Rapport Lescure PDF

Mission Acte II de lexception culturelle
Contribution aux politiques culturelles lre numrique
Pierre LESCURE
- Tome 1 -
Mai 2013
Mission Culture Acte II
A Gilles Le Blanc, notre ami, qui ce rapport doit beaucoup.
REMERCIEMENTS
Les personnalits de la culture, de l'conomie numrique et de la socit civile auditionnes ou rencontres par la mission ont nourri sa rflexion grce la richesse de leurs contributions, toujours argumentes et stimulantes. Qu'ils en soient tous chaleureusement remercis. La mission exprime en outre sa gratitude lensemble des administrations et tablissements publics dont lexpertise a t sollicite. Ces remerciements sadressent tout particulirement aux services et oprateurs des ministres de la culture et de la communication, des affaires trangres, de lconomie et des finances, du redressement productif, de lconomie numrique et du commerce extrieur. Ils vont aussi aux responsables des collectivits territoriales, des services dconcentrs et des structures culturelles qui ont assur lorganisation sans faille des trois dplacements Rennes, Marseille Aix-en-Provence et Bordeaux, permettant la mission daller la rencontre des acteurs de terrain. La mission tient galement remercier pour leur disponibilit et leur concours M. David Kessler, conseiller mdias et culture du prsident de la Rpublique, MM. Denis Berthomier et Fabrice Bakhouche, conseillers culture, communication et conomie numrique du Premier ministre, et lensemble des membres du cabinet de la ministre de la culture et de la communication. La mission adresse enfin ses plus vifs remerciements tous ceux qui ont permis la mise en uvre de la dmarche de concertation participative et ouverte voulue par le gouvernement : M. Thomas Aillagon, responsable du dpartement de linformation et de la communication du ministre de la culture et de la communication ; lensemble de son quipe, et tout particulirement Mmes Sigolne Boyer et Manon Lhuillier et M. Thibaut Chapotot, webmasters du site de la mission, Mmes Perrine Balbaud et Alison Chekhar, modratrices du blog participatif, M. Guillaume Bourjeois et Mme Agathe De-Legge, du ple veille et analyse mdia ; M. Damien Charton, qui a assur la captation et le montage des auditions ; les quipes de lInstitut national du patrimoine et de lInstitut national de lhistoire de lart, qui ont accueilli la mission tout au long de ces huit mois.
Sommaire
SOMMAIRE
INTRODUCTION
SYNTHESE A.
1.
5 6
8 8 9
ACCES DES PUBLICS AUX UVRES ET OFFRE CULTURELLE EN LIGNE
Dynamiser loffre en amliorant la disponibilit numrique des uvres a. Promouvoir lexploitation numrique des uvres b. Assouplir la chronologie des mdias
2. Favoriser le dveloppement dun tissu de services culturels numriques innovants et porteurs de diversit culturelle a. Remdier aux distorsions de concurrence b. Adapter les dispositifs daide aux enjeux du numrique c. Promouvoir une offre culturelle en ligne rgule d. Maintenir et actualiser lexception culturelle 3. a. b. Proposer aux publics une offre abordable, ergonomique et respectueuse de leurs droits Favoriser lmergence dune offre gratuite ou abordable Amliorer lexprience utilisateur et garantir les droits des usagers
10 11 12 13 14 15 15 17
B.
1.
REMUNERATION DES CREATEURS ET FINANCEMENT DE LA CREATION

Garantir la rmunration des crateurs au titre de lexploitation numrique de leurs uvres a. Encadrer le partage de la valeur b. Consolider la rmunration pour copie prive et anticiper la transformation des usages c. Approfondir la rflexion sur la cration dun droit rmunration au titre du rfrencement par les moteurs de recherche Renforcer la contribution des acteurs numriques au financement de la cration a. Moderniser le compte de soutien au cinma et laudiovisuel en intgrant les nouveaux acteurs de la diffusion et de la distribution b. Repenser la contribution des oprateurs de tlcommunications c. Mettre contribution les fabricants et importateurs dappareils connects Soutenir les nouvelles formes cratives et les nouveaux modes de financement
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19 19 22 24 25 25 26 27 29
2.
3.
Sommaire
C.
1. a. b. c. 2.
PROTECTION ET ADAPTATION DES DROITS DE PROPRIETE INTELLECTUELLE

Rorienter la lutte contre le piratage en direction de la contrefaon lucrative Approfondir la rflexion sur les changes non marchands Allger le dispositif de rponse gradue Renforcer la lutte contre la contrefaon lucrative
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30 31 32 34 36 36 38 38 39
Adapter le droit de la proprit intellectuelle aux usages numriques a. Moderniser les exceptions au droit dauteur b. Protger et valoriser le domaine public numrique c. Mieux reconnatre les licences libres Faciliter laccs aux mtadonnes
3.
FICHES DETAILLEES
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Introduction
INTRODUCTION
Aprs neuf mois de travaux, la Mission pour lActe II de lexception culturelle dlivre ici son rapport. Et cette introduction est, pour moi, une manire de bilan de la mthode suivie et de ses rsultats. En ltat.
En accord avec la ministre de la culture et de la communication, nous avons souhait une quipe rduite : quatre jeunes gens, deux femmes et deux hommes, tout juste trentenaires, mais dj chargs dexpriences et de connaissances (financires, juridiques, technologiques et conomiques). Et aimant tous et toutes peu prs tout ce qui approche les biens culturels. Leur ge mimportait, la recherche dun quilibre avec mon parcours et ma gnration, mes dbuts professionnels datant du milieu des annes 60 Cet quilibre nest pas cosmtique mais srement symbolique et surtout dynamique. La rvolution numrique, multiple, universelle, rjouissante, dbordante et aussi dstabilisante a, dores et dj, chang le fonctionnement du monde et de nos vies. La rvolution est l. Elle ne va faire que crotre et embellir et cest tant mieux. Pour lquipe de la Mission, lusage du numrique est plus que naturel : ils sont quasiment ns avec. Pour moi, nombre dexercices, dapplis nouvelles, de circuits courts, demandent toujours un effort un peu trop appliqu, la limite quelquefois du laborieux. Pour autant, dans le champ danalyse confi la mission, et dailleurs dans tous les secteurs dactivit, ladaptation lre numrique demande un maximum douverture, de fracheur et dcoute. Mais cela exige aussi dtre extrmement attentif ce qui doit demeurer dhier et daujourdhui, tant dgards. Cet quilibre est, faut-il le rappeler, encore plus essentiel, vital mme, sagissant des uvres de lesprit, de la culture et du beau geste.
Ce qui est en jeu, cest lvolution et ladaptation des systmes qui ont install, ds les annes 1960, mais singulirement au dbut du premier septennat de Franois Mitterrand, ce que lon appelle lexception culturelle. Volontairement, je nai pas immdiatement ajout franaise. Evidemment, cest de lacception franaise de ce concept que la mission a trait. Mais lexception culturelle est, pour moi, universelle et, pour tre efficace, dabord europenne. Il semble que les choses se prsentent mieux quen 1993, avant les grandes ngociations commerciales entre lEurope et les Etats Unis. La culture sera reconnue comme un autre type de production et donc dun commerce diffrent.
Introduction
L, comme souvent dans ces domaines, la volont politique du gouvernement franais a jou un rle dterminant. Elle sera plus que jamais ncessaire face aux chances qui sannoncent. LEurope a pour aller vite un minimum de 27 exceptions culturelles. Chacune doit vivre et fleurir et les 26 autres profiter de lensemble et de sa diversit. Un ami espagnol, lessayiste et sociologue Juan Cuetto, me disait un jour : Cest quoi lEurope ? Cest un continent avec plein de pays qui doit tendre ne faire quun et o on se dit souvent : Tu as vu ce film ou lu ce livre.il ny a vraiment quun espagnol pour crer un truc comme a et a marche avec un belge, un franais ou un polonais. Jaime cette illustration de la culture europenne, unique et multiple.
Aujourdhui, tout ou presque reste pertinent dans les principes de lexception culturelle. Mais les auditions (94), les entretiens (une centaine), les dplacements (cinq), les dbats autour de la mission ont mis en lumire un foss dangereux entre les attentes des publics et les proccupations des industries culturelles et des ayants droit. Lobjectif des 80 mesures que nous proposons dans ce rapport est de contribuer rduire ce foss, faire dialoguer les crateurs et leurs publics, instaurer la ngociation et la construction permanente entre industries culturelles et industries numriques. Les concepts eux-mmes doivent tre rafrachis. Le vocabulaire doit souvent tre revisit : diteur, hbergeur, distributeur, plateforme, media tous ces termes ont pris, dans le langage courant, un sens nouveau que le droit napprhende pas toujours correctement. Loin de l. Nous avons structur la synthse qui ouvre ce rapport, comme les quelque 400 pages danalyses, de propositions et modes demploi suggrs, en trois grands chapitres. Le premier est consacr laccs des publics aux uvres et loffre culturelle en ligne. Le second est ddi la rmunration des crateurs et au financement de la cration. Le troisime sattache la protection et ladaptation des droits de proprit intellectuelle.
80 propositions donc. Je souhaite que lon considre avec attention chacune dentre elles. Le contexte est dcrit et analys, lexpos des enjeux tabli et la proposition est, chaque fois, dtaille, je dirais mme, usine voire outille. Chacune a sa logique, toutes, nos yeux, ont une cohrence. Ce dont je suis convaincu, cest que ce sont l des suggestions, des conclusions qui doivent dclencher un premier pas, indispensable, pour que lensemble des paramtres de lexception culturelle franaise acclre son adaptation la rvolution des usages et de lconomie numriques.
Si un maximum de propositions devaient tre retenues puis suivies deffets, mme quelque peu amodies, redessines dans leur dtail, ce premier mouvement appellera dautre pas, une nouvelle faon de marcher en quelque sorte. Certains lments demanderont un texte nouveau, une disposition lgislative particulire. Mais, aussi souvent que possible, nous avons cherch travailler et rflchir droit constant. Les bons usages, les engagements, les conventions et accords, bilatraux ou par secteur, accompagns, incits et soutenus par les pouvoirs publics, sont une voie ncessaire, une mthode indispensable. Lobservation doit tre permanente, les ajustements les plus rguliers possibles.
Introduction
Ladaptation volontaire de lexception culturelle franaise, face au numrique et ses usages est, comme disait quelquun, une ardente obligation.
Au fil de ces neuf mois, je crois que, grce cette multitude dchanges et au travail de lquipe, avec aussi lapport des experts du Ministre de la Culture, beaucoup de mes points de vue ont volu. Jespre que le trs large et trs profond tat des lieux propos dans ce rapport servira la rflexion de tous les acteurs et observateurs comme il sest rvl formateur pour nous. Et puis, surtout, je souhaite que ce panorama analytique aide une meilleure comprhension de la vie, des envies, des attentes, de lhumeur mme, des publics et usagers du numrique, cest--dire tous les habitants de ce pays, pratiquement sans exception. Les jeunes, bien sr, maispas que ! ;-)
Cela tant, il ny a quune conviction qui na pas chang en moi, du dbut la fin de ce travail : les monopoles (ou quasi) sont pernicieux et deviennent un jour ou lautre de faux amis, mme leur corps dfendant. Mais heureusement, ils nont pas de pire ennemi queux mmes et, comme la montr IBM dans les annes 1960, et, dans une certaine mesure, dautres plus rcemment, leur omnipotente suprmatie devient un jour leur faiblesse. Tout va vite, surtout lheure du numrique, aujourdhui et demain plus encore. Cest Mario Monti, alors commissaire europen la concurrence, qui disait que quand un oprateur atteint des 90 % de parts de march et au del, cela lui impose des obligations et des devoirs particuliers. Cest toute la question. Et il ne sagit pas, ni de prs, ni de loin, de discuter labsolue ncessit de la neutralit du Net, il sagit de responsabilit vis vis de ceux-l mmes qui ne peuvent vous chapper, mme sils sourient de bonheur consentant.
Avant de vous laisser avec les conclusions de cette mission qui ma passionn et dont les enjeux ne me laisseront jamais indiffrent, je vous livre quelques images, quelques souvenirs un peu comme lOncle Paul (dans Spirou) de mon enfance. Chacun, vous en serez peut tre daccord, trouve quelque rsonance avec notre propos.
Fvrier 69 : on va bientt marcher sur la Lune et Andr Malraux est Niamey pour le Sommet de la Francophonie : En un temps, dit-il, o les empires morts ont fait place de vastes rpubliques de lesprit, nous vivons la plus grande rvolution culturelle de lHistoire avec la distribution mondiale des uvres. La civilisation des Machines est aussi celle des Machines rves.
Mexico, juillet 82 : le fameux discours de Jack Lang qui appelle la Rsistance Culturelle face limprialisme financier et intellectuel.
Plus bizarre, juillet 97 : Louis Roncin, brillant ingnieur et Prsident du Syndicat National de la Tlmatique, reproche Lionel Jospin, Premier ministre, davoir incit France Telecom engager la transition du Minitel vers lInternet. Dans le Minitel, tout est parfait, sauf le terminal, un peu dpass, disait en substance M. Roncin. Mais surtout, il ajoutait (je le
Introduction
rpte , en 1997) : Internet sadresse ceux qui aiment la lecture, les introvertis, alors que les extravertis, comme les sportifs qui aiment les contacts, ne passent pas dix heures devant un cran. Fin de citation.
Et puis, enfin, ces quelques postures significatives qui mont marqu lors de mes sjours Sun Valley, entre 1998 et 2002, l o se retrouvent chaque anne les grands acteurs amricains de lentertainment et du high tech, qui sont tous deux des lments cls du commerce extrieur du pays. Jy ai donc assist, en 1999, par Bill Gates, la dmonstration de son bijou domotique : une maison idale, tout entire programme par Microsoft pour tout service et tout type dmotion. Il nen a construit quune, la sienne. Bill avait annonc dans la foule vouloir acheter les droits numriques mondiaux de toute luvre de Picasso. Pour nous loffrir, nous, usagers addicts Microsoft. Le projet na pas eu de suite et je me souviens de la raction de la somptueuse assistance, pour la premire fois un peu gne par la dimension de lempereur qui pensait vraiment faire notre bonheur culturel. Peu aprs, Bill Gates a cd les rnes de Microsoft et le mcnat mondial y a gagn un vrai visionnaire gnreux. Parfait exemple, mes yeux, du coup de trop qui perturbe une merveilleuse russite technologique aux effets dj rvolutionnaires. Je le disais : le plus difficile, quand on a un quasi monopole, cest de garder le sens de lquilibre.
Je me souviens enfin de tous les nouveaux rois du virtuel et de la dmatrialisation qui souriaient avec un soupon de commisration, en 2000, aux exposs de Jeff Bezos, le rcent crateur dAmazon. Il se plaignait de ne pas faire assez de marges bnficiaires et pourtant il persistait, contre leur avis tous, vouloir marier la distribution du livre numrique et la distribution des bouquins lancienne . Le double modle cotait cher. Bezos a depuis fait son chemin. Il sest implant au niveau mondialet prs de chez nous. Lui aussi devra se souvenir de la mesure des choses sil poursuit, demain, ses projets de tout vendre, de lalimentaire au culturel. Nous verrons
Pour ma part, je compte que ne soit jamais dmentie ma conviction que le plus raisonnable sera toujours lusager, mme aprs de lgitimes emballements.
Synthse
SYNTHSE
Le concept dexception culturelle, promu par la France sur la scne internationale depuis les annes 1980, repose sur lide que la culture ne saurait, en raison des enjeux qui sattachent la cration et la diffusion des uvres, tre intgralement soumise aux rgles du droit commun et de lconomie de march. Sans nier la dimension conomique de la culture, lexception culturelle vise reconnatre et protger sa dimension thique, politique et sociale, qui en fait lun des fondements de la dignit humaine. Ce concept se traduit par un ensemble cohrent de dispositifs visant favoriser la cration, la production, la distribution et la diffusion des uvres culturelles : mcanismes de rgulation, outils de financement, dispositifs fiscaux. Certains sont propres un secteur culturel (prix unique du livre, chronologie des mdias, obligations dinvestissement et de diffusion, compte de soutien la production cinmatographique et audiovisuelle, quotas de chanson franaise), dautres ont une porte plus gnrale (rmunration pour copie prive, TVA taux rduit). Au-del de leurs spcificits, ces dispositifs reposent sur des principes communs : soutien la diversit de la cration, promotion de la cration franaise et francophone, accs du public une offre culturelle de qualit et varie, contribution au financement de la cration des acteurs qui tirent profit de lexploitation et de la diffusion des uvres. Le dveloppement des technologies de linformation et de la communication interroge, et parfois menace, nombre de ces dispositifs. Linternationalisation des changes inhrente lInternet permet lmergence sur le march franais dacteurs trangers qui chappent aux mcanismes nationaux de rgulation et de financement. Lvolution des technologies et des usages fragilise les sources de revenus des crateurs et des industries culturelles : loffre lgale en ligne, encore insuffisante ou trop peu rmunratrice, doit affronter la concurrence dune offre illicite gratuite et quasi illimite ; la monte en puissance de linformatique dans le nuage, au dtriment du stockage sur des supports physiques, fragilise la rmunration pour copie prive. Pour autant, le dveloppement des technologies et des services numriques constitue avant tout une formidable opportunit, tant pour les crateurs, qui peuvent crer, produire et diffuser leurs uvres plus facilement que par le pass, que pour les publics, qui peuvent accder une offre toujours plus riche et diversifie, et plus abordable que les produits culturels physiques. Lenjeu de lacte II de lexception culturelle est donc de russir tirer parti de ces opportunits tout en prservant les principes fondateurs. La conciliation de ces deux objectifs suppose une adaptation profonde des dispositifs conus pour lancien monde, celui de la distribution physique et de la diffusion analogique. Il sagit de dfinir les termes dune politique culturelle volontariste et ambitieuse qui respecte la fois les droits des publics et ceux des crateurs, dont les intrts long terme sont, au-del des apparences parfois trompeuses et des conceptions caricaturales, intimement lis et profondment convergents. De mme, lopposition factice entre industries culturelles et industries numriques, dont les auditions conduites par la mission ont donn de nombreuses illustrations, doit imprativement tre surmonte : ceux qui crent et produisent les contenus et ceux qui assurent leur diffusion et leur distribution ne devraient pas se considrer comme des adversaires mais comme des partenaires. Dune part, les possibilits offertes par les technologies numriques doivent tre utilises pour promouvoir laccs des publics aux uvres, travers un dveloppement de loffre culturelle en ligne, en termes quantitatifs mais galement qualitatifs (A). Dautre part, lexploitation numrique des uvres culturelles, appele
Synthse
occuper une place de plus en plus importante dans lconomie de la culture, doit permettre une juste rmunration des crateurs et un niveau adquat de financement de la cration, indispensable son renouvellement (B). Au carrefour de ces deux objectifs, le droit de la proprit intellectuelle, traduction juridique du compromis pass entre les crateurs et leurs publics, doit tre adapt, dans ses rgles et dans sa mise en uvre, aux enjeux du numrique (C).
A.
ACCS DES PUBLICS AUX UVRES ET OFFRE CULTURELLE EN LIGNE
Lessor des technologies numriques constitue, pour laccs des publics aux uvres culturelles, une opportunit indite. La dmatrialisation des biens culturels abolit les contraintes spatiales et logistiques propres la distribution physique et permet tout internaute daccder, en permanence, un stock duvres quasi illimit, comprenant notamment des uvres du patrimoine qui ntaient plus disponibles dans lunivers physique. Le dveloppement des rseaux sociaux et des algorithmes de recommandation personnalise facilite le partage et la dcouverte de nouvelles uvres, de nouveaux artistes ou de nouvelles esthtiques. La dlinarisation et les progrs des usages en mobilit dmultiplient les occasions de consommer des contenus culturels . Lindiffrence de lInternet aux frontires nationales permet une diffusion mondiale de la culture franaise et francophone. Cependant, lorigine, le numrique a souvent t considr par les industries de la culture comme un facteur de dstabilisation dont il convenait de limiter leffet disruptif, voire, dans certains cas, de retarder le dveloppement. Cette attitude globalement dfensive a frein lmergence dune offre comptitive et conforme aux attentes des publics et a contribu au dveloppement des pratiques illicites. Ces rticences semblent en partie surmontes. De fait, loffre lgale de biens culturels dmatrialiss na jamais t aussi abondante, diversifie et abordable (cf. fiche A-1), mme si la situation diffre profondment dun secteur lautre. Elle est globalement meilleure dans la musique et le jeu vido que dans le livre (ce qui peut sexpliquer par la faible demande des lecteurs, lie un taux dquipement encore modeste) et, dans une moindre mesure, laudiovisuel (dont loffre est contrainte par la chronologie des mdias et les retards pris dans la numrisation du patrimoine). En ligne, les usagers ont ainsi accs des dizaines de millions de titres musicaux, des milliers de films et de programmes audiovisuels, environ cent mille livres numriques et des dizaines de milliers de jeux vido. Les prix lunit sont en moyenne trs infrieurs ceux des supports physiques ; des offres dabonnement illimit se dveloppent et les usagers qui ne souhaitent ou ne peuvent pas payer pour les contenus ont accs, dans la plupart des domaines, une offre gratuite finance par la publicit. Bien que des phnomnes de concentration soient luvre, les consommateurs peuvent choisir parmi un ventail relativement large de services, qui offrent des fonctionnalits varies, adoptent des lignes ditoriales diverses et proposent des modles daccs diffrencis. Pour autant, loffre culturelle en ligne peine toujours satisfaire les attentes, trs leves, des internautes (cf. fiche A-2). Linsatisfaction, quoique gnrale, est plus vidente encore sagissant des films et des sries tlvises. Les reproches les plus rcurrents concernent les prix trop levs et le manque de choix. Sur le premier point, il est probable que pour les usagers habitus une consommation exclusivement gratuite, la baisse des tarifs ne suffise pas assurer la conversion loffre lgale : lexistence dune offre gratuite est sans doute une condition ncessaire pour attirer dans le champ de la lgalit une partie non ngligeable des publics afin de restaurer, dans un second temps, un consentement payer. Sur le second point, les internautes critiquent moins le manque dexhaustivit de loffre que son incohrence (par exemple lorsque seuls certains
Synthse
pisodes dune srie sont disponibles), son absence de flexibilit (par exemple lorsque seule la version franaise dun film tranger est propose au tlchargement) ou son manque de fracheur (sagissant des films et des sries). Les contraintes lies aux mesures techniques de protection ( DRM dans le langage courant), qui entravent certains usages, les restrictions territoriales, ou encore les limitations relatives aux supports ou aux moyens de paiement, sont galement dimportantes sources de frustration. L'offre de contenus disponibles lgalement en ligne est confronte la concurrence de l'offre illgale qui parat, de nombreux gards, difficilement galable : elle est majoritairement gratuite et tend l'exhaustivit, elle est facile daccs, dnue de DRM et disponible dans des formats interoprables, et elle est parfois de meilleure qualit que l'offre lgale et en termes de formats ou de mtadonnes associes. S'il est vain de vouloir radiquer loffre illgale et nfaste de stigmatiser ses usagers, il est tout aussi peu justifi de la prendre pour rfrence exclusive : la concurrence qu'elle exerce est forcment ingale, puisqu'elle ne verse aucune rmunration aux crateurs. En revanche, il convient de prendre appui sur les quelques atouts dont bnficie loffre lgale, tels que la volont de la plupart des usagers de respecter la loi (encore faut-il, pour cela, les aider distinguer clairement entre les pratiques lgales et les pratiques illgales), lattention porte aux crateurs (do la ncessit de garantir la juste rmunration des auteurs et des artistes au titre de lexploitation en ligne), ou encore laccs facile et scuris aux contenus. Compte tenu du poids des habitudes, la conversion la consommation lgale sera, quoi quil arrive, une entreprise de longue haleine. La diversit des publics, dont les attentes ne sont pas uniformes, plaide pour une plus grande segmentation de loffre, qui pche encore par sa relative uniformit, que ce soit en termes de modles tarifaires, de fonctionnalits offertes ou de ligne ditoriale . La situation de la jeunesse, qui dveloppe les pratiques les plus innovantes, mais aussi les plus indiffrentes au droit dauteur, mrite une attention particulire : offrir la jeunesse une alternative crdible loffre illgale nest sans doute pas une mesure dune grande porte conomique, du moins court terme, mais jouera un rle essentiel dans la rconciliation entre industries culturelles et internautes. Pour les jeunes publics, il conviendrait donc de mnager des espaces de gratuit, ou au moins de dvelopper des offres par abonnement spcifiques, le cas chant avec le soutien de la puissance publique ; les mesures envisages en matire de rgulation et de soutien aux services en ligne devront tenir compte de cet impratif. Adapter loffre la demande ne suffira pas rsoudre le problme, plus profond, de la crise de confiance entre les industries de la culture et une partie des publics. Les industries culturelles et plus gnralement les intermdiaires sont rgulirement accuss de dfendre des modles conomiques dpasss, de ne pas tenir compte des attentes de leurs clients, et de lser les intrts des crateurs. Dans ce contexte de profonde dfiance, les industries culturelles devraient communiquer plus fortement et plus ouvertement sur la ralit de leurs mtiers. Elles gagneraient mieux mettre en avant les progrs de l'offre lgale et les efforts consentis pour prendre en compte les critiques formules. Rciproquement, les restrictions apportes aux usages (chronologie des mdias, DRM), parfois lgitimes, devraient tre justifies avec davantage de transparence et de pdagogie. Il y va de la restauration du lien de confiance entre publics, crateurs et investisseurs de la cration. Il sagit donc de rpondre la soif de culture des internautes, de renouer le lien entre crateurs, publics et industries de la culture et de tirer pleinement parti des possibilits daccs aux uvres offertes par les technologies numriques. Dans cette perspective, la politique culturelle devrait se fixer trois objectifs : amliorer la disponibilit en ligne des uvres culturelles, favoriser le dveloppement dun tissu de services innovants et attentifs la diversit culturelle et stimuler la demande en encourageant lmergence dune offre abordable et ergonomique, respectueuse des droits des usagers. Si le dveloppement de loffre culturelle numrique dpend avant tout des acteurs du march, lEtat peut le soutenir, par des mesures dordre lgislatif ou rglementaire, des dispositifs de soutien financier et des mcanismes de rgulation.
Synthse
1.
DYNAMISER LOFFRE EN AMLIORANT LA DISPONIBILIT NUMRIQUE DES UVRES
Le manque de choix reste lune des principales sources dinsatisfaction des usagers de loffre culturelle numriques. Si lexhaustivit de loffre nest ni possible ni mme ncessairement souhaitable, largir laccs en ligne aux uvres culturelles, quelles soient anciennes ou rcentes, contribue la dmocratisation de la culture et parat de nature dtourner les internautes des pratiques illicites ; cet objectif devrait donc tre rig en priorit de toute politique culturelle. Cela suppose, dune part, de promouvoir lexploitation numrique des uvres et, dautre part, dassouplir les contraintes qui psent, dans le domaine spcifique du cinma, sur la diffusion en ligne.
a.
Promouvoir lexploitation numrique des uvres
Le numrique facilite la mise disposition des uvres et diminue le cot de leur exploitation. Lespace disponible pour exposer les uvres sur Internet est peu prs illimit et les cots de stockage trs faibles. Il est dsormais possible de maintenir disposition du public, durablement et pour un cot minimal, des uvres qui, faute de pouvoir toucher un public suffisamment large, ntaient plus exploites sur le march physique. En outre, les uvres du patrimoine peuvent bnficier dune nouvelle vie et enrichir les catalogues proposs aux consommateurs. La mise disposition en ligne tend ainsi devenir, en substitution ou en complment dautres formes de distribution et de diffusion, un mode dexploitation part entire des uvres culturelles. Dans ce nouveau contexte, lobligation dexploitation qui pse sur certains titulaires de droits, inscrite de longue date dans le code de la proprit intellectuelle, doit tre revisite et son respect mieux assur (cf. fiche A-3). Les pratiques de thsaurisation ou de jachre, courantes lre de la distribution physique et de la diffusion analogique, sont de moins en moins justifies. De telles situations contreviennent aux obligations dexploitation qui incombent aux cessionnaires : elles nuisent la lgitimit du droit dauteur, dj conteste ; aux auteurs, dont les uvres ne sont plus exploites ; au patrimoine culturel, qui sappauvrit. Afin de dynamiser loffre culturelle en ligne, il est ncessaire de donner lobligation dexploitation une porte normative contraignante et den clarifier les dbiteurs, le contenu et les sanctions. Dans le mme temps, il faut viter de rigidifier lobligation dexploitation et permettre son adaptation aux usages, par nature volutifs. Il est donc propos dinscrire le principe de lobligation dexploitation dans la loi et den renvoyer le contenu des codes des usages, en sinspirant des travaux de la mission sur le contrat ddition conduite par Pierre Sirinelli. Ces codes, tendus par arrt ministriel, dfiniraient le contenu prcis de lobligation dexploitation et ses modalits de contrle, distingueraient les exploitations principales et secondaires, et pourraient prvoir une dure maximale de cession des droits ou, dfaut, des clauses de rendez-vous obligatoires. Pour assurer le respect des obligations ainsi dfinies, les crateurs (auteurs et artistes) ou leurs reprsentants se verraient reconnatre le droit de saisir le juge, qui aurait le pouvoir denjoindre au cessionnaire des droits, le cas chant sous astreinte, d'exploiter l'uvre. En outre, lattribution daides publiques la cration ou la numrisation aurait pour contrepartie la garantie de la disponibilit de luvre sur au moins un service culturel numrique conventionn ; dfaut, le bnficiaire de laide serait tenu den rembourser une partie, et priv du droit de solliciter de nouvelles aides. Enfin, la gestion collective des uvres de patrimoine indisponibles, rcemment mise en place dans le secteur du livre, pourrait tre tendue aux autres secteurs, selon des modalits dfinir en concertation avec les organisations professionnelles et les socits de gestion collective. La numrisation des uvres de patrimoine (cf. fiche A-4), pralable leur exploitation en ligne, reprsente un cot variable selon le type duvres considr et leur tat de conservation. Pour les uvres de la longue
Synthse
trane , dont le potentiel commercial est limit, ce cot est souvent suprieur aux recettes attendues de lexploitation ; mme lorsque les uvres sont susceptibles de toucher un public plus large, le dtenteur des droits na pas toujours les moyens davancer les fonds ncessaires la numrisation. Dans ces hypothses, la mise en valeur du patrimoine justifie la mobilisation de soutiens publics. Il est donc indispensable de poursuivre et damplifier la mise en uvre des programmes de numrisation engags sous lgide du Commissariat gnral l'investissement, du Centre national du cinma et de limage anime (CNC), ou encore du Centre national du livre (CNL) et de la Bibliothque nationale de France (BnF). Certains de ces programmes sont aujourdhui confronts des difficults qui tiennent soit aux exigences strictes de rentabilit imposes par les organismes comptents, soit linsuffisance des moyens budgtaires allous. Il conviendrait, cet gard, de distinguer plus nettement les uvres offrant des perspectives de rentabilit, dont la numrisation peut tre soutenue sous la forme davances remboursables, et les uvres au potentiel commercial limit mais fort intrt patrimonial, pour lesquelles loctroi de subventions savre justifi. La mise en uvre de ces programmes de numrisation suppose, au pralable, de mieux valuer ltendue des besoins (nombre duvres numriser, cots affrents) et de dfinir des corpus prioritaires selon des critres dintrt patrimonial et de fragilit des supports.
b.
Assouplir la chronologie des mdias
Dans le domaine du cinma, la disponibilit en ligne des uvres est contrainte non seulement par les freins communs tous les secteurs, mais galement par un ensemble de rgles spcifiques regroupes sous le terme de chronologie des mdias (cf. fiche A-5). Ces rgles constituent lun des mcanismes de lexception culturelle qui ont contribu assurer la vitalit du cinma franais ; elles sont destines optimiser lexploitation des uvres, protger les salles de la concurrence des autres canaux de diffusion et garantir le systme de prfinancement par les diffuseurs, qui fait la force du cinma franais. Lavnement du numrique interroge les quilibres de la chronologie : il introduit un nouveau mode dexploitation des uvres, la vido la demande, appele prendre une importance conomique toujours plus grande, et permet des changes illicites qui saffranchissent de toute chronologie. Les attentes des publics se transforment et le principe de frustration des dsirs du consommateur, inhrent la chronologie, est de moins en moins bien accept. Concomitamment sengage, dans le monde entier, une acclration du cycle dexploitation des films. Dans ce contexte, les pressions sur le cadre rglementaire franais saccentuent. Sont notamment critiqus son caractre excessivement rigide et le rgime peu favorable quil impose la VD par abonnement. Les principes fondamentaux de la chronologie doivent tre raffirms et protgs : une mise en concurrence pure et simple, sans aucune rgulation, de lensemble des modes de diffusion, se traduirait lvidence par une dstabilisation de lensemble du secteur qui serait, in fine, prjudiciable tous. En revanche, plusieurs adaptations permettraient dintroduire davantage de souplesse, de favoriser la circulation des uvres et de dcourager le piratage, tout en contenant les risques de cannibalisation des modes traditionnels dexploitation et en protgeant le systme de prfinancement des uvres. Plus prcisment, il est propos davancer la fentre de la vido la demande, ventuellement en rservant cette mesure aux services les plus vertueux, cest--dire ceux qui acceptent de prendre des engagements volontaristes en termes de financement de la cration et dexposition de la diversit. Des exprimentations (sortie simultane en salle et en ligne, week-ends premium, golocalisation) et des drogations (pour les films petit budget ou confronts un chec en salle), prcisment encadres, pourraient tre autorises par une commission compose de professionnels. La fentre de la VD par abonnement pourrait tre avance 18 mois afin dinciter les acteurs franais se positionner sur ce segment prometteur sans attendre larrive en
Synthse
France des gants amricains. Enfin, les pratiques de gel de droits des chanes de tlvision, qui entranent des ruptures dans lexploitation en ligne des uvres, pourraient tre strictement encadres, voire interdites. Bien quelles ne relvent pas de la chronologie des mdias, les sries tlvises trangres font elles aussi lobjet dune demande pressante de la part des consommateurs, qui comprennent mal les dlais parfois trs longs sparant leur premire diffusion ltranger et leur disponibilit sur les crans franais, la tlvision ou en ligne. Le caractre addictif inhrent au concept mme des sries entrane, chez une partie des tlspectateurs, un dsir dimmdiatet qui pousse nombre dentre eux vers le tlchargement illicite, faute de pouvoir accder lgalement ces contenus. Il semble assez vain, dans ce domaine, dexhorter les publics la patience : il serait donc souhaitable de raccourcir les dlais lis la traduction (doublage ou sous-titrage), comme certains diffuseurs ont commenc le faire.
2.
FAVORISER LE DVELOPPEMENT DUN TISSU DE SERVICES CULTURELS NUMRIQUES INNOVANTS ET PORTEURS DE DIVERSIT CULTURELLE
Les services culturels numriques sont appels prendre une importance toujours plus grande dans la formation des gots du public. Dans le cadre dune rflexion sur ladaptation des politiques culturelles lheure du numrique, cest donc dabord vers ces acteurs que les regards doivent se tourner, ainsi quils staient tourns vers les chanes de tlvision, les radios et les librairies dans les annes 1980. Il sagit dsormais de concevoir un cadre permettant le maintien et le dveloppement dun cosystme de services diversifis, engags dans la promotion de la diversit culturelle et dans la mise en valeur de la cration franaise et europenne (cf. fiche A-6). Selon la thorie de la longue trane, la distribution en ligne devrait tre bnfique la diversit culturelle : grce la diminution voire la disparition des cots de stockage et de distribution que permettent les technologies numriques, il deviendrait rentable de proposer des produits peu demands. Les uvres de la diversit pourraient ainsi reprsenter collectivement une part de march gale ou suprieure celle des best-sellers. Si cette thorie est conteste, elle a pour principal mrite de mettre en vidence limportance cruciale de la prescription et de lditorialisation, condition indispensable, dans lunivers numrique caractris par une hyper-offre, de laccs des publics la diversit culturelle. Or les services culturels numriques tendent de plus en plus renforcer leur ditorialisation, se doter de fonctions de recommandation et dvelopper leur dimension sociale , mais peinent encore se transformer en mdias prescripteurs. Lhomognit des classements sur les principales plateformes en ligne tend indiquer que leurs efforts de diffrenciation restent ce jour insuffisants pour entraner une vritable diversification de la consommation. Surtout, des phnomnes de concentration sont luvre dans la plupart des secteurs. Les grands acteurs internationaux, qui chappent la rgulation franaise et qui n'accordent pas une grande importance aux enjeux de la diversit culturelle, prennent une place grandissante. A linverse, quelques exceptions prs (principalement des entreprises nativement numriques, comme Deezer ou Dailymotion), les acteurs franais parviennent rarement imposer leurs services dans les nouveaux usages ; les acteurs traditionnels (diteurs et producteurs, grands groupes mdias ou distributeurs dtaillants), nont pas russi se positionner comme des acteurs puissants de loffre de contenus en ligne, sauf dans le domaine de la VD. A cette concentration sajoute lmergence de nouveaux "gardiens d'accs" (fabricants de terminaux connects, magasins dapplications ou encore moteurs de recherche) qui deviennent suffisamment puissants pour fixer les conditions dans lesquelles les services peuvent accder au march, voire pour les empcher d'y accder.
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Il est important de prendre conscience que la bataille qui se joue n'oppose pas les industries culturelles aux industries numriques, alors que les industries culturelles sont dj, maints gards, devenues numriques. En ralit, elle met aux prises les acteurs culturels au sens large et une poigne dacteurs globaux, pour lesquels les contenus sont avant tout un simple carburant . Ces acteurs globaux ont pour point commun de tirer leurs revenus et leurs profits de l'exploitation d'un rseau dactivits investissant chaque segment de valeur et se renforant mutuellement (vente d'espaces publicitaires, exploitation des donnes personnelles, vente de terminaux, cloud computing, etc.). La distribution et la diffusion de contenus culturels ne sont que des produits dappel au sein du bouquet de services que ces "plateformes" offrent aux internautes. Dans ce contexte, promouvoir la diversit des services culturels numriques est dabord un enjeu de politique culturelle : laccs effectif des publics la diversit suppose de mnager des espaces pour les uvres les plus difficiles et les moins commerciales ; le formatage de loffre par quelques services mondiaux, intgrs dans des cosystmes dont la distribution de biens culturels nest pas le centre de gravit, constituerait une menace immense pour la diversit culturelle. Garantir lexistence dune pluralit de services permet aussi de favoriser la segmentation des offres pour rpondre la diversit des attentes, et dentretenir une concurrence bnfique au consommateur qui risque, dfaut, de se trouver prisonnier de quelques grandes plateformes. En outre, la dfense des intrts des crateurs et des industries culturelles suppose que laccs aux contenus ne soit pas, terme, contrl par un petit nombre de plateformes globales, qui seraient alors en mesure de leurs imposer leurs conditions. Il sagit, enfin, dun enjeu de politique industrielle et de politique de lemploi, ds lors que lessentiel de la valeur ajoute est dsormais cr sur le segment de la distribution en ligne. Ainsi, l'un des principaux enjeux de l'exception culturelle l'heure du numrique est de promouvoir le dveloppement d'un tissu de services culturels numriques indpendants, innovants, attentifs la diversit culturelle et, idalement, installs en France. La puissance publique doit avant tout offrir aux acteurs privs un cadre stable, propice linnovation et permettant une concurrence saine et non fausse. Toutefois, compte tenu de lintrt gnral qui sattache la diversit culturelle et des dfaillances du march, lEtat est lgitime intervenir, la fois par des dispositifs de soutien financier et par des mcanismes de rgulation.
a.
Remdier aux distorsions de concurrence
Promouvoir la diversit de loffre culturelle en ligne suppose que soient garanties les conditions dune concurrence saine et non fausse entre les services culturels numriques, qui sont de nature et de taille trs varies : pure players et services dvelopps par des acteurs traditionnels de la culture, plateformes indpendantes et services intgrs dans des cosystmes complexes, diteurs de service en ligne et plateformes dhbergement, services installs en France et services oprant depuis ltranger Or plusieurs distorsions, souvent prjudiciables aux acteurs installs en France, ont t mises en vidence (cf. fiche A-7). Dune part, lasymtrie des rgles fiscales reprsente un facteur handicapant non ngligeable pour la comptitivit des services culturels numriques implants en France. En matire de TVA, lapplication de la rgle du pays dorigine permet aux plateformes dont le sige est install dans les Etats europens pratiquant les taux les plus faibles (comme le Luxembourg) de bnficier dun avantage significatif sur les services er implants en France. Cette distorsion devrait tre rsorbe compter du 1 janvier 2015. Face aux difficults oprationnelles invoques par certains Etats membres de lUnion europenne, il convient de veiller au strict respect de cette chance. En matire dimposition sur les bnfices, ladaptation des rgles internationales, ncessaire pour apprhender les spcificits de lconomie numrique, est un chantier de long terme, comme la montr le rapport de la mission dexpertise sur la fiscalit numrique de MM. Colin et Collin. Compte tenu de lenjeu quil reprsente tant pour la souverainet fiscale de la France que pour la comptitivit des acteurs franais du numrique, ce
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chantier doit tre ouvert sans tarder. A plus court terme, la proposition dune fiscalit assise sur la collecte et lexploitation des donnes personnelles, formule par la mission dexpertise, prsente un intrt tout particulier dans le domaine culturel. Elle met laccent sur un enjeu crucial pour les industries cratives : laccs aux donnes concernant la diffusion de leurs uvres. Si cette proposition devait tre retenue, le comportement des services en ligne en matire de restitution des donnes personnelles aux producteurs de contenus et aux utilisateurs mriterait dtre pris en compte. Dautre part, des distorsions de nature commerciale sont galement susceptibles de fausser le jeu de la concurrence. En effet, loffre culturelle en ligne se caractrise par la coexistence de services qui, du point de vue du consommateur, offrent des fonctionnalits proches, et qui pourtant relvent de statuts juridiques diffrents et, par voie de consquence, sont soumis des conditions commerciales ingales dans leurs relations avec les titulaires de droits. Cest notamment le cas dans le domaine de la musique en ligne, o saffrontent des services de streaming musical comme Deezer et des plateformes vido communautaires comme Youtube. Si les autorits de la concurrence venaient considrer que ces acteurs oprent sur un mme march pertinent , de telles distorsions pourraient tre juges abusives.
b.
Adapter les dispositifs daide aux enjeux du numrique
Les services culturels numriques doivent financer non seulement la rmunration des titulaires de droits et les cots techniques, mais galement les dpenses dinnovation et de marketing, indispensables au dveloppement dun service comptitif et la conqute de nouveaux usagers en France et dans le monde. Or les dispositifs de soutien existants savrent partiellement inadapts ces enjeux (cf. fiche A-8). Les dispositifs gnraux de soutien la recherche dveloppement et linnovation (crdit dimpt recherche, OSEO, Investissements davenir) ne rpondent pas correctement aux besoins des diteurs de services culturels numriques, dont linnovation relve moins de la technologie pure que des usages (fonctionnalits, modles conomiques). Les guichets sectoriels, notamment ceux du CNC et du CNL, prennent mieux en compte les besoins des services culturels numriques, mais leurs moyens ne sont pas la hauteur des enjeux et ils peinent soutenir des projets trs structurants. Les aides la culture restent trs largement centres sur la cration et la production et naccordent pas une place suffisante la diffusion, notamment dans ses aspects numriques. Ces lacunes sont en partie lies aux contraintes imposes par la Commission europenne, qui refuse jusqu prsent de considrer les aides aux services culturels numriques comme des aides la promotion de la culture autorises par le droit communautaire. Cette interprtation correspond une vision archaque de la culture et des pratiques culturelles ; elle ignore le rle minent jou par les services en ligne dans laccs aux uvres et donc dans la promotion de la diversit culturelle. Les autorits franaises devraient donc plaider auprs des instances europennes pour que les dispositifs de soutien aux services culturels numriques puissent tre autoriss sur le fondement de la promotion de la culture. Cela permettrait notamment au CNC de mettre en uvre son projet de soutien automatique la VD, dont limpact serait plus structurant que celui des aides slectives existantes. Si les subventions peuvent contribuer lamorage du service ou la conception de nouvelles fonctionnalits, les entreprises qui dveloppent des services culturels numriques ont avant tout besoin de financements privs, quelles peinent souvent trouver auprs des acteurs du march. Pour y remdier, il est propos de sappuyer sur lInstitut pour le financement du cinma et des industries culturelles (IFCIC) qui dispose dune expertise reconnue, dune bonne connaissance de lconomie de la culture, dune varit doutils dintervention et dune exprience dans le domaine du numrique. Cet oprateur pourrait tre le bras arm de la Banque publique dinvestissement (BPI) dans le domaine des industries culturelles. Moyennant un apport de
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la BPI compris entre 70 et 95 M, lIFCIC pourrait renforcer ses interventions en faveur de la transition numrique des industries culturelles et des services culturels numriques, en mettant laccent sur linnovation, lditorialisation et la mdiation culturelle. Des partenariats entre lIFCIC et les guichets sectoriels (CNC, CNL, etc.) permettraient de proposer des outils dintervention mixtes, combinant prt ou garantie et subvention. Enfin, la mobilisation de linvestissement priv pourrait tre encourage, notamment en adaptant le rgime des SOFICA, afin quelles contribuent, travers les financements quelles apportent la production cinmatographique et audiovisuelle, au dveloppement de la vido la demande.
c.
Promouvoir une offre culturelle en ligne rgule
La rgulation de loffre culturelle numrique (cf. fiche A-9) trouve sa justification dans lenjeu que reprsente, pour laccs des publics aux uvres et pour la diversit culturelle, lexistence dun tissu de services en lignes indpendants et divers dans leurs modles ditoriaux, techniques et conomiques. Toutefois, dans un univers numrique caractris, dune part, par la dlinarisation (cest--dire par le fait que cest lutilisateur qui dcide, en tout lieu et tout moment, des contenus auxquels il souhaite accder) et, dautre part, par labolition des frontires nationales, la rgulation publique doit reposer sur des mthodes renouveles. Les instruments traditionnels mobiliss pour la rgulation de la diffusion analogique (quotas de diffusion) ou de la distribution physique (soutien aux librairies, prix unique du livre) ne sauraient tre transposs lidentique dans le monde numrique. Le cadre rglementaire actuel ignore la notion de service culturel numrique. Seuls les services de mdias audiovisuels la demande (vido la demande, tlvision de rattrapage) font lobjet dune rgulation. Fonde principalement sur des obligations de contribution la production et dexposition des uvres, celle-ci demeure trs imparfaite : elle napprhende que les diteurs de services et non les hbergeurs, considrs comme dpourvus de toute responsabilit ditoriale ; elle ne concerne que les services tablis sur le territoire franais ; enfin, elle repose sur une logique la fois contraignante et indiffrencie. Sans attendre une ventuelle modernisation du cadre communautaire (rvision de la directive SMA ), il est indispensable de concevoir un nouveau mode de rgulation, reposant sur une logique donnant donnant . La concurrence entre acteurs rguls et non rguls fragilise les premiers et cre une pression en faveur dune harmonisation par le bas. La difficult dimposer tous les acteurs le mme niveau de rgulation doit conduire imaginer des solutions plus innovantes. Il sagit de dfinir les instruments dune politique culturelle volontariste, sans mettre en danger la viabilit conomique des acteurs historiques ou plus rcents installs sur le territoire national. Ainsi, les acteurs vertueux, qui acceptent de prendre, au-del de leurs obligations lgales, des engagements en faveur de la diversit culturelle (financement de la cration, exposition des uvres de la diversit, tarifs sociaux, partenariats avec les institutions publiques de loffre non marchande), se verraient reconnatre diffrents avantages, en termes daccs aux aides publiques, aux uvres et aux consommateurs. Cette logique serait applicable lensemble des services culturels numriques, quel que soit leur domaine, leur statut et leur lieu dtablissement au sein de lUnion europenne. Elle pourrait se traduire par un conventionnement avec le Conseil suprieur de laudiovisuel (CSA), dont le champ de comptence serait tendu et les moyens dintervention adapts aux enjeux de la convergence numrique : la loi fixerait le cadre gnral et confierait au CSA le soin de dfinir, pour chaque catgorie de services, lquilibre entre engagements volontaires et contreparties accordes. En particulier, les services les plus vertueux devraient se voir garantir un accs facilit au consommateur (cf. fiche A-10). Dans lunivers numrique, les distributeurs de services (oprateurs de tlcommunication,
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fabricants de terminaux connects ou encore magasins dapplications), peu nombreux, bnficient dune position de gardien daccs . Compte tenu de lintrt gnral qui sattache la diversit culturelle, ils ne doivent pas pouvoir utiliser cette position privilgie pour empcher les diteurs de services culturels numriques de toucher leurs publics, de manire arbitraire ou discriminatoire. Il ne servirait rien de mettre en uvre une rgulation renforce sur un certain nombre de services, en vue de promouvoir la diversit culturelle, si ces services n'avaient finalement aucune visibilit et n'atteignaient pas le public. Il sagit donc dadapter aux enjeux du numrique les obligations de distribuer qui existent dj, en droit franais, dans le domaine de la communication audiovisuelle. Dune part, tout distributeur de services culturels numriques, quil soit ou non install en France, aurait l'obligation de faire droit aux demandes de reprise manant des diteurs de services conventionns, dans des conditions quitables, raisonnables et non discriminatoires. Dans un premier temps, le bnfice de cette mesure pourrait tre rserv aux diteurs de service les plus vertueux , cest--dire ceux qui prendront, dans le cadre du conventionnement, les engagements les plus volontaristes. Pour assurer le respect effectif de cette obligation, une procdure de rglement des diffrends pourrait tre instaure, sous lgide du CSA. Dautre part, les services en ligne dits par le service public audiovisuel et radiophonique bnficieraient galement dune garantie de distribution gratuite par tout distributeur de services culturels numriques (rciproquement, le service public serait tenu de fournir ses services gratuitement tout distributeur visant le public franais qui en formulerait la demande). Alors que loffre de programmes crot exponentiellement et que les acteurs privs orientent leurs propositions ditoriales pour complaire la demande suppose, le service public doit montrer lexemple en promouvant une logique doffre et en affichant un soutien sans faille aux uvres de la diversit. En retour, il appartient aux pouvoirs publics de lui garantir de bonnes conditions dexposition. Ces obligations de distribuer seraient compltes par une obligation de reprise dans les outils de rfrencement des distributeurs. Dans lunivers numrique, imposer une obligation de diffuser ou de distribuer a peu deffet si lutilisateur ignore que le service est disponible ou sil nest pas en mesure de la trouver facilement.
d.
Maintenir et actualiser lexception culturelle
La mise en uvre de la politique culturelle dessine par les propositions qui prcdent ne sera envisageable que si les rgles du commerce international autorisent les Etats intervenir, par des dispositifs de soutien financier ou des mcanismes de rgulation, sur loffre culturelle numrique. Pour garantir cette capacit dintervention, il convient de dfendre avec force, dans les ngociations commerciales bilatrales et multilatrales (cf. fiche A-11), la spcificit du traitement des services culturels. Cette spcificit est la fois la traduction de lexception culturelle, consacre en 1994 lors de la cration de lOrganisation mondiale du commerce, et la condition de la protection et la promotion de la diversit des expressions culturelles, dont la Convention de lUNESCO signe en 2005 souligne le caractre essentiel. Les ngociations commerciales venir, et notamment celles qui visent la conclusion dun partenariat transatlantique entre lUnion europenne et les Etats-Unis, ne doivent pas tre loccasion dune remise en cause de ces principes. Les services audiovisuels doivent rester exclus, de manire absolue et inconditionnelle, de tout engagement de libralisation. Surtout, conformment au principe de neutralit technologique, les services audiovisuels qui utilisent les outils numriques (service de vido la demande par exemple) doivent bnficier des mmes rgles protectrices que les services audiovisuels traditionnels (tlvision, cinma). A dfaut, cela signifierait l'arrt de mort des politiques culturelles et audiovisuelles des Etats europens, puisquelles seraient irrmdiablement cantonnes aux seuls services traditionnels, dont la place est appele
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dcliner au profit des services numriques. Enfin, les accords commerciaux devraient non seulement exclure les services audiovisuels mais galement prendre en compte des enjeux spcifiques des autres services culturels, en garantissant notamment le maintien des protections ngocies dans le cadre de lOMC. Loin dtre linstrument dun protectionnisme conomique ou lexpression dune conception dfensive de la culture, lexception culturelle conditionne la possibilit, pour les Etats, de soutenir leurs crateurs, de promouvoir la diversit culturelle et de rguler loffre culturelle, y compris dans sa dimension numrique.
3.
PROPOSER AUX PUBLICS UNE OFFRE ABORDABLE, ERGONOMIQUE ET RESPECTUEUSE DE LEURS DROITS
Les mesures prises jusquici par les pouvoirs publics pour stimuler la demande de contenus lgaux souffrent dun dcalage avec la ralit des usages, en particulier ceux des jeunes publics. Cest avant tout la qualit de loffre lgale qui incitera les publics dlaisser les pratiques illicites.
a.
Favoriser lmergence dune offre gratuite ou abordable
Bien quil soit globalement infrieur celui des produits culturels physiques, le prix des offres culturelles en ligne reste, aux yeux dune grande partie des publics, trop lev. Le jeu de la concurrence, conjugu llargissement de laudience des services en ligne, devrait contribuer faire merger une offre plus abordable. En outre, le financement par la publicit permet le dveloppement dune offre gratuite de plus en plus abondante, quoique la viabilit de ce modle, qui peine rmunrer correctement les crateurs, demeure incertaine. Dans ce domaine, les marges de manuvre de la puissance publique sont limites par les contraintes budgtaires et le poids des habitudes, sur lesquelles les initiatives publiques ont peu dinfluence. En particulier, les mesures de solvabilisation de la demande ont montr leurs limites : les chiffres de vente de la Carte Musique, extrmement loigns des ambitions initiales, tmoignent de la difficult faire voluer des habitudes de consommation gratuite solidement ancres, en particulier chez les plus jeunes. LEtat pourrait diminuer les taux de TVA (cf. fiche A-12) afin de contribuer la diminution des prix et stimuler la conversion des publics loffre culturelle numrique. A lheure actuelle, si certains produits ou services culturels bnficient, dans lunivers physique, dun taux rduit de TVA (livre, presse, cinma, tlvision payante), tous les services culturels en ligne relvent du taux de TVA normal : la vente ou la location de biens culturels en format numrique est considre par la Commission europenne comme la prestation dun service fourni par voie lectronique, non ligible aux taux rduits. Cest dailleurs la raison pour laquelle la Commission a port devant la Cour de justice de lUnion europenne la lgislation franaise qui applique au livre numrique homothtique le taux rduit de TVA dont bnficie le livre imprim. Lapplication dun taux rduit lensemble des services culturels en ligne constituerait un signal fort. Lavantage fiscal permettrait la fois une baisse des prix et une amlioration des marges de services en ligne, qui sont souvent fragiles voire dficitaires. Cependant, cette mesure prsenterait un cot lev (prs de 100 M), qui serait appel augmenter au fur et mesure que les usages basculeront dans le numrique. Le gain li la baisse du taux de TVA pourrait tre en partie capt par les producteurs et les distributeurs et navoir quune incidence rduite sur les prix de dtail. Enfin, compte tenu des dlais ncessaires la rvision des rgles communautaires, la baisse de la TVA interviendrait trop tardivement pour rduire lasymtrie fiscale qui pse sur les services culturels numriques dont le sige est implant en France (cf. supra) et bnficierait surtout aux grandes plateformes (Apple, Amazon, Google) dont le sige est implant ltranger.
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Cest pourquoi la mission recommande de privilgier, dans le cadre de la rvision de la directive europenne sur les taux de TVA, le respect de la neutralit technologique : le taux de TVA devrait tre le mme pour un bien culturel donn, quil soit distribu physiquement ou en ligne. En ltat actuel des taux, cela permettrait dappliquer un taux rduit de TVA non seulement au livre numrique (qui en bnficie dj, lorsquil est homothtique ), mais galement la presse en ligne, voire la vido la demande. Le cot dune telle mesure resterait modr (6 27 M). En outre, la France pourrait plaider pour un assouplissement des rgles relatives la fiscalit des biens et services culturels. Dune part, les services lectroniques susceptibles de bnficier de taux rduits de TVA devraient tre dfinis de manire plus souple, afin de ne pas pnaliser la crativit et linnovation, et dviter de soulever des problmes de frontires insolubles (par exemple entre livres numriques homothtiques et livres enrichis). Dautre part, plutt quune numration dtaille des biens et services culturels ligibles des taux rduits, la directive pourrait laisser aux tats membres davantage de marges de manuvre en les laissant choisir, au sein dune liste de produits culturels, ceux quils entendent soumettre un taux rduit. Cela permettrait dadapter les taux aux volutions de chaque secteur, difficilement prvisibles, sans avoir engager chaque fois une nouvelle rvision de la directive. Cette souplesse parat dautant plus souhaitable que le numrique tend brouiller les frontires traditionnelles entre livre, musique, cinma et jeu vido, etc. Si les pouvoirs publics ont peu de prise sur la fixation des prix de loffre culturelle marchande, ils peuvent en revanche agir en faveur du dveloppement de loffre lgale non marchande, qui reste aujourdhui beaucoup trop pauvre. En particulier, le rle de mdiation culturelle des bibliothques et des mdiathques doit tre adapt lre numrique. Loffre numrique en bibliothque (cf. fiche A-13), aujourdhui trs peu dveloppe, nest pas la hauteur des missions de ces institutions et des attentes du public. Le prt numrique se heurte labsence de cadre juridique adapt : la licence lgale instaure par la loi du 18 juin 2003 ne sapplique quau prt de livres imprims et aucun accord global na t conclu avec les reprsentants des auteurs et des diteurs. Confrontes la faiblesse de loffre des diteurs et des distributeurs ainsi qu lhtrognit des modles conomiques et des dispositifs techniques utiliss, les bibliothques peinent proposer leurs usagers une offre numrique large, varie et cohrente. La France accuse, de ce point, de vue, un retard manifeste sur les pays comparables, quoiquil doive tre nuanc au regard du dveloppement encore timide de la lecture numrique dans la socit franaise. La situation est encore moins favorable si lon considre les ressources numriques autres que le livre (musique, vido, presse, jeu vido, etc.). En brouillant la distinction traditionnelle entre le circuit commercial et le prt en bibliothque, loffre numrique en bibliothque suscite les craintes des ayants droit et des distributeurs physiques. La dmatrialisation remet en cause la logique dexclusivit et de non-simultanit inhrente au prt de supports physiques. Elle pose, sous un angle nouveau, la question classique de la coexistence de loffre marchande et de loffre non marchande, qui avait t rsolue dans lunivers physique. Dans ce contexte, il parat ncessaire que soient poss les termes techniques, juridiques et conomiques dune coexistence harmonieuse entre loffre marchande et loffre en bibliothque, respectueuse de la place de chacun des maillons de la chane (crateurs, diteurs et producteurs, commerces culturels, bibliothques). Il sagit, en particulier, de rsoudre la question de la scurisation du prt numrique sans entraver inutilement les usages, de permettre aux bibliothques dassumer pleinement leur rle de mdiation et de prescription, et de promouvoir le rle des libraires comme intermdiaires entre les diteurs et les bibliothques. La mission propose donc de clarifier le cadre juridique de loffre numrique en bibliothque, travers une gestion collective volontaire que les diteurs franais devraient tre incits mettre en place. Le dveloppement doffres reposant sur un contrle daccs labonnement (plutt quau fichier) et des DRM de type tatouage numrique devrait tre encourag. Les diteurs devraient tre tenus de proposer une offre
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Synthse
claire, transparente et non discriminatoire spcifique en direction des bibliothques. Enfin, il est souhaitable dinscrire, dans les dispositifs daide publique, une incitation au dveloppement de loffre numrique en bibliothque.
b.
Amliorer lexprience utilisateur et garantir les droits des usagers
Sur le web comme sur les terminaux connects, un rfrencement de qualit limite les dfauts dune offre trop large ou miette, favorise la baisse des prix et peut rendre plus lisibles les restrictions existantes sur la disponibilit des uvres, comme la chronologie des mdias ou les droits territoriaux. Toutefois, dans ce domaine, les dispositifs publics ou promus par les pouvoirs publics paraissent dune efficacit trs limite, comme en tmoigne lchec ou le faible impact des initiatives prises en matire de labellisation et de rfrencement. Lamlioration du rfrencement des uvres culturelles ne pourra venir que des initiatives prives. Cest dailleurs la raison pour laquelle la mission a port une attention particulire, dans ses rflexions sur la rgulation de loffre culturelle en ligne, au rle des distributeurs de services (cf. supra) et, en matire de lutte contre les pratiques illicites, celui des moteurs de recherche (cf. infra). Inciter les internautes se tourner davantage vers loffre lgale implique, par ailleurs, de mieux encadrer le recours aux mesures techniques de protection (MTP), connues du grand public sous le nom de DRM (cf. fiche A-14). Le recours massif aux MTP a largement frein le dcollage de loffre lgale de musique en ligne et incit une partie des internautes se tourner vers le tlchargement illicite ; ces mesures restent trs rpandues dans le domaine de la vido la demande, du livre numrique ou du jeu vido, et font lobjet de contestations rcurrentes. Les MTP peuvent contribuer scuriser le dveloppement de nouvelles offres (notamment celles qui reposent sur la gratuit finance par la publicit) et de nouvelles fonctionnalits. Cependant, elles noffrent quune protection relative lgard des usages illicites. Elles empchent parfois des usages licites par les acqureurs lgitimes, en entravant linteroprabilit ou en les privant du bnfice de certaines exceptions, comme la copie prive. En outre, en contribuant la constitution dcosystmes ferms et oligopolistiques, le recours aux MTP peut constituer une entrave la concurrence et un frein linnovation. La rgulation des MTP mriterait dtre renforce : son primtre pourrait tre largi au logiciel, aux uvres du domaine public et aux mesures techniques dinformation ; les pouvoirs de leur rgulateur pourraient tre tendus. Il serait logique de confier cette rgulation, aujourdhui exerce par la Haute autorit pour la protection des uvres et des droits sur Internet (Hadopi), au CSA, en cohrence avec la comptence de rgulation de loffre lgale que la mission propose de lui confier (cf. supra). Le cadre juridique applicable aux MTP, particulirement confus, doit tre clarifi. Larticulation entre les mesures techniques de protection, protges par la loi ds lors quelles sont efficaces, et linteroprabilit, dont la mise en uvre effective ne doit pas tre entrave, devrait tre mieux dfinie, notamment lgard des logiciels libres. De mme, lexception de copie prive ne devrait pas pouvoir tre rduite nant par le recours aux MTP et le consommateur devrait tre plus clairement inform des restrictions aux usages quimpliquent les MTP apposes sur le fichier quil acquiert. Plus fondamentalement, alors que les exceptions au droit dauteur ne sont aujourdhui garanties que dans lunivers physique et analogique, on peut se demander si cette protection ne doit pas tre tendue aux services en ligne. Il conviendrait, enfin, dencourager le dveloppement de standards ouverts, en inscrivant cette notion dans les codes des usages relatifs lobligation dexploitation, en subordonnant loctroi de certaines aides publiques lutilisation de formats non propritaires, et en soutenant les projets qui permettent de promouvoir, au-del de linteroprabilit des terminaux et des fichiers, linteroprabilit des droits numriques.
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B.
RMUNRATION DES CRATEURS ET FINANCEMENT DE LA CRATION
Le numrique a profondment boulevers la chane de valeur des industries culturelles : lcosystme des acteurs numriques (quipementiers, oprateurs de tlcommunications, services en ligne) joue dsormais un rle cl dans la diffusion des uvres une chelle plantaire. Cette rvolution est porteuse despoir pour les industries culturelles qui produisent les contenus , puisquelle permet en thorie de les diffuser auprs de publics plus larges, voire de crer un lien immdiat entre le public et lartiste. Nanmoins, si la rvolution numrique a bien t cratrice de valeur pour ce nouvel cosystme dans son ensemble, les industries culturelles cratrices nont pas pleinement bnfici de la valeur gnre. Certains vont mme jusqu dplorer le dtournement ou la captation , par les acteurs du numrique, de la valeur cre par les industries culturelles. Il parat plus juste de parler dun dplacement de la valeur de lamont vers laval : la croissance conomique des acteurs numriques saccompagne dune dvalorisation apparemment inexorable des contenus (cf. fiche B-1). Les statistiques et les analyses conomiques attestent ce transfert de valeur. Dans le panier des mnages, les dpenses consacres aux quipements technologiques et laccs Internet prennent un poids croissant, au dtriment de celles consacres lachat de biens culturels. Au plan macroconomique, les revenus des fabricants de matriels et des diteurs de services en ligne (ainsi que ceux des fournisseurs daccs Internet, dans une moindre mesure) croissent beaucoup plus rapidement que ceux des industries de contenus . Ce dplacement de valeur nest pas seulement la consquence de la capacit dinnovation des nouveaux acteurs, contrastant avec les difficults des industries culturelles traditionnelles rinventer leurs modles conomiques. Il tient aussi au recul du consentement des consommateurs payer pour les contenus (li la banalisation du tlchargement illgal et lillusion de la gratuit des biens immatriels) ainsi qu la position dominante acquise par certains acteurs de lconomie numrique. La croissance de lcosystme numrique est intimement lie aux difficults rencontres par les industries de la cration : le succs des abonnements Internet, des quipements technologiques et des services en ligne naurait pas t possible, du moins pas dans de telles proportions, sans lexistence dun stock de contenus culturels riches et varis, facilement accessibles et souvent gratuits. Ce bouleversement de la chane de valeur constitue un enjeu de comptitivit majeur pour lEurope et singulirement pour la France, qui dispose dindustries de contenus relativement fortes, alors quelle est faiblement reprsente dans les industries numriques tant hardware que software. Il est essentiel que les acteurs franais se positionnent sur les segments de la chane de valeur les plus profitables et dont les perspectives sont les plus favorables. Dans un march numrique o les positions, loin dtre figes, voluent rapidement, la France doit soutenir les quelques champions dont elle dispose et en faire merger de nouveaux, en sappuyant la fois sur les grands acteurs en place dsireux dinvestir lconomie des services en ligne, mais aussi sur le tissu des start-ups numriques et culturelles. Par ailleurs, des mcanismes de compensation doivent tre instaurs afin de corriger les dsquilibres excessifs. Face aux risques de fragilisation et de concentration des producteurs de contenus, il est de lintrt de lensemble de lcosystme numrico-culturel que la cration soit protge dans toute sa diversit. Lorsque les mcanismes de la proprit intellectuelle, qui constituent le mode de rmunration naturel de lexploitation des uvres, sont impuissants compenser correctement le transfert de la valeur et assurer aux crateurs un juste retour sur la richesse cre en aval, les pouvoirs publics sont lgitimes intervenir. Ils peuvent notamment utiliser linstrument de la fiscalit, qui permet de faire contribuer au financement de la cration des acteurs qui nexploitent pas directement les contenus, mais profitent de leur circulation et bnficient, ce titre, dexternalits positives.
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Lacte II de lexception culturelle doit donc poursuivre deux objectifs complmentaires : garantir la rmunration des crateurs au titre de lexploitation numrique de leurs uvres, et renforcer la contribution des acteurs numriques au financement de la cration.
1.
GARANTIR LA RMUNRATION DES CRATEURS LEXPLOITATION NUMRIQUE DE LEURS UVRES
AU
TITRE
DE
a.
Encadrer le partage de la valeur
La question du partage de la valeur lie lexploitation en ligne des uvres se pose un double niveau : dune part, entre titulaires de droits et diteurs de services en ligne (services de streaming, plateformes de vido la demande, magasins de livre numriques, etc.), et, dautre part, entre les crateurs et leurs diteurs ou leurs producteurs. Si ces questions relvent titre principal de la libert contractuelle, la puissance publique est fonde en assurer la rgulation, dune part afin de corriger certains rapports de force dsquilibrs, dautre part afin dassurer une transparence qui semble aujourdhui faire dfaut. Cette rgulation doit prioritairement sappuyer sur la ngociation interprofessionnelle, ventuellement complte par un dispositif indpendant dobservation et de mdiation de nature viter au maximum le recours au juge. Le partage de la valeur entre contenus et services (cf. fiche B-2)
Les rapports entre ceux qui crent ou produisent les uvres et ceux qui assurent leur diffusion ou leur distribution en ligne restent globalement difficiles. Ces tensions sexpliquent la fois par la diminution gnrale des prix unitaires qui a accompagn la dmatrialisation des biens culturels et par lmergence de nouvelles formes dexploitation inconnues dans lunivers analogique. Ces modles daffaires, qui ne sont pas encore stabiliss, bouleversent les conditions traditionnelles de partage de la valeur et suscitent des incomprhensions. Les tensions les plus fortes concernent les modles gratuits financs par la publicit. La question du partage de la valeur se pose, toutefois, de manire trs diffrente selon les secteurs. Le secteur de la musique enregistre, qui est la fois le plus avanc dans la transition numrique et le moins rgul, est aussi celui o les rapports sont les plus tendus, malgr les progrs conscutifs la signature, en janvier 2011, de la Charte des 13 engagements pour la musique en ligne. Les reprsentants des plateformes franaises estiment que les conditions imposes par les dtenteurs de catalogues ne leur permettent pas d'atteindre la rentabilit et encore moins de financer les investissements indispensables l'innovation, au marketing et au dveloppement international. Les barrires lentre persistent et conduisent une situation paradoxale : tandis que le chiffre daffaires de la musique en ligne crot fortement, aucun nouvel acteur franais nmerge et de nombreux acteurs existants disparaissent ou sont menacs. Les risques de concentration de loffre autour dun oligopole majoritairement amricain sont rels. Dans tous les secteurs, une rgulation des rapports contractuels contribuerait garantir une juste valorisation des contenus tout en permettant aux services numriques de se dvelopper, dinnover, de conqurir de nouveaux publics en France et ltranger, et, in fine, de crer de la valeur. Elle serait de nature favoriser lgalit de traitement, tant du ct des dtenteurs de catalogues que du ct des plateformes, et lmergence de nouveaux acteurs, indispensable la diversit de loffre. Elle serait, surtout, la traduction dune logique de filire par laquelle industries de la cration et services en ligne reconnatraient leur communaut dintrts et sengageraient en faveur du dveloppement dun cosystme diversifi et viable. Cest la raison pour laquelle il est propos dinclure, dans les codes des usages sectoriels dont la mission propose la cration, un volet relatif aux relations entre fournisseurs de contenus et diteurs de services en
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ligne. Ces codes auraient pour objet dencadrer les pratiques contractuelles (transparence des conditions gnrales, avances, minima garantis, etc.). Ils pourraient prvoir une modulation des taux de rmunration en fonction de lanciennet des uvres. Afin de stimuler linnovation et de favoriser la concurrence, ils pourraient galement prvoir des conditions plus favorables pour les services en phase damorage. En revanche, ils nauraient pas vocation fixer de manire rigide la cl de partage des recettes, qui doit continuer de relever de la libre ngociation entre les parties. Par ailleurs, afin dassainir et dapaiser les relations entre diteurs ou producteurs de contenus et diffuseurs ou distributeurs en ligne, la transparence doit tre renforce. Au plan individuel, les modalits de reporting doivent tre prcisment encadres, afin de permettre aux producteurs, diteurs et socits de gestion collective, de connatre avec certitude le nombre exact de ventes ou de diffusions dont leurs uvres ont fait lobjet ; la certification des relevs de vente ou de diffusion par un tiers de confiance pourrait tre encourage, voire impose partir dun certain chiffre daffaires ou dun certain niveau daudience. Au plan collectif, il est essentiel de pouvoir disposer de donnes fiables, rgulirement actualises et certifies par une autorit indpendante. Il conviendrait donc de dfinir, sous lgide du CSA, rgulateur de loffre culturelle numrique, des procdures de mise en commun des informations sur le partage de la valeur, encadres par des garanties permettant la fois de protger le secret des affaires et dviter tout risque dentente. La rmunration des crateurs (cf. fiche B-3)
Lautodition et lautoproduction, rendues plus accessibles par les technologies numriques, permettent un nombre croissant de crateurs de saffranchir de la tutelle dun intermdiaire et, ainsi, de conserver une part plus leve des revenus de leurs ventes. Toutefois, sous rserve de quelques exceptions trs mdiatises, les auteurs autodits et les artistes autoproduits peinent souvent se faire connatre et merger au milieu de lhyper-offre numrique. Plus prometteuse est lmergence de nouvelles formes dorganisation (coopratives ddition numrique, collectifs dartistes), qui garantissent aux crateurs un meilleur partage de la valeur que celui applicable dans les modles traditionnels, tout en leur prodiguant un soutien artistique, technique ou commercial dont ils ne bnficieraient pas en autodition ou en autoproduction. Dans les circuits plus traditionnels, les conditions de rmunration des crateurs (auteurs et artistes) tardent sadapter lvolution des modes dexploitation des uvres. Cette situation entrane une insatisfaction croissante des crateurs et, parfois, une incomprhension du public ; elle accrdite lide selon laquelle le piratage ne nuirait quaux industries culturelles et nincite pas les internautes se tourner vers loffre lgale. Sagissant du livre numrique, les pourcentages reverss par les diteurs aux auteurs sont, en rgle gnrale, lgrement plus levs que pour le livre imprim ; toutefois, compte tenu de la diffrence de prix, ces pourcentages se traduisent par une rmunration lacte plus faible en valeur absolue. En outre, la rmunration des auteurs au titre des nouveaux modles dexploitation (offres de bouquets de livres , location, modles gratuits financs par la publicit, vente des livres au chapitre, etc.) soulve de nombreuses interrogations. Sagissant de la musique enregistre, le niveau des royauts perues par les artistes interprtes au titre de lexploitation numrique (tlchargement et streaming) est rgulirement contest : les abattements pratiqus, calqus sur le physique ou propres au numrique, conduisent des taux de redevance rels nettement infrieurs aux taux affichs. En consquence, la baisse des revenus unitaires lie la dmatrialisation se double dune diminution de la part relative revenant lartiste. Par ailleurs, les musiciens et artistes d'accompagnement ne bnficient gnralement d'aucun intressement sur lexploitation de leurs enregistrements, car ils cdent leurs droits voisins contre une rmunration forfaitaire. Seules les rares exploitations relevant de la gestion collective volontaire (par exemple les webradios) donnent lieu au versement dune rmunration proportionnelle.
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Sagissant, enfin, de la vido la demande, certains auteurs sont rmunrs dans le cadre dune gestion individuelle, tandis que les autres continuent de relever de la gestion collective de la SACD ; cette situation est source dingalits et dinscurit juridique. Les comdiens, quant eux, ne reoivent quasiment aucune rmunration au titre de lexploitation en ligne des uvres audiovisuelles auxquelles ils ont contribu ; en effet, la plupart des contrats de production audiovisuelle liant les comdiens aux producteurs audiovisuels prvoient une rmunration globale forfaitaire et les accords collectifs qui prvoient des rmunrations proportionnelles ne couvrent que trs imparfaitement les nouveaux modes dexploitation. La part des revenus numriques dans le chiffre daffaires total des industries de la culture est appele crotre fortement. Il est donc essentiel de garantir aux auteurs et aux artistes interprtes un intressement juste et quitable aux fruits de ces exploitations, sans remettre en cause les mcanismes de financement et de distribution des uvres, ni la relation contractuelle liant lauteur ou lartiste interprte lditeur ou au producteur. A cette fin, la mission prconise la conclusion daccords collectifs, tendus lensemble du secteur par arrt, pour dterminer le taux minimum et lassiette de la rmunration. Les socits de gestion collective dauteurs et dartistes devraient ensuite tre mandates par les producteurs et les diteurs afin de percevoir et rpartir ces rmunrations, en contrepartie dobligations relatives lefficacit de la rpartition et sa transparence. Ce systme permettrait de calculer les rmunrations dues aux auteurs et aux artistes sur des assiettes simples et transparentes, correspondant au prix rellement pay par le public ou aux recettes rellement encaisses par lditeur ou le producteur. Il dchargerait les diteurs et les producteurs dune gestion lourde et complexe impliquant une multitude de nanopaiements tout en garantissant aux crateurs des conditions de rmunration lisibles et transparentes, que la gestion individuelle choue parfois assurer. Cas particuliers
Dans le domaine de la musique en ligne, la gestion collective des droits (cf. fiche B-4), mode de gestion particulirement adapt lexploitation numrique des uvres, facilite laccs des services en ligne aux catalogues des titulaires de droits, assure la transparence et lgalit de traitement entre plateformes et entre ayants droit, garantit la juste rmunration des auteurs et des artistes et facilite la gestion des nanopaiements grce une mutualisation des cots de traitement et une simplification des modalits de reporting. La gestion collective volontaire des droits dauteur, que les multinationales de ldition tendent remettre en cause aux Etats-Unis, doit donc tre protge. La reprise des catalogues en gestion individuelle serait porteuse de lourdes menaces, non seulement pour les socits de gestion collective, mais galement pour les auteurs, pour la diversit culturelle et pour le dveloppement de loffre lgale. Il est donc essentiel que les autorits franaises veillent, dans le cadre des ngociations internationales, ce que la gestion collective des droits dauteur ne soit pas remise en cause. En outre, dans lhypothse o les producteurs phonographiques refuseraient la rgulation ngocie propose plus haut (tablissement dun code des usages sur les rapports avec les plateformes et conclusion dun accord collectif sur la rmunration des artistes), la mise en place dune gestion collective obligatoire des droits voisins pourrait tre envisage. Il sagirait de tirer les consquences de la dfaillance de la gestion individuelle qui ne permet pas une exploitation des uvres dans des conditions satisfaisantes et qui cre des entraves au dveloppement de loffre, des distorsions concurrentielles et des dsquilibres dans le partage de la valeur. Dans le domaine de la photographie (cf. fiche B-5), la circulation numrique des images soulve des interrogations quant leur valeur et occasionne des atteintes aux droits moraux et patrimoniaux de leurs crateurs. Les banques dimages prix casss (microstocks) se dveloppent, sans que leur conformit au droit franais de la proprit intellectuelle soit clairement tablie. Des services de rfrencement et dindexation
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crent de la valeur sans la partager avec les crateurs et sans gard pour leur droit moral. Enfin, la mention droits rservs est utilise de manire de plus en plus frquente et, souvent, abusive. La dfense des droits des photographes lre numrique passe sans doute moins par une modification du code de la proprit intellectuelle que par une approche fonde sur la pdagogie, visant assurer le respect du droit en vigueur. Il parat donc souhaitable de soutenir les organismes professionnels dans leurs actions de sensibilisation et de dfense des intrts matriels et moraux de la profession. En outre, en vue de mettre fin aux pratiques les plus contestables, il conviendrait dentreprendre une dmarche pdagogique qui pourrait prendre la forme dune large concertation, dbouchant sur la signature dun code de bonne conduite. Enfin, la rvision imminente des conditions dattribution des aides la presse pourrait tre loccasion de soutenir lactivit des photographes professionnels, soit sous la forme daides directes aux agences professionnelles de photojournalisme, soit par le biais dun conditionnement des aides alloues aux agences et aux diteurs de presse. Sagissant du spectacle vivant (cf. fiche B-6), la diffusion numrique des captations sonores ou audiovisuelles, en direct ou en diffr, reprsente une opportunit la fois pour la diffusion du spectacle en direction dun public largi et pour lconomie du secteur. Cette nouvelle forme dexploitation connat une forte croissance, que ce soit sur les plateformes gnralistes, sur des services ddis ou sous forme de retransmissions collectives. Nanmoins, les producteurs de spectacle ne disposent pas, lheure actuelle, de droits sur la captation des spectacles dont ils ont assur et financ la production. Ils ne sont donc en mesure ni dautoriser ou dinterdire la diffusion de ces captations, ni dobtenir, en contrepartie, une rmunration proportionnelle aux recettes de lexploitation. Pour remdier cette situation, qui nincite pas les producteurs investir dans les nouveaux usages, il est suggr dinstaurer, leur profit, un droit sui generis.
b. Consolider la rmunration pour copie prive et anticiper la transformation des usages

La rmunration pour copie prive (cf. fiche B-7), prleve depuis 1985 sur les supports vierges et les matriels de stockage, complte les revenus directement tirs de lexploitation numrique des uvres. Il sagit dune source importante de revenus pour les auteurs et les artistes ; les cls de rpartition prvues par la loi leur sont en effet plus favorables que les taux de rmunration ngocis contractuellement avec les diteurs et les producteurs. La rmunration pour copie prive contribue aussi, travers laction artistique et culturelle laquelle sont affects 25% de son produit, au financement de la cration, du spectacle vivant et de la formation des artistes. Au-del de sa vocation premire, qui est de compenser lexception de copie prive, elle permet, indirectement, de corriger quelque peu le dplacement de valeur qui sest opr, dans le budget des mnages consacr la culture et au divertissement, au dtriment des contenus et au profit des matriels. Ce mcanisme vertueux est aujourdhui confront dimportantes difficults. Les contestations dont il fait lobjet de la part des industriels se sont traduites par lannulation de plusieurs dcisions relatives aux barmes et par un blocage de la commission charge de les adopter, en raison de la dmission de cinq des six reprsentants des industriels. Les fabricants et importateurs de matriels estiment que les barmes franais, qui figurent parmi les plus levs de lUnion europenne, psent sur les prix de dtail et favorisent le dveloppement dun march gris. La mesure du prjudice, au cur de la dtermination des barmes, ne fait pas consensus, et lassujettissement des nouveaux usages lis au cloud computing donne lieu de vifs dbats. Enfin, la suite de la mdiation conduite par M. Vitorino, les instances europennes ont annonc vouloir harmoniser les dispositifs mis en place dans les diffrents Etats membres, ce qui fait craindre une remise en cause du systme franais.
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Si, officiellement, la plupart des acteurs concerns disent adhrer au principe de la rmunration pour copie prive, ses modalits et sa gouvernance donnent lieu des positions qui paraissent irrconciliables. La mission considre quil ny a pas lieu de remettre en cause les fondamentaux du systme actuel : la mthode de calcul des barmes est certes complexe et peut encore tre amliore, mais elle parat globalement robuste ; le paritarisme de la commission est adapt sa mission dvaluation contradictoire dun prjudice. En revanche, afin de consolider ce mcanisme dont les principes demeurent plus que jamais pertinents, il convient, court terme, de rformer certains aspects de son fonctionnement. En particulier, face au blocage provoqu par la dmission des industriels, la mission prconise une rnovation de la gouvernance, remettant lEtat au cur du processus dcisionnel en lui donnant un rle plus affirm darbitre entre les parties prenantes, tout en conservant le principe dune ngociation pralable entre bnficiaires et redevables : les barmes pourraient tre adopts par dcret, sur avis conforme de lactuelle Commission copie prive, dont la composition serait largie. Une telle rforme contribuerait la lisibilit du dispositif, renforcerait la lgitimit du prlvement et rapprocherait la France du mode de gouvernance le plus rpandu dans lUnion europenne. En outre, la lgitimit du prlvement de 25 % destin financer laction artistique et culturelle des socits de gestion collective pourrait tre conforte par une amlioration de la transparence dans lutilisation de ces sommes. Laide la diffusion, qui est lun des trois objectifs de laction artistique et culturelle, devrait tre entendue de manire plus large et permettre aux socits de gestion collective de soutenir non seulement le spectacle vivant, mais aussi les services culturels numriques innovants et porteurs de diversit culturelle, ou encore la promotion en ligne dune uvre, dun artiste ou dun catalogue, y compris linternational. Enfin, alors que le dveloppement de linformatique en nuage ou cloud computing transforme rapidement et profondment la distribution des contenus culturels, il est souhaitable de prendre en compte, dans le calcul de la rmunration pour copie prive, ces nouvelles formes de copie. Il ne sagit pas dassujettir en tant que tels les services de cloud computing, mais de prendre en compte, dans les barmes appliqus aux supports matriels, les copies effectues partir de services de cloud computing, lorsquelles rpondent la dfinition de la copie prive. A cette fin, la mission propose une clarification lgislative et une actualisation des tudes dusage. A moyen terme, la transformation des usages qui se dessine impose de rflchir un mcanisme susceptible de prendre le relais de la rmunration pour copie prive. En effet, aprs lre de la copie analogique et lre de la copie numrique, il est probable que souvre une troisime re, celle de laccs et de la lecture en flux. La gnralisation des quipements mobiles, lextension de la couverture Internet et lamlioration des dbits, ainsi que le dveloppement du cloud computing, devraient se traduire terme par un moindre recours la copie des uvres sur des supports physiques, au profit dun accs direct en ligne. Si cette volution se confirme, la rmunration pour copie prive ne sera plus mme de corriger le transfert de valeur qui sopre des contenus vers les matriels. Cest la raison pour laquelle la mission propose linstauration dune taxe sur les appareils connects, assise sur lensemble des terminaux, indpendamment de leur capacit de stockage (cf. infra). Si cette proposition tait retenue, il pourrait tre envisag, terme, dadosser la rmunration pour copie prive au produit de cette taxe. Les barmes de prlvement gagneraient en simplicit et en lisibilit. Un prlvement unique permettrait ainsi de compenser, dune part, le prjudice li la copie prive et, dautre part, lexternalit positive dont profitent tous les appareils connects, quils soient ou non utiliss pour copier des uvres.
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c. Approfondir la rflexion sur la cration dun droit rmunration au titre du rfrencement par les moteurs de recherche
Certains reprsentants des industries culturelles estiment que les revenus directs de lexploitation numrique devraient tre complts par une autre source de rmunration, qui serait due par les moteurs de recherche au titre de leur activit de rfrencement et dindexation (cf. fiche B-8). De fait, les moteurs de recherche sont utiliss par les internautes pour rechercher toutes sortes dinformations. En particulier, de nombreuses recherches portent sur des uvres culturelles auxquelles les internautes souhaitent accder ou quils souhaitent tlcharger. La prsence sur Internet de nombreux contenus culturels gratuits, mis disposition de manire licite ou illicite, constitue donc, pour les moteurs de recherche, une matire premire quils exploitent en fournissant un service de rfrencement gnrateur de recettes publicitaires consquentes. Or, les mcanismes actuels du droit de la proprit intellectuelle ne permettent pas de compenser ce transfert de valeur . Selon la jurisprudence franaise et europenne, les moteurs de recherche sont, sauf cas particulier, des intermdiaires techniques bnficiant du rgime de responsabilit limite applicable aux hbergeurs. Ds lors, les titulaires de droits ne sont pas en mesure dexiger deux, au titre de leurs droits patrimoniaux, une quelconque rmunration. Si cette situation ne pose pas de rels problmes sagissant des contenus payants, les titulaires de droits la contestent sagissant des uvres mises disposition gratuitement. Les revendications portes notamment par les diteurs de presse et les producteurs phonographiques visent reconnatre un droit rmunration des ayants droit au titre du rfrencement ou de lindexation de leurs uvres, en sappuyant soit sur le droit de la proprit intellectuelle, par la cration dun nouveau droit voisin, soit sur le droit civil, travers la thorie de lenrichissement sans cause. Ces revendications, si elles ont le mrite de mettre en lumire la problmatique du dplacement de la valeur et de chercher y apporter des solutions concrtes, nont pas emport la conviction de la mission. Dune part, leur faisabilit juridique reste douteuse et leur mise en uvre oprationnelle soulve de nombreuses incertitudes, qui portent sur la notion de rfrencement, lassiette de la rmunration, le primtre des bnficiaires ou encore les modalits de rpartition. Dautre part, elles conduiraient remettre en cause lun des fondements de lInternet et creraient un prcdent dont dautres secteurs conomiques pourraient se prvaloir ; les dommages collatraux sur la libert de rfrencer ou sur le droit de citation pourraient savrer importants. La ngociation contractuelle avec les acteurs dominants du march peut offrir des rponses transitoires, qui tiennent compte des spcificits sectorielles, comme la montr la rcente mission de mdiation entre les diteurs de presse dinformation politique et gnrale et Google. Toutefois, cet accord ne doit pas masquer la ncessaire dfinition de principes communs, applicables tous les acteurs du rfrencement et tous les titulaires de droits, voire tous les producteurs de contenus numriques. La question du droit rmunration au titre du rfrencement requiert une analyse fine, pouvant conduire des rponses nuances en fonction des caractristiques prcises des services offerts par les moteurs de recherche.
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2.
RENFORCER LA CONTRIBUTION FINANCEMENT DE LA CRATION
DES
ACTEURS
NUMRIQUES
AU
La fiscalit permet de faire contribuer au financement de la cration les acteurs de lcosystme numrique qui, sans exploiter directement les uvres (donc sans rmunrer leurs crateurs), tirent profit de leur circulation. Le principe dune telle contribution, qui est au cur des mcanismes lexception culturelle, a t consacr dans le domaine du cinma et de laudiovisuel. Toutefois, de nouveaux acteurs sont apparus, qui chappent aux mcanismes mis en place ; une modernisation du dispositif de financement du cinma et de laudiovisuel parat donc indispensable. Plus gnralement, il paratrait lgitime dtendre cette logique vertueuse aux autres secteurs culturels et driger en principe gnral la rgle selon laquelle tout acteur conomique tirant un bnfice de la circulation des uvres doit contribuer leur financement.
a. Moderniser le compte de soutien au cinma et laudiovisuel en intgrant les nouveaux acteurs de la diffusion et de la distribution
Le financement du cinma et de laudiovisuel (cf. fiche B-9) franais repose, depuis sa mise en place en 1946, sur un principe simple : tout acteur qui participe la distribution et la diffusion des uvres en aval contribue au financement de la cration et de la production en amont. Un ensemble de taxes affectes alimente ainsi les comptes de soutien grs par le Centre national du cinma et de limage anime (CNC). Si le soutien public la cration cinmatographique et audiovisuelle fait lobjet de dbats rcurrents, le succs de ce modle est indniable : il a permis au secteur de faire face aux bouleversements successifs des usages et des modles conomiques (gnralisation de la tlvision, apparition des chanes prives, dveloppement des multiplexes, etc.) et contribue expliquer la vitalit de la cration franaise, qui na pas souffert, ce jour, du choc numrique, en dpit des consquences dommageables du piratage. Le dynamisme des ressources affectes au CNC a contribu ces bons rsultats, mme si dautres facteurs ont galement jou (obligations dinvestissement et de diffusion, chronologie des mdias, fiscalit avantageuse, etc.). Les acteurs numriques ont t progressivement intgrs au dispositif de financement du cinma et de laudiovisuel : les services de vido la demande et les fournisseurs daccs Internet (FAI), en tant que distributeurs de services de tlvision, contribuent aux comptes de soutien du CNC, au mme titre que les salles de cinma, les chanes de tlvision ou les vendeurs de DVD. Les FAI figurent dailleurs parmi les plus gros contributeurs du budget du CNC. Toutefois, ladaptation du dispositif aux dfis de lre numrique reste aujourdhui imparfaite. Dune part, les recettes publicitaires gnres par la tlvision de rattrapage ne sont pas clairement apprhendes par les rgles fiscales en vigueur. Dautre part, les services installs hors de France ou dont le modle conomique repose sur la gratuit finance par la publicit chappent la taxe sur la vido la demande. Enfin, les plateformes vido telles que YouTube ou Dailymotion, dpourvues de responsabilit ditoriales et protges par leur statut dhbergeur, ne sont pas mises contribution, alors quelles proposent un nombre croissant duvres audiovisuelles et de films danimation relevant des champs de la cration soutenus par le CNC, et quelles captent, grce leur modle gratuit financ par la publicit, une part non ngligeable des revenus gnrs par la diffusion de ces uvres. De ces failles dans le dispositif dcoule un manque gagner pour le financement de la cration, dautant plus dommageable que les ressources du CNC sont menaces par les difficults que rencontrent certains de ses contributeurs traditionnels. Surtout, il en rsulte une asymtrie, qui place certains diffuseurs dans une situation moins favorables que leurs concurrents et favorise souvent les acteurs installs ltranger au
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dtriment des acteurs nationaux. Cette situation est dautant moins acceptable que le dveloppement de la tlvision connecte place en situation de concurrence directe des acteurs qui contribuent au financement de la cration (services de VD installs en France, FAI) et dautres qui ny contribuent pas (services de VD installs l'tranger, plateformes vido). Lasymtrie des rgles fiscales pourrait conduire les contributeurs actuels remettre en cause la lgitimit des prlvements dont ils sacquittent. Il est donc ncessaire de rtablir lquit fiscale en comblant les failles existantes, sans pour autant crer de nouvelles taxes. La tlvision de rattrapage pourrait ainsi tre assujettie la taxe sur les services de tlvision. La taxe sur la vido pourrait tre tendue aux services installs ltranger ou financs par la publicit. Enfin, limportance croissante de la distribution dans la chane de valeur justifierait que les distributeurs de vido la demande (cf. supra) soient mis contribution, comme le sont aujourdhui les diteurs de tels services. Cela permettrait dapprhender les plateformes vido, sans remettre en cause leur statut dhbergeur, ainsi que les constructeurs de terminaux connects et les gestionnaires de magasins dapplications prsents sur ces terminaux. Bien que les difficults oprationnelles dune telle rforme soient relles, il est souhaitable quelle soit engage sans tarder.
b.
Repenser la contribution des oprateurs de tlcommunications
Les oprateurs de tlcommunications font dsormais partie intgrante de la chane de valeur des industries culturelles. Dune part, laccs lInternet fixe et mobile, dont la qualit et le dbit progressent constamment, permet un accs large aux uvres et aux services culturels numriques. Dautre part, les oprateurs se sont engags, travers de nombreux partenariats, dans la distribution de contenus culturels : distribution de services de tlvision, de vido la demande et de jeu vido par lintermdiaire des botiers connects aux crans de tlvision (set top box), accords de distribution avec des services de musique en ligne, voire dveloppement dune offre propre dans le domaine de la VD et de la musique notamment. Les oprateurs de tlcommunications participent en outre au financement de la cration cinmatographique et audiovisuelle (cf. fiche B-10), travers une taxe assise sur la distribution de services de tlvision (TST-D), dont le rendement reprsente dsormais une part importante du budget du CNC. Cette contribution trouve sa justification dans la place quoccupe aujourdhui Internet dans la distribution des services de tlvision. Confronts un ralentissement de leur croissance, une diminution de leurs marges, une concurrence accrue des acteurs over the top et la ncessit de financer le dploiement du trs haut dbit, les oprateurs critiquent de plus en plus ouvertement la sur-fiscalit spcifique qui les frappe, et dont la TST-D est une composante. Surtout, cette taxe fait lobjet, depuis 2011, de discussions complexes, qui ont donn lieu plusieurs rformes successives et ont t portes devant la Commission europenne. Lentre en vigueur de nouvelles rgles de calcul, ncessaires pour mettre fin aux pratiques de contournement qui permettent certains oprateurs dchapper presque totalement leurs obligations, est subordonne lautorisation de la Commission. La contribution des oprateurs de tlcommunications au financement de la cration nest pas contestable dans son principe, comme lont dailleurs reconnu la plupart des reprsentants de ces oprateurs. Elle est la contrepartie logique du bnfice que ces oprateurs tirent de la diffusion des contenus culturels, qui contribue lattractivit des services quils proposent. En revanche, dans ses modalits, cette contribution doit tre repense, en tenant compte des rgles europennes, dont la Cour de justice de lUnion europenne devrait prochainement prciser la porte.
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La fragilit actuelle de la TST-D dcoule, pour lessentiel, du fait quelle ne vise pas les oprateurs de tlcommunications en tant que tels, mais en tant que distributeurs de services de tlvision. Or la transformation des usages conduit sinterroger sur la pertinence de la notion de distribution de services de tlvision . Cette notion ne permet pas dapprhender correctement le bnfice que les oprateurs de tlcommunications retirent de la circulation des uvres audiovisuelles et cinmatographiques. En effet, avec la gnralisation des tablettes et des tlvisions connectes, la diffusion des uvres audiovisuelles est appele emprunter des canaux de plus en plus diversifis (tlvision sur ordinateur, applications mobiles, plateformes vido, etc.), parmi lesquels les services de tlvision au sens traditionnel du terme vont probablement occuper une place de moins en moins importante. Il serait donc logique de substituer la TST-D, pour la partie sappliquant aux oprateurs de tlcommunications, une taxe assise sur lensemble du chiffre daffaires de ces oprateurs, permettant dapprhender lensemble des modes de diffusion des uvres audiovisuelles par Internet, et donc dasseoir plus solidement le principe de cette taxation. Lassiette tant ainsi largie, les taux seraient revus la baisse, de manire ne pas alourdir la pression fiscale sur des oprateurs confronts un contexte conomique tendu et la ncessit de financer le dploiement du trs haut dbit. Afin de tenir compte de la ralit des usages, les taux pourraient tre diffrents sur lInternet fixe et lInternet mobile. Le produit dune telle taxe aurait vocation bnficier tous les secteurs de la cration culturelle. En effet, dans la mesure o laccs Internet est utilis pour consulter toutes sortes de contenus culturels (cinma, audiovisuel, mais galement musique, livre, jeu vido, etc.), il ne parat pas illgitime que la contribution des oprateurs de tlcommunications puisse financer lensemble des champs de la cration. Afin de garantir le respect de la finalit culturelle de la taxe, son produit pourrait tre affect au compte de soutien la transition numrique des industries culturelles, dont la mission propose la cration (cf. infra). Il serait ainsi utilis pour financer divers dispositifs de soutien aux industries culturelles, grs directement par le ministre ou par lintermdiaire de ses oprateurs. La rpartition du produit de la taxe serait arbitre par le ministre en fonction des besoins de chaque secteur. Une telle rforme suppose naturellement que la Cour de justice de lUnion europenne confirme, dans sa dcision venir, la possibilit, pour les Etats membres, de taxer le chiffre daffaires des oprateurs de tlcommunications. Dans le cas contraire, la contribution des oprateurs de tlcommunications devrait rester fonde sur la distribution de services de tlvision et affecte exclusivement au financement de la production cinmatographique et audiovisuelle. La distribution de services de vido la demande assure par les oprateurs de tlcommunications devrait galement tre prise en compte. La dfinition prcise de lassiette et des abattements appliquer devrait reposer sur une analyse des flux, dont la ralisation pourrait tre confie lAutorit de rgulation des communications lectroniques et des postes (ARCEP).
c. Mettre contribution les fabricants et importateurs dappareils connects

Afin de corriger les externalits qui rsultent du choc numrique et de favoriser la transition numrique des industries culturelles, il convient d'explorer de nouvelles modalits de contribution des acteurs du numrique la cration (cf. fiche B-11). A cet gard, les marges de manuvre sont ce jour relativement limites. Dune part, lactivit des fournisseurs de services en ligne et des acteurs over the top ne pourra tre apprhende par la fiscalit franaise quau prix dune refonte des rgles de territorialit qui prendra probablement plusieurs annes. Dautre part, comme prcdemment indiqu, les oprateurs de tlcommunications sont dj mis contribution et la situation conomique laquelle ils sont confronts justifie que la pression fiscale qui pse sur eux ne soit pas alourdie.
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Synthse
En revanche, compte tenu du poids quoccupe la consommation de contenus culturels dans lutilisation des appareils connects (ordinateurs, smartphones, tablettes, tlviseurs connects, consoles, etc.), il serait lgitime que ceux qui fabriquent et distribuent ces quipements contribuent au financement de la cration. Le succs des terminaux connects et les prix levs que les consommateurs sont prts dpenser pour les acqurir tiennent en partie la possibilit offerte par ces appareils daccder un nombre quasi infini de contenus culturels riches et divers, pour lesquels, linverse, les usagers sont de moins en moins prts payer. Une taxe sur les ventes dappareils connects, qui pourrait contribuer corriger ce transfert de valeur, prsenterait plusieurs avantages : assise sur une assiette large et globalement dynamique, elle pourrait tre dun taux trs modr (par exemple 1 %), donc relativement indolore pour le consommateur ; elle frapperait des matriels dont la fabrication est assure, dans la trs grande majorit des cas, ltranger, et cre trs peu demplois en France ; elle serait la fois plus simple mettre en uvre, au regard des rgles de territorialit et du droit de lUnion europenne, et plus facile justifier, sagissant du lien avec les contenus culturels, quune taxe sur les moteurs de recherche ou sur la publicit en ligne. Le produit de la taxe serait utilis pour encourager et accompagner la transition numrique des industries culturelles, travers des aides la cration numrique et la promotion numrique des uvres, la numrisation des fonds de catalogue, au dveloppement des bases de mtadonnes et aux services culturels numriques innovants et porteurs de diversit culturelle. Tous les secteurs de la cration ont vocation bnficier de ces interventions. Toutefois, dans un premier temps, la mission propose de cibler prioritairement les secteurs les plus affects par le choc numrique, savoir la musique et la photographie. Afin de garantir une utilisation de la taxe conforme aux objectifs justifiant sa cration, la mission propose den affecter le produit un compte daffectation spciale (CAS) gr par le ministre de la culture et de la communication. Une affectation au budget gnral de lEtat induirait un risque dutilisation dautres fins, qui serait de nature fragiliser la lgitimit de la taxe. Si la fiscalit des oprateurs de tlcommunications tait rforme conformment aux prconisations de la mission, son produit pourrait galement tre affect au CAS. A terme, lorsque des solutions auront t trouves pour apprhender fiscalement les autres acteurs de lconomie numrique (moteurs de recherche, rseaux sociaux, etc.), il serait lgitime quune fraction de la recette fiscale soit affecte au financement de la cration, travers un abondement du CAS, dont le montant devrait tre calcul sur le fondement dune analyse du poids des contenus culturels dans lactivit des acteurs numriques assujettis. La taxe sur les appareils connects, qui corrige un transfert de valeur, poursuit un objectif distinct de la rmunration pour copie prive, qui compense le prjudice li aux actes de copie. Son assiette est dailleurs plus large, puisquelle intgre les ordinateurs et les terminaux dpourvus de capacit de stockage. Cependant, si la place de la copie recule, dans les usages, au profit de celle de laccs aux uvres, la rmunration pour copie prive risque, terme, dtre fragilise. Il est donc indispensable de concevoir un mcanisme susceptible, dans limmdiat, de compenser le transfert de valeur des contenus vers les matriels et, terme, de prendre le relais de la rmunration pour copie prive. Il pourrait alors tre envisag, par souci de simplification, de fusionner ces deux prlvements et dadosser la rmunration pour copie prive la taxe sur les appareils connects, en affectant une partie du produit de cette taxe lindemnisation du prjudice subi par les ayants droit au titre de la copie prive.
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Synthse
3.
SOUTENIR LES NOUVELLES FORMES CRATIVES ET LES NOUVEAUX MODES DE FINANCEMENT
Le dveloppement des technologies numriques ne bouleverse pas uniquement les modes de diffusion et de distribution des uvres culturelles. Il renouvelle galement les formes de la cration et fait merger de nouvelles formes cratives : art numrique, cration multimdia Ces pratiques cratives (cf. fiche B-12) interrogent les dispositifs de soutien et daccompagnement de la cration artistique, gnralement organiss autour des disciplines classiques des arts plastiques et du spectacle vivant. Les dispositifs sectoriels grs par les tablissements publics nationaux ont t adapts pour mieux prendre en compte ces nouvelles formes de cration et un outil spcifique a t cr pour soutenir la cration artistique et multimdia (le DiCrAM). Les collectivits territoriales se sont galement investies, selon des modalits trs diverses, dans ces nouveaux champs de la cration. La cration multimdia et lart numrique souffrent moins dune absence de dispositifs de soutien que dun manque de coordination entre les acteurs et dun dfaut de lisibilit de leurs interventions, auxquels sajoutent une insuffisante reconnaissance politique ou symbolique de ces nouvelles formes cratives. Pour y remdier, il serait souhaitable de renforcer lanimation des services dconcentrs de lEtat et de mieux coordonner leurs interventions avec celles des collectivits territoriales et des structures culturelles, par exemple en tablissant des documents stratgiques rgionaux. Il conviendrait en outre denvisager la cration dun label scnes numriques destin aux structures qui soutiennent les nouvelles formes cratives. Dautre part, le numrique permet lmergence de nouvelles modalits de financement de la cration, illustre par le succs croissant du financement participatif ou crowdfunding (cf. fiche B-13), qui se dploie dans diffrents secteurs et, en particulier, dans la plupart des champs culturels, de la musique au jeu vido, en passant par la bande dessine et le cinma. Le crowdfunding dsigne le fait de recourir aux contributions dun grand nombre dindividus pour financer un projet ; ces contributions peuvent prendre la forme de dons dsintresss ou bien tre assorties de contreparties, dordre symbolique ou financier (participation aux recettes de lexploitation). Si le principe est ancien, lessor de lInternet lui a insuffl une nouvelle vigueur, en facilitant considrablement la rencontre des porteurs de projets et des pargnants, en gnral par le biais de plateformes spcialises. Le crowdfunding rencontre un cho particulier dans le secteur de la culture, lorigine dun trs grand nombre de projets et de plateformes thmatiques. Il apporte une rponse leffet de ciseau qui voit le nombre de crateurs et de projets cratifs crotre constamment, tandis que les industries culturelles traditionnelles rduisent leurs investissements et dlaissent les projets les plus originaux ou les plus risqus. Il rpond en outre au dsir mutuel de rapprochement exprim par les crateurs et le public, doubl dune crise de confiance envers les industries culturelles et tous les intermdiaires . Malgr le succs rencontr par des plateformes telles que KissKissBankBank ou MyMajorCompany, le crowdfunding reste nettement moins dvelopp en France quaux Etats-Unis. Afin dencourager le recours ce nouveau mode de financement, complmentaire des modles traditionnels, il serait souhaitable den clarifier le cadre juridique et fiscal, et den amliorer la visibilit par un soutien politique plus affirm et des partenariats avec les institutions publiques.
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Synthse
C.
PROTECTION ET ADAPTATION DES DROITS DE PROPRIT INTELLECTUELLE
Le droit dauteur est, depuis son origine, lexpression dun compromis social entre les droits des crateurs et ceux des publics. Lirruption du numrique a boulevers les termes de ce compromis : propuls dans la sphre du grand public, le droit de la proprit intellectuelle, jusquici cantonn aux relations entre crateurs et exploitants, est expos aux interrogations et contestations grandissantes d'internautes contraris dans leurs pratiques et leurs attentes. Lquilibre du compromis fondateur doit tre retrouv, en poursuivant deux objectifs troitement lis : dune part, raffirmer la pleine lgitimit du droit dauteur et la ncessit de sa protection, en rorientant la lutte contre le piratage en direction de ceux qui en tirent un bnfice conomique ; dautre part, adapter le droit de la proprit intellectuelle aux ralits et aux pratiques numriques, afin de permettre aux publics de bnficier pleinement des opportunits offertes par les nouvelles technologies, en termes daccs aux uvres comme de cration.
1.
RORIENTER LA LUTTE CONTRE LE PIRATAGE EN DIRECTION DE LA CONTREFAON LUCRATIVE
Les possibilits dchange ou daccs aux contenus offertes par Internet ont permis le dveloppement de pratiques portant atteinte la proprit littraire et artistique, diverses par les technologies quelles utilisent, et souvent regroupes sous le terme gnrique de piratage . De nombreux reprsentants des industries culturelles y voient le principal responsable de la crise quils traversent : ces pratiques dtourneraient les usagers de toute consommation licite, physique et immatrielle. linverse, certains observateurs soutiennent que le piratage ne nuirait aucunement la consommation licite de biens culturels et soulignent que les pirates auraient tendance consacrer aux loisirs culturels des dpenses plus importantes que la moyenne des publics. Ces thses contradictoires pchent toutes deux par leur caractre caricatural. Sil convient de relativiser les effets dommageables du piratage , qui nest pas la cause exclusive des difficults rencontres par les industries de la culture, il nen demeure pas moins que les atteintes au droit dauteur causent aux crateurs et aux investisseurs de la cration un prjudice moral et matriel. Cependant, il s'avre que les utilisateurs de sites illicites sont aussi, en gnral, des consommateurs lgaux, parfois mme de gros consommateurs ; il est en outre vident que la plupart des internautes ne reporteraient que partiellement leurs usages sur loffre lgale sils taient mis dans lincapacit de tlcharger illgalement. Mais il est tout aussi certain qu'il serait difficile de promouvoir une offre lgale assurant une juste rmunration des crateurs si tout bien culturel pouvait tre tlcharg ou consult gratuitement. Les diteurs de services en ligne auditionns par la mission ont tous dsign le piratage comme leur premier concurrent. Alors quils sefforcent de dvelopper une offre lgale la fois attractive et respectueuse des droits des crateurs, le piratage leur oppose une concurrence dloyale avec laquelle il est difficile de rivaliser. Pourtant, si les atteintes au droit dauteur doivent tre combattues, le choix de la mthode doit tenir compte de la ralit des usages et des perceptions. De nombreuses tudes tmoignent de lincomprhension grandissante des publics lgard de la proprit intellectuelle, alimentant une forme de banalisation du piratage. Ce constat invite mieux distinguer, dans la lutte contre le piratage, les pratiques occasionnelles et personnelles, sans objectif denrichissement, des activits lucratives dployes par certains acteurs de lInternet, reposant de manire systmatique sur la diffusion de biens culturels contrefaits.
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Synthse
a.
Approfondir la rflexion sur les changes non marchands
Lide dune lgalisation des changes non marchands (cf. fiche C-1) offre, de prime abord, dintressantes perspectives. Quelle que soit la terminologie privilgie et le fondement juridique retenu, il s'agirait de permettre aux internautes de partager et tlcharger des uvres protges dans un cadre non marchand, sans but lucratif, en contrepartie dune contribution forfaitaire prleve sur labonnement Internet, dont le produit serait rparti entre les diffrents ayants droit sur la base dune observation des usages. La lgalisation des changes non marchands favoriserait laccs de tous lensemble des contenus culturels disponibles en ligne et valoriserait la notion de partage dsintress. Elle simplifierait considrablement la question de la lutte contre le piratage et permettrait de focaliser la rpression sur les sites qui exploitent la contrefaon des fins lucratives ; ces derniers perdraient dailleurs probablement une grande partie de leur audience. Le prlvement instaur en contrepartie de la lgalisation des changes, quil sagisse dune rmunration compensatoire ou dune contribution crative , fournirait aux crateurs une source de revenus substantiels. Sa mise en place serait l'occasion de prendre acte de la massification irrversible des changes gratuits en ligne et permettrait de contourner la question du consentement payer, en rendant la ncessaire contribution financire du consommateur aussi indolore que possible. Cependant, la lgalisation des changes non marchands soulve plusieurs difficults de principe et sa faisabilit pratique est, ce jour, trs incertaine. Dun point de vue juridique, elle se heurte aux engagements internationaux de la France et au droit de l'Union europenne. Sur le fond, la notion de partage non marchand, quoique attrayante, demeure problmatique : il est difficile de distinguer, dans lensemble des changes en ligne, les pratiques de partage dsintress de la consommation pure. Par ailleurs, le fait de dconnecter le paiement et les usages culturels en ligne en instaurant une forfaitisation cre une forme dinjustice, dont pourraient se plaindre les personnes qui sabonnent Internet dautres fins que la consommation de contenus culturels. La coexistence dchanges non marchands lgaliss et dune offre commerciale parat difficilement envisageable, du moins dans la phase de transition actuelle : dans un monde o tous les contenus deviendraient instantanment gratuits, les services lgaux auraient probablement de plus grandes difficults attirer de nouveaux usagers, particulirement en ce qui concerne les offres payantes. En outre, si elle devait concerner lensemble des contenus culturels protgs par le droit dauteur, la contribution exige en contrepartie de la lgalisation des changes devrait tre dun montant trs lev, ce qui serait difficilement acceptable, notamment pour les mnages modestes. Dun point de vue oprationnel, la rpartition du produit de la contribution entre les ayants droit, fonde sur une mesure des changes non marchands, impliquerait une observation du trafic systmatique et intrusive et risquerait de se traduire par des atteintes aux liberts individuelles et la vie prive plus graves que celles auxquelles elle prtend mettre fin. Enfin, la rpartition des sommes collectes devrait reposer sur de nombreuses conventions non dpourvues darbitraire. La lgalisation des changes non marchands se heurte donc aujourdhui un trop grand nombre dobstacles juridiques, conomiques et pratiques pour pouvoir constituer, court terme, une rponse crdible la problmatique du piratage. Toutefois, compte tenu des incertitudes lies lvolution des usages et lconomie numrique, aucun modle ne doit tre cart a priori. Il serait donc souhaitable dapprofondir la rflexion sur la lgalisation des changes non marchands, tant au plan national qu lchelle europenne, en prcisant la notion de partage non marchand dans lunivers numrique et en dfinissant les modalits dune reconnaissance juridique de ces changes.
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Synthse
b.
Allger le dispositif de rponse gradue
Le mcanisme de rponse gradue instaur en 2009 visait soustraire le tlchargement illicite effectu par les particuliers sur les rseaux de pair pair au droit commun de la contrefaon, inadapt et assorti de sanctions potentiellement trs lourdes. Reposant sur la notion de ngligence caractrise qui sanctionne non pas la personne qui tlcharge mais celle dont laccs Internet est utilis pour tlcharger de manire illicite, la rponse gradue donne la priorit la pdagogie, travers une succession davertissements pralables adresss linternaute par lHadopi ; la sanction, de nature pnale, nest envisage quen dernier recours. Mise en uvre partir doctobre 2010, la rponse gradue est monte progressivement en puissance, mais na dbouch, ce jour, que sur un trs faible nombre de condamnations. Le bilan de la rponse gradue (cf. fiche C-2), moins de trois ans aprs son entre en vigueur effective, est en demi-teinte. Les critiques virulentes dont elle a fait lobjet, quoique non dnues de pertinence, paraissent excessives. Son caractre rpressif a t en partie exagr. La logique pdagogique inscrite dans la loi a t renforce par la pratique de lHadopi, qui a veill nenclencher la phase rpressive quen dernier ressort et respecter scrupuleusement les droits de la dfense. La peine pcuniaire encourue reste lgre au regard de celle laquelle linternaute tait expos, avant les lois Hadopi, au titre du dlit de contrefaon. La rponse gradue na donn lieu, ce jour, qu deux condamnations effectives ; le juge pnal veille, au titre de son pouvoir dindividualisation des peines, adapter la sanction la gravit des faits constats. En revanche, la sanction de la coupure de la connexion Internet, bien quelle nait jamais t applique, contribue fortement limage rpressive dont souffre le dispositif. Par ailleurs, le fait que lauteur du tlchargement illicite reste passible de poursuites pour contrefaon nuit la lisibilit du dispositif et brouille le message pdagogique. Le cot direct et indirect de la rponse gradue pour l'tat ne parat pas disproportionn au regard des intrts matriels et moraux en jeu. Il ne doit pas tre mis en regard du montant des condamnations prononces mais de lefficacit globale du dispositif, incluant son caractre dissuasif et pdagogique : lobjectif ultime de la rponse gradue nest pas daboutir des condamnations massives et svres, mais de faire reculer le tlchargement illgal en sensibilisant les internautes. En revanche, la concentration des moyens publics sur la rpression du tlchargement de pair pair (P2P) procde dune mauvaise hirarchisation des priorits et dune allocation non optimale des ressources : il paratrait la fois plus juste et plus efficace que lintervention de la puissance publique sattaque prioritairement la contrefaon commerciale, plutt quau seul tlchargement P2P, pratiqu par des internautes gnralement dpourvus de toute intention lucrative ou de volont denrichissement personnel. Enfin, lefficacit de la rponse gradue, mitige, dpend du point de vue d'o l'on se place. Dun ct, son effet dissuasif sur les pratiques quelle cible (le tlchargement de pair pair) est globalement avr. Les avertissements adresss par lHadopi conduisent labonn, dans la grande majorit des cas, cesser de tlcharger illgalement sur les rseaux P2P ou scuriser sa ligne afin d'viter que dautres ne lutilisent cette fin. Le recul du tlchargement de pair pair, entam avant lentre en vigueur de la rponse gradue, sest acclr depuis lors ; linversion rcente de la tendance invite toutefois ne pas relcher la vigilance. Encore faut-il savoir si ce recul du P2P sest accompagn dune progression de la consommation licite ou sil a t compens par le dveloppement dautres formes de piratage . Or, si le recours loffre lgale enregistre une forte croissance, il semble quune partie significative des internautes se soit reporte vers dautres pratiques illicites ne faisant lobjet daucun contrle et ne les exposant par consquent aucun risque de dtection et de sanction (tlchargement direct, streaming). Les statistiques disponibles tendent ainsi prouver que le recul du tlchargement de pair pair, probablement li pour partie lefficacit de la rponse gradue, a davantage profit aux autres formes de consommation illicite qu loffre lgale.
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Synthse
Ce bilan en demi-teinte conduit prconiser tout la fois le maintien et lallgement de la rponse gradue (cf. fiche C-3) et la rorientation de la lutte contre la contrefaon en direction des acteurs qui en tirent un bnfice conomique. Abroger purement et simplement la rponse gradue, alors quelle vient peine datteindre son rgime de croisire et quelle a dores et dj produit, sur le primtre quelle couvre, des effets significatifs, naurait gure de sens. En labsence de lgalisation des changes non marchands, une telle rforme se traduirait par un retour pur et simple au droit commun de la contrefaon. Les parquets, destinataires de trs nombreux signalements, devraient procder un tri dlicat, non dnu darbitraire. Les tribunaux seraient conduits sanctionner pour l'exemple un petit nombre de contrevenants, au terme dune procdure lourde et coteuse, des peines disproportionnes au regard de la banalit des faits en cause. La logique pdagogique inhrente la rponse gradue disparatrait compltement. Il parat donc prfrable de prserver les acquis positifs de la rponse gradue, qui permet, dune part, dviter lapplication du droit commun de la contrefaon, inadapt aux pratiques en cause, et, dautre part, de privilgier une logique pdagogique fonde sur une succession davertissements sans frais, pralables la sanction. Cela implique de conserver la notion de ngligence caractrise, tout en lencadrant davantage, de manire mieux tenir compte des diligences mises en uvre par labonn pour viter lutilisation de son accs Internet des fins de tlchargement illicite. Il convient par ailleurs de clarifier larticulation entre cette infraction de ngligence caractrise et le dlit de contrefaon, qui devrait tre rserv aux actes poursuivant un but lucratif. Le dispositif de rponse gradue gagnerait cependant tre allg, de manire le rendre plus acceptable, sans nuire son efficacit, qui tient davantage leffet pdagogique des avertissements pralables qu la menace dune sanction svre. Les sanctions aujourdhui applicables paraissent disproportionnes au regard du caractre massif des pratiques en cause. Le recours au juge pnal pour sanctionner des pratiques ce point rpandues parmi la population (et plus encore parmi la jeunesse), ne semble pas adapt. Lexistence dune autorit administrative quasi-exclusivement ddie, en pratique, ce seul objectif est galement trs discutable. Il est indispensable de ramener sa juste place la question du tlchargement de pair pair, qui nest quun aspect, et sans doute pas le plus important, de la protection du droit dauteur lre numrique. Il est donc propos dabroger la peine de suspension de labonnement Internet, particulirement svre au regard de la gravit des actes en cause, et dont lapplicabilit pratique est, au demeurant, incertaine. Cela permettrait de dpnaliser la sanction et de lui substituer une sanction administrative, afin dviter la convocation au commissariat, le recours au tribunal de police et linscription de la condamnation sur le casier judiciaire. La procdure gagnerait en souplesse, permettant lautorit comptente de mieux adapter la rponse chaque cas particulier, par exemple en modulant le nombre davertissements pralables. La sanction conserverait une fonction essentiellement dissuasive et naurait vocation tre prononce que dans des cas exceptionnels, en cas dchec de la phase pdagogique. Les droits de la dfense seraient protgs par de fortes garanties : procdure contradictoire, droit tre entendu, motivation de la sanction, droit au recours devant le juge. Enfin, le montant de la sanction pcuniaire pourrait tre fortement diminu sans perdre son caractre dissuasif : le montant de lamende, qui peut aujourdhui atteindre 1 500 , pourrait par exemple tre ramen une somme forfaitaire de 60 , ventuellement majore en cas de rcidive. Par ailleurs, il ne semble pas souhaitable de maintenir une autorit administrative indpendante dont lactivit se limiterait la lutte contre le tlchargement illicite. Cela ne contribuerait ni la lgitimit du dispositif, ni la cohrence de laction publique, ni lconomie des deniers publics. Sous rserve des choix institutionnels qui seront faits par le gouvernement en matire de protection des droits et de rgulation des contenus sur Internet, la rponse gradue pourrait ainsi tre confie au CSA, dont il est propos de faire le rgulateur de loffre culturelle numrique. Au-del du souci de rationalisation du paysage administratif, il sagit de marquer la cohrence troite qui unit le dveloppement de loffre lgale, la dfense de la diversit
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Synthse
culturelle en ligne et la vocation pdagogique de la rponse gradue. Il sagit galement dinscrire la sensibilisation des internautes dans une politique plus gnrale de rgulation de loffre audiovisuelle et culturelle, tous mdias confondus, dans le contexte de la convergence numrique. Enfin, il est indispensable de renforcer la pdagogie et la sensibilisation des publics, notamment des plus jeunes, en distinguant deux types dactions. Dune part, dans le cadre de lducation artistique et culturelle, il conviendrait de mieux faire connatre les principes gnraux du droit de la proprit intellectuelle ainsi que les mcanismes de la cration et de son financement : ces questions sont aujourdhui largement mconnues du grand public, ce qui peut contribuer alimenter une dfiance lgard de loffre lgale et une incomprhension envers les dispositifs de lutte contre le piratage. Dautre part, dans le cadre de lducation aux mdias, leffort de pdagogie doit permettre de sensibiliser les internautes aux opportunits offertes par Internet en matire daccs la culture, de les aider distinguer les pratiques licites et illicites, de les informer sur les risques encourus en cas de tlchargement illicite et de les sensibiliser lexistence dune offre lgale.
c.
Renforcer la lutte contre la contrefaon lucrative
La diffusion illicite duvres protges par le droit dauteur est, pour certains sites de tlchargement, de streaming ou de rfrencement, une activit exerce lchelle industrielle et une source importante de profits, gnrs par les paiements des utilisateurs et par les revenus publicitaires (cf. fiche C-4). Le march franais de la contrefaon en ligne slverait, selon certaines estimations, plusieurs dizaines de millions deuros. Puisquils ne versent aucune rmunration aux crateurs, les sites qui font de la contrefaon leur cur de mtier sont souvent trs rentables. Beaucoup dentre eux entretiennent des liens troits avec la criminalit organise. Les responsables de ces sites devraient tre les premires cibles dune politique de protection du droit dauteur sur Internet. Ceux qui mettent en ligne ou encouragent la diffusion, sans autorisation des ayants droit, des contenus protgs, sont la fois les premiers maillons et les vritables bnficiaires de la chane du piratage. Larsenal pnal existant offre dores et dj lensemble des instruments ncessaires pour poursuivre et sanctionner ces pratiques ; il ne semble pas ncessaire de le renforcer davantage. Cependant, les poursuites pnales contre les sites ddis la contrefaon se heurtent aux limites inhrentes la lutte contre la cybercriminalit dans toutes ses formes : dimension internationale et lacunes de la coopration entre les tats, mobilit quasi instantane des contenus, difficult de rechercher les preuves ou didentifier la personne responsable, etc. Limplication des intermdiaires techniques et financiers qui constituent lcosystme Internet (hbergeurs, moteurs de recherche, services de paiement, acteurs de la publicit en ligne, voire fournisseurs daccs Internet et oprateurs de nommage) peut permettre de contourner ces difficults. Cette coopration, que le droit en vigueur permet dj, ne suppose ni de redfinir les rgles de responsabilit poses par la directive sur le commerce lectronique, ni de remettre en cause la neutralit du net. Ainsi, la puissance publique pourrait promouvoir, tout en lencadrant, une autorgulation fonde sur des engagements pris volontairement par les diffrentes catgories dintermdiaires. Elle pourrait, dune part, coordonner ladoption de chartes de bonnes pratiques, qui dfiniraient les procdures dchange dinformations entre les acteurs et la nature des mesures prventives ou ractives que les intermdiaires sengageraient prendre lencontre des sites coupables datteintes rptes au droit dauteur. Elle pourrait, dautre part, jouer un rle de mdiateur ou de tiers de confiance entre ayants droit et intermdiaires, en identifiant, au terme dune procdure contradictoire, les sites coupables de manquements rpts. Cette
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mission, quil nest pas concevable de laisser entre les mains des ayants droit et des intermdiaires, pourrait tre assure par le service CyberDouane. Cette forme dautorgulation encadre par la puissance publique offrirait une souplesse et une ractivit que ne permettrait pas linstauration de nouveaux dispositifs contraignants. Elle permettrait dadapter les solutions en fonction de lvolution des technologies et des usages. Elle viterait le recours systmatique au juge, qui impose aux ayants droit comme aux intermdiaires des procdures longues et coteuses, et alourdit inutilement la charge des tribunaux judiciaires comptents. linverse, elle permettrait dempcher le dveloppement dune autorgulation purement prive, organise sur la base dune coopration entre ayants droit et intermdiaires, qui pourrait provoquer des drives de nature mettre en danger les liberts publiques. Cette approche gnrale serait dcline lgard de chaque catgorie dintermdiaires : en ce qui concerne les hbergeurs (cf. fiche C-5), une rvision de leur statut, visant modifier leur dfinition ou leur rgime de responsabilit, ne parat ni souhaitable ni ncessaire : outre quelle a peu de chances dtre accepte par les autres tats membres de lUnion europenne, elle aurait une porte trs gnrale et ses consquences dpasseraient largement la question de la protection du droit dauteur. En revanche, sans modifier ltat du droit, les bonnes pratiques peuvent tre encourages, afin de mieux assurer le respect des droits des crateurs. La puissance publique pourrait y contribuer, en accompagnant les efforts de mutualisation des ayants droit, notamment pour faciliter la dtection automatique des contenus protgs grce aux technologies de reconnaissance dempreintes ; la coopration des moteurs de recherche (cf. fiche C-6) doit permettre de favoriser le rfrencement de loffre lgale, qui reste souvent moins visible que loffre illicite dans les pages de rsultats. Compte tenu du rle jou par les moteurs de recherche dans laccs aux contenus, il sagit dun enjeu crucial. Certains moteurs de recherche ont dcid daller au-del des obligations que le droit leur impose, par exemple en dgradant le classement des sites coupables datteintes rptes au droit dauteur, voire en drfrenant purement et simplement de tels sites. Cette coopration doit tre approfondie, de prfrence sur une base volontaire, travers la signature de codes de bonne conduite applicables lensemble des acteurs du rfrencement ; limplication des acteurs du paiement en ligne et de la publicit, parfois dsigne sous les termes follow the money (cf. fiche C-7), vise asscher les ressources financires des sites ddis la contrefaon, ainsi qu aider les internautes mieux faire la diffrence entre sites licites et illicites. Les intermdiaires de paiement (services de monnaie lectronique, oprateurs de carte bancaire) devraient tre encourags interdire, dans leurs conditions gnrales d'utilisation, lutilisation de leur service des fins de contrefaon, et prendre des mesures appropries quand un manquement leur est signal par lautorit publique. Les rgies publicitaires devraient, pour leur part, veiller ne pas diffuser les messages des annonceurs sur les sites coupables datteintes rptes au droit dauteur ; en revanche, le blocage des sites par les fournisseurs daccs Internet et la saisie du nom de domaine auprs du registraire (cf. fiche C-8) sont des mesures plus radicales, qui constituent une atteinte srieuse la libert de communication et peuvent avoir des effets collatraux dangereux, alors mme que leur efficacit nest pas absolument garantie. Si elles devaient tre envisages, elles ne devraient donc intervenir quen dernier recours et sur dcision du juge judiciaire, au terme dune procdure contradictoire et dun contrle de la proportionnalit au cas par cas.
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2.
ADAPTER LE DROIT DE LA PROPRIT INTELLECTUELLE AUX USAGES NUMRIQUES
Les usages numriques transforment profondment le rapport entre crateurs, industries cratives et publics. Le cadre juridique existant nest pas toujours adapt lpanouissement de ces nouveaux modes de cration et de diffusion des uvres. Si la lgalisation des changes non marchands ne peut tre envisage court terme, il nen demeure pas moins ncessaire de donner aux rapports culturels non marchands un cadre juridique appropri. Il serait particulirement dommageable de laisser se creuser un foss entre le droit de la proprit intellectuelle et les pratiques culturelles des internautes. Les principes fondamentaux du droit dauteur conservent, lre numrique, toute leur pertinence, mais leurs modalits dapplication doivent tre adaptes aux nouveaux usages et aux opportunits quils offrent, tant pour la cration que pour la diffusion des uvres.
a.
Moderniser les exceptions au droit dauteur
Les exceptions aux droits exclusifs des crateurs ont t conues pour stimuler la cration et promouvoir la plus large diffusion des uvres. En traant la frontire entre les usages soumis lautorisation des titulaires de droits et ceux auxquels ils ne peuvent sopposer, elles figurent un quilibre entre les droits des crateurs et ceux des publics, qui est au cur mme du droit de la proprit intellectuelle. Or lirruption des technologies numriques remet en cause les termes de cet quilibre et impose de moderniser la dfinition des exceptions, en conciliant limpratif de scurit juridique et la souplesse indispensable des rgles de droit. Dune part, les exceptions qui protgent la libert de cration des usagers ne permettent pas de scuriser correctement les pratiques de cration transformative (cf. fiche C-9) dont les technologiques numriques favorisent lessor. Ces pratiques, facilites par les possibilits de reproduction, dcoupage et modification quoffrent les outils numriques, connaissent un dveloppement remarquable et permettent un renouvellement des processus cratifs. En tmoigne la profusion de remixes ou de mashups diffuss sur Internet, parfois dsigns sous le terme ambigu de contenus crs par les utilisateurs ( user generated contents en anglais) ; cette expression, dpourvue de signification juridique, induit une sparation nette entre contenus professionnels et contenus amateurs, qui correspond de moins en moins la ralit des pratiques. Le statut juridique de ces uvres transformatives, qualifies en droit franais duvres composites, reste excessivement prcaire : ne pouvant gnralement bnficier des exceptions de parodie et de courte citation, les crateurs duvres transformatives sont contraints de solliciter lautorisation de tous ceux qui dtiennent des droits sur les uvres quils entendent rutiliser. Les accords passs entre les socits de gestion collective et certaines plateformes de partage de contenus ne permettent pas, en ltat, de scuriser ces pratiques. La mme question se pose dailleurs dans la plupart des pays, certains ayant mme adapt leur droit pour offrir la cration transformative un cadre adapt. Afin de scuriser et encourager ces nouveaux usages, qui symbolisent la vitalit de la cration lre numrique, sans porter atteinte aux intrts lgitimes des crateurs des uvres rutilises, plusieurs mesures concrtes peuvent tre adoptes court terme et droit constant : encourager le recours aux licences libres, faciliter laccs aux mtadonnes qui permettent didentifier les titulaires de droits, ou encore adapter les accords conclus entre les socits de gestion collective et les plateformes de partage de contenus. Cependant, une clarification du statut juridique des uvres transformatives semble indispensable. Un largissement de lexception de citation, permis par le droit communautaire, permettrait dassouplir les
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Synthse
conditions dans lesquelles les uvres protges peuvent tre rutilises pour crer des uvres drives et les diffuser dans un cadre non commercial. plus long terme, le statut des contenus transformatifs doit tre clarifi lchelle de lUnion europenne. Dautre part, la rvolution numrique invite reconsidrer les exceptions destines favoriser la diffusion des uvres et la transmission de la culture en direction de publics mritant une attention spcifique. En particulier, lexception pdagogique (cf. fiche C-11), dans sa rdaction actuelle, ne permet pas aux enseignants et aux chercheurs de tirer pleinement parti des opportunits offertes par les nouvelles technologies. Lenchevtrement des dispositions lgislatives et des accords sectoriels conduit souvent les enseignants dsireux dutiliser les outils numriques se placer aux marges du droit de la proprit littraire et artistique. Le cadre juridique en vigueur se prte mal lutilisation des ressources documentaires numriques et au recours aux outils en ligne, alors quils pourraient contribuer lducation artistique et culturelle des lves ainsi qu lducation aux nouveaux mdias. Le champ de lexception est, en pratique, restreint aux uvres couvertes par les accords sectoriels conclus entre les ministres comptents et les reprsentants des titulaires de droits, ce qui impose une vrification au cas par cas. La notion dextrait, dont ces accords prcisent la dfinition, est pointilleuse. Les uvres ralises pour une dition numrique de lcrit sont exclues du champ de lexception. Les pratiques innovantes telles que le jeu srieux ou lenseignement en ligne ne sont pas suffisamment scurises. La complexit des rgles, source de lourdeur bureaucratique et dinscurit juridique, est dautant moins comprhensible que les enjeux financiers en cause sont limits. Le projet de loi dorientation et de programmation pour la refondation de lcole de la Rpublique, qui prvoit la rintgration des uvres numriques de lcrit dans le champ de lexception pdagogique, constituera de ce point de vue une avance certaine. La rdaction retenue devrait veiller ne pas prjuger de lvolution des pratiques pdagogiques lie lapparition de nouveaux outils technologiques, et ne pas entraver les pratiques collaboratives. En outre, pour simplifier et scuriser les pratiques des enseignants, tout en les encadrant et en assurant aux ayants droit une juste rmunration, la rforme lgislative devrait tre complte par la mise en place dune gestion collective obligatoire couvrant lensemble des usages pdagogiques, quils relvent ou non du champ de lexception lgale. Les pratiques des enseignants sen trouveraient simplifies, puisquils ne seraient plus tenus de vrifier au cas par cas que les uvres utilises sont bien couvertes par les accords. Par ailleurs, la mise en uvre de lexception handicap (cf. fiche C-11), dont lobjectif est de favoriser laccs la culture et linformation des personnes atteintes de handicaps, en utilisant les possibilits offertes par les outils numriques, se heurte dimportants obstacles techniques et conomiques. Les associations et les tablissements habilits reoivent les fichiers numriques dans des formats divers et ingalement exploitables ; ces organismes, souvent de petite taille et dots de moyens limits, ne disposent pas toujours des outils techniques adapts la ralisation de leurs missions. Afin de remdier ces difficults et amliorer leffectivit de lexception handicap, il conviendrait de garantir la fourniture aux organismes transcripteurs de fichiers rpondant des standards non seulement ouverts mais galement adaptables, permettant la production de fichiers adapts aux contraintes des personnes handicapes. Afin dlargir loffre aux uvres plus anciennes, les bnficiaires daides la numrisation pourraient tre tenus de mettre disposition les fichiers sources. Enfin, il serait utile de soutenir les investissements des organismes agrs dans les technologies de conversion et dencourager la mutualisation des outils ainsi dvelopps.
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Synthse
b.
Protger et valoriser le domaine public numrique
La numrisation des uvres du domaine public (cf. fiche C-12) permet den assurer la conservation et den largir laccs au plus grand nombre ; plusieurs institutions publiques se sont dailleurs engages dans cette voie. Toutefois, le passage au numrique donne lieu des phnomnes de rappropriation qui sont susceptibles dentraver, au lieu de librer, la circulation des uvres du domaine public. Alors que le droit de proprit intellectuelle est attach luvre de lesprit et non son support matriel, le changement de support saccompagne, dans certains cas, de lapparition dune nouvelle couche de droits exclusifs (dcoulant notamment du droit des bases de donnes), qui restreignent de facto le champ du domaine public. Il arrive que des mesures techniques de protection soient apposes sur des uvres du domaine public, contrariant leur libre utilisation. Par ailleurs, les cots induits par la numrisation des uvres du domaine public conduisent les institutions publiques culturelles recourir des modes de financement censs permettre de limiter linvestissement public, tels que les partenariats public-priv. En contrepartie de la prise en charge de tout ou partie des cots de la numrisation, les partenaires privs obtiennent sur lexploitation des uvres numrises une exclusivit commerciale partielle ou totale. Les exclusivits ainsi accordes aux prestataires privs peuvent, lorsquelles sont dune dure excessive, favoriser lapparition de positions dominantes ou de monopoles, entraver laccs gratuit aux uvres du domaine public, voire restreindre leur utilisation. Dans ce contexte, alors que la dure de protection des droits sallonge et ralentit laccroissement du domaine public, il est essentiel de protger et de valoriser le domaine public numrique. Cela suppose, dabord, de lui donner une dfinition positive et de clarifier son primtre, en facilitant laccs aux mtadonnes (cf. infra). Par ailleurs, la loi doit empcher que la simple reproduction numrique, sans ajout de services nouveaux, donne lieu lapparition de nouveaux droits exclusifs, au titre du droit de la proprit intellectuelle ou de droits connexes, tel le droit des bases de donnes. Enfin, il serait souhaitable dencadrer le recours aux partenariats public-priv et les exclusivits dont ils sont assortis. Les institutions publiques culturelles doivent sefforcer doffrir un accs le plus large et le plus ouvert possible aux uvres du domaine public, sans faire peser sur les finances publiques un fardeau excessif. Cette quation, particulirement complexe, ncessite de reconsidrer la notion de valorisation desdites uvres. La vente de services valeur ajoute, qui enrichissent laccs aux uvres brutes, permet de dgager des ressources financires qui compensent partiellement les cots de numrisation sans pour autant restreindre laccs aux uvres elles-mmes. Les externalits positives conomiques et sociales gnres par la mise disposition des uvres du domaine public doivent galement tre prises en compte dans lanalyse de lquilibre financier des oprations de numrisation, conformment aux principes de lOpen Data.
c.
Mieux reconnatre les licences libres
Les licences libres (cf. fiche C-12) permettent lauteur dune uvre de lesprit de concder tout ou partie de ses droits de proprit intellectuelle sur luvre, afin den faciliter la diffusion, la rutilisation et la modification. Leur conception procde de considrations pratiques lies la transformation des pratiques culturelles. Elles se sont rapidement imposes comme une modalit dexercice du droit commun de la proprit intellectuelle, offrant aux auteurs un cadre juridique la fois prcis et souple, fond sur une logique contractuelle. Codifies par des rseaux associatifs ou institutionnels (Open Knowledge Foundation, Creative Commons), elles connaissent un succs croissant dont tmoigne laugmentation du nombre duvres mises disposition sous ce rgime.
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Synthse
Si le recours aux licences libres est souvent synonyme de gratuit, il recouvre des ralits trs varies pouvant s'articuler avec des modles d'affaires efficaces et innovants. En autorisant la diffusion, la rutilisation et la rappropriation de donnes ou de contenus cratifs, ces licences contribuent la constitution d'un cosystme numrique de la culture, dans lequel le partage et la circulation des uvres sont encourags. En s'affranchissant d'une autorisation pralable de l'auteur, il est possible de dvelopper rapidement une conomie de produits et de services en phase avec l'instantanit des changes sur Internet. Bien quancres dans le droit de la proprit intellectuelle, les licences libres peinent encore trouver leur place dans certains des mcanismes qui organisent la mise en uvre de ce droit. En particulier, le recours aux licences libres peut parfois entrer en contradiction avec les rgles de la gestion collective des droits. Par exemple, la plupart des socits de gestion collective interdisent de fractionner les apports uvre par uvre : lauteur ne peut alors dcider de confier la socit de gestion collective certaines de ses uvres et de placer les autres sous le rgime des licences libres. Plusieurs socits de gestion collective franaises ou trangres du secteur de la musique ont conclu des accords exprimentaux permettant leurs membres dexploiter tout ou partie de leurs uvres sous licence Creative Commons. Cependant, ces exprimentations sont gnralement limites aux utilisations non commerciales, dont elles retiennent parfois une dfinition restrictive, excluant certains usages collectifs. Les licences libres permettent dinscrire les nouveaux usages numriques dans le cadre du droit de la proprit intellectuelle ; elles largissent les liberts dutilisation offertes aux publics, tout en laissant lauteur la matrise des conditions dans lesquelles ses uvres sont exploites. Afin dencourager le recours aux licences libres, il est souhaitable de conforter leur cadre juridique, dassurer une articulation harmonieuse avec la gestion collective, et dinciter les bnficiaires de subventions publiques placer une partie de leurs uvres sous ce rgime.
3.
FACILITER LACCS AUX MTADONNES
Les mtadonnes (cf. fiche C-14) dsignent lensemble des informations qui permettent didentifier, de dcrire et denrichir un contenu. Elles revtent, dans le domaine de la diffusion numrique des uvres culturelles, une importance particulire. En premier lieu, l'heure de la dmultiplication des circuits de diffusion des contenus culturels et de croissance exponentielle du nombre des transactions, des mtadonnes fiables sont cruciales pour la protection des droits et la juste rmunration de lensemble des acteurs de la chane de cration. Elles permettent aussi ceux qui souhaitent utiliser une uvre dans le respect des droits moraux et patrimoniaux des crateurs de pouvoir identifier ceux-ci facilement et rapidement. Elles sont au cur des mcanismes de rpartition des socits de gestion collective, qui voluent dans un environnement de plus en plus concurrentiel. En deuxime lieu, une offre lgale de qualit ne peut exister sans mtadonnes fiables et exhaustives. Les services culturels en ligne ont besoin de ces mtadonnes pour proposer une exprience utilisateur conforme aux attentes des internautes et suprieure celle offerte par le piratage. De mme, le dveloppement de fonctionnalits innovantes et de services ditorialiss nest possible que si les fichiers contenant les uvres sont dots de mtadonnes riches et prcises. En troisime lieu, lenjeu des mtadonnes participe de la promotion de la diversit culturelle. Dans lhyperoffre numrique, les uvres dont la diffusion nest pas soutenue par un marketing puissant nont de chance dexister, cest--dire de rencontrer leurs publics, que si des mtadonnes riches leur sont associes et permettent leur rfrencement. Cet enjeu concerne plus spcifiquement les fonds de catalogue et les
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Synthse
esthtiques les plus fragiles ou les moins exposes. Il est galement au cur des missions de conservation, de valorisation et de mdiation culturelle des bibliothques et des services d'archives et de documentation. Or, dans tous les champs de la cration, la dispersion et le cloisonnement des bases de mtadonnes soulvent dimportantes difficults. Faute de coordination et de standardisation suffisantes, des bases se multiplient, partiellement redondantes, qui ne peuvent dialoguer entre elles. Chaque gestionnaire de base administre et enrichit les donnes qui le concernent en fonction de ses objectifs propres, sans qumergent des bases de rfrence faisant autorit. Le manque de circulation et douverture des mtadonnes nuit la fiabilit des bases administres par chaque gestionnaire et multiplie les cots pour l'ensemble du secteur. Cette situation est prjudiciable la rmunration des crateurs : elle est source derreurs dans les remontes des droits et dans les rpartitions des socits de gestion collective, de retards de versement et de cots de gestion levs. Par ailleurs, elle ne favorise pas le dveloppement de loffre lgale : les diteurs de services en ligne sont souvent contraints de fiabiliser et de complter les mtadonnes qui leur sont fournies par les producteurs de contenus, soit par leurs propres moyens, soit en sappuyant sur un prestataire externe ; le manque de fiabilit des bases de donnes les expose parfois une grande inscurit juridique. Enfin, les utilisateurs non professionnels dsireux dutiliser un contenu des fins dillustration ou de cration ne sont pas en mesure didentifier facilement et rapidement les ayants droit auprs desquels les autorisations dutilisation doivent tre sollicites. Faciliter laccs aux mtadonnes est une faon dadapter le droit de la proprit intellectuelle aux enjeux et aux ralits de lre numrique. Les droits moraux et patrimoniaux seront dautant mieux respects quil sera facile didentifier les titulaires des droits sur une uvre donne et dobtenir les autorisations correspondant aux utilisations souhaites. Les titulaires de droits, les socits de gestion collective, les diteurs de services en ligne et les particuliers dsireux dutiliser des uvres des fins dillustration ou de cration y trouveront un intrt commun. Il est donc propos de crer, dans chaque secteur, un registre ouvert de mtadonnes, grce la coopration de toutes les entits, publiques ou prives, qui dtiennent des donnes pertinentes, et en premier lieu des socits de gestion collective. Ces registres pourraient tre coordonns par les organismes responsables du dpt lgal, qui centraliseraient, intgreraient et actualiseraient en permanence les donnes. Chaque registre serait dot dun moteur de recherche accessible en ligne et pourrait distinguer plusieurs niveaux de consultation en fonction du type dutilisateur concern. Les uvres du domaine public figureraient galement dans ces registres et seraient clairement identifies comme telles. Prioritairement destins faciliter lidentification des titulaires de droits, ces registres pourraient, terme, tre appels remplir dautres fonctions : des mcanismes doctroi simplifi dautorisations ( one-click licensing ) pourraient y tre adosss. Ils pourraient galement tre connects aux bases dempreintes et aux outils de reconnaissance automatique, afin de proposer aux internautes des services innovants.
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Index
INDEX DES FICHES
A. Accs des publics aux uvres et offre culturelle en ligne A-1. Etat de l'offre lgale de biens culturels dmatrialiss A-2. Attentes des publics et perception de l'offre lgale A-3. Lobligation dexploitation lre numrique A-4. Les aides la numrisation A-5. La chronologie des mdias A-6. Diversit culturelle et services culturels numriques A-7. Les distorsions de concurrence sur le march de la culture en ligne A-8. Le soutien aux services culturels numriques A-9. La rgulation de loffre culturelle numrique A-10. Distribution et accs lusager A-11. Lexception culturelle dans les rgles du commerce international A-12. La TVA des biens culturels lre numrique A-13. Loffre numrique en bibliothque A-14. Mesures techniques de protection, interoprabilit et copie prive
45 47 57 69 83 89 107 117 125 143 155 167 173 185 195
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Index
B. Rmunration des crateurs et financement de la cration B-1. Le dplacement de la valeur B-2. Le partage de la valeur entre contenus et services B-3. La rmunration des crateurs B-4. La gestion collective des droits de la musique en ligne B-5. Les droits des photographes lre numrique B-6. La diffusion numrique des captations de spectacle B-7. La rmunration pour copie prive B-8. Les moteurs de recherche dans la chane de valeur numrique B-9. Le soutien la production cinmatographique et audiovisuelle B-10. Les oprateurs de tlcommunications et le financement de la cration B-11. Le compte de soutien la transition numrique des industries culturelles B-12. Le dveloppement de la cration numrique B-13. Le financement participatif
207 209 219 229 241 253 261 269 293 303 313 325 333 339
C. Protection et adaptation des droits de proprit intellectuelle C-1. La lgalisation du partage non marchand C-2. Le bilan de la rponse gradue C-3. Lallgement de la rponse gradue C-4. La lutte contre la contrefaon commerciale en ligne C-5. La responsabilit des hbergeurs C-6. Le rfrencement et le rle des moteurs de recherche C-7. Les intermdiaires conomiques et financiers : lapproche follow the money C-8. Le blocage des sites et la saisie des noms de domaine C-9. La cration transformative lre numrique C-10. Lexception pdagogique applique aux usages numriques C-11. Lexception handicap C-12. Le domaine public numrique C-13. Les licences libres C-14. Les mtadonnes culturelles
345 347 359 373 385 399 407 413 419 425 433 441 447 455 461
Tableau rcapitulatif des propositions de la mission
473
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Partie A
A. ACCS DES PUBLICS AUX UVRES ET

OFFRE CULTURELLE EN LIGNE
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Fiche A-1
A-1. E TAT DE L ' OFFRE LGALE

DE BIENS CULTURELS DMATRIALISS
Le numrique a souvent t considr par les acteurs des industries culturelles comme un facteur de dstabilisation dont il convenait de limiter leffet disruptif, voire, dans certains cas, dempcher autant que possible le dveloppement. Cette attitude globalement dfensive a frein lmergence dune offre comptitive et conforme aux attentes des publics, en termes de prix, de profondeur des catalogues ou encore de fonctionnalits offertes. Elle a naturellement contribu au dveloppement des pratiques illicites (tlchargement de pair pair, et plus rcemment tlchargement direct et streaming). Ces rticences ont t en partie surmontes. Loffre en ligne duvres culturelles est aujourdhui beaucoup plus large (en termes de nombre duvres disponibles) et diversifie (en termes de nombre de services, de fonctionnalits, de formats ou de modles conomiques). Toutefois, la situation demeure contraste selon les secteurs et, globalement, loffre numrique ne rpond pas encore aux attentes des publics (cf. fiche A-2). La prsente fiche fournit un panorama de ltat de loffre en ligne lgale dans les principaux domaines couverts par la mission : musique, cinma et audiovisuel, livre et jeu vido (la photographie et le spectacle vivant font lobjet de dveloppements distincts cf. fiches B-5 et B-6). Cette prsentation ne se veut pas exhaustive et vise simplement indiquer les principales caractristiques de loffre dans chaque secteur. Pour des donnes plus dtailles, le lecteur pourra consulter avec profit les travaux des observatoires sectoriels (Observatoire de la 1 2 musique , Observatoire de la VD du CNC , Observatoire de lconomie du livre du Service du livre et de la lecture, etc.), dont est tire une partie des analyses prsentes ici.
L OFFRE DE MUSIQUE EN LIGNE
Le secteur de la musique, qui touche un large public et dont les contenus dmatrialiss circulent facilement, a t le premier prouver en profondeur les effets de la transition numrique, au dbut des annes 2000. La premire raction de lindustrie musicale a t de protger le march du CD, qui offrait des marges particulirement avantageuses, et de tenter dendiguer les changes illicites. Ce nest que plusieurs annes plus tard que des services de tlchargement lgal sont apparus (louverture de liTunes Store franais date de 2004). Leur adoption par les internautes a t freine par le recours gnralis aux mesures techniques de protection (cf. fiche A-14), qui ont t abandonnes partir de 2007. Les annes
Lobservatoire de la musique, rattach la Cit de la musique, publie chaque semestre un tat de loffre de musique numrique (cf. http://observatoire.cite-musique.fr/observatoire/). Il a en outre publi rcemment une analyse de lvolution de loffre de 2007 2011.
2
Le CNC observe le march de la VD depuis 2006. Il organise deux fois par an un observatoire de la VD destination des professionnels et publie une synthse de cet observatoire dans sa lettre externe. Lobservatoire regroupe les donnes disponibles sur lvolution du march de la VD payante et de la tlvision de rattrapage (offre, consommation et public). Depuis 2008, le CNC publie galement chaque anne une analyse dtaille du march de la VD dans son dossier spcial vido (http://www.cnc-webtv.fr/web_publications/marche_video2012/index.htm) ; une synthse de cette analyse est incluse dans son bilan annuel. A cette occasion, le CNC analyse loffre de programmes audiovisuels et cinmatographiques (GFK-NPA), la consommation (GFK-NPA) et les usages (Harris interactive).
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Fiche A-1
2008 2010 ont vu loffre se diversifier, notamment grce lapparition des services de streaming gratuit ou payant. Loffre est aujourdhui large, diversifie et relativement abordable. D'aprs l'IFPI , les internautes franais ont accs 44 services de musique en ligne actifs (contre 68 en Allemagne et 75 au Royaume-Uni, mais seulement 24 aux Etats-Unis, ce qui tend accrditer lide que la transition numrique saccompagne dun mouvement de concentration de loffre). Plusieurs dentre eux (iTunes, Amazon, Spotify, Grooveshark, Napster, 7digital, Deezer) proposent des catalogues de plus de 15 millions de titres. Cela reprsente prs de 30 fois loffre de la plus grande enseigne de distribution physique ayant jamais exist en France. Si ces chiffres impressionnent, ils sont probablement gonfls par la prise en compte de nombreux 4 doublons (compilations, reprises, versions instrumentales) . Il reste trs difficile d'estimer la part des rfrences physiques existantes effectivement disponible en ligne. Depuis 2007, tous les nouveaux enregistrements sont commercialiss en format numrique. Toutefois, au regard de la richesse du patrimoine phonographique produit depuis les origines de la musique enregistre, loffre numrique est probablement loin 5 dtre exhaustive. La numrisation des catalogues est donc appele se poursuivre . Toutefois, les attentes des consommateurs semblent dsormais moins portes sur l'exhaustivit des catalogues que sur lergonomie et linnovation des services offerts. De ce point de vue, loffre senrichit et se diversifie : varit des formats et des taux de compression, fonctionnalits de partage (via les rseaux sociaux notamment) et de recommandation (pages daccueil ditorialises, smart radios, curation de playlists), mobilit (streaming offline, synchronisation via les services de cloud computing), contenus enrichis (jaquettes, biographies, paroles). Loffre de musique en ligne se renouvelle rapidement : ltude de l'Observatoire de la musique sur l'volution de loffre de musique numrique de 2007 2011 montre que sur les 152 services de musique en ligne suivis par lObservatoire depuis la cration de ltat de loffre numrique, seuls 27 ont t actifs sur lensemble de la priode ; 50 sites, soit 33 % de lchantillon observ, ont cess leur activit soit par rachat, fusion, dpt de bilan ou diversification. Le march de la musique en ligne semble aujourdhui entr dans une phase de concentration intense, dont les acteurs nationaux sont dailleurs les premires victimes. On estime que les trois 6 principaux services iTunes, Deezer et Spotify reprsentent 90 % du march . Des offres tarifaires varies coexistent, du tlchargement lacte au streaming gratuit, en passant par des formules dabonnement. Le seul site de tlchargement gratuit de titres issus des catalogues des majors, Beezik, a cependant ferm ses portes dbut 2013. On oppose, schmatiquement, les modles de montisation des contenus (tlchargement payant de singles ou dalbums) aux modles de montisation de laudience (streaming gratuit, abonnement). Les prix sont en baisse et dsormais plus abordables. Des offres dabonnement illimit sont ainsi proposes moins de 5 par mois (ou moins de 10 pour un usage en mobilit). Le prix moyen dun titre tlcharg sur le web est de 1,29 , tandis que celui dun album est de 9,19 pour une nouveaut ou 8,92 pour un album du 7 back catalogue . Si des diffrences tarifaires peuvent tre observes dun service lautre, le marche reste
3 4
Cf. http://www.digitalmusicnews.com/permalink/2012/120123service
Cf. Mark Mulligan, The long tail will eat itself (http://musicindustryblog.wordpress.com/2012/05/14/the-long-tail-willeast-itself-covers-and-tributes-make-up-90-of-digital-music-service-catalogues/). On peut citer l'initiative de la BnF, en partenariat avec Believe notamment et soutenue par les Investissements d'avenir, visant numriser et valoriser 725 000 titres issus de collections de 33 et 78 tours.
6 7 5
Avec des parts de march respectives de 50 %, 34 % et 6 %. Source : Observatoire de la musique, Etat de loffre de musique numrique, second semestre 2012.
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Fiche A-1
caractris par une certaine indiffrenciation : les grands acteurs semblent peu dsireux de tirer parti des possibilits de segmentation des prix en fonction de la nouveaut des uvres, de la qualit sonore ou des fonctionnalits offertes. La plupart des observateurs et des professionnels saccordent pour considrer que les ventes dmatrialises dpasseront, dici 3 5 ans, les ventes de supports physiques. Le CD et le vinyle conservent, notamment pour les passionns et les collectionneurs, un attrait certain, quillustre chaque anne le succs du Disquaire Day. Ils pourraient perdurer en tant que cadeaux, objets de collection ou produits de luxe (coffrets, ditions limites, livres-CD etc.), mais ils ne devraient, terme, constituer quun march dappoint. La diminution des espaces de vente dans les grandes surfaces gnralistes ou spcialises risque dacclrer ce basculement.
L OFFRE AUDIOVISUELLE EN LIGNE
Laudiovisuel a t confront la disruption numrique un peu plus tardivement, compte tenu des dbits ncessaires au tlchargement de fichiers assez lourds ; le dploiement de lADSL a constitu, cet gard, une tape dcisive. La vido la demande (VD) est venue sinsrer dans le cycle dexploitation des uvres qui reposait traditionnellement sur la chronologie salle vido tlvision payante tlvision gratuite. Toutefois, la diffrence de prix et de marges, favorable au DVD, a pu expliquer une certaine frilosit de lindustrie 8 cinmatographique et audiovisuelle lgard de la VD . De manire gnrale, la VD reste, pour les producteurs de cinma, une exploitation secondaire par rapport la salle et la tlvision ; leur proccupation principale demeure le prfinancement des films, auquel la VD ne contribue quasiment pas. La France compte 33,7 millions de vidonautes, qui regardent en moyenne 91 vidos pendant 5 heures par mois. Les 15-24 ans sont les plus gros consommateurs : ils regardent 170 vidos par mois, pendant plus de 9 heures. En 2012, prs de 30 % des internautes dclarent avoir dj pay pour visionner un programme en VD (contre seulement 22 % en 2010).
2.1
LA
VIDO LA DEMANDE
En 2012, loffre de vido la demande se compose 54 000 rfrences actives (+30 % par rapport 2011) : 50 % de programmes audiovisuels (principalement des sries, des fictions tlvises et des documentaires), 30 % de programmes pour adultes et 20 % de films cinmatographiques (11 000 films, dont environ 2 900 films 9 franais) . A titre dexemple, La VoD dOrange propose 7 000 programmes, Canal Play 8 000 programmes, le Club Vido (SFR) prs de 10 000 programmes, MyTF1VoD quelque 6 000 programmes. Si le pourcentage des films sortis en salles qui sortent en VD (63 %) dpasse dsormais celui des sorties en 10 DVD (61 %) , loffre de VD reste trs infrieure loffre physique (72 000 rfrences en DVD, dont une
8
Le rapport de Mme Hubac sur le dveloppement des services de VD (dcembre 2010) lavait clairement expliqu: Les dtenteurs de droits, qui ont intrt la valorisation maximale de leurs uvres, sur tous supports, () redoutent la destruction de valeur quune exploitation VD bas prix serait susceptible dengendrer, certains dtenteurs de droit ayant clairement indiqu quils ne souhaitaient pas alimenter le march de la VD, ni en films rcents, ni en films de catalogue. Leurs inquitudes sont dailleurs comprhensibles : un film rcent lou en VD rapporte aux ayants droit environ 1,50 euros, alors que le mme film vendu en DVD ou Blu Ray lui rapporte au moins trois fois plus . Source : Le march de la vido in Les dossiers du CNC, n 325, mars 2013.
er
Source : CNC, Observatoire de la chronologie des mdias, fvrier 2013. Primtre : films sortis en salles entre le 1 juillet 2011 et le 30 juin 2012 disponibles en VD fin octobre 2012 ; films sortis en salles entre le 1er septembre 2011 et le 31 aot 2012 disponibles en DVD ou Blu-Ray fin 2012.
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Fiche A-1
majorit de films cinmatographiques). La chronologie des mdias, les gels de droits (cf. fiche A-5) et les retards pris dans la numrisation du patrimoine (cf. fiche A-4) expliquent le caractre incomplet des catalogues proposs. En outre, prs de 90 % des programmes audiovisuels sont disponibles sur une seule plateforme (cela tient aux exclusivits dtenues par les services de tlvision de rattrapage des chanes sur la programmation de leur antenne) ; si les films cinmatographiques sont plus largement distribus, ils sont tout de mme 37 % ntre disponibles que sur une plateforme de distribution, un chiffre qui souligne l'importance d'un systme efficace de rfrencement, sans lequel il peut savrer difficile de trouver un film. Le march reste assez peu concentr : on dnombre, en 2012, 75 plateformes de VD accessibles en France ; sept dentre elles (dites par des FAI, des chanes de tlvision ou des gants du net tels que Apple) attirent plus de 10 % des consommateurs de VD. La VD sur TVIP reprsente 77 % des transactions, tandis que la VD sur ordinateur par Internet reste moins dveloppe. Ceci explique le poids trs majoritaire de la location, alors que le poids du tlchargement dfinitif demeure marginal. Le prix moyen des locations demeure relativement lev : il slve, en 2012, 4,62 (contre environ 9 pour le tlchargement dfinitif). La guerre des prix redoute par les producteurs na pas eu lieu, mais les services 11 amricains iTunes et Google Play pratiquent systmatiquement des prix 1 plus bas que le reste du march . Ces prix doivent tre rapprochs de ceux des supports physiques : 8,40 pour un DVD de catalogue et 17,60 pour un film rcent. La vido la demande par abonnement (VDA) reste en revanche peu dveloppe, en dpit des attentes quelle suscite chez les usagers. Elle ne reprsente que 10 % du march de la VD et le nombre de services demeure limit. La plateforme la plus riche, CanalPlay Infinity, propose une offre globale de plus de 8 000 programmes (dont 3 400 films) et compte plus de 200 000 abonns. Ses principaux concurrents sont FilmoTV, 12 le Pass Duo de VideoFutur , Le Pass M6 et Jook. L'anne 2013 pourrait voir le service Lovefilm (Amazon) arriver en France ; le lancement en France de Netflix ne devrait, en revanche, pas intervenir avant 2014. La chronologie des mdias impose que les films offerts en VDA soient sortis en salle au moins trois ans auparavant. Labsence de nouveauts est un frein important lintrt du public pour les offres de VDA et dissuade certains acteurs majeurs (TF1, M6, Dailymotion) de se lancer sur ce segment. Les producteurs redoutent quune offre de VDA plus frache vienne concurrencer la tlvision gratuite et surtout payante, et provoque une destruction globale de valeur, ds lors que le prix moyen se stabilise entre 7 et 10 par mois, bien loin de celui de la tlvision payante.
2.2
LA
TLVISION DE RATTRAPAGE
La tlvision de rattrapage (TVR), ou catch-up TV, correspond lensemble des services permettant de voir ou revoir des programmes aprs leur diffusion sur une chane de tlvision, pendant une priode dtermine, gratuitement ou sans supplment dans le cadre dun abonnement. Les statistiques publies par le CNC montrent que ce mode de diffusion rencontre, auprs du public franais, 14 15 un succs croissant, que ce soit sur Internet , via les services de tlvision proposs par les FAI ou sur les
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Avec une VD l'acte 2,99 par exemple (3,99 pour les nouveauts), au lieu de 3,99 (ou 4,99 pour les nouveauts) chez les autres diteurs.
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A l'image de l'offre de Netflix, le Pass Duo de Videofutur est un service de livraison domicile de DVD et fournit la fois un accs privilgi un service de vido la demande. Pour 6,99 par mois, le service ouvre un accs illimit un catalogue de 20 000 DVD. Les clients de l'offre bnficient de l'offre de VD l'acte au tarif prfrentiel de 2,99 par titre. Le march de la vido 2012 , CNC, dossier n 325.
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50
Fiche A-1
smartphones et les tablettes, via les applications proposes par les oprateurs ou par les chanes. Prs de 60 % des programmes des chanes nationales sont disponibles en TVR (84 % si lon se limite aux chanes historiques ) ; en 2012, loffre de TVR atteint environ 13 200 heures de programmes par mois. Si la quasi-intgralit des programmes de flux est accessible en TVR, il reste encore des marges de progression pour les programmes de stock, quoique des efforts aient t faits. Loffre globale de TVR se compose 88 % de programmes de flux, contre seulement 6 % pour la fiction, 3,2 % pour le documentaire, 2,6 % pour lanimation et 0,2 % pour les films de cinma. Sur les chanes de la TNT, plus des trois quarts des programmes de stock ntaient pas disponibles en TVR en novembre 2011.
L OFFRE DE LIVRES LECTRONIQUES
La mutation numrique du livre commence seulement. Les diteurs ont dabord considr avec mfiance lapparition de technologies dveloppes, sans leur concours, par des acteurs trangers au monde de ldition. Ils se sont par ailleurs trouvs confronts limportance des investissements ncessaires pour numriser leurs catalogues, des problmes de recueil des autorisation des ayants droit, ainsi qu la multiplicit des standards techniques, un ensemble de facteurs pouvant justifier une forme dattentisme. La peur de perdre le contrle de la distribution, qui a jou historiquement un rle dterminant dans la structuration du march, contribue galement expliquer leur relative frilosit. En outre, les diteurs ne souhaitent pas voir le livre numrique cannibaliser les ventes de livre de poche, qui constituent une source de profits importants. Enfin, certains ont exprim la crainte de voir le numrique remettre en cause leur rle, entraner une dsintermdiation gnralise et faciliter le dveloppement de lautodition. Tous genres confondus (littrature, essai, pratique, sciences humaines et techniques, beaux-livres, dictionnaires, guides, etc.), on peut estimer, en recoupant diffrentes sources, que l'offre commerciale de livres numriques est comprise entre 80 000 et 100 000 titres (en excluant les doublons). La majorit de l'offre est compose de littrature dans toutes ses composantes (roman, littrature sentimentale, policier, fantastique, science-fiction...). Les uvres proviennent surtout des diteurs traditionnels du livre imprim, mais le 16 numrique a fait merger au moins une centaine d'diteurs pure players , ainsi qu'un vivier de livres autodits vendus sur des plateformes spcialises (Lulu.com, Wattpad, Youscribe, etc.) ou gnralistes. A titre de comparaison, dans le domaine du livre imprim, les diteurs ont mis sur le march entre 2005 et 2012 une moyenne de 61 396 nouveauts et nouvelles ditions (source : Electre). Par ailleurs, on estime en 17 2012 que l'offre cumule de livres imprims disponibles sur le march franais s'lve 644 610 titres . Par consquent, le volume de livres numriques disponibles reprsente entre 13 % et 16 % du volume de livres 18 imprims disponibles . Alors quaux Etats-Unis, la numrisation massive des catalogues, engage notamment
Lensemble des chanes nationales gratuites, y compris les nouvelles chanes de la TNT, disposent dun site Internet mettant disposition du public leurs programmes en tlvision de rattrapage.
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Les offres de TVR sont htrognes selon les oprateurs, en fonction des accords passs avec les chanes. Elles combinent des services accessibles tous (MyTF1, M6 replay, etc.) et dautres rservs aux abonns des chanes (Canal+ la demande, OCS, etc.).
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Voir par exemple cet article sur le blog de Lorenzo Soccavo : http://ple-consulting.blogspot.fr/2011/04/plus-de-30editeurs-pure-players.html Le secteur du livre : chiffres cls 2011-2012 , Observatoire de l'conomie du livre.
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L'offre commerciale de livres numriques n'est pas compose uniquement de livres homothtiques, certains ouvrages tant produits en format numrique et non destins une publication imprime, comme cela peut tre le cas de livres
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Fiche A-1
par Hachette, a contribu dvelopper le march, les diteurs semblent attendre, en France, que lquipement 19 des foyers en liseuses croisse et que les pratiques de lecture numrique se dveloppent . Toutefois, la situation samliore progressivement : le prestataire spcialis ePagine estime que 70 % 80 % 20 des titres de la rentre littraire de 2012 sont disponibles en numrique . D'une manire gnrale, les diteurs privilgient, pour leur offre numrique, les nouveauts plutt que le fond de catalogue. Cela s'explique par des raisons juridiques (les contrats anciens ne prvoyant pas lexploitation numrique ncessitent la conclusion dun avenant), commerciales (la promotion dune uvre bnficie la fois au support imprim et au support numrique) et techniques (il est plus facile dadapter en amont la maquette du livre ldition numrique que de retravailler un ancien fichier conu uniquement pour une dition imprime). En outre, l'important programme de numrisation des livres indisponibles du XX sicle, qui repose sur un mcanisme original de gestion collective et dont les contours contractuels sont en voie de finalisation (cf. fiche A-3), devrait contribuer dmultiplier loffre disponible ; le corpus concern par ce programme est valu quelque 230 000 livres. A ce jour, plus de 70 % de la valeur est entre les mains de trois acteurs : la FNAC, Amazon et Apple, les deux derniers possdant prs de 50 % du march. Les grandes maisons ddition nont pas russi se regrouper 21 autour dun projet commun susceptible de concurrencer les grandes plateformes amricaines . A dfaut de plateforme de vente, les diteurs proposent des hubs qui renvoient vers les magasins des grandes plateformes amricaines ou vers les librairies indpendantes ; ces sites nont pas convaincu les internautes, qui prfrent se connecter directement aux plateformes. Quelque 250 librairies franaises se sont lances dans la commercialisation de livres numriques, par lintermdiaire des solutions quelles ont dveloppes en propre ou en partenariat avec des socits comme ePagine ou Numilog, mais elles sont rarement en mesure de fournir des services la hauteur de ceux de Google, Apple ou Amazon ; la conversion au numrique implique des investissements financiers importants, quune librairie ne peut que trs difficilement assumer. Le tlchargement l'acte reste le modle dominant (plbiscit par 67 % des lecteurs de livres numriques, selon le baromtre Sofia, SNE, SGDL). L'abonnement est surtout rserv aux contenus spcialiss ou aux mdiathques, la vente au chapitre concerne quasi exclusivement les guides de voyage et les nouvelles, et la location est plbiscite notamment dans le secteur de la BD (cf. encadr). La gratuit finance par la publicit concerne surtout les titres du domaine public et les ouvrages autodits.
me
enrichis recourant une forte composante multimdia. Les deux primtres ne sont donc pas rigoureusement comparables.
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15 % de la population franaise ge de 15 ans et plus dclare avoir dj lu, en partie ou en totalit, un livre numrique, me selon le 3 baromtre des usages du livre numrique Sofia - SNE - SGDL, publi en mars 2013. 75 % de la population n'envisagent pas la lecture d'un livre numrique. Le lecteur type de livres numriques en France est un homme diplm, g de moins de 35 ans. http://blog.epagine.fr/index.php/2012/08/lancement-de-la-rentree-litteraire-2012-en-numerique/
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Par exemple, lorsque Hachette, aprs avoir rachet Numilog en 2008, a propos ses concurrents de se regrouper autour dune plateforme commune, ceux-ci nont pas souhait participer au projet ; Numilog a finalement t revendu par Hachette en 2012. Cf. http://www.actualitte.com/economie/hachette-revend-numilog-qui-retrouve-son-independance33530.htm
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Fiche A-1
Le cas particulier de la bande dessine : izneo

La situation de la bande dessine (BD), qui sest lance de front dans le numrique, contraste avec celle du livre. Le service izneo a t fond en mars 2010, avec pour objectif de fdrer le maximum dditeurs autour dune unique plateforme de vente de BD. Plutt que d'engager une lutte perdue d'avance contre le piratage, le parti est pris de dvelopper massivement l'offre de contenus des tarifs attractifs. Le retrait de Delcourt et Glnat, un an aprs le lancement, a certes frein le dveloppement du catalogue et brouill le message initial en fragmentant loffre commerciale. Il est en outre probable que cette dfection favorise le dveloppement en France de la plateforme amricaine et anglophone Comixology, laquelle Delcourt a apport son catalogue. Toutefois, izneo est aujourd'hui en mesure de proposer les fonds d'diteurs reprsentant 60 % du march franais. 4 500 22 albums sont proposs et 10 12 000 titres supplmentaires devraient tre numriss terme, sur un total de 40 000 rfrences identifies par les amateurs passionns. Izneo escompte aussi larrive prochaine dun important catalogue de mangas en franais. Izneo exprimente plusieurs modles conomiques, en s'efforant de prendre en compte les retours des lecteurs. Les cinq premires pages de tout album sont consultables gratuitement. Chaque semaine, une nouvelle BD est librement tlchargeable et des onglets gratuits et petits prix sont prvus sur le site. Les BD sont vendues 5,99 , contre 10 12 en papier, soit une dcote de 40 50 %, trs suprieure celle pratique par les diteurs de romans. Une BD peut tre loue pendant 12 jours pour 1,99 . Une offre d'abonnement 9,99 permet de lire 15 BD chaque mois. La pertinence du modle d'izneo (un consortium d'diteurs, une exhaustivit de principe, une ouverture tous les catalogues en amont et une hyperdistribution en aval, une varit de propositions tarifaires, etc.) devrait inciter l'ensemble des diteurs franais se joindre au consortium.
Le prix des livres numriques reste trop lev aux yeux des usagers. Les diteurs, qui revient par la loi le rle de fixer le prix des ouvrages, ont appliqu une dcote moyenne de 25-30 % par rapport au livre imprim, soit 23 un prix moyen de 14,50 par livre , quand les consommateurs attendaient une diminution plus importante. 24 Toutefois, de nombreux diteurs proposent des livres dans des gammes de prix infrieures . En outre, les 25 diteurs abaissent en gnral le prix des ouvrages lorsqu'ils paraissent en poche . La multiplication des formats , conjugue linsertion de DRM contraignants , qui voque la stratgie initiale du secteur de la musique, rend loffre techniquement complexe et freine son dveloppement. Il existe toutefois un courant trs affirm dditeurs qui proposent tout ou partie de leur catalogue sans DRM, tels le Diable Vauvert, Jos Corti, La Dcouverte, Le Dilettante ou encore les ditions Dialogues. L'insertion de DRM peut cependant relever du seul choix du distributeur : Amazon et Apple lexigent, par exemple.
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Toutefois, izneo a t contraint par Apple de retirer 1 500 albums de son magasin fin mars 2013, sous peine de suppression de l'application de l'App Store, parce qu'ils incluaient des passages rotiques. Cette censure est d'autant plus regrettable que l'iPad, en plus d'tre dominante sur le march, est la tablette la plus adapte la lecture de BD. GfK, Assises du livre numrique, 16 mars 2012.
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C'est par exemple le cas de l'diteur de littrature Blial qui a organis une opration spciale les 15 et 16 septembre 2012 en proposant une slection de 200 titres au format numrique moins d'un euro. Lire la description de l'vnement sur le site de l'diteur http://bragelonne-le-blog.fantasyblog.fr/archives/1131.
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A titre d'exemple, l'diteur Hachette a annonc en mai 2012 baisser le prix de vente des versions numriques de prs de 2 000 titres de littrature dits en grand format par les maisons ddition du groupe pour les harmoniser avec le prix de vente du format poche .
Trois formats majeurs comptent pour lessentiel de la production commerciale : le format propritaire AZW/KF8 d'Amazon, le format ouvert PDF mis au point par Adobe mais non spcifiquement ddi la lecture de livres numriques, et le standard ouvert EPUB gr par l'International Digital Publishing Forum (IDPF).
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Notamment sur les offres dApple et Amazon, qui dominent le march. La solution Adobe Content Server 4 est en outre la plus couramment utilise par les plateformes de distribution de-books ainsi que par les bibliothques.
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Fiche A-1
L'dition scientifique et lopen access

Le secteur de l'dition scientifique relve de problmatiques spcifiques qui nentrent pas dans le champ de la mission. Cependant, la diffusion de connaissances scientifiques participe identiquement de la culture, et les problmatiques affrontes par le secteur face la dmatrialisation sont voisines : Comment justifier le maintien de barrires la circulation des contenus , alors que le numrique pourrait la librer cot minimal ? Comment, l'inverse, maintenir la valeur de ces contenus et garantir la rmunration des acteurs impliqus ? Diverses initiatives cherchant librer le savoir en dveloppant l'offre lgale gratuite d'articles ont t lances, sous la bannire de l'open access (accs libre). Sur 28 000 revues scientifiques comit de lecture recenses, 8 000 ont fait le choix de l'accs libre aujourd'hui. Sur 1 800 000 articles scientifiques publis en 2011, 340 000 l'ont t en accs libre, soit 28 17 % de la production . Deux principaux modles d'ouverture s'affrontent : - la voie dore , dans laquelle s'engagent les diteurs historiques (Elsevier, Springer, Nature Publishing Group...), qui dominent un march au chiffre d'affaires de plus de 15 Md , est un modle auteur-payeur : le chercheur (en pratique son laboratoire) paie 1 500 5 000 $ l'diteur, afin d'assurer la gratuit de sa publication en aval. Ce modle, injuste, a aussi pour consquence d'inciter lditeur largir le volume d'articles publis et relcher ses critres de slection. - la voie verte est celle de la publication sur la page personnelle du chercheur ou sur des archives ouvertes, tels ORBi en Belgique ou HAL en France. Ces plateformes n'assurent cependant ni relecture ni slection des articles et ne bnficient pas du prestige des grandes revues. En France, l'initiative originale OpenEdition freemium , porte par Marin Dacos, directeur du Centre pour l'dition lectronique ouverte (CLEO), cherche emprunter une troisime voie, permettant d'ouvrir les publications des revues comit de lecture sans demander aux auteurs de les financer. Il s'agit d'un modle freemium, dans lequel le texte brut de l'article est accessible gratuitement au format html. L'impression et le copier-coller sont galement libres. En revanche, les services ajouts, construits autour du texte, tels le tlchargement en pdf ou en epub ainsi que divers services professionnels et statistiques, peuvent tre commercialiss dans le cadre de bouquets d'abonnements destins aux 29 bibliothques. Ces dernires, qui ploient sous les dpenses d'acquisition de ressources lectroniques , ont intrt disposer d'autres interlocuteurs que l'oligopole des diteurs historiques. 85 revues participent OpenEdition freemium ce stade, parmi les 370 revues en libre accs sur le portail Revues.org. En 2012, dix revues ont abandonn leur barrire mobile afin d'intgrer le programme : elles ont cess de pratiquer une fentre d'exclusivit papier avant de librer les articles, ce qui a ouvert deux annes d'archives d'un coup.
Il parat acquis que le livre numrique va continuer de progresser, notamment sous leffet de la hausse du taux dquipement des Franais en liseuses et tablettes, et de llargissement des catalogues disponibles. Toutefois, alors que certains prdisent terme un basculement similaire celui anticip dans la musique et dans laudiovisuel, dautres estiment que le march numrique du livre va finir par plafonner, par exemple autour de 20 ou 30 % des ventes. Ces prvisions se fondent sur plusieurs arguments : le poids des habitudes culturelles 30 des Franais ; la densit du rseau des librairies et des bibliothques ; le soutien des pouvoirs publics au livre imprim et aux librairies. En tout tat de cause, il est probable que toutes les catgories de livres ne basculeront pas de la mme faon dans lre numrique. Les usages numriques pourraient devenir majoritaires dans les sciences humaines et sociales, pour les livres vocation utilitaire (guides de voyage, livres de recettes culinaires...), voire dans certains genres littraires spcifiques bnficiant de publics fidles et gros consommateurs (roman policier, science-fiction). En revanche, sagissant de la littrature gnrale (fiction et non-fiction) et des beaux-livres , ces usages pourraient mettre plus de temps sinstaller et rester durablement minoritaires.
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Source: http://www.lemonde.fr/sciences/article/2013/02/28/a-qui-appartient-le-savoir_1840797_1650684.html
Aux Etats-Unis, par exemple, les dpenses globales ont t multiplies par 5 entre 1986 et 2011, soit une augmentation moyenne de 6 % par an, selon l'Association amricaine des bibliothques de recherche. Dbut 2012, 90 % des Franais nenvisageaient pas de lire de livre numrique ; toutefois, ce pourcentage ntait dj plus que de 78 % six mois plus tard.
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Fiche A-1
L OFFRE DE JEU VIDO EN LIGNE
En prise avec le numrique depuis ses origines, le jeu vido est le secteur culturel qui s'est engag avec le plus de facilit dans le virage de la dmatrialisation, parvenant rpondre par une offre large et diversifie des usages voluant trs rapidement, sans remettre en cause les revenus du secteur dans son ensemble. Il le doit des facults d'adaptation particulires, rappeles par le SELL lors de son audition. Les acteurs historiques du secteur, tels Sony et Nintendo, jouent un rle majeur dans cette transition, dont ils tirent pleinement profit, notamment en permettant l'accs leurs services en ligne directement depuis les consoles. L'offre est riche, 31 aussi bien en termes de modalits et cots d'accs que de types de jeux offerts, et satisfait les joueurs , dont le nombre et la mixit augmentent (trois Franais sur cinq jouent aux jeux vido). La gnralisation des smartphones a port le dveloppement du jeu occasionnel ( casual gaming ), la dure de vie courte et aux rgles basiques. Extrmement nombreux et sans cesse renouvels, ces jeux constituent l'essentiel du catalogue des magasins d'applications pour smartphones et tablettes, qui peuvent comporter 32 plus de 50 000 titres . Le jeu vido sur les rseaux sociaux ( social gaming ), qui mise sur la montisation de 33 laudience, est galement en forte croissance . Le dploiement des tlviseurs connects et le dveloppement 34 du jeu la demande ( cloud gaming ) pourraient acclrer la dmatrialisation du jeu vido. Les catalogues des plateformes accessibles par les terminaux traditionnels (ordinateurs et consoles de salon ou portables) varient entre 500 et 2 000 titres mais proposent des jeux beaucoup plus complexes, davantage destins aux hardcore gamers , et notamment des jeux dits AAA , au budget et potentiel commercial considrables. Le jeu en ligne se dveloppe rapidement, travers des modles premium (accs illimit par abonnement un bouquet de jeu) ou free2play (y compris les jeux massivement multi-joueurs gratuits, accessibles dans le navigateur ou via le tlchargement et l'installation d'un logiciel client). L'mulation de consoles qui ne sont plus commercialises, que permet par exemple la Virtual Console de Nintendo, redonne galement vie de nombreux jeux du patrimoine . Les joueurs sur ordinateurs ont accs de nombreuses plateformes : comparateurs (exemple : DLCompare), agrgateurs (Steam, DLGamer, Boonty, etc.), plateformes dditeurs (Blizzard Entertainment, EA Games avec Origin, etc.). Les utilisateurs d'autres terminaux (consoles, smartphones, tablettes) sont obligs de recourir des systmes de distribution propritaires, matriss par les constructeurs. Quels que soient le terminal et le mode d'accs, la prsence de DRM est systmatique. La dmatrialisation du jeu vido saccompagne dune diversification des modles tarifaires. La vente lunit 35 (systmes buy and download , pay for play ou try and buy ) reste majoritaire ; le prix du jeu vido
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Le jeu vido obtient la note de satisfaction la plus leve dans le baromtre de l'offre lgale produit par l'Hadopi en avril 2013. En France, les jeux vido sur mobile ont ralis, en 2011, 206 millions d'euros de chiffre d'affaires, en augmentation de 27 % par rapport 2010, soit une part de march de 7,5 % du march du jeu vido. Selon Newzoo, le nombre de joueurs mobiles en France est pass de 12,8 14,3 millions.
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Il reprsente, selon l'tude Social Gaming Report mene en 2012 par la Casual Report Association, un chiffre d'affaires mondial en 2011 de 5 Mds .
Introduit par OnLive aux Etats-Unis en 2010, le jeu vido la demande permet aux utilisateurs connects de jouer des titres directement sur leur tlvision ou leur ordinateur grce des serveurs distants qui se chargent de lancer des jeux et de calculer les images rsultant des actions du joueur. Aucun support physique ni de tlchargement nest requis, le joueur reoit uniquement les flux audio et vido avec lesquels il peut interagir. Le fait de dporter les calculs sur des serveurs distants ouvrirait la voie une meilleure interoprabilit.
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Le try and buy consiste proposer une version de dmonstration disponible gratuitement. Lutilisateur doit ensuite payer pour accder au jeu complet.
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Fiche A-1
varie de moins de 1 pour un casual game sur tlphone portable plus de 50 pour un jeu AAA. De nombreux diteurs proposent des jeux free to play , auxquels le joueur a accs sans payer initialement, mais dans lesquels il peut, pour gagner du temps, acqurir de l'exprience ou passer un niveau suprieur, acheter de la monnaie virtuelle pour voluer dans le jeu. De nombreuses offres d'abonnement ont aussi t mises en place, offrant un accs ou tlchargement illimit des centaines de jeux, des tarifs de 5 20 par mois. 37 Enfin, les modles gratuits financs par la publicit (intgre directement dans les jeux ou prsente sur les sites qui proposent les jeux) occupent une place croissante, notamment dans le casual gaming .
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Le tarif moyen d'un jeu sur lApp Store dApple slve 0,90 . Les jeux gratuits et d'un prix infrieur 0,70 reprsentent plus des deux tiers du catalogue et les jeux suprieurs 14,5 ne comptent que pour 1 % de loffre. On parle de in-game ou in-app advertising quand la publicit est intgre directement dans les jeux. D'autres types de bannires publicitaires appeles post-roll (avant le jeu), overlay (pendant le jeu) ou advergaming (qui consiste crer un jeu pour une marque) sont galement rpandues.
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Fiche A-2
A-2. A TTENTES DES PUBLICS ET PERCEPTION DE L ' OFFRE LGALE

Face la numrisation des usages en cours, dont la progression parat inluctable, il est impratif de dynamiser loffre de biens culturels dmatrialiss et de remdier la frustration que ressentent nombre dusagers face l'offre lgale existante. Si des efforts ont dj t faits en ce sens, linadquation persistante entre l'offre et la demande commande dadopter une approche proactive visant les rapprocher lune de lautre, en travaillant dune part la constitution et lamlioration dune offre susceptible dintresser le consommateur, et en renforant, dautre part, le consentement des consommateurs payer pour des contenus numriques. Cette dmarche suppose une connaissance approfondie des attentes des usagers vis--vis de l'offre lgale. Or, lanalyse de ces attentes ne peut tre dissocie de celle de la perception qu'ils ont de l'offre lgale existante, qui peut tre errone, ni de celle de leurs pratiques et habitudes, qui peuvent les dtourner de loffre lgale. A cela, il faut ajouter que chaque personne exprime des prfrences singulires, elles-mmes variables selon le produit culturel envisag, le mode d'accs propos, etc. et que ces prfrences sont susceptibles d'voluer dans le temps, au gr de facteurs difficiles cerner.
L ES DIFFICULTS DE L ' OFFRE LGALE
Loffre lgale souffre non seulement de ses dfauts propres mais galement de la concurrence de loffre illgale, avec laquelle elle peine souvent rivaliser.
1.1
LA
CONCURRENCE DE L ' OFFRE ILLGALE
L'offre de contenus disponibles lgalement en ligne est confronte la concurrence de l'offre illgale qui parat, de nombreux gards, difficilement galable : elle est majoritairement gratuite ; elle tend l'exhaustivit, si bien que de nombreuses uvres ne sont disponibles que de manire illgale ; elle est facile daccs (notamment grce aux moteurs de recherche) et pratique, car dnue de DRM et disponible dans des formats interoprables, non propritaires ; elle est parfois de meilleure qualit que l'offre lgale (image et son haute dfinition, mtadonnes bien renseignes). Autant de qualits que les usagers souhaiteraient retrouver dans loffre lgale. Mais chaque progrs en ce sens reprsente un cot, un manque gagner ou un risque pour les industries de la culture. En particulier, si les modles de financement par la publicit permettent d'introduire une certaine dose de gratuit dans les offres de contenus, cette possibilit est limite par la taille du march publicitaire. Les industries pourraient certes 1 baisser les prix, mais les marges de manuvre sont limites et, comme le rappelaient certains auditionns, la diffrence perue entre une offre gratuite et une offre payante est telle qu'aucune baisse de prix ne suffirait sans doute rivaliser avec l'offre illgale gratuite.
Le SEVAD indique par exemple qu'il est difficile de rduire le tarif de la VD l'acte pour l'instant, dans la mesure o un film amricain est achet 2,80 HT et vendu 3,99 TTC
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Fiche A-2
Elargir la disponibilit des uvres en ligne au sein des offres implique un surcot de rmunration envers les ayants droit, qui exigent souvent des minima garantis, indpendamment de la consommation relle des uvres, parfois trs faible. De surcrot, alors que la ngociation des droits se fait encore trs majoritairement par zone gographique, malgr les facilits apportes par le numrique, le march franais peut tre jug trop troit pour motiver une distribution. Un largissement peut aussi heurter les stratgies commerciales des ayants droit, comme la chronologie des mdias, par exemple (cf. la fiche A-5). Enfin, rendre un mme contenu disponible en plusieurs formats a un cot et abandonner les DRM peut accrotre le risque d'une circulation acclre sur les rseaux de manire illgale.
1.2
L ES DFAUTS DE L ' OFFRE
LGALE
Alors que l'amlioration de loffre lgale tait lun des deux objectifs de la loi Cration et Internet du 12 juin 2009, de nombreux usagers se disent encore insatisfaits de l'offre, se plaignant de son manque dexhaustivit, de son cot prohibitif ou de son manque dergonomie. Les attentions se concentrent sur les films et sur les sries, contenus pour lesquels le taux de satisfaction l'gard de l'offre lgale est le plus faible, selon le baromtre publi par l'Hadopi en avril 2013 (cf. ci-dessous).
Figure 1 : Niveau de satisfaction des consommateurs lgard de loffre lgale de culture en ligne
Source : Hadopi, baromtre de l'offre lgale, avril 2013.
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Fiche A-2
Une ptition a t mise en ligne en 2011, intitule "Ne m'obligez pas voler" , stipulant "Je promets de ne jamais tlcharger illgalement un film s'il y avait une alternative lgale respectant les critres suivants, etc.". Le microblog franais jvoulaispaspirater.tumblr.com (cf. encadr), qui recueille les tmoignages d'internautes sur les dfauts de l'offre lgale en gnral, traite presque exclusivement de films et de sries.
Les enseignements du microblog "jvoulaispaspirater" Les difficults recenses par les internautes sur le microblog jvoulaispaspirater relvent principalement de trois domaines : la composition de l'offre, la politique tarifaire et l'accs aux contenus. Les reproches adresss la composition de l'offre concernent rarement l'absence d'une uvre prcise, mais pointent plutt des incohrences juges injustifies : versions manquantes ( Pourquoi tel film est-il disponible doubl en franais, mais pas en version originale sous-titre (VOST) ? De mme, pourquoi la VOST est-elle disponible pour les saisons rcentes d'une srie, mais pas pour les plus anciennes ? ), sries ou albums incomplets ( Pourquoi telle offre de VD propose-t-elle les films Dtour mortel 1 et 4, mais ni le 2 ni le 3 ? ; Pourquoi seules 8 pistes des 23 de la BO de Django unchained sont-elles disponibles sur Deezer et Spotify en France ? ), zones non desservies ( pourquoi tel film est-il disponible l'tranger, mais indisponible dans ma rgion ? ; rciproquement, pourquoi est-il impossible de voir le replay de l'offre franaise l'tranger (sries et sport) ? ), exclusivits de distribution ( Pourquoi telle offre de contenus par abonnement est-elle disponible seulement pour les abonns de deux oprateurs de tlphonie ? ). Les internautes reprochent principalement la politique tarifaire des ayants droit de brider des usages sans raison valable, ce qui constitue, l encore, une source d'incomprhension : pourquoi permettre seulement l'achat d'un film (8 ), alors que la location, trois fois moins chre, permettrait de le "tester" ? De mme pour l'achat d'une srie seulement en saison entire vs l'achat des premiers pisodes. A l'inverse, comment justifier la vente en pisodes seulement, sans proposition commerciale pour la saison entire ? . Alors que le tlchargement dfinitif d'un film cote aussi cher qu'un DVD, comment justifier qu'une seule version du film soit fournie lors de l'achat sur l'iTunes Store (pour accder au film dans une autre langue ou en HD, un nouvel achat s'impose) ? . L'accs aux contenus est handicap par des problmes techniques, les internautes voquant des temps de chargement trop longs (5h30 avant de pouvoir regarder un film), des bogues rptitifs interrompant les flux en streaming (notamment l'issue des encarts publicitaires insrs), voire des incompatibilits de matriel empchant toute lecture ( pourquoi tels contenus peuvent-ils tre lus sur PC et tablette, mais sont-ils interdits d'accs sur le tlviseur ? ). Plus ponctuellement, on relve des difficults d'inscription au service, des irrgularits dans le paiement en ligne, des erreurs de rfrencement et en particulier l'impossibilit de savoir si un film est rellement indisponible. Les usagers regrettent enfin l'absence de bibliothque numrique dans le nuage pour les films et sries en France .
4 3
La question de l'exhaustivit, sur laquelle la mission a constat des dsaccords, est donc plus complexe qu'elle ne parat au premier abord : il ne s'agit pas tant d'atteindre une exhaustivit uvre par uvre que, pour les uvres ou sagas disponibles, de bien fournir toutes les dclinaisons possibles, dans tous les modes de consommation existants. De mme, les critiques recueillies sur le blog mis en place par la mission ont principalement port sur le niveau de prix des contenus culturels numriques : alors que ne subsistent que d'ventuels frais de numrisation (impression et distribution sont rduits un minimum), les contenus dmatrialiss affichent un prix souvent quivalent, et quelquefois suprieur, au prix physique. Une saison de 18 pisodes en DVD cote 20 en DVD et
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http://www.dontmakemesteal.com/fr/
Idem en musique : Pourquoi l'achat d'un titre de musique est-il interdit sur Amazon, si le titre dure plus de 10 minutes (l'achat de l'album entier devient ncessaire). A l'inverse, comment justifier qu'un morceau de "transition" de 6 secondes reste au tarif de 0,99 appliqu tous les titres ?
Le lancement prochain du service Ultraviolet en France, dploy ce jour aux Etats-Unis et au Canada, devrait permettre de rpondre cette frustration.
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Fiche A-2
5 fois 18, soit 90 en VD. Certains livres numriques cotent jusqu' 35 % plus cher que la version poche imprime. Les internautes ont galement soulign la problmatique des DRM et des licences d'utilisation. Aprs avoir achet un livre imprim, un consommateur peut le lire immdiatement et le prter, le donner ou le revendre sa guise. Lorsqu'il achte un livre numrique, il ncessite au contraire une connexion Internet et un logiciel adquat pour sa lecture. Le DRM mis en place empche en outre l'change, la revente et le louage. Le consommateur ne dtient pas le fichier, mais une licence d'utilisation du fichier. La jouissance du bien ne peut tre garantie sur le long terme : un changement de politique ditoriale du distributeur, sa faillite, ou le seul changement de terminal par l'utilisateur peuvent rendre l'accs impossible. Un usager explique par exemple avoir abandonn la consommation lgale de musique en ligne et recommenc acheter des CD, le jour o il perdit tous les contenus dmatrialiss qu'il avait achets aprs avoir chang d'ordinateur.
L ES VOIES D AMLIORATION DE L ' OFFRE LGALE
S'il est vain de vouloir radiquer loffre illgale et nfaste de stigmatiser ses usagers, il est tout aussi peu justifi de la prendre pour rfrence exclusive. La concurrence qu'elle exerce est forcment ingale, puisqu'elle ne verse aucune rmunration aux ayants droit. Le "modle conomique" de l'offre illgale ne peut en aucune manire tre imit par l'offre lgale. Aussi, lorsque certains auditionns, comme l'AFDEL, le SEVAD ou la CLCV, appellent rendre l'offre lgale suffisamment attractive pour "rivaliser" avec l'offre illgale, cette expression ne doit pas tre prise au pied de la lettre.
2.1
S' APPUYER
SUR LES ATOUTS DE L ' OFFRE LGALE

5
Une enqute publie en janvier 2013 par l'Hadopi montre que l'offre lgale bnficie d'un certain nombre d'atouts dont ne dispose pas l'offre illgale et qu'il convient d'exploiter. Les principaux avantages identifis sont la scurit (solution de paiement fiable, absence de virus...), cite par 58 % des internautes, le respect des droits d'auteur (56 %) et la garantie d'un contenu conforme aux attentes (44 %). La raison qui motive le plus les internautes consommer de faon licite est la conformit avec la loi (51 %). A cet gard, il faut souligner qu'il subsiste de grandes confusions sur la lgalit des services culturels numriques, malgr les efforts qui ont pu tre mens, notamment en termes de labellisation. Les internautes affirmant consommer de manire exclusivement licites sont ainsi 65 % penser que des contenus payants sont forcment lgaux. L'offre lgale doit donc s'efforcer d'exploiter les critres de lgalit reconnus par les internautes, tel l'accs un paiement scuris (48 %), la reconnaissance d'une marque ou d'un site connu (39 %), la mise en place d'une charte et de conditions d'utilisation (36 %). La seconde motivation principale est le respect pour les crateurs, un facteur sur lequel les plateformes lgales pourraient renforcer leur communication, condition de garantir la juste rmunration des auteurs et des artistes au titre de lexploitation en ligne (cf. fiche B-3). Suivent l'assurance d'viter les virus, logiciels malveillants, spams ou contenus non conformes aux attentes et, rciproquement, l'assurance de disposer d'un produit de meilleure qualit. Les internautes dclarant un usage illicite sont plus nombreux que la moyenne se dire motivs lorsque le contenu leur plat vraiment ou lorsque l'offre inclut des bonus. Les jeunes utilisateurs
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"Biens culturels et usages d'Internet : pratiques et perceptions des internautes franais". Cette vague denqute sest droule du 28 septembre au 11 octobre 2012, auprs de 1530 internautes gs de 15 ans et plus. La reprsentativit de l'chantillon a t assure par la mthode des quotas.
60
Fiche A-2
interrogs dans une autre enqute soulignaient galement l'importance d'un accs facile aux contenus, les difficults techniques pouvant tre nombreuses dans l'offre illicite.
2.2
R EMDIER
AUX DFAUTS DE L OFFRE LGALE
Une partie des difficults de la distribution en ligne provient des rticences des industries culturelles exprimenter de nouveaux modles conomiques, plus aptes rpondre la numrisation des usages, comme par exemple le modle de financement de la publicit. Les carences de l'offre lgale expliquent, pour partie, le recours des pratiques illicites. Refuser de lgitimer l'offre illgale ne justifie pas, l'inverse, de la dconsidrer dans chacune de ses caractristiques (gratuit, exhaustivit, interoprabilit, etc.). La logique conomique commande donc aux industries culturelles d'adapter leur offre afin quelle rponde mieux aux attentes des publics. Encore faut-il, pour cela, que ces attentes, qui sont nombreuses et parfois contradictoires, soient bien identifies. Or, les tudes empiriques sur le comportement des consommateurs 7 sur les marchs numriques sont encore peu nombreuses . LHADOPI a rcemment publi plusieurs analyses 8 et s'est fix, pour lanne 2013, un programme ambitieux . On peut dplorer le trop faible intrt port ces travaux par les reprsentants des industries culturelles. Dans le baromtre de janvier 2013 voqu plus haut, la haute autorit a ainsi identifi cinq critres dterminants pour expliquer que les usagers consomment de manire illgale plutt que lgale, tous secteurs culturels confondus : les prix trop levs, le manque de choix, le poids des habitudes, les restrictions apportes aux usages et les contraintes relatives aux modes de paiement. Une analyse plus fine montre l'importance particulire des critres du prix et de l'habitude. Le prix apparat comme une proccupation majeure, partage par une grande majorit d'internautes (70 %), dans tous les secteurs culturels. Si les habitudes de consommation illgale sont moins souvent invoques (40 %), il est notable que la proportion d'internautes concerns soit similaire dans tous les secteurs culturels, ce qui pourrait cerner une population d'internautes particulire, vers laquelle les efforts devraient se concentrer.
HADOPI, Perceptions et pratiques de consommation des "Digital Natives" en matire de biens culturels dmatrialiss , janvier 2013. La gratuit est-elle une fatalit sur les marchs numriques ? Une tude sur le consentement payer pour des offres de contenus audiovisuels sur Internet, Sylvain Dejean et al., Economie & prvision 2010/3 (n 194), La documentation franaise. Des tudes sont prvues sur la typologie des utilisateurs licites et illicites, la corrlation entre les consommations licites et illicites, la mesure de l'impact du label PUR, etc.
8 7
61
Fiche A-2
Figure 2 : Les facteurs qui dtournent les internautes de loffre lgale
Source : Hadopi, Biens culturels et usages dInternet : pratiques et perceptions des internautes franais , janvier 2013.
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Fiche A-2
La sensibilit au prix est caractristique des usages en ligne. Parmi les internautes consommateurs de biens culturels dmatrialiss, la proportion de ceux qui les consomment uniquement de manire gratuite est en forte augmentation (de 30 % en dcembre 2011 39 % en octobre 2012). Ce mouvement s'inscrit dans une baisse gnralise du panier moyen de consommation en ligne (de 30 21 par mois), qu'il faut rapprocher du contexte conomique difficile. Les pratiques de consommation payante sont peu frquentes pour les films, les sries, la musique et les photos. Les jeux vido et les livres conservent un plus grand nombre de consommateurs payants. Sauf rduire considrablement l'offre gratuite illgale, la promesse de contenus gratuits est sans doute une condition ncessaire pour attirer dans le champ de la lgalit une partie non ngligeable des usagers pour, dans un second temps, esprer recrer un consentement payer.
Figure 3 : Consommation de biens culturels en ligne selon le cot de la consommation
Source : Hadopi, tude prcite, janvier 2013.
L'offre lgale idale

Selon ltude sur les Digital natives, l'offre lgale idale pour les jeunes aurait les caractristiques suivantes : une plateforme unique regroupant l'ensemble des contenus culturels, afin d'viter les longues recherches l'issue incertaine ; un site fonctionnel : mise jour rgulire des contenus, qualit d'image et de son optimale, rapidit et facilit de navigation, arborescence intuitive, etc. ; une bibliothque en ligne ; un tarif dmocratique , ou peru comme tel (offres dcouvertes, systmes de forfaits, ...) .
9
Les priorits qui ressortent des commentaires publis sur le blog de la mission sont assez similaires : des catalogues larges et une chronologie des mdias adapte aux nouveaux usages ; aucun DRM, la proprit des fichiers achets, une interoprabilit intgrale ; la confidentialit des donnes et des bibliothques ; un prix justifi, ventuellement une licence globale.
Attentes secondaires : un site reconnu, au caractre licite affich ; un site respectueux des artistes, transparent sur le partage de la valeur ; un accs sur tout terminal.
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Fiche A-2
2.3
P RENDRE
EN COMPTE LA DIVERSIT DES ATTENTES
Les tudes disponibles tmoignent dune forte htrognit des attentes et dune diversit des profils de consommateurs. L'tude prcite de l'Hadopi a par exemple identifi cinq populations d'internautes : Les non consommateurs (33 % des internautes, ge moyen 49 ans) : sous-quips en matriel technologique et rarement connects, ils ne consomment pasde biens culturels sur Internet. Il s'agit d'une population plus ge, plus fminine et plus rurale que la moyenne. Les pragmatiques (22 % des internautes, soit 33 % des consommateurs, 41 ans en moyenne) envisagent Internet avant tout comme un outil fonctionnel, o ils consomment beaucoup de logiciels, de manire lgale. A une frquence faible, ils accdent de la musique et des sries, plus souvent que la moyenne de faon exclusivement illicite. Si la consommation gratuite et illicite leur parat permise, c'est, d'abord, de manire pragmatique, parce qu'elle est possible. Ils sont les internautes les moins dpensiers (20 /mois). Les passionns attentifs (22 % des internautes, soit 33 % des consommateurs, 38 ans en moyenne) : ils disposent d'un quipement technologique fourni et consomment beaucoup de produits culturels, particulirement des photos et de jeux vido. Leur panier de consommation est le plus lev (24 /mois). Ils attachent une plus grande importance aux conditions dans lesquelles ils accdent aux contenus se disent prts payer pour obtenir des produits conformes leurs attentes.
Les numrivores (16 % des internautes, soit 24 % des consommateurs, 33 ans en moyenne, dont une part importante des 15-24 ans) : plus jeunes, masculins, urbains et technophiles que la moyenne, ils sont les plus grands consommateurs de produits culturels dmatrialiss, sauf en ce qui concerne les livres. Ils privilgient un accs gratuit aux contenus. S'ils piratent beaucoup plus souvent que la moyenne, c'est notamment par habitude : ils ont toujours nglig le cot des contenus. Leur panier de consommation est le plus faible (20 /mois).
Les culturels lgaux (7 % des internautes, soit 10 % des consommateurs, 47 ans en moyenne) : plus gs et moins frquemment connects, ils consomment presque exclusivement des livres sur Internet, de manire lgale.
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Fiche A-2
Ce constat milite pour une segmentation de loffre, qui semble tre la seule faon de rpondre la diversit de la demande. A cet gard, loffre lgale pche encore, dans de nombreux secteurs, par sa relative uniformit, que ce soit en termes de modles tarifaires, de fonctionnalits offertes ou de ligne ditoriale .
D ES RPONSES APPORTER AUX SITUATIONS LES PLUS FRUSTRANTES
Certaines situations spcifiques certains types de biens culturels ou certaines catgories de publics, qui gnrent les sentiments de frustration les plus forts et qui conduisent les usagers sestimer laisss pour compte ou flous, mritent une attention particulire. Il convient en outre de tenir compte de facteurs non quantifiables comme la satisfaction gnrale et la confiance des usagers.
3.1
S RIES ET
MANGAS
DES ATTENTES TRS LEVES
Films et sries sont les contenus pour lesquels la satisfaction des usagers est la plus faible et sur lesquels les efforts les plus significatifs devraient tre accomplis. Lapptence pour les sries tlvises, particulirement celles dorigine anglo-saxonne, est, lheure actuelle, extrmement forte. Les sries sont parfois consommes de manire compulsive, les pisodes les uns la suite des autres. Aussi la frustration ressentie est-elle la mesure des attentes, lorsque loffre lgale fait dfaut. La mission propose plusieurs mesures visant une meilleure disponibilit des sries tlvises en ligne (cf. fiche A-5). Les mangas japonais sont le pendant des sries tlvises amricaines dans le livre (quoiquils touchent un public moindre). Selon Izneo, premire plateforme ddie la bande dessine en Europe (voir fiche A-2), lintgralit des mangas sont pirats avant leur sortie en France. Izneo se dit convaincu de la ncessit de rpondre cette demande par une offre lgale large, propose des prix abordables, et prvoit de proposer 10 500 1 000 nouveaux titres en 2013 , au terme de ngociations qualifies de difficiles avec des diteurs japonais. Vendus l'unit 4,5 , contre 7 7,5 en papier, les mangas sont galement proposs dans des formules de location et d'abonnement. Si la numrisation intgrale des fonds parat irraliste, la politique volontariste dIzneo est une premire rponse aux attentes des consommateurs, quil convient de saluer.
3.2
D ES PUBLICS
SPCIFIQUES , AUXQUELS L ' OFFRE S ' ADAPTE MAL
3.2.1 L A JEUNESSE
La situation de la jeunesse cristallise les attentions, parce que sy dveloppent les pratiques les plus innovantes, 11 mais aussi les plus indiffrentes au droit dauteur . Offrir la jeunesse une alternative crdible loffre illgale nest sans doute pas une mesure dune grande porte conomique, du moins court terme, mais jouera un rle essentiel dans la rconciliation entre industries culturelles et internautes. Schmatiquement, le numrique est peru par les jeunes publics comme synonyme de gratuit, dabondance, dune offre en renouvellement permanent, laccs facile et rapide et la disponibilit permanente, de possibilits de personnalisation, etc.
10 11
Depuis 10 ans, 1 000 1 500 mangas sortent chaque anne en France sous forme imprime.
34 % des 15-24 ans dclarent consommer des biens culturels en ligne de manire illicite (contre 22 % pour lensemble des internautes), selon l'tude Biens culturels et usages dInternet de janvier 2013. Pourtant, 70 % des jeunes se disent concerns par la problmatique du droit dauteur, selon une tude ralise par Philippe Torres.
65
Fiche A-2
La quasi-totalit (96 %) des 15-24 ans consomme des biens culturels dmatrialiss . La musique en ligne fait partie du quotidien : les jeunes interrogs dans lenqute Digital natives sy dclarent accros . La consommation de biens culturels est perue sous l'angle du divertissement, la culture renvoyant aux pratiques identifies comme srieuses ou ducatives, telle la visite d'un muse ou la lecture de littrature. La consommation peut se faire compulsive, sans gard pour les contenus. Un jeune n dans le numrique parle de culture kleenex : tu regardes et tu jettes . Face un tel apptit de contenus, conjugu un budget restreint et au poids des habitudes, tout prix est peru comme un obstacle, voire comme une 13 injustice . Plus gnralement, les 15-24 ans sont ceux qui portent l'apprciation la plus svre sur l'attractivit de l'offre lgale. Pour ces jeunes consommateurs, il conviendrait donc de mnager des espaces de gratuit, ou au moins de dvelopper des offres par abonnement spcifiques, le cas chant avec le soutien de la puissance publique, tout en rflchissant la meilleure manire de les convertir, avec l'ge, une consommation payante. La mission a notamment tenu compte de cet objectif dans sa rflexion sur la rgulation de loffre culturelle numrique (fiches A-8 et A-9) et sur le rle des bibliothques et des mdiathques (fiche A-13).
12
3.2.2 L ES F RANAIS DE L ' TRANGER

Les Franais de l'tranger, soit 1,6 millions de personnes enregistres fin 2011, principalement en Europe occidentale, se plaignent souvent d'un accs difficile aux contenus normalement accessibles depuis la France. Cette problmatique se double de celle du rayonnement culturel de la France l'tranger. Par exemple, dans le domaine de laudiovisuel, alors qu'Internet permettrait une distribution mondiale un cot faible, la disponibilit en ligne des programmes de France Tlvisions bute, l'tranger, sur une problmatique de droits. Les auteurs et producteurs sont incits commercialiser leurs droits territoire par territoire, afin de les valoriser au mieux et ne dlivrent que trs rarement, et un prix trs lev, d'accord d'exploitation exclusive pour le monde entier. Ainsi, France Tlvisions dispose, pour les programmes n'ayant pas t produits en interne, des droits d'exploitation en ligne uniquement pour la France mtropolitaine, Andorre, Monaco et les collectivits franaises dOutre-mer. Un ensemble de programmes est cependant disponible, en direct ou en rattrapage (au moins sept jours), notamment les journaux tlviss et les magazines d'information, et prsent au sein dune rubrique intitule 14 depuis l'tranger sur le site pluzz.francetv.fr, depuis la refonte de ce dernier en dcembre 2012 . En outre, 15 France Tlvisions met la disposition de TV5 Monde 21 000 heures de programmes libres de droits, essentiellement des magazines, des programmes de flux et des journaux dinformation, soit environ 30 % de lensemble des grilles de cet oprateur. Ces programmes peuvent tre consults sur le site TV5 Monde +. Par ailleurs, dans le domaine du livre, de nombreux usagers se plaignent de l'impossibilit d'accder des livres numriques franais depuis l'tranger. Ces limitations, qui ne sont pas spcifiques aux diteurs et revendeurs franais, peuvent rsulter de la titularit des droits, sagissant notamment des traductions ou des ouvrages
12
Baromtre de loffre lgale, Hadopi, avril 2013. Leur consommation est aussi la plus diversifie avec 4,1 catgories de biens consommes en moyenne, contre 2,2 en moyenne pour lensemble des consommateurs.
Toutefois, il est notable que le panier moyen mensuel des 15-24 ans gale, 23 , celui des 25-39 ans et dpasse celui des 40 ans et plus (19 ). Les chanes du groupe sont aussi diffuses par les canaux classiques (cble, satellite, ADSL) dans 49 pays : France 2 est prsente dans 47 pays, France 3 et France 5 dans 34 pays, France dans 13 pays et France 4 dans 4 pays
15 14
13
TV5 Monde est reue par plus de 200 millions de foyers, soit 20 % des foyers dans le monde, et 59 % des foyers cble et satellite, dans 200 pays et territoires. L'audience cumule mondiale est de 54 millions de tlspectateurs.
66
Fiche A-2
illustrs, de difficults techniques, lorsque le revendeur ne sait pas grer les moyens d'accs aux diffrents pays, de contraintes fiscales, parce que les rgles fiscales diffrent d'un pays l'autre, ou encore de stratgies commerciales particulires. Les ventes sont quelquefois limites une zone gographique ou conditionnes la prsence de points de vente physiques locaux. En outre, le march du livre numrique est encore trop peu dvelopp sur certains territoires pour que les diteurs souhaitent y investir. La ministre de la culture et de la communication a rcemment annonc la mise en place d'une mission sur la numrisation du patrimoine crit, qui rflchira aux diffrents moyens de lever les obstacles la diffusion des textes auprs des Franais rsidant l'tranger.
16
3.3
U NE
PERTE DE CONFIANCE DANS LES INDUSTRIES CULTURELLES
Adapter loffre la demande ne suffira pas rsoudre le problme, plus profond, de la crise de confiance entre les industries de la culture et une partie des usagers. Trop attaches leurs modles conomiques historiques, elles ralentiraient la dmatrialisation des offres et maintiendraient des prix artificiellement levs, sans partager quitablement leurs revenus avec les auteurs et les artistes. En outre, en jouant de la frustration , traditionnel moteur de dsir, elles sopposeraient aux intrts des usagers. Si cette stratgie tait suffisamment mconnue ou indolore pour tre bien accepte lre analogique, elle entre en contradiction avec les 17 pratiques et attentes de nombreux internautes . Le site Internet de la mission a recueilli de nombreuses contributions exprimant une forme de mfiance, voire de mpris l'gard des industries culturelles. On lit ainsi, au gr des commentaires : "[Je dplore] lnergie que chaque acteur a [...] russi mobiliser pour se plaindre de la faon dont les gens ont pu traiter leur besoin de dmatrialisation" ou encore "ce que je critique, cest le comportement des diteurs, leurs prises de positions stupides, et leurs larmes de crocodiles". Ce que les industries culturelles camoufleraient sous le mot "culture" serait "bien souvent un instrument de marketing, pour essayer de nous faire croire quune chose est encore exceptionnelle quand dans les faits les moyens techniques en font un produit de consommation". Untel critique "lappt du gain qui maintient un prix trop lev". Un autre fait tat d'une "perte de confiance dans lindustrie qui normalement devrait promouvoir la culture et non son porte-monnaie". Le mpris devient parfois indiffrenci, s'exprimant l'endroit de tout "intermdiaire", un terme vague dsignant tout acteur autre que l'auteur ou l'artiste bnficiant de l'exploitation des uvres (les plateformes numriques semblent cependant pargnes par ce mpris pour l'instant). Tel tudiant, rencontr lors d'un dplacement de la mission Rennes, estimait mme que les libraires, dont le mtier serait aussi obsolte que celui des marchaux-ferrants il y a un sicle, pouvaient "crever la bouche ouverte" s'ils n'taient pas capables de s'adapter aux nouvelles conditions de march. Certes, de telles positions tmoignent dune certaine mconnaissance de la ralit des industries culturelles et ne sont pas exemptes de contradictions. Comment conjuguer un libralisme radical et linjonction plus de culture ? Peut-on la fois reprocher aux industries culturelles de proposer des produits trop commerciaux
Voir notamment la rponse faite par la ministre de la culture et de la communication la question orale sans dbat n 0222S de Louis Duvernois, dput des Franais tablis hors de France. La rponse a t publie dans le JO du Snat du 30/01/2013 http://www.senat.fr/questions/base/2012/qSEQ12110222S.html
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16
Un acteur comme Netflix a bien compris les termes de cette quation. Reed Hastings, son fondateur et directeur, se propose de mettre un terme ce qu'il appelle la "gestion de la frustration". Alors que les chanes de tlvision s'efforcent de capitaliser sur la frustration de leurs spectateurs en grenant les pisodes de leurs sries semaine aprs semaine, Netflix a dcid de rendre immdiatement disponible l'intgralit de la premire saison de sa nouvelle srie House of Cards, 13 pisodes que les usagers peuvent regarder d'une traite, s'ils le souhaitent. Source : http://www.lemonde.fr/culture/article/2013/02/15/la-future-hbo-sera-t-elle-une-start-up-du-web_1833339_3246.html
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Fiche A-2
et demander de pouvoir daccder gratuitement ces derniers au nom de la culture ? Peut-on invoquer lintrt des artistes pour refuser de consommer de manire lgale ?... La frustration exprime nen est pas moins relle et des rponses doivent y tre apportes : rien nest plus dommageable pour les industries culturelles que dtre souponnes de cupidit ou de mpris pour les artistes et le public. Sil est invitable que lun ou lautre usager soit parfois insatisfait, les frustrations gnralises doivent tre rsolument combattues, quelles sexpriment lgard dun type de contenu donn ou, de manire diffuse, au sein dune communaut dintrt. Les industries culturelles devraient communiquer plus fortement et plus ouvertement sur la ralit de leurs mtiers. Elles gagneraient mieux mettre en avant les progrs de l'offre lgale et les efforts consentis pour prendre en compte les critiques formules. Rciproquement, toute restriction apporte laccs aux contenus, par exemple la chronologie des mdias, devrait tre justifi avec davantage de transparence et de pdagogie. De mme, la prsence ventuelle de DRM devrait faire l'objet d'indications claires, afin dviter que lusager ne sestime flou par les restrictions qui lui sont imposes.
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Fiche A-3
A-3. L OBLIGATION D EXPLOITATION L RE NUMRIQUE

Le droit d'auteur voit sa lgitimit entache lorsquil est dtourn de son objet, qui est de protger les auteurs tout en favorisant la circulation de leurs uvres. Les cessions de droits dont bnficient diteurs et producteurs devraient en particulier avoir pour objectif dassurer luvre une exploitation qui soit la plus large possible, et pas, comme on peut parfois le constater, une thsaurisation des droits sans intention de les exploiter, tout particulirement lorsque la production de luvre a t soutenue par des financements publics. De telles situations, qui contreviennent aux obligations dexploitation incombant aux cessionnaires, nuisent la lgitimit du droit dauteur, dj contest, ainsi qu la cration dans son ensemble : aux auteurs, dont les uvres ne sont plus exploites et dont les noms tombent dans loubli, comme au patrimoine culturel, qui sappauvrit. A lheure du numrique, alors que le cot dexploitation des uvres a diminu et que les arguments conomiques invoqus lappui des pratiques de jachre ont perdu de leur force, il sagit de raffirmer la pertinence du droit dauteur en revenant aux sources du compromis social dont il procde. Mettre en uvre une exploitation permanente et suivie des uvres en ligne permettrait non seulement damliorer la diffusion de la culture mais galement de dvelopper loffre de contenus et, ainsi, de dtourner les utilisateurs de loffre illgale. Les acteurs qui slvent contre le piratage de leurs productions vident leurs rcriminations de leur substance sils entravent le dveloppement de loffre lgale.
D ES
OBLIGATIONS D EXPLOITATION DE PORTE VARIABLE S IMPOSENT AUX
TITULAIRES DE DROITS
Le cessionnaire des droits patrimoniaux de lauteur dune uvre nest formellement soumis une obligation dexploitation de luvre que dans les cas o il a conclu avec lauteur un contrat ddition ou un contrat de 1 production audiovisuelle .
1.1
L OBLIGATION D EXPLOITATION
PERMANENTE ET SUIVIE INCOMBANT AUX DITEURS
Un grand nombre duvres de lesprit sont cres dans le cadre de contrats ddition, conclus entre un (ou plusieurs) auteur(s) et un diteur. Ce contrat, dfini dans le cadre de la loi du 11 mars 1957 sur la proprit littraire et artistique, est fortement encadr par le Code de la proprit intellectuelle (CPI).
Le contrat de commande dans les proprits intellectuelles, Mohammed Youssef, Universit Aix Marseille III Paul Cezanne ; Formulaire comment Lamy droit de limmatriel, novembre 2011. Lorsque le cessionnaire sest vu accorder une exclusivit, la doctrine tend toutefois le considrer dbiteur dune obligation dexploitation, sauf clause contraire. Le caractre proportionnel de la rmunration de lauteur est un autre critre important, mais encore en dbat. A contrario, une rmunration forfaitaire nexonre pas forcment le cessionnaire dune obligation. Une partie de la doctrine propose enfin dinscrire dans la loi que tout contrat d'auteur entrane une obligation dexploitation.
69
Fiche A-3
Le CPI cerne l'diteur par lintermdiaire de son activit d'dition, qui est la fabrication des exemplaires d'une uvre originale en nombre. Il sattache plus prcisment dfinir le contrat ddition, par lequel l'auteur d'une uvre de l'esprit ou ses ayants droit cdent des conditions dtermines une personne appele diteur le droit de fabriquer ou de faire fabriquer en nombre des exemplaires de luvre, charge pour elle d'en assurer la publication et la diffusion (art. L.132-1 CPI). Si ldition littraire concentre la majorit des contentieux et de la jurisprudence sattachant au contrat ddition, le recours ce type de contrat dborde largement du champ de ldition littraire, puisque la distribution dexemplaires fabriqus en nombre est le mode de diffusion principal des uvres dans de nombreux secteurs culturels. Ainsi la fabrication de partitions et de CD dans le musique, de DVD dans le film, de jeux dans le jeu vido, de journaux dans la presse, mais aussi de logiciels dans linformatique, etc. Cessionnaire des droits de l'auteur en vertu du contrat d'dition, lditeur jouit de toutes les prrogatives ncessaires l'dition de luvre : droit de reproduction et/ou droit de reprsentation, mais aussi droits drivs si ncessaire, tel le droit d'adaptation. Les droits cds en vertu du contrat d'dition le sont en principe titre exclusif (art. L.132-8 CPI). En contrepartie des droits cds, le contrat d'dition met la charge de l'diteur certaines obligations spcifiques, courant le temps de la cession, notamment une obligation dexploitation permanente et suivie de luvre : Lditeur est tenu dassurer luvre une exploitation permanente et suivie et une diffusion commerciale, conformment aux usages de la profession (art. L.131-12 du CPI). Cette obligation impose lditeur de mettre en vente des exemplaires de luvre dans la dure et de faon continue, ce qui inclut, en principe, la rdition en cas dpuisement (art L.132-17 CPI). La jurisprudence va plus loin et demande lditeur de prendre toutes les mesures afin que le public soit incit acqurir luvre. Les obligations de lditeur
Sous peine de rsiliation du contrat ses torts, lditeur est tenu de mettre luvre disposition du public, den assurer la diffusion et la promotion et, le cas chant, de rditer des exemplaires de luvre. Il doit : - Fabriquer ou faire fabriquer luvre faisant l'objet du contrat, dans les conditions prvues par le contrat (art. L. 132-11 CPI) : obligation de fabrication permanente et suivie (art. L. 132-12 CPI). - Assurer la publication ou diffusion commerciale de luvre, ainsi qu'en corollaire la promotion de l'ouvrage (art. L. 132-12 CPI). - Rendre compte lauteur (L. 132-13 CPI), au moins une fois par an. A cet gard, lditeur doit tre en mesure de fournir toutes justifications propres tablir l'exactitude de ses comptes l'auteur (art. L. 132-14 CPI). L'obligation de reddition de compte est valable mme en cas de rmunration forfaitaire.
Le lgislateur est rest gnral sur les obligations quil a dictes. Plutt que den dlimiter le champ prcis 2 dans chaque secteur , il a renvoy aux usages de la profession (art. L.131-12 CPI). Le choix du lgislateur a ainsi favoris un droit dauteur plus commercialiste", professionnel, souple, volutif que civiliste crit, norm, 3 fig malgr lapparente rigueur gouvernant le contenu du contrat ddition . Ce choix confre une force juridique particulire aux usages, auxquels le juge se rfre en cas de contentieux, et, par extension, aux ventuels codes dusages tablis par les acteurs de la profession, tels que le Code des usages en matire de
Par exemple, pour lobligation dexploitation, les circuits de distribution propres, le nombre dexemplaires fabriqus, les modes de publicit, ...
3
Les usages dans ldition musicale, Jean Castelain, avril 2008, revue Lamy Droit de limmatriel n 37.
70
Fiche A-3
littrature gnrale (1981), le Code des usages pour la traduction dune uvre de littrature gnrale (2012), 6 le Code des usages en matire dillustration photographique (1993) ou encore le guide des usages de la 7 profession dditeur de musique classique (2004) Le rle des codes est parfois dbattu. Lorsque les pratiques ne sont pas codifies, elles ne sont pas connues. Il est donc difficile de les tudier et alatoire de sy rfrer. Mais lorsquelles sont codifies, elles deviennent forcment rigides. Elles se trouvent dfinitivement fixes, alors mme quelles ne cessent dvoluer dans la vie 8 des affaires . A lheure du numrique, o les technologies et les attentes du public voluent rapidement, les 9 codes des usages pourraient ncessiter une rcriture frquente . De nombreux secteurs, par exemple celui de la musique de varit ou du jeu vido, ne disposent daucun code. Dans ce cas, le contenu exact des obligations est dfini par la jurisprudence, la lumire des usages.
1.2
LE
CAS DE L AUDIOVISUEL ET DU CINMA
Si le code du cinma reconnat lditeur de vidogrammes (cf. par exemple larticle L 222-1 dudit code), 10 lobligation dexploitation des uvres audiovisuelles relve au premier chef du producteur, dfini par le CPI comme la personne physique ou morale qui prend linitiative et la responsabilit de la ralisation de luvre 11 (art. L 132-23 CPI) . Le producteur de luvre audiovisuelle bnficie dune prsomption de cession des droits d'exploitation des 12 auteurs de luvre la conclusion du contrat de production audiovisuelle (art. L. 132-4 CPI). En contrepartie de cette cession, le producteur doit respecter certaines obligations l'gard des auteurs, notamment une obligation d'exploitation (art. L. 132-27 CPI) et de reddition de compte (art. L. 132-28 CPI). Ces obligations nont cependant pas la mme porte que celles incombant un diteur. En matire dexploitation en particulier, les notions de permanence et de suivi sont absentes. Le producteur est seulement tenu d'assurer l'uvre audiovisuelle une exploitation conforme aux usages de la profession (art. L 132-27 CPI).
4
Etabli entre le Syndicat national de ldition (SNE) et le Conseil permanent des crivains, et en cours de rvision (cf. infra). http://www.sne.fr/img/file/pdf/usages_litterature%20g%C3%A9n%C3%A9rale.pdf Etabli entre le Syndicat national de ldition (SNE) et l'Association des Traducteurs Littraires de France : http://sne.fr/img/pdf/SNE/Code_des_usages_2012.pdf
Etabli entre le SNE d'une part, et l'Union des photographes crateurs (UPC), l'Association franaise des photographes professionnels indpendants, le Syndicat des agences de presse photographiques (SAPP), le Syndicat des agences photographiques d'illustration et de reportage (SAPHIR), le Syndicat national des agences photographiques d'illustration gnrale (COPYRIGHT) et la Chambre syndicale des photographes professionnels (CSPP), le Groupe national de la photographie professionnelle (GNPP) d'autre part. http://www.sne.fr/img/file/pdf/usages_illustrations.pdf
7 8 9
Etabli par la Chambre syndicale des diteurs de musique de France. http://www.cemf.fr/pdf/UsagesDeLaProfession.pdf Les usages dans ldition musicale, op. cit.
Les parties signataires de laccord issu de la mission mene par Pierre Sirinelli (cf. infra) sont convenus dengager une discussion sur sa rvision tous les 5 ans, alors quil tait rest inchang depuis 1981.
Les uvres audiovisuelles sont les uvres cinmatographiques et autres uvres consistant dans des squences animes dimages, sonorises ou non (art. L 113-7 CPI).
11
10
Le producteur de luvre audiovisuelle ne doit pas tre confondu avec le producteur de vidogramme, qui a linitiative et la responsabilit de la premire fixation de luvre sur un support (art. L. 215-1 CPI). Toutefois, dans la pratique, le premier cumule souvent sa fonction avec celle de producteur de vidogramme.
Ils sont en gnral nombreux. Ont la qualit d'auteur d'une uvre audiovisuelle la ou les personnes physiques qui ralisent la cration intellectuelle . Sont prsums, sauf preuve contraire, coauteurs d'une uvre audiovisuelle ralise en collaboration : lauteur du scnario, l'auteur de l'adaptation, l'auteur du texte parl, l'auteur des compositions musicales avec ou sans paroles spcialement ralises pour luvre et le ralisateur (art. L. 113-7 CPI).
12
71
Fiche A-3
Typiquement, un producteur peut vendre luvre, par lintermdiaire dun distributeur, des salles de cinma, des chanes de tlvision ou des diteurs de services de vido la demande. Une exploitation en DVD est galement possible. Toutefois, les usages de la profession nont pas reu de dfinition prcise ce jour, ni de la part du rglement, ni de la part de la jurisprudence. Aussi, la loi Cration et Internet a complt larticle prcit en 2009 et prvu que les organisations reprsentatives des producteurs, les organisations professionnelles d'auteurs et les socits de perception et de rpartition des droits [puissent] tablir 13 conjointement un recueil des usages de la profession . Toutefois, la ngociation interprofessionnelle prvue 14 par cet article na toujours pas t engage . En ce qui concerne les droits voisins des artistes interprtes , le CPI prvoit galement une prsomption de cession au producteur (art. L. 212-4 CPI) mais aucune obligation en matire dexploitation envers les artistes interprtes.
15
1.3
LE
CAS DE LA MUSIQUE ENREGISTRE

16
Comme dans le livre, les auteurs et compositeurs duvres musicales nouent un contrat avec un diteur, en loccurrence un diteur de musique, en vue dune publication et dune diffusion commerciale. Dans le pass, lexploitation de luvre se concentrait sur celle de sa partition (exploitation graphique). Dsormais, cependant, lexploitation ne saurait se limiter la seule exploitation graphique, laquelle ne revt plus quun caractre accessoire et secondaire en raison de lvolution de ldition musicale et du dveloppement de 17 lexploitation de ces uvres sous forme de phonogrammes ou tout autre support , tout particulirement en ce qui concerne la musique de varit. Lditeur de musique est donc contraint de faire exister luvre sous des formes autres quimprimes. Si luvre est une chanson, une des manires pour lditeur de remplir ses obligations est den faire enregistrer une interprtation par un artiste interprte et de faire commercialiser lenregistrement (sous forme de disque, en ligne, etc.). En droit, les diteurs ne sauraient tre tenus d'assurer eux-mmes les frais des enregistrements et de production des uvres qui leur sont confies. Ils peuvent en effet dlguer cette tche un acteur tiers, qui a fait son mtier de la production des enregistrements, appels phonogrammes. Communment dsign sous le nom de producteur, cet acteur assume entre autres le rle de producteur de phonogramme tel
13
Dans sa rdaction initiale, larticle prvoyait un code des usages et imposait un dlai de huit mois pour son laboration. La commission mixte paritaire a substitu le mot recueil au mot code et supprim le dlai de huit mois, au motif que le non-respect de cette chance n'tait pas sanctionn et afin de ne pas encadrer d'une faon trop restrictive la concertation entre les professionnels concerns.
Dans une rponse une question parlementaire, la ministre de la culture et de la communication a indiqu que des discussions entre les organisations reprsentatives des producteurs, les organisations professionnelles d'auteurs et les socits de perception et de rpartition des droits ont t effectivement engages (), notamment dans le cadre de la rengociation des accords sur la chronologie des mdias et sur la rmunration des auteurs au titre de l'exploitation des uvres en vido la demande . Toutefois, la question de l'laboration d'un recueil des usages n'a pas encore donn lieu un rapprochement entre les parties (rponse la question n368 du dput Lionel Tardy, publie au J.O. du 16 octobre 2012).
15
14
A l'exclusion de l'artiste de complment, considr comme tel par les usages professionnels, l'artiste interprte ou excutant est la personne qui reprsente, chante, rcite, dclame, joue ou excute de toute autre manire une uvre littraire ou artistique, un numro de varits, de cirque ou de marionnettes (art. L. 212-1 CPI). Sont notamment soumises son autorisation la fixation de sa prestation, sa reproduction et sa communication au public (art. L. 212-3 CPI).
16 17
Typiquement le compositeur de la musique et le parolier, lorsquil sagit dune chanson. CA Paris, 13 mars 2002, n 1999/23037.
72
Fiche A-3
quil est dfini par le CPI et bnficie ce titre de droits patrimoniaux, voisins au droit dauteur, sur les enregistrements produits. Bien que le producteur soit responsable de la fabrication en nombre, de la publication et de la diffusion des 19 phonogrammes (et, ce titre, tenu dobtenir lautorisation de lauteur via la gestion collective exerce par la SDRM), il nest pas personnellement lie par contrat avec celui-ci et nest donc soumis aucune obligation directe dexploitation vis--vis de cet auteur. Il conclut en revanche un contrat avec les artistes interprtes, mais, comme dans la production audiovisuelle, la loi ne prvoit dobligation dexploitation leur gard. Quant lditeur de musique, [il] devient plus lagent de luvre que le responsable de son support 20 matriel . Les tribunaux ont mme pu dcider que, si lexploitation phonographique tait un succs, lditeur pouvait ngliger lexploitation graphique de luvre sans que cela entrane la rsiliation du contrat ddition, 21 quand bien mme les modalits de lexploitation graphique y auraient t prcises .
18
LE
RESPECT DES OBLIGATIONS D EXPLOITATION SE HEURTE DIFFRENTS TYPES
DE CONTRAINTES
2.1
L OBLIGATION D EXPLOITATION ,
DE PORTE ABSOLUE
APPRCIE EN FONCTION DES CIRCONSTANCES , N A PAS
La jurisprudence considre quune exploitation peut tre interrompue lorsque des arbitrages conomiques 22 limposent . De manire gnrale, lobligation dexploiter ne pse quaussi longtemps que luvre est 23 susceptible dintresser un public . La jurisprudence a par exemple pu dcider que lditeur tait seul juge de 24 lopportunit dune rdition lorsque luvre se vendait mal ou que, compte tenu de la diminution de 25 lintrt du public [...] pass les premires annes de succs , il ne saurait tre reproch un diteur de ne pas avoir engag de nouveaux investissements promotionnels. Par ailleurs, un producteur audiovisuel ayant ralis des dmarches utiles la commercialisation d'un film, spcialement auprs des chanes de tlvision, a rempli ses obligations lgales ds lors, d'une part, que l'chec rencontr est imputable la dure trop longue du film en cause et son sujet, et d'autre part, que le producteur a respect son obligation en obtenant le financement 26 ncessaire la production ).
18
Le producteur de phonogramme est la personne, physique ou morale, qui a l'initiative et la responsabilit de la premire fixation d'une squence de sons (art. L. 213-1 CPI). En ralit, les fonctions de producteur du phonogramme (celui qui assure la fixation de lenregistrement), dditeur de phonogramme (celui qui fabrique les supports) et de distributeur de phonogramme (celui qui assure linterface entre lditeur phonographique et le distributeur dtaillant) sont parfois dissocis. On distingue donc le contrat dartiste, le contrat de licence et le contrat de distribution.
20 21 22 23 24 25 26 19
Les usages dans ldition musicale, op. cit. TGI Paris, 3e ch., 1re sect., 19 mars 1997, Laura Mayne/Emi Music Publishing France et autres. CA Paris, 12 fv. 1980, D. 1982 Inf. Rap. 47. CA Paris, 7 nov. 1951, Montherlant c/ Grasset. CA Paris, 12 fv. 1980. CA Paris, Ple 5, 1re Ch., Arrt du 27 Fvrier 2012. Cass. 1
re
Civ. 19 mars 1996.
73
Fiche A-3
Lexploitation dans la dure peut aussi tre rendue difficile, voire impossible, pour des raisons techniques. Dans laudiovisuel linaire, par exemple, le temps de diffusion disponible est limit et une uvre audiovisuelle ne saurait tre exploite de manire permanente. Une exploitation suivie imprative est aussi un objectif inatteignable, puisque le stock de productions crot plus rapidement que les ressources de diffusion disponibles. Lexploitation des films en salles est soumise la mme contrainte : le nombre dcrans de cinma disponibles volue peu, alors que la production se renouvelle constamment. Surtout, lobligation dexploitation, mme permanente et suivie, na pas de porte gnrale : lditeur ne peut [...] pas, sauf clause contraire, tre contraint lensemble des dmembrements du droit dauteur prvus au 27 contrat , cest--dire quil ne peut pas tre contraint dexploiter luvre sur tous les supports ou dans tous les modes de diffusion de manire simultane, ou constante, ou avec un mme investissement. La jurisprudence a toujours distingu des modes dexploitation principaux, qui relve dune obligation de rsultat (ou de moyens 28 renforce ), et des modes dexploitation secondaires et drivs, o lobligation nest que de moyens. Dans le livre, par exemple, auteur et diteur saccordent en gnral sur un format pour ldition principale. Les autres formats ddition, par exemple ldition de poche ou de luxe, sont alors considrs secondaires ; les droits drivs concernent les traductions ou adaptations. La qualification dun mode dexploitation en tant que mode principal, soit par la profession, soit par la jurisprudence, a donc des rpercussions considrables sur les conditions dans lesquelles les uvres sont exploites. Toutefois, en 2006, la Cour de cassation sen est tenue, pour juger de la conformit des choix dexploitation dun diteur, des critres defficacit et de pertinence, 29 valuer laune des usages de la profession, sans gard pour les modes dexploitation principaux . Enfin, dans le cas particulier du cinma, la chronologie des mdias (cf. fiche A-5) squence dans le temps lexploitation des films sur diffrents modes et supports. Le film parat en salles, disparat, puis reparat, le cas chant, en DVD et/ou en vido la demande, seuls supports qui permettraient denvisager une exploitation permanente et suivie des uvres. Lexploitation en VD cesse en gnral quelque temps avant lexploitation en tlvision, parfois de manire dfinitive. Il rsulte de ce systme des intervalles rpts, longs de quelques mois plusieurs annes, pendant lesquels lexploitation des films est interrompue. Ce squenage est cens constituer la forme optimale de lexploitation pour un film, permettant de doptimiser les retombes conomiques et de favoriser le prfinancement.
2.2
L OBLIGATION D EXPLOITATION N EST
PAS TOUJOURS RESPECTE
Mme en tenant compte de ces diffrentes contraintes lgitimes, de nombreuses uvres sous droits ne bnficient pas dune exploitation adquate, ou sont mme indisponibles. Les raisons en sont variables : ngligence du titulaire des droits, potentiel commercial de luvre jug puis, frustration du public organise pour maximiser les revenus de la prochaine priode dexploitation, difficult recueillir laccord des ayants droit (lorsque le contrat, ancien, ne mentionne pas lexploitation numrique, ou que les ayants droit sont inconnus ou introuvables)...
27
Comm. com. lectr. 2012, Prat. 15. Lobligation dexploitation dans le contrat ddition littraire lpreuve du numrique, Benot Kerjean. CA Colmar, 13 fv. 2006 : Jurisdata n297407.
28 29
Cass. 1re civ., 13 juin 2006, n 04-15.456, St Kapagama c/ Poulet, JurisData, n 2006-034001. La Cour de cassation a considr quun contrat ddition ne prvoyant ni la reproduction graphique de luvre, ni mme son exploitation discographique, pouvait ne pas contrevenir une exploitation et une diffusion conforme aux usages si luvre figurait sur un support adapt la clientle laquelle elle est destine. En loccurrence, il sagissait duvres destines l'illustration sonore d'uvres audiovisuelles. Lexploitation graphique et discographique ntait donc pas essentielle.
74
Fiche A-3
Certains films de catalogue ne font plus lobjet daucune exploitation sous quelque forme que ce soit. Les films plus rcents sont galement concerns, dans une moindre mesure : daprs lObservatoire de la chronologie des mdias du CNC, parmi les 573 films sortis en 2007, seuls 85 % sont sortis en vido physique et 66 % en VD ; 55 films (principalement des films sortis sur moins de 10 copies) ont cess dtre exploits aprs leur diffusion en salle. Les grandes maisons de disques dtiennent des enregistrements qui nont jamais t dits me ou qui sont devenus introuvables, y compris en ligne. On estime que 500 000 livres du XX sicle seraient indisponibles. Un stock considrable duvres indisponibles sest ainsi constitu dans chaque secteur, laissant une partie du patrimoine culturel en dshrence. Les uvres sont en voie de dtrioration et doubli. Face de tels cas dabus dans lusage des droits quils ont cds, les crateurs nont que trs rarement recours 30 aux options lgales qui leur sont reconnues , par crainte de mesures de rtorsion. Les conflits existants sont en gnral rsolus au regard des seules dispositions contractuelles. Il est par exemple rare que les auteurs 31 demandent la rupture dun contrat ddition en cas dpuisement . Dans le domaine de la musique et de laudiovisuel, les artistes interprtes, eux, ne disposent ce jour daucun moyen de recours. Ces situations sont dautant moins acceptables que la plupart des contrats ddition prvoient que la cession est effective pour la dure lgale maximale prsente ou future. La dure de cession devient, de fait, la dure de 32 la protection des uvres, cest--dire la vie de lauteur et 70 ans aprs sa mort . Les artistes interprtes cdent galement leurs droits voisins aux producteurs phonographiques ou audiovisuels pour la totalit de la dure lgale.
L E NUMRIQUE RENOUVELLE LA PORTE DE L OBLIGATION D EXPLOITATION
La rvolution numrique constitue, pour lexploitation des uvres culturelles, une opportunit vidente. Lespace disponible pour exposer les uvres sur Internet est peu prs illimit et les cots de stockage en ligne sont trs faibles. Il est dsormais possible de maintenir les uvres disposition du public, durablement et pour un cot minimal. En outre, les uvres du patrimoine peuvent bnficier dune nouvelle vie et enrichir les catalogues doffres lgales proposs aux consommateurs. Mais dans le mme temps, le numrique oblige interroger les notions classiques du droit de la proprit intellectuelle, et notamment celle dobligation dexploitation. Par exemple, que signifie dans lenvironnement numrique lobligation de fabriquer en nombre des exemplaires de luvre ? , sinterroge 33 Lionel Maurel : Elle est aisment comprhensible quand le rle de ce dernier consiste produire sous la forme de tirage des exemplaires physiques imprims, mais quen est-il lorsque des copies numriques peuvent tre produites quasiment linfini moindre cot ? . Par ailleurs, la SGDL sinquite de limpact des nouvelles techniques dimpression la demande : lditeur pourrait-il sacquitter de son obligation dexploitation
30
Voir par exemple linjonction du Conseil permanent des crivains aux auteurs (Reprenez vos droits !). http://www.conseilpermanentdesecrivains.org/reprenez%20vos%20droits/reprenez%20vos%20droits.htm
31
Rciproquement, les diteurs sont frquemment accuss de grer leurs stocks de manire ce quil soit impossible de constater lpuisement. Ldition est considre comme puise si deux demandes de livraisons d'exemplaires adresses l'diteur ne sont pas satisfaites dans les trois mois (L. 132-17 CPI).
32
Art. L. 123-1 CPI. Si lauteur a 30 ans la date de la signature du contrat et meurt 80 ans, il engage lui-mme ainsi que ses hritiers pour une dure totale de 120 annes.
Dpasser la conception fixiste du contrat ddition pour sadapter lenvironnement numrique ? , article de Lionel Maurel pour le site nonfiction.fr, dcembre 2010 : http://www.nonfiction.fr/article-4025depasser_la_conception_fixiste_du_contrat_dedition_pour_sadapter_a_lenvironnement_numerique_.htm
33
75
Fiche A-3
permanente et suivie en se contentant de prsenter luvre dans un catalogue virtuel, sans aucune disponibilit effective ? Il sagit dengager une rflexion sur les conditions dexploitation des uvres lre numrique et, le cas chant, dapporter au CPI et aux Codes des usages les adaptations ncessaires. Deux principes doivent guider la rflexion : rendre plus systmatique une exploitation en mode numrique, en parallle du mode dexploitation traditionnel (que celui-ci soit appel demeurer ou disparatre) ; accorder une attention particulire aux uvres les plus anciennes, qui ne pourront pas tre numrises sur une simple injonction. Cest dans ldition littraire que les rflexions sur ladaptation de lobligation dexploitation aux enjeux numriques sont les plus abouties.
3.1
S INSPIRER
DE L ADAPTATION DU CONTRAT D DITION L HEURE DU NUMRIQUE
Le Syndicat national de l'dition (SNE) et le Conseil permanent des crivains (CPE) ont longtemps dbattu des conditions de cession et d'exploitation des droits numriques, sans avoir jamais russi faire voluer les usages de manire consensuelle. Devant l'chec de ces ngociations bilatrales, le ministre de la culture a confi au Conseil suprieur de la proprit littraire et artistique (CSPLA), en juillet 2011, une mission de rflexion sur l'adaptation du contrat d'dition l're numrique. Une commission spcialise prside par le professeur Pierre Sirinelli et regroupant les principales organisations professionnelles d'auteurs et d'diteurs du secteur du livre a pos les bases d'un accord, sans toutefois pouvoir aboutir. Suite au changement de gouvernement, la ministre de la culture et de la communication a confi Pierre Sirinelli le soin de reprendre son travail de mdiation en octobre 2012 avec un mandat largi une adaptation du contrat ddition lre numrique, dans le contexte plus global des relations contractuelles liant lauteur son diteur. Les ngociations entre les diffrentes parties ont abouti en mars 2013 (cf. encadr ci-dessous). Compte tenu du caractre fortement volutif des technologies, les parties l'accord ont fait le choix de la souplesse en invitant le lgislateur fixer les grands principes et renvoyer un code des usages , ayant vocation tre rendu obligatoire par le ministre de la culture, la dfinition des modalits d'application de ces principes. Les volutions lgislatives proposes auront une incidence sur lensemble des contrats ddition, quand bien mme la mission a finalement restreint ses travaux au secteur du livre.
76
Fiche A-3
Laccord-cadre SNE-CPE (mars 2013) : dispositions relatives lobligation dexploitation

La mission propose de redfinir le rle de lditeur dans le cadre du contrat ddition : fabriquer ou de faire fabriquer en nombre des exemplaires de l'uvre, ou de la raliser ou de la faire raliser sous une forme numrique . Lactivit ddition telle que dfinie dans le CPI couvrirait ainsi non seulement la fabrication en nombre des exemplaires d'une uvre mais galement sa ralisation numrique. Rciproquement, lexploitation numrique deviendrait une composante (facultative) de la dfinition mme du contrat ddition. Cette modification apporte aux diteurs la scurit juridique ncessaire la modification des contrats existants, dont la plupart ont t conclus sans prvoir dexploitation numrique, et la conclusion de nouveaux contrats. Elle permet aussi de faire disparatre de lunivers numrique la notion dexemplaire , sur laquelle reposent les notions de tirage, stock et puisement, qui permettent de cerner lobligation 34 dexploitation permanente et suivie dans lunivers physique mais qui sont dpourvues pertinence dans le numrique. Les droits lis lexploitation numrique seraient dfinis dans une partie distincte du contrat. Alors que les auteurs souhaitaient que la cession des droits dexploitation numrique relve obligatoirement dun contrat spar du contrat ddition principale (comme cest le cas pour la cession du droit dadaptation audiovisuelle), laccord prvoit quelle doit faire lobjet dun chapitre unique et bien identifi au sein du contrat. Lventuelle rsiliation de la partie consacre aux dispositions numriques ne remettra pas en cause la validit du reste du contrat ddition. La rsiliation du contrat pour limprim nemportera pas non plus les droits pour lexploitation numrique ou le contrat dadaptation audiovisuelle. Lobligation dexploitation permanente et suivie est adapte ldition numrique. Si ldition numrique est prvue au 35 contrat, lditeur sera tenu de la publier dans un dlai dfini . Une dition numrique ne pouvant spuiser (lditeur est toujours mme dhonorer les commandes qui lui sont faites sans investissement supplmentaire), lditeur pourrait dlaisser lexploitation de luvre sans risquer de se voir opposer linexcution de son obligation dexploitation permanente et suivie. Laccord propose donc de dfinir le contenu de cette obligation en cas ddition numrique, en obligeant lditeur : exploiter luvre dans sa totalit sous une forme numrique ; la prsenter son catalogue numrique ; la rendre accessible dans un format technique exploitable (en tenant compte des formats usuels du march et de leur volution), et dans au moins un format non propritaire ; la rendre accessible la vente, dans un format numrique non propritaire, sur un ou plusieurs sites en ligne, selon le modle commercial en vigueur dans le secteur ditorial considr. La reprise des droits aurait lieu de plein droit lorsque, sur mise en demeure de l'auteur lui impartissant un dlai de six mois, lditeur na pas excut lune des obligations lui incombant au titre de lexploitation numrique. Le contrat ddition doit comporter une clause de rexamen de plein droit des conditions conomiques de la cession des droits dexploitation numrique (en cas de refus ou de rexamen dsaccord, lauteur et lditeur peuvent saisir une commission de conciliation, compose parit dauteurs et dditeurs). Le contrat doit aussi comporter une clause de fin dexploitation qui permettra aux auteurs dexiger la rsiliation du contrat lorsque, quatre ans aprs la publication et durant deux annes conscutives, la reddition des comptes fera apparatre quil ny a pas eu de droits verss (ce mcanisme nouveau vaut aussi bien pour ldition imprime que pour lexploitation numrique).
Les obligations dexposition et de promotion retenues sont relativement lgres, et ne vont pas aussi loin que celles proposes par la Socit des gens de lettres (SGDL), qui souhaitait que lditeur soit en outre tenu de faire rfrencer luvre par un nombre significatif des principaux e-distributeurs, de la rendre disponible pour les libraires en ligne et pour des sites non propritaires, et de la rendre accessible sur les principaux moteurs de recherche.
Un diteur doit par exemple imprimer un nombre minimum d'exemplaires constituant le premier tirage de luvre (art. L. 132-10 CPI). Dans le livre, le Code des usages de 1981 impose aussi un nombre minimal dexemplaires quun diteur doit dtenir un stock. En dessous de ce nombre, lauteur peut exiger une rimpression, faute de quoi il est en droit de se er tourner vers un nouvel diteur pour faire imprimer une dition seconde (article 1 ). Dans un dlai de 15 mois compter de la remise du manuscrit dfinitif de luvre par lauteur ou dans un dlai de 3 ans compter de la signature du contrat ddition. A dfaut de publication, lauteur peut mettre lditeur en demeure. Pass trois mois, la reprise des droits dexploitation numrique par lauteur a lieu de plein droit. Si lditeur na pas procd la publication numrique de luvre dans un dlai de 2 ans et 3 mois compter de la remise du manuscrit dfinitif de luvre par lauteur ou de 4 ans compter de la signature du contrat ddition, une simple notification de l'auteur suffit.
35
34
77
Fiche A-3
Surtout, les obligations retenues nont pas t articules avec celles pesant sur lexploitation papier, ellesmmes amendes par laccord. Les obligations dexploitation numrique ne psent sur lditeur que si ce mode dexploitation a t expressment prvu par le contrat ddition. Lesprit de laccord repose sur la dissociation de ldition imprime et de ldition numrique, chacune emportant une srie dobligations spcifiques et indpendantes. Mme si le format numrique a t consacr dans la dfinition du contrat ddition, il nest pas ncessairement rig en mode dexploitation principal de luvre, et encore moins essentiel au contrat.
3.2
D FINIR L OBLIGATION D EXPLOITATION
L HEURE DU NUMRIQUE
La solution la plus radicale, mais aussi la plus efficace, consisterait imposer par la loi des obligations dexploitation sous forme numrique. Cette option soulve plusieurs questions et difficults. Sa compatibilit avec le droit international et le droit constitutionnel est incertaine. Applique aux contrats en cours, elle paratrait exorbitante et pourrait tre de nature dclencher une restitution massive des droits aux auteurs. Mme restreinte aux contrats futurs, elle parat la fois trop gnrale et prmature. Le droit moral des auteurs peut en outre tre invoqu : de mme que Julien Gracq a toujours refus dtre dit en poche, Milan Kundera refuse aujourdhui ldition numrique. En revanche, il pourrait tre envisag de reconnatre le numrique comme un mode dexploitation principal des uvres, au mme titre que les modes dexploitation historiques. Historiquement, des supports dexploitation essentiellement principaux ont t identifis par la jurisprudence. Ces supports, peu nombreux dans chaque secteur, priment sur les autres formes dexploitation : lauteur peut lgitimement esprer que son uvre soit exploite sous cette forme. Aussi, si le numrique tait reconnu (par la jurisprudence ou par un code des usages) comme un format principal dexploitation des uvres, lexploitation numrique devrait se gnraliser. Une approche plus rcente repose sur lide quil existe pour chaque uvre un support adapt son exploitation. La ngociation contractuelle revt dans cette approche un rle beaucoup plus important dans le choix des supports dexploitation ; lditeur peut lgitimement refuser une exploitation dans des modes principaux si certains formats secondaires sont plus adapts lexploitation de luvre. Dun ct, il est ncessaire de donner lobligation dexploitation une porte normative contraignante, den clarifier les dbiteurs, le contenu et les sanctions, et de ne pas renvoyer cette question la seule ngociation contractuelle, souvent dsquilibre. De lautre, il faut viter de rigidifier lobligation dexploitation et permettre son adaptation aux usages, par nature volutifs. La mission suggre donc dinscrire le principe de lobligation dexploitation dans la loi et den renvoyer le contenu des codes des usages, en sinspirant des travaux de la mission sur le contrat ddition conduite par Pierre Sirinelli. Ces codes, tendus par arrt du ministre charg de la culture, simposeraient lensemble de la profession et non aux seuls signataires ; ils feraient lobjet dune actualisation rgulire. Ils dfiniraient le contenu prcis de lobligation dexploitation et ses modalits de contrle, distingueraient les exploitations 36 principales et secondaires, et pourraient prvoir une dure maximale de cession des droits ou, dfaut, des clauses de rendez-vous obligatoires. Les contrats conclus entre auteurs ou artistes dune part, et diteurs ou producteurs dautre part, devraient sinscrire dans ce cadre gnral.
L'agent littraire Franois Samuelson livre ce sujet une opinion tranche : [il] nest pas envisageable que soient aujourdhui accords les droits ddition numrique pour la dure lgale de protection de la proprit littraire 70 ans aprs la dcs de lauteur. [] Aucune des deux parties, diteur ou auteur, ne sait ce jour comment le march va voluer, notamment au vu des progrs de la technologie matrielle (http://www.actualitte.com/interviews/francois-samuelsonexception-culturelle-francaise-et-danger-du-copyright-1822.htm)
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78
Fiche A-3
3.3
A SSURER
LE RESPECT DE L OBLIGATION D EXPLOITATION
3.3.1 L INJONCTION JUDICIAIRE SOUS ASTREINTE

La mission suggre de prvoir, dans la loi, la possibilit pour lauteur voire pour lartiste de se tourner vers le juge, lorsque lditeur ou le producteur auquel il a cd ses droits dauteur ou ses droits voisins ne respecte pas son obligation dexploitation, telle que dfinie dans le code des usages et ventuellement prcise dans le contrat. Le juge pourrait alors enjoindre au cessionnaire des droits, le cas chant sous astreinte, d'exploiter l'uvre. Dans la mesure o la plupart des auteurs / artistes hsitent cependant attaquer leur diteur / producteur en justice, il conviendrait de permettre aux syndicats ou aux SPRD daccompagner les auteurs dans leurs dmarches, voire, dans certaines conditions trs encadres, de se substituer eux. Larticle L. 321-1 du CPI prvoit dj que les SPRD ont qualit pour ester en justice pour la dfense des droits dont elles ont statutairement la charge. Il pourrait tre envisag de donner un mandat gnral aux SPRD, stendant aux auteurs qui ne lui sont pas affilis. La procdure serait particulirement innovante puisque, en dehors des cas de gestion collective obligatoire, le CPI ne prvoit pas de telle possibilit. Dans le cas des films, le juge pourrait par exemple, comme le propose la SACD, imposer au producteur de raliser un nombre de copies raisonnable et/ou de restaurer le film ses frais, voire de proposer une relance de lexploitation par un tiers dans des conditions comparables celle de ldition seconde dans le livre.
3.3.2 L A RESTITUTION DES AIDES PUBLIQUES

Lattribution daides publiques la cration ou la numrisation (CNC, CNL, crdit dimpt des producteurs phonographiques, etc.) pourrait avoir pour contrepartie la garantie de la disponibilit de luvre sur au moins un service culturel lgal numrique, parmi ceux ayant conclu une convention avec lorganisme de rgulation (cf. fiche A-9). Le bnficiaire de laide serait contraint dapporter lorganisme qui lui a accord laide la preuve de l'exploitation, dans un dlai dterminer. Cette obligation serait expressment mentionne dans la convention signe au moment de lattribution de laide et/ou dans les textes qui rgissent loctroi des aides. Elle ne vaudrait que pour lavenir. Des contrles par chantillonnage pourraient tre effectus par les organismes chargs dattribuer les aides. En cas de non respect de lobligation dexploitation, le bnficiaire de laide pourrait tre tenu den rembourser une partie ; il pourrait galement tre priv du droit de solliciter de nouvelles aides.
3.3.3 L A GESTION COLLECTIVE DES UVRES DE PATRIMOINE INDISPONIBLES

Compte tenu du cot lev de leur numrisation, et des difficults quimplique parfois la recherche des ayants droit, les uvres anciennes ncessitent un traitement spcifique. Le projet rcent visant faciliter la me numrisation et lexploitation dun large corpus de livres indisponibles du XX sicle mrite cet gard une attention particulire.
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Fiche A-3
Conu lorigine comme une alternative tant Google Books quaux projets dexceptions au droit dauteur envisags par la Commission europenne, le projet des livres indisponibles recourt la gestion collective paritaire auteurs-diteurs et met en uvre un partenariat public-priv (BNF-diteurs et Cercle de la Librairie). Jusqualors, les livres anciens mais toujours sous droits, en particulier ceux indisponibles en librairie, avaient effectivement t laisss de ct des oprations de numrisation, en raison du manque d'opportunit conomique pour le seul secteur priv. Le choix a t fait dune part, de numriser ces livres en masse, dautre part, dinstaurer une gestion collective obligatoire pour leurs droits numriques, afin den permettre la diffusion la plus large et la plus simple possible. La mise en gestion collective dcoule aussi de la jachre qui avait t opre sur lexploitation de ces ouvrages par les cessionnaires des droits dauteurs. La loi n 2012-287 du 1er mars 2012 relative l'exploitation me numrique des livres indisponibles du XX sicle
La loi instaure une gestion collective obligatoire pour les droits numriques des livres indisponibles. Un livre indisponible est dfini comme un livre publi en France avant le 1er janvier 2001 qui ne fait plus l'objet d'une diffusion commerciale par un diteur et qui ne fait pas actuellement l'objet d'une publication sous une forme imprime ou numrique (art. L. 134-1 CPI). Une base de donnes rpertoriant les indisponibles, gre par la BNF, est cre. Toute personne peut demander linscription dun livre la base. Lorsquun livre est inscrit depuis plus de six mois dans la base, le droit d'autoriser sa reproduction et sa reprsentation sous une forme numrique choit une SPRD, gre paritairement par des reprsentants des auteurs et des diteurs et agre par le ministre de la culture. Pendant ces six premiers mois, lauteur peut demander le retrait du livre de la base. Aprs ce dlai, il peut toujours demander le retrait si lexploitation en numrique est susceptible de nuire son honneur ou sa rputation. Le retrait peut aussi tre obtenu par lditeur disposant du droit de reproduction sous forme imprime, condition quil sengage exploiter le livre dans les deux ans. En labsence dopposition des deux parties, la SPRD crit ce mme diteur pour lui proposer lexploitation ( titre exclusif, pour une dure de dix ans tacitement renouvelable). Si lditeur accepte, il est tenu dexploiter dans les trois ans. Si lditeur nexerce pas ce droit de prfrence dans les deux mois, la proposition est rpute refuse. La SPRD est alors autorise dlivrer des autorisations non exclusives pour une dure limite cinq ans, renouvelable. Toutefois (sans prjudice des autorisations dj dlivres), auteur et diteur peuvent tout moment retirer conjointement les droits la SPRD. Lditeur doit alors exploiter dans les 18 mois. Lauteur peut tout moment retirer les droits la SPRD, sil est seul dtenteur des droits. Dix ans aprs la premire autorisation dexploitation pour une uvre dont aucun ayant droit na pu tre trouv , la SPRD autorise gratuitement toute bibliothque reproduire et diffuser luvre sous format numrique ses abonns. Si un ayant droit rapparat, il peut exiger le retrait de lautorisation. Les irrpartissables sont destins des actions d'aide la cration, des actions de formation des auteurs de l'crit et des actions de promotion de la lecture publique mises en uvre par les bibliothques.
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37
Les socits reprsentatives des titulaires de droit (diteurs, auteurs), la BnF, le ministre de la culture et de la communication et le Commissariat gnral l'investissement ont saisi l'opportunit des Investissements d'avenir, qui avaient notamment pour objectif la numrisation et la valorisation de contenus culturels, et sign er un accord-cadre le 1 fvrier 2011. L'Etat intervient travers le Fonds national pour la socit numrique
A partir de 2004, Google a entrepris de numriser et de donner accs de faon exhaustive des livres du monde entier, sans laccord des auteurs et des diteurs, et a multipli ses dmarches auprs des bibliothques europennes afin de numriser leurs fonds.
38 37
Moins fort quorpheline. Art. L 113-10 CPI : L'uvre orpheline est une uvre protge et divulgue, dont le titulaire des droits ne peut pas tre identifi ou retrouv, malgr des recherches diligentes, avres et srieuses.
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Fiche A-3
(FSN), cr dans le cadre des Investissements d'avenir, pour complter les capitaux privs des diteurs 39 ncessaires la numrisation du corpus estim environ 230 000 livres . Une socit de projet prendra en charge la numrisation, travers un partenariat avec la BnF, qui, elle, aura en charge la constitution et la mise en uvre de la base de donnes des indisponibles. La numrisation du corpus, qui devrait s'tendre sur une priode de 7 10 ans, sera ralise partir des collections du dpt lgal. La mission suggre de sinspirer de cette initiative et recommande une concertation associant les organisations professionnelles et les socits de gestion collective de chaque secteur, particulirement celles du cinma et de la musique, et le ministre de la culture et de la communication, afin de dfinir les contours dun mcanisme de gestion collective de leurs uvres indisponibles. De nombreux points ne peuvent en effet tre dfinis quen accord avec les professionnels du secteur : dfinition de lindisponibilit (en rfrence aux usages de la profession), dlai partir duquel une uvre est susceptible de passer en gestion collective, garanties prvues pour assurer le respect des droits des auteurs (notamment le droit moral), modalits daccs au support original Le lgislateur pourrait ensuite tirer les consquences de cette concertation et inscrire dans la loi le mcanisme de gestion collective obligatoire. Linstauration dun tel mcanisme na videmment de sens que si des financements sont dgags pour financer la numrisation, sous forme de subventions ou de prts (cf. fiche A-4). En contrepartie de ce financement public, les uvres numrises dans ce cadre devraient tre mises disposition des institutions culturelles (bibliothques et mdiathques notamment) pour une exploitation non marchande (cf. fiche A-13).
Propositions 1.Conduire des ngociations avec les organisations reprsentatives, afin dtablir des codes des usages, destins tre tendus par arrt, en vue de consacrer le numrique comme un mode principal dexploitation des uvres, dfinir les conditions dune obligation dexploitation numrique permanente et suivie et articuler les obligations dexploitation physique et numrique. 2.Conditionner la dlivrance des aides publiques la cration ou la numrisation (CNC, CNL, crdit dimpt des producteurs phonographiques) la garantie de la disponibilit de luvre sur un service culturel numrique conventionn. 3.Conduire des ngociations avec les organisations reprsentatives, sous lgide du ministre de la culture et de la communication et du CSPLA, afin de mettre en uvre une gestion collective obligatoire pour les uvres indisponibles dans tous les secteurs culturels.
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A lorigine du projet, il avait t envisag de numriser jusqu 700 000 livres.
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Fiche A-4
A-4. L ES AIDES LA NUMRISATION

La mission sest principalement penche sur les enjeux de numrisation des uvres vise commerciale. La numrisation du patrimoine destine une exploitation exclusivement non commerciale renvoie des enjeux spcifiques qui nont pas t tudis ici.
D ES BESOINS MAL CONNUS
A lre numrique, lexhaustivit de loffre est une attente forte des publics. Les internautes comprennent difficilement quune uvre disponible sur le march physique ne soit pas disponible en ligne. La diminution des cots de stockage et de distribution doit permettre de proposer une offre diversifie ouvrant, selon la thorie de la longue trane, des perspectives de rentabilit inexistantes dans lunivers physique. Les outils numriques permettent en thorie de rendre accessibles des uvres qui, faute de pouvoir toucher un public suffisamment large, ntaient plus exploites sur le march physique. Or, mme sen tenir aux uvres sous droits ( lexclusion donc du domaine public), lexhaustivit de loffre est encore loin dtre atteinte. Si les nouveauts sont dsormais presque systmatiquement publies la fois en format physique et numrique, les fonds de catalogues ne sont que trs partiellement disponibles. Comme le notaient 1 Franoise Benhamou et Pierre-Jean Benghozi dans une tude sur la longue trane , si les cots marginaux de la trane de distribution sont faibles dans le numrique, ils ne sont pas nuls : lamortissement et la prise en charge du catalogage, de la numrisation, du codage, de la constitution des bases de donnes, du stockage impliquent un volume minimal de ventes. Certains diffuseurs confient ainsi avoir arrt la numrisation de leur catalogue faute dun rel effet de longue trane (). La situation diffre toutefois profondment dun secteur lautre et, de manire gnrale, ltendue des besoins reste mal connue. Indpendamment de lvaluation des volumes numriser, lestimation des cots est galement trs dlicate. Le cot de la numrisation dun support est trs variable et dpend notamment de son tat de conservation, et des besoins de restauration ventuels.
1.1
LA
MUSIQUE ENREGISTRE
Cest dans la musique enregistre, premier secteur concern par la numrisation des usages, que la situation est la plus favorable. Vingt millions de titres musicaux sont disponibles sur les principaux services de streaming et de tlchargement, soit prs de 40 fois plus que la plus grande enseigne de distribution physique qui ait jamais exist en France (mme si ces chiffres sont probablement gonfls par la prise en compte de nombreux doublons : reprises, 2 compilations, versions instrumentales, titres remasteriss) . Pour autant, certains producteurs phonographiques, notamment les majors et les gros indpendants, disposent 3 encore de fonds de catalogue non numris . Lune des majors de la production a ainsi engag un plan de
1 2
http://www2.culture.gouv.fr/deps/fr/traine.pdf
Cf. Mark Mulligan, The long tail will eat itself , (http://musicindustryblog.wordpress.com/2012/05/14/the-long-tail-will-eastitself-covers-and-tributes-make-up-90-of-digital-music-service-catalogues/) A quoi il faut ajouter les besoins en numrisation des partitions et des paroles (cf. fiche C-14), qui incombent aux diteurs, ainsi que la numrisation des captations de spectacles musicaux.
3
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Fiche A-4
numrisation dun montant de 1,2 M sur cinq ans, dont lobjectif est de numriser plus de 9 000 supports, en donnant la priorit ceux dont ltat ncessite une numrisation rapide et ceux dont lexploitation commerciale pourrait tre rentable. Par ailleurs, selon les estimations dun intermdiaire B2B, il resterait dans les fonds des producteurs franais entre 500 000 et un million de titres numriser. La mission de prfiguration du Centre national de la musique stait heurte la difficult dvaluer prcisment les besoins en la matire.
1.2
L AUDIOVISUEL ET
LE CINMA
Dans le domaine audiovisuel, le nombre de rfrences (programmes tlchargs au moins une fois en 2012) stablit plus de 54 000, dont 50 % de programmes audiovisuels (principalement des sries ou fictions tlvises et des documentaires) et 20 % de films cinmatographiques (prs de 11 000 au total, dont prs de 3 000 films franais). En 4 un an, loffre sest enrichie de 30 % (18 % pour les films) . Elle reste toutefois trs infrieure loffre physique (72 000 rfrences en DVD, dont une majorit de films cinmatographiques), alors que le pourcentage des films sortis en 5 salles qui sortent en VD (63 %) dpasse dsormais celui des sorties en DVD (61 %) . Afin de mieux connatre lampleur des besoins (nombre de films et cots de numrisation, qui varient selon lge et ltat du film), le CNC pilote depuis 2012 la ralisation dun inventaire de uvres du patrimoine cinmatographique, en lien avec les laboratoires dtenteurs des bandes, qui sont rmunrs par le CNC pour effectuer cette prestation. Les premiers marchs ont t lancs. Il sagit dun travail de longue haleine qui devrait staler sur au moins quatre annes. Sur la base des donnes dont il dispose, le CNC estime quenviron 15 000 films attendent dtre numriss pour tre exploits en vido la demande.
1.3
LE
LIVRE
Loffre de livres numriques reste, en revanche, trs infrieure en volume celle que proposent les grandes librairies ou les sites de ventes par correspondance. On estime quenviron 100 000 livres numriques sont aujourdhui disponibles sur les plateformes lgales accessibles en France, alors que loffre de livres papier slve environ me 620 000 rfrences, auxquelles il faut ajouter au moins 500 000 uvres indisponibles pour le seul XX sicle.
2
2.1
D ES DISPOSITIFS DE SOUTIEN DISPERSS ET IMPARFAITEMENT ADAPTS AUX BESOINS

L ES INVESTISSEMENTS D AVENIR :
LES CONTRAINTES DE
L INVESTISSEUR
AVISE
Les Investissements d'avenir, pilots par le Commissariat gnral l'investissement (CGI) et mis en uvre par la Caisse des dpts et consignations (CDC), visent renforcer et stimuler le potentiel de croissance de la France. Lun des cinq axes stratgiques sintitule Dveloppement de l'conomie numrique . Ce programme, gr par le Fonds national pour la socit numrique (FSN), est dot de 3,6 Mds , dont 1,6 Md pour des investissements dans les usages, services et contenus numriques . Le FSN intervient, en co-investisseur minoritaire (fonds propres, quasi-fonds propres ou prt) auprs dentits de toutes tailles, avec lobjectif de financer des projets rentables relevant de diffrents secteurs (e-sant, e-ducation,
4 5
Source : Le march de la vido in Les dossiers du CNC, n325, mars 2013.
Source : CNC, Observatoire de la chronologie des mdias, fvrier 2013. Primtre : films sortis en salles entre le 1er juillet 2011 et le 30 juin 2012 disponibles en VD fin octobre 2012 ; films sortis en salles entre le 1er septembre 2011 et le 31 aot 2012 disponibles en DVD ou Blu-Ray fin 2012.
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Fiche A-4
ville numrique), parmi lesquels figure la valorisation et numrisation des contenus scientifiques, ducatifs et culturels . Lintervention du FSN a permis de soutenir plusieurs projets de numrisation du patrimoine et notamment : des fonds de lInstitut national de laudiovisuel (INA) : fonds de la radio et de la tlvision menacs de disparition du fait de leur dgradation, archives audiovisuelles du secteur priv (selon un modle numrisation contre droits : l'INA prend sa charge l'investissement initial et conserve les revenus de l'exploitation des fonds pendant une dure dtermine). Le FSN intervient hauteur de 10,6 M. Le programme devrait staler jusquen 2027 ; des uvres du domaine public (textes, enregistrements sonores) conserves par la Bibliothque nationale de France, dans le cadre de partenariats public priv (cf. fiche C-12).
Toutefois, la mobilisation des Investissements davenir est troitement contrainte par les exigences de rentabilit imposes par le CGI et la CDC : le projet doit tre rentable un horizon de temps adapt . Ces exigences sont inhrentes la notion dinvestisseur avis , qui permet dviter que ces interventions financires soient considres par la Commission europenne comme des aides dEtat, soumise aux rgles du trait sur le fonctionnement de lUnion europenne (interdiction de principe sauf exceptions limitatives, obligation de notification et dautorisation pralable, etc.). Ainsi, en ce qui concerne le cinma, malgr l'engagement de discussions prliminaires avec plusieurs dtenteurs de catalogues, un seul accord a pu tre conclu avec la socit Gaumont. L'accord, dont la mise en uvre a dmarr en 2012, prvoit la numrisation d'un catalogue de 270 films en 4 ans avec une contribution du FSN hauteur de 65 % des investissements, pour un montant maximum de 10 M environ, en change dune participation aux recettes 6 venir sur les films restaurs . Dautres dtenteurs de catalogues ont dailleurs choisi dengager la numrisation de leurs fonds sans le soutien de la CDC : cest le cas notamment de Path, qui a lanc en octobre 2012 un plan pluriannuel de numrisation et de restauration de plus de 100 longs mtrages, ou encore de Lobster Films, qui 7 participe plusieurs projets emblmatiques de numrisation du patrimoine de cinma (Keystone Project , Europafilmtreasures.fr, Les Enfants du Paradis). De mme, les Investissements davenir doivent soutenir la numrisation des livres du XXme sicle indisponibles, dans er le cadre de la gestion collective instaure par la loi n2012-287 du 1 mars 2012 (cf. fiche A-3). Les ngociations sur le plan de financement entre la CDC, le Cercle de la librairie et les principaux diteurs demeuraient, la date du prsent rapport, dlicates. Ces deux exemples mettent en lumire la difficile application des contraintes de rentabilit des projets de numrisation duvres de patrimoine, dont les perspectives dexploitation sont, par essence, incertaines. Pousse lextrme, la logique des Investissements davenir aboutirait soutenir la numrisation des seules uvres dont les propritaires peuvent attendre des retombes commerciales significatives : en dautres termes, des uvres dont la numrisation devrait pouvoir tre assure sans lintervention publique.
Un second projet, baptis Le meilleur du cinma et runissant une cinquantaine de producteurs et distributeurs indpendants, est en cours dinstruction ; il na pas pour objet la numrisation des fonds mais le renforcement de l'activit de distribution, des acquisitions et dveloppement des services (R&D et rseaux sociaux)
Partenariat avec le British Film Institute, la Cineteca di Bologna et lAssociation Chaplin, pour une restauration numrique des premiers films de Charlie Chaplin.
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Fiche A-4
2.2
LA PPEL
PROJETS
NUMRISATION
DU
M INISTRE
DE LA CULTURE
UNE LOGIQUE
EXCLUSIVEMENT NON COMMERCIALE
Mis en place au dbut des annes 2000, et gr aujourdhui par le Secrtariat gnral du ministre, lappel projets numrisation vise les contenus caractre patrimonial dans le champ culturel entendu largement. Il est structur autour de six programmes thmatiques (territoires, personnes, franais et les langues de France, art et archologie, architecture, cration contemporaine). Lappel projets est dot dune enveloppe annuelle denviron 3 M et finance des projets dune dure dun an au maximum. Il vise les acteurs culturels publics et privs but non lucratif, afin de valoriser les collections et les fonds documentaires et de les rendre accessibles tous sur Internet. Il soutient des initiatives visant faciliter laccs et dvelopper les usages des fonds patrimoniaux et contemporains pour le grand public (dcouverte, connaissance, loisirs), mais galement pour les professionnels (recherche, enseignement, ducation artistique et culturelle, tourisme, dveloppement rgional). L'appel projets 2013 , lanc du 5 octobre au 11 dcembre 2012, met laccent sur le dveloppement de rseaux doprateurs autour de contenus thmatiques ou rgionaux, les technologies ouvertes et les protocoles standards favorisant linteroprabilit nationale et europenne et la mise en place de portails daccs, la contribution l'ducation artistique et culturelle. Dpassant largement le champ des contenus artistiques, cet appel poursuit avant tout une finalit patrimoniale. Il na pas vocation financer la numrisation de contenus destins tre distribus sur des plateformes commerciales.
8
2.3
L ES
AIDES DU
CNC :
UN DISPOSITIF CIBL SUR LES UVRES DE PATRIMOINE , DONT LES
RESSOURCES RISQUENT D TRE ASSCHES
Le CNC a prvu de dployer un plan exceptionnel de numrisation des uvres cinmatographiques cibl sur les uvres du patrimoine qui portent une ambition artistique et culturelle forte sans ncessairement garantir une rentabilit conomique. Ce plan, le premier du genre en Europe, sappuie sur trois dispositifs (inventaire du patrimoine, aide la numrisation, dveloppement des bases de donnes) et poursuit un triple objectif : rendre accessible au public le plus large les uvres cinmatographiques du XXme sicle dans les technologies et les modes de diffusion d'aujourd'hui ; favoriser l'enrichissement des offres lgales sur Internet ; assurer la prservation et la transmission de ce patrimoine pour les gnrations futures. Laide financire la numrisation des uvres a t autorise par la Commission europenne en mars 2012, sur le fondement de la promotion de la culture (article 107.3 d) du Trait). Les modalits de fonctionnement du dispositif sont prcises dans le dcret n2012-760 du 9 mai 2012 relatif laide la numrisation duvres cinmatographiques du patrimoine. Le CNC peut octroyer des aides financires slectives afin de concourir la restauration et la numrisation duvres cinmatographiques prsentant un intrt particulier sur le plan patrimonial en vue de leur diffusion auprs er du public . Sont concerns les films sortis en salle avant le 1 janvier 2000. Le CNC exige du bnficiaire des aides qu'il dtienne les droits d'exploitation sur les uvres concernes pour une dure minimale de 10 ans et sur diffrents modes d'exploitation (salles de cinma, diffusion tlvisuelle, vido la demande). Afin de permettre une
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http://www.culture.gouv.fr/mrt/numerisation/fr/actualit/documents/appel_numerisation2013.pdf
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Fiche A-4
exploitation durable, le CNC impose un format 2k , ce qui suppose parfois une restauration lourde. A la diffrence du guichet Investissements davenir , aucune condition de rentabilit nest exige : cest au contraire la disproportion entre les cots de numrisation et les perspectives de retombes commerciales qui justifie le soutien du CNC, notamment au regard du droit communautaire. Ces aides peuvent tre accordes sous forme de subventions ou davances remboursables ; elles peuvent atteindre jusqu 90% du cot de restauration et de numrisation. La part de subvention et davance remboursable est dtermine en fonction des caractristiques de luvre, de ses perspectives de diffusion et des conditions conomiques de ralisation du projet. Ces aides font lobjet dune convention avec le CNC, qui peut prvoir les conditions dans lesquelles le CNC est autoris exploiter luvre dans le cadre de sa mission de valorisation du patrimoine cinmatographique. Lattribution de ces aides a commenc lt 2012. En mars 2013, 182 films avaient bnfici de cette aide, dont Play time de Jacques Tati ou Peau dAne de Jacques Demy. Le soutien apport par le CNC sest lev 8,6 M, dont 47% au titre dune avance remboursable et 53% au titre dune subvention. Le montant moyen dune aide la numrisation 9 est donc de 47 000 par film . Le CNC estime quau total, environ 15 000 films (dont 6 500 courts-mtrages) pourraient avoir vocation tre numriss dans le cadre de ce programme. En se fondant sur le montant moyen des aides accordes ce jour, les besoins de financement slveraient prs de 700 M, dont 330 M au titre davances remboursables et prs de 375 M au titre de subventions. Cependant, ce programme daide est aujourdhui confront un risque dasschement de ses ressources. En effet, compte tenu du dsaccord qui oppose la France la Commission europenne sur le sujet de la TST-D et des pratiques doptimisation fiscale de certains oprateurs de tlcommunications, le rendement de cette taxe a considrablement chut depuis 2012 (cf. fiche B-10). En outre, la loi de finances pour 2013 a prvu un prlvement de 150 M sur le fonds de roulement du CNC pour raffectation au budget gnral de lEtat. Confront la ncessit darbitrer entre ses diffrents programmes de soutien, dont certains sont contraints par la logique automatique du compte de soutien, le CNC a d ralentir fortement le rythme du programme de numrisation des films.
2.4
L ES AIDES DU C ENTRE
NATIONAL DU LIVRE
UN PROGRAMME POURSUIVRE
Depuis 2008, le Centre national du livre (CNL) met en uvre un programme de soutien la numrisation rtrospective des livres sous droits dans le champ de la littrature gnrale, de la littrature de jeunesse et de la bande dessine (ldition scolaire, les ouvrages scientifiques, les guides pratiques et autres ne sont pas ligibles). Pour mmoire, le CNC soutient galement le programme de numrisation du patrimoine pilot par la BnF, auquel il a contribu, en 10 2012, hauteur de 6 M . Le programme de numrisation rtrospective finance la numrisation dite homothtique (reproduction 11 numrique du texte imprim) . Seuls sont ligibles les livres exploits au format papier (faute de quoi lditeur,
Cette moyenne inclut des uvres cinmatographiques et des uvres hors films dont le format peut tre plus court et la numrisation moins couteuse. Ainsi, si le cot de la restauration et de la numrisation peut slever 200 000 pour un long mtrage de 127 minutes, il peut stablir environ 10 000 pour un court mtrage de 10 minutes.
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Dont 3 411 000 pour la numrisation du patrimoine imprim, 890 000 pour les dveloppements de Gallica, 1 410 000 pour la consolidation du systme de prservation et darchivage partag et 289 000 pour les dpenses de personnel lies la constitution initiale de la base des uvres indisponibles.
Sagissant des livres enrichis, le CNL participe au programme daide la cration numrique DICREAM (cf. fiche B-12), hauteur de 18 000 par an.
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87
Fiche A-4
nayant pas respect son obligation dexploitation, serait dchu de ses droits et donc infond demander une aide la numrisation). Depuis son lancement en 2008, ce programme a permis de soutenir la numrisation de 50 000 titres (principalement des uvres de littrature gnrale), rpartis entre plus de 200 diteurs, soit environ la moiti du total de loffre de livres numriques aujourdhui disponible. Sur la seule anne 2012, 84 projets ont t retenus (sur 95 dossiers prsents), permettant la numrisation de 7 208 livres. Si entre 2008 et 2011 le CNL avait principalement soutenu la numrisation de la littrature gnrale, en 2012 des projets de numrisation des fonds documentaires, plus complexes dans leur ralisation technique et plus onreux (cots iconographiques), ont t soutenus. Le soutien du CNL prend la forme dune subvention, qui peut atteindre jusqu 70% du cot de la numrisation. Les aides du CNL, accordes par une commission conomie numrique , ne tiennent pas compte des perspectives de rentabilit, les diteurs ne demandant a priori le soutien du CNL que sils estiment que lopration prsente une perspective de rentabilit. Le montant total des aides accordes depuis 2008 slve 9,8 M. Depuis 2010, le budget consacr ce programme est stable, autour de 2,5 M par an. Laction du CNL a t particulirement efficace lgard des petits diteurs, qui ont ainsi pu numriser tout leur catalogue en une fois. La numrisation des gros catalogues dtenus par les grandes maisons ddition sest avre plus complique, en raison des difficults recueillir lautorisation des ayants droit. Le nombre de titres aids est dailleurs en recul : 7 208 en 2012 contre environ 11 000 en 2010 et en 2011. Lobjectif de structuration du march et de dynamisation de loffre na donc t que partiellement atteint, sans que la faute en incombe au CNL.
Propositions 4.Sagissant de la numrisation des uvres dont lexploitation offre des perspectives de rentabilit, privilgier la mobilisation de lIFCIC (cf. fiche A-8), sous la forme davances remboursables. 5.Sagissant de la numrisation duvres au potentiel commercial limit mais fort intrt patrimonial, mobiliser les ressources du compte de soutien la transition numrique, sous la forme de subventions. Des corpus prioritaires devraient ce titre tre dfinis selon des critres dintrt patrimonial et de fragilit des supports. 6.Certaines uvres se prteront probablement mal cette classification binaire : il convient donc denvisager un dispositif dintervention mixte, mlant subventions et avances remboursables, comme cela est dj le cas au CNC.
88
Fiche A-5
A-5. L A CHRONOLOGIE DES MDIAS

La chronologie des mdias est considre par de nombreux acteurs comme une pice matresse parmi les mcanismes de lexception culturelle permettant de garantir la vitalit du cinma franais. Lavnement du numrique a rinterrog ses quilibres, la fois en introduisant un nouveau mode dexploitation des uvres appel prendre une importance conomique toujours plus grande, la vido la demande (VD), et en permettant des changes illicites qui saffranchissent de toute chronologie. Concomitamment sengage, dans le monde entier, une acclration du cycle dexploitation des films. Si des adaptations sont intervenues, les problmatiques de fond restent les mmes et les appels la rforme se succdent. Pour de nombreux acteurs, il sagit de mieux tenir compte de limportance du numrique dans lexploitation des uvres, voire de repenser le systme de financement du cinma dans son ensemble. La chronologie des mdias reste cependant sujette de vifs dbats entre les acteurs de la chane conomique du cinma.
LA
CHRONOLOGIE DES MDIAS
UN PILIER DE L EXCEPTION CULTURELLE ET DU
FINANCEMENT DE LA PRODUCTION CINMATOGRAPHIQUE

La chronologie des mdias est un ensemble de rgles encadrant lordre et les dlais respecter pour lexploitation des uvres cinmatographiques sur les diffrents modes de diffusion existants (salle de cinma, vido la demande, vido physique, tlvision). Elle dtermine le dlai minimal entre la sortie en salles et le dbut de chaque type dexploitation ; si le film ne sort pas dans les salles franaises, son exploitation sur les autres canaux est libre. Dans les faits, chaque mode tend dtenir, pendant sa fentre , une exclusivit dexploitation totale ou partielle, soit que le potentiel commercial sur les modes de diffusions prcdents se soit puis (lexploitation en salles de cinma cesse par exemple delle-mme), soit que lexclusivit ait t ngocie (cf. infra).
1.1
LE
CADRE FRANAIS
1.1.1 L ES SOURCES : LOI , DCRET ET ACCORD PROFESSIONNEL

En ce qui concerne les services de tlvision et les services de mdias audiovisuels la demande (vido la demande lacte, par abonnement ou gratuite), la loi prvoit, conformment la directive Services de mdias audiovisuels 1 2 (SMA) et aux accords de llyse, que les dlais peuvent tre fixs par voie daccords professionnels . Ces accords peuvent tre rendus obligatoires pour toute la profession par un arrt du ministre de la culture condition quils aient t signs par des partenaires suffisamment reprsentatifs. Les dlais dexploitation applicable la vido physique sont, en revanche, fixs par la loi . Une possibilit de drogation est prvue par dcret pour les films enregistrant moins de 200 entres au cours de leur quatrime semaine
3
1 2 3
Article 3 quinquies de la directive 2007/65/CE du 11 dcembre 2007 dite Services de mdias audiovisuels (SMA). Articles L. 231-2 et 231-3 du code du cinma et de limage anime. Article L. 231-1 du code du cinma et de limage anime.
89
Fiche A-5
dexploitation . La drogation est accorde par le prsident du CNC et ne peut avoir pour effet de rduire de plus de quatre semaines le dlai en vigueur.
1.1.2 L ES RGLES EN VIGUEUR

Laccord interprofessionnel du 6 juillet 2009 fixe les dlais actuellement applicables. Etendu le 9 juillet 2009 et 5 reconduit tacitement danne en anne, il est en vigueur jusquau 6 juillet 2013 . Concomitamment, le dlai applicable la vido physique a t fix dans par la loi Cration et Internet du 12 juin 2009 quatre mois. Dans lensemble, laccord et la loi ont fortement raccourci les dlais, sans remettre en cause la philosophie du systme.
Figure 4 : Chronologie des mdias en vigueur
Source : CNC
La chronologie a fait lobjet de ngociations au cours du premier trimestre 2012, sous lgide du CNC. Lun des principaux points de discussion concernait le positionnement de la vido la demande par abonnement (VDA). La SACD et l'ARP ont propos la mise en place dune drogation permettant davancer 22 mois, au lieu de 36, lexploitation en VDA de films non prfinancs par une chane gratuite ou payante et sortis sur peu de copies ou ayant fait peu dentres. Canal+ a formul une proposition comparable mais lgrement amende. Cette proposition a na pas emport l'adhsion du Bureau de Liaison des Organisations du Cinma (BLOC) et des chanes prives historiques. Plusieurs syndicats de producteurs ont soulign l'importance de n'assouplir la chronologie pour la VDA qu' la condition dun prfinancement effectif des uvres par les services de VDA. Dans lattente des travaux de la prsente mission, les ngociations ont t geles. Toutefois, le CNC a travaill sur un nouveau projet davenant, prolongeant les principales pistes ouvertes lors de la runion dbut 2012.
4 5
Dcret n 2010-397 du 22 avril 2010.
Laccord peut tre dnonc, avec un pravis de trois mois, soit par les organisations professionnelles reprsentatives du cinma, soit par les organisations professionnelles reprsentatives des diteurs, soit par l'ensemble des diteurs de services reprsentatifs.
90
Fiche A-5
1.2
J USTIFICATIONS DE
LA CHRONOLOGIE
1.2.1 M AXIMISER LA VALORISATION DES UVRES

La chronologie des mdias est dabord une stratgie conomique mise en uvre par les ayants droit pour maximiser la valeur tire de lexploitation des uvres dans la dure. En effet, la nouveaut (ou la fracheur) dune uvre a une grande valeur marchande : plus tt un diffuseur dispose dune uvre donne, plus il peut esprer tirer des revenus levs de son exploitation. Rciproquement, les auteurs et producteurs de luvre, intresss aux recettes, ont donc tout intrt ce que lexploitation commence dans le mode pour lequel les spectateurs sont prts payer le plus cher, continue plus tard dans le deuxime mode le plus cher, et ainsi de suite : la succession des exploitations est ordonne selon des consentements payer dcroissants . En France, ces rflexions ont t mises en pratique ds les annes 1950, une poque o les films avaient la salle pour seule destination : les films dbutaient pendant deux semaines dans une poigne de salles dexclusivit, au prix 6 dentre trs lev , avant de passer dans un second circuit plus large de salles au prix plus rduit, et ainsi de suite. 7 Aujourdhui, les tudes montrent que le cot de consultation de luvre par personne est maximal au dbut de la chronologie et dcrot progressivement : 10 en salle, 3,75 pour un DVD 15 partag par une famille de quatre 8 personnes, 0,10 0,20 pour une diffusion sur une chane gratuite . Cet ordonnancement, avatar des techniques de discrimination intertemporelle par les prix , permet de segmenter la demande de consommateurs nayant pas tous la mme impatience de dcouvrir un nouveau film et ntant pas disposs payer la mme somme pour ce faire. Pour une efficacit optimale, les consommateurs ne doivent pas avoir 10 la possibilit darbitrer sur les prix entre des modes comparables un instant donn , ce qui implique de sparer les priodes dexploitation. Cette sparation peut tre facilite par la loi, mais elle merge naturellement des ngociations entre diffuseurs et ayants droit, compte tenu de la valeur conomique des fentres dexclusivit .
9
Le prix d'entre dans une salle dexclusivit en 1960 correspondrait 18-20 de 2011. La rue vers lor. Nouveaux crans, nouvelles recettes ?, Jol Augros, in Tribulations numrique du cinma et de laudiovisuel lamorce du 21 sicle, Cahiers de lAssociation franaise des enseignants-chercheurs en cinma et audiovisuel, n 4, 2012
7
Rentabilit des investissements dans les films franais, Olivier Bomsel et Ccile Chamaret, projet Rian CONTANGO 2, Cerna, Mines Paris Tech, 2008. Le calcul est en ralit plus complexe. Dune part, si on veut motiver le systme par le seul intrt du producteur, il faudrait sintresser ses recettes propres plutt quau prix pour le consommateur. Dautre part, il est souvent difficile dvaluer le prix rellement pay par le consommateur : les pratiques sociales entrent en jeu (nombre de spectateurs par foyer, pratiques de prt, etc.) ; en outre, comment valuer la valeur dune uvre donne au sein dune offre dabonnement ? La discrimination intertemporelle est le fait de vendre un bien diffrentes dates des consommateurs diffrents selon des taux de marque diffrents (Arnaud Diemer).
9 9 8
http://www.oeconomia.net/private/recherche/inragrenoble2000.pdf
10
Dans le cas gnral, il faudrait notamment prendre en compte lexprience du spectateur, qui diffre selon que luvre est vue en salle ou chez soi, sur un cran de tlvision ou sur un smartphone, etc. On ne peut pas conclure systmatiquement un cloisonnement des modes dexploitation.
91
Fiche A-5
1.2.2 P ROTGER LA SALLE

Lorsque les principes de la chronologie ont t formaliss au niveau national et europen, dans les annes 1980, cest lintrt de la salle de cinma, quil sagissait de prserver de la concurrence de la tlvision et des vidocassettes, qui a dabord t invoqu. Le souci de protger la salle, vitrine des films, qui les investit du statut duvre cinmatographique et fixe leur valeur dusage, est rest constant jusqu ce jour. La salle ouvre la chronologie et demeure ainsi le seul acteur disposer avec certitude dune exclusivit dexploitation. La dure de cette exclusivit a toutefois t raccourcie lors de la dernire rforme, passant de six quatre mois.
1.2.3 A SSURER LE PRFINANCEMENT DES UVRES

Les films ont longtemps t majoritairement rentabiliss et financs grce aux recettes de lexploitation en salles. A partir des annes 1980, avec la baisse de la frquentation des salles, lie la massification de la tlvision, dautres acteurs ont t appels prendre le relais. Les diffuseurs, tout particulirement les chanes de tlvision (et, plus rcemment, les services de mdias audiovisuels la demande), ont t mis dans lobligation de contribuer au financement de la production cinmatographique proportion de leur chiffre daffaires. Aux obligations de financement sajoutent des taxes affectes qui viennent abonder le compte de soutien gr par le CNC. Selon le principe qui veut que la diffusion finance la cration , les sources de financement des films se sont multiplies et les montages financiers complexifis, tandis que les investisseurs ont pris lhabitude de conditionner leurs apports aux engagements des uns et des autres. Le prfinancement par les diffuseurs a progressivement acquis 11 une importance dterminante dans le financement de la production en France . Le principe de la chronologie en est sorti renforc, puisquen sparant les fentres dexploitation, il assure aux exploitants une jouissance paisible des uvres quils sont contraints dacheter. Ainsi, la chronologie franaise repose sur un principe de cohrence et de proportionnalit entre les diffrentes fentres d'exploitation d'une part et entre le poids et les obligations de chacun dans le prfinancement des uvres, 12 d'autre part . Toute modification de la chronologie a donc une incidence directe sur les diffrents acteurs de la chane de diffusion, et modifie en retour le financement de la cration.
1.3
U NE
CHRONOLOGIE RGLEMENTAIRE , SPCIFICIT FRANAISE
Il tait dj dusage, du temps de lORTF, de respecter un dlai de cinq ans avant la diffusion dun film la tlvision. Des dlais obligatoires, sappliquant toutes les uvres, ont t fixs pour la premire fois par des arrts du 2 avril 1980, puis consolids par la loi du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle. Les instances communautaires ont dabord soutenu cette approche rglementaire, avant de se raviser lorsquil est apparu que la chronologie se maintiendrait sans intervention du lgislateur. La directive "Tlvision sans frontires", qui prvoyait sa cration en 1989 un dlai minimal dun an entre la sortie dun film en salles et sa diffusion la tlvision, a ainsi renvoy la chronologie des mdias la ngociation entre ayants droit et diffuseurs lors de sa rvision en 1997. LItalie a par exemple abandonn sa lgislation ce sujet en 2005. La France, elle, a choisi de
Les chanes de tlvision sont les principaux financeurs des films dinitiative franaise. En 2012, elles ont contribu au financement de deux tiers des films dinitiative franaise (138 films sur 209) pour un montant total de 360 M, soit un tiers du financement total. Source : La production cinmatographique franaise en 2012, CNC, mars 2013. Snat, Avis n 152 (2012-2013) de M. Jean-Pierre LELEUX, Mme Maryvonne BLONDIN et M. Pierre LAURENT, fait au nom de la commission de la culture, de l'ducation et de la communication, dpos le 22 novembre 2012.
12
11
92
Fiche A-5
maintenir le cadre rglementaire quelle avait instaur dans les annes 1980, eu gard, notamment, aux obligations de prfinancement mises en place depuis lors. Compte tenu du rle essentiel du prfinancement dans la ralisation dun film, les diffuseurs disposent dun pouvoir de ngociation considrable, face un secteur de la production morcel. Certains voquent mme un droit de vie ou 13 de mort dont disposerait Canal+ . En garantissant l'uniformit des rgles pour tous les oprateurs, la mise en place dune chronologie rglementaire a aussi eu pour rle dempcher que des comportements prdateurs. A linverse, aux Etats-Unis, producteurs et diffuseurs jouent armes gales : rien ne soppose une approche de gr gr. Toutefois, luniformit des rgles ne vaut pas seulement pour les oprateurs, mais aussi pour les uvres, qui doivent toutes tre exploites selon la mme chronologie. Cela contrevient lesprit initial du mcanisme qui tait de maximiser les revenus tirer de chaque uvre prise individuellement : cet objectif implique lvidence des chronologies adaptes et diffrencies.
L IMPACT DU NUMRIQUE SUR LA CHRONOLOGIE
Lun des facteurs expliquant le raccourcissement des chronologies en France et dans le monde est la numrisation progressive et lacclration corrlative de toutes les tapes de la production et de la distribution des films. L o la distribution de films en pellicules ou en cassettes impliquait un transport physique, par exemple, la diffusion numrique seffectue presque instantanment par cble, voie hertzienne ou satellite, des frais rduits. Pour autant, les effets du numrique sur la chronologie de mdias ne se limitent pas, loin sen faut, cette dimension technique.
2.1
L VOLUTION
DES ATTENTES DU PUBLIC
Alors que le principe de frustration inhrent la chronologie des mdias semblait bien accept, le dveloppement du numrique a chang la donne. De nouvelles attentes se font jour, notamment sous leffet de lapparition dune offre illgale, synonyme dune disponibilit immdiate, permanente et gratuite des uvres. Selon une tude de lHADOPI , les films sont parmi les contenus les plus pirats. Parmi les personnes ayant regard un film sur Internet au cours des 12 derniers mois, un tiers dclarent lavoir fait (au moins pour partie) de manire illicite, contre 20 % pour la musique et 13 % pour les livres. Or, 40 % des internautes qui piratent des films disent le faire pour des raisons relatives au choix disponible dans loffre lgale : offre trop limite des sites lgaux, difficult trouver luvre cherche, impossibilit de dcouvrir des nouveauts Le manque de choix est le deuxime frein la consommation licite le plus frquemment invoqu, derrire le problme du prix (69% des internautes). De nombreuses tudes ont montr que le piratage diminuait lorsque les uvres taient mises disposition lgalement. Sur le fondement dune tude mene sur sept pays, deux chercheurs ont par exemple estim que chaque semaine loignant la sortie des DVD de la sortie en salles se traduisait par une baisse des ventes de DVD de 1,8 %. NBC, qui a retir ses contenus diTunes pendant 9 mois en 2007 et 2008, a fait face une augmentation de 11 % du 15 piratage, sans augmentation des ventes de DVD . De mme, le film Neuilly sa mre ! aurait vu son taux de piratage divis par deux la semaine de lancement du film en VD.
13
14
Un refus de financement de sa part entrane dans la majorit des cas labandon du projet de film. Autorit de la concurrence, Dcision n12-DCC-100 du 23 juillet 2012.
14 15
Biens culturels et usages dInternet : pratiques et perceptions des internautes franais , Hadopi, janvier 2013
Delaying content leaves money on the table, Michael D. Smith et Rahul Telang, 29 novembre 2011, http://thehill.com/opinion/op-ed/196051-delaying-content-leaves-money-on-the-table
93
Fiche A-5
2.2
LE
POIDS CROISSANT DE LA VIDO LA DEMANDE
Alors que les recettes tires du march vido physique atteignaient 53 % des recettes des majors amricaines en 16 1996, les ventes de DVD et de Blu-Ray devraient peser seulement 25 % en 2013 . En France, alors que ce march 17 pesait prs de 2 Mds en 2004 (anne record de la vido physique), il nest plus que de 1,1 Md en 2012 . Paralllement, les revenus de la VD enregistrent une forte progression, puisquils ont t multiplis par 9 entre 2007 et 2012, passant de 29 252 M ; le taux de croissance de la VD ralentit toutefois danne en anne (+83% en 2009, 57% en 2010, 44% en 2011 et seulement 15% en 2012). En 2012, prs dun internaute sur trois dclare avoir dj pay pour visionner un programme en VD. Les films cinmatographiques, qui ne reprsentent que 20% des rfrences actives, gnrent 73 % du chiffre daffaires. En outre, la disponibilit des films en vido la demande crot danne en anne, tandis que celle du DVD baisse. Fin 2012, le taux de conversion salle/VD avait mme dpass le taux salle/DVD. Fin octobre 2012, 378 des 599 films er sortis entre le 1 juillet 2011 et le 30 juin 2012 taient disponibles en VD, soit un taux de disponibilit de 63%.
Figure 5 : Disponibilit des films sur les diffrentes fentres en fonction de la date de sortie
Base : 573 films sortis en 2007, 555 films sortis en 2008, 588 films sortis en 2010 et 599 films sortis en 2011. Priode danalyse (pour la disponibilit VD) : janvier 2007 octobre 2012. Source : Observatoire de la chronologie des mdias, CNC.
Paralllement, de grands acteurs de lconomie numrique investissent le march de la VD. Les regards convergent sur la VD par abonnement (VDA), dont les perspectives sont juges favorables, par analogie avec le succs des offres de streaming musical. Aux Etats-Unis, Netflix a dpass Apple en 2011 sur le march de la vido et la VDA 18 reprsente dsormais 46 % de part du march numrique, devant la VD et le tlchargement dfinitif (EST) . Aux Etats-Unis, la numrisation du march vido est lorigine de nombreux dbats sur les fondamentaux de la chronologie et le principe mme du squenage est de plus en plus souvent remis en cause. Certains envisagent de gnraliser des stratgies de sortie simultane (day-and-date). Ces proccupations sont dailleurs partages par la
16 17 18
Chiffres relevs par Jol Augros, op. cit. Source : CNC, Le march de la vido, dossier n325, mars 2013. Source : http://www.journaldunet.com/media/expert/53362/svod--qui-sera-le-prochain-netflix-francais.shtml
94
Fiche A-5
Commission europenne. Dans la consultation publique quelle a lance en 2011 sur la distribution en ligne duvres audiovisuelles, on lit par exemple : Les modles actuels de financement et de distribution des films, fonds sur un talement de la mise disposition pour les diffrentes plateformes et les diffrents territoires, est-il encore pertinent dans le contexte des services audiovisuels en ligne ? (question 10) ; ou encore : Faut-il interdire aux tats membres de maintenir ou dinstaurer des fentres de mise disposition juridiquement contraignantes dans le contexte du financement public de la production de films ? (question 11). La stratgie de discrimination intertemporelle pourrait donc srieusement tre revisite, dautant plus que le lancement simultan sur plusieurs marchs permet des synergies importantes en termes de marketing. En France, certains acteurs dveloppent des rflexions similaires : les dirigeants de Myskreen estiment que la logique de fentres dexclusivit au cur de la chronologie est voue une obsolescence rapide, au profit dune hyperdistribution des contenus ; ceux de Dailymotion plaident pour un assouplissement radical de la chronologie des mdias.
2.3
LE
SYSTME FRANAIS SOUS PRESSION
Les pressions saccentuent sur le choix franais dune chronologie rglementaire, qui empche denvisager des exprimentations innovantes, lheure o elles paraissent le plus ncessaires. Maintenir une rglementation une chelle nationale sans considration de lenvironnement international semble de 19 plus en plus dlicat. Mme si les avis recueillis par la mission divergent , il semble que les SMAD installs ltranger 20 ne soient pas soumis la chronologie franaise . De surcrot, il est dj possible daccder, depuis la France, des SMAD en principe destins des publics trangers (tel Lovefilm, implant au Royaume-Uni), et soumis des chronologies plus courtes, en utilisant des dispositifs tels que les rseaux privs virtuels ou VPN, proposs pour quelques euros par mois.
P ROPOSITIONS
Comme le notait le rapport Perrot-Leclerc, une approche contractuelle, qui laisserait la ngociation le soin dtablir la chronologie dexploitation propre chaque film, pourrait permettre de mieux valoriser les uvres. Toutefois, cette solution impliquerait aussi de reconstruire lensemble du circuit de financement du cinma franais afin de garantir une rpartition quitable de cette charge financire entre les diffrentes catgories de diffuseurs et de maintenir le 21 niveau global de ce financement . Elle parat donc peu envisageable court terme, alors que des adaptations ambitieuses doivent tre opres rapidement pour tenir compte des bouleversements en cours. Cest la raison pour laquelle la mission propose un ensemble dadaptations, sans remise en cause des principes fondamentaux de la chronologie. Il sagit dintroduire davantage de souplesse, de favoriser la circulation des uvres et de dcourager le piratage, tout en contenant les risques de cannibalisation des modes traditionnels dexploitation et en protgeant le systme de prfinancement des uvres.
19 20
Le syndicat des diteurs de vido la demande (SEVAD) avoue ne pas pouvoir rpondre avec certitude cette question.
Encore faudrait-il, pour cela, quils obtiennent laccord des ayants droit concerns. A ce jour, iTunes, install au Luxembourg, respecte la chronologie franaise.
Cinma et concurrence, rapport remis Mme Christine Lagarde, ministre de lconomie, de lindustrie et de lemploi et Mme Christine Albanel, ministre de la culture et de la communication par Anne Perrot et Jean-Pierre Leclerc, mars 2008.
21
95
Fiche A-5
3.1
R ACCOURCIR
LE DLAI DE MISE DISPOSITION DES FILMS EN
VD
3.1.1 R AMENER LE DLAI NORMAL 3 MOIS

Le rapprochement de la fentre VD dcid en 2009 a t pleinement exploit par les acteurs de la chane : 22 aujourdhui, 99 % des films qui sortent en VD sont proposs moins de cinq mois aprs leur sortie en salle . Ce chiffre montre quil existe une demande pour un raccourcissement supplmentaire. Dans le mme temps, lexploitation des films en salles se concentre de plus en plus sur les premires semaines, un phnomne dailleurs antrieur au dveloppement de la VD. Selon des statistiques remontant 2005, le seuil de 90% des entres tait atteint aprs cinq semaines dexploitation et le seuil de 95 % aprs huit semaines ; la concentration 23 des entres sur les premires semaines semble dailleurs se renforcer avec le temps . Aussi serait-il dans lintrt des films que la VD puisse prendre le relais plus tt, sans que cela porte atteinte aux intrts des salles de cinma. Les salles sopposent un tel raccourcissement, craignant que les spectateurs finissent par attendre la sortie en vido la demande plutt que de se rendre en salle. De tels effets de substitution nont cependant pas t dmontrs. La position initiale de la salle dans la chronologie lui confre un intrt ingalable en ce qui concerne laccs aux uvres rcentes. En outre, la spcificit de lexprience en salles, que la gnralisation des tlviseurs grands crans et des systmes home cinema ne suffit pas faire disparatre, devrait la prserver de toute cannibalisation. Les salles soulignent aussi quaux Etats-Unis, o les dlais de la chronologie sont contractuels, les sorties DVD et VD ont lieu gnralement aprs quatre mois, voire cinq mois pour les films plus importants. Le dlai de quatre mois, consacr par les majors amricaines, serait par consquent optimal pour lamortissement des uvres. Lanalyse de lvolution des dlais sur le long cours (cf. graphique ci-dessous) montre cependant que le raccourcissement des dlais se poursuit un rythme lev. Les dlais se sont ainsi raccourcis de 2 semaines entre 2010 et 2012. En outre, dans des pays comme lAllemagne ou lItalie, les DVD sont depuis plusieurs annes mis en vente ds le troisime mois.
22 23
Source : Observatoire de la chronologie des mdias.
Dure de vie des films en salles , CNC, juillet 2008. La concentration des entres au cours des premires semaines dexploitation est plus marque pour les films amricains que pour les films franais ; elle est dautant plus forte pour les gros succs commerciaux que pour les films petit budget : le seuil de 90 % est atteint au bout de 5 6 semaines pour les films qui sortent sur plus de 300 copies, contre 18 semaines pour les films qui sortent sur moins de 50 copies. La carrire en salle des films recommands Art et Essai est en rgle gnrale beaucoup plus longue que celle des autres films.
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Fiche A-5
Figure 6 : Dure de la priode dexclusivit des salles aux Etats-Unis (par studio)
Source : NATO (National association of theater owners).
La mission propose par consquent de raccourcir le dlai de mise disposition en VD lacte (en location ou en tlchargement direct) dun mois, en le ramenant de quatre trois mois ; par souci de cohrence et de lisibilit, le dlai dexploitation en vido physique serait galement rduit. Si cette proposition tait rejete par la majorit des acteurs, il pourrait tre envisag de rserver le bnfice du raccourcissement aux services de VD ayant souscrit, dans le cadre du dispositif de conventionnement propos (cf. fiche A-9), des engagements volontaristes en faveur de lexposition de la diversit et du financement de la cration.
3.1.2 E XPRIMENTER ET ASSOUPLIR

La Cour de justice des communauts europennes, dans son arrt Cinthque qui valide la chronologie des mdias franaise, relevait que les rgles taient proportionnes lobjectif vis, dans la mesure o elles prvoyaient des drogations et des fentres rapproches pour les films qui navaient pas dpass un certain nombre de spectateurs en 25 salle. De telles drogations, prvues pour la vido physique mais de facto inapplicables , nexistent pas pour la vido 26 la demande . On peut donc craindre quen cas de saisine de la CJUE, la chronologie franaise soit dclare en infraction avec les rgles europennes. Linstauration de drogations et dassouplissements, souhaitable en soi, rpond donc aussi un objectif de scurisation de la chronologie au regard du droit europen. Exprimenter le concept de sorties simultanes ou quasi simultanes salles/VD
24
Le nombre de films exploits en salles ne cesse daugmenter. Ainsi, par exemple, 25 films sont sortis en salles le 22 fvrier 2013, contre 11 films cinq ans auparavant et 8 films dix ans auparavant. Le risque est par consquent toujours plus grand pour les films de rater leur exploitation en salles, ce qui ternit leur rputation et prsage trs souvent un
24
CJCE, 11 juillet 1985, Cinthque SA et autres c. Fdration nationale des cinmas franais, aff. n C-60/84 et C-61/84, Rec. 1985 p. 2605 http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc&numdoc=61984J0060&lg=fr La drogation permettant de rduire le dlai de sortie DVD 3 mois est de droit pour les films enregistrant moins de 200 entres au cours de leur quatrime semaine dexploitation. Cependant, comme lindique le SEVN, les deux mois qui restent sont insuffisants pour organiser un lancement, et le nombre de films concerns est trs faible.
26 25
Mme si laccord de 2009 suggre dappliquer la drogation prvue pour les DVD la VD dans les mmes termes.
97
Fiche A-5
chec sur les autres canaux dexploitation. Afin de limiter de tels risques, particulirement pour les films les plus fragiles, des complmentarits doivent tre cherches ds le dpart entre lexploitation en salle et la VD. Des exprimentations intressantes de sorties anticipes ou simultanes (day-and-date) ont t conduites aux Etats27 Unis. La sortie simultane du film Margin Call aurait permis de doubler les recettes et contribu largir la distribution du film en salle (de 56 salles quelque 200 salles) ; en octobre 2012, le film Bachelorette a rapport 5 M$ en vido la demande contre 500 000 $ en salle. Il est vrai que les films voqus ont pu bnficier dune publicit particulire lie loriginalit de leur dmarche. En outre, les expriences de VD premium (mise disposition du 28 film en VD lacte un mois aprs la sortie en salle, pour un tarif de 30 $) ont t des checs . Les modles conomiques restent donc encore affiner, dans le cadre de nouvelles exprimentations. Le principe des exprimentations est promu par la Commission europenne. Dans le cadre du programme MEDIA, un appel doffres de 2 M a t lanc en mars 2012 pour des exprimentations de sorties simultanes ou quasi simultanes en salles et VD. Parmi les trois projets retenus, le projet TIDE, port par lARP, exprimentera une er premire vague de sorties day-and-date le 1 mai 2013 dans dix pays ; en France, en revanche, la VD anticipera de quatre semaines la sortie en salle, puis cessera la veille, afin de ne pas enfreindre la chronologie. Le cadre franais est en effet peu propice aux exprimentations. Certains distributeurs font dailleurs participer des 29 films franais aux exprimentations amricaines , en sachant quils ne pourraient pas les mener en France, o mme 30 des initiatives en principe permises par la chronologie ont t trs mal accueillies : ainsi, lorsque La Journe de la jupe a t diffus en avant-premire sur ARTE en mars 2009, le film a subi un boycott par les salles sa sortie cinq jours plus tard. De la mme manire, plus rcemment, le film Les paradis artificiels a t dprogramm par 12 des 15 salles de cinma o il devait tre projet aprs avoir t diffus en avant-premire sur Dailymotion. De telles exprimentations pourraient permettre damliorer la circulation et daccrotre le potentiel commercial duvres trop fragiles pour simposer dans le goulot dtranglement des salles, tout en rduisant les cots de sortie engendrs par la lutte pour des crans encombrs. En outre, elles permettraient aux distributeurs deffectuer des conomies sur les cots de promotion, qui constituent des cots fixes irrcuprables, une fois que le film a quitt 31 laffiche . Enfin, les exprimentations permettraient de communiquer de manire innovante sur loffre lgale disponible auprs des consommateurs. Aussi conviendrait-il de reconnatre le principe des exprimentations, tout en les encadrant dans un processus de dcision strictement dfini, voire en en limitant le nombre annuel. Au bout dun an ou deux, un bilan de ces exprimentations permettrait den valuer lutilit et denvisager de les convertir en drogations. Exprimenter le concept de week-ends premium
Mme si les exprimentations menes aux Etats-Unis en matire de VD premium nont pas t concluantes, la spcificit du march franais ne doit pas tre nglige. Il ne coterait rien de tester ce concept avant de lexclure du champ dexprimentations. Des week-ends premium pourraient par exemple tre mis en place : le film deviendrait disponible en VD lacte ds le premier ou le second week-end aprs la sortie, un tarif de 30 la sance. Les recettes pourraient tre partages avec les exploitants de salle.
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250 000 locations en ligne ont gnr environ 4 M$ en VD vs 5,2 M$ au box-office. La recette cumule des deux sorties sest rvle infrieure au rsultat dune exploitation normale des uvres. Cf http://www.inaglobal.fr/cinema/article/la-vod-une-opportunite-pour-l-exportation-du-cinema-francais
Commencer lexploitation duvres cinmatographiques en VD ou la tlvision nest pas contraire la lettre des rgles en vigueur ; toutefois, le CNC estime que de telles pratiques sont en contradiction avec lesprit et les principes de la chronologie des mdias (Note sur lvolution du cadre juridique de la chronologie des mdias, 16 octobre 2008). Cf. le rapport de Michel Gomez sur la transparence de la filire cinma.
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98
Fiche A-5
Tirer parti des technologies de golocalisation
De nombreux films, particulirement les films dauteurs et les documentaires, sortent dans un nombre restreint de salles et ne sont donc pas accessibles aux Franais qui rsident loin des grands centres urbains. Si la France est lun des 32 pays les mieux quips en salles de cinma, le maillage territorial est ingal : en 2003, un rapport parlementaire relevait quun Franais sur deux vit dans une commune qui nest pas quipe en salles (un sur trois si lon considre la zone urbaine). La tendance la diminution du nombre dtablissements et la concentration des crans dans les multiplex a probablement renforc cette ralit depuis lors. Certes, les zones recules peuvent bnficier des "tournes" du cinma itinrant : ainsi, en 2008, 131 circuits itinrants actifs taient dnombrs en France, desservant 2 351 points de projection diffrents (salles des ftes, 33 coles, hpitaux, ...), dans 2 164 communes reprsentant 11,2 % de la population franaise . Cependant, avec une moyenne de deux sances par mois dans chaque lieu desservi, on ne peut considrer que le cinma itinrant soit une rponse suffisante la problmatique de l'accs des populations isoles aux uvres cinmatographiques. Les exprimentations pourraient utilement avoir recours aux techniques de golocalisation : par exemple, les films concerns pourraient tre mis disposition en VD locative uniquement pour les publics rsidant plus de 50 km de la salle la plus proche proposant le film. Le prjudice pour les exploitants de salles serait par dfinition inexistant. Par prcaution, la mesure pourrait cependant tre restreinte aux jours de la semaine dans un premier temps. Si ces expriences savraient concluantes, la VD golocalise pourrait tre tendue, par exemple en proposant en VD locative, ds la sortie en salle, lensemble des films dans les zones urbaines non quipes en salles, ou les films exploits sur moins de 100 copies dans les zones urbaines o le film nest pas disponible. Permettre des drogations, notamment pour les films petit budget et les checs commerciaux
Louverture de la fentre VD ds deux semaines aprs la sortie salle pourrait tre accorde, au cas par cas, aux films distribus sur moins de 20 copies (205 films en 2011) et qui ne bnficient daucun financement des chanes de tlvision franaises. La mesure bnficierait particulirement aux documentaires, dont les difficults particulires ont t soulignes par la SCAM et par ARTE. Il sort chaque anne en France 80 90 documentaires, qui ralisent 15 20 000 entres dans une 34 quinzaine de salles en moyenne. La majorit sont produits avec des budgets bien infrieurs un million deuros , dans des conditions conomiques prcaires. Les deux tiers sont distribus sur moins de 10 copies. Un tiers dentre eux ne sont financs par aucun diffuseur, si lon excepte ARTE. Le mme dlai de deux semaines pourrait tre retenu pour un film qui aurait subi un chec commercial inattendu, au vu des rsultats dexploitation constats la fin de la premire semaine ; permettre leur sortie anticipe en VD pourrait permettre leurs financeurs, dans une certaine mesure, de limiter les dgts et damortir partiellement les dpenses de marketing engages. Subordonner ces exprimentations et drogations lautorisation dune commission dexperts
Dans la ligne des rflexions menes actuellement au CNC, la mission propose dinstituer en son sein une commission, compose de professionnels, dont le rle serait dautoriser, au cas par cas, les exprimentations et les drogations proposes ci-dessus. Les dcisions au sein de la commission seraient prises la majorit simple.
32
Rapport d'information n 308 de Michel Thiollire et Jack Ralite, fait au nom de la commission des affaires culturelles, dpos le 21 mai 2003 (http://www.senat.fr/rap/r02-308/r02-3086.html) Cf. Les circuits itinrants, tat des lieux , CNC, dcembre 2009. Le budget moyen est de 820 000 , contre 5,4 millions en moyenne tous genres confondus. Cf. le bilan CNC 2011.
33 34
99
Fiche A-5
La composition de la commission pourrait tre la suivante : un reprsentant des auteurs, un reprsentant des producteurs duvres cinmatographiques, un reprsentant des distributeurs, un reprsentant des exploitants de 35 salles de cinma, un reprsentant des diteurs de chane de tlvision , un reprsentant des diteur de VD. La commission pourrait utilement bnficier de l'expertise d'un acteur comme Cinequant, spcialis dans l'analyse statistique et prospective de donnes cinmatographiques, comme un outil d'aide la dcision pour l'octroi des drogations (ex : estimation de la date laquelle les films concerns puiseront leur potentiel commercial en salles). La commission se runirait une fois par semaine pour examiner, dune part, les demandes dexprimentations (sorties anticipes ou simultanes notamment) et, dautre part, les demandes de drogation prsentes par les producteurs en amont de la sortie en salles ou au vu des rsultats dexploitation. Elle runirait rgulirement les membres de la profession, par exemple de manire trimestrielle, afin de prsenter un bilan des initiatives prises. En outre, il est propos quau-del du cadre prcis dlimit plus haut, la commission ait le pouvoir dautoriser, sur demande dun professionnel, tout type de drogation qui lui semblerait adapte. Dans ce cas, cependant, lunanimit serait de mise, chacun des membres de la commission disposant d'un droit de veto.
3.2
A VANCER
LA FENTRE DE LA VIDO LA DEMANDE PAR ABONNEMENT
(V DA)
Les offres de VDA se multiplient. FilmoTV, qui revendique plus de 200 000 abonns, propose depuis quatre ans une offre de 450 films se renouvelant au tiers tous les mois, pour 9,99 /mois. Canal+ a lanc fin 2011 loffre CanalPlay Infinity, tirant parti de son important catalogue de films et de sries exclusives ; loffre, propose au mme prix, compterait aussi plus de 200 000 abonns aujourdhui. Une version limite aux crans secondaires est disponible depuis janvier 2013 6,99 /mois. Dautres initiatives mergent, comme Jook ou Dailymotion Kids Plus. Larrive des amricains Amazon et Netflix, rgulirement annonce, a t plusieurs fois retarde mais pourrait intervenir bientt. Alors que les attentes des consommateurs paraissent fortes, ce type doffres peine trouver son public. Avec 27 M de chiffre daffaires en 2012, la VDA reprsente peine plus de 10 % du march de la VD. Dans lensemble, loffre est juge peu attractive, notamment parce quelle se limite des films sortis en salles il y a plus de 36 mois, cest-dire les films de catalogue. Aux Etats-Unis, o Netflix a conquis 27 millions dabonns, le dlai moyen pour la VDA est de 21 mois, mais il est parfois beaucoup plus court : le film The Artist, par exemple, sorti en salles le 25 novembre 36 2011, a t disponible en VD, en VDA (Netflix) et en DVD ds mars 2012 . Alors que le dveloppement doffres par abonnement semble inluctable moyen terme, lindustrie cinmatographique franaise courrait un risque majeur si aucun grand acteur franais de la VDA nmergeait. La chronologie en vigueur, qui limite loffre de VDA aux films sortis depuis plus de trois ans, alors que les films peuvent tre diffuss sur la tlvision gratuite ds 22 mois, nest pas conforme au principe des prix dcroissants. Des rapports 37 rcents ont prconis un avancement de la fentre VDA , aussi bien pour dvelopper loffre lgale en ligne que pour favoriser lmergence de nouveaux acteurs contribuant au financement de la cration et de la production. Tandis que le prix du march semble squilibrer autour de 7 10 , une expansion rapide de la VDA peut videmment faire craindre une concurrence importante pour les chanes payantes et une baisse considrable de la valeur globale cre par les films. Mais, comme le soulignait le rapport Hubac, les services de VDA ne pourront pas, court terme, faute de moyens financiers suffisants, exploiter de manire significative les uvres rcentes. Mme
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Voire deux reprsentants, pour tenir compte des intrts fortement divergents entre les chanes gratuites et payantes. http://www.zdnet.fr/actualites/the-artist-disponible-des-2012-en-svod-surnetflix-39768954.htm
Rapport sur le dveloppement des services de vido la demande (Sylvie Hubac, dcembre 2010), et Rapport sur la tlvision connecte (Takis Candilis, Philippe Levrier, Jrmie Manigne, Martin Rogard et Marc Tessier, novembre 2011).
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Fiche A-5
aux Etats-Unis, lessor de Netflix, qui compte 27 millions dabonns et a acquis des droits de premire fentre payante 38 auprs des majors, ne semble pas avoir eu ce jour un impact important sur les offres de tlvision payante . Le dernier projet davenant du CNC propose de rapprocher la VDA 22 mois, uniquement pour les films qui nont pas t prfinancs par des chanes de tlvision. Lintrt de cette proposition, du point de vue des services de VDA, est limit : elle ne leur donne accs qu une portion trs spcifique des uvres, dont le potentiel conomique est faible, tout en les obligeant augmenter leur contribution au financement de la production conformment au dcret SMAD qui fixe le niveau de contribution en fonction de la fraicheur des uvres auxquelles le service a accs. Le niveau lev des attentes des publics, conjugu larrive imminente des gants amricains sur le march franais, appelle une rforme plus ambitieuse, qui permette lmergence de services de VDA comptitifs et attractifs, sans dstabiliser les acteurs sur lesquels repose, aujourdhui, lessentiel du financement du cinma franais. Lobjectif est dinciter les grands acteurs, qui disposent aujourdhui de tous les atouts ncessaires la constitution dune offre attractive (catalogues, expertise, rseau de distribution, puissance de marketing), se positionner sur ce segment prometteur, sans attendre que le march soit prempt par les gants amricains. Ainsi, le dlai applicable la VDA pourrait tre rduit de moiti et ramen 18 mois pour lensemble des films, donc entre la fentre de la tlvision payante (10 mois) et celle de la tlvision gratuite (22 mois). Cela permettrait de maintenir, au profit des chanes de tlvision payante, une fentre dexclusivit de huit mois, suffisante pour amortir leurs investissements et prserver leur attractivit. Les services de VDA souhaitant proposer des films ds 18 mois aprs leur sortie en salle seraient tenus de prendre des engagements importants en termes de contribution la production, conformment au dcret SMAD ; ceux qui ne souhaitent pas ou ne sont pas en mesure dassumer de telles obligations pourraient continuer bnficier des mmes films aprs 22 ou 36 mois.
3.3
A VANCER
LES FENTRES EN L ABSENCE DE PRFINANCEMENT
Des acteurs comme ARTE, M6, Dailymotion ou la SCAM ont voqu la possibilit dintroduire plus de souplesse dans la chronologie par un systme de fentres glissantes. Ainsi, lorsquune uvre na fait lobjet daucun prfinancement sur lune ou lautre fentre, lexploitant suivant dans la chronologie pourrait remonter dun cran, et ainsi de suite. La proposition pourrait par exemple permettre une chane en clair doccuper la fentre des 10/12 mois lorsquaucune chane payante na contribu au financement de luvre, ou la fentre de VDA de prendre la place de la tlvision gratuite, voire de la tlvision payante. Au premier abord, le principe de fentres glissantes parat trs intressant, dans la mesure o il acclrait lexploitation des uvres, sans nuire leur prfinancement. Il permettrait aussi dempcher que des uvres disparaissent pendant plusieurs annes des circuits dexploitation. Pourquoi prserver des diffuseurs de la 39 concurrence de films dont ils nont pas souhait ? Une telle situation entrave la libert des auteurs de pouvoir assurer la diffusion de leurs uvres. Une ouverture intgrale pourrait cependant provoquer des effets indsirables importants. Il est peu probable que les films qui nont pas suscit lintrt de la tlvision payante suscitent effectivement celui des chanes en clair. Une ouverture intgrale risquerait dentraner, pendant la phase de production, une concurrence frontale entre les chanes payantes et les chanes gratuites pour un prachat exclusif de films gros budget. Si la chane gratuite parvenait
Movies on pay TV market investigation, Working paper n 29 de la Competition Commission (22), relev dans la dcision de lAutorit de la concurrence cite plus haut. La moiti des films dinitiative franaise ne bnficient pas du financement des chanes en clair. Prs de 20% des films franais ne sont financs par aucune chane de tlvision.
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Fiche A-5
surenchrir sur la chane payante, elle la priverait effectivement de sa fentre et pourrait avancer la sienne . Les investissements des chanes gratuites dans le cinma poursuivraient leur concentration sur un nombre toujours plus rduit de films chers, ce qui, tout la fois, nuirait la diversit culturelle et participerait linflation du cot des films. Ce raisonnement, expos ici pour les chanes de tlvision, vaut plus gnralement pour lensemble des diffuseurs. Une ouverture systmatique serait une source de dstabilisation excessive du systme de prfinancement et parat donc devoir tre carte. En revanche, la mesure conserve tout son intrt si elle est limite aux uvres ambition commerciale limite, qui ne risquent pas de dclencher les surenchres voques. La mission suggre donc de permettre tous les acteurs prts exploiter ces uvres de remonter la chronologie dun cran en labsence de prfinancement sur la fentre prcdente. A titre exemple, la mesure pourrait concerner les films tirs moins de 100 copies, ce qui permettrait la fois dlargir fortement la diffusion de ces uvres, qui reprsentaient 60% des sorties en 2011, sans pour autant nuire lconomie du secteur, puisque le potentiel commercial de ces films est par dfinition limit. Seraient principalement concerns les films dits de la diversit (franais et trangers non amricains). En outre, la grande majorit des documentaires seraient susceptibles de pouvoir bnficier de cette mesure, qui pourrait encourager les diffuseurs augmenter leurs investissements dans ce genre.
40
3.4
E VITER
LA FERMETURE DE LA FENTRE
VD
EN CAS DE DIFFUSION TLVISE
Le gel des droits, permis par laccord sur la chronologie, est une pratique frquente qui nat des ngociations de prachat entre la chane et le producteur pendant la phase de production de luvre Ainsi, lessentiel des uvres cinmatographiques diffuses sur les chanes payantes du Groupe Canal Plus cessent dtre disponibles en VD locative partir du dixime mois aprs leur sortie en salles et pendant toute la dure de la fentre de tlvision payante. Les producteurs expliquent que le gel est une exigence de Canal+, qui souhaite limiter le parasitage conomique de la VD pendant sa phase dexploitation, et quil serait impossible de sopposer cette demande, compte tenu du rle essentiel de Canal+ dans le prfinancement des films. Canal+ indique linverse nimposer aucune exigence mais proposer un tarif de prachat suprieur si le producteur sengage faire fermer la fentre VD (les producteurs choisiraient systmatiquement le tarif le plus lev, parce que les revenus tirs de lexploitation en VD, mme dans la dure, ne seraient pas susceptibles de compenser cette diffrence). Le gel se poursuit en gnral pendant la fentre dexploitation des chanes gratuites, qui posent souvent les mmes 41 exigences et paient elles aussi chrement leur exclusivit, jusqu 30 48 mois aprs la sortie en salles, lorsque les exploitations en VD par abonnement et gratuite devraient prendre le relais. Toutefois, mme alors, le gel des droits est susceptible dtre renouvel indfiniment, avec une nouvelle fermeture autour de chaque rediffusion de luvre, voire une interdiction totale dexploitation en VD. Par exemple, les deux films OSS 117 ont t retirs par Gaumont des offres de VD au dbut de lanne 2012, pendant environ deux mois, parce quils taient rediffuss par M6. De grands succs populaires comme La Grande Vadrouille, Les Bronzs ou Le Pre Nol est une ordure, qui runissent 42 encore 8 millions de tlspectateurs chaque diffusion, nont jamais t disponibles en VD . Le gel de droits rsultant des exigences des chanes gratuites saggrave mme aujourdhui. Alors que les demandes de suspension taient en principe accordes aux chanes hertziennes historiques ayant particip au prfinancement du film, les grands groupes audiovisuels ngocient dsormais avec les ayants droit des suspensions qui couvrent les
40
Sauf interdire aux producteurs de ngocier avec les chanes gratuites avant davoir achev leur ngociation avec les chanes payantes, une mesure qui serait attentatoire la libert de commerce et d'industrie et aurait de nombreux effets de bord. France Tlvisions exigerait par exemple des gels allant jusqu un an (6 mois avant + 6 mois aprs la diffusion de luvre). Arte, en revanche, ne pratique pas le gel des droits. http://www.challenges.fr/media/20120329.CHA4854/la-video-a-la-demande-reste-a-la-traine.html
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fentres dexploitation de toutes leurs chanes, y compris les chanes gratuites de la TNT. En outre, des demandes de gel manant de diffuseurs nayant pas prfinanc luvre sont aujourdhui constates. Pourtant, lexploitation en VD locative ne constitue pas, de manire avre, un facteur de concurrence pour la tlvision gratuite, ni mme pour la tlvision payante. Si le rapport Hubac voquait encore une concurrence trop directe entre deux modles payants, accessibles directement sur lcran de tlvision, lAutorit de la concurrence considre au contraire que la substituabilit des offres de vido la demande lacte avec les services de tlvision payante linaire est trs imparfaite. Le service offert, beaucoup plus ditorialis sur les chanes linaires, diffrerait substantiellement. Dailleurs, la stabilit du chiffre daffaires global du march de la vido permet de penser que la consommation de vido la demande en France sest surtout dveloppe en substitution de la demande de vido en 43 support physique, en location et lachat . Orange, pour sa part, souligne quil na jamais demand la fermeture des fentres VD pendant lexploitation des films dans le cadre de son bouquet OCS et quil na constat aucune cannibalisation. En outre, comme cela a souvent t rappel par les auditionns, personne nexige que les DVD soient retirs des bacs pendant les exploitations tlvisuelles, pas plus quon ne met un terme la vido la demande en tlchargement dfinitif, un march domin 95 % par iTunes. En ce qui concerne les chanes gratuites, limpact conomique dune disponibilit simultane du programme en VD sur les revenus publicitaires parat encore plus difficile estimer ; plusieurs auditionns estiment quil est ngligeable. Imposer un gel de droits VD plusieurs mois avant la tldiffusion dun film est-il rellement susceptible de gnrer une frustration suffisante pour accrotre significativement laudience dun programme ? Une fois la promotion engage, se trouvera-t-il en outre un spectateur dispos payer pour devancer de quelques jours une diffusion gratuite ? Le doute est permis. En revanche, un pic de consommation de luvre en VD est systmatiquement 44 observ juste aprs une diffusion tlvisuelle , ce qui valide les stratgies de synergies en termes de marketing, qui bnficient autant aux uvres quaux services de vido la demande, sans pour autant lser les chanes de tlvision. Ces pratiques paraissent donc difficiles justifier en termes conomiques, alors quelles restreignent considrablement loffre de films (nouveauts ou films de catalogue) sur les plateformes de VD. En outre, lapparition et la disparition des uvres des catalogues rend loffre incomprhensible et gnre de la frustration chez lusager. Autant de facteurs qui ne peuvent que freiner le dveloppement de la consommation lgale en ligne. Il conviendrait donc dinterdire ces pratiques ou, dfaut de les encadrer strictement, comme le proposait dj le rapport Hubac, en plafonnant leur dure, par exemple deux semaines avant et aprs une diffusion tlvisuelle. Laccs des diteurs de SMAD aux uvres serait facilit, les uvres, notamment les plus rcentes, bnficieraient dune meilleure exposition et la satisfaction des usagers sen trouverait accrue. En contrepartie, les services de vido la demande seraient tenus dinformer les consommateurs des raisons de lindisponibilit temporaire du film, ce qui pourrait contribuer amliorer laudience des diffusions tlvises.
3.5
H ARMONISER
LES RGIMES DE LA CHRONOLOGIE
A lheure actuelle, la chronologie applicable la vido physique est fixe par le lgislateur, tandis que celle concernant les autres modes dexploitation est renvoye un accord professionnel. Cette diffrence de traitement, qui dcoule
Autorit de la concurrence, Dcision n 12-DCC-100 du 23 juillet 2012 relative la prise de contrle exclusif de TPS et CanalSatellite par Vivendi et Groupe Canal Plus. Dans une tude mene en 2007, Smith et Telang constataient dj une augmentation des ventes de DVD en ligne de 118 % dans la semaine suivant la diffusion la tlvision en clair. Competing with Free: The Impact of Movie Broadcasts on DVD Sales and Internet Piracy, Michael D. Smith and Rahul Telang, CAPRI Publication 07-02, janvier 2008.
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principalement du fait que le rgime du dlai vido ne relve pas des domaines coordonns par la directive SMA, na pas de raison dtre. Par souci de cohrence et afin de faciliter les ngociations professionnelles, la mission propose daligner le rgime de la vido physique sur celui des autres modes dexploitation.
L E CAS PARTICULIER DES SRIES TLVISES TRANGRES
Une rflexion particulire doit tre mene sur les sries tlvises trangres, qui suscitent des attentes trs leves, compte tenu du dlai parfois trs long entre leur premire diffusion ltranger et leur disponibilit sur les crans franais, la tlvision ou en ligne. Les sries, notamment celles produites aux Etats-Unis, comptent en effet aujourdhui parmi les contenus dont la consommation semble la plus difficile diffrer, quand bien mme il nexisterait pas de moyen lgal pour y accder. La cration dune forme daddiction est dailleurs inhrente au genre. Selon ltude prcite de lHadopi, seuls 6 % des internautes consommant des sries sur Internet dclarent ainsi y accder de manire payante. Ce phnomne touche 45 particulirement la tranche des 15-35 ans . Si les sries ne sont soumises aucune chronologie des mdias, leur diffusion, sagissant des sries trangres, est principalement contrainte par les dlais ncessaires leur traduction en langue franaise (par insertion de sous-titres ou doublage des dialogues). Les dlais lis la slection des sries et lacquisition des droits ont dj t considrablement rduits : grce la numrisation, le cadre rigide des projections (screenings) a pu tre abandonn.
4.1
D IFFUSION
EN TLVISION LINAIRE ET DOUBLAGE
En cas de doublage, le dlai de trois mois entre la diffusion en version originale (VO) sur une chane trangre et la diffusion en version franaise (VF) parat premire vue difficilement compressible, si lon souhaite produire les contenus de manire professionnelle, dans le respect de la proprit intellectuelle et des chanes de contrats. Cest par exemple le dlai tenu par France 4 pour la diffusion de la srie britannique Sherlock, au prix dune optimisation 46 des processus de traduction . Toutefois, la numrisation des processus de transmission des contenus permettrait aux diffuseurs franais de raccourcir encore les dlais. Alors que les fournisseurs de contenus amricains se sont engags depuis plusieurs annes dans la numrisation de leurs processus de transmission, leurs clients franais continuent, en grande majorit, faire usage de cassettes pour le stockage et la diffusion. Font exception les acteurs numriques (Apple, Google, Microsoft, etc.) et, dans une moindre mesure, Canal+, qui reoit les contenus sur des disques durs. Ainsi, mme si les contenus sont transmis sous forme numrique, ils finissent en gnral par tre copis sur des cassettes, qui doivent tre transportes et manipules, ce qui ralentit videmment la circulation et la traduction des programmes. La France
45
Une tudiante rencontre dans le cadre dun dplacement de la mission Rennes justifiait sa pratique de piratage en invoquant celle de ses amis : si elle ne piratait pas, elle ne pourrait pas participer aux conversations quotidiennes portant sur les derniers pisodes diffuss.
Ds la diffusion du premier Sherlock sur la BBC, le processus se met en route () : une semaine pour le relev des dialogues et des nombreuses incrustations de textes lcran, trois semaines de traduction et dadaptation pour la VF (et les sous-titres) et neuf jours pour le doublage des trois pisodes. Un mixage de trois jours plus tard, nous voil mi-fvrier. Cest lheure de la validation par France 4 : vrification du doublage, des sous-titres, traque aux incohrences et, si besoin, retake pour refaire quelques voix. Fin fvrier, France 4 annonce Sherlock aux hebdos tl, comme cest lusage, vingt et un jours lavance et envoie les copies aux journalistes. Source : http://www.ecrans.fr/Sherlock-traverse-la-Manche-en,14313.html
46
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semble particulirement en retard sur ce point, puisque, mme en dehors du march anglophone, plusieurs initiatives 47 sont signaler, telles FIC en Italie et en Espagne, Yes TV en Isral ou Solar aux Philippines . Tout en engageant de manire prioritaire cette numrisation, il conviendrait aussi que les diffuseurs franais : rflchissent la meilleure manire dinsrer dans le workflow numrique les allers retours chronophages avec les doubleurs pendant la phase de traduction, afin de les acclrer ; engagent un dialogue avec les fournisseurs de contenus, en vue de mieux aligner les dates et dlais du mastering et de la traduction ; cessent de produire le contenu traduit en vido entrelace, un format qui nest adapt qu la diffusion tlvise et ncessite un remastering coteux pour une diffusion en vido la demande. Les fichiers devraient plutt tre produits dans un format studio, quil serait facile de rintroduire dans le workflow, en vue de les fournir des clients numriques sans cot additionnel.
4.2
D IFFUSION
EN LIGNE ET SOUS - TITRAGE
Si la diffusion tlvise continue de ncessiter, compte tenu des habitudes des tlspectateurs, le doublage des pisodes, la VD se prte davantage la diffusion dpisodes sous-titrs, permettant ainsi un raccourcissement des dlais de mise disposition. Diverses communauts de fansubbers, sous-titreurs pirates, se sont constitues, qui sont en mesure dassurer le sous-titrage et la mise en ligne dun pisode de srie amricaine dans les trois jours suivant sa diffusion aux Etats-Unis, avec une logistique incomparable celle des professionnels (cf. encadr ci-dessous). Le fansub ou sous-titrage sauvage
Selon la dfinition propose par Wikipdia, un fansub (contraction de l'anglais fan et subtitle pour sous-titre ) est une copie d'un film, d'une srie ou d'une mission tlvisuelle, sous-titre par des fans dans une langue donne. Les personnes travaillant la ralisation de fansubs sont appeles fansubbers ; elles peuvent se regrouper en quipes appeles team La vido sort vers 3 ou 4h du matin le lundi matin. On la rcupre en ligne. Vers 8-9h, on rcupre un transcript, c'est dire la retranscription des dialogues de la srie dans sa version pour sourds et malentendants - le plus dur trouver. Ce sont souvent des Amricains ou des Chinois qui mettent la main l-dessus. On sait o les trouver, et il y a un rseau international de fansubbers. Je suis en contact avec des Hongrois, des Italiens, etc. Il faut ensuite nettoyer le texte des indications pour sourds et malentendants, et recaler tous les sous-titres en VO sur la vido, en respectant des normes de dure des sous-titres et de longueur de phrases - que l'il ait le temps de lire les sous-titres. On appelle a la synchronisation, et il faut deux cinq fansubbers pour la faire. a prend environ une journe. Ensuite, on rpartit les sous-titres vers d'autres fansubbers, qui vont tre chargs de la traduction. Sur True Blood, ils sont cinq, qui font dix minutes de srie chacun, puis se relisent les uns les autres pour tre sr qu'il n'y a pas de fautes. Enfin, les textes remontent vers le sommet de la team, pour une relecture finale - pour optimiser le sous-titre, le rendre plus fluide, l'harmoniser, faire qu'il colle au ton des personnages. Au total, il nous faut en moyenne trois jours et sept personnes pour un pisode d'une heure. Source : http://www.slate.fr/story/15519/jamais-sans-mon-sous-titre
Plusieurs diffuseurs sefforcent de proposer une alternative lgale susceptible de rivaliser avec cette offre. Ainsi, Orange, TF1 et M6 proposent aujourdhui des pisodes de sries amricaines, en version originale sous-titre, ds le lendemain de leur diffusion aux Etats-Unis. Orange le propose, dans le cadre de son bouquet OCS (propos 12 /
La Twentieth Century Fox estime en particulier que 85 % de ses clients dans le monde ont entrepris les investissements ncessaires pour recevoir ses contenus sous formes de fichiers numriques, les acteurs franais relevant des 15 % restants.
47
105
Fiche A-5
mois), pour la majorit des sries dont il dtient les droits, et notamment Game of Thrones, srie la plus pirate au monde. Depuis 2010, loffre de VDA de M6 (appele Pass M6 et propose 7,99 /mois), comportant une dizaine de saisons de sries amricaines en cours de diffusion aux Etats-Unis, compltes par des saisons dj diffuses de programmes franais et amricains. TF1 a fait le choix dune VD lacte et vend les pisodes partir de 1,99 ; lance fin 2008, loffre comprend une dizaine de sries amricaines en cours de diffusion aux Etats-Unis. La mission ne peut que soutenir ces diffrentes initiatives et appelle poursuivre les efforts pour amliorer la disponibilit des sries trangres en ligne le plus tt possible aprs leur diffusion.
Propositions 7.Inviter les professionnels du cinma amender laccord du 6 juillet 2009 pour : - avancer la fentre VD trois mois, pour lensemble des services de VD ou uniquement pour ceux ayant pris des engagements volontaires dans le cadre du dispositif de conventionnement ; - instituer une commission professionnelle au sein du CNC, comptente pour autoriser des exprimentations (sortie anticipe ou simultane, VD premium, golocalisation) et des drogations (pour les films distribus sur moins de 20 copies et pour les films confronts un chec commercial) ; - avancer la fentre de la VDA 18 mois ; - introduire un principe de fentres glissantes pour les films tirs sur moins de 100 copies, afin de faciliter leur exploitation dans les fentres o aucun acteur na particip au prfinancement ; - interdire ou limiter les gels de droit VD pendant les diffusions tlvises. 8.Modifier la loi du 12 juin 2009, afin dtendre le champ de laccord la chronologie de la vido physique. 9.Inviter les diffuseurs poursuivre les efforts pour amliorer les dlais de mise disposition des sries trangres en ligne et la tlvision, notamment en engageant la numrisation des processus de transmission.
106
Fiche A-6
A-6. D IVERSIT CULTURELLE

ET SERVICES CULTURELS NUMRIQUES
LA
DIVERSIT DES SERVICES CULTURELS NUMRIQUES EST UNE CONDITION DE LA
DIVERSIT CULTURELLE L RE NUMRIQUE

Les services culturels numriques, dtaillants des produits culturels dans lunivers numrique, sont les premiers leviers de la diversit de loffre de contenus en ligne. A lheure de la numrisation des usages, ils sont appels prendre une importance toujours plus grande dans la formation des gots du public. Dans le cadre dune rflexion sur ladaptation des politiques culturelles lheure du numrique, cest donc dabord vers ces acteurs que les regards doivent se tourner, ainsi quils staient tourns vers les chanes de tlvision, les radios ou les librairies dans les annes 1980. Il sagit dsormais de concevoir un cadre permettant le maintien et le dveloppement dun cosystme de services diversifis, engags dans la promotion de la diversit culturelle et dans la mise en valeur de la cration franaise et europenne.
1.1
L ES
LIMITES DE LA
LONGUE TRANE
Les services numriques, affranchis des contraintes despace inhrentes aux points de vente physiques, offrent une profondeur de catalogues indite (cf. fiche A-1). Selon la thorie de la longue trane (cf. encadr ci-dessous) les produits qui sont lobjet dune faible demande, ou qui nont quun faible volume de vente, peuvent collectivement reprsenter une part de march gale ou suprieure celle des best-sellers. Certaines statistiques tendent valider en partie cette thorie dans le champ du commerce de biens culturels. Dans la musique, la part du top 50 dans les ventes nest que de 13 % sur les services de tlchargement, contre 23 % dans les magasins physiques. Les nouveauts reprsentent 55 % des ventes physiques mais seulement 34 % des ventes 1 digitales . Bien que les statistiques fiables fassent dfaut, il semble que la part de march des acteurs indpendants 2 soit meilleure sur le march numrique que sur le march physique . Dans le domaine du cinma, le top 10 reprsente 11 % du total des transactions de vido la demande en paiement lacte, alors que les 10 films ayant rassembl le plus dentres en salle reprsentaient, en 2011, prs de 27 % de la frquentation totale (le top 30 3 concentrant pour sa part 26 % des transactions de VD, contre 46 % des entres en salle) .
Source : GFK, 2010. Chiffres cits dans le rapport sur le partage des donnes relatives lconomie du secteur et tat actuel du partage de la valeur , Patrick Waelbroeck, Philippe Astor et Christophe Waignier, septembre 2011 (http://www.hadopi.fr/sites/default/files/page/pdf/Rapport_Engagement8.pdf).
2
Selon une tude de lorganisme Merlin, entre janvier 2010 et mars 2011, une cinquantaine dalbums indpendants se sont classs dans le Top 5 un peu partout dans le monde. Merlin indique quaux Etats-Unis, leur part de march sur le numrique est suprieure de 58 % celle dont ils bnficient dans le physique. Source : CNC (Le march de la vido 2012 et Bilan 2011).
107
Fiche A-6
La thorie de la longue trane

La thorie de la longue trane , popularise par Chris Anderson dans un article paru dans la revue Wire en octobre 2004, prvoit que les produits qui sont lobjet dune faible demande, ou qui nont quun faible volume de vente, peuvent collectivement reprsenter une part de march gale ou suprieure celle des best-sellers, si les canaux de distribution peuvent proposer assez de 4 choix, et crer la liaison permettant de les dcouvrir . Les services proposs par Amazon, Netflix ou Wikipedia offrent des exemples de tels canaux de distribution. Les phnomnes de longue trane sont lis la diminution voire la disparition des cots de stockage et de distribution que permettent les technologies numriques : quand ces cots sont faibles, il devient rentable de vendre des produits peu demands, alors que lorsquils sont levs, le vendeur a intrt se concentrer sur un faible nombre de produits trs demands. La distribution en ligne permettrait ainsi de lever la contrainte de disponibilit physique des produits, de rassembler virtuellement des publics dissmins et datteindre ou de dpasser le point mort ncessaire la rentabilit des biens. Elle conduirait donc remettre en cause la rgle dite des 80/20, souvent vrifie dans lconomie de la culture, qui veut que 20 % des produits ralisent 5 80 % des ventes alors que les 80 % restants nen ralisent que 20 %, et leffet superstar , selon lequel de petites diffrences de talent se traduisent en grandes diffrences de revenus lorsque les produits sont considrs comme peu substituables et que les cots marginaux de diffusion sont faibles. Ainsi, comme lexplique Daniel Kaplan, la numrisation et l'Internet produiraient spontanment un dplacement de la demande dfavorable aux hits et favorable aux titres jusqu'alors ignors. Et son tour, cette volution de la demande induirait de nouveaux 6 modles d'affaires qui s'appuient sur la diversit, les communauts, l'effet de recommandation entre amateurs, etc.
Plusieurs analystes ont relativis la ralit de leffet longue traine sur le march de la culture en ligne. Les 7 conomistes Pierre-Jean Benghozi et Franoise Benhamou ont montr que cet effet ntait pas rellement 8 9 perceptible sagissant des ventes de musique , alors quil tendait tre corrobor en matire de ventes de vido . Leurs travaux mettent en lumire deux conclusions principales : dune part, la diversit des produits proposs ne se traduit pas ncessairement en termes de diversit consomme. Malgr la prfrence pour la diversit postule dans la plupart des modles conomiques, la richesse de la diversit offerte peut nengendrer quun faible largissement de la palette des choix effectifs, une fuite du consommateur face lampleur des choix possibles. Paradoxalement, plus la diversit de loffre saccrot, plus celle de la consommation peut sembler menace ; d'autre part, si la longue trane profite aux plateformes de distribution numrique et aux agrgateurs, qui peuvent combiner des best-sellers et des titres moins demands, elle nest pas forcment bnfique aux crateurs et aux diteurs des uvres de la longue trane : l'augmentation ventuelle de leurs ventes ne suffit souvent mme pas couvrir leurs cots de numrisation et de rfrencement. Pour Benghozi et Benhamou, dans une situation qui se caractrise, sur Internet, par une abondance indite de l'offre, la
e
4 5
Cf. Chris Anderson, La Longue trane, Pearson, 2009 (2 dition).
Phnomne conomique tudi par Sherwin Rosenref, et popularis dans le livre The Winner-Take-All Society: Why the Few at the Top Get So Much More Than the Rest of Us, Robert H. Frank et Philip J. Cook, 1996, ed. Reed Business Information.
6
Webconomie : que faire de la "longue trane" ? , Daniel (http://www.Internetactu.net/2009/01/22/que-faire-de-la-longue-traine/)

7
Kaplan
pour
InternetActu,
fvrier
2009
Longue trane : levier numrique de la diversit culturelle ? . Etude ralise en 2008 pour le ministre de la culture et de la communication (http://www2.culture.gouv.fr/deps/fr/traine.pdf) De mme, Will Page, Chief Economist la MCPS PRS Alliance, a montr en 2008 que sur 13 millions de titres musicaux disponibles au tlchargement, 10 millions ne ralisaient aucune vente, et que 3 % du total des titres vendus concentraient 80% du chiffre d'affaires (http://www.telco2.net/blog/2008/11/exclusive_interview_will_page.html). Le top 10 des titres ne produit que 68 % des ventes en ligne, contre 90 % des ventes hors ligne, tandis que les 50 % de titres les moins vendus reprsentent 6,7 % des ventes en ligne, contre 1,1 % dans la distribution physique.
9 8
108
Fiche A-6
dmarche des industries culturelles relve plus de la manire de valoriser la distribution () que du souci du maintien ou du dveloppement de la diversit . Une autre tude montre que si la trane va en sallongeant (de plus en plus de titres sont disponibles et sont consomms au moins une fois), en revanche les transactions en ligne sont trs concentres, parfois plus que dans les circuits de distribution traditionnels. Comme le souligne Daniel Kaplan dans larticle prcit, la longue trane existe bien, mais pour l'instant, elle fait ce que font les tranes : elle reste l'arrire et ramasse la poussire .
10
1.2
LE
RLE CRUCIAL DE LA PRESCRIPTION ET DE L DITORIALISATION
Toujours selon Daniel Kaplan, le dfaut de thorie de la longue trane est de laisser croire que la numrisation et quelques dispositifs de recommandation produiront eux tout seuls un march diffrent, plus divers, plus innovant, plus vivant . En effet, la thorie suppose que la sollicitation des consommateurs pour lacquisition de best-sellers 11 conduit ceux-ci, par effet de proximit de gots, se reporter sur des titres de moins en moins connus . Ds lors, l'effet de longue trane suppose la cration de liens entre des objets connus et d'autres qui ne le sont pas. Ainsi, comme lindiquent Pierre-Jean Benghozi et Franoise Benhamou, la condition de viabilit de la longue trane rside dans les nouvelles modalits de prescription des biens, dans l'identification des cheminements des bruits qui concourent au succs ou simplement au faire savoir ou au faire connatre . De mme, ltude prcite dAnita Elberse et Felix Oberholzer-Gee suggre que pour bnficier des effets positifs de la longue trane, il faut mettre laccent sur lditorialisation qui permet de compenser les effets ngatifs de lhyper-offre, et tenir compte des enseignements de lconomie de lattention. Le rapport Hubac soulignait aussi que loin du phnomne de longue trane, Internet est, dans le domaine audiovisuel comme dans les autres, dabord un acclrateur de concentration. (). Le maintien de la diversit suppose donc un travail dditorialisation qui sera mieux assur, pour certaines uvres ou programmes, par un rseau dditeurs spcialiss . Au demeurant, les services culturels numriques tendent de plus en plus renforcer leur ditorialisation et se doter de fonctions de recommandation, tantt humaines ( curation propose par des blogueurs spcialiss ou par des artistes), tantt algorithmiques (fonde sur lanalyse des donnes relatives aux contenus - genre, rythme, tonalit etc. 12 - ou sur les pratiques des consommateurs, selon lapproche dite Big Data ) . Certains services de streaming ou de tlchargement comme Qobuz ont fait le choix dune ditorialisation pousse, offrant des informations dtailles qui enrichissent les contenus (informations sur lauteur et linterprte, critiques parues dans les revues spcialises, etc.). Dautres, comme Spotify, font le choix de se positionner en simple plateformes de contenus , laissant le soin dautres de dvelopper une offre ditoriale en dveloppant des applications via une interface de programmation (API) mise disposition par la plateforme ; il peut sagir notamment dapplications permettant de dcouvrir de nouveaux artistes, de partager ses listes de lecture, ou de naviguer dans le catalogue dun label ou la discographie dun artiste. Les rseaux sociaux spcialiss (Turntable.fm) ou gnralistes 13 (Facebook, Tumblr) jouent aussi un rle croissant dans la recommandation et la dcouverte duvres culturelles .
Anita ELBERSE, Felix OBERHOLZER-GEE, Superstars and Underdogs: An Examination of the Long-Tail Phenomenon in Video Sales,Working Paper, juillet 2008.
11 10
Cf. les mcanismes de recommandation proposs par de nombreux sites en ligne, sur la base des prfrences des internautes ( si vous avez aim ceci, vous aimerez cela ). Cf. Le point sur les innovations pour la musique en ligne par Maa Boy et Matthieu Dartiguenave pour InaGlobal, 25 fvrier 2013 (http://www.inaglobal.fr/musique/article/sf-music-tech-le-point-sur-les-innovations-pour-la-musique-en-ligne?tq=4) Cf. La dcouverte musicale, toujours plus sociale , Maa Boye pour InaGlobal, 8 mars 2013, http://www.inaglobal.fr/musique/article/la-decouverte-musicale-toujours-plus-sociale. Par exemple, lapplication Listen With de Facebook permet aux utilisateurs dcouter de la musique avec leurs amis , de faon totalement synchronise, tout en chatant en discussion instantane.
13 12
109
Fiche A-6
Rciproquement, certains services de streaming ou de tlchargement duvres culturelles se dotent de fonctions sociales permettant de partager titres, gots, avis ou listes de lecture Toutefois, les services numriques peinent encore se transformer en mdias prescripteurs. Ainsi, dans le domaine de la musique, les mdias traditionnels (tlvisions et leurs missions musicales, radios hertziennes et leurs playlists qui crent de la mmorisation par la rptition) restent nettement plus prescripteurs que les sites Internet ou les moteurs de recommandation des services de streaming et de tlchargement. Un sondage ralis en 2010 pour le 14 compte de la SACEM a montr que 70 % des Franais dcouvrent de nouveaux morceaux ou artistes par la radio, et 58 % par la tlvision, contre seulement 14 % sur les sites de partage de vido, 8 % sur les sites communautaires et 1 % sur les blogs spcialiss. Cette prfrence pour les modes traditionnels de prescription se retrouve, quoique de manire attnue, chez les 15-24 ans. Lhomognit des tops sur les principales plateformes de streaming et de tlchargement tend en outre indiquer que leurs efforts dditorialisation et de diffrenciation, quelles quen soient les modalits (mise en avant ditoriale, curation , recommandation algorithmique, etc.), restent ce jour insuffisants pour entraner une vritable diversification de la consommation. Enfin, le dveloppement de recommandation par les pairs peut galement avoir pour consquence une concentration de la consommation sur un petit nombre de produits culturels trs mainstream . Si lon admet lhypothse de 16 Moshe Adler , selon laquelle lincertitude sur la qualit des produits conduit chacun vouloir consommer les mmes produits que les autres, le produit le plus susceptible dtre consomm est celui sur lequel il y a le plus dinformations 17 disponibles, quelles soient logieuses ou mme critiques. La thorie des cascades informationnelles peut galement contribuer expliquer ces phnomnes de concentration.
15
1.3
L ENJEU
DE LA DIVERSIT DES SERVICES CULTURELS NUMRIQUES
Prserver la diversit des services culturels existants est, pour des raisons tant conomiques que culturelles, un enjeu aussi important que le dveloppement de loffre lgale. Il sagit dabord dun enjeu de diversit culturelle. Comme cela a t dit, la diversit culturelle ne renvoie pas seulement la diversit offerte mais aussi la diversit consomme , qui dpend elle-mme de lexistence de multiples chemins daccs aux uvres. Il serait donc minemment dangereux qu terme, loffre culturelle en ligne soit contrle par un oligopole de plateformes globales et internationales, quand bien mme celles-ci offriraient laccs un catalogue duvres trs large voire exhaustif. Laccs effectif des publics la diversit suppose de mnager des espaces pour les uvres les plus difficiles et les moins commerciales, afin de pouvoir leur offrir une relle exposition, dans des ditorialisations varies, y compris dans le cadre dalliances avec les acteurs publics (bibliothques, mdiathques, universits, etc.) pour la constitution doffres cibles, par exemple ladresse des jeunes. Le formatage de loffre par quelques services mondiaux, intgrs dans des cosystmes dont la distribution de biens culturels nest pas le centre de gravit, constituerait une menace immense pour la diversit culturelle.
Sondage Les Franais et la musique , janvier 2011 (http://www.sacem.fr/cms/lang/fr/home/la-sacem/etudes/sondagefrancais-musique)

15
14
Cf. Music Fans: They Just Love Boring Homogeneity... , Paul Resnikoff pour DigitalMusicNews.com, 31 mai 2012 (http://www.digitalmusicnews.com/permalink/2012/120531boring) Mosh ADLER, (1985). Stardom and talent. American Economic Review 75, 208212.
16 17
Bikhchandani, Sushil, Hirshleifer, David, Welch, Ivo (1992), A Theory of Fads, Fashion, Custom, and Cultural Change as Informational Cascades, The Journal of Political Economy, 100, 5, 992-1026.
110
Fiche A-6
Remarques terminologiques
Si le dveloppement de loffre lgale fait lobjet dun relatif consensus, le primtre de cette notion reste assez flou. Le terme plateformes , couramment employ dans le langage courant, souffre de son caractre trop vague ; il parat prfrable de rserver ce terme aux acteurs globaux reposant sur la construction de bouquets de services et d'cosystmes cohrents (cf. infra). En ralit, loffre lgale renvoie aux services numriques qui assurent la distribution (tlchargement) ou la diffusion (streaming) de "contenus" culturels dmatrialiss (cinma, audiovisuel, musique, livre, jeu vido etc.). Plusieurs expressions ont dj t inventes pour dsigner certains de ces services : certains ont reu une conscration juridique (ex : services de mdia audiovisuels la demande SMAD), d'autres correspondent simplement au nom choisi par une organisation professionnelle (diteurs de vido la demande SEVAD , diteurs de services de musique en ligne ESML). La notion de services de biens culturels la demande est la fois trop large (elle ne renvoie pas lutilisation de technologies numriques) et trop restrictive (certains services numriques fonctionnent selon une logique linaire ou semi-linaire ex : Pandora). Celle de services de biens culturels en ligne est floue et nglige le fait que de nombreux services numriques se caractrisent par la combinaison de fonctionnalits offline et online (ex : Spotify, Deezer). Au final, la notion de services culturels numriques pourrait tre privilgie. On pourrait aussi imaginer de crer, par analogie avec les services de mdias audiovisuels , une catgorie de services de mdias culturels (ou, pour viter toute ambigut, culturels et audiovisuels ). La notion de mdias prsente lavantage de bien dcrire la nature relle de ces services, dont lobjet est fondamentalement de mettre en relation des uvres / contenus et des publics / consommateurs. Si le mot mdia est, dans le langage courant, souvent associ l'audiovisuel, les deux termes ne se recouvrent pas, ce qui explique d'ailleurs que les textes communautaires et nationaux visent les "mdias audiovisuels". Par ailleurs, 19 si le mot mdia renvoie l'ide de diffusion d'un flux (il serait donc plus adapt aux services de streaming qu'au 20 21 tlchargement) , il nest pas interdit dy inclure les fonctions de communication et de distribution de contenus .
18
Garantir lexistence dune pluralit de services permet aussi dentretenir une concurrence dans le secteur, en vue dassurer aux biens culturels le prix le plus juste, tout en favorisant lmergence doffres rpondant aux attentes et aux marchs potentiels les plus divers. Comme le soulignent les auteurs du rapport sur le partage de la valeur dans la 22 musique en ligne , loffre lgale ne doit pas se contenter de sadresser uniquement certaines catgories de consommateurs fort potentiel de montisation, mais proposer des offres gradues fonctionnellement et orchestres de faon structure pour couvrir lensemble des besoins dun bassin de consommateurs la fois large et diversifi . Seule une segmentation des offres (en termes de prix, de modles dacquisition ou daccs, de formats, de lignes ditoriales, etc.) permettra dattirer de nouveaux publics vers loffre lgale et donc dlargir les marchs 23 numriques de la culture .
La directive 2010/13/UE du 10 mars 2010 dite Services de mdias audiovisuels dfinit cette notion dans son article 1 : un SMA est un service () qui relve de la responsabilit ditoriale dun fournisseur de services de mdias et dont lobjet principal est la fourniture de programmes dans le but dinformer, de divertir ou dduquer le grand public, par des rseaux de communications lectroniques () . La catgorie des SMA inclut des services linaires (la radiodiffusion tlvisuelle ou mission tlvise permettant le visionnage simultan de programmes sur la base dune grille de programmes ) et des services non linaires (service de mdias audiovisuels la demande permettant le visionnage de programmes au moment choisi par lutilisateur et sur demande individuelle sur la base dun catalogue de programmes slectionns par le fournisseur de services de mdias ). Cf. la dfinition du dictionnaire Robert : Moyen, technique et support de diffusion massive de l'information (presse, radio, tlvision, cinma) .
20 21 19
18
er
Le CSA souligne d'ailleurs que l'inclusion, dans les SMAD, des plateformes de tlchargement dfinitif - EST - demeure dbattue.
Cf. la dfinition du dictionnaire Larousse : Procd permettant la distribution, la diffusion ou la communication d'uvres, de documents, ou de messages sonores ou audiovisuels (presse, cinma, affiche, radiodiffusion, tldiffusion, vidographie, tldistribution, tlmatique, tlcommunication) .
Rapport Engagement 8 Partage des donnes relatives lconomie du secteur et tat actuel du partage de la valeur , Hadopi, septembre 2011.
23
22
Voir en ce sens laudition dYves Riesel, dirigeant du service de musique numrique Qobuz.
111
Fiche A-6
En outre, la dfense des intrts des crateurs et des industries culturelles suppose que laccs aux contenus ne soit pas, terme, contrl par un petit nombre de plateformes globales et internationales, qui seraient alors en mesure de leurs imposer leurs conditions (prix, formats, modles conomiques...). Nul doute que le partage de la valeur se 24 modifierait alors au dtriment des fournisseurs de contenus . De mme, il convient dviter aux usagers des services culturels numriques de se retrouver, du fait de la disparition de toute concurrence, prisonniers dune plateforme, qui pourrait ds lors leur imposer une rvision unilatrale de ses conditions gnrales ; cette question concerne notamment les services de location par abonnement : il est essentiel que lusager puisse, sil nest plus satisfait par un service, se tourner vers son concurrent, sans perdre ses donnes personnelles (gots, listes de lecture, profil, etc.). Enfin, prenniser et dvelopper un cosystme de services franais ou europens, compos de petits acteurs indpendants spcialiss dans des niches mais aussi de champions vocation internationale, cest encore une promesse de revenus et demplois. Il est en effet admis que la cration de valeur rside de plus en plus dans la fourniture de services, cest--dire dans la diffusion et la distribution. Renoncer exister sur ce segment de la chane de valeur pour se concentrer sur lamont, cest--dire la production de contenus, point fort traditionnel des conomies europennes, serait donc un choix conomique particulirement mal avis.
F ACE
LA CONCENTRATION DES SERVICES ET L MERGENCE DE PLATEFORMES
GLOBALES , LES ACTEURS FRANAIS PEINENT TROUVER LEUR PLACE
2.1
LA
CONCENTRATION DES SERVICES
Au sein des services, de grands acteurs internationaux d'origine anglo-saxonne, qui ne sont pas soumis des mcanismes de rgulation franais et qui n'accordent pas une grande importance aux enjeux de diversit culturelle, prennent une place grandissante. A linverse, quelques exceptions prs, les acteurs franais ne parviennent pas imposer leurs services dans les nouveaux usages. Les acteurs traditionnels, quil sagisse des diteurs et des producteurs, des grands groupes mdias ou des distributeurs dtaillants, nont pas russi se positionner comme des acteurs puissants de loffre de contenus en ligne (sauf dans le domaine de la VD). Les rares exemples de russites franaises concernent des pure players , entreprises nativement numriques, comme Deezer ou Dailymotion. La situation semble dsormais critique pour les services de musique en ligne : au cours des derniers mois, de nombreux sites ont ferm leurs portes (fnacmusic.com, Allomusic, Beezik, Jazzenligne, MusiClassics, Jiwa, Airtist) ; seul Deezer, qui a bnfici dun partenariat commercial avec Orange et dont une partie du capital est dsormais russe, et Qobuz, qui a russi se construire une place en misant sur la qualit sonore et sur lditorialisation, semblent 25 aujourdhui en mesure de rsister. Le syndicat des diteurs de musique en ligne (ESML) a dailleurs tir la sonnette dalarme : selon Axel Dauchez, patron de Deezer et prsident de lESML aujourd'hui, il n'y a plus de place pour de nouveaux entrants, ni d'espace conomique pour se dvelopper. Si on ne fait rien, le secteur se concentrera bientt 26 autour de trois ou quatre acteurs internationaux . Le march de la VD reste relativement concurrentiel : on dnombre en fvrier 2013 75 diteurs de services de VD actifs en France (hors hbergeurs, tlvision de rattrapage et plateformes spcialises dans les films pour adultes). En
Il est dailleurs tonnant de constater que certains reprsentants minents des industries culturelles jouent ouvertement la carte de la concentration de loffre au profit des gants du net.
25 26 24
Voir audition du 7 novembre 2012. LESML regroupe des sites comme MusicMe, Beezik, Virgin Mega, Orange et SFR. Le Figaro du 23 janvier 2013.
112
Fiche A-6
2012, sept plateformes touchent plus de 10% des consommateurs de VD payante. Le march est domin par les offres des FAI et des chanes traditionnelles, qui occupent 5 des 6 premires places en termes daudience (FAI : la VoD dOrange, Club Video de SFR ; chanes de tlvision : CanalPlay, MyTF1Vod, Pass M6). Cest li au poids de la TV sur IP, qui reprsente 77 % des transactions payantes et 69 % du march. Loffre dApple (iTunes Store) fait toutefois une perce sensible (17 % des consommateurs de VD payante dclarent avoir utilis cette plateforme en 2012). Lessor de la tlvision connecte pourrait amplifier ce phnomne et menacer les positions des FAI et des chanes de tlvision. En outre, larrive en France des services de VD par abonnement Netflix et de Lovefilm (Amazon), rgulirement annonce, pourrait bouleverser lquilibre du march franais. Dans le domaine du livre numrique, aucun acteur franais nest aujourdhui en mesure de rivaliser avec Apple et Amazon.
2.2
L ENJEU
DE L ACCS
De nouveaux acteurs se positionnent en "gardiens d'accs" (gatekeepers) et deviennent suffisamment puissants pour fixer les conditions dans lesquelles les services peuvent accder au march, voire pour les empcher d'y accder. Ainsi les fournisseurs de plateformes numriques de distribution, comme les magasins d'application, les exploitants de portail et les fabricants de terminaux, ces trois fonctions pouvant tre exerces cumulativement par une seule et mme entreprise. Sur les terminaux d'Apple (iPhone, iPad, ), dont la commercialisation rencontre, depuis quelques annes, un succs exceptionnel, le logiciel iTunes et le service de musique numrique iTunes Store sont installs par dfaut, de mme que le magasin d'applications App Store , qui dispose d'un pouvoir discrtionnaire sur le choix des applications distribues. L'adoption massive d'offres triple-play pourrait constituer un atout majeur pour la France. Dans le cadre de leur commercialisation, les fournisseurs daccs Internet ont dploy un important parc de set-top-box dans les foyers des Franais et disposent ainsi d'un parc d'abonns qui pourrait constituer un levier exceptionnel pour organiser des conditions de distribution, tout en acclrant la numrisation des industries culturelles franaises. Toutefois, les alliances entre le monde des contenus et le monde des tlcommunications ont, dans l'ensemble, t peu concluantes, quil sagisse des partenariats de distribution ou des incursions des oprateurs eux-mmes dans la production des contenus. Des phnomnes de concentration et d'viction similaires sont enfin observs dans le secteur du rfrencement. 28 Google contrle plus de 90 % du march franais du search (contre seulement 67 % aux Etats-Unis). Or, les moteurs de recherche sont l'origine de plus de la moiti des visites de sites Internet en France, loin devant laccs 29 direct ou les liens externes consults partir d'autres sites . Les initiatives de soutien public en faveur des plateformes de rfrencement de contenus ont chou. Lorsquun acteur priv comme Myskreen cherche innover, il est considr comme un rival par la profession et ne reoit qu'un faible soutien. Si la problmatique du rfrencement est, dans lensemble, bien identifie par les acteurs, aucune initiative forte nmerge.
27
2.3
A CTEURS
CULTURELS VERSUS ACTEURS GLOBAUX
La bataille qui se joue n'oppose pas les industries culturelles aux industries numriques, car les industries culturelles sont, maints gards, devenues numriques. En ralit, elle met aux prises les acteurs culturels au sens large
27 28
Cf. Triple-play forecasts, Digital TV Research, aot 2012. En nombre d'abonns par tte, la France est numro 1 mondial.
90,8% en janvier 2013. Source : AT Internet, rpartition moyenne par moteur de recherche des visites effectues depuis un moteur et enregistres par les sites web au cours du mois de janvier 2013.
29
Source : Mdiamtrie-eStat, juillet 2012.
113
Fiche A-6
(crateurs, producteurs ou services numriques) et les acteurs globaux (couramment surnomms gants du net ), pour lesquels les contenus sont avant tout, comme les donnes personnelles de leurs utilisateurs, un carburant . Les quatre gants du numrique se sont tous impliqus, quoique de manire sensiblement diffrente, dans la diffusion et la distribution de contenus culturels. Les plateformes globales et les contenus culturels
Google, qui a construit sa puissance autour de son moteur de recherche, a dvelopp ses activits les plus directement en lien avec les contenus culturels. La plateforme de partage de vidos Youtube, rachete par Google, hberge toutes sortes de vido, et notamment des clips musicaux (clips officiels, captations de spectacle vivant, titres accompagnant des vidos amateurs) ou des 30 uvres de fiction audiovisuelles ou, plus rarement, cinmatographiques . Ces vidos sont parfois organises sous forme de chanes ou espaces thmatiques ddis un artiste, un label, une chane de tlvision, etc. Les recettes publicitaires quelles gnrent sont partages avec les ayants droit (producteurs, auteurs), avec lesquels Youtube a pass des accords. Avec le programme Original Programming lanc fin 2012, Youtube contribue au financement de la cration audiovisuelle, grce un systme davance sur recettes publicitaires. Google se positionne galement comme distributeur de livres numriques, de musique enregistre et de vido la demande, travers sa plateforme Google Play accessible sur les ordinateurs, tablettes et smartphones. Il sest engag dans la numrisation des livres, dabord de manire sauvage, avant de parvenir un accord avec les diteurs franais. Enfin, Google a dvelopp avec Sony une application pour la tlvision connecte (Google TV). Apple, qui tait lorigine un fabriquant dordinateurs et de baladeurs numriques ainsi quun diteur de logiciels, a dvelopp un service de tlchargement payant de musique, films, sries tlvises, livres et jeux vido, dnomm iTunes Store. Cette plateforme domine aujourdhui le march de la musique numrique et occupe une place importante sur celui de la vido la demande et du livre numrique. En outre, son magasin d'applications App Store donne lui-mme accs des services de musique en ligne, de vido la demande ou de livres numriques dits par des tiers. Daprs les informations disponibles, la majorit des profits dApple provient toujours de la vente des matriels et terminaux que lentreprise fabrique, la distribution de contenus offrant des marges beaucoup plus limites. Amazon, qui a originellement centr son modle daffaires sur la vente en ligne de biens culturels physiques (livres, disques) a ensuite largi son activit toutes sortes de produits. En outre, lentreprise a rcemment dvelopp un service de musique en ligne (tlchargement, stockage dans le nuage, et peut-tre terme streaming) et pourrait lancer prochainement son service de vido la demande (Lovefilm) en France. Lors du lancement de sa tablette Kindle Fire en France le 15 octobre 2012, la socit Amazon a annonc son intention de rduire la chane du livre et de diffuser directement destination des lecteurs un ensemble de textes originaux, devenant ainsi un diteur. Facebook, le plus important des rseaux sociaux, est largement utilis pour partager des contenus culturels (pour lessentiel photographies, vidos et musiques) ou des articles de presse. Il a lanc en 2011 une application dite de musique sociale , en partenariat avec plusieurs services de musique en ligne (Deezer, Spotify) qui permet notamment lutilisateur de savoir en tant rel ce qucoutent ses amis et mme lcoute synchronise entre amis (fonction Listen with ). De mme, la plateforme de micro-blogging Twitter pourrait lancer prochainement une application ddie la dcouverte musicale, qui sappuierait sur la technologie de lentreprise We are hunted, rachete par Twitter, et proposerait des suggestions de titres ou dartistes bases sur les comptes suivis par lutilisateur.
Ces acteurs globaux ont pour point commun de tirer leurs revenus et leurs profits de l'exploitation d'un rseau dactivits investissant chaque segment de valeur et se renforant mutuellement : vente d'espaces publicitaires, exploitation des donnes personnelles, vente de terminaux, cloud computing, etc. La distribution / diffusion de contenus, notamment culturels, n'est qu'une "brique" parmi d'autres, au milieu des bouquets de services (moteur de recherche, messagerie, rseau social, stockage et partage de documents, etc.) que ces "plateformes"31 offrent aux
30
Une tude rcente de lHadopi montre que les contenus mdias (initialement diffuss la tlvision ou radio : documentaire, sport, divertissement, information) reprsentent environ 22 % des contenus hbergs sur Youtube, les clips musicaux 13 %, les sries 10 % et les contenus cinmatographiques (films complets ou dcoups en chapitres, extraits) 3 %. Cf. http://www.hadopi.fr/actualites/actualites/qualification-et-quantification-des-contenus-de-youtube
31
Larticulation, dans lcosystme numrique, des plateformes et des applications, est parfaitement analyse dans Lge de la multitude , de Nicolas Colin et Henri Verdier (Armand Colin, mai 2012).
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Fiche A-6
internautes. Sans grands gards pour les auteurs, les artistes et les intermdiaires de la chane de cration, les plateformes cherchent limiter au maximum le cot du carburant que constituent pour elles les contenus. Ainsi, l'un des principaux enjeux de l'exception culturelle l'heure du numrique est de promouvoir le dveloppement d'un tissu de services culturels numriques puissants et indpendants, qui ne puissent devenir de simples produits d'appel pour des plateformes globales.
115
Fiche A-7
A-7. L ES DISTORSIONS DE CONCURRENCE

SUR LE MARCH DE LA CULTURE EN LIGNE
Le march de la culture en ligne met en concurrence des acteurs de nature et de taille trs varies : pure players et services dvelopps par des acteurs traditionnels de la culture, plateformes indpendantes et services intgrs dans des cosystmes complexes, diteurs de service en ligne et plateformes dhbergement, services installs en France et services oprant depuis ltranger Cette concurrence, favorable la diversit culturelle et bnfique pour les usagers, doit tre encourage et, lorsque des risques de concentration se font jour, protge. Encore faut-il que la concurrence soit saine et non fausse. Or, plusieurs distorsions, souvent prjudiciables aux acteurs installs en France, ont t mises en vidence. En dehors des asymtries lies aux mcanismes de rgulation, ces distorsions sont principalement de nature fiscale et commerciale. Il convient de semployer, dans toute la mesure du possible, les rsorber.
L ES DISTORSIONS FISCALES
A lre numrique, il nest pas ncessaire dtre physiquement tabli en France pour proposer aux publics franais des biens ou des services culturels. Nombre dentreprises offrant des services culturels en ligne ont implant leur sige hors de France (Apple iTunes et Amazon sont installs au Luxembourg, Google en Irlande). Les modles daffaire des plateformes globales mettent au dfi les rgles classiques de la fiscalit, qui nont pas t pleinement adaptes ces volutions. En labsence dharmonisation fiscale au sein de lUnion europenne, les entreprises dont le sige est tabli en France sont places dans une situation de concurrence inquitable, qui profite aux entreprises installes dans des pays o les taux dimposition sur les bnfices ou de TVA sont plus faibles. Cette asymtrie fiscale, laquelle sajoutent des distorsions propres la fiscalit culturelle spcifique la France, handicape les acteurs franais. Certes, dautres lments entrent en jeu : les asymtries de rgulation ; ltroitesse du march franais, qui ne permet pas aux acteurs franais datteindre aussi rapidement la taille critique que leurs concurrents amricains ; les difficults daccs au capital risque En outre, alors que la plupart des acteurs franais de la culture en ligne sont des pure players ( lexception notable des services dvelopps par les fournisseurs daccs Internet), les plateformes amricaines sappuient sur des modle dactivit multi-facettes , qui leur permettent de compenser, sur dautres segments de leur activit (vente de terminaux, publicit, etc.), la faiblesse des marges dgages par la distribution ou la diffusion de contenus culturels. Nanmoins, lasymtrie des rgles fiscales reprsente un facteur handicapant non ngligeable pour la comptitivit des services culturels numriques implants en France. Dans presque tous les secteurs, ces services semblent de moins en moins susceptibles de rivaliser avec les gants amricains. La fiscalit constitue donc un enjeu majeur pour la comptitivit des industries culturelles numriques franaises et, plus largement, europennes.
117
Fiche A-7
1.1
LES DISTORSIONS DE TAUX DE
TVA
DEVRAIENT TRE RSORBES COMPTER DE
2015
Le droit de l'Union europenne, sil instaure un taux normal plancher et encadre le recours aux taux rduits de TVA, laisse aux Etats membres dimportantes marges de manuvre dans la fixation de ces taux, qui se traduisent par des diffrences importantes. Par exemple, le taux normal de TVA est fix 19,6 % en France, alors quil est de 15 % au Luxembourg ; le taux rduit applicable au livre numrique est de 5,5 % en France contre 3 % au Luxembourg. Or, si les ventes en ligne de marchandises physiques sont taxes au taux du pays du consommateur, les services culturels en ligne obissent, comme tous les services fournis par voie lectronique, la rgle du pays dorigine : la directive 2006/112/CE prvoit, en son article 45, que pour les services fournis des consommateurs finaux, le lieu de la prestation de service est considr comme le lieu o le prestataire, qui est lassujetti, a tabli le sige de son activit conomique. Cest la raison pour laquelle plusieurs entreprises amricaines (Paypal, eBay, Skype, Apple, Amazon) ont choisi, pour servir le march europen, de sinstaller au Luxembourg, o le taux normal de TVA (15 %) est le plus bas de toute lUnion europenne. Concrtement, par exemple, un consommateur rsidant en France qui acquiert un titre musical sur iTunes acquitte aujourdhui sa TVA au Luxembourg, au taux luxembourgeois. Cette rgle a soulev de nombreuses critiques, notamment de la part des reprsentants franais du commerce en ligne. Elle nest pas conforme la nature de la TVA qui est un impt sur la consommation, et dont les rgles de territorialit devraient donc conduire attribuer le produit au pays de consommation. Une volution de ces dispositions a t discute pendant de nombreuses annes mais s'est longtemps heurte lopposition du Luxembourg, sagissant dune volution exigeant lunanimit des tats membres de lUE. Un compromis a toutefois t trouv et sest traduit par la directive 2008/8/CE du 12 fvrier 2008, qui substitue la rgle du pays dorigine la rgle du pays du consommateur : dsormais, pour les services lectroniques, le lieu de la prestation de service sera dfini comme le lieu o cette personne [le consommateur final] est tablie ou a son domicile ou sa rsidence habituelle . Cette modification ne sera applicable quau 1 janvier 2015. A compter de cette date, le diffrentiel de taux applicable au consommateur sera donc supprim : une personne rsidant en France et achetant un titre musical (ou une vido, un livre lectronique, etc.) sur une plateforme installe ltranger se verra appliquer le taux de TVA franais. De point de vue des services culturels numriques oprant en Europe, lquit fiscale sera, cet gard, rtablie. En revanche, du point de vue des Etats, une priode transitoire a t amnage : la perception des ressources pour er lEtat o a lieu la prestation ne sera pleinement effective qu compter du 1 janvier 2019. Ainsi, l'tat du prestataire er conservera 30 % des recettes de TVA jusqu'au 31 dcembre 2016 et 15 % jusquau 31 dcembre 2018. A partir du 1 janvier 2019, lEtat du consommateur percevra lintgralit des recettes. Nombre de personnes auditionnes par la mission ont soulign combien la date du 1 janvier 2015 pouvait apparatre tardive pour les entreprises places dans une situation diniquit fiscale. A lre numrique o la capacit innover est cruciale et o les effets de rseau permettent la constitution rapide de positions dominantes voire de monopoles, une priode dun an et demi est effectivement longue. Il napparat toutefois pas possible danticiper le calendrier prvu. Une modification de ce calendrier supposerait une rvision de la directive 2008/8/CE qui devrait tre adopte lunanimit. Elle nest actuellement pas lordre du jour
1 Cf. larticle 46 du rglement n 904/210 du Conseil du 7 octobre 2010 concernant la coopration administrative et la lutte contre la fraude dans le domaine de la taxe sur la valeur ajoute. 2 Voir par exemple les auditions de Mme la snatrice Marie-Christine Blandin, du SPI, de lAPC ou encore de Bouygues Tlcom.
2 er 1 er
118
Fiche A-7
des instances europennes. La rforme des rgles applicables na pu tre adopte quau terme de longues ngociations et moyennant un compromis sur le phasage de la mise en uvre. Rouvrir ce chantier un an et demi de lchance ne serait pas un combat raliste et pourrait mme savrer contre productif en donnant matire certains Etats plaider pour un allongement du calendrier de mise en uvre. En revanche, il convient de veiller ce que lchance du 1 janvier 2015 soit strictement respecte. Il apparat en effet que les Etats membres ne sont, ce jour, pas tous prts assurer la mise en uvre oprationnelle de la rforme (cf. encadr). La mise en uvre oprationnelle de la directive 2008/8/CE
Fin mars 2013, le dispositif oprationnel ncessaire la mise en uvre de la rforme des rgles territoriales concernant la TVA sur les services fournis par voie lectronique ntait pas encore prt techniquement. Dune part, le guichet unique qui permettra duniformiser les changes dinformation entre Etats nest pas prt. Un dispositif similaire existe dj pour les prestations des entreprises localises en dehors de lUnion europenne, mais les volumes concerns par les prestations intra-europennes seront beaucoup plus importants ; il est donc prvu de dvelopper un dispositif ddi. Le 3 rglement dexcution du 13 septembre 2012 prcise le cahier des charges techniques du guichet unique et dfinit les lments didentification qui devront tre collects et changs entre Etats membres via linterface lectronique. Fin mars 2013, la France avait adopt le cahier des charges techniques relatif la mise en uvre de son interface lectronique. Dautre part, la dfinition oprationnelle des rgles de territorialit doit encore tre affine. Par exemple, comment, sur la base des textes, traiter le cas du consommateur franais qui achterait un morceau de musique sur iTunes, depuis son smartphone, alors quil est en dplacement au Royaume-Uni ? Sur ces aspects, la Commission doit faire une proposition de rglement dexcution partir des propositions des Etats membres ; ce rglement devra tre galement tre vot lunanimit. Fin mars 2013, la Commission navait pas encore prsent sa proposition. Selon les informations recueillies par la mission, un projet de texte pourrait tre finalis dici la fin du premier semestre 2013, ce qui devrait permettre de tenir le calendrier de mise en uvre prvu.
er
La mission rejoint donc lanalyse de la mission dexpertise sur la fiscalit du numrique et la dclaration des ministres de lconomie et du redressement productif exigeant des Etats membres de lUnion europenne un strict respect du calendrier. Le rglement du 7 octobre 2010 prvoit que la Commission soumettra, au plus tard le 1er novembre 2013, au Conseil et au Parlement, un rapport sur son application (art. 59). La pression doit tre maintenue de faon ferme et continue au niveau europen, tant vis--vis de la Commission que des autres Etats membres.
1.2
L ADAPTATION
DES RGLES D IMPOSITION SUR LES BNFICES AUX SPCIFICITS DE L CONOMIE
NUMRIQUE EST UN CHANTIER DE LONG TERME
Ce point a t dvelopp de manire dtaille par la mission dexpertise sur la fiscalit de lconomie numrique. On se bornera ici rappeler les principaux lments dinadaptation des rgles fiscales identifis dans ce rapport : en droit interne, limposition sur les bnfices est gouverne par le principe de territorialit : sont imposables en France les bnfices correspondant une exploitation en France. Or, la dfinition de la territorialit repose avant tout sur des critres dtablissement physique, quil sagisse de dfinir la notion dtablissement autonome, de reprsentants sans personnalit indpendante ou de cycle commercial complet ; les conventions fiscales bilatrales reposent sur des critres analogues lorsquelles recourent la notion dtablissement stable, qui fait rfrence une installation fixe daffaires ou un agent dpendant.
3 Rglement dexcution n 815/2012 de la Commission du 13 septembre 2012 portant modalits dapplication du rglement n 904/2010 du Conseil en ce qui concerne les rgimes particuliers applicables aux assujettis non tablis qui fournissent des services de tlcommunication, de radiodiffusion et de tlvision ou des services lectroniques des personnes non assujetties.
119
Fiche A-7
Ltablissement stable, selon les modles de convention et la doctrine de lOCDE, se caractrise par la prsence matrielle de locaux ou de personnes. Comme le relve le rapport de la mission dexpertise, le caractre immatriel des facteurs de production et des changes a donc t peu apprhend en droit fiscal international . Un des enjeux-cl de ladaptation de la fiscalit lconomie numrique est donc de prendre en compte les spcificits de la cration de valeur de cette nouvelle conomie, et notamment le fait quune partie de cette valeur est issue du suivi rgulier et systmatique de lactivit des utilisateurs. Dans son rapport, la mission dexpertise identifie les concepts et les rgles de la fiscalit qui doivent voluer au niveau international, avant de pouvoir tre dclins dans les droits nationaux et dans les conventions fiscales bilatrales : la notion dtablissement stable, dcline dans le code gnral des impts et dans les conventions fiscales bilatrales, doit apprhender la spcificit de lconomie numrique. Il sagit notamment de prciser la 4 notion dtablissement stable virtuel propose dans de prcdents rapports . Cela suppose des ngociations internationales dans le cadre de lOCDE, sur la base des attentes indiques par le G20. Sur cette base, la France sera en mesure de rengocier les conventions bilatrales qui la lient avec les pays dans lesquels les entreprises numriques ont leur sige (principalement lIrlande et le Luxembourg), et ainsi dimposer les bnfices issus dactivits exerces destination de son territoire, au moyen de donnes issues de son territoire par des entreprises qui ny sont pas tablies ; une rflexion sur les prix de transfert est ncessaire pour justifier la localisation dune quote-part des bnfices sur le territoire national. Il sagit de dterminer la contribution respective des diffrents facteurs de production la cration de valeur afin de calculer la quote-part du bnfice imputable lactivit des utilisateurs sur le territoire franais. A dfaut, les bnfices imposables en France pourraient tre fortement rduits par le versement de redevances rmunrant des actifs incorporels (algorithmes, logiciels) des socits ou tablissements stables trangers. Cest une tche complexe qui suppose de mobiliser les donnes de march. Cette rflexion doit, elle aussi, tre mene sur plusieurs fronts : une ngociation devrait dabord tre engage au sein de lUnion europenne pour liminer les comportements non coopratifs des Etats tunnels qui permettent aux redevances de transiter sur leur territoire pour repartir en franchise dimpt ou qui possdent des structures hybrides. Ensuite, une ngociation internationale au sein de lUnion europenne et de lOCDE serait ncessaire pour adopter de nouvelles rgles communes.
Ces rformes, de par leur dimension internationale, constituent vraisemblablement un chantier de long terme. Elles sont nanmoins ncessaires une adaptation efficace des rgles de fiscalit lconomie numrique, y compris dans le champ culturel. Ce chantier doit donc tre ouvert sans tarder. A cet gard, on ne peut que se fliciter de la volont du gouvernement dagir rsolument au sein du G20, de lOCDE et de lUnion europenne afin dadapter les rgles internationales de limposition des bnfices aux ralits de lconomie numrique, notamment en faisant voluer la dfinition de ltablissement stable et duvrer pour ladoption de mcanismes anti-dlocalisation par tous les Etats membres, afin de rduire les possibilits pour les multinationales de faire usage dEtats tunnels permettant de 5 transfrer les bnfices vers des pays fiscalit privilgi .
4 Voir notamment lavis n8 du Conseil National du Numrique. 5 Communiqu de presse du 18 janvier 2013 de Pierre Moscovici, Ministre de lEconomie et des Finances, dArnaud Montebourg, Ministre du Redressement productif, de Jrme Cahuzac, Ministre dlgu auprs du Ministre de lEconomie et des Finances, charg du Budget et de Fleur Pellerin, Ministre dlgue auprs du ministre du redressement productif, charge des petites et moyennes entreprises, de linnovation et de lconomie numrique.
120
Fiche A-7
1.3
LA
PROPOSITION DE TAXE SUR LA COLLECTE ET L EXPLOITATION DES DONNES PERSONNELLES
REVT , DANS LE CHAMP CULTUREL , UN INTRT PARTICULIER
En labsence dune adaptation des rgles au niveau international, la capacit de la fiscalit nationale apprhender les bnfices des acteurs numriques, et plus particulirement de ceux dont le sige est implant hors de France, est limite. Nanmoins, plusieurs propositions de rforme fiscale pouvant tre mises en uvre dans le cadre national ont t avances (cf. avis n8 du Conseil National du Numrique). Ces propositions, bien que nayant pas t suivies deffets ce jour , ont eu le mrite de poser les termes du dbat et de faire merger au premier plan ces enjeux de fiscalit, cruciaux pour la comptitivit des acteurs conomiques implants sur le territoire franais. Linstauration de nouvelles taxes soulve toutefois de nombreux dfis. En raison de la difficult apprhender les acteurs dont le sige est implant hors de France, les pistes pouvant tre mises en uvre court terme portent essentiellement sur les acteurs implants en France et accentuent lasymtrie de pression fiscale. Certaines pistes (par exemple, linstauration dune redevance sur lusage des rseaux base sur le volume des donnes) ncessitent un minimum de coordination entre Etats membres concerns afin dviter des mesures de contournement techniques. Le rendement de ces taxes est gnralement faible, compar la perte de recettes fiscales sur les bnfices. Enfin, le plus souvent, le lien avec limpt sur les socits nest pas tabli. Le rapport de la mission dexpertise sur la fiscalit du numrique propose quant lui une fiscalit innovante, vise incitative, en matire de collecte et dexploitation des donnes (cf. encadr). La proposition de taxe sur lexploitation des donnes personnelles
La mission dexpertise sur la fiscalit de lconomie numrique propose linstauration dune fiscalit lie lexploitation des donnes issues du suivi rgulier et systmatique de lactivit des utilisateurs sur le territoire. La proposition est guide par les principes suivants : elle doit sappliquer lensemble de lconomie numrique, viser une matire imposable, tre bnfique pour les internautes, accompagner le dveloppement conomique et linnovation industrielle et enfin tre en cohrence avec lobjectif de long terme recherch (imposer les bnfices des entreprises concernes). La fiscalit incitative en matire de collecte et dexploitation des donnes propose serait applicable toutes les entreprises qui exploitent des donnes collectes auprs dun grand nombre dutilisateurs en France et issues dun suivi rgulier et systmatique de lactivit des utilisateurs. Elle serait applique partir dun nombre minimal dutilisateurs ( dfinir) pour ne pas handicaper les startups ; de fait, elle ne devrait concerner quun nombre limit de contribuables. Un tarif unitaire par utilisateur suivi serait dfini, selon une grille de comportement en matire de traitement des donnes. La mission dexpertise na pas prcis dans le rapport ce qui serait jug conforme ou non conforme aux bonnes pratiques, mais fournissait quelques exemples : lincitation la portabilit des donnes pourrait notamment figurer parmi les pratiques promouvoir. La taxe reposerait sur une double base dclarative (quantification du volume de donnes par lentreprise, double daudits externes par des tiers indpendants) ; en cas de mconnaissance des obligations dclaratives, et en dernier recours, lapprhension des flux de donnes pourrait sappuyer sur linterconnexion aux rseaux des oprateurs de tlcommunications. Un reprsentant fiscal devrait tre dsign. Les rgles de territorialit seraient tablies en cohrence avec les nouvelles rgles de territorialit applicables en matire de TVA sur les prestations de service par voie lectronique.
6
Cette proposition prsente, sagissant de la diffusion numrique des uvres culturelles, un intrt tout particulier. En effet, elle met laccent sur un enjeu crucial pour les industries culturelles : laccs aux donnes concernant la diffusion de leurs uvres.
6 La disposition qui prvoyait dinstaurer un prlvement de 1 % sur les achats publicitaires Internet effectus par les preneurs de services de publicit en ligne tablis sur le territoire franais, a t abroge dans le cadre du projet de loi de finances rectificatif 2011 dans la mesure o elle visait essentiellement des entreprises franaises. Le snateur Marini a prsent le 19 juillet 2012 une nouvelle proposition de loi pour une fiscalit numrique neutre et quitable affinant ces propositions, qui a fait l'objet d'une premire discussion au Snat et d'une motion de renvoi en commission.
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Fiche A-7
Les services en ligne collectent des donnes trs dtailles sur les gots et les pratiques de leurs utilisateurs, notamment lorsquils proposent leurs services dans le cadre dcosystmes ferms imposant le recours un logiciel ou un terminal propritaire : par exemple, certaines plateformes de livres numriques sont capables de savoir quelle page dun livre le lecteur moyen sest arrt. De telles donnes sont prcieuses pour les crateurs, diteurs et producteurs. Elles sont la traduction informatique de la relation qui stablit entre eux et leurs publics ; elles peuvent les aider mieux connatre leurs publics (profils, gots, voire coordonnes). Ces informations peuvent, par exemple, permettre un artiste de savoir dans quels pays ou dans quelles rgions se trouvent ses fans les plus nombreux, et donc de pouvoir mieux planifier ses tournes. De nombreux producteurs de contenus (presse, spectacle vivant) dplorent de ne pas pouvoir accder aux donnes relatives leurs usagers ou abonns, lorsquun intermdiaire numrique vient sinsrer dans la chane de valeur. En outre, favoriser l'accs des utilisateurs des services culturels numriques leurs donnes personnelles (profils, playlists, statistiques d'coute, titres "liks", etc.) leur permettrait de migrer facilement vers un autre service. Cela renforcerait la concurrence et stimulerait l'innovation. La portabilit des donnes personnelles (version modernise du droit d'accs et de rectification de la loi de 1978), qui concerne galement les rseaux sociaux, doit donc tre encourage. Si la proposition formule dans le rapport sur la fiscalit numrique devait prosprer, le comportement des services en ligne en matire de restitution des donnes personnelles aux producteurs de contenus et aux utilisateurs mriterait dtre pris en compte dans la dfinition du barme incitatif. La mission attire donc sur ce point lattention du Conseil national du numrique, auquel le Gouvernement a demand dexpertiser cette proposition.
2
2.1
L ES DISTORSIONS COMMERCIALES
LE
MARCH DE LA CULTURE EN LIGNE MET EN CONCURRENCE DES OPRATEURS SOUMIS DES
STATUTS JURIDIQUES VARIS ET DES CONDITIONS COMMERCIALES INGALES
Loffre culturelle en ligne se caractrise par la coexistence de services qui, du point de vue du consommateur, offrent des fonctionnalits proches, et qui pourtant relvent de statuts juridiques trs diffrents et, par voie de consquence, sont soumis des conditions commerciales ingales. Par exemple, pour couter gratuitement de la musique en ligne, les internautes ont le choix entre des services ddi au streaming musical (Deezer, Qobuz, Spotify, etc.) et des plateformes vido communautaires gnralistes (Dailymotion, YouTube, etc.). Les diffrences entre ces deux types de services sont videntes. Les premiers sont qualifis dditeurs et offrent exclusivement des contenus musicaux, pour lesquels ils concluent, avec les producteurs phonographiques et la SACEM, des accords de licence. Les secondes sont qualifies dhbergeurs et offrent une grande varit de contenus, parmi lesquels figurent notamment des contenus vido-musicaux, quil sagisse de vidoclips officiels ou de titres musicaux insrs dans des vidos cres par les utilisateurs (user generated contents), que les ayants droit peuvent choisir de laisser en ligne et de montiser plutt que den demander le retrait ; la rmunration des ayants droit seffectue sur la base dun partage des recettes publicitaires. Ces nuances juridiques chappent largement aux internautes, qui utilisent alternativement ces deux catgories de services pour le mme type dusages. Ainsi, pour bon nombre dinternautes (notamment les plus jeunes), YouTube fait office de lecteur musical, permettant de crer des listes de lecture et de les couter en tche de fond, parfois sans
122
Fiche A-7
mme regarder les vidos sur lesquelles sont synchroniss les titres. Une tude rcente de lHadopi montre que si les clips musicaux (clips officiels, versions originales non officielles, captations de spectacle non officielles, clips dont la vido a t modifie) ne reprsentent que 13 % environ des contenus hbergs sur YouTube, ils concentrent une part importante de laudience de la plateforme. En janvier 2013, prs de 55% des internautes qui frquentent les sites de partage vido dclarent y avoir regard des vidoclips musicaux (contre seulement 34% pour les vidos amateurs 8 et 28% pour les bandes annonces de films) . Sur les dix chanes qui ont attir le plus de visiteurs en janvier 2013, cinq 9 sont entirement ddies la musique (et notamment la premire dentre elles, Vevo), trois le sont partiellement . 10 Parmi les dix vidos les plus regardes de tous les temps sur YouTube, neuf sont des vidoclips musicaux . Or, les conditions daccs aux catalogues dont bnficie une plateforme comme YouTube sont trs diffrentes de celles qui sappliquent un service de streaming musical comme Deezer. En premier lieu, alors que laccs gratuit est plafonn en nombre dheures dcoute mensuelle ou en nombre dcoutes par titre sur Deezer ( la demande des producteurs, et conformment la logique du freemium), il est illimit sur YouTube (qui pourrait lancer 11 prochainement un abonnement payant ), y compris en utilisation mobile. En deuxime lieu, mme si ces chiffres sont soumis au secret des affaires, il semble que les taux de rmunration pratiqus par les producteurs et par la SACEM lgard de Deezer diffrent assez nettement des conditions de partage des revenus publicitaires gnrs sur YouTube. En troisime lieu, YouTube ne serait pas soumis aux minimas garantis imposs Deezer par les producteurs phonographiques. Il nest pas interdit de penser que cette distorsion est en partie lie la puissance conomique de YouTube (service appartenant Google), qui impose aux ayants droit un rapport de forces auquel un service comme Deezer ne peut prtendre. Elle illustre le dsquilibre qui existe au profit des acteurs globaux, pour lesquels la diffusion de contenus culturels nest quun service parmi un bouquet de fonctionnalits, et les services numriques ddis la diffusion ou la distribution duvres culturelles. Les mmes questions pourraient se poser terme lgard des services de vido la demande, mme si, ce jour, trs peu duvres cinmatographiques sont disponibles lgalement sur les plateformes vido communautaires.
2.2
U NE
CLARIFICATION DES
MARCHS PERTINENTS
EST SOUHAITABLE
Pour appliquer les rgles du droit de la concurrence (interdiction des ententes et des abus de position dominante, notamment), les autorits comptentes dfinissent le march pertinent lchelle duquel il convient dapprcier les positions et les comportements des agents conomiques (cf. encadr ci-dessous). Lanalyse in concreto privilgie par les autorits de la concurrence pourrait les conduire, en lespce, reconnatre que les plateformes vido communautaires et les diteurs de services de streaming musical oprent, pour partie, sur un mme march. Si tel tait le cas, les ayants droit bnficiant dune position dominante (SPRD, multinationales de la production et de ldition) seraient dans linterdiction dabuser de leur position dominante pour imposer aux services de streaming musical des conditions moins favorables que celles dont bnficient les plateformes communautaires.
7 Qualification et quantification des contenus de YouTube , HADOPI, mars 2013.

8
Source : CNC / Harris Interactive (chiffres cits dans le dossier n325 du CNC sur le march de la vido 2012).
9 http://evolver.fm/2013/02/22/music-dominates-YouTubes-partner-list/ 10 http://www.YouTube.com/charts/videos_views?t=a&gl=US 11 http://adage.com/article/digital/YouTube-set-introduce-paid-subscriptions-spring/239437/
123
Fiche A-7
Les marchs pertinents

La notion de march comporte une dimension gographique et une dimension matrielle, fonde sur la notion de substituabilit de produits ou services. Le march pertinent, ou march de rfrence, est dfini comme le lieu o se rencontrent l'offre et la demande de produits et de services qui sont considrs par les acheteurs ou les utilisateurs comme substituables entre eux. La nature du produit ou des services peut servir d'indice pour tablir la substituabilit mais elle n'est pas un lment suffisant car il convient de tenir compte du comportement des utilisateurs (Rapport du Conseil de la Concurrence, 1990 p. 34 s). Les spcificits techniques ne sont prendre en considration que si les choix des demandeurs sont influencs, sinon dtermins, par ces spcificits (Cass. com. 22 mai 2001, Routire de l'Est, Le Dalloz, 2001, AJ 2973, cassation de CA Paris, 13 avril 1999, Dectra). La substituabilit est tablie lorsque l'on peut raisonnablement penser que les demandeurs ou les utilisateurs considrent les biens ou les services comme des moyens alternatifs entre lesquels ils peuvent arbitrer pour satisfaire une mme demande (Cons. conc. dcis. n 99-D-41, 22 juin 1999, BOCCRF 14 oct. p. 566). Des prestations de services distinctes appartiennent au mme march ds lors que le comportement rel des utilisateurs et des offreurs les rendent indivisibles ( Cons. conc. n 97-D-26 du 21 octobre 1997 Pompes funbres). La Cour de Cassation considre qu'il faut faire un examen concret et objectif des choix effectus par les acheteurs ou utilisateurs concerns, le cas chant par le moyen d'une expertise, pour dterminer s'ils substituent les produits ou les services en cause (Cass. com. 18 mai 1999 ) Source : LexInter (http://www.lexinter.net/JF/marche_pertinent.htm)
Il est donc essentiel de clarifier le primtre des marchs pertinents en matire doffre culturelle en ligne, dautant que cette question pourrait, terme, concerner dautres secteurs que la musique. Les autorits franaises et europennes charges de la concurrence pourraient tre saisies de cette question.
Propositions 10.Veiller au respect de lchance du 1 janvier 2015 pour lapplication de la rgle du pays du consommateur en matire de TVA sur les services en ligne. 11.Prendre en compte, dans la rflexion sur la fiscalit des donnes personnelles, les enjeux spcifiques des services culturels numriques. 12.Clarifier les marchs pertinents pour lapplication du droit de la concurrence, en saisissant les autorits franaises et communautaires comptentes.
er
124
Fiche A-8
A-8. L E SOUTIEN AUX SERVICES CULTURELS NUMRIQUES

Le dveloppement dune offre culturelle en ligne innovante et diversifie repose avant tout sur linitiative prive. La puissance publique doit offrir aux acteurs privs un cadre stable, propice linnovation et permettant une concurrence saine et non fausse. Toutefois, compte tenu de lintrt gnral qui sattache cette question (diversit culturelle, souverainet conomique) et des dfaillances du march (risques de concentration, barrires lentre), lEtat est lgitime intervenir, la fois par des mcanismes de rgulation (cf. fiche A-9) et par des dispositifs de soutien financier. Il sagit de soutenir lmergence dditeurs de services indpendants et comptitifs, capables de jouer un rle de mdiateur culturel, de promouvoir laccs de tous la cration dans toute sa diversit, et de se positionner sur le segment de la chane de valeur qui connat la croissance la plus forte.
D ES
DISPOSITIFS
DE
FINANCEMENT
INADAPTS
AUX
ENJEUX CULTURELS
DU
NUMRIQUE
La structure de dpense des services culturels numriques se caractrise par la place accorde la rmunration des titulaires de droits (crateurs, producteurs, diteurs) ainsi quaux cots techniques (serveurs, bande passante). Pour tre comptitifs et se dployer linternational, ces services doivent notamment proposer des fonctionnalits innovantes et une ergonomie efficace ; ils doivent aussi investir dans le marketing afin dtre visible sur un march o quelques acteurs dominants de taille mondiale sont dj bien implants. Or, les dispositifs de financement existants savrent partiellement inadapts ces enjeux : certains sont davantage centrs sur la production de contenus culturels, dautres sont mal adapts ce nouveau type dinnovation qui se dmarque de la recherche et dveloppement, ou ne prennent pas en compte les spcificits des petites entreprises culturelles du numrique ; dautres, enfin, ne sont pas dots de moyens financiers insuffisants.
1.1
L INTERPRTATION
RESTRICTIVE DU DROIT EUROPEN ENTRAVE LA MISE EN UVRE DE SOUTIENS
LA DIFFUSION NUMRIQUE
Le droit communautaire pose un principe gnral de linterdiction des aides dEtat qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions (dans la mesure o elles affectent les changes entre tats membres). Des drogations ce principe sont toutefois prvues, notamment dans le domaine culturel : selon larticle 107.3.d) du trait sur le fonctionnement de lUnion Europenne, les aides destines promouvoir la culture et la conservation du patrimoine peuvent tre considres comme compatibles avec le march intrieur quand elles n'altrent pas les conditions des changes et de la concurrence dans l'Union dans une mesure contraire l'intrt commun . Cependant, la Commission europenne privilgie une lecture restrictive de ces dispositions, estimant schmatiquement quelles visent uniquement les aides la cration et la production (ex : aides au scnario et la production du CNC ; crdits dimpt des producteurs phonographiques et des diteurs de jeu vido ; etc.). Les aides la diffusion et la distribution (notamment via les services numriques) ne peuvent donc bnficier de la drogation de larticle 107.3 d). La position adopte par la Commission europenne lgard du projet daides 125
Fiche A-8
automatiques la vido la demande prsent par le CNC (cf. infra) est cet gard rvlatrice. De mme, la communication relative aux aides dans le domaine du cinma, en cours de rvision, couvre uniquement les aides la production (et, dans certaines conditions, aux industries techniques). Dans ces conditions, les soutiens publics aux services numriques doivent soit chapper la qualification daide dEtat (cest le cas des investissements davenir, par lesquels lEtat intervient comme investisseur avis ), soit sappuyer sur dautres drogations (aides de minimis infrieures 200 000 sur trois ans par entreprise, aides au dveloppement de certaines activits conomiques, aides linnovation technologique, aides aux PME). Cette approche restrictive est discutable : promouvoir la culture suppose certes de soutenir la cration, la production et ldition, mais galement de favoriser la diffusion des uvres auprs des publics les plus larges possibles. Les tudes et analyses relatives au phnomne de la longue trane dmontrent le caractre crucial de la prescription et de la distribution dans la promotion de la diversit culturelle. Soutenir la cration en se dsintressant des conditions dans lesquelles elle est expose ne constitue pas une politique culturelle efficace, notamment lre de lhyper-offre numrique.
1.2
L ES
DISPOSITIFS GNRAUX DE SOUTIEN L INNOVATION SONT PEU ADAPTS AUX BESOINS DES
SERVICES CULTURELS EN LIGNE
Dans un secteur marqu par une forte concurrence, y compris internationale, et par une volution rapide des pratiques, des attentes et des technologies, linnovation est un facteur cl de diffrenciation et de comptitivit. Le dveloppement dune offre ergonomique et innovante est aussi, de lavis gnral, la meilleure faon de dcourager le piratage (cf. lexemple des services de streaming musical, qui ont contribu au recul du tlchargement illicite). Cependant, linnovation dploye par les diteurs de services culturels numriques est moins dordre purement technologique que de lordre des usages : il sagit doffrir aux utilisateurs de nouvelles fonctionnalits (mobilit, recommandation, partage sur les rseaux sociaux, dcouverte, remix etc.) voire de nouveaux modles conomiques (abonnement, gratuit finance par la publicit, acquisition de crdits par le partage ou la recommandation). Or, les dispositifs gnraux destins soutenir la recherche et linnovation se prtent mal la prise en compte de ces innovations dusage (ou innovations non technologiques ).
1.2.1 U N CRDIT D IMPT RECHERCHE (CIR) PEU ADAPT L INNOVATION D USAGE

Le crdit dimpt recherche (article 244 quater B du code gnral des impts) a pour but de rduire le cot des oprations de recherche-dveloppement et de soutenir leffort de recherche-dveloppement des entreprises afin d'accrotre leur comptitivit. Depuis le 1er janvier 2008, le CIR consiste en un crdit dimpt de 30 % des dpenses de 1 R&D jusqu 100 M et de 5 % au-del de ce montant . De plus, les jeunes entreprises innovantes (JEI), qui engagent des dpenses de R&D reprsentant au moins 15 % des charges totales fiscalement dductibles, peuvent bnficier davantages fiscaux et dexonration de cotisations sociales complmentaires. Nanmoins, les dpenses de R&D ligibles sont strictement encadres par un rescrit fiscal : elles comprennent la recherche fondamentale, la recherche applique et le dveloppement exprimental. L'lment de nouveaut ( rupture avec ltat de lart ) est dterminant pour apprcier la qualification de dpenses de R&D ; le dpt de
Les entreprises entrant pour la premire fois dans le dispositif bnficient dun taux de 40 % la premire anne puis de 35% la deuxime anne sous rserve quil ny ait aucun lien de dpendance entre lentreprise et une autre entreprise ayant bnfici du CIR et que le capital de lentreprise ne soit pas dtenu 25% au moins par un associ dtenant ou ayant dtenu au cours des 5 dernires annes 25 % du capital dune autre entreprise nayant plus dactivit effective et ayant bnfici du CIR.
126
Fiche A-8
brevets est lun des indicateurs retenus. En ce qui concerne les dpenses de personnel, sont ligibles les salaires des chercheurs et techniciens. Or, les innovations dusage des industries culturelles ne correspondent pas ce type de dpenses : ces entreprises emploient gnralement trs peu de chercheurs et techniciens. Lorsquelles sappuient sur la R&D, elles la soustraitent gnralement des entreprises spcialises. Le crdit dimpt recherche ne permet donc pas de rpondre aux besoins des entreprises qui dveloppent des services culturels numriques. Ce constat vaut dailleurs non seulement pour les services culturels en ligne mais galement pour lensemble de lconomie numrique, comme le montre le rapport de la mission dexpertise sur la fiscalit du numrique de MM. Colin et Collin : le manuel de Frascati, qui constitue la rfrence internationale pour dfinir les activits de R&D, savre globalement inadapt lconomie numrique ; de plus, dans les textes comme dans la pratique, ladministration fiscale adopte une interprtation limitative et aussi troite que possible de la notion de R&D . Selon les auteurs du rapport, lobsolescence de notre conception de la R&D par rapport sa ralit dans lconomie numrique est une menace stratgique pour sa comptitivit . Le crdit dimpt innovation par la loi de finances pour 2013 (cf. encadr) pourrait de ce point de vue constituer un progrs, comme lont soulign le GESTE et Cap Digital lors de leurs auditions. Nanmoins, il demeure troitement li la notion de R&D et ne constitue pas en tant que tel une rvision fondamentale de la conception de la R&D dans lconomie numrique. De plus, la porte du crdit dimpt innovation dpendra beaucoup des textes dapplication qui seront adopts. Le crdit dimpt innovation
La loi de finances pour 2013 a largi les dpenses ligibles au crdit impt recherche certaines dpenses d'innovation, situes en aval de la R&D (do lappellation crdit d'impt innovation ) : 20 % de ces dpenses dinnovation pourront tre dduites, dans la limite dun plafond de 400 000 par an. Seront notamment ligibles les dotations aux amortissements des immobilisations cres ou acquises ltat neuf par les PME, et qui sont affectes directement la conception de prototypes de nouveaux produits, autres que les prototypes de recherche. Certaines dpenses lies seront galement admises comme les frais de personnel ou de fonctionnement, ainsi que les frais relatifs aux brevets, dessins et modles.
Si les dbats sur ladaptation de la notion de R&D dpassent le champ du prsent rapport, la mission souligne nanmoins lenjeu quils constituent pour les industries culturelles lre numrique.
1.2.2 D ES GUICHETS DE SOUTIEN L INNOVATION MAL CONNUS DES INDUSTRIES CULTURELLES

De nombreux guichets vocation gnrale soutiennent les PME dans leurs efforts dinnovation via OSEO, CDCEntreprises, ou encore le Fonds stratgique dinvestissement (FSI). Les entreprises culturelles sont en principe ligibles ces guichets qui offrent diverses modalits de soutien (subvention, prt, participation en fonds propres), comme le montre le tableau ci-dessous. Certaines plateformes ont dailleurs bnfici du soutien de ces guichets : le FSI dtient une participation dans Ubisoft 2 entertainment infrieure 5% ; il a apport des fonds propres Dailymotion hauteur de 4 M et la plateforme de Skyrock hauteur de 6 M.
Depuis janvier 2013, Orange est lactionnaire unique de Dailymotion.
127
Fiche A-8
Tableau 1 : Les guichets daide linnovation
Acteur
Objet
Type daides Aide pour la faisabilit de l'innovation
Entreprises cibles
Dpenses ligibles Etudes pralables, conception et dfinition du projet, planification de la faisabilit, veille, tude de positionnement stratgique, recrutement de cadres de R&D Etude de la faisabilit stratgique et des conditions de russite du partenariat, recherches de partenaires Emergence : tudes pralable la cration; Dveloppement : frais de personnel, tudes, proprit intellectuelle, investissements,
PME et entreprises jusque 2000 salaris
Aide au partenariat technologique Concours d'aide la cration d'entreprises de technologies innovantes Prt participatif d'amorage OSEO Transverse Soutien l'innovation
PME et entreprises jusque 2000 salaris
Personne physique d'entreprise
cration
PME innovantes de moins de 5 ans, en phase de renforcement de fonds propres auprs d'investisseurs PME et entreprises jusque 2 000 salaris en phase de recherche industrielle et ou de dveloppement exprimental
Conception et dfinition du projet, tudes de faisabilit technicocommerciale, mise au point de l'innovation par le personnel de R&D, ralisation de prototypes, maquettes, brevets, R&D, frais de personnel, cots des instruments et du matriel, amortissements des quipements, cots de la recherche contractuelle, des connaissances techniques et brevets achets Frais de personnels affects au projet (chercheurs, ingnieurs et techniciens, amortissement d'quipements et de matriel de recherche, travaux de soustraitance lis au projet)
Aide pour le dveloppement de l'innovation
Aide aux projets d'innovation stratgique industrielle
Partenaires d'un projet d'innovation industrielle : entreprises jusque 5 000 salaris, tablissements publics ou privs de recherche
Aides aux projets collaboratifs des ples de comptitivit
Partenaires de projets collaboratifs de R&D des ples de comptitivit : PME, ETI et grandes entreprises et tablissements publics ou privs de recherche PME ; pour les PME culturelles : chiffre daffaires suprieur 5 M et dont lactivit sexerce notamment dans les secteurs de ldition littraire, du cinma, de laudiovisuel, de la musique et du luxe. PME de croissance, ETI avec un potentiel de cration de valeur matrisant des technologies innovantes ou pouvant acqurir des positions de leader, grandes et moyennes entreprises jouant un rle cl dans leur secteur. Entreprises existantes et rentables; secteur stratgiques pour la comptitivit de l'conomie, dveloppement de filires technologiques.
CDC Entreprises
Transverse Volet PME culturelles
Investissement en Fonds propres
FSI
Transverse avec une stratgie de filire conomie numrique
Fond d'investissement entre directe au capital (minoritaire) ou via le financement de fond
128
Fiche A-8
En outre, les Investissements d'avenir, pilots par le Commissariat gnral l'investissement (CGI) et mis en uvre par la Caisse des dpts et consignations (CDC), comportent un axe stratgique intitul Dveloppement de l'conomie numrique . Ce programme, gr par le Fonds national pour la socit numrique (FSN), est dot de 3,6 Mds , dont 1,6 Md pour des investissements dans les usages, services et contenus numriques (et en particulier la valorisation et numrisation des contenus scientifiques, ducatifs et culturels ). Le FSN intervient selon deux modalits complmentaires : en tant quinvestisseur avis, en co-investisseur minoritaire (prise de participation ou prt) auprs dentits de toutes tailles. Les projets dont le plan daffaires prsente les perspectives de retour sur investissement moyen terme les plus favorables sont retenus en priorit ; sont galement pris en compte limpact sur les secteurs dactivit prioritaires (industries culturelles, tourisme, ducation, communication, urbanisme), le lien avec les autres actions de lemprunt national (cloud computing, trs haut dbit, ville intelligente et education), et linnovation. En pratique, dans le domaine culturel, les projets soutenus dans ce cadre sont principalement des projets de numrisation ports par des institutions publiques (INA, BnF, Centre Pompidou, Runion des muses nationaux) ; sous forme davances remboursables et de subventions (aides dEtat) des projets de recherche et dveloppement. Ainsi, 35 projets de recherche et dveloppement ont t slectionns au terme de deux appels projets Technologies des contenus numriques , pour une aide financire totale estime 60 M. Ces projets portent sur lmergence de solutions techniques innovantes, et reposent sur la collaboration entre acteurs technologiques, fournisseurs de contenus et organismes de recherche, afin de mutualiser les savoirfaire et de crer des consortiums technologiques de rfrence dans le monde numrique. Les projets soutenus concernent essentiellement les secteurs du cinma, de l'audiovisuel et du livre numrique.
Enfin, le ministre du redressement productif dispose de plusieurs dispositifs de soutien, grs par la direction 3 gnrale de la comptitivit et des services (DGCIS) , qui peuvent bnficier aux industries culturelles numriques : le fonds de comptitivit des entreprises et le fonds unique interministriel (dont un compartiment est destin aux ples de comptitivit, comme Cap Digital, Imaginove, ou Images et Rseaux) ; des appels projets spcifiques (web 2.0, serious games, cloud computing), qui nexigent pas la mise en place de projets collaboratifs ; ou encore les conventions de R&D, comme celle signe avec Ubisoft et visant soutenir le dveloppement dune nouvelle console de jeu en partenariat avec le CEA et le CERN. Nanmoins, les services culturels en ligne ont peu recours ces guichets gnraux, pour plusieurs raisons : la plupart de ces guichets ciblent la R&D, et sont donc peu adapts aux innovations dusage (cf. supra) ; certains de ces guichets exigent la mise en uvre de partenariats, ce qui ne correspond pas toujours aux projets des entreprises de services en ligne ; ces guichets sont gnralement destins aux PME et peu adapts aux nombreuses TPE qui dveloppent des services culturels numriques. Ces entreprises souffrent dailleurs, plus gnralement, dune grande mconnaissance des dispositifs institutionnels. De fait, lappel projet Big data de la DGCIS, qui pouvait concerner les projets relatifs au dveloppement des mtadonnes des industries culturelles, na reu aucune candidature de la part de ces industries alors que nombre dentre elles ont soulign lors des auditions de la mission limportance quelles accordaient ce sujet.
La DGCIS soutient galement les dispositifs grs par dautres institutions (soutien au secteur du jeu vido gr par le CNC -fonds daction jeu vido et crdit dimpt fond stratgique pour le dveloppement de la presse gr par la DGMIC, investissements davenir grs par le commissariat gnral aux investissements).
129
Fiche A-8
Cest notamment pour compenser cette inadaptation des guichets gnraux quont t mis en place des guichets spcifiques ddis aux services culturels numriques. Toutefois, les moyens dont ils disposent napparaissent globalement pas la hauteur des enjeux.
1.3
L ES MOYENS DES GUICHETS SPCIFIQUES
NE SONT PAS LA HAUTEUR DES ENJEUX
1.3.1 L APPEL PROJETS SERVICES NUMRIQUES CULTURELS INNOVANTS : UNE LOGIQUE DE PARTENARIAT PUBLIC - PRIV
Le ministre de la culture et de la communication met en uvre une politique de soutien linnovation numrique. A ce titre, deux appels projets dits services numriques culturels innovants dont le dernier a t clos en fvrier 2012 ont t lancs dans le but de stimuler de nouveaux partenariats entre tablissements publics, services de ltat et des collectivits locales, partenaires privs et laboratoires de recherche. Ce mcanisme dot de 1,5 M soutient des exprimentations destines au grand public qui s'appuient la fois sur des technologies numriques innovantes, des usages pour tous les publics et des contenus culturels enrichis. Ainsi, le second appel projets a retenu 60 projets, couvrant lensemble des champs culturels (patrimoine, territoires, spectacle vivant, livre et lecture, art contemporain, audiovisuel, musique), qui ont t aids en moyenne hauteur de 25 000 . Par exemple, le projet de l'Acadmie en ligne de la cinphilie dvelopp par le Forum des images proposera des confrences vido enrichies et interactives (master class). Par ailleurs, le projet du CNC intitul le jour le plus court permet une diffusion en ligne, en France et dans le monde, d'un festival de courts mtrages.
1.3.2 L E SOUTIEN DU CNC LA V D : UN GUICHET SLECTIF TROP PEU STRUCTURANT , UN GUICHET

AUTOMATIQUE EN ATTENTE DE VALIDATION
Le CNC a mis en place en 2008, titre exprimental, un dispositif de soutien slectif lexploitation duvres en VD dans le cadre du rglement (CE) N 1998/2005 du 15 dcembre 2006 dit rglement de minimis . Dans ce cadre, le CNC peut accorder des aides : aux dtenteurs de droits pour ldition vido (DVD et/ou VD) dun titre ou dun catalogue de titres. Sont ligibles laide les frais d'encodage, mais pas la numrisation, qui relve d'un programme distinct ; aux diteurs de service de VD, pour lacquisition et mise en ligne de nouvelles uvres. Laide correspond 50% des dpenses ligibles (achat de droits, dpenses techniques, frais d'ditorialisation). Le critre principal qui dtermine lattribution de laide slective est lintrt culturel des uvres acquises, apprci par une commission dexperts. La qualit ditoriale et lenrichissement des uvres sont galement pris en compte.
Nanmoins, ce dispositif, plafonn conformment aux rgles europennes 200 000 par entreprise sur une priode de trois ans, a atteint ses limites. Le plafonnement des aides empche de dpenser lintgralit du budget allou ce programme (0,7 M dpenss sur un budget de 2 M en 2012). Le montant des aides est trop faible au regard des cots administratifs lis au montage des dossiers. Certains acteurs importants de la VD comme FilmoTV ou UniversCin ont dj atteint le plafond. Conformment une recommandation du rapport de Sylvie Hubac , la CNC a donc souhait dvelopper un dispositif de soutien automatique la VD. Ce rgime, dot dun budget annuel de 5 M, viserait les services de VD tablis en Europe, qui sacquittent de la taxe VD (ce qui exclut, dans ltat actuel des textes, les services dont le sige est situ
4
Mission sur le dveloppement des services de vido la demande et leur impact sur la cration, Rapport au CNC, dcembre 2010.
130
Fiche A-8
ltranger) et dont le chiffre daffaires est infrieur ou gal 200 M . Le chiffre daffaires li la vente ou la location des uvres agres gnrerait au profit de chaque service de VD un droit de tirage qui pourrait tre mobilis pour acqurir de nouvelles uvres ou pour amliorer lergonomie ou lditorialisation du service. Le CNC a en premier lieu notifi ce nouveau dispositif au titre des dispositifs daide la culture (article 107.3 d du Trait sur le fonctionnement de lUnion europenne). Nanmoins, la Commission europenne a rejet la notification de laide sur cette base, soulignant que les aides la distribution ne sont pas vises par la communication cinma. Le CNC a donc redpos une demande auprs de la Commission europenne sur la base de larticle 107.3 c (aide certaines activits conomiques). Au moment de la rdaction du rapport, les changes relatifs lautorisation de ce rgime daide taient toujours en cours entre le CNC et la Commission europenne. Le dispositif propos par le CNC est crucial pour la bonne structuration du march de la VD et lmergence dacteurs de taille critique. Il repose sur une logique conomique complmentaire de la logique culturelle des aides slectives. Il permettrait de soutenir des acteurs tels que les services de VD des chanes de tlvision et des oprateurs de tlcommunications. Pour mmoire, les diteurs de services de VD peuvent galement bnficier, pour leur projets de R&D, du soutien du rseau RIAM, le guichet conjoint du CNC et dOSEO (cf. encadr). Les aides du RIAM aux services de VD
Les services de VD dvelopps par les PME peuvent demander, pour leurs projets de R&D, une aide du Rseau RIAM (Recherche et Innovation en Audiovisuel et Multimdia), cofinanc par le CNC (pour le volet subventions) et par OSEO innovation (pour le volet avances remboursables). Ces aides, plus souples que les grands appels projets du FSN, sont accordes par une commission qui se runit tous les deux mois environ, sans condition de partenariat, y compris pour des projets dvelopps en interne. Elles prennent la forme dun mix avance / subvention dont lquilibre dpend des caractristiques du projet et de son degr de maturit. Alors mme que lergonomie des services de VD reste trs perfectible (outils de recherche, de recommandation, de rfrencement), le RIAM reoit assez peu de dossiers de demande daide. Cela tient en partie au manque de notorit du guichet, trs connot R&D technologique, alors quil peut aussi soutenir linnovation dusage. Pour y remdier, le CNC a rcemment lanc un sous appel cibl en direction des services de VD.
1.3.3 L ES AIDES DU CNL : UN GUICHET AUX MOYENS LIMITS

Depuis 2008, le CNL met en uvre un programme daide aux plateformes de livres numriques. Les aides prennent la forme de subventions correspondant 50 % au plus des dpenses ligibles. Elles sont accordes sur dcision collgiale en fonction de deux critres principaux, appliqus avec souplesse compte tenu du caractre encore mergent de ce march : la vocation unitaire du projet, qui doit tre ouvert tous les diteurs, sans discrimination, et ne pas exclure les petits diteurs par un ticket dentre excessif ; le respect des acteurs traditionnels de la chane : les librairies doivent tre associes ( travers des bornes, des systmes dabonnements, des offres en marque blanche ) et les accords avec les bibliothques sont encourags.
Ce calcul repose sur une tude du cabinet IDATE. Cela correspondrait un diteur dtenant 10% du march europen, soit un CA estim entre 200 et 400 M de CA au niveau europen.
131
Fiche A-8
Depuis 2008, 26 projets (e-distributeurs, e-libraires, plateformes de valorisation) ont t soutenus au titre de ce programme. Par exemple, le CNL a soutenu le portail de bande dessine Izneo, le projet Numilog ou encore la plateforme Cyberlibris. Sy ajoutent, depuis 2011, le programme exprimental de soutien aux projets innovants, plus souple dans ses critres, 6 au titre duquel le CNL a notamment aid le site Cairn.info , le manuel scolaire interactif dvelopp par Belin (Lib) ou encore The Ebook Alternative, plateforme open source de distribution de livres numriques. Toutefois, lambition de ce programme reste relativement limite. Le montant total des aides accordes sur la priode 2008 2012 slve quelque 2,5 M, soit environ 500 000 par an ( comparer au budget du CNL, proche de 30 millions deuros). Les aides aux plateformes slvent en moyenne 30 000 et ne peuvent dpasser 100 000 ; les aides aux projets innovants sont peine plus leves (60 000 , ou 40 000 en excluant Cairn.info, bnficiaire en 2011 dune aide importante). On peut voir dans la faiblesse de ces moyens et dans cette forme de saupoudrage le reflet du march du livre numrique, qui reste ce jour mergent. Le fait de soutenir de nombreux petits projets permet en outre au CNL de bnficier de multiples retours dexprience qui contribuent sa connaissance du march, des pratiques et des technologies. Il serait toutefois souhaitable de renforcer les moyens dintervention du CNL afin de lui permettre de soutenir des projets plus structurants, susceptibles de rivaliser avec ceux des acteurs amricains qui dominent aujourdhui le march.
1.3.4 L ES AIDES AU JEU VIDO : UN ACCENT MIS SUR LA PRODUCTION

Le CNC gre trois dispositifs de soutien au jeu vido : le fond daide au jeu vido, le crdit dimpt pour les dpenses 7 de cration de jeu vido et les aides du rseau recherche et innovation en audiovisuel et multimdia (RIAM) . Ces dispositifs ont t complts par le dveloppement rcent dun guichet daide sous forme de garantie au secteur par lIFCIC, qui demeure nanmoins dampleur limit (cf. infra). Le fonds daide au jeu vido (FAJV) est directement li au financement dune production. Cofinanc par le ministre du redressement productif et le CNC, il est gr par ce dernier et a pour objectif de soutenir la recherche et dveloppement, linnovation et la cration travers trois dispositifs daide (laide la cration de proprit intellectuelle sous forme de subvention, laide la pr-production sous forme mixte entre une subvention et une avance remboursable et laide aux oprations caractre collectif permettant de faire la promotion de la profession). Le crdit dimpt jeu vido a t instaur en 2008 et rcemment reconduit jusquen 2017 : il permet aux entreprises de cration de jeu vido installes en France de dduire de leur impt sur les bnfices 20 % des dpenses consacre la production de jeux vido contribuant la diversit de la cration franaise et europenne. Nanmoins, lors de leurs auditions, les reprsentants du secteur ont soulign linadaptation croissante de ce dispositif unique en Europe : le taux du crdit dimpt demeure moins comptitif que celui propos au Canada, o de nombreux studios franais sont partis sinstaller (au Qubec, le crdit d'impt couvre ainsi jusqu' 37,5 % des dpenses admissibles) ;
Le site Cairn.info est n de la volont de quatre maisons d'dition (Belin, De Boeck, La Dcouverte et Ers) ditant des revues de sciences humaines et sociales, dunir leurs efforts pour amliorer leur prsence sur lInternet, et de proposer des outils techniques et commerciaux dautres acteurs souhaitant dvelopper une version lectronique de leurs publications. Les services couvrent la fois la fabrication papier et lectronique, la distribution papier et lectronique, ainsi que la diffusion et la promotion.
7
Les aides au jeu vido franais, CNC, avril 2012.
132
Fiche A-8
la dure de dveloppement autorise pour bnficier du crdit dimpt est trop courte et ne correspond plus la ralit du march ; le crdit dimpt repose sur des notions trop proches des uvres cinmatographiques et audiovisuelles. La classification PEGI, retenue comme critre doctroi, nest pas toujours pertinente. Les modalits de calcul, qui tiennent compte du mode de distribution vis par lditeur, ne sont plus adaptes aux ralits du mtier, qui privilgie de plus en plus la distribution multi-supports (ordinateurs, consoles, smartphones, tablettes), tendance qui sera renforce par le dveloppement du cloud gaming. Quant au rseau RIAM, cofinanc par OSEO - innovation et le CNC, il soutient les entreprises du secteur la fois sur de nouveaux produits, mais aussi sur de nouveaux services (cf. infra). Les subventions du CNC couvrent en moyenne 10% du cot du projet et les avances remboursables dOseo entre 30 % et 50 %. Sur les 125 projets financs par le RIAM entre fin 2003 et 2010, 26 ont t consacrs au jeu vido, soit prs de 20 % pour un cot total de 16,3 M. Dans ce secteur, sous leffet du dumping fiscal et social du Canada principalement, mais aussi de la Core du Sud ou plus rcemment de lAustralie et de lIrlande, la France a perdu 5 000 emplois en dix ans et est passe de la cinquime place mondiale la septime en termes de production. Ce constat appelle une rflexion sur les moyens qui permettraient doctroyer de meilleures conditions conomiques pour le dveloppement du secteur franais du jeu vido, dont le poids conomique est important (3 Md de CA), qui ralise de bonnes performances linternational, et qui sest jusquici bien adapt au dfi numrique.
1.4
LIFCIC,
UN OUTIL DE FINANCEMENT AU SERVICES DES INDUSTRIES CULTURELLES
LInstitut pour le financement du cinma et des industries culturelles (IFCIC) a t cr en 1983. Il sagit dun tablissement de crdit agr qui a pour mission de contribuer au dveloppement des industries culturelles, en facilitant leur accs au financement bancaire. Vis--vis des banques, lIFCIC offre une double prestation de garantie financire en cas de dfaillance de l'entreprise et d'expertise du risque spcifique de l'entreprise culturelle. Pour les entrepreneurs culturels, qui sont essentiellement des TPE et des PME, l'IFCIC facilite l'engagement financier de la banque en faveur de leurs projets et leur offre son expertise financire. LIFCIC est un oprateur de lEtat dtenu 49 % par lEtat, la Caisse des dpts et consignations et le groupe Oso et 51% par des banques. Certains des fonds quil a mis en place sont abonds par des acteurs institutionnels (le CNC dote le fonds de garantie cinma) voire privs (par exemple, le fonds davance Jeunes crateurs de mode ). LIFCIC dispose actuellement de trois types doutils dintervention. Il peut : octroyer une garantie un financement bancaire. La garantie est comprise entre 50 et 70 %, ce qui en fait un lment dclencheur du financement bancaire. LIFCIC gre deux fonds de garantie : le Fonds Cinma audiovisuel, dot par le CNC (au sein duquel les diteurs de jeu vido disposent dune ligne ddie) et le Fonds Industries culturelles, dot par le ministre de la culture et par des organismes professionnels ; prter directement une entreprise sous forme davance remboursable. Le taux des avances est de 4 % et aucune garantie nest exige. Cette avance vient le plus souvent en complment dun crdit bancaire garanti. LIFIC dispose de trois fonds davance : Industries musicales, Entreprises de presse et Jeunes crateurs de mode ; octroyer des avances remboursables participatives, qui ont le caractre de quasi-fonds propres et facilitent 8 ainsi laccs au crdit bancaire . Lavance peut atteindre 1,5M sur une dure de sept ans, avec un deux ans
La mise en place, au sein du Fonds davance aux industries musicales, des avances participatives a t permise par loctroi dune dotation complmentaire de 10M de la Caisse des dpts et consignations.
133
Fiche A-8
de franchise La rmunration de lavance est module en fonction de la progression de lactivit et de la profitabilit du bnficiaire. Au 30 septembre 2012, lIFCIC tait dot de 38,1 M de fonds propres, 102 M de fonds de garantie et 22,2 M de fonds davance. Son encours sous gestion tait de 824 M (crdits garantis et avances octroyes).
Tableau 2 : Les moyens dintervention de lIFCIC Secteurs/Type doutils Cinma - Audiovisuel - Fonds de garantie (dont jeu vido ) - Fonds MEDIA (Union europenne) Industries culturelles - Fonds de garantie - Fonds davances aux industries musicales) Pour mmoire : Thtre priv Jeunes crateurs de mode Entreprises de presse
Source : Mission daprs donnes IFCIC au 31 dcembre 2012
Garantie Avances 80,3 M (0,6 M) 3,7 M 14,1 M
Avances participatives -
Total
122,9 M 19,3 M
1,0 M 1,5 M
1,0 M 2,0 M
Les interventions de lIFCIC ne constituent pas une aide dEtat . Lors de lvaluation du dispositif de soutien au secteur du cinma et de laudiovisuel, la Commission Europenne a ainsi jug que le mcanisme de garantie demprunt de lIFCIC ne constituait pas une aide dEtat, ni pour les emprunteurs, ni pour les banques dans la mesure o il excluait les emprunteurs en difficult (la situation financire de lemprunteur fait lobjet dun examen par lIFCIC et doit tre saine). Les emprunteurs bnficiaires pourraient en principe obtenir un prt sur les marchs financiers sans intervention de lEtat et la garantie ne modifie pas les caractristiques des prts accords ; le dispositif repose sur une valuation raliste du risque pour en assurer lautofinancement, grce aux primes verses par les bnficiaires, le taux de sinistralit tant faible et faisant lobjet dun suivi, afin dajuster le cas ventuel le montant des primes. Laction de lIFCIC, essentiellement centre lorigine sur la production cinmatographique (qui reprsente encore aujourdhui 75 % de son activit), sest dveloppe en direction des autres secteurs culturels. Si lIFCIC ne dispose daucun instrument ddi aux services en ligne, ces derniers sont ligibles aux instruments de droit commun. En particulier, depuis loctroi par la Caisse des dpts et consignation dune dotation complmentaire de 10 M en 2011, les diteurs de services de musique en ligne peuvent bnficier des avances et des prts participatifs du Fonds davance aux industries musicales (FAIM). LIFCIC a notamment accompagn, par des garanties ou des avances, la plateforme musicale Qobuz et la plateforme de VD UniversCin.
En revanche, la Commission europenne a identifi lexistence dune aide de lEtat lIFCIC (notamment du fait que les dotations en capital apportes par le CNC ne sont pas rmunres et que lIFCIC a t cr par lEtat), mais a considr que cette aide tait une la promotion de la culture compatible avec le trait, dans la mesure o elle naltre pas les conditions des changes et de la concurrence dans la Communaut.
134
Fiche A-8
A DAPTER LES DISPOSITIFS DE SOUTIEN AUX ENJEUX CULTURELS DU NUMRIQUE
La spcificit des enjeux et linadquation des dispositifs de droit commun justifient lexistence de dispositifs ddis au soutien des services culturels numriques. Ces services doivent tre pleinement intgrs aux dispositifs de soutien la culture, qui demeurent trop souvent centrs sur la cration et la production, au dtriment de la distribution et de la diffusion. Il importe, pour cela, de dfendre auprs des instances europennes lide selon laquelle ces services en ligne participent, au mme titre dailleurs que les autres modes de distribution et de diffusion, la promotion de la culture qui justifie, sous certaines conditions, le recours aux aides dEtat. Pour autant, la subvention, mode privilgi de soutien au secteur culturel, nest pas ncessairement le mode dintervention le plus pertinent lgard des entreprises numriques. Celles-ci ont aussi, voire surtout, besoin daccder aux financements de march, que ce soit en phase damorage ou au stade de leur dveloppement. Il convient donc denvisager le recours des outils de financement adapts (prts, avances, quasi-fonds propres), en complment des guichets de subvention voire en lien avec eux, sous la forme de soutiens mixtes.
2.1
D FENDRE
AUPRS DES INSTANCES EUROPENNES L INCLUSION DES AIDES AUX SERVICES EN
LIGNE DANS LES AIDES LA PROMOTION DE LA CULTURE
2.1.1 A COURT TERME , AUTORISER LES AIDES AUX SERVICES CULTURELS NUMRIQUES SUR LE FONDEMENT
DE LA PROMOTION DE LA CULTURE
Comme les tudes sur la longue trane lont bien montr (cf. fiche A-6), lenjeu de la diffusion et de la distribution est, lre numrique, plus crucial que jamais. La diversit culturelle ne peut tre effective que si des services assurent la fonction dditorialisation, de mise en avant et de recommandation. A dfaut, elle est noye dans lhyper-offre. Les nouveaux usages transforment les modes de prescription. Si les mdias traditionnels (radio, tlvision) continuent de jouer un rle important, les services en ligne, quil sagisse des plateformes de streaming audio ou vido ou des rseaux sociaux, contribuent de plus en plus modeler les pratiques culturelles. Face aux risques de concentration au profit de quelques plateformes transversales gnralistes, la diversit des services culturels numriques et donc une condition sine qua non de la diversit culturelle. Il est donc essentiel daffirmer que les services culturels numriques font partie intgrante de lexception culturelle et constituent des leviers de la diversit culturelle. La France doit inviter la Commission europenne abandonner sa lecture restrictive des dispositions relatives aux aides dEtat, selon laquelle la promotion de la culture justifierait des aides la production et la cration, mais pas un soutien la distribution et la diffusion. Cette position, exprime notamment propos du projet daides automatiques la VD prsent par le CNC, ne correspond pas une conception moderne de la promotion de la culture. Elle nglige totalement les enjeux actuels de la diversit culturelle, dont la dfense passe non seulement par un soutien la cration mais galement par une action rsolue en faveur de la diversit des voies daccs aux uvres.
135
Fiche A-8
Le programme Europe crative

"Europe crative" est le nouveau programme ddi aux secteurs de la culture et de la cration que la Commission europenne a propos le 23 novembre 2011 pour la priode 2014-2020. La proposition est actuellement examine par le Conseil des ministres et le Parlement europen. Ce programme fusionne deux programmes en vigueur de 2007 2013 : MEDIA et Culture. Il poursuit trois objectifs, dont lun mentionne explicitement le numrique ( aider les secteurs de la culture et de la cration tirer parti des atouts de lre numrique et de la mondialisation ). Il serait dot, sur lensemble de la priode, dun budget de 1,8 Md , dont 900 M pour le secteur cinmatographique et audiovisuel, 500 M pour les autres secteurs culturels, 210 M pour le nouveau fonds de garantie et 60 M pour la coopration politique et laction en faveur de linnovation pour le dveloppement du public et llaboration de nouveaux modles commerciaux. Ce programme prvoit : une aide financire accrue pour que les artistes et les professionnels de la culture dveloppent leurs comptences et travaillent en dehors de leurs frontires nationales; davantage de financements pour des activits culturelles transnationales organises entre tats membres et avec des pays tiers; des programmes de soutien adapts aux besoins spcifiques des secteurs de laudiovisuel et de la culture ; des facilits d'accs aux capitaux privs, grce des garanties susceptibles de gnrer plus d'un milliard d'euros sous forme de prts ; un renforcement de l'expertise bancaire dans les secteurs de la culture et de la cration; un soutien la comptitivit de lEurope dans les domaines culturel et cinmatographique, conjugu la prservation de la diversit linguistique et culturelle. Source : http://ec.europa.eu/culture/creative-europe/index_fr.htm
La mission recommande donc de plaider auprs des instances europennes pour que les dispositifs de soutien aux services culturels numriques puissent tre autoriss sur le fondement de la promotion de la culture ; plus particulirement, sagissant du cinma et de laudiovisuel, il serait logique dinclure les aides aux services de VD dans le champ de la communication Cinma . Cette adaptation de la doctrine europenne aux enjeux numriques serait dailleurs conforme avec laccent mis, dans les programmes dintervention de la Commission, sur la diffusion numrique de la culture (cf. encadr ci-dessus).
2.1.2 A MOYEN TERME , INCLURE LA DIFFUSION NUMRIQUE DANS L EXEMPTION DES AIDES LA CULTURE
Certaines catgories daides dEtat sont exonres de lobligation de notification en vertu du rglement gnral 10 dexemption par catgorie . Cest par exemple le cas des aides aux PME, la recherche et dveloppement ou encore la formation. Ce rglement dexemption va tre prochainement modifi: une premire rvision pourrait intervenir dici fin 2013 sur la base du rglement dhabilitation en vigueur, puis une seconde rvision serait opre sur la base dun nouveau rglement dhabilitation adopt par le Conseil. La Commission propose dinclure les aides la culture dans le mandat que lui confre le rglement dhabilitation, afin de pouvoir exempter cette catgorie daides de lobligation de notification. La mission estime que lexemption des aides la culture doit tre soutenue par la France : elle devrait permettre de simplifier les circuits administratifs et de remdier linscurit juridique qui pse sur de nombreux rgimes daide. Les Etats conserveront la possibilit de notifier les aides qui ne relveront pas du primtre de lexemption (par exemple celles qui excdent les plafonds en valeur absolue ou en taux dintensit). A court terme, il est peu probable que la Commission accepte dinclure dans lexemption de notification les aides aux services culturels numriques. En effet, lexemption nest accorde que lorsque la Commission peut sappuyer sur une exprience suffisante, cest--dire lorsquelle a dj autoris plusieurs rgimes daide notifis par les Etats membres, ce qui nest pas le cas en lespce.
10
Rglement n800/2008 de la Commission europenne du 6 aot 2008.
136
Fiche A-8
Nanmoins, moyen terme, il serait logique de soumettre les aides aux services culturels numriques aux mmes rgles que les autres aides la promotion de la culture. Ds lors, si les aides la culture devaient bnficier dune exemption de notification, il serait souhaitable que cette exemption sapplique galement, dans les mmes conditions, aux aides accordes aux services culturels numriques.
2.2
F AIRE
DE L IFCIC LE BRAS ARM DE LA
BPI
POUR LE SOUTIEN AUX SERVICES CULTURELS
NUMRIQUES
2.2.1 A DOSSER L IFCIC LA B ANQUE P UBLIQUE D I NVESTISSEMENT

Selon les termes de larticle 1er de la loi du 31 dcembre 2012, la Banque publique dinvestissement est un groupe public au service du financement et du dveloppement des entreprises, agissant en appui des politiques publiques conduites par ltat et conduites par les rgions . La BPI est dtenue conjointement par la Caisse des dpts et consignations et lEtat. La BPI, dont le premier conseil dadministration sest tenu en fvrier 2013, est constitue : dune socit faitire dtenue parit par ltat et la Caisse des Dpts et Consignations, qui assure le pilotage de lensemble du groupe ; dun ple financement (Oso) ; dun ple investissement, issu de lapport du FSI, de CDC Entreprises et de ses filiales, charg des investissements en fonds propres et quasi-fonds propres dans les entreprises.
Les interventions en prts dOso reprsentent environ 5 Mds de prts et 4 Mds de garanties par an, et la capacit dinvestissement en fonds propres du FSI et de CDC Entreprises varie entre 1,8 et 2 Mds par an. Ces capacits dinterventions seront amplifies avec la cration de la BPI. Les instruments dintervention de la BPI demeureront proches de ceux mis en uvre aujourdhui par Oso, le FSI et CDC Entreprises, qui sont, comme indiqu supra, imparfaitement adapts aux industries culturelles. Par ailleurs, les industries culturelles et numriques nont pas expressment t identifies comme secteur prioritaire dintervention 11 de la BPI lors du sminaire gouvernemental du 10 janvier 2013 . LIFCIC, qui entretient dj des liens troits avec la BPI et qui dispose dune expertise reconnue sur les industries culturelles, pourrait se voir confier le rle de bras arm de la BPI pour les industries culturelles. Au moment o la rvolution numrique bouleverse les modles conomiques traditionnels, il est indispensable, pour lever les rticences du secteur bancaire, de pouvoir sappuyer sur un acteur dont la connaissance des industries culturelles et lexpertise financire sont reconnues de tous. Dans un contexte de pression budgtaire, qui risque dentraner un recentrage des crdits sur le secteur non marchand et le soutien la cration, laccs des industries culturelles aux financements de march doit tre facilit. Comme le montre le schma ci-dessous, la structure de lactionnariat de lIFCIC fait quil entretient dj, de facto, des liens troits avec la BPI. Une convention cadre pourrait tre conclue entre lEtat et la BPI, afin de dfinir les modalits selon lesquelles lIFCIC pourrait dvelopper son intervention auprs des industries culturelles, grce leffet de levier de la BPI. La BPI pourrait, le cas chant, prendre le relais de lIFIC pour les oprations en fonds propres dacteurs ayant acquis une taille plus consquente.
11
Les priorits retenues sont le logement, la transition nergtique et le dploiement du trs haut dbit.
137
Fiche A-8
Figure 7 : Les liens existants entre lIFIC et la BPI
IFCIC
Actionnariat public 49,3%
Actionnariat priv 50,7% : banques
Oseo 25,7%
CDC entreprises 4,6%
Etat 18,9%
Ples de la BPI (30,3%)
Actionnaire de la BPI parit avec la Caisse des dpts et consignations
Source : Mission.
2.2.2 R ENFORCER LA PLACE DU NUMRIQUE DANS LES INTERVENTIONS DE L IFCIC

Dot de moyens additionnels via un adossement la BPI, lIFCIC pourrait, en sappuyant sur ses instruments actuels (garanties, avances et avances participatives), dvelopper ses interventions en faveur des services culturels numriques dune part, et de la transition numrique des industries culturelles dautre part. En lien avec lIFCIC, la mission sest efforce de chiffrer les besoins les plus immdiats et de prciser le type dinterventions requis, secteur par secteur (cf. tableau n3 ci-dessous). Au total, 70 95 M seraient ncessaires (sans prjudice des interventions que lIFCIC souhaite dvelopper en direction des industries culturelles peu ou pas concernes par le numrique, telles que la mode). Les fonds concerns pourraient faire lobjet de cofinancement par dautres acteurs publics concerns. En particulier, les interventions de lIFCIC pourraient tre associes, dans le cadre de procdures dinstruction conjointe, celles des guichets sectoriels (notamment ceux du CNC et du CNL), afin de proposer des financements mixtes combinant prt et subvention, limage de ceux qui existent dj dans le secteur du cinma et de laudiovisuel (aides la numrisation du CNC, aides linnovation du RIAM). Ces guichets sectoriels pourraient tre abonds en mobilisant le compte daffectation spciale pour la transition numrique des industries culturelles propos par la mission (cf. fiche B-11). En outre, un effet de levier supplmentaire pourra tre recherch travers linstrument de garantie du programme Europe crative de lUnion europenne qui pourrait tre mis en place compter de 2014 (cf. supra) : lIFCIC remplit dj les conditions dexpertise sectorielle requises.
138
Fiche A-8
Tableau 3 : Evaluation des besoins de lIFCIC en moyens dintervention supplmentaires Bnficiaires Editeurs de jeux vido Exportateurs de films Editeurs de VD Filire musicale : - numrisation des fonds - acquisition de catalogues - services de musique en ligne - spectacle vivant Editeurs de presse en ligne Librairies indpendantes Commerces culturels Mode dintervention Prts participatifs Avances remboursables Avances remboursables Prts participatifs Avances remboursables Prts participatifs Avances remboursables Prts participatifs Avances remboursables Garanties Garanties Besoin estim en M 15 20 10 10 Cofinancements envisageables* CAS transition numrique CNC CNC CNC
15 20
CAS transition numrique CNV Fonds stratgique pour le dveloppement de la presse CNL / ADELC ADELC FISAC
5 10 5 10 25 10
* En dehors de linstrument de garantie du programme Europe Crative de lUnion Europenne.
Les interventions de lIFCIC en faveur de la transition numrique ont par construction vocation couvrir lensemble des secteurs culturels. La mission recommande toutefois quune attention particulire soit accorde : aux industries musicales, qui sont les plus profondment touches par le choc numrique et qui sont aujourdhui trs peu soutenues par les dispositifs publics. Les avances et les garanties pourraient notamment soutenir la numrisation des catalogues, la consolidation des bases de mtadonnes, la promotion en ligne et le dveloppement de services numriques innovants ; elles permettraient galement aux producteurs indpendants de tirer parti des opportunits ouvertes par la dcision de la Commission europenne sur la fusion Universal / EMI ; au jeu vido, secteur nativement numrique qui sest jusquici bien adapt la transformation des usages, mais qui est actuellement fragilis et dont les fonds propres doivent tre renforcs. Le dveloppement de prts participatifs, permettant de renforcer les fonds propres des entreprises du secteur, ainsi que le renforcement de la ligne de garantie, dune ampleur aujourdhui limite, devraient tre tudis. La ministre de la culture et de la communication et la ministre dlgue aux PME, l'innovation et l'conomie numrique ayant lanc le 4 avril un groupe de travail conjoint associant les professionnels du jeu vido afin d'tudier les dispositifs de soutien adquats, la mission n'a pas tabli de recommandation spcifique.
Les interventions en faveur des services numriques, gres en lien avec les organismes sectoriels rfrents (CNC, CNL), pourraient tre regroupes, dans un souci de cohrence et de lisibilit, dans un programme distinct, incluant un fonds davance et un fonds de garantie. Ces interventions devraient cibler en priorit les services innovants et ditorialiss, permettant la dcouverte de nouveaux genres, de nouvelles uvres ou de nouveaux crateurs. Elles devraient permettre de financer non seulement lacquisition des droits mais galement linnovation, lamlioration de lergonomie, lenrichissement des mtadonnes, ou encore la promotion, en France comme ltranger. Elles ne devraient pas tre rserves aux distributeurs de contenus, mais pouvoir bnficier galement aux entreprises qui dveloppent des applications, des services de recommandations ou des outils ditoriaux. Elles devraient favoriser les services qui restituent les donnes
139
Fiche A-8
aux crateurs et aux producteurs de contenus et ceux qui ouvrent leurs bases des dveloppeurs tiers pour 12 permettre le dveloppement de services annexes innovants, travers des interfaces de programmation (API) . Par ailleurs, un accent devrait tre mis sur les mdiateurs culturels que sont les bibliothques, les mdiathques, les librairies et les autres distributeurs dtaillants de produits culturels. Les projets associant services numriques et mdiateurs culturels devraient tre soutenus en priorit, comme cest par exemple le cas dans les aides aux plateformes du CNL. Les exemples de tels projets hybrides ne manquent pas : on peut citer, notamment, le site ilikecinema.com, service de cinma la demande qui permet, grce un partenariat avec une soixantaine de salles indpendantes, de programmer des sances sur le principe de lachat group ; de mme, le service de musique en ligne cd1d.com noue depuis plusieurs annes des partenariats avec de nombreuses mdiathques. Plus gnralement, les enjeux de la mutation numrique devraient tre pris en compte dans les dispositifs de soutien aux librairies dont la ministre de la culture et la communication a annonc le renforcement le 25 mars 2013, notamment travers une intervention de lIFCIC (cf. encadr). Le plan de soutien aux librairies et le rle de lIFCIC
La ministre de la culture et de la communication a annonc le 25 mars 2013 un plan de soutien aux librairies, qui repose sur plusieurs axes dintervention dont deux sont susceptible de mobiliser lIFCIC : - le renforcement des aides la transmission. Dans un contexte dacclration des dparts la retraite, les cdants pourraient tre tents de rpondre favorablement des offres manant dautres secteurs dactivit, plus rentables (prt--porter, pharmacie). Quand aux acqureurs potentiels, parmi lesquels des employs des librairies, leurs apports seront vraisemblablement limits et ils devront avoir recours au crdit bancaire. La ministre a annonc que le dispositif daide la transmission des librairies gr par lADELC serait renforc. En complment, le fonds de garantie de lIFCIC pourrait tre mobilis, moyennant un accroissement du taux de garantie (de 50% 70%) et un abondement du fonds hauteur de 2 5 M. Selon lIFCIC, une dotation de 2M permettrait de soutenir une vingtaine doprations de transmission impliquant un crdit de 1M (ce qui correspond des fonds de commerce dont le chiffre daffaires slve 4 ou 5 M). - la cration dun fonds davance de trsorerie : le rapport Soutenir la librairie pour consolider lensemble de la chane du livre : une exigence et une responsabilit partage (mars 2012) avait identifi une carence de march dans ce domaine : il est plus difficile de trouver les appuis financiers ncessaires lorsquil sagit de faire face aux -coups conjoncturels, qui peuvent avoir des consquences trs lourdes et qui sont un des lments essentiels du modle conomique de la librairie. Les tensions structurelles sur la trsorerie sont telles, en raison de la sous-capitalisation de la plupart des librairies, quune difficult conjoncturelle peut mettre lentreprise en pril grave . La ministre a annonc la cration dun fonds de trsorerie dot de 5M, ce qui permettrait de prter 15 000 un peu plus de 300 libraires. Ce fonds pourrait tre log lIFCIC, qui gre des dispositifs similaires pour les industries musicales et la mode. Linstruction des dossiers pourrait tre ralise en partenariat avec le CNL et lADELC.
2.3
M OBILISER
LES
SOFICA
POUR DVELOPPER LA
VD
Le dispositif des SOFICA (socits anonymes agres qui ont pour activit exclusive le financement en capital duvres cinmatographiques ou audiovisuelles), cr en 1985, permet, en contrepartie dun avantage fiscal, de mobiliser lpargne prive vers le financement de la production cinmatographique. Les contribuables domicilis en France bnficient dune rduction dimpt au titre des souscriptions en numraires, ralises entre le 1er janvier 2006 et le 13, 31 dcembre 2014 au capital initial ou aux augmentations de capital des SOFICA. La rduction dimpt sapplique aux sommes effectivement verses dans la limite de 25 % du revenu net global et de 18 000 ; elle est gale 30 %
12
Cf. les applications dveloppes grce aux API de Spotify ou Deezer, permettant de visualiser les paroles, dtre inform sur les concerts venir, de dcouvrir de artistes similaires, de naviguer dans la discographie d'un groupe ou d'un label, etc. Le dispositif a t reconduit pour une dure supplmentaire de trois ans soit jusquau 31 dcembre 2014 par larticle 9 de la loi de finances pour 2012
13
140
Fiche A-8
des sommes verses, mais ce taux est port 36 % lorsque la socit sengage raliser au moins 10 % de ses investissements dans des socits de ralisation avant le 31 dcembre de lanne suivant celle de la souscription. Le principal avantage des SOFICA est li lavantage fiscal et non pas au rendement attendu sur linvestissement ralis. En 2011, ce dispositif a permis le cofinancement de 153 uvres cinmatographiques ou audiovisuelles, pour un montant total denviron 57 M. Le rapport de lInspection gnrale des finances consacr aux niches fiscales a soulign leffet de levier de ce dispositif et sa contribution la prservation de la production indpendante. Toutefois, dans le cadre de la stratgie gnrale de rsorption des niches fiscales, lavantage fiscal associ aux SOFICA a t progressivement rduit, passant de 40% 30% pour le taux normal et de 48 36% pour le taux major, faisant donc perdre au dispositif une partie de son attractivit. De fait, pour la premire fois depuis leur cration, lintgralit des missions de SOFICA na pas t souscrite en 2012. Les SOFICA pourraient tre mobilises pour soutenir le dveloppement de loffre numrique. Les diteurs VD proposent rarement des minima garantis aux producteurs de films car un tel risque financier est difficile assumer dans un secteur en mutation rapide et dont la rentabilit est encore faible. De ce fait, la VD contribue peu au prfinancement des films, alors que les plans de prfinancements sont de plus en plus complexes monter en raison de la fragilisation des acteurs historiques (vido physique, chanes de tlvision). Au final, ce 14 contexte savre dfavorable au financement des films avec un budget moyen, parfois appels films du milieu , qui participent de la diversit culturelle. Il est propos dencourager les SOFICA investir dans la production de films en contrepartie dune participation aux 15 seules recettes de VD . Cela reprsenterait pour les producteurs lquivalent de minimas garantis par la VD, sans que les diteurs de VD naient effectivement supporter ce risque. In fine, cest la SOFICA qui supporterait le risque li lexploitation en VD, qui est actuellement considr comme tant plus lev. En contrepartie de ce risque, lavantage fiscal devrait tre major pour que le dispositif soit suffisamment incitatif. Par exemple, les SOFICA qui acceptent de consacrer au moins 5% de leurs investissements ce mode dintervention pourraient bnficier dun taux major de 43%. Le cot budgtaire dune telle mesure est valu 4 M pour une utilisation par lensemble des SOFICA. La structure des avantages fiscaux lis la souscription des SOFICA comporterait ainsi trois tages : 30% (taux normal) ; 36% (socits sengageant raliser au moins 10 % de leurs investissements dans des socits de ralisation) ; 43% (socits sengageant consacrer au moins 5% de leurs investissements des financements rcuprables sur les seules recettes de VD). Au final, cette mesure permettrait aux diteurs de VD de participer (indirectement) au prfinancement des films, de 16 bnficier dun mandat exclusif dexploitation , tout en dgageant des marges de manuvre pour financer le marketing et lditorialisation, indispensables pour faire mieux connatre une offre encore trop peu visible aux yeux du grand public. Elle rassurerait les producteurs lgard dun mode dexploitation qui continue faire lobjet dune certaine mfiance, dans la mesure o il ne contribue presque jamais, la diffrence des autres modes dexploitation, au prfinancement des films. Elle contribuerait prserver lattractivit des SOFICA, dont la contribution la production cinmatographique nest plus dmontrer.
14 15 16
Cf. les dbats des assises du cinma du 23 janvier 2013. En rgle gnrale, les SOFICA exigent des contreparties sur lensemble des couloirs dexploitation des films.
Lditeur VD peut placer le film sur autant de plateformes quil le souhaite : le mandat exclusif dexploitation ne se traduit pas ncessairement par une exclusivit de distribution.
141
Fiche A-8
Propositions 13.Dfendre auprs des instances europennes linclusion des aides la diffusion et la distribution (et plus particulirement les aides aux services culturels numriques) dans les aides la promotion de la culture. 14.Adosser lIFCIC la BPI (signature dune convention cadre) et renforcer la place du numrique dans ses interventions, en encourageant les cofinancements avec les guichets sectoriels (CNC, CNL, fonds daide la presse) et en mobilisant, le cas chant les ressources du compte de soutien la transition numrique. Dans ce cadre, soutenir la transition numrique des industries culturelles (musique et jeu vido notamment) et le dveloppement de services numriques innovants et ditorialiss (notamment ceux associant les mdiateurs culturels publics et privs). 15.Mobiliser les SOFICA au service du dveloppement de la vido la demande en les encourageant, par un avantage fiscal major, investir dans la production de films en contrepartie dune participation aux seules recettes de VD.
142
Fiche A-9
A-9. L A RGULATION
DE L OFFRE CULTURELLE NUMRIQUE
La rgulation de loffre culturelle numrique trouve sa justification dans lenjeu que reprsente, pour laccs des publics aux uvres et pour la diversit culturelle, lexistence dun tissu de services en lignes indpendants et divers dans leurs modles ditoriaux, techniques et conomiques. Alors que technologies, mdias et contenus convergent et que l'absence d'un cadre rglementaire fort conforte le dveloppement d'un oligopole 1 de multinationales , la protection de la diversit culturelle rpond un imprieux motif dintrt gnral, consacr par la convention de l'UNESCO du 20 octobre 2005, ainsi que par les traits et la jurisprudence 2 europenne . Si la rgulation de la distribution de biens et de services culturels dmatrialiss doit tre amliore, elle ne doit ni porter une atteinte disproportionne la libert de cration et la libert dentreprendre, ni freiner linnovation, moteur de la croissance numrique. Au demeurant, lunivers de la distribution de bien culturels matriels est lui-mme rgul de manire diffrencie selon les secteurs. Le principe dun prix unique a par exemple t mis en uvre dans le secteur du livre uniquement.
UN
CADRE RGLEMENTAIRE MAL ADAPT LA RGULATION DES SERVICES
CULTURELS NUMRIQUES
1.1
L ES
SERVICES CULTURELS NUMRIQUES , UNE NOTION IGNORE DU DROIT POSITIF
La spcificit des services culturels en ligne nest pas reconnue ce jour, ni par la rglementation nationale, ni par celle de l'Union europenne - l'exception, partielle toutefois, des services de mdias audiovisuels. Leur primtre reste prciser : faut-il y inclure des services semi-linaires ou des services mlant en ligne et horsligne ? Jusqu quels secteurs le primtre de la culture stend-il ? La mise en place dun cadre rglementaire unique parat complexe, compte tenu du nombre et de la varit des services existants. Au regard du droit de lUnion europenne, les services culturels en ligne sont des services, relevant ce titre de 3 4 la directive Services , et, plus particulirement, des services de la socit de linformation , relevant de la directive Commerce lectronique (les services audiovisuels font exception, puisquils ne relvent pas de la directive Services mais de la directive SMA). Ces deux directives indiquent, dans leur premier article, quelles ne portent pas atteinte aux mesures prises au niveau communautaire ou national, dans le respect du droit
1 2
Rsolution europenne tendant garantir la diversit culturelle lre numrique, Snat, 19 juillet 2011.
CJCE, 5 mars 2009, UTECA, aff. C-222/07. La Cour, qui devait se prononcer sur des mesures visant protger leurs langues officielles en Espagne, a, pour la premire fois, rfrence la Convention de lUNESCO sur la diversit culturelle, invoquant une raison imprieuse dintrt gnral.
3
Directive 2006/123/CE du Parlement europen et du Conseil, du 12 dcembre 2006, relative aux services dans le march intrieur.
Un service de la socit de l'information est un "service prest normalement contre rmunration, distance par voie lectronique et la demande individuelle d'un destinataire de services" (directive 98/34/CE, article 1er).
143
Fiche A-9
communautaire, pour promouvoir la diversit culturelle et le pluralisme des mdias. Les tats conservent donc une marge dapprciation importante dans la dfinition de leurs politiques culturelles nationales. Par ailleurs, la distribution des services culturels numriques ne sinscrit dans aucun cadre de rgulation clairement identifi. La distribution est, dans lensemble, une notion trs peu aborde dans le cadre communautaire.
1.2
U NE
RGULATION CIRCONSCRITES AUX SERVICES AUDIOVISUELS
Dans ce cadre gnral relativement flou, laudiovisuel, qui a toujours t le secteur culturel le plus rglement, 5 fait exception. Comme lcrit Mme Petra Kammerevert dans son projet de rapport sur la tlvision connecte , tous les tats membres attachent aux offres linaires des radiodiffuseurs publics et privs () une grande importance politique et socitale, qui est protge par la loi dans de nombreux pays. En France, la rglementation de laudiovisuel est un terrain privilgi pour la mise en uvre de lexception culturelle. La plateforme hertzienne terrestre prsente de fortes barrires lentre (raret de la ressource, protection contre les capitaux extracommunautaires) qui sont maintenues en contrepartie de la contribution des services autoriss au financement de lexception culturelle franaise. (...) Cest la seule plateforme qui permet aux pouvoirs publics de mettre en uvre une rgulation () au service dune stratgie culturelle, 6 industrielle, et de lamnagement du territoire .
1.2.1 L E CADRE COMMUNAUTAIRE

Le cadre communautaire de la rgulation audiovisuelle a t pos la fin des annes 1980 avec la directive 89/552/CEE Tlvision sans frontires (TVSF). Face au dveloppement de services non linaires, non couverts par la directive, et en vue de crer les conditions d'une concurrence quitable entre ces diffrents services, la directive TVSF a t complte par la directive 2007/65/CE du 11 dcembre 2007 relative aux Services de mdias audiovisuels (SMA). Le choix a t fait darticuler cette directive autour de la notion de services de mdias audiovisuels, une catgorie qui recouvre la fois les services linaires, ou missions tlvises, et les services non linaires, ou la 7 demande (SMAD) que sont les services de tlvision de rattrapage et de vido la demande. Intgrer les services la demande dans le cadre rglementaire a permis dobtenir que lEurope reconnaisse la double nature, conomique et culturelle, de ces services. Grce aux efforts de certains tats membres,
Projet de rapport sur la tlvision hybride (tlvision connecte), 2012/2300(INI), Commission de la culture et de l'ducation, Parlement europen, 2013.
Rapport sur lavenir de la plateforme TNT, CSA, janvier 2013. En 2011, les groupes audiovisuels qui dtenaient une ou plusieurs autorisations dmettre en TNT reprsentaient plus de 96 % des dpenses relles dclares en faveur des uvres audiovisuelles et environ 84 % des investissements dclars au titre de la contribution la production duvres cinmatographiques europennes (les chanes gratuites assurant 31 % des investissements cinmatographiques totaux des services audiovisuels). Un SMAD est dfini comme un service de mdias audiovisuels fourni par un fournisseur de services de mdias pour le visionnage de programmes au moment choisi par lutilisateur et sur demande individuelle sur la base dun catalogue de programmes slectionns par le fournisseur de services de mdias.
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Fiche A-9
regroups derrire la France, la directive SMA autorise les tats membres imposer aux SMAD des obligations 8 destines protger la diversit culturelle , sans toutefois fixer elle-mme de quotas particuliers. En effet, si la Commission a reconnu les enjeux culturels vhiculs par la diffusion des SMAD, elle nest pas alle au bout de la logique qui a prvalu la rvision de la directive TVSF et a maintenu une distinction dans la rgulation des services linaires et non linaires. Selon la Commission, dans la mesure o les consommateurs ont une matrise beaucoup plus importante des services non linaires, leur rgulation a vocation tre moins stricte, quand bien mme la frontire entre linaire et non-linaire devient toujours plus floue.
1.2.2 L E DCRET SMAD

Dans le cadre juridique franais, fix par la loi du 30 septembre 1986 sur la libert de communication, les services la demande ont ainsi bascul de la communication au public en ligne la communication audiovisuelle et sont entrs dans le champ de comptence du Conseil suprieur de laudiovisuel (CSA). Le dispositif autoris par larticle 13 a t mis en uvre par la France dans le cadre du dcret n 2010-1379 du 12 novembre 2010, dit dcret SMAD, qui a fix les rgles pour les SMAD en matire de contribution la production cinmatographique et audiovisuelle, dexposition des uvres, et de communications commerciales. Par la suite, le CSA a aussi adopt une dlibration relative la protection du jeune public, la dontologie et 9 laccessibilit des programmes sur les SMAD . Pour lanne 2011, 41 socits ditant des services soumis au dcret ont dclar 111 SMAD. Seuls trois services 10 ont dclar avoir dpass le seuil de 10 M de chiffre d'affaires annuel net en 2010 . La majorit des services (environ 70 %) dclarent respecter les obligations dexposition duvres. Le primtre des SMAD manque parfois de clart. Le CSA a t confront plusieurs difficults dans l'application du dcret, notamment lgard des services qui proposent plusieurs modes de commercialisation, mlant tlvision de rattrapage et VD gratuite ou VD payante et gratuite, ou encore des services dclins sur plusieurs supports proposant des catalogues diffrents selon le support. Lapplication du dcret SMAD aux services proposant un tlchargement dfinitif des uvres (EST) reste dbattue. En outre, la question de la prise en compte des contenus diffuss sur les sites de partage de vido a t souleve loccasion de linstruction des dclarations des diteurs. Enfin, la rgulation des SMAD intervient a posteriori. Les SMAD nont pas dobligation de dclaration de leur activit. Ils sont seulement tenus de rendre compte deux-mmes, la fin de chaque anne, du respect de leurs obligations auprs du CSA. Dans le cadre du contrle quil doit exercer, le CSA a rencontr des difficults pour recenser les SMAD et pour obtenir des informations prcises, notamment en termes financiers. Linstauration dune obligation de dclaration des services, en pratique nombreux, de nature et de taille diverses, auprs du CSA, serait de nature amliorer la situation. Toutefois, afin de ne pas rendre le dispositif trop contraignant, ni irraliste, il conviendrait de prvoir un seuil de dclenchement li au chiffre daffaires.
Article 13 : Les tats membres veillent ce que les services de mdias audiovisuels la demande fournis par des fournisseurs de services de mdias relevant de leur comptence promeuvent, lorsque cela est ralisable et par des moyens appropris, la production duvres europennes ainsi que laccs ces dernires. Cette promotion pourrait notamment se traduire par la contribution financire apporte par ces services la production duvres europennes et lacquisition de droits pour ces uvres, ou la part et/ou la place importante rserve aux uvres europennes dans le catalogue de programmes proposs par le service de mdias audiovisuels la demande.
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Dlibration du 20 dcembre 2011. La dlibration dfinit 5 catgories de SMAD et met en place une signaltique. Canal Play VOD (Canal +), Vido la demande d'Orange (Orange France) et Club vido (SFR).
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Fiche A-9
Les obligations du dcret SMAD

1. Obligations de contribution la production duvres audiovisuelles et cinmatographiques Le dcret SMAD exige une contribution financire la production de la part des diteurs de SMAD ralisant un chiffre daffaires annuel net suprieur 10 M et proposant annuellement au moins dix uvres audiovisuelles ou dix uvres cinmatographiques (autres que programmes pornographiques ou dincitation la violence). Les services de VD payante l'acte affectent au moins 15 % du CA annuel net de l'exercice prcdent au dveloppement de la production d'uvres audiovisuelles europennes, dont 12 % des dpenses contribuant au dveloppement de la production d'uvres audiovisuelles d'expression originale franaise. Les services de VD par abonnement sont soumis des taux diffrents en fonction du dlai de diffusion des uvres cinmatographiques aprs leur sortie en salle : 26 % et 22 % lorsqu'ils proposent annuellement au moins dix films dans un dlai infrieur 22 mois aprs leur sortie en salles en France ; 21 % et 17 % lorsqu'ils proposent annuellement au moins dix 11 films dans un dlai compris entre 22 et 36 mois aprs leur sortie en salles en France ; 15 % et 12 % dans les autres cas . Les recettes issues des services de tlvision rattrapage sont incluses dans lassiette de contribution des services de tlvision dont ils sont issus. La contribution est investie dans la production d'uvres cinmatographiques et audiovisuelles (sauf pornographiques ou incitant la violence), en proportion des parts reprsentes par chacun de ces deux genres d'uvres dans le tlchargement ou le visionnage total des uvres par les utilisateurs du service au cours de l'exercice prcdent. Sont pris en compte, dans les dpenses contribuant au dveloppement de la production, les achats de droits d'exploitation et l'investissement en parts de producteur. 2. Obligations dexposition des uvres des uvres audiovisuelles et cinmatographiques Le dcret impose des obligations dexposition des uvres audiovisuelles et cinmatographiques aux diteurs de SMAD proposant annuellement au moins 20 uvres audiovisuelles ou 20 uvres cinmatographiques : - Ces diteurs doivent rserver, dans le nombre total d'uvres cinmatographiques et audiovisuelles mises disposition du public, une part au moins gale 60 % pour les uvres europennes et 40 % pour les uvres d'expression originale franaise. Toutefois ces proportions sont, pendant une dure de trois ans compter de leur premire application aux services, fixes respectivement 50 % et 35 %. - Sur leur page d'accueil, les diteurs rservent une proportion substantielle des uvres des uvres europennes ou d'expression originale franaise, notamment par l'exposition de visuels et la mise disposition de bandes annonces.
1.3
U NE
RGULATION AUDIOVISUELLE MAL ADAPTE AUX ENJEUX DU NUMRIQUE
Le cadre rglementaire pos par la directive SMA ne permet pas dapprhender correctement les nouvelles formes de diffusion des uvres audiovisuelles. La Commission devrait se pencher sur lavenir de la directive SMA ds le dbut de la prochaine mandature, en 2015. Les autorits franaises gagneraient soutenir le principe dune rvision et faire part, sans attendre, de leurs priorits.
1.3.1 C HAMP MATRIEL : LE PRIMTRE DES SERVICES AUDIOVISUELS EN LIGNE

La transition vers la tlvision connecte implique de moderniser le cadre de la rgulation , en dfinissant plus prcisment le rle et le statut de chacun des acteurs impliqus dans la diffusion de contenus audiovisuels, alors que se trouvent dsormais runis sur un seul et mme cran des services soumis des niveaux de
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12
Le dernier accord interprofessionnel sur la chronologie des mdias (voir fiche A-5) na autoris que le troisime cas.
COM/2012/0203 final, Premier rapport de la Commission au Parlement europen, au Conseil, au Comit conomique et social europen et au Comit des rgions relatif l'application de la directive 2010/13/UE (SMA).
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Fiche A-9
rgulation trs contrasts : des services de mdias audiovisuels linaires ; des services de mdias audiovisuels non linaires ; des services audiovisuels soumis d'autres rglementations europennes ; des services de mdias soumis aucune rglementation europenne ; des services dont la nature reste controverse. La directive SMA sapplique aux fournisseurs de services de mdias audiovisuels, cest--dire aux personnes physiques ou morales qui assument la responsabilit ditoriale du choix du contenu audiovisuel du service et qui dterminent la manire dont il est organis. La responsabilit ditoriale consiste en lexercice dun contrle effectif tant sur la slection des programmes que sur leur organisation, soit sur une grille chronologique, dans le cas dmissions tlvises, soit sur un catalogue, dans le cas de services de mdias audiovisuels la demande. Les tats membres peuvent prciser certains aspects de la dfinition de la responsabilit ditoriale, notamment la notion de contrle effectif", mais sans prjudice des exonrations de responsabilit prvues par la directive Commerce lectronique, notamment en faveur des hbergeurs. La dfinition du fournisseur de services de mdias doit exclure les personnes physiques ou morales qui ne font que diffuser des programmes dont la responsabilit ditoriale incombe des tiers . Il s'agit en particulier d'exclure "les activits dont la vocation premire nest pas conomique et qui ne sont pas en concurrence avec la radiodiffusion tlvisuelle, comme les sites web privs et les services qui consistent fournir ou diffuser du contenu audiovisuel cr par des utilisateurs privs des fins de partage et dchange au sein de communauts dintrt" (considrant 21). Or, une part importante des enjeux de la rgulation concerne aujourdhui ces hbergeurs . En effet, les plateformes de vido communautaires sapparentent de plus en plus des mdias de masse, disposant dune audience importante et appele crotre encore avec la multiplication et la diversification des dispositifs daccs (smartphones, tablettes, consoles, tlviseurs connectables,...). Leur fonction originelle dhbergeur pour des contenus produits par des particuliers ( user generated contents ) s'est enrichie d'une forme dditorialisation des contenus disponibles, par la cration despaces thmatiques (chanes) et par la mise en place de moteurs de suggestions adapts aux gots et aux habitudes de chaque utilisateur. Les outils mis en place reposent sur des algorithmes et les procdures sont totalement automatises. En labsence dintervention humaine, les plateformes considrent qu'aucune responsabilit ditoriale ne saurait leur tre impute. La jurisprudence franaise et europenne a, plusieurs reprises, confirm cette 13 interprtation . Pourtant, quand bien mme l'ditorialisation serait exclusivement le fruit de mthodes 14 automatises , la mise au point de ces algorithmes repose lvidence sur une intervention humaine, et une mise jour frquente des algorithmes aboutirait des effets similaires ceux d'une intervention "manuelle". Il nest donc pas certain que lopposition entre intervention humaine et algorithme automatique soit pleinement pertinente. Il ne serait pas illogique de considrer que la mise en avant, parmi lensemble des contenus hbergs, de tel ou tel contenu, constitue en soi une forme dditorialisation, quelle soit fonde sur ou non sur une intervention humaine. Cette modification concernerait uniquement la rglementation SMA et ne remettrait nullement en cause la responsabilit limite des hbergeurs rgie par la directive Commerce lectronique .
La plupart de ces dcisions ne concernent pas le champ dapplication de la directive SMA ou de la loi de 1986 et du dcret SMAD, mais celui de la directive commerce lectronique et de la loi pour la confiance dans lconomie numrique (LCEN). Malgr les dispositions de la directive SMA visant tablir un lien avec la directive commerce lectronique, larticulation de ces deux corpus de normes reste incertaine.
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Dailymotion concde agir en tant qu'diteur sur certains espaces de son site, lorsquil fait le choix de crer des slections par exemple. Lors de son audition, son directeur gnral voquait aussi une dition manuelle de la page d'accueil du site, une pratique cependant abandonne dbut 2013.
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Fiche A-9
Par ailleurs, les plateformes diffusent de plus en plus de contenus professionnels dans le cadre de partenariats 15 avec des fournisseurs de contenus . Si elles rcusent l aussi toute responsabilit ditoriale, il parat plus difficile de limiter leur responsabilit celle d'un prestataire technique, alors que ces activits s'apparentent fortement la distribution de services audiovisuels, une activit identifie par la loi de 1986, mais encore largement ignore en droit europen. Dans le cadre d'une rvision de la directive SMA, il paratrait essentiel de dfinir l'activit de distributeur, en articulation avec celle d'diteur, voire avec celle d'hbergeur.
1.3.2 C HAMP GOGRAPHIQUE : LE PRINCIPE DU PAYS D ' ORIGINE

Le principe du pays dorigine, au cur de la directive SMA, dispose quun diteur de services en ligne relve, pour lensemble des services quil propose, de la comptence de ltat membre dans lequel sont prises les dcisions relaves la programmaon et dans lequel son sige social eecf est tabli. Il est le pendant du principe de libert de rception, qui permet aux entreprises souhaitant sadresser au march europen de sinstaller dans le pays de leur choix. Aucune infrastructure locale nest en eet ncessaire pour assurer la rcepon dun service spcique sur un territoire donn. Le principe, qui a t pos l'origine de la directive TVSF en 1989, lorsque celle-ci ne rglementait que des services de tlvision diffuss par voie hertzienne terrestre, par le satellite ou le cble, visait permettre des conomies d'chelle et acclrer l'intgration du march de l'audiovisuel l'chelle europenne. Le principe du pays dorigine cre une asymtrie de rgulation entre les diteurs de services sadressant aux mmes publics, qui vient sajouter aux asymtries fiscales (cf. fiche A-7). Les pouvoirs publics naonaux, priv de la possibilit dagir sur un acteur install dans un autre tat membre et visant leurs administrs, perdent la matrise de la rgulation du secteur audiovisuel. La dlocalisation, particulirement aise sagissant de services dmatrialiss, permet aux diteurs de services doprer une forme de forum shopping en se tournant vers 16 les pays les moins contraignants dun point de vue rglementaire ou fiscal . Il en dcoule un risque dharmonisation par le bas des dispositifs nationaux de rgulation. En pratique, les grands acteurs extracommunautaires (Google, Amazon, Apple), disposant des ressources suffisantes pour choisir librement leur pays dimplantation, sont les principaux bnficiaires du principe du pays dorigine. Fin 2010, 14 tats membres avaient reproduit les termes de la directive sans imposer d'obligations concrtes. Dans les autres Etats, les obligations sont trs variables17 : quotas dexposition duvres europennes (50 % en Autriche, 30 % en Espagne, 20 % en Italie, 10 % en Rpublique tchque) ; obligation de mise en avant duvres europennes en recourant des encarts publicitaires, des onglets spcifiques, des articles de magazines ou des missions promotionnelles, ainsi qu'en signalant les uvres de manire approprie ou en indiquant leurs pays d'origine (Communaut franaise de Belgique, Bulgarie, Autriche) ; obligations de contribuer au financement duvres europennes (Communaut franaise de Belgique, Rpublique tchque, Espagne et Italie, respectivement concurrence de 2,2 %, au moins 1 % et 5 % du chiffre d'affaires). La directive SMA permet, certes, aux Etats membres dadopter des dispositifs anti-contournement, mais uniquement dans le domaine des services linaires (tlvision). La France a fait le choix de se doter dun
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On peut voquer la tlvision de rattrapage (ex : laccord entre Dailymotion et Pluzz), les clips vido (ex : Youtube - Vevo) ou la VD (ex : openVoD de Dailymotion).
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LObservatoire europen de laudiovisuel dnombrait en 2012 six services VD tablis ltranger sadressant au public franais ; a contrario, 14 services tablis sur le territoire du Royaume-Uni sadressent principalement des publics dautres pays contre 10 visant le public britannique. Le Luxembourg accueille 51 services de VD ciblant le public dautres pays contre un seul vocation nationale
Source : Premier rapport de la Commission europenne relatif l'application des articles 13, 16 et 17 de la directive 2010/13/UE au cours de la priode 2009-2010.
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Fiche A-9
dispositif anti-contournement applicable galement aux SMAD (cf. encadr). Cependant, ces rgles noffrent quune protection fragile contre les tentatives de contournement de la rglementation franaise. Le dispositif anti-contournement du dcret SMAD
Ce dispositif, prvu par larticle 43-10 de la loi du 30 septembre 1986 et par le dcret dapplication du 17 dcembre 2010, sapplique aux services de tlvision et aux SMAD qui viseraient principalement le public franais mais se seraient tablis sur le territoire dun autre tat membre dans le but dchapper lapplication de la rglementation franaise. Ce dispositif na pas trouv sappliquer jusquici et la complexit de sa mise en uvre, souligne par le SEVAD lors de son audition, laisse douter quil puisse sappliquer un jour. En outre, la Commission europenne a mis des doutes sur lextension aux SMAD dun dispositif anti-contournement que la directive SMA ne prvoit, en son article 3, qu lgard des services de tlvision. Enfin, les mesures que sont susceptibles de prendre les pouvoirs publics franais au terme de la procdure anti-contournement concernent lensemble des domaines rguls, alors que le droit europen ne vise que les rgles dintrt public gnral. Sans se prononcer sur la conformit du dispositif mis en place par la France, la Commission a indiqu, dans un courrier dat du 28 janvier 2013, quelle ny prendrait pas part.
Lopportunit dune actualisation de la directive SMA devrait donc tre saisie pour envisager de faire reposer la comptence dun tat membre non pas sur le principe du pays dorigine du fournisseur dun service de mdias audiovisuel, mais sur le principe du pays de destination de ce service. Il pourrait tre envisag de consacrer une notion dtablissement du service , distincte de ltablissement du fournisseur (sige social, effectifs). Cette notion existe dj dans le dispositif anti-contournement mis en place par la France ; la directive SMA lvoque implicitement dans son considrant 41 en se donnant notamment pour objet de rgler les situations dans lesquelles une chane est entirement ou principalement destine au territoire dun autre tat membre que son pays dorigine. La dtermination du pays dtablissement du service pourrait reposer sur des critres objectifs, 18 que les instances communautaires ont dj commenc dicter : origine des recettes publicitaires, langue du service, public cibl par les communications commerciales ou les programmes... Le principe du pays de desnaon ne serait donc pas contraire la libre prestaon de service au sein de lUnion et ne sopposerait pas la libert dtablissement : un fournisseur de services resterait libre de sinstaller dans nimporte quel tat membre de lUnion et de proposer des services adaptes au public de chaque pays de desnaon. Ces services devraient nanmoins, dans chaque pays, respecter la rglementaon locale relave la diversit culturelle, au pluralisme des medias ou encore la protecon des mineurs. Ce renversement du principe prvalant depuis l'origine de la directive TVSF procderait de la mme logique er que la rforme des rgles de territorialisation de la TVA qui entrera en vigueur au 1 janvier 2015. Largument selon lequel la rgle du "pays de destination" serait complexe mettre en uvre, ds lors quelle obligerait les entreprises adapter leurs services 27 rglementations diffrentes, nest pas pleinement convaincant. Si largument semble recevable concernant les services de tlvision diffuss par satellite dans toute lUnion europenne, les services prests sur Internet sont dores et dj frquemment diffrencis en fonction des territoires nationaux, pour des questions de gots du public, de langue et de droits ; ds lors, on peut considrer que l'investissement faire pour se conformer un droit national resterait trs modeste, rapport l'investissement total que fait l'entreprise lorsqu'elle entreprend d'investir un nouveau march national (tudes marketing, acquisition de catalogues de droits, laboration ditoriale d'une offre adapte).
Lorsquun tat membre value () si la diffusion par un fournisseur de services de mdias tabli dans un autre tat membre est entirement ou principalement destine son territoire, il peut se fonder sur des indices tels que lorigine des recettes publicitaires tlvisuelles et/ou dabonnement, la langue principale du service ou lexistence de programmes ou de communications commerciales visant spcifiquement le public de ltat membre de rception (considrant 42).
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Fiche A-9
Une telle volution ncessiterait un effort de conviction particulier auprs de la Commission europenne, qui semble pour linstant ne lenvisager qu lgard de fournisseurs de services extracommunautaires ou ne disposant pas deffectifs importants sur le sol europen.
M ODERNISER LA RGULATION
Sans attendre une ventuelle rvision de la directive SMA, une modernisation des mcanismes de rgulation de loffre culturelle numrique peut tre envisage.
2.1
P RINCIPES
2.1.1 A VANTAGER LES ACTEURS VERTUEUX

La concurrence entre acteurs rguls et non rguls fragilise les premiers et cre une pression en faveur dune harmonisation par le bas. La difficult dimposer tous les acteurs le mme niveau de rgulation doit conduire imaginer des solutions plus originales. Il sagit de renouveler les modes de rgulation pour en prserver lesprit, et de dfinir les instruments dune politique culturelle volontariste, sans mettre en danger la viabilit conomique des acteurs historiques ou plus rcents installs sur le territoire national. Aux yeux de la mission, la meilleure, si ce nest la seule, solution consiste compenser le dsavantage comptitif subi par les acteurs rguls, en leur accordant, en contrepartie, un certain nombre d'avantages sur les acteurs non rguls. Cette logique peut tre rapproche par exemple de celle de la dpute europenne Petra Kammerevert, lorsquelle propose quau sein des services audiovisuels, les services soumis, volontairement ou par la contrainte, aux rgles de la directive SMA se voient assurer une meilleure place sur les plateformes de distribution. Certains des acteurs auditionns par la mission, tel Nathanal Karmitz, ont voqu des pistes similaires.
2.1.2 U NE LOGIQUE DE VOLONTARIAT

Plutt que de soumettre lensemble des acteurs une rgulation de type rglementaire dont les limites ont t soulignes plus haut, la mission propose d'adopter, en complment du socle rglementaire, une approche fonde sur le volontariat, mieux adapte l'univers numrique. Ainsi, seuls les fournisseurs de services acceptant de prendre un certain nombre d'engagements bnficieraient en contrepartie des avantages prvus par la loi. Cette approche, cohrente avec celle retenue par la Commission d'une rglementation plus lgre pour les services non linaires que pour les services linaires, permet de mieux prendre en compte la diversit des situations et des acteurs impliqus. En outre, un tel mcanisme facultatif permet en partie d'chapper aux questions difficiles de territorialit et de primtre voques plus haut. Les services non tablis en France pourraient prtendre bnficier des mmes avantages s'ils acceptaient un niveau quivalent dengagements (le dispositif pourrait cependant tre limit aux acteurs tablis sur le territoire de lUnion europenne). En outre, ds lors quil reposerait sur le volontariat, le mcanisme pourrait sappliquer lensemble des oprateurs, indpendamment de leur qualification juridique (diteur, distributeur ou hbergeur). Enfin, une rgulation fonde sur le volontariat parat moins susceptible dtre considre comme une atteinte la libert dentreprendre.
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Fiche A-9
2.1.3 L' QUILIBRE DU CONVENTIONNEMENT

Ce mode de rgulation pourra tre encadr par la loi ou le dcret, afin de crer une correspondance systmatique entre certains niveaux d'engagements et certains avantages. Toutefois, une instance sera ncessaire pour juger de l'ligibilit des services candidats et encadrer le processus de slection. Assurer l'existence de plusieurs niveaux d'engagements s'inscrit dans la logique de souplesse souhaite, en proposant aux services un menu de rgulation dans lequel ils pourront faire leur choix. Certains aspects de la rgulation pourraient tre renvoys la ngociation entre les diteurs de services et l'instance de coordination. Le mcanisme pourrait se conclure par la signature d'une convention avec cette instance, qui aurait le pouvoir de contrler le respect des engagements et de sanctionner les manquements ventuels. Le mcanisme de conventionnement propos par la mission rejoint dans son esprit la co-rgulation propose par le Conseil suprieur de laudiovisuel dans ses contributions rcentes visant une adaptation de la 19 rgulation audiovisuelle , tout en sen loignant dans certaines de ses modalits. Afin dassurer, sur les sites de partages de vido en ligne, le respect de rgles de dontologie, d'thique des contenus et de prservation du pluralisme, le CSA promeut une forme d'autorgulation des sites, qui s'effectuerait en partenariat avec les autres acteurs concerns, notamment les associations familiales. Dans ce schma, le CSA pourrait fixer les grands principes, mettre en place un dispositif de "labellisation" pour identifier les sites adapts aux mineurs, et n'interviendrait qu'en cas d'chec de l'autorgulation. Si un tel dispositif parat pertinent lorsque les mesures proposes peuvent converger avec les intrts des services eux-mmes, son efficacit pour inciter des acteurs prendre des engagements conomiquement contraignants n'est pas vidente.
2.1.4 L E MAINTIEN D ' UN SOCLE RGLEMENTAIRE

Quelles que soient les limites du cadre rglementaire, il ne saurait tre question, comme le soulignaient les dirigeants dARTE lors de leur audition, de tirer prtexte des difficults rencontres par le rgulateur ou des ingalits subies par les acteurs installs en France pour harmoniser la rgulation par le bas. Dune part, il faut relativiser limpact ngatif quauraient pu avoir les dispositions du dcret SMAD sur les acteurs franais ce jour : les principales asymtries rsorber sont d'ordre fiscal. Dautre part, les motivations qui ont conduit la mise en place du cadre actuel gardent leur actualit et leur pertinence. Aussi, la piste de la voie rglementaire ne doit pas tre abandonne, mais poursuivie voire tendue, le cas chant, d'autres secteurs culturels. Le dispositif propos, loin dtre contradictoire avec la voie privilgie jusquici, lui est au contraire complmentaire. Le dcret SMAD pourra tre conu comme le socle de rgulation des services la demande. Certains acteurs, en nombre relativement limit, seraient amens prendre, dans le cadre du conventionnement, des engagements qui viendraient sajouter aux obligations du dcret SMAD.
2.1.5 U N MCANISME APPLICABLE TOUS LES SECTEURS CULTURELS

Le mcanisme propos (conventionnement volontaire associant engagements et avantages) est assez gnrique pour pouvoir s'tendre tous les secteurs culturels. L'enjeu principal de la rgulation, qui est de pouvoir mettre en uvre une rgulation en ligne, tout en prservant la viabilit conomique des services face des acteurs non rguls et des distributeurs puissants, est commun tous les secteurs culturels. Rien dans le droit de lUnion europenne ne semble sopposer un conventionnement des services culturels en ligne, plus encore s'il est facultatif et repose sur le volontariat.
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14 propositions issues des travaux de la Commission de suivi des usages de la tlvision connecte, dcembre 2012, et Contributiondu Conseil suprieur de laudiovisuel sur l'adaptation de la rgulation audiovisuelle, janvier 2013.
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Fiche A-9
2.2
M ODALITS
2.2.1 U N CONVENTIONNEMENT AVEC LE CSA

La mission propose de mettre en place un mcanisme de conventionnement destin tous les services culturels en ligne. Naturellement dsign pour exercer le rle de rgulateur pour laudiovisuel, le Conseil suprieur de laudiovisuel (CSA) pourrait, par souci de cohrence et defficacit, assumer cette fonction pour l'ensemble des services culturels en ligne. La logique du conventionnement est inhrente au fonctionnement du CSA, qui a pris lhabitude, dans ses relations avec les services linaires, de moduler les droits et obligations des chanes, notamment en fonction de leur chiffre daffaires, de leur audience et de leur format. Cette nouvelle modalit dintervention du CSA et son extension dautres secteurs que laudiovisuel ncessiterait une rvision de la loi de 1986, et justifierait probablement un changement de nom de cette autorit. Dans un souci de cohrence, il est propos de confier au CSA la mission d'observation des pratiques culturelles en ligne aujourdhui assume par lHADOPI, en lien avec les organismes sectoriels qui tudient, dans chaque domaine, ltat de loffre lgale et du march. La connaissance de loffre et des pratiques est en effet le socle indispensable dune rgulation efficace et adapte. Des niveaux varis dengagements et davantages devraient tre prvus, afin de composer une sorte de "menu de rgulation". Il conviendrait de prciser, autant que possible, la liste des engagements et des avantages possibles, ainsi que larticulation exacte entre les deux, au minimum en ce qui concerne les conditions doctroi des avantages susceptibles dtre attentatoires au jeu de la libre concurrence ou lexercice de la libert de commerce et dindustrie. Si une marge dapprciation et de ngociation doit tre laisse au rgulateur, il s'agit en effet de scuriser le dispositif au regard du droit de lUnion europenne.
2.2.2 E NGAGEMENTS
Plusieurs types dengagements de nature promouvoir la diversit culturelle pourraient tre pris par les services conventionns, en complment du socle rglementaire applicable aux SMAD : engagements dexposition de la cration europenne et d'expression originale franaise. Ils pourraient sinspirer des obligations dj mises en uvres par le dcret SMAD. Ainsi, les services de 20 musique en ligne pourraient mettre en uvres des quotas dexposition sur leur page daccueil . LESML envisageait dailleurs dinclure, dans le Code des usages quil promeut, des engagements en faveur de la diversit culturelle, mesurables travers des indicateurs chiffrs. De mme, un acteur comme Dailymotion pourrait souscrire un engagement d'exposition duvres exprime en pourcentage des uvres disponibles sur sa page d'accueil et parmi les suggestions proposes aprs le visionnage dun contenu. Indpendamment de la langue dexpression, des quotas de productions indpendantes ou de nouveaux talents pourraient tre envisags. Pour des services plus spcialiss, le caractre local ou rgional des contenus proposs pourrait tre pris en considration ; engagement de contribution au financement de la cration. Il pourrait sexprimer en pourcentage du chiffre daffaires, mais aussi sapprcier par les engagements qui seraient pris directement auprs
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On peut rappeler cet gard les obligations qui avaient t prvues dans le cadre de lopration Carte musique : Lorsque l'offre est principalement compose de musique de varit, les diteurs rservent, sur la page d'accueil de cette offre, une proportion substantielle des uvres, dont l'exposition est assure autrement que par la seule mention du titre, des uvres musicales d'expression franaise ou interprtes dans une langue rgionale en usage en France, notamment par l'exposition de visuels ou la mise disposition d'extraits (dcret n 2010-1267 du 25 octobre 2010).
152
Fiche A-9
dditeurs ou de producteurs ou de leurs organisations. Les dpenses affectes la numrisation prenne des uvres culturelles pourraient tre prises en compte pour le respect de cet engagement ; tarifs sociaux, gratuit et contribution loffre non marchande. Dans un souci de dmocratisation culturelle, les services rguls pourraient s'engager mettre en place des tarifs rduits pour des 21 publics spcifiques (tudiants, chmeurs, ...), voire proposer des formes de gratuit sur tout ou partie de leurs services, par exemple en permettant l'accs gratuit un film au choix par mois sur un service de VD. Les partenariats nous avec les bibliothques, les mdiathques, les coles et les universits pourraient galement tre pris en compte.
Cette numration nest pas limitative. Dautres engagements pourraient tre pris envers le rgulateur en matire de qualit et varit des contenus, de sauvegarde du pluralisme des courants dexpression socioculturels ou encore de protection de lenfance et de ladolescence. Louverture de la base de donnes aux dveloppeurs dapplications, la restitution des donnes dutilisation aux fournisseurs de contenus, ou encore ladoption de format ouverts et sans DRM pourrait galement tre prise en compte.
2.2.3 C ONTREPARTIES
Les services culturels numriques seront enclins souscrire des engagements contraignants si et seulement si des avantages significatifs leur sont accords en change. cet gard, plusieurs types de contreparties peuvent tre envisags : faciliter laccs aux aides. Les services conventionns, cest--dire ayant souscrit des engagements volontaires, pourraient bnficier dune forme de priorit dans laccs aux soutiens publics allous par les organismes sectoriels (CNC, CNL, FCM) ou transverses (IFCIC), ou dun relvement des taux et des plafonds daide. Les conditions prcises restent dfinir avec chacun des gestionnaires daides ; faciliter laccs au consommateur. La mission propose de garantir, tout ou partie des services conventionns, un accs aux offres des distributeurs de services dans des conditions quitables, raisonnables et non discriminatoires (cf. fiche A-10). Ces services seraient obligatoirement repris dans les outils de rfrencement du distributeur. Dans lhypothse o un mcanisme de signalisation serait mis en uvre en accord avec les moteurs de recherche, les services conventionns pourraient bnficier dune signaltique spcifique. Pour les plus vertueux , une priorit dans la gestion des dbits pourrait mme tre envisage, sous le contrle de lARCEP et dans le respect des rgles qui seront adoptes concernant la neutralit du net ; faciliter laccs aux uvres. Un amnagement de la chronologie des mdias (cf. fiche A-5) pourrait tre envisag pour les services de vido la demande les plus vertueux . Ils pourraient, par exemple, tre associs de manire prfrentielle aux exprimentations proposes, voire bnficier de dlais raccourcis (par exemple 3 mois au lieu 4 en VD, 22 mois au lieu de 36 mois en VD par abonnement). Pour tre effective, une telle mesure devrait tre inscrite dans laccord interprofessionnel ngoci sous lgide du CNC.
21
Pour une partie non ngligeable des usagers habitus au "piratage", la promesse dune offre gratuite est la seule mesure capable de les attirer vers des plateformes lgales, avec le projet de les convertir une consommation payante.
153
Fiche A-9
Propositions 16.Plaider pour une rvision de la directive SMA permettant den clarifier le champ matriel (redfinition de la responsabilit ditoriale , prise en compte de la distribution) et le champ gographique (application de la rgle du pays de destination, travers la notion dtablissement du service ). 17.Instaurer, sous lgide du CSA, un mcanisme de conventionnement, reposant sur un quilibre entre engagements volontaires (exposition de la diversit, financement de la cration, tarifs sociaux et contribution loffre non marchande) et avantages (en termes daccs aux aides, au consommateur et aux uvres). Etendre ce mcanisme de conventionnement lensemble des services culturels numriques, pour faire du CSA lautorit de rgulation des mdias audiovisuels et culturels, linaires et non linaires. 18.Confier au CSA la mission dobservation des pratiques culturelles en ligne.
154
Fiche A-10
A-10. D ISTRIBUTION ET ACCS L USAGER

Dans le mcanisme de rgulation des services culturels numriques propos par la mission (cf. fiche A-9), le plus important des avantages envisags, et probablement le plus difficile obtenir, est celui dun accs facilit au consommateur par l'ouverture des offres des distributeurs de services. Cette question se concentre aujourdhui sur laudiovisuel, et plus spcifiquement sur l'accs lcran du tlviseur, qui reste lcran principal du foyer pour laccs aux services audiovisuels. La suprmatie de la tlvision hertzienne est remise en cause : les modes de consommation des services audiovisuels se diversifient ; les terminaux shybrident, permettant la rception doffres linaires et non-linaires ; le tlviseur devient connectable, soit directement, soit par lintermdiaire dquipements tiers. Les diteurs de services historiques largissent leurs modles de distribution et sont confronts aux mmes difficults que les services audiovisuels nativement numriques, qui doivent se battre pour exister au milieu d'un ocan de services cherchant tous attirer l'attention du consommateur, tout en devant ngocier avec les gardiens d'accs ( gatekeepers ), qui peuvent les exclure arbitrairement du march. Toutefois, cette situation n'est pas propre l'audiovisuel. Les oprateurs de tlcommunications sont par exemple en mesure d'assurer une qualit de service pour les services qu'ils intgrent dans leurs offres gres et disposent, par consquent, d'un pouvoir de discrimination important sur les services candidats, notamment les services de vido et de musique, qui ont besoin dun dbit lev et stable pour garantir le confort de l'utilisateur. Les magasins d'applications, qui proposent des services relevant de tous les secteurs culturels, disposent galement dun pouvoir exorbitant. Apple se rserve par exemple le droit de refuser laccs son magasin (App Store) toute application, y compris celles qui rpondraient lensemble des exigences de son kit de dveloppement de logiciels. Cette facult discrtionnaire est notamment utilise pour exclure les applications proposant des solutions de paiement en ligne concurrentes de celle d'Apple. Ne pas tre rfrenc dans lApp Store est lourd de consquences pour un diteur de services, puisquApple reprsente 85 90 % du march des applications sur mobile. L'accs des services culturels numriques aux usagers doit tre protg, notamment en assurant que les fabricants de terminaux, gestionnaires de plateformes et exploitants de portail ne puissent exploiter leur position de gardien d'accs leur encontre de manire discriminatoire. Il ne servirait rien de mettre en uvre une rgulation renforce sur un certain nombre de services, en vue de promouvoir la diversit culturelle, si ces services n'avaient finalement aucune visibilit et n'atteignaient pas le public. Ces considrations imposent de mener une rflexion particulire sur le rle des distributeurs de service lheure du numrique et sur les obligations qui peuvent leur tre imposes.
L ES
OBLIGATIONS
DE
DIFFUSER
ET
DE
DISTRIBUER
EN
DROIT
DE
L UNION
EUROPENNE ET EN DROIT FRANAIS
1.1
L ES
OBLIGATIONS DE DIF FUSER EN DROIT DE L UNION EUROPENNE
La seule disposition communautaire encadrant la distribution de services culturels est larticle 31 de la directive Service universel . Cet article permet aux Etats dinstaurer des obligations de diffuser raisonnables pour la transmission de chanes de radio et de tlvision, ainsi que de leurs services complmentaires (guides lectroniques de programmes, sous-titrage, etc.). Ces obligations peuvent tre imposes aux entreprises qui fournissent des rseaux de communications lectroniques utiliss pour la diffusion publique des chanes de radio ou de tlvision, condition que ces rseaux soient utiliss comme un moyen principal pour recevoir des chanes de radio ou de 155
Fiche A-10
tlvision par un nombre significatif dutilisateurs. Les Etats qui font le choix d'utiliser l'article 31 sont dans l'obligation de dfinir clairement les objectifs dintrt gnral poursuivis. Les obligations de diffuser prvues par larticle sadressent uniquement aux oprateurs de rseaux, responsable du transport du signal (d'o le terme must-carry), et pas aux fournisseurs des contenus eux-mmes, ni leurs distributeurs. Le considrant 45 de la directive lindique expressment : Les services fournissant un contenu, tels qu'une offre de vente de contenus de radiodiffusion sonore ou de tlvision, ne sont pas couverts par le cadre rglementaire commun pour les rseaux et services de communications lectroniques. La jurisprudence de la Cour de justice de lUnion europenne (cf. encadr) est venue prciser la porte de cet article. Le must-carry dans la jurisprudence de la CJUE
L'affaire UPC c. Belgique : Saisie sur une disposition antrieure la mise en uvre de larticle 31, la Cour juge que la libre prestation de services, garantie par larticle 56 TFUE, nexclut pas des obligations de must-carry, lorsque, ncessaires et proportionnes, elles poursuivent un objectif dintrt gnral. En l'occurrence, lobjectif vis par le lgislateur belge (sauvegarde du caractre pluraliste et culturel des programmes tlvisuels) constitue bien, pour la Cour, un objectif dintrt gnral. La Cour rappelle quil ne suffit pas dnoncer de grands principes de politique gnrale pour dsigner les chanes mritant d'tre transportes : loctroi du bnfice de lobligation de diffuser une chane doit faire lobjet dune procdure transparente, reposant sur des critres objectifs et prciss lavance. En outre, loctroi du statut ne doit pas tre discriminatoire, cest--dire quil ne peut, ni en droit ni en fait, tre conditionn un tablissement de la chane sur le territoire de lEtat membre concern. Les exigences qui seraient non discriminatoires en droit mais plus faciles respecter par des chanes tablies sur le territoire national, doivent tre indispensables au regard de l'objectif d'intrt gnral poursuivi. L'affaire Commission europenne c. Belgique : La Cour condamne la Belgique aux dpens pour avoir mal transpos larticle 31. La rglementation belge limitait le bnfice de l'obligation de diffuser aux organismes non publics de radiodiffusion relevant des Communauts belges . Faute de prcisions sur le sens de cette condition, la Cour a jug qu'elle tait discriminatoire si elle impliquait, en droit ou en fait, un tablissement en Belgique. En outre, elle ne spcifiait pas prcisment les diffuseurs ligibles et ne rpondait donc pas au critre de transparence. L'affaire Kabel Deutschland c. NLM : Le Land de Basse-Saxe avait choisi les 32 chanes que pouvait transporter loprateur de cble Kabel Deutschland, en imposant un must-carry des chanes, publiques et prives, dj autorises tre diffuses sur le rseau terrestre et en slectionnant les chanes restantes. La Cour a jug que dfinir les chanes ligibles au must-carry en se rfrant aux chanes dj diffuses sur le rseau de la TNT suffisait pour rpondre aux exigences de prcision et de transparence de l'article 31. Il n'est pas ncessaire que le rgulateur restreigne le must-carry un nombre de services donn pour respecter l'article 31. Il peut prempter toutes les ressources du rseau et composer l'intgralit de l'offre de l'oprateur s'il le souhaite. La Cour renvoie cependant aux juridictions nationales la dcision de savoir si ces conditions sont raisonnables, notamment en ce qui concerne les consquences conomiques pour l'oprateur. Source : Must-carry : renaissance ou rforme , Nico van Eijk et Bart van der Sloot, IRIS -lus 2012-5
3 2 1
Larticle 31 ne vise que la diffusion de services audiovisuels linaires (radio et tlvision). Il nexiste pas de cadre juridique, en droit de lUnion europenne, pour la diffusion des services audio-visuels non-linaires ni, a fortiori, celle des services non audiovisuels.
Cour de justice de lUnion europenne, United Pan-Europe Communications Belgium SA et autres c. Etat belge, 13 dcembre 2007, C-250/06.
2 3
Cour de justice de lUnion europenne, Commission europenne c. Royaume de Belgique, 3 mars 2011, C-134/10.
Cour de justice de l'Union europenne, Jabel Deutschland Vertrieb und Service GmbH &Co. KG c. Niederschsische Landesmedienanstalt fr den privaten Rundfunk, 22 dcembre 2008, C-336-07.
156
Fiche A-10
1.2
L ES
OBLIGATIONS DE DISTRIBUER DANS L ' AUDIOVISUEL EN
F RANCE
La politique culturelle dans l'audiovisuel a donn naissance deux dispositifs, qui avantagent chacun un ensemble dacteurs de la tlvision en contrepartie de la rgulation laquelle ils sont soumis, en leur octroyant la fois une ressource rare (une "frquence") sur le mode de rception principal (la TNT) et un accs privilgi au tlspectateur dans les autres modes (satellite, cble, tlvision sur IP). Obligations des distributeurs de services dans la loi de 1986
Le distributeur de services de communication audiovisuelle compose et distribue son offre librement. Toutefois, il est tenu : - de dposer une dclaration pralable auprs du CSA, si loffre comprend des services de radio ou de tlvision (article 34). Les modalits sont fixes par le dcret n2005-1355 du 31 octobre 2005 relatif au rgime dclaratif des distributeurs de services de communication audiovisuelle et la mise disposition du public des services dinitiative locale ; - de reprendre les chanes du service public et (article 34-2) ; - douvrir laccs tout terminal utilis pour commercialiser loffre aux chanes gratuites de la TNT, dassurer une prsentation de ces chanes dans les outils de rfrencement de loffre (guides lectroniques de programme, moteurs de recherche, etc.) et de respecter lordre de leur numrotation (article 34-4). Ni la loi ni son dcret dapplication ne prcisent les modalits financires de ces reprises, tant de la part des diteurs de chane (compensation ventuelle des cots de reprise) que des distributeurs (versement ventuel dune redevance aux diteurs). Dans la pratique, ces reprises seffectuent gratuitement.
1.2.1 L E MUST - DISTRIBUTE DE L ' ARTICLE 34-4 DE LA LOI DE 1986

Larticle 34-4 de la loi du 30 septembre 1986 impose tout distributeur de faire droit, dans des conditions "quitables, raisonnables et non discriminatoires", aux demandes manant des chanes gratuites de la TNT, tendant permettre laccs, pour la rception de leurs services, tout terminal utilis par le distributeur pour la rception de loffre quil commercialise, et assurer la prsentation de leurs services dans les outils de rfrencement de cette offre. Cette disposition cre un must-distribute pour les chanes gratuites intresses, pesant sur les distributeurs de leur 5 choix, ds lors quils utilisent un terminal (sont notamment viss les dcodeurs) . Toutefois, ce droit de reprise nest pas absolu : il sexerce dans des conditions quitables, raisonnables et non discriminatoires, qui peuvent tre invoques par les deux parties. En assurant laccs des chanes aux terminaux, notamment aux dcodeurs, dj installs dans les foyers, il sagissait notamment dviter que le consommateur doive squiper dun nouveau terminal pour y accder, et de limiter les risques lis aux ventuelles positions dominantes des distributeurs. La mesure offrait, en outre, aux chanes de la TNT 6 un soutien prcieux dans leur phase de dmarrage, en leur donnant une audience potentielle immdiate" . Enfin, en garantissant la disponibilit d'une vingtaine de chanes gratuites dans tous les foyers, l'article 34-4 favorisait la 7 diversification de l'offre de programmes et la libert de choix des utilisateurs .
4
Le terme "must-deliver" est souvent utilis dsigner cette disposition, afin de distinguer les obligations de distribution portant sur des chanes prives d'obligations portant sur les chanes publiques, elles-mmes appeles "must-carry". La mission a retenu une autre terminologie, voir encadr infra.
Si cela concerne aujourdhui presque l'intgralit des distributeurs en tlvision classique (TNT payante, cble, satellite, tlvision par ADSL), la situation pourrait voluer rapidement.
6 7
Rapport au Premier ministre Les problmes de concentration dans le domaine des mdias, dcembre 2005, Alain Lancelot. Dcision n 2004-497 DC du 1er juillet 2004, Conseil constitutionnel.
157
Fiche A-10
Terminologie des obligations de diffuser

La terminologie reste incertaine et les experts ne saccordent pas sur le sens des diffrentes expressions. Le terme must-carry, en particulier, est gnralement traduit par obligation de diffuser, alors que stricto sensu, il nest quune modalit particulire parmi les diffrentes obligations de diffuser possibles, puisquil sattache au segment du transport. La mission a retenu les dfinitions 8 suivantes . Must-carry : Obligation de rendre un programme disponible sur une plateforme daccs (rseau, terminal, interface, etc.), impose loprateur de la plateforme. Cette obligation est traditionnellement attache aux rseaux de communication lectroniques et impose leurs oprateurs, comme le prvoit larticle 31 de la directive Service universel. Les cots de transport et de diffusion jusqu la plateforme sont en principe assurs par le dbiteur de lobligation, mais une compensation peut tre prvue. Must-distribute : Obligation de distribuer un programme, pesant sur les distributeurs, qui composent les offres de programmes et les commercialisent. Lorsque loprateur de la plateforme daccs et le distributeur ne sont pas confondus, lobligation peut conduire une prsence multiple du programme sur la plateforme. Dans le cas contraire, le must-distribute est similaire au mustcarry, quoique les cots de transport et de diffusion soient en gnral partags entre distributeurs et diteurs. Le distributeur peut par exemple tre contraint de proposer aux diteurs des conditions de reprise quitables, raisonnables et non-discriminatoires. Must-offer : Obligation de mettre son programme disposition, pesant sur une chane. Si un must-carry ou un must-distribute nest pas doubl dun must-offer, les obligations de diffuser steignent delles-mmes. Carry one, carry all : Principe prvalant aux Etats-Unis en matire de distribution par satellite : lorsquun oprateur choisit de distribuer une chane locale, il doit sengager les proposer toutes.
Le Conseil constitutionnel a valid l'article 34-4 dans sa dcision n 2004-497 DC du 1 juillet 2004. S'agissant des chanes diffuses en mode numrique, il a estim que l'article "se [bornait] tirer les consquences ncessaires des dispositions inconditionnelles et prcises" de l'article 6 de la directive Accs et qu'il ne lui appartenait donc pas de 9 10 se prononcer sur le fond de la mesure . En revanche, sagissant des services diffuss en mode analogique , le Conseil constitutionnel a examin la mesure au fond et jug que la conciliation opre entre "l'intrt gnral s'attachant la possibilit donne aux diteurs d'accder aux dcodeurs des distributeurs" et "la libert d'entreprendre et la libert contractuelle" ntait entache d'aucun dsquilibre manifeste.
er
1.2.2 D E L ' OPRATEUR DE RSEAU AU DISTRIBUTEUR

Dans le dispositif prvu par l'article 31 de la directive Service universel , cest loprateur de rseau quil appartient, sil nest pas intgr verticalement avec un distributeur, de se mettre en relation avec les services quil doit transporter ou avec des distributeurs en mesure de lui fournir ces services. La rglementation franaise en matire dobligations de diffuser vise, au contraire, le distributeur de services, dfini larticle 2-1 de la loi du 30 septembre 1986 (cf. infra). Stricto sensu, le lgislateur franais a donc choisi de ne pas faire usage de la possibilit qui lui tait offerte par la directive Service universel dimposer des obligations de diffuser aux oprateurs de rseaux. Toutefois, dans la mesure o une obligation pesant sur les distributeurs aboutit aux
Voir notamment "Recommandation CM/Rec(2007)2 of the Committee of Ministers to member states on media pluralism and diversity of media content" et "Lavenir de la notion dobligation de distribution", Peggy Valcke, in Iris Spcial, Avoir ou ne pas avoir - les rgles du must-carry, Observatoire europen de l'audiovisuel, 2005.
Dans son rapport, Alain Lancelot renvoie galement lannexe I de la mme directive et larticle 31 de la directive Service universel. L'article 31 peut cependant difficilement tre invoqu, puisque les obligations qu'il permet d'imposer portent sur les oprateurs de rseaux et pas sur les distributeurs de services. Dans les faits, le lgislateur franais a sans doute dpass les intentions du lgislateur communautaire.
10
Ces services taient l'poque les seuls disponibles sur la plateforme terrestre. Leur diffusion a cess en 2012, dans le cadre du passage la tlvision tout numrique.
158
Fiche A-10
mmes effets et renforce mme lexposition des services concerns en visant leur inclusion dans chacune des 11 bouquets disponibles sur le rseau , le dispositif franais est en ralit mieux-disant que celui prvu par la directive.
Figure 8 : Schma simplifi de la chane de valeur de la tlvision payante
Source : Les exclusivits de distribution et de transport dans le secteur de la tlvision payante, Rapport au Premier ministre, Marie-Dominique Hagelsteen, 2010.
R EPENSER LES OBLIGATIONS DE DISTRIBUER L HEURE DU NUMRIQUE
A lheure du numrique, le choix du lgislateur franais de faire peser les obligations sur le distributeur parat plus que jamais pertinent. La notion de distributeur de services , plus souple et plus large que celle doprateur de rseau , permet dapprhender les nouvelles formes de distribution. Alors qu'une chane de tlvision s'appuie en gnral sur un cblo-oprateur, un oprateur ADSL ou un oprateur satellitaire national pour assurer sa 12 commercialisation, sur Internet, un service peut dsormais sautodistribuer dans tous les pays partir de son pays dtablissement, ou tre distribu par un magasin dapplications qui nest pas install dans son pays de destination. Viser les oprateurs de communication nationaux pour rguler la diffusion des contenus perd par consquent de sa pertinence. Faire porter l'obligation de diffuser sur le distributeur est au contraire une manire efficace de dcloisonner les environnements et les pratiques. Alors qu'une telle redondance des services sur les rseaux serait une forme de gchis dans le contexte de ressources rares et d'une diffusion broadcast (TNT, cble ou satellite), elle ne
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Si plusieurs distributeurs partagent un mme plan de services, par exemple de 200 chanes de tlvision dans l'offre d'un FAI, le tout constitue cependant une seule offre, dont est responsable le FAI ayant fourni le terminal l'utilisateur. Si le distributeur n'est pas intgr un oprateur de rseau, la prestation de distribution, cest--dire lagrgation du bouquet de chanes et sa commercialisation directe auprs de labonn, peut tre assure indpendamment de celle de transport et daccs assure par l'oprateur. Le distributeur "s'autodistribue". Parmi les acteurs historiques, c'est par exemple le cas de CanalSat sur ADSL ou sur les rseaux FTTx de fibre optique dploys par les oprateurs ADSL.
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159
Fiche A-10
pose pas de problme particulier sur Internet, o les informations restent stockes sur des serveurs distants tant que l'utilisateur n'a pas mis le souhait de les consulter. Au contraire, cette "hyperdistribution" est la meilleure, voire la seule manire de garantir la visibilit d'un service aujourdhui.
2.1
L ES DISTRIBUTEURS L ' HEURE
DU NUMRIQUE
La loi de 1986 dfinit la notion de distributeur de services en son article 2-1 : toute personne qui tablit avec des diteurs de services des relations contractuelles en vue de constituer une offre de services de communication audiovisuelle mise disposition auprs du public par un rseau de communications lectroniques (). Est galement regarde comme distributeur de services toute personne qui constitue une telle offre en tablissant des relations contractuelles avec d'autres distributeurs. La contractualisation avec des diteurs de services et lintention de composer une offre de services sont donc des lments dterminants de la qualification de distributeur. La notion de distributeur, qui concerne aujourdhui uniquement les services de communication audiovisuelle (services de tlvision et services de mdias audiovisuels la demande ou SMAD), peut tre tendue sans difficult aux autres services culturels numriques. Il conviendrait, cette fin, de modifier la loi de 1986 pour dfinir prcisment les catgories de services concernes et, le cas chant, dadapter la notion de distribution chacune de ces catgories. A lheure du numrique, paraissent pouvoir tre qualifis de distributeurs de services (services de communication audiovisuelle ou plus largement services culturels numriques), dans lesprit de la loi de 1986 : les fournisseurs d'accs Internet lorsquils proposent de tels services dans leurs offres de services grs ; les constructeurs de terminaux connectables, lorsque de tels services sont disponibles par dfaut (ex : les tlviseurs connectables proposant des SMAD dans leur interface daccueil) ; les gestionnaires de magasins dapplications incluant de tels services (cf. encadr ci-dessous) .
13
Tous ces acteurs sappuient, pour distribuer leur offre, sur des plateformes d'accs qui leur permettent de matriser la composition de leur offre, qu'il s'agisse de terminaux (smartphones, tablettes, tlviseurs connectables), dquipements (set-top box, botiers, consoles, etc.) ou d'interfaces. La notion de distributeur pourrait galement stendre aux plateformes communautaires, telles Youtube et Dailymotion, lorsquelles mettent disposition une offre constitue de SMAD quelles ont slectionns, par exemple les chanes de Youtube (cf. fiche B-9). Ces services, pour renforcer leur attractivit, investissent de manire croissante dans lacquisition de contenus officiels ou professionnels . En fournissant des services dindexation, de distribution et de montisation, ils adoptent un positionnement proche de celui des oprateurs de 14 tlcommunications sur leurs services grs .
13
Si le magasin dapplications a t install par dfaut sur le terminal, la qualification de distributeur stend son constructeur, en contrat avec le magasin dapplications.
14
Cf. Etude sur les modles conomiques des services de mdias audiovisuels la demande actifs sur le march franais, rapport produit par lIDATE la demande CSA, 2011.
160
Fiche A-10
Le cas des magasins dapplications

Le comportement du gestionnaire dun magasin dapplications (ex : lApp Store dApple, lAndroid Market place de Google, les Samsung Apps sur les tlviseurs connectables Samsung) se rapproche fortement de celui dun distributeur traditionnel de services de communication audiovisuelle. Il est celui qui impose lditeur son ordonnancement des services, qui met en place un contrle parental, qui tablit la relation commerciale avec le consommateur Cette similitude se retrouve galement dans lanalyse juridique des contrats passs entre lditeur et le magasin dapplications : - Le modle traditionnel de la distribution de services de tlvision est celui dit de lachat/revente selon lequel lditeur du service de tlvision accorde des droits de distribution un distributeur qui pourra commercialiser la chane dans le cadre de ses offres. On parle gnralement de contrat de distribution, de licence ou encore de cession de droit de diffusion. Le distributeur reste toujours libre de fixer les prix de revente/commercialisation des services. - En ce qui concerne les magasins dapplications, les fournisseurs de systmes dexploitation ou constructeurs de tlviseurs connectables organisent des places de march au sein desquelles les diteurs peuvent faire rfrencer les applications quils ont dveloppes, ce qui les rend accessibles au public. Si les modles sont variables selon les oprateurs, dans tous les cas, un contrat conclu entre lditeur de lapplication et le magasin dfinit les conditions dans lesquelles ce dernier assurera la distribution de lapplication auprs des utilisateurs de lquipement. Par exemple, dans lcosystme Apple, un diteur dapplications (potentiellement un diteur de service de tlvision) souhaitant proposer un service dans lApp Store conclut avec Apple un contrat de licence, aux termes duquel il est autoris utiliser les logiciels et API dApple pour les besoins du dveloppement de lapplication. Si lapplication est valide par Apple, un contrat est conclu entre lditeur et Apple : contrat de mandat en cas de distribution gratuite aux utilisateurs finaux (Apple agit au nom et pour le compte de lditeur), contrat de commission en cas de distribution payante (Apple agit en son nom propre mais pour le compte de lditeur). Le prix public est choisi par lditeur de lapplication et la proprit du bien vendu est cde directement par lditeur au client, sans jamais transiter par le distributeur ; cependant, Apple prlve une commission de 30 % sur toute transaction et la proprit de la clientle reste celle du distributeur commissionnaire. Ainsi, en vue de permettre aux consommateurs daccder diffrents services de communication audiovisuelle (tlvision et SMAD), les gestionnaires des magasins dapplications assument un ensemble de fonctions comparables celles des distributeurs traditionnels, en nouant avec les diteurs de ces services des relations contractuelles similaires. Par consquent, ils devraient pouvoir tre qualifis de distributeur au sens de larticle 2-1 de la loi du 30 septembre 1986.
2.2
L ES
OBLIGATIONS DE DISTRIBUER L ' HEURE DU NUMRIQUE
La rflexion sur les obligations de diffuser dans lunivers numrique sest concentre jusquici sur les rapports entre services de VD et fournisseurs daccs Internet (FAI). Le rapport Cration et Internet et le rapport de Mme Hubac se sont ainsi penchs sur la distribution, par les FAI, des services de vido la demande (VD), qui reprsentait alors (et reprsente toujours, quoique dans des proportions moindres) le principal canal de distribution de ces services. Lencadr ci-dessous rsume les propositions formules dans ces rapports. Si le lgislateur n'a pas donn suite ces rflexions, la mission sen est inspire et a cherch les prolonger, afin de prendre en compte lensemble des services culturels numriques et lensemble des modes de distribution. Elle formule deux propositions.
161
Fiche A-10
Propositions relatives aux rapports entre services de VD et FAI

1. Le rapport Cration et Internet Les auteurs du rapport identifiaient des barrires lentre, riges par les FAI, la fois oprateurs de rseaux et distributeurs ; ils mettaient ces difficults en balance avec celles des FAI accder aux contenus et concluaient que toute incitation reprendre les services par les FAI serait insatisfaisante si elle ne saccompagnait pas dune incitation, pour les diteurs, proposer leurs contenus. Le rapport estimait quune obligation de reprise paraissait peu justifie, dans la mesure o les SMAD taient payants et qu'ils ne 15 constituaient pas des "services universels" . Toutefois, les auteurs considraient que la loi pourrait fixer "un principe daccs non discriminatoire au march", qui ferait l'objet d'une rgulation par le CSA, selon des critres d'intrt gnral (incluant la diversit et la promotion d'uvres europennes), de transparence et de proportionnalit. Ainsi, en cas de diffrend, le CSA disposerait d'un pouvoir de rglement, dans le prolongement de l'article 17-1 de la loi de 1986. 2. Le rapport de Mme Hubac sur le dveloppement des services de vido la demande et leur impact sur la cration Mme Hubac reprenait les conclusions du rapport Cration et Internet, mais prconisait de faire peser un must-distribute sur les FAI, dans l'esprit de l'article 34-4 : les FAI devraient faire droit aux demandes de reprise d'diteurs de services dans des conditions non discriminatoires, transparentes et objectives. Mme Hubac rappelait en effet l'importance cruciale de l'accs l'cran de tlvision pour la viabilit conomique des diteurs de services de VD et le goulet d'tranglement que constituaient cet gard les box des FAI. Elle sinquitait en outre de la richesse du catalogue duvres accessibles aux usagers et jugeait que la concurrence inciterait les FAI amliorer lergonomie de leurs propres services. La proposition de Mme Hubac limitait le bnfice du must-distribute des services rpondant des critres de diversit culturelle : services proposant une offre au moins partiellement originale dans son contenu, ou disposant dune prsentation ditoriale forte, ou mettant en valeur des uvres francophones et europennes de manire particulirement importante. Si le must-distribute devait " terme tre tendu tous les terminaux interactifs de rception des uvres cinmatographiques et audiovisuelles", Mme Hubac le rservait aux FAI dans un premier temps et appelait engager des rflexions complmentaires. 3. Les propositions de la Commission de suivi des usages de la tlvision connecte du CSA La Commission a propos de faire inscrire dans un code de bonnes pratiques interprofessionnel le principe selon lequel les plateformes doivent "faire droit aux demandes raisonnables des diteurs de services".
2.2.1 U NE OBLIGATION DE DISTRIBUER SOUS CONDITIONS AU PROFIT DES SERVICES CULTURELS

NUMRIQUES CONVENTIONNS
La mission propose que lun des avantages du systme de conventionnement des services de mdias audiovisuels ou culturels (cf. fiche A-9) prenne la forme d'un must-distribute pesant sur les distributeurs de tels services. Les distributeurs seraient dans l'obligation de faire droit aux demandes de reprise manant des diteurs de services conventionns, dans des conditions quitables, raisonnables et non discriminatoires. Dans un premier temps, le bnfice de cette mesure pourrait tre rserv aux diteurs de service les plus vertueux , cest--dire ceux qui prendront, dans le cadre du conventionnement, les engagements les plus volontaristes. La mesure s'appliquerait tous les distributeurs de services identifis plus haut, diffusant une offre destination du public franais, quils soient installs en France ou dans un autre pays. Compte tenu de la diversification des canaux de distribution, une mesure qui viserait uniquement les FAI serait dune efficacit limite et aboutirait renforcer
15
Ces arguments semblent se rfrer la directive Service universel. La jurisprudence entourant l'article 31 montre cependant que des chanes prives peuvent tre ligibles un must-carry. En toute hypothse, une obligation de reprise sur des SMAD dpasserait le cadre actuel de la directive.
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Fiche A-10
lasymtrie de rgulation dont souffrent dj ces oprateurs par rapport aux fabricants de terminaux, aux magasins dapplications et aux acteurs over the top . A la diffrence de l'article 34-4, la mesure ne viserait pas spcifiquement permettre l'accs aux terminaux utiliss par les distributeurs. D'une part, les "goulets d'tranglement" des plateformes d'accs ne prennent plus forcment la forme de dcodeurs, ni mme de terminaux, mais peuvent se limiter des interfaces logicielles. D'autre part, comme indiqu plus haut, l'accs au terminal est en fait quivalent une intgration dans l'offre du distributeur. Afin de garantir l'efficacit de cette mesure, les distributeurs de services culturels numriques devraient tre soumis une obligation de dclarer leur activit ; cette obligation pourrait tre mise en uvre en compltant l'article 34 de la loi de 1986. Le must-distribute aurait vocation s'appliquer sectoriellement. Par exemple, un distributeur de services de musique serait tenu de faire droit aux demandes de reprise des services de musique conventionns. Pour assurer le respect effectif du must-distribute, une procdure de rglement des diffrends pourrait tre instaure, ainsi que l'avaient propos les rapports Cration et Internet et Hubac. La mission fait siens les arguments des deux rapports qui dsignent le CSA pour assurer cette mission en ce qui concerne les SMAD. D'une part, le CSA est garant de la libert de communication audiovisuelle et veille dj au respect des dispositions du dcret SMAD. D'autre part, le CSA dispose dj d'une telle comptence de rglement des diffrends, concernant les litiges relatifs la distribution de services de radio et de tlvision. Lorsque les litiges entre un diteur de service et un distributeur ne porteraient pas seulement sur les conditions de rfrencement, c'est--dire de mise disposition de l'offre de contenus au public, mais galement sur les conditions techniques de reprise du service, le CSA pourrait, comme le proposaient les rapports prcits, recueillir l'avis de l'Autorit de rgulation des communications lectroniques et des postes (ARCEP). En cas dchec du rglement des diffrends, le CSA pourrait se voir reconnatre un pouvoir de sanction, par exemple sous forme damendes.
2.2.2 U NE OBLIGATION DE DISTRIBUTER INCONDITIONNELLE POUR LES OFFRES DU SERVICE PUBLIC

Le service public a un rle essentiel jouer dans la promotion de la diversit culturelle lre numrique. Alors que loffre de programmes crot exponentiellement et que les acteurs privs sont lancs dans une course laudience et orientent leurs propositions ditoriales pour complaire la demande suppose, le service public doit montrer lexemple en promouvant une logique doffre et en affichant un soutien sans faille aux uvres de la diversit. En retour, il appartient aux pouvoirs publics de garantir de bonnes conditions dexposition aux contenus et services produits par le service public, qui sont un gage de diversit, de qualit et de neutralit. Alors que la rnovation de la politique culturelle ncessitera diffrentes volutions lgislatives et rglementaires, parfois lchelle de lUnion europenne, les pouvoirs publics peuvent dores et dj prendre appui sur les diteurs du service public pour acclrer le dveloppement de loffre lgale de contenus en ligne et dfendre sa diversit. Dune part, le service public pourrait renforcer ses investissements dans la production et la cration de nouveau formats numriques ou hybrides : web-documentaires, web-fictions, uvres transmdia Dautre part, il pourrait prendre amliorer lexposition des uvres de la diversit sur les diffrents services non linaires quil dite. Le service public franais de la tlvision et de la radio sest dj fortement engag dans le numrique et a dvelopp de nombreux services : En ce qui concerne France Tlvisions, il faut citer la plateforme de tlvision de rattrapage Pluzz, le service de vido la demande PluzzVd, la plateforme culture (200 captations de concerts, pices de thtre et spectacles de danse par an), mais aussi France TV ducation ou encore lapplication Zouzous, pour laccs en direct et en rattrapage la Zouzous web TV ;
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Radio France a notamment dvelopp lapplication Radio France direct, qui permet laccs au direct et la rcoute des diffrentes stations, le service NouvOson, qui rassemble concerts, documentaires, fictions et reportages, ainsi quune plateforme musicale gratuite, lance prochainement, partir des fonds de la discothque de Radio France (plus de 1,7 million de titres) ; ARTE a t la premire proposer un systme de tlvision de rattrapage, ARTE+7, sur lequel 80 % des programmes de lantenne sont disponibles aujourdhui, y compris des films de cinma. ARTE a aussi mis en place une offre de vido la demande ArteVod, ainsi que des plateformes thmatiques, lune consacre au spectacle vivant, ARTE Live Web, une autre la cration, ARTE Crative, et une troisime l'environnement, ARTE Future, sur le point dtre lance. Il faut aussi voquer ARTE Radio. ARTE a fait le choix dune stratgie dhyperdistribution de ses services : ARTE+7 est disponible chez les FAI, en tlvision connecte, sur les smartphones et tablettes, et possde une chane ddie sur Youtube et Dailymotion. Cette stratgie se double defforts pour acqurir les droits de diffusion mondiale ou, au 16 minimum, europenne . Ces diffrents investissements doivent tre valoriss. Il sagit dviter que les contenus et les services produits par le service public se trouvent noys dans la multiplication des programmes et des crans, voire privs de laccs lusager. Aussi, la mission appelle sanctuariser la diffusion et lexposition de tous les services dits par le service public, en imposant leur profit un must-distribute aux distributeurs de services culturels numriques. Les cots de transport et de mise disposition des services sur la plateforme d'accs utilise par le distributeur seraient la charge de ce dernier. Rciproquement, le service public serait mis dans l'obligation de fournir ses services gratuitement tout distributeur visant le public franais qui en formulerait la demande (must-offer). La mesure permettrait dassurer une visibilit maximale de loffre, notamment en limposant des distributeurs qui commencent se dtourner des services publics, comme cest le cas de certains fabricants de tlviseurs connectables. Elle permettrait de garantir la gratuit des services de tlvision de rattrapage et de se prmunir contre 17 certaines pratiques critiquables . Enfin, elle permettrait de ne pas grever les budgets du service public avec des 18 surcots de bande passante, en imposant quils soient pris en charge par les distributeurs .
2.2.3 U NE OBLIGATION DE RFRENCEMENT

Dans lunivers numrique, imposer une obligation de diffuser ou de distribuer a peu deffet si lutilisateur ignore que le service est disponible ou sil nest pas en mesure de la trouver facilement. Compte tenu de la quantit de contenus offerts, la possibilit de trouver un programme et l'accs sans discrimination aux contenus sont devenus des enjeux cruciaux. Comme le souligne le rapport de Mme Petra Kammerevert, une rglementation moderne des mdias doit, l'avenir, reconnatre que la limitation ne concerne plus les voies de diffusion, mais les endroits o un contenu peut tre trouv. Les rglementations existantes sur l'obligation de diffusion doivent tre compltes par des rgles sur l'obligation de pouvoir trouver un contenu. Dans l'audiovisuel linaire, l'importance d'un bon rfrencement est consacre par les rgles relatives la numrotation des chanes : l'article 34-4 impose notamment que les chanes de la TNT, lorsqu'elles sont reprises, le soient en un seul bloc, en prservant l'ordre de la numrotation. Avec la numrisation des signaux, les guides lectroniques de programmes (EPG), qui aident les consommateurs se reprer dans loffre de tlvision linaire, sont devenus un nouvel outil de discrimination des chanes. Les programmes figurant sur la premire page sont ceux
95 % des programmes de ARTE Live Web, 33 % des programmes dARTE+7 et lintgralit de la plateforme ARTE Creative sont ainsi accessibles au monde entier.
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16
Cf. http://www.01net.com/editorial/586661/en-faisant-payer-le-replay-free-met-en-colere-france-television/ Resterait valuer les cots dadaptation des diffrents services aux diffrents crans et plateformes daccs.
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qui attirent le plus grand nombre de tlspectateurs. La rglementation communautaire dcoulant de la directive 19 Accs laisse aux Etats membres le soin de rguler les EPG . Les nouveaux acteurs connects, tels les interfaces des tlviseurs connectables, les sites de partages de vido 20 communautaires, voire les moteurs de recherche, offrent des fonctionnalits proches de celles des EPG . Dans ces conditions, la marge de manuvre reconnue aux Etats membres lgard des EPG devrait tre tendue ces plateformes. Les Etats devraient notamment pouvoir garantir aux services remplissant une mission d'intrt gnral (telle la prservation de la diversit culturelle) une place privilgie sur ces plateformes. La dpute Kammerevert appelle cet gard tendre le champ d'application de la directive SMA aux "plateformes hybrides", une catgorie qui inclurait notamment les portails, les pages d'accueil et les guides lectroniques de programmes. La mission salue cette initiative et appelle intgrer ces rflexions dans la perspective d'une rvision de la directive SMA. Dans l'esprit de l'article 34-4, les services conventionns bnficiant dune reprise dans loffre des distributeurs et les services non linaires dits par le service public devraient galement bnficier dune obligation de reprise dans les outils de "rfrencement" de ces distributeurs. La notion de "place prioritaire adquate en termes d'identification", propose par Mme Kammerevert, pourrait servir de guide l'laboration de la mesure.
2.3
C OMPATIBILIT
DES PROPOSITIONS AVEC LE DROIT DE L U NION EUROPENNE
D'ventuelles obligations de dclaration d'activit et de diffuser devraient rpondre, en droit de lUnion 21 europenne , des exigences gnrales de prvisibilit, de transparence, de ncessit et de proportionnalit.
2.3.1 P RVISIBILIT ET TRANSPARENCE

Les critres permettant aux diteurs de services conventionns de revendiquer un droit de reprise par les distributeurs (must-distribute) devraient tre objectifs et connus l'avance. Les distributeurs devraient pouvoir valuer par avance le type et le nombre approximatif de services lgard desquels ils seraient tenus par une obligation de reprise.
2.3.2 N CESSIT
En son article 16, la directive Services autorise les Etats membres subordonner l'accs une activit de service ou son exercice sur leur territoire certaines exigences, condition de respecter le principe de ncessit: l'exigence
19
Au Royaume-Uni, l'Ofcom, a par exemple tabli un code sur les EPG et consacr un principe de mise en valeur approprie (appropriate prominence) pour chaque chane. Les chanes publiques se sont notamment vu attribuer une mise en valeur privilgie (due prominence). Les EPG peuvent par exemple respecter ce principe en assurant qu'elles ne soient pas plus d'un clic de la page d'accueil ou qu'elles se voient proposer les positions vacantes les mieux places dans la catgorie dont elles relvent. En Allemagne, les EPG doivent respecter les principes d'opportunit quitable et de non-discrimination, par exemple en proposant, en parallle, plusieurs listes, avec des critres d'ordonnancement diffrents, ou en donnant l'utilisateur la possibilit de changer l'ordre des chanes et de crer sa propre liste de chanes prfres Source : Must-carry : Renaissance ou rforme ?, op. cit.
Sur la page daccueil de lEPG, les tlspectateurs peuvent accder des listes de programmes favoris, slectionns en fonction de leur popularit, du profil du consommateur ou sur la base daccords avec certaines chanes. Les EPG offrent aussi des fonctionnalits de moteur de recherche. Pour mmoire, les SMAD relvent la fois de la directive SMA et de la directive Commerce lectronique ; les autres services culturels numriques sont des services de la socit de l'information et ils relvent la fois de la directive Services et de la directive Commerce lectronique. Les distributeurs de services relvent essentiellement de la directive Commerce lectronique.
21
20
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doit tre justifie par des raisons d'ordre public, de scurit publique, de sant publique ou de protection de l'environnement". En lespce, aucun des motifs prvus ne pourrait tre invoqu. De mme, la directive Commerce lectronique interdit dimposer des exigences au prestataire d'un service de la socit de l'information, en ce qui concerne l'accs l'activit, telles que les exigences en matire de qualification, d'autorisation ou de notification , et l'exercice de l'activit, telles que les exigences portant sur le comportement du prestataire, la qualit ou le contenu du service, y compris en matire de publicit et de contrat, ou sur la responsabilit 22 du prestataire . Des drogations cette interdiction sont prvues, mais qui ne pourraient tre ici invoques. Ainsi, les mesures proposes pourraient tre considres comme contraires aux directives Services et Commerce lectronique. Toutefois, ces deux directives indiquent, dans leur premier article, quelles ne portent pas atteinte aux mesures prises au niveau communautaire ou national pour promouvoir la diversit culturelle et le pluralisme des mdias, dans le respect du droit communautaire .
2.3.3 P ROPORTIONNALIT
Les services conventionns susceptibles dinvoquer un droit la reprise ne doivent pas tre trop nombreux. A dfaut, l'obligation impose aux distributeurs pourrait tre considre comme non proportionne. En outre, les obligations ne devraient peser que sur les distributeurs disposant dun certain pouvoir de march. Elles pourraient ainsi tre tempres par une rgle de minimis, qui permettrait aux distributeurs ralisant un chiffre d'affaires situ endessous d'un seuil donn d'y chapper. A plus long terme, il conviendrait d'engager une rflexion sur une redfinition des champs dapplication respectifs du Paquet tlcom, de la directive SMA et de la directive Commerce lectronique, afin de permettre aux Etats membres d'intervenir, lorsque des motifs d'intrt gnral comme la prservation de la diversit culturelle lexigent, sur tout goulet d'tranglement dans la chane de diffusion des contenus et des mdias. Plutt quen termes doprateurs de rseaux ou de distributeurs, c'est en effet en termes de goulets d'tranglement qu'il conviendrait de raisonner, en visant lensemble des terminaux, rseaux ou interfaces qui sintercalent entre lditeur du service et lutilisateur final (cf. lavis du Conseil national du numrique sur la neutralit du net, qui vise les rseaux de communication, des infrastructures et des services daccs et de communication ouverts au public par voie lectronique ). Les obligations de diffuser devraient s'appliquer aux acteurs qui mettent en place des univers "cloisonns", dans lesquels les utilisateurs sont de facto enferms.
Propositions 19.Imposer tous les distributeurs (FAI, constructeurs de terminaux connectables, gestionnaires de magasins dapplications, voire plateformes communautaires) une obligation de distribuer les services culturels numriques conventionns, assortie dune procdure de rglement des diffrends, sous lgide du CSA. 20.Imposer tous les distributeurs une obligation de distribuer les services non linaires dits par le service public et garantir leur mise en valeur dans les outils de rfrencement disponibles sur les diffrentes plateformes daccs.
22
Directive Commerce lectronique, article 3 2, lire avec les articles 2 h) et 2 i).
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Fiche A-11
A-11. L EXCEPTION CULTURELLE

DANS LES RGLES DU COMMERCE INTERNATIONAL
1
1.1
O RIGINE ET PORTE DE L EXCEPTION CULTURELLE

N AISSANCE
DE LA NOTION D ' EXCEPTION CULTURELLE
C'est en 1993, dans le cadre des ngociations commerciales multilatrales que la question du rgime des biens et services culturels s'est pose pour la premire fois, lors de la phase finale du Cycle de l'Uruguay. Ces ngociations concernaient l'extension des principes du libre change, rservs jusqu'alors au commerce des marchandises, au secteur des services, parmi lesquels les services audiovisuels. Les pays attachs au maintien des mcanismes de soutien la production culturelle, en particulier les membres de l'Union europenne, ont alors cherch une solution pour viter aux biens et services audiovisuels dtre considrs comme des biens purement marchands devant tre soumis aux rgles du droit de la concurrence du commerce international. Cest la naissance de la notion de l'exception culturelle . La promotion de cette notion n'a pas suffi pour exclure lensemble des services culturels et audiovisuels de l'Accord gnral sur les services (AGCS), qui constituait une annexe de l'Accord de Marrakech instituant l'Organisation mondiale du commerce (OMC) en 1994. Nanmoins aucun engagement n'a t pris pour l'Union europenne pour ce qui concerne les services audiovisuels (plus gnralement, en 2010, seuls 30 Etats sur les 153 membres de lOMC ont pris des engagements de libralisation dans le secteur audiovisuel). A linverse, quelques services culturels, comme l'dition ou le spectacle vivant, ont t partiellement, voire totalement, libraliss. Cette distinction entre services audiovisuels et culturels s'explique par la trs forte mobilisation des professionnels de l'audiovisuel lors de la ngociation de l'AGCS.
1.2
P ORTE
NORMATIVE DE L ' EXCEPTION CULTURELLE
Peu de textes de porte normative et contraignante mentionnent la notion dexception culturelle. La Convention de lUNESCO sur la protection et la promotion de la diversit des expressions culturelles est, ce jour, l'instrument international le plus probant. Elle a, par exemple, t invoque par la Chine, dans le diffrend lopposant aux EtatsUnis, dans le cadre de l'OMC, concernant son rgime d'importation et de distribution de films, livres et musique. En droit communautaire, l'exception culturelle fait lobjet dune reconnaissance implicite : le trait sur le fonctionnement de lUnion europenne dispose que lUnion tient compte des aspects culturels dans son action au titre d'autres dispositions des traits, afin notamment de respecter et de promouvoir la diversit de ses cultures (article 167). Le concept dexception culturelle fonde galement le statut particulier que le trait accorde aux aides dEtat destines promouvoir la culture et la conservation du patrimoine , qui peuvent tre considres comme compatibles avec le march intrieur et, ce titre, autorises par la Commission, quand elles n'altrent pas les conditions des changes et de la concurrence dans l'Union dans une mesure contraire l'intrt commun (article 107-3d). Toutefois, la pratique dcisionnelle des institutions de lUnion europenne montre que les objectifs dharmonisation du march intrieur, de respect de la concurrence ou de libralisation commerciale dictent des agendas dans lesquels les considrations de politique culturelle passent le plus souvent au second plan.
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En ce qui concerne les accords commerciaux, l'Union europenne limite gnralement la porte de l'exception culturelle aux seuls services audiovisuels. Elle demande ainsi systmatiquement que ces services fassent l'objet d'une exclusion horizontale du chapitre relatif aux services. Seul le mandat donn la Commission concernant les ngociations de l'accord de libre change entre le Canada et l'Union europenne prvoit une exclusion des services audiovisuels mais galement culturels. La France a, quant elle, prvu que les accords type de protection de l'investissement ne sappliquent pas aux services culturels. De mme, le Canada milite systmatiquement pour l'inclusion d'une clause d'exception culturelle visant exclure certains services culturels du champ de l'accord ; la porte de cette clause reste toutefois limite : bien qu'une telle clause ait t insre dans les Accords de libre change nord-amricains, le Canada fut condamn l'OMC, suite une plainte des Etats-Unis, pour avoir institu une taxe sur la publicit frappant les magazines amricains.
1.3
D E L EXCEPTION
CULTURELLE LA DIVERSIT CULTURELLE
Pour approfondir la dynamique enclenche par la conscration de lexception culturelle, la France, appuye par dautres pays, a promu, partir de 1998, le concept de diversit culturelle. Le passage dune logique dexception culturelle une politique de diversit culturelle poursuivait trois objectifs : renoncer une posture dfensive, symbolise par l'exception, et prendre l'initiative en substituant la logique commerciale une approche culturelle ; extraire la question du cadre de la rivalit transatlantique et lui donner une dimension universelle ; passer de l'exception la rgle en faisant du rquilibrage culture/commerce un pilier de construction d'un nouvel ordre juridique international visant rguler les effets de la mondialisation. Le premier rsultat tangible de cette nouvelle approche fut l'adoption par consensus de la dclaration universelle sur la diversit culturelle par l'UNESCO le 2 novembre 2001. Ce texte fondateur constitue l'acte de naissance international de la diversit culturelle et servira de fondement l'laboration d'un trait international, de porte contraignante : la Convention de l'UNESCO sur la protection et la promotion de la diversit des expressions culturelles. L'adoption de cette convention, le 20 octobre 2005, est l'aboutissement d'un long processus de maturation et de difficiles ngociations qui ont mis en vidence le rle d'impulsion de la France et du Canada, appuys par l'Organisation internationale de la Francophonie, l'unit de l'Europe et les rticences des Etats-Unis (qui nont pas sign la convention). Cette Convention, qui reconnat la double nature conomique et culturelle des activits, des biens et des services culturels, est conue pour servir de contrepoids culturel aux pressions commerciales qui peuvent s'exercer en faveur d'une libralisation des changes culturels. Elle comble un vide juridique en instaurant un cadre de rfrence mondial pour la protection et la promotion de la diversit des expressions culturelles et doit tre garante de la spcificit des biens et services culturels dans les ngociations commerciales bilatrales et multilatrales (notamment avec lOMC). Elle consolide en outre la lgitimit des politiques de soutien la cration. Toutefois, son impact doit tre nuanc : les pressions sont encore fortes, y compris dans les enceintes de lUnion europenne, pour considrer que la simple ratification de la convention de lUNESCO est un geste qui se suffit luimme et que l'Union europenne, en excluant (jusqu' son projet de mandat sur un partenariat stratgique avec les Etats-Unis) les services audiovisuels de ses engagements de libralisation commerciale, en a puis la porte. Les articles 20 et 21 de la Convention qui portent sur l'articulation de la Convention avec les autres conventions internationales (notamment les accords commerciaux), ne recueillent pas l'unanimit pour leur application. Lors de la dernire session du Comit intergouvernemental de la Convention sur la diversit des expressions culturelles, en dcembre 2012, le Canada, avec le soutien notamment de la France et de lUnion europenne, a propos un document intitul "La diversit des expressions culturelles lre numrique". Ce texte, adopt l'unanimit, prvoit notamment des changes de meilleures pratiques sur ce sujet entre les Etats et les organisations internationales concernes, sur une base volontaire. Il rappelle en outre que la promotion de la diversit culturelle ne
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peut se penser sans soutien ce qui est une de ses conditions essentielles, le droit d'auteur, qui doit tre conu comme pilier de la cration, et dont il faut savoir faire vivre pleinement les principes l're numrique.
U N PRINCIPE CONTEST , QUI DOIT TRE DFENDU AVEC VIGUEUR
Lide dun accord de libre change transatlantique a t relance au cours de lanne 2011 par la formation dun groupe dexperts euro-amricains charg dexaminer les diffrentes options permettant daccrotre le commerce et les investissements entre les deux zones. Le groupe de travail de haut niveau sur lemploi et la croissance , dans son rapport final, sest prononc en faveur dun accord global portant sur un large spectre de sujets relatifs au commerce et linvestissement. Dans cette perspective, un projet de mandat de ngociation vient d'tre adopt, par la Commission europenne, le 13 mars 2013. Contrairement aux prcdents mandats, ce projet ne prvoit pas l'exclusion de l'audiovisuel. Il contient par ailleurs certaines rfrences la diversit culturelle, qui ne paraissent suffisantes ni pour la garantir ni, a fortiori, pour la promouvoir. Ladoption du mandat requiert la majorit qualifie au Conseil, sauf ce que les Etats considrent, l'unanimit, qu'il y a un risque datteinte la diversit culturelle et linguistique de l'Union. Afin de prserver la capacit des Etats et de l'Union europenne de continuer mettre en uvre des politiques de promotion de la diversit culturelle, il est indispensable que, dans tout accord commercial venir, et particulirement dans le partenariat transatlantique, soient prvues trois types de garanties.
2.1
L EXCLUSION
ABSOLUE ET INCONDITIONNELLE DES SERVICES AUDIOVISUELS
LUnion europenne na pris aucun engagement dans ce secteur lOMC. Elle a systmatiquement et explicitement exclu les services audiovisuels de ses accords commerciaux bilatraux. Il convient de protger cet acquis, pleinement conforme aux dispositions de la Convention de l'UNESCO pour la protection et la promotion de la diversit des expressions culturelles qui a t ratifie par l'Union europenne. A dfaut, les mcanismes visant promouvoir la diversit des uvres audiovisuelles produites et proposes aux publics europens risqueraient dtre remis en cause. Ces mcanismes, organiss au niveau europen (directive SMA, programme MEDIA) ou au plan national (obligations de contribution la production, obligations dexposition, mcanismes de soutien financiers tels que le compte de soutien gr par le CNC) visent favoriser la croissance dune industrie audiovisuelle europenne solide, et encourager la production et la diffusion de contenus culturels europens et promouvoir la circulation des uvres en Europe. Ils suivent d'autres logiques que les principes qui guident les accords de libre change. L'introduction des services audiovisuels dans un accord commercial aurait pour consquence de permettre aux uvres audiovisuelles amricaines daccder au march europen dans les mmes conditions que les uvres europennes, et donc de bnficier intgralement des politiques de soutien mises en uvre par les Etats membres au sein de l'Union pour favoriser la diversit culturelle. Etant donn le caractre stratgique du secteur audiovisuel pour 1 les Etats-Unis , il ne fait gure de doute que sil tait inclus dans le mandat de ngociation, les autorits amricaines adopteraient une attitude offensive et chercheraient remettre en cause les mcanismes de soutien et de rgulation dont se sont dots les Etats membres, et singulirement la France.
Les Etats-Unis sont la premire puissance exportatrice du monde en matire de services audiovisuels. LUnion europenne concentre 60 % des exportations des Etats-Unis dans le secteur audiovisuel.
1
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Fiche A-11
2.2
L AFFIRMATION DU PRINCIPE DE NEUTRALIT TECHNOLOGIQUE
Les services audiovisuels couvrent lensemble des activits (production, distribution, diffusion, exploitation, vente, location) ayant trait au cinma, la tlvision, la radio, la musique et au jeu vido. Ils sont dfinis dans la classification W 120 de lOMC, qui sert de rfrence dans les ngociations commerciales. Cette classification, tablie il y a une vingtaine dannes, ne fait naturellement pas rfrence aux technologies numriques qui sont dsormais utilises massivement pour la production et la diffusion des uvres audiovisuelles. Les Etats-Unis, dont les entreprises dominent le secteur des services numriques, pourraient tenter une perce du march audiovisuel et culturel europen par ce biais, en arguant que les nouveaux services relvent de la catgorie des technologies de linformation et de la communication et ne doivent donc pas tre soumis lexclusion dont bnficient les services audiovisuels traditionnels . Or, rien ne justifierait que l'exclusion des services audiovisuels ne bnficie dsormais qu'aux modes de diffusion traditionnels, et non aux nouveaux services audiovisuels qui utilisent les technologies numriques. En pratique, il nexiste pas de dichotomie entre les services audiovisuels traditionnels et les nouveaux services , puisque les services traditionnels, comme la distribution ou la production par exemple, ont intgr les technologies lies au numrique. Ainsi les distributeurs ne distribuent plus quune petite partie de copies en 35 mm et ont reconfigur leurs modes de travail pour sadapter la distribution de fichiers DCP. De la mme manire, les acteurs traditionnels de la distribution ou de ldition vido ont intgr la vido la demande dans leur activit. Au final, les services audiovisuels fournis au moyen de technologies numriques ne sauraient tre qualifis de nouveaux services distincts des services audiovisuels tels quils sont dfinis dans la classification W120. De plus, la distinction entre services traditionnels et nouveaux services signifierait l'arrt de mort des politiques culturelles et audiovisuelles de l'Union europenne, qui seraient irrmdiablement cantonnes aux seuls services traditionnels. Elles verraient leur porte dcliner rapidement, tandis que de puissants acteurs amricains tels que Netflix, Amazon ou encore iTunes auraient la possibilit d'accder au march europen, et ce sans qu'il soit possible d'exiger de leur part un soutien la diversit culturelle et au financement de la cration. En particulier, la rgulation des services non linaires encadre par la directive SMA pourrait tre considre comme une entrave la concurrence et les acteurs amricains pourraient exiger den tre exempts. Il en rsulterait soit une fragilisation des services europens, soumis des obligations de production et dexposition auxquelles chapperaient leurs concurrents, soit une harmonisation par le bas et, terme, labandon de toute rgulation. Il est, en consquence, crucial de maintenir un traitement unique des services audiovisuels, conformment au principe de neutralit technologique reconnu par lUnion europenne, selon lequel la nature dun service reste inchange quel que soit le mode technologique de fourniture de ce service. LUnion europenne doit refuser de se laisser enfermer dans une distinction artificielle entre services audiovisuels dits traditionnels non lis aux technologies numriques et nouveaux services audiovisuels .
2.3
LE
MAINTIEN DES PROTECTIONS NGOCIES L 'OMC POUR LES AUTRES SECTEURS CULTURELS
Au vu des dispositions de la Convention de lUNESCO de 2005 pour la protection et la promotion de la diversit des expressions culturelles, les accords commerciaux devraient non seulement exclure les services audiovisuels mais galement prendre en compte des enjeux spcifiques des autres services culturels. Il serait sans doute difficile d'obtenir une exclusion des services culturels du champ de l'accord, certains faisant l'objet d'une libralisation partielle ou totale l'OMC. Cependant, il est fondamental de garantir, dans tout accord commercial venir, le maintien des protections ngocies lOMC.
170
Fiche A-11
Les sujets de rglementation intrieure, qui feront probablement l'objet de ngociations parallles celles qui portent sur la libralisation des services, devront donc constituer un point de vigilance accru : il faudra s'assurer que les rglementations franaises dans le domaine du livre (prix unique) ou du spectacle vivant (licence d'entrepreneur), par exemple, ne soient pas remises en cause.
171
Fiche A-12
A-12. L A TVA DES BIENS CULTURELS L RE NUMRIQUE

La fiscalit indirecte applicable aux biens et services culturels nest pas uniforme et se caractrise par une triple asymtrie. Dune part, seuls certains biens culturels sont ligibles un taux de TVA rduit. Dautre part, les services culturels en ligne ny sont par principe pas ligibles. Enfin, les services en ligne dont le sige est situ dans certains pays de l'Union europenne bnficieront, jusque fin 2014, de taux plus favorables que ceux applicables aux services 1 bass en France . Ces asymtries ne sont pas favorables au dveloppement dune offre lgale en ligne comptitive. Lapplication de taux de TVA rduits relve du droit de l'Union europenne et toute modification du cadre actuel ncessite une adoption lunanimit des tats membres. Des ngociations pourraient tre prochainement ouvertes au Conseil, la suite de la consultation des tats membres rcemment mene par la Commission europenne : le contexte pourrait donc se prter un rexamen des rgles applicables en matire de taux de TVA rduits.
1
1.1
L E CADRE EUROPEN
LE
DROIT COMMUNAUTAIRE ENCADRE LE RECOURS AUX TAUX RDUITS DE
TVA
Selon la directive 2006/112/CE, chaque tat peut fixer au maximum trois taux de TVA diffrents : un taux normal, qui ne doit pas tre infrieur 15 %, et deux taux rduits, qui ne peuvent tre infrieurs 5 %. Un taux super-rduit er est tolr par drogation lorsque les tats membres appliquaient, au 1 janvier 1991, des taux rduits infrieurs au minimum de 5 % prvu par la directive (on parle de clause de gel ). La liste des biens et services ligibles un taux rduit de TVA est fixe par lannexe III de la directive. En matire culturelle, les tats membres peuvent soumettre un taux rduit de TVA : les livres et produits assimils tels que les journaux et priodiques (point 6) ; la rception de services de radiodiffusion et de tlvision (point 8) ; les prestations de services fournies par les crivains, compositeurs et interprtes et les droits d'auteur qui leur sont dus (point 9).
En revanche, ni les phonogrammes (vinyles, cassettes, CD, etc.) ni les vidogrammes (cassettes vido, DVD, cdroms, etc.) ne figurent lannexe III : ils ne peuvent donc se voir appliquer que le taux de TVA normal.
1.2
LA
NEUTRALIT TECHNOLOGIQUE N EST AUJOURD HUI PAS ASSURE
La vente ou la location de biens culturels en format numrique (livre numrique, presse en ligne, vido la demande, musique en ligne) est considre par la Commission europenne comme la prestation dun service fourni par voie 2 lectronique. A ce titre, la Commission considre quelle est inligible aux taux rduits de TVA . Cette rgle peut
1 2
Sur cette dernire question, cf. la fiche A-7.
Le paragraphe 2 de larticle 98 de la directive 2006/112/CE prvoit en effet que les taux rduits ne sont pas applicables aux services fournis par voie lectronique viss larticle 56, paragraphe 1, point k .
173
Fiche A-12
notamment s'expliquer par le risque de distorsion de concurrence, ds lors que le taux de TVA applicable aux services en ligne dpend, jusquen 2014, du pays dtablissement du prestataire. Une rflexion a nanmoins t engage par les instances communautaires au nom du principe de neutralit fiscale, par ailleurs consacr par la jurisprudence de la Cour de Justice de lUnion europenne dans son arrt The Rank 3 group le 10 novembre 2011 . Extraits de la jurisprudence The Rank group de la CJUE
Selon une jurisprudence bien tablie, le principe de neutralit fiscale soppose en particulier ce que des marchandises ou des prestations de services semblables, qui se trouvent donc en concurrence les unes avec les autres, soient traites de manire diffrente du point de vue de la TVA (). Il ressort de cette description dudit principe que le caractre semblable de deux prestations de services entrane la consquence que celles-ci se trouvent en concurrence lune avec lautre. Ds lors, lexistence effective dune concurrence entre deux prestations de services ne constitue pas une condition autonome et supplmentaire de la violation du principe de neutralit fiscale si les prestations en cause sont identiques ou semblables du point de vue du consommateur et satisfont aux mmes besoins de celui-ci . Source: CJUE, The rank group , C-259/10, pt 61, 10 novembre 2011
La Commission sest exprime, plusieurs reprises, en faveur dun alignement des taux de TVA sur les biens physiques et leurs quivalents numriques : Dans sa communication sur la stratgie numrique europenne publie en mai 2010, la Commission notait que les dfis de la convergence devraient tre abords l'occasion de tout rexamen de la politique gnrale, y compris en matire fiscale . Le livre vert sur l'avenir de la TVA adopt le 1er dcembre 2010 a par la suite abord plus directement la question : Il subsiste des incohrences dans les taux de TVA appliqus des biens ou services comparables. Ainsi, les tats membres peuvent appliquer un taux rduit certains biens culturels mais doivent appliquer le taux normal aux services en ligne concurrents de ces biens, comme les livres ou les journaux lectroniques. () Les dfis de la convergence entre les environnements numriques et physiques doivent tre pris en compte l'occasion de tout rexamen de la politique gnrale, y compris en matire fiscale . Dans sa communication sur lavenir de la TVA du 6 dcembre 2011, la Commission estimait que la rvision de la structure actuelle des taux de TVA devrait rpondre aux principes directeurs selon lesquels des biens et services similaires devraient tre soumis au mme taux de TVA et le progrs technologique devrait tre pris en considration cet gard, de faon ce que l'on puisse rpondre au dfi consistant assurer la convergence entre les supports physiques et lectroniques . Dans sa communication sur le commerce lectronique du 11 janvier 2012, la Commission soulignait enfin limpact significatif du taux de TVA sur lvolution de loffre, tout en rappelant la ncessit de prendre en compte les progrs technologiques dans la convergence raliser entre lenvironnement en ligne et physique. A de nombreuses reprises, et notamment dans une tribune rcente , la Commissaire charge de la socit numrique, Mme Neelie KROES, a soutenu lalignement de la TVA du livre numrique sur celle du livre papier.
4
C'est notamment en se fondant sur cette jurisprudence que la France conteste l'interprtation de la Commission et dfend son droit d'appliquer un taux rduit de TVA au livre numrique homothtique, comme elle le fait depuis le 1er janvier 2012. La Commission a annonc le 21 fvrier 2013 son intention de saisir la Cour de justice de l'Union europenne de cette question.
174
Fiche A-12
De son ct, le Parlement europen sest prononc en faveur de taux de TVA rduit sur les services culturels en ligne, voire sur lensemble des biens culturels physiques plusieurs reprises : le rapport de la dput europenne, M SANCHEZ-SCHMIDT, intitul Librer le potentiel des industries culturelles et cratives et adopt par le Parlement europen en sance plnire le 12 mai 2011, insistait sur la ncessit de rflchir aux conditions optimales permettant le dveloppement du march unique, notamment en matire de fiscalit, par exemple, concernant les retenues la source applicables aux revenus de droits d'auteur, et en permettant la mise en place d'un taux de TVA rduit pour les biens et services culturels diffuss sur support physique ou distribus en ligne, afin de favoriser leur essor ; le rapport d'initiative sur l'avenir de la TVA de M. David CASA (n 2011/2082) ainsi que la rsolution du Parlement europen sur la modernisation de la lgislation sur la TVA de Mme Marielle GALLO et M. Jean-Paul GAUZES (n B7-0648/2011) se sont exprims en faveur de ladoption dun taux rduit de TVA sur les services en ligne, similaire celui sappliquant aux mmes uvres sur support physique.
me
La commission a lanc le 8 octobre 2012 une consultation sur lvolution des taux de TVA, qui sest acheve le 3 janvier 2013. Lun des trois principes directeurs de ce rexamen portait sur le point de savoir si des biens et services similaires devraient tre soumis au mme taux de TVA et si le progrs technologique devrait tre pris en considration cet gard (le livre, la presse, la tlvision et la radio taient explicitement mentionns). Pour mmoire, la consultation portait galement sur lopportunit dune suppression des taux rduits de TVA dans la mesure o ils constitueraient un obstacle au bon fonctionnement du march intrieur. A la suite de cette consultation, la Commission pourrait proposer une rvision de la directive 2006/112 ; aucun calendrier navait nanmoins t officiellement annonc par la Commission fin mars 2013. Il est difficile destimer la dure des ngociations, qui en matire de fiscalit, sont souvent longues et complexes en raison du vote lunanimit. De telles ngociations pourraient, selon les experts, prendre entre deux et cinq ans.
2
2.1
L ES RGLES FRANAISES
L ES BIENS
CULTURELS RELVENT DE QUATRE TAUX DE
TVA
DIFFRENTS
La structure franaise des taux de TVA sarticule autour dun taux normal 19,6 % et de deux taux rduits (5,5 % et er 7 %). Un taux super rduit de 2,1 % est appliqu aux secteurs qui en bnficiaient dj avant le 1 janvier 1991. En matire culturelle, en 2013, sont ligibles des taux rduits de TVA : la presse , qui bnficie dun taux super-rduit de 2,1 % ; la vente ou la location de livres et la billetterie des spectacles vivants (thtre, cirque, concerts et spectacle 6 de varit) qui bnficie dun taux de 5,5 % ; 7 la billetterie du cinma et des muses, et les services de tlvision payante , qui bnficient dun taux de 7 % er depuis le 1 janvier 2012 (contre 5,5 % auparavant).
5
4 5 6
Whatever the tax rate applied in a given country, a book is a book (The Guardian, 28 juin 2012) Sous conditions : cf. article 298 septies du Code Gnral des Impts.
er er
Ce taux avait t port 7 %, compter du 1 janvier 2012 pour les spectacles vivants, et du 1 avril 2012 pour les livres. Il er reviendra 5,5 % compter du 1 janvier 2013, en application de la loi de finances rectificative du 16 aot 2012.
175
Fiche A-12
Conformment la directive 2006/112/CE, les phonogrammes (vinyles, cassettes, CD, etc.) et les vidogrammes (cassettes vido, DVD, cdroms, etc.) se voient appliquer le taux de TVA normal. A partir du 1 janvier 2014, dans le cadre du Pacte national pour la croissance, la comptitivit et lemploi prsent le 6 novembre 2012 par le Premier ministre, il est prvu que la structure des taux soit modifie : le taux normal passera de 19,6 20 % (soit 2,6 Md de recettes supplmentaires par an) ; le taux intermdiaire augmentera de 7 10 % (soit 3,7 Md de recettes supplmentaires par an) ; en revanche, le taux rduit baissera de 5,5 5 % (soit, 0,9 Md de recettes en moins par an) ; le taux super rduit ne devrait pas tre remis en cause.
er
Limpact de cette rforme sur les taux applicables en matire culturelle est prsent dans le tableau ci-dessous. Tableau 4 : Structure des taux de TVA en France sur les biens et services culturels
2013 Livre Musique enregistre Audiovisuel et cinma Billetterie spectacles Presse Jeux vido Livre imprim Livre numrique homothtique Livre numrique enrichi Musique physique (CD, vinyle, K7) Musique numrique (download, streaming) Tlvision payante (sauf triple play) Vido physique (DVD, Blu-Ray, vente + location) Vido numrique (VD, VDA) Spectacle vivant Cinma Presse papier (ventes et abonnements) Presse en ligne Jeux sur support physique Jeux en ligne 5,5% 5,5% 19,6% 19,6% 19,6% 7% 19,6% 19,6% 5,5% 7% 2,1% 19,6% 19,6% 19,6% 20148 5% 5% 20% 20% 20% 10% 20% 20% 5% 10% 2,1% 20% 20% 20%
2.2
L A F RANCE
DFEND LA NEUTRALIT TECHNOLOGIQUE
La France dfend depuis plusieurs annes le principe de neutralit technologique auprs de ses partenaires europens et des institutions europennes. En dcembre 2010, le Prsident de la Rpublique a ainsi confi Jacques TOUBON une mission sur "les dfis de la rvolution numrique et la modernisation de notre fiscalit culturelle". M. Toubon devait notamment sefforcer de convaincre les institutions europennes et les tats membres de la ncessit dappliquer un taux rduit de TVA aux biens culturels sur Internet. Sa mission a t prolonge par lettre du 9 aot 2012 du Prsident de la Rpublique. Sans attendre une ventuelle rvision des rgles communautaires, la France a dcid de mettre en uvre le principe de neutralit technologique en appliquant un taux de TVA rduit au livre numrique. L'article 25 de la loi n 2010-1657 du 29 dcembre 2010 de finances pour 2011 a ainsi tendu au livre numrique homothtique (quivalent numrique 9 du livre papier, par opposition au livre numrique enrichi) le bnfice du taux rduit de TVA de 5,5 % (art. 278 bis du er CGI). Cette modification est entre en vigueur le 1 janvier 2012.
Les services de tlvision inclus dans les forfaits triple / quadruple play des FAI relvent depuis le 1er janvier 2011 du taux normal de TVA. Prvisions de la mission sur la base des indications disponibles dans le dbat public fin mars 2013. Ces dispositions ne seront effectives que lors du vote de la loi de finances pour 2014. La loi vise les livres sur tout type de support physique, y compris ceux fournis par tlchargement , sans renvoyer la dfinition du livre homothtique prvue lart. 1 de la loi du 26 mai 2011 sur le prix du livre numrique. La loi se rfre la mention sur
9 8
176
Fiche A-12
Cet alignement du livre numrique sur le livre imprim a conduit la Commission europenne annoncer, le 21 fvrier 2013, son intention de saisir la Cour de justice de lUnion europenne. La Commission, bien que partageant, sur le fond, la position de la France sur la ncessit de reconnatre la neutralit technologique, estime devoir veiller une application stricte des textes en vigueur ; elle considre que l'application d'un taux rduit de TVA au livre numrique homothtique mconnat le droit de l'Union et quelle gnre de graves distorsions de concurrence au dtriment des oprateurs des autres Etats membres de lUnion . Le Luxembourg, qui applique au livre numrique le taux rduit de 3 %, fait galement lobjet dune procdure devant la CJUE, pour les mmes raisons.
A VANTAGES ET INCONVNIENTS D UNE RDUCTION DES TAUX DE TVA
La mission a examin plusieurs scnarios, faisant cho aux propositions de certaines organisations auditionnes : scnario 1 : alignement des taux de TVA sur le physique et le numrique, au nom de la neutralit technologique (seuls le livre et la presse, qui bnficient dans le physique dun taux rduit, seraient alors 10 concerns, voire, au prix dune interprtation extensive, la vido la demande ) ; scnario 2 : application dun taux rduit de TVA toutes les offres culturelles en ligne, au nom de la promotion de loffre lgale (les ventes physiques resteraient soumises aux rgles en vigueur) ; scnario 3 : application de taux rduits de TVA lensemble des biens et services culturels, physiques ou en ligne, au nom de la promotion de la culture.
La mission a examin chacun de ces scnarios en tenant compte de plusieurs critres : limpact dune rduction de la TVA sur les prix au dtail et sur la consommation ; le contexte de la prochaine mise en uvre de la rforme des rgles de territorialit pour les services culturels en ligne dont le sige est implant hors de France ; limpact pour ltat en termes de pertes de recettes fiscales ; le calendrier des ngociations qui souvriront au niveau europen et les informations disponibles sur les positions des tats membres (valuation des rapports de force et des chances de succs).
3.1
L IMPACT
D UNE RDUCTION DE TAUX DE
TVA
SUR LA CONSOMMATION NE DOIT PAS TRE
SURESTIM
Limpact dune baisse de la TVA dpend de deux facteurs : le comportement des acteurs conomiques (producteurs, distributeurs, dtaillants) qui peuvent choisir de rpercuter cette baisse sur les prix ou en profiter pour accrotre ou reconstituer leurs marges ; llasticit-prix du bien ou service en cause, cest--dire la sensibilit de la demande une volution du prix. Si la baisse de la TVA est rpercute sur les prix et que cette baisse des prix pousse les consommateurs accrotre leurs achats, leffet-volume peut compenser leffet-taux, et limiter (et mme, en thorie, annuler voire inverser) la perte de recettes pour ltat.
tout support physique , introduite par la directive du 5 mai 2009, qui visait en fait les audiolivres et les livres fournis sur CD-Rom ou sur cl USB, lexclusion des livres numriques. Sur ce point, il nest pas vident de savoir quel taux rattacher la vido la demande (VD) : en effet, actuellement, la billetterie de cinma ainsi que les services de tlvision payante bnficient dun taux rduit de 7% alors que les DVD physiques se voient appliquer le taux normal de 19,6%. Dans sa rponse la consultation sur les taux de TVA rduits, la France a indiqu quelle tait en faveur de lapplication dun taux de TVA rduit aux services de mdias audiovisuels, linaires ou non linaires. La tlvision de rattrapage, lorsquelle est propose par une chane payante, bnficie de la TVA taux rduit. On pourrait envisager de distinguer la VD lacte et la VD par abonnement (qui sapparente la tlvision payante).
10
177
Fiche A-12
3.1.1 U NE BAISSE DES PRIX POURRAIT CONTRIBUER STIMULER LA DEMANDE

Llasticit-prix des biens culturels, quoique difficile mesurer prcisment, semble assez forte. A titre dexemple, il a t dmontr que le renchrissement des livres par rapport aux autres biens de consommation des mnages, et plus encore par rapport la musique enregistre, expliquait convenablement lvolution de la consommation de ces biens, 11 en particulier la stagnation de la consommation de livres entre 1980 et 2000 . Comme lexplique Franois ROUET , limpact dune variation des prix dpend toutefois fortement du public considr. Les plus sensibles aux prix sont les publics au fort capital culturel et au capital conomique moyen ou faible, cest--dire bien souvent les tudiants, les enseignants, les professions intermdiaires . Concernant le grand public , seule une baisse de tarifs particulirement avantageuse pourra le conduire se tourner davantage vers le produit culturel. Le public potentiel , quant lui, est assez sensible des propositions tarifaires fortes condition quelles soient accompagnes dune action de communication spcifique et importante . En revanche, pour les publics loigns de la culture, limpact dune baisse des prix est probablement trs limit. En ce qui concerne plus spcifiquement les biens et services culturels en ligne, les enqutes de lHadopi montrent que le prix est le principal frein aux usages licites. Parmi les internautes qui dclarent tlcharger illgalement, trois sur quatre expliquent que le prix constitue la principale raison qui les dissuade de se tourner vers loffre lgale. Ce constat vaut pour lensemble des biens culturels en ligne (musique, films et sries, jeu vido). On peut en conclure quune diminution des tarifs, si elle tait significative, serait susceptible de stimuler la demande et de ramener vers loffre lgale une partie des internautes qui sadonnent aujourdhui au tlchargement illgal.
13 12
3.1.2 U NE RDUCTION DES TAUX DE TVA NE SERAIT PAS NCESSAIREMENT RPERCUTE SUR LES PRIX LA
CONSOMMATION
Une rduction du taux de TVA peut se traduire par une diminution du prix au dtail et/ou par une hausse de la marge des producteurs ou distributeurs de biens ou services. Lampleur respective de ces deux effets dpend exclusivement des arbitrages des producteurs et des distributeurs. Les tudes conomiques sur la sensibilit des prix une hausse ou une baisse des taux de TVA soulignent que les variations de taxes indirectes ne sont gnralement pas transmises en totalit dans les prix : elles peuvent tre partiellement prises en charge par les producteurs. Limpact du changement de taux sur le prix final dpend de lvolution du taux de marge et du cot marginal de production : si ces deux facteurs restent stables, la variation de taux sera intgralement transmise au consommateur. La structure concurrentielle du march joue un rle important dans la transmission de la variation du taux de TVA dans les prix finaux. Lampleur de la variation peut galement jouer un rle important : les acteurs conomiques auront davantage tendance rpercuter une forte baisse du taux tandis quils risquent dintgrer dans leur marge une lgre diminution.
14
11
Mmoire de DEA de M. Mathieu PERONA, Essai de mesure de llasticit-prix de la demande de livres et de disques en France, 19602003 , http://piketty.pse.ens.fr/fichiers/enseig/memothes/DeaPerona2004.pdf
12
Comment se pose la question des prix dans le domaine culturel ? , Franois ROUET, charg dtudes au DEPS du ministre de la culture et de la communication : http://fgimello.free.fr/documents/q_rouet.pdf
Cf. HADOPI, biens culturels et usages dInternet : pratiques et perceptions des internautes franais , janvier 2013: http://hadopi.fr/sites/default/files/page/pdf/HADOPI-160113-BU2-Complet.pdf Diffrence des ajustements de prix des hausses ou baisses des taux de TVA : un examen empirique partir des rformes franaises de 1995 et 2000 , C. Carbonnier, Economie et statistique n413, 2008 ;
14
13
178
Fiche A-12
Limpact dune forte baisse du taux de taux de TVA a t tudi par Clment Carbonnier, qui sest pench sur deux 15 rformes ayant entran une rduction de prs de 15 points : en 1987, le taux de TVA sur le march de lautomobile est pass de 33,3 % un taux de 18,6 % ; en 1999, le taux de TVA applicable aux travaux dhabitation a t rduit de 16 20,6 % 5,5 %. En moyenne, la baisse de la TVA a t rpercute sur les prix hauteur des deux tiers . Toutefois, leffet a t plus marqu dans le secteur des travaux dhabitation, proche dune situation de concurrence parfaite (taux de rpercussion de 77 %) que sur le march automobile, proche dune situation doligopole (57 %).
Figure 9 Impact de la baisse du taux de TVA sur lautomobile (1987) et sur les travaux dhabitation (1999)
Source : Carbonnier C. (2007).
En outre, la rduction du taux de TVA dans le secteur de la restauration en 2009, pourtant peu concentr, semble 17 navoir eu quun impact trs faible et ingal sur les prix la consommation . Alors que la baisse thorique attendue 18 tait estime 9,7 % , les prix nont diminu que de 2,2 2,5 % selon lINSEE. Une partie du cot de la mesure a t absorbe dans les marges des grands groupes et, selon lUFC-Que Choisir, seul un restaurateur sur quatre a effectivement baiss ses prix. Ces prcdents permettent dvaluer, avec une importante marge derreur, limpact que pourrait avoir une diminution de la TVA sur les services culturels en ligne. Il convient, cet gard, de tenir compte de deux spcificits de ce march. Dune part, lintensit de la concurrence sur le march de loffre lgale apparat, sur certains segments (ex : tlchargement de musique), encore plus faible que celui qui a pu tre observ sur le march automobile, et sans aucun doute plus faible que dans le secteur de la restauration. Compte tenu de la prdominance des grandes plateformes de tlchargement et de streaming, loffre culturelle en ligne peut tre considre comme un march en situation de concurrence imparfaite. Dautre part, lasymtrie fiscale lie la rgle du pays dorigine (en vigueur jusque 2015) entrane deux consquences :
Who pays sales taxes ? Evidence from french VAT reforms, 1987-1999 , C. Carbonnier, Journal of public Economics, vol 91, n56, pp 1219-1229, 2007.
16 17 18
15
Restauration : "La baisse de la TVA risque d'tre peu efficace pour l'emploi , C. Carbonnier in Le Monde du 16 mars 2009. Rapport dinformation n337 de lAssemble Nationale relatif aux consquences de la baisse du taux de TVA dans la restauration. La baisse de TVA ntait applicable qu une partie du secteur (maintien du taux normal sur les boissons alcoolises).
179
Fiche A-12
les acteurs franais, qui souffrent aujourdhui dun taux de TVA nettement plus lev que celui dont bnficient leurs concurrents, pourraient profiter dune baisse de la TVA pour restaurer leurs marges plutt que pour baisser les prix ; les services dont le sige est ltranger ne seraient concerns par cette baisse qu compter du 1 janvier 2015. Limpact du passage au taux rduit serait moins significatif pour eux, puisquils bnficient dj souvent dun taux relativement bas (15 % au Luxembourg). Il est donc peu probable quils le rpercutent sur les prix la consommation. On peut penser que les grandes plateformes dcideront de maintenir un prix unique dans lensemble de la zone euro, sans tenir compte des diffrentiels de TVA.
er
Au total, on peut estimer quune diminution de dix points du taux de TVA se traduirait, en ce qui concerne loffre de biens culturels dmatrialiss, par une diminution des prix la consommation de 3 5 points au grand maximum (limpact sur les produits culturels physiques, dont le march est moins concentr, pourrait tre plus important). Une diminution de la TVA ne parat donc pas constituer la meilleure faon de stimuler la demande. Elle pourrait en revanche permettre aux diteurs de services en ligne de retrouver des marges plus confortables, leur permettant de financer des investissements et R&D ou en marketing, et de mieux rmunrer les ayants droit.
3.2
U NE BAISSE L TRANGER
DES TAUX DE
TVA
PROFITERAIT EN GRANDE PARTIE AUX SERVICES INSTALLS
Si la baisse de la TVA vise non pas stimuler la demande en permettant une diminution des prix, mais soutenir les diteurs de service en ligne en leur permettant de dgager des marges ou de les accrotre, elle profitera, dans une large de mesure, aux grandes plateformes internationales qui dominent aujourdhui le march de loffre culturelle en ligne, notamment dans le domaine de la musique (Apple - iTunes) et du livre (Apple, Amazon, Google). En effet, la baisse du taux de TVA sur les services en ligne a peu de chances dintervenir avant 2015, sauf passer en er force sans attendre la rvision de la directive 2006/112/CE. Or, compter du 1 fvrier 2015, le taux de TVA applicable ne dpendra plus du pays o le prestataire a tabli son sige, mais du pays dans lequel rside le consommateur (cf. fiche A-7). Concrtement, par exemple, lorsquune personne rsidant en France achtera un mp3 ou un film sur liTunes Store, le taux de TVA applicable sera le taux franais et non plus celui du Luxembourg. Ainsi, la baisse de la TVA interviendrait trop tardivement pour rduire lasymtrie fiscale qui pse sur les services culturels numriques dont le sige est implant en France. Elle bnficierait en revanche aux grandes plateformes dont le sige est implant hors de France et qui sont actuellement en position dominante. Une telle rforme reviendrait rduire leffet attendu de la rvision des rgles de territorialisation en matire de TVA : la recette fiscale que la France peut attendre de cette rforme serait immdiatement restitue sous forme dune diminution des taux.
180
Fiche A-12
3.3
L AMPLEUR
DE LA PERTE DE RECETTES FISCALES EST TRS VARIABLE SELON LE SCNARIO RETENU
Prcisions mthodologiques sur lestimation de pertes de recettes fiscales

La mission a ralis cette valuation en se basant sur le chiffre daffaires le plus rcent disponible (2011 ou 2012) de chacun des er secteurs concerns et sur la base du taux de TVA qui pourrait tre appliqu compter du 1 janvier 2014. Il sagissait pour la mission dtablir les principaux ordres de grandeur pour chacun des scnarios. Cette estimation est statique et ne repose pas sur une projection du chiffre daffaires, notamment au regard de limpact de la rduction du taux de TVA sur la hausse de la demande. De manire gnrale, dans les scenarios 1 et 2, compte tenu de la progression prvisible du march numrique des biens culturels, la perte de recettes devrait augmenter chaque anne ; sagissant du scenario 3, lvolution du cot dpendra de lvolution globale du march physique et numrique. Sagissant des donnes relatives la musique enregistre sous format numrique, les donnes du SNEP intgrent le chiffre daffaire des plateformes dont le sige est implant ltranger. LEtat franais ne peroit actuellement pas les recettes de TVA correspondantes (cf. supra). Si les donnes individuelles des entreprises ne sont pas connues, les experts estiment quApple dtiendrait 70% du march de la musique en ligne. La mission a donc retrait les donnes sur cette base et exclu les recettes de TVA correspondantes (soit prs de 17 M). La mission a travaill sur deux hypothses : une application de taux rduit 5 % et 10 %. Cette estimation nintgre pas la perte de recette fiscale lie lapplication dun taux rduit sur le livre numrique homothtique, dans la mesure o celle-ci a dj t mise en uvre.
La mission a valu la perte de recettes fiscales pour ltat pour chacun des scnarios envisags (cf. encadr mthodologique ci-dessus). Elle serait de lordre de 6 27 M dans le scnario n1 (neutralit technologique), selon que lon applique ou non le taux rduit de TVA la VD, 63 95 M dans le scnario n2 (taux rduit sur les services 19 culturels en ligne) , 420 M 864 M dans le scnario n3 (taux rduit sur tous les biens culturels).
Sagissant de la musique en ligne, lestimation de perte de recette fiscale en 2014 repose sur un chiffre daffaire excluant les services dApple, qui ne sont pas aujourdhui assujettis la TVA franaise. Sils ltaient, la recette supplmentaire reprsenterait environ 18 M avec un taux 20%. Un taux rduit 10% reprsenterait donc une perte de recettes fiscales quivalente 9 M et un taux rduit 5% une perte quivalente 13 M.
19
181
Fiche A-12
Tableau 5 : valuation de limpact budgtaire des diffrents scnarios
Scnario 1 :
Scnario 2 :
Scnario 3 :
182
Fiche A-12
C ONCLUSION :
TECHNOLOGIQUE
POUR UNE APPLICATION SOUPLE DU PRINCIPE DE NEUTRALIT
Dans le contexte budgtaire actuel, et au vu du cot et des effets prvisibles dune rduction de la TVA sur les services culturels en ligne, la mission recommande de privilgier ce stade le respect de la neutralit technologique (scenario 1). Le taux de TVA devrait tre le mme pour un bien culturel donn, quil soit distribu physiquement ou en ligne. Cela concerne pour lessentiel le livre, la presse, et ventuellement la vido la demande. Pour autant, dans le cadre de la rvision de la directive 2006/112/CE, la France pourrait plaider pour un assouplissement des rgles relatives la fiscalit des biens et services culturels. Cette position est dailleurs celle que la France a exprime dans le cadre de la consultation sur les taux rduits. Dune part, les services lectroniques susceptibles de bnficier de taux rduits de TVA doivent tre dfinis de manire suffisamment souple, afin de ne pas pnaliser la crativit et linnovation, et dviter de soulever des problmes de frontires insolubles. Par exemple, le taux rduit de TVA ne devrait pas tre limit au seul livre numrique homothtique , quivalent strict du livre papier ; les livres enrichis, mlant texte et autres contenus cratifs, et distribus sous forme dapplications, devraient tre galement ligibles. Il en va de mme pour la presse, o lquivalence entre labonnement papier et labonnement numrique est appele se distendre sous leffet des innovations, particulirement souhaitables, des diteurs de presse en ligne. Dautre part, plutt quune numration dtaille des biens et services culturels ligibles des taux rduits, la directive pourrait laisser aux tats membres davantage de marges de manuvre, en les laissant choisir, au sein dune liste de produits culturels, ceux quils entendent soumettre un taux rduit. Cela permettrait dadapter les taux aux volutions de chaque secteur, difficilement prvisibles, sans avoir engager chaque fois une nouvelle rvision de la directive. Cette souplesse parat dautant plus souhaitable que le renouvellement des formes de la cration permis par les technologies numriques tend brouiller les frontires traditionnelles entre livre, musique, cinma et jeu vido Contraindre les tats appliquer des taux diffrents chacune de ces catgories risquerait de confronter les administrations fiscales nationales des problmes de primtre particulirement complexes. Selon les indications recueillies par la mission, une dizaine de pays europens seraient d'ores et dj susceptibles de rejoindre ou du moins de ne pas sopposer une application uniforme des taux rduits aux produits physiques et aux services en ligne. En revanche, dautres pays y seraient franchement opposs. Ladoption dune telle mesure au niveau europen nest donc pas un combat facile. Le travail de conviction mener reste important, puisque la rvision des structures des taux de TVA requiert un vote lunanimit des tats membres.
Propositions 21.Plaider, dans le cadre de la rvision de la directive 2006/112/CE, pour la conscration du principe de neutralit technologique, selon lequel un bien ou service doit tre assujetti au mme taux de TVA, quil soit distribu physiquement ou en ligne. 22.Veiller ce que les services lectroniques susceptibles de bnficier de taux rduits de TVA soient dfinis de manire suffisamment souple, afin de ne pas pnaliser la crativit et linnovation, et dviter de soulever des problmes de frontires insolubles. Soutenir une rdaction qui permette aux Etats membres de choisir, au sein dune liste de biens et services culturels, ceux quils entendent soumettre un taux rduit.
183
Fiche A-13
A-13. L OFFRE NUMRIQUE EN BIBLIOTHQUE

Les bibliothques constituent, entre le secteur marchand des industries culturelles et les changes non marchands entre particuliers, un tiers secteur de la diffusion de la culture et de l'information. Ces institutions ont vocation assurer laccs au savoir, l'information, la culture, la formation et aux loisirs et en organiser la diffusion un 1 large public . Quel que soit le support des uvres dont elles assurent la diffusion, les bibliothques doivent garantir les conditions dun usage collectif. La numrisation des contenus et la transformation des pratiques culturelles induite par la rvolution numrique interrogent le rle des bibliothques et leur mission dintermdiation culturelle. Si la loi n2003-517 du 18 juin 2003 relative la rmunration au titre du prt en bibliothque et renforant la protection sociale des auteurs a prvu la mise en place dune licence lgale pour le prt de livres en bibliothque, celle-ci na pas vocation sappliquer au prt de livres numriques. Afin de sauvegarder, adapter et promouvoir le modle des bibliothques, il convient de sinterroger sur leur rle dans la mise disposition de supports numriques et sur leur place dans la chane de valeur.
L ES
BIBLIOTHQUES PEINENT PROPOSER UNE OFFRE NUMRIQUE LA HAUTEUR DE
LEURS MISSIONS ET DES ATTENTES DES PUBLICS

Penser le rle des bibliothques lre numrique nest pas chose aise. En effet, si les principes dexclusivit du prt et dpuisement des droits dans lunivers physique constituent lassise dune infrastructure juridique quilibre, ces postulats nont pas cours dans lunivers numrique. Labsence de cadre juridique adapt et la diversit des modles techniques et conomiques compliquent la recherche dune solution gnrale et quilibre.
1.1
D ES CONTRAINTES
JURIDIQUES , CONOMIQUES ET TECHNIQUES
Diverses contraintes juridiques, conomiques et techniques brident aujourdhui la capacit des bibliothques 2 proposer une offre exhaustive, diversifie, rcente et interoprable, en adquation avec les usages .
1.1.1 U N CADRE JURIDIQUE RESTREINT AU PRT DU LIVRE IMPRIM

La loi du 18 juin 2003 relative la rmunration au titre du prt en bibliothque et renforant la protection sociale des auteurs encadre le prt de livres imprims. Cette loi instaure une licence lgale, conformment la possibilit offerte par larticle 5 de la directive du 19 novembre 1992 relative au droit de location et de prt. Lauteur se voit ainsi priv de son droit dautoriser ou dinterdire le prt des exemplaires de son uvre, moyennant une rmunration compensatoire verse par l'Etat et les collectivits, via la socit de gestion collective SOFIA, quil partage parts gales avec son diteur. Ce nouveau dispositif est codifi aux articles L. 133- 1 et suivants du CPI.
Ainsi que le souligne le rseau CAREL dans ses recommandations pour le livre numrique en bibliothque publique . Le rseau CAREL est un rseau de coopration pour laccs aux ressources numriques en bibliothques . Cf. http://www.reseaucarel.org/page/recommandations-pour-le-livre-numerique-en-bibliotheque-publique
2
Cf. http://www.bibliobsession.net/2011/03/23/comment-les-bibliotheques-sepuisent-a-rendre-des-forteresses-seduisantes/
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Larticle 4 de la loi limite 9 % le taux de remise applicable au prix public hors taxes des livres achets par les collectivits publiques et les bibliothques de prt, ce qui induit mcaniquement pour les fournisseurs de ces dernires une rduction de marge de 6 % et 15 %. Grce ce plafonnement des rabais, les libraires ont, en rgle gnrale, accueilli favorablement cette loi : la concurrence ne porte ainsi pas sur les prix mais sur les services, laissant une place aux libraires locaux. Le droit de l'Union europenne ne permet pas, ce jour, de droger au droit exclusif de l'auteur pour le prt public numrique des uvres protges. En effet, larticle 2-1 b) de la directive 2006/115 ne vise que le prt dexemplaires physiques ( prt d'objets, leur mise disposition pour l'usage, pour un temps limit et non pour un avantage conomique ou commercial direct ou indirect, lorsqu'elle est effectue par des tablissements accessibles au public ). Le considrant 10 de cette directive confirme que la notion de prt exclut toute opration de transmission distance. En outre, la directive consacre le droit exclusif dautoriser la mise la disposition la demande et si plusieurs exceptions sont prvues, aucune ne concerne le prt numrique. Le prt public de livres numriques relve donc du droit exclusif de lauteur et de la ngociation contractuelle entre les organismes prteurs et les titulaires de droits. Ainsi, seule une modification de la directive 2001-29 ou, dfaut, des accords globaux avec les diteurs permettraient de lever les obstacles juridiques au prt numrique, souligns par plusieurs bibliothques lors des assises du livre numrique du 8 novembre 2012. C'est la seconde voie qu'explore actuellement le ministre de la culture et de la communication en runissant depuis un an l'ensemble des professionnels et acteurs concerns. La remise, en mars 2013, de ltude sur loffre commerciale de livres numriques destination des bibliothques de lecture publique ralise par lIDATE , a constitu la premire tape d'une rflexion qui doit dsormais prendre une orientation plus oprationnelle.
4
3
1.1.2 U NE GRANDE DIVERSIT DE MODELES COMMERCIAUX ET DE DI SPOSITIFS TECHNIQUES

Loffre de prt de livres numriques en bibliothque ptit du manque de lisibilit de la stratgie commerciale des diteurs, intgrateurs et distributeurs numriques. En effet, si plusieurs plateformes destination des bibliothques proposent des livres numriques au prt, les 5 conditions de prt varient considrablement selon les titres . Schmatiquement, deux modles daccs, modulables en termes de modle commercial (licence/achat), de volume (illimit/limit) , ou de choix des titres (catalogue entier/catalogue partiel/au titre), coexistent : un accs en tlchargement, permettant une lecture hors ligne via l'adjonction de mesures techniques de protection. Ces dernires permettent de grer la dure du prt (fichiers chronodgradables) et le nombre
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Cf. le rapport prsent en fvrier 2013 au Parlement nerlandais par le secrtaire dEtat lEducation, la Culture et la Science : http://www.rijksoverheid.nl/bestanden/documenten-en-publicaties/kamerstukken/2013/02/26/aanbieding-rapport-onlineuitlenen-van-e-books-door-bibliotheken/aanbieding-rapport-online-uitlenen-van-e-books-door-bibliotheken.pdf
4
http://www.culturecommunication.gouv.fr/Disciplines-et-secteurs/Livre-et-lecture2/Actualites/Publication-de-l-etude-IDATE-surl-offre-commerciale-de-livres-numeriques-a-destination-des-bibliotheques-de-lecture-publique.
Le comparateur de livres numriques de Couperin propose une grille de modles daccs intgrant les diffrents prestataires : http://www.couperin.org/groupes-de-travail-et-projets-deap/ebook/comparateur-e-book. Lassociation CAREL propose ses abonns des enqutes dclaratives. Voir galement http://www.bibliobsession.net/2013/02/22/pour-en-finir-avec-le-pret-delivres-numeriques-dans-les-bibliotheques-quels-modeles-dacces/ Si la licence limite est apprhende par certaines bibliothques comme restrictive compare aux droits acquis dans lunivers physique, elle peut nanmoins permettre un renouvellement adapt des acquisitions aux usages. Il faut relever en outre les difficults rencontres par certaines bibliothques lorsque, acqureuses de licences perptuelles, elles sont amenes changer de plateforme de distribution. Cette dpendance lgard des fournisseurs devrait tre clarifie.
6
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Fiche A-13
d' emprunteurs simultans (nombre de prt simultan fix par titres). Ce modle, propos par le prestataire Numilog implique gnralement un paiement lacte ; un accs en ligne en streaming, pour une dure et un nombre d'utilisateurs simultans non limits. Cet accs implique gnralement un abonnement (licence) souscrit par la bibliothque. Ce modle est propos par Cyberlibris, Bibliovox ou Immatriel.fr.
Un modle hybride est en outre expriment, notamment par Immatriel.fr, avec une offre combinant tlchargement et streaming et permettant un accs hors ligne. La validit de labonnement est alors contrle au moment de la connexion, permettant une scurisation non sur chacun des fichiers mais sur labonnement lui-mme. Tout abonn une bibliothque elle-mme abonne loffre de LImmatriel peut disposer de la base de LImmatriel (et y accder sur un autre support) sil reste abonn sa bibliothque et cette dernire LImmatriel. Ce modle constitue ainsi une alternative au prt numrique chronodgradable.
Figure 10 : Quelques modles de mise disposition des ouvrages numriques
Source : tude IDATE prcite, p. 59.
Cette multiplicit des modles dacquisition et des dispositifs de lecture est prjudiciable aux bibliothques. Alors que leur vocation implique la constitution de collections exhaustives adaptes aux usagers, elles sont contraintes de contracter avec de nombreux intermdiaires, et ne bnficient pas dune offre intelligible. La formation des personnels des bibliothques, qui doivent sadapter la diversit des outils techniques proposs par les edistributeurs, constitue un enjeu crucial. En outre, la diversit des modalits daccs, dusage et didentification, et la multiplication des supports de consultation constituent autant de contraintes dommageables pour les usagers des
Les diffrents types de lecture peuvent tre plus ou moins adapts selon les catgories douvrages proposes. Ainsi que le relve ltude de lIDATE, ces trois visions peuvent et doivent tre combines en fonction de la nature des ouvrages. La version numrique accroit la diffrence entre les uvres de fiction, dont l'usage numrique reste (au moins ce jour) proche de celui du papier, et les ouvrages documentaires, vie pratique, auto-formation, qui convergent avec les services en ligne .
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Fiche A-13
bibliothques. Annie Brigant, conservateur la Bibliothque municipale de Grenoble souligne que loffre en 8 bibliothque est freine par la multiplicit des interfaces face une demande de simplicit . La chane de prt du livre numrique ntant pas correctement structure, les bibliothques sont amenes recourir directement des oprateurs aux stratgies commerciales peu compatibles avec les principes de la diversit culturelle. Les ambitions affiches par le gant Amazon sont rvlatrices des risques encourus par les bibliothques. Aux Etats-Unis, o le march B to C du livre numrique est plus dvelopp quen France, Amazon a sign en octobre 2011 un accord de prt numrique grande chelle avec OverDrive. Cet accord permet aux usagers des bibliothques disposant dune tablette ou dune application Kindle demprunter un fichier chronodgradable ; lissue du dlai fix, laccs au fichier est bloqu et lusager est dirig vers la boutique en ligne dAmazon pour y acheter louvrage . Amazon a notamment profit de la frilosit des diteurs amricains, qui nont pas su proposer aux bibliothques des offres adaptes . Le projet numrique en bibliothque (PNB) impuls par Dilicom et dont la phase pilote doit dbuter en mai 2013, vise faciliter les interactions et la coopration entre les diteurs, les libraires et les collectivits. Dfini comme un prototype de hub, le PNB permettra aux bibliothques doffrir un accs in situ et distance avec une lecture en streaming et en tlchargement, aux livres numriques achets titre par titre auprs des libraires. Les titres prts le seront sur une priode dtermine via des licences limites en nombre daccs et des DRM chronodgradables. Sil ne fait pas lunanimit, compte tenu de la mise en place dun systme de prt chronodgradable et dune vente titre par titre, le PNB traduit nanmoins le besoin pour les bibliothques davoir accs une offre intgre.
12 11 10 9
1.2
U NE
OFFRE DE LIVRES NUMERIQUES QUI RESTE RELATIVEMENT LIMITE
Sil nexiste pas de statistiques fiables sur loffre de livres numriques en bibliothque, la part des grandes bibliothques franaises offrant des services de prt demeure relativement faible. Seules 1% des bibliothques franaises (et 4% des bibliothques de niveau 1) disposent dun fonds de livres numriques , sans que ces statistiques ne distinguent entre livres commerciaux, non commerciaux voire ressources multimdias. Les bibliothques qui exprimentent les outils web 2.0 ou le prt de liseuses restent ce jour minoritaires. Ainsi que le relve la rcente tude de lIDATE, prcite, la situation est bien meilleure dans dautres pays : la part des grandes bibliothques proposant une forme de prt numrique s'levait courant 2012 100 % des grandes bibliothques sudoises, de l'ordre de 75 % des grandes bibliothques nord-amricaines; environ 16 % des grandes bibliothques allemandes; 71 % des grandes bibliothques en Grande Bretagne . Aux tats-Unis, la part du budget des
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http://www.actualitte.com/bibliotheques/l-offre-numerique-en-bibliotheque-un-nouveau-terrain-pour-la-librairie-38048.htm
Cf. http://www.archicampus.net/wordpress/?p=1061 Les bibliothcaires amricains sont particulirement proccups par labsence de matrise des donnes personnelles collectes par Amazon partir des usages dans les bibliothques.
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Le modle d'Harper's Collins qui limitait 26 prts l'usage d'un fichier avant rachat obligatoire avait notamment provoqu la colre des bibliothcaires : http://www.actualitte.com/bibliotheques/appel-au-boycott-contre-les-mesures-anti-bibliotheques24588.htm Voir : https://dilicom-prod.centprod.com/index.html ; http://www.actualitte.com/bibliotheques/pret-d-ebooks-dilicom-amorcele-projet-numerique-en-bibliotheque-38626.htm Le rseau CAREL prfrerait un systme plus souple de tatouage avec le nom de lutilisateur ou tout au moins une identification au pralable. La problmatique majeure rside dans le fait de savoir sur qui repose la responsabilit des fonds transmis. Certains acteurs rclament cet gard lexistence dun intermdiaire qui garantisse la scurisation. Cf. l'enqute annuelle mene par le ministre de la culture et de la communication dans le cadre de l'Observatoire de la Lecture Publique : http://www.observatoirelecturepublique.fr/observatoire_de_la_lecture_publique_web/
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Voir les projets mens avec des tablissements des Yvelines et de Seine-Saint-Denis : http://www.lemotif.fr/fr/numerique/experimentations/pret-de-liseuses-en-bibliotheque/
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bibliothques consacre lachat de livres numriques est pass de 2 % en 2010 4 % en 2011, soit un total de 72 millions USD, ce qui reprsente 3,5 % du march du livre numrique. Selon ltude prcite, il existe une dizaine de services accessibles aux bibliothques pour constituer leur offre de prt numrique, proposant de 800 (Lekti) 50 000 titres (Numilog). Au total ce sont probablement de lordre de 50 60 000 titres sous droits qui sont aujourdhui disponibles pour les bibliothques . Or, lanalyse des catalogues de livres numriques dune slection de grandes bibliothques met en vidence un fonds numrique de lordre de 1000 titres en tlchargement (majoritairement des fictions) et de 3 000 10 000 titres disponibles en consultation en ligne (principalement des ouvrages pratiques). Ce constat sexplique notamment par labsence des grands diteurs dans les offres prsentes par les agrgateurs et la distorsion existante entre leur catalogue grand public et leur catalogue bibliothques . La sousreprsentation des nouveauts proposes constitue galement un handicap majeur : ltude IDATE relve ainsi qu en juin 2012 () 12 des 20 meilleures ventes de livres en 2011 taient disponibles sous format numrique pour le grand public, mais que seulement 3 taient proposes dans au moins l'une des offres destination des bibliothques . Extrait de ltude de lIDATE sur loffre commerciale de livres numriques destination des bibliothques de lecture publique
Il existe un dcalage significatif entre le nombre de titres disponibles pour les bibliothques et ceux qui sont disponibles pour le grand public. Mais ce dcalage est trs variable selon les plateformes. Surtout, l'approche quantitative ne permet pas d'apprcier rellement la qualit des catalogues disponibles pour les bibliothques.
Les "grands diteurs" sont relativement peu prsents : lorsqu'ils le sont, leur offre concerne souvent des genres spcifiques (vie pratique notamment) ou provient seulement de quelques maisons des grands groupes gnralistes d'dition.
Source : tude sur loffre commerciale de livres numriques destination des bibliothques de lecture publique , IDATE, mars 2013. Etude ralise pour le Ministre de la culture et de la communication
Enfin, les contraintes budgtaires induites par des bases de tarification parfois excessives et instables imposes aux bibliothques font peser sur les collectivits territoriales des risques financiers non ngligeables. En outre, les collectivits se heurtent parfois des refus de vente de la part de certains diteurs. Le faible nombre de bibliothques franaises impliques dans le dveloppement de l'accs aux livres numriques peut paratre alarmant. Ce constat doit tre nanmoins tempr :
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Fiche A-13
dune part, il n'y a pas de retard franais en la matire, si on considre, au-del du nombre de bibliothques impliques, le nombre de titres offerts et l'amplitude des catalogues disponibles. Selon l'tude IDATE, la France se positionne mme plutt bien, loin derrire les Etats-Unis certes, mais devant le Royaume-Uni et l'Allemagne. Dans ces pays, le nombre plus important de bibliothques pratiquant le prt de livres numriques est contrebalanc par l'troitesse de l'offre de titres ; dautre part, cette relative frilosit des bibliothques franaises doit tre mise en regard de la lenteur avec laquelle la lecture de livre numrique gagne la socit franaise : 15% seulement des Franais ont dj lu un livre numrique en partie ou totalit, et les trois quarts n'avaient aucune intention de le faire dans un avenir 15 proche, alors mme que l'offre commerciale s'est beaucoup dveloppe .
Plus gnralement, le dveloppement doffres commerciales fondes sur le principe de la location ou du prt renouvelle la question des rapports entre offre marchande et bibliothques. Par exemple, Amazon a lanc en novembre 2011 le service Kindle owner's lending library qui permet ses clients souscripteurs de l'option prime (facture 49 par an) d'emprunter un livre numrique par mois. Le client n'est tenu par aucune date de retour 16 spcifique mais ne peut emprunter un autre livre le mois suivant que s'il supprime de son terminal le livre emprunt . De tels services de prt se dveloppent galement en Allemagne (service Skoobe) et aux Pays-Bas. Ainsi que le relve lIDATE, lmergence de ces services commerciaux de prt rend plus floue la frontire entre le circuit commercial et les bibliothques. Elle peut menacer la spcificit des bibliothques, mais aussi inciter les diteurs conserver les droits des livres pour privilgier un modle payant du prt .
1.3
UN
ACCS PEU DVELOPP AUX AUTRES RESSOURCES NUMERIQUES
Les mdiathques, quelles soient autonomes ou intgres aux bibliothques municipales, proposent leurs publics des documents sonores et des enregistrements vido. Elles sont, elles aussi, confrontes la numrisation des uvres et des usages, qui interroge leur mission, sagissant la fois de la consultation sur place et du prt . Sagissant de loffre de musique, aucun cadre juridique spcifique nayant t mis en place et faute de propositions des titulaires de droits, les bibliothques ont achet des CD sans aucune base lgale. Avec le dveloppement du numrique, plusieurs offres sont apparues (Bibliomdias , MusicMe , CD1D), ouvrant la voie un renouvellement du rle de mdiation des bibliothques. Toutefois, elles se heurtent souvent une incompltude des catalogues (faute daccords avec les majors notamment) et une recherche dlicate du modle conomique adquat (cf. les difficults financires rencontres par MusicMe). Ainsi, tandis que les collections de CD vieillissent et que les usages basculent
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Baromtre Opinion Way SOFIA/SGDL/SNE, usages du livre numrique, vague 3, fvrier 2013
Amazon rmunre les ayants droit soit par une somme forfaitaire, soit au prorata du nombre d'emprunts si l'ayant droit distribue en exclusivit son livre numrique via Amazon pendant au moins 90 jours. Pour septembre 2012, le cybermarchand affirme que les ayants droit amricains qui ont rendu leurs livres disponibles via le programme de prts et qui les distribuent en exclusivit sur la plateforme d'Amazon ont reu 2,29 $ par emprunt.
Pour un aperu des ressources numriques en bibliothque, voir les prsentations : http://www.slideshare.net/mobile/calimaq/les-ressources-numriques-en-bibliothque-dans-lconomie-de-labondance http://www.slideshare.net/mobile/calimaq/ressources-numriques-aspects-juridiques-et-modes-dacquisition http://labibapprivoisee.wordpress.com/2011/05/30/une-offre-de-ressources-numeriques-en-bibliotheque-est-avant-tout-le-choixde-bibliothecaires-avertis/
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Bibliomdias, agrgateur de services numriques destination des bibliothques, propose des fichiers de musiques chronodgradables en tlchargement. MusicMe permet la bibliothque de proposer ses propres radios . Une exprimentation originale a notamment t mene avec les bibliothques alsaciennes : MusicMe leur propose une interface leur permettant deffectuer un travail de mdiation via la cration de playlists sur une plateforme adapte en marque blanche. Cf. http://www.xaviergalaup.fr/blog/2010/03/27/experimentation-streaming-musical-dans-les-bibliotheques-alsaciennes/
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dans le numrique, l'offre de musique en bibliothque peine sadapter, au point que son avenir semble compromis. Dans ce contexte, lACIM, portail des bibliothcaires musicaux, a adopt en mars 2011 un manifeste rappelant le rle des bibliothques et mdiathques dans le dveloppement de la culture musicale destination de tous et lmergence dune offre non marchande . Loffre de vido relve du droit contractuel. Traditionnellement, les bibliothques ngocient les droits de prt film par film auprs de centrales dachat qui reversent un pourcentage aux diteurs. Rcemment, des offres commerciales de vido la demande destination des bibliothques se sont dveloppes , permettant ces dernires dacqurir une offre de contenus couple un outil technique de mise disposition. Faute de pouvoir sappuyer sur leur propre plateforme , les bibliothques tendent nanmoins devenir de simples relais doffres commerciales. La question de la mutualisation doffres marchandes et non marchandes, et de la valorisation des offres publiques et gratuites accessibles sur Internet demeure entire. Certaines bibliothques envisagent de se regrouper pour crer une plateforme commune, sur laquelle elles pourraient sappuyer pour effectuer leur travail dditorialisation et de mdiation. Loffre de jeux vido en bibliothque se dveloppe ; de plus en plus de bibliothques squipent en consoles et en jeux. En labsence de cadre lgal, elles doivent ngocier avec des diteurs de jeux vido. La bonne sant conomique du secteur et labsence de risque de cannibalisation identifi facilitent ces ngociations contractuelles. Enfin, en ce qui concerne la presse, les bibliothques achtent des bases de donnes comportant les archives et les titres rcents comme Europresse ou disponibles sur tablettes comme LeKiosque.fr. L encore, l'htrognit des modles ne contribue pas la lisibilit de loffre . Il est cet gard proccupant de voir se dvelopper des offres commerciales dont le cot pour les bibliothques est index sur lusage par les publics. Les bibliothques risquent de se trouver dans lincapacit de financer ces offres en cas de succs .
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Cf. : http://www.acim.asso.fr/spip.php?article335http://bibliomancienne.wordpress.com/2011/09/14/la-musique-ne-veut-pasmourir-en-bibliotheque-publique-15-propositions-pour-lavenir/ : Renoncer la musique en bibliothque reviendrait labandonner aux acteurs du secteur marchand qui nont pas le souci de la diversit et de la prennit des uvres musicales. () Dans certains territoires, la mdiathque est le seul point daccs non marchand la musique. En accompagnant ces nouvelles pratiques, les bibliothques ont un rle important jouer dans le domaine de lducation et la culture musicale du public, notamment pour les nouvelles gnrations.
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Trois offres commerciales ont t ainsi spcifiquement penses pour les bibliothques : La Mdiathque Numrique, CVS et ADAV qui, contrairement aux deux autres plateformes, ne propose pas un modle de paiement lacte. Arte propose en outre un service ArteVoD, avec des documentaires et des films d'auteur. Toutefois, la bibliothque de Grenoble exprimente la cration dune plateforme propre, en sappuyant sur le modle Adavision (http://www.bpi.fr/fr/professionnels/collections_et_services2/carel_ressources_electroniques/catalogue/adavision.html). Lhomognit des offres serait davantage satisfaite si les bibliothques taient en mesure, plutt que de recourir aux services dintermdiaires (agrgateurs de contenus,), de ngocier les autorisations de prt directement avec les diteurs. La condition sine qua non dune telle ngociation est le regroupement des diteurs afin de permettre une ngociation globale. Les diteurs de presse ont dores et dj su adapter la gestion de leurs droits certains usages collectifs. Ainsi, de nombreux diteurs ont mandat le Centre franais dexploitation du droit de copie (CFC) pour percevoir les droits relatifs aux panoramas de presse numriques. Chaque entreprise ou administration qui dsire publier un tel panorama sur son intranet peut conclure un contrat avec le CFC.
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Le modle de lekiosque.fr fonctionne sur le principe dun achat de jetons en nombre limit : en cas de dpassement des quotas, les bibliothques sont contraintes daccrotre leurs budgets. Ce modle est celui qui pose problme aux bibliothques sudoises concernant le livre numrique comme le relve ltude IDATE.
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Fiche A-13
R EPENSER
LA PLACE DES BIBLIOTHQUES DANS LA DIFFUSION DES CONTENUS
CULTURELS NUMRIQUES
2.1
L OBJECTIF :
ASSURER LE DVELOPPEMENT D UNE OFFRE NUMRIQUE EN BIBLIOTHQUE
RESPECTUEUSE DE TOUS LES ACTEURS DE LA CHANE
En brouillant la distinction traditionnelle entre le circuit commercial et le prt en bibliothque, loffre de livres numriques en bibliothque suscite les craintes des diteurs et des libraires. En effet, la dmatrialisation des livres efface la logique de non-simultanit du prt de livre imprim. Alors que dans lunivers numrique, lexprience de lecture devient la mme pour lusager des bibliothques et lusager hors bibliothque, les diteurs craignent en effet que les marchs B-to-C et B-to-B ne puissent durablement coexister, et redoutent une forme de cannibalisation des ventes physiques et numriques. Si le lecteur peut avoir accs lensemble des livres numriques en permanence, instantanment, sans se dplacer et moyennant un abonnement peu coteux une bibliothque, des incertitudes existent en effet sur le dveloppement simultan de loffre commerciale. Dans ce contexte, il parat ncessaire que soient poss les termes techniques, juridiques et conomiques dune coexistence harmonieuse entre loffre marchande et loffre en bibliothque, respectueuse de la place de chacun des maillons constituant la chane du livre. Dune part, la question de la scurisation du prt numrique revt une importance toute particulire. Les diteurs ont adopt diffrentes approches, fondes soit sur une forte limitation des titres offerts aux bibliothques (peu de nouveauts, chronologie des mdias proche de celle existant dans le cinma ), soit sur des contraintes techniques (limitations du nombre de prts simultans, DRM chronodgradables). Si la solution du prt chronodgradable peut paratre brutale, elle pourrait constituer, dans un premier temps, une solution acceptable compte tenu des incertitudes existantes quant lvolution du march. Des modles de location daccs des bouquets de livres numriques dtachables du web pourraient cependant constituer une alternative au fichier chronodgradable. Dautre part, les bibliothques doivent retrouver dans lunivers numrique leur rle de tiers secteur et pouvoir proposer tous les publics une offre non marchande de ressources numriques. Compte tenu des spcificits des nouveaux usages et des incertitudes qui psent sur le dveloppement du march, cette mission doit sinscrire dans un cadre bien dfini et suppose probablement que les bibliothques acceptent certaines contraintes, de nature permettre une coexistence harmonieuse du secteur marchand et de loffre non commerciale. A cet gard, des contraintes sur les usages, condition quelles restent raisonnables, paraissent prfrables aux contraintes qui portent sur les offres elles-mmes : il sagit de permettre aux bibliothques de proposer une offre large et frache, selon une politique ditoriale dont elle doivent conserver la matrise, et de prserver les collectivits territoriales des fluctuations tarifaires, sources dinscurit budgtaire. Enfin, la question de la place des libraires dans ce nouveau circuit ne doit pas tre nglige. Acteurs complmentaires de la proximit, les libraires et les bibliothques doivent nouer des partenariats dans lunivers numrique, comme elles le font dans lunivers du prt physique, dans le cadre de la loi du 18 juin 2003. Les librairies devraient redevenir des interlocuteurs non pas exclusifs mais privilgis des bibliothques. Pour cela, les librairies en ligne doivent se doter des moyens techniques ncessaires (identifications par IP, statistiques dtailles, interfaages avec les systmes informatiques des bibliothques, etc.) pour rpondre aux demandes des bibliothques. Ces moyens techniques ne sont aujourdhui offerts que par dautres intermdiaires du march des ressources numriques . Alors que le
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Ainsi que le relve lIDATE, les Etats-Unis et la Sude exprimentent actuellement, sagissant des ouvrages rcentes, de fentres de mise disposition pour les bibliothques allant de trois six mois. Les Pays-Bas rflchissent une variabilit de modles de disponibilit applicables selon lanciennet des ouvrages. Ainsi que le relve lIDATE, si les premires offres de prt numrique en bibliothques ont t le fait de plateformes intermdiaires proposes par des prestataires tiers ou des diteurs, les librairies ont t absentes pour quatre raisons : la totalit
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Fiche A-13
march BtoC reste largement domin par les plateformes amricaines (Amazon, Apple), le dveloppement de loffre en bibliothque reprsente une occasion pour les libraires de se positionner sur le march BtoB. Lattachement des professionnels et des lus locaux ces commerces de proximit va dans ce sens.
2.2
L ES MODALITS
En premier lieu, le cadre juridique de loffre numrique en bibliothque doit tre scuris. Il convient dinciter les diteurs franais mettre en place, sur une base volontaire, une gestion collective du prt numrique, comme les diteurs de presse lont fait pour les panoramas de presse numrique. Cette gestion collective devrait permettre la mise en place daccords globaux, soutenus par lEtat, permettant de scuriser juridiquement les usages collectifs non marchands des bibliothques sur lensemble des ressources numriques (livres, musique, vido, jeux vido). Au cas o les solutions contractuelles montreraient leurs limites, il conviendrait dinciter louverture dune rflexion lchelle communautaire sur lavenir du prt de ressources numriques en bibliothque, en vue dune ventuelle rvision des directives 2001/29 et 2006/115. En deuxime lieu, la mission recommande dencourager le dveloppement doffres reposant sur un contrle daccs labonnement (plutt quau fichier) et sur des DRM de type tatouage numrique moins intrusifs pour les lecteurs et plus faciles grer par les bibliothques. L'obligation des diteurs de fournir une offre claire, transparente et non discriminatoire spcifique en direction des bibliothques et distincte de loffre destine au march B to C pourrait tre inscrite dans la loi sur le prix unique du livre numrique. En troisime lieu, il est propos dinscrire dans les dispositifs daide publique une incitation au dveloppement de loffre numrique en bibliothque, et par exemple : de prendre en compte, dans les aides du CNL aux bibliothques, le soutien au dveloppement de loffre numrique ; de conditionner les aides la numrisation du CNL la mise disposition des livres numriss en bibliothque ; dinciter les librairies bnficiaires daides publiques conclure des partenariats avec les collectivits territoriales pour le dveloppement de loffre numrique en bibliothque. Propositions 23.Inciter les diteurs mettre en place, sur une base volontaire, une gestion collective des usages numriques en bibliothques. A dfaut, ouvrir une rflexion lchelle communautaire, en vue dune ventuelle rvision des directives 2001/29 et 2006/115. 24.Encourager le dveloppement doffres reposant sur un contrle daccs labonnement et sur des DRM de type tatouage numrique et modifier la loi sur le prix unique du livre numrique pour obliger les diteurs proposer une offre claire, transparente et non discriminatoire spcifique en direction des bibliothques. 25.Inscrire dans les dispositifs daide publique (CNL, aides aux librairies) une incitation au dveloppement de loffre numrique en bibliothque.
du catalogue de la plateforme peut-tre par dfinition accessible aux bibliothques, qui n'a pas passer commande pour accder aux titres (cas de la Sude); la souscription un service qui inclut la plateforme technique implique que l'achat des titres s'inscrit ncessairement dans le cadre du catalogue propos par la plateforme; les formules de bouquets sont peu compatibles avec le recours un libraire; la pauvret mme des catalogues peut limiter la valeur ajouter de l'intervention d'un libraire .
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Fiche A-14
A-14. M ESURES TECHNIQUES DE PROTECTION ,

INTEROPRABILIT ET COPIE PRIVE
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Il est aujourdhui admis que le recours aux DRM a largement frein le dcollage de loffre lgale de musique en ligne et incit une partie des internautes se tourner vers le piratage ; lindustrie musicale a abandonn, entre 2007 et 2009, le recours aux DRM sur les supports physiques et les plateformes de tlchargement (il en subsiste en revanche sur certains services de streaming). Les mesures techniques de protection restent trs rpandues dans le domaine de la vido la demande, du livre numrique ou du jeu vido, et font lobjet de contestations rcurrentes de la part des consommateurs. Si elles peuvent contribuer scuriser le dveloppement de nouvelles offres (notamment celles qui reposent sur la gratuit finance par la publicit) et de nouvelles fonctionnalits, elles noffrent quune protection relative lgard des usages illicites et empchent parfois des usages licites par les acqureurs lgitimes. La problmatique des mesures techniques de protection interroge profondment le systme du droit dauteur franais. Elle conduit sinterroger sur le pouvoir de contrle reconnu aux ayants droit sur lutilisation de leurs uvres et sur la mise en uvre effective des exceptions au droit dauteur. Les mesures techniques de protection et linteroprabilit constituent un enjeu majeur pour le dveloppement de lconomie numrique en gnral, et de loffre culturelle en ligne en particulier.
L ES
MESURES
TECHNIQUES
DE
PROTECTION
DFINITION ,
PROTECTION
ET
RGULATION
1.1
L ES MESURES TECHNIQUE
DE PROTECTION
NOTION ET RGIME JURIDIQUE
Larticle L. 331-5 du code de la proprit intellectuelle dispose que les mesures techniques de protection sont destines empcher ou limiter les utilisations non autorises par les titulaires d'un droit d'auteur ou d'un droit voisin () grce l'application d'un code d'accs, d'un procd de protection tel que le cryptage, le brouillage ou toute 2 autre transformation de l'objet de la protection ou d'un mcanisme de contrle de la copie . Les mesures techniques de protection (MTP) doivent tre distingues des mesures techniques dinformation (MTI : empreintes, tatouages, filigranes, etc.), qui identifient le contenu et portent la connaissance du public les conditions dutilisation lies. Le recours aux mesures techniques est une simple facult offerte aux titulaires de droits. Les MTP sont par nature techniquement contournables et les techniques de contournement dveloppes par les usagers rendent rapidement obsoltes les mesures techniques de protection. Cest la raison pour laquelle le droit offre aux MTP une protection juridique contre les tentatives de contournement.
Dans le langage courant, DRM ( digital rights management ou gestion des droits numriques) et MTP (mesures techniques de protection) sont souvent confondus. En ralit, les MTP ne sont quun outil au service de la gestion des droits numrique.
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Par exemple, les DRM peuvent imposer des restrictions de la lecture du support une zone gographique, des restrictions ou linterdiction de la copie prive, des restrictions ou le verrouillage de certaines fonctions de lecture du support, lidentification ou le tatouage numrique des uvres, quipements de lecture ou denregistrement, des limitations dimpression du document, de citation/copier-coller, dannotation, de synthse vocale pour les malvoyants, etc.
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Fiche A-14
La protection juridique des mesures techniques a vu le jour en droit europen avec la directive du 14 mai 1991 sur les programmes dordinateur, consolide par la directive du 23 avril 2009, et dont larticle 7 interdit la mise en circulation ou la dtention des fins commerciales de tout moyen ayant pour seul but de faciliter la suppression non autorise ou la neutralisation de tout dispositif technique ventuellement mis en place pour protger un programme dordinateur. Larticle 11 du Trait de lOMPI sur le droit dauteur et larticle 18 du Trait de lOMPI sur les interprtations et excutions et les phonogrammes obligent, dans des termes similaires, les tats contractants prvoir une protection juridique et des sanctions contre la neutralisation des mesures techniques efficaces. Ces dispositions anti-contournement ont t reprises dans la directive europenne du 22 mai 2001 sur lharmonisation de certains aspects du droit dauteur et des droits voisins dans la socit de linformation, qui largit les dispositions anti-contournement en sanctionnant la fabrication et la commercialisation de dispositifs de contournement. Cette directive a t transpose en France par la loi du 1er aot 2006 relative au droit dauteur et aux droits voisins dans la socit de linformation dite loi DADVSI. Ainsi, le code de la proprit intellectuelle assimile le contournement dune mesure technique de protection un acte de contrefaon. Larticle L. 335-3-1 du code de la proprit intellectuelle interdit ainsi de porter sciemment, des fins autres que la recherche, une mesure technique efficace telle que dfinie larticle L. 331-5, afin daltrer la protection dune uvre par un dcodage, un dcryptage ou toute autre intervention personnelle destine contourner, neutraliser ou supprimer un mcanisme de protection ou de contrle, lorsque cette atteinte est ralise par dautres moyens que lutilisation dune application technologique, dun dispositif ou dun composant existant conus en vue daltrer une protection technique. Dans le mme sens, larticle R. 335-3 interdit de dtenir en vue dun usage personnel ou dutiliser une application technologique, un dispositif ou un composant conus ou spcialement adapts pour porter atteinte une mesure technique de protection, de mme que de recourir un service conu ou spcialement adapt cet effet. Cet empilement normatif fait natre une triple protection sur les uvres de lesprit. La premire couche de protection est constitue par le droit de la proprit littraire et artistique. La deuxime couche est forme par les dispositifs techniques qui viennent au secours du droit dauteur, en vue de garantir aux titulaires de droits la matrise de lexploitation des uvres. La troisime couche est celle que reprsentent les dispositions anti-contournement censes remdier la vulnrabilit des mesures techniques.
3
1.2
LHADOPI, RGULATEUR
DES MESURES TECHNIQUES DE PROTECTION
Les mesures techniques de protection peuvent dans certains cas constituer une entorse aux droits des usagers. Cest le cas lorsquelles font obstacle la mise en uvre effective des exceptions au droit dauteur ou quelles entravent linteroprabilit. Larticle L 331-5 du CPI dispose que les mesures techniques ne peuvent s'opposer au libre usage de l'uvre ou de l'objet protg dans les limites des droits prvus par le prsent code, ainsi que de ceux accords par les dtenteurs de droits . Pour assurer la mise en uvre de ce principe, les MTP font lobjet dune rgulation, assure dans un premier temps par une autorit spcialement cre cette fin (Autorit de rgulation des mesures techniques ou ARMT) puis 4 confie, depuis 2009, lHADOPI . Ainsi, en vertu des articles L. 331-31 et suivants du CPI, la haute autorit veille ce que les MTP naient pas pour consquence dempcher la mise en uvre effective de linteroprabilit ou de priver les bnficiaires de certaines exceptions expressment numres (cf. infra).
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Ainsi que relev par monsieur Mahmadane DIENG, dans sa thse de doctorat en droit priv soutenue le 30 novembre 2012, Exceptions au droit dauteur et mesures techniques de protection . Voir en ce sens V. X. Linant de Bellefonds, Triple blindage , CCE, juillet-aot 2004, repre 7, p. 3.
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Les dveloppements qui suivent sappuient sur une contribution remise la mission par lHadopi.
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Fiche A-14
Ces missions sexercent notamment : dans le cadre du rglement des diffrends concernant linteroprabilit ou les restrictions que les MTP peuvent apporter au bnfice de certaines exceptions ; dans le cadre dune saisine pour avis concernant toute question relative linteroprabilit des MTP ou toute question relative la mise en uvre des exceptions mentionnes par le Code de la proprit intellectuelle ; par des dcisions valeur rglementaire (pour dterminer les modalits dexercice des exceptions et notamment fixer le nombre minimal de copies autorises) et travers la comptence plus gnrale de recommandation aux autorits lgislatives et rglementaires.
Le dispositif de rglement des diffrends et de saisine pour avis na pas t mis en uvre avant 2012 faute de saisine. Deux saisines pour avis ont rcemment permis lHadopi de sengager dans lexercice de sa comptence de rgulateur des MTP. La premire, manant de la Bibliothque nationale de France (BnF), concerne les entraves que les 5 MTP peuvent crer la gestion du dpt lgal , la seconde, dpose par VideoLan, renvoie la conciliation des MTP et de linteroprabilit (cf. infra).
1.3
U NE
RGULATION QUI MRITERAIT D TRE RENFORCE
Les limites poses par le cadre juridique en vigueur la comptence du rgulateur lempchent de jouer pleinement son rle. Afin de mieux rguler le recours aux MTP et de dfendre les droits des usagers, ces limites pourraient tre leves. Dune part, le primtre de la rgulation pourrait tre largi : la rgulation pourrait tre tendue aux MTP protgeant les logiciels. Cela permettrait au rgulateur en dexercer, de faon harmonise et lisible, sa mission de garantie de linteroprabilit et des exceptions pour lensemble des uvres protges, y compris les jeux vido (uvres complexes intgrant une part de logiciel). Si la directive DADVSI maintient la protection spcifique des MTP sur les logiciels introduite par la directive 91/250 du 14 mai 1991 sur les programmes dordinateurs, le droit communautaire ne soppose pas ce que ces MTP soient, comme celles qui portent sur les autres crations, soumises une rgulation ; la comptence du rgulateur pourrait tre tendue aux uvres du domaine public. Linterdiction dapposer des MTP sur les uvres appartenant au domaine public pourrait tre inscrite dans la loi, et le rgulateur serait comptent pour assurer le respect de cette interdiction. Il pourrait ainsi tre saisi des cas dans lesquels les MTP sont utilises pour rinstaurer une couche de droits ou rcuprer une exclusivit sur des uvres dont la dure de protection a expir . Cela rejoint la proposition du professeur Dusollier , qui prconise de
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La Bibliothque nationale de France a adress en fvrier 2012 une demande davis concernant la prsence de mesures techniques de protection (MTP) sur les documents dont elle est destinataire au titre du dpt lgal. Ces MTP entravent, voire rendent impossible, la reproduction des documents et limitent en outre linstallation des documents sur les postes de consultation mis disposition par la BnF. Elles font donc obstacle la prennit de la mission de la BnF, et lexercice des exceptions dont elle bnficie pour assurer sa mission. En rponse, lHadopi a recommand une modification du rgime du dpt lgal pour permette la BnF de disposer dune version non protge des documents numriques, ce qui implique une rflexion plus globale sur le primtre et les modalits du dpt lgale des documents numriques. Sont notamment concernes les uvres qui, de lorigine jusqu lpuisement de leur protection, nont t accessibles que sous un format techniquement protg. Si ces hypothses peuvent paratre limites ce jour, elles devraient se multiplier ds lors que les uvres sont de plus en plus souvent distribues ab initio dans un format technique protg. Cf. OMPI, Comit du dveloppement et de la proprit intellectuelle, Etude exploratoire sur le droit dauteur et les droits connexes et le domaine public, tablie par Mme Sverine Dusollier, professeur lUniversit de Namur, 6 mai 2001, http://www.wipo.int/ipdevelopment/fr/agenda/pdf/scoping_study_cr.pdf. Cf. fiche C-12.
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Fiche A-14
modifier les traits de lOMPI en vue dinterdire tout empchement technique la reproduction, la communication publique ou la mise disposition dune uvre qui est tombe dans le domaine public ; les mesures techniques dinformation pourraient tre intgres dans le champ de la rgulation. Les mesures techniques dinformation sont dfinies comme toute information sous forme lectronique fournie par un titulaire de droits pour permettre didentifier un contenu ou toute information sur les conditions et modalits dutilisation dun contenu (art. L. 331-11 CPI). Relvent notamment de cette catgorie les outils de reconnaissance de contenus mis en place par certaines plateformes pour dtecter les contenus protgs (ex : Content ID sur Youtube). Il arrive que ces outils identifient abusivement un contenu comme correspondant une uvre protge, entranant ainsi son retrait injustifi (cf. lexemple rcent dune vido du robot de la NASA, Curiosity, sur laquelle une chane de tlvision avait appos une signature lectronique). De tels abus devraient pouvoir donner lieu une saisine du rgulateur.
Dautre part, les pouvoirs du rgulateur pourraient tre renforcs : il conviendrait de permettre au rgulateur de sautosaisir afin notamment de protger les intrts du public lorsque des pratiques sont suspectes de porter atteinte linteroprabilit ou lexercice des exceptions. Le rgulateur pourrait tre dot dun pouvoir dinstruction permettant laccs toutes les informations utiles au rglement du diffrend dont il est saisi ou la prparation de lavis qui lui est demand. Le pouvoir rglementaire pourrait tre complt par des instruments de droit souple, se traduisant par des guides de bonnes pratiques ou des recommandations, plus adapts ce domaine trs technique et mouvant. De tels instruments seraient labors en troit dialogue avec les diffrents acteurs concerns.
Il serait logique de confier cette rgulation au Conseil suprieur de laudiovisuel (CSA), en cohrence avec la comptence de rgulation de loffre lgale que la mission propose de lui confier (cf. fiche A-9). Le CSA dispose dj dune comptence en la matire, puisquil est charg de veiller ce que les diteurs et les distributeurs de services de tlvision ne recourent pas des mesures techniques qui auraient pour effet de priver le public du bnfice de 8 l'exception pour copie prive, y compris sur un support et dans un format numrique (art. L. 331-9 du CPI) . Au surplus, compte tenu des enjeux de concurrence inhrents la problmatique de linteroprabilit (cf. infra), le CSA 9 pourra sappuyer sur le dialogue quil entretient dj avec lAutorit de la concurrence .
M ESURES TECHNIQUES DE PROTECTION ET INTEROPERABILITE
Linteroprabilit peut tre dfinie comme la capacit que possde un produit ou un systme, dont le interfaces sont intgralement connues, fonctionner avec d'autres produits ou systmes existants ou futurs et ce sans restriction d'accs ou de mise en uvre . Concrtement, pour lusager, linteroprabilit consiste pouvoir a acheter un contenu auprs de n'importe quel vendeur, le lire sur n'importe quel terminal, y adosser n'importe quel service, tre certain de toujours pouvoir lire ce contenu dix ans plus tard et de pouvoir le lguer ses descendants.
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Comme indiqu par le CSA dans sa contribution la rflexion sur lvolution de la rgulation de laudiovisuel et des communications lectroniques publie en octobre 2012, la copie prive est un sujet dintrt commun entre lui et lHadopi.
Le CSA est saisi pour avis des affaires relevant du secteur audiovisuel portes devant lAutorit de la concurrence. Il peut saisir pour avis lAutorit de la concurrence des questions de concurrence et de concentration dont il a connaissance dans le secteur de la radio, de la tlvision et des services de mdias audiovisuels la demande (article 41-4 de la loi du 30 septembre 1986). En outre, le CSA peut adresser des recommandations au Gouvernement pour le dveloppement de la concurrence dans les activits de radio et de tlvision (article 17 de la loi du 30 septembre 1986).
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Dfinition de lencyclopdie libre Wikipedia : http://fr.wikipedia.org/wiki/Interoprabilit.
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Fiche A-14
Linteroprabilit est avant tout une question de standards et de formats. Cependant, les mesures techniques peuvent entraver linteroprabilit. Par exemple, sagissant des livres numriques, si le format ePub est trs rpandu et reconnu par de nombreuses liseuses et de nombreux logiciels, le distributeur qui vend un fichier en format ePub peut y apposer des MTP qui empcheront de lire ce fichier sur dautres terminaux que ceux de sa propre marque. Le manque dinteroprabilit li notamment aux MTP limite les droits du consommateur et peut nuire au dveloppement de la consommation licite de contenus culturels. En outre, en contribuant la constitution dcosystmes ferms et oligopolistiques, il constitue une barrire lentre, une entrave la concurrence et un frein linnovation. Comme le soulignent les porteurs du projet MO3T (cf. infra), les modles ferms et intgrs peuvent tre efficaces pour crer un march ; ils ne permettent pas de lamener maturit .
2.1
U NE
ARTICULATION CLARIFIER
Larticle L.331-5 alina 4 du CPI dispose que les mesures techniques ne doivent pas avoir pour effet d'empcher la mise en uvre effective de l'interoprabilit, dans le respect du droit d'auteur . La notion dinteroprabilit na t dfinie ni par le lgislateur ni par le pouvoir rglementaire. Si son objectif ultime est de permettre aux utilisateurs de lire les uvres dont ils ont fait acquisition sur le lecteur de leur choix, elle constitue avant tout un droit reconnu au profit des professionnels souhaitant dvelopper des systmes interoprables. Cest la raison pour laquelle le pouvoir de rglement des diffrends reconnu lHadopi vise prcisment ces professionnels : tout diteur de logiciel, tout fabricant de systme technique et tout exploitant de service peut, en cas de refus d'accs aux informations essentielles l'interoprabilit, demander la Haute Autorit de garantir l'interoprabilit des systmes et des services existants ; en cas dchec de la procdure de conciliation, lHadopi peut mettre une injonction prescrivant, au besoin sous astreinte, les conditions dans lesquelles le demandeur peut obtenir l'accs aux informations essentielles l'interoprabilit et les engagements qu'il doit respecter pour garantir l'efficacit et l'intgrit de la mesure technique, ainsi que les conditions d'accs et d'usage du contenu protg (art. L.331-31 du CPI). De mme, seuls les professionnels peuvent saisir lHadopi de toute question relative l'interoprabilit des mesures techniques (art. L.331-36 du CPI). La procdure de saisine pour avis a rcemment donn lieu un premier avis, rendu sur la saisine dpose par lassociation VideoLan (cf. encadr infra). Lavis rendu par le collge de lHADOPI le 8 avril 2013 a pour principal mrite de prciser la notion dinformations essentielles linteroprabilit , en y rattachant les cls de chiffrement. Cet avis a toutefois t critiqu par les auteurs de la saisine. Ils dplorent notamment le flou qui entoure lapprciation de latteinte grave la scurit et lefficacit porte par les MTP que les titulaires de droits sont susceptibles dimposer aux diteurs de logiciels libres. Ils regrettent en outre que laccs aux informations essentielles implique une procdure contentieuse longue et coteuse et le versement dune contrepartie financire. Cet avis met en lumire la ncessit dune clarification juridique sur larticulation entre les mesures techniques de protection, protges par la loi ds lors quelles sont efficaces, et linteroprabilit, dont la mise en uvre effective ne doit pas tre entrave par les MTP. En particulier, il conviendrait de prciser, dans la loi ou dans un instrument de droit souple, le contenu de la documentation technique ainsi que les conditions dans lesquelles les fournisseurs de MTP peuvent sopposer la publication par du code source par les diteurs de logiciels tiers. Comme le souligne lAPRIL, cette question renvoie la contradiction entre DRM et logiciel libre, que la loi sefforce de concilier : lide dun DRM libre est un oxymore, la fois sur le plan technique et sur le plan ontologique ; la protection juridique des
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Fiche A-14
DRM a prcisment t mise en place pour interdire la publication du code source, qui risquerait de faciliter leur 11 contournement . Lavis 2013-2 de lHADOPI (saisine VideoLan)
Lassociation VideoLan, qui dveloppe le logiciel de lecture multimdia VLC media player, souhaitait savoir de quelle manire elle peut mettre la disposition des utilisateurs une version du logiciel capable de lire les disques Blu-ray. Dans son avis rendu le 8 avril 2013, le collge de lHadopi estime que lassociation VideoLAN ne peut se fonder ni sur lexception dingnierie inverse ni sur lexception de dcompilation pour mettre la disposition des utilisateurs un logiciel contournant lintgralit des MTP protgeant les disques Blu-Ray. La premire exception ne concerne que les ides et les principes qui soustendent le fonctionnement dun logiciel, tandis que la seconde exception ne vise que les composantes logicielles et ne peut conduire porter atteinte lefficacit dune MTP logicielle protge par un droit dauteur. En revanche, lavis indique que si elle se heurtait un refus d'accs aux informations essentielles l'interoprabilit, lassociation pourrait engager une procdure de rglement des diffrends. Alors que la loi indique simplement que les informations essentielles que le titulaire des droits sur la MTP est tenu de fournir sont la documentation technique et les interfaces de programmation , lHadopi estime que les secrets, ds lors quils conditionnent laccs aux contenus par le logiciel ou le systme interoprant (ce qui semble inclure les cls de dchiffrement), font partie de la documentation technique quun titulaire de droits est susceptible davoir fournir. Toutefois, conformment la jurisprudence du Conseil constitutionnel, la communication de ces informations ne pourrait intervenir que contre le versement dune indemnit approprie. Enfin, lHadopi rappelle que le titulaire des droits sur la MTP ne peut sopposer la publication de ces informations essentielles, par transcription dans le code source et de la documentation technique du logiciel libre, que s'il apporte la preuve que celle-ci aurait pour effet de porter gravement atteinte la scurit et l'efficacit de ladite mesure technique . LHadopi prcise que la gravit de latteinte la scurit et lefficacit de la protection doit sapprcier au vu du degr de protection global de luvre concerne ; ds lors, sa disponibilit dans des formats et sur des supports moins protgs serait de nature minimiser cette atteinte .
Par ailleurs, il serait lgitime douvrir aux consommateurs et aux associations qui les reprsentent la possibilit de saisir le rgulateur de toute question relative linteroprabilit. En effet, avant dtre un droit reconnu aux diteurs de logiciels, celle-ci est avant tout une garantie visant protger lutilisateur final, qui ne doit pas voir ses usages entravs au-del de ce quexige le strict respect des droits dauteur et des droits voisins.
2.2
LE
DVELOPPEMENT INDISPENSABLE DE ST ANDARDS OUVERTS
Face au dveloppement des formats numriques propritaires, lmergence de standards ouverts reprsente un enjeu crucial. Selon l'article 4 de la loi n2004-575 du 21 juin 2004, on entend par standard ouvert tout protocole de communication, d'interconnexion ou d'change et tout format de donnes interoprable et dont les spcifications techniques sont publiques et sans restriction d'accs ni de mise en uvre . La Commission europenne a dailleurs engag une rflexion sur la mise en place d'un standard commun (ou format universel) qui serait impos l'ensemble des acteurs du livre numrique . La Commission rflchirait la possibilit d'imposer aux diteurs et fabricants de liseuses le respect d'un standard commun, qui assurerait une interoprabilit entre les plateformes et les matriels de lecture. Tout industriel dsirant commercialiser en Europe un livre lectronique ou une liseuse serait tenu de proposer une interoprabilit avec le standard europen.
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Le Conseil dtat, saisi du dcret du 23 novembre 2006 qui prcisait les mesures applicables au contournement de DRM protgs par la loi, en a prcis le sens, en affirmant quun logiciel libre peut lire un contenu sous DRM sans tre considr comme un moyen spcialement conu ou adapt pour contourner une mesure technique . Si cette dcision scurise les logiciels libres, elle ne rsout pas la contradiction inhrente la lgislation.
Voir en ce sens : http://www.numerama.com/magazine/20215-bruxelles-pourrait-imposer-un-format-universel-pour-le-livreelectronique.html ; http://www.actualitte.com/legislation/l-europe-reflechit-a-un-format-standard-pour-ebooks-29124.htm
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Fiche A-14
En France, le rcent accord-cadre sur le contrat ddition dans le secteur du livre sign le 21 mars 2013 prvoit, parmi les critres permettant dapprcier lobligation dexploitation permanente et suivie qui simpose lditeur en cas ddition numrique, lobligation de rendre luvre accessible dans un format technique exploitable en tenant compte des formats usuels du march et de leur volution, et dans au moins un format non-propritaire , dune part, et de la rendre accessible la vente, dans un format numrique non propritaire, sur un ou plusieurs sites en ligne () , dautre part. Ces obligations seront inscrites dans le code des usages. La mission prconise dtablir des codes des usages dans chaque secteur de la cration (cf. fiche A-3). Si cette proposition tait retenue, il conviendrait dinclure le recours des formats non propritaires dans la dfinition des obligations dexploitation des producteurs et des diteurs. En outre, pour encourager lutilisation de tels formats, ncessaire linteroprabilit, il est propos den faire une condition doctroi des aides publiques. Dune part, les soutiens publics aux services culturels numriques (subventions du CNC, prts et garanties de lIFCIC) pourraient tre attribus en priorit aux oprateurs utilisant des formats non propritaires. Dautre part, les aides la production, ldition et la numrisation seraient conditionnes la dlivrance, par le bnficiaire de laide, dun fichier numrique dans un format non propritaire. Enfin, devant la difficult d'imposer l'ensemble des acteurs de la chane le respect de formats ouverts, il convient de promouvoir l'interoprabilit des droits numriques et pas uniquement linteroprabilit des terminaux et des fichiers. Cest le sens du projet de distribution numrique ouverte MO3T (encadr). La rflexion est encore naissante et mrite d'tre soutenue. Elle revt, avec le dveloppement du cloud computing, un intrt vident. Le projet de distribution numrique ouverte MO3T
Le projet MO3T ( modle ouvert trois tiers ), qui regroupe 18 acteurs du livre et des NTIC, vise proposer des standards ouverts, travers un nouveau modle de distribution de l'crit numrique. MO3T nentend pas proposer une plateforme supplmentaire ou se substituer des offres existantes ; son but est dinterconnecter les plateformes sur la base de concepts communs et de susciter de nouvelles offres. Ce modle repose sur l'ouverture (les normes sont publiques) et sur une nouvelle approche de l'interoprabilit : l'interoprabilit des droits. Ce ne sont plus des fichiers qui circulent entre acteurs, mais des droits numriques, ce qui largit le champ des types de contenus et des types d'offres possibles. Il deviendrait par exemple possible de prter un livre numrique un ami qui n'utilise pas la mme plateforme de lecture. Le droit numrique obit, dans le modle MO3T, trois rgles : 1. il permet tout moment de tlcharger les fichiers compatibles avec le terminal que le lecteur a dans les mains au moment o il veut lire, quel que soit ce terminal. 2. Il est reconnu par tous les acteurs (diteurs, libraires, gestionnaires de cloud personnel, fabricants de terminaux...) o qu'il ait t acquis. 3. L'utilisateur final est libre de choisir l'acteur qui conserve ses droits dans le cloud et d'en changer (rgle de portabilit). Grce l'interoprabilit, il n'est plus ncessaire pour chaque acteur de matriser toute la chaine de distribution ; par exemple, un libraire n'a pas besoin d'tre galement fournisseur de terminaux pour survivre. Le modle distingue 3 fonctions indpendantes et interoprables : le e-distributeur, le libraire et le gestionnaire de bibliothques personnelles. Tout acteur qui le souhaite peut entrer dans ce modle sous rserve d'en accepter les normes de portabilit des droits. La sparation fonctionnelle et la concurrence ouverte sur chacune des fonctions garantissent ainsi la libert du client et la dynamique d'innovation du modle. Source : http://www.mo3t.org/fr/
201
Fiche A-14
2.3
LE
DROIT DE LA CONCURRENCE , UN LEVIER POUR L INTEROPRABILIT
Les grands acteurs de lInternet sefforcent de dvelopper des cosystmes ferms, reposant sur des technologies propritaires et non interoprables, desquelles lusager peut se retrouver prisonnier . Le journaliste douard Laugier voque ce propos une guerre des cosystmes . Ces cosystmes associent terminaux, services et contenus. Schmatiquement, une marque vend un terminal, dont le systme dexploitation oblige le consommateur utiliser les services en ligne de la marque et acheter ses contenus auprs de son circuit de distribution. Les contenus achets auprs dun distributeur donn ne sont ainsi pas toujours lisibles sur les terminaux ou les logiciels dautres marques ; rciproquement, ces terminaux ou logiciels ne permettent pas toujours de lire les contenus acquis auprs dautres plateformes. Le dveloppement du cloud computing renforce encore cette tendance. Ces cosystmes ferms reposent en partie sur le recours aux mesures techniques de protection qui permettent dempcher la lecture dun contenu sur dautres terminaux (ou sur dautres applications) que ceux de la marque. Les acteurs de lInternet concluent cette fin des accords spciaux avec les dtenteurs de catalogues. Cette stratgie a notamment t mise en place par la socit amricaine Apple avec le dveloppement de sa technologie de gestion numrique des droits Fairplay . Cette technologie propritaire permet d'empcher que les fichiers protgs achets sur le iTunes Store soient lus sur d'autres ordinateurs ou terminaux mobiles que ceux autoriss (cinq maximum par compte). Apple a t somm d'ouvrir son systme de DRM FairPlay la concurrence et 15 notamment de permettre la lecture des fichiers musicaux achets sur iTunes sur d'autres lecteurs audio que liPod . Apple refuse toutefois de divulguer les informations ncessaires cette interoprabilit au motif qu'une telle diffusion augmenterait les fuites et ainsi les risques de contournement, rendant cette protection inefficace. Linteroprabilit contribue au maintien d'une saine concurrence. Rciproquement, le droit de la concurrence peut contribuer protger linteroprabilit en sanctionnant les abus de position dominante dont se rendraient coupables les acteurs qui dveloppent des cosystmes ferms. Ainsi que la rappel plusieurs reprises l'Autorit de la concurrence, le fait de bnficier d'une position dominante sur un march nest pas, en soi, une atteinte au libre jeu de la concurrence . En revanche, il est lui est interdit d'abuser de cette position dominante pour fausser le libre jeu de concurrence . Il est donc essentiel de veiller une application stricte du droit de la concurrence afin de garantir, d'une part, une interoprabilit des terminaux avec les rseaux de tous les oprateurs, et, d'autre part, une interoprabilit des terminaux avec tous les logiciels, applications et offres de contenus . Les liens qui existent entre le CSA, auquel il est propos de confier la rgulation des MTP, et lAutorit de la concurrence, devraient y contribuer.
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13 14
Voir en ce sens : http://librairie.immateriel.fr/fr/read_book/9782897173654/Section0004
douard Laugier, La guerre des cosystmes. Amazon, Apple, Facebook, Google, la recherche du tryptique gagnant , lenouvelEconomiste.fr, le 21 dcembre 2011.
En janvier 2009, Apple a supprim des DRM FairPlay sur toute la musique vendue sur liTunes Store. Il restent restent en revanche prsents sur les vidos et les applications.
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15
http://www.autoritedelaconcurrence.fr/pdf/avis/04d54.pdf
Voir en ce sens Dominique Richard, avril 2011, Les perspectives du secteur audiovisuel lhorizon 2015 , Rapport au ministre de la culture et de la communication : dans le cas des interfaces imposant des pr-installations non-effaables dapplications et/ou des barrires poses au chargement dapplications concurrentes, il convient de questionner leur compatibilit au regard des rgles europennes sur la concurrence libre et non fausse, ainsi que sur le principe de neutralit technologique .
18
http://www.laquadrature.net/files/LQDN-20110912-R%C3%A9ponseTVconnect%C3%A9e.pdf
202
Fiche A-14
M ESURES TECHNIQUES DE PROTECTION ET COPIE PRIVE
Les MTP font parfois obstacle la mise en uvre effective des exceptions au droit dauteur. En effet, leur caractre aveugle peut les empcher de faire la diffrence entre les actes interdits par la loi ou les titulaires de droits et les actes autoriss en vertu dune exception lgale au droit exclusif. La MTP devient alors une mesure contra legem, empchant ce que le lgislateur a autoris . Les dispositions anti-contournement qui protgent les MTP nexemptent pas les atteintes aux MTP qui seraient commises dans le but lgitime de mettre en uvre une exception au droit dauteur. Parmi toutes les exceptions au droit dauteur, lexception de copie prive (cf. encadr) est celle dont la conciliation avec les mesures techniques de protection soulve le plus de difficults. Lexception de copie prive en droit franais
Prvue par les articles L. 122-5 2 et L. 211-3 2 du code de la proprit intellectuelle, lexception de copie prive permet de reproduire une uvre protge sans lautorisation des ayants droit, dans la mesure o cette copie est ralise partir d'une source licite et strictement rserve l'usage priv de la personne qui la ralise, et non destine une utilisation collective. La jurisprudence a clairement indiqu que la copie prive ntait pas un droit mais une exception lgale. Cette exception ne peut servir de fondement une action forme titre principal (par exemple lorsque le consommateur demande lannulation de la vente dun support protg par un dispositif anti copie) mais peut uniquement tre oppose en dfense une action (par exemple lorsque lutilisateur est poursuivi par layant droit pour contrefaon). Dans lemblmatique affaire Mulholland Drive , alors que le requrant invoquait le droit de copier un support DVD acquis 21 lgalement, la Cour de cassation a rappel que lexception de copie prive tait soumise au test en trois tapes , selon lequel la reproduction des uvres protges par le droit dauteur peut tre autorise, dans certains cas spciaux, pourvu quune telle reproduction ne porte pas atteinte lexploitation normale de luvre ni ne cause un prjudice injustifi aux intrts lgitimes de lauteur . Ds lors, lexception de copie prive ne peut faire obstacle linsertion dans les supports de MTP destines en empcher la copie, lorsque celle-ci aurait pour effet de porter atteinte lexploitation normale de luvre. Cette atteinte l'exploitation normale de l'uvre, propre carter l'exception de copie prive, s'apprcie au regard des risques inhrents au nouvel environnement numrique quant la sauvegarde des droits d'auteur et de l'importance conomique que l'exploitation de 22 l'uvre, sous forme DVD, reprsente pour l'amortissement des couts de production cinmatographique .
20
19
3.1
LA
CONCILIATION ENTRE MESURES TECHNIQUES DE PROTECTION ET EXCEPTION DE COPIE PRIVE
DOIT TRE CLARIFIE
Larticle 6-4 de la directive 2001/29 prcise quen prsence de mesures techniques de protection, les Etats membres ont lobligation de garantir le bnfice des exceptions suivantes, dans la mesure o elles ont t transposes : bibliothque, enseignement et recherche, reprographie, handicap, reproduction phmres des radiodiffuseurs, scurit publique, institutions sociales. Ce mme article prcise que les Etats ont la facult de garantir lexception de copie prive (cest le choix qui a notamment t fait par la France). Ainsi, en doit franais, larticle L.331-7 CPI prvoit que les titulaires de droits qui recourent aux mesures techniques de protection () peuvent leur assigner pour objectif de limiter le nombre de copies. Ils prennent cependant les
19 20 21
Notamment lexercice dune exception un droit exclusif tel que prvu par larticle L. 122-5 du code de la proprit intellectuelle Cf. notamment CA Paris, 20 juin 2007 et Cass. Civ. 1, 27 novembre 2008.
Prvu par l'article 9-2 de la Convention de Berne, par l'article 13 des Accords ADPIC et par l'article 10 du Trait de l'OMPI du 20 dcembre 1996, le test en trois tapes a t consacr l'article 5.5 de la directive du 22 mai 2001 relative aux droits d'auteur dans la socit de l'information et transpos dans le code de la proprit intellectuelle larticle L. 122-5.
22
Cass. Civ. 1 28 fvrier 2006.
203
Fiche A-14
dispositions utiles pour que leur mise en uvre ne prive pas les bnficiaires des exceptions () de leur exercice effectif. Ils s'efforcent de dfinir ces mesures en concertation avec les associations agres de consommateurs et les autres parties intresses . Dans ce cadre, lHadopi est charge, au titre de sa mission de rgulation des MTP, de veiller ce que la mise en uvre de ces mesures n'ait pas pour effet dentraver lexercice de certaines exceptions (cf. encadr). Le rle de lHadopi lgard des MTP et des exceptions
Selon larticle L. 331-31 CPI, lHadopi veille ce que la mise en uvre des mesures techniques de protection n'ait pas pour effet de priver les bnficiaires de certaines exceptions (copie prive, exception pdagogique, exception de conservation par les bibliothques et tablissements assimils, exceptions de procdures et scurit publique, exception de dpt lgal et exception en faveur des handicaps). Elle dtermine les modalits d'exercice des exceptions prcites et fixe notamment le nombre minimal de copies autorises dans le cadre de l'exception pour copie prive, en fonction du type d'uvre ou d'objet protg, des divers modes de communication au public et des possibilits offertes par les techniques de protection disponibles . LHadopi peut tre saisie, par toute personne bnficiaire des exceptions [prcites] ou toute personne morale agre qui la reprsente , pour rgler un diffrend portant sur les restrictions que les MTP apportent au bnfice desdites exceptions (article L.331-33) ou pour rendre un avis sur toute question relative la mise en uvre effective des exceptions (article L.331-36). Le dcret n 2010-1366 du 10 novembre 2010 prcise les conditions dexercice de cette mission. Sagissant du rglement des diffrends, il prvoit une procdure de conciliation, lissue de laquelle la haute autorit peut prononcer une injonction (ventuellement sous astreinte) qui dtermine les modalits d'exercice de cette exception et fixe notamment, le cas chant, le nombre minimal de copies autorises dans le cadre de l'exception pour copie prive . Linjonction peut prciser les engagements que le demandeur doit respecter pour assurer le maintien des conditions d'utilisation du contenu protg et les modalits d'accs celui-ci et, le cas chant, l'efficacit et l'intgrit de la mesure technique . Les dcisions de lHadopi dans ce domaine ne peuvent porter atteinte lexploitation normale de luvre ni causer un prjudice injustifi aux intrts lgitimes des titulaires de droits de proprit intellectuelle.
En dpit de ce cadre protecteur, la synthse publie par lHadopi lissue de sa consultation publique sur les exceptions montre que leffectivit de lexception pour copie prive reste mal assure. Certains contributeurs estiment que le recours aux MTP est excessif dans le domaine du livre numrique. Selon une autre contribution, les exigences des ayants droit privent les tlspectateurs de la facult denregistrer certains programmes diffuss travers les set top box. LIABD estime, plus gnralement, que les MTP interdisant toute copie vident lexception de son sens. De nombreuses contributions se prononcent cet gard pour la fixation dun nombre minimal de copies. Il conviendrait de clarifier larticulation entre MTP et exception de copie prive, sur la base dune concertation entre ayants droit et reprsentants des consommateurs, et sous lgide du rgulateur. La fixation dun nombre minimal de copies, prrogative dont lHadopi na pas fait usage, pourrait cet gard constituer une premire avance. De mme, il serait souhaitable dinstaurer, en la matire, une obligation dinformation du consommateur (il doit tre clairement inform, au moment o il acquiert le fichier ou souscrit un abonnement, des usages autoriss ou interdits), et de simplifier la procdure de saisine par les consommateurs, ventuellement en ouvrant la possibilit dengager des 24 actions de groupe .
23
23 24
http://www.hadopi.fr/actualites/actualites/chantier-exceptions-au-droit-d-auteur-et-aux-droits-voisins
La possibilit pour lHadopi de mettre les frais de procdure la charge du demandeur en cas de rejet de sa demande (art. R. 331-75 CPI) a t juge dissuasive pour les particuliers. Cest pour lever cet obstacle que la procdure davis a t instaure. En outre, la procdure peut aller en appel et en cassation et exiger ainsi des dpenses importantes pour le demandeur.
204
Fiche A-14
3.2
LE
BNFICE DES EXCEPTIONS DOIT TRE GARANTI DANS L UNIVERS NUMRIQUE
Le quatrime alina de larticle 6-4 de la directive 2001/29 exclut les services en ligne de la protection dont bnficient les exceptions lgard des MTP : les dispositions qui obligent les Etats garantir les bnfice des exceptions (ou, sagissant de la copie prive, qui leur permettent de le faire) ne sappliquent pas aux uvres ou autres objets protgs qui sont mis la disposition du public la demande selon les dispositions contractuelles convenues entre les parties de manire que chacun puisse y avoir accs de lendroit et au moment quil choisit individuellement . Ds lors, la protection des exceptions ne joue que sur les supports physiques et les modes de diffusion linaire (radio, tlvision). Ainsi, en droit franais, si les MTP ne doivent pas priver lutilisateur du bnfice de lexception de copie prive (et des autres exceptions), cette garantie ne sapplique pas aux services en ligne (article L.331-8 du CPI). Dans ces conditions, le dveloppement des usages numriques pourrait, terme, contribuer priver de toute substance la garantie dont bnficient aujourdhui les exceptions. Il parat donc indispensable denvisager une extension de la garantie des exceptions aux services en ligne, dans le cadre dune ventuelle rvision de la directive 2001/29 qui pourrait tre engage prochainement par la Commission. A dfaut, il faudrait admettre que ces services en ligne relvent uniquement du droit exclusif et de la ngociation contractuelle, et que lexception de copie prive na pas vocation sy exercer. Cette question renvoie donc l'articulation entre l'exception de copie prive et le droit exclusif, qui reste aujourdhui incertaine. Les titulaires de droits profitent de cette ambigut pour dfendre, au cas par cas, la solution quils estiment la plus conforme leurs intrt, au dtriment de la lisibilit du droit : dans certains cas, ils interdisent par la voie contractuelle toute possibilit de copie prive ; dans dautres cas, ils dfendent la prminence de lexception lgale sur le contrat. Les travaux du CSPLA sur le cloud computing, au cours desquels les ayants droit de la musique se sont opposs une partie des producteurs audiovisuels, ont mis en vidence cette ambigut fondamentale, qui nourrit le discours critique des industriels lencontre de la rmunration pour copie prive.
Propositions 26.Confier la rgulation des mesures techniques de protection au CSA et lui donner les moyens dexercer effectivement cette mission : largir les missions du rgulateur lensemble des mesures techniques de protection et dinformation, aux uvres du le domaine public et aux logiciels ; permettre au rgulateur de sautosaisir ; doter le rgulateur dun pouvoir dinstruction permettant laccs toutes les informations utiles ; complter le pouvoir rglementaire par des instruments de droit souple (guides de bonnes pratiques, recommandations). 27.Promouvoir linteroprabilit : clarifier larticulation entre MTP et interoprabilit (notamment lgard des logiciels libres) ; ouvrir aux associations de consommateurs la possibilit de saisir le rgulateur ; encourager lutilisation de formats ouverts (en donnant la priorit, dans les aides aux services culturels numriques, ceux qui utilisent de tels formats ; en y conditionnant les aides ldition, la production et la numrisation ; et en lincluant dans les codes des usages, au titre de lobligation dexploitation) ; soutenir les initiatives destines promouvoir l'interoprabilit des droits numriques ; veiller une application stricte du droit de la concurrence . 28.Clarifier larticulation entre MTP et exception de copie prive (fixer un nombre minimal de copies, instaurer une obligation dinformation du consommateur, et simplifier la procdure de saisine par les consommateurs) et plaider pour une extension de la garantie des exceptions aux usages en ligne, dans le cadre des travaux sur la rvision de la directive 2001/29.
205
Partie B
B. RMUNRATION DES CRATEURS ET

FINANCEMENT DE LA CRATION
207
Fiche B-1
B-1. L E DPLACEMENT DE LA VALEUR

Le numrique a profondment boulevers la chane de valeur des industries culturelles, avec le dveloppement dun cosystme dacteurs numriques (quipementiers, oprateurs de tlcommunications, services en ligne), jouant un rle cl dans la diffusion des uvres une chelle plantaire. Cette rvolution est porteuse despoir pour les industries culturelles centres sur la production de contenus, puisquelle permet en thorie de diffuser les uvres auprs de nouveaux publics, voire de crer un lien immdiat entre le public et lartiste. Nanmoins, si la rvolution numrique a bien t cratrice de valeur pour lensemble de ce nouvel cosystme, les industries culturelles cratrices nont pas pleinement bnfici de la valeur gnre. Certains vont mme jusqu dplorer le dtournement ou la captation , par les acteurs du numrique, de la valeur cre par les industries culturelles. Il parat plus juste de parler dun dplacement de la valeur de lamont vers laval : la croissance conomique des acteurs numriques saccompagne dune dvalorisation apparemment inexorable des contenus . Ce dplacement de la valeur met en danger la cration dans sa diversit. Il nest pas seulement consquence de la capacit dinnovation des nouveaux acteurs, contrastant avec les difficults des industries culturelles traditionnelles rinventer leur modle conomique ; il apparait galement li au recul du consentement payer pour les contenus ainsi qu la position dominante acquise par certains acteurs de lconomie numrique. Lorsque les mcanismes de la proprit intellectuelle sont impuissants compenser le transfert de la valeur et assurer aux crateurs un retour sur la richesse cre en aval, les pouvoirs publics sont lgitimes intervenir, notamment via la fiscalit dont la prise en compte des externalits est lun des fondements classiques.
1
1.1
U N DPLACEMENT DE LA VALEUR VERS L AVAL

LE
POIDS DES PRATIQUES CULTURELLES DANS L UTILISATION DES OUTILS NUMRIQUES
Laccs aux contenus culturels a t facilit par les outils et services numriques, qui permettent une diffusion potentiellement universelle de toutes les uvres numrisables. Les uvres achetes sous format numrique peuvent tre copies sur lensemble des terminaux dont disposent les utilisateurs, sans perte de qualit. Avec le dveloppement de linformatique en nuage, les contenus culturels seront accessibles instantanment quelque que soit la localisation de lutilisateur, y compris en mode offline. On constate donc fort logiquement que les pratiques culturelles figurent parmi les principales utilisations que le grand public fait des outils informatiques et numriques. Par exemple, selon le dernier baromtre IFOP / Hadopi , les activits culturelles figurent en bonne place parmi les usages de lInternet : 65% des internautes lutilisent pour sinformer de lactualit, 47% pour couter de la musique, regarder des vidos ou lire des livres en ligne et 18% pour jouer des jeux vido en ligne (cf. diagramme ci dessous). Les pourcentages sont plus levs chez les 15-24 ans (59%, 71% et 34%).
1
Biens culturels et usages dInternet : pratiques et perceptions des internautes franais , HADOPI, janvier 2013 : http://hadopi.fr/sites/default/files/page/pdf/HADOPI-160113-BU2-Complet.pdf
209
Fiche B-1
Figure 11 : Activits pratiques sur Internet au cours des 12 derniers mois
Source : IFOP / Hadopi, janvier 2013. De mme, les tudes dusage ralises pour la commission copie prive montrent que les terminaux connects tels que les smartphones et les tablettes sont trs largement utiliss pour stocker des contenus textuels, graphiques, musicaux ou audiovisuels. Pourtant, la valeur cre par le dveloppement des usages culturels numriques semble avoir beaucoup plus profit aux industries numriques quaux industries culturelles et cratives.
1.2
LA
TRANSFORMATION DE LA CONSOMMATION CULTURELLE DES MNAGES
Si, depuis 30 ans, les dpenses consacres la culture et aux mdias voluent grosso modo comme la consommation totale des mnages, la structure de ces dpenses sest fortement modifie. Ltude dErnst & Young sur lvolution des pratiques de partage et le panier moyen de consommation de biens culturels de lre pr-numrique nos jours 2 (1980 2011) , ralise pour le compte de lHadopi, dcrit cette transformation structurelle. Les dpenses consacres aux biens culturels physiques ou dmatrialiss, aprs avoir cru un rythme modr, sont depuis 2006 en lgre diminution. Cette volution contraste avec la hausse des dpenses daccs aux contenus (abonnements Internet et bouquets de programmes tlvisuels, passs de moins de 10 milliards deuros environ 30 milliards) et surtout lexplosion des dpenses en quipements technologiques (qui sont passes de moins de 5 milliards deuros en 1996 prs de 40 milliards en 2011) ; les secondes ont dpass les premires en 2009.
http://hadopi.fr/sites/default/files/page/pdf/HADOPI%20Rapport%2008%20mars%202013.pdf
210
Fiche B-1
Figure 12 : Evolution des dpenses en biens culturels, quipements technologiques et accs aux contenus culturels
Source : Ernst & Young / Hadopi ; donnes de la comptabilit nationale consommation effective des mnages par produit. En millions deuros, volumes aux prix chans de lanne prcdente, en base 2005.
Ltude relve que daprs lInsee, la hausse quasi ininterrompue de la part des produits des technologies de linformation et de la communication (TIC) dans le budget des mnages na pas dquivalent dans les autres postes de taille significative . La structure de ces dpenses sest dailleurs fortement modifie. En 1980, les principaux postes de dpenses en quipements taient les tlviseurs, les rcepteurs radio, les autoradios et les appareils d'enregistrement sonore. En 2011, les principaux postes sont les ordinateurs et priphriques (40%), les consoles de jeu vido (10%) et les tlphones mobiles (9%) ; les tlviseurs ne reprsentent plus quun quart du total. Ltude montre ainsi quun transfert de valeur sopre entre les dpenses en biens culturels (dont la part dans le panier total est passe de 48% en 1995 31% en 2011) et les dpenses en quipements technologiques et accs aux biens culturels. Comme le soulignent les auteurs, ce transfert est observ dans la plupart des pays industrialiss. Il est largement li la diffusion des quipements numriques et lapparition des rseaux. Les volutions continues (TV numriques, crans plats, puissance et capacit de stockage des ordinateurs, nouvelles fonctionnalits des smartphones etc.) qui caractrisent ces nouvelles technologies entranent un renouvellement constant et des dpenses relatives plus importantes en quipements et en accs .
1.3
UN
DPLACEMENT DE LA VALEUR MIS EN VIDENCE PAR LES STATISTIQUES MACROCONOMIQUES
Le transfert de valeur observ dans les statistiques relatives la consommation des mnages se retrouve au plan macroconomique dans lvolution des chiffres daffaires et de la profitabilit. Deux tudes rcentes permettent de documenter de manire quantitative ce phnomne. Elles montrent que le transfert de valeur, dont les industries de contenus sont les victimes, seffectue moins en faveur des fournisseurs daccs Internet quau profit des fabricants de matriels et des acteurs over the top .
211
Fiche B-1
1.3.1 L TUDE DE R EXECODE 3

Ltude analyse lvolution rcente (2003-2008), au niveau mondial des quatre couches de lcosystme numrique : quipementiers (producteurs dlments de rseaux et de terminaux), oprateurs de rseaux, intermdiaires (fournisseurs de services et des plateformes dintermdiation sur Internet) et contenus (producteurs et diteurs de contenus audiovisuels). Les donnes prsentes dans cette tude, principalement centre sur les oprateurs de rseaux, montrent que le chiffre daffaires des producteurs de contenus stagne, alors que celui des quipementiers et des oprateurs augmente fortement ; il pourrait tre prochainement dpass par celui des intermdiaires (graphique n1). La profitabilit des intermdiaires est trs suprieure celui des producteurs de contenus (graphiques n2 et 3). 1. Chiffre daffaires agrg 2. Retour sur investissement
3. Taux de marge
Source : Coe-Rexecode, fvrier 2010 Ainsi, si le chiffre daffaires des producteurs de contenus tait, en 2003, plus de 12 fois suprieur celui des intermdiaires, en 2008, le rapport nest plus que de 1 4. Selon les analystes, cette tendance devrait samplifier: les intermdiaires devraient enregistrer une croissance annuelle comprise entre 20 et 40%, tandis que celle des producteurs de contenus serait comprise entre 3 et 6%. En outre, si les quipementiers ont vu leur chiffre daffaires progresser de prs de 60% entre 2003 et 2008, celui des producteurs de contenus na augment que de 23%.
COE-Rexecode, Les oprateurs de rseaux dans l'conomie numrique , janvier 2010 (http://www.coe-rexecode.fr/public/content/download/29592/294485/version/3/file/Document-de-travail-N16.pdf)
212
Fiche B-1
1.3.2 L TUDE D A RTHUR D. L ITTLE 4

Cette tude, qui se fonde sur lanalyse des revenus du top 30 mondial de chaque catgorie de lcosystme numrique, montre que les principaux bnficiaires de la rvolution numrique sont les acteurs dits over the top : moteurs de recherche, plateformes de vido en ligne et rseaux sociaux, qui fondent leur quilibre conomique sur un accs gratuit aux contenus et des recettes publicitaires. Sils psent encore relativement peu dans le total des revenus (moins de 5%), ils ont enregistr entre 2006 et 2011, une croissance value 152%. Les autres gagnants sont les quipementiers grand public (ordinateurs, smartphones, tablettes), dont les revenus ont cru de 68% sur la priode, et, dans une moindre mesure, les oprateurs de rseaux dont les revenus ont augment de 42%. A linverse, les fournisseurs de contenus , cest--dire les industries culturelles et cratives, enregistrent la croissance la plus faible : leurs revenus ont augment, sur la priode, de seulement 10%, contre 49% en moyenne pour lensemble de lcosystme. Leur poids dans le total a donc recul, de 12% en 2006 9% en 2011.
Figure 13 : Evolution des revenus de lcosystme numrique
Source : Thomson Reuters / Arthur D. Little / Fdration Franaise des tlcoms.
LEconomie des Tlcoms , tude ralise pour la Fdration Franaise des Tlcommunications en octobre 2012, portant sur la priode 2006-2011.
213
Fiche B-1
2
2.1
Q UELLES CONSQUENCES POUR LES POLITIQUES CULTURELLES ?

T RANSFERT
DE VALEUR OU DTOURNEMENT DE VALEUR
Toute rvolution conomique provoque par une innovation disruptive est la fois cratrice et destructrice de valeur. En lespce, le dplacement de la valeur frappe par son ampleur et sa rapidit. Les causes de ce phnomne font lobjet dun dbat dont les termes sont dsormais bien connus. Dun ct, la cration de valeur dont bnficient les acteurs du numrique tient, avant tout, leur capacit dinnover et de fournir aux consommateurs des produits ou des services correspondant leurs attentes : qualit du dbit et des services associs proposs par les oprateurs de rseaux, puissance et ergonomie des matriels conus par les quipementiers, services innovants et souvent gratuits offerts par les acteurs over the top. A linverse, la stagnation ou la dcroissance dont souffrent la plupart des industries culturelles est en grande partie lie leur incapacit anticiper la rvolution numrique, puis sy adapter de faon suffisamment rapide, en proposant une offre conforme aux attentes des publics et exploitant toutes les potentialits du numrique. Alors quelles ont russi tirer parti des ruptures prcdentes, limage de lindustrie cinmatographique confronte la massification de la tlvision ou de lindustrie phonographique lorsquelle a d sadapter lmergence des radios libres, les industries culturelles paraissent dmunies face la rvolution numrique, plus rapide, plus internationale et moins rgule. Lexemple de lindustrie musicale, qui, au dbut des annes 2000, a cherch radiquer le piratage sans proposer une alternative lgale crdible, puis a tard rpondre aux attentes des usagers en supprimant les DRM et en dveloppant les offres de streaming, est cet gard particulirement rvlateur. Au demeurant, le constat nest pas nouveau : les formats des objets culturels ont souvent t invents par les industries techniques et imposs aux industries culturelles (lhistoire du phonogramme en est lexemple le plus frappant). La rvolution numrique, qui voit les gants du net imposer leurs formats, leurs standards et leurs modles conomiques aux industries de contenus, ne semble, de ce point de vue, pas faire exception. En revanche, elle se singularise par la fragilisation sans prcdent des industries culturelles quelle provoque. Pour autant, lanalyse ne saurait sarrter ce simple constat que toute rvolution produit des gagnants et des perdants. En effet, en lespce, la croissance des uns est intimement lie aux difficults rencontres par les autres. Il est difficilement contestable que le succs des abonnements Internet, des quipements technologiques et des services en ligne naurait pas t possible si ces diffrents marchs navaient pu sappuyer sur lexistence dun stock de contenus culturels riches et varis, facilement accessibles et souvent gratuits. Les publicits des FAI, au dbut des annes 2000, mettant en avant la possibilit daccder un nombre illimits de fichiers musicaux, la communication des fabricants de smartphones autour des fonctionnalits musicales et vido de leurs appareils, ou le poids des contenus culturels dans les recherches effectues sur les moteurs de recherche et les liens partags sur les rseaux sociaux, en sont dvidents exemples. En outre, la dmatrialisation des objets culturels sest accompagne dun fort recul du consentement payer pour ces contenus, qui explique en partie ce transfert de valeur. Les tudes montrent que le principal frein la consommation lgale de contenus culturels en ligne reste le prix : trois internautes sur quatre citent ce facteur. En outre, 74% des internautes qui consomment de la musique en ligne le font exclusivement de manire gratuite (69% 5 pour les films, 80% pour les sries TV, 79% pour les photographies) . La banalisation du tlchargement illgal contribue videmment expliquer cette baisse du consentement payer (34% des internautes qui dclarent tlcharger illgalement rpondent, lorsquon leur demande ce qui les incite ne
5
Source : IFOP / Hadopi, janvier 2013, tude prcite.
214
Fiche B-1
pas consommer lgalement : pourquoi payer pour ce que je peux obtenir gratuitement ? ). Ce phnomne a 6 notamment t analys par Olivier Bomsel qui le qualifie de dtournement massif de lutilit dune industrie par une autre : les applications dcentralises de partage de fichiers - issues des technologies de Peer to Peer (P2P)permettent aux rseaux numriques de diffuser des contenus en contournant les droits de proprit intellectuelle et en abaissant les cots de diffusion . []. Ce processus engendre une dynamique de transfert dutilit entre les industries de contenus, commencer par la musique, et celles de laccs Internet : ce transfert procde dune vasion massive de contenus via le P2P, et de la capture par les rseaux dun consentement payer additionnel pour laccs () . Pour autant, le recul du consentement payer sexplique probablement par dautres facteurs. A lre numrique, le caractre immatriel des contenus (notamment culturels), et le fait que la consommation de lun nempche pas la consommation de lautre (non-rivalit), peuvent donner lillusion dune absence de valeur, justifiant une absence de prix : Depuis une dcennie, on observe une dgradation du consentement payer sur fond de dmatrialisation et de monte dune offre gratuite, qui sest traduite notamment par une baisse de la consommation de disques, de DVD et de presse. Dune manire gnrale, le consentement payer pour des activits culturelles est trs slectif : refus de 7 payer pour pratiquement tout ce qui est accessible en ligne . A linverse, le consommateur est plus facilement prt payer des prix parfois trs levs pour les quipements technologiques, concentrs dinnovation, dautant plus que ce prix est parfois dissimul par linclusion dans des offres dabonnement sponsorises. Quant aux services en ligne, ils sont en mesure de contourner la question du consentement payer, soit en proposant des contenus et des services gratuits en change de la diffusion de messages publicitaires (Google, Facebook), soit en compensant une marge trs faible sur les contenus par une rentabilit suprieure sur dautres segments (Apple). Les mcanismes classiques du droit de la proprit intellectuelle, dont lune des finalits est la juste rmunration des crateurs et de ceux qui les soutiennent, ne paraissent pas en mesure de compenser efficacement ce transfert de valeur. La rmunration pour copie prive (cf. fiche B-7) napprhende quune partie du transfert de valeur et son avenir est incertain ; le rgime de responsabilit limite dont bnficient moteurs de recherche et hbergeurs (fiche B-8) ne permet pas aux titulaires de droits dexiger deux une quelconque rmunration.
2.2
UN
ENJEU DE COMPTITIVIT POUR LA
F RANCE
ET POUR L E UROPE
Ce dplacement de la valeur constitue un enjeu de comptitivit majeur pour la France, qui dispose dindustries de contenus relativement fortes, alors quelle est faiblement reprsente dans les industries numriques tant hardware que software (si lon excepte les oprateurs de tlcommunications, dont lactivit nest gure dlocalisable). Une tude de lIDATE, cite dans un rapport de lInspection gnrale des finances , montre que la France ne compte que trois entreprises dans le top 10 des six grandes catgories de lconomie numrique, et aucun dans le secteur des logiciels et des services informatiques, ni dans celui des quipements et systmes informatiques. Dans le domaine numrico-culturel, la France compte deux acteurs de dimension internationale : Deezer et Dailymotion ; le premier a vu le milliardaire russe Len Blavatnik rentrer dans son capital en septembre 2012, le second fait en avril 2013 lobjet de rumeurs voquant une possible acquisition par le gant amricain Yahoo.
6
Enjeux conomiques de la distribution des contenus , O. Bomsel, tude Riam-Contengo, avec la collaboration de J. Charbonnel, G. Le Blanc, A. Zakaria, janvier 2004.
7
Culture et Mdias 2030, Ministre de la culture et de la communication, Fiche n16 Consentement payer : http://www.culturemedias2030.culture.gouv.fr/annexe/16-fiches-culture2030-16-.pdf Rapport sur le soutien lconomie numrique et linnovation, n2001-M060-02, janvier 2012 : http://www.igf.finances.gouv.fr/webdav/site/igf/shared/Nos_Rapports/documents/2012/2011-M-060-02.pdf
215
Fiche B-1
Source : IDATE / IGF, janvier 2012 Ce constat nest dailleurs pas propre la France : comme le montre le graphique ci dessous, tir de ltude Rexecode prcite, lEurope, dans son ensemble, est davantage productrice de contenus que dquipements et de services, comparativement lAsie (trs prsente sur le march des quipements) et aux Etats-Unis (leader sur les services).
Figure 14 : Rpartition des chiffres daffaires agrgs par zones gographiques
Source : Coe-Rexecode, fvrier 2010
Ce constat explique dailleurs que lEurope bnficie trs peu de la croissance de lcosystme numrique : selon ltude Arthur D. Little prcite, si les revenus du top 30 des acteurs de chaque catgorie ont progress globalement de 49% depuis 2006, cette croissance se concentre pour lessentiel sur lAsie (+73%) et sur lAmrique du Nord (+51%), lEurope enregistrant pour sa part une quasi stagnation (+7%).
216
Fiche B-1
Figure 15 : Evolution des revenus de lcosystme numrique par rgion
Source : Thomson Reuters / Arthur D. Little / Fdration Franaise des tlcoms.
2.3
C ONCLUSION : D EUX
ENSEIGNEMENTS
Il est peu probable, court terme, que la tendance au dplacement de la valeur puisse tre renverse. Deux conclusions complmentaires peuvent tre tires de ce constat. Dune part, il est essentiel que les acteurs franais se positionnent sur les segments de la chane de valeur les plus profitables et dont les perspectives sont les plus favorables. Dans un march numrique o les positions, loin dtre figes, voluent rapidement, la France doit soutenir les quelques champions dont elle dispose et en faire merger de nouveaux, en sappuyant la fois sur les grands acteurs en place dsireux dinvestir lconomie des services en ligne (diteurs, producteurs, mdias, groupes de distribution, FAI) mais aussi sur le tissu des start-ups numriques et culturelles. La conversion numrique des industries culturelles, dj engage, doit donc tre encourage par tous les moyens disponibles. Dautre part, des mcanismes de compensation du transfert de valeur doivent tre instaurs pour corriger les dsquilibres excessifs. Face aux risques de fragilisation et de concentration des producteurs de contenus, il est de lintrt de lensemble de lcosystme numrico-culturel que la cration soit protge dans toute sa diversit. Cet intrt est encore plus manifeste en Europe, o les industries de contenus jouent un rle important en termes de valeur ajoute et demploi. Or, les mcanismes classiques du droit de la proprit intellectuelle ne sont plus en mesure de corriger efficacement ce transfert de valeur : la rmunration pour copie prive trouve son fondement dans des pratiques de copie qui pourraient, lavenir, occuper une place moins importante dans les usages numriques ; le rgime de responsabilit limite dont bnficient moteurs de recherche et hbergeurs ne permet pas aux titulaires de droits dexiger deux une quelconque rmunration. Lorsque les mcanismes de la proprit intellectuelle sont impuissants compenser le transfert de la valeur et assurer aux crateurs un retour sur la richesse cre en aval, les pouvoirs publics sont lgitimes intervenir, notamment via la fiscalit dont la prise en compte des externalits est lun des fondements classiques.
217
Fiche B-2
B-2. L E PARTAGE DE LA VALEUR

ENTRE CONTENUS ET SERVICES
LE
PARTAGE DE LA VALEUR ENTRE CONTENUS ET SERVICES FAIT L OBJET DE
CONTESTATIONS MULTIPLES
La rpartition de la valeur cre par lexploitation en ligne des uvres entre ceux qui crent ou produisent les uvres (auteurs, diteurs, producteurs, artistes) et ceux qui assurent leur diffusion ou leur distribution (diteurs de services en ligne) obit, pour lessentiel, aux rgles de la ngociation contractuelle de gr gr, dans un cadre individuel le plus souvent, collectif parfois. En pratique, la situation diffre sensiblement selon les secteurs, et dpend troitement de la structure plus ou moins concentre du march de la production de contenus et de celui des services en ligne. Pour autant, de manire gnrale, le partage de la valeur soulve des tensions grandissantes.
1.1
D ES TENSIONS
LIES LA DIVERSIFICATION DES MODLES D EXPLOITATION
Ces tensions sexpliquent, dune part, par la diminution gnrale des prix unitaires qui a accompagn la dmatrialisation des biens culturels et, dautre part, par lmergence de nouvelles formes dexploitation inconnues dans lunivers analogique : mise disposition interactive gratuite finance par la publicit, abonnement offrant un accs illimit un catalogue duvres, etc. Ces modles daffaires, qui ne sont pas encore stabiliss, bouleversent les conditions traditionnelles de partage de la valeur et suscitent des incomprhensions. Il nest, en effet, pas ais de comparer les modles de rmunration lacte, dans lesquels le volume des ventes est la variable cl, et les modles forfaitiss, dans lesquels le volume consomm importe moins que laudience et le revenu moyen par utilisateur ( average revenue per user ou ARPU). Ainsi, les chiffres qui circulent sur lextrme modicit des rmunrations reverses aux producteurs et aux artistes par 1 les services de streaming musical reposent souvent sur une comparaison assez dnue de sens avec les revenus du 2 tlchargement . Il est peu pertinent de comparer un revenu par coute un revenu par tlchargement, la 3 rentabilit respective de ces deux modles devant sapprcier dans la dure . Le dveloppement doffres intgres (bundles) proposes notamment au sein des abonnements tlphoniques ou Internet complique encore lanalyse. Les dbats relatifs la pertinence des modles dabonnement dans le domaine du livre numrique en fournissent un autre exemple. De nombreux reprsentants des auteurs et des diteurs voient dans ces modles un risque de
1
Voir par exemple Lindustrie musicale peut-elle vivre du streaming , Philippe Astor pour Electron Libre, 3 fvrier 2012 (http://electronlibre.info/archives/spip.php?page=article&id_article=01545)
2
Un rapport rcent sur le partage de la valeur dans la musique en ligne (HADOPI, septembre 2011) value le revenu moyen par coute 0,04 pour labonnement, et entre 0,001 et 0,002 pour le streaming gratuit financ par la publicit. Sachant quun tlchargement vendu 1 TTC rapport en moyenne 0,69 au producteur, il faut donc 18 coutes premium (ou 345 690 coutes gratuites) pour rapporter autant quun tlchargement.
Voir par exemple Making Dollars: Clearing Up Spotify Payment Confusion sur le site Hypebot (http://hypebot.com/hypebot/2012/11/clearing-up-spotify-payment-confusion.html) Voir par exemple les plateformes de streaming Youbox et 24symbols .
219
Fiche B-2
destruction de valeur. Les abonnements sont, selon eux, un pis-aller destin pallier lincapacit crer des modles attractifs de tlchargement lacte ; ces modles peuvent avoir une pertinence sagissant de biens culturels dont la consommation est rptitive, comme la musique, mais ne conviennent pas au livre, que lon ne lit gnralement quune fois. En outre, ils soulvent des interrogations quant au mode de calcul des droits dauteur, en principe assis 5 sur le prix de vente lunit. Pourtant, certaines offres par abonnement rpondent une vritable demande des lecteurs ou des institutions et permettent de crer des modles de rtribution favorables aux auteurs.
1.2
D ES TENSIONS EXACERBES PAR L MERGENCE
DES MODLE S GRATUITS
Les tensions les plus fortes concernent les modles gratuits financs par la publicit, qui exploitent lconomie de lattention dans laquelle la raret nest plus dans loffre de contenus, mais dans le temps disponible du consommateur. Ces modles prennent une place croissante dans la musique en ligne (via les services de streaming audio ou vido), car les producteurs phonographiques, aprs les avoir vigoureusement combattus, ont fini par sy rsoudre. La rsistance est beaucoup plus forte dans les autres secteurs (audiovisuel et livre) : loffre gratuite de films et de fictions tlvisuelles en vido la demande reste trs limite, et le march du livre numrique reste domin par 6 le modle du tlchargement payant lacte . Comme le montre le graphique ci-dessous, la musique, les sries tlvises et la photographie sont les biens culturels les plus consomms gratuitement. Les livres et les jeux vido donnent un peu plus souvent lieu un acte dachat. Les proportions ne sont pas sensiblement modifies si lon limite lanalyse aux usages licites.
Figure 16 : Consommation de biens culturels dmatrialiss : usages gratuits et payants
Source : HADOPI, Biens culturels et usages dInternet : pratiques et perceptions des internautes franais , janvier 2013.
Les offres gratuites finances par la publicit permettent de faciliter laccs la culture des publics les moins aiss. Elles peuvent contribuer la lutte contre le tlchargement illicite et convertir de nouveaux usagers loffre lgale. Enfin, elles peuvent, selon la logique dite freemium, constituer une porte dentre vers des offres payantes dotes de
5 6
Cf. par exemple loffre 95 par an de la plateforme publie.net : http://www.tierslivre.net/spip/spip.php?article3428
Certains services se lancent toutefois dans loffre gratuite finance par la publicit. Ainsi, sur eBookPlus.com, les publicits, places en dbut de chapitre, prennent la forme de liens, de pages statiques ou de vidos.
220
Fiche B-2
fonctionnalits enrichies (meilleure qualit sonore ou visuelle, utilisation en mobilit) ou exemptes des limitations appliques loffre gratuite (en nombre dcoutes ou en dure dutilisation, par exemple). Toutefois, les risques lis au dveloppement de modles gratuits financs par la publicit ne doivent pas tre sousestims. Le premier est videmment celui de la dvalorisation des contenus, notamment lorsque les formats publicitaires utiliss sont mal connus des annonceurs (ex : publicit in-stream audio , joue entre deux titres 7 musicaux) . La diversit culturelle peut galement se trouver menace du fait dune tendance naturelle des annonceurs placer leurs messages publicitaires auprs des contenus les plus populaires. La publicit, lorsquelle devient envahissante, peut entraner une dgradation des conditions dcoute, de lecture ou de visionnage. Elle repose sur une exploitation des donnes personnelles que certains internautes pourraient juger intrusive. Enfin, la viabilit de ces modles pourrait tre remise en cause si les possibilits de blocage (par le fournisseur daccs Internet ou le navigateur Internet), mises en lumire par lactualit rcente, tendaient se gnraliser.
L A SITUATION DIFFRE SENSIBLEMENT D UN SECTEUR L AUTRE
Si la question du partage de la valeur est une proccupation rcurrente, elle se pose de manire trs diffrente selon les secteurs. Le secteur de la musique enregistre, qui est la fois le plus avanc dans la transition numrique et le moins rgul, est aussi celui o les tensions les plus fortes se font jour.
2.1
DE
FORTES TENSIONS DANS LE DOMAINE DE LA MUSIQUE EN LIGNE
Un conflit se fait jour entre diteurs de services de musique en ligne (plateformes de streaming et de tlchargement) et investisseurs de la cration (producteurs phonographiques ou labels et diteurs de musique ou publishers ).
2.1.1 U N PARTAGE DE LA VALEUR CONTEST PAR LES SERVICES EN LIGNE

La plupart des diteurs franais de services en ligne estiment que les conditions imposes par les dtenteurs de catalogues (notamment les majors ) ne leur permettent pas d'atteindre la rentabilit et encore moins de financer les investissements indispensables l'innovation, au marketing et la conqute de marchs internationaux. Selon l'ESML, les taux de rmunration imposs par les producteurs, calqus sur le monde physique (70% pour le 9 producteur - diteur phonographique, 30% pour le distributeur dtaillant) sont injustifis car le producteur nassume
7
En 2010, sur les services de musique en ligne, le revenu moyen par utilisateur gratuit tait estim entre 0,15 et 0,20 par mois (net annonceur, avant commission rgie) soit 50 fois moins quun abonn payant. Le revenu par stream serait au moins 20 fois plus lev dans les modles payants (0,04 ) que dans les modles gratuits (0,001 0,002 ). Source : http://www.hadopi.fr/sites/default/files/page/pdf/Rapport_Engagement8.pdf
Les positions dfendues par le syndicat des diteurs de services de musique en ligne (ESML) nengagent pas les plateformes installes hors de France (iTunes, Spotify, etc.). Elles ne sont pas partages par tous les acteurs franais.
Ainsi, les dirigeants de Qobuz sopposent lide que les cots daccs aux catalogues seraient excessifs et que le dveloppement de loffre lgale passerait par une redfinition du partage de la valeur au dtriment des producteurs. Selon eux, la raison pour laquelle Deezer (et Spotify, dailleurs) trouvent le carburant-musique trop cher, cest parce que leur offre est mal tarife et pas segmente . Ils voient dans les modles gratuits et freemium la cause principales des difficults rencontres par les services en ligne. Ils estiment que ce ne sont pas les droits acquitter aux maisons de disques qui empchent aujourdhui un nouvel acteur dentrer sur le march, mais la barrire lentre en construction par Spotify, Deezer et les majors du Net (http://electronlibre.info/alexandre-leforestier-et-yves-riesel-qobuz-nous-serons-a-lequilibre-dans-18-mois-seconde-partie/) Le taux de 70% correspond la part reverse par le service en ligne au distributeur B2B. Les majors assurent en gnral ellesmmes la distribution de leurs catalogues. A linverse, la plupart des labels indpendants recourent un distributeur externe (qui
9
221
Fiche B-2
plus les cots de fabrication, stockage et de distribution des supports physiques ni les risques de retour dinvendus, tandis que le rle de lditeur dun service de musique en ligne va bien au-del dune simple fonction de distribution. Le syndicat estime que la diffrence entre le taux de reversement impos aux plateformes de streaming et de tlchargement (70%) et celui qui sapplique aux webradios linaires (12,5%) ou semi-interactives (25%) nest pas justifie. En outre, les pratiques de minimas garantis (quelle quen soit la forme : minima par coute ; par 10 11 12 tlchargement ou par abonn , parts de marchs minimum garanties , avances rcuprables ou non , etc.) constituent, selon lESML, des barrires lentre de nouveaux acteurs et conduisent les plateformes reverser aux ayants droit, pendant les premires annes de leur existence, des sommes parfois suprieures leurs recettes brutes. Cette revendication ne semble dailleurs pas spcifique au march franais. Aux Etats-Unis, le service de webradio semi-interactif Pandora cherche obtenir, par voie lgislative ou judiciaire, une diminution des taux de rmunration 13 dont bnficient les ayants droit . De mme, le service de streaming sudois Spotify souhaiterait obtenir de la part des majors amricaines une rvision la baisse des taux de licence, jugs trop levs pour lui permettre datteindre le 14 seuil de rentabilit, alors mme quil compte 24 millions dutilisateurs dont 6 millions dabonns payants . Au surplus, les services de musique en ligne sinquitent de la remise en cause de la gestion collective des droits dauteur par les multinationales de ldition. Ce mouvement pourrait conduire les services de streaming et de tlchargement devoir reverser aux diteurs des rmunrations suprieures celles dont ils sacquittent aujourdhui auprs des socits de gestion collective (cf. fiche B-4).
2.1.2 D ES REVENDICATIONS JUGES INFONDES PAR LES PRODUCTEURS

Les producteurs estiment que les rsultats dficitaires des services de musique en ligne sont inhrents toute activit en phase damorage et doivent tre nuancs au vu de la valorisation capitalistique de certaines de ces entreprises. Ils considrent, par ailleurs, quil ny a pas de raison de remettre en cause la cl de partage 70/30 qui prvalait dans lunivers physique car : le numrique permet certes des conomies du ct du producteur (disparition des frais de pressage, de stockage et de distribution des CD), mais pendant la priode de transition, celui-ci doit assumer la fois les cots de distribution physique et les cots de distribution numrique lis la numrisation et la livraison des mtadonnes lensemble des plateformes (ce qui justifierait les minima garantis) ;
peut tre une major, un indpendant ou un agrgateur comme Believe ou Idol), auquel ils versent une commission de distribution gnralement comprise entre 20 et 30%. Selon lESML, les minima par coute, couramment fixs 0,01 HT par coute, peuvent atteindre, sur certains catalogues, cinq fois la rmunration calcule proportionnellement aux recettes. Les minima par tlchargement peuvent tre suprieurs au prix public hors taxes. Les minima garantis par abonn atteignent parfois entre 2 et 2,50 HT par mois ; la somme des minima garantis peut dpasser le prix public HT de labonnement.
11 12 10
Pouvant atteindre, selon lESML, jusquau double de la part de march relle.
Couramment suprieures au chiffre daffaires de lanne prcdente et systmatiquement accrues chaque renouvellement de contrat ou ajout de nouveaux services couverts, selon lESML.
13
Aux Etats-Unis, le taux des royalties reverses aux producteurs phonographiques est fix par le Bureau du copyright amricain ; la proposition de loi Internet Fairness Radio Act (actuellement en sommeil) pourrait aboutir une forte diminution des taux de royauts applicables aux webradios. Le taux des royalties reverses aux auteurs et diteurs est quant lui fix par les socits de gestion collective, sous le contrle des tribunaux ; Pandora a engag un recours contre les taux pratiqus par lASCAP.
14
Spotify pushing labels to lower costs, open up free service to phones , Greg Sandoval pour TheVerge.com, 19 fvrier 2013 (http://www.theverge.com/2013/2/19/4006194/spotify-negotiate-cheaper-music-licenses-create-free-mobile-trials). En 2011, Spotify a affich une perte oprationnelle de prs de 60 M$, pour un chiffre daffaires de 244 M$, pourtant en progression de 151 % sur un an. Selon une note du cabinet danalyse financire PrivCo date doctobre 2012, Les rsultats financiers de Spotify montrent que plus la compagnie grossit, plus ses pertes sont importantes
222
Fiche B-2
le numrique est galement source dconomies pour le distributeur / diffuseur (cots de stockage, des loyers, rmunration des forces de vente) ; ces conomies ont t en grande partie rpercutes sur les prix, au bnfice du consommateur (le cot moyen dun album en tlchargement est trs infrieur au cot moyen dun CD).
2.2
D ES RELATIONS PLUS
APAISES SUR LE MARCH DE LA
VD
Dans le cinma et laudiovisuel, o les acteurs de la production et de la distribution sont relativement disperss, le partage de la valeur entre plateformes de VD et producteurs audiovisuels et cinmatographiques ne semble pas susciter de revendications particulires. Lorganisation de la filire VD fait intervenir, d'une part, des diteurs , dtenteurs des doits VD, dont le rle varie entre simples agrgateurs de contenus assimilables des grossistes et oprateurs offrant des sites particulirement ditorialiss et, d'autre part, des services de VD , cest--dire des plateformes qui facturent au client final (sites Internet, FAI, etc.). Le producteur ou son mandataire est rmunr sur les encaissements bruts VD ou sur le chiffre daffaires hors taxes effectivement encaiss par lditeur, directement auprs du service de VD concern, diminu 15 des sommes verses aux SPRD et de la taxe sur les services de VD . Comme le soulignait dj le rapport Hubac , le partage de la valeur est assez dsquilibr au dtriment des diteurs de services. Schmatiquement, sur une location facture 3,99 TTC (soit environ 3 HT), le producteur peroit entre 50 et 60% du prix HT, les socits dauteurs (SACEM, SACD, SCAM) environ 4%, et lditeur environ 35%. Aprs dduction des cots techniques, la marge de lditeur est denviron 0,8 , soit 25% du prix public hors taxe. Elle tombe toutefois moins de 15% lorsque lditeur de VD doit rmunrer le FAI pour le transport et la facturation des uvres (cas des plateformes distribues via les set-top box des FAI, qui reprsentent une part importante du march), soit un taux de marge nettement infrieur celui dont bnficient les diteurs de supports vido physiques. Le versement, par les services de VD, de minima garantis recoupables sur les ventes, reste une pratique peu rpandue et circonscrite aux uvres fort potentiel commercial. Au final, la VD est une activit dont le ticket dentre est relativement faible mais qui suppose un dveloppement trs rapide pour atteindre un seuil de rentabilit. Les cots variables tant levs, en particulier pour les diteurs qui ne sont pas adosss un FAI, et la rmunration par acte tant trs faible, le volume de vente doit tre important pour que le service devienne rentable . Ltroitesse des marges explique aussi lincapacit de la plupart des services de VD investir massivement dans la promotion et le marketing, indispensable la conqute de nouveaux publics. Le syndicat des diteurs de VD (SEVAD) estime que les marges des diteurs de plateformes sont structurellement trop faibles mais ne plaide pas explicitement pour une redfinition des termes de lchange. Il considre que dans lensemble, les dtenteurs de catalogues ont adopt une attitude responsable, mme sil est difficile pour de jeunes plateformes de rpondre certaines exigences de minima garantis pour des films de patrimoine. Les producteurs audiovisuels et cinmatographiques auditionns nont pas davantage contest les modalits de partage de la valeur dans le domaine de la VD. Il y a quelques anne, certains dentre eux staient inquits du risque que de voir des services de VD adopter des pratiques tarifaires agressives ( discount ), pouvant provoquer un appauvrissement des ayants droit, une viction de la concurrence et une cannibalisation des autres modes dexploitation. Pour rpondre ces inquitudes, lordonnance n 2009-1358 du 5 novembre 2009 a t adopte. Ces dispositions permettent la fixation dun mcanisme de
15 16
16
Rapport de Michel Gomez sur la transparence dans la filire cinmatographique , septembre 2011, p.33. Rapport sur le dveloppement des services de vido la demande et leur impact sur la cration, Sylvie Hubac, dcembre 2010.
223
Fiche B-2
rmunration minimale garantie des ayants droit pour chaque tlchargement ou visionnage dune uvre en VD , en valeur absolue et non en pourcentage. A la diffrence du systme de prix unique qui sapplique au livre (cf. infra), lditeur de service de VD resterait libre de fixer le prix de vente final, la vente perte ntant pas interdite pour les services. Les modalits de mise en uvre devaient tre fixes par un dcret en Conseil dEtat pris aprs avis de lAutorit de la concurrence, qui nest jamais intervenu. Le rapport Hubac soulignait la complexit dune telle mesure et pointait ses potentiels effets contre-productifs (alignement des prix moyens sur les prix minima, viction des uvres les moins rentables). Le rapport concluait quen ltat du march, sa mise en uvre immdiate napparaissait pas ncessaire, mme sil tait souhaitable de conserver dans larsenal juridique cette possibilit de riposte dventuelles pratiques prdatrices dun oprateur. Rien, dans lvolution du march constate depuis lors, ne semble justifier une remise en cause de cette position prudente. Il pourrait en tre autrement si, lavenir, des offres de films en VD gratuite finance par la publicit ou en VDA prix casss venaient se dvelopper.
17
2.3
UN
MARCH DU LIVRE NUMRIQUE ENCORE MERGENT ET DJ RGUL
Les relations entre les diteurs et les grandes plateformes amricaines, qui concentrent lessentiel du march, sont trs variables. Elles sont globalement bonnes avec Apple, dont le modle conomique (prix fix par lditeur, prlvement dune commission de 30% sur le prix au dtail) est peu prs comparable celui des librairies. Elles sont beaucoup plus difficiles avec Amazon, qui a contest la volont des diteurs dimposer leurs prix et qui manifeste des vellits de les concurrencer en se lanant dans ldition et en offrant aux auteurs des services dautodition. Elles se sont apaises avec Google depuis que le conflit provoqu par la numrisation sauvage des fonds franais conservs dans les bibliothques amricaines a t rsolu. Afin de protger les diteurs contre les pratiques tarifaires agressives de certains distributeurs , et dviter une concentration de loffre au profit de quelques grandes plateformes, des rgles ont t instaures. En France, le systme du prix unique applicable depuis 1981 au libre imprim a t tendu au livre numrique homothtique par la loi du 29 mai 2011 et son dcret dapplication du 10 novembre 2011. La loi oblige tous les diteurs de livres situs en France fixer le "prix de vente au public" des versions numriques des livres qu'ils ditent, et oblige tous les marchands s'y conformer ds lors qu'ils vendent des livres des acheteurs situs en France. La loi sapplique tout livre commercialis sous sa forme numrique et publi sous forme imprime ou qui est, par son contenu et sa composition, susceptible d'tre imprim, l'exception des lments accessoires propres l'dition numrique . Le prix est fix pour tout type d'offre l'unit ou groupe, mais peut diffrer en fonction du contenu de 19 l'offre et de ses modalits d'accs ou d'usage . Les ventes primes ne sont autorises que si elles sont proposes par l'diteur, simultanment et dans les mmes conditions l'ensemble des distributeurs. Dans les pays anglo-saxons, le contrat dagent (ou mandat) a t impos par les diteurs aux distributeurs. Il permet lditeur de dfinir le prix de vente, le distributeur en ligne tant rmunr sous la forme dune commission. Ce modle a t accept par Apple mais contest par Amazon, qui a port plainte aux Etats-Unis et devant la Commission
17 18
18
Le dispositif peut galement sappliquer lexploitation en salles.
Cette stratgie prdatrice a notamment t reproche Amazon : la plateforme a impos un prix de vente de 9,99, correspondant au prix du livre de poche et se traduisant (pour les nouveauts) par des ventes perte, dont lobjet tait probablement dvincer la concurrence existante ou potentielle et dacclrer la disparition des librairies indpendantes.
L'diteur peut ainsi proposer des prix diffrents pour le livre complet, pour chaque chapitre, ou encore pour plusieurs livres associs dans un pack. Le prix peut aussi dpendre du type de consultation offert (tlchargement ou streaming), du recours ou non des mesures techniques de protection, de la dure de mise disposition, de la facult dimpression, de copie ou de prt, etc.
19
224
Fiche B-2
europenne en dnonant une entente illicite sur les prix. Ces litiges ont t rsolus par la voie transactionnelle. Une priode exprimentale de deux ans est prvue, pendant laquelle le dtaillant peut pratiquer des remises dans la limite de la commission qu'il touche. Ces rgles, conues pour protger les diteurs des stratgies prdatrices et viter la concentration, pourraient empcher le dveloppement doffres gratuites finances par la publicit et entraver lmergence de modles dabonnement : dans le systme du prix unique, chaque diteur pourra fixer le prix dun abonnement l'ensemble de son catalogue, ce qui pourrait rendre difficile lintgration dans un abonnement unique des catalogues de diffrents 20 diteurs. Certains craignent aussi que le prix unique se transforme en prix perptuel et nempche la dfinition dune chronologie des prix quivalente celle qui existe dans le livre imprim, o le livre sort gnralement dabord en grand format , au prix moyen de 15 , puis, 6 18 mois, plus tard, en poche , au prix de 6 environ.
E NCADRER
LES RELATIONS CONTRACTUELLES
E NTRE P RODUCTEURS /
DITEURS ET
SERVICES EN LIGNE
Il nappartient ni aux pouvoirs publics ni la mission de dfinir, de faon gnrale et absolue, la cl de partage idale entre les titulaires de droits et les plateformes qui assurent la distribution ou la distribution en ligne des contenus. Celle-ci doit relever de la ngociation contractuelle, dans le respect du droit de la concurrence, et doit probablement dpendre de la nature des services offerts et du degr de maturit du service en ligne. En revanche, une rgulation des rapports contractuels est souhaitable, afin de garantir un partage de la valeur qui assure la fois une juste valorisation des contenus et permette aux plateformes de se dvelopper, dinnover, de conqurir de nouveaux publics en France et ltranger, et in fine de crer de la valeur.
3.1
E TABLIR
DES
CODES DES USAGES
SECTORIELS
Dans le domaine de la musique en ligne, une charte compose de 13 engagements a t adopte, dbut 2011, lissue de la mdiation conduite par M. Emmanuel Hoog (cf. encadr). La mise en uvre de cette charte sest traduite par une amlioration notable des rapports entre producteurs phonographiques et diteurs franais de services de musique en ligne. Toutefois, les reprsentants des plateformes franaises continuent de critiquer la cl de partage actuellement 21 pratique (70/30) et revendiquent un partage parts gales (50/50). Le rapport de suivi de lengagement n8 a dailleurs montr que lexploitation numrique des uvres musicales tait, dans les conditions actuelles, structurellement dficitaire pour les plateformes, tandis que les producteurs en retiraient une marge positive. Les principaux problmes se concentrent sur les services de streaming ; le modle conomique du tlchargement, plus proche du modle traditionnel de la distribution physique et trs concentr autour dun acteur mondial (iTunes) imposant un prix et une cl de partage uniformes, ne semble pas faire pas lobjet de relles contestations.
20 21
Cf. http://lafeuille.blog.lemonde.fr/2010/05/04/livre-numerique-du-prix-unique-au-prix-perpetuel/
Rapport sur le partage des donnes relatives lconomie du secteur et ltat actuel du partage de la valeur , P. Waelbroeck, P. Astor et C. Waigner, septembre 2011 http://www.hadopi.fr/sites/default/files/page/pdf/Rapport_Engagement8.pdf.
225
Fiche B-2
La Charte des 13 engagements pour la musique en ligne

La Charte des 13 engagements pour la musique en ligne signe en janvier 2011 lissue de la mdiation conduite par M. Emmanuel Hoog par les reprsentants des auteurs, des artistes interprtes, des producteurs phonographiques et des services de musique en ligne manifeste une volont commune de dvelopper le march de loffre lgale et de favoriser le dveloppement de services innovants et viables fonds sur la diversit des modles . Les engagements visaient amliorer linformation et la transparence, encadrer les relations contractuelles entre producteurs et plateformes, garantir une juste rmunration des ayants droit et favoriser lexposition des uvres francophones. Le suivi de la mise en uvre de la Charte tait confi lHADOPI. Deux ans aprs ladoption de cette charte, le bilan est encourageant, en ce qui concerne les rapports entre producteurs 22 phonographiques et plateformes (cf. le rapport tabli par M. Jacques Toubon en septembre 2011 et les runions organises par lHADOPI les 27 fvrier et 14 mars 2013) : progression de la transparence (publication des conditions gnrales de vente), amlioration des relations contractuelles (renouvellement des contrats, justification des avances), recul des mcanismes davance et de minima garantis (mme si des exigences de chiffre daffaires garanti ou de prix minimums garantis subsistent), dveloppement de loffre payante, meilleure mise en avant des uvres francophones Le respect de la Charte nest toutefois pas total et des progrs restent accomplir : publication des conditions gnrales de vente concernant le streaming gratuit, classification des modles dexploitation, simplification des obligations de compte-rendu, encadrement des minimas garantis (limitation des montants calculs en fonction des donnes relles du march, dfinition dobjectifs de rsultats raisonnables)
Les barrires lentre persistent et conduisent une situation paradoxale : tandis que le chiffre daffaires de la musique en ligne enregistre une croissance deux chiffres, aucun nouvel acteur franais nmerge et de nombreux acteurs existants disparaissent (Fnac Music, Beezik) ou sont menacs. Alors que lon annonce larrive sur le march du streaming des gants Google et Apple, les risques de concentration de loffre autour dun oligopole majoritairement amricain sont rels. Certes, les difficults que rencontrent les services franais ne proviennent pas exclusivement des conditions imposes par les producteurs, qui sont identiques pour tous, et peuvent aussi tenir ltroitesse du march franais, au manque dinnovation ou aux distorsions fiscales qui avantagent les plateformes trangres. Il ne saurait, en outre, tre de question de demander aux producteurs de financer, par une diminution des taux de rmunration, le dveloppement des plateformes franaises ; une telle approche, probablement contraire au droit de la concurrence, contredirait en outre lobjectif de revalorisation des contenus culturels poursuivi par le prsent rapport. Pour autant, lencadrement des rapports contractuels entre producteurs et services en ligne est de nature favoriser lgalit de traitement, tant du ct des dtenteurs de catalogues que du ct des plateformes, et lmergence de nouveaux acteurs, indispensable la diversit de loffre et au dveloppement du march de la musique en ligne. Il est, surtout, la traduction dune logique de filire par laquelle producteurs et services en ligne reconnaissent leur communaut dintrts et sengagent en faveur du dveloppement dun cosystme diversifi et viable. A cette fin, un Code des usages , plus prenne et plus contraignant, pourrait prendre le relais de la Charte des 13 engagements. La mme approche pourrait tre adopte dans les autres secteurs de la cration, afin de prvenir lapparition de tensions similaires celles qui existent aujourdhui dans la musique. Au demeurant, dans laudiovisuel, les syndicats de producteurs, certaines chanes de tlvision, les FAI et la SACD, avaient sign ds 2005, dans le cadre de laccord sur la chronologie des mdias, une clause garantissant une rmunration minimale proportionnelle des ayants droit pour lexploitation de leurs uvres en VD (50% du prix public pour les nouveauts, 30% pour les uvres de catalogue). Conclu pour une dure dun an, il na pas t renouvel.
22
http://www.hadopi.fr/sites/default/files/page/pdf/1818_HADOPI_engagements_BD.pdf
226
Fiche B-2
Ces accords pourraient tre intgrs aux codes des usages sectoriels proposs dans la fiche A-3. Les codes des usages comporteraient ainsi deux parties bien distinctes : la premire, ngocie entre auteurs, artistes et diteurs ou producteurs, dfinirait le contenu de lobligation dexploitation incombant ces derniers ; la seconde, ngocie entre diteurs ou producteurs et diteurs de services en ligne, encadrerait les conditions daccs aux catalogues et de partage de la valeur. Les codes des usages pourraient tre invoqus par tout producteur ou tout service en ligne dans le cadre dun litige prcontentieux voire contentieux. Ils auraient pour objet dencadrer les pratiques contractuelles, notamment pour ce 23 qui concerne la transparence des conditions gnrales et les avances ou minima garantis . Ils pourraient prvoir une modulation des taux de rmunration en fonction de lanciennet des uvres. Afin de stimuler linnovation et de favoriser la concurrence, ils pourraient galement prvoir des conditions plus favorables pour les services en phase damorage, quitte ce que le partage soit rquilibr une fois que la plateforme a atteint son rythme de croisire. En revanche, ils nauraient pas vocation fixer de manire rigide la cl de partage des recettes, qui doit continuer de relever de la libre ngociation entre les parties, sauf sexposer une condamnation pour entente.
3.2
R ENFORCER
LA TRANSPARENCE
Lexploitation en ligne des uvres culturelles se caractrise par des circuits de diffusion plus disperss, plus complexes et plus difficiles contrler que dans le monde physique (ventes de supports) et analogique (diffusion tlvisuelle et radiophonique). Afin dassainir et dapaiser les relations entre diteurs ou producteurs de contenus et diffuseurs ou distributeurs en ligne, la transparence doit tre renforce deux niveaux. Au plan individuel, les modalits de reporting doivent tre prcisment encadres. Il sagit de permettre aux producteurs, diteurs et, le cas chant, socits de gestion collective, de connatre avec certitude le nombre exact de ventes ou de diffusions dont leurs uvres ont fait lobjet. En contrepartie, les ayants droit doivent sengager fournir aux diteurs de services en ligne des mtadonnes compltes et fiables. Sagissant des grandes plateformes qui bnficient dune audience importante et gnrent des revenus levs, le recours un tiers de confiance pourrait tre encourag voire impos. Certaines plateformes se sont dj engages dans cette voie sur une base volontaire : ainsi, les relevs que Dailymotion adresse la SACEM, afin de permettre celle-ci de revendiquer les rmunrations correspondant aux uvres de son rpertoire, sont certifis par un tiers 24 (lentreprise franaise Transparency) . Sil parat irraliste de gnraliser ce type de dispositifs lensemble des services, compte tenu de leur cot, il est souhaitable que les plateformes les plus importantes acceptent le recours des tiers de confiance (choisi en accord avec les ayants droit) pour certifier les usages et garantir la fiabilit du 25 reporting ; une obligation de certification pourrait tre impose partir dun certain chiffre daffaires ou dun certain niveau daudience. Ces rgles de transparence auraient naturellement vocation prendre place dans les codes des usages sectoriels voqus supra. Le partage de la valeur non financire que constituent les donnes personnelles (cf. fiche A-7) pourrait galement faire lobjet dengagements rciproques.
Les garanties de revenus ne sont pas en elles-mmes illgitimes : elles permettent de couvrir les cots relatifs louverture du compte et la livraison des fichiers, de protger les producteurs en cas de dfaut de performance dune plateforme, et de la prmunir contre les pratiques tarifaires excessivement agressives. En revanche, elles doivent prendre en compte la ralit du march et ne pas empcher lentre sur le march de nouveaux acteurs.
24 25
23
http://press.Dailymotion.com/fr/wp-content/uploads/CP-partenariat-Dailymotion-Transparency.pdf
La problmatique de la certification des usages en ligne ne concerne dailleurs pas uniquement les crateurs duvres culturelles mais une grande varit dacteurs (ex : annonceurs publicitaires). La France dispose, dans ce domaine, de plusieurs entreprises la pointe de linnovation.
227
Fiche B-2
Au plan collectif, les conditions de partage de la valeur doivent tre mieux connues. Face lopacit et aux chiffres qui circulent, il est essentiel de pouvoir disposer de donnes fiables, rgulirement actualises et certifies par une autorit indpendante. Ctait par exemple le sens du rapport tabli conformment lengagement n8 de la Charte des 13 engagements pour la musique en ligne. Ce partage dinformations de nature commerciale se heurte deux difficults principales. Dune part, les acteurs conomiques lui opposent le secret des affaires. Dautre part, les autorits de la concurrence, franaises ou europennes, pourraient y voir une forme dentente prohibe par le droit de la concurrence. Il convient donc de dfinir des procdures de mise en commun des informations encadres par des garanties fortes, permettant la fois de protger le secret des affaires et dviter tout risque dentente. La connaissance des relations conomiques entre les acteurs tant indispensable une rgulation claire, il est propos de confier cette mission au CSA.
Propositions 29.Inclure, dans les codes des usages sectoriels tablis par voie d'accords interprofessionnels, un volet relatif aux rapports entre diteurs ou producteurs et diteurs de services en ligne, afin dencadrer les pratiques contractuelles (transparence des conditions gnrales, avances, minima garantis, modalits de reporting) 30.Confier au CSA une mission dobservation et danalyse du partage de la valeur entre producteurs / diteurs et services en ligne
228
Fiche B-3
B-3. L A RMUNRATION
DES CRATEURS
Le dveloppement des pratiques culturelles en ligne se traduit par une diversification des modes dexploitation des uvres et par une diminution simultane des prix de vente et des cots de distribution. Les conditions de rmunration des crateurs (auteurs et artistes) tardent, dans la plupart des secteurs, sadapter ces volutions. Cette situation entrane une insatisfaction croissante des crateurs et, parfois, une incomprhension du public ; elle accrdite lide selon laquelle le piratage ne nuirait quaux industries culturelles et pas aux crateurs. Dans certains cas, la faiblesse des rmunrations proportionnelles lies lexploitation peut contribuer expliquer linflation des cachets verss au stade de la production. Lautodition (par exemple travers les plateformes Amazon ou Apple) et lautoproduction (notamment via le service de distribution numrique Zimbalam), rendues plus accessibles par les technologies numriques, permettent un nombre croissant de crateurs de saffranchir de la tutelle dun intermdiaire et, ainsi, de conserver une part plus leve des revenus de leurs ventes. Toutefois, sous rserve de quelques exceptions trs mdiatises et en laissant de ct les artistes qui choisissent lautoproduction aprs avoir accd la notorit, les auteurs autodits et les artistes autoproduits peinent souvent se faire connatre et merger au milieu de lhyper-offre numrique ; pour cela, le savoir-faire de lditeur ou du producteur reste bien souvent indispensable. Plus prometteuse est lmergence de nouvelles formes dorganisation, qui garantissent aux crateurs un meilleur partage de la valeur que celui applicable dans les modles traditionnels, tout en leur prodiguant un soutien (artistique, technique, financier ou commercial) dont ils ne bnficieraient pas en autodition ou en autoproduction : 1 2 3 coopratives ddition numrique , commandos ditoriaux , collectifs dartistes
L A RMUNRATION DES CRATEURS AU TITRE DE L EXPLOITATION EN LIGNE DE LEURS UVRES N EST PAS TOUJOURS CORRECTEMENT ASSURE
Larticle L 131-4 CPI prvoit que lorsque lauteur cde ses droits, il doit bnficier dune participation proportionnelle aux recettes provenant de la vente ou de l'exploitation , en dehors des cas dans lesquels la loi autorise une rmunration forfaitaire (par exemple lorsque la base de calcul de la participation proportionnelle ne peut tre pratiquement dtermine ou que les moyens de contrler l'application de la participation font dfaut). Les artistes interprtes ne bnficient pas de dispositions quivalentes : leur rmunration proportionnelle n'est pas imprative. Dans le domaine de laudiovisuel, ils sont toutefois protgs par les articles L212-4 et suivants du CPI qui prvoient, en contrepartie de la prsomption irrfragable de cession des droits voisins dont bnficie le producteur, une rmunration distincte pour chaque mode d'exploitation de l'uvre (cf. infra).
Cf. la plateforme publie.net qui publie et commercialise des uvres numriques de littrature contemporaine. La cession des droits est non exclusive et limite dans le temps et le produit de lexploitation est rparti part gale entre lditeur et lauteur. Selon lexpression de Thierry Crouzet : http://blog.tcrouzet.com/2010/09/13/experimentons-le-revenu-unique-pour-les-auteurs/ Voir par exemple voir MusicUnit.
2 3
229
Fiche B-3
1.1
LE
LIVRE NUMRIQUE
La loi a prvu la possibilit dinsrer des clauses davenir , permettant d exploiter luvre sous une forme non prvisible et non prvue la date du contrat . Cette possibilit est troitement encadre et les juges tendent considrer comme nulles les clauses trop vagues organisant des cessions non matrises au profit des diteurs. Il en rsulte parfois des incertitudes sur ltendue de la cession des droits qui conduisent diteur et auteur signer un avenant au contrat pour mettre fin cette inscurit juridique. Lexploitation numrique est ainsi de plus en plus souvent intgre dans les contrats ddition signs par les 4 auteurs. Selon la SCAM et la SGDL , prs de la moiti des auteurs interrogs indiquent que leur dernier contrat comporte une clause relative l'exploitation numrique. Les contrats purement numriques font figure d'exceptions (4 % des cas). En revanche, s'agissant des contrats plus anciens, 36 % des auteurs seulement se sont vus proposer de signer des avenants numriques, et les deux tiers d'entre eux les ont signs. Le partage des revenus entre auteurs et diteurs en matire dexploitation numrique soulve deux questions principales : qui doit profiter la disparition des cots de fabrication (qui reprsentent, dans le livre papier, 10 12% du prix de vente) ? A linverse, qui doit supporter la diminution du prix de vente (qui est gnralement infrieur de 30% par rapport au livre papier hors poche, avec toutefois des diffrences importantes selon les genres) ? De manire trs schmatique, les diteurs ont dfendu lapplication au livre numrique des taux pratiqus dans 5 ldition papier , tandis que les reprsentants des auteurs souhaitaient obtenir pour le numrique des taux de rmunration deux fois plus levs que pour le livre imprim. La loi du 26 mai 2011 sur le prix du livre numrique a introduit dans le code de la proprit intellectuelle un article L. 132-5 qui prvoit que le contrat d'dition garantit aux auteurs, lors de la commercialisation ou de la diffusion d'un livre numrique, que la rmunration rsultant de l'exploitation de ce livre est juste et quitable. L'diteur rend compte l'auteur du calcul de cette rmunration de faon explicite et transparente. En pratique, les pourcentages reverss par les diteurs aux auteurs sont, en rgle gnrale, lgrement plus levs 6 pour le livre numrique que pour le livre imprim. Selon les derniers chiffres disponibles , le taux de rmunration est infrieur 11% dans 58% des contrats, compris entre 12 et 20% dans 18% des cas et suprieur 20% dans 26% des cas ; quelques diteurs vont mme jusqu proposer aux auteurs un partage 50-50 des recettes numriques. A titre de comparaison, sagissant du livre imprim, seuls 10% des auteurs peroivent plus de 10% de droits (et ce taux est infrieur 5% dans 15% des cas). Comme le souligne la SGDL, la rmunration des auteurs au titre des nouveaux modles dexploitation (offres de bouquets de livres , location, modles gratuits financs par la publicit, vente des livres au chapitre, etc.) soulve 7 des interrogations qui ne seront rsolues quavec le temps, en fonction de lvolution de ces modles . Il serait donc prfrable dviter, pour ces modles encore instables, les cessions de droits couvrant toute la dure des droits de 8 proprit intellectuelle . A tout le moins, des clauses devraient tre prvues pour permettre la rengociation des
5 baromtre des relations auteurs - diteurs , SCAM (en partenariat http://www.scam.fr/Portals/0/Contenus/documents/dossiers_presse/DP2013_Barometre.pdf
5 4 me
avec
la
SGDL),
mars
2013.
Les taux sont gnralement fixs en fonction de pallier de ventes, par exemple selon le modle 8-10-12 ou 10-12-14. En revanche, les revenus des ventes de livres de poche et des ventes ltranger sont partags parts gales entre lditeur et lauteur.
6 7 8
me
baromtre des relations auteurs diteurs , prcit.
Cf. lditorial de Jean-Claude Bologne : http://www.sgdl.org/component/content/article/200/1342-lauteur-et-les-qpetites-logesq
En Espagne, la dure de cession est limite par la loi 15 ans (art. 69.4 de la LPI), et elle est en pratique souvent infrieure ; sagissant des droits numriques, le contrat-type propos par lACE prvoit quau terme de 2 annes dexploitation, lditeur dispose contractuellement dun droit de prfrence (il est prioritaire sil souhaite continuer exploiter ces droits mais il doit saligner sur dventuelles offres plus avantageuses dautres diteurs). En Allemagne, mme lorsque lauteur cde ses droits pour la
230
Fiche B-3
conditions de rmunration en cas dapparition de nouveaux modles ; par exemple, la cession pourrait tre accorde pour une dure de cinq ans tacitement reconductible.
1.2
LA
MUSIQUE EN LIGNE
La rmunration des auteurs est assure par le biais de la SACEM, qui collecte ces sommes directement auprs des services de musique en ligne ainsi que des hbergeurs avec lesquels elle a conclu un accord de partage des revenus (Youtube et Dailymotion par exemple). Les rmunrations collectes, pour le compte des auteurs et des diteurs, au titre de lexploitation en ligne des uvres musicales (streaming et tlchargement) restent toutefois trs faibles par rapport lensemble des droits dauteur perus par la SACEM : en 2012, ils slevaient 20,6 M, soit prs dun tiers des revenus collects au titre des 9 ventes de musique enregistre sur supports physiques (70,5 M), mais seulement 2,5 % des perceptions totales . Ce mode de gestion donne globalement satisfaction, mme sil occasionne, pour la SACEM, des frais de gestion levs au regard des sommes en cause, compte tenu du volume de transactions traiter et de la qualit parfois mdiocre des rapports de vente et des relevs de diffusion fournis par les services de musique en ligne. Les interprtes principaux sont rmunrs par le biais du producteur phonographique auxquels ils cdent leurs 10 droits voisins, dans le cadre de la gestion individuelle . La rmunration proportionnelle verse par le producteur l'artiste est appele royaut ou redevance. Alors que le cachet vers au moment de lenregistrement doit obir la grille dfinie dans la convention collective de ldition phonographique de 2008, le taux de royaut, prvu au contrat d'artiste, ne fait lobjet daucun encadrement. Selon l'ADAMI , la plupart des contrats dartistes renvoient, pour la rmunration au titre de lexploitation numrique, aux clauses rgissant lexploitation physique. Les abattements pratiqus, calqus sur le physique ( base 12 BIEM de 10% pour les frais de conditionnement et de 9% pour les remises et ristournes ; abattement de 15 25% pour les supports courts ; campagnes publicitaires) ou propres au numrique (dans 7 cas sur 10, abattement pour exploitation digitale, en moyenne de 20%), conduisent des taux de redevance rels nettement infrieurs aux taux 13 affichs . Au final, alors que les taux thoriques sont gnralement compris entre 8 et 12%, les taux rels varient, pour le streaming comme pour le tlchargement au titre, entre 4,1 et 6,1% (cf. ci-dessous). L'ADAMI compare ces taux aux cls de partage imposes par la loi dans le cadre de la copie prive et de la rmunration quitable : dans les deux cas, l'artiste est plac sur un pied d'galit avec le producteur.
11
dure de la proprit intellectuelle, larticle 41 de la UrhG lui permet une rtrocession partielle des droits non exploits au terme de 2 annes. Source : http://www.lemotif.fr/fichier/motif_fichier/184/fichier_fichier_le.droit.d.auteur.en.usage.europe2.pdf
9
Depuis 2012, la SACEM agrge dans ses statistiques lensemble des droits numriques , incluant les rmunrations lies au tlchargement et au streaming, la rmunration pour copie prive, les contrats ADSL, la VoD, les jeux vido et la sonorisation des sites Internet. Au total, ces perceptions sont estimes en 2012 108,7 M, soit 14% du total.
Alors que dans le cinma la loi prvoit une prsomption irrfragable de cession, dans la musique cette cession relve de lusage et dcoule du contrat sign entre le producteur et lartiste. Etude conduite par le cabinet SB2 Consulting, prsente lors du MIDEM 2013 et fonde sur lanalyse de 662 contrats dartiste signs entre avril 2009 et octobre 2012. La mission a pu consulter les contrats anonymiss. A lorigine, la base BIEM a t instaure pour prendre en compte le risque de casse des supports vinyles. Elle sert aussi payer les 9% de Droits de Reproduction Mcanique verss la SDRM.
13 12 11
10
Ce qui fait dire Jean-Jacques MILTEAU, prsident de lADAMI, que "dans un contrat dartiste, plus on tourne les pages, et moins on gagne dargent."
231
Fiche B-3
Figure 17 : Taux de redevance thoriques et rels des artistes interprtes
Source : Adami / SB2 Consulting, janvier 2013 Ainsi, selon lADAMI, un artiste ne touche en moyenne que 0,04 pour un fichier vendu 1,29 TTC par une plateforme de tlchargement. Concernant le streaming, linterprte est rmunr en moyenne 0,0001 par coute 14 pour un service gratuit financ par la publicit, et 0,004 par coute en abonnement payant . Le label anglais Beggars 15 Group, qui partage les revenus du streaming parts gales avec les artistes, fait figure dexception . Cette analyse est conteste par les producteurs. Un audit indpendant fourni par Universal Music France montre que dans les contrats dartiste et les contrats de licence de cette socit, les taux de redevance sont peu prs identiques 16 17 dans le numrique et dans le physique et ne subissent aucun abattement . Les reprsentants des producteurs insistent en outre sur la ncessit dobserver le partage de la valeur lchelle du cycle dexploitation, donc de rapporter lensemble des sommes reues par lartiste (cachet et redevances) aux profits gnrs, le cas chant, par la commercialisation de lalbum. Enfin, ils soulignent que la cl de partage des revenus primaires (lis aux ventes de phonogrammes), destins couvrir les investissements, ne saurait tre compare celle applicable aux revenus 18 secondaires (diffusion radiophonique, copie prive), qui constituent une sorte de bonus . Pour autant, une situation dans laquelle la baisse des revenus unitaires lie la dmatrialisation se double dune diminution de la part relative revenant lartiste ne saurait tre considre comme satisfaisante.
14
En outre, les producteurs ne reversent gnralement aucune royaut au titre des minimas garantis que les plateformes leur versent, et qui ne sont gnralement pas mentionns dans les contrats dartiste.
Cette pratique, justifie par la faiblesse des revenus du streaming, est dailleurs prsente comme temporaire : le label prcise que si le streaming devenait le modle dexploitation dominant, il reviendrait une cl de partage plus classique, car aucune maison de disques ne survivrait en partageant tous ses revenus 50-50 . Cf. Pour Beggars, le streaming rapporte peu mais longtemps , Libration, 27 janvier 2013 (http://www.liberation.fr/medias/2013/01/27/martin-mills-pour-beggars-le-streamingrapporte-peu-mais-longtemps_877136) Sur 134 contrats dartiste tudis, 58 prvoient le mme taux pour les ventes physiques et numriques, 69 prvoient un taux unique pour les ventes numriques correspondant au taux de base applicable aux ventes physiques et 7 contrats prvoient pour les ventes numriques un taux suprieur celui applicable aux ventes physiques. On notera toutefois que ces statistiques ne concernent que les tlchargements, lexclusion du streaming.
17 16
15
Pour les ventes physiques, lassiette des redevances est le prix de gros hors taxe diminu de 10% puis de 9% (base BIEM) alors que pour les ventes numriques, lassiette est strictement identique aux sommes encaisses. Et ce dautant plus que la cl de partage 50-50 a t dfinie en 1985, dans un contexte conomique diffrent.
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232
Fiche B-3
Les musiciens et artistes d'accompagnement ne bnficient gnralement d'aucune rmunration 19 proportionnelle car ils cdent leurs droits voisins contre une rmunration forfaitaire . La convention collective de l'dition phonographique de 2008 prvoit, dans son annexe 3, que les SPRD de producteurs reversent aux artistes rmunrs au cachet et ne bnficiant pas de rmunration proportionnelle un pourcentage des revenus provenant des exploitations en gestion collective. La porte de ce texte reste toutefois limite, car les exploitations relevant de la gestion collective volontaire sont aujourdhui peu nombreuses (webradios, musiques dattente tlphonique). En outre, le versement de ces rmunration est actuellement gel en raison d'un litige entre les deux socits de gestion collective dartistes interprtes (ADAMI et SPEDIDAM). La Charte des 13 engagements pour la musique en ligne (janvier 2011) comprenait quatre engagements relatifs la rmunration des artistes. Le respect des dlais de versement (engagement n10) ne soulve pas de problmes particuliers. Linformation des artistes sur lexploitation en ligne de leurs prestations (engagement n9) se heurte des obstacles techniques concernant le dtail de lorigine des revenus par oprateur. Enfin, la mise en place dune gestion collective volontaire pour le webcasting linaire (engagement n13) a achopp sur la question du primtre des dlgations de crance, alors quun accord avait t trouv sur le taux de rmunration des artistes.
1.3
LA
VIDO LA DEMANDE
Les auteurs duvres audiovisuelles ou cinmatographiques (ralisateurs, scnaristes, adaptateurs et 20 dialoguistes) ont droit une rmunration proportionnelle en contrepartie de la prsomption simple de cession dont bnficie le producteur (art. L.132-24 du CPI). Cette rmunration, due pour chaque mode dexploitation, est 21 proportionnelle au prix pay par le public lorsque ce prix est individualisable (art. L 132-25) ; elle est verse aux auteurs par les producteurs, qui peuvent nanmoins, sils le souhaitent, mandater une SPRD pour assurer la gestion de ces rmunrations. Les accords collectifs conclus entre les organismes professionnels dauteurs ou les SPRD et les reprsentants des producteurs ou des diffuseurs peuvent tre tendus par arrt. Il convient toutefois de noter que la rmunration proportionnelle reste, en pratique, trs thorique. En effet, alors que les rmunrations gres collectivement par la SACD sont verses ds le premier euro, les rmunrations relevant de la gestion individuelle, telles que celles lies lexploitation en salle, ne sont verses quaprs couverture du 22 Minimum Garanti (MG) . Or, seuls 2% des auteurs voient leur MG couvert par les entres en salle et moins de 10% dentre eux peuvent esprer une couverture de leur MG lissue des premires fentres dexploitation de leurs 23 24 uvres (salle, prventes internationales, VD et vido) . Le niveau trs bas des taux prvus dans les contrats explique ce phnomne, qui sapparente un dvoiement du principe de rmunration proportionnelle.
Cette rmunration forfaitaire comprend un cachet de base et des rmunrations complmentaires forfaitaires dfinies en pourcentage du cachet pour chacun des six modes dexploitation dfinis dans la convention collective de l'dition phonographique de 2008. Est ici voque le cas des auteurs dramatiques, qui relvent de la SACD. Ces dveloppements ne sont pas transposables aux auteurs de documentaires, qui relvent de la SCAM, ou les auteurs compositeurs de musique, qui relvent de la SACEM. Pour une analyse dtaille des conditions de rmunrations des auteurs duvres cinmatographiques, voir le rapport de M. Ren BONNELL, Le droit des auteurs dans le domaine cinmatographique : cots, recettes et transparence , fvrier 2009 (http://www.ladocumentationfrancaise.fr/rapports-publics/094000085/index.shtml). Lorsque le public paie un prix pour recevoir communication d'une uvre audiovisuelle dtermine et individualisable, la rmunration est proportionnelle ce prix, compte tenu des tarifs dgressifs ventuels accords par le distributeur l'exploitant . Le minimum garanti (MG) est un usage qui octroie aux auteurs un montant forfaitaire de droits dauteur en amont de lexploitation. Ce minimum garanti est ensuite couvert, au fil des exploitations de luvre, sur la base des taux contractuels.
23 22 21 20
19
Source : SACD, Observatoire permanent des contrats audiovisuels, rapport 2011.
233
Fiche B-3
Si la situation reste meilleure que dans lexploitation vido physique, ou la loi est quasi-systmatiquement 25 contourne , la rmunration des auteurs au titre de lexploitation en ligne soulve dimportantes difficults. En ce qui concerne la vido la demande lacte (VD), depuis la dnonciation du protocole de 1999 (cf. encadr), certains auteurs sont dsormais rmunrs dans le cadre dune gestion individuelle, tandis que les autres continuent de relever de la gestion collective de la SACD. Cette situation est source dingalit et dinscurit juridique. Les consquences de la dnonciation du Protocole de 1999 sur la VD lacte
Lauteur a droit une rmunration proportionnelle au titre de la VD lacte. Conformment un protocole sign en 1999 entre la SACD et les principaux syndicats de producteurs, et tendu par arrt en 2007 tous les producteurs duvres cinmatographiques et tlvisuelles (fiction et animation), cette rmunration est assure au premier euro (cest--dire sans 26 attendre que le MG soit couvert), sur la base dun taux minimum de 1,75% ; due en thorie par le producteur, elle est gre par la SACD, qui la peroit directement auprs des plateformes de VD. Lintrt de ce protocole tait notamment dviter aux producteurs davoir conclure des avenants aux contrats dauteur qui navaient pas prvu expressment ce type dexploitation. En dix ans, la SACD a ainsi peru auprs dune vingtaine de plateformes un peu plus dun million deuros. Cependant, en 2009, trois des quatre syndicats de producteurs cinmatographiques ont dnonc le protocole de 1999 (conclu pour une dure de 10 ans), qui ne peut donc plus tre tendu par voie darrt. Le protocole continue normalement sappliquer 27 toutes les uvres de tlvision et aux uvres de cinma produites par les producteurs les plus importants . En revanche, un grand nombre de films produits par les producteurs indpendants ne sont plus soumis au protocole. Les auteurs concerns sont donc rmunrs dans le cadre de la gestion individuelle, gnralement moins avantageuse (taux souvent infrieur 1% et rmunration impute sur les MG). Au surplus, la coexistence dune gestion collective et dune gestion individuelle est source dinscurit 28 juridique pour les producteurs, la SACD et les plateformes de VD . Certaines plateformes provisionnent dailleurs les sommes dues la SACD, dans lattente dune clarification.
Sagissant de la vido la demande par abonnement (VDA), faute de prix individualisable, la rmunration de lauteur nest pas due par le producteur, mais perue par la SACD directement auprs des plateformes, comme pour la 29 diffusion tlvise . Elle est calcule sur la base dun pourcentage des recettes dabonnement, rparti entre les auteurs au prorata des diffusions. La SACD a galement conclu (comme la SCAM) des accords avec les plateformes vido communautaires Dailymotion et Youtube, pour les uvres mises disposition avec laccord des producteurs ou leur initiative (cela concerne donc assez peu les uvres cinmatographiques). Elles peroivent ce titre une rmunration calcule en pourcentage des recettes publicitaires gnres par la diffusion de ces uvres ; les conditions de rmunration sont protges par le secret des affaires.
Les rmunrations proportionnelles accordes lensemble des auteurs de longs mtrages sont gnralement comprises entre 0,5% 2% des recettes tandis que les MG reprsentent 3,5% 4% du cot de production luvre.
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Les auteurs ne sont gnralement pas rmunrs sur le prix public, seule assiette lgale, mais sur le chiffre daffaires brut HT de lditeur, voire sur la recette nette part producteur (RNPP), en vertu des clauses cascade figurant dans les contrats. Cette situation dcoule la multiplication des intermdiaires, des pratiques de remises commerciales et des difficults que rencontrent les producteurs pour obtenir de la grande distribution le dtail des prix publics pratiqus.
Le protocole ne fait pas obstacle au paiement direct par les producteurs aux auteurs de toutes rmunrations complmentaires qui seraient convenues dans les contrats de production audiovisuelle au titre de ce mode dexploitation. En ce qui concerne les producteurs audiovisuels, lUSPA et le SPFA nont pas dnonc le protocole. En ce qui concerne les producteurs de cinma, les adhrents de lAPI (Path, Gaumont, UGC et MK2), et quelques autres grands dtenteurs de catalogue qui ont adhr individuellement (ex : Studio Canal, TF1 Droits audiovisuels), restent couverts par le protocole.
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26
En particulier lorsque le contrat dauteur ne comporte aucune clause susceptible de se substituer valablement lapplication du protocole. Cest le cas des contrats qui ne prvoient pas ce type dexploitation, qui font simplement rfrence au Protocole de 1999, ou qui prvoient une rmunration proportionnelle calcule sur le RNPP plutt que sur le prix public. Selon la SACD, plus de 40% des contrats dauteur de longs mtrages quelle a pu examiner sont dans ce cas.
29
Pour la diffusion tlvise, la SACD peroit des droits auprs de lditeur (sur sa recette nette) et du distributeur (sur sa commission). Pour la VDA, la totalit des droits est perue auprs de lditeur (sur le prix public reconstitu).
234
Fiche B-3
Les comdiens, quant eux, ne reoivent quasiment aucune rmunration au titre de lexploitation en ligne (VD et VDA) des uvres audiovisuelles (cinmatographiques et tlvisuelles) auxquelles ils ont contribu. Selon la loi, les artistes interprtes doivent bnficier dune rmunration distincte pour chaque mode d'exploitation de l'uvre, selon les conditions prvues dans leur contrat (art. L 212-4 du CPI). La loi nexigeant pas que cette rmunration soit proportionnelle, elle peut tre forfaitaire. Lorsque ni le contrat ni une convention collective ne mentionnent de rmunration pour un ou plusieurs modes d'exploitation, le niveau de celle-ci est fix par rfrence des barmes tablis par accords interprofessionnels (art. L 212-5), qui peuvent tre tendus par arrt (article L 2128) ; dfaut, les modes et les bases de rmunration sont dtermins par une commission mixte (art. L 212-9). En pratique, la plupart des contrats de production audiovisuelle liant les comdiens aux producteurs audiovisuels prvoient une rmunration globale incluant la fois celle de la prestation denregistrement (le cachet de tournage) et la rmunration due au titre de la cession des droits pour chaque mode dexploitation. Seuls quelques artistes de trs grande notorit bnficient, dans leur contrat, dune rmunration proportionnelle. Des accords collectifs conclus entre les organisations reprsentatives des artistes interprtes et des producteurs ont 30 t conclus en vue de combler les carences contractuelles . Ils prvoient une rmunration minimale au titre des exploitations secondaires, qui peut tre complmentaire celle prvue au contrat, le cas chant. Dans la majorit 31 des cas, les producteurs doivent verser lartiste la rmunration prvue laccord collectif ; dans dautres cas, laccord collectif dsigne lADAMI comme gestionnaire des rmunrations. Toutefois, ces accords collectifs ne couvrent que trs imparfaitement les exploitations en ligne : seules les uvres tlvisuelles sont couvertes par un accord, conclu le 11 septembre 2007, qui ne sapplique qu la VD et pas la VDA. Il prvoit que le producteur verse lADAMI une rmunration de 6% des sommes brutes quil encaisse de la plateforme, dduction faite des frais de numrisation, dans la limite de 30% de cette somme brute. LADAMI indique rencontrer dimportantes difficults dans la mise en uvre de cet accord, en raison de linexcution par les producteurs de leurs obligations dclaratives ; elle na encaiss ce jour que trs peu de rmunrations au titre de cet accord ; sagissant des uvres cinmatographiques, l'accord interprofessionnel du 7 juin 1990 prvoit une rmunration aprs amortissement du cot du film, gale 2% du "revenu net par producteur" (RNPP), et dsigne lADAMI comme gestionnaire des rmunrations (rpartie au prorata des cachets initiaux, plafonns 7 fois le minimum conventionnel). Cependant, il nest applicable quaux exploitations en salle, la tlvision et en vido (DVD et Blu-Ray) ; il ne couvre donc ni la VD / VDA, ni le jeu vido ou la publicit. En outre, la prise en compte de lamortissement, sur une base dclarative soulve de nombreuses difficults pratiques : depuis 2001, seuls 204 films ont t dclars amortis.
32
Si cette situation nest pas corrige, on peut craindre une pauprisation des auteurs et des comdiens ou, pour ceux dentre eux qui seront en mesure de la ngocier, une inflation des cachets destine compenser labsence dintressement lexploitation.
On peut citer la Convention collective des artistes interprtes engags pour des missions de tlvision du 30 dcembre 1992, lAccord sur la rmunration des artistes interprtes en cas de rediffusion par les chanes analogiques terrestres du 22 novembre 2007, laccord Cinma du 7 juin 1990, lAccord pour les artistes interprtes qui font du doublage du 6 Janvier 2005 dit DAD-R .
31
30
Les producteurs peuvent toutefois mandater volontairement lADAMI pour procder, pour leur compte, au paiement et la rpartition de la rmunration fixe laccord collectif. Ainsi, lADAMI a conclu plus dune trentaine de mandats avec les producteurs tlvisuels pour lapplication des rmunrations dues en vertu de la Convention Collective du 30 dcembre 1992. A lexclusion des fictions audiovisuelles conues spcialement pour une diffusion en ligne (web-sries).
32
235
Fiche B-3
G ARANTIR
UNE JUSTE RMUNRATION DES CRATEURS EN FAVORISANT L ADOPTION
DE RGLES COLLECTIVES
La part des revenus numriques dans le chiffre daffaires total des industries culturelles est appele crotre fortement. Il est donc essentiel de poser ds maintenant des rgles claires et transparentes pour organiser la faon dont ces revenus sont partags entre producteurs et diteurs dune part, auteurs et artistes de lautre. Ces rgles sont dautant plus ncessaires que la principale source de revenus numriques pour les crateurs, la rmunration pour copie prive, pourrait tre amene dcrotre sous leffet de la transformation des usages. Il convient de garantir aux auteurs et aux artistes interprtes une juste rmunration au titre des exploitations en ligne de leurs uvres, sans remettre en cause les mcanismes de financement et de distribution des uvres ni la relation contractuelle liant lauteur ou lartiste interprte lditeur ou au producteur. Il en va non seulement de la rmunration effective des crateurs mais galement de la scurit juridique de la chane dexploitation en ligne des uvres. De manire gnrale, ces objectifs peuvent tre atteints en mobilisant deux outils complmentaires : conclure des accords collectifs entre les reprsentants des producteurs et des diteurs, dune part, et les reprsentants des auteurs et des artistes, dautre part, tendus lensemble du secteur par arrt, pour fixer le taux minimum et les modalits de calcul de lassiette. Ces accords, qui existent dj dans certains secteurs et pour certaines exploitations, seraient gnraliss afin de garantir aux crateurs le respect de conditions minimales de rmunration et viter les pratiques de dumping ou les contournements en tous genres. Le producteur ou lditeur conserverait la possibilit de prvoir contractuellement une rmunration complmentaire au minimum ainsi dfini. mandater les socits de gestion collective dauteurs et dartistes pour la gestion de ces rmunrations, afin de leur permettre de les percevoir directement auprs des diteurs de services en ligne, et de les rpartir entre leurs ayants droit au vu des relevs fournis par ces derniers. Ce mandat de gestion collective serait confi volontairement aux SPRD par les producteurs et diteurs ou, dfaut, impos par la loi. Il pourrait tre assorti dobligations relatives lefficacit de la rpartition et sa transparence : les SPRD, qui agiraient dans cette hypothse au nom et pour le compte des diteurs / producteurs, devraient communiquer leurs mandants le dtail des rmunrations verses aux auteurs et aux artistes (ce qui suppose de les librer, lgard de leurs mandants, des clauses de confidentialit quelles peuvent signer avec les services en ligne).
Ce systme permettrait de calculer les rmunrations dues aux auteurs et aux artistes sur des assiettes simples et transparentes, correspondant au prix rellement pay par le public ou aux recettes rellement encaisses par lditeur ou le producteur. Il dchargerait les diteurs et les producteurs dune gestion lourde et complexe impliquant une multitude de nano-paiements tout en garantissant aux crateurs des conditions de rmunration lisibles et transparentes, que la gestion individuelle choue parfois assurer. La conclusion daccords interprofessionnels et le recours la gestion collective pourraient tre encourags par une modification code de la proprit intellectuelle. En particulier, les articles L 132-5 (pour les auteurs de livres numriques), L 132-25 (pour les auteurs duvres audiovisuelles) et L 212-3 et suivants (pour les artistes interprtes) pourraient tre modifis afin de prvoir la conclusion daccords interprofessionnels relatifs la rmunration proportionnelle des crateurs au titre de lexploitation numrique de leurs uvres. A dfaut daccord, la loi pourrait prvoir que les conditions de rmunration seront fixes par une commission mixte, voire par dcret. Elle pourrait en outre prvoir lagrment des SPRD charges de grer ces rmunrations, afin de sassurer de leur capacit les grer efficacement et quitablement et dviter la prolifration de socits concurrentes.
236
Fiche B-3
Ce cadre gnral pourrait tre dclin dans les diffrents secteurs de la cration, en tenant compte des spcificits propres chacun.
2.1
LE
LIVRE NUMRIQUE
Laccord cadre conclu en mars 2013 par le Conseil permanent des crivains (CPE) et le Syndicat national de ldition (SNE), lissue de la mission confie Pierre Sirinelli, contient plusieurs dispositions de nature amliorer les conditions de rmunration des auteurs au titre de lexploitation numrique de leurs uvres (cf. encadr). Laccord SNE CPE sur le contrat ddition dans le domaine du livre : dispositions relatives la rmunration des auteurs
Plusieurs dispositions de laccord, ayant vocation tre intgres soit au code de la proprit intellectuelle, soit au code des usages, encadrent les conditions de rmunration des auteurs au titre de lexploitation numrique de leurs uvres. Lassiette de la rmunration doit tre constitue de lensemble des recettes provenant de la commercialisation et de la diffusion numriques de luvre . En cas de vente lunit, la rmunration est calcule sur le prix de vente public hors taxe ; sagissant des bouquets et abonnements, elle est calcule sur la base du prix pay par le public, au prorata des consultations ou tlchargements de luvre. Lorsque le prix public est reconstitu par lditeur, lauteur a le droit dtre inform sur les modalits de cette reconstitution. Les modles gratuits financs par la publicit ou par toute autre recette indirecte ouvrent droit une rmunration. Le contrat ne peut prvoir une rmunration forfaitaire pour lensemble des droits numriques. Une partie spcifique de la reddition des comptes doit tre consacre lexploitation numrique, en distinguant chaque mode dexploitation. Le contrat ddition doit comporter une clause de rexamen de plein droit des conditions conomiques de la cession des droits dexploitation numrique. Le rexamen, qui obit des conditions de dlais prcisment dfinies et doit tre ngoci de bonne foi, porte notamment sur ladquation de la rmunration de lauteur, quelle soit proportionnelle ou forfaitaire, lvolution des modles conomiques de diffusion numrique de lditeur ou du secteur. En cas de refus ou de rexamen dsaccord, lauteur et lditeur peuvent saisir une commission de conciliation, compose parit dauteurs et dditeur. Lavis rendu ne lie pas les parties et face au refus de lditeur daccepter une modification du contrat, il appartient lauteur de saisir le juge. Le contrat doit aussi comporter une clause de fin dexploitation qui permettra aux auteurs dexiger la rsiliation du contrat lorsque, quatre ans aprs la publication et durant deux annes conscutives, la reddition des comptes fera apparatre quil ny a pas eu de droits verss. Ce mcanisme nouveau vaut aussi bien pour ldition imprime que pour lexploitation numrique.
En revanche, laccord ne contient aucune disposition concernant : le taux de rmunration, qui continue de relever exclusivement de la ngociation des parties. En Espagne, le contrat-type labor par lACE prvoit une rmunration comprise entre 30 % et 50 % du prix de vente publique, selon quil sagit dune nouvelle uvre faisant lobjet dune promotion, ou dune uvre de fonds ; le mode de gestion des droits numriques, qui reste en pratique individuel (versement des rmunrations par lditeur), alors que la SGDL plaide pour une gestion collective, compte tenu de la varit des modles conomiques et de la multiplication de revenus de faible montant.
2.2
LA
MUSIQUE EN LIGNE
La convention collective de ldition phonographique contient dj des lments sur la rmunration proportionnelle des artistes au titre de lexploitation, mais elles sont de porte limite car, dune part, elles ne bnficient quaux artistes rmunrs au cachet (musiciens et artistes daccompagnement) et, dautre part, elles ne portent que sur des exploitations relevant de la gestion collective volontaire (webcasting notamment).
237
Fiche B-3
Il serait souhaitable dtendre la porte de ces clauses tous les artistes (y compris les interprtes principaux) et toutes les formes dexploitation en ligne, quelles relvent de la gestion collective ou quelles soient gres individuellement par les producteurs. La rmunration devrait tre assise sur lintgralit des sommes verses par les services de streaming et de tlchargement aux producteurs, avances et minima garantis inclus. La rmunration de lartiste verse directement la SPRD par la plateforme viendrait en dduction des sommes dues par la plateforme au producteur. Les modalits de recoupement des avances verses par le producteur lartiste devraient tre prvus dans laccord collectif (ex : hirarchie des sources de recoupement et des cranciers).
2.3
LA
VIDO LA DEMANDE
Sagissant des auteurs, un accord collectif tendu pourrait prvoir un droit rmunration minimale pour tous les auteurs, en proportion du prix public (conformment la loi) et au premier euro (donc sans imputation sur le MG ni prise en compte de lamortissement du film). Ctait dailleurs la recommandation formule dans le rapport prcit de Mme Sylvie HUBAC. Il sagit de ne pas reproduire dans la VD, mode dexploitation appel se dvelopper, les problmes qui se posent aujourdhui dans la vido physique. De mme, sagissant des comdiens, la rmunration minimale pourrait tre fixe dans le cadre dun accord 34 collectif entre organisations reprsentatives des artistes interprtes et reprsentants des producteurs. Son montant correspondrait un pourcentage des sommes brutes que le service de VD verse au producteur au titre de la cession 35 des droits dexploitation, donc sans prise en compte de lamortissement ni de quelconques abattements pour frais de distribution ou numrisation. Elle serait indpendante de la rmunration prvue dans le contrat dartiste, laquelle elle pourrait, le cas chant, sajouter. Elle serait perue directement auprs des diteurs de service de VD par la socit de gestion collective comptente, mandate par les producteurs qui sont les redevables thoriques de cette rmunration. Afin de stimuler la ngociation interprofessionnelle, les pouvoirs publics pourraient conditionner la mise en uvre des nouveaux soutiens numriques proposs dans le prsent rapport (aide la numrisation des uvres, aide automatique la VD) la conclusion daccords sur la rmunration des auteurs et des artistes. En effet, la mobilisation des deniers publics en faveur de lexploitation en ligne des uvres audiovisuelles nest lgitime qu condition que tous les acteurs de la cration bnficient des retombes de cette exploitation.
33
33 34
Cette proposition rejoint en partie la rmunration minimale garantie sur Internet dfendue par lADAMI lors de son audition.
Il peut sagir daccords spcifiques ou dune rvision de laccord collectif de juin 1990 pour le cinma et de laccord de septembre 2007 pour la tlvision.
35
Le taux de cette rmunration perue au premier euro serait donc logiquement plus faible que celui dune rmunration perue sur les RNPP aprs amortissement. La prise en compte de lamortissement, prvue par laccord Cinma de 1990, soulve de nombreuses difficults pratiques. Certains accords, tels que celui conclu avec lINA concernant lexploitation VD, prvoient dj le principe dune rmunration assise sur les recettes brutes, au premier euro.
238
Fiche B-3
Propositions 31.Prvoir, dans le code de la proprit intellectuelle, des accords collectifs relatifs la rmunration des auteurs et des artistes au titre de lexploitation en ligne. Ces accords, conclus entre les reprsentants des producteurs et des diteurs, dune part, et les reprsentants des auteurs et des artistes, dautre part, et tendus lensemble du secteur par arrt, fixeraient le taux minimum et les modalits de calcul de lassiette. 32.Mandater les socits de gestion collective dauteurs et dartistes pour grer les rmunrations dues au titre de lexploitation en ligne, afin de leur permettre de les percevoir directement auprs des diteurs de services en ligne et de les rpartir entre leurs ayants droit.
239
Fiche B-4
B-4. L A GESTION COLLECTIVE DES DROITS

DE LA MUSIQUE EN LIGNE
La gestion collective des droits, mode de gestion particulirement adapt lexploitation numrique des uvres, protge les intrts des ayants droit, en leur permettant de scuriser les diffrents modes dexploitation, de mutualiser les cots de gestion et de garantir lgalit de traitement. Toutefois, les stratgies de certaines entreprises peuvent faire chec la gestion collective des droits : les multinationales de ldition tendent sextraire de la gestion collective des droits dauteur, et la plupart des producteurs phonographiques sopposent la gestion collective des droits voisins. Dans ce contexte, la gestion collective volontaire des droits dauteur aujourdhui en vigueur doit tre protge. Sagissant des droits voisins, la gestion collective obligatoire peut constituer un recours en cas dchec de la rgulation ngocie prconise par la mission.
L A GESTION COLLECTIVE , UN MCANISME ADAPT L RE NUMRIQUE
A ce jour, les droits dauteur et droits voisins lis lexploitation numrique des uvres musicales relvent de trois modes de gestion distincts : le droit exclusif en gestion individuelle : le titulaire des droits dlivre lui-mme les autorisations dexploitation et peroit directement les rmunrations correspondantes. Cest le cas des droits voisins des producteurs de phonogrammes. Ces derniers rmunrent les artistes interprtes, qui leur cdent leurs droits voisins, en fonction des conditions prvues contractuellement ; le droit exclusif en gestion collective volontaire : layant droit dlgue volontairement son droit exclusif la SPRD de son choix. Celle-ci est charge de dlivrer les autorisations dexploitation, de percevoir les rmunrations correspondantes et de les rpartir entre les ayants droit quelle reprsente. Cest le cas des droits dauteur qui sont grs collectivement par la SACEM pour le compte des auteurs et des diteurs ; lexception compense, cest--dire lexception au droit exclusif dautoriser ou dinterdire, assortie dune rmunration compensatoire obligatoirement gre de manire collective par les SPRD : cest le cas de la rmunration pour copie prive, perue par Copie France et rpartie entre les socits de gestion collective dauteurs, de producteurs et dartistes interprtes, selon une cl de rpartition fixe par la loi.
La gestion collective prsente, en rgle gnrale et plus encore dans le domaine de lexploitation numrique des uvres, de multiples avantages : elle facilite laccs des services en ligne aux catalogues des titulaires de droits. Fonctionnant comme un guichet unique, elle vite aux plateformes de devoir ngocier sparment avec chaque producteur et leur
241
Fiche B-4
assure une scurit juridique prcieuse. Elle diminue les cots dentre lis aux minimas garantis, qui 1 handicapent les nouveaux entrants et sont susceptibles de freiner linnovation ; elle assure la transparence et la non discrimination : dans le cadre d'une gestion collective, un barme unique s'applique l'ensemble des services de musique en ligne (ce qui n'empche pas de tenir compte de leurs modles conomique, de leur nombre d'utilisateurs, des types d'usage autoriss, etc.). Il y a donc galit de traitement, double titre : dune part entre les plateformes (deux plateformes proposant des services similaires bnficient des mmes conditions), dautre part entre les titulaires de droits (tous bnficient du mme taux de reversement, quelle que soit leur taille et leur puissance de march). Cette galit de traitement est de nature favoriser la concurrence et l'innovation ; elle est favorable la diversit 2 culturelle puisquelle protge les plus petits acteurs, quil sagisse des producteurs ou diteurs indpendants ou des plateformes mergentes ou spcialises ; elle garantit la juste rmunration des auteurs et des artistes (interprtes principaux mais aussi musiciens et artistes daccompagnement) : les rmunrations sont perues directement par les socits de gestion collective comptentes, sur la base de lensemble des revenus gnrs par lexploitation numrique, et rparties entre leurs membres raison de lexploitation de leurs uvres. Lgalit de traitement est, l 3 encore, assure (un auteur / artiste mergent bnficie des mmes taux qu'un auteur / artiste reconnu) ; elle facilite la gestion des nano-paiements. Lexploitation numrique des uvres se traduit par un accroissement exponentiel du volume des transactions, notamment lie la monte en puissance des modles daccs (streaming), et par une profonde diversification des modles de diffusion et de distribution. La rmunration des ayants droit repose de plus en plus sur un nombre trs important de paiements de trs faible montant, alors que dans le monde physique et analogique (ventes de CD, radiodiffusion), le nombre des transactions tait plus faible mais leur montant plus lev. Dans ce contexte, la gestion collective permet une mutualisation des cots de gestion (informatiques notamment) et une simplification des modalits de reporting.
A linverse, certains reprsentants des producteurs phonographiques soulignent que la gestion collective : affaiblit le pouvoir de ngociation des titulaires de droits : la socit de gestion collective se trouvant dans une situation de monopole de fait, elle peut tre contrainte de modrer ses exigences tarifaires pour viter 4 dtre sanctionne pour abus de position dominante . La gestion collective serait ainsi contraire lobjectif de revalorisation des contenus poursuivi par la mission ; nest pas adapte aux modes dexploitation principaux et devrait tre rserve aux exploitations accessoires ou secondaires dont la gestion individuelle entranerait des cots disproportionns au regard des enjeux financiers en cause (il faut toutefois souligner que dans ldition musicale, plus des deux tiers des revenus des diteurs proviennent de la gestion collective des droits exclusifs).
Cest la mise en uvre dune gestion collective obligatoire du webcasting linaire (webradios) et semi-interactif (radio interactive) qui a permis ce march de se dvelopper aux Etats-Unis ds la fin des annes 1990, et de gnrer 350 millions de dollars de nouveaux droits en 2012, grce au succs dentreprises comme Pandora.
2
Cette protection est dautant plus ncessaire que les modles fonds sur laccs (ex : services de streaming musical), dans lesquels les ayants droit sont rmunrs chaque fois que luvre est regarde / coute, et non une fois pour toutes au moment de lachat, favorisent par construction les dtenteurs dun fonds de catalogue important, cest--dire, en pratique, les multinationales.
Sagissant des artistes interprtes, cela nimplique pas un galitarisme absolu car, dune part, les cachets restent fixs librement dans le respect des minimas et, dautre part, rien n'empche le producteur de verser lartiste, en gestion individuelle, des royauts supplmentaires.
4
Cf. CJUE, Affaire 110/88, 241/88 et 242/88 Lucazeau c/SACEM (1989), 13 juillet 1989, REC 2811.
242
Fiche B-4
fragilise la relation individuelle entre le producteur et lartiste et uniformise les conditions de rmunration, au dtriment des artistes les plus renomms. En gestion individuelle, lartiste est rmunr par le producteur, conformment aux conditions prvues par son contrat ; en gestion collective, cest la socit de gestion collective dont il est membre qui lui verse sa rmunration.
P ROTGER LA GESTION COLLECTIVE VOLONTAIRE DES DROITS D AUTEUR
La rmunration des auteurs et des diteurs sopre aujourdhui dans le cadre de la gestion collective volontaire assure par la SACEM. Ce mode de gestion pourrait cependant tre remis en cause par les majors du publishing qui tendent lui prfrer la gestion individuelle de leurs rpertoires.
2.1
U NE
GESTION COLLECTIVE VOLONTAIRE
Dans les pays dEurope continentale, les auteurs compositeurs confient la gestion de leurs droits dexcution publique et de reproduction mcanique une socit de gestion collective de leur choix (par exemple, en France, la SACEM), laquelle ils cdent leurs droits titre fiduciaire, pour leurs uvres passes ou venir. En vertu de cette cession, la SPRD est titulaire des droits dauteur et peut autoriser lexploitation des uvres concernes. Lapport-cession est effectu titre exclusif : lauteur ne peut cder les droits quil a confis la SACEM une autre SPRD, un diteur ou un exploitant quelconque (ex : un service de musique en ligne). Cette rgle de lexclusivit des apports figure dans les statuts de la SACEM. La Commission europenne a consacr le droit au fractionnement des 5 6 apports et au libre retrait des droits , mais na jamais remis en cause la rgle de lexclusivit des apports. Le contrat ddition sign entre lauteur et lditeur nemporte donc pas cession des droits dexcution publique et de reproductions mcaniques, dj cds la SACEM ; le contrat prvoit dailleurs une clause de rserve. Lauteur cde uniquement lditeur son droit moral et les droits exclusifs qui ne relvent pas de la gestion collective (adaptation, arrangement, traduction, droits graphiques). Par ailleurs, lditeur obtient un droit de crance qui lui permet de percevoir une partie des rmunrations que la SPRD collecte pour le compte de lauteur. Cette quote-part est dfinie collectivement ; elle est, pour simplifier, dun tiers pour lexcution publique et de la moiti pour la reproduction mcanique.
2.2
U NE
GESTION COLLECTIVE REMISE EN CAUSE AUX
E TATS -U NIS
Aux Etats-Unis (et, quelques nuances prs, au Royaume-Uni), les rgles sont trs diffrentes : dune part, les droits de reproduction mcanique ne sont pas grs collectivement mais cds par lauteur 7 lditeur, qui peut les confier une socit de gestion collective ou les grer individuellement, directement ou travers ses filiales trangres ;
Dcisions GEMA 1 (1971) et GMA 2 (1972) : chaque auteur est libre de napporter la SPRD quil mandate quune partie des droits dexploitation, ou de rpartir ces droits entre plusieurs SPRD en fonction du type dexploitation ou du type duvres. Larticle 34 des statuts de la SACEM stipule ainsi que les membres ont la possibilit de dcider de lui confier la gestion de leurs droits, ou de lui retirer cette gestion chaque anne, pour neuf catgories prcisment dfinies Dcision "Daft Punk" : les statuts de la SACEM ne peuvent subordonner la possibilit pour ses membres de lui retirer la gestion de leurs droits ce que la gestion de ces mmes droits soit confie une autre socit dauteurs ; la Commission a nanmoins admis que le retrait de droits soit soumis une autorisation pralable et motive du Conseil dadministration de la SACEM.
7 6
La Harry Fox, socit dditeurs.
243
Fiche B-4
dautre part, les droits dexcution publique sont gres collectivement mais en vertu dun mandat non exclusif et non dune cession de droits : lauteur, qui reste titulaire des droits, peut donc les cder son diteur, qui peut alors retirer ces droits de la gestion collective pour les reprendre en gestion directe.
Or, aux Etats-Unis, une tendance la remise en cause de la gestion collective des droits dexcution publique semble se dessiner. Emanant principalement des multinationales de ldition, elle a dbord concern les sonorisateurs despaces commerciaux, avant de stendre aux services de musique en ligne. Ainsi, les deux plus importantes majors du publishing (Sony ATV et Universal Music Publishing, qui reprsentent ensemble 50 % du march et une large part des grands succs commerciaux) ont retir des deux socits de gestion collective leurs droits dexcution publique sur Internet, pour les ngocier directement avec les services de musique 9 en ligne ; ce retrait de mandat porte sur tous les modes de diffusion en ligne (webradios, radios interactives, streaming la demande). Lobjectif affich est dobtenir de meilleurs conditions de rmunration ; Sony ATV a dailleurs indiqu avoir obtenu, grce au passage en gestion directe, une revalorisation de lordre de 25% des droits 10 que lui verse le service de webcasting semi-interactif Pandora . Pour lexploitation de leurs rpertoires en Europe, les diteurs anglo-saxons continuent de sappuyer sur les socits de gestion collective, mais uniquement pour la gestion oprationnelle des perceptions et des rpartitions. La ngociation des conditions commerciales est, quant elle, assure directement avec les services de musique en ligne, 11 en dehors des rgles collectives applicables aux autres socitaires de la SPRD .
2.3
LA
RGLE DE L EXCLUSIVIT DES APPORTS , UNE GARANTIE PROTGER
Ce mouvement, sil devait gagner lEurope, serait porteur de lourdes menaces, non seulement pour les socits de gestion collective, mais galement pour les auteurs, la diversit culturelle et le dveloppement de loffre lgale : dune part, les auteurs perdraient la matrise de leurs droits et seraient contraints de ngocier avec leur diteur un partage des recettes qui serait probablement moins avantageux que celui dont ils bnficient aujourdhui dans le cadre de la gestion collective ; lgalit de traitement et la transparence des conditions de rmunration en seraient sans doute affectes. LAlliance europenne des auteurs compositeurs a dailleurs 12 rcemment raffirm son attachement la gestion collective des droits et lexclusivit des apports ; dautre part, les petits diteurs indpendants seraient probablement dans lincapacit dobtenir, par la ngociation directe de gr gr, des conditions aussi favorables. Ils continueraient sans doute dopter pour la gestion collective, mais celle-ci serait affaiblie, puisquelle ne reprsenterait plus les principaux rpertoires. Les diteurs indpendants risqueraient donc de voir leur taux de rmunration diminuer pour compenser
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Par lASCAP (American Society of Composers, Authors and Publishers) et la BMI (Broadcast Music Inc.), pour lessentiel.
Cf. La gestion collective du droit dauteur en pril , article de Philippe Astor pour Electron Libre, 08 fvrier 2013 (http://fr.scribd.com/doc/124774847/La-gestion-collective-du-droit-d%E2%80%99auteur-en-peril-1)
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Le taux de rmunration obtenu par Sony ATV serait de 5% des recettes brutes, contre 4,1% dans le cadre de la gestion collective (moins les frais de gestion des SPRD, compris entre 11 % et 13 %).
Cf. La gestion collective du droit dauteur en pril (2) , article de Philippe Astor pour Electron Libre, 11 fvrier 2013 (http://fr.scribd.com/doc/125104878/La-gestion-collective-du-droit-d-auteur-en-peril-partie-2) : les majors du publishing () bnficient de fait dun rgime particulier. Il leur laisse toute libert pour ngocier des accords confidentiels avec les plateformes de musique en ligne, quand les autres socitaires sont soumis aux tarifs fixs par le conseil dadministration des SPRD
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11
http://composeralliance.org/Files/files/declaration_supporting_exclusive_assignment_of_the_performing_right.pdf
244
Fiche B-4
laugmentation de celui des majors. En outre, les cots de gestion incompressibles, qui sont aujourdhui 13 mutualiss entre majors et petits diteurs, seraient intgralement supports par ces derniers . enfin, les services de musique en ligne seraient contraints de ngocier la fois avec les SPRD (pour les rpertoires restant en gestion collective) et avec les diteurs ayant fait le choix de la gestion individuelle. Ils seraient confronts une inscurit juridique accrue, notamment pour les uvres codites. Surtout, les diteurs les plus importants risqueraient de leur imposer une hausse des taux de rmunration qui dgraderait encore davantage leur rentabilit dj fragile, voire des exclusivits commerciales qui avantageraient les plus grosses plateformes.
Le principe de lapport exclusif protge aujourdhui la gestion collective des droits dauteur en Europe, car il empche lditeur dexiger de lauteur quil lui cde les droits quil a confis une socit de gestion collective. Ce principe fait toutefois lobjet dune remise en cause dans le cadre de lexamen du projet de directive sur la gestion collective (cf. encadr). Les multinationales de ldition, une partie des producteurs phonographiques et certains exploitants de services en ligne souhaiteraient que la directive interdise les apports exclusifs, afin de permettre des ngociations directes et un contournement des socits de gestion collective. Le projet de directive, dans sa version actuelle, ne donne pas droit ces revendications. Le projet de directive sur la gestion collective : licences multi-territoriales pour la musique en ligne
Depuis la Recommandation de 2005 de la Commission europenne, qui a remis en cause le monopole territorial des SPRD et les accords de reprsentation rciproque ( accords de Santiago ), chaque diteur peut choisir librement la SPRD laquelle il confie la gestion de lexploitation en ligne de son rpertoire dans lensemble de lUE ( licence paneuropenne ). Les SPRD europennes se retrouvent donc de facto en concurrence, notamment pour obtenir la gestion des rpertoires des majors du publishing . Il en rsulte un morcellement des rpertoires entre les SPRD europennes, qui ne sont pas toujours en mesure de dfinir clairement le primtre des droits quelles reprsentent, ce qui gnre des conflits de revendication qui retardent ou bloquent le paiement des droits dauteurs. Cette situation complexe nest pas propice au dveloppement de nouveaux services de musique en ligne, qui ne peuvent gnralement esprer atteindre la rentabilit quen se dployant lchelle internationale. Pour pallier ces difficults, certaines SPRD europennes se sont rapproches pour crer des guichets uniques en mesure de dlivrer des licences paneuropennes. Ainsi, les grands rpertoires internationaux des majors de ldition , et quelques grands rpertoires nationaux , bnficient aujourdhui dun guichet unique paneuropen. Dans le prolongement de ces initiatives, le projet de directive entend lutter contre la fragmentation des rpertoires et mettre en uvre une passeport europen de licence . Il sagit de favoriser lagrgation de larges pans de rpertoires, sur une base volontaire, au sein de guichets uniques. Le projet de directive sefforce de limiter les risques de dumping : ne pourront prtendre au statut de guichet unique europen que des socits dauteurs rpondant un certain nombre de critres, en terme de capacit maintenir une base de donnes des uvres reprsentes, de suivi de leur exploitation lchelle europenne et de reporting aux ayants droit, ou defficacit et de transparence dans la perception et la rpartition des droits. Les petites socits dauteurs, qui ne souhaitent pas ou ne peuvent pas assurer la gestion de licences paneuropennes sur leur rpertoire national, pourront confier cette tche une socit dauteur tierce qui, si elle offre dj ce service dautres socits surs, ne pourra pas sy refuser.
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Certains diteurs indpendants pourraient ds lors tre tents de confier la gestion de leurs droits pour le monde entier des socits prives qui proposent des services dadministration, de reporting et de rpartition des droits numriques (ex : Kobalt ou Rightsflow, rcemment rachete par Google).
Par exemple, la SACEM reprsente le rpertoire anglo-saxon dUniversal Music Publishing, pour lequel elle peut dlivrer des licences paneuropennes. Des structures ad hoc ont t constitues pour reprsenter les rpertoires internationaux de majors du publishing (ex : CELA, joint venture entre la Gema et PRS For Music pour le rpertoire anglo-amricain dEMI Music Publishing ; ou PAECOL GmbH pour celui de Sony/ATV Music Publishing). Certains gros diteurs indpendants (Peer Music, Imagem) se sont regroups au sein de lIndependent Music Publishers European Licensing (IMPEL) de la socit britannique PRS For Music.
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La socit Armonia reprsente les rpertoires de la SACEM (France), de la SGAE (Espagne) et de la SIAE (Italie) en Europe.
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Fiche B-4
Il est essentiel que les autorits franaises veillent, lors de lexamen de la directive sur la gestion collective et plus gnralement dans le cadre de toute ngociation internationale, ce que la rgle de lexclusivit des apports ne soit pas remise en cause.
3
3.1
E NVISAGER LA GESTION COLLECTIVE OBLIGATOIRE DES DROITS VOISINS

UN
RECOURS EN CAS D CHEC DE LA RGULATION NGOCIE
Les producteurs phonographiques ont refus de mettre en place une gestion collective volontaire de leurs droits voisins pour les exploitations en ligne, comme le recommandait le rapport Cration et Internet . Ce rapport prconisait, en cas dchec de la gestion collective volontaire, linstauration dune gestion collective obligatoire. Cette hypothse a finalement t carte, dans le cadre de la mdiation conduite par M. Emmanuel Hoog, au profit dune charte dengagements destine amliorer les relations entre producteurs et services de musique en ligne ( Les 13 engagements pour la musique en ligne ). Ce mode de rgulation rencontre aujourdhui ses limites. Dune part, les reprsentants des producteurs phonographiques ont fait savoir quils sopposaient la reconduction de la Charte des 13 engagements. Dautre part, cette Charte na eu quasiment aucun effet sur les conditions de rmunration des artistes, et les producteurs excluent tout encadrement par la convention collective des redevances verses aux interprtes. Dans ce contexte, la mission prconise une relance de la ngociation entre lensemble des parties prenantes, sur une base volontaire, qui se traduirait par ladoption dun Code des usages rgissant les relations entre les producteurs phonographiques et les services en ligne, prolongeant et confortant la Charte des treize engagements (cf. fiche B-2) et linstauration dune rmunration minimale garantie au profit des artistes, rgie par la convention collective et assortie dun mandat de gestion accord aux SPRD comptentes (cf. fiche B-3). Dans lhypothse o les acteurs concerns refuseraient de sengager dans cette voie, la mise en place dune gestion collective obligatoire devrait tre envisage. Un dlai relativement bref (par exemple six mois) pourrait tre fix aux reprsentants des acteurs concerns (artistes interprtes, producteurs phonographiques, diteurs de services en ligne) pour leur permettre daboutir des solutions ngocies ; les missions prcdentes (mission Cration et Internet, mdiation de M. Hoog) ayant permis de poser les termes du dbat, un dlai plus important ne parat pas justifi.
3.2
F AISABILIT
DE LA GESTION COLLECTIVE OBLIGATOIRE
En droit franais, il arrive que le lgislateur impose la gestion collective obligatoire, par une ou plusieurs SPRD agres par le ministre de la culture, des licences lgales et des rmunrations qui compensent des exceptions aux droits 17 18 exclusifs , mais galement des droits exclusifs eux-mmes . Dans le second cas, le titulaire du droit exclusif nest pas priv de son droit, mais ce droit est obligatoirement gr de manire collective, par la socit quil choisit de
Le code de la proprit intellectuelle prvoit aujourdhui une gestion collective obligatoire de la rmunration pour copie prive (art. L. 311-6 CPI), de la rmunration quitable due notamment par les radios, les tlvisions et les discothques (art. L 214-5 du CPI), du droit de prt (art. L. 133-2 CPI).
18
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Relvent ainsi dune gestion collective obligatoire : le droit de reprographie (art. L. 122-10 CPI), le droit de retransmission par cble, simultane, intgrale et sans changement dune uvre tldiffuse (art. L. 132-20-1 et L. 217-2 CPI) et le droit dautoriser la er reproduction dans un format numrique dune uvre indisponible (art. L. 134-3 CPI, issu de la loi n2012-287 du 1 mars 2012).
246
Fiche B-4
mandater . Le titulaire des droits peut refuser de dlguer ses droits une SPRD, mais na pas le droit de les exercer individuellement en contractant directement avec un diffuseur ou distributeur. Le droit exclusif des producteurs de phonogrammes et des artistes interprtes est garanti par la Convention de Rome de 1961, les traits de lOMPI (ex :trait sur les interprtations et les phonogrammes du 20 dcembre 1996) et la directive 2001/29/CE du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la socit de l'information, notamment en ce qui concerne la mise la disposition du public, par fil ou sans fil, de manire que chacun puisse y avoir accs de l'endroit et au moment qu'il choisit individuellement . La faisabilit juridique de la gestion collective obligatoire au regard du droit international, communautaire et constitutionnel divise la doctrine (cf. encadrs ci dessous). Gestion collective obligatoire (GCO) et droit international
1. Une partie de la doctrine estime que la GCO constitue une limitation du droit exclusif . Or, les cas dans lesquels les tats peuvent limiter les conditions d'exercice de certains droits exclusifs sont prcisment encadrs, notamment par la convention de Berne (articles 11 bis 2 et 13-1), la convention de Rome (article 15), le Trait de lOMPI sur les interprtations et excutions et les phonogrammes (article 16) et la directive 2001/29/CE (article 5). En lespce, aucune des hypothses vises par ces dispositions ne semble pouvoir tre invoque pour justifier la mise en place dune GCO des droits numriques. Quand bien mme ce serait le cas, il conviendrait en outre de vrifier la compatibilit de la GCO au regard du test en trois tapes . A cet gard, il pourrait la rigueur tre soutenu que la GCO, dans la mesure o elle assure une rmunration quitable des ayants droit, ne cause pas de prjudice injustifi leurs intrts lgitimes. En revanche, on pourrait considrer quune GCO tendue tous les services en ligne ne respecte pas le critre du cas spcial . 2. Dautres experts considrent que la gestion collective obligatoire, par opposition la licence lgale, ne vient pas limiter les droits exclusifs et permet seulement den organiser les modalits dexercice : comme en cas de gestion collective volontaire, lexistence (ou la substance, le contenu) des droits exclusifs nest pas remise en cause, seules leurs modalits dexercice sont affectes. Ds lors, selon ces experts, les dispositions qui encadrent les limitations et les exceptions (hypothses limitatives, test en trois tapes) ne sont pas opposables la mise en uvre dune GCO. Le droit communautaire impose parfois la gestion collective de certains droits exclusifs . Dans dautres cas, il permet aux Etats 24 dimposer la GCO dans des hypothses qui excdent les limitations prvues par la convention de Berne . On pourrait en conclure que dans le silence des textes, les Etats ne sont pas fonds imposer la GCO dun droit exclusif. Un tel raisonnement repose 25 cependant sur une interprtation a contrario, par essence fragile . Par exemple, en matire de reprographie : La publication d'une uvre emporte cession du droit de reproduction par reprographie une [socit de perception et de rpartition des droits] agre cet effet par le ministre charg de la culture. Les socits agres peuvent seules conclure toute convention avec les utilisateurs aux fins de gestion du droit ainsi cd, sous rserve, pour les stipulations autorisant les copies aux fins de vente, de location, de publicit ou de promotion, de l'accord de l'auteur ou de ses ayants droit. A dfaut de dsignation par l'auteur ou son ayant droit la date de la publication de l'uvre, une des socits agres est rpute cessionnaire de ce droit (art. L122-10 CPI). Cf. par exemple les consultations juridiques remises la SCPP par les professeurs Pierre-Yves GAUTIER (professeur PanthonAssas), et Myriam BENLOLO-CARABOT (professeure Paris Ouest Nanterre La Dfense). Cest galement, quelques nuances prs, lanalyse de M. Ficsor, ancien directeur gnral adjoint de lOMPI, reprise par lOMPI dans une rponse au gouvernement hongrois en 2004 ( propos de la loi hongroise prvoyant une gestion collective obligatoire des droits d'auteur sur les uvres musicales). Plus prcisment, lauteur estime que la gestion collective obligatoire de droits exclusifs ne peut () tre prescrite que dans des cas analogues ceux des licences non volontaires (autrement dit pour de simples droits rmunration ( La gestion collective du droit dauteur et des droits voisins la croise des chemins : doit-elle rester volontaire, peut-elle tre tendue ou rendue obligatoire , e-Bulletin du droit dauteur, octobre 2003).
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Cest le cas des professeurs Michel VIVANT (professeur lEcole de droit de Sciences-Po), Dominique ROUSSEAU (professeur lEcole de droit de la Sorbonne) et Andr LUCAS (professeur luniversit de Nantes) dans des consultations rdiges pour lADAMI. Plusieurs auteurs (S. von Lewinski, E-P. Liaskos, N/ Sakkoulas, F. Siirainen) se sont prononcs dans le mme sens. Cf. larticle 9-1 de la directive 93/83/CE du 27 septembre 1993 qui impose la gestion collective du droit exclusif de retransmission par cble simultane et inchange.
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Par exemple, la directive du 19 novembre 1992 permet dimposer une gestion collective du droit de location (article 4-3). De mme, la directive 2001/84 du 27 septembre 2001 permet dimposer la gestion collective du droit de suite (article 6-2).
25
Cf. le considrant 18 de la Directive 2001/29 : La prsente directive ne porte pas atteinte aux modalits qui existent dans les tats membres en matire de gestion des droits, telles que les licences collectives tendues .
247
Fiche B-4
Gestion collective obligatoire et droit constitutionnel

Selon une jurisprudence constante du Conseil constitutionnel, toute atteinte porte lexercice dune libert constitutionnellement garantie doit tre adapte, ncessaire et proportionne aux objectifs poursuivis . Les droits dauteur et les droits voisins bnficient de la protection attache au droit de proprit consacr par les articles 2 et 17 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen . La jurisprudence constitutionnelle autorise les limitations au droit de proprit condition quelles naient pas un caractre de gravit tel que le sens et la porte de ce droit en soient dnaturs ; en l'absence de privation du droit de proprit, il rsulte nanmoins de l'article 2 de la Dclaration de 1789 que les limites apportes son exercice doivent tre justifies par un motif d'intrt gnral et proportionnes l'objectif poursuivi . En rgle gnrale, lorsque le lgislateur franais impose la gestion collective, cest pour pallier limpossibilit pratique dexercer les droits exclusifs dans le cadre dune gestion individuelle. Par exemple, les droits de reprographie, dont la GCO a t instaure en 1995, se prtent mal une ngociation individuelle entre titulaires et utilisateurs, qui sont en nombre extrmement lev. Il en va de mme en matire de retransmission par cble, dont la GCO a t instaure en 1997, ou de droit de prt dont la GCO date de 2003. A linverse, ds que les droits peuvent tre exercs individuellement, la justification de la GCO saffaiblit . Toutefois, dautres considrations dintrt gnral pourraient tre invoques lappui dune GCO : dfaillance du march et ncessit dencourager lmergence de nouveaux modes dexploitation ; galit de traitement entre producteurs et entre plateformes, ncessaire la dfense de la diversit culturelle ; droit des artistes une juste rmunration au titre des exploitations numriques de leurs interprtations La GCO pourrait galement tre conteste au regard du principe dgalit, ds lors quelle serait spcifique un secteur (la musique enregistre), une catgorie de titulaires de droits (les producteurs et les artistes interprtes) et certains modes dexploitation (le numrique voire uniquement le streaming). Toutefois, la jurisprudence constitutionnelle rappelle frquemment que le principe dgalit ne soppose ni ce que le lgislateur rgle de faon diffrente des situations diffrentes, ni ce quil droge lgalit pour des raisons dintrt gnral, pourvu que, dans lun et lautre cas, la diffrence de traitement qui en rsulte soit en rapport direct avec lobjet de la loi qui ltablit .
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La mission, aprs avoir pris connaissance des nombreuses consultations juridiques communiques par les parties prenantes, estime que la gestion collective obligatoire peut tre impose par le lgislateur lorsque lintrt gnral lexige, cest--dire lorsque la gestion individuelle ne permet pas une exploitation des uvres dans des conditions satisfaisantes. Cette dfaillance de la gestion individuelle peut tre caractrise de diffrentes faons : entraves au dveloppement de loffre, distorsions concurrentielles, dsquilibres dans le partage de la valeur, etc. En cas dchec de la rgulation ngocie, le recours la gestion collective obligatoire pourrait donc tre envisag.
3.3
M ISE
EN UVRE OPRATIONNELLE
La gestion collective pourrait tre exprimente, dans un premier temps, pour les exploitations en streaming la demande ou semi-interactif uniquement, dans la mesure o ce sont celles qui semblent soulever les difficults les plus importantes, tant pour les plateformes que pour les artistes. Aprs cette exprimentation, dont la dure pourrait tre fixe trois ans, la gestion collective obligatoire pourrait, dans un second temps, tre tendue toutes les formes dexploitation en ligne, tlchargement compris.
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Dcision n2006-540 DC du 27 juillet 2006. Cf. les dcisions 84-172 DC du 26 juillet 1984, 85-189 DC du 17 juillet 1985 et 98-403 DC du 29 juillet 1998 Dcision n 2010-60 QPC du 12 novembre 2010, considrant 3.
Ainsi, larticle L. 217-2 du CPI, reprenant larticle 10 de la directive 93/83 du 27 septembre 1993, carte le recours la gestion collective obligatoire lorsque les droits sont exercs par une entreprise de communication audiovisuelle lgard de ses propres missions : les entreprises de communication audiovisuelle tant relativement peu nombreuses, elles peuvent tre facilement identifies et peuvent grer elles-mmes leurs droits en toute efficacit.
248
Fiche B-4
La ngociation des barmes et la dlivrance des autorisations relveraient des SPRD mandates par les producteurs phonographiques, qui sont titulaires de leurs propres droits voisins et cessionnaires de ceux des artistes. Les barmes devraient prendre en compte la nature des services offerts (notamment leur degr dinteractivit et les fonctionnalits associes) et, afin dencourager linnovation et la concurrence, le degr de maturit du service. La perception des redevances auprs des services en ligne et leur rpartition relverait la fois des SPRD de producteurs et des SPRD dartistes, chacune pour ce qui les concerne. La part revenant aux artistes ferait lobjet dune 30 ngociation entre les SPRD . Elle serait rpartie entre interprtes principaux et musiciens daccompagnement selon une cl de partage dfinir (pour mmoire, ces derniers ne touchent aujourdhui aucune rmunration proportionnelle au titre du tlchargement et du streaming la demande). Pour la gestion oprationnelle (livraison des phonogrammes, nettoyage des mtadonnes, gestion du reporting), les SPRD concernes pourraient sappuyer sur les services dun agrgateur numrique tel que Believe ou Idol. La gestion collective obligatoire simposerait toute communication en ligne destination des publics franais, quel que soit le pays dans lequel le service est install (conformment aux principes consacr par la dcision Simulcast de la Commission europenne, selon laquelle lacte de communication au public a lieu la fois dans le pays dmission et dans les pays de destination). Tous les catalogues, franais et internationaux, seraient concerns : tout producteur souhaitant que ses phonogrammes soient exploits sur le territoire franais serait tenu de confier la gestion de ses 31 droits la socit de gestion collective de son choix . La SPRD comptente serait en mesure de dlivrer lautorisation et de percevoir la rmunration correspondante quand bien mme une licence multi-territoriale aurait t paralllement consentie par le producteur. Afin dencourager le dploiement linternational des services franais, les producteurs (notamment les indpendants) pourraient tre incits complter la GCO, couvrant lexploitation en France, par des mandats volontaires couvrant lexploitation internationale.
3.4
LE
CAS PARTICULIER DU WEBCASTING
Les webradios, quivalent sur Internet des radios traditionnelles, offrent des services de webcasting linaire : 32 la diffrence des services de streaming la demande (de type Deezer ou Spotify) ou semi-interactifs (smart radios) , lauditeur na pas la possibilit dintervenir sur le choix des titres diffuss. Le webcasting linaire reste nettement moins dvelopp en France quaux Etats-Unis ou en Allemagne, pays dans lesquels labsence de rseaux nationaux hertziens analogiques contribue lattractivit de la diffusion numrique. Les radios traditionnelles de la bande FM relvent du rgime de la rmunration quitable, qui dispense le diffuseur dobtenir lautorisation des dtenteurs de droit et prvoit, en contrepartie, une rmunration calcule en fonction des recettes et rpartie parts gales entre les producteurs et les artistes interprtes. Les webradios, linverse, ne bnficient pas de ce rgime et doivent donc obtenir lautorisation des ayants droit. Elles sont portant soumises des contraintes similaires en matire de diffusion, depuis que le dcret du 27 avril 2010 leur a impos, lorsquelle consacrent plus de la moiti de leur temps total de diffusion la musique de varit, des quotas de diffusion de chansons dexpression franaise (30% des programmes consacrs la musique de varit). En pratique, ce mode dexploitation est gr de manire collective par la SCPP et la SPPF, qui appliquent aux webradios un taux de rmunration (12,5% ) nettement suprieur celui de la rmunration quitable (4 7%, aprs
30
A titre indicatif, sagissant du streaming la demande, lADAMI propose une cl de partage de 66% pour le producteur et 33% pour lartiste.
Directement ou, le cas chant, via une socit de gestion collective trangre avec laquelle la socit de gestion collective franaise aurait conclu un accord de rciprocit.
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Les smart radios proposent des programmes labors par des algorithmes, qui tiennent compte des prfrences de linternaute ou de son rseau social et/ou de critres de similitude entre les uvres. Parmi les plus clbres, on peut citer Last FM et Pandora.
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Fiche B-4
application dun abattement li au taux dutilisation des phonogrammes), diffrenci selon la taille du service et inspir des tarifs en vigueur aux Etats-Unis et en Allemagne. Les artistes interprtes sont rmunrs en fonction des conditions prvues dans leur contrat, beaucoup moins avantageuses que celle de la rmunration quitable ; les musiciens et artistes daccompagnement, en revanche, peroivent une rmunration proportionnelle, conformment la convention collective de ldition phonographique. La mise en place dune gestion collective conjointe associant producteurs et artistes, prvue dans la Charte des 13 engagements pour la musique en ligne, a chou en raison dun dsaccord portant sur la question des dlgations de crance, qui ne prsente quun rapport lointain avec la problmatique du webcasting. Lchec de cette ngociation conduit la mission recommander, comme lavait avant elle fait le rapport Cration et Internet , lextension du rgime de la rmunration quitable aux webradios linaires. Une telle extension, conforme au principe de neutralit technologique, serait favorable au dveloppement des webradios et garantirait aux artistes un partage des recettes similaire celui existant pour les radios traditionnelles. Pour tenir compte des spcificits conomiques du webcasting, le pourcentage des recettes publicitaires d aux ayants droit au titre de cette rmunration quitable pourrait tre diffrent de celui applicable aux radios hertziennes. Le webcasting semiinteractif (smartardios) continuerait, quant lui, relever du droit exclusif. En pratique, cette extension suppose la modification de larticle L. 214-1 du CPI qui ne vise aujourdhui que la radiodiffusion et la cblo-distribution simultane et intgrale . Il conviendrait de ltendre tout service de radio , cest--dire, conformment la dfinition pose par larticle 2 de la loi du 30 septembre 1986 relative la libert de communication, tout service de communication au public par voie lectronique destin tre reu simultanment par l'ensemble du public ou par une catgorie de public et dont le programme principal est compos d'une suite ordonne d'missions comportant des sons Sous rserve dune analyse plus approfondie, il ne semble pas quune telle modification puisse entrer en contradiction avec les traits internationaux ou le droit communautaire. Les textes internationaux (convention de Berne, WCT et WPPT) voquent la communication par fil ou sans fil , sans distinguer selon les technologies utilises. La directive 2001/29, qui protge le droit exclusif des producteurs et des artistes lorsque luvre est mise la disposition du public la demande, de manire ce que chacun puisse avoir accs de lendroit et au moment quil choisit individuellement , ne saurait tre invoque sagissant des webradios. Cette mesure rapprocherait la France du rgime juridique en vigueur dans dautres pays. La proposition de loi Internet Fairness Radio Act (actuellement en sommeil) prvoit dabandonner le principe du willing seller, willing buyer au profit dun mode de fixation identique celui applicable la radio satellitaire. En Allemagne et aux PaysBas, la loi prvoit pour toute forme de communication au public des phonogrammes un simple droit rmunration, gr collectivement. Au Royaume-Uni, le webcasting relve au contraire du droit exclusif mais fait lobjet dune gestion collective volontaire confie la socit conjointe de producteurs et dartistes interprtes PPL. Aux Etats-Unis, en vertu du Digital Millenium Copyright Act de 1998, le webcasting linaire (webradios) et semi-interactif (smartadios) est soumis une gestion collective obligatoire, confie lorganisme SoundExchange ; les taux sont fixs par le Bureau du Copyright amricain, dans le cadre prvu par la loi.
250
Fiche B-4
Propositions 33.Veiller, lors de lexamen de la directive sur la gestion collective et plus gnralement dans le cadre de toute ngociation internationale, ce que la rgle de lexclusivit des apports ne soit pas remise en cause. 34.Dans lhypothse o les reprsentants des producteurs phonographiques refuseraient ltablissement dun code des usages et/ou linstauration dune rmunration minimale pour les artistes, tudier la mise en place dune gestion collective obligatoire des droits voisins pour le streaming puis pour le tlchargement. 35.Etendre la rmunration quitable au webcasting linaire.
251
Fiche B-5
B-5. L ES DROITS DES PHOTOGRAPHES L RE NUMRIQUE

La photographie professionnelle est sans doute le secteur de la cration culturelle pour lequel le choc numrique a t le plus violent. La crise qui touche ce secteur est symptomatique des difficults mais aussi des opportunits quinduit le numrique. Les nouvelles technologiques mettent la cration photographique amateure la porte de chacun et facilitent la diffusion mondiale et instantane des images ainsi cres. Dans le mme temps, elles entranent lapparition de nouveaux intermdiaires, de pratiques conomiques qui menacent lexercice professionnel du mtier et dentorses toujours plus nombreuses aux droits moraux et patrimoniaux des photographes.
L ES
DIFFICULTS RENCONTRES PAR LES PHOTOGRAPHES PROFESSIONNELS L RE
NUMRIQUE
1.1
U NE PROFESSION L ILLUSTRATION
CONFRONTE AUX DIFFICULTS DES MARCHS DE LA PRESSE ET DE
Entre 2000 et 2010, 52 % des entreprises franaises de photographie ont disparu . Le march de la photographie professionnelle comporte, schmatiquement, trois segments : la presse, lillustration (publicit, dition, corporate) et 2 la demande domestique (y compris le march de lart) . Si le march de lart reste relativement dynamique, ceux de la presse et de lillustration, dont les prix sont tirs vers le bas, exposent les agences et les photographes professionnels des difficults croissantes. Ainsi, dans le domaine de la presse, les photographes professionnels sont de plus en plus confronts la concurrence de nouvelles sources dimages, dont les outils numriques favorisent la diffusion. Alors mme que la presse fait plus que jamais appel limage, les diteurs de presse, confronts une situation conomique de plus en plus tendue, sapprovisionnent de moins en moins auprs des photographes professionnels. Les responsables de limage dans les structures des socits dditeurs et des photojournalistes salaris ont presque disparu. Le modle conomique sest en quelque sorte invers, passant dune logique de rmunration proportionnelle lie lexploitation de luvre une logique de rmunration forfaitaire verse en amont, lors de lachat des droits. Si les photographes dont la signature est reconnue parviennent la valoriser, les professionnels ne bnficiant pas dune telle notorit peinent obtenir des conditions de rmunration correctes. Tous ne sont pas en mesure de dvelopper leur activit sur le march de lart pour pouvoir en faire un complment dactivit significatif. Paralllement, les cots auxquels doivent faire face les photographes professionnels augmentent : selon les tudes du DEPS, leurs investissements ont augment en raison de lobsolescence rapide des matriels et ils doivent par ailleurs raliser une part importante du travail dediting qui incombait auparavant aux diffuseurs. Selon lenqute ralise par France Image Pro en rgion Bretagne, prs de 30 % du temps de travail est consacr la slection et aux retouches informatiques. Ce point a galement t soulign par les photographes qui participaient au colloque Rvolution numrique : droit et solutions pour la photographie organis par PAJ, 14 novembre 2012.
1 2
Cf. le rapport de linspection gnrale des affaires culturelles (IGAC) : http://www.ddm.gouv.fr/article.php3?id_article=1562 cf. N. Moureau, D. Sagot-Duvauroux, Economie des droits dauteur IV La Photographie, Culture Etudes 2007-7, DEPS.
253
Fiche B-5
Figure 18 : Lorganisation du temps des photographes
Source : France Image Pro.
1.2
U NE
SITUATION SOCIALE PRCAIRE
Les rmunrations perues par les photographes ne sont pas intgralement constitues de droits dauteurs. Selon le march sur lequel ils oprent, ceux-ci peuvent percevoir des salaires, des droits dauteur, ou des bnfices (cf. schma ci-dessous). Le caractre htroclite de leurs revenus complique dailleurs souvent leur statut au regard de la protection sociale, dont les mcanismes napprhendent pas toujours correctement les spcificits de leur activit. Lassociation PAJ estime quen dix ans, les revenus des photographes ont t diviss par sept . Selon ltude ralise par France Image Pro en Bretagne, les marges du secteur auraient baiss de 40% en neuf ans. Sagissant des droits dauteur, les donnes du DEPS, remontant 2007, confirment la dgradation de la situation financire des photographes affilis lAGESSA. Confronts la baisse de leurs revenus, les photographes sont de plus amens diversifier leur activit et notamment 4 se tourner vers le multimdia. De ce fait, certains photographes journalistes perdent leur carte de presse , dans la mesure o ils ne tirent plus la majorit de leurs ressources de leur activit dans les entreprises ou agences de presse. Ils se voient alors entravs dans lexercice de leur mtier, voire, dans certains cas, empchs de continuer exercer leur activit. Ce point a t soulev notamment par PAJ et lUPP lors de leurs auditions. Sil excde le champ du prsent rapport, il convient dappeler lattention des pouvoirs publics sur lurgente ncessit dune rflexion relative au statut des photographes journalistes
3
3 4
Rvolution numrique : droit et solutions pour la photographie, Actes du Colloque organis par PAJ, 14 novembre 2012.
Selon article L 7111-3 du code du travail, "est journaliste professionnel toute personne qui a pour activit principale, rgulire et rtribue, l'exercice de sa profession dans une ou plusieurs entreprises de presse, publications quotidiennes et priodiques, ou agences de presse et qui en tire le principal de ses ressources". La carte est attribue par une commission paritaire qui examine, pour chaque demande, s'il s'agit bien d'une occupation principale et rgulire (3 mois conscutifs pour une premire demande), si celle-ci procure au postulant plus de la moiti de ses ressources et si les activits du demandeur s'exercent bien dans le cadre de la profession (activit et type d'entreprise).
254
Fiche B-5
Figure 19 : Les marchs de la photographie et les modes de rmunration des photographes
Source : N. Moureau, D. Sagot-Duvauroux, Economie des droits dauteur IV La Photographie, Culture Etudes 2007-7, DEPS.
1.3
UN ENJEU POUR LA QUALIT DE L INFORMATION ET POUR LE PATRIMOINE NATIONAL
Ne pas tre en mesure de savoir qui a pris une image, dans quel contexte, ni ce que reprsente limage est potentiellement dangereux pour la qualit de linformation, garantie essentielle de la dmocratie. Certains des exemples rapports la mission pourraient prter sourire : utilisation dune photo de vignes californiennes pour vanter le vignoble picard, utilisation de clichs pris en Afrique du Sud pour faire la promotion des 5 ctes bretonnes dans le mtro de Londres . Il en va nanmoins de la crdibilit accorde limage, vecteur majeur de linformation dans les socits contemporaines. Le manque de diversit des illustrations utilises par les journaux et 6 magasines, conjugu aux interrogations croissantes sur la crdibilit de leurs images , nuit la qualit de la presse dinformation et dgrade la perception quen ont ses lecteurs. De mme, la disparition dagences de photographie et le rachat de fonds dimage des agences franaises par les 7 gants amricains constituent un appauvrissement du patrimoine photographique franais. Alors que Paris est considre comme la capitale mondiale de la photographie, comme lillustre lvnement Paris Photo , et que les rencontres de la photographie dArles constituent un vnement international majeur pour la profession, il importe pour la France de raffirmer une ambition forte pour cette industrie culturelle fragile.
5 6 7
http://www.paj-photographe-auteur-journaliste.org/actualites/dijon-en-tchequie. Cf. les images faisant croire la prsence de requins dans les rues de New York aprs le passage de louragan Sandy.
Lagence Sipa a rcemment t mise en liquidation judiciaire. Les fonds des agences Gamma, Sygma, Rapho et Keystone ont t rachets par Getty Images ou Corbis. Getty Images distribue par ailleurs la production de Paris Match et de lAFP. Getty Images vient dtre rachet pour 3,3 milliards de dollars par Carlyle, premier fonds dinvestissement amricain.
255
Fiche B-5
L ES
DROITS DES PHOTOGRAPHES CONFRONTS LA CIRCULATION NUMRIQUE DES
IMAGES
La photographie, ds lors quelle prsente les caractres dune uvre originale , bnficie de la protection reconnue par le droit de la proprit intellectuelle toute uvre de lesprit. La circulation numrique des photographies et plus gnralement des images soulve des interrogations quant la valeur de ces contenus et au respect des droits moraux et patrimoniaux de leurs crateurs. Trois phnomnes retiennent plus particulirement lattention : le dveloppement de banques dimages prix casss, lactivit des services de rfrencement et dindexation et lutilisation parfois abusive de la mention droits rservs .
8
2.1
L ES BANQUES D IMAGES
Alors que le secteur de limage fixe se concentre, la rvolution numrique favorise lmergence de nouveaux acteurs : sites communautaires de partage de photographie (ex : Yahoo-Flickr, Google-Picasa, Instagram) et banques dimages bas prix (dites microstocks), alimentes par des amateurs, des semi-professionnels et des professionnels (ex : Fotolia). On estime que 20 milliards de photographies taient disponibles, fin 2010, sur les serveurs des trois plus grands sites dhbergement (Flickr, Picasa et Photobucket). Les banques dimage permettent une diffusion largie des contenus photographiques au bnfice des photographes amateurs et des utilisateurs. Toutefois, en vendant des millions dimages dites libres de droit des prix infrieurs 1 et sans limite dutilisation, elles contribuent leffondrement gnralis de la valeur de limage sur lensemble de la chane de production et de diffusion. Par exemple, les institutions publiques et les diteurs de presse sapprovisionnent de plus en plus sur ce second march , au dtriment des photographes professionnels qui voient leurs commandes samoindrir. Les reprsentants des photographes et des agences de photographies voient dans ces services une forme de concurrence dloyale mettant en pril leur activit. En outre, indpendamment de cette question dordre conomique, certaines pratiques commerciales des microstocks peuvent tre questionnes au regard du droit de la proprit intellectuelle. En effet, elles ne semblent pas toujours respecter les dispositions dordre public qui protgent les droits moraux et patrimoniaux des photographes : le respect de la paternit, composante du droit moral qui est dordre public, nest pas toujours assur : dans un jugement du 11 octobre 2011, la Cour dappel de Rennes a ainsi condamn la socit Matton Images qui utilisait et diffusait des photographies sans y faire figurer le nom de leurs auteurs ; sagissant des droits patrimoniaux, le code de la proprit intellectuelle permet la mise disposition gratuite des uvres (cf. art L 122-7-1) ou, dans certains cas, le recours une rmunration forfaitaire (art. L 131-4). Toutefois, la rmunration verse au photographe est parfois si faible que lon peut douter de son caractre 9 srieux, au regard de la jurisprudence qui encadre la libre fixation des prix .
Dans un article intitul La photographie, lobjet insaisissable du droit dauteur ? publi par les labs Hadopi, Christophe Alleaume sinterroge sur lopportunit du maintien dun monopole dexploitation au bnfice de lensemble des auteurs de photographies dans un contexte de foisonnement des images. Il devient urgent de redfinir les critres dligibilit de la photographie au droit dauteur. Afin de ne protger que les clichs originaux, cest--dire les clichs esthtiques ou artistiques, ou ceux prsentant un intrt documentaire ou dinformation. Il en va ainsi lorsque le taux de la rmunration proportionnelle est drisoire ou lorsque l'auteur doit attendre, pour commencer toucher cette rmunration, que luvre ait gnr un seuil minimum de recettes irraliste au regard de ltat du march (CA Paris, 1re ch., 13 oct. 1998).
9
256
Fiche B-5
La problmatique des microstocks : le cas Fotolia

Fotolia est une socit dont le sige social est implant dans lEtat de New York. Les licences conclues entre ce service, les auteurs ( contrat dupload ) et les utilisateurs ( licences dutilisation ), relvent du droit de lEtat de New York. Sur son site, Fotolia met laccent sur le fait que les contenus proposs sont libres de droit : ils peuvent donc tre utiliss sur tous types de documents professionnels sans limite de temps ni de nombre de diffusions . Le fait que les licences de Fotolia soient rgies par le droit amricain na, en soi, rien dillgal. Toutefois, en cas de contestation, un juge franais pourrait tre amen carter les dispositions qui contreviendraient la conception franaise de lordre public international ou des rgles devant tre regardes comme des lois de police. La notion duvre libres de droit mentionne sur le site de Fotolia nexiste pas en droit : lauteur demeure protg par la loi et il ne peut renoncer intgralement la protection qui lui est accorde par la loi. En lespce, il semble quil ny ait pas violation manifeste des droits moraux (paternit, intgrit). En particulier, les licences Fotolia imposent, dans le cadre de lexploitation ditoriale dune uvre, dy associer les crdits (nom du photographe/nom de lagence). En revanche, sagissant des droits patrimoniaux, il est permis de penser que les licences Fotolia mconnaissent les modalits de cession des droits patrimoniaux (article L 131-3 du CPI), dans la mesure o ltendue des droits et les finalits de lexploitation sont imprcises. Une interprtation restrictive des licences semble indiquer que seule la mise disposition sur le site de Fotolia est couverte par le contrat ; les droits lis lusage ultrieur des uvres ne sont pas mentionns : il semble donc que Fotolia concde ses clients des droits quelle ne dtient pas. La finalit de lexploitation est voque (fins personnelles, pdagogiques ou professionnelles), mais de manire imprcise. Nanmoins, les rgles du code de la proprit intellectuelle relatives la cession des droits patrimoniaux nont pas, a priori, un caractre dordre public. Dans ces conditions, il est permis de sinterroger sur la dcision de lHadopi daccorder Fotolia, au printemps 2011, le label PUR. Cette labellisation, mise en valeur sur le site de Fotolia, peut de fait apparaitre comme la validation dun modle qui ne respecte pas le code de la proprit intellectuelle. Elle a dailleurs t conteste dans une ptition lance par lUnion des Photographes Professionnels (UPP) et soutenue par divers organismes de dfense des droits des auteurs tels que la Socit des Auteurs des arts visuels et de lImage Fixe (SAIF). La Fdration franaise des Agences de Presse (FFAP) et le Syndicat des Agences de Presse Photographique dInformation et de reportage (SAPHIR) ont adress une lettre lHadopi en date du 20 juin 2011, demandant le 10 retrait du label accord la plateforme. Selon PAJ, cela revient donner la Lgion d'honneur un criminel de guerre . Il faut galement relever quen 2011, le ministre de lconomie, des finances et de lemploi a remis un prix Fotolia, saluant notamment sa capacit dmocratiser lusage lgal des images en levant le frein de la barrire prix . Certaines images publies sur le site du MINEFE comportent des crdits Fotolia (cf. par exemple http://www.economie.gouv.fr/dgccrf/Mentions-legales).
Si les contentieux visant les microstocks sont encore rares ce jour, cela tient en partie ce que les auteurs concerns sont avant tout des amateurs qui nont pas toujours connaissance de leurs droits ni conscience de leurs intrts conomiques. Certains microstocks, mais aussi certains rseaux sociaux, dveloppent un modle conomique bas, en tout ou partie, sur les images cres et mises en ligne par leurs utilisateurs, dont ils sattribuent la proprit grce des conditions gnrales dutilisation prvoyant une cession de droits systmatique. Les utilisateurs de ces services nont que rarement conscience de la valeur ainsi cre grce leurs contenus. Au demeurant, lanalyse juridique est complique par linsertion, dans les conditions gnrales dutilisation des microstocks, de dispositions inspires des systmes juridiques trangers (cf. supra le cas de Fotolia). La question, qui renvoie aux rgles de territorialit du droit de la proprit intellectuelle, est de savoir si ces dispositions peuvent lgalement droger aux rgles du droit franais et, en particulier, celles qui sont dordre public. Le 30 novembre 2012, la ministre de la culture et de la communication a confi au Conseil Suprieur de la Proprit 11 Littraire et Artistique une mission dtude sur les pratiques contractuelles des banques dimages et leur compatibilit avec la lgislation en vigueur ; ltude doit permettre de proposer des pistes dventuelles adaptations
10 11
Cf. audition en date du 18 octobre 2012
http://www.culturecommunication.gouv.fr/content/download/57229/443014/file/Lettre%20de%20mission%20CSPLA%20Micros tocks.pdf
257
Fiche B-5
qui permettraient aux auteurs, dans le contexte de large ouverture des conditions de circulation des uvres, de continuer bnficier des sources de revenus et des protections ncessaires au dveloppement de leurs activits .
2.2
LES SERVICES DE RFRENCEMENT ET D INDEXATION
Le dveloppement de sites de rfrencement et dindexation dimages fixes tels que Google Images favorise la circulation des images mais soulve des interrogations. Google images permet en effet de rechercher, mais aussi de visualiser et surtout de copier des images fixes sans visiter le site source sur lequel limage a t originellement mise en ligne. Comme la plupart des services proposs par Google, il sagit dun service gratuit, financ par la publicit prsente sur les autres services de lcosystme Google. Google Image constitue ainsi une banque dimages mondiale, en concurrence de fait avec les sites des agences photographiques, sans pour autant verser de droits dauteur dans la mesure o techniquement, elle se contente de rfrencer des images et non de les exploiter ou de les communiquer au public (cf. fiche B-8 et larrt SAIF c/ Google de la cour dappel de Paris). Google Images prsente, la droite de la photographie, un encadr comprenant des informations sur la rfrence du site source, les caractristiques de la photographie (taille, type et poids du fichier) ainsi quune mention type selon laquelle les images peuvent tre soumises des droits d'auteur . Les informations relatives lauteur ne sont en revanche pas prcises, mais peuvent figurer sur limage elle-mme (gnralement en bas droite). Si cette absence de mention de lauteur nest pas propre Google Images, elle illustre les difficults lies au respect du droit moral des auteurs dans le domaine de limage en ligne et favorise la rutilisation dimages sans autorisation ni rmunration de leurs auteurs. Le cas de Google Images nest quune illustration particulire de la problmatique plus gnrale du statut juridique des services de rfrencement et dindexation au regard du droit de la proprit intellectuelle, et du droit rmunration revendiqu par les crateurs au titre de ces activits (cf. fiche B-8).
2.3
LA
MENTION
DROITS RSERVS
Lutilisation de la mention droits rservs (DR), si elle nest pas propre aux services en ligne, devient, avec le dveloppement de la circulation numrique des images, une pratique quasi-gnralise que les reprsentants des crateurs jugent abusive. Cette question fait lobjet, depuis quelques annes, dune littrature abondante. Ainsi que le rappelle le rapport 12 parlementaire de M. Jean-Franois HUMBERT , lutilisation de la mention droits rservs , apparue aprs la guerre, correspondait une pratique de provision comptable, enregistre chaque utilisation dune photographie dont lauteur navait pas pu tre identifi et destine rmunrer lauteur une fois celui-ci retrouv. Aujourdhui dvoye, lutilisation de la mention DR recouvre des situations trs diffrentes. Un rapport de 13 lInspection gnrale des affaires culturelles sur le photojournalisme en identifie trois principales : les photographies dites people pour lesquelles lagence souhaite le maintien de lanonymat (le photographe est ici directement rmunr par son agence de presse) ; les photographies des dossiers de presse manant dinstitutions publiques ou prives et mises gracieusement disposition des diffuseurs (le photographe, dj rmunr, est inform en amont de lusage venir de sa production) ; les photographies provenant de fonds non suffisamment rpertoris ou circulant
12
Rapport n52 du 20 octobre 2010 sur la proposition de loi relative aux uvres visuelles orphelines et modifiant le code de la proprit intellectuelle, fait au nom de la commission de la culture du Snat (http://www.senat.fr/rap/l10-052/l10-052.html) Voir http://www.dgmic.culture.gouv.fr/IMG/pdf/Photojournaliste_Rapport_definitif.pdf
13
258
Fiche B-5
sur Internet sans que la provenance ou lauteur ne soient connus de manire certaine. Ce dernier cas despce regroupe notamment les uvres mises disposition par des photographes amateurs et les uvres orphelines. Il semblerait que moins de 20 % des cas dutilisation de la mention DR concernent des uvres orphelines. Afin dencadrer la pratique des DR sur les uvres orphelines, une proposition de loi relative aux uvres 14 orphelines visuelles a t dpos au Snat le 12 mai 2010 par Mme Marie-Christine Blandin ; elle visait garantir que lexploitation des uvres visuelles puisse sexercer dans le respect des droits des auteurs et mettre fin aux abus . Cette initiative lgislative, qui na pas abouti ce jour, a mis en vidence les problmes soulevs par lutilisation abusive de la mention DR et rappel la ncessit de rechercher lautorisation des titulaires de droits pralablement toute exploitation dune uvre. La pratique des DR devrait, conformment sa justification originelle, ne concerner que les uvres orphelines, dont aucun des titulaires de droits na pu tre retrouv. A cet gard, la transposition de la directive du 25 octobre 2012 devrait permettre de scuriser lutilisation, par les institutions patrimoniales, duvres dont les auteurs nont pu tre identifis ou localiss malgr des recherches diligentes. Cependant, ce cadre juridique ne concerne pas lutilisation des uvres orphelines par des acteurs conomiques privs.
D FENDRE
LIGNE
LES DROITS DES PHOTOGRAPHES DONT LES UVRES SONT EXPLOITES EN
Certaines organisations, comme lUPP, estiment que la dfense des droits des photographes lre numrique requiert une modification du code de la proprit intellectuelle. Nanmoins, les propositions de rforme envisages remettraient en cause certains fondements du droit dauteur, comme la possibilit de mettre disposition les uvres titre gratuit, et pourraient avoir des effets collatraux dommageables. La proposition tendant instaurer une gestion collective pour les uvres publies sous droits rservs permettrait certes de crer une nouvelle source de rmunration, mais serait de nature valider lusage abusif de cette notion, et non en limiter la pratique. Par ailleurs, en ce qui concerne le problme spcifique des microstocks, la mission dtude lance dans le cadre du CSPLA rendra prochainement ses conclusions. Si elle a chang avec Mmes Franoise Benhamou et Anne-Elisabeth Credeville, charges de conduire ces travaux, la mission sest donc abstenue de formuler des recommandations particulires sur ce sujet. Cest la raison pour laquelle la mission a privilgi une approche fonde sur la pdagogie, visant assurer le respect du droit en vigueur, conformment aux propositions formules par PAJ ou France Image Pro. Le manque de 15 structuration du secteur de la photographie empche les photographes professionnels et les entreprises qui les emploient de faire valoir efficacement leurs droits ; il arrive, par ailleurs, quils hsitent poursuivre en justice ceux qui diffusent leurs uvres dans des conditions non conformes au droit, car il sagit bien souvent de leurs clients. Le travail de sensibilisation effectu par certaines organisations professionnelles, complt, lorsque cela se justifie, par des procdures contentieuses, semble porter ses fruits. Il parat donc souhaitable de soutenir les associations reprsentant les professionnels de limage dans leurs actions de sensibilisation et de dfense des intrts matriels et moraux de la profession. Si des ressources financires nouvelles taient dgages, conformment aux prconisations de la mission (cf. fiche B-11), elles pourraient tre utilises pour soutenir les diffrents types dactions mises en uvre
14 15
http://www.senat.fr/leg/ppl09-441.html
Selon lenqute ralise en Bretagne par France Image Pro, 80 % des photographes nappartiennent aucune association ou structure professionnelle ; 80 % des photographes travaillent seuls et 44 % sont autodidactes.
259
Fiche B-5
par ces organisations : structuration de la profession ; laboration de chartes de bonnes pratiques ; actions de sensibilisation en direction des crateurs et des utilisateurs dimages ; dveloppement dune plateforme commune offrant aux professionnels des modles de contrat, des guides juridiques voire des conseils individualiss. De manire gnrale, afin de mettre fin aux pratiques contestables de certains acteurs privs voire de certaines institutions publiques, il conviendrait dentreprendre une large dmarche pdagogique qui pourrait prendre la forme dune concertation avec lensemble des acteurs professionnels de la chane de la photographie, sous lgide du ministre de la culture. Cette concertation pourrait dboucher sur la signature dun code de bonne conduite qui permettrait de sensibiliser les acteurs publics comme privs qui sont amens, dans le cadre de leurs missions, utiliser des photographies, aux problmes soulevs par les banques dimages ou par labus de la mention DR . En outre, la rvision imminente des conditions dattribution des aides la presse pourrait tre loccasion de soutenir lactivit des photographes professionnels, soit sous la forme daides directes aux agences professionnelles de photojournalisme, soit par le biais dun conditionnement des aides alloues aux agences de presse et aux diteurs de presse : les bnficiaires pourraient par exemple tre tenus de limiter le recours la mention DR ou de sapprovisionner, pour une part substantielle de leurs commandes photographiques, auprs des agences 16 coopratives, des collectifs de photographes et des indpendants . Enfin, le respect des droits des photographes renvoie la question cruciale de la disponibilit et de la circulation des mtadonnes permettant didentifier les photographies et leurs auteurs et de connatre les conditions dutilisations autorises (cf. fiche C-14). La cration dun registre ouvert de mtadonnes, ventuellement coupl une base dempreintes et un outil de reconnaissance automatique, serait de nature faciliter les recherches de ceux qui souhaitent exploiter des photographies et, ainsi, de limiter le recours la mention DR .
Propositions 36.Soutenir les actions de pdagogie et de sensibilisation des organisations professionnelles tendant promouvoir le respect des droits moraux et patrimoniaux des photographes. 37.Etablir, sur la base dune large concertation, un code de bonne conduite, encadrant lutilisation des banques dimages et le recours la mention DR ; conditionner les aides la presse un usage raisonn de la mention DR et un approvisionnement auprs des agences coopratives, des collectifs de photographes et des indpendants.
16
Cette mesure est propose par lassociation PAJ, qui la compare aux quotas de diffusion et de production imposs aux acteurs de laudiovisuel (chanes de tlvision et diteurs de vido la demande).
260
Fiche B-6
B-6. L A DIFFUSION NUMRIQUE

DES CAPTATIONS DE SPECTACLE
La diffusion numrique de spectacles vivants ayant fait lobjet dune captation sonore ou audiovisuelle reprsente une opportunit, la fois pour la diffusion du spectacle en direction dun public largi et pour lconomie du secteur. Nanmoins, les producteurs de spectacle vivant ne disposent pas, lheure actuelle, de droits sur la captation des spectacles dont ils ont assur et financ la production. Ils ne sont donc en mesure ni dautoriser ou dinterdire la diffusion de ces captations, ni dobtenir, en contrepartie, une rmunration proportionnelle aux recettes de lexploitation. La question de ladaptation du droit de la proprit intellectuelle aux nouveaux modes de diffusion du spectacle vivant est donc pose. Compte tenu du rle jou, en matire de captation de spectacles, par les producteurs phonographiques et audiovisuels, cette question renvoie directement la problmatique plus gnrale du partage de la valeur lie lexploitation numrique des uvres culturelles.
D ANS
UN SECTEUR EN MUTATION , LA CAPTATION REPRSENTE UN ENJEU CROISSANT
QUE LE CADRE JURIDIQUE ACTUEL PEINE APPRHENDER
1.1
L CONOMIE
DU SPECTACLE VIVANT
Si la dmatrialisation et la numrisation fragilisent les industries culturelles dont lactivit est centre sur la distribution des produits culturels (musique enregistre, vidos, livres), elle saccompagne dun regain dintrt pour lexprience culturelle vivante que procure le spectacle vivant, dans toutes ses composantes. La sant conomique de ce secteur reste globalement bonne, bien quelle diffre selon les catgories de spectacles et que des phnomnes de concentration soient luvre. Lexemple du spectacle vivant musical est cet gard clairant. Alors que les ventes de musique enregistre ont enregistr, entre 2003 et 2012, une baisse de plus de 60 % en valeur et continuent de dcrotre malgr la progression du march numrique, le spectacle vivant musical a bnfici dune dynamique symtrique : le chiffre daffaires du spectacle de varit, chanson et jazz a progress de plus de 50% entre 2006 et 2011 ; il est dsormais comparable 1 celui des ventes de musique enregistre (650 M en 2011) . Les reprsentants du secteur (PRODISS, SMA, CD1D, Flin, SNAM-CGT, CPDO et Synolyr) ont soulign lors de leurs auditions les mutations du secteur et la transformation de la relation entre producteur phonographique et producteur de spectacle : traditionnellement, les producteurs de disque considraient le spectacle vivant comme un instrument de promotion des artistes ou des albums et investissaient massivement dans la production du spectacle travers le tour support . Du fait de la crise de lindustrie phonographique, les producteurs de spectacle sont amens prendre le relais des producteurs phonographiques, et prendre en charge une part plus leve du financement.
Source : CNV (Centre National de la chanson, de la varit et du jazz)
261
Fiche B-6
Or, le soutien aux artistes en dveloppement, qui contribue au renouvellement et la diversit de loffre, 2 reprsente une activit de plus en plus risque. Selon une tude du CNV , la dpense moyenne par projet a t rduite de 8% entre 2006 et 2009, grce une compression des cots artistiques, techniques et de communication. La contribution des maisons de disque a recul de 40%. La frquentation des spectacles donns par les artistes en dveloppement baisse. Au final, le producteur de spectacle vivant enregistre, sur les artistes en dveloppement, un dficit de plus en plus lev (9 500 en moyenne). Par ailleurs, on observe des phnomnes de concentration qui risquent de menacer, terme, la diversit de loffre 3 culturelle : selon une tude rcente du CNV , la billetterie se concentre de plus en plus sur les gros spectacles : les reprsentations de plus de 3 000 spectateurs reprsentent 60% des recettes de billetterie pour 3% du nombre de reprsentations, alors que les trois quarts des reprsentations enregistrent moins de 400 entres. Quelques socits de production sont dsormais dtenues majoritairement par des groupes multinationaux (dont des producteurs phonographiques tels que Warner ou Sony Music) et captent lessentiel des recettes. En 2011, le CNV a recens prs de 3 350 structures ayant dclar une reprsentation, mais 50 dentres elles concentraient 64% des recettes pour 13% des reprsentations. Ces phnomnes avaient galement t documents dans le rapport Cration musicale et 4 diversit lre du numrique . La croissance du chiffre daffaire du secteur ne doit donc pas masquer la fragilit conomique et financire des entreprises du secteur, dont 90% sont des PME se caractrisant par une rentabilit limite et de faibles fonds propres. Dans ce contexte, les entreprises du spectacle vivant souhaiteraient pouvoir bnficier du potentiel que reprsente la diffusion numrique des captations de spectacles. Elles dsirent galement pouvoir protger le fruit le leur investissement lorsque celui-ci est diffus en ligne.
1.2
L ES ENJEUX
DE LA CAPTATION
Les captations audiovisuelles ou sonores, retransmises en direct ou en diffr, constituent une forme de "produit driv" par rapport au spectacle vivant, vocation premire des entreprises de spectacle. Cette forme de diffusion secondaire enregistre cependant une progression constante, qui bnficie notamment de l'amlioration des technologies (son et image). Elle devient non seulement un outil de promotion particulirement efficace mais galement, dans certains cas, un mode dexploitation part entire. Les captations audiovisuelles de spectacles vivants reprsentent ainsi, en 2011, environ 11 % des productions aides au titre du compte de soutien lindustrie des programmes audiovisuels (COSIP) gr par le Centre national du cinma et de limage anime (CNC), contre moins de 1 % en 1996. En outre, les canaux de diffusion des captations de spectacles se diversifient. Sur une plateforme gnraliste comme Youtube, on trouve, ct des captations illgales, de nombreux contenus officiels de bonne qualit, utiliss des fins de promotion. Certaines institutions culturelles retransmettent les concerts en direct ou en diffr sur leur site (ex : Cit de la musique, Salle Pleyel), dautres disposent de leur propre chane Youtube. Les services spcialiss dans la diffusion des captations, la tlvision ou sur Internet, en direct ou en vido la demande, se dveloppent : dans le domaine musical, on peut notamment citer Mezzo.tv, Medici.tv, Arte Live Web, Live Concerts par SFR, Les concerts emporter de la Blogothque, i-Concerts ou encore Awdio Box. Ces services, dont les modles conomiques sont divers (gratuit, abonnement, location lacte) et encore peu matures, n'ont gnralement pas les moyens d'investir dans le financement du plateau et la rmunration des artistes. Il convient aussi de mentionner le dveloppement,
2
CNV, La production de spectacles de musiques actuelles en France de 2006 2009 : lments et piste de rflexion autour du dveloppement dartistes , juin 2011. Lettre dinformation du CNV, 5 ans de spectacle musical en France : le panorama du CNV , mars 2012 Septembre 2011, Franck RIESTER, Didier SELLES, Alain CHAMFORT, Daniel COLLING et Marc THONON.
3 4
262
Fiche B-6
encore trs limit, du live instantan qui permet au spectateur ayant assist un concert de repartir avec la captation de ce concert sur une clef USB. Dans le domaine de la musique classique, le dveloppement des captations apparait depuis 2010 dans le cahier des charges national des orchestres, mais cette mission coteuse n'est pas prise en compte dans les subventions de l'Etat et des collectivits locales. De mme, les opras et orchestres n'ont pas accs aux aides du CNC, qui considre que son seul interlocuteur est le producteur audiovisuel, alors mme que c'est l'institution culturelle qui finance en grande partie la captation, emploie et rmunre les artistes. Lenregistrement d'albums souffre du dsengagement des maisons de disque, qui contraint les opras et orchestres se muer en producteurs phonographiques, les labels assurant seulement la distribution. Il a donc fallu trouver des accords avec le personnel artistique pour que les musiciens acceptent de cder leurs droits sur les captations en contrepartie dune rmunration forfaitaire. Au-del de la captation pure et simple, il importe de trouver des formats et des modles adapts la ralit des pratiques et des attentes des tlspectateurs et internautes, que le dveloppement du numrique transforme. La visualisation sur cran est par dfinition moins immersive que le spectacle vivant et cela se traduit par des dures moyennes d'coute ou de visionnage plus rduites. Il faut aussi recrer la dimension collective perdue avec la captation / diffusion sur cran, par exemple travers des expriences de retransmission dans des cinmas, en plein air, voire dans des espaces virtuels comme l'a expriment l'Opra de Rennes sur Second Life.
1.3
L ES DROITS DU
PRODUCTEUR DE SPECTACLE VIVANT
La notion de producteur de spectacle nest pas dfinie dans le code de la proprit intellectuelle. La seule dfinition juridique existante identifie par la mission relve de la circulaire du 13 juillet 2000 relative la licence dentrepreneur de spectacle : le producteur de spectacle est lentrepreneur qui a la responsabilit du spectacle. A ce titre, il choisit une uvre, sollicite les autorisations de reprsentation de cette uvre, conoit et monte les spectacles, coordonne les moyens humains, financiers, techniques et artistiques ncessaires et assume le risque financier de sa commercialisation . Le lien entre lartiste et le producteur de spectacle relve exclusivement du Code du travail, par le biais dun contrat dure dtermine (CDD dusage). Le code de la proprit intellectuelle mentionne par ailleurs lentrepreneur de spectacles dans ses dispositions relatives au contrat de reprsentation, par lequel lauteur dune uvre autorise un entrepreneur de spectacles reprsenter cette uvre (cf. encadr). Encadr 1 : Le contrat de reprsentation dans le CPI
Art L 132-18 : Le contrat de reprsentation est celui par lequel l'auteur d'une uvre de l'esprit et ses ayants droit autorisent une personne physique ou morale reprsenter ladite uvre des conditions qu'ils dterminent. Est dit contrat gnral de reprsentation le contrat par lequel un organisme professionnel d'auteurs confre un entrepreneur de spectacles la facult de reprsenter, pendant la dure du contrat, les uvres actuelles ou futures, constituant le rpertoire dudit organisme aux conditions dtermines par l'auteur ou ses ayants droit. Article L 132-19 : Le contrat de reprsentation est conclu pour une dure limite ou pour un nombre dtermin de communications au public. Sauf stipulation expresse de droits exclusifs, il ne confre l'entrepreneur de spectacles aucun monopole d'exploitation. La validit des droits exclusifs accords par un auteur dramatique ne peut excder cinq annes ; l'interruption des reprsentations au cours de deux annes conscutives y met fin de plein droit. L'entrepreneur de spectacles ne peut transfrer le bnfice de son contrat sans l'assentiment formel et donn par crit de l'auteur ou de son reprsentant. Article L 132-21 : L'entrepreneur de spectacles est tenu de dclarer l'auteur ou ses reprsentants le programme exact des reprsentations ou excutions publiques et de leur fournir un tat justifi de ses recettes. Il doit acquitter aux chances prvues, entre les mains de l'auteur ou de ses reprsentants, le montant des redevances stipules. Toutefois, les communes, pour l'organisation de leurs ftes locales et publiques, et les socits d'ducation populaire, agres par l'autorit administrative, pour les sances organises par elles dans le cadre de leurs activits, doivent bnficier d'une rduction de ces redevances Article L 132-22 : L'entrepreneur de spectacles doit assurer la reprsentation ou l'excution publique dans des conditions techniques propres garantir le respect des droits intellectuels et moraux de l'auteur.
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Fiche B-6
Le producteur de spectacle vivant ne bnficie actuellement daucun droit (droit dautoriser ou droit rmunration) sur la captation du spectacle quil a produit. Ds lors, il ne peut ni contrler la diffusion de la cette captation (par exemple en exigeant le retrait dune captation mise en ligne sans son autorisation) ni obtenir une participation financire aux recettes commerciales gnres par sa diffusion, pour amortir les cots de production et reverser un pourcentage aux artistes. Pour pallier labsence de droits propres, le producteur de spectacle vivant na dautre choix que de prendre le statut de producteur phonographique ou de producteur de vidogramme, afin de bnficier dun droit voisin sur la captation des spectacles quil a contribu produire. Nanmoins, dans la pratique, cela savre le plus souvent impossible car les artistes interprtes ont conclu un contrat dexclusivit avec un producteur phonographique. Seuls les acteurs les plus structurs, qui sont lorigine des producteurs phonographiques mais qui ont tendu leur activit vers la production de spectacle (selon le modle 360), sont en mesure dobtenir ce statut et les droits affrents. Afin de corriger les effets ngatifs de cette situation, un accord cadre a t sign le 20 juin 2006 entre le PRODISS, le SNEP et lUPFI (cf. encadr ci-dessous). Les producteurs phonographiques se sont engags obtenir lautorisation des producteurs de spectacle vivant pour toute captation sonore et/ou audiovisuelle dun concert. Les modalits financires de la captation, parmi lesquelles figure ventuellement le partage des recettes commerciales, doivent tenir compte des frais engags par le producteur phonographique et le producteur du spectacle. Encadr 2 : Les termes du protocole daccord du 20 juin 2006 (PRODISS / SNEP / UPFI)
Le protocole daccord stipule notamment que : - tout adhrent du SNEP et de lUPFI souhaitant procder ou faire procder la captation intgrale ou partielle dun spectacle produit par un producteur de spectacle vivant membre du PRODISS sengage recueillir laccord crit de ce dernier ; - le cas chant, les parties fixent galement de gr gr les modalits financires de la captation. Ces modalits tiennent compte notamment des frais engags par le producteur de spectacle pour permettre la captation et des apports effectus par ladhrent du SNEP ou de lUPFI, notamment quand ce dernier a particip lconomie globale du dveloppement de la carrire de lartiste sur scne (tour support en particulier) .
Nanmoins, les modalits financires de la captation sont renvoyes des ngociations de gr gr, qui ne sont pas juges satisfaisantes par les producteurs de spectacle vivant musical : ces ngociations ne sont pas systmatiquement engages et lorsquelles le sont, il est difficile, notamment pour les petits producteurs, dobtenir des conditions financires acceptables. Cet tat de fait conduit plusieurs organisations reprsentatives du spectacle vivant (PRODISS, SYNOLYR, CPDO, PROFEDIM) revendiquer linstauration dun droit voisin au profit du producteur de spectacle vivant. La mission a analys cette demande, qui sinscrit dans les rflexions relatives la rpartition de la valeur entre les diffrents acteurs des industries culturelles lre numrique.
R ECONNAITRE LE RLE ET LES DROITS DES PRODUCTEURS DE SPECTACLE VIVANT
Ds lors que le producteur de spectacle vivant joue un rle grandissant dans le financement de la production et que la captation de son spectacle peut permettre une diffusion grande chelle, source de revenus parfois non ngligeables, il apparait lgitime que le producteur puisse contrler cette diffusion et que sa contribution puisse tre reconnue. Ainsi, dans le cadre des rflexions lies la prparation de la loi dorientation sur le spectacle vivant, il convient didentifier les moyens susceptibles de garantir :
264
Fiche B-6
dune part, que le producteur de spectacle bnficie dun statut lui permettant dautoriser la fixation ou la captation (sonore ou audiovisuelle) et de bnficier dune participation aux recettes tires de son exploitation ; dautre part, que la gestion des droits et des autorisations ne soit pas complexifie au point de dcourager les captations ou dentraver leur diffusion, en ligne notamment.
La mission a tudi cette question sous langle du spectacle vivant musical. La rflexion mriterait, dans le cadre de la prparation de la loi dorientation prcite, dtre tendue lensemble des secteurs du spectacle vivant.
2.1
LA
RECONNAISSANCE D UN DROIT VOISIN SOULVERAIT D IMPORTANTES DIFFICULTS
Les droits des producteurs de spectacle vivant ont t reconnus dans deux pays de lUnion europenne : lAllemagne et lAutriche (cf. encadr ci-dessous). Ils sont nanmoins dune porte limite. Encadr 3 : Les droits des producteurs de spectacle vivant dans lUnion Europenne
A ce jour, deux pays de lUnion Europenne ont instaur un droit au bnfice des producteurs de spectacle vivant. En Allemagne, la loi sur la proprit littraire et artistique prvoit dans ses articles 81 et 82 quil est ncessaire, loccasion de la captation sur support sonore, de la reproduction, de la mise en circulation et de la radiodiffusion directe dun spectacle vivant, de recueillir lautorisation de lartiste et du producteur de spectacle vivant. Ce droit est dune dure de 25 ans compter de la reprsentation dun spectacle capt. En Autriche, la loi prvoit son article 66-5 un droit dautorisation de captation des spectacles vivants dune dure de 50 ans, dont la mise en uvre doit tre assure de faon contractuelle dans les relations entre artistes interprtes et producteurs.
Dans le code la proprit intellectuelle, trois catgories dacteurs bnficient actuellement dun droit voisin au titre de la captation sonore ou vido dune uvre : les artistes interprtes, au titre de la fixation dune prestation ; les producteurs de phonogrammes, au titre de la fixation dune squence de son ; les producteurs de vidogramme, au titre de la fixation dune squence dimages sonorises ou non. Ds lors que la captation dun spectacle vivant revient de facto fixer une squence de son ou une squence dimages, la dfinition des droits du producteur de spectacle vivant devrait pouvoir sinsrer dans ce cadre. Toutefois, linstauration, au profit du producteur de spectacle vivant, dun nouveau droit voisin similaire celui dont bnficie artistes et producteurs de phonogrammes ou de vidogramme emporterait plusieurs inconvnients : le fait gnrateur du droit ne serait pas simple tablir. Par exemple, une rfrence larticle D. 7122-1 2) du Code du travail ne permettrait pas de dterminer avec suffisamment de prcision le fait gnrateur du droit, alors mme quune telle dfinition savre ncessaire non seulement pour identifier les bnficiaires du droit voisin mais aussi pour fixer le point de dpart de la dure de protection ; La coexistence de droits voisins concurrents nirait pas sans difficults. Linstauration, au profit du producteur de spectacle vivant, de droits quivalents ceux des producteurs de phonogrammes et de vidogrammes ferait inluctablement peser des contraintes sur ces producteurs ; elle induirait un partage des droits patrimoniaux, y compris sagissant des droits rmunration qui compensent une exception ou une licence lgale (rmunration pour copie prive et rmunration quitable).
265
Fiche B-6
2.2
L INST AURATION D UN
DROIT SUI GENERIS PARAT PRFRABLE
Compte tenu des inconvnients quimpliquerait la reconnaissance dun nouveau droit voisin, la mission propose de privilgier linstauration dun droit sui generis relatif lautorisation de la captation initiale. Si une telle solution ne lve pas les difficults relatives ltablissement du fait gnrateur du droit, linstauration dun droit sui generis permettrait de construire un dispositif ad hoc permettant notamment de prciser ltendue des droits, les exceptions, ainsi que la dure de la protection. Il sagirait ici peu ou prou dinscrire dans le code de la proprit intellectuelle les principes acts dans laccord cadre de 2006, afin de leur donner une base lgale, tout en consacrant plus clairement le principe du droit rmunration des producteurs de spectacle. Ainsi, le producteur de spectacle vivant dont le spectacle fait lobjet dune captation se verrait reconnatre, au titre de son droit sui generis : un droit dautoriser ou dinterdire : le code de la proprit intellectuelle pourrait reconnaitre au producteur de spectacle un droit dautoriser ou dinterdire la fixation en vue dune reproduction ou dune diffusion du spectacle quil a produit. Ltendue de ce droit pourrait tre limite la fixation initiale, et non lexploitation ultrieure de la captation de spectacle vivant. Il est certes peu probable quun producteur de spectacle vivant soppose lexploitation dune captation ds lors que lartiste interprte et le producteur phonographique ou audiovisuel ont donn son accord . Nanmoins, il faudrait recueillir, pour chaque exploitation nouvelle, une autorisation supplmentaire, ce qui pourrait rendre plus complexe la gestion des droits et entraver la diffusion de spectacles (sauf prvoir une prsomption irrfragable de cession des droits au producteur de phonogramme ou de vidogramme). un droit rmunration : la mission propose que le principe de rmunration des producteurs de spectacle vivant soit inscrit dans le Code de la proprit intellectuelle. Cette rmunration, ngocie lors de lautorisation de captation par le producteur de spectacle vivant, pourrait tre forfaitaire ou proportionnelle aux recettes de lexploitation, et devrait tre lie au niveau des fonds engags par le producteur de spectacle vivant. Les utilisations secondaires tels que la copie prive ou la diffusion dans des lieux publics ne donneraient en revanche pas lieu rmunration pour le producteur de spectacle vivant, sauf rformer en profondeur les rgles de la rmunration pour copie prive et de la rmunration quitable.
Cette option, pourrait, selon la mission, reprsenter un pas important dans la reconnaissance du rle des producteurs de spectacle vivant, sans bouleverser les quilibres actuels. Linstauration dun tel droit devrait faire lobjet dune expertise plus approfondie, tant juridique quconomique, ainsi que dune discussion avec lensemble des acteurs de la filire.
A DAPTER LES DISPOSITIF DE SOUTIEN AU SPECTACLE VIVANT
Le spectacle vivant bnficie dun dispositif de soutien auto-aliment, inspir de celui qui existe dans le domaine du cinma (cf. fiche B-9) : une taxe est prleve sur les recettes de billetterie et alimente des comptes de soutien grs, pour ce qui concerne les spectacle de varit, par le Centre national de la chanson, de la varit et du jazz (CNV) et, pour ce qui concerne les spectacles dart dramatique, lyrique ou chorgraphique, par lAssociation pour le soutien du thtre priv (ASTP). Ces comptes de soutien sont principalement utiliss pour attribuer des aides la production et la diffusion des spectacles.
266
Fiche B-6
Le fait gnrateur des taxes affectes est la reprsentation des spectacles (cf. les articles 76 et 77 de la loi de finance rectificative pour 2003 n 2003-1312 du 30 dcembre 2003). A ce jour, seule la reprsentation scnique (qui tait probablement la seule envisage par le lgislateur au moment de la rdaction des textes) donne lieu perception des taxes par le CNV et lASTP. Or, conformment larticle L 122-2 du code de la proprit intellectuelle, lacte de reprsentation consiste dans la communication de luvre au public par un procd quelconque , y compris la projection publique et la diffusion par tout procd de tlcommunication . Il ne serait donc pas illgitime de considrer que la diffusion en direct ou la mise disposition en diffr de la captation sonore ou audiovisuelle dun spectacle constitue une reprsentation, soumise comme telle aux taxes affectes qui alimentent les budgets du CNV et de lASTP. Cela serait conforme lesprit gnral des comptes de soutien, qui reposent sur le principe dune contribution des acteurs conomique qui tirent profit de la diffusion des 5 uvres au financement de la cration . Si cette proposition tait retenue, sa mise en uvre requerrait une analyse technique approfondie et, selon toute probabilit, une modification des articles 76 et 77 de la loi n2003-1312 prcite, afin de prciser : lidentification des redevables de la taxe : il sagit en principe de lmetteur de la billetterie (par exemple en cas de projection du spectacle dans une salle de cinma) ou, dfaut, du vendeur des droits dexploitation (ce qui renvoie, a priori, au producteur audiovisuel) ; la dtermination exacte de son assiette : luvre premire que constitue le spectacle vivant ne reprsente quune parti de luvre composite que constitue la captation ; il ne serait donc pas lgitime dasseoir la taxe sur lensemble des droits dexploitation cds ; larticulation avec les taxes affectes au CNC, par exemple en cas de projection du spectacle dans une salle de cinma, ou de mise disposition en vido la demande. Une cl de partage permettant de rpartir le produit de la taxe entre le CNC et le CNV ou lADTP pourrait tre envisage.
En contrepartie, le CNV et lASTP pourraient adapter leurs programmes dintervention, afin de soutenir le dveloppement de la captation des spectacles. Ces organismes pourraient, par exemple, financer lquipement des salles de spectacle, voire aider des services numriques ddis la diffusion de captations.
Proposition 38.Instaurer au profit des producteurs de spectacle un droit sui generis leur permettant dautoriser ou interdire la fixation des spectacles quils ont produits et de ngocier, ce titre, une rmunration forfaitaire ou proportionnelle aux recettes de lexploitation. 39.Intgrer la diffusion de captations de spectacles vivants dans les mcanismes de soutien aux entreprises de spectacle grs par le CNV et lASTP.
A titre de comparaison, le Centre national pour le dveloppement du sport peroit une contribution sur les cessions de droits de diffusion de manifestations sportives (art. 302 bis ZE du CGI), dite taxe Buffet . Cette contribution, cre par larticle 59 de la loi n99-1172 du 31 dcembre 1999, a t modifie par larticle 124 de la loi n2007-1822 du 24 dcembre 2007 afin de prendre en compte les nouveaux modes de diffusion. Elle est ainsi due en cas de cession des droits aux diteurs et distributeurs de services de tlvision, mais aussi aux personnes qui mettent la disposition du public un service offrant laccs des retransmission par un procd de communication lectronique .
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Fiche B-7
B-7. L A RMUNRATION POUR COPIE PRIVE

La rmunration pour copie prive contribue de manire importante la rmunration des crateurs et au financement de la cration. Au-del de sa vocation premire, qui est de compenser lexception de copie prive, elle permet, indirectement, de corriger quelque peu le dplacement de valeur qui sest opr, dans le budget des mnages consacr la culture et au divertissement, au dtriment des contenus et au profit des matriels. Ce mcanisme vertueux est aujourdhui confront diverses difficults : les contestations dont il fait lobjet de la part des industriels se sont traduites par lannulation de plusieurs dcisions relatives aux barmes et par un blocage de la commission charge de les adopter. La mesure du prjudice, au cur de la dtermination des barmes, ne fait pas consensus, et lassujettissement des nouveaux usages lis au cloud computing donne lieu de vifs dbats. Enfin, les instances europennes ont annonc vouloir harmoniser les dispositifs mis en place dans les diffrents Etats membres, ce qui fait craindre une remise en cause du systme franais, qui figure parmi les plus gnreux. Si, officiellement, la plupart des acteurs concerns disent adhrer au principe de la rmunration pour copie prive, ses modalits et sa gouvernance donnent lieu des positions qui paraissent irrconciliables. Dans ce contexte, une rforme du dispositif parat ncessaire pour en prenniser les principes, qui demeurent plus que jamais pertinents. La rmunration pour copie prive est la fois une source de revenus importante pour les industries culturelles et plus encore pour les auteurs et les artistes, et le seul mcanisme non fiscal aujourdhui susceptible de rquilibrer le partage de la valeur au profit des crateurs. Il sagit donc, court terme, de consolider la rmunration pour copie prive et, moyen terme, danticiper la transformation des usages qui pourrait la fragiliser.
1
1.1
E TAT DES LIEUX

UN
MCANISME ENCADR PAR LE DROIT DE L U NION EUROPENNE
1.1.1 U N CADRE JURIDIQUE COMMUNAUTAIRE AUJOURD HUI PEU CONTRAIGNANT

Le cadre juridique communautaire actuel laisse une certaine marge de libert aux Etats pour organiser lexception de copie prive et sa compensation. La directive n2001/29/CE du 22 mai 2001 sur lharmonisation de certains aspects du droit dauteur et des droits voisins dans la socit de linformation autorise que les Etats membres prvoir une exception ou une limitation aux droits exclusifs des titulaires pour les reproductions effectues sur tout support par une personne physique pour un usage priv et des fins non directement ou indirectement commerciales, condition que les titulaires de droits reoivent une compensation quitable qui prend en compte l'application ou la non application des mesures techniques (art. 5.2 b). La directive permet donc, sans limposer, linstauration dune exception pour copie prive, condition de lassortir dune compensation quitable . Elle laisse de nombreux points lapprciation des Etats membres, tels que lassiette et les modalits de perception de cette compensation, la mthode de calcul du prjudice et le niveau des barmes, ou encore les rgles de gouvernance (cf. le considrant 38 de la directive). Le Royaume-Uni et lIrlande nappliquent pas lexception de copie prive. Quatre pays (Luxembourg, Bulgarie, Chypre et Malte) reconnaissent lexception mais nont mis en place aucune compensation ; le Royaume-Uni pourrait les
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Fiche B-7
rejoindre, conformment aux prconisations du rapport du Pr Ian Hargreaves , qui estime que la reconnaissance de lexception nentranerait aucun prjudice avr pour les ayants droit. Tous les pays ayant adopt un systme de compensation ont opt pour un prlvement sur les supports vierges et/ou les matriels de reproduction ou de stockage, et pour une gestion collective de cette rmunration. Cependant, les matriels assujettis et le niveau des redevances peuvent varier significativement. Ainsi, en 2010, un lecteur MP3 tait exonr de redevance au Danemark, soumis une redevance de 1 32 selon sa capacit en France, de 5 en Allemagne, de 3 % du prix de vente en Pologne et de 0,43 11,58 selon sa capacit en Lituanie. Pour un tlphone portable dot dune mmoire interne de 32 Go, la redevance tait de 36 en Allemagne, de 18 2 en Hongrie, de 10 en France, de 4,34 en Lituanie, de 0,9 en Italie et de 0,5 % de son prix de vente en Roumanie . De mme, si les dispositifs nationaux de gouvernance sont variables, on peut schmatiquement identifier trois modles de fixation de la rmunration pour copie prive : barmes fixs par voie lgislative (Danemark, Portugal, Sude). Certaines lgislations fixent uniquement le niveau maximum des prlvements (cf. Pologne : 3% du prix de vente des supports) ; barmes fixs par voie rglementaire (Belgique, Espagne, Finlande, Hongrie, Italie, Pologne). La voie rglementaire permet de temprer le caractre unilatral de la fixation de la rmunration, de deux manires : dans certains Etats (Belgique, Italie et Pologne), l'acte rglementaire n'est adopt qu' l'issue d'une phase pralable de consultation des parties concernes ; d'autres Etats prvoient que les montants de rmunration sont pralablement ngocis entre les partenaires avant d'tre approuvs par les pouvoirs 3 publics (Finlande, Hongrie, Pays-Bas) ; barmes dtermins par les parties intresses elles-mmes (Allemagne, Autriche). La France se rapproche de ce troisime modle, puisquelle confie aux parties intresses le soin de fixer les tarifs au sein d'une commission paritaire et de les formaliser elles-mmes dans un acte de caractre rglementaire.
4
Selon une tude comparative rcente , le modle dominant de dtermination des barmes (70%) correspond une intervention directe de lEtat (soit par la loi, soit par dcision du ministre, soit par une entit administrative).
1.1.2 V ERS UNE HARMONISATION COMMUNAUTAIRE ?

Certains principes ont t consacrs par la jurisprudence de la Cour de Justice de lUnion europenne et notamment par deux arrts de 2010 et 2011, qui prcisent les contours de la rmunration et en identifient le redevable. En particulier, dans larrt Padawan du 21 octobre 2010, la CJUE a indiqu que la notion de compensation quitable tait une notion autonome du droit de lUnion : les Etats membres ne sont pas libres den prciser les paramtres de manire incohrente et non harmonise et cette notion doit tre interprte de manire uniforme dans tous les Etats membres. Ceux-ci peuvent dterminer, dans les limites du droit de lUnion, la forme, les modalits de financement et de perception ainsi que le niveau de cette compensation quitable . Le montant de la RCP doit tre fonction du prjudice subi par les ayants droit, que la RCP est destine compenser.
1 2 3
Digital opportunity : a review of intellectual property and growth , mai 2011 (http://www.ipo.gov.uk/ipreview-finalreport.pdf) Communiqu de presse du 31 janvier 2013 de la Commission Europenne.
De mme, au Canada, les socits d'auteurs proposent les tarifs la Commission du droit d'auteur (compose de 5 commissaires, dont des magistrats, nomms par les pouvoirs publics). La Commission publie cette proposition dans la Gazette du Canada ; tout citoyen peut y faire opposition dans les 60 jours suivant la publication. La Commission procde lexamen du projet de tarif et, le cas chant, des oppositions. Au terme de cet examen, elle homologue les tarifs et les publie. International Survey on private copying, Law and Practice 2012 , Thuiskopie. Etude ralise par sur 30 pays, au sein et hors de lUnion europenne.
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Fiche B-7
La CJUE sera par ailleurs amene apporter dautres prcisions sur la perception et sur la rpartition de la RCP, dans le cadre de contentieux pendants ou en rponse des questions prjudicielles qui concernent la mthode de calcul de 5 la rmunration pour copie prive (notamment afin de prciser si certaines sources de copie peuvent faire lobjet dune compensation au titre de la RCP) et la possibilit daffecter une partie des recettes de la RCP non pas aux ayants 6 droit, mais des tablissements sociaux et culturels . Enfin, une dmarche dharmonisation plus pousse pourrait voir le jour la suite de la mission de mdiation de M. Vitorino sur les redevances pour copie et reproduction prive. Celui-ci appelle une plus grande cohrence dans le processus de fixation des redevances, notamment en dfinissant de manire uniforme la notion de prjudice et en simplifiant les procdures de fixation des redevances dune manire qui garantisse leur objectivit. Le commissaire au march intrieur a indiqu quil veillerait ce que ces recommandations soient prises en compte, notamment dans le cadre du rexamen en cours des rgles communautaires sur le droit dauteur. La Commission a annonc louverture dune consultation des Etats membres sur le sujet et le Parlement europen devrait adopter, sur la base dun rapport parlementaire, une rsolution dici la fin de lanne.
1.2
UN ENJEU FINANCIER IMPORTANT POUR LES CRATEURS
En France, lexception de copie prive et la rmunration correspondantes sont antrieures la directive n2001/29/CE du 22 mai 2001. Lexception de copie prive a t instaure en 1957. Elle sapplique lorsque sont runies plusieurs conditions, dfinies 7 dans le code de la proprit intellectuelle (article L 122-5 2) et par la jurisprudence : usage priv et interdiction dune 8 utilisation collective ; identit entre le copiste et le bnficiaire de la copie ; source licite de la copie . La rmunration pour copie prive (RCP) na t instaure que plus tardivement, par la loi du 3 juillet 1985. La RCP est fixe par une commission indpendante, dite Commission copie prive et prleve par la socit de gestion collective Copie France auprs des fabricants et des importateurs de matriels et supports denregistrement. La redevance, rpercute sur le prix du matriel, est donc supporte par le consommateur.
1.2.1 U N ENJEU POUR LA RMUNRATION DES CRATEURS

La RCP est une source de revenus importante et croissante pour les crateurs et les investisseurs de la cration. En 2012, les montants perus se sont levs prs de 180 M, soit une progression de prs de 140M sur 25 ans. Cette progression a principalement bnfici aux ayants droit de la copie sonore. La rmunration pour copie relative aux arts visuels et lcrit, introduite en 2001, est demeure relativement faible, les tudes dusage tmoignant dune pratique de copie trs limite pour ces types duvres.
Questions prjudicielles poses par le/la stre Landsret (Danemark) le 16 octobre 2012 (Copydan Bndkopi / Nokia Danmark A/S), par lObserster Gerichtshof (Autriche) le 29 juin 2012 (UPC Telekabel Wien GmbH/Constantin Film Verleih GmbH et Wega Filmproduktionsgesellshaft GmbH) et par le Hoge Raad der Nederlanden (Pays-Bas) le 26 septembre 2012 (ACI Adam BV e.a./ Stichting e Thuiskopie e.a). Question prjudicielle pose par l'Oberster Gerichtshof (Autriche) le 12 octobre 2011 - Amazon.com International Sales Inc. e.a. / Austro-Mechana Gesellschaft zur Wahrnehmung mechanisch-musikalischer Urheberrechte Gesellschaft mbH.
7 8 6
La notion dusage priv peut tre entendue comme un usage destin au cercle de famille ou au cercle de proche.
Cette condition a t rajoute dans le Code de la proprit intellectuelle par la loi du 20 dcembre 2011, suite la jurisprudence du Conseil dEtat SIMAVELEC du 11 juillet 2008.
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Figure 20 : Perception de la rmunration pour copie prive par collge dayants droit (1986-2012)
Source : Copie France. Note Les perceptions nincluent pas les montants dus mais non encaisss (ex : Apple ne sest pas acquitt du paiement de la RCP en 2012, pour un montant quivalent environ 7 M). Elles incluent, linverse, des perceptions destines faire lobjet dun remboursement (acqureurs professionnels nayant pas opt pour lexonration ex ante).
Laccroissement de la RCP constat en France au cours des dernires annes contraste avec la diminution enregistre dans dautres pays (cf. graphique ci-dessous), lexception de lItalie o de nouveaux barmes ont t introduits.
Figure 21 : Evolution de la rmunration pour copie prive dans quatre pays de lUnion europenne
Source: International Survey on private copying, Law and Practice, Thuiskopie, 2012.
Larticle L 311-7 du code de la proprit intellectuelle fixe la cl de rpartition de la RCP entre les diffrentes catgories dayants droit. Celle-ci diffre selon le type duvre en cause (cf. tableau ci-dessous).
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Tableau 6 : Rgles de rpartition de la rmunration pour copie prive entre ayants droit
Auteurs Auteurs Artistes Artistes interprtes interprtes Producteurs Producteurs Editeurs Editeurs
Copie Copie prive prive sonore sonore
50% 50%
25% 25%
25% 25%
--
Copie Copie prive prive audiovisuelle audiovisuelle Copie Copie prive prive des des arts arts visuels visuels et et de de lcrit lcrit
33% 33%
33% 33%
33% 33%
--
50% 50%
--
--
50% 50%
Source : article L 311-7 du code de la proprit intellectuelle
La RCP reprsente ainsi une part importante de la rmunration des auteurs, puisquelle atteignait, en 2010, prs de 13% des droits dauteur perus par les socits de perception et de rpartition des droits (SPRD). La RCP reprsentait, 9 en 2011, environ 5% des perceptions de la SACD, 7% de celles de la SACEM et prs de 30% de celles de la SEAM .
Figure 22 : Principaux flux financiers de perception primaire de droits dauteur en 2010
Socits trangres Rmunration 8% quitable 5% Copie prive 13%
Autres 6%
Droits perus directement par les SPRD 52%
Reprographie 3% Reproduction mcanique 13%
Source : Mission daprs le Rapport annuel 2011 de la Commission permanente de contrle des SPRD (avril 2012).
De mme, la RCP reprsente une part importante de la rmunration des artistes, en tout cas de celles qui relvent de la gestion collective. En 2011, la RCP sonore et audiovisuelle reprsentait par exemple 52% des perceptions de la socit civile pour ladministration des droits des artistes et musiciens interprtes (ADAMI). En moyenne, la RCP reprsente, daprs lADAMI, entre 5 et 10 % des revenus totaux des artistes interprtes.
1.2.2 U N ENJEU POUR LE FINANCEMENT DE LA CRATION ET POUR LE SPECTACLE VIVANT

Larticle L 321-9 du Code de la proprit intellectuelle prvoit que les SPRD utilisent des actions daides la cration, la diffusion du spectacle vivant et des actions de formation dartistes , 25% des sommes perues au titre de la RCP, ainsi que les sommes quelles nauraient pas t en mesure de rpartir. A lorigine, il semble que ce prlvement ait t justifi par le fait que la RCP, calcule sur lensemble des copies, nest rpartie quentre les ayants droit des uvres bnficiant de lexception de copie prive. Or, les uvres fixes dans les
9
Source : Rapport annuel 2011 de la commission permanente de contrle des SPRD, avril 2012.
273
Fiche B-7
pays qui ne sont pas signataires de la convention de Berne (Etats-Unis notamment) nouvrent pas droit RCP. Il a donc t dcid que le montant correspondant, plutt que dtre rparti entre les bnficiaires de la RCP, serait affect laction artistique et culturelle des SPRD. En 1985, le poids de ces uvres dans le total des copies a t estim forfaitairement 25%. Ce taux na pas t revu depuis lors. Ce principe daffectation dune partie de la RCP des actions culturelles nest en rien spcifique la France. De nombreux pays, europens ou non, lappliquent, avec des taux parfois suprieurs (cf. tableau ci-dessous). Comme indiqu plus haut, ce principe fait actuellement lobjet dun contentieux communautaire.
Tableau 7 : Affectation dune fraction de la RCP des actions sociales et culturelles : exemples europens
Pays Autriche Bulgarie Croatie Rpublique Tchque Danemark Finlande Hongrie Italie Lituanie Pays Bas Pologne Portugal Espagne Rappel : France
Pourcentage de la RCP affect des actions sociales et culturelles 50% 30% 30% 15% 33% 50% vido ; 35% audio 10% 50% vido 25% Maximum 15% 21% 20% 20% 25%
Base juridique Loi Loi Loi et ayants droit Ayants droit Loi Loi Loi Artistes Loi Loi Organisation des ayants droit Loi Loi Loi
Source: International Survey on private copying, Law and Practice 2012, World Intellectual property organization. Pour plus de dtails, voir http://www.irma.asso.fr/COPIE-PRIVEE-ET-INTERET-GENERAL-EN
Les SPRD sont libres daffecter le budget daction artistique et culturelle selon les critres de leurs choix, condition de respecter les finalits prvues par la loi. Ces actions doivent faire lobjet dune approbation en assemble gnrale 10 la majorit des deux tiers. Les contours des dpenses ligibles ont t prciss par des textes rglementaires et la 11 jurisprudence, afin de dfinir plus prcisment la notion daide la cration et daide la diffusion du spectacle 12 vivant . Ces dfinitions, relativement larges, laissent toutefois dimportantes marges dapprciation aux SPRD : par exemple, les aides la cration peuvent inclure des actions de dfense, de promotion et d'information engages dans l'intrt des crateurs et de leurs uvres . Chaque SPRD doit faire un rapport sur les montants et lutilisation de ces sommes au ministre de la culture et aux commissions parlementaires comptentes. La commission de contrle permanente des SPRD, dans son rapport davril 2008, avait critiqu le manque de prcision et de transparence des SPRD sur lutilisation des fonds ddis laction artistique et culturelle, qui empche de sassurer que cette utilisation est bien conforme aux textes et la jurisprudence. Le rapport rappelait que dans la communication des comptes annuels, les aides verses doivent tre prsentes selon les rgles prvues larticle
10 11
Dcret n 98-1040 du 18 novembre 1998, puis n2001-809 du 6 septembre 2001.
Entendue comme laide la cration dune uvre, son interprtation, la premire fixation dun uvre ou dune interprtation sur un phonogramme o un vidogramme ; des actions de dfense, de promotion et dinformation engages dans lintrt des crateurs et de leurs uvres .
12
Entendue comme laide des manifestations prsentant, titre principal ou accessoire, un spectacle vivant ; des actions propres assurer la diffusion des uvres et des prestations artistiques du spectacle vivant .
274
Fiche B-7
R 321-8 du CPI et comporter 1. La ventilation des montants verss, par catgorie d'actions dfinies au premier alina de l'article L. 321-9, assortie d'une information particulire sur : le cot de la gestion de ces actions ; les organismes ayant bnfici de concours pendant trois annes conscutives ; 2. Une description des procdures d'attribution ; 3. Un commentaire des orientations suivies en la matire par la socit . Dans son rapport de mai 2011, la commission de contrle a constat que la mise en uvre, par les diffrentes SPRD, des recommandations quelle avait formules en 2008, tait ingale. Seules certaines SPRD (SCAD, SCAM, ADAMI, SCPP) ont donn suite la recommandation relative la ventilation des actions entre les trois objectifs. Par ailleurs, linformation disponible publiquement est pour le moins laconique. Les rapports remis au ministre de la culture et aux commissions parlementaires comptentes ne sont pas rendus publics. Si les rapports annuels des SPRD mentionnent les montants globaux allous ces actions, ils ne dtaillent pas toujours les projets financs. Lassociation La culture avec la copie prive a cr un site Internet visant mieux faire connaitre la copie prive auprs du grand public : il prsente les montants globaux consacrs laction artistique, indique le nombre de manifestations soutenues (5 000 par an) et donne une liste non exhaustive des manifestations soutenues dans chaque domaine. Cette information est bienvenue mais demeure gnrale.
1.3
UN
NIVEAU DE RMUNRATION PLUS LEV EN
F RANCE
QUE DANS LA MOYENNE DE L U NION
EUROPENNE
Lassiette de la RCP regroupe aujourdhui 12 familles dquipements (cf. encadr). Tous les quipements permettant deffectuer des copies ne sont pas assujettis (ex : disques durs internes des ordinateurs, consoles de jeu).
Les familles dquipements assujetties la RCP

Sont assujettis au paiement de la RCP : les supports denregistrement analogiques (cassette audio et vido) ; les supports denregistrement numriques (CD R et RW data par exemple) ; les mmoires et disques durs intgrs un tlviseur, un enregistreur vido ou un dcodeur TV/box ; les mmoires et disques durs intgrs un baladeur ou un appareil de salon MP3 ; les mmoires et disques durs intgrs un baladeur o un appareil de salon audio/vido ; les cls USB non ddies ; les cartes mmoires non ddies ; les disques durs externes standards ; les supports de stockage externes dits multimdia ; les tlphones mobiles permettant dcouter des phonogrammes ou de visionner des vidogrammes ; les mmoires et disques durs ddis la lecture duvres fixes sur des phonogrammes intgrs un systme de navigation (GPS) et/ou un autoradio destins un vhicule automobile. les mmoires et disques durs intgrs aux tablettes tactiles multimdias avec fonction baladeur, munies dun systme dexploitation pour terminaux mobiles ou dun systme dexploitation propre. Pour chaque famille dquipements, un barme est dtermin avec une grille applicable en fonction de la capacit de stockage ; le taux de RCP par gigaoctet est gnralement dgressif. A titre dexemple, la RCP slve : 1,29 pour une cassette vido de 3 heures ; 0,35 pour un CD-R de 700 Mo ; 0,20 par Go pour les cls USB non ddies dune capacit infrieure ou gale 2 Go : 8,40 pour un disque dur externe standard jusqu 120 Go ; 0,7 par Go pour les smartphones, jusqu 8 Go.
Les barmes franais figurent parmi les plus levs de lUnion europenne. En 2010, les redevances pour copie prive prleves dans lUnion Europenne slevaient prs de 600 M. Le niveau de redevance peru en France
275
Fiche B-7
reprsente prs du tiers de ce total. Le montant de la RCP rapport la population figure parmi les plus levs en 13 Europe (2,97 par habitant). Il est nanmoins comparable celui de lAllemagne (2,99) . En revanche, lampleur de lcart entre la France et les autres pays europens fait lobjet destimations divergentes : 14 alors que Copie France lestime 6% en corrigeant des effets lis aux diffrences de systme, la plateforme Chre 15 Copie prive considre que les revenus collects en France reprsentent quatre fois la moyenne europenne. Le programme de travail de la Commission copie prive pour 2009/2012 prvoyait de procder des tudes sur la rmunration pour copie prive, compte tenu notamment de la pratique des autres Etats europens ; fin 2012, ces tudes navaient pas t ralises (les industriels ont simplement prsent une tude comparative la commission). La perception de la RCP est fortement concentre sur certains types dquipement : le tlphone mobile multimdia reprsentait lui seul plus de 25% des sommes perues en 2012, devant les disques durs externes et les cls USB non ddies (cf. tableau ci-dessous).
Tableau 8 : Rpartition de la perception de la RCP en 2012 par catgorie dquipements
PERCEPTIONS BRUTES COPIE FRANCE Tlphone mobile Multimdia Disques durs externes Cl USB non ddie DVD data Dcodeur mmoire ou DDI Bal. Multimdia mmoire ou DDI CD-R ou CD-RW Data Tablette tactile Multimdia Carte mmoire non ddie Baladeur sonore mmoire ou DDI Cassette Vido Enregistreur/Magntoscope numrique vido App salon multimdia mmoire ou DDI Navigateur/GPS DDI CD-R ou CD-RW Audio Tlviseur mmoire ou DDI Cassette Audio Minidisc Appareil de salon DDI Total Source : Copie France.
En % des perceptions 30,0% 18,7% 10,4% 9,4% 7,0% 5,9% 4,8% 3,7% 3,0% 2,6% 1,6% 1,4% 0,9% 0,4% 0,1% 0,1% 0,0% 0,0% 0,0% 100%
Total peru en 52 184 074 32 461 189 17 996 757 16 381 548 12 186 517 10 174 439 8 307 802 6 421 319 5 150 997 4 535 756 2 796 901 2 499 869 1 642 473 671 246 191 066 167 935 85 131 11 504 11 202 173 877 725
Note de la mission : Les perceptions sont infrieures aux montants dus (par exemple, Apple ne stait pas acquitt du paiement de la RCP en 2012, pour un montant quivalent environ 7 M). Si lon rintgrait ces paiements, le poids des tablettes tactiles multimdia serait beaucoup plus lev.
International Survey on private copying, Law and Practice 2012 , World Intellectual property organization. Donnes source : population 2011 ; perception 2010.
14 15
13
Calcul effectu sur neuf pays de lUnion Europenne, sur les CD, DVD et sur les HDD de 1 Terra. Cette plateforme rassemble la FEVAD, le GITEP TICS, le SECIMAVI, le SFIB, le SIMAVELEC, le SNSII et lUFC-Que Choisir.
276
Fiche B-7
Les industriels jugent que ce niveau lev de rmunration gnre un march gris , en encourageant lachat, sur 16 des sites de vente en ligne ou loccasion de dplacement ltranger, de matriels non soumis la RCP ou soumis une RCP plus faible. Le SIMAVELEC estime que cet effet dviction concerne 80 % des DVD vierges, 50 % des disques durs multimdia et, terme, 50 % des tablettes. Pour autant, les tudes disponibles ne permettent pas dvaluer prcisment limpact de la RCP sur les prix de dtail des matriels. Ceux-ci semblent au moins autant lis aux stratgies commerciales et aux politiques de taux de change des fabricants et importateurs quau niveau de la RCP. Une tude rcente dune socit de gestion collective 17 espagnole a montr que la suppression de toute rmunration pour copie prive navait eu, dans ce pays, aucun effet sur les prix des matriels et avait surtout permis aux fabricants et aux dtaillants daccrotre leurs marges. Au demeurant le poids de la RCP par rapport au prix de vente est trs variable selon les supports. Sur les barmes tudis par la mission, la RCP peut reprsenter de 0,1 % 12 % du prix de vente. A titre dexemple, elle reprsente en 18 moyenne : entre 0,1% et 2% du prix de vente des tlphones mobiles multimdia ; 2% du prix de vente des tablettes multimdia ; entre 4% et 10% du prix de vente des baladeurs MP4 ; entre 10 et 12% du prix de vente des enregistreurs vido ; 12 % du prix de vente disques durs externes multimdia ; entre 8% et 11,5% du prix de vente des cls USB non ddies.
1.4
U NE
COMMISSION PARITAIRE CONFRONTE UNE SITUATION DE BLOCAGE
La composition de la commission qui dtermine les types de support, les taux de rmunration et les modalits de versement est paritaire : elle compte autant dayants droit (12 siges) et que de reprsentants des redevables, directs ou indirects : reprsentants des fabricants ou importateurs des matriels concerns (6 siges) et reprsentants des consommateurs (6 siges). Un reprsentant de lEtat prside la Commission. La composition actuelle de la Commission 19 a t fixe par larrt du 31 octobre 2012 . Larrt ne prcise pas les personnalits nommes, et laisse toute libert aux organisations pour se faire reprsenter. Ce paritarisme est cohrent avec la mission de la Commission, qui est dvaluer de manire contradictoire le prjudice li lexercice de la copie prive. Contrairement aux allgations des industriels, il ne donne pas aux ayants droit le pouvoir dimposer unilatralement leurs vues. Larticle L 311-5 du CPI fixe les attributions de la Commission et dtermine ses rgles de fonctionnement : les dlibrations de la commission sont excutoires si, dans un dlai d'un mois, son prsident n'a pas demand une seconde dlibration ; les dcisions de la commission sont publies au journal officiel ; les comptes rendus des runions de la Commission sont publics et la commission publie un rapport annuel qui est transmis au Parlement.
En cas de vente en ligne, cest en thorie la RCP du pays de lacqureur qui devrait tre applique (cf. la jurisprudence Padawan) ; dans la pratique, cette rgle reste nanmoins difficile appliquer.
17
16
Un dcret-loi du 30 dcembre 2011 a supprim la rmunration pour copie prive prleve sur les matriels et supports au profit dune compensation prleve sur le budget de lEtat. Le montant de la compensation verse par lEtat en 2012 (5 M) est trs infrieur celui dont bnficiaient les ayants droit dans le systme antrieur (120 M).
18
Source : Mission daprs donnes brutes communiques par Copie France ; barmes adopts en dcembre 2012. Pour chacun des exemples donns, la fourchette est fonction de la capacit du support. Cet arrt a modifi la reprsentation dune des associations de consommateurs ; lADEIC a remplac lAPROGED.
19
277
Fiche B-7
Plusieurs dcisions de la Commission ont t attaques et annules par le Conseil dEtat (cf. encadr ci-dessous). Ces contentieux mettent en lumire, dune part, linscurit juridique qui entoure le calcul du prjudice, dont dpendent les barmes, et, dautre part, la stratgie des industriels qui, partout dans le monde, contestent de manire systmatique les modalits de calcul de la RCP, tout en adhrant au moins officiellement son principe. Dcisions de la Commission copie prive annules depuis 2008
La dcision n 7 a t annule le 11 juillet 2008 : le Conseil dEtat a prcise que les usages aux fins de copies illicites ne pouvaient tre pris en compte pour dterminer le montant de la RCP. Les dcisions n8, 9 et 10 ont t annules par trois dcisions en date du 17 dcembre 2010 : le Conseil dEtat a confirm que la dtermination de la RCP ne pouvait prendre en compte que la copie prive licite et annul trois dcisions de la commission qui avaient tenu compte du prjudice subi du fait de copies illicites ; le Conseil dEtat a jug que la protection de lintrt gnral er justifiait, titre exceptionnel, une annulation compter du 1 janvier 2009. La dcision n 11 a t annule par une dcision en date du 17 juin 2011 : le Conseil dEtat a jug que cette dcision aurait d exclure les supports acquis des fins professionnelles et a jug quun systme dabattement forfaitaire gnral et par type de support ntait pas adapt. Il a accord un dlai de six mois la Commission pour adopter de nouveaux barmes tenant compte du motif de lannulation. Des recours ont galement t introduits contre la dcision n13, au motif que les barmes applicables certains supports ne seraient fonds sur aucune tude dusages, et contre la dcision n14 au motif quelle ferait une interprtation errone de ces tudes. Dans les deux cas, les requrants critiquent en outre le dfaut dexclusion des usages professionnels et des sources illicites, le caractre arbitraire et discriminatoire des critres dassujettissement des tablettes et lapprciation errone du prjudice subi.
21 20
Mi-novembre 2012, cinq des six organisations reprsentant les fabricants et importateurs ont dmissionn, demandant une rforme en profondeur du systme. Les industriels dnoncent le manque dharmonisation internationale, la mthode dvaluation du prjudice, le poids des ayants droit au sein de la Commission et lopacit des processus de dcisions. La commission nest donc plus compose que de 19 membres. Si le quorum, fixe 18 23 membres par larticle R 311-5 du CPI , est thoriquement runi, cette situation nest pas satisfaisante et traduit un blocage de la gouvernance.
22
1.5
LA
DTERMINATION DU PRJUDICE AU CUR DES DBATS
1.5.1 L ES PRINCIPES JURISPRUDENTIELS

Le droit et la jurisprudence communautaire nont, ce jour, ni dlimit de faon prcise la notion de prjudice ni dfini une mthode uniforme de calcul de dtermination du prjudice. Le rcent rapport de M. Vitorino fournit cet 24 gard des pistes de rflexion qui pourraient tre retenues dans le cadre dune ventuelle harmonisation .
20 21 22 23
CE, 11 juillet 2008, SIMAVELEC. CE, 17 dcembre 2010, SFIB et autres. Au sein de ce collge, seule la Fdration Franaise des tlcoms na pas dmissionn.
La commission et ses commissions spcialises ne dlibrent valablement que si les trois quarts de leurs membres sont prsent ou rgulirement suppls. Lorsque ce quorum nest pas atteint, la commission est nouveau convoque dans un dlai de huit jours : elle peut alors dlibrer quel que soit le nombre de membres prsents. Selon lui, le prjudice devrait tre dtermin en fonction du prix que les consommateurs seraient prts payer pour chaque copie effectue titre priv d'un contenu licitement acquis, dans l'hypothse o l'exception de copie prive n'existerait pas. Il prconise de quantifier non pas le nombre effectif de copies prives ralises par les consommateurs, mais plutt le nombre hypothtique de copies prives qui auraient pu leur tre accordes dans le cadre d'un contrat de droit exclusif.
24
278
Fiche B-7
A ce jour, les pratiques des Etats membres diffrent sensiblement les unes des autres, sans que cela soit contraire au 25 droit communautaire . En France, la mthode de dtermination du prjudice est rgie par les dispositions du Code de la proprit intellectuelle (article L 311-4) et par la jurisprudence du Conseil dEtat (cf. encadr ci-dessous). Encadr 4 : Extraits des conclusions des rapporteurs publics du Conseil dEtat
La rmunration pour copie prive est une rmunration et pas une indemnit verse au titre dun prjudice civil (2008). Le montant de la rmunration pour copie prive ne doit pas tre manifestement excessif ou au contraire insuffisant au regard des sommes dues aux auteurs pour les pratiques de copies prives licites. Comme lindique la directive, la compensation due aux auteurs doit tre quitable (2008). Le montant de la rmunration doit tenir compte du degr dutilisation des mesures techniques de protection et de leur incidence sur les usages relevant de lexception de copie prive , cest--dire de la limitation des possibilits concrtes, pour le consommateur, de raliser des copies de certaines uvres protges par des cls informatiques. (2008). Le lien quil nous semble ncessaire dtablir entre la rmunration pour copie prive et les pratiques de copie ne peut videmment concerner le consommateur individuel (). Ce lien ne peut tre que statistique : cest la prise en compte des pratiques globales des utilisateurs qui peut permettre de dterminer le montant de rmunration auquel les auteurs ont droit en compensation de ces pratiques. (2008). Pour lavenir, il appartiendra la commission de dterminer une mthode de fixation de la rmunration faisant la part, pour chaque support, des copies effectues licitement dans le cadre de lexception de copie prive et des copies illicites. Pour cela, des enqutes valuant les pratiques des consommateurs seront ncessaires. (2008). Le montant de la rmunration doit tre fix un niveau globalement analogue celui que procurerait la somme des paiements dun droit par chaque auteur dune copie prive, sil tait possible de ltablir et de la percevoir (2011). Il nest pas ncessaire de vrifier lusage effectif dun support par un certain acqureur pour quil soit assujetti la rmunration. Ds lors que le support pourrait servir des fins de copie prive, il peut tre assujetti. Ce qui relativise les critiques que nous examinerons ultrieurement contre les tudes relatives aux usages effectifs (2011). La CJUE a certes dit que la compensation quitable est une notion autonome du droit communautaire, et a explicit le principe de corrlation entre la possibilit dun usage pour copie prive et le paiement de la rmunration. Mais son arrt laisse chaque Etat la possibilit de fixer les modalits spcifiques (2011). La rmunration pour copie prive est une modalit du droit dauteur. Elle ne relve pas de la responsabilit quasi dlictuelle (2011). Le fait quil existe sur certaines uvres des MTP qui ont pour effet de limiter le nombre de copies possibles ne signifie pas pour autant que des copies prives ne sont pas faites. Elles ne sont pas rmunres par un contrat directement ngoci entre lauteur et le copiste. Elles doivent donc ltre par la rmunration fixe par la commission. Larticle L. 311-4 CPI impose de tenir compte de ces MTP dans ltablissement de la rmunration pour copie prive : non pour exclure lacquittement de cette rmunration, mais pour dterminer le nombre de copies ralises. (2011). La rmunration pour copie prive, si elle doit tre fonde sur des critres juridiquement exacts et aboutir un rsultat conforme aux objectifs de la directive, peut ntre assise que sur une approximation de la ralit des pratiques (2011). Forcment, une tude des comportements, surtout lorsquelle repose sur des bases dclaratives et posent des questions auxquels les interrogs ne connaissent pas la rponse, nest pas dune fiabilit scientifique. (). Vous nallez pas annuler une dcision administrative sur cette base. Dautant que les membres de la commission se sont mis daccord () sur le cahier des charges et le choix du prestataire pour raliser ltude (2011) ; Peu importe la dure de conservation de la copie : ce critre nexiste pas, ni dans la directive ni dans la loi pour la dtermination de la rmunration. () Cest aussi pour cette raison que la pratique dite du time-shifting (ou copie tampon pour un visionnage en lger diffr) na pas tre exonre : il sagit dune copie, qui permet aux personnes de visionner luvre leur rythme et qui a donc un effet de substitution sur lachat de luvre (2011) Source : CE, 11 juillet 2008, SIMAVELEC ; CE, 17 juin 2011, Canal + distribution et autres.
1.5.2 L A MTHODE DE CALCUL EN VIGUEUR

Les principes de la mthode de calcul actuelle sont les suivants (cf. schma ci-dessous) :
25
26
Les autorits espagnoles se sont attaches dfinir le prjudice de copie prive dans un dcret-loi du 7 dcembre 2012 ; le dcret met en avant le critre de l'impact de la copie prive sur les ventes des uvres et l'effet rel de substitution.
279
Fiche B-7
une analyse du volume : des tudes dusage sont ralises par familles de supports matriels soumis la RCP ; elles ont pour objet de dterminer, pour une capacit moyenne denregistrement, le volume moyen de fichiers copis correspondant lexercice de lexception pour copie prive ; une analyse de prix : les donnes conomiques du march permettent destimer les revenus qui auraient t gnrs en labsence de copie prive. Un pourcentage de 15% est appliqu ces estimations brutes. Ce taux, cens reflter le manque gagner rel li aux possibilits de copie, est inchang depuis 2001, date de lassujettissement des supports numriques. Il ne repose sur aucune tude scientifique ; calcul dun tarif de rmunration par gigaoctet pour chaque type de supports assujettis ; un taux dabattement peut tre appliqu ce tarif pour les matriels de grande capacit (afin de tenir compte du fait que la copie nest pas proportionnelle la capacit de stockage des matriels) ou pour viter daboutir un niveau de RCP excessif au regard du prix du support considr.
Figure 23 : Mthode de calcul des barmes
Etude Etude dusage dusage
Donnes Donnes conomiques conomiques connues connues du du march march
Dtermination Dtermination du du volume volume moyen moyen de de copie copie prive prive de de source licite par source licite par type type duvre copie (V) pour duvre copie (V) pour une une capacit capacit moyenne moyenne denregistrement denregistrement
Estimation Estimation des des revenus revenus gnrs gnrs par par lexploitation lexploitation ,, autorise en application autorise en application des des droits droits exclusifs exclusifs de de chaque chaque type type duvre duvre (sonore, (sonore, visuel, visuel, crit crit et et image image fixe) fixe)
Formule Formule ::
RCP RCP = =n n [nombre [nombre de de gigaoctet gigaoctet de de la la capacit capacit denregistrement denregistrement pour pour chaque chaque famille famille de de support] support] * * (TGO (TGO A A [abattement [abattement sur sur le le TGO TGO pour pour tenir tenir compte compte de de la la non non linarit linarit des des usages usages dit dit abattement abattement grande grande capacit capacit et et tenir tenir compte compte de de lincidence de la rmunration sur le march des supports]) lincidence de la rmunration sur le march des supports]) Tarif mun e par *= r munration pour priv support Tarif de de r rmunration pour copie copie priv prive par giga giga octet octet (TGO) (TGO) pour pour chaque chaque famille famille de de support* support* =
* Pour les CD R, RW data, DVD Ram, DVD R et DVD RW : montant de copie prive unitaire par support
Volume moyen de copie prive de source licite par type duvre copie (V) X
Taux de rmunration (TR) : 15% des revenus gnrs par lexploitation autorise des droits
Capacit moyenne denregistrement (CM)
Source : Mission.
Dans la pratique, le barme final ne correspond pas une application rigide de cette mthode. Le rsultat de la formule constitue gnralement le point de dpart haut des ngociations sur lestimation de la rmunration adquate. Copie France prsente une estimation permettant la Commission destimer le niveau de lindemnisation globale sur la base des barmes proposs. La mission a analys le cas pratique de la dtermination du barme relatif au baladeur audio/vido dit MP4. Elle a notamment t en mesure de consulter ltude dusage ralise cet effet (cf. encadr). La mthode de calcul des
26
Dcision n15 du 14 dcembre 2012, article 4.
280
Fiche B-7
barmes est certes complexe et fonde sur des hypothses insuffisamment objectives, mais elle ne parat entache daucune erreur manifeste dapprciation. Dtermination du barme applicable au baladeur MP4 pour les fichiers musicaux
1. Principales caractristiques de ltude dusage relative au baladeur MP4 - Premire partie : analyse du taux de possession des quipements et validation du profil des possesseurs dquipement sur un chantillon de 1 000 personnes ; puis ralisation sur un chantillon de 500 personnes pour chaque quipement. - Deuxime partie : quatre types de question : 1/ caractristiques techniques de lquipement et analyse de la possession dautres types dquipements ; 2/ pratique de la copie : nombre de fichiers prsents par type et origine des contenus (audio, vido, image, texte), part de fichiers personnels, types de fichiers copis sur les 6 derniers mois 3/ focus sur les copies de fichiers non personnels sur six mois : par type de fichiers, analyse des retraits des mesures techniques de protection ; utilisation des fichiers copis ; source des copies ; 4/ signaltique de linterview. Le questionnaire est volumineux (75 questions), relativement dtaill et technique. Nanmoins, les questions sur la pratique de la copie sont rptitives. Une partie des questions porte sur les sources des uvres afin destimer si celles-ci sont lgales ou illgales et sur le comportement vis--vis des mesures techniques de protection. 2. Dtermination du barme applicable pour les fichiers musicaux - Rsultats de ltude dusage, qui examine la pratique de la copie sur une priode de six mois : 182 fichiers sont copis en moyenne sur un baladeur dune capacit moyenne de 16,2 Go (Gigaoctet). - Identification des sources des copies ralises et retraitement du nombre de fichiers soumis la RCP : par exemple, sont intgralement exclus des calculs les CD prts par des tiers ou les fichiers acquis directement sur Internet : au final, le nombre de fichiers relevant de la copie prive est estim 95,9, soit 53% des fichiers. - Estimation de la dure moyenne du fichier : 4 minutes. - Estimation dune rmunration horaire : 0,8 par heure (le prix public dun fichier audio dune dure dune heure est estim 11,68. La quote-part revenant aux ayants droit sur le prix HT est estime 52,8%, soit 5,1 . Un taux de 15% est appliqu cette quote-part pour dterminer le prjudice des ayants droit au titre de la copie prive). - Estimation de la RCP due sur ce matriel de rfrence sur une priode de 6 mois : 4,9 (nombre de fichiers licites x dure moyenne convertie en heure x taux de rmunration horaire) . - Conversion de la RCP due sur le matriel de rfrence sur une priode de 2 ans (dure estime de dure des quipements) : prs de 20 (4,9 x 4). - Application de la mme mthode est applique pour les autres types de fichiers (vido, images fixes, textes, ), avec des mthodes de valorisation spcifique des droits dauteurs par type de fichiers. On aboutit une RCP due sur le matriel de rfrence de 26,1 . A partir de ce montant, on dtermine le point de dpart du barme de la RCP par gigaoctet : (RCP due sur le matriel de rfrence, soit 26,1) / (capacit moyenne du baladeur MP4, soit 16,2 GO) : 1,61 par gigaoctet ; - Dtermination dun barme par grande catgorie de capacit des baladeurs MP4 sur le march, avec des taux dabattement en fonction de la capacit de stockage, afin de tenir compte du fait que la pratique de la copie prive nest pas proportionnelle la capacit de stockage. En lespce, les taux dabattement pour grande capacit peuvent atteindre prs de 80%. - Comparaison des nouveaux et des anciens barmes et apprciation du poids de la RCP par rapport au prix de vente moyen. Dans le cas despce, les barmes taient stables (cf. tableau n5 ci-dessous). Le niveau de la RCP atteignait 10% du prix de vente dun lecteur MP4 de 4 Go maximum (soit 6), mais 3,3% du prix dun lecteur MP4 de 32 Go maximum (soit environ 21). - Adoption du barme par la Commission (cf. dcision n15 du 14 dcembre 2012), qui varie de 0,33 1,50 / Go en fonction de la capacit de stockage du baladeur.
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Fiche B-7
1.5.3 L A PROPOSITION ALTERN ATIVE DES INDUSTRIELS

Les fabricants et importateurs ont fait raliser par le cabinet Eight Advisory une valuation du prjudice selon une mthode alternative. Cette valuation, discute par la Commission le 12 juillet 2012, concerne uniquement les uvres sonores et vido, qui reprsentent la majeure partie de la RCP. Les principaux lments de la mthode de calcul propose sont les suivants : estimation du march primaire permettant lacquisition lgale des uvres. Les uvres doivent pouvoir tre copies (absence de mesures techniques de protection) et le prix dacquisition initiale des uvres ne doit pas couvrir un certain nombre de copies subsidiaires ; application dun taux dligibilit la copie prive sur ce march primaire. Dans le domaine audiovisuel, le march ligible concerne uniquement les films et sries diffuss la tlvision (les DVD sont exclus en raison des mesures de protection, ainsi que les films projets dans les salles de cinma) ; dtermination du coefficient de copiage, cest--dire du nombre moyen de copies effectues par les utilisateurs et du march secondaire des uvres ligibles la copie prive ; sagissant du march vido, le taux de copiage a t estim partir de donnes issues de la PROCIREP ; application dun taux de substitution qui permet dvaluer le nombre des rachats potentiels qui auraient t effectus si la copie prive navait pas t possible. Le taux de substitution a t valu entre 10% et 30% par une tude de Tera Consulting de mars 2010 : un taux de 20% a donc t retenu dans ltude ; application dun taux correspondant la part revenant aux diffrents ayants droit ; sagissant de laudio, ce taux (25%) a t valu partir des donnes du SNEP ; dans le domaine de la vido, il a t estim 3,6% sur la tlvision payante et 3,6% pour la tlvision gratuite.
Figure 24 : Prsentation de la mthode de calcul de lvaluation du prjudice subi Etude Eight Advisory
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Fiche B-7
Figure 25 : Comparaison entre la RCP actuelle et lestimation du prjudice rsultant de ltude Eight Advisory
Source : SIMAVELEC, SNII.
Sur la base de cette mthode, lestimation du prjudice est significativement infrieure celle rsultant des barmes actuels, notamment en ce qui concerne laudiovisuel (cf. graphique ci-dessus). Cette mthode a t discute au sein de la Commission les 12 juillet et 10 septembre 2012. La premire runion a essentiellement permis dexpliciter les sources de ltude et de prsenter la mthode. La seconde runion a donn lieu de longs changes et dpres discussions entre ayants droit et industriels. Pour permettre ce dbat approfondi, le prsident de la commission a renvoy ladoption des nouveaux barmes aux sances ultrieures de la Commission. La volont de proposer une mthode alternative de dtermination du prjudice nest pas critiquable en soi, puisquune certaine flexibilit est permise tant par le droit communautaire que national. Nanmoins, plusieurs points apparaissent contestables dans la mthode propose par les industriels : le chiffre daffaire de lanne prcdente, qui sert de rfrence pour valuer le march primaire, ne constitue pas ncessairement un bonne base de calcul pour estimer le prjudice : en effet, il nest pas avr que les copies soient uniquement ralises sur les achats de lanne prcdente ; la loi nexclut pas du calcul de la RCP les uvres protges par des mesures de protection (MTP) mais indique quil faut en tenir compte, car les mesures techniques de protection (MTP) peuvent parfois autoriser un certain nombre de copies ; la notion de taux de substitution, qui rend compte du pourcentage dutilisateurs qui auraient achet une seconde fois luvre sils navaient pas dispos des moyens technologiques pour le faire et auraient gnr un revenu pour les ayants droit, ne correspond pas la dfinition du prjudice selon les textes et la jurisprudence europenne ou franaise. Le prjudice est li au droit copier, notion diffrente et qui implique quune uvre copiable a une valeur suprieure une uvre non copiable protge par des mesures techniques ; le taux de copiage retenu pour les uvres sonores est estim partir dune tude dusages ralise au Canada ; il serait plus pertinent de se baser sur les pratiques des utilisateurs franais. lvaluation de la part revenant aux ayants droit fait lobjet dun dsaccord entre industriels et ayants droit.
La traduction oprationnelle de cette valuation nest par ailleurs pas vidente raliser. En effet, lestimation du prjudice est dconnecte des pratiques de copie sur chaque catgorie de supports. Il serait donc difficile de traduire lvaluation globale du montant du prjudice en barmes applicables chaque type de matriels.
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Fiche B-7
Sagissant des cas o le prix dacquisition de luvre initiale inclut un certain nombre de copies subsquentes , larticulation entre copies autorises et RCP requiert une analyse plus fine, en fonction du droit applicable chaque contrat : ces copies autorises ne peuvent tre systmatiquement considres comme couvrant lexception de copie prive ; les contrats passs entre les producteurs et les plateformes relvent parfois dun droit tranger dans lequel lexception de copie prive nest pas reconnue (ex : Etats-Unis, Royaume-Uni). En dfinitive, le dbat sur la mthode dvaluation du prjudice mrite dtre poursuivi, dautant plus que la Commission europenne a annonc son intention de se saisir de cette question. La mthode de calcul et les estimations sur lesquelles elle sappuie peuvent certainement tre encore affines et amliores ; en particulier, la valeur dusage attribue par les consommateurs la possibilit de copier les uvres mrite dtre mesure de manire plus rigoureuse. En revanche, la mthode propose par les industriels napparait pas, ce stade, suffisamment robuste pour fonder la dtermination des nouveaux barmes.
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2
2.1
P ROPOSITIONS
A
COURT TERME , RFORMER LA GOUVERNANCE , RENFORCER LA TRANSPARENCE ET PRENDRE EN
COMPTE LES NOUVEAU USAGES
2.1.1 F IXER LES BARMES PAR DCRET , SUR AVIS CONFORME DE LA C OMMISSION
Le blocage de la commission provoqu par la dmission de cinq des six reprsentants des industriels impose den rnover la gouvernance. Sur cette question, les positions des ayants droit, des consommateurs et des industriels sont trs divergentes, notamment sagissant de lquilibre respecter entre ces catgories. Schmatiquement, les 28 reprsentants des ayants droit souhaitent conserver la composition paritaire actuelle (12-6-6) , alors que certains reprsentants des industriels et des consommateurs souhaiteraient que la commission soit compose, parts gales, de reprsentants des trois catgories (8-8-8), rompant avec le paritarisme en vigueur. La mission prconise une rnovation plus profonde de la gouvernance, remettant lEtat au cur du dispositif dcisionnel et lui donnant un rle plus affirm darbitre entre les parties prenantes, tout en conservant le principe dune ngociation pralable entre bnficiaires et redevables. Une telle rforme contribuerait la lisibilit du dispositif, renfoncerait la lgitimit du prlvement et limiterait les risques de recours contentieux. Une solution serait de confier ladoption des barmes au Parlement, comme cest le cas dans certains pays (Danemark, Portugal, Sude). Toutefois, une telle rforme soulverait plusieurs difficults. Elle pourrait, dabord, tre juge contraire la Constitution, dont larticle 34 dfinit de manire limitative le domaine de la loi. Ensuite, si les barmes taient adopts dans le cadre du vote des lois de finances, la rmunration pour copie prive pourrait tre 29 requalifie en taxe ou imposition de toute nature . A linverse, sils faisaient lobjet dune disposition lgislative ordinaire, la ncessit dune rvision rgulire des barmes, indispensable pour tenir compte de lvolution des usages, risquerait de se heurter aux contraintes du calendrier lgislatif.
Cette hypothse concerne notamment les ventes de fichiers musicaux, certaines plateformes (ex : iTunes) autorisant lacheteur effectuer un nombre dtermin de copies.
28
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Voire exclure les fabricants et importateurs de la commission pour revenir un paritarisme strict (ayants droit et consommateurs). Cf. le champ des lois de finances tel que dfini par les articles 32 et suivants de la loi organique n 2001-692 du 1er aot 2001.
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La mission prconise donc plutt de confier ladoption des barmes au Gouvernement, sous la forme dun dcret pris sur avis conforme de lactuelle Commission copie prive. En cas daccord au sein de la Commission la majorit de ses membres, le gouvernement serait tenu de reprendre le barme propos, sauf solliciter une nouvelle dlibration sil jugeait la proposition manifestement dsquilibre. A dfaut daccord, les barmes seraient fixs par le gouvernement, au vu des positions exprimes par les diffrentes parties. Cette solution rapprocherait la France du mode de gouvernance le plus rpandu dans lUnion europenne (cf. supra). Sans remettre en cause le principe du paritarisme, la Commission pourrait tre largie afin dy introduire des experts issus des ministres principalement concerns (par exemple deux reprsentants du ministre de la culture, un du ministre charg de lindustrie, et un du ministre charg de la consommation). En outre, afin de tenir compte des dispositions de la loi du 20 dcembre 2011 relatives linformation du consommateur sur les montants de la RCP, la mission recommande dassocier galement un reprsentant des distributeurs dtaillants. La Commission, dcharge de sa comptence rglementaire au profit dun rle de proposition, verrait son fonctionnement apais. Son rle serait la fois dtablir une mthode dvaluation transparente et objective du prjudice, et de proposer les barmes applicables chaque catgorie de supports. Elle sappuierait, pour ce faire, sur 31 des tudes dusage et des analyses conomiques dont la ralisation serait confie des prestataires choisis, aprs mise en concurrence, par le ministre de la culture et rmunrs par celui-ci. Son avis serait rendu public et pourrait faire tat dventuelles opinions dissidentes de certains membres. Enfin, la loi pourrait limiter limpact de la RCP sur le prix des supports, en plafonnant le niveau de la RCP par rapport au prix moyen de rfrence des supports de copie. Il sagit dviter que sur certains supports, le poids de la RCP soit tel quil ait un impact significatif sur les prix au dtail pouvant contribuer au dveloppement du march gris . Cette proccupation est dailleurs parfois prise en compte, en pratique, par la Commission copie prive lorsquelle adopte les barmes.
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2.1.2 R ENFORCER LA LGITIMIT DU PRLVEMENT DE 25 % POUR L ACTION ARTISTIQUE ET CULTURELLE

Dune part, compte tenu de la place importante quoccupent dsormais les services en ligne dans la diffusion des uvres, la mission propose que laide la diffusion soit entendue de manire plus large et ne soit plus restreinte laide la diffusion du spectacle vivant. Cela suppose de modifier les articles L 321-9 et R 321-9 du CPI. Cela permettrait par exemple aux SPRD (ou aux organismes dintrt gnral quelles financent) de soutenir le dveloppement de plateformes innovantes ou la promotion en ligne dune uvre, dun artiste ou dun catalogue, y compris linternational. Cet largissement serait cohrent avec la provenance des sommes en question, puisque la quasi-totalit des copies seffectuent aujourdhui partir de fichiers numriques. Dautre part, conformment aux recommandations de la commission de contrle des SPRD, la mission prconise damliorer la transparence dans lutilisation des sommes affectes, comme les textes le prvoient dj. Il sagit, compte tenu de limportance des sommes en jeu, de renforcer la lgitimit de la RCP du point de vue des redevables et des consommateurs. La mission propose que les rapports rendus au ministre en vertu de larticle R 321-8 (B) du Code de la proprit intellectuelle soient rendus publics et quils fassent lobjet dune synthse, qui pourrait tre publie par le ministre de la culture sur son site Internet.
Afin de renforcer la scurit juridique des barmes et de prvenir les risques dannulation contentieuse, le dcret pourrait tre soumis lavis pralable obligatoire du Conseil dEtat ( dcret en Conseil dEtat )
31 30
Notamment pour objectiver le taux dabattement actuellement fix 15%.
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2.1.3 P RENDRE EN COMPTE LES NOUVELLES FORMES DE COPIE

Le dveloppement rapide de linformatique en nuage ou cloud computing transforme profondment la distribution des contenus culturels. En particulier, de grands acteurs de lInternet (Apple, Amazon, Google) proposent dsormais des services permettant lusager de stocker dans le nuage ses fichiers (titres musicaux, vidos, livres lectroniques etc.) afin de pouvoir les consulter en ligne mais aussi les rapatrier sur nimporte lequel de ses terminaux connects (ordinateur, smartphone, tablette). De mme, la technologie UltraViolet, promue par les majors de lindustrie cinmatographique, permet au consommateur de retrouver automatiquement dans le nuage les films quil a acquis en DVD ou en Blu-Ray et de les tlcharger ou les visualiser sur nimporte quel terminal compatible. Un dbat sur lassujettissement du cloud computing la rmunration pour copie prive sest fait jour, opposant les ayants droit, favorables pour la plupart un tel assujettissement, et les industriels, qui y sont unanimement opposs. En ralit, les termes de ce dbat sont largement biaiss : la question pose nest pas de savoir si les services de cloud computing doivent tre, en tant que tels, assujettis la RCP, mais de dfinir au cas par cas les usages qui relvent de lexception copie prive (et qui doivent en consquence tre pris en compte dans les tudes dusages) de ceux qui relvent du droit exclusif. Lavis rendu par le Conseil suprieur de la proprit littraire et artistique (CSPLA) le 23 octobre 2012, et le rapport affrent, fournissent cet gard une grille de lecture prcieuse, fonde sur une typologie rigoureuse des services offerts (cf. encadr). Typologie des services de cloud computing selon le CSPLA
Le CSPLA a propos, partir dune analyse des services qui existaient sur le march lpoque de ses travaux et qui concernaient essentiellement la musique, une typologie qui distingue trois catgories de services : 1. les services de casier personnel, permettant le stockage de contenus dj dtenus par lutilisateur, laccs ces contenus et leur reproduction sur une pluralit dappareils (ex : Dropbox ou OVH). 2. les services rattachs un service de tlchargement lgal relevant du droit exclusif et permettant, aprs lacquisition auprs de la plateforme, den effectuer de multiples reproductions, de manire diffre et/ou simultane, sur une pluralit dappareils, pour un usage priv (iTunes in the cloud, Google Play). Ces services proposent eux-mmes une grande varit de modalits techniques de synchronisation ou daccs aux uvres : synchronisation instantane (le consommateur qui achte un contenu en ligne peut obtenir une reproduction de ce contenu sur ses terminaux connects sans avoir raliser lui-mme la synchronisation ds lors quil a autoris ses terminaux), synchronisation diffre (grce un historique dachats), lecture directe en nuage (grce un tlchargement non permanent), lecture hors ligne (grce un tlchargement non dfinitif, mais qui ne peut tre qualifi de transitoire au sens du CPI). 3. les services dobtention quivalents, permettant au consommateur dtenant un exemplaire dune uvre ou dun objet protg dobtenir laccs un fichier de substitution qui peut tre de qualit suprieure (taux de compression infrieur, mtadonnes enrichies) et de pouvoir en effectuer des copies, de manire diffre et/ou simultane, sur une pluralit dappareils. Il nest gnralement pas ncessaire, pour bnficier de tels services, que le fichier dorigine ait t acquis de faon lgale. Source : avis du CSPLA sur le cloud computing, octobre 2012.
Le CSPLA estime que certains services, notamment ceux rattachs un service de tlchargement lgal, offrent des fonctionnalits de synchronisation dont les effets sont identiques aux mthodes de synchronisation prexistantes dans un environnement matriel personnel , qui relvent de lexception de copie prive. Selon le CSPLA, cela justifie lapplication du bnfice de lexception de copie prive aux reproductions multiples de contenus faites linitiative de lutilisateur sur ses terminaux personnels, grce certaines fonctionnalits de linformatique en nuage ,
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tout en respectant les conditions traditionnelles dapplication de lexception : licit de la source, usage strictement personnel de la copie et passage du test en trois tapes prvu par la convention de Berne. Si la majorit des ayants droit adhre cette analyse, une partie des producteurs audiovisuels privilgie lapplication stricte du droit exclusif et estime que lextension de lexception briderait les ayants droit dans leur capacit ngocier avec les prestataires de services infonuagiques ; il soulignent quil serait dangereux de soumettre un rgime dexception (mme compense) des usages qui ont vocation constituer le mode dexploitation principal des uvres. Par ailleurs, plusieurs reprsentants des industriels ont marqu leur hostilit tout assujettissement du cloud computing la rmunration pour copie prive . Dun point de vue juridique, le dbat renvoie essentiellement lapprciation de la notion de copiste , qui dtermine le champ dapplication de lexception de copie prive (cf. encadr ci-dessous). En ltat actuel des textes et de la jurisprudence, lassujettissement la RCP des copies effectues grce aux services de cloud computing pourrait tre entache dune certaine fragilit juridique. Ladoption dune disposition lgislative indiquant explicitement que ce type de service relve de lexception de copie prive permettrait de clarifier la situation. En ltat actuel du droit communautaire, rien ninterdit un Etat membre dadopter une telle disposition. Nanmoins, on ne peut exclure quelle soit terme remise en cause, dans le cadre dune harmonisation communautaire des rgles de calcul du prjudice qui se conformerait aux prconisations de M. Vitorino. Exception de copie prive et notion de copiste
Le Code de la proprit intellectuelle ne dfinit actuellement pas la notion de copiste. Selon les termes de la directive 2001/29, lexception de copie prive peut tre applique dans le cas dune exploitation non commerciale : selon le CSPLA, cette condition pourrait tre interprte comme sappliquant lusage fait par lutilisateur de la copie. Nanmoins, comme lont rappel les producteurs cinmatographiques et audiovisuels, la directive fait galement rfrence la notion de copie ralise par une personne physique, alors que les copies ralises dans le cadre des services de cloud le sont par des prestataires. La jurisprudence Padawan mentionne quant elle la notion de services de reproduction des fins prives , ce qui pour certains commentateurs suggre que la copie prive nest pas relative lacte de reproduction, mais lexemplaire copi. La jurisprudence franaise pose, quant elle, un principe didentit entre le copiste et le bnficiaire de la copie. Le copiste au sens de larticle L 122-5 du CPI est celui qui, dtenant dans ses locaux le matriel ncessaire la confection [de copies], exploite ce 32 matriel en le mettant disposition des clients (arrt Rannou Graphie) . Ainsi, selon une jurisprudence rcente de la cour dappel 33 de Paris , un service gratuit de magntoscope numrique sur Internet ne peut invoquer le bnfice de lexception de copie prive ds lors quil retire un bnfice commercial de son activit. Cet arrt semble plaider pour un rattachement des services de synchronisation infonuagiques au droit exclusif et non lexception de copie prive. Nanmoins, linterprtation de cette jurisprudence ne fait pas consensus au sein du CSPLA. Certains membres ont indiqu que le service de magntoscope numrique ntait pas comparable aux services de synchronisation, qui permettent de raliser la copie dune uvre dont le consommateur dtient un exemplaire (alors que le service de magntoscope fournissait une premire copie des uvres diffuses). Dautres ont fait valoir que linterprtation traditionnelle de larrt Rannou-Graphie nexcluait pas que les copies ralises par le prestataire puissent tre considres comme des copies prives une fois remises lusager. Cette jurisprudence ancienne ne leur apparait pas adapte aux volutions technologiques ; elle est, selon eux, appele voluer.
Dun point de vue conomique, les industriels craignent quune extension de la RCP aux services de cloud computing freine le dveloppement de ces services en France, alors quils constituent un secteur stratgique de lconomie numrique. Si elle tait applique unilatralement, elle risquerait, selon eux, dexposer la France une perte importante en emplois, revenus et recettes fiscales, ces services tant par construction facilement dlocalisables.
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Cour de Cassation, arrt Rannou-Graphie du 7 mars 1984. Wizzgo c/mtropole TV du 24 dcembre 2011.
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Ces craintes sont en grande partie infondes et procdent dun malentendu. En effet, reconnatre que certains services de cloud computing relvent de lexception pour copie prive ne conduit pas assujettir ces services au paiement de la RCP (par exemple en prlevant une rmunration sur les abonnements verss par les usagers ou sur les recettes publicitaires dans le cas des services gratuits). Cela implique simplement que les copies ralises sur des matriels de stockage partir du nuage seraient prises en compte dans les tudes dusage destines valuer le prjudice. La RCP continuerait dtre prleve sur les matriels et les supports vierges, sans que le dveloppement des services de cloud computing ait en ptir, directement ou indirectement. En outre, si les copies ralises partir du cloud se substituent aux copies de support support, le niveau global de la RCP naurait pas vocation crotre. La mission propose de clarifier, dans le code de la proprit intellectuelle, la prise en compte, dans le calcul de la rmunration pour copie prive, des copies effectues sur des supports partir de services de cloud computing, selon les principes dgags dans lavis du CSPLA. En outre, elle suggre de lancer sans attendre une tude dusage permettant dvaluer prcisment la ralit de ces pratiques.
2.2
MOYEN TERME , ENGAGER UNE REFONTE PROFONDE DU MODE DE PERCEPTION DE LA
RMUNRATION POUR COPIE PRIVE
Le mcanisme de la RCP a t conu en 1985, une poque o la copie, effectue sur des supports quasiexclusivement ddis cette fin (cassettes audio ou VHS), tait relativement malaise et entranait une dgradation de la qualit de luvre. Au dbut des annes 2000, le mcanisme a t adapt la gnralisation des technologies numriques (dmatrialisation des uvres, tlchargement) qui ont permis la reproduction illimite, quasi instantane, sans perte de qualit, sans dtrioration avec le temps. Une part de plus en plus importante des copies est effectue sur des appareils polyvalents (disques durs externes, smartphones, tablettes) plutt que sur des supports ddis ; ces appareils, souvent trs coteux, reprsentent donc logiquement une part de plus en plus importante de la RCP. Or, aprs lre de la copie analogique (1980-2000) et lre de la copie numrique (2000-2015), il est probable que souvre une troisime re, celle de laccs et de la lecture en flux. La transformation des usages (gnralisation des quipements mobiles, extension de la couverture Internet, amlioration des dbits, dveloppement du cloud computing) devrait se traduire terme par un moindre recours la copie des uvres sur des supports physiques, au 34 profit dun accs direct en ligne (streaming) . Les analystes sont partags sur lampleur et le rythme de ce basculement dans lre de laccs , qui dpendra probablement des spcificits de chaque secteur, mais la plupart dentre eux estime que lon devrait, terme, copier de moins en moins sur des supports physiques. Au demeurant, les tablettes, dont les ventes croissent, sont dotes dune capacit de stockage relativement modeste compare celles des ordinateurs portables et des ordinateurs de bureau, dont les ventes diminuent ; les tlviseurs connectables ne sont pas toujours dots de disques durs. Si le principe de la rmunration pour copie prive semble faire consensus, le mcanisme sur lequel repose sa mise en uvre pourrait donc, dici quelques annes, savrer obsolte, en raison de la transformation des usages qui commence se dessiner et qui devrait samplifier au cours des annes venir. La mission considre que cette transformation des usages impose de rflchir une refonte du mode de perception de la rmunration pour copie prive. Cest la raison pour laquelle trois scnarii ont t tudis.
A noter que ce dbat doit tre distingu de celui qui oppose les modles dacquisition dfinitive des modles de location ( lacte ou par abonnement) : on peut parfaitement acqurir un film, une chanson ou un livre lectronique et ne le consulter quen streaming, sans jamais le rapatrier sur un support physique.
34
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2.2.1 C ONTRACTUALISER LA COPIE PRIVE ?

La solution contractuelle consiste faire prvaloir le droit exclusif sur lexception de copie prive, cest--dire intgrer les possibilits de copie dans lautorisation que layant droit accorde au titre de son droit exclusif. Ainsi, la rmunration que le distributeur / diffuseur verse layant droit couvrirait non seulement la mise disposition primaire mais aussi les copies subsquentes. Il ny aurait ds lors plus lieu de prlever sur les supports et matriels une indemnisation au titre de lexception. Dun point de vue juridique, rien ne soppose ce que la copie prive soit ainsi contractualise. En effet, mme si cela est contest par certains ayants droit, la directive 2001/29 permet de limiter par contrat le bnfice des exceptions. La directive impose certes aux Etats de garantir le bnfice de certaines exceptions, mais sagissant de lexception de copie prive, ce nest quune possibilit. Par ailleurs, la directive garantit en toute hypothse le droit pour les ayants droit dinterdire la copie prive sur les services en ligne. La contractualisation de la copie prive est dailleurs la solution privilgie par Antonio Vitorino pour ce qui concerne les services de cloud computing. Selon lui, il convient de prvoir explicitement que les copies faites par les utilisateurs finaux des fins prives dans le cadre dun service soumis licence ne causent pas de prjudice qui ncessiterait une rmunration supplmentaire sous forme de redevances . La contractualisation est galement 35 prconise, au Royaume-Uni, par le rcent rapport Hargreaves qui recommande lintroduction dune exception pour copie prive sans compensation lgale, et prcise que les ayants droit seront libres de rechercher toute compensation 36 offerte par le march . En France, cette solution a t dfendue, dans le cadre des rflexions du CSPLA relatives aux services de cloud 37 computing, par les reprsentants des diteurs de logiciels (AFDEL) et par une partie des producteurs 38 cinmatographiques et audiovisuels franais . La faiblesse principale de cette proposition rside dans son inapplicabilit concrte. Elle repose en effet sur lide que les ayants droit, privs de la rmunration pour copie prive assise sur les supports de stockage, seront en mesure de ngocier, au titre de leur droit exclusif, une rmunration supplmentaire auprs des distributeurs et des diffuseurs. Or, compte tenu des rapports de forces, il est probable que ce ne soit pas toujours le cas. Par exemple, on voit mal comment un producteur phonographique pourrait exiger dune plateforme telle quiTunes une revalorisation du pourcentage vers sur chaque tlchargement, au motif que les copies subsquentes ne donneraient plus lieu rmunration pour copie prive.
35
Digital opportunity : A Review of Intellectual (http://www.ipo.gov.uk/ipreview-finalreport.pdf)

36
Property
and
Growth ,
Pr
Ian
Hargreaves,
mai
2011
Cf. le point 5.31 du rapport: The Government should introduce an exception to allow individuals to make copies for their own and immediate familys use on different media. Rights holders will be free to pursue whatever compensation the market will provide by taking account of consumers freedom to act in this way and by setting prices accordingly. LAFDEL estime que le cloud computing doit relever du droit exclusif car il apporte des possibilits indites de valorisation nouveaux modes dexploitation, usages et sources de revenus -, de matrise des contenus diffuss - limitation du nombre de lecture / copie / appareil - et de contractualisation . Pour lAFDEL, la contractualisation permettrait dencadrer de manire flexible et attractive le nombre de copies autorises, et dattribuer une compensation financire adquate, juste et proportionne. Cf. http://www.afdel.fr/publications/categorie/positions-afdel/article/fiscalite-du-numerique-poursuivre-un-objectif-d-equite-sansinstaurer-de-regime-d-exception_1 Ils considrent que le fait de reconnatre applicable dans certains cas l'exception de copie prive les empcherait de ngocier pleinement les conditions d'exploitation des uvres cinmatographiques et audiovisuelles par les prestataires concerns et remettrait en cause la capacit des titulaires de droits lutter efficacement contre certains actes de contrefaon (extrait rapport du CSPLA).
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Fiche B-7
En outre, la contractualisation risquerait de se traduire par une modification du partage de la valeur au dtriment des crateurs. En effet, les auteurs et artistes peroivent une part significative de la RCP (75% pour la copie prive sonore, 66% pour la copie prive audiovisuelle, 50% pour les arts visuels et de lcrit). Si les copies taient dsormais incluses dans le droit exclusif, la rmunration correspondante, verse au producteur ou lditeur, ne bnficierait que trs partiellement aux crateurs, compte tenu du niveau moyen des rmunration proportionnelles prvues dans les contrats (cf. fiche B-3).
2.2.2 P RLEVER LA RMUNRATION POUR COPIE PRIVE AU MOMENT DE LA VENTE OU DE LA DIFFUSION DES UVRES ?
Cette proposition, formule rcemment par le Pr GAUTIER et, de faon plus limite, par le reprsentant de la FEVAD 40 au sein de la commission copie prive , consiste prlever la RCP la source, au moment de la vente ou de la diffusion de luvre copiable. La compensation prleve cette occasion couvrirait lintgralit des copies ultrieures du fichier des fins prives. Le fait gnrateur de la rmunration serait la mise disposition de luvre, que ce soit par un acte de vente, de location, de prt ou de diffusion, condition que cette mise disposition permette la copie de l'uvre. En revanche, la simple diffusion ne permettant pas l'usager de copier l'uvre ne donnerait pas lieu paiement de la rmunration. En pratique, les redevables de la RCP seraient les vendeurs (dtaillants physiques et numriques) ou diffuseurs (chanes de tlvision, radios) duvres culturelles susceptibles dtre copies. La RCP conserverait le caractre dune compensation lgale prvue en contrepartie dune exception au droit dauteur et au droit voisin. Son montant ne serait pas ngoci entre les ayants droit et les plateformes mais fix par le pouvoir rglementaire ou par une autorit publique. Sa perception et sa rpartition resteraient gres collectivement par les SPRD dauteurs, dditeurs, dartistes et de producteurs, selon une cl de rpartition fixe par les textes. Ce systme peut tre rapproch du mcanisme de rmunration des auteurs et des diteurs au titre du droit de prt en bibliothque, financ notamment par un prlvement de 6% sur le prix public HT des livres acquis par les bibliothques de prt, vers par le fournisseur et soumis une gestion collective obligatoire. Ce systme prsenterait de nombreux avantages : il serait plus lisible pour le consommateur, qui acquerrait, une fois pour toutes, le droit de copier luvre pour son usage priv, en mme temps quil achterait luvre elle-mme ; il serait plus juste : dune part, la RCP ne frapperait plus de manire indiffrencie celui qui utilise un support de stockage ou un terminal pour copier des uvres culturelles, et celui qui sen sert des fins diffrentes ; dautre part, le barme prendrait en compte les restrictions la copie imposes par les mesures techniques de protection ; il prsenterait, en outre, lavantage de la simplicit et permettrait de rsoudre les difficults lies la distinction entre sources licites et sources illicites ou lexclusion des usages professionnels. La gouvernance du dispositif sen trouverait galement simplifie et pacifie.
39
Toutefois, les inconvnients dune telle rforme lemportent probablement sur ses avantages :
39 40
Colloque annuel du CEJEM, Droit dauteur et numrique , 14 fvrier 2013.
Copie prive : changeons le systme sans spolier les ayants droit ni la culture , par Patrick Jacquemin, co-fondateur et administrateur de RueDuCommerce, Le Monde du 23 dcembre 2011. Dans cette tribune, lauteur propose un systme mixte, assis pour moiti sur le prix des uvres et pour moiti sur celui des supports de stockage.
290
Fiche B-7
le prlvement opr sur la vente ou la diffusion des uvres risquerait dtre rpercut soit en aval sur le consommateur, soit en amont sur les ayants droit. Or, sagissant par exemple de la copie prive sonore, limpact serait significatif (il suffit pour sen convaincre de comparer le rendement actuelle de la RCP sonore, 96 M en 2011, au march de la musique enregistre, 749 M TTC en 2012). La rforme envisage risquerait donc de se traduire soit par une forte augmentation des prix au dtail, prjudiciable au dveloppement de loffre lgale, soit par une diminution des prix de gros, au dtriment de lensemble des ayants droit : le prlvement de la RCP, se greffant sur un acte principal de vente ou de diffusion, risquerait de se confondre avec lui, ouvrant la voie une contractualisation pure et simple et une remise en cause de la gestion collective de ce prlvement (cf. supra) ; les redevables seraient incits mettre en place des MTP pour viter le paiement de la RCP, ce qui serait l encore prjudiciable au dveloppement de loffre lgale ; les modalits de perception seraient complexifies, le nombre de redevables tant beaucoup plus lev que dans le systme actuel. La dfinition prcise de lassiette et des redevables soulverait dimportantes difficults : quid des sites qui proposent des uvres titre gratuit ou contre publicit ? des ventes doccasion ? des bibliothques et autres institutions publiques (coles, muses, collectivits territoriales) qui mettent disposition des contenus reproductibles dans leurs locaux ou en ligne ? Enfin, la transition entre le systme actuel et ce nouveau dispositif serait malaise, ds lors que la RCP doit compenser lensemble des copies, y compris les copies duvres acquises antrieurement.
2.2.3 A DOSSER LA RMUNRATION POUR COPIE PRIVE LA TAXE SUR LES TERMINAUX CONNECTS
La transformation des usages en cours impose de rflchir un mcanisme susceptible de prendre le relais de la rmunration pour copie prive. Si laccs en ligne se substitue progressivement la copie, comme cela semble se dessiner, la rmunration pour copie prive ne sera plus mme de corriger le transfert de valeur qui sopre vers les matriels. Cest la raison pour laquelle la mission propose linstauration dune taxe sur les appareils connects, assise sur lensemble des terminaux, indpendamment de leur capacit de stockage (cf. fiche B-11). Si cette proposition tait retenue, on pourrait envisager, par souci de simplicit et de lisibilit pour le consommateur, dadosser la rmunration pour copie prive au produit de cette taxe. Le taux de cette taxe, dont lassiette est plus large que celle de la RCP actuelle, serait fix de faon assurer un rendement qui couvre la fois lindemnisation des titulaires de droits (via les SPRD) et le financement des actions de soutien la transition numrique des industries culturelles. Lutilisation du rendement de la taxe des fins culturelles serait garantie par la cration dun compte daffectation 41 spciale gr par le ministre de la culture . Une telle rforme conduirait dconnecter partiellement la fixation des barmes de prlvement, dune part, et le calcul du prjudice et de la rmunration, dautre part : le prjudice resterait calcul sur la base des copies effectues par les consommateurs des fins personnelles, values au moyen des tudes dusage, mais celles-ci ne serviraient qu calculer le montant de lindemnisation, et non fixer les barmes de prlvement ; le prlvement serait fix forfaitairement, en proportion du prix de vente. Il serait calcul de manire assurer un rendement global suffisant pour permettre de couvrir la compensation due aux ayants droit.
41
La gestion pluriannuelle des crdits permise, dans certaines limites, par le systme du compte daffectation spciale, est particulirement utile sagissant dun dispositif dans lequel les recettes (le rendement de la taxe) sont en partie dconnectes des dpenses (lindemnisation du prjudice et les soutiens publics).
291
Fiche B-7
Ce dispositif aurait pour avantage de simplifier drastiquement la fixation des barmes, puisque les taux de prlvement seraient vots par le Parlement et seraient uniformes pour lensemble des matriels concerns. La lisibilit pour le consommateur sen trouverait renforce, puisquun prlvement unique servirait la fois indemniser les ayants droit et financer la cration. Calcul en pourcentage du prix de vente, ce prlvement ne risquerait plus de peser de manire disproportionn sur le prix au dtail, comme cest parfois le cas dans le rgime actuel ; la problmatique du march gris sen trouverait ainsi largement attnue. Ce dispositif ne lserait en rien les intrts des ayants droit. Ceux-ci resteraient indemniss sur la base dune valuation indpendante du prjudice li aux actes de copie prive, assise sur des tudes dusage ; le rle de la Commission Copie prive serait recentr sur lvaluation du prjudice, puisquil ny aurait plus de barmes tablir. La rpartition de cette rmunration compensatoire resterait de la comptence des SPRD et le principe du prlvement de 25 % pour financer laction artistique et culturelle ne serait pas remis en cause. Au total, la mission considre que ce troisime scnario est le plus susceptible dassurer une conciliation entre les intrts lgitimes des ayants droit et ceux des consommateurs. Compte tenu des nombreuses incertitudes pesant sur la rmunration pour copie prive (basculement des usages vers une logique daccs, harmonisation europenne ventuelle), il parat toutefois prfrable de ne lenvisager qu moyen terme.
Propositions 40.Fixer les barmes de la rmunration pour copie prive par dcret, sur avis conforme de lactuelle Commission ; introduire dans la composition de cette commission des reprsentants des ministres concerns ainsi quun reprsentant des distributeurs ; plafonner le montant de la RCP par rapport au prix hors taxe des supports et matriels assujettis (art. L. 311-5 du CPI). 41.Etendre laction artistique et culturelle des SPRD la diffusion numrique des uvres, pour leur permettre de soutenir des plateformes innovantes ou des actions de promotion en ligne (art. L. 321-9 CPI), et amliorer la transparence dans lutilisation de ces sommes en rendant publics les rapports et en publiant une synthse des projets soutenus (art. R. 321-8 CPI). 42.Clarifier la prise en compte, dans le calcul de la rmunration pour copie prive, des copies effectues partir de services de cloud computing (art. L. 311-4 du CPI) ; lancer une tude dusage permettant dvaluer prcisment la ralit de ces pratiques
292
Fiche B-8
B-8. L ES MOTEURS DE RECHERCHE

DANS LA CHANE DE VALEUR NUMRIQUE
Une partie des industries culturelles estime que les moteurs de recherche devraient rmunrer les producteurs de contenus au titre de leur activit de rfrencement et dindexation. Quel que soit le mcanisme juridique propos, lide gnrale repose sur la compensation du transfert de valeur dont bnficieraient les moteurs de recherche en captant sous forme de recettes publicitaires la valeur lie aux contenus. Si les moteurs de recherche tirent effectivement un bnfice de la circulation des contenus, et notamment des contenus culturels, la mission est rserve quant la pertinence de ces revendications. Dune part, leur faisabilit juridique reste douteuse et leur mise en uvre soulve de nombreuses incertitudes. Dautre part, elles remettraient en cause lun des fondement de lconomie numrique, et creraient au profit des industries culturelles un prcdent dont dautres secteurs conomiques pourraient lgitimement se prvaloir. Enfin, laccord conclu rcemment entre les diteurs de presse dinformation politique gnrale et la socit Google montre que la ngociation contractuelle peut permettre de trouver des solutions adaptes aux modes de diffusion spcifiques de chaque catgorie de contenus. En revanche, la mission propose de poursuivre la rflexion relative au statut juridique du rfrencement. En effet, audel dventuelles solutions contractuelles, des principes communs doivent tre dfinis ; ils requirent une analyse prcise des caractristiques des services offerts par les moteurs de recherche. Lanalyse juridique, qui nest pas suffisamment mre, pourrait connatre dans les mois venir des progrs substantiels.
LE
DROIT ACTUEL NE PERMET PAS D APPRHENDER LE TRANSFERT DE VALEUR DONT
BNFICIENT LES MOTEURS DE RECHERCHE
1.1
L ES
MOTEURS DE RECHERCHE TIRENT UN BNFICE CONOMIQUE DE LA CIRCULATION
NUMRIQUE DES CONTENUS CULTURELS
Les moteurs de recherche, et notamment le plus important dentre eux, Google (qui dispose en France dune part de march suprieure 90%), sont utiliss par les internautes pour rechercher toutes sortes dinformations. En particulier, de nombreuses recherches portent sur des uvres culturelles auxquelles les internautes souhaitent accder ou quils souhaitent tlcharger, lgalement ou non. Les classements publis par Google dans son ZeitGeist, prsents par catgories, ne permettent pas de dterminer la part des contenus culturels dans le total des requtes. Nanmoins, il semble que de nombreux internautes prfrent utiliser les moteurs de recherche gnralistes plutt que de rechercher directement luvre sur la plateforme culturelle de leur choix. Par exemple, parmi les internautes qui regardent des films sur Internet, 57% utilisent un 1 moteur de recherche pour accder au film souhait . En outre, Google a dvelopp des services qui permettent de filtrer les rsultats par catgories (images, vidos, actualits).
1
Source : CSA- Hadopi.
293
Fiche B-8
La prsence sur Internet de nombreux contenus culturels gratuits, mis disposition de manire licite ou illicite, constitue donc, pour les moteurs de recherche, une matire premire quils exploitent en fournissant un service 2 de rfrencement gnrateur de recettes publicitaires consquentes . Il convient toutefois de souligner que cette analyse portant sur les uvres culturelles en ligne peut tre tendue, plus gnralement, lensemble des contenus disponibles sur Internet, quils soient ou non protgs par le droit de la proprit intellectuelle, voire, comme le souligne le rapport de la mission dexpertise sur la fiscalit numrique de MM. Colin et Collin, aux donnes personnelles fournies par les utilisateurs (assimiles un travail gratuit des internautes).
1.2
L ES
MCANISMES ACTUELS DU DROIT DE LA PROPRIT INTELLECTUELLE NE PERMETTENT PAS DE
COMPENSER CE TRANSFERT DE VALEUR
La question de savoir si le rfrencement, cest--dire la cration de liens hypertextes pointant vers des uvres protges, constitue une forme dexploitation de ces uvres reste dbattue. Elle ne saurait, en tout tat de cause, 3 faire lobjet dune rponse gnrale et absolue . En ralit, lanalyse de la jurisprudence franaise et europenne montre que la qualification de lactivit de rfrencement dpend troitement du rle actif ou passif du prestataire de service (moteur de recherche ou agrgateur). Si son rle est purement passif, il relvera du rgime de responsabilit limite des prestataires techniques rgi par la directive commerce lectronique et par la loi pour la confiance dans lconomie numrique (LCEN) : il ne sera susceptible dengager sa responsabilit que sous rserve davoir eu une connaissance effective du caractre illicite du rfrencement quil opre. Dans le cas contraire, la fourniture du lien pourra tre considre comme un acte dexploitation devant faire lobjet dune autorisation des titulaires de droits. Cette approche est illustre par plusieurs dcisions rcentes : Sur le plan europen, la CJUE, dans un arrt du 23 mars 2010 concernant le droit des marques, a considr que le service Google AdWords tait un service dhbergement au sens de la directive Commerce lectronique , dans la mesure o son comportement est purement technique, automatique et passif, impliquant une absence de connaissance ou de contrle des donnes quil stocke , quand bien mme le service en question tait payant. La Cour de Cassation, dans un arrt du 12 juillet 2012 , a estim que le service (Google Video) qui rfrence une uvre audiovisuelle hberge sur un autre site, la mentionne sur une page de rsultats sous la forme dune vignette dote dune fonction hypertexte et permet, en cas de clic sur celle-ci, de visualiser cette uvre dans une fentre connecte au site hbergeur, se rendait coupable dun acte dexploitation illicite, faute davoir sollicit lautorisation du titulaire de droits de luvre. La Cour a relev que loprateur, en offrant aux internautes la possibilit de visionner des uvres sur son propre service en ligne, mettait en uvre une fonction active lui permettant de saccaparer le contenu stock sur des sites tiers. La Cour a considr que cette activit allait au-del dune simple fonctionnalit technique.
5
4
Sagissant des articles de presse, les diteurs soulignent, au surplus, que lindexation de leurs articles contribue la pertinence des moteurs de recherche. Les prcdents jurisprudentiels ayant retenu la responsabilit civile et/ou pnale de personnes qui fournissaient des liens vers des contenus illicitement mis disposition par des tiers ne sauraient tre invoqus. En effet, dans les affaires en question, les juridictions saisies nont jamais qualifi ces liens dacte de communication au public mais ont retenu la responsabilit des crateurs de liens sur le fondement de la complicit de contrefaon ou de la coaction.
4 5 3
CJUE 23 mars 2010 Vuitton et autres c/ Google. Cass. Civ. 1 12 juillet 2012 Google c/ Bac Films
294
Fiche B-8
A linverse, la Cour dappel de Paris, dans un arrt du 28 juillet 2011 , a jug quun service (Google Image) qui impliquait, dune part, la reproduction dimages protges dans les rsultats de recherche et, dautre part, la mise en uvre de lien hypertexte permettant un accs direct ces uvres protges sur les services en ligne les mettant disposition, relevait de la responsabilit limite des prestataires intermdiaires de lInternet rgie par larticle 6 de la LCEN. Extraits de larrt de la cour dappel de Paris du 28 juillet 2011 SAIF c/ Google
Considrant quil nest pas srieusement discut que le moteur de recherche GOOGLE en cause rfrence automatiquement (par un robot explorateur) les images des sites Internet, tant prcis quun diteur de site a les moyens deffectuer des choix lui permettant dtre rfrenc tout en contrlant lindexation () Que laffichage sur la page de rsultats dune mosaque dimages sous la forme de vignettes, dont il est possible de voir les rfrences (en particulier ladresse du site la prsentant) ne fait que rpondre la fonctionnalit ncessaire de loutil spcifique offert et ne saurait tre considr comme excdant la simple prestation technique adapte une recherche exclusive dimages indexes sur Internet ; quen effet une rfrence purement textuelle ou toute autre reprsentation conceptuelle serait difficile utiliser et peu approprie lobjectif dun tel service ; () quune telle mise en page ne saurait suffire tablir la ralit dun rle actif au sens de la directive prcite; Que certes ces rsultats apparaissent au moyen dune mmoire cache ou mmoire intermdiaire, et cette fonction peut permettre aux internautes pendant quelques jours voire quelques semaines, davoir accs une image au del de sa prsence sur le site cible () ; que cette fonction na quun caractre transitoire; que la reproduction provisoire permettant la circulation rapide de linformation destination de linternaute et partant le bon fonctionnement technique du procd (affichage rapide) constitue par son utilit une partie intgrante et essentielle dun moteur de recherche dimages sur Internet et doit tre tolre en tant que telle; quelle ne peut ainsi caractriser une intervention susceptible dengager la responsabilit du prestataire des services en cause; Considrant qu partir du choix dimage opr par linternaute sur la page de rsultats lesdits services fournissent un lien, principe de communication sur Internet, permettant de visualiser la page du site prsentant limage rfrence choisie et dafficher cette image en taille relle (telle que mise disposition sur Internet) ; que le simple fait que soit ainsi offerte la possibilit par un simple clic daccder limage rfrence dans le site dorigine, sans ncessairement devoir consulter la page sur laquelle elle se trouve, ne saurait sanalyser comme un rel contrle du contenu mis en ligne; () que le lien nest ds lors quun outil permettant lutilisateur daccder facilement une image qui est la disposition des internautes du fait du propritaire du site cible ; quen fournissant ce moyen de consultation le prestataire de service est neutre ; quil nexcde donc pas dans son service de rfrencement les limites dun prestataire intermdiaire, ne mettant pas en uvre une fonction active () .
La ligne de dmarcation semble se situer, daprs la jurisprudence prcite, dans la capacit pour loprateur de saccaparer le contenu stock sur des sites tiers afin den effectuer une reprsentation directe sur son service lintention de ses propres clients. En rgle gnrale, lactivit de rfrencement telle que pratique par les moteur de recherche peut tre considre comme automatique, passive et neutre : ceux-ci se contentent, par le biais de liens hypertextes, de pointer directement sur des contenus mis disposition par des tiers sans pour autant effectuer une reprsentation directe desdits contenus sur leur service lintention de leurs propres clients. Il semble impossible de considrer quils ont une connaissance ou un contrle des contenus rfrencs. Ds lors, sauf cas particuliers, les titulaires de droits ne sont pas en mesure dexiger, au titre de leurs droits patrimoniaux, une quelconque rmunration de la part des moteurs de recherche. Sagissant des contenus mis disposition de manire illicite, ils nont dautre choix que den solliciter le drfrencement, quils obtiendront en rgle gnrale promptement (cf. fiche C-6). Sagissant des contenus mis disposition lgalement, ils ne bnficieront que des recettes directes gnres par leur exploitation.
CA Paris 28 juillet 2011 SAIF c/ Google
295
Fiche B-8
Si cette situation ne pose pas de rels problmes sagissant des contenus payants, les titulaires de droits la contestent sagissant des contenus mis disposition gratuitement. Lexemple des clips musicaux prsents sur Youtube est cet gard clairant. Lorsquun internaute recherche un titre musical sur Google puis le visualise sur Youtube, il gnre, au profit de Google, deux revenus publicitaires complmentaires (lun au profit du moteur de recherche, lautre au profit de la plateforme vido). Or, si le second est partag entre Google et les titulaires de droits conformment aux accords contractuels, le premier est intgralement conserv par Google. Cette situation est dautant plus critique par les ayants droit que les revenus publicitaires gnrs par le moteur de recherche excdent largement ceux gnrs par la plateforme Youtube. A linverse, les moteurs de recherche soulignent que, ds lors quils ne mettent pas eux-mmes les contenus la disposition du public au sens du droit de la proprit intellectuelle, ils ne sauraient tre tenus au paiement dune quelconque rmunration. Ils estiment jouer lgard des sites hbergeurs le rle dun apporteur daffaires . Lun des reprsentants de Google a soulign, lors de laudition de cette socit, que lon ne demande pas au chauffeur de taxi de payer le restaurant auquel il amne un client .
L INSTAURATION
D UN
DROIT
GNRAL
RMUNRATION
AU
TITRE
DU
RFRENCEMENT N EST NI RALISTE NI SOUHAITABLE
2.1
L ES REVENDICATIONS DE S
TITULAIRES DE DROITS
Une partie des industries culturelles (notamment les diteurs de presse et les producteurs phonographiques) estime que les moteurs de recherche devraient rmunrer les producteurs de contenus au titre de leur activit de rfrencement et dindexation. Quel que soit le mcanisme juridique propos, lide gnrale repose sur la compensation dun transfert de valeur opr au profit des moteurs de recherche.
2.1.1 L A CRATION DE NOUVEAUX DROITS

LAssociation de la presse dinformation politique et gnrale (IPG) a propos, avant la conclusion de laccord avec er Google sign le 1 fvrier 2013, la cration dun nouveau droit (droit voisin ou droit sui generis) au profit des organismes de presse, opposable aux services de rfrencement sur Internet. Il sagissait de consacrer une srie de droits exclusifs au profit des diteurs (droit de reproduction, de mise disposition du public et de communication au public). Ce monopole aurait t assorti dune exception et dune licence lgale permettant le rfrencement ou lindexation, ventuellement circonscrite aux activits exerces titre principal par des moteurs de recherche ou des services de rfrencement. Cette licence lgale aurait donn lieu une rmunration compensatoire dont les modalits de calcul auraient t ngocies dans le cadre dun accord de gr gr avec les moteurs de recherche ou, dfaut, fixes par une commission administrative. Cette proposition faisait cho au projet de loi sur le droit la protection des crations , en cours de discussion en Allemagne. Ce projet de loi, surnomm Lex Google par ses dtracteurs, a t adopt en mars 2013 par les deux chambres du Parlement allemand. Il vise donner tout diteur de presse le droit de refuser que ses contenus soient rfrencs par les moteurs de recherche, et donc de ngocier avec ces derniers une rmunration en contrepartie de lautorisation de rfrencer. Le texte a toutefois t nettement assoupli par rapport au projet initial, puisquil exclut le rfrencement et lexercice du droit de courte citation, qui restent possibles sans avoir obtenir une quelconque autorisation ni ngocier une quelconque rmunration.
296
Fiche B-8
2.1.2 L A THORIE DE L ENRICHISSEMENT SANS CAUSE

Certains producteurs phonographiques, par la voix du SNEP et de la SCPP , dfendent le principe dune indemnisation fonde sur la thorie civiliste de lenrichissement sans cause. Ce raisonnement permet de contourner la fois le droit de la proprit intellectuelle (puisque lindemnisation nest pas la rmunration dune exploitation), le droit de la responsabilit civile (puisque lenrichissement sans cause permet de reconnatre un droit indemnisation en dehors de tout contrat et de toute faute) et les contraintes de la fiscalit (rgles de territorialit et droit de lUnion europenne). Selon cette thorie, btie par les professeurs Aubry et Rau puis consacre par la jurisprudence , une personne qui senrichit au dtriment dune autre doit lindemniser lorsque cet enrichissement est dnu de cause, cest--dire quil ne procde ni dune intention librale, ni de laccomplissement dune obligation, ni dun intrt personnel de lappauvri. Lenrichissement peut consister en une plus-value ou en une dpense vite ; lappauvrissement peut tre une perte prouve mais aussi un manque gagner. La jurisprudence exige en outre dmontrer que lappauvri na pas commis de faute et quil ne dispose daucun autre moyen daction. Lindemnit est calcule en fonction du montant le plus faible de lappauvrissement et de lenrichissement. En lespce, les producteurs estiment que la mise disposition gratuite de contenus culturels entrane un appauvrissement des ayants droit et un enrichissement corrlatif des intermdiaires de lInternet (moteurs de recherche, mais galement hbergeurs et FAI). Le rgime de responsabilit limite instaur par la directive Commerce lectronique et par la LCEN priverait les ayants droit de tout moyen daction, puisque les moteurs de recherche comme les hbergeurs sont seulement tenus de retirer les contenus illicites lorsque les ayants droit les leur signalent. Les producteurs proposent donc de reconnatre un droit indemnisation sur le fondement de lenrichissement sans cause, dont le principe ainsi que les modalits de calcul et de perception seraient fixs dans la 9 loi et dont la rpartition serait confie aux socits de gestion collective comptentes.
8 7
2.2
D ES PROPOSITIONS INAPPLICABLES EN L TAT
Ces revendications, si elles ont le mrite de mettre en lumire la problmatique du dplacement de la valeur et de chercher y apporter des solutions concrtes, nont pas emport la conviction de la mission.
2.2.1 U NE FAISABILIT JURIDIQUE DOUTEUSE

Le droit voisin ou sui generis propos, avant la conclusion de laccord Google / IPG, par les diteurs de presse, revenait crer un droit pour lassortir aussitt dune exception ou dune licence lgale. La conscration dun nouveau droit exclusif dont la vocation nest pas dtre effectivement exerc mais de donner lieu une compensation 10 financire va lencontre de la nature mme des droits de proprit intellectuelle .
Cf. lopinion juridique formule le 18 dcembre 2012 par le Pr Pierre-Yves Gautier, agrg des facults de droit, professeur lUniversit Panthon-Assas, consult par la socit civile des producteurs de phonogrammes (SCPP). Cf. larrt Boudier de la Cour de cassation (Req. 15 juin 1892, S. 1893. 1. 281, note Labb, Grands arrts de la jurisprudence civile par Capitant, F. Terr et Y. Lequette, T. 2, 12 d. 2008 Dalloz, n 239) : drivant du principe d'quit qui dfend de s'enrichir au dtriment d'autrui et n'ayant t rglemente par aucun texte de nos lois, son exercice n'est soumis aucune condition dtermine ; il suffit pour la rendre recevable, que le demandeur allgue et offre d'tablir l'existence d'un avantage qu'il aurait, par un sacrifice ou un fait personnel, procur celui contre lequel il agit .
9 8
Comme cest dj le cas en matire daccession immobilire (art. 555 du code civil) ou de rgimes matrimoniaux (art. 1433 et 1437 du mme code) ou encore en droit rural (art. L. 411-69 du code rural et de la pche maritime).
Si lexercice de certains droits exclusifs est parfois paralys, en contrepartie dune rmunration compensatoire (copie prive, radiodiffusion), cette limitation est limite des cas prcis et doit faire lobjet dune interprtation restrictive compte tenu du
10
297
Fiche B-8
En outre, les diteurs sont dores et dj titulaires, dune part, des droits dauteur des journalistes, par le biais de cessions contractuelles et, dautre part, de droits dauteur et dun droit sui generis sur les bases de donnes que constituent leurs sites Internet ; ces droits exclusifs peuvent paratre suffisants pour permettre aux diteurs de 11 contrler lexploitation de leurs articles . Enfin, ds lors que rien noblige un moteur de recherche rfrencer lensemble des contenus disponibles en ligne, la conscration dun droit rmunration pourrait conduire un rsultat contre-productif si les moteurs de recherche redevables dcidaient de drfrencer tout ou partie des 12 contenus ligibles cette rmunration . Sagissant de lenrichissement sans cause, le lien de causalit requis par la doctrine et la jurisprudence est ici difficile caractriser. Sil ne fait gure de doute que les moteurs de recherche senrichissent en rfrenant les contenus, notamment culturels, il est tout aussi certain que les producteurs de contenus ont intrt tre bien rfrencs, et recourent dailleurs souvent des techniques doptimisation (search engine optimization ou SEO) pour y parvenir ; il est donc difficile de dmontrer en quoi lactivit de rfrencement causerait un appauvrissement des fournisseurs de contenus. Si appauvrissement il y a, il tient certainement davantage la diminution des ventes (volumes et prix), lie la dmatrialisation et la pression du piratage. Largument de la gratuit est galement ambigu : si les contenus gratuits sont mis disposition de manire illicite, la 14 rponse rside dans les mcanismes de la LCEN, qui permettent den obtenir le retrait ; sils sont mis disposition de manire licite, cest--dire linitiative des titulaires de droits ou avec leur accord, il parat difficile de reconnatre 15 lexistence dun droit un indemnisation .
13
2.2.2 U NE MISE EN UVRE OPRATIONNELLE INCERTAINE

La mise en uvre oprationnelle des propositions formules par les ayants droit soulverait de nombreuses incertitudes, qui portent notamment sur : la notion de rfrencement : les moteurs de recherche ne sont pas, loin sen faut, les seuls acteurs de lInternet qui fournissent des liens cliquables. Au contraire, le lien est au cur mme du fonctionnement de lInternet. Si le droit rmunration sappuyait uniquement sur la notion de rfrencement, le primtre des redevables serait quasi illimit. Si au contraire il ne visait que les moteurs de recherche, il faudrait dfinir 16 cette notion, ce qui est loin dtre vident ; en outre, on voit mal pourquoi dautres acteurs tels que les
caractre drogatoire dune telle paralysie. Jamais en revanche la cration dun droit exclusif ne sest limite lobtention dun simple droit une rmunration compensatoire au profit de ses titulaires.
11
Les diteurs pourraient notamment invoquer le droit sui generis des bases de donnes pour sopposer lindexation de leurs articles. Dans un arrt Directmedia Publishing du 9 octobre 2008 (CJCE C-304/07), la CJUE a en effet considr que la notion dextraction incluait la consultation visuelle des donnes (extraction intellectuelle) sans processus de copiage physique de ces donnes (extraction matrielle), ce qui permet a priori de couvrir les activits dindexation. Cest dailleurs le sens de la menace formule par Google en raction la proposition de lIPG. Cf. Cass. Civ. 1 26 aot 1962 JCP 1983 II 19992, not Ph. Terri.
12 13 14
Imposer une indemnisation aux intermdiaires techniques sans modifier leur rgime de responsabilit reviendrait les sanctionner pour une faute quils nont pas commise. Les producteurs de musique font valoir que lexistence dune offre illicite quasi exhaustive les contraint proposer aux consommateurs une offre gratuite sils veulent les dtourner du piratage. Cet argument peine convaincre, ds lors que loffre gratuite peut tre conue comme un moyen de recrer du consentement payer (selon la logique freemium). Au demeurant, dautres industries culturelles ont adopt une stratgie oppose. En dehors des moteurs de recherche gnralistes (Google, Bing, Yahoo), de nombreux services en ligne proposent des fonctionnalits de recherche, sappuyant parfois sur les outils mis disposition par les moteurs gnralistes. La proposition des diteurs de presse avait vocation ne sappliquer quaux services ayant pour activit principale la recherche ou le rfrencement.
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298
Fiche B-8
rseaux sociaux ou les annuaires de liens, qui tirent galement des profits de leur activit de rfrencement, seraient exonrs de lobligation de rmunrer les producteurs de contenus ; lassiette de la rmunration : lidentification du chiffre daffaires gnr par le rfrencement et son rattachement territorial soulvent des questions dune complexit redoutable, comme la montr le rcent rapport de la mission dexpertise sur la fiscalit numrique de MM. Colin et Collin. Sajouterait ces difficults gnrales une question spcifique relative lidentification, au sein du chiffre daffaires global, des recettes lies au rfrencement des contenus culturels protgs ; le primtre des bnficiaires : un droit rmunration reposant sur les rgles de la proprit intellectuelle ou de lenrichissement sans cause devrait, en toute logique, bnficier lensemble des uvres protges et lensemble des titulaires de droits (professionnels ou amateurs), sans autre discrimination que la prise en compte du nombre de liens vers ces contenus ; les modalits de rpartition entre les diffrentes catgories de bnficiaires : la cl de rpartition qui permettrait de ventiler la rmunration globale entre les diffrents secteurs puis entre les diffrents titulaires de droits est difficile dfinir. Une rpartition au rel supposerait dexiger des moteurs de recherche quils fournissent des statistiques extrmement dtailles sur les comportements de leurs utilisateurs. Une rpartition fonde sur dautres critres (ex : ventes numriques) reposerait ncessairement sur des conventions dont la pertinence pourrait tre conteste.
2.2.3 D E LOURDS EFFETS DE BORD

Reconnatre un droit rmunration au titre du rfrencement conduirait remettre en cause lun des fondement de lInternet et, partant, de lconomie numrique. Lhypertextualit et le lien cliquable permettant de renvoyer dune page une autre se trouvent au cur mme du fonctionnement du web. Soumettre ltablissement dun tel lien lautorisation et donc la rmunration de lauteur de la page cible serait contraire au fonctionnement de lInternet. Les dommages collatraux sur la libert de rfrencer ou sur le droit de citation pourraient savrer importants. Certes, les revendications des reprsentants des industries culturelles concernent uniquement le rfrencement des contenus culturels, cest--dire les liens pointant vers des uvres protges par le droit de la proprit intellectuelle. Toutefois, si ces revendications taient satisfaites, elles creraient un prcdent dont dautres secteurs conomiques pourraient lgitimement se prvaloir : les moteurs de recherche rfrencent des contenus, donnes ou informations de nature trs varie, et le transfert de valeur nest pas propre au secteur culturel. Laccord conclu rcemment entre les diteurs de presse dinformation politique gnrale et la socit Google montre que la ngociation contractuelle peut permettre de trouver des solutions adaptes aux modes de diffusion spcifiques de chaque catgorie de contenus. Lgifrer de manire gnrale sur lensemble des uvres protges par la proprit littraire et artistique conduirait ncessairement remettre en cause cet accord, conclu justement sous la menace dune loi instaurant un droit voisin sur le rfrencement.
LA
RFLEXION
SUR
LE
STATUT
JURIDIQUE
DU
RFRENCEMENT
DOIT
TRE
APPROFONDIE
Si les propositions des ayants droit tendant la cration de nouveaux droits voisins ou la reconnaissance dun droit rmunration sui generis nemportent pas la conviction, la mission propose dapprofondir la rflexion relative au statut juridique du rfrencement et aux rapports conomiques entre titulaires de droits et moteurs de recherche. 299
Fiche B-8
3.1
LA
NCESSAIRE DFINITION DE PRIN CIPES COMMUNS
La ngociation contractuelle avec les acteurs dominants du march peut permettre de trouver des rponses transitoires tenant compte des spcificits de chaque secteur, comme la montr la mission de mdiation entre les er diteurs de presse dinformation politique et gnrale et Google. Laccord sign le 1 fvrier 2013, au terme de cette mdiation, prvoit la cration d'un fonds de 60 M abond par Google et destin financer les projets numriques des diteurs de presse, ainsi quune aide la montisation des audiences grce aux instruments commerciaux de Google. Des critiques ont t mises lencontre de cet accord, principalement en raison de son caractre partiel (il ne couvre que la presse quotidienne nationale et rgionale et les magazines d'information politique et gnrale y compris les pure players - mais pas la presse de divertissement et de rcration) et de son manque suppos de transparence (les rgles de gouvernance du fonds ne sont pas encore connues). En outre, plusieurs reprsentants des autres industries culturelles ont dplor quune solution gnrale la question du transfert de valeur nait pas t recherche. De fait, cet accord ne doit pas masquer la ncessaire dfinition de principes communs, applicables tous les acteurs du rfrencement, et tous les titulaires de droits, voire tous les producteurs de contenus numriques. La ngociation individuelle avec lacteur dominant du moment aboutit par construction des solutions temporaires, qui risquent dtre remises en cause si dautres acteurs majeurs mergent. Elle peut en outre conduire des ingalits de traitement injustifies entre les diffrentes industries culturelles mais aussi entre les diffrents acteurs du numrique. La question du droit rmunration au titre du rfrencement requiert une analyse fine, in concreto, pouvant conduire des rponses nuances en fonction des caractristiques prcises des services offerts. Par exemple, il nest pas certain que les services Google Actualits et Google Images soient assimilables de simples moteurs de recherche comme Google Search. Les diffrents types de liens doivent probablement faire lobjet de traitements diffrencis : lorsque le lien renvoie directement au fichier contenant luvre (on parle alors de lien profond ), il y a appropriation ou accaparement du contenu, dtournement du mode dexploitation autoris, et incidemment dtournement daudience (donc, par exemple, captation de recettes publicitaires qui auraient d revenir au site hbergeur). La jurisprudence franaise (cf. supra) considre un tel lien comme un acte de communication au public devant tre autoris par le titulaire des droits patrimoniaux sur luvre ; au contraire, lorsque le lien renvoie vers le site sur lequel luvre a t publie avec lautorisation de layant droit, la qualification juridique doit certainement dpendre dune analyse au cas par cas prenant en compte, par exemple, lintention de lditeur du site, le public vis et le caractre lucratif de la fourniture du lien. En effet, lautorisation donne par layant droit au site hbergeur de communiquer et dexploiter une uvre ne vaut pas ncessairement autorisation tout site tiers de fournir des liens cliquables vers cette uvre.
3.2
D ES RPONSES ATTENDUES
La rflexion sur le statut juridique du rfrencement nest pas suffisamment mre et pourrait connatre dans les mois venir des progrs substantiels. Dune part, la question pourrait tre prochainement clarifie par la Cour de justice de lUnion europenne (CJUE). En effet, une juridiction sudoise a pos, le 18 septembre 2012, une question prjudicielle la CJUE pour savoir, notamment, si le fait de fournir sur un site Internet un lien cliquable vers une uvre protge constitue une communication au public au sens de la directive 2001/29/CE. Il est aussi demand la CJUE de dire si les conditions daccs au site cibl par le lien (accs ouvert ou restreint) et de prsentation de luvre (renvoi un site tiers ou apparition sur le site mme) ont une incidence sur la qualification juridique du lien.
300
Fiche B-8
En outre, la justice sudoise demande la CJUE sil est loisible un Etat membre dtendre la notion de communication au public au-del des cas prvus par la directive. En effet, cette notion ntant pas dfinie par 17 larticle 3 1 de la directive , on peut se demander si les Etats disposent dune marge dinterprtation et sils peuvent protger dautres types dexploitation ne relevant pas expressment du droit de reproduction ou de communication. Dautre part, le Conseil suprieur de la proprit littraire et artistique (CSPLA) a lanc, en dcembre 2011, une rflexion sur les outils de rfrencement des uvres de lesprit sur Internet . Une commission, prside par les professeurs Valrie-Laure Benabou et Jolle Farchy, a t constitue cet effet en fvrier 2012. La lettre de mission 18 adresse aux deux professeurs identifie trois sries de questions : sur le plan juridique, elle pose la question de lautorisation pralable des titulaires de droits , notamment lorsque loutil de rfrencement ne se contente pas de fournir la localisation dun contenu, mais le reproduit en tout ou partie (sous forme dextraits ou de vignettes) et les met disposition sur son propre site. Elle mentionne galement limplication des prestataires de rfrencement dans la lutte contre la contrefaon, soulignant que la loi et la jurisprudence restent cet gard ambigus ; sur le plan conomique, elle demande dtudier les consquences positives et ngatives du rfrencement sur lexploitation des uvres de chaque secteur, ainsi que larticulation entre conomie de la concurrence et qualit du rfrencement ; sur le plan des usages, elle invite analyser la pluralit des types de rfrencement et les distinguer en fonction des univers quils mettent en relation, de la valeur des liens tablis, des entits quils dsignent et des types de relations quils tablissent (rfrencement naturel versus sponsoris). Les stratgies doptimisation des acteurs (techniques de placement, balises, mots-clefs, stratgies relationnelles) dans la course au rfrencement doivent galement tre tudies.
19
La commission devait rendre ses conclusions en juillet 2012. La complexit des questions souleves et lactualit lie la ngociation entre les diteurs de la presse dinformation politique et gnrale et Google ont conduit la commission prolonger ses travaux. Le rapport, attendu pour les prochains mois, permettra dobjectiver les arguments conomiques et didentifier les mcanismes juridiques sur lesquels pourrait sappuyer, le cas chant, linstauration dune rmunration des titulaires de droits au titre du rfrencement de leurs contenus. Proposition 43.Identifier, parmi les services offerts par les moteurs de recherche et les autres acteurs du rfrencement, ceux qui doivent donner lieur autorisation (et, les cas chant, rmunration) des titulaires de droits, au vu des dcisions de la CJUE et des travaux du CSPLA.
17
Les tats membres prvoient pour les auteurs le droit exclusif d'autoriser ou d'interdire toute communication au public de leurs uvres, par fil ou sans fil, y compris la mise la disposition du public de leurs uvres de manire que chacun puisse y avoir accs de l'endroit et au moment qu'il choisit individuellement.
http://www.culturecommunication.gouv.fr/content/download/63663/487069/file/Lettre%20de%20mission%20commission%20r %C3%A9f%C3%A9rencement.pdf
19
18
A distinguer de lopt-out, qui permet seulement de refuser dtre rfrenc.
301
Fiche B-9
B-9. L E SOUTIEN LA PRODUCTION

CINMATOGRAPHIQUE ET AUDIOVISUELLE
Le financement du cinma et de laudiovisuel franais repose, depuis sa mise en place en 1946, sur un principe simple : tout acteur qui participe la distribution et la diffusion des uvres en aval contribue au financement de la cration et de la production en amont. Un ensemble de taxes affectes alimente ainsi les comptes de soutien grs par le Centre national du Cinma et de limage anime (CNC). Si le soutien public la cration cinmatographique et audiovisuelle fait lobjet de dbats rcurrents, le succs de ce modle est indniable : il a permis au secteur de faire face aux bouleversements successifs des usages et des modles conomiques (gnralisation de la tlvision, apparition des chanes prives, dveloppement des multiplexes, etc.). A ce jour, le cinma et laudiovisuel restent relativement prservs du choc numrique. Contrairement lindustrie musicale, la production na pas diminu et a mme enregistr, pour ce qui concerne le cinma, un record en 2012. Les entres en salles se maintiennent un niveau lev, permettant la France de disposer du rseau de salles le plus dense au monde. Le dynamisme des ressources affectes au CNC a contribu ces bons rsultats, mme si dautres facteurs ont galement jou (obligations dinvestissement et de diffusion, chronologie des mdias, fiscalit avantageuse, etc.). Nanmoins, ces indicateurs positifs ne doivent pas masquer les risques de fragilisation du systme lis la remise en cause du modle conomique de certains contributeurs et lirruption, dans la chane de diffusion, de nouveaux acteurs numriques qui ne contribuent pas au financement de la production.
1
1.1
L ES MCANISMES DE FINANCEMENT ET LES NOUVEAUX MODES DE DIFFUSION

LE
PRINCIPE DU FINANCEMENT DE LA CRATION PAR LES DIFFUSEURS
Le compte de soutien, qui est avec les obligations dinvestissement lun des deux piliers du systme franais de soutien la cration cinmatographique et audiovisuelle, est abond par une srie de taxes affectes (cf. encadr) qui constituent des taxes sur le chiffre daffaire ou des taxes assimiles. Chaque producteur dispose dun compte individuel, abond par ces diffrentes taxes en fonction du nombre dentres dont ses prcdents films ont bnfici. Lorsquil dcide de produire un nouveau film, il peut ainsi exercer son droit de tirage et solliciter une aide automatique . Ce systme dpargne force prsente en outre lavantage de financer en partie la cration audiovisuelle franaise partir des recettes gnres par la diffusion des uvres trangres, amricaines notamment.
303
Fiche B-9
Les taxes affectes au CNC

La taxe spciale additionnelle (TSA) est assise sur le prix des entres en salle, acquitte par les exploitants de salle (taux de 10,72%). La taxe vido et la taxe VD sont assises sur le chiffre daffaires ralis par les diteurs vido et par les diteurs de VD sur les ventes et locations de vido physiques (DVD, Blu-Ray) ou numriques (VD lacte ou par abonnement), au taux de 2%. La taxe sur ldition de services de tlvision (TST-E) est acquitte par les services de tlvision des chanes de tlvision hertziennes dites historiques, quelles soient publiques et gratuites (France Tlvision), prives et gratuites (TF1 et M6) ou prives et page (Canal +), et par les nouvelles chanes de tlvision numrique terrestre (TNT), gratuites ou payantes. Elle est assise sur les ressources publicitaires, les ressources publiques, les appels surtaxs et les SMS, au taux de 5,5%. La taxe sur la distribution de services de tlvision (TST-D) est acquitte par les distributeurs classiques ( chanes autodistribues comme le groupe Canal+ ou distributeurs purs comme Numricable), sur le prix des abonnements. Elle est galement due par les oprateurs de tlcommunication, cest--dire les fournisseurs daccs Internet (FAI) et les oprateurs de tlphonie mobile, qui distribuent des services de tlvision par Internet, principalement au sein doffres composites, coupls des services de tlphonie fixe, daccs Internet (offres triple play) voire de tlphonie mobile (offres quadruple play). Son taux, progressif, est compris entre 0,5 et 4,5%.
Le principe qui fonde ce dispositif est le financement de la cration par les acteurs conomiques qui tirent un bnfice de la diffusion des uvres cinmatographiques et audiovisuelles. Conformment ce principe gnral, le dispositif a t rgulirement adapt aux volutions technologiques et lapparition de nouveaux modes de diffusion : en 1948, le financement du CNC reposait uniquement sur la TSA ; en 1986, la TST-diteurs a t instaure, puis en 1993 la taxe vido, en 2004 la taxe VD et enfin en 2007 la TSTdistributeurs.
Figure 26: Ladaptation de la fiscalit affecte au CNC aux volutions technologiques
Edition Edition de de services services de de tlvision tlvision Distributeur Distributeur de de services services de de tlvision tlvision
Cration et production
Sortie Sortie en en salle salle de de cinma cinma
Vido Vido
VD VD
Soutien automatique et slectif
TSA TSA 1948 1948
TSTTSTditeur diteur 1986 1986
Taxe Taxe Vido Vido 1993 1993
Taxe Taxe VD VD 2003 2003
TST TST distributeur distributeur 2007 2007
Fond de soutien COSIP

Fiscalit affecte
Lassiette et le taux de chaque taxe sont dfinis de manire reflter le poids des uvres cinmatographiques et audiovisuelles dans lactivit du redevable : par exemple, les salles de cinma, dont lactivit est exclusivement ddie la projection de films, se voient appliquer un taux plus lev que les chanes de tlvision, dont les programmes sont plus diversifis ; dans le cas de la VD, lapplication dune TVA taux plein et la volont de ne pas freiner lmergence du march ont conduit fixer la taxe un niveau relativement faible. Cette logique vertueuse permet dassurer une volution des soutiens la production cohrente avec lvolution de la demande de contenus audiovisuels et cinmatographiques, que reflte le chiffre daffaires li leur diffusion. Elle 304
Fiche B-9
contribue donc viter le dcrochage de la production franaise et europenne par rapport la progression globale du march. Les ressources affectes au CNC ont ainsi t dynamiques sur la dernire dcennie, notamment depuis linstauration de la TST-distributeurs, qui reprsente environ 37 % des taxes affectes au CNC en 2012.
Tableau 9 : Le rendement des taxes affectes au CNC depuis 2000 en M
TSA 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 * 2013 ** 94,0 101,4 109,1 102,7 120,3 104,6 119,7 116,7 122,2 127,9 146,3 143,1 144,0 133,2
TST distributeurs 168,9 277,8 308,5 279,0 247,0
TST TST diteurs 290,3 328,1 315,2 313,6 325,0 324,0 340,3 362,2 283,2 282,1 297,0 322,1 295,5 290,2
Total TST 290,3 328,1 315,2 313,6 325,0 324,0 340,3 362,2 283,2 451,0 574,8 630,6 574,5 537,2
Taxes vido 12,4 12,8 19,8 24,5 38,3 37,5 35,3 33,3 32,8 32,9 33,1 32,0 31,0 29,5
Total 396,6 442,3 444,2 440,9 483,6 466,0 495,3 512,2 438,1 611,8 754,2 805,6 749,4 700,0
Source : Donnes CNC. * Produit brut avant reversement de la part crte au budget de lEtat. ** Budget prvisionnel. Figure 27: Poids relatif des taxes affectes au CNC sur la priode 2000-2013
100% 80% 60% 40% 20% 0%

20 00 20 01 20 02 20 03 20 04 20 05 20 06 20 07 20 08 20 09 20 10 20 11 20 12 20 13
Taxes vido TST diteurs TST distributeurs TSA
Si le rendement de la TSA se maintient un niveau relativement lev, en raison de la relative bonne tenue des entres en salles, les autres taxes sont fragilises divers titre : Le rendement de la TST-diteurs est menac par le morcellement du paysage audiovisuel qui cre une pression la baisse sur les recettes publicitaires de lensemble des chaines. Le modle conomique de Canal+ pourrait tre remis en cause par larrive dautres chanes page comme Bein Sport ou de services de vido la demande par abonnement comme Netflix. En outre, le dveloppement annonc de la tlvision connecte place les chanes de tlvision dans une situation dasymtrie de rgulation : elles vont de plus en plus se trouver en concurrence avec des acteurs distribuant leurs programmes via Internet et chappant toute obligation de contribution la production et tout quota de diffusion.
305
Fiche B-9
Le rendement de la taxe vido est plus marginal dans le dispositif de financement, mais il est en baisse rgulire depuis 2004 (il est pass de 38 M en 2004 32 M en 2011) : la location de vido physique est 1 devenue un usage marginal et le chiffre daffaire des ventes de vido physiques diminue danne en anne , alors que le rendement de la taxe VD reste limit, en partie cause des lacunes juridiques qui empchent dapprhender lensemble des acteurs (cf. infra). Quant la TST-distributeurs, conteste juridiquement et conomiquement, son rendement a galement t amoindri par les pratiques de certains oprateurs ayant mis en place des options tlvision dans leur offre composite afin de rduire lassiette taxable (cf. fiche B-10).
1.2
C ERTAINS MODES D E
DIFFUSION NUMRIQUES CHAPPENT TOUTE CONTRIBUTION
Si le systme des taxes affectes a su, jusqu aujourdhui, sadapter aux volutions technologiques et aux transformations des modes de diffusion, lre numrique confronte ce dispositif des dfis indits. Les rgles actuelles ne sont pas pleinement satisfaisantes : certains acteurs qui, dans lunivers numrique, tirent un bnfice de la diffusion des uvres cinmatographiques et audiovisuelles, ne contribuent pas leur financement. Il en rsulte non seulement une perte de recettes potentielles pour le financement de la cration mais surtout une asymtrie qui place certains diffuseurs dans une situation moins favorables que leurs concurrents ; cette asymtrie favorise souvent les acteurs installs ltranger au dtriment des acteurs nationaux. Cette situation pourrait, si elle ntait pas corrige, fragiliser lacceptabilit de la fiscalit aux yeux des contributeurs actuels, traditionnels (salles de cinma, chanes de tlvision) ou plus rcents (services de VD, FAI).
1.2.1 L A TLVISION DE RATTRAPAGE GRATUITE N EST PAS CLAIREMENT APPRHENDE PAR LE DISPOSITIF
ACTUEL
La tlvision de rattrapage (TVR), ou catch-up TV, correspond lensemble des services permettant de voir ou revoir des programmes aprs leur diffusion sur une chane de tlvision, pendant une priode dtermine, gratuitement ou sans supplment dans le cadre dun abonnement. Les statistiques publies par le CNC montrent que ce mode de diffusion rencontre, auprs du public franais, un 3 4 succs croissant, que ce soit sur Internet , via les services de tlvision proposs par les FAI ou sur les smartphones et les tablettes, via les applications proposes par les oprateurs ou par les chanes. Prs de 60 % des programmes des chanes nationales sont disponibles en TVR (84% si lon se limite aux chanes historiques ) ; en 2012, loffre de TVR atteint environ 13 200 heures de programmes par mois (dont environ 12 % de films, fictions et documentaires). Toujours en 2012, plus de 2,5 milliards de vidos ont t vues en TVR (+39 % par rapport 2011), dont une majorit (58 %) sur ordinateur. Fin 2012, prs de sept internautes sur dix dclarent regarder des programmes en TVR. Ces services, qui reposent souvent sur un accs gratuit financ par la publicit ou inclus dans labonnement, devraient tre considrs comme faisant partie intgrante de ldition de services de tlvision, soumise la TST-diteurs, dont
2
1 2 3
En 2012, le march a baiss de 6,2% en volume et de 8,7% en valeur. Source : Baromtre Vido CNC GFK pour 2012. Le march de la vido 2012 , CNC, dossier n325.
Lensemble des chanes nationales gratuites, y compris les chanes de la TNT HD, disposent dun site Internet mettant disposition du public leurs programmes en tlvision de rattrapage.
4
Les offres de TVR sont htrognes selon les oprateurs, en fonction des accords passs avec les chanes. Elles combinent des services accessibles tous (MyTF1, M6 replay, etc.) et dautres rservs aux abonns des chanes (Canal+ la demande, OCS, etc.).
306
Fiche B-9
lassiette comprend les recettes publicitaires . En 2012, le chiffre daffaires publicitaire de la TVR est estim 45 M, 6 en progression de 50% par rapport 2011 . Nanmoins, les rgles actuellement en vigueur manquent, sur ce point, de clart. Les dispositions lgislatives du Code du Cinma et de limage anime (articles L 115-6 L 115-13) et du Code gnral des impts (article 1609 sexdecies et sexdecies A, article 1693 quater) prcisent que la TST-diteurs sapplique aux sommes verses par les annonceurs et les parrains, pour la diffusion de leurs messages publicitaires et de parrainage, aux redevables concerns ou aux rgisseurs de messages publicitaires et de parrainage . Toutefois, ces textes ne prcisent pas si le support de lannonce est restreint la tlvision ou si elle sapplique galement sur Internet. Cette imprcision est source dinscurit juridique.
1.2.2 L A TAXE V D N APPRHENDE PAS LES A CTEURS TABLIS L TRANGER NI CEUX DONT LE MODLE D AFFAIRE REPOSE SUR LA GRATUIT
La taxe VD, cre par la loi n 2003-517 du 18 juin 2003, est codifie larticle 1609 sexdecies B du Code gnral des Impts (cf. encadr). Il ne sagit pas proprement parler dune nouvelle taxe mais dune extension de la taxe sur la vido physique : est assimile la vente ou location de vidogrammes destins l'usage priv du public la mise disposition dun service offrant laccs titre onreux des uvres cinmatographiques ou audiovisuelles, sur demande individuelle formule par un procd de communication lectronique . Encadr 5 : larticle 1609 sexdecies B du Code gnral des Impts
Il est institu, compter du 1er juillet 2003, une taxe sur les ventes et locations en France, y compris dans les dpartements d'outre-mer, de vidogrammes destins l'usage priv du public. Pour l'application du prsent article, est assimile une activit de vente ou de location de vidogrammes la mise disposition du public d'un service offrant l'accs titre onreux des uvres cinmatographiques ou audiovisuelles, sur demande individuelle formule par un procd de communication lectronique. Cette taxe est due par les redevables qui vendent ou louent des vidogrammes toute personne qui elle-mme n'a pas pour activit la vente ou la location de vidogrammes. La taxe est assise sur le montant hors taxe sur la valeur ajoute du prix acquitt au titre des oprations vises ci-dessus. Le taux est fix 2 %. () La taxe est exigible dans les mmes conditions que celles applicables en matire de taxe sur la valeur ajoute. () Source : Code gnral des impts.
Le bulletin officiel des finances publiques du 12 septembre 2012 apporte plusieurs prcisions sur lassiette et les redevables de la taxe VD : les uvres concernes sont des uvres cinmatographiques ainsi que les uvres hors films cest--dire, notamment les programmes de fiction, danimation, les programmes culturels et musicaux, les programmes dinformation, dactualits ou dhistoire, les programmes sportifs, les programmes pour les enfants, etc. ; le programme peut tre visionn au moyen dun ordinateur connect lInternet ou dun tlviseur reli un rseau tlphonique ou cbl ;
5 6
La tlvision de rattrapage payante est soumise quant elle la taxe sur la vido la demande.
Les services gratuits de TVR gnrent en outre des rmunrations des distributeurs (Orange, Free, etc.) et parfois des recettes directes lorsquils sont proposs titre payant (Free a mis en place un pass prioritaire optionnel 0,99 /soire ou 3,99 /mois, permettant labonn de sassurer de laccs toutes les chanes du service Freebox TV Replay entre 19 h et 22 h).
307
Fiche B-9
le redevable peut tre un agrgateur de programmes (celui qui dtient les droits dexploitation). Il peut 7 recourir un prestataire transparent qui encaisse les prix en son nom et pour son compte . En revanche, le prestataire technique est redevable de la taxe lorsquil encaisse la rmunration acquitte par le consommateur final pour son propre compte.
La loi vise les ventes et location en France mais ne prcise pas si le service qui offre laccs aux uvres doit luimme tre tabli en France. Toutefois, le bulletin officiel des finances publiques du 12 septembre 2012 prcise que le redevable de la taxe est celui qui a en France le sige de son activit ou un tablissement stable et qui encaisse, pour son propre compte, la rmunration perue en contrepartie de la mise disposition de lutilisateur final dun programme de vido la demande . Cette prcision est cohrente avec les rgles actuelles de territorialit er applicables en matire de TVA (cf. fiche A-7) : jusquau 1 janvier 2015, cest le lieu dtablissement du prestataire et non le lieu de la prestation qui sert de base limposition de la TVA. Or, selon la position actuelle de ladministration fiscale, plusieurs conditions cumulatives doivent tre runies pour quune socit trangre exploitant un service Internet destination du territoire franaise soit reconnue comme possdant un tablissement stable imposable en France : lentreprise doit disposer dun quipement informatique sur le territoire franais ; elle doit employer du personnel sur le territoire franais ; lactivit ralise sur le territoire 8 franais ne doit pas avoir un simple caractre accessoire ou auxiliaire . Compte tenu de lactivit fortement dmatrialise des services en ligne qui peuvent dvelopper leur activit avec une prsence extrmement rduite sur le territoire franais, une socit trangre peut donc viter de recourir un tablissement stable en France. Ds lors, la plupart des diteurs de services de VD qui ne sont pas tablis en France (par exemple, Google Play, iTunes et sans doute, terme, Netflix ou Lovefilm) ne sont pas redevables de la taxe VD et ne contribuent donc pas au financement de la cration cinmatographique et audiovisuelle franaise. Il est difficile dvaluer prcisment le chiffre daffaires de ces plateformes, qui ne dclarent pas leurs ventes en France. Toutefois, l'institut GfK estime la part de march des services de vido payants sur Internet, hors fournisseurs d'accs (soit iTunes pour l'essentiel), 9 autour de 22% en volume et 30% en valeur . Par ailleurs, la taxe VD est assise sur le montant hors TVA du prix pay par le client en contrepartie de la mise disposition de luvre (achat ou location, lacte ou par abonnement). Cette dfinition de lassiette ne permet pas dimposer les diteurs de service de vido la demande qui fournissent un accs gratuit financ par la publicit. Si, 10 ce jour, de tels services restent peu nombreux , ils pourraient, terme, se dvelopper, notamment dans le cadre doffres freemium comparables celles qui existent aujourdhui dans le domaine du streaming musical.
1.2.3 S EULS LES DITEURS DE SERVICES DE V D CONTRIBUENT AU FINANCEMENT DU CNC

Alors que la taxe sur les services de tlvision sapplique non seulement aux diteurs (TST-E) mais galement aux distributeurs (TST-D), la taxe VD nest applicable, en ltat actuel des textes, quaux diteurs de ces services. La notion dditeur est prcise dans la directive 2010/13/UE dite directive Services de mdia audiovisuels (SMA) et dans la loi n86-1067 du 30 septembre 1986 relative la libert de communication. Selon larticle 1 de la directive
Par exemple, le FAI qui fait apparaitre sur la facture de ses abonns le montant d au titre des oprations de VD sera considr comme un prestataire transparent si le prix est encaiss au nom et pour le compte de lagrgateur de programmes. Un tablissement dune socit trangre qui se contente de relayer des informations au sige situ ltranger mais qui nintervient ni dans la recherche de clientle, ni dans la ngociation, ni dans la conclusion des contrats avec les clients nest en principe pas considr comme un tablissement stable.
9 8
http://www.latribune.fr/technos-medias/medias/20121116trib000731504/vod-au-secours-les-americains-debarquent-.html Les exprimentations lances en 2007 et 2008 par AlloCin et CDiscount nont pas t concluantes.
10
308
Fiche B-9
SMA, la responsabilit ditoriale, qui permet didentifier le fournisseur de services de mdias , est lexercice dun contrle effectif tant sur la slection des programmes que sur leur organisation, soit sur une grille chronologique, dans le cas dmissions tlvises, soit sur un catalogue, dans le cas de services de mdias audiovisuels la demande . Larticle 2 de la loi du 30 septembre 1986 fait cho cette dfinition (cf. fiche A-9). Cette dfinition de la responsabilit ditoriale exclut les hbergeurs qui, tout en permettant aux usagers daccder aux contenus de leurs choix, nexercent sur la slection et lorganisation de ces contenus aucun contrle effectif. Cette exclusion est dailleurs expressment rappele larticle 2 de la loi de 1986 : Sont exclus les services () consistant fournir ou diffuser du contenu audiovisuel cr par des utilisateurs privs des fins de partage et d'changes au sein de communauts d'intrt, ceux consistant assurer, pour mise disposition du public par des services de communication au public en ligne, le seul stockage de signaux audiovisuels fournis par des destinataires de ces services et ceux dont le contenu audiovisuel est slectionn et organis sous le contrle d'un tiers . Ainsi, les plateformes communautaires telles que YouTube ou Dailymotion ne sont pas considres comme des diteurs de SMAD : sur ces plateformes, les contenus sont mis disposition par les utilisateurs ou par des fournisseurs officiels , sans que la plateforme exerce une responsabilit ditoriale. A supposer mme que la taxe VD soit rforme pour apprhender les services installs ltranger et financs par la publicit, ces plateformes continueraient dchapper toute contribution, grce limmunit que leur confre leur statut dhbergeur. Or, avec la tlvision connecte, les services proposs par certains hbergeurs sont dsormais disponibles directement sur les tlviseurs. Si lon trouve ce jour trs peu duvres cinmatographiques sur ces plateformes (en dehors des films mis disposition de manire illicite), elles proposent un nombre croissant duvres audiovisuelles et de films danimation relevant des champs de la cration soutenus par le CNC. Une tude publie rcemment par 11 lHadopi montre que les contenus mdia (initialement diffuss la tlvision ou radio : documentaire, sport, divertissement, information) reprsentent environ 22% des contenus hbergs sur YouTube, les sries 10% et les contenus cinmatographiques (films complets ou dcoups en chapitres, extraits) 3%. Ces contenus sont parfois rassembls dans des chanes ou espaces thmatiques ddis une marque, un mdia ou un artiste (cf. encadr).
Les chanes YouTube Fin 2012, YouTube a lanc, dans le cadre de sa stratgie Original programming, une centaine de chanes thmatiques, dont 13 en France. Ces chanes sont en ralit des espaces thmatiques rassemblant des programmes courts, disponibles la demande, ddis un producteur, une chane de tlvision ou un site web (par exemple Aufminin La Tribu, Euronews Knowledge, Doctissimo Play, It's Big, Let's Cook, Rendez-vous Paris ou Taratata on Air). Cette fonctionnalit de YouTube nest pas nouvelle : de nombreux fournisseurs de contenus officiels disposent, depuis longtemps, dun espace ddi sur la plateforme. La seule particularit des chanes Original Programming est de proposer des contenus originaux, crs spcifiquement pour YouTube, avec le soutien de la plateforme (via un systme davances sur recettes reprsentant, selon la presse, entre 10 000 et 100 000 par chane) et, semble-t-il, en contrepartie dune exclusivit temporaire. Pour le reste, ces chanes fonctionnent selon les mmes principes que ceux applicables lensemble de la plateforme. La responsabilit ditoriale nest pas assume par YouTube mais par le crateur de chaque chane. Le partage des recettes (une fois lavance rembourse) seffectue dans les mmes conditions que pour les autres contenus officiels de la plateforme.
En outre, grce leur modle gratuit financ par la publicit, ces plateformes captent une part non ngligeable des revenus gnrs par la diffusion de ces uvres : si les conditions prcises de partage des revenus sont confidentielles, on estime que prs de la moiti des recettes publicitaires brutes est conserve par la plateforme, le reste tant revers au fournisseur du contenu. Enfin, leur modle conomique se diversifie: certaines plateformes ont lanc ou sapprtent lancer des offres premium payantes ( lacte ou par abonnement).
11
http://www.hadopi.fr/actualites/actualites/qualification-et-quantification-des-contenus-de-Youtube
309
Fiche B-9
C ONFORTER
DES UVRES
LE PRINCIPE DU FINANCEMENT DE LA CRATION PAR LES DIFFUSEURS
2.1
A SSUJETTIR
LA
TST- DITEURS LES RECETTES LIES
LA TELEVISION DE RATT RAPAGE
Il conviendrait dassujettir sans ambigut les recettes de publicit issues de la tlvision de rattrapage la taxe sur les diteurs de services de tlvision (TST-E). Cela serait dautant plus justifi que ces recettes sont prises en compte pour le calcul des obligations de contribution la production. Les dispositions lgislatives qui rgissent cette taxe (Code du Cinma et de limage anime : articles L 115-6 L 11513 ; et Code gnral des impts : article 1609 sexdecies et sexdecies A, article 1693 quater) devraient tre modifies afin de prciser quelle sapplique sur les sommes verses par les annonceurs et les parrains, pour la diffusion de leurs messages publicitaires et de parrainage, quel que soit le support de lannonce (tlvision ou Internet notamment). Cette mesure procurerait au CNC un surcrot annuel de recettes estim, sur la base du chiffre daffaires publicitaire de la TV-R en 2013, environ 2,5 M.
2.2
C OMBLER
LES FAILLES DE LA TAXE
VD
POUR RTABLIR L QUIT FISCALE
2.2.1 F AIRE CONTRIBUER LES SERVICES DE V D DONT LE SIGE EST INSTALLE HORS DE F RANCE MAIS S ADRESSANT AUX PUBLICS FRANAIS
Une telle rforme sinscrirait en cohrence avec la modification relative aux rgles de territorialit de la TVA, er dcide en 2008 et applicable compter du 1 janvier 2015, en vertu de laquelle la rgle du pays du consommateur va se substituer la rgle du pays dtablissement du service (cf. fiche A-7). Il serait logique que ce principe soit tendu aux autres taxes sur le chiffre daffaire et taxes assimiles comme la taxe VD. Une telle rforme pourrait tre ralise ds aujourdhui, sans mme attendre la date du 1 janvier 2015. Pour ce faire, il conviendrait, a minima, de modifier le bulletin officiel des finances publiques du 12 septembre 2012, pour supprimer la mention selon laquelle le redevable de la taxe est celui qui a en France le sige de son activit ou un tablissement stable ; tout oprateur qui ralise une telle prestation en France serait redevable de la taxe. Pour donner davantage de scurit juridique au dispositif, il serait prfrable de modifier larticle 1609 sexdecies B du CGI afin de prciser que sont redevables les services offrant une prestation de VD en France, quel que soit le lieu de leur sige social ou de leur tablissement stable. Au final, seraient ainsi assujettis les services de VD offrant au public rsidant en France laccs une ou plusieurs uvres audiovisuelles ou cinmatographiques ligibles aux aides financires du CNC ; lassiette de la taxe serait constitue du total des paiements (hors TVA) acquitts par les consommateurs rsidant en France au titre des oprations de vente ou de location duvres audiovisuelles. Si lon admet quiTunes et Google Play reprsentent 30 % du march franais de la VD (cf. supra), soit environ 80 M, cette mesure pourrait rapporter au CNC un surcrot annuel de recettes de prs de 2 M ; terme, compte tenu de larrive probable de services tels que Netflix ou Lovefilm, les enjeux financiers pourraient tre nettement plus significatifs. En pratique, le dispositif du mini guichet et le rglement dexcution qui doivent tre mis en place dans le cadre de la rforme des rgles de territorialit de la TVA ne concernent que les oprations de recouvrement de la TVA. Ds lors, un dispositif dclaratif ad hoc devra tre mis en place pour le recouvrement de la taxe VD et ncessitera la er coopration des Etats concerns. A compter du 1 janvier 2015, ladministration fiscale franaise bnficiera 310
er
Fiche B-9
nanmoins dinformations sur la valeur ajoute ralise par les prestataires de services de VD dont le sige nest pas tabli en France, qui pourront tre confrontes aux dclarations des redevables.
2.2.2 F AIRE CONTRIBUER LES SERVICES DE V D DONT LE MODLE D AFFAIRE REPOSE SUR LA GRATUITE
FINANCE PAR LA PUBLICIT
Afin dassurer lquit entre services payants et services gratuits financs par la publicit, il serait logique dassujettir la taxe VD les services de VD qui proposent un accs gratuit aux uvres, en change de la diffusion de messages publicitaires. Cest dailleurs dj le cas en matire de services de tlvision : lassiette de la TST-diteurs inclut notamment les recettes publicitaires des chanes, qui font l'objet d'un abattement forfaitaire de 4 %. Juridiquement, lassujettissement des services de VD gratuits financs par la publicit requiert une modification de larticle 1609 sexdecies B du Code gnral des Impts. Il convient toutefois de sassurer, au pralable, de la faisabilit oprationnelle dune telle rforme, dautant que les enjeux financiers apparaissent ce stade relativement limits. Or, la mise en uvre oprationnelle dune telle rforme bute sur la capacit de ladministration fiscale apprhender les recettes publicitaires de ces nouveaux acteurs, surtout lorsque leur sige est tabli ltranger. Les services oprant dans plusieurs pays devraient se doter dune mthodologie rigoureuse pour isoler, dans leurs recettes publicitaire, la part gnre par la diffusion en direction des publics rsidant en France. La mise en uvre dun double systme dclaratif inspir de celui qui existe pour les diteurs de service de tlvision, qui permet de 12 confronter les dclarations des diteurs celles des rgies publicitaires , savrerait en lespce dlicate. La mission invite donc ladministration fiscale et le CNC expertiser la faisabilit technique dune extension de la taxe VD aux services gratuits financs par la publicit, dans la mesure o ce modle daffaire pourrait tre amen se dvelopper et reprsenter des enjeux financiers croissants.
2.2.3 I NTGRER LES DISTRIBUTEURS DE SERVICES DE MDIAS AUDIOVISUELS A LA DEMANDE DANS LES
MCANISMES DE FINANCEMENT
Sans remettre en cause le statut dhbergeur dont se prvalent les plateformes vido, il est souhaitable de les intgrer dans les mcanismes de financement, au nom du principe gnral selon lequel tout acteur conomique qui tire un bnfice de la diffusion des uvres audiovisuelles doit contribuer leur financement. Lorsquelles constituent des bouquets de programmes (notamment sous la forme de chanes ) en tablissant des relations contractuelles avec les diteurs, ces plateformes peuvent tre qualifies de distributeurs de SMAD (services de mdia audiovisuels la demande) au sens de larticle 2-1 de la loi du 30 septembre 1986. Selon cet article on entend par distributeur de services toute personne qui tablit avec des diteurs de services des relations 13 contractuelles en vue de constituer une offre de services de communication audiovisuelle mise disposition auprs du public par un rseau de communications lectroniques (). Est galement regarde comme distributeur de services 14 toute personne qui constitue une telle offre en tablissant des relations contractuelles avec d'autres distributeurs .
12
Cf. article L 115-14 du code du cinma et de limage anime. Dune part, les rgisseurs de messages publicitaires et de parrainage fournissent chaque diteur de services de tlvision, ainsi qu'au CNC, un tat rcapitulatif des sommes qu'ils ont encaisses en rmunration de la diffusion de messages publicitaires et de parrainage par le service de tlvision concern. Dautre part, les personnes assurant l'encaissement des sommes relatives aux appels tlphoniques revenus partags, des connexions des services tlmatiques et des envois de minimessages fournissent chaque diteur de services de tlvision, ainsi qu'au CNC, un tat rcapitulatif des sommes encaisses.
13 14
Ce qui inclut les services de tlvision et les services de mdia audiovisuels la demande (SMAD).
Les distributeurs de SMAD, voqus dans cet article, ne sont toutefois soumis aucune obligation, la suite de la loi voquant seulement les distributeurs de services de tlvision. La directive SMA ne fait aucune mention des distributeurs.
311
Fiche B-9
De mme, lactivit des constructeurs de terminaux connects et des gestionnaires de magasins dapplications prsents sur ces terminaux, sapparente, bien des gards, celle dun distributeur (cf. fiche A-9). Ceux-ci devraient, pour la partie des applications qui constituent des services de mdia audiovisuels, tre assujettis la taxe. Tout comme la taxe sur les services de tlvision sapplique non seulement aux diteurs (TST-E) mais galement aux distributeurs (TST-D), il serait logique que la taxe sur les services de VD soit applicable la fois aux diteurs de tels services mais galement ceux qui les distribuent. A dfaut, on risquerait de voir apparatre une nouvelle asymtrie, opposant les services de VD classiques, assujettis la taxe, et les services proposs par des hbergeurs nexerant aucune responsabilit ditoriale, qui y chapperaient. Une telle extension de la taxe VD suppose de modifier larticle 1609 sexdecies B du Code gnral des Impts afin de distinguer la taxe due par les diteurs et celle due par les distributeurs de services de VD. Cette dernire serait assise sur les recettes tires de la distribution de services de VD, lorsque ces services donnent accs une ou plusieurs uvres audiovisuelles ligibles aux aides du CNC. Son taux serait dfinir (pour mmoire, les distributeurs de services de tlvision sont taxs selon un taux progressif allant de 0,5 4,5%). Faute dinformations sur les contrats conclus entre diteurs et distributeurs de SMAD, le rendement ne peut, ce stade, tre estim de manire fiable. Comme en 15 matire de matire de services de tlvision , trois types de redevables seraient ainsi distingus : les diteurs de SMAD, les distributeurs de SMAD et les SMAD auto-distribus (cest--dire les services qui cumulent la responsabilit ditoriale et la distribution directe via Internet). Compte tenu de limportance croissante prise par les distributeurs dans la chane de valeur, cette mesure revt une importance particulire. Sa mise en uvre oprationnelle risque toutefois de se heurter aux difficults techniques dj voques. En effet, compte tenu du modle gratuit privilgi par les grandes plateformes vido et de limportance des plateformes installes ltranger, cette proposition est indissociable des recommandations prcdentes tendant assujettir les services dont le sige est install ltranger et intgrer les recettes publicitaires dans lassiette de la taxe VD. Au-del des obligations dclaratives qui seraient imposes aux distributeurs, il convient de prciser la nature des contrles qui pourraient tre mis en uvre. Les distributeurs de SMAD, ainsi mis contribution, pourraient, en retour, tre ligibles aux aides du CNC. Celles-ci pourraient par exemple soutenir les efforts dploys par les distributeurs pour amliorer lergonomie de leurs interfaces ou la qualit de leurs moteurs de recherche. Elles pourraient galement financer les dpenses de promotion engages par les distributeurs pour amliorer la visibilit des SMAD auprs du grand public. Propositions 44.Assujettir la taxe sur les diteurs de services de tlvision (TST-E) les recettes de publicit issues de la tlvision de rattrapage. 45.Combler les failles de la taxe VD pour rtablir lquit fiscale : assujettir la taxe VD les services de VD dont le sige est install hors de France et qui sadressent aux publics franais ; expertiser la faisabilit technique dune extension de la taxe VD aux services gratuits financs par la publicit ; tendre la taxe VD aux distributeurs de SMAD (plateformes vido, constructeurs de terminaux connects, magasins dapplications).
Larticle L 115-6 du code du cinma et de limage anime prvoit que lditeur de services de tlvision dont le financement fait appel une rmunration de la part des usagers et qui encaisse directement le produit des abonnements acquitts par ces usagers , est redevable la fois de la TST-E et de la TST-D (cette disposition ne concerne aujourdhui que les chanes du groupe Canal+).
15
312
Fiche B-10
B-10. L ES OPRATEURS DE TLCOMMUNICATIONS

ET LE FINANCEMENT DE LA CRATION
Les oprateurs de tlcommunications font dsormais partie intgrante de la chane de valeur des industries culturelles. Dune part, laccs lInternet fixe et mobile, dont la qualit et le dbit progressent constamment, permet un accs large aux uvres et aux services culturels numriques. Dautre part, les oprateurs de tlcommunications se sont engags, travers de nombreux partenariats, dans la distribution de contenus culturels : distribution de services de tlvision et de vido la demande via les botiers connects aux crans de tlvision (set top box), accords de distribution avec des services de musique en ligne, voire dveloppement dune offre propre dans le domaine de la VD et de la musique notamment. Les oprateurs de tlcommunications participent en outre au financement de la culture et de la cration, travers une taxe destine au financement de la cration cinmatographique et audiovisuelle, laquelle il faut ajouter la rmunration pour copie prive acquitte au titre des botiers lorsquils disposent dun espace de stockage. Cette contribution, conteste et fragilise, ne bnficie pas aux autres secteurs de la cration, dont les contenus sont pourtant tout aussi prsents sur Internet.
LA
FISCALIT
SPCIFIQUE
DES
OPRATEURS
DE
TLCOMMUNICATIONS
EST
CONTESTE CONOMIQUEMENT ET JURIDIQUEMENT
1.1
C ONFRONTS UNE SITUATION CONOMIQUE FISCALIT QUI S IMPOSE EUX
TENDUE , LES OPRATEURS CONTESTENT LA
SUR -
Jusque rcemment, les oprateurs de tlcommunications ont bnfici de la valeur cre par le dveloppement de lcosystme numrique. Au niveau mondial, le chiffre daffaires des oprateurs de tlcommunications a augment de 10 % par an sur la priode 2003-2008 et de 8 % en moyenne sur la priode 2006-2010 (cf. fiche B-1). Nanmoins, comme lont indiqu leurs reprsentants lors de leur audition par la mission , les oprateurs de tlcommunications sont dsormais confronts une situation conomique tendue. La Fdration franaise des tlcoms (FFT) a notamment soulign que si le chiffre daffaires du secteur a rgulirement augment jusqu'en 2010, il est depuis 2011, orient la baisse, alors mme que le nombre d'abonns et le trafic continuent de crotre. Le chiffre daffaires des principaux oprateurs de tlcom pourrait baisser de 9 % et la rentabilit de 14 % dici 2014 (cf. graphique ci-dessous). Larrive de Free sur le march des oprateurs de tlcommunications a renforc lintensit de la concurrence, notamment sur la tlphonie mobile, et cr une pression la baisse sur les prix des tlcommunications, qui ont diminu de 8 % entre 2006 et 2012.
1
Cf. audition de la Fdration franaise des tlcoms le 29 novembre 2011, dOrange-France Tlcom le 30 novembre 2012, de SFR le 11 janvier 2013, de Free / Iliad le 14 novembre 2012 et de Bouygues Tlcoms le 10 dcembre 2012
313
Fiche B-10
Figure 28 : Perspective financires des principaux oprateurs de tlcommunications franais
Source : Arthur D. Little, LEconomie des Tlcoms , octobre 2012.
De fait, plusieurs oprateurs se sont engags dans des plans de rduction des dpenses et de suppression demplois afin de pouvoir faire face la baisse de leurs marges, dans un contexte o les dpenses dinvestissement vont demeurer leves afin de tenir les objectifs de couverture en trs haut dbit (THD : fibre et 4G). Les investissements dans les rseaux des oprateurs membres de la FFT se sont levs 7 Mds en 2011 ; les besoins lis la mise en uvre de la feuille de route pour le numrique (objectif de couverture en THD de lensemble du territoire dici 2022) reprsentent, pour les oprateurs, un montant annuel de 12 Mds , dont 6 Mds sous forme dinvestissement direct et 6 Mds sous forme de redevances verse aux collectivits. Confronts un ralentissement de leur croissance, une diminution de leurs marges, une concurrence accrue des acteurs over the top et la ncessit de financer les investissements lis au THD, les oprateurs de tlcommunications critiquent de plus en plus ouvertement la sur-fiscalit spcifique qui les frappe (cf. schma ci-dessous). Son montant, pour les oprateurs membres de la FFT, atteint environ 1,2 Md , soit 12,4 % du rsultat dexploitation. Si la majeure partie (85%) de cette sur-fiscalit correspond limposition forfaitaire sur les entreprises de rseaux (qui remplace la taxe professionnelle), aux redevances de gestion de frquences et la taxe sur le chiffre d'affaires, les 15 % restant sont destins au financement de la culture : taxe sur la distribution de services de tlvision et taxe VD 3 affectes au CNC, rmunration pour copie prive . Cela reprsentait en 2011 moins de 0,4 % du chiffre daffaires des oprateurs et 2 % de leurs investissements.
2 3
Tlcoms : les rductions d'emplois commencent , le Figaro, le 5 juin 2012.
La FFT inclut la rmunration pour copie prive dans les lments de sur-fiscalit spcifique ; titre de rappel, la rmunration pour copie prive ne relve pas de la fiscalit, mais des mcanismes de droit dauteur
314
Fiche B-10
Figure 29 : La sur-fiscalit des oprateurs de tlcommunications en 2011

IFER IFER et et redevances redevances de de gestion gestion 0,8 0,8 Md Md
Taxe Taxe sur sur le le CA CA des des oprateurs oprateurs de de tlcommunications tlcommunications (fiscalit) (fiscalit) 0,24 0,24 Md Md
1 1 Md Md
12,4% 12,4% du du rsultat rsultat dexploitation dexploitation
TST-distributeur TST-distributeur (fiscalit) (fiscalit) 0,14 0,14 Md Md Rmunration Rmunration pour pour copie copie prive prive (droit (droit dauteur) dauteur) 0,03 0,03 Md Md
0,4% 0,4% du du CA CA
0,2 0,2 Md Md
2% 2% du du rsultat rsultat dexploitation dexploitation 2% 2% des des investissements investissements
Source : Mission daprs donnes FFT (incluant Orange, SFR et Bouygues Telecom)
1.2
LA
TAXE SUR LES SERVICES FOURNIS PAR LES OPRATEURS DE COMMUNICATION LECTRONIQUES
EST CONTESTE DEVANT LA JUSTICE EUROPENNE
La taxe sur les services fournis par les oprateurs de communications lectroniques (TOCE) a t instaure par la loi n2009-258 du 5 mars 2009. Tout oprateur de communication lectronique fournissant un service en France doit acquitter une taxe assise sur le montant hors TVA des abonnements et autres sommes acquittes par les usagers en 4 rmunration des services de communications lectroniques fournis . Depuis 2011, lorsque les services de communications lectroniques sont inclus dans une offre composite comprenant des services de tlvision, les sommes acquittes au titre des prestations de diffusion ou de transport des services de communication audiovisuelle sont inclues dans lassiette de la taxe, mais donnent lieu un abattement global de 50 %. Le taux de la taxe, applicable la fraction de lassiette suprieure 5 M, est de 0,9 %. Si cette taxe a t institue concomitamment la suppression de la publicit sur les chanes publiques aprs 20 heures, et si un lien a pu tre voqu entre cette taxe et la ncessit de compenser la perte de recettes publicitaires, 5 le produit de cette taxe n'a jamais t affect, ni en droit, ni en fait, au financement de laudiovisuel public . Cette taxe est conteste par la Commission europenne qui a form un recours devant la CJUE le 22 septembre 2011. La Commission estime que la taxe nest pas compatible avec larticle 12 de la directive 2002/20/CE du 7 mars 2002 (dite directive Autorisation ). Selon cet article, les taxes administratives imposes aux entreprises fournissant un service ou un rseau au titre de l'autorisation gnrale ou auxquelles un droit d'utilisation a t octroy () couvrent exclusivement les cots administratifs globaux qui seront occasionns par la gestion, le contrle et l'application du rgime d'autorisation gnrale, des droits d'utilisation et des obligations spcifiques vises l'article 6, paragraphe 2 () ainsi que les frais affrents aux travaux de rglementation impliquant l'laboration et l'application de lgislations drives et de dcisions administratives, telles que des dcisions sur l'accs et l'interconnexion . La Commission
4 5
Pour plus de dtails, cf. article 302 bis KH du Code gnral des impts et BOI-TCA-OCE
Ce point a du reste t soulign par la Commission europenne dans sa dcision validant le mcanisme de financement de France Tlvisions (aide d'Etat n C27-2009, dcision C(2010) 4918 final du 20 juillet 2010).
315
Fiche B-10
estime que la taxe cre par le lgislateur franais contrevient ces dispositions dans la mesure o elle na pas pour objet de couvrir les cots viss par la directive. Cette analyse est conteste par les autorits franaises, qui considrent que lobjectif de la directive Autorisation est de limiter les contraintes qui pourraient entraver l'entre de nouveaux oprateurs sur les marchs nationaux. Cette directive fixe ce titre les conditions de dlivrance de lautorisation que les tats membres peuvent exiger et, notamment son article 12, les conditions respecter par toute taxe impose par les tats membres aux oprateurs titulaires de cette autorisation, du seul fait qu'ils dtiennent celle-ci. Or, en lespce, le fait gnrateur de la TOCE nest en rien li la procdure dautorisation. Cette taxe nentre donc pas, selon lEtat franais, dans le champ 6 dapplication de la directive autorisation et na pas remplir les conditions poses par son article 12 . Laffaire est en cours de jugement et le jugement final devrait tre rendu prochainement. Si le risque dune annulation de la taxe par la CJUE ne peut, ce stade, tre cart, lissue du contentieux reste incertaine. Le gouvernement franais a notamment soulign dans ses observations et sa plaidoirie que, la diffrence des taxes administratives vises larticle 12 de la directive autorisation , la TOCE na pas pour fait gnrateur la dlivrance dune autorisation mais lexercice lucratif de lactivit doprateur de tlcommunications auprs des usagers finaux. Par ailleurs il a t relev que 90 % des oprateurs titulaires dune autorisation ne sont pas redevables de la TOCE. En cas dannulation, lEtat franais serait tenu de rembourser aux oprateurs de tlcommunications une somme estime 1,2 Md (source : PLF 2013).
1.3
L A TST- DISTRIBUTEUR N EST ,
CE JOUR , PAS SCURISE
Depuis 2008, les oprateurs de tlcommunications contribuent, en tant que distributeurs de services de tlvision, au financement des programmes daide du CNC (cf. fiche B-9). La taxe sur les services de tlvision (TST), qui ne visait lorigine que les diteurs de ces services, a t tendue, compter de 2008, aux distributeurs. Est ainsi assujetti la TST-D tout distributeur de services de tlvision tabli en France, cest dire toute personne qui tablit avec des diteurs de services des relations contractuelles en vue de constituer une offre de services de communication audiovisuelle mise disposition auprs du public par un rseau de communications lectroniques et toute personne qui constitue une telle offre en tablissant des relations contractuelles avec d'autres distributeurs (article 2-1 de la loi n86-1067 du 30 septembre 1986). Les oprateurs de tlcommunications sont considrs comme des distributeurs de services de tlvision et sacquittent donc de la TST-D au mme titre que les services de diffusion par cble et par satellite et que les chanes du groupe Canal+ qui sauto-distribuent. En 2010, le rendement de la TST-D sest lev 278 M, dont 140 M verss 7 par les oprateurs de tlcommunications. En 2012, le CNC a encaiss 279 M au titre de la TST-D ; la part correspondant aux versements oprateurs de tlcommunications nest ce jour pas connue.
1.4
D ES REDEVABLES LOIGNS DE
LA CHANE D EXPLOITATION DES UVRES
La contribution des oprateurs de tlcommunications au financement de la cration cinmatographique et audiovisuelle se justifie par la place importante quoccupe aujourdhui Internet dans la distribution des services de tlvision. Daprs lAutorit de rgulation des communications lectroniques et des postes (ARCEP), le nombre dabonnements un service de tlvision souscrits en France dans le cadre dun forfait coupl avec Internet est pass
6
Si lon suivait linterprtation dfendue par la Commission, le simple fait quil existe une procdure administrative denregistrement (facultative au regard de la directive autorisation ) suffirait interdire toute fiscalit sur les entreprises qui lont suivie, cest--dire sur lensemble du secteur des communications lectroniques.
7
Conformment au plafond vot en loi de finances pour 2012 (229 M), le CNC a donc revers 50 M au budget gnral de lEtat.
316
Fiche B-10
de 4,5 millions au 31 dcembre 2007 13,2 millions au 30 septembre 2012 ; plus de 60 % des abonnements lInternet haut dbit sont coupls un service de tlvision. Toujours daprs lARCEP, 31,5 millions de clients sont enregistrs sur le rseau mobile de troisime gnration (3G), qui permet laccs la tlvision. De mme, lenqute annuelle du Centre de recherche pour ltude et lobservation des conditions de vie (CREDOC) sur la diffusion des technologies de linformation et de la communication dans la socit franaise confirme la part croissante dInternet dans laccs aux services de tlvision. Laccs lInternet haut dbit reprsenterait, en 2012, 39 % des accs aux services de tlvision, en deuxime position derrire la tlvision numrique terrestre et devant le satellite et le cble. En revanche, laccs la tlvision sur tlphone mobile reste peu dvelopp : seuls 9 % des possesseurs de tlphones mobiles et 24 % des possesseurs de smartphones sen servent pour regarder la tlvision. Pour autant, les oprateurs de tlcommunications ne sont pas aussi intgrs la chane dexploitation des uvres audiovisuelles que les autres contributeurs du CNC. La diffusion des films constitue la raison dtre des exploitants de salles et des diteurs vido. Les chanes de tlvision bnficient largement de la diffusion des films et des uvres audiovisuelles qui constituent lun de leurs produits phares . En revanche, mme sils reprsentent une part importante du trafic en termes de bande passante, les services de tlvision ne constituent quun usage parmi dautres de laccs Internet. En dehors de la taxe dont ils sacquittent, les oprateurs de tlcommunications ne participent dailleurs pas au financement des uvres soutenues par le CNC. La Cour des comptes relve quavec la cration de la TST-D, une tape est franchie sur la voie dune dcorrlation entre les contenus dont ceux-ci assurent la diffusion et les domaines dintervention du CNC () Le lien entre le fait gnrateur de la taxation (lactivit de distribution de contenus numriques relevant de catgories extrmement diverses), lassiette de la taxe (le chiffre daffaires rsultant des abonnements aux services de communications lectroniques), et son objet (le financement de la cration cinmatographique et audiovisuelle) apparat bien des gards moins vident que pour les taxes affectes dorigine plus ancienne .
8
1.5
U NE
ASSIETTE INSTABLE , CONTOURNE ET CONTESTE
Lassiette de la contribution des oprateurs de tlcommunications fait lobjet, depuis 2011, de discussions complexes, qui ont donn lieu plusieurs rformes successives et ont t portes devant la Commission europenne. En effet, lorsque la TST-D a t instaure, les oprateurs de tlcommunications bnficiaient dun taux rduit de TVA (5,5 %) sur la part tlvision de leurs offres, qui les incitait valoriser cette part un niveau lev. Comme lexplique la Cour des comptes, la loi du 5 mars 2007 a fix la part minimale du produit des abonnements triple play assujettie au taux rduit de TVA 50 % du chiffre daffaires des abonnements, scurisant au profit des oprateurs une situation fiscale qui ne correspond pas directement la ralit conomique des offres composites . Logiquement, lassiette de la TST-D a t aligne sur la part de loffre correspondant aux services de tlvision et ligible au taux rduit de TVA (cf. linstruction fiscale du 18 avril 2008), avec toutefois un abattement de 10 % prvu par la loi. Ces rgles, combines la croissance du chiffre daffaires des oprateurs de tlcommunications, expliquent le dynamisme de la TST-D, dont le rendement total est pass de 94 M en 2008 308 M en 2011. Or, la loi de finances pour 2011 a perturb ce dispositif en supprimant lapplication du taux rduit de TVA sur loffre 9 composite des oprateurs de tlcommunications . Ds lors que la totalit du chiffre daffaires des oprateurs tait dsormais assujettie au taux normal de la TVA, il a fallu redfinir, dans la loi, lassiette de la TST-D. Le lgislateur a ainsi prvu que la TST-D sappliquerait sur la totalit du prix des abonnements des offres composites incluant des services
8 9
Cour des comptes, La gestion et le financement du Centre National du cinma et de limage anime, aot 2012.
A la demande de la Commission europenne qui a reproch la France de contourner linterdiction dappliquer le taux rduit de TVA aux services fournis par voie lectronique.
317
Fiche B-10
de tlvision, diminu dun abattement de 55 % , lorsque cette offre inclut galement, pour un prix forfaitaire, un accs des services de communication au public en ligne ou des services de tlphonie. Or, certains oprateurs ont profit de ces nouvelles rgles pour adopter des stratgies doptimisation leur permettant de rduire fortement le montant de leur contribution. En particulier, Free a modifi son offre dabonnement, en distinguant, dune part une offre dite double play (Internet et tlphonie), facture 29,99 , et, dautre part, une offre tlvision, facture en option 1,99 et constituant lassiette de la TST-D. Plus rcemment, SFR a adopt une stratgie similaire. Pour ces oprateurs, lassiette de la TST-D se limite ainsi environ 5 10 % du montant total des abonnements, au lieu des 45 % prvus par le lgislateur. Devant ce risque dattrition de lassiette fiscale, la loi de finances pour 2012 a de nouveau modifi les rgles de calcul et entrin le principe dune assiette large , tendue lensemble des abonnements Internet et la tlphonie mobile, quel que soit le mode de commercialisation des services de tlvision, au motif que ces abonnements permettent techniquement daccder des services de tlvision. Aux termes des nouvelles dispositions, sont ainsi assujettis la TST-D les abonnements et autres sommes acquitts par les usagers en rmunration de services (.), composites ou de toute autre nature , donnant accs Internet ou des services de tlphonie, ds lors que la souscription ces services permet de recevoir, au titre de cet accs, des services de tlvision . Les abonnements professionnels sont exclus de la base dimposition ; le barme est simplifi et abaiss, le taux marginal suprieur passant de 4,5 % 3,5 % ; labattement de 55 % est port 66 %. Figure 30 : Lassiette de la TST-distributeur, de 2008 2013
Jusque Jusque 2010 2010
er Depuis Depuis le le 1 1er janvier janvier 2011 2011
10
Loi Loi de de finance finance 2012 2012
Services Services de de tlvision tlvision
Abonnements Abonnements et et autres autres sommes sommes acquittes acquittes par par les les usagers usagers en en rmunration rmunration dun dun ou ou plusieurs plusieurs services services de de tlvision, tlvision, aprs aprs dduction dduction de de 10% 10%
Assiette Assiette
Offre Offre composite composite avec avec services services de de tlvision tlvision
Part Part de de loffre loffre correspondant correspondant aux services aux services de de tlvision, tlvision, et et par par paralllisme, paralllisme, celle celle sur sur laquelle laquelle est est applique applique le le taux taux rduit rduit de de TVA TVA (soit (soit 50%) 50%)
Produit Produit des des abonnements abonnements et et autres autres sommes sommes acquitts acquitts en en rmunration rmunration de de loffre loffre composite composite avec avec une une dduction dduction de de 55% 55% (offre (offre avec avec un un prix prix forfaitaire forfaitaire pour pour tous tous les les services) services)
Abonnements Abonnements et et autres autres sommes sommes acquitt acquitt s s en en r r mun mun ration ration de de services services souscrits souscrits dans dans le le cadre cadre d'offres d'offres composites composites ou ou de de toute toute autre autre nature, nature, donnant donnant acc acc s s des des services services de de communication communication au au public public en en ligne ligne ou ou des des services services de de t t ll phonie, phonie, d d s s lors lors que que la la souscription souscription ces ces services services permet permet de de recevoir, recevoir, au au titre titre de de cet cet acc acc s, s, des des services services de de t t ll vision. vision. D D duction duction de de 66 66 % %
Taux Taux
Entre Entre O,5 O,5 et et 4,5% 4,5%
Entre Entre 0,5 0,5 et et 4,5% 4,5%
Entre Entre 0,5 0,5 et et 3,5% 3,5%
Source : Mission.
Lentre en vigueur de la nouvelle assiette est subordonne son acceptation par la Commission europenne. Celle-ci, loccasion du contrle de la conformit des interventions du CNC la rglementation des aides dEtat, sest
Cet abattement permettait de maintenir lassiette au mme niveau que lorsquelle tait calcule sur la moiti des abonnements, diminue dun abattement de 10 %.
10
318
Fiche B-10
en effet saisie de la question de la compatibilit des diffrentes taxes affectes finanant ces rgimes daide avec le 11 droit de lUnion europenne, et notamment la directive 2002/20/CE du 7 mars 2002 autorisation prcite . Alors que la notification est intervenue en octobre 2011, les changes sont toujours en cours entre la France et la er Commission. La nouvelle assiette, qui devait entrer en vigueur au plus tard le 1 janvier 2013, navait toujours pas t er valide fin 2012 ; la loi de finances pour 2013 a donc report la date limite dentre en vigueur au 1 janvier 2014. A ce jour, lancienne assiette issue de la loi de finances pour 2011 continue sappliquer, permettant aux oprateurs de tlcommunications de limiter trs fortement le montant de leur contribution. Les discussions entre les autorits franaises et la Commission europenne se situent sur deux terrains distincts. Dune part, au plan conomique, la Commission conteste le principe mme dune taxation des oprateurs de tlcommunications destine financer la cration culturelle, compte tenu de limportance de ce secteur et de sa contribution lconomie numrique. Dautre part, au plan juridique, la Commission exige que lassiette de la taxe soit strictement limite la distribution de services de tlvision (cest--dire, selon son interprtation, la tlvision propose au sein des services grs des FAI, travers leurs set top box ) et ne stende pas lInternet nu , tandis que la France propose un mode de calcul prenant en compte la diffusion par Internet duvres audiovisuelles. La rforme de lassiette de la TST-D est doublement indispensable : il sagit la fois de scuriser le financement du CNC, dont cette taxe constitue un lment important (elle reprsentait prs de 40 % des recettes encaisses par le CNC en 2011), et de remdier linscurit juridique qui pse sur les oprateurs de tlcommunications et qui laisse libre cours des pratiques doptimisation, synonymes diniquit fiscale.
R EPENSER
LA CONTRIBUTION DES OPRATEURS DE TLCOMMUNICATIONS AU
FINANCEMENT DE LA CULTURE , SANS ALOURDIR LA PRESSION FISCALE

La contribution des oprateurs de tlcommunications au financement de la culture nest pas contestable dans son principe, comme lont dailleurs reconnu la plupart des reprsentants de ces oprateurs lors des auditions. Elle est la contrepartie logique du bnfice que ces oprateurs tirent de la diffusion des contenus culturels, qui contribue lattractivit des services quils proposent. Elle permet de compenser le transfert de valeur qui sest opr au dtriment des producteurs de contenus et lexternalit positive dont bnficient, au mme titre que dautres acteurs du numrique, les fournisseurs daccs Internet (cf. fiche B-1). En revanche, dans ses modalits, cette contribution doit tre repense. Elle repose aujourdhui sur des mcanismes fiscaux fragiliss, qui ne permettent pas dapprhender la ralit du transfert de valeur, et qui ne profitent qu une partie des secteurs de la cration victimes de ce transfert. Lincertitude qui pse aujourdhui sur le cadre juridique europen applicable devrait inciter les autorits franaises attendre lissue du contentieux pendant devant la CJUE concernant la taxe sur les services fournis par les oprateurs de tlcommunications. La CJUE dira quelles sont les marges de manuvre dont disposent les Etats membres en matire de taxation du chiffre daffaires des oprateurs de tlcommunications. Les quelques mois qui sparent la remise du prsent rapport de la dcision de la CJUE offrent lopportunit dapprofondir la rflexion sur la ncessaire refonte de la fiscalit culturelle des oprateurs de tlcommunications. Les dveloppements qui suivent ont vocation nourrir cette rflexion.
Comme lexplique le SGAE, la conformit de la TST nest examine par la Commission dans le cadre de son contrle de compatibilit des aides dtat que parce quil sagit dune taxe affecte un rgime daides dtat, cest--dire quil existe un lien daffectation contraignant entre la taxe et laide en vertu de la rglementation nationale pertinente .
11
319
Fiche B-10
2.1
NE
PAS ALOURDIR LA PRESSION FISCALE
La situation conomique laquelle les oprateurs de tlcommunications sont confronts conduit la mission prconiser de ne pas alourdir la fiscalit culturelle qui pse sur eux, et ce pour trois raisons principales : le dploiement du trs haut dbit, qui requiert de lourds investissements, est une priorit nationale et bnficiera dailleurs aux industries culturelles, puisquil facilitera la diffusion de contenus culturels de haute qualit, gourmands en bande passante, sur une multitude de terminaux connects ; la difficult apprhender fiscalement les acteurs numriques installs ltranger (notamment les acteurs over the top ) ne doit pas conduire, par un effet de report, alourdir la pression fiscale qui pse sur les fournisseurs daccs Internet ; les oprateurs de tlcommunications jouent un rle majeur dans le dveloppement de loffre lgale et dans lamlioration de sa visibilit ; leur investissement dans la diffusion et la distribution des contenus culturels doit tre encourag, ce qui suppose, en contrepartie, de ne pas les exposer un alourdissement des contributions obligatoires auxquelles ils sont assujettis.
La mission propose donc de maintenir constant le niveau de pression fiscale pesant, au titre de la TST-D, sur les oprateurs de tlcommunications, en rintgrant toutefois le manque gagner li aux pratiques doptimisation fiscale mises en uvre, depuis 2011, par certains oprateurs. Cette proposition respecte lengagement du Prsident de la Rpublique qui, dans un discours du 20 fvrier 2013, a indiqu quil n'y aurait aucun prlvement 12 supplmentaire sur les oprateurs qui ne soit affect des investissements dans le trs haut dbit .
2.2
D PASSER
LA NOTION DE DISTRIBUTION DE SERVICES DE TLVISION

13
La fragilit actuelle de la TST-D, pour sa partie visant les oprateurs de tlcommunications , vient, pour lessentiel, de ce quelle ne vise pas les oprateurs de tlcommunications en tant que tels, mais en tant que distributeurs de services de tlvision. Linstabilit des rgles fiscales applicables cette taxe sexplique principalement par la difficult dfinir lactivit de distribution de services de tlvision et identifier, au sein du chiffre daffaires des oprateurs, les revenus affrents. Le dbat qui continue dopposer la Commission europenne aux autorits franaises achoppe depuis prs de 18 mois sur cette question. En ralit, la transformation des usages conduit sinterroger sur la pertinence de la notion de distribution de services de tlvision. Celle-ci, dfinie par larticle 2-1 de la loi de 1986 (constitution dune offre sur le fondement dun contrat pass entre lditeur et le distributeur), ne constitue quun aspect du bnfice que les oprateurs de tlcommunications retirent de la circulation des uvres audiovisuelles et cinmatographiques. Certes, le temps consacr sur Internet au visionnage de programmes audiovisuels reste aujourdhui limit : il 14 reprsente en moyenne, selon la dernire enqute du CREDOC , une heure par semaine (alors que le temps pass devant le poste de tlvision slve en moyenne 20 heures par semaine). En dautres termes, le poste de tlvision concentre encore 95 % du temps consacr au visionnage de vidos, films et programmes audiovisuels, contre 5 % pour Internet (mais cette proportion monte 19 % chez les moins de 25 ans et les tudiants). Cependant, avec la gnralisation des tablettes et des tlvisions connectes, la diffusion des uvres audiovisuelles est appele emprunter des canaux de plus en plus diversifis, parmi lesquels les services de tlvision au sens
12 13
http://www.elysee.fr/videos/allocution-du-president-de-la-republique-sur-l-039-ambition-numerique-de-la-france/
Les dveloppements qui suivent ne concernent pas la TST-D acquitte par les chanes de tlvision autodistribues et les cblooprateurs.
14
CREDOC, La diffusion des technologies de l'information et de la communication dans la socit franaise , juin 2012 (http://www.arcep.fr/uploads/tx_gspublication/rapport-credoc-diffusion-tic-2012.pdf)
320
Fiche B-10
traditionnel du terme, vont probablement occuper une place de moins en moins importante. De plus en plus, les uvres cinmatographiques et audiovisuelles seront visionnes au moyen de laccs Internet, mais pas ncessairement travers les services de tlvision distribus par loprateur de tlcommunications : dores et dj, un peu plus dune personne sur cinq regarde la tlvision par Internet sur lordinateur (notamment depuis les sites Internet des chanes qui permettent le visionnage en streaming), soit plus de 11 millions de personnes. Le pourcentage atteint mme 40 % chez les 12-17 ans ; la plupart des chanes de tlvision proposent aujourdhui des applications mobiles, permettant de visualiser leurs programmes sur smartphones et sur tablettes en utilisant laccs Internet mais sans passer par les services de loprateur de tlcommunications ; les plateformes vido hbergent un nombre croissant de contenus professionnels : une tude publie 15 rcemment par lHadopi montre que les contenus mdia (initialement diffuss la tlvision ou radio : documentaire, sport, divertissement, information) reprsentent environ 22 % des contenus hbergs sur YouTube, les sries 10 % et les contenus cinmatographiques (films complets ou chapitrs, extraits) 3 % ; la gnralisation des tlvisions connectes va permettre aux acteurs over the top de proposer directement des contenus audiovisuels aux tlspectateurs sans avoir besoin dtre distribus par un oprateur de tlcommunication.
2.2.1 A SSEOIR LA CONTRIBUTION DES OPRATEURS DE TLCOMMUNICATIONS SUR L ENSEMBLE DE LEUR CHIFFRE D AFFAIRES
Si la dcision de la CJUE sur la TOCE confirme la possibilit, pour les Etats membres, de taxer le chiffre daffaires des 16 oprateurs de tlcommunications, la mission suggre de substituer la TST-D une taxe assise sur lensemble du chiffre daffaires des oprateurs de tlcommunication. Dconnecter la contribution des oprateurs de la notion de distribution de services de tlvision est, selon la mission, la meilleure faon de justifier ladoption dune assiette large telle que celle dfendue, juste titre, par les autorits franaises et par le CNC. Dans cette hypothse, il serait illusoire de prtendre fixer les taux sur la base dune valuation objective de la place 17 des contenus culturels dans le trafic Internet. Les tudes fondes sur la consommation de bande passante ne sont pas reprsentatives de la ralit des usages et conduisent une surreprsentation de la vido au dtriment des autres usages (consultation de sites, change de mails, coute de musique, communications vocales) ; elles ne sont dailleurs pas non plus reprsentatives des cots supports par les oprateurs. De mme, les tudes fondes sur le temps consacrs par les internautes aux diffrents usages, ne refltent pas ncessairement la valeur attribue par les consommateurs ces diffrents usages ni le bnfice quen retirent indirectement les oprateurs. La dtermination du montant de la contribution des oprateurs de tlcommunications au financement de la cration relve moins dune formule mathmatique que dun arbitrage politique. Quand bien mme serait-on en mesure de dterminer, au sein du prix de labonnement, la valeur correspondant la consommation duvres audiovisuelles, la question du taux applicable cette fraction de labonnement resterait entire.
15 16
http://www.hadopi.fr/actualites/actualites/qualification-et-quantification-des-contenus-de-Youtube
Uniquement pour la partie sappliquant aux oprateurs de tlcommunications. Les autres distributeurs de services de tlvision resteraient redevables de la TST-D. Les oprateurs de tlcommunications en seraient exonrs, au motif quils acquittent dj une taxe pesant spcifiquement sur eux. Selon une tude ralise par lInstitut de laudiovisuel et des tlcommunications en Europe (IDATE) en mars 2012, la consommation de vido reprsenterait 89 % du trafic Internet fixe (83 % si lon retire les trafics illgaux). La tlvision sur ADSL reprsenterait 90 % de ce trafic audiovisuel ; les services audiovisuels mobiliseraient 13,6 % du trafic sur les rseaux mobile.
17
321
Fiche B-10
Cest la raison pour laquelle la mission prconise une approche pragmatique, consistant fixer les taux un niveau qui permette de ne pas alourdir pression fiscale (cf. supra). Toutefois, la prise en compte de la ralit des usages commande de diffrencier les taux applicables aux abonnements lInternet fixe et aux services de tlphonie mobile.
2.2.2 A DFAUT , LARGIR LA NOTION DE DISTRIBUTION

Si la CJUE juge que la taxation du chiffre daffaires des oprateurs de tlcommunications est incompatible avec les dispositions de la directive autorisation , la contribution des oprateurs de tlcommunications devra rester fonde sur leur activit de distributeur. Dans cette hypothse, afin dapprhender la ralit des usages, il serait souhaitable : dlargir la notion de distribution au-del des activits vises larticle 2-1 de la loi de 1986, afin de prendre en compte non seulement les services grs (tlvision sur IP) mais aussi les services de tlvision qui transitent par les services de communication lectroniques offerts par les oprateurs, y compris en labsence 18 de relations contractuelles avec les diteurs (ex : sites et applications mobiles de chanes) ; de soumettre les oprateurs de tlcommunications la taxe sur la distribution de SMAD propose dans la fiche B-9. La tlvision sur IP est en effet le principal mode daccs aux services de VD et gnre 69 % du chiffre daffaires total de ces services. Les recettes que les oprateurs retirent des services de VD quils distribuent seraient assujetties dans les mmes conditions que celles des autres distributeurs de SMAD.
La dfinition prcise de lassiette de ces deux taxes (distribution de services de tlvision, distribution de SMAD) et des abattements appliquer devrait reposer sur une analyse des flux, dont la ralisation pourrait tre confie lAutorit de rgulation des communications lectroniques et des postes (ARCEP).
2.3
R ECONSIDRER
L AFFECTATION EXCLUSIVE DE CETTE CONTRIBUTION AU FINANCEMENT DU
CINMA ET DE L AUDIOVISUEL
Si la contribution des oprateurs de tlcommunications reste fonde sur leur activit de distribution de services mdias audiovisuels (tlvision et SMAD), il est logique quelle demeure affecte au financement de la cration cinmatographique et audiovisuelle. En revanche, si, comme le prconise la mission, cette contribution tait dornavant assise sur le chiffre daffaires global, au titre de lensemble des modes de circulation des contenus, il serait logique que le produit de cette taxe bnficie tous les secteurs de la cration. En effet, comme le souligne la Cour des comptes, laffectation au CNC de lintgralit du produit de la taxation des oprateurs de communications lectroniques revient confrer au Centre une prrogative discutable, ds lors quen lespce il ne saurait se prvaloir dtre lui seul concern par la diffusion sur Internet de contenus faisant lobjet dun soutien public. () Lide dtendre, tout le moins, le bnfice de son produit au soutien dautres activits culturelles ne parat pas inconsidre sur le plan conomique . De fait, si le poids des uvres audiovisuelles et cinmatographiques dans le trafic Internet ne fait aucun doute, les autres types de contenus sont galement trs consults sur Internet, comme le montre le tableau ci-dessous, extrait du dernier baromtre de lHADOPI sur les biens culturels et les usages de lInternet.
18
Cest le sens de la modification de lart. L 115-6 du Code du cinma et de limage anime introduite par la loi de finances 2012.
322
Fiche B-10
Tableau 10 : biens culturels consomms sur Internet
Source : IFOP / HADOPI, janvier 2013.
La mission fait donc sien le troisime scnario propos par la Cour des comptes dans son rapport sur la gestion et le financement du CNC (p. 144 et suivantes), consistant dissocier la TST-D, recentre sur les chanes de tlvision autodistribues et les cblo-oprateurs, qui resterait affecte au CNC (tous comme lensemble des autres taxes qui alimentent son budget), et la taxe sur le chiffre daffaires des oprateurs de communications lectroniques propose ci-dessus, dont laffectation exclusive au financement du cinma et de laudiovisuel ne parat pas justifie. Afin de garantir le respect de la finalit culturelle de la taxe sur les oprateurs de tlcommunications, son produit pourrait tre affect au compte de soutien la transition numrique des industries culturelles, dont la mission propose la cration. Le produit de la taxe serait ainsi utilis pour financer divers dispositifs de soutien aux industries culturelles, grs directement par le ministre ou via ses oprateurs. En particulier, une fraction pourrait tre verse 19 par le ministre de la culture au CNC, afin de complter les recettes fiscales qui lui sont affectes . La rpartition du produit de la taxe serait arbitre par le ministre en fonction des besoins de chaque secteur et des effets de la transition numrique sur chacun des champs de la cration.
Propositions 46.Si la jurisprudence de la CJUE lautorise, substituer la TST-D une taxe sur le chiffre daffaires des oprateurs de tlcommunications, dont le taux serait calcul de manire ne pas alourdir la pression fiscale qui pse sur eux, et dont le produit serait affect au compte de soutien la transition numrique des industries culturelles. 47.A dfaut, largir la TST-D afin de prendre en compte lensemble des activits de distribution de services audiovisuels, sur la base dune analyse des flux confie lARCEP.
19
Selon la Cour des comptes, cette volution ne bouleverserait pas les quilibres de financement du CNC. Contrairement la TSA et aux taxes vidos, la part distributeurs de la TST constitue une ressource qui, ntant pas corrle au calcul des soutiens automatiques, demeure la libre disposition de ltablissement .
323
Fiche B-11
B-11. L E COMPTE DE SOUTIEN LA TRANSITION

NUMRIQUE DES INDUSTRIES CULTURELLES
La numrisation des pratiques culturelles saccompagne dun dplacement de la valeur, au dtriment des crateurs et des producteurs de contenus, et au bnfice des acteurs numriques situs en aval de la chane, parmi lesquels figurent notamment les fabricants et distributeurs de terminaux. Les mcanismes classiques de la proprit intellectuelle ne sont pas en mesure de corriger ce transfert de valeur. La mission propose donc linstauration dune taxe, assise sur les appareils connects, destine corriger les externalits lies au choc numrique. A terme, cette taxe aurait vocation prendre le relais de la rmunration pour copie prive, dans lhypothse o la transformation des usages fragiliserait ce mcanisme. Afin de garantir, dans un contexte de forte pression budgtaire, laffectation du produit de cette taxe des actions permettant daccompagner la transition numrique des industries culturelles, il est propos de crer un compte daffectation spciale.
C RER
UNE
TAXE
SUR
LES
APPAREILS
CONNECTS
SE
SUBSTITUANT
LA
RMUNRATION POUR COPIE PRIVE
1.1
U NE
TAXE JUSTIFIE PAR LE TRANSFERT DE VALEUR ET LES EXTERNALITS
Alors quun transfert de valeur sopre des contenus vers les industries numriques (cf. fiche B-1), il est ncessaire d'explorer de nouvelles modalits de contribution des acteurs du numrique la cration, afin de corriger les externalits qui rsultent du choc numrique et de favoriser la transition numrique des industries culturelles. A cet gard, les marges de manuvre sont ce jour relativement limites. Dune part, lactivit dune partie des acteurs numriques ne peut, en ltat actuel du droit, tre apprhende par la fiscalit franaise (cf. fiche A-7). Cest notamment le cas des acteurs over the top et, plus gnralement, des fournisseurs de services en ligne dont le sige est implant hors de France, notamment lorsque ces services reposent sur un modle gratuit financ par la publicit. A long terme, lorsque les rgles de la fiscalit gnrale auront t adaptes aux spcificits de ces acteurs et seront en mesure dapprhender la part de leur activit exerce en France, la question de leur contribution au financement de la cration devra lvidence tre pose. A court ou moyen terme, toutefois, taxer ces acteurs ne 1 parat pas constituer une piste crdible pour financer le soutien la transition numrique des industries culturelles . Dautre part, la rflexion doit tenir compte de la contribution dj relativement importante acquitte par les oprateurs de tlcommunications. Ces oprateurs, implants en France et de ce fait facilement apprhensibles par la fiscalit nationale, sont dores et dj mis contribution pour financer la cration cinmatographique et audiovisuelle, travers une taxe sur la distribution de services de tlvision affecte au CNC (cf. fiche B-10) ; ils acquittent en outre la rmunration pour copie prive au titre des boxes quils mettent la disposition de leurs abonns. Si le principe de cette contribution demeure pleinement justifi, les oprateurs de tlcommunications tant lun des bnficiaires du transfert de valeur, il ne serait pas raisonnable den alourdir excessivement le montant au seul motif quil sagit de la seule assiette fiscale connue et facile calculer.
1
Sous rserve de la ncessaire adaptation des mcanismes de financement du compte de soutien du CNC (cf. fiche B-9).
325
Fiche B-11
En revanche, les quipements, qui bnficient eux-aussi trs largement du transfert de valeur, nont t mis contribution quindirectement et partiellement, travers le mcanisme de la rmunration pour copie prive. Or, il existe un lien fort entre la consommation de contenus culturels numriques et les quipements numriques connects Internet. Par exemple, les statistiques disponibles montrent que : 15 % du temps pass sur lInternet mobile est consacr au divertissement : musique, jeux et vido en 2 streaming ; 69 % des possesseurs de smartphones utilisent leur appareil pour regarder des vidos, dont 13 % au moins 3 une fois par jour ; les jeux vido (64 %), la musique (48 %) et le divertissement (34 %) figurent parmi les 4 applications les plus couramment installes sur les smartphones ; parmi les utilisateurs de tablettes, 76 % utilisent leur terminal pour consulter la presse, 63 % pour regarder des vidos, 53 % pour jouer des jeux, 51 % pour couter de la musique et 41 % pour lire des livres 5 numriques ; les propritaires de tlviseurs connectes les utilisent 22 % pour naviguer sur des sites participatifs 6 permettant l'coute de musique ou le visionnage de vidos et 20 % pour jouer des jeux vidos ; sur leur ordinateur, 35 % des Franais coutent de la musique en streaming, et 24 % regardent des sries et 7 des films en streaming .
Il est donc peu contestable que le succs de ces terminaux connects, et les prix levs que les consommateurs sont prts dpenser pour les acqurir, tiennent en partie la possibilit, offerte par ces appareils, daccder un nombre quasi infini de contenus culturels riches et divers, pour lesquels, linverse, les usagers sont de moins en moins prts payer. La taxation des ventes de terminaux connects pourrait contribuer corriger en partie ce transfert de valeur. Une telle taxe, qui fait cho aux propositions formules par le Syndicat de la presse quotidienne nationale (SPQN) et par les groupes de rflexion du Conseil suprieur de l'audiovisuel sur la tlvision connecte, prsenterait plusieurs avantages : assise sur une assiette large et globalement dynamique, elle pourrait tre dun taux modr, donc relativement indolore pour le consommateur ; elle frapperait des matriels dont la fabrication est assure, dans la trs grande majorit des cas, ltranger, et cre trs peu demplois en France ; elle serait la fois plus simple mettre en uvre, au regard des rgles de territorialit et du droit communautaire, et plus facile justifier, sagissant du lien avec les contenus culturels, quune taxe sur les moteurs de recherche ou sur la publicit en ligne.
8
2 3 4
Enqute IPSOS pour Yahoo Mobile Modes: How To Connect with Mobile Consumers , aot 2011 Etude Google-Ipsos, Google : Our Mobile Planet Global Smartphone Users - February 2012.
Cf. linfographie ralise par lquipe XCubelabs partir des donnes du cabinet Nielsen et de ltude Smartphone user study shows mobile movement under way (Google, avril 2011) : http://www.xcubelabs.com/smartphone-mobile-app-usage.php Enqute Fullsix OTO Research, octobre 2011, base sur un panel de 406 possesseurs franais de tablettes : http://marketingwebmobile.fr/2012/01/les-attentes-des-mobinautes-et-les-usages-des-smartphones-et-tablettes/
6 7 8 5
Rapport Credoc 2011, La Diffusion des TIC dans la socit franaise. Rapport Credoc 2011, La Diffusion des TIC dans la socit franaise. Source : propositions adresses aux candidats l'lection prsidentielle de 2012
326
Fiche B-11
1.2
U NE
TAXE AYANT VOCATION PRENDRE LE RELAIS DE LA RMUNRATION POUR COPIE PRIVE
A ce jour, les quipements nont t mis contribution quindirectement, travers le mcanisme de la rmunration pour copie prive (RCP, cf. fiche B-7). Or, ce mcanisme, parfois prsent comme un outil de correction des externalits, est avant tout la compensation dun prjudice subi par layant droit lorsque son uvre est copie ; il relve du droit dauteur et non de la fiscalit. En outre, la RCP risque terme de ne plus tre linstrument adquat pour compenser lexternalit positive dont profitent les fabricants de matriels ddis au stockage ou la lecture de contenus culturels. Dpendant, par construction, des possibilits de copie offertes par les matriels (donc, trs largement, de leur espace de stockage), elle ne tient pas compte des autres formes dexternalits : un appareil qui permet d'couter de la musique, de regarder des films ou de lire des livres sans permettre de les recopier (sauf de manire transitoire) bnficie aussi d'une externalit et, pourtant, n'est pas assujetti la RCP. Or, de tels appareils pourraient, lre de laccs, se gnraliser. Si les usages se transforment, comme le prdisent la plupart des analystes, lacte de copie cessera dtre le critre pertinent pour asseoir un mcanisme compensateur. Il est donc indispensable denvisager un mcanisme alternatif susceptible de prendre le relais de la RCP. La taxe ici propose poursuit un objectif distinct de la rmunration pour copie prive : elle compense le transfert de valeur en faisant contribuer les fabricants et les distributeurs de matriels au financement de la cration, dont ils profitent indirectement. Son assiette est dailleurs plus large, puisquelle intgre les ordinateurs et nest pas lie la capacit de stockage de lappareil. Son taux pourrait tre initialement fix un niveau trs bas, puis revu progressivement la hausse au fur et mesure de la dcroissance prvisible de la RCP. Toutefois, du point de vue du consommateur, la RCP et la taxe sur les appareils connects seront toutes deux perues comme des prlvements finalit culturelle. Ds lors, par souci de simplification, il pourrait tre envisag, terme, de fusionner ces deux prlvements et dadosser la rmunration pour copie prive la taxe sur les appareils connects, en affectant une partie du produit de cette taxe lindemnisation du prjudice subi par les ayants droit au titre de la copie prive. Le solde serait utilis pour financer des mcanismes de soutien la transition numrique des industries culturelles (cf. infra). Du point de vue des consommateurs et des industriels, la lisibilit densemble sen trouverait renforce, puisque le barme des prlvements serait radicalement simplifi : le taux serait identique pour tous les terminaux connects, indpendamment des usages spcifiques auxquels ils donnent lieu ou de leur capacit de stockage. En outre, lassiette des prlvements serait largie (inclusion des ordinateurs, des tlvisions connectes, etc.), permettant de fixer le taux un niveau nettement infrieur celui de la RCP sur certaines catgories de produits.
1.3
E SQUISSE
DES MODALITS DE FONCTIONNEMENT
1.3.1 D FINITION DE L ASSIETTE ET DES OPRATIONS IMPOSABLES

La taxe sappliquerait aux terminaux dots d'une connexion Internet et permettant de lire des fichiers contenant du texte, du son, de limage ou de la vido. Les terminaux cibls en priorit seraient les appareils autonomes, c'est dire permettant l'accs direct aux contenus culturels via une connexion au rseau Internet (Wi-Fi, cellulaire, autre technologie existante ou venir). La dfinition pose dans la loi de finances de lassiette de cette taxe devrait tre suffisamment souple pour sadapter aux volutions technologiques. La liste des terminaux concerns pourrait tre prcise dans un dcret actualis rgulirement pour tenir compte des volutions technologiques.
327
Fiche B-11
En ltat actuel, six familles de terminaux connects pourraient tre concernes : tlvision (tlviseurs connects et priphriques permettant de transformer un tlviseur classique en tlviseur connect), musique (lecteurs MP3 connects, chanes hifi connectes, poste de radio connects), image (camscopes connects), lecture (liseuses), jeu vido (consoles de salon ou consoles portables connectes) et multimdia (ordinateurs, tablettes, smartphones). Une telle taxe ne devrait pas soulever, sur le principe, de problme de compatibilit avec le droit de l'Union europenne ni avec les rgles du commerce international.
1.3.2 R EDEVABLES ET RECOUVREMENT

Les oprations imposables correspondraient la vente et la location des matriels concerns un consommateur final, quel quen soit le cadre juridique ou commercial, ds lors que ces oprations sont ralises titre onreux. La taxe serait acquitte au moment de la vente ou de la conclusion du contrat de prestation de service. Le redevable serait le distributeur du matriel ou le prestataire de service. Dans un objectif de transparence vis--vis du consommateur final, celui-ci devrait tre inform de lexistence de cette taxe lors de son achat (soit par une information gnrale, soit sur la facture acquitte par celui-ci). Lorsque lappareil fait lobjet dun subventionnement (cas des smartphones, mme si cette pratique est en net recul), cest le prix rel non subventionn qui devrait tre 9 assujetti la taxe . La taxe serait recouvre et contrle selon les mmes procdures que la TVA.
1.3.3 U NE PREMIRE ESTIMATION DU PRODUIT DE LA TAXE

La mission value lassiette potentielle de cette taxe, partir des donnes du march en 2012 (cf. encadr infra), environ 8,6 milliards deuros (rpartis sur plus de 30 millions de terminaux vendus). Cette taxe indirecte viendrait sajouter la TVA (19,6 %) et l'co-participation. Afin de ne pas entamer le pouvoir dachat des consommateurs et dviter lapparition ou le dveloppement dun march gris sur les quipements concerns, il convient donc de privilgier un taux bas. A titre dexemple, un taux de 1% permettrait de dgager un rendement estim 86 M. A moyen terme, si ladossement de la rmunration pour copie prive la taxe tait dcid, le taux pourrait tre port un niveau plus lev (par exemple 3 ou 4 %) ; assurant un rendement qui permettrait de couvrir lindemnisation du prjudice li la copie prive (pour mmoire : environ 180 M en 2012) et de dgager des marges de manuvre pour le financement dactions de soutien la transition numrique des industries culturelles.
A dfaut, la perte de recette pourrait tre importante : les smartphones reprsentent environ la moiti de la base taxable ; or, leur prix moyen, subventions des oprateurs comprises, est estim 190 , contre 330 en moyenne pour le prix rel.
328
Fiche B-11
Prcisions mthodologiques Les estimations sappuient sur les volumes de ventes des principaux terminaux concerns en 2012 et du prix moyen constat sur le march : Volumes (en millions d'units) Prix moyen par unit (en TTC) 6,10 5,10 400 1,00 575 3,60 325 0,30 109 3,40 410 13,50 330 2,55 200 0,23 300 0,43 83 30 CA (en M) 2 615 2040 575 1 170 33 1 374 4 455 510 69 36 10 261 8 579
Ventes d'ordinateurs Ordinateurs portables Ordinateurs de bureau Ventes de tablettes Ventes de liseuses Tlvisions connectes Ventes de smartphones Ventes de consoles connectes Ventes de chanes hi-fi connectes Ventes de baladeurs connects Chiffre d'affaire global TTC Chiffres d'affaire HT Source : Mission, daprs donnes DGMIC.
A FFECTER LE PRODUIT DE CETTE TAXE AU SOUTIEN LA TRANSITION NUMRIQUE DES INDUSTRIES CULTURELLES , PAR LE BIAIS D UN COMPTE D AFFECTATION SPCIALE
Afin de garantir une utilisation de la taxe conforme aux objectifs justifiant sa cration (soutien la transition numrique des industries culturelles et, terme, indemnisation de la copie prive), la mission propose den affecter le produit un compte daffectation spciale. Dans le contexte actuel de pression budgtaire, une affectation au budget gnral de lEtat induirait un risque dutilisation dautres fins, qui serait de nature fragiliser la lgitimit de la taxe.
2.1
LE
COMPTE D AFFECTATION SPCIALE
CRATION ET FONCTIONNEMENT
2.1.1 L OBJET DES COMPTES D AFFECTATION SPCIALE

Les comptes daffectation spciale (CAS) sont rgis par larticle 21 de la loi organique relative aux lois de finances 10 (LOLF). Sils diffrent en de nombreux points des taxes affectes aux organismes publics , ils constituent pareillement une drogation au principe de luniversalit budgtaire, ce qui explique que leur nombre soit relativement limit. On en compte aujourdhui treize ; leur objet est trs vari : aides lacquisition de vhicules propres, financement de lapprentissage, gestion du patrimoine immobilier de lEtat, ou encore participations financires de lEtat. Leur cration relve de la comptence exclusive de la loi de finances. La LOLF ne prcise pas si laffectation doit tre totale ou partielle, concerner une recette fiscale ou une recette dune autre nature. En revanche, selon larticle 21 de la LOLF, il doit y avoir une relation directe entre les recettes particulires et les dpenses concernes par le CAS. Le CAS vise ainsi retracer des oprations budgtaires au moyen de recettes particulires qui sont, par nature, en relation directe avec les dpenses concernes .
10
Telles que les diffrentes taxes affectes qui financent le compte de soutien aux industries de programme gr par le CNC.
329
Fiche B-11
Principales rgles de fonctionnement dun CAS

Les oprations des comptes spciaux sont prvues, autorises et excutes dans les mmes conditions que celles du budget gnral et les crdits ouverts sur les comptes spciaux ont la mme nature que pour le budget gnral. La LOLF prcise que chacun des comptes spciaux dots de crdits constitue une mission (). Leurs crdits sont spcialiss par programme . Conformment la jurisprudence du Conseil constitutionnel, un CAS doit donc comporter au moins deux programmes. Chaque CAS, constituant une mission au sens de la LOLF, est soumis au vote du Parlement loccasion de lexamen du projet de loi de finances (PLF). Chaque CAS fait lobjet dun fascicule budgtaire (projet annuel de performances dans le cadre du PLF et rapport annuel de performances dans le cadre de la loi de rglement) qui est soumis aux mmes rgles de prsentation que les missions du budget gnral : dsignation dun responsable de programme, prsentation stratgique, objectifs, indicateurs, justification au premier euro, justification par action, information relative aux ventuels oprateurs rattachs). Un CAS est soumis des exigences accrues par rapport une affectation directe de recettes un tablissement public ou un fonds sans personnalit morale. Le ministre responsable du CAS doit tre en mesure den assumer le pilotage : prvision correcte des dpenses et analyse scrupuleuse de la ncessit de la dpense. Les crdits des CAS (en autorisations dengagement et en crdits de paiement), fixs par la loi de finances, ont un caractre limitatif. Un CAS ne peut pas couvrir des dpenses de personnel. La LOLF assure une forte tanchit entre les CAS et le budget gnral. Elle autorise un versement du budget gnral vers un CAS, mais dans la limite de 10 % des crdits initiaux de ce CAS ; ce versement, qui nest pas automatique, fait office de subvention dquilibre . Symtriquement, les versements dun CAS au budget gnral sont interdits, sauf si une loi de finances prvoit dy droger. Les CAS fonctionnent selon le principe du contrle des dpenses par les recettes : les dpenses engages ou ordonnances partir dun CAS ne peuvent excder le total des recettes constates (sauf pendant les trois mois de la cration du CAS, la loi de finances devant alors fixer un dcouvert limitatif). En consquence, le montant des crdits ouverts sur le CAS doit, au plus, correspondre au montant des recettes qui sont anticipes. Les CAS sont donc soumis un double plafond : le plafond des crdits fix en loi de finances (logique dautorisation budgtaire) et le plafond des recettes encaisses (logique de caisse ou comptable). La logique de caisse commande la logique budgtaire : lautorisation budgtaire doit tre fixe en fonction des recettes prvisibles, et ne peut pas sen carter. Les crdits ouverts valent autorisation de dpenser, mais en vertu de la loi organique, cette autorisation ne peut tre utilise qu hauteur des recettes effectivement encaisses. Si en cours danne les recettes imputes sur le CAS savrent suprieures aux valuations de la loi de finances, il est possible de majorer lautorisation de dpense du CAS en ouvrant des crdits supplmentaires, par un arrt du ministre des finances. Pralablement larrt, le ministre des finances doit informer les commissions des finances des deux assembles (raison de lexcdent de recettes, emploi prvu des crdits ouverts, prvision dexcution). Les crdits non consomms (diffrence entre les crdits ouverts et les dpenses) du CAS peuvent tre reports dune anne sur lautre par arrt. Le plafond de droit commun qui sapplique normalement pour les reports de crdits non consomms (3 %) ne sapplique pas dans le cas des CAS : cest le solde du compte qui fait office de plafond. En outre, le solde cumul du CAS (diffrence entre les recettes et les dpenses depuis louverture du CAS) est report automatiquement, sauf disposition contraire prvue en loi de finances.
Cest au Conseil dEtat quil incombe de vrifier le caractre direct de la relation entre dpenses et recettes lors de lexamen des projets de loi de finances. Ses critres dapprciation ne sont nanmoins pas explicites. Le Conseil constitutionnel na, pour sa part, censur quune disposition lie un CAS depuis la mise en uvre de la LOLF, 11 concernant laffectation du produit des amendes infliges via les radars routiers .
cf. dcision 2005-530 DC sur la loi de finances pour 2006 : [] 34. Considrant que le I de l'article 49 de la loi dfre dispose : " Il est ouvert dans les critures du Trsor un compte d'affectation spciale, intitul : "Contrle et sanction automatiss des infractions au code de la route"... " ; qu'il prvoit que ce compte retrace, en recettes, une fraction gale 60 % du produit des amendes perues par la voie de " systmes automatiques de contrle et sanction ", dans la limite de 140 millions d'euros, et en dpenses, les cots relatifs ces systmes ainsi qu' la modernisation du fichier national du permis de conduire ; que le sixime alina du I fait
11
330
Fiche B-11
2.1.2 CAS ET NORME DE DPENSE

LEtat sest fix une rgle dvolution de ses dpenses dite norme zro valeur . Cette rgle figure dans la loi de programmation des finances publiques du 31 dcembre 2012. Sur le primtre concern (dpenses du budget gnral hors mission remboursements et dgrvements , prlvements sur recettes, taxes affectes pour leur montant plafonn), les dpenses de lEtat doivent tre stabilises en valeur. Les CAS ne sont pas inclus dans le primtre de la norme zro valeur . Toutefois, la cration dun CAS peut avoir un impact ngatif sur le solde budgtaire de lEtat si lui sont affectes des recettes qui taient pralablement affectes lEtat. Ce nest pas le cas de la mesure propose en lespce.
2.1.3 CAS ET AIDES D E TAT

Conformment au trait sur le fonctionnement de lUnion europenne, les aides dEtat sont soumis au contrle de la Commission europenne et doivent lui tre notifies pralablement leur mise en uvre. Lorsque ces aides sont finances par une taxe affecte, le contrle de la Commission stend la conformit de la taxe aux rgles du droit de 12 lUnion europenne . Dans lhypothse, ici envisage, o un rgime daide serait financ par des taxes affectes non pas un tablissement public, comme dans le cas du CNC, mais un CAS dont les ressources ne financeraient qu'en partie le rgime d'aides, il semblerait difficile de considrer que les taxes fassent partie intgrante du rgime d'aide. La mission considre toutefois que l'on ne peut exclure a priori que la Commission, saisie des aides finances par le CAS, souhaite tendre son contrle aux taxes alimentant ce dernier. En lespce, cependant, la mission na pas identifi de risque de contradiction entre une taxe sur les appareils connects et le droit de l'Union europenne.
2.2
LE
COMPTE DE SOUTIEN LA TRANSITION NUMRIQUE DES INDUSTRIES CULTURELLES
La mission propose dinstaurer un compte daffectation spciale ddi la transition numrique des industries culturelles. En recettes, ce compte aurait dabord vocation tre abond par le produit de la taxe sur les terminaux connects propose ci-dessus. Pourrait galement y tre affect le produit de la taxe sur les fournisseurs daccs Internet, dans lhypothse dune refonte de la fiscalit qui sapplique eux en matire culturelle (cf. fiche B-10) et, ventuellement, le produit des sanctions administratives prononces au titre de la rponse gradue, dduction faite des cots de gestion et de recouvrement (cf. fiche C-3). A terme, lorsque des solutions auront t trouves pour apprhender fiscalement les acteurs de lconomie numrique tels que les moteurs de recherche et les rseaux sociaux, il serait lgitime quune fraction de la recette
galement figurer parmi ses dpenses : " Le cot de la compensation financire verse aux tablissements de crdit au titre des prts souscrits par les personnes ges de seize vingt-cinq ans en vue du financement de leur formation la conduite et la scurit routire. Considrant que les recettes de ce compte ne sont pas, par nature, en relation directe avec la dpense induite par la dcision des pouvoirs publics de verser aux tablissements de crdit une compensation au titre des prts souscrits en vue de faciliter le financement de la prparation au permis de conduire ; que, ds lors, a t mconnue l'exigence fixe par le I de l'article 21 de la loi organique du 1er aot 2001 en ce qui concerne la relation qui doit exister entre les recettes et les dpenses d'un compte d'affectation spciale []
12
Cest ainsi qu loccasion de la notification du nouveau rgime daide du CNC, la Commission sest saisie de la taxe sur la distribution de services de tlvision (TST-D), dont elle conteste la compatibilit avec la directive 2002/20/CE autorisation .
331
Fiche B-11
fiscale soit affecte au financement de la cration, travers un abondement du CAS dont le montant devrait tre calcul sur la base dune analyse du poids des contenus culturels dans lactivit des acteurs numriques assujettis. En dpenses, le CAS comporterait plusieurs programmes de soutien la transition numrique des industries culturelles, destins encourager ladaptation de ces industries aux nouveaux modes de cration et de diffusion des uvres et promouvoir la diversit culturelle dans lunivers numrique. Ces programmes financeraient diffrentes actions proposes dans le prsent rapport, en faveur de : la cration numrique , en mettant laccent sur le dveloppement de nouveaux formats (cf. fiche B-12) et la promotion numrique des uvres, des auteurs et des artistes, en France et linternational ; la numrisation des fonds de catalogue (cf. fiche A-4) et le dveloppement des bases de mtadonnes (cf. fiche C-14) ; la diffusion numrique des contenus culturels, travers un soutien aux services culturels numriques, attribu en fonction de critres dinnovation et de diversit culturelle (cf. fiche A-8) ;
13
Tous les secteurs de la cration ont vocation bnficier de ces interventions. Toutefois, dans un premier temps, la mission propose de cibler prioritairement les secteurs les plus affects par le choc numrique, savoir la musique et la photographie. Ce choix ne serait videmment pas fig et aurait vocation tre adapt aux volutions constates ; en particulier, le dveloppement du livre numrique appellera probablement la mise en uvre dactions volontaristes pour financer la cration de services en ligne innovants, associant les librairies et les bibliothques. Les actions seraient mises en uvre directement par le ministre de la culture de la communication, ou par lintermdiaire de structures oprationnelles : tablissements publics (CNC, CNL, CNV) ou organismes dintrt gnral cofinancs par les socits de gestion collective. A terme, si la rmunration pour copie prive tait adosse la taxe sur les appareils connects, un programme du CAS financerait lindemnisation du prjudice des ayants droit au titre de la copie prive. Le montant de cette indemnisation, qui serait verse par lEtat aux socits de gestion collective concernes ( charge pour elles de le rpartir entre leurs ayants droit), serait fix chaque anne, sur la base des tudes dusages, par la Commission copie prive reconfigure conformment aux propositions de la mission. Cette dpense ne serait donc pas dcide par le responsable de programme (le ministre de la culture), mais constate sur la base dune dcision simposant lui.
Propositions 48.Instaurer une taxe sur les appareils connects permettant de stocker ou de lire des contenus culturels. 49.Crer un compte daffectation spciale auquel le produit de cette taxe serait affect et qui financerait des actions de soutien la transition numrique des industries culturelles (voire, terme, lindemnisation des ayants droit au titre de la copie prive).
13
Ce qui peut inclure la cration utilisant les technologies numriques voire toute cration destine une diffusion numrique.
332
Fiche B-12
B-12. L E DVELOPPEMENT
DE LA CRATION NUMRIQUE
Le dveloppement des technologies numriques ne bouleverse pas uniquement les modes de diffusion et de distribution des uvres culturelles. Il renouvelle galement les formes de la cration, comme lillustre notamment le dynamisme de la cration transformative , qui interroge les concepts traditionnels de la proprit intellectuelle (cf. fiche C-9). Les dplacements en rgion ont permis la mission de prendre la mesure de ces nouvelles pratiques cratives, de rencontrer des artistes numriques et multimdias, et de rflchir la faon dont les pouvoirs publics soutiennent et accompagnent le dveloppement de ces nouvelles disciplines.
D ES DISPOSITIFS DE SOUTIEN VARIS ET INGAUX
Limpact du numrique sur la cration artistique se traduit par lmergence de nouvelles formes cratives, que lon peut schmatiquement regrouper en deux ensembles : lart numrique (net art) qui fait reposer la cration sur Internet : Internet constitue tout la fois le support 1 technique, loutil cratif et le dispositif social de luvre . Par exemple, Christophe Bruno, dans Logo Hallucination, dtecte des formes subliminales de logos cachs dans des uvres dart ou dans les images sur le net grce un logiciel de surveillance dInternet ; la cration multimdia qui utilise les technologies numriques pour composer ou enrichir luvre. Par exemple, dans la danse, le numrique peut tre utilis pour crer des mouvements de lumire partir de la captation des mouvements des danseurs ; dans le thtre, le numrique peut galement tre utilis pour produire une interaction en direct avec le public ou avec des acteurs distance.
Ces pratiques cratives sont riches, volutives et sans cesse renouveles. Elles remettent en question lapprhension traditionnelle de la cration artistique, gnralement organise autour des disciplines classiques des arts plastiques et du spectacle vivant (musique, thtre et danse).
1.1
L ES AIDES DE L E TAT
ET DE SES TABLISSEME NTS PUBLICS
Les guichets de soutien la cration artistique du ministre de la culture et de la communication ont traditionnellement t organiss autour des disciplines classiques. De mme, dans les territoires, les DRAC (directions rgionales des affaires culturelles) disposent de guichets daides organiss autour de ces disciplines. Ces aides sont davantage orientes vers la production que vers le dveloppement et la diffusion. Les artistes multimdia peuvent sadresser ces guichets, mais doivent pour cela rattacher leur projet une discipline traditionnelle. Cette dmarche nest pas ncessairement naturelle pour les artistes multimdia et certains rencontrent des difficults identifier un guichet pouvant soutenir leur projet. Le ministre de la culture et de la
Jean-Paul Fourmentraux, Les dispositifs du Net art, Techniques et culture, 48-49, 2007.
333
Fiche B-12
communication ne dispose pas, ce jour, dune valuation de la manire dont les guichets traditionnels des DRAC soutiennent lart multimdia et le net art. Nanmoins, il existe depuis 2002 un guichet daide ddi a la cration artistique et multimdia : le DiCrAM (cf. encadr ci-dessous).
Le DiCrAM : dispositif pour la cration artistique multimdia Cr en 2002, le DiCrAM est un dispositif de financement spcifique visant soutenir le dveloppement, la production et la diffusion duvres novatrices ou exprimentales dans le domaine de la cration artistique multimdia et numrique. Il sagit dun guichet unique gr par le Centre national du cinma et de limage anime (CNC), en liaison avec le ministre de la Communication et de la culture et le Centre national du livre (CNL). Les uvres pluridisciplinaires concernes par ce dispositif de financement peuvent faire appel limage fixe et anime, au son, au texte, aux arts plastiques, larchitecture ou au patrimoine, au design et au spectacle vivant. Elles se caractrisent par une criture multimdia et numrique novatrice ou exprimentale. Trois types daides (subventions) sont proposs : - une aide au dveloppement ; - une aide la production (cumulable avec laide au dveloppement) ; - une aide aux manifestations consacres la cration multimdia et numrique (festivals). Lors quun projet est dvelopp en rgion, les correspondants de la DRAC (direction rgionale des affaires culturelles) sont associs linstruction du dossier. Un dossier ne peut tre prsent en commission nationale que si la DRAC a rendu un avis sur le projet. Le fond dispose denviron 1M par an. Il est principalement abond par le CNC ( hauteur de 70%). En 2012, il a soutenu : 36 projets en phase de dveloppement (293 000 ) ; 55 projets en phase de production (563 000 ) ; 15 festivals (163 000 ). Source : Mission daprs DGCA.
Afin de faciliter laccs des artistes au DiCrAM sur lensemble des territoires, un correspondant DiCrAM est identifi dans chaque DRAC, qui instruit le dossier qui sera prsent devant la commission nationale du fond daide. Toutefois, il ne sagit pas dune fonction exclusive : les conseillers culturels remplissent ce rle en plus de leur portefeuille fonctionnel organis autour des disciplines artistiques traditionnelles. Le DiCrAM tant gr par le CNC, le plus souvent, les conseillers cinma des DRAC hritent de cette fonction. Les dispositifs sectoriels grs par les tablissements publics nationaux ont par ailleurs t adapts pour mieux prendre en compte les nouvelles formes de cration : Au CNC, le bnfice du compte de soutien aux industries de programme (COSIP) a t tendu, par dcret n2011-364 du 1er avril 2011, aux productions audiovisuelles vocation patrimoniale (fiction, animation, documentaire, rcration ou captation de spectacle) finances par une plateforme Internet tablie en France, 2 sans diffuseur tlvis. Ce dispositif, dsign sous le nom de Web-COSIP , complte les outils existants du
Le web COSIP permet aux producteurs disposant dun compte automatique audiovisuel de le rinvestir sur des uvres audiovisuelles prachetes par une ou plusieurs plateformes Internet seules, selon des modalits proches de celles des projets dj aids au COSIP, partir du mme compte de soutien du producteur et pour les mmes genres audiovisuels ligibles quau COSIP. Les uvres aides par le web COSIP peuvent tre linaires ou non linaires dans leur construction ou leur cheminement. Elles doivent tre prfinances par un apport en numraire de la plateforme correspondant au moins 25% du cot de luvre. Les dpenses prises en compte sont les mmes que celles ligibles au COSIP, ainsi que les dpenses de conception graphique et de production technique directement lies la cration des uvres audiovisuelles, lexception des dpenses relatives la diffusion, au stockage, lhabillage ou la mise en ligne. Cf. http://www.cnc.fr/web/fr/web-cosip
334
Fiche B-12
CNC : soutien slectif en faveur des projets pour les nouveaux mdias, soutiens slectif et automatique en faveur des projets audiovisuels reposant sur des financements mixtes (tlvision et Internet) ; le CNL soutient, travers son programme daide aux projets innovants instaur en 2011, de nouvelles formes de cration littraire ; en 2011 et 2012, prs de 2 M daides ont t accordes au titre de ce programme, dont environ 0,7 M pour des projets de cration (livres numriques interactifs, applications).
1.2
L ES
SOUTIENS DES COLLECTIVITS TERRITORIALES
A loccasion de ses dplacements, la mission a pu mettre en vidence la diversit dorganisation des collectivits territoriales en matire de soutien aux artistes multimdia ou numriques. Dans certaines rgions (ex : Rhne-Alpes), ces dispositifs de soutien sont rattachs la direction des affaires culturelles. En Provence-Alpes-Cte dAzur, ils relvent du soutien aux projets dinnovation numrique, dans le cadre du dispositif Paca Labs (cf. encadr), gr par la direction de lconomie rgionale, de linnovation et de lenseignement suprieur de la rgion. Paca Labs
Paca Labs est un dispositif dappel projets de la Rgion PACA destin soutenir des projets dinnovation numrique sur les territoires, en lien avec les usagers. Lobjectif est daider financirement lexprimentation et la concrtisation de nouveaux produits ou services numriques. Les projets doivent tre partenariaux et prsenter un caractre exprimental avec une implication grandeur nature des usagers. Le financement provient de fonds rgionaux et de fonds europens dans le cadre du FEDER. Il peut varier entre 60% et 80% du projet et peut atteindre 240 000 par projet, sur 12 mois. Paca Labs peut soutenir aussi bien un projet de bouquets de-services pour les seniors, une carte tudiant multi-usages, un projet de jeu vido pour duquer les jeunes la prvention des feux de forts ou encore, une plateforme de jeu culturel permettant de dcouvrir une ville pour les touristes et les habitants, ou encore un projet interactif sur le thme du dveloppement durable et de lamnagement du territoire (projet Ecotype : les spectateurs sont immergs dans un dme et invits faire des choix politiques dont ils peuvent visualiser limpact long terme). Source : Rgion paca.fr
1.3
L ES
LIEUX DE CRATION ET DE DIFFUSION DES ARTS MULTIMDIA
Les lieux soutenant la cration multimdia et le net art sont trs divers : scnes nationales, salles de cinma, ples numriques, centres nationaux de cration musicale. Leurs missions sont galement trs diffrentes : certaines constituent avant tout des lieux de rencontres et dchanges entre artistes, alors que dautres peuvent allouer des aides financires. La Direction gnrale de la cration artistique (DGCA) du ministre de la culture et de la communication vient de 3 constituer un rpertoire de ces lieux ressources . Ce document tmoigne de la vitalit des structures locales, mais il met aussi en lumire les ingalits territoriales : certains territoires restent faiblement dots (notamment les territoires dOutre Mer) alors que dautres rgions se caractrisent par un fort dynamisme (Ile de France, Provence Alpes Cte dAzur, Pays de la Loire, Alsace, Rhne Alpes et Nord Pas de Calais). Ces ingalits renvoient labsence, dans le domaine de la cration multimdia, de rseau structur, comme il en existe dans certaines disciplines, notamment dans le domaine du spectacle vivant (cf. encadr ci-dessous).
Musiques et cultures digitales, Hors sries n7, Janvier 2013, Cration artistique, numrique et multimdia, Guide des ressources et des lieux.
335
Fiche B-12
Le rseau des scnes nationales : un label au service de la structuration du spectacle vivant

Le label scne nationale est accord par le ministre de la culture et de la communication des thtres publics : 70 scnes nationales sont actuellement rparties sur 54 dpartements, dont 2 territoires doutre-mer. Elles sont principalement implantes dans des villes ou des agglomrations de taille moyenne. Elles bnficient dun financement par le ministre de la culture et de la communication et par les collectivits territoriales. La mission des scnes nationales est de soutenir la cration artistique, dtre moteur dans lamnagement culturel des territoires et de dvelopper une offre culturelle auprs de lensemble des populations. Leurs programmations sont pluridisciplinaires et couvrent tous les arts vivants ainsi que les arts visuels et audiovisuels (23 scnes nationales proposent une programmation cinma et 18 sont classes Art et Essai). Dotes de moyens et doutils de production, les scnes nationales financent la cration (production, coproduction) pour prs de 9,5 M chaque anne ; elles accompagnent durablement les artistes dans leurs recherches et leurs crations et contribuent ainsi au renouvellement des esthtiques, des langages artistiques et des talents sur la scne franaise et internationale. Les artistes y travaillent selon des formules libres et adaptes la ralit de chaque tablissement et de chaque projet. Les crations produites ou coproduites par le rseau des scnes nationales bnficient dune visibilit qui leur donne les meilleures chances dune diffusion ultrieure; beaucoup seront reprises Paris et dans les plus grands festivals comme Avignon. Les scnes nationales constituent galement un rseau dducation artistique et danimation culturelle, avec des ateliers, des rencontres, des expositions, des spectacles dcentraliss, des interventions dartistes et de mdiateurs, des partenariats avec les rseaux associatifs, estudiantins et sociaux qui touchent plus de 460 000 personnes par an. Source : Association des scnes nationales.
C OORDONNER ET STRUCTURER LES DISPOSITIFS DE SOUTIEN EXISTANTS
La cration multimdia et lart numrique souffrent moins dune absence de dispositifs de soutien que dun manque de coordination entre les acteurs et dun dfaut de lisibilit de leurs interventions, auxquels sajoutent une insuffisante reconnaissance politique ou symbolique de ces nouvelles formes cratives. La mission salue la constitution rcente, par le ministre de la culture et de la communication, dun rpertoire des lieux et ressources soutenant la cration numrique, qui devrait contribuer amliorer la lisibilit des dispositifs pour les artistes concerns. Dans le prolongement de cette initiative, la mission a identifi plusieurs axes dintervention qui pourraient tre mis en uvre court et moyen terme.
2.1
R ENFORCER L ANIMATION
DES SERVICES DE L E TAT
En premier lieu, il parat souhaitable de renforcer lanimation des DRAC concernant le soutien lart multimdia et numrique et de mobiliser plus systmatiquement le correspondant DiCrAM pour faciliter la gestion de la transdisciplinarit. Les directions concernes du ministre de la culture et de la communication devraient, cette fin, sefforcer de mieux connatre les interventions des DRAC en faveur des artistes numriques et multimdia (identification des projets soutenus et des guichets rfrents notamment) et dfinir des orientations permettant dassurer dune prise en charge satisfaisante et relativement homogne de ces nouvelles formes cratives sur lensemble du territoire. Ces orientations pourraient tre formalises dans une circulaire ministrielle.
336
Fiche B-12
Afin de mener cette rforme effectifs constants, il pourrait tre envisag de redployer les agents reprsentant lEtat au sein de la commission DiCrAM sur des fonctions danimation des DRAC, et dattribuer les siges laisss 4 vacants des personnalits qualifies .
2.2
C OORDONNER
LES INTERVENTIONS DE L E TAT , DES COLLECTIVITS TERRITORIALES ET DES
STRUCTURES CULTURELLES
En deuxime lieu, il conviendrait de renforcer larticulation entre les interventions de lEtat, des collectivits territoriales et des structures culturelles, en sappuyant sur les DRAC. Il sagirait, sur la base du travail didentification des structures ralis par la DGCA, de dvelopper la connaissance des dispositifs des collectivits et sassurer que les soutiens des projets, aux diffrents stades (dveloppement, production, diffusion) soient organiss de manire coordonne par les acteurs. Cela permettrait notamment de veiller la prennit du soutien de certaines structures de diffusion. La ralisation dun document stratgique rgional, pilot par les DRAC, pourrait servir de base de discussion et de cadre dintervention.
2.3
R FLCHIR
LA CRATION D UN LABEL
SCNES NUMRIQUES
En troisime lieu, le ministre pourrait mener une rflexion sur lopportunit de crer un label scnes numriques qui serait accord aux structures qui soutiennent les nouvelles formes cratives. Cela permettrait de structurer le soutien qui leur est apport, tout en veillant ne pas nuire au dynamisme et linventivit de ces structures. Afin dexaminer la pertinence de cette suggestion et denvisager les modalits de sa mise en uvre, une mission pourrait tre confie lInspection gnrale des affaires culturelles (IGAC).
Propositions 50.Renforcer lanimation des DRAC concernant le soutien lart multimdia et numrique, mobiliser plus systmatiquement le correspondant DiCrAM et dfinir des orientations nationales sous la forme dune circulaire ministrielle 51.Renforcer larticulation entre les interventions de lEtat, des collectivits territoriales et des structures culturelles, en tablissant des documents stratgiques rgionaux 52.Mener une rflexion sur lopportunit de crer un label scnes numriques pour les structures qui soutiennent les nouvelles formes cratives
Depuis le 19 janvier 2012, la commission DiCrAM est constitue de onze membres, dont six personnalits qualifies, choisies en raison de leurs comptences dans le domaine de la cration artistique multimdia et numrique (cf. dcret n 2012-54 du 17 janvier 2012).
337
Fiche B-13
B-13. L E FINANCEMENT PARTICIPATIF

1
1.1
L ESSOR DU CROWDFUNDING
UN
DVELOPPEMENT PORT PAR LE NUMRIQUE
Le crowdfunding ou financement participatif dsigne le fait de recourir aux contributions dun grand nombre dindividus pour financer un projet. Le porteur du projet se dgage ainsi, en tout ou partie, des contraintes et des cots propres aux modes de financement traditionnels. Le particulier, lui, peut choisir la destination de son investissement de manire plus transparente. Si le principe est ancien, lessor dInternet lui a insuffl une nouvelle vigueur, en facilitant considrablement la rencontre des porteurs de projets et des pargnants, en gnral par le biais de plateformes spcialises. Celles-ci permettent aux porteurs de prsenter leurs projets et de fixer les objectifs de collecte atteindre dans un dlai 1 imparti , et aux internautes dapporter leurs contributions, par des modes de paiement scuriss. La dimension dmocratique dInternet contribue expliquer ce succs : les plateformes accueillent les projets les plus petits comme les contributions les plus modestes. La structuration du web en rseaux sociaux et en communauts se rvle galement particulirement propice la mise en commun des contributions individuelles. Selon le rapport Crowdfunding industry report de 2013, plus de 400 plateformes de crowdfunding ont ainsi financ plus dun million de projets en 2012, rassemblant un total de 2,7 Md$ (en hausse de 81 % par rapport en 2011), dont 1,6 Md$ aux Etats-Unis (+ 105 %) et 945 M$ en Europe (+ 65 %). Le rapport anticipe une croissance encore plus leve en 2013, portant le financement total 5,1 Md$. Le nombre de plateformes crot lui aussi trs rapidement.
Figure 31 : Nombre de plateformes de crowdfunding dans le monde
Source : Crowdfunding industry report, mai 2012.
Si les fonds natteignent pas lobjectif de collecte dans le dlai imparti, ils peuvent tre recrdits sur le compte de l'internaute et rembourss intgralement ou partiellement sur demande expresse et sous certaines conditions. Si l'objectif atteint est dpass, le porteur de projet dcide de l'emploi du reliquat et des contreparties additionnelles.
339
Fiche B-12
1.2
D ES PLATEFORMES AUX
MODLES VARIS
Les plateformes de crowdfunding peuvent tre distingus selon la nature de la compensation accorde linternaute en change de son investissement. Linternaute peut exprimer un soutien dsintress en faisant des dons, mais reoit parfois une rtribution extrafinancire, symbolique ou personnalise, de nature matrielle (ex : T-shirt ou poster ddicac) ou vnementielle (ex : invitation lavant-premire du film). Relvent notamment de ce premier modle les plateformes Kickstarter, KissKissBankBank, Ulule, Babeldoor... Selon le Crowdfunding industry report, prs de la moiti des plateformes adoptent modle de la rcompense, tandis quun quart dentre elles privilgient celui du don ; les premires rcoltent environ un dixime des contributions totales, les secondes prs de la moiti. L'internaute peut galement tre intress aux retombes commerciales du projet, par exemple en devenant coproducteur dun disque ou dun film. Cest le modle retenu par les plateformes comme MyMajorCompany ou touscoprod. La contribution de linternaute peut enfin prendre des formes plus proprement financires, comme un 2 prt (sur Babyloan, Friendsclear...) ou, pour linstant de manire moins frquente, un investissement en capital (sur Wiseed, Anaxago...). Le montant moyen rcolt pour les projets est de 4 100 $ pour le modle de rcompense, 660 $ pour le don, 5 600 $ pour le prt, 85 000 $ pour linvestissement en capital.
2
2.1
L E CROWDFUNDING CULTUREL
UN
MODE DE FINANCEMENT ADAPT AUX PROJETS CULTURELS
Le crowdfunding rencontre un cho particulier dans le secteur de la culture, lorigine dun trs grand nombre de projets et de plateformes thmatiques. Il apporte une rponse un effet de ciseau renforc par le dveloppement du numrique : alors que le nombre de crateurs et de projets de cration potentiels crot sans cesse, grce la diminution des cots de production et la dmultiplication des canaux de diffusion permise par le numrique, les industries culturelles traditionnelles, confrontes une diminution de leurs revenus, rduisent leurs investissements et tendent dlaisser les projets les plus originaux ou les plus risqus. Cest tout particulirement vrai dans le secteur de la musique, dans lequel se sont dveloppes les premires initiatives de crowdfunding. Dans son audition, le Parti pirate souligner les blocages inhrents aux systmes traditionnels de diffusion et de distribution, par exemple dans la radio, la tlvision et le cinma, qui empcheraient selon lui le financement et/ou lexploitation de certains pans de la cration. En mutualisant le risque sur un nombre lev dinternautes, le crowdfunding permet ainsi la fois de soutenir des projets qui nauraient pas trouv de financements et de pallier la frilosit suppose des producteurs et diteurs installs. Un second facteur important contribuant au dveloppement du crowdfunding culturel est un dsir mutuel de rapprochement exprim par les crateurs et le public, doubl dune crise de confiance envers les industries culturelles. De nombreux internautes souhaiteraient entretenir des relations plus sincres avec les artistes et financer directement la cration, un juste niveau, sans rmunrer des intermdiaires quils jugent inutiles. Le modle de la rcompense, qui est lune des modalits du crowdfunding, est particulirement adapt cet tat desprit : en change dune contribution, les internautes peuvent se voir proposer un ensemble de services exclusifs, tels une forme de participation au projet, un contact avec le crateur, une ddicace, un tirage limit de luvre, un accs aux coulisses dun vnement, lavant-premire du film ou la tourne du chanteur, etc. Si les contenus ont
Les internautes se partagent typiquement entre 20 et 40 % des recettes gnres par le projet.
340
Fiche B-13
perdu de leur valeur dchange, leur valeur dusage reste trs forte et les consommateurs sont disposs payer pour accder lunivers des crateurs. Pour les projets plus coteux ou risqus, linternaute peut se voir proposer une rtribution financire en change de son investissement, tel un intressement aux recettes dexploitation de luvre. Par exemple, le premier album de la chanteuse Irma, qui a t financ par lintermdiaire de la plateforme MyMajorCompany hauteur de 70 000 , sest vendu plus de 200 000 albums, permettant aux contributeurs de rcuprer plus de deux fois leur mise. En gnral, la perspective dun retour sur investissement est toutefois une motivation de moindre importance dans le crowdfunding 3 culturel. Lenqute Financement participatif et jeux vido identifie ainsi trois motivations principales : participer au dveloppement du jeu (42 %), faire un don pour le dveloppement du jeu (39 %), pouvoir prcommander le jeu en avance et/ou bon prix (13 %) ; la volont de raliser un investissement arrive loin derrire (6 %). Le crowdfunding permet aux internautes dexprimer une forme de respect envers les crateurs. Ces derniers peuvent tre anims par des motivations similaires, comme lexprime par exemple le ralisateur Zach Braff, dans le cadre dun rcent projet destin financer une suite son film Garden State : "Financer un film indpendant de manire traditionnelle implique souvent d'abandonner son droit avoir le dernier mot sur le montage, ses choix de casting, de lieux, et de couper son script pour le rendre 'tournable' et rduire au maximum le budget. [...] Je veux que vous soyez 4 mes financeurs et mon audience, afin que je puisse faire un film pour vous, sans compromis" . C'est, enfin, une stratgie efficace de promotion et de commercialisation des projets : l'objectif est d'entretenir un noyau dur de fans, investis affectivement et financirement. Le bouche oreille assur par ces communauts produit souvent des rsultats commerciaux plus probants qu'une coteuse campagne de marketing.
2.2
UN
DPLOIEMENT DANS TOUS LES SECTEURS DE LA CRATION
Le crowdfunding a aujourdhui investi tous les domaines de la cration : la musique, le cinma, laudiovisuel, le livre, la 5 bande dessine, la presse, le jeu vido, le spectacle vivant, la photographie, la mode Il stend mme la production de logiciels et de terminaux, par exemple de consoles. Alors que de nombreux observateurs doutaient que le crowdfunding pt jouer un rle significatif dans les secteurs aux cots de production levs, des succs impressionnants ont t enregistrs : Zach Braff a russi runir un budget de 2 M$ en cinq jours ; en mars 2013, le scnariste de la srie Veronica Mars, dont la communaut de fans rclamaient 6 de nouvelles aventures depuis plusieurs annes, a russi recueillir 2,5 M$ en deux jours . Des phnomnes similaires 7 sont observs depuis peu dans le secteur du jeu vido. Un premier projet port un grand nom du secteur a initi une vague de projets dampleur sur la plateforme Kickstarter : le studio Obsidian a rcolt 4 M$ pour produire un jeu de rle, le crateur de Wing Commander 7 M$ pour son projet Star Citizen, etc. Des dizaines de projets plus modestes sont dsormais proposs chaque mois sur les plateformes de crowdfunding. Lessor du crowdfunding est particulirement marqu aux Etats-Unis, o la plateforme Kickstarter, acteur emblmatique du secteur, connat des taux de croissance exceptionnels. Depuis son lancement en 2009, plus de 3,9 8 millions de personnes auraient dpens 500 M$ pour financer 40 000 projets , pour la plupart culturels.
3 4
Game Statistics, avril 2013.
Source : http://bigbrowser.blog.lemonde.fr/2013/04/29/crowdfunding-les-2-millions-de-dollars-du-nouveau-film-de-zach-brafffinances-en-5-jours/
Parmi les plateformes spcialises, on peut citer : Mymajorcompanybooks et Sandawe dans ldition, Oocto dans la musique, Digital Coproductions et Gamesplanet Lab dans le jeu vido, Emphas.is dans la photographie, ... Source : http://bigbrowser.blog.lemonde.fr/2013/03/14/crowdfunding-25-millions-de-dollars-leves-en-moins-de-vingt-quatreheures-pour-veronica-mars/ Tom Shaffer, crateur de Day of the Tentacle, a rcolt 1 M$ ds le premier jour de sa campagne pour un nouveau jeu sur Kickstarter, alors quil avait fix un objectif de collecte de 400 000 $.
8 7 6
http://www.kickstarter.com/help/stats
341
Fiche B-12
Figure 32 : Sommes rcoltes en 2012 sur Kickstarter, par secteur dactivit
Source : Financement participatif et jeux vido, Game Statistics, avril 2013.
En France, le dveloppement du crowdfunding reste modeste, quoique 37 % des Franais se disent prts y investir, d'aprs le cahier 2013 de l'institut d'tudes CSA. En 2012, on dnombre 25 plateformes, par lesquelles auraient 9 transit 40 M, investis dans 60 000 projets . MyMajorCompany et KissKissBankBank
MyMajorCompany (MMC), pionnier du crowdfunding en France, est un label de musique fond en 2007, qui permet aux internautes de participer la production dun artiste de leur choix. MMC diffuse gratuitement un ou plusieurs titres dartistes quil slectionne. Les internautes intresss peuvent prendre des parts dans leur futur album, dont MMC lance la production ds que les contributions atteignent un seuil fix. Ds la premire anne, MMC a pu lever environ un million deuros. A ce jour, une quarantaine de musiciens ont atteint le seuil requis par le label, de 4 000 200 000 euros selon les projets. Plusieurs artistes ont enregistr des succs commerciaux, tels Grgoire, Joyce, Jonathan ou Irma. La formule a t ensuite rplique dans dautres domaines : livres, bande dessine, cinma, thtre Depuis 2013, une convention passe avec le Centre des monuments nationaux permet par exemple aux internautes de participer des restaurations de prestige. MMC rassemble aujourdhui 300 000 internautes, dont 70 000 ayant activement particip un projet, pour un volume total de plus de 12 M dinvestissement correspondant une centaine de projets mens bien et compltement financs. Cr en 2009, KissKissBankBank, qui connat une croissance de 30 % par mois et devrait prochainement atteindre son quilibre conomique, rassemble plus de 60 000 membres qui ont financ plus de 1 250 projets. KissKissBankBank soppose au modle de MMC, quil estime tre un calque des modles de financement historiques, et ne propose que des contreparties symboliques aux 10 dons des internautes. Nous visons hacker le systme, pas le dupliquer, disent ses dirigeants , qui estiment que les projets pouvant se financer par les voies traditionnelles nont pas vocation bnficier du soutien du crowdfunding (parfois utilis comme un argument marketing). Les crateurs restent propritaires de lintgralit des droits sur les uvres. La rcompense des 11 internautes, c'est d'avoir fait natre un projet, voire de lancer une carrire . Parmi les projets notables, on peut citer le premier court-mtrage dnanda Safo, Some Girls, sorti en salles fin 2011. En change de 4 100 de dons sur un budget de 8 000 , les 54 contributeurs ont pu jouer dans le film comme figurants ou voir leur nom inscrit au gnrique.
Les plateformes MyMajorCompany et KissKissBankBank (cf. encadr ci-dessus), que la mission a auditionnes , ont respectivement lev 13 M et 3 M depuis leur cration (en 2007 et 2009). La contribution moyenne aux projets
Source : FinPart-P2P Venture. Ces 25 plateformes se sont regroupes, en 2013, au sein de lassociation Financement Participatif France pour mieux faire valoir leurs intrts.
10 11 9
12
La cration l'heure du "crowdfunding" , Le Monde, 16 janvier 2013 Les dons sur Internet financent aussi les entreprises , Le Figaro, 26 octobre 2012,
http://www.lefigaro.fr/entrepreneur/2012/10/26/09007-20121026ARTFIG00332-les-dons-sur-Internet-financent-aussi-desentreprises.php
12
Respectivement les 6 novembre et 11 dcembre 2012.
342
Fiche B-13
prsents par KissKissBankBank, qui ncessitent un financement moyen de 4 000 , est par exemple estime 45 . Initialement spcialises dans le secteur de la musique, ces deux plateformes ont, dans un second temps, choisi de diversifier leur activit, et dinvestir par exemple les secteurs de ldition ou du jeu vido, afin datteindre un rythme de croissance plus soutenu. Le crowdfunding a galement financ des projets de production cinmatographique, par exemple Polisse de Mawenn ou Habemus Papam de Nanni Moretti, sur la plateforme PeopleForCinema.
3
3.1
LES LIMITES ACTUELLES DU CROWDFUNDING
UN POTENTIEL CONOMIQUE ENCORE LIMIT
Le crowdfunding ne constitue ce stade quune source de financement complmentaire pour la cration. Malgr des campagnes denvergure menes avec succs et les trs forts taux de croissance constats, elle devrait rester limite, au regard du chiffre daffaires global des industries culturelles. Le financement des projets les plus coteux devrait galement rester rare. Les dirigeants de MyMajorCompany considrent eux-mmes que le crowdfunding est un modle parmi d'autres pour financer la cration. Les talents dcouverts dans le cadre de projets de crowdfunding rintgrent en gnral des circuits de production plus classiques sils souhaitent dvelopper leur carrire. Le savoir-faire des intermdiaires traditionnels, diteurs et producteurs, reste crucial. Il convient enfin de souligner que le taux dchec des projets de crowdfunding est lev : sur ulule.com, par exemple, seuls 40 % des dossiers seraient accepts et moins de la moiti 13 dentre eux atteindraient leur objectif de financement .
3.2
UN CADRE JURIDIQUE CLARIFIER
Au-del de ces limites intrinsques, le dveloppement du crowdfunding est contraint par labsence dun cadre juridique adapt, particulirement pour les plateformes spcialises dans le prt et linvestissement en capital et relevant ce titre au Code montaire et financier. La spcificit de leur activit ntant pas encore reconnue, elles sont soumises des rgles prudentielles quivalentes celles des tablissements bancaires, notamment en termes de collecte et conservation dargent et de contrle de qualification des investisseurs. Le nombre de personnes pouvant investir sur un projet donn est, dans certains cas, limit 99. Lventuelle qualification des oprations effectues en oprations de banque les oblige demander des agrments de banque ou dtablissement financier, sauf nouer des partenariats avec des oprateurs bancaires. Ces contraintes font lobjet de critiques. Lexemple des Etats-Unis est souvent invoqu, o, ds 2012, dans le cadre du 14 15 JOBS Act , les rgles relatives lappel public lpargne ont t allges . En Europe, une trentaine de plateformes 16 europennes ont adress une lettre ouverte au commissaire charg du march intrieur et aux services fin 2012 . En France, un ensemble de propositions dassouplissement ont t formules dans un livre blanc sur la finance
Source : Le crowdfunding ou comment financer un projet sans l'aide d'une banque, Challenges, 28 juin 2012, http://www.challenges.fr/entreprise/20120628.CHA8209/le-crowdfunding-ou-comment-financer-un-projet-sans-l-aide-d-unebanque.html
14 15 13
Jumpstart Our Business Startups Act.
Les entreprises entrant dans la nouvelle catgorie des emerging growth companies peuvent lever jusqu 50 millions de dollars auprs dun maximum de 1 000 actionnaires avant de devoir senregistrer auprs de la Securities and Exchange Commission, le rgulateur des marchs financiers amricains. Source : http://www.latribune.fr/entreprises-finance/banques-finance/industrie-financiere/20121219trib000738345/lecrowdfunding-europeen-interpelle-michel-barnier.html
16
343
Fiche B-12
participative publi par le collectif FinPart P2P Venture. La ministre dlgue auprs du ministre du redressement 17 productif, charge des petites et moyennes entreprises, est rgulirement alerte sur la problmatique . Lors des Assises de lentrepreneuriat, la ministre a annonc sa volont de faire sauter les verrous du financement participatif. Un ensemble de propositions dfinissant un cadre juridique pour la finance participative a t annonc par le Prsident de la Rpublique dici septembre 2013. Les difficults sont moindres pour les autres plateformes. Toutefois, le statut fiscal des contributions rcoltes reste incertain. Les sommes verses sans contrepartie pourraient tre considres comme des donations et tre soumises, ce titre, une obligation de dclaration et une taxation. Des versements rpts et importants pourraient tre sanctionns. En outre, lorsque des rcompenses sont prvues en change de la contribution, par exemple lorsquun artiste distribue des CD en contrepartie dun soutien financier pour produire un nouvel album, lchange pourrait tre requalifi en vente de biens ou prestation de services et impliquer des obligations de dclaration et lacquittement de la TVA. Au Royaume-Uni, par exemple, il semble que le bnficiaire doive senregistrer et dclarer la TVA sur ses ventes si la rcolte dpasse 77 000 . Une clarification du statut fiscal des contributions simposerait.
3.3
UN
SOUTIEN POLITIQUE RENFORCER
Les initiatives de financement participatif constituent, dans lensemble, un levier de financement des projets culturels 18 particulirement intressant, quil sagit dencourager. Des incitations fiscales sont parfois envisages , telle une adaptation du rgime des SOFICA ou un largissement de dispositifs pour linstant rservs aux activits non lucratives, comme le fonds de dotation. Toutefois, les acteurs rencontrs par la mission nont pas mis le souhait dun soutien financier supplmentaire de la 19 part des acteurs publics, estimant que les dispositifs existants, dont certaines plateformes bnficient d'ores-et-dj , taient suffisamment nombreux et fournis. En revanche, ils ont regrett un manque dintrt et de soutien politique pour leurs activits. KissKissBankBank soulignait par exemple, lors de son audition, que le prsident Obama [parlait] de crowdfunding tous les jours, alors que ce mode de financement demeurait mal connu en France. A limage du programme de restauration lanc par le Centre des monuments nationaux sur MyMajorCompany, dintressants partenariats pourraient tre envisags avec certains acteurs publics, telles les chambres de commerce et dindustrie ou encore les coles et les universits. La mission invite donc les pouvoirs publics se rapprocher des acteurs du financement participatif, afin didentifier les moyens de donner plus de visibilit ce nouveau mode de financement des projets culturels.
Proposition 53.Clarifier le cadre juridique applicable la finance participative et le statut fiscal des contributions collectes par les plateformes de crowdfunding.
17 18
Voir par exemple la question crite n 05333 de M. Jean-Marc Todeschini publie dans le JO du Snat du 21 mars 2013.
Voir, par exemple, dans le domaine de la musique, le rapport Cration musicale et diversit lre numrique, remis au ministre de la culturel et de la communication en octobre 2011. Par exemple, les plateformes impliques dans le secteur de la musique sollicitent le crdit d'impt en faveur des dpenses de production phonographique ainsi que les subventions des socits de gestion collective (SPPF) ou d'organismes d'intrt gnral comme le Bureau export de la musique franaise.
19
344
Partie C
C. PROTECTION ET ADAPTATION DES DROITS

DE PROPRIT INTELLECTUELLE
345
Fiche C-1
C-1. L A LGALISATION DU PARTAGE NON MARCHAND

Certains acteurs ou observateurs de la culture et du numrique appellent distinguer, dans les changes de biens culturels numriques, ceux qui relvent de lactivit marchande de ceux qui sexercent hors march . Cette ide est porte notamment par des organisations de consommateurs (UFC Que Choisir), des partis politiques (Parti Pirate), des cercles de rflexion (Terra Nova, La Quadrature du net) et certains reprsentants dayants droit (la Socit de perception et de distribution des droits des artistes interprtes - Spedidam - et lUnion des photographes professionnels UPP). Elle est parfois dsigne, dans le dbat public, sous le terme gnrique et partiellement impropre de licence globale . Il sagirait de crer un droit positif dusage, hors de tout contexte commercial ou rmunrateur, qui scuriserait les internautes dans leurs changes sans but lucratif, sans faire obstacle lapplication des droits exclusifs de proprit intellectuelle pour les usages commerciaux et professionnels. La distinction du partage et du commerce est ainsi prsente, par les promoteurs de la lgalisation des changes non marchands, comme une condition de la relgitimation du droit dauteur.
L VALUATION DES CONSQUENCES DU
PIRATAGE
DIVISE LES OBSERVATEURS
Les possibilits dchange et daccs aux uvres protges offertes par Internet ont permis le dveloppement de pratiques portant atteinte la proprit littraire et artistique. Ces pratiques, couramment qualifies de piratage , sont diverses. Les plus courantes sont le tlchargement de pair pair, le tlchargement direct et le streaming. Ces technologies sont neutres : elles ne sont pas licites ou illicites par elles-mmes, mais par lusage qui en est fait. Les effets du piratage diffrent profondment selon le type de contenus considrs : la musique enregistre a t la premire touche (la quasi-totalit des uvres est disponible en tlchargement P2P comme en tlchargement direct), mais le dveloppement de loffre lgale, et notamment du streaming gratuit, prive le piratage dune partie de son intrt (sauf pour certains usages, tels que lcoute en mobilit, ou pour les uvres introuvables sur les plateformes lgales) ; les uvres cinmatographiques et audiovisuelles sont victimes dun piratage polymorphe (P2P, tlchargement direct, streaming). Il semble toutefois que la plupart des films ne soient piratables qu compter de la sortie en vido, le piratage en salle (camcording) restant relativement rare ; le livre reste encore largement pargn, loffre illicite se composant pour lessentiel de fichiers pdf dont la lecture est moins confortable que celle des livres numriques disponibles sur les plateformes lgales. La situation pourrait toutefois voluer rapidement avec la progression de lquipement des mnages en liseuses et autres tablettes. On dnombrerait ainsi, en 2012, 11 000 14 000 titres disponibles illgalement, dont plus 1 des deux tiers seraient des bandes dessines ; la majorit des livres pirats sont des livres pratiques .
Source : MOTIF, tude EbookZ3 (http://www.lemotif.fr/fr/etudes-et-donnees/etudes-du-motif/ebookz/)
347
Fiche C-1
Certains reprsentants des industries culturelles voient dans le piratage le principal responsable de la crise quils traversent : les pratiques illicites sont accuses dvincer la consommation licite, quil sagisse des ventes de supports 2 physiques ou du recours loffre lgale. Plusieurs tudes ont mis en vidence la ralit de cet impact . Toutefois, il serait probablement excessif de voir dans les pratiques illicites la cause exclusive des difficults rencontres par les industries de la culture : leur incapacit initiale sadapter aux technologiques numriques et tirer parti des opportunits quelles offraient a sans doute jou un rle au moins aussi important dans les difficults auxquelles elles sont confrontes. A linverse, certains observateurs soutiennent que le piratage ne nuirait pas la consommation licite de biens culturels. Ils invoquent, lappui de cette thse, diverses tudes selon lesquelles il ny aurait pas de substitution entre tlchargement illicite et consommation licite dans toutes ses formes (achat de CD et de DVD, tlchargement lgal, vido la demande, frquentation des concerts et des salles de cinma). Au contraire, les pirates seraient aussi ceux qui dpensent le plus pour consommer de faon licite des produits culturels. Certains ajoutent que les jeunes internautes, qui sont les plus nombreux tlcharger illgalement, ont de toutes faons peu dargent consacrer la consommation culturelle. Le piratage serait en outre favorable la diversit culturelle : il permettrait aux internautes de dcouvrir des auteurs ou des artistes qui nont pas accs aux canaux traditionnels de diffusion. Le dernier baromtre Hadopi montre ainsi que le piratage est sans incidence sur la dpense moyenne consacre aux biens culturels dmatrialiss : celle-ci est de 21 par mois, tant pour les internautes qui dclarent tlcharger illgalement que pour les internautes qui disent consommer lgalement. La part des internautes qui dclarent ne jamais payer pour des biens culturels dmatrialiss est identique chez ceux qui tlchargent illgalement et chez ceux qui tlchargement lgalement (39%). De mme, une tude rcente de l'Institut pour les Etudes Prospectives Technologiques met en vidence labsence d'incidence ngative du tlchargement illgal de musique sur la consommation lgale. Les chercheurs estiment quune augmentation de 10 % des clics sur les sites de tlchargement illgaux conduit une augmentation de 0,2 % des clics sur les sites d'achats lgaux . Ils en concluent que la vaste majorit de la musique qui est consomme illgalement par les particuliers dans notre chantillon n'aurait pas t achete lgalement si les sites de tlchargement illgaux ne leur avaient pas t disponibles . Les limites mthodologiques de cette tude ont t soulignes : en particulier, elle ntudie que les clics sur les sites lgaux et non les transactions, et ne considre au titre des usages licites que les tlchargements. Ces thses opposes pchent toutes deux par leur caractre caricatural. Sil convient de relativiser les effets dommageables du piratage, il nen demeure pas moins que les atteintes au droit dauteur causent aux crateurs et aux investisseurs de la cration un prjudice moral et matriel. Les considrants de la directive 2001/29 (cf. encadr) restent, cet gard, pleinement dactualit.
3
Cf. par exemple, dans le domaine de la musique enregistre : N. J. Michel, The impact of digital file sharing on the music industry : an empirical analysis , 2006. S. J. Leibowitz, Testing file sharings impact on music album sales in cities , 2007.
3
http://ipts.jrc.ec.europa.eu/publications/pub.cfm?id=6084
348
Fiche C-1
Extrait des considrants de la directive 2001/29

(9) Toute harmonisation du droit d'auteur et des droits voisins doit se fonder sur un niveau de protection lev, car ces droits sont essentiels la cration intellectuelle. Leur protection contribue au maintien et au dveloppement de la crativit dans l'intrt des auteurs, des interprtes ou excutants, des producteurs, des consommateurs, de la culture, des entreprises et du public en gnral. La proprit intellectuelle a donc t reconnue comme faisant partie intgrante de la proprit. (10) Les auteurs ou les interprtes ou excutants, pour pouvoir poursuivre leur travail cratif et artistique, doivent obtenir une rmunration approprie pour l'utilisation de leurs uvres, de mme que les producteurs pour pouvoir financer ce travail. () Une protection juridique approprie des droits de proprit intellectuelle est ncessaire pour garantir une telle rmunration et permettre un rendement satisfaisant de l'investissement. (11) Un systme efficace et rigoureux de protection du droit d'auteur et des droits voisins est l'un des principaux instruments permettant de garantir la cration et la production culturelles europennes l'obtention des ressources ncessaires et de prserver l'autonomie et la dignit des crateurs et interprtes.
Il est indniable que les utilisateurs des sites illicites sont galement des consommateurs lgaux, et parfois mme de gros consommateurs ; il est galement vident quun tlchargement illgal ne correspond pas toujours une vente manque, et que la plupart des internautes, sils taient dans lincapacit de tlcharger illgalement, ne reporteraient pas lintgralit de leurs usages sur loffre lgale. Mais il est tout aussi certain que lorsque nimporte quel bien culturel peut tre tlcharg ou consult gratuitement, il est difficile de promouvoir une offre lgale assurant la rmunration des crateurs ou de restaurer le consentement payer. Le dernier baromtre de lHadopi montre que lun des freins principaux aux usages licites est le poids des habitudes : Pourquoi payer ce que je peux obtenir gratuitement ? . Tous les diteurs de services en ligne auditionns par la mission lont affirm : le piratage est leur premier concurrent. Alors quils sefforcent de dvelopper une offre lgale la fois attractive et respectueuse des droits des crateurs, le piratage leur oppose une concurrence dloyale laquelle il leur est difficile de rsister : comment, en effet, rivaliser avec un site qui saffranchit des contraintes lies la rmunration des ayants droit ou au respect de la chronologie des mdias ? Le dveloppement dune offre innovante, ergonomique et bien ditorialise y suffit rarement. Seule loffre lgale gratuite finance par la publicit peut esprer rivaliser, et il est peu probable quelle suffise assurer la rmunration des crateurs et le financement de la cration. Si les pouvoirs publics renonaient toute forme de protection du droit dauteur, il faudrait se rsoudre, terme, ce que les auteurs, les artistes, les producteurs et les diteurs ne puissent plus tirer aucun revenu de lexploitation en ligne de leurs uvres. On objectera quil leur suffirait de rinventer leur modle conomique . Cette injonction, si elle recle un fonds de vrit lorsquelle souligne la ncessaire adaptation des industries culturelles aux nouvelles technologies, sapparente, pour le reste, un slogan incantatoire : quel modle conomique inventer lorsque la valeur de luvre est considre comme gale zro ? Pour autant, si les atteintes au droit dauteur doivent tre combattues, le choix de la mthode doit tenir compte de la ralit des usages et des perceptions. Depuis deux sicles, dans une relative srnit, le droit dauteur rgissait des relations professionnelles entre auteurs et exploitants. Internet a propuls ce droit dans la sphre du grand public sans quil y soit prpar, mettant mal un consensus sur le droit dauteur la franaise , peru par certains comme lexpression dun pass rvolu.
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Fiche C-1
Extraits de ltude de Karine Roudault sur la perception du tlchargement illgal

La consommation et le partage illgal de biens culturels : Lexemple du tlchargement, une pratique sanctionne par le droit, une activit courante normale , Karine Roudaut (chercheuse en sociologie au centre M@rsouin); enqute qualitative mene entre mars et octobre 2012 auprs de 8 individus (5 hommes et 3 femmes, gs de 27 55 ans, de catgories socioprofessionnelles et de formations varies). La sociologue explique que si le tlchargement est bel et bien peru comme illgal, il ny a pourtant pas didentification de lacte comme infraction (activit criminelle, vol, hors la loi) , car il nest pas tiquet comme dviant par lentourage ou les proches ou dans un contexte social plus vaste . Il fait presque figure de norme sociale de consommation culturelle . Les personnes interroges ne se considrent pas comme pirates, soit en raison du caractre modr de leurs pratiques ( Le pirate cest celui qui tlcharge illgalement et de manire intensive ), soit en raison de sa finalit strictement personnelle ( Le pirate cest celui qui partage, fournit ou alimente un rseau ou un site ) et dpourvue de toute intention lucrative ( Le pirate, cest celui qui cherche gagner de largent avec ) La sociologue identifie cinq types de justifications, participant du processus de neutralisation analys par Sykes et Matzaes, qui permet lindividu de maintenir sa croyance dans la validit dun ordre lgitime tout en violant les rgles : le dni de responsabilit : linvocation de facteurs exognes lactivit de tlchargement illgale (cot, indisponibilit des biens sur le march franais et lgal, disponibilit des technologies) ; le dni du mal caus (sentiment de ne pas causer de tort autrui) ; le dni de la victime (lindustrie du disque mrite son sort, faute davoir su adapter son modle conomique, ou en raison de la faiblesse des pourcentages reverss lartiste) ; laccusation des accusateurs (lindividu sen prend aux mobiles de ceux qui les condamnent : la politique de la SACEM, les intrts financiers des majors, le cot dune rpression vaine, lHadopi) ; la soumission des loyauts suprieures (le libre accs la culture, le partage, voire lidologie). Source : http://www.marsouin.org/IMG/pdf/Hadopi__KR.pdf
De nombreuses tudes tmoignent de lincomprhension grandissante des publics lgard de la proprit intellectuelle, qui nourrit une forme de banalisation du piratage (cf. encadr ci-dessus). Ce constat invite tenir davantage compte, dans la lutte contre le piratage, de la diffrence entre les pratiques de tlchargement occasionnelles des fins purement prives et sans objectif denrichissement, et les activits lucratives dployes par certains acteurs de lInternet qui exploitent de manire systmatique la diffusion de biens culturels contrefaits. Il doit aussi conduire sinterroger sur ladaptation aux usages numriques du droit de la proprit intellectuelle et, notamment, sur une ventuelle lgalisation des changes non marchands.
LA
LGALISATION DES CHANGES NON MARCHANDS PRSENTERAIT PLUSIEURS
AVANTAGES
Quelle que soit la terminologie privilgie, la lgalisation des changes non marchands vise permettre aux internautes de partager et tlcharger des uvres protges sans lautorisation des ayants droit, condition que cela soit dans un cadre non marchand ou sans but lucratif. La plupart des partisans de la lgalisation des changes non marchands proposent dinstaurer, en contrepartie, une contribution forfaitaire la charge des internautes, qui pourrait par exemple tre prleve sur labonnement Internet, et dont le produit serait rparti entre les ayants droit sur la base dune observation des usages.
2.1
L ES TECHNIQUES
JURIDIQUES DE LGALISATION DES CHANGES NON MARCHANDS
La lgalisation ne concernerait que les changes non marchands entre individus. Afin den prciser le primtre, 4 Philippe Aigrain a propos la dfinition suivante : Constitue un partage entre individus toute transmission dun fichier (par change de supports, mise disposition sur un blog ou sur un rseau pair pair, envoi par email, etc.) dun
Elments pour la rforme du droit d'auteur et des politiques culturelles lies : http://paigrain.debatpublic.net/?p=4203
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Fiche C-1
lieu de stockage appartenant lindividu un lieu de stockage appartenant un autre individu . Un partage est non-marchand sil ne donne lieu un aucun revenu, direct ou indirect (par exemple revenu publicitaire) pour aucune des deux parties. La notion de revenu est entendre au sens strict comme perception montaire ou troc contre une marchandise . Cette dfinition permettrait dexclure la fois les usages payants et les modles conomiques gratuits financs par la publicit, sans pour autant ncessiter la centralisation des changes sur une plateforme ddie. Le cadre juridique international et communautaire en vigueur offre peu de marges de manuvre au lgislateur national pour reconnatre et autoriser les changes non marchands. Plusieurs approches juridiques ont t proposes par la doctrine : licence lgale, gestion collective obligatoire, licence collective tendue Deux dentre elles ont fait lobjet dune attention particulire : lpuisement des droits et linstauration dune nouvelle exception.
2.1.1 L A THORIE DE L PUISEMENT DES DROITS

La lgalisation des changes non marchands peut sappuyer sur la notion dpuisement des droits. Cest la proposition 6 formule notamment par la Quadrature du net , pour qui elle permet de renouer avec la faon dont le partage non marchand tait et est encore largement reconnu pour les uvres sur support, en l'adaptant aux spcificits du numrique . L'puisement des droits (ou first sale doctrine dans le droit anglo-saxon), corollaire de la libre circulation des biens prvue par le Trait de Rome, est le principe selon lequel les droit exclusifs du titulaire disparaissent loccasion de la premire vente ou de la premire mise en circulation du support contenant luvre protge, condition que 7 cette mise en circulation ait t effectue par le titulaire des droits ou avec son consentement . Ds lors, celui-ci ne peut plus sopposer la circulation du bien (par exemple travers un don, un prt ou une revente) ni exiger de nouvelles rmunrations ce titre. L'puisement des droits n'est ni une exception ni une limitation au droit d'auteur : il dcrit des situations dans lesquelles les droits exclusifs n'existent plus. La Quadrature du net propose de partir des activits qui justifiaient l'puisement des droits pour les uvres sur support (prter, donner, changer, faire circuler, en bref partager) et de se demander quelle place leur donner dans l'espace numrique . Lassociation estime que dans lunivers numrique, le partage implique la mise disposition ou la transmission dune copie ; elle propose donc dinclure, dans la dfinition de lpuisement des droits dans lunivers numrique, le droit de reproduction, tout en le restreignant aux activits non marchandes entre individus (restriction qui nexiste pas dans lunivers physique). Cependant, cette proposition se heurte la directive 2001/29/CE du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la socit de l'information qui indique explicitement, en son article 3 3, que les droits dauteur et les droits voisins ne spuisent pas dans lenvironnement numrique : Les droits 8 viss aux paragraphes 1 et 2 ne sont pas puiss par un acte de communication au public, ou de mise la disposition du public, au sens du prsent article.
5
Lauteur prcise que cette notion recouvre aussi un espace de stockage sur un serveur, lorsque le contrle de cet espace appartient lusager et lui seul (espace dun abonn dun fournisseur daccs sur les serveurs de ce FAI, hbergement cloud si le fournisseur na pas de contrle sur le contenu de cet hbergement) .
6 7
http://www.laquadrature.net/fr/elements-pour-la-reforme-du-droit-dauteur-et-des-politiques-culturelles-liees
Larrt de la CJCE du 8 juin 1971 Deutsch Grammophon nonce pour la premire fois ce principe dans une espce concernant les droits voisins ; larrt CJCE 22 janvier 1981 Dansk Supermarked c/ Imerco, lapplique au droit dauteur.
Il sagit du droit exclusif d'autoriser ou d'interdire toute communication au public de leurs uvres, par fil ou sans fil, y compris la mise la disposition du public de leurs uvres de manire que chacun puisse y avoir accs de l'endroit et au moment qu'il choisit individuellement et du droit exclusif d'autoriser ou d'interdire la mise la disposition du public, par fil ou sans fil, de manire que chacun puisse y avoir accs de l'endroit et au moment qu'il choisit individuellement . Ces droits sont reconnus aux auteurs, interprtes et producteurs de phonogrammes, vidogrammes et uvres cinmatographiques et radiophoniques.
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Fiche C-1
Certes, une dcision rcente de la Cour de justice de lUnion europenne (cf. encadr ci-dessous) sest appuye sur le principe de lpuisement des droits pour reconnatre la licit de la revente doccasion de licences. Mais, dune part, cette dcision porte sur le droit des logiciels, qui relve dune directive distincte dans laquelle le principe de 9 lpuisement des droits nest pas encadr de la mme faon que dans la directive 2001/29 ; lventuelle extension de cette solution aux uvres protges par les droits dauteur et droits voisins divise la doctrine. Dautre part, la dcision vise uniquement lpuisement du droit de distribution (distinct du droit de reproduction, dont la CJUE prcise quil ne spuise pas) et encadre strictement la revente en prcisant que lacqureur initial du logiciel doit rendre inutilisable la copie tlcharge sur son propre ordinateur au moment de la revente. Si certains sinterrogent sur une possible transposition de cette jurisprudence aux services proposant la revente doccasion de fichiers musicaux ou vido (cf. laffaire Redigi), il parat peu probable que cet arrt puisse servir de fondement une lgalisation des changes non marchands. Ainsi, une reconnaissance du partage non marchand fonde sur lpuisement des droits supposerait une rvision de la directive 2001/29/CE.
Larrt UsedSoft de la CJUE (3 juillet 2012) Dans cet arrt, la CJUE juge quun crateur de logiciels ne peut sopposer la revente de ses licences doccasion permettant lutilisation de ses programmes tlchargs via Internet, ds lors que le droit exclusif de distribution dune copie dun programme dordinateur couverte par une telle licence, spuise sa premire vente. La CJUE considre que le principe dpuisement du droit de distribution sapplique non seulement lorsque le titulaire du droit dauteur commercialise les copies de ses logiciels sur un support matriel (CD-ROM ou DVD), mais galement lorsquil les distribue par tlchargement partir de son site Internet. En effet, lorsque le titulaire du droit dauteur met la disposition de son client une 10 copie (quelle soit matrielle ou immatrielle) et conclut en mme temps, contre paiement dun prix, un contrat de licence accordant au client le droit dutiliser cette copie pour une dure illimite, ce titulaire vend cette copie au client (transfert du droit de proprit sur la copie) et puise ainsi son droit exclusif de distribution. Ds lors, mme si le contrat de licence interdit une cession ultrieure, le titulaire du droit ne peut plus sopposer la revente de cette copie. La Cour prcise que lacqureur initial doit rendre inutilisable la copie tlcharge sur son propre ordinateur au moment de la revente. En effet, sil continuait lutiliser, il violerait le droit exclusif du titulaire du droit dauteur la reproduction de son programme dordinateur. la diffrence du droit exclusif de distribution, le droit exclusif la reproduction ne spuise pas par la premire vente. Source : CJUE 3 juillet 2012, affaire C-128/11, UsedSoft GmbH / Oracle International Corp.
2.1.2 L INSTAURATION D UNE NOUVELLE EXCEPTION AU DROIT D AUTEUR

Lexception de copie prive, prvue en droit communautaire et en droit franais , permet de reproduire une uvre protge sans lautorisation des ayants droit, dans la mesure o cette copie est strictement rserve l'usage priv de la personne qui la ralise. Cette exception ne saurait servir de fondement la lgalisation des changes non marchands : dune part, elle ne concerne que celui qui tlcharge un fichier, et non celui qui le met disposition ; dautre part, en droit franais, lexception nest applicable quen cas de copie ralise partir d'une source licite (condition issue de la jurisprudence du Conseil et dEtat et codifie par la loi n2011-1898 du 20 dcembre 2011).
11 12
Cf. larticle 42 de la directive 2009/24 concernant la protection juridique des programmes d'ordinateur
10
La CJUE souligne que la directive ne prvoit pas de distinction en fonction de la forme matrielle ou immatrielle de la copie en cause et que le mode de transmission en ligne est lquivalent fonctionnel de la remise dun support matriel . Article 5.2.b) de la directive 2001/29. Articles L. 122-5 2 et L. 211-3 2 du code de la proprit intellectuelle.
11 12
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La lgalisation des changes non marchands supposerait donc linstauration dune nouvelle exception. Or, la directive 2001/29 encadre de manire trs troite la capacit des Etats membres prvoir des exceptions ou limitations aux droits dauteur : dans la liste des exceptions dont peuvent faire lobjet le droit de reproduction ou le droit de communication et de mise disposition du public, nonce larticle 5 de cette directive (2 et 3), aucune exception, transpose en droit franais ou non, ne parat de nature fonder la reconnaissance du partage non marchand. En outre, toute nouvelle exception devrait passer avec succs le test en trois tapes institu par larticle 9-2 de la Convention de Berne et repris dans larticle 5 5 de la directive 2001/29, qui dispose que les exceptions et limitations () ne sont applicables que dans certains cas spciaux qui ne portent pas atteinte l'exploitation normale de l'uvre ou autre objet protg ni ne causent un prjudice injustifi aux intrts lgitimes du titulaire du droit . On peut douter que les changes non marchands puissent tre considrs comme un cas spcial et que leur lgalisation respecte lexploitation normale de luvre et les intrts lgitimes des ayants droit. Ainsi, quelle sappuie sur la thorie de lpuisement des droits ou sur linstauration dune nouvelle exception aux droits exclusifs, la lgalisation des changes non marchands ne peut tre envisage qu lchelle europenne, dans le cadre dune rvision de la directive 2001/29/CE.
2.2
LA
CONTREPARTIE LA LGALISATION DES CHANGES NON MARCHANDS
RMUNRATION
COMPENSATOIRE OU CONTRIBUTION CREATIVE
Si les changes non marchands venaient tre lgaliss, se poserait la question de la rmunration des crateurs et des ayants droit. Le Parti pirate estime que la lgalisation des changes, ne causant aucun prjudice, na pas faire lobjet dune quelconque compensation et privilgie le mcnat global, le don volontaire ou le revenu de base ; dautres partisans de cette lgalisation ont formul des propositions tendant assurer la rmunration des crateurs et des ayants droit dont les uvres seraient ainsi librement partages. Le mcanisme propos dpend en partie du fondement juridique privilgi pour la reconnaissance des changes non marchands : linstauration dune licence collective tendue ou dune nouvelle exception conduirait prvoir une rmunration compensatoire gre collectivement (sur le modle de la rmunration quitable pour la diffusion radio ou de la rmunration pour copie prive) ; la lgalisation des changes non marchands fonde sur lpuisement des droits pourrait saccompagner de linstauration dune contribution crative , non ancre dans le droit de la proprit intellectuelle.
Ces deux mcanismes de financement mutualis ont en commun de se traduire par un prlvement forfaitaire (assis sur labonnement Internet), gnralement obligatoire (mme si des licences globales optionnelles ont t envisages). Ils prsentent en revanche de nombreuses diffrences : diffrence de finalit : la rmunration compensatoire compense un prjudice, tandis que la contribution crative rcompense les crateurs qui acceptent de publier des contenus partageables ; diffrence de primtre : si la rmunration compensatoire vise essentiellement le tlchargement de pair 13 pair, la contribution crative peut stendre dautres modes de partages (rseaux sociaux, rtro liens) ; diffrence dans les modalits de gestion : la rmunration compensatoire serait gre par les socits de gestion collective dauteurs, artistes, producteurs et diteurs. La contribution crative, ntant pas ancre dans le droit de la proprit intellectuelle, pourrait tre gre diffremment : Philippe Aigrain envisage un
Dans les deux cas cependant, sont exclus les formes de partage sappuyant sur des plateformes centralises de streaming ou de tlchargement direct, qui ne sont pas couvertes par la lgalisation des changes non marchands.
13
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Fiche C-1
systme dinstances multiples qui prendraient chacune leur charge un aspect de la gestion (cette sparation fonctionnelle est prsente comme un gage de transparence et de contrle mutuel) ; un collge dutilisateurs pourrait participer la gouvernance du systme de rpartition. diffrence dans le mode de rpartition : la rmunration compensatoire serait rpartie sur une base strictement proportionnelle aux usages. La contribution crative, dont le nombre de bnficiaires potentiels serait plus important, relverait dune rpartition assise sur les usages, mais corrige de manire protger 14 la diversit culturelle et viter la concentration des revenus sur quelques crateurs mdiatiques . Dans les deux cas, une fraction des sommes collectes pourrait tre affecte au financement de projets culturels voire dorganisations (comme cest aujourdhui le cas pour la rmunration pour copie prive).
2.3
D ES AVANTAGES INDNIABLES
La lgalisation des changes non marchands, dans ses diffrentes versions prsentes ci-dessus, prsenterait dindniables avantages. Elle favoriserait dabord laccs de tous lensemble des contenus culturels disponibles sur Internet et valoriserait la notion de partage dsintress. Elle rsoudrait ensuite la question pineuse de la lutte contre le piratage, et permettrait de concentrer la rpression exclusivement sur les sites qui exploitent la contrefaon des fins lucratives ; ces derniers perdraient dailleurs sans doute une grande partie de leur audience. La rponse gradue, qui peut tre contourne par tout internaute dot dun minimum de comptences informatiques, serait dmantele, et le budget correspondant pourrait tre rorient en faveur de la lutte contre les vritables contrefacteurs et du soutien la cration. Le prlvement instaur en contrepartie de la lgalisation des changes, quil sagisse dune rmunration compensatoire ou dune contribution crative , fournirait aux crateurs une source de revenus substantiels 15 (1,44 milliards deuros par an pour une contribution de 5 par mois) . Il permettrait de prendre acte de la gnralisation irrversible de lchange gratuit et, plutt que de chercher recrer du consentement payer, de rendre la contribution financire du consommateur aussi indolore que possible, en la prlevant, de manire forfaitaire, sur labonnement Internet. En outre, les revenus gnrs par la circulation numrique des uvres culturelles pourraient tre rpartis selon une cl de partage plus favorable aux auteurs et aux artistes que celle qui prvaut dans les modles lgaux existants.
Par exemple, Stallman propose une formule assise sur la racine cubique (un artiste dont luvre a t mille fois plus partage ne serait rmunr que dix fois plus).
15
14
Fin 2012, on comptait selon lARCEP prs de 24 millions dabonnement lInternet haut dbit ou trs haut dbit.
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Fiche C-1
LA
LGALISATION DES CHANGES NON MARCHANDS SOULVE PLUSIEURS DIFFICULTS
DE PRINCIPE ET SA FAISABILIT PRATIQUE EST TRS INCERTAINE

Indpendamment mme des obstacles juridiques dj mentionns, qui ne pourraient tre levs qu lchelle internationale, la lgalisation des changes non marchands se heurte de fortes objections de principe et sa mise en uvre oprationnelle soulve encore de nombreuses incertitudes.
3.1
D ES OBSTACLES DE
PRINCIPE
La notion de partage non marchand, en dpit de son caractre sduisant, demeure problmatique. Il convient de se demander si cette notion, parfaitement pertinente lorsquune personne prte un livre ou un CD une autre, dcrit correctement le tlchargement de pair pair, dans lequel un individu A tlcharge, depuis lordinateur dun individu B dont il ne connat que ladresse IP, des contenus de son propre choix. Comme le souligne une tude rcente , le nombre croissant dutilisateurs a contribu rendre les changes anonymes. () Lchange en peer-to-peer diffre sensiblement du partage en face face o les gens se connaissent et interagissent sur le long terme, crant des obligations de rciprocit, qui, le cas chant, sont sanctionnes socialement si elles ne sont pas remplies. La nature de lien social du partage laisse progressivement place la simple notion daccs au bien culturel . Les pratiques de partage au sein du cercle familial ou amical restent vivaces, mais empruntent gnralement dautres canaux que les rseaux de pair pair (ex : diffusion de contenus sur des rseaux sociaux, changes de la main la main tudis par le GIS M@rsouin). Conscients de cette difficult, certains promoteurs de la lgalisation des changes non marchands suggrent dimposer une limite de volume raisonnable , qui soulve plus de problmes quelle nen rsout et implique de maintenir une forme de contrle sur les internautes. Au surplus, il faut rappeler que dans les changes de pair pair tels quils existent aujourdhui, des revenus commerciaux sont gnrs, non au profit des internautes qui mettent disposition les fichiers, mais au bnfice des sites qui fournissent les liens permettant de les tlcharger (trackers). Par ailleurs, la rmunration compensatoire comme la contribution crative entranent une dconnexion entre le paiement et les usages : tout le monde paye la mme somme forfaitaire, quelle que soit sa consommation de contenus culturels. Il y a l une forme dinjustice dont pourraient se plaindre les personnes qui sabonnent Internet dautres fins que le tlchargement de musique ou de films (par exemple pour utiliser la messagerie lectronique ou les rseaux sociaux, sinformer, etc.). Pour surmonter cette difficult, il faudrait rendre cette contribution facultative, en rservant le bnfice de la lgalisation aux internautes qui acceptent de sen acquitter ; mais, comme la dailleurs reconnu la Spedidam, un tel droit doption est difficilement applicable et implique le maintien dun dispositif de surveillance cibl sur les internautes qui dcident de ne pas payer la contribution crative. Le nombre de contenus accessibles gratuitement et lgalement ne cesse de progresser, notamment travers les services gratuits financs par la publicit. En outre, les offres dabonnement (streaming musical, vido la demande par abonnement, etc.), parfois compares des licences globales prives , se dveloppent un rythme soutenu. La possibilit de souscrire de telles offres parat plus respectueuse de la libert des ayants droit mais galement de celle des usagers, qui peuvent ainsi choisir le type de contenus ainsi que le type de services auxquels ils souhaitent avoir accs. Le dveloppement et la diversification de ces offres devraient rendre moins pressante la demande dune licence globale, conue en partie comme un remde linsuffisance de loffre lgale.
16
16
Etude sur lvolution des pratiques de partage et le panier moyen de consommation de biens culturels de lre pr-numrique nos jours (1980 2011) , ralise par Ernst & Young pour lHadopi, mars 2013. http://hadopi.fr/sites/default/files/page/pdf/HADOPI%20Rapport%2008%20mars%202013.pdf.
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Fiche C-1
3.2
D ES PROBLMES CONOMI QUES
La coexistence dchanges non marchands lgaliss et dune offre commerciale ne bnficiant pas de cette exception au droit dauteur parat difficilement envisageable. Certes, la valeur ajoute des services culturels en ligne ne repose pas uniquement sur les contenus quils proposent, mais galement sur les services et fonctionnalits quils offrent (ditorialisation, recommandation, partage, mobilit). Pour autant, dans un monde o les contenus deviendraient instantanment gratuits, il est fort probable que ces services auraient beaucoup plus de mal attirer de nouveaux consommateurs, notamment dans le cadre doffres payantes, lacte ou par abonnement. On voit mal, ds lors, comment ces services pourraient assumer les cots daccs aux catalogues tout en continuant innover pour offrir aux internautes une exprience toujours plus riche. Cette difficult conduit certains conomistes qualifier la licence globale de solution malthusienne : elle offrirait aux industries culturelles un revenu certes garanti mais galement plafonn, et rendrait impossible la cration de valeur par le dveloppement doffres culturelles innovantes. En ltat actuel de loffre et des pratiques, cette critique parat fonde : dans une conomie en transition, les services lgaux peinent dj faire merger des modles conomiques qui soient la fois attractifs pour les utilisateurs et rmunrateurs pour les ayants droit. A moyen terme, nanmoins, aucun modle ne doit tre cart ; dans certains secteurs, il est possible que puissent coexister une offre gratuite (cest--dire finance par un mcanisme de rmunration quitable) de contenus bruts et des services payants forte valeur ajoute. Si elle devait concerner lensemble des contenus culturels protgs par le droit dauteur, la contribution crative devrait tre dun montant trs lev. En effet, elle aurait vocation, avec linluctable substitution du numrique au physique, devenir la source de revenus principale des crateurs et des industries culturelles. Or, le montant de 5 par mois et par foyer, avanc dans certaines propositions, ne suffirait mme pas compenser lintgralit du chiffre daffaires de la musique enregistre et la vido, qui slevait en 2012 un peu plus de 2 milliards deuros (ventes physiques et numriques confondues). En incluant le livre (dont la transition numrique sera probablement plus lente et partielle), le jeu vido, la presse et la photographie, on aboutirait des sommes largement suprieures, de lordre de 20 40 par mois. La contribution crative pourrait donc reprsenter un cot peu acceptable, notamment pour un mnage modeste, mme si des tarifs sociaux (voire une intgration limpt sur le revenu) peuvent tre envisags.
3.3
D ES DIFFICULTS
PRATIQUES
La rpartition du produit de la contribution des internautes, fonde sur la mesure des changes non marchands, impliquerait une observation du trafic plus systmatique et plus intrusive que celle mise en uvre dans le cadre du dispositif de rponse gradue. Elle risque donc de se traduire par des atteintes aux liberts individuelles et la vie prive plus graves que celles auxquelles elle prtend mettre fin. Cette difficult serait encore plus profonde si les changes lgaliss ne se limitaient pas aux rseaux de pair pair mais incluaient les rseaux sociaux, les forums etc. En outre, ce type de mesures pourrait donner lieu des pratiques frauduleuses destines accrotre artificiellement le volume dchanges dune uvre donne (par exemple en utilisant des robots informatiques). Pour viter ces cueils, les partisans de la contribution crative proposent dvaluer les usages par le biais de panels dinternautes acceptant volontairement que leurs changes non marchands soient enregistrs, anonymiss et tudis. Compte tenu de ltendue du champ des changes mesurer, ce panel devrait tre dune taille importante. Sa reprsentativit serait probablement conteste par les ayants droit voire par une partie des consommateurs. Enfin, la rpartition des sommes collectes devrait reposer sur de nombreuses conventions non dnues darbitraire : par exemple, selon quels principes rpartir le produit de la manne entre les diffrents secteurs culturels ? Quelle quivalence tablir entre un stream et un tlchargement ? etc.
356
Fiche C-1
U NE RFLEXION APPROFONDIR
La mission considre que la lgalisation des changes non marchands se heurte aujourdhui trop dobstacles juridiques, conomiques et pratiques pour pouvoir constituer, court terme, une rponse crdible la problmatique du piratage. En revanche, compte tenu de lincertitude sur les volutions conomiques venir, illustres par les initiatives rcentes de certains acteurs de lInternet qui fragilisent les services gratuits financs par la publicit, aucun modle ne doit tre a priori cart. La mission recommande donc dapprofondir la rflexion sur la lgalisation des changes non marchands, tant au plan national qu lchelle communautaire. Cette rflexion devrait notamment viser prciser la notion de partage non marchand dans lunivers numrique et en dfinir les contours, afin de distinguer, dans lensemble des changes en ligne, ceux qui correspondent rellement une logique de partage entre individus et non une simple logique de consommation. Elle pourrait notamment porter sur la redfinition, lre numrique, du cadre priv et du cercle de famille . Cette problmatique nest dailleurs pas propre au droit de la proprit intellectuelle, comme lillustre la dcision rcente de la Cour de cassation 17 au sujet des propos publis sur les rseaux sociaux . Une fois dfinis les changes non marchands, il conviendrait, par ailleurs, dapprofondir lanalyse sur les modalits dune reconnaissance juridique de ces changes, en sappuyant sur les travaux existants, dont lintrt et la qualit doivent tre souligns.
Proposition 54.Approfondir la rflexion sur la lgalisation des changes non marchands, afin den prciser les contours et de dfinir les modalits de leur reconnaissance juridique.
17
Cass. Civ. 1 10 avril 2013, arrt n344. Cf. sur cette question http://scinfolex.wordpress.com/2013/04/23/vers-une-redefinitiondu-cercle-de-famille-en-faveur-du-partage-des-uvres-sur-Internet/
357
Fiche C-2
C-2. L E BILAN DE LA RPONSE GRADUE

Le piratage relevait exclusivement, jusquen 2009, du droit commun de la contrefaon, et avait donn lieu quelques condamnations fortement mdiatises. Afin de soustraire ces pratiques de masse au dlit de la contrefaon et de systmatiser la rponse ce type datteintes, les lois Hadopi 1 et 2 ont instaur un mcanisme de rponse gradue qui ne sapplique aujourdhui quau tlchargement de pair pair.
1
1.1
P RSENTATION SOMMAIRE DE LA RPONSE GRADUE

U NE
INFRACTION COMPLEXE : LA
NGLIGENCE CARACTRISE
Parmi les missions assignes lHADOPI par larticle L. 331-13 du code de la Proprit Intellectuelle (CPI) figure la protection des uvres et objets protgs par un droit dauteur ou un droit voisin lgard des atteintes ces droits commises sur les rseaux de communication lectroniques utiliss pour la fourniture de services de communication au public en ligne . Cest au titre de cette mission que lHADOPI met en uvre la rponse gradue, mcanisme qui 1 concerne, thoriquement, tous les contenus culturels sur Internet (musique, vido, photo, jeu vido, livre, logiciel) . La rponse gradue (articles L.331-24 et suivants du CPI) a pour fondement non pas l'acte de contrefaon en luimme, mais le manquement l'obligation de surveillance du titulaire de labonnement Internet de son poste d'accs : La personne titulaire de l'accs des services de communication au public en ligne a l'obligation de veiller ce que cet accs ne fasse pas l'objet d'une utilisation des fins de reproduction, de reprsentation, de mise disposition ou de communication au public d'uvres ou d'objets protgs par un droit d'auteur ou par un droit voisin sans l'autorisation des titulaires des droits prvus aux livres Ier et II lorsqu'elle est requise (art. L.336-3 du CPI). La notion de ngligence caractrise permet ainsi, au terme de la procdure de rponse gradue, de sanctionner le titulaire de labonnement sans avoir la preuve quil est bien lauteur du dlit de contrefaon, ds lors quil na pas pris les dispositions pour scuriser sa ligne. Constitue une ngligence caractrise le fait, pour le titulaire dun abonnement Internet, soit de ne pas avoir mis en place un moyen de scurisation de cet accs , soit d'avoir manqu de diligence dans la mise en uvre de ce moyen . Il sagit dune contravention de cinquime classe.
1.2
U NE
PROCDURE ENCADRE
La dtection des manquements incombe aux ayants droit dont les uvres ont t pirates. Ceux-ci peuvent saisir lHADOPI, travers les agents asserments des organismes de dfense professionnelle (ex : ALPA), des socits de gestion collective et du CNC ; ces entits ont t autorises par la CNIL mettre en uvre un traitement de donnes caractre personnel. C'est une socit prive, TMG, qui de manire automatise dresse la liste des adresses IP dtectes sur les rseaux P2P, partir desquelles ont t mises en partage des uvres pirates. Chacune des adresses IP retenues donne lieu la signature d'un procs-verbal d'infraction par un agent asserment, pour le compte de layant droit. Les faits ne doivent pas remonter plus de six mois.
A ce jour, seuls les ayants-droit de laudiovisuel, de la musique et, depuis peu, du jeu vido ont entrepris les dmarches ncessaires pour saisir la CPD. Sagissant du livre, le Syndicat national de ldition souligne que les petites maisons ddition nont pas les moyens de se doter des outils de dtection et ajoute qu il faut bien rflchir avant d'incriminer le lecteur .
359
Fiche C-2
Les saisines adresses la commission de protection des droits (CPD) sont reues et traites par des agents publics, spcialement habilits cet effet par le prsident de la Haute Autorit. Seule la CPD a le pouvoir didentifier (via une requte adresse au FAI) labonn partir de ladresse IP indique dans la saisine. La rponse gradue est alors enclenche. Elle repose sur une succession de recommandations adresses linternaute, selon une logique essentiellement pdagogique et, seulement en dernier recours, rpressive : labonn qui a manqu son obligation de surveillance reoit alors une premire recommandation de la CPD par courrier lectronique ; en cas de renouvellement des faits dans un dlai de 6 mois, l'abonn reoit une deuxime recommandation la fois par voie lectronique et par lettre remise contre signature ; en cas de renouvellement des faits dans un dlai d'un an partir de la deuxime recommandation, la CPD invite labonn prsenter ses observations et peut dcider de transmettre le dossier au parquet comptent en fonction du domicile de labonn ; si les lments constitutifs de la ngligence caractrise sont runis, le tribunal de police condamne labonn une amende de 1 500 maximum et peut assortir cette sanction dune peine complmentaire dun mois de suspension de son accs Internet.
Figure 33: Fonctionnement simplifi de la rponse gradue
Source : Hadopi, rapport dactivit 2011-2012
A tous les stades de la procdure, la CPD dispose dun pouvoir dapprciation, tant pour lenvoi des recommandations que pour la transmission des dossiers au parquet. Ce pouvoir dapprciation ne porte pas sur les poursuites pnales, dont lopportunit appartient au seul ministre public, mais sur les suites donner aux saisines qui sont adresses la CPD. Cela permet la CPD dtablir sa doctrine .
360
Fiche C-2
1.3
UN
DISPOSITIF QUI MONTE PROGRESSIVEMENT EN PUISSANCE
La commission de protection des droits a envoy ses premires recommandations en octobre 2010 et les premires lettres remises contre signature en fvrier 2011. La troisime phase a dbut en juillet 2011, aprs que le traitement de donnes caractre personnel de la commission a t modifi en mars 2011. Fin fvrier 2013, aprs environ deux ans et demi dactivit de lHADOPI, on dnombre : environ 35 millions de saisines reues et 4,7 millions dadresses IP identifies ; 1,6 million de premires recommandations envoyes (plus de 80 000 par mois depuis janvier 2013) ; 139 000 deuximes recommandations envoyes (environ 8 000 par mois depuis janvier 2013) ; 489 dlibrations de la CPD et 29 dcisions de transmission au parquet ( troisime phase ).
3 4 2
Ces chiffres traduisent une relative prudence de lHADOPI, attentive ne sanctionner que les internautes multircidivistes et respecter scrupuleusement la procdure, notamment en ce qui concerne le respect des droits de la dfense et du contradictoire (cf. infra). Trois dcisions judiciaires seulement sont intervenues en 2012 : une relaxe (le parquet ayant mal repris la date des faits qui figurait dans la procdure qui lui avait t transmise) et deux condamnations (la premire condamnant 6 labonn 150 damende, la seconde assortie dune dispense de peine ).
5
1.4
L ES ENSEIGNEMENTS DES
COMPARAISONS INTERNATIONALES
Dans la plupart des pays, le tlchargement non autoris relve exclusivement du droit commun de la contrefaon, 7 8 comme ctait le cas en France avant le vote des lois Hadopi. Cest par exemple le cas en Allemagne ou au Japon . Toutefois, quelques pays se sont rcemment dots de dispositifs visant spcifiquement le tlchargement de pair pair (cf. encadr ci-dessous). Ces dispositifs reposent sur un fondement jurisprudentiel, lgal ou contractuel. Ils ont pour point commun de donner la priorit la pdagogie via un systme davertissements successifs. Dans la plupart des cas, la mise en uvre de ces mesures incombe aux fournisseurs daccs Internet (FAI), saisis directement par les ayants droit, ventuellement sur la base dun code de bonne conduite, mais sans intermdiation dune autorit administrative. La sanction intervient en dernier ressort, aprs plusieurs avertissements ; dans certains
2 3 4 5 6
Cf. les chiffres cls publis par lHadopi : http://www.hadopi.fr/actualites/reponse-graduee/chiffres-cles. Certaines saisines portent sur des faits identiques constats par diffrents ayants droit. Les adresses IP de certains abonns peuvent tre releves plusieurs fois. Source : rponse de la Ministre de la Justice la question crite n3096, J.O. du 25 dcembre 2012.
La dispense de peine est une condamnation pnale inscrite au casier judiciaire et prononce lorsque les dommages sont rpars et le trouble rsultant de linfraction a cess.
En Allemagne, les avocats des ayants droit, sappuyant sur des entreprises prives spcialises pour la dtection des tlchargements frauduleux et sur les FAI pour lidentification des abonns, envoient aux internautes qui diffusent ou tlchargent des contenus protgs sur les rseaux P2P des mails de rappel lordre , assortis damendes de plusieurs centaines deuros par tlchargement, avec la menace de voir cette somme augmenter en cas de contestation. Cf. http://www.latribune.fr/technosmedias/Internet/20121120trib000732126/telechargement-illegal-en-allemagne-tolerance-zero-et-amendes-salees.html
er
Au Japon, une loi du 1 octobre 2012 qualifie de crime tout acte de tlchargement ou de partage de fichiers protgs par le droit dauteurs. Le tlchargeur encourt deux ans de prison et une amende de 2 millions de yens (16 500 ) ; celui qui met le fichier disposition (y compris sur les rseaux P2P) risque jusqu 10 ans de prison et 10 millions de yen (80 000 ) damende. Cf. http://www.wired.co.uk/news/archive/2012-10/02/japan-strict-copyright-law
361
Fiche C-2
pays, lactivation du volet rpressif a dailleurs t conditionne au constat de lchec du volet pdagogique. En revanche, la possibilit dune suspension de laccs Internet nest ce jour effective quen Irlande ; laccent est souvent mis sur des sanctions plus lgres (bridage de la connexion, diffusion dun message pdagogique). Dispositifs de lutte contre le piratage mis en place dans dautres pays
Etats-Unis : En juillet 2011, les industries musicales et cinmatographiques ont sign, avec le soutien de ladministration Obama, un accord avec les principaux FAI, prvoyant lenvoi de messages pdagogiques aux internautes partageant illgalement des contenus via les rseaux P2P. A partir du cinquime message reu, les internautes sexposent lune des mesures suivantes : limitation temporaire du dbit de laccs Internet ; redirection vers une page Internet invitant linternaute entrer en contact avec son FAI ou rpondre un questionnaire sur le droit dauteur ; ou toute autre mesure comparable que le FAI pourrait juger ncessaire, lexclusion de la coupure pure et simple de laccs au rseau. Ce dispositif, surnomm Six Strikes Scheme , est entr en vigueur en fvrier 2013. Il est mis en uvre sous lgide dun Copyright Information Center regroupant les FAI et les reprsentants des industries musicales (RIAA) et cinmatographiques (MPAA). Irlande : Un accord amiable a t conclu en 2010 entre le principal FAI du pays, Eircom, et lIRMA (Irish Recorded Music Association) pour mettre en place un mcanisme de rponse gradue avec pour sanction, au terme de trois avertissements envoys, la coupure de laccs Internet pour une dure de sept jours (en cas de ritration, cette coupure est dune dure dun an). Toutefois, cet accord n'engage qu'un FAI, Eircom, les autres ayant refus de cooprer. Or, en dcembre 2011, la CNIL irlandaise a condamn le systme de relev des adresses IP de Eircom au motif qu'il ne respectait pas la vie prive des internautes. Cette dcision a t censure par le juge irlandais en juillet 2012, ce qui a relanc le processus. Au final, seules quelques centaines de mails ont t ce jour envoyes par Eircom. Nouvelle-Zlande : une loi du 14 avril 2011 sanctionne le partage illgal de fichiers, sur la base dun mcanisme de rponse gradue en trois tapes. Les ayants droit adressent aux FAI des notifications faisant tat de violations des droits dauteur. Aprs trois avertissements adresss par le FAI labonn, les ayants droit peuvent saisir le tribunal du droit dauteur qui peut ordonner le paiement de dommages et intrts allant jusqu 15 000 dollars no-zlandais. La loi prvoit par ailleurs le principe, non entr en vigueur, dune suspension de laccs Internet ordonne par le juge pour une dure pouvant aller jusqu 6 mois. Cette disposition pourra entrer en vigueur en 2013 dans le cas o le dispositif davertissement se rvlerait insuffisamment dissuasif. Le tribunal du 9 copyright a prononc en fvrier 2013 trois condamnations, pour des montants allant de 360 520 . Royaume-Uni : Le Digital Economy Act (DEA) adopt le 8 avril 2010, prvoit un dispositif de rponse gradue en deux volets pour lutter contre la contrefaon en ligne. Un premier volet, exclusivement pdagogique, repose sur lobligation faite aux FAI denvoyer, sur demande des ayants droit ayant constat un tlchargement illicite partir dune adresse IP, des messages davertissement au titulaire de labonnement concern, incluant des mentions sur limportance du copyright et lexistence dune offre lgale. Les FAI doivent galement tenir une base de donnes comptabilisant les actes de tlchargement illicite ayant donn lieu un avertissement, en vue de sa mise disposition aux ayants droit. Un deuxime volet sera activ dans lhypothse o la premire phase savrerait inefficace ; il pourrait inclure la possibilit pour les FAI dimposer des sanctions labonn (suspension de laccs Internet ou rduction du dbit). Un code de bonne conduite, tabli sous lgide du rgulateur (OFCOM), doit prciser les modalits de mise en uvre du dispositif de rponse gradue, qui ne devrait pas voir le jour avant 2014.
A linverse, plusieurs pays (Allemagne, Sude, Danemark) ont marqu leur hostilit des dispositifs de rponse gradue prvoyant, en cas dchec de la phase pdagogique, la rsiliation de labonnement Internet qui a concentr. LEspagne privilgie la responsabilisation des intermdiaires techniques plutt que la sanction des internautes. En Australie, un projet daccord prvoyant lenvoi de messages pdagogiques et, en cas de rcidive, la communication du 10 nom de linternaute aux ayants droit (sur dcision du juge), sest finalement heurt au refus du principal FAI du pays .
Le tribunal a refus de suivre les ayants droit qui rclamaient une condamnation des internautes une amende correspondant 90 fois le prix du fichier ; il a retenu un montant de 1,50 par fichier, soit l'quivalent de l'achat lgal. S'agissant des dommagesintrts, le tribunal a valu l'impact du piratage sur le march lgal et retenu une assiette fixe entre 65 et 120 par chanson.
10
Ce FAI a t poursuivi en justice par les majors du cinma amricain mais, dans un arrt du 20 avril 2012, la Haute Cour de justice australienne a considr quil ne pouvait tre contraint de suspendre l'accs Internet des clients incrimins.
362
Fiche C-2
2
2.1
D ES CRITIQUES PARTIELLEMENT FONDES

LE
CARACTRE RPRESSI F DU DISPOSITIF
La rponse gradue a t accuse dopposer les crateurs aux internautes quelle criminaliserait. Cest dailleurs ce qui peut contribuer expliquer le soutien timide, lindiffrence prudente voire la franche hostilit manifeste par certains artistes ou par les organisations qui les reprsentent lendroit de lHadopi. La rponse gradue induirait une assimilation abusive du piratage au vol, alors quil sagit dune pratique de masse et qu la diffrence du vol, le tlchargement, mme illicite, ne cre aucun prjudice direct, compte tenu de la reproductivit des uvres dans lunivers numrique. Il convient toutefois de relativiser le caractre rpressif de la rponse gradue. La peine pcuniaire encourue reste trs lgre au regard de celle laquelle linternaute tait expos, avant les lois Hadopi, au titre du dlit de contrefaon. Surtout, la rponse gradue na donn lieu, ce jour, qu deux condamnations effectives, dont une amende de 150 et une dispense de peine : le juge pnal utilise pleinement son pouvoir dindividualisation de la peine pour adapter la sanction la gravit des faits. En revanche, la sanction de la coupure de la connexion Internet (un mois en cas de ngligence caractrise, un an en cas de contrefaon) contribue fortement limage rpressive dont souffre le dispositif. La place quoccupe dsormais Internet dans la vie quotidienne explique que cette sanction soit perue comme trs svre. Le Conseil constitutionnel a soulign quelle mettait en cause le droit constitutionnel laccs aux services de communication en ligne et impos quelle ne puisse tre prononce que par le juge judiciaire.
2.2
LA
QUESTION DE LA PREUVE ET DE LA PROCDURE
La notion de ngligence caractrise induirait des situations de responsabilit pnale pour autrui, dans la mesure o elle dispense lHadopi de prouver que le titulaire de labonnement est bien lauteur des faits de tlchargement incrimins. Elle porterait ainsi atteinte la prsomption dinnocence en renversant la charge de la preuve et en obligeant labonn prouver quil a scuris sa ligne. Or, cette preuve est matriellement difficile tablir, dautant plus que lHadopi na t en mesure de labelliser aucun dispositif de scurisation (cf. encadr). LHadopi et les moyens de scurisation
La loi a donn pour mission au collge de la Haute Autorit de procder lvaluation et la labellisation de spcifications fonctionnelles : la Haute Autorit rend publiques les spcifications fonctionnelles que les moyens de scurisation du poste doivent comporter () (article L. 331-26 CPI). Ces spcifications fonctionnelles correspondent au niveau adquat de scurisation de laccs Internet, permettant de prvenir la ritration datteintes au droit dauteur. Linternaute averti par la CPD se voit recommander la mise en uvre de moyens de scurisation de son poste daccs. Un dcret n 2010-1630 du 23 dcembre 2010 a t adopt en vue de la mise en place du processus dvaluation et de la labellisation des moyens de scurisation du poste daccs Internet. La Haute Autorit a lanc une consultation publique et, sur cette base, publi un cahier des spcifications fonctionnelles devant tre respectes par les diteurs souhaitant dposer une demande de labellisation. En revanche, aucun moyen de scurisation de poste na t labellis par la Haute Autorit ce jour, car aucune demande de labellisation ne lui a t adresse. En ltat actuel, aucun diteur ne sestime en mesure de fournir un logiciel rpondant lobjectif de scurisation poursuivi. Le collge de lHadopi estime que la question des moyens de scurisation doit sinscrire dans une approche globale et non limite au champ de la proprit intellectuelle, qui excde ds lors les missions de la haute autorit.
Par ailleurs, les pirates viss par la rponse gradue sont parfois de bonne foi : linternaute qui tlcharge un contenu nest pas en mesure den vrifier la licit, puisque celle-ci dpend des autorisations obtenues auprs des 363
Fiche C-2
ayants droit par celui qui le met disposition. Linternaute, tranger ces rapports contractuels, nest donc pas ncessairement conscient de latteinte aux droits dauteur dont il se rend coupable. Si la ngligence caractrise est effectivement une notion complexe et originale dans le paysage pnal, ces arguments nemportent pas pleinement la conviction. Larticle L. 336-3 dfinit le moyen de scurisation par son objectif (faire en sorte que laccs Internet ne soit pas utilis des fins de contrefaon). La loi nimpose pas linstallation dun dispositif spcifique de contrle ou de filtrage, ni le recours aux moyens de scurisation labelliss par lHadopi. Le titulaire peut choisir les moyens qui lui semblent les plus adapts pour scuriser son accs. En pratique, pour la Commission de protection des droits, le parent qui dcide de confisquer lordinateur de ses enfants qui tlchargent illgalement, met en uvre un moyen de scurisation au sens de la contravention de ngligence caractrise. Tel est le cas galement de labonn qui, ayant donn un tiers le code daccs WIFI son botier de connexion ou box , le modifie aprs que ce tiers a utilis, son insu, son accs 11 Internet des fins illicites . LHADOPI, dans son rapport annuel, sur son site Internet et loccasion des changes avec les abonns destinataires de recommandation, dtaille les moyens de scurisation pouvant tre mis en uvre (cl de chiffrement, logiciel de contrle parental, paramtrage du compte administrateur). La dfinition trs encadre de cette contravention fait quaucun internaute ne peut tre sanctionn sans avoir au pralable reu au minimum deux avertissements, ce qui relativise le risque de condamner un individu de bonne foi. En outre, les garanties lgales ont t compltes par la pratique de la CPD. Celle-ci sest montre attentive ne poursuivre que les internautes multircidivistes et respecter la procdure, notamment en ce qui concerne le respect des droits de la dfense, en allant parfois au-del de ce que les textes exigent (cf. encadr). Les garanties renforces mises en uvre par la CPD
La CPD a dcid daccorder aux abonns destinataires dune premire recommandation un dlai de 8 jours pour mettre en place les mesures ncessaires pour prvenir un nouveau manquement. Une deuxime recommandation nest donc envoye que si de nouveaux manquements sont constats plus de 8 jours aprs la premire recommandation. Ce dlai est port un mois lorsque les nouveaux faits sont identiques ceux qui ont donn lieu lenvoi de la premire recommandation. La CPD convoque systmatiquement, afin de les entendre, les abonns dont le dossier se trouve au troisime stade de la procdure (alors que selon larticle R. 331-40 du CPI, il sagit dune simple facult). Elle a organis, plusieurs reprises, des auditions en province dans les maisons de la justice et du droit pour entendre des internautes qui ntaient pas en mesure de se dplacer dans les locaux de lHADOPI. La CPD a dcid dajouter un quatrime tage la procdure de rponse gradue. En effet, il est apparu que parmi les internautes ayant reu une convocation, certains taient de bonne foi et avaient continu mettre disposition, par inadvertance, des contenus protgs, faute de savoir comment dsinstaller dfinitivement le logiciel P2P et dsactiver totalement le partage de fichiers. La CPD a donc choisi de ne pas transmettre au parquet, et dindiquer aux internautes concerns quen cas de ritration dans lanne qui suit, leur dossier serait automatiquement soumis au parquet. Cest ce qui explique que sur les 489 dcisions de la CPD, seules 29 aient abouti la transmission du dossier au Parquet.
2.3
LE
COT DU DISPOSITIF
Le cot direct de la rponse gradue sest lev, en 2012, environ 6 M (part du budget de lHadopi alloue la mise en uvre de la rponse gradue traitement des saisines, envoi des recommandations, fonctionnement de la CPD, cot du systme informatique, etc.) ; ce cot inclut une quote-part des frais gnraux affecte la rponse
La contravention de ngligence caractrise la lumire de la mise en uvre de la procdure de rponse gradue , M. ImbertQuaretta, J-Y. Monfort, J-B. Carpentier in La Semaine Juridique Edition Gnrale - 7 Mai 2012 - n 19.
11
364
Fiche C-2
gradue selon les rgles de la comptabilit analytique. Ainsi, un peu plus de la moiti des dpenses de lHadopi est consacre la gestion de la rponse gradue. A ce cot direct pourrait venir sajouter le cot indirect li lindemnisation des FAI, qui doivent identifier les abonns sur la base des adresses IP que leur communique la CPD et envoyer les recommandations pour le compte de lHadopi. Ni le lgislateur ni le pouvoir rglementaire nont prvu dindemnisation des FAI la charge de lEtat ou de lHadopi. Cependant, dans sa dcision du 28 dcembre 2000, le Conseil constitutionnel a jug que si le lgislateur peut imposer des obligations aux FAI lies la sauvegarde de lordre public, les dpenses en rsultant ne peuvent incomber 12 directement aux oprateurs . Le Conseil dEtat, saisi par Free, pourrait apporter prochainement la rponse cette 13 question. Fin 2011, les factures prsentes par les trois principaux FAI reprsentaient un montant total de 2,5 M . Ces cots sont souvent mis en regard du faible nombre de condamnations prononces, de labsence suppose defficacit de la rponse gradue, et de son bnfice jug nul pour les artistes. Selon certains, la prise en charge de ces cots par lEtat serait dautant moins justifie que la rponse gradue protgerait principalement les intrts des industries culturelles les plus puissantes et notamment des majors amricaines : en effet, les ayants droit, dont la saisine conditionne lintervention de lHadopi, tendraient concentrer leur surveillance sur les gros succs commerciaux, au dtriment des uvres cinmatographiques ou musicales plus anciennes ou de moindre notorit. Si lefficacit du dispositif de rponse gradue peut tre discute (cf. infra), il convient de rappeler que la protection de la proprit intellectuelle, dont le Conseil constitutionnel a clairement dit, en 2006, quelle relevait du droit de 14 proprit , relve des missions rgaliennes de lEtat, garant de lordre public. La dimension morale du droit dauteur justifie elle seule la prise en charge, sur fonds publics, de la lutte contre le piratage. En outre, le cot du dispositif ne parat pas si dmesur au regard des intrts conomiques en jeu : le march numrique de la culture, qui nest dailleurs pas la seule victime du piratage, reprsente en 2012 un chiffre daffaires total de plusieurs centaines de millions deuros (voire de plusieurs milliards deuros si lon inclut le jeu vido) et il a vocation devenir, terme, la source principale de revenus des industries culturelles et des crateurs. Par ailleurs, il faut rappeler quune partie du cot de la rponse gradue pse sur les ayants droit, qui financent la mise en uvre des dispositifs de dtection permettant de saisir lHadopi (ralisation des empreintes, collecte des adresses IP, intervention dagents asserments). Ces cots, qui ne sont pas communiqus par les ayants droit, slvent probablement plusieurs millions deuros. Enfin, le cot ne doit pas tre mis en regard du montant des condamnations prononces mais de lefficacit globale du dispositif, incluant son caractre dissuasif et pdagogique. Lobjectif ultime de la rponse gradue nest pas daboutir des condamnations massives et svres, mais de faire reculer le tlchargement illgal en sensibilisant les internautes sur lillicit de ces pratiques et leur impact ngatif sur la rmunration des crateurs et le financement de la cration. Il est pour le moins paradoxal de dnoncer la fois le caractre rpressif de la rponse gradue et le faible nombre de condamnations prononces. En revanche, la critique relative au cot du dispositif retrouve de sa pertinence lorsquelle souligne que la concentration des moyens publics sur la rpression du tlchargement P2P procde dune mauvaise hirarchisation des priorits et dune allocation non optimale des ressources. En effet, il paratrait la fois plus juste et plus efficace que lintervention de la puissance publique sattaque au piratage dans toutes ses formes, plutt quau seul
12
En outre, le principe de juste rmunration des prestations assures par les oprateurs au titre de la sauvegarde de l'ordre public est mentionn aux articles L. 33-1 et L. 35-6 du Code des postes et des communications lectroniques. http://blogs.lexpress.fr/tic-et-net/2012/02/14/hadopi-laisse-une-ardoise-de-25-millions-deuros-aux-telecoms/ Dcision n2006-540 DC du 27 juillet 2006.
13 14
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tlchargement P2P, pratiqu par des internautes gnralement dnus de toute intention lucrative ou de volont denrichissement personnel.
U NE EFFICACIT MITIGE
Lefficacit de la rponse gradue peut tre value partir de documents manant de lHadopi elle-mme ou de diffrentes sources externes. Il convient de distinguer deux questions : limpact de la rponse gradue, cest--dire son effet dissuasif immdiat sur les pratiques quelle vise combattre (le tlchargement de pair pair) ; lefficacit de la rponse gradue, cest dire son effet plus global sur lensemble des pratiques culturelles licites et illicites des internautes.
3.1
UN
IMPACT DISSUASIF GLOBALEMENT AVR
3.1.1 U N DISPOSITIF MAL CONNU MAIS PLUTT DISSUASIF

En tant quorganisme, lHadopi est plutt bien identifie par les internautes. Selon une tude interne , parmi les organismes et les lois qui rgulent Internet , lHadopi arrive en tte des citations spontanes avec 41% des internautes, loin devant la CNIL (13%) ou le CSA (2%). Ses missions de protection de la proprit intellectuelle sont bien comprises, mme si le fonctionnement de la procdure de rponse gradue reste assez mal connu. Dans le mme sens, une tude ralise par Marsouin/Telecom Bretagne montre que lHadopi est relativement bien connue, notamment grce un phnomne de viralit : prs dun internaute sur cinq (6,9 millions sur 35,5 17 millions) dclare connatre dans son entourage quelquun ayant reu une recommandation . En revanche, cette tude montre que les internautes connaissent mal le mcanisme de rponse gradue : si 58 % des internautes dclarent le connatre, seuls 7% savent que seuls les changes de pair pair peuvent tre dtects et que la sanction intervient aprs le troisime courrier davertissement envoy. Les internautes surestiment ltendue des pratiques surveilles : 68% pensent que le tlchargement sur des sites de stockage est concern, et 12% croient mme que lHadopi surveille les changes de proximit (changes de la main la main, par le biais de cls USB ou de disques durs externes). Paradoxalement, la connaissance imparfaite du fonctionnement de la rponse gradue peut donc contribuer lefficacit de lHadopi, y compris dans des champs ne relevant pas de ses missions. Bien que mal connue, la rponse gradue semble avoir un effet dissuasif avr lgard des pratiques quelle cible, cest--dire le tlchargement illicite de pair pair. Le bilan des premiers mois de fonctionnement de la rponse gradue montre quentre octobre 2010 et dcembre 2011, 95% des abonns ayant reu une premire recommandation ne se voient pas reprocher de nouveau
Hadopi, biens culturels et usages dInternet : perception et notorit auprs des internautes franais - 2 baromtrique , fvrier 2012
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GIS Marsouin, Comment lHadopi est-elle perue par les internautes franais ? (juillet 2012)
Pour mmoire, les recommandations ne sont pas envoyes aux internautes mais aux titulaires dun abonnement Internet (au nombre de 22 millions au total). Source : HADOPI, Hadopi, un an et demi aprs son lancement , mars 2012.
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Fiche C-2
comportement illicite dans le dlai de six mois prvu par le dcret (ce qui ne veut pas dire quils nont pas de nouveau tlcharg, mais simplement que leur adresse IP na pas t dtecte par les outils des ayants droit). Ce taux de non ritration est de 92% pour les abonns ayant reu une deuxime recommandation et de 98% pour ceux ayant reu une troisime recommandation. Par ailleurs, 72% des internautes ayant reu (ou proches de quelquun ayant reu) 19 une recommandation dclarent avoir rduit ou arrt leurs usages illicites suite cette recommandation . De mme, selon ltude prcite du groupement Marsouin, les internautes ont une perception leve du risque dtre dtect en cas de tlchargement illgal. Ils valuent 36 % la proportion de personnes tlchargeant illgalement ayant reu une recommandation par lHadopi, alors que seuls 2,7% dentre eux ont effectivement reu une telle recommandation. Cependant, les internautes qui connaissent bien le dispositif tmoignent dune perception plus faible du risque dtre dtect, ce qui montre l encore quune connaissance imparfaite de lHadopi nest pas ncessairement nuisible son efficacit. Toutefois, chez les jeunes internautes (15 - 24 ans), lefficacit de la rponse gradue est plus incertaine. Selon le 20 premier rapport dvaluation de lHadopi , en mai 2011, seuls 17 % dentre eux connaissaient la procdure de rponse gradue. Parmi les 15-24 ans ayant reu une recommandation de lHadopi, la moiti (49 %) dclaraient avoir arrt de consommer de faon illgale, mais un tiers (32 %) ne pas avoir chang leurs habitudes de consommation. Or, les 15-24 ans sont ceux qui, selon leurs propres dclarations, sadonnent le plus la consommation illicite en ligne duvres protges.
3.1.2 U N NET RECUL DU TLCHARGEMENT DE PAIR PAIR

Depuis lentre en vigueur de la rponse gradue, le tlchargement de pair pair enregistre un recul difficilement contestable, mme si le lien de causalit entre les deux phnomnes est dlicat tablir. Lampleur de ce recul diverge selon les sources et les mthodes destimation. Ainsi, sur lanne 2011, le recul du 21 22 tlchargement P2P (licite ou illicite) serait de 17% selon Nielsen ou de 29% selon Mdiamtrie / Netratings . Si lon 23 sintresse uniquement au tlchargement de films, le recul serait de 49% selon Peer Media Technologies et mme 24 66% selon TMG . Quant aux reprsentants des producteurs phonographiques (SCPP et SPPF), ils indiquent que le nombre de procs verbaux dinfractions quils adressent lHADOPI a diminu de moiti, passant denviron 800 000 par mois dbut 2011 moins de 400 000 par mois fin 2012.
Source : Hadopi, biens culturels et usages dInternet : Perception et notorit auprs des internautes franais . 2 baromtrique, fvrier 2012.
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Biens culturels et usages d'Internet : pratiques et perceptions des internautes franais - 2me vague baromtrique Rapport dit T1 , mai 2011
21
Audience des sites 6 500 proposant des liens vers des chiers et applications P2P. Source : IFPI / Nielsen, Digital Music Report 2012 , Janvier 2012 Cumul daudience dduplique sur 4 cosystmes P2P (Torrent, BitTorrent, eMule, LimeWire). Source : Panel Mediametrie // NetRatings
22
Nombre de tlchargements initis, sur un chantillon de 200 300 lms rcents (en rotation). Source : Peer Media Technologies. Fvrier 2012. Nombre de tlchargements effectus. Sur un chantillon de 10 lms les plus partags sur les rseaux P2P (en rotation). Source : ALPA / TMG. Fvrier 2012
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Fiche C-2
Il convient toutefois de souligner que le recul du tlchargement de pair pair avait commenc avant lentre en vigueur de la rponse gradue et quil ne semble pas propre la France : il a galement t constat dans des pays 25 o il nexiste aucun dispositif similaire la rponse gradue et aux lois Hadopi . En outre, des statistiques plus rcentes semblent indiquer une inversion de cette tendance, que la fermeture de 26 MegaUpload pourrait contribuer expliquer. Daprs linstitut Nielsen , le tlchargement pair pair, qui avait nettement recul entre septembre 2010 et septembre 2011 (le nombre dutilisateurs ayant chut de prs de 7 millions moins de 4 millions), a eu tendance augmenter lgrement depuis lors, pour atteindre prs de 4,7 millions fin 2012.
Figure 34 : Nombre dutilisateurs des rseaux pair pair en France
3.1.3 D ES RISQUES DE CONTOURNEMENT

Les experts soulignent que la surveillance des changes de pair pair peut aisment tre contourne grce diverses techniques de cryptage ou de masquage de ladresse IP. Certains y voient la preuve quune politique fonde sur la surveillance et la rpression est condamne toujours avoir un temps de retard sur les pratiques. Pour autant, mme sils se dmocratisent, notamment chez les jeunes, ces moyens de contournement requirent une certaine matrise des outils informatiques qui reste lapanage dune minorit. Si contournement il y a, il se traduit sans doute davantage par le recours des types dchanges qui ne relvent pas de la surveillance de lHadopi (cf. infra) que par la mise en uvre de dispositifs de cryptage ou de masquage.
3.2
U NE
EFFICACIT GLOBALE BEAUCOUP PLUS INCERTAINE
Sil semble que les tlchargements illicites de pair pair aient recul, et que cela tienne au moins en partie laction de lHadopi, encore faut-il savoir si ce recul a t compens par le dveloppement dautres formes de piratage non dtectables par lHadopi et/ou par une progression de la consommation licite.
25
Ainsi, une tude rcente (NPDs Annual Music Study 2012) affirme quaux Etats-Unis, le nombre de personnes qui tlchargent de manire illgale de la musique sur les rseaux P2P est pass de 33 millions en 2005 21 millions en 2012. 40% des internautes qui avaient tlcharg illgalement de la musique sur les rseaux P2P en 2011 auraient cess de le faire en 2012 ou rduit leur volume de tlchargement. La principale raison invoque est le recours aux services de streaming gratuits et lgaux. (https://www.npd.com/wps/portal/npd/us/news/press-releases/the-npd-group-music-file-sharing-declined-significantly-in-2012/) Chiffres cits par le SNEP lors de sa confrence annuelle au MIDEM 2013.
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Fiche C-2
3.2.1 D ES USAGES LICITES EN AUGMENTATION

La progression de la consommation licite est particulirement spectaculaire dans le domaine de la musique et, dans une moindre mesure, dans le domaine du cinma et de laudiovisuel. Certes, il nest pas interdit de penser que cette progression doit au moins autant aux progrs de loffre lgale (illustre notamment par les offres de streaming musical gratuit ou par abonnement dans le cadre doffres groupes proposes par les FAI) quaux effets de la rponse gradue ; au demeurant, la croissance du march numrique des biens culturels ne date pas du vote des lois Hadopi. Nanmoins, il est tout aussi probable que la conversion la consommation lgale des internautes, encore trs partielle, aurait sans doute t plus difficile si le tlchargement illgal avait bnfici de la bienveillance ou du laxisme des pouvoirs publics. Ainsi, plusieurs tudes de lHadopi tendent mettre en vidence un effet positif de la rponse gradue sur la consommation licite, mme si le caractre dclaratif de ces chiffres invite la plus grande prudence : en 2011, prs de 40% des consommateurs de biens culturels dmatrialiss ont davantage consomm de 27 faon licite par rapport lanne prcdente . Ce changement des comportements serait principalement li lenvie dtre dans la lgalit (42% des cas) et la crainte de la sanction (41%) ; en octobre 2012, 78% des internautes qui consomment des biens culturels dmatrialiss dclaraient les consommer de faon exclusivement licite, contre 71% fin 2011, tandis que 22% dclaraient des usages illicites (exclusifs ou, plus frquemment, combins avec des usages licites), contre 29% fin 2011. Ce recul de la consommation illicite concerne aussi les 15-24 ans, mme sils restent plus nombreux dclarer des usages illicites (34%, contre 42% en dcembre 2011). Il semble concerner davantage la musique que les films et les 28 sries tlvises .
Les comparaisons internationales, bien que difficiles manier, vont dans le mme sens. Ainsi, une tude amricaine de janvier 2012 sur leffet de la rponse gradue sur les ventes de musique montre qu partir du dbut de lexamen au Parlement de la loi Hadopi 1 (mars 2009), les ventes de fichiers numriques musicaux sur iTunes ont progress plus rapidement en France que dans les autre pays observs (Italie, Espagne, Allemagne et Royaume-Uni), lcart slevant environ 25%. Ainsi, les ventes de singles sur iTunes ont augment de 48 % en France, contre 25,5 % en moyenne dans les autres pays tudis. Le gain correspondant est estim environ 9,6 M sur un an, montant rapprocher du cot de la rponse gradue.
29
27 28
HADOPI, Freins et leviers la consommation licite (avril 2012)
HADOPI, biens culturels et usages dInternet : pratiques et perceptions des internautes franais , janvier 2013: http://hadopi.fr/sites/default/files/page/pdf/HADOPI-160113-BU2-Complet.pdf The Effect of Graduated Response Anti-Piracy Laws on Music Sales: Evidence from an Event Study in France, Brett Danaher (Wellesley College), Michael D. Smith, Rahul Telang (Carnegie Mellon University), Siwen Chen, 21 janvier 2012
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Figure 35 : Ventes dalbums sur iTunes en France et dans les autres pays de lchantillon
Source : The Effect of Graduated Response Anti-Piracy Laws on Music Sales: Evidence from an Event Study in France, Brett Danaher (Wellesley College), Michael D. Smith, Rahul Telang (Carnegie Mellon University), Siwen Chen, 21 janvier 2012
Les limites mthodologiques de cette tude, circonscrite cinq pays, aux fichiers musicaux, un seul canal de vente (certes dominant en part de march) et aux catalogues des seules majors, invitent toutefois la prudence quant aux enseignements gnraux que lon serait tent den infrer. Dautres facteurs, tels que laugmentation du parc dappareils Apple, peuvent contribuer expliquer lvolution constate. Pour autant, cette tude tend accrditer 30 lide dun impact positif de la rponse gradue sur la consommation lgale de contenus culturels en ligne .
3.2.2 U N REPORT PROBABLE VERS D AUTRES PRATIQUES ILLICITES

Il est probable quune partie des internautes se soit dtourne du tlchargement de pair pair, surveill par lHadopi, pour se tourner vers dautres formes de consommation illicite ne faisant lobjet daucun contrle et donc ne les exposant aucun risque de dtection et de sanction. En effet, mme si les lois Hadopi ne font rfrence aucune technologie particulire, la rponse gradue ne vise que le tlchargement pair pair. Les raisons de cette limitation tiennent des considrations la fois juridiques et techniques. Ds lors, le dispositif Hadopi peut aisment tre contourn par linternaute dsireux daccder illgalement des contenus protgs, que ce soit travers les sites de tlchargement direct ou de streaming. Les premiers donnent accs tous types de contenus tandis que les seconds concernent principalement les uvres cinmatographiques et audiovisuelles. Une autre technique de tlchargement est apparue plus rcemment et semble aujourdhui trs utilise par les jeunes internautes : le tlchargement partir des plateformes vido (ex : Youtube), grce un plugin install sur le navigateur Internet.
Les auteurs de ltude relvent en outre que la progression des ventes est plus sensible dans les genres musicaux qui, avant le vote des lois HADOPI, enregistraient les taux de piratage les plus levs (rap, hip hop). Ils y voient une confirmation de lefficacit de la rponse gradue.
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Une tude rcente du groupement Marsouin/Telecom Bretagne rvle limportance et la croissance des modes de consommation ou dchange chappant au contrle de lHadopi : dune part, le streaming est trs utilis : 72 % des internautes coutent de la musique en streaming, 38 % plusieurs fois par semaine. Les 15-24 ans sont particulirement des utilisateurs de streaming, gratuit ou payant (90 % dclarent avoir utilis rcemment du streaming gratuit contre 8 % pour le streaming payant) ; dautre part, les changes de proximit (de la main la main) sont le moyen le plus utilis pour se procurer des fichiers audio/vido. Ces changes se structurent en rseaux, autour dune minorit dindividus dits fournisseurs (10% des individus impliqus dans les changes de fichiers audio et 17% pour la vido).
31
Selon ltude, si ces changes prexistaient la loi Hadopi, selon ltude, il est probable que leur essor ait t favoris, jouant un rle de substituts aux changes pair pair rprims par la loi. Dans le mme sens, une tude Mdiamtrie / NetRating pour le Figaro montre que laudience cumule de 19 sites majeurs de streaming et de tlchargement direct est passe de 6,5 8,3 millions de visiteurs uniques (+29%) entre octobre 2010 et octobre 2011. Si lon remonte janvier 2009, la hausse est beaucoup plus importante encore (de lordre de 177%).
Figure 36 : Audiences compares du streaming / tlchargement direct et du peer-to-peer
32
Source : Mdiamtrie / NetRating / Le Figaro.fr
Ces statistiques tendraient prouver que le recul du tlchargement de pair pair a davantage profit aux autres formes de consommation illicite qu la consommation lgale. Au demeurant, laudience des sites lgaux de musique en ligne a stagn en 2011 : laudience cumule de 12 grands sites de musique en ligne tait de 13,7 millions de visiteurs uniques en dcembre 2011 contre 13,6 millions en dcembre 2010 (source : Mdiamtrie).
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Etats des lieux des pratiques lgales et illgales en ligne : la monte du piratage de proximit , GIS M@rsouin / Telecom Bretagne, juillet 2012.
32
Le bilan contrast de l'action de l'Hadopi , Benjamin Ferrand pour lefigaro.fr, 28 mars 2012 : http://www.lefigaro.fr/hightech/2012/03/27/01007-20120327ARTFIG00670-le-bilan-contrastee-de-l-action-de-l-hadopi.php
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Fiche C-3
C-3. L ALLGEMENT DE LA RPONSE GRADUE

Il serait illogique dabroger purement et simplement la rponse gradue, alors quelle fonctionne depuis moins de trois ans quelle a dores et dj produit, sur le primtre quelle couvre, des effets certes modestes mais non ngligeables. En outre, une suppression sche serait perue par les internautes et par les titulaires de droits comme un signal ngatif, pouvant laisser croire que lEtat se dsintresse de la protection du droit dauteur. Il parat donc souhaitable de conserver les acquis positifs de la rponse gradue, qui permet, dune part, dviter lapplication du droit commun de la contrefaon, inadapt aux pratiques en cause, et, dautre part, de privilgier une logique pdagogique fonde sur une succession davertissements sans frais pralables la sanction. En revanche, on peut sinterroger sur la proportionnalit des sanctions au regard du caractre massif des pratiques en cause et du prjudice rel quelles causent, individuellement, aux ayants droit. Le recours au juge pnal pour sanctionner des actes qui concernent, quon le veuille ou non, une part importante de la population (et une part plus importante encore de la jeunesse), ne semble pas adapt. Lexistence dune autorit administrative quasiexclusivement ddie, en pratique, ce seul objectif est galement trs discutable. Il sagit donc dallger le dispositif rpressif afin de le rendre plus acceptable, tout en conservant un caractre dissuasif indispensable leffectivit du droit dauteur et la protection des droits des crateurs.
1
1.1
E VITER LE RETOUR AU DROIT COMMUN DE LA CONTREFAON

E CARTER
LA SUPPRESSION
SCHE
DE
LA RPONSE GRADUE
Avant lentre en vigueur des lois HADOPI, le tlchargement illgal (notamment sur les rseaux de pair pair) relevait du dlit de contrefaon dfini par larticle L. 335-3 du Code de la proprit intellectuelle. Ce dlit sanctionne [...] toute reproduction, reprsentation ou diffusion, par quelque moyen que ce soit, d'une uvre de l'esprit en violation des droits de l'auteur, tels qu'ils sont dfinis et rglements par la loi . L'article L. 335-4 sanctionne au mme titre toute fixation, reproduction, communication ou mise disposition du public, titre onreux ou gratuit, ou toute tldiffusion d'une prestation, d'un phonogramme, d'un vidogramme ou d'un programme, ralise sans l'autorisation, lorsqu'elle est exige, de l'artiste interprte, du producteur de phonogrammes ou de vidogrammes ou de l'entreprise de communication audiovisuelle . Labrogation sche des lois HADOPI et le retour au droit commun de la contrefaon prsenterait, au del de sa dimension symbolique forte, plusieurs avantages : traitement unifi pour lensemble des actes de contrefaon, dans le monde physique et numrique ; suppression de la notion problmatique de ngligence caractrise ; retour une sanction rare mais potentiellement trs svre (une circulaire pouvant inciter les parquets poursuivre en priorit les internautes pratiquant massivement le tlchargement illicite) ; garantie des droits de la dfense (par application du code de procdure pnale) ; conomie lie la suppression de lHadopi ( nuancer toutefois car il faudrait renforcer les tribunaux).
Toutefois, les inconvnients dun tel scenario paraissent plus importants que ses avantages.
373
Fiche C-3
Pour les internautes, il se traduirait par une suppression des avertissements pralables et un risque de sanction ds la premire infraction. Cette sanction serait potentiellement trs lourde (trois ans de prison, 300 000 damende), bien que dpendante, en pratique, de lapprciation du juge pnal au cas par cas. Elle serait prononce au terme dune procdure relativement traumatisante (convocation au commissariat, perquisition, saisie des disques durs, audience correctionnelle) et inscrite au casier judiciaire (bulletin n2) de linternaute. Les ayants droit seraient contraints, pour faire valoir leurs droits, dengager des procdures longues et complexes, lies la ncessit dimputer les faits de tlchargement ou de mise disposition la personne poursuivie (sauf crer une prsomption dimputabilit dont la conformit la Constitution parat douteuse cf. infra). Une grande partie de ces procdures risquerait daboutir un classement sans suite ou une condamnation symbolique, compte tenu des rticence des parquets et des tribunaux condamner les pirates ordinaires aux lourdes peines prvues par le code de la proprit intellectuelle. Du point de vue de lEtat, une telle rforme pourrait se traduire par un engorgement des parquets et des tribunaux correctionnels. En effet, les ayants droit disposent dsormais doutils de dtection automatise dont la mise en uvre a t autorise par la CNIL, et seraient en mesure dadresser chaque jour des dizaines de milliers de signalements aux parquets. Les Parquets devraient donc procder un tri dlicat : comment distinguer, parmi des dizaines de milliers de signalements reus quotidiennement, comprenant simplement le nom de luvre et ladresse IP partir de laquelle elle a t tlcharge, les actes justifiant lenclenchement de poursuites pnales ? Par ailleurs, les Parquets seraient conduits, pour identifier les abonns partir des adresses IP, adresser des rquisitions aux FAI qui gnreraient des frais de justice levs (8,50 par identification). Au total, la suppression sche des lois HADOPI dboucherait sur une situation peu satisfaisante. Elle conduirait probablement les tribunaux sanctionner pour l'exemple un petit nombre de contrevenants, au terme dune procdure lourde et coteuse, des peines disproportionnes au regard de la banalit des faits en cause. La logique pdagogique inhrente la rponse gradue disparatrait compltement et la dispersion des comptences entre une multitude de parquets et de tribunaux serait prjudiciable un traitement cohrent de la lutte contre le piratage. Au plan international, une telle dcision risquerait dtre perue comme un dsengagement de la France sur le terrain de la protection des droits dauteur. Il parat donc souhaitable de maintenir, pour les actes de tlchargement commis par les internautes des fins purement personnelles et non lucratives, un dispositif drogatoire au droit commun de la contrefaon.
1.2
M AINTENIR
ET ENCADRER LA NOTION DE
NGLIGENCE CARACTRISE
La loi HADOPI 1 prvoyait que le titulaire dun abonnement Internet ayant manqu son obligation de surveillance prouvait tre exonr de toute sanction sil prouvait que la contrefaon tait le fait dune personne ayant frauduleusement utilis son accs. Le Conseil constitutionnel a censur ce renversement de la charge de la preuve au 1 motif quil instituait une prsomption de culpabilit contraire la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen .
Dcision n2009-580 DC du 10 juin 2009, 18 : Considrant () que seul le titulaire du contrat d'abonnement d'accs Internet peut faire l'objet des sanctions institues par le dispositif dfr ; que, pour s'exonrer de ces sanctions, il lui incombe, en vertu de l'article L. 331-38, de produire les lments de nature tablir que l'atteinte porte au droit d'auteur ou aux droits voisins procde de la fraude d'un tiers ; qu'ainsi, en oprant un renversement de la charge de la preuve, l'article L. 331-38 institue, en mconnaissance des exigences rsultant de l'article 9 de la Dclaration de 1789, une prsomption de culpabilit l'encontre du titulaire de l'accs Internet, pouvant conduire prononcer contre lui des sanctions privatives ou restrictives de droit .
374
Fiche C-3
La contravention de ngligence caractrise a t cre pour tenir compte de cette dcision. Il sagit dune 2 3 infraction de commission par omission : elle rprime le manquement lobligation de scuriser laccs intranet , lorsque ce manquement a entran lutilisation de cet accs des fins de contrefaon (tlchargement ou mise disposition, sans autorisation, duvres protges). Les deux composantes, lomission et sa consquence, sont des lments constitutifs de linfraction. En dautres termes, la diffrence du dlit de contrefaon, la contravention de ngligence caractrise ne sanctionne pas ncessairement lauteur des faits de contrefaon, mais le titulaire de laccs Internet utilis pour raliser ces faits. Cet artifice juridique permet de contourner la dlicate question de la preuve, qui impose, dans les affaires de contrefaon, des investigations longues et complexes. Mais il est galement critiqu dans la mesure o il cre, indirectement, une forme de responsabilit pnale pour autrui et nuit la lisibilit du dispositif. Une solution pourrait tre dinstaurer une prsomption simple didentit entre le titulaire de labonnement et lauteur des faits de contrefaon (sur le modle de la prsomption de responsabilit du titulaire du certificat 4 d'immatriculation ). Le Conseil constitutionnel ne lexclut pas totalement : titre exceptionnel, de telles prsomptions peuvent tre tablies, notamment en matire contraventionnelle, ds lors qu'elles ne revtent pas de caractre irrfragable, qu'est assur le respect des droits de la dfense et que les faits induisent raisonnablement la vraisemblance de l'imputabilit . Cependant, une prsomption didentit entre le titulaire de la ligne et lauteur des faits risquerait dtre considre comme disproportionne au regard du critre de vraisemblance de limputabilit ; en effet, il est frquent que lutilisateur dune connexion Internet ne soit pas le titulaire de labonnement. En outre, les conditions dans lesquelles la prsomption (qui ne doit pas tre pas irrfragable) peut tre renverse seraient dlicates dfinir et pourraient gnrer un important contentieux. Enfin, larticulation dune telle prsomption avec le systme des avertissements pralables serait complexe, puisquil suffirait labonn de dmontrer que lun des avertissements concerne des faits commis par un tiers pour contester lensemble de la procdure. Pour ces raisons, il ne parat pas souhaitable dabroger la notion de ngligence caractrise , en dpit des interrogations lgitimes quelle soulve. En revanche, lobligation de scuriser la ligne devrait tre considre comme une obligation de moyens et non comme une obligation de rsultat. Lautorit comptente devrait tenir compte des diligences mises en uvre par labonn pour viter lutilisation de son accs Internet des fins de tlchargement illicite. Ainsi, aucune sanction ne devrait tre prononce en cas dutilisation frauduleuse par un tiers ou en cas de non respect des consignes dutilisation dictes par le titulaire de laccs. En particulier, sagissant des accs Internet mis disposition par des personnes morales ( hotspots wifi offerts par les collectivits territoriales, bibliothques, universits, administrations, htels, restaurants), le fait dexiger des utilisateurs (dans les conditions gnrales dutilisation) quils sabstiennent de tlcharger illgalement devrait tre considr comme une cause dexonration empchant 5 toute sanction .
La contravention de ngligence caractrise la lumire de la mise en uvre de la procdure de rponse gradue , tude rdige par les membres de la commission de protection des droits de lHadopi, in La Semaine juridique dition gnrale n19, 7 mai 2012.
Plus prcisment, le dfaut total de scurisation ou le manque de diligence dans la mise en uvre des moyens de scurisation (ex : dsactivation du moyen de scurisation).
4 5
Cf. les articles L.121-2 et L.121-3 du Code de la route.
De mme, les employeurs qui ont adopt une charte informatique interdisant leurs salaris de tlcharger illgalement ne devraient pas pouvoir tre mis en cause (ce moyen de scurisation peut tre complt par des mesures techniques : pare-feu, paramtrage des comptes, etc.).
375
Fiche C-3
1.3
C LARIFIER L ARTICULATION
RPONSE GRADUE
CONTREFAON
La contravention de ngligence caractrise ne se substitue pas au dlit de contrefaon. Les ayants droit conservent la possibilit de poursuivre en contrefaon les internautes qui tlchargent illgalement sur les rseaux P2P. Ce dlit reste puni dune peine de 3 ans demprisonnement et 300 000 damende, laquelle les lois Hadopi ont ajout une peine complmentaire de suspension de laccs Internet pour un an maximum. Alors que la rponse gradue vise le titulaire de labonnement Internet, le dlit de contrefaon punit lauteur du tlchargement illicite (mme sil peut parfois sagir de la mme personne). Sils choisissent le terrain de la contrefaon, les ayants droit transmettent directement leurs constatations au procureur de la Rpublique. Celui-ci peut renvoyer le dossier lHADOPI si les lments constitutifs de la contrefaon ne sont pas runis ou si les faits relvent dun simple rappel la loi ( ce jour, quatre dossiers ont t transmis lHADOPI). A linverse, lHADOPI peut saisir directement le parquet sur le fondement du dlit de contrefaon si elle estime que les faits en cause ne relvent pas de la rponse gradue. Ainsi, larticulation entre la rponse gradue et le dlit de contrefaon est ambigu : un mme acte peut relever de la ngligence caractrise et de la contrefaon. Lactualit rcente offre des exemples de condamnations pour contrefaons prononces lencontre dinternautes dont le comportement paraissait davantage relever de la rponse gradue. En effet, le choix entre les deux procdures relve dun arbitrage des ayants droit, de lHADOPI et des parquets, selon des critres relativement opaques et imprcis. Les ayants droit arbitrent entre les deux procdures selon des critres principalement fonds sur le nombre duvres pirates. Ainsi, lAssociation de lutte contre la piraterie audiovisuelle (ALPA) transmet directement au Procureur de la Rpublique, aux fins de poursuites pour contrefaon, la premire mise disposition dtecte sur lun des rseaux viss ( primo-diffuseurs ) ainsi que la plus importante mise disposition par un utilisateur au cours dune mme collecte (priode de 24 heures)6. Selon son dlgu gnral, lALPA a ainsi constitu ce jour environ 300 dossiers et 7 obtenu plusieurs condamnations . De mme, les ayants droit de la musique ont mis en place un systme daiguillage reposant sur des seuils (nombre de fichiers mis disposition sur une priode de 24 heures puis sur une priode de 15 jours), qui dclenchent la saisine de lHADOPI ou la mise en uvre de poursuites civiles ou pnales8. Quant au Parquet, il arbitre entre les deux voies au titre de son pouvoir dapprciation de lopportunit des poursuites, encadr par les orientations gnrales inscrites dans une circulaire du 6 aot 2010. Celle-ci recommande de privilgier la rponse gradue pour les primo-dlinquants ou les tlchargements dampleur limite . A linverse, elle prconise les poursuites pour contrefaon en cas de ritration des faits ou de tlchargements habituels et massifs . Il serait souhaitable de clarifier cette articulation en distinguant plus nettement le tlchargement des fins personnelles non lucratives, relevant de la rponse gradue, et la piraterie commerciale, relevant du droit commun de la contrefaon. Toutefois, cette problmatique dpasse la question du tlchargement illicite et renvoie plus gnralement la refonte du dlit de contrefaon, qui concerne lensemble de la proprit intellectuelle (proprit littraire et artistique mais galement proprit industrielle). Ce dlit, dfini bien avant lapparition des technologies numriques, a t peu peu adapt pour prendre en compte les nouvelles formes de copie permises par ces technologies. Il
6 7
Cf. dcision n2010-256 de la CNIL autorisant lALPA mettre en uvre un traitement de donnes caractre personnel.
Dont, rcemment, celle prononce par le tribunal correctionnel dAmiens, qui a condamn 450 damende et 2 200 de dommages et intrts un internaute qui avait mis disposition 18 films en une seule journe. Cf. les dcisions n2010-223, 224, 225 et 226 de la CNIL autorisant la SACEM, la SCPP, la SPPF et la SDRM mettre en uvre un traitement de donnes caractre personnel.
8
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Fiche C-3
regroupe ainsi aujourdhui sous une mme incrimination un ensemble de pratiques extrmement diverses et dingale gravit, dont le seul point commun est de porter atteinte au droit dauteur. Il parat indispensable de repenser la dfinition de ce dlit, en distinguant plus clairement les diffrentes catgories dinfractions, en fonction de leur nature et du prjudice quelles causent aux ayants droit : la simple copie non autorise ne devrait sans doute pas relever de la mme incrimination que la mise disposition illicite. La finalit, non lucrative ou commerciale, de lacte pourrait galement tre prise en compte, en dpit des difficults dinterprtation quelle soulve. En revanche, les technologies utilises ne devraient pas, en tant que telles, entraner de diffrences 9 de traitement, conformment la jurisprudence du Conseil constitutionnel . Cette rflexion, qui excde trs largement le champ de la prsente mission, pourrait tre engage dans le cadre du Conseil suprieure de la proprit littraire et artistique (CSPLA). Dans limmdiat, il pourrait tre demand aux Parquets de nengager des poursuites pour contrefaon que lorsquil existe des indices srieux et concordants tendant prouver lexistence dun enrichissement personnel ou collectif, dans le cadre dun rseau contrefaisant.
2
2.1
A LLGER LE DISPOSITIF EN METTANT L ACCENT SUR LA PDAGOGIE

R ENFORCER
LE SYSTME D AVERTISSEMENTS PRALABLES LA SANCTION
Les statistiques produites par lHADOPI montrent que leffet pdagogique des avertissements est rel, comme le montre la faiblesse du taux de ritration. Ces recommandations donnent souvent lieu des changes (par mail ou 10 par tlphone) qui permettent lHADOPI de faire uvre de pdagogie concernant le droit dauteur, la scurisation de la connexion Internet ou encore le fonctionnement des logiciels de pair pair. Enfin, elles permettent dinformer les internautes de lexistence dune offre lgale de musique et de films. Il ne semble, ds lors, pas souhaitable dabandonner ce dispositif davertissements pralables au profit dun systme damendes automatiques, ni den confier la gestion aux ayants droit et aux FAI, sur une base purement contractuelle et sans intervention de lautorit publique.
2.1.1 U N SYSTME D AMENDES AUTOMATIQUES N EST PAS SOUHAITABLE

Certains acteurs plaident pour une automatisation de la sanction, inspire du mode de traitement des contraventions pour excs de vitesse. La phase pdagogique de la rponse gradue serait alors supprime au profit dune sanction automatique plus lgre, ds le premier acte illicite. Un service centralis serait charg de constater les faits (sur saisine des ayants droit), didentifier labonn partir de ladresse IP et de recouvrer lamende forfaitaire.
Dcision n2006-540 du 27 juillet 2006, censurant, au nom du principe dgalit, la disposition de la loi DADVSI qui prvoyait de soustraire les changes P2P au rgime de la contrefaon pour en faire une simple contravention : Au regard de l'atteinte porte au droit d'auteur ou aux droits voisins, les personnes qui se livrent, des fins personnelles, la reproduction non autorise ou la communication au public d'objets protgs au titre de ces droits sont places dans la mme situation, qu'elles utilisent un logiciel d'change de pair pair ou d'autres services de communication au public en ligne ; les particularits des rseaux d'change de pair pair ne permettent pas de justifier la diffrence de traitement qu'instaure la disposition conteste .
10
6% des abonns des abonns ayant reu une premire recommandation ont contact lHADOPI; ce taux monte 25% pour les abonns ayant reu une deuxime recommandation et 71% pour ceux qui dont le dossier atteint la troisime phase.
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Un tel dispositif serait probablement moins coteux que lHADOPI, mme sil ne faut pas ngliger le cot li au recouvrement des amendes. Il prsenterait un caractre dissuasif certain. Il serait en outre adapt au caractre quotidien et massif des infractions en cause, qui justifie la comparaison avec les radars routiers. Toutefois, la suppression des avertissements pralables au profit damende systmatiques serait perue comme une aggravation de la rpression, quand bien mme le montant de lamende serait significativement rduit. Ce systme conduirait, en effet, sanctionner linternaute ds la premire infraction, ce qui impliquerait de supprimer la notion de ngligence caractrise au profit dun simple manquement lobligation de scurisation de laccs Internet. Or, la rponse gradue permet, grce aux recommandations successives, de caractriser llment moral (ou intentionnel) de linfraction, cest--dire la volont denfreindre la loi, mme si un tel lment nest pas indispensable 11 sagissant dune simple contravention . Les avertissements sont particulirement utiles lgard des internautes qui, mconnaissant les rgles de la proprit intellectuelle ou le fonctionnement des logiciels P2P, nont pas conscience de violer la loi. A linverse, des amendes automatiques conduiraient sanctionner, sans avertissement pralable et de manire indiffrencie, tout abonn dont laccs Internet est utilis pour tlcharger illgalement. Enfin, dans un systme damendes automatiques, chaque tlchargement constat donnerait lieu une sanction distincte. Le montant total des amendes pourrait rapidement atteindre des sommes trs leves. Toute possibilit dindividualisation de la sanction en fonction du comportement de linternaute serait carte. Un tel scenario ne parat pas cohrent avec lobjectif de pdagogie et de sensibilisation des internautes. Il est donc propos de maintenir le systme davertissements pralables, qui a fait la preuve de son utilit.
2.1.2 U NE CONTRACTUALISATION DE LA RPONSE GRADUE SERAIT DANGEREUSE

Certains pays se dotent de dispositifs proches de la rponse gradue, mais fonds sur une logique purement contractuelle, reposant sur la coopration volontaire des ayants droit et des fournisseurs daccs Internet. Cest notamment le cas du Six strikes scheme qui vient dentrer en vigueur aux Etats-Unis. A linverse, dans le systme franais, si les ayants droit dtectent eux-mmes les tlchargements illicites et si les FAI sont sollicits pour identifier les abonns et leur adresser les avertissements, lessentiel du dispositif pdagogique (recommandations) et rpressif (saisine du juge pnal) est pris en charge par une autorit administrative. Lalignement du systme franais sur le systme amricain permettrait de maintenir la rponse gradue dans ses principales caractristiques, sans en faire supporter le cot au budget de lEtat. Les ayants droit, qui se disent attachs la rponse gradue et convaincus de son efficacit, devraient tre prts en assumer le cot, qui demeure modeste au regard des enjeux. La phase rpressive pourrait, la diffrence de ce qui est prvu aux Etats-Unis, demeurer de la comptence des autorits publiques (administration et juge pnal). Toutefois, un tel scenario supposerait dautoriser les ayants droit, ou dfaut les FAI, mettre en place un traitement informatis des infractions constates, cest--dire un fichier de donnes nominatives (ladresse IP ntant pas un 12 identifiant suffisamment fiable). A supposer mme que les FAI acceptent de cooprer , ce dispositif serait probablement contraire au droit communautaire et la jurisprudence du Conseil constitutionnel. La loi informatique et liberts du 6 janvier 1978 autorise, depuis 2004, les SPRD et les organismes de dfense professionnelle mettre en uvre des traitements de donnes caractre personnel relatives aux infractions, condamnations et mesures de
La contravention de ngligence caractrise la lumire de la mise en uvre de la procdure de rponse gradue , M. ImbertQuaretta, J-Y. Monfort, J-B. Carpentier in La Semaine Juridique Edition Gnrale - 7 Mai 2012 - n 19. Cela supposerait probablement de prvoir dans la loi une disposition similaire celle introduite par larticle 28 de la loi DADVSI de 2006 et abroge par la loi Hadopi 1 du 22 juin 2009, qui obligeait les FAI adresser, leur frais, des messages de sensibilisation aux dangers du tlchargement et de la mise disposition illicites pour la cration artistique .
12 11
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sret , mais le Conseil constitutionnel a strictement encadr cette possibilit . Cest dailleurs aprs avoir constat limpossibilit de mettre en place un dispositif purement contractuel que le gouvernement a propos, en 2009, la cration dune autorit administrative indpendante.
13
2.1.3 L A PHASE PDAGOGIQUE DOIT TRE RENFORCE

La mission prconise donc de maintenir, dans son architecture gnrale, la phase pdagogique de la rponse gradue actuelle. Quelques amnagements permettraient den amliorer leffectivit : la premire recommandation pourrait tre envoye directement par lautorit publique, plutt que par le 14 FAI, sur ladresse mail que linternaute a fourni son oprateur , et double dun envoi par lettre simple ; la recommandation pourrait fournir des indications sur le tlchargement litigieux reproch labonn (date et heure, titre de luvre) afin de lui permettre didentifier plus facilement la personne responsable de ce 15 tlchargement, lorsquil ne sagit pas de lui-mme ; le quatrime tage de la rponse gradue, instaur de manire prtorienne par la CPD, pourrait tre consacr dans les textes, en prvoyant quaucune sanction ne peut intervenir si linternaute na pas reu, au cours des 24 mois prcdents, au moins trois avertissements pralables. En contrepartie, en cas de rcidive aprs une premire sanction, la procdure ne serait pas reprise zro (cf. infra) ; lenclenchement de la phase de sanction pourrait tre paralys lorsque les avertissement successifs concernent la ou les mmes uvres (afin de ne pas sanctionner les abonns qui ont simplement omis de dsinstaller compltement les logiciels de tlchargement de pair pair).
2.2
A LLGER
LES SANCTIONS
La suppression de toute sanction serait doublement problmatique. Dune part, elle risquerait de priver la rponse gradue de son effet dissuasif, qui repose en partie sur la crainte de se voir infliger une amende voire une suspension daccs. Dautre part, elle conduirait probablement les ayants droit dlaisser le mcanisme de la rponse gradue au profit dune saisine directe des parquets sur le fondement du dlit de contrefaon. En revanche, pour renforcer lacceptabilit sociale de la rponse gradue, la mission recommande dallger des sanctions aujourdhui applicables linfraction de ngligence caractrise. Cela suppose, dune part, dabolir la peine complmentaire de suspension de laccs Internet et, dautre part, de transformer lamende en une sanction administrative dun montant nettement infrieur. En tout tat de cause, la sanction aurait vocation rester exceptionnelle, compte tenu de lefficacit des avertissements et du faible taux de ritration ; elle revtirait, comme aujourdhui, un caractre essentiellement dissuasif.
13
Dans sa dcision n 2004-499 DC du 29 juillet 2004, le Conseil rappelle notamment que les donnes ainsi recueillies ne pourront () acqurir un caractre nominatif que dans le cadre d'une procdure judiciaire et par rapprochement avec des informations dont la dure de conservation est limite un an .
14
Cette adresse peut tre distincte de ladresse lectronique lie labonnement Internet, que de nombreux internautes ne consultent jamais.
Environ 60% des internautes qui contactent lHadopi aprs avoir reu une recommandation le font pour connatre le dtail des tlchargements qui leur sont reprochs. Beaucoup disent ne pas comprendre pourquoi ces informations ne figurent pas dans lavertissement que lHadopi leur a envoy.
15
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Fiche C-3
2.2.1 S UPPRIMER LA SUSPENSION DE L ABONNEMENT I NTERNET

Cette peine a fait lobjet de nombreuses critiques. Laccs Internet fait dsormais figure de service de premire ncessit dont la privation constitue, aux yeux de beaucoup, une peine particulirement svre, et trs handicapante dans la vie personnelle comme professionnelle. Le Conseil constitutionnel a dailleurs rappel que la libre communication des penses et des opinions garantie par la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen 16 impliquait la libert daccder aux services de communication en ligne . Les deux condamnations prononces ce jour au titre de la ngligence caractrise nont pas fait application de cette peine complmentaire. La possibilit de mettre en uvre une telle sanction est dailleurs sujette caution. En effet, le juge peut suspendre l'accs un service de communication au public en ligne (art. L335-7-1 du CPI). Cela signifie que le FAI doit, la demande du juge, suspendre laccs au web tout en maintenant laccs aux correspondances prives (courrier lectronique, messageries prives, rseaux sociaux, etc.) et, sagissant des offres composites, la tlvision, la tlphonie et aux services de vido la demande. Or, il nest pas certain que les oprateurs de tlcommunications disposent de la capacit technique assurer une telle suspension slective, sauf mettre en uvre des moyens techniques particulirement intrusifs et coteux. Plutt que de supprimer purement et simplement la suspension de labonnement Internet, il pourrait tre envisag de la remplacer par une mesure de bridage du dbit, comme cela existe aux Etats-Unis. Lintrt dune telle sanction est de limiter fortement la capacit de linternaute tlcharger, sans pour autant le priver de laccs Internet (courrier lectronique, sites dinformation, renseignements administratifs, etc.). Toutefois, cette sanction conduirait impliquer encore davantage les FAI dans la gestion du dispositif, et obligerait probablement lEtat leur rembourser les cots induits par sa mise en uvre. La mission prconise donc de supprimer la suspension de labonnement Internet et de conserver uniquement la sanction pcuniaire en cas dchec de la phase pdagogique de la rponse gradue.
2.2.2 D PNALISER LA SANCTION PCUNIAIRE ET RDUIRE SON MONTANT

Ds lors que la suspension de laccs Internet est supprime, le recours au juge pnal ne simpose plus. En effet, cest lexistence de cette sanction privative de libert qui a conduit le Conseil constitutionnel exiger lintervention du juge 17 judiciaire . Il est donc propos de dpnaliser la sanction et de lui substituer une sanction administrative, prononce par une autorit administrative indpendante. Le Conseil constitutionnel, dans sa dcision 2009-580 DC du 10 juin 2009, a rappel que le lgislateur peut confier aux autorits administratives un pouvoir de sanction, condition de respecter le principe de la lgalit des dlits et des peines ainsi que des droits de la dfense.
16
Dcision n2009-580 DC du 10 juin 2009, considrant 12 : Considrant qu'aux termes de l'article 11 de la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 : " La libre communication des penses et des opinions est un des droits les plus prcieux de l'homme : tout citoyen peut donc parler, crire, imprimer librement, sauf rpondre de l'abus de cette libert dans les cas dtermins par la loi " ; qu'en l'tat actuel des moyens de communication et eu gard au dveloppement gnralis des services de communication au public en ligne ainsi qu' l'importance prise par ces services pour la participation la vie dmocratique et l'expression des ides et des opinions, ce droit implique la libert d'accder ces services . Dcision n2009-580 DC du 10 juin 2009, considrant 16 : Considrant que les pouvoirs de sanction institus par les dispositions critiques habilitent la commission de protection des droits, qui n'est pas une juridiction, restreindre ou empcher l'accs Internet de titulaires d'abonnement ainsi que des personnes qu'ils en font bnficier ; (.) que ses pouvoirs peuvent conduire restreindre l'exercice, par toute personne, de son droit de s'exprimer et de communiquer librement, notamment depuis son domicile ; que, dans ces conditions, eu gard la nature de la libert garantie par l'article 11 de la Dclaration de 1789, le lgislateur ne pouvait, quelles que soient les garanties encadrant le prononc des sanctions, confier de tels pouvoirs une autorit administrative dans le but de protger les droits des titulaires du droit d'auteur et de droits voisins .
17
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Fiche C-3
Dpnaliser la ngligence caractrise permettrait dadoucir la procdure de sanction mise en uvre au terme de la phase pdagogique. Cela viterait le recours au tribunal de police (selon la procdure contradictoire ordinaire ou selon la procdure simplifie de lordonnance pnale), ainsi que la convocation pralable de la personne poursuivie au 18 commissariat . Cela empcherait les ayants droit de se constituer partie civile afin de rclamer la personne 19 poursuivie des dommages-intrts, en plus de lamende . Cela permettrait aussi que la sanction prononce ne soit pas inscrite au casier judiciaire de la personne sanctionne. Une telle rforme confrerait la rponse gradue une plus grande souplesse, permettant lautorit administrative de mieux adapter la rponse la ralit des faits en cause. Elle naurait ni pour objet ni pour effet daccrotre le nombre de sanctions prononces, qui resterait en tout tat de cause limit, compte tenu du taux de ritration trs faible constat jusquici. Dans un systme de sanctions administratives, le nombre davertissements pourrait tre adapt (sans jamais pouvoir tre infrieur trois), en fonction du nombre de tlchargements constats et de la bonne foi de lintress. De mme, en cas de rcidive aprs une premire sanction, lautorit administrative ne serait pas tenue de recommencer la procdure zro, et pourrait prononcer directement une nouvelle sanction. Une telle dpnalisation serait encadre par de fortes garanties des droits de la dfense, conformment la jurisprudence du Conseil constitutionnel et larticle 6 de la Convention europenne des droits de lhomme. La sanction, rpondant une infraction clairement dfinie par la loi et le rglement, serait motive et prononce au 20 terme dune procdure contradictoire, permettant notamment labonn dtre entendu . Au sein de lautorit administrative, le service charg des poursuites (y compris lenvoi des avertissements) et celui comptent pour prononcer les sanctions seraient totalement spars. La sanction pourrait faire lobjet dun recours devant le juge administratif. Dans un souci de transparence, les sanctions prononces seraient publies sous une forme anonymise. Enfin, le montant de la sanction pcuniaire pourrait tre fortement diminu sans quil perde pour autant son caractre dissuasif lgard des internautes viss par le dispositif. Le montant de lamende, qui peut aujourdhui atteindre 1 500 , pourrait par exemple tre ramen une somme forfaitaire de 60 . La sanction resterait dissuasive sans tre confiscatoire : un montant de 60 correspondrait un an dabonnement un service de streaming musical 21 ou une douzaine de films en VD lacte . En cas de rcidive, lautorit administrative ne serait pas tenue de renclencher la phase pdagogique et pourrait prononcer, aprs mise en uvre de la procdure contradictoire, une sanction aggrave.
2.3
C ONFIER
LA RPONSE GRADUE AU
CSA
Le bilan de laction de lHadopi en matire de soutien au dveloppement de loffre lgale (labellisation, portail de rfrencement) nest gure convaincant ; les outils dont le lgislateur a dot lHadopi pour remplir cette mission ne sont, lvidence, pas oprants. Il est propos de les abandonner, au profit dune rgulation de loffre lgale confie un CSA dot de moyens dintervention rnovs (cf. fiches A-9 et A-14) et dun soutien renforc au dveloppement des services culturels numriques (cf. fiche A-8).
18
Le Parquet, pour obtenir le casier judiciaire de la personne poursuivie, doit disposer de son identit prcise (y compris les lments relatifs la filiation), qui ne figure pas dans le dossier transmis par lHadopi aux autorits judiciaires. Cest la raison pour laquelle il est oblig dentendre la personne et de la convoquer au commissariat de police ou au poste de gendarmerie.
19
Larticulation entre rponse gradue et contrefaon propose supra ne serait pas remise en cause par la dpnalisation de la sanction : lautorit administrative pourrait renvoyer au parquet les dossiers relevant de poursuites en contrefaon, et inversement, le parquet pourrait saisir lautorit administrative lorsque les faits relvent davantage de la rponse gradue. Y compris, pour les personnes ne pouvant pas ou ne souhaitant pas se dplacer Paris, par voie de visio confrence, par exemple dans les maisons de la justice et du droit.
20
Il est rappel quun internaute ne pourra tre sanctionn qu partir du quatrime manquement, puisque les trois premiers auront fait lobjet davertissements pralables.
21
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Fiche C-3
Dans ces conditions, il ne semblerait pas souhaitable de maintenir une autorit administrative indpendante dont lactivit se limiterait la mise en uvre de la rponse gradue. En effet, lexistence dune autorit ddie la lutte contre le tlchargement illicite sur les rseaux de pair pair ne parat pas justifie au regard des enjeux. La lutte contre le tlchargement non autoris duvres protges nest quun aspect dune politique plus gnrale de protection des droits et de rgulation des contenus sur Internet. En outre, le maintien dune autorit ddie ne serait pas conforme limpratif dconomie des deniers publics. Cest la raison pour laquelle la mission suggre de confier la rponse gradue une autorit administrative indpendante existante. Le choix de lautorit de rattachement dpend troitement des orientations qui seront prises par le gouvernement en matire dorganisation de la protection des droits sur Internet, qui se situe la croise de problmatiques trs diverses (lutte contre les discriminations et les injures raciales, protection des mineurs, protection de la vie prive et des donnes personnelles, droits des consommateurs, etc.). Sous cette rserve, la mission propose de confier la rponse gradue lautorit charge dassurer la rgulation de loffre culturelle numrique, savoir (si les prconisations du rapport sont retenues) le CSA. Au-del du souci de rationalisation du paysage administratif, il sagit de marquer la cohrence troite qui unit le dveloppement de loffre lgale, la dfense de la diversit culturelle en ligne et la vocation pdagogique de la rponse gradue. Il sagit galement dinscrire la sensibilisation des internautes dans une politique plus gnrale de rgulation de loffre audiovisuelle et culturelle, tous mdias confondus (tlvision, radio, Internet), dans le contexte de la convergence numrique. Cette rgulation, dont les instruments doivent tre adapts aux spcificits de chaque mdia, aurait ainsi pour objet le respect des lois et rglements, quils visent garantir la dignit humaine, protger les mineurs, assurer le pluralisme politique ou la diversit culturelle, lutter contre les discriminations ou protger les droits des crateurs ; elle donnerait la priorit la pdagogie et la mdiation plutt qu la sanction, conserve uniquement des fins de dissuasion, comme dernier recours. Au demeurant, les modalits dintervention du CSA, si elles visent aujourdhui exclusivement aux professionnels des mdias (radios et tlvisions publiques et prives, distributeurs et oprateurs de rseaux satellitaires), sont imprgnes de la logique de sensibilisation et de mdiation qui caractrise la rponse gradue : le pouvoir de sanction 22 administrative dont est dot le CSA na vocation sexercer quen dernier recours, au terme dune procdure contradictoire (mise en demeure, la plupart du temps prcde par des lettres de mise en garde) ; les sanctions sont motives et, sous rserve des secrets protgs par la loi, publies au Journal officiel. Si cette proposition tait retenue, les services de lHadopi chargs de mettre en uvre la rponse gradue (recueil des signalements, identification des abonns, envoi des recommandations) seraient transfrs au CSA. Comme indiqu prcdemment, les fonctions denvoi des avertissements pralables et de mise en uvre des sanctions administratives devront tre nettement spares. Lactuelle commission de protection des droits pourrait par exemple assurer la supervision de la phase pdagogique et, en cas dinefficacit des avertissements pralables, saisir le collge du CSA ; celui-ci aurait le pouvoir de prononcer, au terme dune procdure contradictoire, une sanction pcuniaire, susceptible dappel devant le juge administratif. La rponse gradue, dont lobjectif est de sensibiliser les internautes au caractre illgal du tlchargement non autoris et ses effets prjudiciables aux crateurs, na pas vocation constituer un dispositif prenne. A moyen
Les sanctions sont mises en uvre en raison de manquements des diteurs leurs obligations et engagements. Elles incluent : la suspension de ldition, de la diffusion, de la distribution du ou des services ; la rduction de la dure de l'autorisation ou de la convention dans la limite dune anne ; une sanction pcuniaire (dans la limite de 3 % du chiffre d'affaires hors taxe de l'oprateur 5 % en cas de rcidive) ; le retrait de l'autorisation dmettre ou la rsiliation unilatrale de la convention ; la diffusion l'antenne d'un communiqu. Par ailleurs, le Conseil peut saisir le procureur de la Rpublique lorsqu'il constate des infractions pnalement sanctionnes. Cf. art. 42 42-7 de la loi n86-1067 du 30 septembre 1986.
22
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Fiche C-3
terme, cette dmarche pdagogique devrait, si son efficacit se confirme, conduire un recul des pratiques illicites en cause. Ces rsultats escompts permettent denvisager un dmantlement de la rponse gradue dici trois cinq ans. efficacit de la pdagogie qui fonde le mcanisme de la rponse grade devrait se traduire par une diminution du nombre dinfractions dtectes et donc une baisse du nombre davertissements envoys.
2.4
A MLIORER
LA PDAGOGIE ET LA SENSIBILISATION
Une part significative des pratiques illicites sexplique par le poids des habitudes et par une difficult distinguer les pratiques illicites de loffre lgale. Ainsi, en octobre 2012, 52% des internautes (et 47% des 15-24 ans) pensaient quun 23 site proposant des contenus culturels payants tait forcment lgal . Plus gnralement, la mconnaissance du droit de la proprit intellectuelle et des enjeux lis au droit dauteur reste profonde. Afin dy remdier, leffort de pdagogie mis en uvre par lHADOPI repose, en dehors du mcanisme davertissement de la rponse gradue, sur : une sensibilisation du grand public (campagnes dans les mdias et sur Internet, affichage, dpliants) et la mise disposition permanente dinformation (fiches pdagogiques) ; des actions cibles sur certains publics spcifiques : communaut ducative et publics scolaires, juristes, monde de la culture ; une labellisation de loffre lgale (label PUR ) dont les effets sur les pratiques des internautes restent trs modestes. La mission estime indispensable de renforcer la pdagogie et la sensibilisation des publics, notamment les plus jeunes, en distinguant deux types dactions. Dune part, la pdagogie doit porter sur les principes gnraux du droit de la proprit intellectuelle ainsi que les mcanismes de la cration et de son financement. Il sagit de permettre aux publics de comprendre les fondements du droit dauteur et limportance quil revt pour les crateurs et la dfense de la diversit culturelle. Ces questions sont aujourdhui largement mconnues du grand public, ce qui peut contribuer alimenter une dfiance lgard de loffre lgale et une incomprhension envers les dispositifs de lutte contre le piratage. Ces actions pourraient tre inscrites dans la politique plus gnrale dducation artistique et culturelle, dont la ministre de la culture et de la communication a fait lune de ses priorits. Dautre part, leffort de pdagogie doit concerner les pratiques culturelles en ligne. Il sagit de sensibiliser les internautes aux opportunits offertes par Internet en matire daccs la culture, de les aider distinguer les pratiques licites et illicites, de les informer sur les risques encourus en cas de tlchargement illicite et de les sensibiliser lexistence dune offre lgale. Sagissant des jeunes publics, cette action pourrait prendre place au sein de lducation aux mdias, dont le ministre de lducation a annonc quelle serait renouvele, de lcole primaire 24 au lyce , et adapte aux supports et outils de communication contemporains . La Commission nationale de linformatique et des liberts (CNIL), dont le gouvernement souhaite renforcer le rle de sensibilisation des mineurs 25 26 aux enjeux du numrique , le CLEMI (Centre de liaison de lenseignement et des mdias dinformation) et les
HADOPI, biens culturels et usages dInternet : pratiques et perceptions des internautes franais , janvier 2013: http://hadopi.fr/sites/default/files/page/pdf/HADOPI-160113-BU2-Complet.pdf
24 25 23
Cf. http://www.education.gouv.fr/cid66604/faire-entrer-l-ecole-dans-l-ere-du-numerique-discours-de-vincent-peillon.html
Le gouvernement a annonc, lors du sminaire gouvernemental sur le numrique du 28 fvrier 2013, quun projet de loi sur la protection des droits et des liberts numriques serait prsent dbut 2014 au plus tard ; cette occasion, le Gouvernement souhaite notamment accorder une place et des pouvoirs plus importants la CNIL pour tablir un environnement de confiance pour nos concitoyens dans lutilisation des outils numriques et porter une attention particulire () la protection des mineurs et leur sensibilisation aux enjeux du numrique . Dores et dj, la CNIL a fait de l'ducation numrique un chantier prioritaire et mne depuis plusieurs annes des actions de sensibilisation aux bonnes pratiques numriques, notamment destination des plus jeunes : http://www.cnil.fr/la-cnil/actualite/article/article/leducation-au-numerique-un-chantier-prioritaire-pour-la-cnil/
26
Le CLEMI est charg de lducation aux mdias dans lensemble du systme ducatif franais depuis 1983. Il apprend aux lves une pratique citoyenne des mdias, en sappuyant sur des partenariats entre enseignants et professionnels de linformation. La
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Fiche C-3
associations concernes (telles que Wikimedia, Tralalre ou Calysto ), auraient naturellement vocation jouer un rle cl dans la mise en uvre de cette action pdagogique, en intervenant directement devant les jeunes ou en formant les formateurs. A lgard des autres publics, les avertissements envoys dans le cadre de la rponse gradue doivent permettre de sensibiliser les internautes et de les informer sur les usages autoriss ou non par le droit de la proprit intellectuelle. Ces avertissements pourraient comporter un lien vers un guide explicatif, qui rappellerait les principes du droit dauteur et fournirait des conseils pour distinguer les pratiques illicites des usages autoriss.
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Propositions 55.Clarifier larticulation entre rponse gradue et contrefaon : demander aux Parquets de nengager des poursuites pour contrefaon que lorsquil existe des indices denrichissement personnel ou collectif ; engager, sous lgide du CSPLA, une rflexion sur la redfinition de la contrefaon afin de prendre en compte le prjudice caus aux titulaires de droits et la finalit lucrative ou non de lacte incrimin. 56.Allger le dispositif de rponse gradue : renforcer la phase pdagogique, supprimer la sanction de suspension de laccs Internet, dpnaliser la sanction et en rduire le montant, et faire de lobligation de scurisation une obligation de moyens. 57.Confier au CSA la mise en uvre de la rponse gradue ainsi allge, afin dinscrire la protection du droit dauteur dans une politique globale de rgulation de loffre culturelle numrique. 58.Inscrire la sensibilisation au droit dauteur et aux pratiques culturelles en ligne dans lducation artistique et culturelle et dans lducation aux mdias.
Semaine de la presse et des mdias dans lcole , opration phare du CLEMI, permet plus de quatre millions dlves mobiliss dans 15 000 tablissements de mieux connatre lunivers des mdias et comprendre ses enjeux culturels et dmocratiques. Association spcialise dans les problmatiques lies aux usages numriques, lorigine de lopration Gnration numrique , qui intervient dans les coles en rencontrant lves, professeurs et parents. Lassociation rencontre chaque anne environ 500 000 lves et 130 000 adultes. La mission a pu assister une intervention dun membre de cette association devant une classe du lyce Edgar Poe (Paris Xme arrondissement).
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Fiche C-4
C-4. L A LUTTE CONTRE LA CONTREFAON

COMMERCIALE EN LIGNE
Les lois DADVSI et HADOPI, en se concentrant sur le tlchargement de pair pair, ne se sont gure attaques aux vritables bnficiaires de la contrefaon, cest--dire aux acteurs qui tirent un profit commercial de leurs atteintes massives et rptes aux droits de proprit intellectuelle. Comme plusieurs auditionns lont soulign, il nexiste en la matire aucune solution miracle, et seule la combinaison de plusieurs dmarches complmentaires est susceptible de faire reculer la contrefaon commerciale. Certaines ciblent directement les diteurs de contenus illicites, dautres sappuient sur les intermdiaires techniques et financiers ncessaires leur fonctionnement et leur survie conomique. Les pouvoirs publics doivent accompagner ces actions, la fois pour les soutenir et pour les encadrer. Lobjectif est moins dradiquer totalement la contrefaon en ligne, ambition probablement illusoire, que de contrarier au maximum le fonctionnement des sites contrefaisants, afin de dcourager ceux qui les grent. Il sagit aussi de rendre laccs aux contenus illicites plus compliqu, moins ais, de sorte quil soit moins attractif que loffre lgale. Les constats et les propositions formules dans cette fiche sinspirent en grande partie du rapport rdig par 1 Mme Mireille Imbert-Quaretta sur les moyens de lutte contre le streaming et le tlchargement direct illicites .
LA
VIOLATION DES DROITS D AUTEUR EST , POUR CERTAINS SITES , UNE ACTIVIT
INDUSTRIELLE ET UNE SOURCE IMPORTANTE DE PROFITS

De nombreux sites vivent de la mise disposition ou de la diffusion non autorise de contenus protgs par le droit dauteur. Comme le note le rapport prcit, alors que les changes de pair pair sont gnralement le fait dindividus agissant sans but lucratif, la diffusion illicite duvres en streaming et en tlchargement direct est souvent le fait d'oprateurs professionnels fournissant un ensemble de services complmentaires qui facilitent et incitent grande chelle la contrefaon de droits dauteur pour en tirer profit . Le tlchargement de pair pair permet aussi, indirectement, certains sites de gnrer des revenus : cest le cas, par exemple, des sites qui proposent des fichiers 2 torrent permettant de tlcharger des uvres sur les rseaux P2P. La contrefaon en ligne finalit lucrative repose ainsi sur un cosystme constitu, schmatiquement, de sites de 3 4 tlchargement direct (ex : MegaUpload, RapidShare, DepositFile), de sites de streaming (ex : MegaVido, VideoBB,
1
Rapport remis le 15 fvrier 2013 Mme Marie-Franoise Marais, prsidente de lHadopi (http://www.hadopi.fr/sites/default/files/page/pdf/Rapport_streaming_2013.pdf).
Le fichier .torrent est un fichier de petite taille qui contient les mtadonnes relatives au fichier qu'il permet de tlcharger (nom, taille) ainsi que ladresse IP du serveur (tracker) qui coordonne la communication entre les pairs (peers) de lessaim (swarm).
3
Le tlchargement direct (direct download) implique le transfert dun fichier depuis un serveur de la plateforme vers un client. Une fois tlcharg, le fichier est gnralement sauvegard sur le disque dur de lordinateur client ou sur un support amovible.
Terme employ pour dsigner la lecture en progressif ou en continu dun mdia. Du point de vue de lutilisateur, ces deux technologies ont pour point commun de permettre lcoute ou le visionnage du contenu de faon quasi instantane. Elles diffrent notamment par leur mthode de stockage du contenu : en cas de lecture en progressif, une copie du fichier est stocke sur lordinateur client, gnralement dans un rpertoire temporaire, dont le contenu est effac rgulirement par le systme dexploitation.
385
Fiche C-4
Videozer) et de sites de rfrencement (ex : Allostreaming, Dpstream, Streamiz). Les premiers et les deuximes hbergent et distribuent les contenus en sabstenant gnralement de les organiser ou de les promouvoir, les troisimes fournissent des liens vers ces contenus et les organisent (voire les ditorialisent) sans les hberger. Ces trois catgories sont gnralement assez tanches, mme si certains acteurs se positionnent sur plusieurs segments (ctait notamment le cas de la galaxie Mega ). Une tude rcente permet de mieux cerner les modles conomiques de ces sites. Leurs revenus se composent pour partie de paiements effectus par leurs utilisateurs, et pour partie de recettes publicitaires. Les sites de tlchargement et de streaming tirent la majorit de leurs revenus des abonnements souscrits par les utilisateurs premium , et qui ouvrent droit des fonctionnalits amliores (en termes de dbit, de dure de visionnage, despace de stockage, de volume de tlchargement etc.). Les sites de rfrencement, beaucoup plus clats compte tenu de la faiblesse des investissements ncessaires, vivent principalement de la publicit, parfois complte par les intressements ou commissions quils reoivent des sites de streaming et de tlchargement Ces sites gnrent dimportants profits en exploitant de manire systmatique la diffusion de contenus protgs sans lautorisation de leurs ayants droit. LIDATE estime le chiffre daffaires gnr en France par les sites de tlchargement direct, de streaming et de rfrencement, un montant compris entre 52 et 71 M (dont 80% pour les sites de streaming) sur un an, comparer au march lgal de la VOD (68 M en 2010) et de la musique en ligne (109 M). Les revenus mensuels dun gros site de streaming ou de tlchargement direct peuvent atteindre 1 3 M ; les sites de rfrencement gnrent des revenus plus limits quoique significatifs (300 000 par mois pour les plus importants). Compte tenu de labsence de cots dacquisition des droits, ces activits prsentent des marges brutes trs leves (65% pour les sites de streaming ou de tlchargement, 95% pour les sites de rfrencement). A titre dexemple, MegaUpload a encaiss 175 M$ depuis septembre 2005, dont 150 M$ grce aux abonnements, et 25 M$ grce aux recettes publicitaires. La lecture de lacte daccusation du procureur de Virginie montre que le modle conomique du site reposait sur lexploitation systmatique du piratage puisquil rcompensait financirement les internautes qui mettaient en ligne les contenus les plus tlchargs. En trois ans, MegaUpload aurait ainsi revers 9 M$ aux internautes qui partageaient des contenus trs populaires. Il incitait aussi les internautes 7 faire connatre les contenus qu'ils hbergeaient, au travers de sites de liens, pour maximiser leurs revenus . Enfin, les donnes fournies par Interpol mettent en vidence les liens entre contrefaon et criminalit organise (escroquerie, blanchiment, trafic de drogue, trafic darmes, trafic dorganes). De mme, la directive europenne 2004/48/CE du 29 avril 2004 souligne que les atteintes aux droits de proprit intellectuelle apparaissent de plus en plus lies la criminalit organise .
6
Ces sites inventorient les liens hypertextes mis en ligne par les internautes vers des contenus protgs et permettent daccder aux contenus illicites hbergs sur des tiers. Etude du modle conomique de sites ou services de streaming et de tlchargement direct de contenus illicites , IDATE, 21 mars 2012, tude ralise pour le compte de lHADOPI : http://www.hadopi.fr/sites/default/files/page/pdf/Rapport_IDATE.pdf.
7 6
http://www.numerama.com/magazine/21337-le-dossier-accablant-du-procureur-contre-megaupload.html
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Fiche C-4
LA
RESPONSABILIT PREMIRE DOIT RESTER CELLE DES AUTEURS ET DES DITEURS DE
SITES CONTREFAISANTS
Si la responsabilisation des utilisateurs finaux se justifie pour les changes dcentraliss tels que le P2P, pour lesquels elle constitue le seul moyen daction efficace, elle nest pas adapte aux autres pratiques (streaming, tlchargement direct), pour lesquelles laction contre les sites fournisseurs est la fois plus juste et plus efficace ; ceci nexclut pas une sensibilisation des usagers dans le cadre de la pdagogie du droit dauteur (cf. fiche C-3). Au demeurant, mme si les lois Hadopi 1 et 2 ne limitent pas la rponse gradue une technologie particulire, il parat difficile de poursuivre lutilisateur final des sites de streaming ou de tlchargement (linternaute qui consulte un site de streaming ou qui tlcharge sur un site de tlchargement direct) : dune part, si le fait de tlcharger une uvre protge sans autorisation peut tre qualifi de contrefaon 8 ou de recel de contrefaon , il est peu probable que le comportement de linternaute qui consulte une uvre protge sur un site de streaming soit pnalement rprhensible, en labsence dacte de mise disposition ou de reproduction au sens de larticle L.122-3 du code de la proprit intellectuelle. La doctrine reste toutefois divise sur cette question ; dautre part, poursuivre les utilisateurs finaux de sites de streaming ou de tlchargement direct 9 ncessiterait, pour le recueil des preuves, soit la coopration des sites (peu probable) , soit la mise en uvre de dispositifs techniques beaucoup plus intrusifs que ceux utiliss aujourdhui pour dtecter les infractions sur les rseaux de pair pair (ex : DPI ou deep packet inspection ). Latteinte aux liberts individuelles qui en dcoulerait serait disproportionne au regard de lobjectif vis.
La lutte contre la contrefaon doit donc tre prioritairement dirige vers ceux qui mettent en ligne, sans autorisation des ayants droit, des contenus protgs. Ils sont la fois les premiers maillons de la chane du piratage et les vritables bnficiaires des atteintes aux droits de proprit intellectuelle des crateurs. Il peut sagir de personnes physiques ou morales grant un site de streaming ou de tlchargement direct, mais aussi sagir dindividus qui tlchargent ( uploadent ) des fichiers sur de tels sites sans disposer des droits sur ces fichiers. Juridiquement, ils sont qualifis dauteurs ou dditeurs, dans la mesure o ils exercent un contrle sur les contenus mis disposition. Leur responsabilit relve du droit commun : il nexiste pas de statut spcifique de lditeur en ligne comme il existe un statut du FAI ou de lhbergeur. Ils sont donc passibles de poursuites pour contrefaon ds lors quils communiquent au public, sans autorisation des ayants droit, des uvres protges par le droit dauteur. La loi pour la confiance dans lconomie numrique (LCEN) oblige layant droit sadresser dabord lauteur ou 10 lditeur (ou au moins chercher le contacter) avant de saisir lhbergeur dune demande de retrait . Elle oblige en outre lditeur tenir la disposition du public certaines informations concernant son identit (ou, sagissant de lditeur non professionnel, lidentit de son hbergeur). Le non respect de ces obligations expose le contrevenant des sanctions pnales.
8 9
Il sagit en effet dun acte de reproduction au sens de lart. L.122-3 du CPI (cf. les circulaires du 3 janvier 2007 et du 9 aot 2004).
Larticle L.331-21 du CPI permet de demander aux plateformes de streaming ou de tlchargement les donnes didentification des internautes et lhorodatage du tlchargement ou de la consultation. Mme supposer que la plateforme accepte de cooprer, ces donnes ne permettent pas dtablir de faon certaine que linternaute a reu ou consult le contenu incrimin.
Article 6.I.5 : la notification doit comporter copie de la correspondance adresse l'auteur ou l'diteur des informations ou activits litigieuses demandant leur interruption, leur retrait ou leur modification, ou la justification de ce que l'auteur ou l'diteur n'a pu tre contact .
10
387
Fiche C-4
2.1
L ARSENAL
RPRESSIF EXISTANT
La lutte contre les sites de streaming ou de tlchargement direct qui exploitent, de faon systmatique, des atteintes au droit dauteur, grande chelle et pour en tirer profit, relve du droit pnal. La convention sur la cybercriminalit de Budapest du 23 novembre 2001 impose dailleurs aux Etats membres du Conseil de lEurope driger en infraction pnale les atteintes la proprit intellectuelle commises dlibrment, une chelle commerciale et au moyen dun systme informatique. Ainsi, le droit pnal franais permet dj dapprhender les sites de streaming et de tlchargement direct. Depuis 2004, le dlit est aggrav lorsquil est commis en bande organise en matire de contrefaon (art. 132-71 du code pnal). En amont de la commission du dlit de contrefaon, lassociation de malfaiteurs en vue de commettre un dlit de contrefaon en bande organise peut tre rprime (art. 450-1 du code pnal). Enfin, le dlit de blanchiment sapplique depuis 1996 lensemble des crimes ou dlits susceptibles de gnrer un profit direct ou indirect et donc notamment au dlit de contrefaon (art. 324-1 du code pnal). Ces notions juridiques (bande organise, association de malfaiteurs, blanchiment) permettent de poursuivre les membres des rseaux organiss (administrateurs des sites, responsables des annuaires de liens, uploaders rmunrs, rgies publicitaires directement dpendantes de ces sites, etc.) sans avoir dmontrer la participation individuelle de chaque personne mise en cause des faits de contrefaon isols. Lorsque les sites contrefaisants participent de la dlinquance conomique et financire, laffaire peut relever, du fait de sa complexit, de la comptence des 35 juridictions spcialises en matire conomique et financire, voire des 8 juridictions interrgionales spcialises, qui peuvent saisir des services denqutes spcialiss (ex : lOffice central de lutte contre la criminalit lie aux technologies de linformation et de la communication ou OCLCTIC). Les JIRS consacrent environ 10% de leur activit des affaires de contrefaon. Il ne parat, ds lors, pas ncessaire de modifier larsenal pnal.
2.2
L EFFICACIT
DES ACTIONS PNALES
Lactualit internationale rcente offre plusieurs exemples de poursuites pnales lencontre de sites de streaming ou de tlchargement direct tirant profit de la contrefaon (cf. encadr). La rpression des sites contrefaisants : exemples internationaux
Aux Etats-Unis, une procdure judiciaire a abouti la fermeture des sites MegaUpload et Megavido en janvier 2012. Cette opration a pu tre mene grce lintervention du FBI et une coopration internationale forte impliquant lAllemagne, lAustralie, le Canada, Hong-Kong, la Nouvelle-Zlande, les Pays-Bas, les Philippines, le Royaume-Uni. En aot 2011, peu avant sa fermeture, ce service dhbergement comptait environ 80 millions dutilisateurs distincts et stockait quelque 220 millions de fichiers (pour une taille totale de 28 millions de giga-octets). Sur ce total, on estime que 44 % des fichiers (et 66 % de lespace) 11 taient des contenus vido et 14% des fichiers (pour 6% de lespace) des contenus audio . Au Royaume-Uni, le crateur du site de rfrencement Surf the channel, qui fournissait des liens hypertextes vers des uvres 12 protges, a t condamn le 14 aot 2012, quatre ans de prison . En Sude, les administrateurs de The Pirate Bay, lun des plus gros sites de rfrencement de liens vers des fichiers BitTorrent , 13 ont t condamns des peines demprisonnement dune dure de quatre mois un an ainsi qu de lourdes peines damende .
11 12 13
Source : Hadopi, Travaux de recherche Megaupload, rsum . Judiciary of England and Wales, Indictment No. T2009 7188, 14 August 2012
Dcision de premire instance du 16 avril 2009, confirme par la Cour dappel de Stockholm (avec nanmoins un allgement des peines) le 26 novembre 2010.
388
Fiche C-4
Lorsquun site illicite est ainsi ferm, ses utilisateurs peuvent toujours se reporter vers dautres sites offrant des services similaires. Toutefois, plusieurs tudes montrent que laction pnale mene contre un site contrefaisant produit des effets indirects qui vont parfois bien au-del du site directement concern. Ainsi, ltude IDATE prcite montre que la rpression subie par un site donn peut inciter ses concurrents faire preuve de davantage de diligences. En particulier, la fermeture de la galaxie Mega, grce laction du FBI et la coopration internationale a conduit les principaux sites de tlchargement direct et de streaming, selon les cas, retirer la quasi-totalit des contenus quils hbergeaient (FileServe, VideoBB, Videozer), fermer les comptes des internautes qui mettaient en ligne des contenus protgs (Mixture, zShare) ou dsactiver les fonctions de partage. Dautres ont choisi de supprimer laccs gratuit au profit de labonnement premium ou de limiter les fonctionnalits offertes aux utilisateurs non abonns (en dbit ou en temps de visionnage). Enfin, certains ont mis fin leur programme de rmunration des contributeurs. Par ailleurs, la fermeture dun gros site de streaming ou de tlchargement entrane, pour les sites de rfrencement, la ncessit de reconstruire leurs catalogues en remplaant les liens vers des contenus supprims par de nouveaux liens pointant vers dautres sites. De mme, le dernier rapport annuel de lIFPI relve que la fermeture de MegaUpload sest traduite par un net recul de lutilisation de lensemble des cyberlockers (sites de tlchargement direct), dont le nombre dutilisateurs serait pass de 135 millions fin 2011 environ 110 millions fin 2012. Enfin, des chercheurs amricains ont mis en vidence un impact positif de la fermeture de MegaUpload sur la 15 consommation lgale de vido en ligne : selon cette tude , fonde sur les ventes de deux studios amricains anonymes dans 12 pays (dont la France) et sur 18 semaines (de septembre 2011 mai 2012), les revenus des ventes et des locations ont t de 6 10% plus levs quils ne lauraient t sans la fermeture de MegaUpload.
14
2.3
L ES
LIMITES DE L ACTION PNALE
En France, les statistiques pnales ne permettent pas de connatre le nombre de condamnations prononces au titre des atteintes en ligne au droit dauteur. Toutefois, lactualit offre plusieurs exemples de poursuites et de 16 condamnations lencontre de sites ddis la diffusion illgale de contenus culturels protgs (affaire Radioblog , affaire Plante-lolo). Il semble cependant que les condamnations pnales restent relativement rares, ce qui 17 sexpliquerait notamment par une tendance des ayants droit privilgier les poursuites civiles . Les poursuites pnales contre les sites de streaming, de tlchargement direct ou de rfrencement portant atteinte au droit dauteur se heurtent aux limites inhrentes toutes les formes de cybercriminalit : comme le note le rapport prcit de Mme Imbert-Quaretta, la dimension internationale dInternet, la facilit de dissimuler une activit illicite ou de situer son activit dans des pays peu protecteurs des droits dauteur, lintervention dacteurs multiples, la difficult de rechercher des preuves, la facilit de rplication des contenus sont autant de facteurs qui favorisent une criminalit organise et expliquent la difficult de rechercher les auteurs des actes illicites . Il est frquemment impossible didentifier la personne responsable de la mise disposition du contenu protg ou dobtenir ses coordonnes. Lidentification des propritaires de noms de domaine, travers la base de donnes
14
International Federation of the Phonographic Industry, Digital Music Report 2013 : http://www.ifpi.org/content/library/DMR2013.pdf
15
Gone in 60 Seconds: The Impact of the Megaupload Shutdown on Movie Sales , Brett Danaher et Micheal D. Smith, mars 2013 (http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2229349) CA Paris, 12me chambre, 22 mars 2011, confirm par Cass. Crim. 25 septembre 2012.
16 17
Cf. le rapport dinformation des snateurs Laurent Bteille et Richard Yung sur la lutte contre la contrefaon : premier bilan de la loi du 29 octobre 2007 (fvrier 2011) : http://www.senat.fr/rap/r10-296/r10-2960.html
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Fiche C-4
WHOIS, est souvent difficile. Selon un rapport de lICANN (janvier 2010), seules 23% des entres de cette base sont totalement fiables ; dans plus dun cas sur deux, elle ne permet pas de contacter le propritaire du nom de domaine. Enfin, les actions diriges contre les sites contrefaisants voient leur efficacit limite par la facilit avec laquelle les responsables de ces sites peuvent migrer dun nom de domaine un autre, ou dun hbergeur un autre. Un site condamn pour contrefaon peut rapparatre de manire presque immdiate sous la forme dun site miroir , juridiquement distinct, et qui devra donc faire lobjet dune nouvelle procdure judiciaire.
18
L IMPLICATION DES INTERMDIAIRES DE L I NTERNET L EFFICACIT DE LA LUTTE CONTRE LA CONTREFAON

19
EST
INDISPENSABLE
On regroupe, sous le terme gnrique intermdiaires de lInternet , plusieurs catgories dacteurs, dont le seul point commun est de fournir aux sites Internet les moyens dexister, dtre consultable et de gnrer de largent. Il sagit, pour lessentiel, des hbergeurs, des moteurs de recherche, des services de paiement, des acteurs de la publicit en ligne, voire des fournisseurs daccs Internet (FAI) et des oprateurs de nommage (qui grent ou attribuent les noms de domaine). Limplication des intermdiaires techniques et financiers qui constituent lcosystme Internet peut permettre de contourner la difficult dapprhender directement les responsables de la contrefaon en ligne. Il sagit, en sappuyant sur les gatekeepers (littralement, ceux qui gardent les portes, qui contrlent laccs), de remdier au 20 caractre acentrique du rseau . Cette approche est de plus en plus mise en uvre ltranger, notamment dans les pays anglo-saxons (cf. encadr). La coopration entre la Police de Londres et les intermdiaires
La Police de la ville de Londres, qui hberge le National Fraud Intelligence Bureau, sest dote dune unit ddie la lutte contre la contrefaon ( IP Crime Unit ), comptente notamment pour recueillir et traiter les signalements relatifs la contrefaon en ligne. Les infractions sont dnonces par les ayants droit (musique, cinma, livre) et vrifies par la police. Elles alimentent un registre des sites contrefaisants, actualis chaque trimestre. La Police de Londres alerte dabord les administrateurs du site, puis, si latteinte persiste, enclenche une srie de mesures en lien avec les intermdiaires avec lesquelles elle a conclu des partenariats : acteurs de la publicit (ad agencies et ad networks), intermdiaires financiers (financial enablers : oprateurs de carte bancaire, services de paiement en ligne)... Si ces mesures ne suffisent pas, elle peut alerter le registraire de nom de domaine comptent. Les poursuites contre les administrateurs du site ninterviennent quen dernier recours. Cette approche, qualifie de restorative justice , met laccent davantage sur la cessation effective de linfraction plutt que sur la condamnation du site contrefaisant.
Les internautes, y compris ceux qui tlchargent illgalement, reconnaissent la lgitimit dune coopration des intermdiaires la lutte contre la contrefaon : 60 % dentre eux pensent que les moteurs de recherche devraient
18
ICANN, Draft Report for the Study of the Accuracy of WHOIS Registrant Contact Information, janvier 2010: http://www.icann.org/en/compliance/reports/whois-accuracy-study-17jan10-en.pdf Selon lOCDE, les intermdiaires de lInternet mettent en contact des tierces parties ou facilitent des transactions entre elles sur lInternet. Ils rendent accessibles, hbergent, transmettent et indexent sur lInternet des contenus, produits et services provenant de tierces parties ou fournissent des tiers des services reposant sur lInternet (source : OCDE, Le rle conomique et social des intermdiaires de lInternet , DSTI/ICCP(2009)9/FINAL, 30 juin 2010). Sur le rle croissant des intermdiaires de lInternet dans la mise en uvre des politiques publiques, voir : OCDE The Role of Internet Intermediaries in Advancing Public Policy Objectives , septembre 2011 (non traduit): http://www.oecd.org/fr/Internet/ieconomie/theroleofInternetintermediariesinadvancingpublicpolicyobjectives.htm#TOC
20 19
390
Fiche C-4
mieux rfrencer les services lgaux de musique en ligne que les services pirates, et 55 % estiment que les annonceurs ne devraient pas diffuser de messages publicitaires sur les sites qui proposent de la musique sans lautorisation des 21 ayants droit .
3.1
LE
DROIT EN VIGUEUR PERMET DJ DE SOLLICITER LE CONCOURS DES INTERMDIAIRES
Impliquer les intermdiaires dans la lutte contre les sites contrefaisants ne suppose ni de redfinir les rgles de responsabilit poses par la directive sur le commerce lectronique, ni de remettre en cause la neutralit du net. Au demeurant, dans son rapport accompagnant son avis sur la net neutralit du 1er mars 2013, le Conseil national du 22 numrique souligne que la neutralit des infrastructures garantit laccs de tous tout ce qui est lgal . En ltat actuel du droit, les intermdiaires peuvent, indpendamment de toute mise en cause de leur responsabilit civile ou pnale, tre amens apporter leur concours la protection du droit dauteur. La directive sur le commerce lectronique dispose ainsi que la limitation de responsabilit dont bnficient les intermdiaires techniques n'affecte pas la possibilit, pour une juridiction ou une autorit administrative, conformment aux systmes juridiques des tats membres, d'exiger du prestataire qu'il mette un terme une violation 23 ou qu'il prvienne une violation (art. 12 14) , condition de ne pas imposer aux prestataires une obligation gnrale de surveiller les informations qu'ils transmettent ou stockent, ou une obligation gnrale de rechercher activement des faits ou des circonstances rvlant des activits illicites (art. 15). De mme, la directive 2001/29/CE du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la socit de l'information dispose que Les tats membres veillent ce que les titulaires de droits puissent demander qu'une ordonnance sur requte soit rendue l'encontre des intermdiaires dont les services sont utiliss par un tiers pour porter atteinte un droit d'auteur ou un droit voisin (article 8.3). Le rapport de la Commission europenne sur lapplication de la directive 2004/48 dite IPRED et le document de 25 travail affrent nexcluent pas un renforcement de cette implication, droit constant ou moyennant une modification de la directive. La Commission a lanc le 30 novembre 2012 une consultation publique sur les procdures civiles visant faire respecter les droits de proprit intellectuelle (efficacit des procdures, accessibilit 26 des mesures) dont les rsultats devraient tre publis prochainement . La lgislation franaise permet ainsi dimpliquer les intermdiaires dans la lutte contre la contrefaon en ligne, en recourant au juge judiciaire : en ce qui concerne les hbergeurs et les FAI, larticle 6.I.8 de la LCEN permet l'autorit judiciaire de prescrire lhbergeur ou dfaut au FAI toutes mesures propres prvenir un dommage ou faire cesser un dommage occasionn par le contenu d'un service de communication au public en ligne ;
24
Sondage IPSOS-MediaCT, cit dans le rapport annuel de lIFPI (International Federation of the Phonographic Industry), Digital Music Report 2013 : http://www.ifpi.org/content/library/DMR2013.pdf
22 23
21
http://www.cnnumerique.fr/wp-content/uploads/2013/03/130311-rapport-net-neutralite-VFINALE.pdf. Cf. page 2.
Sagissant des hbergeurs, les Etats peuvent en outre instaurer des procdures rgissant le retrait de ces informations ou les actions pour en rendre l'accs impossible (art. 14). Rapport de la commission au parlement europen, au conseil, au comit conomique et social europen et au comit des rgions - Application de la directive 2004/48/CE du Parlement europen et du Conseil du 29 avril 2004 relative au respect des droits de proprit intellectuelle - SEC(2010), 22 dcembre 2010 Commission Staff Working Document - Analysis of the application of Directive 2004/48/EC of the European Parliament and the Council of 29 April 2004
26 25 24
http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/2012/intellectual-property-rights_en.htm
391
Fiche C-4
plus gnralement, laction en cessation de larticle L.336-2 du CPI, introduite par la loi Hadopi 1 du 12 juin 2009, permet dimpliquer toute personne susceptible de contribuer faire cesser une atteinte aux droits de proprit intellectuelle : En prsence d'une atteinte un droit d'auteur ou un droit voisin occasionne par le contenu d'un service de communication au public en ligne, le tribunal de grande instance, statuant le cas chant en la forme des rfrs, peut ordonner la demande des titulaires de droits sur les uvres et objets protgs, de leurs ayants droit, des socits de perception et de rpartition des droits () ou des organismes de dfense professionnelle (), toutes mesures propres prvenir ou faire cesser une telle atteinte un droit d'auteur ou un droit voisin, l'encontre de toute personne susceptible de contribuer y remdier .
La rdaction de ce second texte frappe par son caractre gnral. Laction en cessation peut concerner toute personne susceptible de contribuer remdier une atteinte un droit dauteur ou un droit voisin, alors que le texte communautaire dont la loi sinspire (art. 8-3 de la directive 2001-29) vise les intermdiaires dont les services sont utiliss par un tiers pour porter atteinte un droit dauteur ou un droit voisin . En outre, la loi noblige pas la victime de latteinte solliciter dabord lauteur de cette atteinte avant dengager une action en cessation lgard dun intermdiaire. Pour autant, le Conseil constitutionnel a prcis, dans une rserve dinterprtation, que la juridiction saisie ne doit prononcer, dans le respect de la libert dexpression et de communication, que les mesures strictement ncessaires la prservation des droits en cause (dcision n2009-580 DC du 10 juin 2009). Lintervention du juge parat constituer, cet gard, un garde-fou de nature viter toute mesure disproportionne.
3.2
LA
PUISSANCE PUBLIQUE DOIT SOUTENIR ET ENCADRER LA LUTTE CONTRE LA CONTREFAON
COMMERCIALE
Sil appartient aux ayants droit de faire valoir leurs droits et de poursuivre les auteurs datteintes la proprit intellectuelle, ces actions requirent une intervention rsolue de la puissance publique, et ce pour deux raisons : dune part, il ne parat pas illgitime, compte tenu des enjeux dordre public qui sattachent au respect du droit dauteur et la lutte contre la contrefaon, que la puissance publique apporte son concours aux actions des ayants droit visant faire reculer la contrefaon commerciale ; dautre part, la puissance publique doit veiller ce que les mesures prises lencontre des sites qui portent atteinte la proprit intellectuelle ne puissent donner lieu des atteintes aux liberts fondamentales telles que la libert de communication, la libert dexpression ou la libert dentreprendre.
La puissance publique devrait promouvoir, tout en lencadrant, une autorgulation fonde sur des engagements volontaires. Elle devrait coordonner ladoption de codes de bonnes pratiques par les diffrentes catgories dintermdiaires et jouer un rle de mdiateur ou de tiers de confiance entre ayants droit et intermdiaires. Cette forme dautorgulation encadre par la puissance publique prsenterait un double avantage : elle offre une souplesse et une ractivit que ne permettrait pas linstauration de nouveaux dispositifs contraignants. Elle permet dadapter les solutions en fonction de lvolution des technologies et des usages. Elle vite le recours systmatique au juge, qui impose aux ayants droit comme aux intermdiaires des 27 procdures longues et coteuses, et alourdit inutilement la charge des tribunaux judiciaires comptents ;
27
Le recours au juge resterait naturellement indispensable, en dernier recours, pour sanctionner les sites contrefaisants ou imposer aux intermdiaires des mesures contraignantes.
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Fiche C-4
linverse, il convient dempcher le dveloppement dune autorgulation purement prive, organise sur la base dune coopration entre ayants droit et intermdiaires, qui pourrait provoquer des drives de nature mettre en danger les liberts publiques.
3.2.1 E NCOURAGER ET COORDONNER L ADOPTION DE CHARTES DE BONNES PRATIQUES

Le renforcement de limplication des intermdiaires, en dehors de toute mise en jeu de leur responsabilit civile et pnale, suppose quils prennent des engagements volontaires pris par ces intermdiaires au titre dune forme 28 renouvele de responsabilit sociale (ou socitale) de lentreprise . Cette autorgulation pourrait prendre la forme de chartes de bonnes pratiques, signes entre les autorits charges de la lutte contre la contrefaon, les reprsentants des ayants droit, et les reprsentants des intermdiaires techniques ou financiers (moteurs de recherche, services de paiement, acteurs de la publicit). Ces chartes permettraient aux intermdiaires ou leurs reprsentants de prendre des engagements en faveur de la lutte conte les sites qui utilisent les atteintes la proprit intellectuelle pour gnrer des profits. Elles dfiniraient les procdures dchange dinformations entre les acteurs et la nature des mesures prventives ou ractives que les intermdiaires sengageraient prendre lencontre des sites contrefaisants. Ces chartes pourraient tre labors sous lgide du Comit national anti contrefaon (CNAC), coalition informelle dacteurs publics et privs concerns par la lutte contre la contrefaon, place sous lgide du ministre de lindustrie (cf. encadr). Cest dans ce cadre qua t signe, en 2009, une charte relative la lutte contre la contrefaon sur Internet de marchandises physiques, associant lorigine les titulaires de droits et les plateformes de commerce lectronique et tendue ultrieurement aux oprateurs postaux et aux sites de petites annonces. Des chartes analogues pourraient tre conclues, sous lgide du CNAC, avec les intermdiaires techniques ou financiers, pour lutter contre la contrefaon immatrielle.
Selon la Commission europenne, la responsabilit ou sociale des entreprises (RSE) est un concept dans lequel les entreprises intgrent les proccupations sociales, environnementales, et conomiques dans leurs activits et dans leurs interactions avec leurs parties prenantes une base volontaire (Livre Vert de 2001 Promoting a european framework for corporate social responsibility ). La norme ISO 26000 sur la responsabilit socitale des organisations propose des lignes directrices structures en 7 chapitres (gouvernance de lorganisation, bonnes pratiques des affaires, environnement, conditions de travail, droits de lhomme, contribution au dveloppement local, questions relatives aux consommateurs).
28
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Fiche C-4
Le CNAC (Comit national anti contrefaon)

Depuis 1995, la politique de lutte anti-contrefaon est organise et mise en uvre au sein du Comit national anti-contrefaon (CNAC), coalition de tous les partenaires publics et privs impliqus dans la lutte anti-contrefaon. Plac sous l'gide du ministre de lindustrie et prsid par un parlementaire, le CNAC vise renforcer l'change d'information, le partage de bonnes pratiques, la coordination d'actions concrtes et la formulation de nouvelles propositions. Il runit les fdrations industrielles et artistiques, les associations professionnelles, les entreprises et les administrations concernes par le respect des droits de proprit intellectuelle (brevets, marques, dessins et modles, droits d'auteur...). Dans le champ de la proprit littraire et artistique, font notamment partie du CNAC : le ministre de la culture et de la communication, lALPA, la SDRM la SACEM, la SCPP et lUPFI. L'Institut national de la proprit industrielle (INPI) assure le secrtariat gnral du CNAC. Le dialogue entre les partenaires du CNAC s'organise au sein de cinq groupes thmatiques, dont lun concerne la cybercontrefaon. La prsidence de chaque groupe est assure par un reprsentant de secteur priv et la fonction de rapporteur est confie aux reprsentants des administrations. Trois accords volontaires de coopration, intituls Chartes de lutte contre la contrefaon sur Internet , ont t signs sous lgide du CNAC. Le premier a t sign le 16 dcembre 2009 entre titulaires de droits de proprit industrielle et plateformes de commerce lectronique (16 dcembre 2009) ; les deux autres, signs le 7 fvrier 2012, concernent les plateformes de petites annonces sur Internet et les oprateurs postaux. Ces accords de coopration visent instaurer une relation de confiance entre oprateurs conomiques, qui s'engagent des obligations rciproques ainsi qu' un change d'informations rgulier. Les chartes prvoient notamment la mise en place de mesures prventives (mesures techniques de dtection mises en place par les plateformes, telles que des mcanismes d'analyse du contenu des offres et du comportement des vendeurs) et de mesures ractives (procdures de notification par les titulaires de droits). Les oprateurs signataires peuvent se prvaloir de leur participation ce dispositif, et ainsi bnficier dune sorte de label de nature rassurer leurs clients. L'INPI est charg de suivre lapplication de ces accords de coopration. Source : http://www.contrefacon-danger.com/
3.2.2 C ONSTATER LES MANQUEMENTS RPTS

Limplication des intermdiaires se heurte souvent la question de lidentification des sites contrevenants, cest-dire des sites qui, en raison des atteintes rptes la proprit intellectuelles dont ils se sont rendus coupables, peuvent se voir infliger des mesures de drfrencement ou de suspension des relations contractuelles. Cest dailleurs en partie sur cette question quont achopp les propositions de loi amricaines PIPA, SOPA et OPEN ACT. Il est donc essentiel de distinguer les sites ddis la contrefaon et exploitant de manire systmatique la violation des droits de proprit intellectuelle, des sites de stockage ou de partage de fichiers sur lesquels peuvent, occasionnellement, se trouver des contenus illicites tlchargs par les utilisateurs, que le site doit retirer sur signalement de layant droit. Cette distinction nest pas toujours facile oprer, notamment sagissant des sites qui se rfugient derrire leur qualit dhbergeur tout en faisant preuve dun manque vident de diligence dans la mise en uvre de leurs obligations de retrait. La notion de site illicite nest pas oprante : contenus licites et illicites coexistent presque toujours sur un mme site, et il parat difficile de dfinir un seuil partir duquel le site dans son ensemble pourrait tre considr comme 29 illicite. La notion de site manifestement ddi la contrefaon est plus adapte la ralit , mais une telle qualification ncessite une enqute approfondie susceptible dtablir avec certitude lintention dlictueuse des grants du site, impliquant un examen dtaill de lensemble des contenus hbergs ainsi quune tude de son
Cf. la Charte amricaine des acteurs de la publicit (mai 2012) : This commitment is not intended to foreclose advertising on legitimate social media or user-generated content sites, even if infringing content occasionally appears on such sites. Rather, this commitment addresses "rogue" sites that are dedicated to infringement of the intellectual property rights of others, in that they have no significant, or only limited, use or purpose other than engaging in, enabling or facilitating such infringement.
29
394
Fiche C-4
modle conomique. Cette notion renvoie davantage aux actions judiciaires qui pourraient tre engages lencontre des sites sur le fondement de la complicit de contrefaon. Cest la raison pour laquelle il parat prfrable, comme le souligne le rapport prcit de Mme Imbert-Quaretta, de sattaquer au comportement des sites plutt que de chercher dfinir les conditions pour quun site soit considr comme illgal . Limplication des intermdiaires doit sappuyer sur une procdure plus souple, ne visant pas qualifier le site en tant que tel mais simplement constater les manquements rpts dont il sest rendu coupable en matire de respect des droits de proprit intellectuelle. La mission estime indispensable de confier ce rle une autorit publique. En effet, il nest pas concevable de laisser aux ayants droit ou aux intermdiaires la responsabilit didentifier les sites portant atteinte au droit dauteur. Les premiers sont en position de juge et partie . Les seconds ne sont pas en mesure de contrler lactivit des sites vers lesquels ils renvoient ou avec lesquels ils contractent, et encore moins dapprcier la lgalit de ces activits ; les mesures quils prennent au titre de lautorgulation doivent pouvoir sappuyer sur un fondement objectif qui les protge en cas de contestation par le site concern. Au demeurant, de nombreux observateurs se sont mus, la suite des initiatives prises par Google ou par Paypal notamment, de ce quils considrent comme la mise en place de polices prives .
Le service CyberDouane Le dispositif douanier de contrle vise lensemble du territoire et tous les vecteurs de fraude. La douane contrle limportation, lexportation, la circulation, la dtention, lors de larrive des marchandises et aprs ddouanement, a posteriori. Des services douaniers ddis permettent de contrler chaque vecteur dintroduction de contrefaons : cellules de ciblage dans les ports et les aroports, brigades routires, services spcialiss dans les contrles postaux Ce dispositif oprationnel est soutenu par un large ventail de pouvoirs : procdure de retenue permettant de bloquer les marchandises douteuses, pouvoir de saisie, accs aux locaux commerciaux et visite domiciliaire, droit de communication (notamment lgard des intermdiaires de lInternet), pouvoirs de sanction Sagissant des fraudes en ligne, les Douanes disposent depuis 2009 dun service CyberDouane , rattach la direction nationale du renseignement et des enqutes douanires (DNRED). Grce un systme de veille, des agents spcialiss (analystes du renseignement, enquteurs douaniers) surveillent en permanence les transactions opres sur le rseau afin de dtecter les trafics illicites, y compris les contrefaons. CyberDouane peut dresser des listes noires de sites marchands frauduleux, mais travaille aussi avec des sites lgaux qui peuvent servir des oprations frauduleuses. CyberDouane participe aussi au contrle des jeux en ligne et la dtection des sites illgaux ou des publicits en faveur des sites illgaux, en collaboration avec l'Autorit de rgulation des jeux en ligne (ARJEL). La contrefaon reprsente environ la moiti de lactivit de CyberDouane, qui est troitement associ aux travaux du CNAC. Ce service, dont les comptences sinscrivent dans le cadre du Code des douanes, nintervient que sur les atteintes aux marques et aux dessins. Sa comptence est donc plus restreinte que celle des douanes judiciaires, dont le champ dactivit a t tendu par la loi du 29 octobre 2007 aux atteintes au droit dauteur (mais qui, en pratique, se concentrent sur les marchandises et pas sur les changes dmatrialiss). Source : http://www.minefe.gouv.fr/fonds_documentaire/archives/dossiersdepresse/090210cyberdouane/090210cyberdouane.pdf
Lautorit publique pourrait donc jouer un rle de mdiateur ou de tiers de confiance entre ayants droit et intermdiaires. Elle serait charge dtablir, puis dactualiser, un index de sites coupables de manquements rpts leurs obligations en matire de proprit littraire et artistique. Cette mission pourrait tre assure par la direction gnrale des douanes, qui dispose depuis 2009 dun service spcialis dans la lutte contre les fraudes sur Internet : CyberDouane (cf. encadr ci-dessus). Cela ncessiterait dtendre la comptence de ce service, aujourdhui limite aux atteintes aux marques et aux dessins, aux questions de proprit intellectuelle.
395
Fiche C-4
Seraient inscrits sur cet index les sites ou hbergeurs de contenus et de liens ayant, plusieurs reprises, refus sans 30 raison lgitime de donner suite aux notifications des ayants droit . Les ayants droit seraient donc invits signaler CyberDouane les sites non coopratifs et fournir les preuves de labsence de rponse aux notifications adresses. Linscription sur lindex serait dcide au terme dune procdure contradictoire permettant au site de faire valoir ses droits et de dmontrer sa bonne foi. La mise en place volontaire doutils de dtection automatique (cf. fiche C-5) serait un gage de bonne foi dont il serait tenu compte. Lindex serait ensuite transmis aux intermdiaires signataires des chartes voques plus haut, afin quils en tirent les consquences dans les conditions prvues dans ces chartes (drfrencement, suspension des moyens de paiement, rupture des relations contractuelles, etc.). Les sites concerns seraient informs de ces mesures et auraient la possibilit de contester, auprs de lautorit publique, leur inscription sur lindex. En revanche, pour viter de donner de la publicit aux sites contrefaisants, cet index ne serait pas rendu public. Si les mesures qui prcdent savraient inefficaces, les Douanes pourraient tre habilites saisir le juge, sur le fondement du L.336-2 du CPI, pour contraindre les intermdiaires techniques et financiers prendre les mesures appropries (drfrencement, suspension des relations contractuelles, etc.). Il conviendrait pour cela de modifier la rdaction de cet article puisque lEtat na, en principe, pas dintrt direct agir.
3.2.3 G ARANTIR L EXCUTION DURABLE DES DCISIONS DE JUSTICE

Afin de prvenir la rapparition de sites miroirs, certains ayants droit souhaiteraient que le juge, lorsquil ordonne le blocage ou le drfrencement dun site, puisse autoriser un dispositif de dtection automatique des contenus concerns, permettant aux ayants droit dexiger leur retrait sans nouvelle saisine du juge. Cest le sens de la demande formule le 30 novembre 2011 par le SEVN, la FDNF et lAPC, dans laffaire Allostreaming, toujours pendante. Ces ayants droit ont saisi le TGI de Paris dune action en cessation, sur le fondement de larticle L.336-2, en vue dobtenir le drfrencement par les moteurs de recherche et le blocage par les FAI des sites de la galaxie Allostreaming. En outre, ils ont labor avec lALPA et Trident Media Guard, un logiciel capable, selon eux, de 31 dtecter de faon semi-automatique la rapparition des sites miroirs et den alerter les moteurs de recherche et les FAI, pour obtenir leur drfrencement ou leur blocage sans nouvelle saisine du juge. Sans prjuger de lissue de laffaire Allostreaming et de linterprtation que la jurisprudence donnera de larticle L.3362, la mission estime que lexcution dune dcision de justice portant atteinte la libert de communication peut difficilement tre dlgue un oprateur priv. En revanche, on pourrait imaginer de confier la gestion dun tel dispositif une autorit administrative (par exemple le service national de douane judiciaire cr en 2002), sous le contrle du juge qui a ordonn la mesure. Il conviendrait, pour cela, de modifier la rdaction de larticle L.336-2 : comme la rappel le TGI de Paris dans sa dcision Copwatch , il n'appartient pas l'autorit judiciaire, gardienne constitutionnelle des liberts individuelles de dlguer des prrogatives de son pouvoir juridictionnel sans qu'un texte lgislatif ne l'y autorise expressment . Il convient, au pralable, de sassurer de lexistence de solutions techniques suffisamment robustes pour quil ny ait aucun risque de surblocage. Enfin, la mesure ne pourrait tre prononce par le juge quen dernier recours, au terme dune procdure contradictoire et pour une dure limite.
Cest une diffrence importante avec le dispositif de rtrogradation instaur par Google, qui sappuie uniquement le nombre de notifications adresses chaque site, sans que la raction du site (retrait du contenu ou refus de cooprer) soit prise en compte.
31
30
Le logiciel dtecte automatiquement, partir de paramtres cls didentit, les sites susceptibles dtre des miroirs du site bloqu, mais une intervention humaine est requise pour valider lidentit entre le site bloqu et le site miroir.
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Fiche C-4
3.2.4 I NSCRIRE CETTE APPROC HE DANS UNE RFLEXION PLUS GLOBALE SUR LE RLE DES INTERMDIAIRES DE L I NTERNET , L CHELLE EUROPENNE
La mission ne propose pas de modifier la lgislation relative au statut et aux responsabilits des intermdiaires de lInternet. Les mesures proposes sinscrivent, pour lessentiel, dans le cadre juridique actuel. En effet, cette question doit faire lobjet dune approche globale commune toutes les catgories dintermdiaires et tous les types dinfractions pouvant tre commises en ligne (ce qui nexclut pas une diffrenciation des mesures 32 et des procdures en fonction de la gravit de la menace) . Il sagit, en particulier, de dfinir les catgories dintermdiaires (au-del des FAI et des hbergeurs, qui sont les seuls viss par la directive sur le commerce lectronique), de prciser les formes de coopration que lon peut attendre deux face chaque type dinfractions, ou encore de dterminer la place respective de lautorgulation, des mesures administratives et des mesures judiciaires. Sur ces questions sensibles et cruciales, touchant aux fondements de la libert de communication et au fonctionnement mme de lconomie numrique, la mission estime quil serait dangereux de procder par accumulation de dispositifs spcifiques, propres tel type dinfractions ou telle catgorie dintermdiaires, au dtriment de la cohrence densemble. Cette question doit tre traite lchelle europenne, par exemple dans le cadre dune rvision de la directive Commerce lectronique . Au demeurant, la lutte contre la cyberdlinquance et la cybercriminalit (notamment la contrefaon en ligne) gagnerait tre davantage mutualise lchelle de lUnion europenne. En effet, la complexit des rseaux dacteurs en cause, le caractre volutif des technologies mobilises, et la ncessit de garantir le respect des liberts publiques par des procdures impartiales et contradictoires font de la lutte contre la contrefaon commerciale une politique ncessairement coteuse en moyens humains et financiers. En outre, elle risque souvent de se heurter des barrires territoriales et aux limites de la coopration policire et judiciaire internationale, dont les responsables des sites contrefaisants ont pris lhabitude de profiter. La France pourrait ainsi se rapprocher des Etats membres partageant ses proccupations et promouvoir la coopration avec les intermdiaires de lInternet selon les orientations proposes dans ce rapport, combinant autorgulation et engagements volontaires dune part, encadrement par le juge et ladministration dautre part. Propositions : 59.Encourager et coordonner, sous lgide du CNAC, ladoption de chartes de bonnes pratiques associant reprsentants des ayants droit et intermdiaires de lInternet 60.Modifier le Code des douanes pour tendre la comptence du service CyberDouane aux atteintes la proprit intellectuelle, et mettre en place une procdure de signalement et de constatation des atteintes aux droits de proprit intellectuelle, respectueuse du principe du contradictoire, permettant de dresser la liste des sites coupables de manquement rpts et de la communiquer aux intermdiaires signataires des chartes 61.Evaluer la faisabilit technique dun dispositif de dtection des sites miroirs, qui serait mis en uvre par lautorit administrative sous le contrle du juge, pour garantir lexcution durable de dcisions de justice 62.Promouvoir, lchelle europenne, une rflexion densemble sur le rle des intermdiaires de lInternet dans la prvention et la cessation des comportements dlictueux ou criminels sur Internet.
32
Cf. en ce sens le rapport Ehrel La Raudire, prcit, qui prconise linstauration dune procdure judiciaire unique applicable toute mesure de blocage.
397
Fiche C-5
C-5. L A RESPONSABILIT DES HBERGEURS

Le statut de lhbergeur, dfini par la directive sur le commerce lectronique et la loi pour la confiance dans lconomie numrique, sapplique aujourdhui des acteurs trs divers, allant du prestataire purement technique la plateforme 2.0 de partage de contenus. Des voix slvent, chez les ayants droit, pour demander une rvision de ce statut, afin de renforcer la responsabilit des services qui permettent le tlchargement ou la consultation en streaming de contenus protgs. Pour autant, une telle rvision, outre quelle a peu de chances dtre accepte par les autres Etats membres de lUnion europenne, aurait une porte trs gnrale et ses consquences dpasseraient largement la question de la protection du droit dauteur. Sans modifier ltat du droit, les bonnes pratiques peuvent tre encourages, afin de mieux assurer le respect des droits de proprit intellectuelle. La puissance publique pourrait y contribuer en accompagnant les efforts de mutualisation des ayants droit.
U NE
REFONTE GLOBALE DU STATUT DE L HBERGEUR N EST NI SOUHAITABLE NI
NCESSAIRE
1.1
LE
STATUT DE L HBERGEUR
Le droit communautaire (directive Commerce lectronique ), la loi franaise (loi pour la confiance dans lconomie numrique ou LCEN) et la jurisprudence dfinissent un statut de lhbergeur reposant sur la dfinition de cette catgorie dintermdiaires techniques et sur la construction dun rgime de responsabilit limite. La dfinition de lhbergeur est pose par larticle 6 I 2 de la LCEN, selon lequel les hbergeurs sont les personnes physiques ou morales qui assurent, mme titre gratuit, pour mise disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, dcrits, dimages, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services . Lhbergeur perd le bnfice de son statut lorsque le destinataire du service agit sous son autorit ou son contrle . Le critre principal utilis par la jurisprudence communautaire ou franaise pour distinguer lditeur de lhbergeur est celui du rle actif permettant loprateur davoir une connaissance ou un contrle des contenus stocks, transmis ou publis1. Ni la mise disposition doutils de classification des contenus ou doptimisation des espaces de stockage ni la commercialisation despaces publicitaires ne font perdre le bnfice du statut dhbergeur, ds lors que le site nintervient pas sur le choix des contenus hbergs. Le service de stockage et de partage de vidos Dailymotion sest ainsi vu reconnatre la qualit dhbergeur par la Cour de cassation. La responsabilit civile ou pnale des hbergeurs ne peut tre engage sils navaient pas effectivement connaissance du caractre illicite des contenus stocks ou si, ds le moment o elles en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces donnes ou en rendre laccs impossible . La mise en uvre de la responsabilit des hbergeurs obit donc un mcanisme en deux temps :
Cf. larrt du 23 mars 2010 de la CJUE (Google / Vuitton & Autres), et les arrts du 17 fvrier 2011 de la Cour de cassation (affaires Dailymotion, Fuzz et Amen).
399
Fiche C-5
la connaissance effective du caractre illicite du contenu : la notification peut maner dun juge mais galement de la victime de lillicit en cause. Celle-ci doit dabord sadresser lauteur ou lditeur et ne peut se tourner vers lhbergeur que si elle dmontre quelle na pu le contacter ou que sa demande de retrait est reste sans effet. Lorsque la notification respecte certaines formes, lhbergeur est prsum avoir connaissance des faits litigieux2. Les notifications abusives exposent les prtendues victimes des sanctions pnales3. Lorsquil reoit une notification de la victime, lhbergeur doit procder la vrification de la licit du contenu en cause. Afin de ne pas riger le fournisseur d'hbergement en juge de la licit des contenus, le Conseil constitutionnel a prcis que sa responsabilit ntait engage que pour des contenus prsentant manifestement un caractre illicite ou dont le retrait avait t ordonn par le juge4 ; l'absence de raction de l'hbergeur : lorsqu'il a une connaissance effective du caractre illicite des contenus diffuss, lhbergeur doit ragir promptement . Il doit dabord tenter de trouver une solution amiable avec lditeur des donnes stockes. Ce nest quen cas dchec quil devra adopter une solution proportionne la gravit du trouble, en fonction de ltendue de ses capacits techniques.
1.2
L ES REMISES
EN CAUSE DU STATUT DE L HBERGEUR
La jurisprudence a consacr une acception large de la notion dhbergeur mais une apprciation stricte de 5 lobligation de retrait . Des voix slvent aujourdhui, notamment chez les ayants droit, pour demander une modification du statut de lhbergeur, selon deux axes principaux : mieux circonscrire la notion dhbergeur, pour tenir compte de la diversit des oprateurs qui bnficient aujourdhui de ce rgime juridique protecteur, conu une poque o certains de ces oprateurs nexistaient pas (ex : acteurs du web 2.0, plateformes communautaires, rseaux sociaux, etc.). Par exemple, un rapport 6 parlementaire rcent proposait de crer, aux cts de l'hbergeur et de l'diteur, la catgorie d'diteur de services, caractrise par le fait de retirer un avantage conomique direct de la consultation des contenus hbergs , et dimposer ces diteurs de services une obligation de surveillance des contenus hbergs ; renforcer les obligations des hbergeurs (ou dune partie dentre eux), notamment pour leur imposer une obligation de retrait durable (stay down) des contenus notifis (cf. encadr ci-dessous). Il sagit de lutter contre leffet Streisand selon lequel toute tentative de suppression d'un contenu illicite a pour effet de le faire publier plus grande chelle, conduisant les ayants droit, selon lexpression de lun de leurs reprsentants, essayer de vider locan avec une petite cuiller .
La Cour de Cassation, dans ses arrts du 17 fvrier 2011, indique quune notification ne comportant pas lintgralit des mentions prvues larticle 6-1-5 de la loi LCEN est nulle et ne permet pas dengager la responsabilit de lhbergeur.
3
Larticle 6 I 4, rprime pnalement le fait de faire une notification non fonde et qui aurait pour unique but d obtenir le retrait ou de faire cesser la diffusion dun contenu ou dune activit. Initialement, seuls les faits mentionns larticle 6 I 7 de la loi, cest--dire la pdopornographie, lapologie de crimes contre lhumanit et lincitation la haine raciale entraient dans cette catgorie du manifestement illicite . Il en va dsormais de mme pour la diffamation (TGI Paris, ord. ref. 15 novembre 2004) et la contrefaon (A Paris, 4c ch. A, 7 juin 2006, Tiscali Media c/Dargaud).
Rapport prcit de Mme Imbert-Quaretta sur les moyens de lutte contre le streaming et le tlchargement direct illicites , p.17.
6
Rapport dinformation des snateurs Laurent Bteille et Richard Yung sur la lutte contre la contrefaon : premier bilan de la loi du 29 octobre 2007 (fvrier 2011): http://www.senat.fr/rap/r10-296/r10-2960.html.
400
Fiche C-5
Du take down au stay down ?

La rapparition des contenus retirs aprs notification limite considrablement lefficacit de la procdure prvue par la LCEN lgard des plateformes de streaming et de tlchargement : la notification concerne un contenu prcis, alors quun contenu peut tre prsent plusieurs endroits sur un mme site ou rapparatre trs rapidement aprs son retrait. Certains ayants droit ont donc souhait savoir si, aprs avoir retir un contenu illicite sur notification ( notice and take down ), lhbergeur pouvait tre tenu de prvenir une nouvelle mise en ligne de ce contenu, sous peine dengager sa responsabilit ( notice and stay down). La jurisprudence franaise, aprs avoir tergivers, a rpondu ngativement : la Cour de cassation a rendu le 12 juillet 2012 trois arrts qui considrent que la remise en ligne dun contenu illicite, a fortiori par un internaute diffrent, doit tre considre comme un fait nouveau ncessitant effectivement une nouvelle notification. L'obligation de stay down aboutirait, selon la Cour de cassation, soumettre les intermdiaires techniques une obligation gnrale de surveillance des contenus quelles stockent et de recherche des mises en ligne illicites, et leur prescrire, de manire disproportionne par rapport au but poursuivi, la mise en place dun dispositif de blocage sans limitation dans le temps. La notification initiale dun contenu illicite ne permet donc pas de prvenir sa rapparition aprs sa suppression, de sorte qu chaque nouvelle mise en ligne, layant droit doit adresser lhbergeur une nouvelle notification, dfaut de quoi le site Internet ne met pas en jeu sa responsabilit. Linstauration dune obligation de retrait durable supposerait une modification de larticle 6 de la LCEN et, selon toute probabilit des articles 14 et 15 de la directive e-commerce dont ce texte est directement inspir. En revanche, la dcision de la Cour de cassation nexclut pas que le juge puisse imposer lhbergeur des mesures de stay down cibles, cest--dire circonscrites un nombre limit de contenus et limites dans le temps.
1.3
L ES DANGERS D UNE
REFONTE GLOBALE DU STATUT DE L HBERGEUR
De telles modifications du statut de lhbergeur supposeraient non seulement de rcrire larticle 6 de la LCEN de 2004 mais aussi, trs probablement, de rviser la directive e-commerce de 2000 dont la loi franaise est la transposition. La mission estime quil nest pas souhaitable, ce stade, de sengager dans cette voie. Dune part, une telle rvision supposerait une volont commune des Etats membres de lUnion europenne, qui semble aujourdhui faire dfaut. Elle pourrait mme, au final, se traduire par une modification de la directive allant dans le sens dune limitation encore plus grande de la responsabilit des hbergeurs, prjudiciable la dfense de la proprit intellectuelle sur Internet. Dautre part et surtout, le statut de lhbergeur est au cur de lconomie numrique et renvoie des enjeux bien plus nombreux que la seule protection du droit dauteur (libert dexpression, protection des mineurs, lutte contre les injures raciales ou homophobes, diffamation). Une modification de ce statut aux fins de protection du droit dauteur pourrait avoir des consquences en chane non matrises. Quant lhypothse dune drogation au statut gnral de lhbergeur pour les seules questions touchant la protection de la proprit intellectuelle, elle semblerait disproportionne et peu comprhensible. En tout tat de cause, si lUnion europenne devait sengager dans la voie dune rvision de la directive sur le commerce lectronique, il conviendrait de plaider pour une diffrenciation des statuts, permettant de soumettre des rgimes de responsabilit distincts les hbergeurs dinfrastructures techniques et les hbergeurs de contenus. En effet, relvent aujourdhui du statut de lhbergeur des oprateurs aussi divers quOVH, qui fournit ses clients des infrastructures techniques (serveurs ddis ou mutualiss, cloud computing), Dropbox et Rapidshare, qui permettent de stocker des fichiers en ligne et le cas chant de les partager (au sein dun cercle priv ou de manire publique), ou encore Youtube et Dailymotion, qui permettent la mise en ligne, la diffusion et le partage de vidos (contenus dits officiels ou contenus crs par les utilisateurs UGC). Au demeurant, il est frquent quun service de streaming ou de tlchargement qualifi dhbergeur recoure lui-mme, pour son infrastructure technique, un hbergeur tiers.
401
Fiche C-5
Modifier le statut de lhbergeur pour responsabiliser davantage les plateformes 2.0 entranerait, pour les hbergeurs 7 dinfrastructures techniques, des obligations inadaptes la ralit de leur mtier .
L ES BONNES PRATIQUES DOIVENT TRE ENCOURAGES
A droit constant, il est possible de faciliter la mise en uvre, par les services de streaming et de tlchargement, de leurs obligations dhbergeur, dinciter ceux qui le souhaitent cooprer davantage et de sanctionner ceux qui ne respectent pas les obligations que la loi leur impose. La directive commerce lectronique entendait constituer la base adquate pour l'laboration de mcanismes rapides et fiables permettant de retirer les informations illicites et de rendre l'accs celles-ci impossible (considrant 40). Elle recommandait que de tels mcanismes soient labors sur la base d'accords volontaires ngocis entre toutes les parties concernes et qu'ils soient encourags par les tats membres . Il tait galement prcis que les dispositions de la directive sur la responsabilit ne doivent pas faire obstacle au dveloppement et la mise en uvre effective, par les diffrentes parties concernes, de systmes techniques de protection et d'identification ainsi que d'instruments techniques de surveillance rendus possibles par les techniques numriques . De fait, sous leffet des pressions des ayants droit, des poursuites engages contre certains sites et des condamnations lourdes prononces dans certaines affaires, plusieurs hbergeurs entendent dsormais se montrer exemplaires dans la lutte contre le piratage. Ils vont au-del de leurs obligations lgales, mettent en place des dispositifs de lutte contre le piratage incluant une dmarche proactive et ne se contentent pas de ragir aux notifications des ayants droit. La courte histoire de lInternet offre de nombreux exemples de services qui, ns dans lillgalit, ont t conduits, en raison de leur succs et de leur visibilit grandissante, conclure des accords avec les titulaires de droits, sans quil soit besoin de modifier les rgles en vigueur. Cest dans cet esprit quil convient dencourager la gnralisation des bonnes pratiques.
2.1
LA
MODIFICATION DES CONDITIONS GNRALES D UTILISATION
La modification des conditions dutilisation des services dhbergement peut tre de nature dcourager lutilisation de ces services des fins de contrefaon. Ainsi, les services MediaFire et Rapidshare ont ferm les comptes de clients qui mettaient en ligne des contenus illicites. En outre, depuis novembre 2012, le service Rapidshare plafonne le trafic public gnr par chaque fichier 8 hberg . Ces restrictions ont pour objectif principal de lutter contre la diffusion massive et indiffrencie de contenus illicites auprs du grand public, travers des sites de liens financs par la publicit contre lesquels RapidShare a par ailleurs dvelopp une technologie de crawling visant dtecter automatiquement les utilisations du service dhbergement des fins de contrefaon.
Alors que les hbergeurs dinfrastructures techniques sont rmunrs par les entreprises ou les diteurs de sites qui utilisent leurs services, les acteurs du web 2.0 tirent gnralement leurs revenus des recettes publicitaires lies leur audience. Le plafond de trafic est de 1 Go par jour pour les fichiers hbergs gratuitement, 30 Go pour les fichiers hbergs au titre dun abonnement payant RapidPro. Autrement dit, un film de 500 Mo hberg gratuitement ne peut tre tlcharg plus de deux fois par jour (ou 60 fois par jour sil est hberg sur un compte payant). En revanche, le tlchargement des fichiers accessibles uniquement un groupe dutilisateurs privs nest pas soumis ces restrictions.
8
402
Fiche C-5
2.2
LA
DTECTION AUTOMATIQUE DES CONTENUS ILLICITES
Si les technologies numriques ont facilit la diffusion illicite duvres protges, elles ont aussi permis le dveloppement doutils de dtection permettant de reprer automatiquement de telles atteintes et dexiger de lhbergeur quil y mette fin. Des oprateurs privs, pour la plupart anglo-saxons, se sont mme spcialiss dans cette activit dite de fouille ou de e-monitoring (ex : la socit britannique Netresult) : ils sont mandats et rmunrs par les ayants droit pour dtecter les utilisations non autorises de leurs contenus. Certaines plateformes, soucieuses de leur image et dsireuses de cooprer avec les ayants droit pour la dfense les droits de proprit intellectuelle, se sont elles-mmes dotes doutils de dtection automatique des contenus protgs qui facilitent le travail des ayants droit et leur vitent de vrifier eux-mmes en permanence si leurs uvres sont prsentes sur ces plateformes. Ces outils reposent sur la comparaison automatise (matching) entre les contenus 9 tlchargs par les utilisateurs du site et une base de donnes dempreintes (fingerprints) fournies par les ayants droit. Par exemple : sur Youtube (la plateforme vido communautaire de Google), le systme Content ID permet la dtection automatique des contenus audio ou vido protgs. La base de donnes compte aujourdhui 8 millions duvres, correspondant environ 500 000 heures dcoute ou de visionnage ; Dailymotion utilise pour sa part la technologie de reconnaissance dempreintes vido Signature , dveloppe par lInstitut national de laudiovisuel (cf. encadr), et utilise galement par plusieurs ayants droit amricains ou europens, des chanes de tlvision, des ligues sportives, etc. Pour la partie sonore, que Signature ne contrle pas, Dailymotion utilise loutil Audible Magic. La technologie Signature de lINA
Signature, dvelopp par lInstitut national de laudiovisuel, est un outil de reconnaissance automatique de contenus audiovisuels. Il repose sur la comparaison dune empreinte candidate une base dempreintes de rfrence . Un logiciel est utilis pour gnrer les empreintes, un autre pour effectuer la comparaison entre empreintes candidates et empreintes de rfrence. Loutil est suffisamment robuste pour dtecter les extraits ( partir dun certain seuil) et mme les contenus ayant fait lobjet de lgres modifications (ex : ajout dun filtre, modification des couleurs, etc.) ; il gnre trs peu de faux positifs (dtection dune correspondance entre deux vidos diffrentes). Lorsquune correspondance est dtecte, une intervention humaine est en principe ncessaire pour, dune part, confirmer lidentit et, dautre part, vrifier si lutilisation correspond ou non une exploitation autorise. Layant droit peut automatiser partiellement le processus en dfinissant, en amont, des rgles de gestion (ex : retrait ou montisation), ventuellement diffrencies par territoire. Lintervention humaine demeure toutefois ncessaire en cas de conflit de dtection (une mme vido correspond deux empreintes fournie par deux ayants droit) ou de contestation par lauteur de la vido candidate. Conu lorigine pour contrler la diffusion par les chanes de tlvision des programmes dont lINA dtient les droits, Signature a ensuite t propos dautres ayants droit et dautres diffuseurs (plateformes 2.0 Dailymotion et Wat.tv). Layant droit qui utilise le logiciel de gnration dempreintes et le diffuseur qui utilise loutil de reconnaissance sacquittent tous deux dune licence dont le montant varie en fonction du nombre de contenus analyss.
10
Ces initiatives reposent sur une coopration volontaire entre hbergeurs et ayants droit : layant droit fournit les 11 empreintes, la plateforme compare ces empreintes aux contenus mis en ligne et alerte layant droit lorsquelle
Une empreinte (fingerprint, ne pas confondre avec le watermark) est un fichier de petite taille cr par un logiciel partir dune squence vido numrique et conu pour en reprsenter le contenu. Et son complment Melody ID (qui peut reconnatre une uvre musicale indpendamment de son interprtation, ce que ne peut pas faire Content ID).
10
403
Fiche C-5
identifie une correspondance. Il sagit dun systme dont le rsultat est proche de celui du notice and stay down , mais qui prsente davantage de souplesse, puisquil vite de soumettre lhbergeur une obligation gnrale de surveillance : lhbergeur alerte layant droit, mais ne prend pas lui-mme la dcision de bloquer le contenu litigieux. Ces outils prsentent un autre intrt : sur certaines plateformes, layant droit, inform de la prsence dun contenu sur lequel il dtient un droit exclusif, peut choisir entre le retrait de ce contenu et sa montisation (cest--dire le partage des recettes publicitaires gnres par ce contenu). Cela permet ainsi de liciter a posteriori des contenus mis en ligne sans lautorisation de layant droit, au bnfice des utilisateurs comme des titulaires de droits. Les producteurs phonographiques utilisent largement cette possibilit : les titres musicaux mis en ligne par les internautes (quelle que soient les vidos avec lesquelles ils sont synchroniss) sont reconnus ds lors quils correspondent un contenu officiel mis en ligne par le producteur et donnent lieu, si le producteur en a dcid ainsi, un partage de recettes publicitaires. Si leur utilit est indniable, ces outils prsentent toutefois, au-del des invitables problmes de fiabilit qui peuvent 12 conduire des erreurs ponctuelles (non dtection dun contenu protg , ou linverse dtection errone ou faux positif ), plusieurs limites substantielles : ils restent insuffisamment utiliss par les ayants droit franais qui nen matrisent pas toujours les principes et le fonctionnement (cest notamment le cas des plus petits acteurs). Or, ces outils ne peuvent fonctionner quavec le concours de layant droit, qui doit dune part fournir les empreintes, et dautre part ragir aux alertes envoyes automatiquement pour confirmer la correspondance et dcider de la rponse apporter (blocage ou montisation) ; ils ne fonctionnent qu lgard des contenus librement accessibles. A linverse, le chiffrement dun contenu empche le calcul de lempreinte candidate et sa comparaison avec la base dempreintes de rfrence ; reposant sur une base volontaire, ils ne sont adopts que par les plateformes dhbergement vertueuses . En outre, certains hbergeurs de bonne volont peuvent tre rticents implmenter de tels outils compte tenu de leurs cots de dveloppement et de fonctionnement ; Enfin, les plateformes tendent en outre dvelopper chacune leur propre technologie de reconnaissance dempreintes, do un risque, terme, de complexit accrue pour les ayants droit qui pourraient tre amens grer une multitude de standards.
13
Pour surmonter ces inconvnients, il est souhaitable que la puissance publique apporte son concours afin denclencher et daccompagner une initiative mutualise visant faciliter la dtection des contenus protgs, au service des ayants droit et des hbergeurs diligents.
Les contenus dj prsents sur la plateforme ne sont a priori pas concerns par ce contrle. En thorie, rien nempche techniquement deffectuer une analyse ( parsing ) du stock, mais cela prendrait beaucoup plus de temps. A cet gard, les travaux rcents de lHADOPI montrent quil y a davantage de films (entiers ou dcoups en chapitres) sur YouTube que sur Dailymotion. Il reste difficile de dterminer si cela tient une plus grande fiabilit de loutil utilis par Dailymotion ou aux pratiques des titulaires de droits, qui ne fournissent pas ncessairement les mmes empreintes aux deux plateformes. Ceux-ci nont dailleurs pas jug bon de sengager dans la signature dune charte semblable aux UGC Principles adopts en 2007 aux Etats-Unis (cf. http://www.ugcprinciples.com/).
13 12
11
404
Fiche C-5
L A PUISSANCE PUBLIQUE POURRAIT SOUTENIR UNE INITIATIVE MUTUALISE VISANT

FACILITER LA DTECTION DES CONTENUS PROTGS
La dtection et la demande de retrait des contenus protgs mis disposition sans autorisation relve de la responsabilit des ayants droit, auxquels la puissance publique ne saurait se substituer. En revanche, les pouvoirs publics pourraient accompagner et soutenir une initiative mutualise visant crer, pour chaque type duvres, une base dempreintes unique, couple un dispositif de reconnaissance automatique. Lobjectif serait de permettre tous les ayants droit de pouvoir sappuyer sur une technologie fiable, permettant une dtection automatise des contenus et un gain de temps considrable dans la mise en uvre des procdures de notice and take down . Cet outil pourrait tre utilis de deux faons complmentaires. Dune part, il serait propos gratuitement aux ayants droit ou leurs organisations pour faciliter la dtection des contenus protgs. Dautre part, il serait propos gratuitement tout hbergeur (notamment les sites de streaming ou de tlchargement direct) qui pourrait ainsi sen servir pour dtecter lui-mme de tels contenus et alerter layant droit concern, voire mettre en place un accord de montisation. Le recours un tel outil pourrait tre considr comme un indice de la bonne volont de lhbergeur. Une telle mutualisation serait particulirement bnfique aux plus petits ayants droit qui nont pas les moyens de recourir aux services doprateurs privs spcialiss dans le e-monitoring. Elle garantirait en outre, grce au contrle de lautorit publique, la fiabilit de loutil de dtection, et labsence dabus dans la mise en uvre des mesures techniques didentification (cf. fiche A-14). Concrtement, les outils de gnration dempreintes et de reconnaissance des contenus pourraient tre dvelopps dans le cadre de partenariats public-priv entre les organisations dayants droit et lEtat ou les organismes publics comptents (les pouvoirs publics pouvant apporter un soutien financier et/ou un appui technique). Les bases dempreintes pourraient tre hberges par les responsables du dpt lgal (INA, CNC, BNF) et, terme, adosses aux registres publics de mtadonnes proposs dans la fiche C-14. Lempreinte serait ainsi fournie par le dposant en mme temps que luvre dpose, voire cre par le dpositaire partir de lexemplaire dpos. Sagissant plus spcifiquement de laudiovisuel, la technologie Signature dveloppe par lINA pourrait tre mutualise et offerte gratuitement tout hbergeur qui en ferait la demande ; les cots de dveloppement, de maintenance et de fonctionnement seraient partags entre lINA, qui continue utiliser loutil pour son propre compte, et organisations dayants droit qui adhreraient au dispositif. Les empreintes pourraient tre gnres en ligne, via un web service, par tout ayant droit adhrent une organisation partenaire. La comparaison entre les empreintes candidates, transmises par les diffuseurs, et les empreintes de rfrence, fournies par les ayants droit, pourrait tre assure directement par loutil, hberg par lINA ; ce systme viterait aux sites de streaming et de tlchargement davoir implmenter le logiciel de reconnaissance (coteux en puissance de calcul). Sagissant du livre, ces prconisations rejoignent les initiatives rcemment annonces par le Syndicat national de 14 ldition pour faciliter la dtection de contenus protgs mis en ligne sans autorisation. Le SNE proposera prochainement ses adhrents une solution collective de lutte contre la circulation illicite des livres sous forme numrique, passant par des procdures automatises de notification pour le retrait des contenus illicites, sur le principe dune tarification ngocie. La solution apporte doit tre performante et garantir une scurit juridique : elle permettra lenvoi automatis de trs nombreuses demandes de retraits, mesure de lapparition des contenus illicites . Il paratrait pertinent dadosser cette initiative de mutualisation au dpt lgal et au registre public de mtadonnes.
14
Cf. http://www.sne.fr/img/pdf/SNE/piratage(1).pdf
405
Fiche C-5
Propositions : 63.Encourager la prise en compte, dans les conditions gnrales dutilisation des services dhbergement, de la protection des droits de proprit intellectuelle 64.Lancer, dans chaque secteur, une initiative mutualise, associant les ayants droit et lorganismes public charg du dpt lgal, pour faciliter la dtection des contenus protgs diffuss sur Internet, grce des bases dempreintes et des outils de reconnaissance automatique
406
Fiche C-6
C-6. L E RFRENCEMENT
ET LE RLE DES MOTEURS DE RECHERCHE
Le rfrencement constitue, dans la lutte contre les sites contrefaisants, un enjeu crucial. En effet, linternaute qui souhaite tlcharger, couter ou visionner une uvre, que ce soit lgalement ou illgalement, utilise frquemment 1 les services dun moteur de recherche . Il est donc essentiel que loffre lgale, lorsquelle existe, soit mieux rfrence que loffre illicite. Certes, cela nempchera pas linternaute qui souhaite pirater de rechercher directement luvre sur des sites contrefaisants. Cependant, le drfrencement de loffre illicite prsente le double intrt dorienter les internautes de bonne foi 2 prioritairement vers loffre lgale, et de compliquer la tche des internautes qui souhaitent tlcharger illgalement . A ce jour, loffre lgale demeure nettement moins bien rfrence que les sites non respectueux du droit dauteur, comme la montr une tude rcente de lHADOPI dans le cadre de son projet Linkstorm (cf. encadr).
Les premiers enseignements du projet Linkstorm

Le projet Linkstorm, lanc par lHadopi en 2012, vise analyser la visibilit de l'offre licite de biens culturels dmatrialiss par rapport l'offre illicite dans les moteurs de recherche. Il s'inscrit dans la mission d'observation du dveloppement de l'offre lgale et n'a pas vocation tre utilise des fins de drfrencement. Lobjectif est double : valuer limpact du label PUR et les efforts faits par les diffrents moteurs de recherche pour valoriser loffre lgale. La premire tude ralise dans le cadre de ce projet montre que loffre licite de films dmatrialiss souffre dun dficit de visibilit parmi les 10 premires rponses renvoyes par les moteurs de recherche sur les requtes les plus couramment formules par les internautes (titre du film, ventuellement suivi des mots streaming , tlcharger , voir ). Tous types de requtes confondus, les sites apparemment illicites occupent parmi les 10 premiers rsultats une part cumule comprise entre 35 et 45%, contre seulement 8% en moyenne pour les sites apparemment licites et environ 3% pour les sites labelliss PUR. La place de loffre labellise ou apparemment licite est certes nettement meilleure lorsque linternaute recherche le titre du film suivi du terme VOD , mais seuls 3% des internautes utilisent ce type de requtes. A linverse, lorsque linternaute utilise les mots cls streaming , tlcharger ou encore torrent , le rfrencement de loffre licite se dgrade encore davantage. Compte tenu du positionnement fort des sites ditoriaux (ex : Allocin), ltude suggre la mise en uvre de dmarches partenariales entre les sites proposant un accs aux uvres et ceux qui les commentent .
3
Selon la premire tude du projet Linkstorm (cf. infra), parmi les internautes qui regardent des films sur Internet, 57% utilisent un moteur de recherche pour accder au film souhait (en tapant son titre, ventuellement suivi des mots streaming , tlcharger , voir ). Source : CSA- Hadopi.
2
Daprs une tude Optify ( The changing face of SERPs , 2011), 90% des clics concernent les 10 premiers rsultats renvoys par les moteurs. cf. http://hadopi.fr/actualites/actualites/publication-du-rapport-linkstorm.
407
Fiche C-6
L E DROIT EN VIGUEUR : UNE RESPONSABILIT LIMITE
La responsabilit des moteurs de recherche au titre de leur activit dindexation et de rfrencement de sites proposant des contenus illicites renvoie des dbats juridiques complexes sur la qualification juridique des liens cliquables, qui ne sont pas encore totalement tranchs (cf. fiche B-8). Contrairement au droit amricain , ni la directive e-commerce ni la LCEN ne dfinissent la notion de moteur de recherche et nencadrent leur responsabilit. Larticle 21 de la directive sur le commerce lectronique prvoit que le rapport dapplication tabli tous les deux ans par la Commission analyse en particulier la ncessit de prsenter des propositions relatives la responsabilit des fournisseurs de liens d'hypertexte et de services de moteur de recherche . La Commission na, ce jour, pas jug utile de proposer une rvision en ce sens. Les moteurs de recherche relvent de la catgorie des intermdiaires techniques bnficiant du rgime de responsabilit allge prvu par larticle 6 de la LCEN, au mme titre que les hbergeurs. La Cour de justice de lUnion 5 6 7 europenne , la Cour de cassation et la Cour dappel de Paris lont explicitement affirm. Sauf cas particuliers, les moteurs de recherche ne sont donc pas responsables a priori des contenus contrefaisants vers lesquels ils renvoient, ne sont pas tenus une obligation gnrale de surveillance et ne sont pas obligs de drfrencer de leur propre initiative les contenus illicites. En revanche, lorsque les ayants droit leur notifient lillicit dun contenu, ils doivent le drfrencer , cest--dire retirer le lien correspondant de leurs rsultats de recherche, sauf engager leur responsabilit civile ou pnale. Par ailleurs, les moteurs de recherche doivent, comme tout intermdiaire, cooprer la lutte contre les atteintes au droit dauteur dans le cadre de laction en cessation de larticle L.336-2 du CPI. La premire dcision rendue sur le fondement de cet article concerne dailleurs le moteur de recherche Google, et plus prcisment sa fonction daide la recherche via la suggestion automatique de mots cls (cf. encadr). Dans le domaine des jeux en ligne, la loi permet lAutorit de rgulation des jeux en ligne (ARJEL) de saisir en rfr le prsident du tribunal de grande instance de Paris afin quil prescrive toute mesure destine faire cesser le rfrencement [ par un moteur de recherche ou un annuaire ] du site d'un oprateur non agr (art. 61 de la loi n2010-476 du 12 mai 2010). A ltranger, des rflexions sont en cours pour inciter voire obliger les moteurs de recherche contribuer la lutte contre le piratage. Toutefois, aux Etats-Unis, le vote des propositions de loi SOPA et PIPA, qui tendaient notamment favoriser le drfrencement des sites pirates , a t report sine die en janvier 2012, compte tenu des vives contestations suscites par ces projets.
4
Dans le DMCA, les moteurs de recherche (search engines) relvent expressment du rgime de responsabilit allge dit safe harbor reposant sur le mcanisme du notice and take down . Ils sont dsigns par lexpression information location tools : cf. DMCA, section 512(d). Cf. http://www.vjolt.net/vol9/issue1/v9i1_a02-Walker.pdf
5 6 7
CJUE 20 mars 2010 (C 236/08). Cass Civ. 1 12 juillet 2012, pourvois 11-16.165, 11-13.666 et 11-13.669.
CA Paris, 26 janvier 2011 SAIF / Google : Faute de rgime spcifique concernant les moteurs de recherche , la responsabilit de Google Images sapprcie au regard de la LCEN, cette loi ayant vocation rgir les diffrents acteurs de lInternet ; rappelant que le moteur de recherche rfrence automatiquement (par un robot explorateur) les images des sites Internet , la cour estime que le lien nest ds lors quun outil permettant lutilisateur daccder facilement une image qui est la disposition des internautes du fait du propritaire du site cible et quen fournissant ce moyen de consultation le prestataire de service est neutre; quil nexcde donc pas dans son service de rfrencement les limites dun prestataire intermdiaire, ne mettant pas en uvre une fonction active au sens de la LCEN .
408
Fiche C-6
Larrt Google Suggest de la Cour de Cassation (12 juillet 2012)

La Cour de Cassation a rendu, le 12 juillet 2012, un arrt relatif la licit de la fonction daide la recherche "Google Suggest" au regard du droit dauteur. Cette fonctionnalit permet dafficher en temps rel, au fur et mesure que linternaute tape sa requte, des termes de recherche supplmentaires. Laction a t intente par le Syndicat National de ldition Phonographique (SNEP) qui reprochait la socit Google dorienter les internautes recherchant de la musique en ligne vers des sites de tlchargement ventuellement illgal en leur suggrant des mots-cls tels que "torrent", "megaupload" et "rapidshare". La demande de suppression des termes incrimins tait fonde sur larticle L. 336-2 du Code de la proprit intellectuelle. La Cour de cassation constate tout d'abord que le service "Google suggest" offre les moyens de porter atteinte aux droits des auteurs ou aux droits voisins en orientant systmatiquement les internautes vers les sites de tlchargement illgal. Il importe peu, par consquent, que les suggestions ne soient pas en tant que telles contrefaisantes et que le moteur de recherche ne soit pas responsable du contenu ventuellement illicite des fichiers figurant sur les sites incrimins. La Cour rejette par ailleurs largument fond sur linefficacit des mesures sollicites. Elle considre en effet que les mesures demandes par le SNEP, savoir la suppression de lassociation automatique des mots cls litigieux avec les termes des requtes des internautes, est de nature rendre plus difficile la recherche des sites litigieux. La Cour estime cet gard que les ayants droit ne sont pas tenus d'tablir que les mesures qu'ils rclament en application de l'article L. 336-2 sont d'une efficacit totale . Source : Cass. Civ. 1, 12 juillet 2012, SNEP c/ Google France et autres.
D ES INITIATIVES DE COOPRATION VOLONTAIRE : LE CAS DE G OOGLE
Certains moteurs de recherche semblent conscients de leur responsabilit et dsireux de contribuer la lutte contre les atteintes au droit dauteur. Cest notamment le cas du plus important dentre eux, Google, qui dispose dune part de march suprieure 90% en France.
2.1
D RFRENCEMENT
SIMPLIFI DES LIENS
En application du droit des Etats-Unis (DMCA), Google permet aux ayants droit de demander, via un formulaire web, le drfrencement des liens vers des contenus qui constituent une violation prsume de droits d'auteur ; en cas de demande de retrait abusive, une procdure de contre notification est prvue. Depuis juillet 2011, Google a ainsi reu, au cours du seul mois de janvier 2013, prs de 15 millions de demandes de suppression de liens pour cause de violation de droits d'auteur (ce nombre est en augmentation constante) ; 97% de ces demandes sont suivies dun retrait, dans un dlai moyen de 6 heures8. Certains ayants droit franais ont toutefois indiqu que le dlai pouvait, en pratique, savrer nettement plus long. Aux Etats-Unis, le projet FastTrack permet des partenaires privilgis dobtenir des retraits massifs et automatiques. Cette procdure se veut transparente : Google publie un Transparency Report qui prsente le nombre de demandes de retrait par domaine, par organisation lorigine de la demande et par titulaire des droits (cf. encadr).
Source : Google, Transparency Report , donnes au 24 fvrier 2013.
409
Fiche C-6
Le Transparency Report de Google

Google publie en temps rel un Transparency Report , actualis en temps rel, dans lequel figure notamment le nombre de demandes de suppression que le moteur de recherche reoit de la part des titulaires de droits dauteur (mais aussi des gouvernements). Ces demandes sont prsentes : - par domaine. Google value en outre le pourcentage d'un domaine cibl par des demandes de suppression pour violation des droits d'auteur en divisant le nombre d'URL retirer par le nombre approximatif de pages indexables dont dispose le domaine . Le nombre de pages indexables tant approximatif, Google utilise des ordres de grandeur (< 1 %, < 10 %, etc.) plutt qu'une valeur prcise. Le moteur de cherche reconnat que le choix de la mthode de calcul du nombre de pages indexables d'un domaine n'est pas une tche aise et que sa mthode n'est pas forcment reprsentative de sa taille vritable . Elle dpend des caractristiques des robots d'exploration tels que Googlebot et des mthodes utilises pour contrler lexploration et lindexation . La mthode de calcul pourrait tre modifie au vu des rsultats des tests de robustesse en cours. - par organisation lorigine de la demande et par titulaire des droits. Les titulaires de droits d'auteur sont les personnes ou les entits qui revendiquent dtenir un droit exclusif sur le contenu indiqu dans les demandes de suppression de contenu protg par des droits d'auteur. Les organisations qui signalent ce type de contenu peuvent agir au nom des titulaires de droits d'auteur et demander Google de supprimer les rsultats de recherche pointant vers le contenu suppos porter atteinte aux droits d'auteur. Elles peuvent tre ou non les titulaires du droit exclusif auquel il est prtendument port atteinte . Source : http://www.google.com/transparencyreport/?hl=fr
2.2
R TROGRADATION
DES SITES FAISANT L OBJET DE NOTIFICATIONS MASSIVES
Le 10 aot 2012, Google a annonc quil modifiait son algorithme de son moteur de recherche pour dgrader le classement des sites faisant lobjet de nombreuses demandes de suppressions d'URL au titre de la protection du droit d'auteur ; tant que le lien na pas fait lobjet dune demande de retrait, ces sites continueront dapparatre, mais plus bas dans la liste des rsultats. Une telle mesure devrait permettre damliorer la visibilit de loffre lgale au dtriment des sites illicites. Les reprsentants de lindustrie musicale britannique (BPI) et amricaine (RIAA) se sont toutefois plaints de son insuffisante efficacit9 ; la violation du droit dauteur nest quun critre parmi les quelque 200 quutilise lalgorithme de Google et sa pondration reste inconnue. A linverse, lElectronic Frontier Foundation fustige lopacit de ce dispositif et regrette quaucune voie de recours ne soit offerte aux sites rtrograds.
2.3
D RFRENCEMENT
DE SITES ENTIERS
Dans laffaire Allostreaming, Google est all plus loin, et a accept de drfrencer plusieurs sites entiers (et non seulement des liens spcifiques), la suite dune action judiciaire intente par des reprsentants du cinma et de laudiovisuels franais (APC, FNDF et SEVN), mais sans attendre la dcision du juge. Cette dcision, applicable dans le monde entier, sest traduite par une diminution instantane et significative de la frquentation des sites concerns, qui ont fini par fermer leurs portes quelques mois plus tard. La combinaison de ces trois types de mesures (retrait prompt des liens renvoyant vers des contenus illicites, dgradation du classement des sites faisant lobjet de plaintes rcurrentes, voire drfrencement complet de sites contrefaisants) parat de nature limiter trs significativement la visibilit des sites proposant sans autorisation des uvres protges.
9
Selon un rapport rcent du RIAA (Recording Industry Association of America), les sites de musique illicites apparaitraient sur la premire page de recherche dans 98% des cas. En revanche, les sites doffre lgale napparaitraient dans les dix premiers rsultats que dans un cas sur deux environ. Il faudrait plus de 100 000 demandes de retrait pour quun site soit dclass par Google. (http://www.riaa.com/blog.php?content_selector=riaa-news-blog&content_selector=riaa-news-blog&blog_selector=GooglesMove-&news_month_filter=2&news_year_filter=2013)
410
Fiche C-6
Les ayants droit franais gagneraient davantage utiliser ces possibilits. Si la procdure de drfrencement est massivement mise en uvre par lindustrie du disque britannique (BPI, 10,3 millions dURL retires depuis juillet 2011) ou amricaine (RIAA, 11,9 millions dURL), elle lest assez peu par les ayants droit franais ou leurs reprsentants. La SCPP a demand, depuis juillet 2012, le drfrencement de prs de 2 000 URL. Les autres ayants droit franais (socits de gestion collective, organisations professionnelles ou entreprises), ne semblent pas utiliser cette possibilit ; en revanche, certains ayants droit du secteur audiovisuel ont fait appel aux services de la socit LeakID 10 (qui a adress au total plus de 534 000 demandes de drfrencement) .
U NE COOPRATION QUI DOIT TRE GNRALISE ET ENCADRE
Les dispositifs mis en place par Google reposent en partie sur la bonne volont du moteur de recherche, soucieux de dmontrer sa volont de cooprer la lutte contre le piratage. Le risque existe que dautres moteurs de recherche, moins puissants donc moins exposs la pression des ayants droit, se montrent moins proactifs. Une partie des internautes risquerait alors de se reporter vers ces moteurs de recherche moins vertueux . En outre, le rfrencement, cest--dire la prsentation de liens vers des contenus tiers, nest pas lapanage des moteurs de recherche. Le lien hypertexte est au cur mme du fonctionnement de lInternet. Une part croissante du trafic web provient des rseaux sociaux, cest--dire des liens publis par les utilisateurs de ces rseaux. Pour prvenir un tel phnomne, il parat indispensable dimposer aux principaux moteurs de recherche et rseaux sociaux un socle commun dengagements, sous la forme dun code de bonne conduite . Les oprateurs signataires sengageraient offrir une procdure simple et accessible de drfrencement, drfrencer les URL notifies dans un dlai dfinir et informer lditeur du site source pour lui offrir une possibilit de contester le retrait. Des engagements supplmentaires pourraient tre pris, sur une base volontaire, par les moteurs de recherche. Par exemple, ils pourraient sengager dgrader le rfrencement (et en dernier recours drfrencer) les sites coupables datteintes rptes au droit dauteur, et communiquer de manire transparente sur lefficacit de ces mesures. Ils pourraient galement sengager distinguer, dans leurs pages de rsultats, les sites coupables de 11 manquements rpts, voire les sites conventionns par le CSA, par hypothse lgaux . Il sagirait dinformer linternaute, par un moyen simple et visible, tel que des icnes ou des codes-couleurs. Ce systme de signalement se rapproche de celui propos par la socit britannique de gestion collective PRS for Music et baptis Traffic Lights . Si cette dmarche dautorgulation se heurtait un refus de cooprer de tout ou partie des grands acteurs du rfrencement, ou si des acteurs non coopratifs venaient merger, il conviendrait alors denvisager une lgislation contraignante qui ncessiterait, au pralable, une rvision de la directive Commerce lectronique .
Proposition : 65.Inviter les principaux moteurs de recherche et rseaux sociaux adopter un code de bonne conduite relatif au drfrencement des liens et des sites contrefaisants.
10 11
Source : Google Tranparency Report, statistiques actualises au 24 fvrier 2013.
Dans le cadre de la discussion de la loi HADOPI, lAssemble nationale avait repouss un amendement du dput rapporteur Franck Riester, qui visait sur-rfrencer, dans les moteurs de recherche, loffre lgale labellise par lHADOPI. Google avait critiqu la dmarche : Un moteur de recherche () dtermine les rsultats dune recherche automatiquement sur la base dalgorithmes. () Ce serait aller loin que de demander aux moteurs de recherche de surrfrencer certains sites labelliss, cela constituerait une forme de censure. De plus, une telle demande mconnatrait le fonctionnement automatis des moteurs de recherche . La position de Google sur cette question semble toutefois avoir volu (cf. supra).
411
Fiche C-7
C-7. L ES INTERMDIAIRES CONOMIQUES ET FINANCIERS : L APPROCHE FOLLOW THE MONEY

Limplication des acteurs du paiement en ligne et de la publicit vise asscher les ressources financires des sites ddis la diffusion non autorise de contenus protgs. Cette approche est parfois dsigne sous les termes follow 1 the money (littralement, suivre largent ) . Ces actions peuvent galement aider les internautes mieux faire la diffrence entre sites licites et illicites, diffrence qui reste encore obscure pour une grande partie des usagers. En effet, la possibilit offerte par un site contrefaisant dutiliser un service de paiement connu ou la prsence, sur ce site, de messages publicitaires manant dun annonceur clbre, peut dailleurs contribuer rassurer linternaute et confrer au site une apparence de lgitimit : lorsque lon demande aux internautes franais quels lments leur permettent didentifier le caractre lgal dun site proposant des biens ou services culturels, 48% citent l'accs un paiement scuris et 8% citent la 2 prsence de publicits . Lapproche Follow the money dans les pays anglo-saxons
Plusieurs pays trangers sefforcent de dvelopper lapproche Follow the money . Deux approches semblent se faire jour, lune lgale et contraignante, lautre contractuelle et volontaire. Etats-Unis : Les propositions de loi SOPA et PIPA visaient notamment contraindre les rseaux publicitaires et intermdiaires financiers (socits de cartes de crdit et de paiement) cesser de commercer avec les sites ddis la contrefaon. Le vote de ces textes, qui ont fait lobjet de vives critiques, a t report sine die en janvier 2012. En revanche, des accords volontaires, encourags par ladministration Obama, ont t conclus par des acteurs de la publicit 3 (dclaration commune de lAssociation of National Advertisers et de lAmerican Association of Advertising Agencies du 3 mai 2012 ) et des systmes de paiement (American express, Discover, MasterCard, PayPal et Visa). Royaume-Uni : courant mars 2011, un accord a t conclu entre la police de la ville de Londres (qui hberge le National Fraud Intelligence Bureau ), lIFPI (International Federation of the Phonographic Industry) et plusieurs intermdiaires financiers (Visa et MasterCard, rejoints par PayPal en juillet 2011), afin de renforcer la coopration de ces derniers la lutte contre la contrefaon en ligne. A la diffrence du systme amricain, les ayants droit ne sollicitent pas directement les intermdiaires financiers mais adressent leurs plaintes la police de la ville, qui vrifie la ralit de linfraction et demande aux intermdiaires financiers de prendre des mesures appropries (par exemple la fermeture du compte ayant servi aux activits frauduleuses). En outre, lorganisme dautorgulation de la publicit sur Internet, lInternet Advertising Sales Houses (IASH), cr en 2005, a adopt un code de bonne conduite invitant ses membres ne pas diffuser de publicit sur des sites qui pourraient nuire limage de marque des annonceurs et exiger notamment que les sites mettent en place des dispositifs destins permettre les demandes de retrait de contenus illicites par les ayants droit.
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Cf. Cdric Manara, Lutte contre les contenus illicites : frapper au portefeuille ? , septembre 2012 HADOPI et IFOP, Hadopi, biens culturels et usages d'Internet : pratiques et perceptions des internautes franais , janvier 2013.
U.S. advertisers must have confidence that their ads are not unintentionally providing financial support to, or otherwise legitimizing, "rogue" Internet sites whose primary and apparent purpose is to steal or facilitate theft of the intellectual property of Americas innovators and creators (http://www.ana.net/content/show/id/23408)
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Fiche C-7
L E RLE DES INTERMDIAIRES DE PAIEMENT
La plupart des sites ddis la contrefaon utilisent les services dintermdiaires de paiement, que ce soit pour permettre aux internautes de souscrire un abonnement payant ou pour grer les commissions que les sites de tlchargement reversent aux sites de liens voire aux internautes qui mettent des contenus en ligne (programmes de rcompense ou daffiliation). Les sites contrefaisants qui offrent la possibilit dacheter des contenus ou des abonnements permettent en rgle gnrale aux internautes dutiliser soit leur carte bancaire (American Express, Visa, Mastercard), soit des services de 4 paiement en ligne ou de monnaie lectronique (ex : Paypal) , qui vitent lacheteur de communiquer au site ses coordonnes bancaires. Dans les deux cas, un intermdiaire de paiement fait le lien entre le compte bancaire de lutilisateur et celui de la personne physique ou morale responsable du site. Il convient, ds lors, dencourager ces intermdiaires prvoir dans leurs conditions gnrales d'utilisation une clause interdisant au client d'utiliser ce service des fins de contrefaon, et prendre des mesures appropries (alerte, suspension des services, placement sous squestre des paiement voire rsiliation du contrat) quand un manquement leur est signal. Ce type de dmarche a t mis en uvre aux Etats-Unis (cf. encadr supra). Les signataires se sont engags mentionner, dans leurs conditions gnrales, linterdiction dutiliser leurs services pour vendre des contenus contrefaits, offrir aux ayants droit un mcanisme de rclamation identifiable et accessible et suspendre leurs services lencontre des sites persistant, aprs mise en demeure, vendre des produits contrefaits. Par exemple, le service Paypal a intgr dans ses conditions dutilisation des rgles trs prcises destines prvenir lutilisation de ses services des fins de contrefaon (cf. encadr ci-dessous). Cet tablissement de crdit install au Luxembourg est soumis la rglementation anti-blanchiment, qui implique des obligations de surveillance et de signalement. Extrait des conditions dutilisation de Paypal
Les vendeurs offrant des programmes de partage de fichiers ou l'accs des services de forum de discussion doivent contrler et empcher l'accs du contenu illgal. () Les vendeurs doivent indiquer PayPal comment contrler les fichiers accessibles via leur service et comment supprimer ou empcher l'accs aux fichiers dont le contenu est illgal. Si les vendeurs utilisent un outil de recherche pour accder aux fichiers, ils doivent indiquer PayPal comment empcher l'accs aux fichiers dont le contenu est illgal via cet outil de recherche. Dans les termes de leur contrat de service, les vendeurs doivent interdire aux utilisateurs de charger les fichiers dont le contenu est illgal et indiquer aux utilisateurs fautifs qu'ils seront supprims dfinitivement du service. () Les vendeurs doivent autoriser PayPal accder librement leur service afin que les responsables du rglement sur les utilisations autorises de PayPal puissent contrler le contenu. Les vendeurs doivent communiquer un point de contact direct au sein de leur socit afin de permettre PayPal de signaler les fichiers dont le contenu est illgal. Les vendeurs doivent indiquer PayPal les mesures prises pour rpondre aux organismes chargs de l'application de la loi en cas de contenu illgal accessible via leur service. Si PayPal signale au vendeur un ou plusieurs fichiers dont le contenu est illgal, ce dernier doit prendre des mesures immdiates pour empcher l'accs ces fichiers et rpondre PayPal dans un dlai d'un jour ouvr en dtaillant les actions entreprises. PayPal valuera la rponse du vendeur et la procdure utilise pour empcher l'accs aux fichiers signals. PayPal se rserve le droit de fermer, suspendre ou limiter l'accs au compte d'un vendeur si aucune mesure efficace n'est prise . Source : https://www.paypal.com/sn/webapps/helpcenter/article/?solutionId=39557&m=SRE
Initialement li la plateforme eBay et dsormais ouvert dautres sites marchands, compte 113 millions dutilisateurs dans le monde, dont 8 en France ; pour quune transaction puisse intervenir, le service doit tre utilis la fois par le vendeur (en lespce le site) et par lacheteur (en lespce linternaute).
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Fiche C-7
En juillet 2012, Paypal a ainsi ferm les comptes de nombreux sites de partage de fichiers tels que MediaFire, 5 Putlocker and DepositFiles . En dcembre 2012, le service de paiement en ligne a suspendu pour 180 jours le compte de l'hbergeur sudois PRQ, cr par deux fondateurs du site The Pirate Bay, et qui hberge de nombreux sites de 6 liens BitTorrent . Ces mesures ont suscit des inquitudes chez ceux qui considrent que les vrifications opres par Paypal lgard des utilisateurs de ses services sont excessivement intrusives. Le dispositif propos par la mission, qui confie lautorit publique le soin de signaler aux intermdiaires, aprs une procdure contradictoire, les sites coupables de manquements rpts, parat de nature viter ce type de drives. Certains observateurs estiment que de telles mesures risqueraient de favoriser le recours des monnaies virtuelles (ex : bitcoins ) chappant, en raison de leur caractre anonyme et dcentralis, toute forme de rgulation. Bien que ce risque ne doive pas tre sous-estim, on peut penser que limpossibilit dutiliser des modes de paiement plus classiques dissuadera une grande partie des internautes deffectuer des paiements au profit de sites contrefaisants, et constituera un signal de nature veiller la suspicion. A terme, la question de la rgulation de ce type de services devra, en tout tat de cause, tre pose, par exemple dans le cadre de la rvision de la directive n2007/64/CE Services de paiement .
L E RLE DES ANNONCEURS ET LES RGIES PUBLICITAIRES
La publicit est, pour une grande partie des sites qui vivent de la contrefaon (et plus particulirement les annuaires de liens), la principale source de revenus. Certains disposent mme de leur propre structure ddie lintermdiation publicitaire. Si une grande partie des messages publicitaires prsents sur ces sites manent de sites de jeux en ligne, de rencontres ou de charme, il arrive aussi quon y trouve des publicits pour une grande marque franaise voire pour une grande entreprise publique. La difficult impliquer les acteurs de la publicit rsulte de la complexit des rapports entre annonceurs, agences mdia, rgies publicitaires et diteurs des sites supports (cf. encadr). Les acteurs de la publicit en ligne
Les diteurs ( publisher sites ) dveloppent du contenu pour attirer la plus forte audience possible sur leurs sites. Ils montisent cette audience grce la vente despaces publicitaires. Les sites peuvent vendre leur espace publicitaire directement aux annonceurs/agences ou sous-traiter cette activit auprs de rgies publicitaires. Les rgies publicitaires ( ad networks ) commercialisent de linventaire sur un rseau de sites (network). Certaines rgies ont fond leur stratgie sur des contrats dits exclusifs (ex : AuFminin, Yahoo!, Orange, etc.), dautres, sur la non-exclusivit : ce sont des rseaux thmatiques (ex : Hi-Media, Horyzon Media, etc.). Enfin, certains rseaux gnrent de la valeur ajoute en appliquant aux inventaires des sites une technologie propritaire de ciblage (Ex: Weborama, Specific Media, Criteo). Les agences mdia et les annonceurs directs ( advertisers ) achtent des espaces publicitaires et diffusent leurs crations. Source : IAB France (http://www.iabfrance.com/?go=edito&eid=450)
Le march de la publicit en ligne repose aujourdhui principalement sur deux mcanismes : laffiliation et le systme dit ad exchange . Les plateformes ad exchange , dont le rle tend saccrotre, sont des places de march ouvertes et automatises qui mettent en relation directe les acheteurs despaces publicitaires (annonceurs ou agences mdias) et les vendeurs despaces publicitaires (sites supports ou rgies publicitaires). Les sites ou rgies dcrivent les espaces publicitaires mis en vente et fixent un prix minimum de vente ; les annonceurs ou agences
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http://torrentfreak.com/paypal-bans-major-file-hosting-services-over-piracy-concerns-120710/ http://torrentfreak.com/paypal-bans-bittorrent-friendly-hosting-provider-prq-121224/
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Fiche C-7
indiquent les cibles ou les types de sites quils souhaitent toucher et proposent un prix denchre au CPM (cot pour mille impressions ou pages vues) ou au CPC (cot par clic). La slection des sites se fait ensuite automatiquement et 7 directement via la plateforme . Le dveloppement de cet cosystme s'accompagne de lapparition de nouvelles interfaces, les DSP (demand-side platform) et SSP (supply-side platform) et de nouveaux acteurs (les trading desks), ce qui contribue complexifier un peu plus la chane de l'achat d'espaces. Dans ce systme, lannonceur achte une performance globale mesure un travers un indice de pression. Il ne connat pas ncessairement la totalit des sites sur lesquels ses publicits seront diffuses. La loi Sapin impose une transmission directe des factures des supports aux annonceurs, lagence mdia agissant pour leur compte en tant que mandataire payeur. Lannonceur nest donc inform quex post de la liste des sites sur lesquels ses messages ont t placs. Cette obligation dinformation nest dailleurs, daprs lUnion des annonceurs (UDA), pas toujours bien 8 respecte . En outre, si lannonceur peut, dans le contrat de mandat qui lunit lagence ou dans les ordres (briefs) quil lui adresse, demander ne pas apparatre sur certains types de sites, encore faut-il, dune part, quil soit en mesure de dfinir prcisment la liste des sites sur lesquels il ne veut pas apparatre et, dautre part, que cette 9 consigne soit respecte par tous les intermdiaires de la chane . Il est donc peu oprant dimpliquer directement les annonceurs publicitaires dans la lutte contre la contrefaon lucrative. Au demeurant, la Cour de Cassation, dans une affaire concernant le film Les Choristes , a refus de condamner pour complicit de contrefaon les annonceurs dont les bannire publicitaires avaient t diffuses sur des sites de partage illgal de fichiers ; la Cour a en effet considr quil ntait pas tabli que les annonceurs aient eu connaissance de la prsence, parmi les sites support sur lesquels leurs messages avaient t diffuss, de sites 10 coupables de contrefaon . Il semble plus pertinent de responsabiliser les rgies publicitaires. Le mode de fonctionnement de la publicit en ligne, marqu par lautomatisation et le temps rel , ne permet pas dexiger de ces acteurs quils vrifient, a priori, la lgalit de chaque site support. Ils nen auraient dailleurs ni les moyens ni la comptence. En revanche, les rgies pourraient sengager, dans des chartes de bonnes pratiques signes par leurs organisations professionnelles 11 reprsentatives , tenir compte des alertes qui leur seraient adresses. Sur le fondement de ces chartes, lindex des sites coupables datteintes rptes au droit dauteur pourrait tre transmis par lautorit publique aux organisations professionnelles, qui le mettraient disposition de leurs membres. Les annonceurs et les agences mdia pourraient, dans leurs relations avec les rgies, faire rfrence cet index et en exiger le respect. Les normes dontologiques professionnelles de lAutorit de rgulation professionnelle de la 12 publicit (ARPP) , qui simposent aux annonceurs, pourraient tre modifies en ce sens : la recommandation sur la
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Source : IAB France (http://www.iabfrance.com/?go=edito&eid=447).
Les diteurs des sites supports sont parfois rticents communiquer aux annonceurs les tarifs pratiqus dans le cadre du systme Ad Exchange , souvent trs infrieurs aux tarifs applicables en cas dachat direct.
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Des outils ont dailleurs t dvelopps pour permettre le contrle de la diffusion des publicits et leur blocage lorsque le site support ne correspond pas la cible souhaite ou mconnat une instruction donne par lannonceur.
Cf. Cass. Crim. 11 janvier 2011. La Cour dappel avait dj relev quune agence mdia qui fait appel une rgie multi-supports achte un volume despace sur des dizaines ou des centaines de sites constituant un bouquet mais que lannonceur nest jamais inform de la liste des sites sur lesquels ses publicits apparaissent .
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10
Le Syndicat des Rgies Internet (SRI) a indiqu la mission stre dot dune charte aux termes de laquelle ses membres sengagent notamment ne pas diffuser de la publicit sur des sites illicites. Toutefois, cette charte ne figure par sur le site Internet du syndicat. Il semble quelle soit en cours de rvision.
LARPP est lorganisme de rgulation professionnelle de la publicit en France. Cette rgulation, qui sappuie sur des rgles dontologiques tablies par la profession, a pour objectif une publicit loyale, vridique et saine, dans lintrt des consommateurs, du public et des professionnels de la publicit . Les rgles dictes par lARPP portent uniquement sur le contenu des messages publicitaires (identification du caractre publicitaire, protection des mineurs, loyaut et honntet) et visent les annonceurs. LARPP intervient en amont, en laborant des recommandations et en sassurant de la conformit des messages
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Fiche C-7
communication publicitaire digitale de lARPP (dcembre 2010) pourrait inviter les annonceurs veiller, dans leurs relations avec les rgies, ce que leurs messages publicitaires ne soient pas diffuss sur des sites contrefaisants. Il appartiendrait alors la rgie de faire en sorte quaucun message publicitaire ne soit diffus sur les sites figurant sur lindex. Si un message publicitaire apparaissait sur lun de ces sites, elle ne serait plus en mesure darguer de sa bonne foi. La sanction pourrait alors tre triple : sanction contractuelle, sur initiative de lannonceur dont les consignes nauraient pas t respectes ; sanction rputationnelle ( name and shame ), par une publication, par exemple sur le site de lARPP, de la liste des rgies ayant manqu leurs obligations ; voire sanction pnale, sur plainte des titulaires de droits et sur le fondement de la complicit de contrefaon, puisque lintention dlictueuse pourrait tre prsume compte tenu de la connaissance quavait la rgie du caractre illicite du site support.
Une telle approche, base sur la dontologie professionnelle, lautorgulation et les engagements volontaires, ne peut concerner que des acteurs responsables et soucieux de leur respectabilit. Elle ne permettra pas dimpliquer les annonceurs moins vertueux et moins soucieux de leurs image ou les rgies ddies des sites contrefaisants. Or, ltude IDATE prcite dmontre que les publicits diffuses sur les sites illicites proviennent gnralement de petites plateformes daffiliation, travaillant essentiellement avec des annonceurs trs spcifiques (sites de jeux en ligne, sites de rencontres, sites de charme) et assez peu avec les grands annonceurs. Il ne faut donc pas surestimer limpact dune meilleure rgulation des acteurs de la publicit sur lconomie des sites qui vivent de la contrefaon.
Propositions : 66.Inviter les oprateurs de carte bancaire et de monnaie lectronique signer une charte de bonnes pratiques, dans laquelle ils sengageraient inscrire la lutte contre la contrefaon dans leurs conditions gnrales d'utilisation et prendre des mesures appropries lencontre des sites coupables de manquements rpts aux droits de proprit intellectuelle 67.Inviter les organisations professionnelles reprsentant les rgies signer une charte de bonnes pratiques, dans laquelle elles sengageraient empcher la diffusion de messages publicitaires sur les sites coupables de manquements rpts aux droits de proprit intellectuelle
publicitaires avant leur diffusion, mais galement en aval, soit en sautosaisissant, soit sur plainte du public auprs du Jury de dontologie publicitaire .
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Fiche C-8
C-8. L E BLOCAGE DES SITES

ET LA SAISIE DES NOMS DE DOMAINE
A la diffrence des mesures impliquant les moteurs de recherche, les intermdiaires de paiement ou les acteurs de la publicit, le blocage du site par le FAI ou la saisie de son nom de domaine permet en thorie de faire cesser compltement et immdiatement latteinte aux droit dauteur en rendant le site contrefaisant inaccessible aux internautes, mme si des mesures de contournement restent toujours possibles. Il sagit donc de mesures radicales, la fois plus efficaces et plus attentatoires la libert de communication. Le lgislateur doit assurer la conciliation entre la libert dexpression et de communication et la protection dautres intrts (lutte contre la pdopornographie ou la cybercriminalit, protection du droit dauteur, etc.). A cet gard, le cadre juridique en vigueur laisse au lgislateur une marge de manuvre relativement importante. Le droit europen er impose que les restrictions daccs Internet soient soumises des garanties procdurale adquates (article 1 de la directive 2009/140). Le Conseil constitutionnel a valid des dispositions lgislatives permettant le blocage de sites Internet sur dcision du juge voire de lautorit administrative.
1
1.1
L E BLOCAGE PAR LES FOURNISSEURS D ACCS I NTERNET

LE
DROIT EN VIGUEUR
1
Selon larticle 12 de la directive sur le commerce lectronique, le fournisseur daccs Internet (FAI) nest pas responsable des informations quil transmet, condition quil ne soit pas l'origine de la transmission, ne slectionne pas le destinataire de la transmission et ne slectionne et ne modifie pas les informations faisant l'objet de la transmission. Cet article n'affecte pas la possibilit, pour une juridiction ou une autorit administrative, conformment aux systmes juridiques des tats membres, d'exiger du prestataire qu'il mette un terme une violation ou qu'il prvienne une violation , sans toutefois aller jusqu une obligation gnrale de surveillance prohibe par larticle 15 de la directive. La porte de ces dispositions a t prcise par la Cour de Justice de lUnion europenne (CJUE), en rponse une question prjudicielle dans une affaire opposant la SABAM (socit belge de gestion reprsentant les auteurs, 2 compositeurs et diteurs d'uvres musicales) un FAI . La CJUE considre quun juge national ne peut imposer un FAI de mettre en place un systme de filtrage, lgard de toute sa clientle, in abstracto et titre prventif, ses frais et sans limitation dans le temps. Si la mesure de blocage nest pas carte dans son principe, elle doit respecter un principe de proportionnalit, cest--dire un quilibre entre la libert de communication et la libert dentreprendre des FAI dun ct, et le droit de proprit intellectuelle de lautre. En droit franais, l'autorit judiciaire peut prescrire au FAI, en rfr ou sur requte, toutes mesures propres prvenir un dommage ou faire cesser un dommage occasionn par le contenu d'un service de communication au public en ligne (art. 6.I.8 de la LCEN). Si la loi semble exiger de la victime du dommage quelle sadresse dabord
La directive vise le prestataire qui fournit un service consistant transmettre, sur un rseau de communication, des informations fournies par le destinataire du service ou fournir un accs au rseau de communication .
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Affaire Scarlet Extended - CJUE, 24 novembre 2011, Scarlet Extended SA c/ SABAM, C-70/10.
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Fiche C-8
lhbergeur et, dfaut, au FAI, la Cour de Cassation a cart toute hirarchie ou ordre de priorit . Les FAI peuvent en outre faire lobjet dune action en cessation sur le fondement de larticle L.336-2 du CPI, comme cest dailleurs le cas dans laffaire Allostreaming, pendante devant le TGI de Paris. En dehors de la lutte contre la contrefaon, des mesures de blocage sont galement prvues par les textes relatifs la rgulation des jeux en ligne (loi du 12 mai 2010) et la lutte contre la pdopornographie (loi du 14 mars 2011 dite LOPPSI 2). Elles relvent, dans le premier cas, du juge judiciaire (saisi par le prsident de lARJEL) et, dans le second, de lautorit administrative (office centrale de lutte contre la criminalit lie aux technologies de linformation et de la 4 communication) . A ltranger, le blocage ou le filtrage de sites par les FAI fait galement partie de larsenal lgislatif de lutte contre la contrefaon dans de nombreux pays. Dans dautres, ce type de mesures reste ltat de projet et fait lobjet de vives contestations manant de la socit civile ou de grands acteurs du numrique (cf. encadr). Exemples internationaux
Espagne : La loi 2/2011 (dite loi Sinde ) adopte le 5 mars 2011 instaure une Commission de proprit intellectuelle, rattache au Ministre de la culture, qui peut tre saisie par tout ayant droit. Si la Commission juge recevable la demande, elle enjoint au responsable du site de retirer le contenu ou de faire valoir ses observations dans un dlai de 48 heures. Faute de retrait volontaire, la Commission peut prendre une dcision constatant latteinte aux droits dauteur et demander le prompt retrait des contenus contrefaisants ou linterruption de lactivit qui porte atteinte aux droits dauteur. Lexcution force de cette dcision est subordonne une autorisation du juge, qui peut demander aux intermdiaires techniques dexcuter la dcision (retrait des contenus litigieux ou blocage du site). Royaume-Uni : le 26 octobre 2011, la Haute Cour, utilisant son pouvoir dinjonction, a impos au fournisseur daccs British Telecom, de bloquer laccs de ses clients au site de partage de fichiers Newzbin, la suite dune plainte dpose par la Motion 5 6 Picture Association of America . Plus rcemment, la Haute Cour a ordonn aux FAI de bloquer laccs au site The Pirate Bay , puis aux sites de torrents Kickass Torrent, H33T et Fenopy. Danemark : Le projet gouvernemental de lutte contre la contrefaon prsent en juin 2012 propose dinstaurer une procdure simplifie pour les ayants droit qui souhaiteraient faire bloquer un site. Ces derniers nauront qu obtenir en justice une dcision de blocage lencontre dun seul FAI, qui se chargera de la transmettre aux autres FAI pour mise en uvre. Ce dispositif doit tre prcis dans un code de conduite associant toutes les parties prenantes. Etats-Unis : Plusieurs propositions de loi de lutte contre la contrefaon sur Internet (Preventing Real Online Threats to Economic Creativity and Theft of Intellectual Property Act ou PIPA, Stop Online Piracy Act ou SOPA, Open Act) prvoyaient le blocage des sites ddis la contrefaon par les intermdiaires. Les mesures de blocage proposes ont t fortement critiques et le vote de ces textes a t report sine die en janvier 2012.
3 4
Cass Civ 1 19 juin 2008, affaire AAARGH.
Le Conseil constitutionnel (dcision n2011-625 DC du 10 mars 2011) a valid cette possibilit de blocage administratif tout en y posant des conditions strictes. Il estime quen instituant un dispositif permettant d'empcher l'accs aux services de communication au public en ligne diffusant des images pornographiques reprsentant des mineurs, le lgislateur n'a commis aucune erreur manifeste d'apprciation . Aprs avoir rappel que la loi confie ladministration un pouvoir de blocage uniquement lorsque et dans la mesure o [les sites concerns] diffusent des images de pornographie infantile et soulign que ces mesures de blocage administratif peuvent tre contestes devant le juge, il juge que la conciliation opre par le lgislateur entre lobjectif de sauvegarde de l'ordre public et la libert de communication nest pas disproportionne .
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Dcisions de la High Court of Justice du 28 juillet 2011 et du 26 octobre 2011, affaire 20th Century Fox c. BT.
Aprs avoir jug que les FAI portaient atteinte aux droits de la BPI en permettant leurs abonns daccder au site The Pirate Bay (dcision du 20 fvrier 2012), la High Court of Justice a ordonn le blocage dudit site (dcision du 30 avril 2012).
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Fiche C-8
1.2
L ES
LIMITES ET LES DA NGERS DU BLOCAGE
L'article L.331-23 du CPI confie l'Hadopi une mission d'valuation des exprimentations conduites dans le domaine des technologies de reconnaissance des contenus et de filtrage par les concepteurs de ces technologies, les ayants droit ou les FAI. Aucun projet nayant t port sa connaissance, lHADOPI na pas t en mesure de donner corps cette mission. En revanche, un Livre vert sur les techniques de filtrage a t labor dans le cadre des Labs de lHADOPI . Ce document montre que le recours des mesures de blocage ou de filtrage en cur de rseau (par URL, adresse IP, 8 nom de domaine, ou via des techniques de deep packet inspection ) soulve de nombreuses difficults et prsente de srieuses limites, parmi lesquelles : les cots et dlais de mise en uvre ; les effets ngatifs sur la performance des rseaux ; 9 les possibilits de contournement, notamment travers la cration de sites miroirs ; les risques de sur-blocage, cest--dire de blocage non dsir de sites non concerns par la mesure ; la persistance des contenus filtrs ou bloqus.
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De mme, un rapport de lOFCOM , le rgulateur des communications britannique, souligne quaucune technique nest efficace 100%, chacune pouvant tre contourne par les internautes ou les administrateurs de sites prts faire les efforts ncessaires ; chaque technique prsente des cots diffrents et des impacts spcifiques en termes de performance des rseaux ou de risque de surblocage. Pour autant, les auteurs du rapport reconnaissent que le blocage pourrait contribuer une rduction du piratage sil tait intgr dans un ensemble plus large de mesures. LOFCOM identifie les conditions ncessaires lefficacit des mesures de blocage (identification des oprateurs, rapidit de mise en uvre, granularit du blocage, immunit des FAI) et leur lgitimit au regard des proccupations lgitimes des utilisateurs (accessibilit de la procdure, proportionnalit de la mesure, clart et transparence). Dans le mme sens, le rapport de la mission dinformation sur la neutralit de lInternet et des rseaux (avril 2011) 12 souligne la fois linefficacit partielle des mesures de blocage (les techniques de contournement sont relativement accessibles et pourraient se dmocratiser au cas o les mesures de blocage se multiplieraient) et les risques de surefficacit . Il prconise de restreindre les mesures de blocage aux situations dans lesquelles la libert de communication et dexpression se heurte un droit fondamental ou un objectif de valeur constitutionnel pour lequel elle constitue une menace grave . Il recommande un moratoire sur les mesures de blocage (proposition n3) et linstauration dune procdure unique faisant intervenir le juge (proposition n4). Il pointe les risques de drive lis ltablissement dune liste de services, contenus ou sites bloquer tablie par ladministration notamment
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http://labs.hadopi.fr/wikis/livre-vert-sur-les-techniques-de-filtrage-document-de-travail-v2
Le DPI est l'activit consistant, pour un quipement d'infrastructure de rseau, analyser le contenu d'un paquet rseau (paquet IP le plus souvent) de faon en tirer des statistiques, filtrer ceux-ci ou dtecter des intrusions (spam ou tout autre contenu prdfini).
A linverse, le dernier rapport annuel de lIFPI (http://www.ifpi.org/content/library/DMR2013.pdf) relve quen 2012, la frquentation de The Pirate Bay a chut de 69% dans les 5 pays europens o le blocage judiciaire de ce site a t ordonn (PaysBas, Belgique, Finlande, Italie et Royaume-Uni), alors quelle a cru de 45% dans les autres pays.
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Site blocking to reduce copyright infringement , OFCOM mai 2010, http://stakeholders.ofcom.org.uk/binaries/Internet/siteblocking.pdf

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Rapport dinformation n3336 sur la neutralit de lInternet et des rseaux , dpos par la Commission des affaires conomiques de lAssemble nationale et prsent par Corinne Erhel et Laure de la Raudire (13 avril 2011) : http://www.assemblee-nationale.fr/13/rap-info/i3336.asp. Par exemple, modules installs directement sur les navigateurs web permettant le chiffrement ou laccs des proxys.
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Fiche C-8
concernant sa publicit et mise jour et recommande une procdure passant systmatiquement par le juge plutt que par une dcision administrative de blocage contestable ensuite devant le juge . Dans le prolongement de ce rapport, la proposition de loi dpose en septembre 2012 par Mme Laure de la Raudire propose, dans son chapitre 2, de fusionner les cinq bases lgales diffrentes permettant aujourdhui dimposer aux FAI de bloquer laccs des contenus en ligne. La dpute propose une procdure unique qui prsente trois caractristiques : elle fait intervenir le juge dans tous les cas ; elle respecte le principe de subsidiarit, en imposant de demander dabord la suppression des contenus lhbergeur ; elle confie au juge le soin de vrifier la proportionnalit de la mesure aux atteintes occasionnes par le service en ligne.
L A SAISIE DES NOMS DE DOMAINE
La saisie du nom de domaine dun site auprs du registraire voire du registre (cf. encadr) permet de couper laccs ce site et de rediriger linternaute vers une page lui indiquant que le nom de domaine a t saisi et pouvant comporter un message de sensibilisation. Les acteurs du nommage
La gestion des noms de domaine relve schmatiquement de deux types dacteurs : les organisations qui administrent, sous les 13 contrle de lICANN , les registres de nom de domaine de premier niveau ( registres , par exemple lAFNIC qui administre le .fr) et les bureaux denregistrement qui grent les rservations de noms de domaine ( registraires ). Le registraire, qui vend des noms de domaines aux particuliers ou aux professionnels, doit s inscrire auprs des registres correspondant aux extensions qu'il souhaite commercialiser. Chaque fois qu'un nom de domaine est rserv, le registraire reverse au registre responsable de l'extension rserve une somme gnralement forfaitaire. Chaque registre a sa propre politique tarifaire et ses propres procdures (par exemple, la diffrence de lAFNIC, les registres grs par le gouvernement des Etats-Unis obligent leurs registraires se faire accrditer par lICANN et par le registre). Le registraire est responsable de la maintenance de la base de donnes des noms de domaine rservs auprs de lui, ainsi que de la mise jour de la base de donnes des registres qu'il reprsente.
Ce mode dintervention radical est notamment utilis par les autorits amricaines, pour lutter contre la contrefaon en ligne (principalement des atteintes au droit des marques, mais galement des atteintes au droit dauteur). Depuis juin 2010, 1 630 noms de domaine ont ainsi t saisis auprs de registraires amricains dans le cadre de lopration 14 baptise In our sites (IOS) . Les gestionnaires du site disposent dun dlai pour contester la saisie ; pass ce dlai, le nom de domaine devient la proprit du gouvernement fdral (684 confiscations ce jour). Les Etats-Unis sefforcent de mobiliser dautres Etats. Plusieurs Etats membres de lUnion europenne participent, en lien avec les autorits amricaines, des oprations de saisie de nom de domaine. Par exemple, en novembre 2012, une opration conjointe des autorits amricaines, dEuropol et de plusieurs agences europennes (Belgique, Danemark, France, Roumanie et Royaume-Uni) a permis la saisie de 31 noms de domaine utiliss par des sites qui
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LInternet Corporation for Assigned Names and Numbers est une organisation de droit californien sans but lucratif dont le rle est d'allouer l'espace des adresses de protocole Internet, d'attribuer les identificateurs de protocole (IP), de grer le systme de noms de domaine de premier niveau (gnriques et nationaux), et d'assurer les fonctions de gestion du systme de serveurs racines du DNS (source : Wikipedia).
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Source : prsentation du Pr Cdric MANARA au colloque annuel du CEJEM, 14 fvrier 2013 (http://fr.slideshare.net/cedricm/sites-de-distribution-illgale-noms-de-domaine-et-intermdiaires-de-paiement)
422
Fiche C-8
vendaient en ligne des marchandises contrefaite. Lopration, baptise Project Transatlantic , tait coordonne par 15 lIPR Center (Intellectual Property Rights Coordination Center, bas Washington D.C.) . Les experts soulignent les risques dabus soulevs par ce type de mesures. Certaines saisies ont t dcides sur la seule foi de la dclaration solennelle (affidavit) dun avocat. Il est arriv que des sites dont le nom de domaine avait t saisi obtiennent, plusieurs mois aprs, la mainleve de la mesure, sans explication ni indemnisation. En droit franais, sil ne semble pas exister de prcdent, la saisie du nom de domaine dun site portant atteinte la proprit intellectuelle pourrait sappuyer sur laction en cessation de larticle L.336-2 du CPI, voire sur larticle L.45-2 16 du code des postes et des communications lectroniques , mme si ce dernier texte semble plutt concerner les noms de domaine qui portent en eux-mmes atteintes des droits de proprit intellectuelle, et non les sites hbergeant des contenus illicites. Lintrt pratique de telles mesures reste toutefois trs limit, car elles concernent uniquement les noms de domaine en .fr, alors que la grande majorit des sites ddis lchange non autoris de fichiers protgs utilisent des noms de domaine enregistrs auprs de registres trangers.
C ES MESURES NE DOIVENT TRE ENVISAGES QU EN DERNIERS RECOURS ET DANS DES

CONDITIONS TRS ENCADRES
La mission estime que les mesures de blocage ou de saisie des noms de domaine, qui constituent une atteinte srieuse la libert de communication, devraient tre en principe rserves la lutte contre les menaces les plus graves (terrorisme ou pdopornographie par exemple). Si de telles mesures devaient tre mises en uvre en matire de protection de la proprit intellectuelle, elles devraient, selon la mission, respecter quatre principes intangibles : elle ne peut tre impose que par le juge, au terme dune procdure contradictoire permettant layant droit de dmontrer quil est victime de contrefaon et au responsable du site incrimin de faire valoir ses droits ; elle ne peut intervenir quen dernier recours, en cas dchec ou dinefficacit des mesures mises en uvre lgard du responsable du site et des intermdiaires techniques (hbergeurs, moteurs de recherche) ou financiers (acteurs de la publicit, services de paiement) ; elle doit tre soumise un contrle de proportionnalit au cas par cas permettant dapprcier la ncessit et de lutilit de la mesure au regard de lobjectif poursuivi ; elle doit tre temporaire dans ses effets et transparente (les internautes doivent tre informs de la mesure et de sa justification).
15 16
Cf. le communiqu de presse de lICE : http://www.ice.gov/news/releases/1211/121126washingtondc.htm
Art. L.45-2 du CPCE : L'enregistrement ou le renouvellement des noms de domaine peut tre refus ou le nom de domaine supprim lorsque le nom de domaine est () susceptible de porter atteinte des droits de proprit intellectuelle ou de la personnalit, sauf si le demandeur justifie d'un intrt lgitime et agit de bonne foi (). Le refus d'enregistrement ou de renouvellement ou la suppression du nom de domaine ne peuvent intervenir, pour l'un des motifs prvus au prsent article, qu'aprs que l'office d'enregistrement a mis le demandeur en mesure de prsenter ses observations et, le cas chant, de rgulariser sa situation .
423
Fiche C-9
C-9. L A CRATION TRANSFORMATIVE L RE NUMRIQUE

Parmi les pratiques culturelles dont les technologies numriques favorisent lessor figure la cration transformative . Cette pratique, facilite par les possibilits de reproduction, dcoupage, modification quoffrent les outils numriques, connait un dveloppement remarquable et permet un renouvellement des processus cratifs. Le dveloppement de ces pratiques interroge lquilibre entre protection des droits des crateurs et encouragement 1 la cration. Cette question nest pas nouvelle : linspiration littraire et lemprunt ont guid autrefois le centon dans 2 la littrature mdivale ou la littrature classique . Toutefois, la question de lemprunt cratif se pose, lre numrique, dans des termes renouvels et avec une acuit suprieure.
L ES
UVRES TRANSFORMATIVES , UNE RALIT PROTIFORME MAL APPRHENDE
PAR LE DROIT DE LA PROPRIT INTELLECTUELLE
1.1
L ES
UVRES TRANSFORMATIVES , UNE RALIT PROTIFORME
Les pratiques de remix et de mashup sappuient sur la combinaison de sons, dimages et dextraits de vidos pour crer une nouvelle uvre. Le Bulletin officiel du 25 novembre 2010, dfinit ainsi le mashup ou collage comme la composition faite dlments htrognes, qui constitue une uvre originale , ou encore comme un assemblage, au moyen doutils numriques, dlments visuels ou sonores provenant de diffrentes sources . Avec le dveloppement des logiciels informatiques et la disponibilit croissante des contenus sur Internet, ces pratiques sont dsormais la porte dun grand nombre de crateurs et connaissent un succs grandissant. Rcemment, le succs plantaire de la chanson Gangnam Style du Coren Psy doit beaucoup la multitude de remixes 3 et de parodies dont ce titre a fait lobjet, avec la tolrance bienveillante de son auteur . En effet, les uvres transformatives renvoient, pour partie, aux contenus crs par les utilisateurs (traduction de langlais user generated content ou UGC), qui font lobjet de nombreuses rflexions juridiques depuis quelques annes. Cette notion ne va toutefois pas sans poser des difficults dinterprtation : Sur les plateformes telles que Youtube ou Dailymotion, les contenus officiels dsignent ceux mis en ligne par des diteurs ou producteurs professionnels et bnficiant, grce au contrat quils passent avec la
Un centon est une uvre littraire constitue d'lments repris une ou plusieurs autres, et rarrangs de manire former un texte diffrent. Le terme est d'origine latine (cento) et dsigne l'origine une pice d'toffe faite de morceaux rapics. Le genre a t trs pratiqu durant l'Antiquit tardive, au Moyen ge et au XVIIme sicle. Les uvres d'Homre et de Virgile ont t les plus frquemment utilises. (source : Wikipedia). Les Essais de Montaigne sont ainsi constitus de nombreuses citations et reprises dauteurs antrieurs ; Les chants de Maldoror de Lautramont ou Le Festin nu de William S. Burroughs recouvrent de nombreux collages littraires ; enfin, les rgles littraires des cadavres exquis des surralistes (Jacques Prvert, Yves Tanguy) reposent galement sur le principe de collages.
3 2
http://scinfolex.wordpress.com/2012/10/06/le-secret-de-gangnam-style-ne-pas-etre-a-cheval-sur-le-droit-dauteur/
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Fiche C-9
plateforme, dun partage des revenus publicitaires ; les UGC regroupent tous les autres contenus, mis en ligne par des utilisateurs non professionnels, quils en soient ou non les crateurs ; dans une acception plus restreinte, qui est notamment celle retenue par lUnion europenne dans le cadre de linitiative Licences pour lEurope , les UGC dsignent les contenus crs par des amateurs partir duvres protges par le droit dauteur. Cette dfinition exclut la fois les uvres protges diffuses telles quelles par des internautes (avec ou sans lautorisation des ayants droit), et les uvres cres de toutes pices par des amateurs (quelles aient ou non le caractre dune uvre de lesprit originale).
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Comme le soulignait en 2007 le rapport de lOCDE intitul Web participatif : contenu cr par lutilisateur , il nexiste pas de dfinition largement reconnue du CCU, et la mesure de ses impacts sociaux, culturels et conomiques nen est qu ses dbuts . Ce rapport propose de dfinir le contenu cr par lutilisateur (CCU) comme i) un contenu rendu publiquement disponible sur Internet ; ii) qui traduit un certain effort de crativit et iii) dont la cration intervient en dehors des pratiques et habitudes professionnelles . Cette dichotomie entre contenus professionnels et contenus amateurs est tout sauf vidente. Plusieurs auteurs ont mis en vidence la complexit distinguer, dans lunivers numrique, la catgorie des amateurs de celle des professionnels et tablir les passerelles juridiques appropries entre une conomie de partage et une conomie commerciale . Du point de vue du droit, toute uvre de lesprit prsentant les caractres dune cration originale est protge par le droit dauteur, sans que le professionnalisme de lauteur soit pris en compte. Cest galement le sens de la dclaration de La Quadrature du Net propos du groupe de travail constitu dans le cadre de l'initiative 7 Licences pour l'Europe . En outre, la cration transformative ne sest jamais limite au champ des pratiques amateures. La rvolution numrique amplifie la tendance la professionnalisation de la cration transformative, comme le montre le succs des festivals ou des sites Internet ddies ce type de pratiques. Ainsi, outre le succs du long-mtrage Le Grand dtournement de Michel Hazanavicius, compos dextraits de 9 films de Warner Bros , Christian Marclay, musicien, compositeur et artiste plasticien suisse sest-il vu dcerner le Lion me dor du meilleur artiste lors de la 54 Biennale de Venise pour son uvre vido The Clock , dans laquelle il orchestre des milliers dextraits de lhistoire du cinma illustrant le temps qui passe travers des plans dhorloge, de montres et autres objets. Virgil Widrich, ralisateur, scnariste, cinaste et artiste multimdia autrichien, a t 10 nomm pour la Palme dOr du court-mtrage au Festival de Cannes en 2003 pour son film Fast Film , dont la
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http://www.oecd.org/fr/Internet/economiedelInternet/38976677.pdf
Cf. Remix de Lawrence Lessig (http://remix.lessig.org/) et Le sacre de lamateur du sociologue Patrice Flichy (http://www.scienceshumaines.com/le-sacre-de-l-amateur_fr_26831.html). Voir aussi les travaux de lconomiste Michel Bauwens : http://p2pfoundation.net/Synthetic_Overview_of_the_Collaborative_Economy, du philosophe Bernard Stiegler : http://owni.fr/2011/11/30/vers-une-economie-de-la-contribution/ et du chercheur Philippe Aigrain : http://www.sharingthebook.com. Voir en ce sens le concept dconomie hybride dvelopp par Lawrence Lessig : http://www.charlierose.com/view/clip/9650 et les travaux sur la Peer-to-Peer Economy de Michel Bauwens : http://community.paper.li/2011/11/30/michel-bauwens-a-peerto-peer-economy/
Ce groupe de travail est cens se concentrer sur le Contenu Gnr par les Utilisateurs , comme si les uvres cres par les utilisateurs d'Internet taient diffrentes des vraies uvres culturelles. Comme si de nos jours, nous n'tions pas tous sur un pied d'galit pour participer la culture . Principalement les grandes plateformes de partage de contenus (Youtube, Dailymotion, Vimeo, Soundcloud, Tumblr) mais galement des plateformes ddies comme ccmixter.org de Creative Commons pour la musique ou la plateforme Featurin.gs.
En 1993, l'occasion de ses soixante-dix ans, la Warner a exceptionnellement dlivr Canal+ l'autorisation d'utiliser les extraits de son catalogue (environ 3 000 titres), permettant Michel Hazanavicius doutrepasser les questions de respect des droits.
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Ce film a ncessit deux ans de travail, sur 65 000 photogrammes tirs de plus de 300 films diffrents
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Fiche C-9
technique se rapproche de celle du found footage de Christoph Girardet Matthias Mller ou de Ken Jacobs. Dans le domaine musical, lalbum de Fred Schneider, A Stroke of Genius, mlange de The Strokes et Christina Aguilera, a t lu chanson de la dcennie par le journal anglais The Guardian. Les crateurs de ces uvres transformatives se heurtent souvent la rigueur du cadre juridique qui limite les possibilits de transformation et de rutilisation duvres protges. Ainsi, le long-mtrage de Gyorgy Palfi, Final Cut : Ladies and Gentlemen, entirement compos d'extraits de films du monde entier et prsent lan dernier dans la slection Cannes Classics, na pu ce jour tre distribu. De la mme faon, le violoniste Laurent Korcia a renonc tourner un spectacle cr partir de son album Cinma qu'il souhaitait accompagner d'extraits de films. Le premier album de remix du groupe 2 Many DJs fut rapidement retir des bacs pour des raisons de protection du copyright. EMI a engag un recours contentieux contre The Grey Album de Danger Mouse (mlange du White album des Beatles et du Black Album du rappeur Jay Z). En raison de la difficult obtenir les autorisations ncessaires une exploitation commerciale, certains crateurs renoncent ainsi leurs projets artistiques.
1.2
UN
STATUT PRCAIRE EN DROIT FRANAIS
1.2.1 L E RGIME DES UVRES COMPOSITES

Les uvres transformatives (remix, mashup) bnficient, ds quelles prsentent un caractre original , de la protection juridique reconnue toute uvre drive, qui intgre une uvre ou des lments dune uvre prexistante (traductions, adaptations, transformations ou arrangements). Ces uvres sont protges par le code de la proprit intellectuelle au mme titre que les uvres originales (art. L 112-3 CPI). Plus prcisment, le contenu transformatif peut tre qualifi duvre composite , dfinie comme luvre nouvelle laquelle est incorpore une uvre prexistante sans la collaboration de lauteur de cette dernire (art. L 113-4 CPI)). Luvre composite suppose lincorporation dune uvre ancienne dans une uvre nouvelle. Cette incorporation peut tre matrielle (incorporation dune musique dans une uvre multimdia) ou intellectuelle (une peinture inspire dun passage dun roman). Luvre composite est la proprit de lauteur qui la ralise, sous rserve des droits de lauteur de luvre prexistante. Lautorisation de lauteur de luvre premire est donc obligatoire, sauf si cette dernire nest plus protge par le droit dauteur. Lauteur de luvre seconde a, de plus, lobligation de respecter le droit moral de lauteur de luvre premire. Ainsi, lauteur de luvre composite incorporant une uvre sous droits doit recueillir lautorisation de lauteur de luvre originelle ds lors que celle-ci est reconnaissable . Ce dernier peut, au titre du droit moral, sopposer toute atteinte lintgrit de son uvre (coupure, dformation) ou une utilisation de son uvre quil jugerait dgradante. Par ailleurs, au titre de ses droits patrimoniaux (reprsentation et reproduction), il peut exiger une rmunration. Lauteur de luvre composite doit ainsi obtenir lautorisation non seulement de chaque auteur (compositeur, parolier, ralisateur, scnariste, dialoguiste, etc.) mais galement des cessionnaires des droits patrimoniaux (diteur musical, producteur audiovisuel). Lautorisation des titulaires de droits voisins (artistes
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La notion doriginalit se dfinit traditionnellement comme lempreinte de la personnalit de lauteur. Comme le souligne Ismay MARAIS, la personnalit de lauteur du mash-up peut se manifester dans le choix des uvres slectionnes, la ligne mlodique ainsi cre, le nouveau scnario labor en cas de mashup vido . Cf. I. MARCAIS, Le mash-up, vjing, cin-remix face au droit dauteur , http://www.tilt-festival.org/tableRonde/docs/articlemashupIMarcais.pdf
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Luvre composite est, avec luvre de collaboration et luvre collective, lun des trois types duvres plurales reconnus par le code de la proprit intellectuelle.
Lautorisation doit tre demande ds lors que luvre utilise est reconnaissable et porte ainsi lempreinte de la personnalit de lauteur originel : Cf. TGI Paris, 5 juill. 2000 : Com. comm. lectr., mars 2001, comm. n 23, obs. C. Caron. La dure de la squence utilise importe peu, cest le caractre identifiable qui est dterminant.
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427
Fiche C-9
interprtes, producteur phonographique, producteur audiovisuelle) est galement requise. Tout manquement dans le recueil de ces autorisations constitue un dlit de contrefaon. Le recueil des autorisations ncessaires la cration dune uvre composite constitue donc un pralable particulirement complexe, dautant plus que labsence de bases de mtadonnes ouvertes (cf. fiche C-14) rend parfois difficile lidentification des titulaires de droits. Lorsque luvre originelle appartient au domaine public (cas relativement rare en pratique sagissant du patrimoine sonore et audiovisuel) ou a t publie sous licence libre, la cration dune uvre composite est en revanche facilite.
1.2.2 L ES EXCEPTIONS DE PAR ODIE ET DE COURTE CITATION

Une partie des exceptions au droit dauteur inscrites dans le code de la proprit intellectuelle (cf. notamment les 14 articles L 122-5 et L 211-3) vise reconnatre une forme de libert crative et autoriser, dans certaines limites, lemprunt duvres originales. Cest le cas : de lexception de parodie, qui autorise, lorsque luvre a t divulgue et sous rserve que soient indiqus clairement le nom de l'auteur et la source, la parodie, le pastiche et la caricature, compte tenu des lois du genre ; de lexception de courte citation, qui autorise, sous rserve dlments suffisant didentification de la source, les analyses et courtes citations justifies par le caractre critique, polmique, pdagogique, scientifique ou dinformation de luvre laquelle elles sont incorpores .
Lexception de parodie ne parat pas constituer un cadre adquat pour la reconnaissance juridique des uvres transformatives, dont la plupart sont dpourvus de la finalit humoristique que la jurisprudence exige au titre des lois du genre ; elle peut toutefois tre invoque pour certaines crations, par exemple celles qui superposent, dans une intention humoristique, la bande sonore dun film sur les images dun autre film. Lexception de courte citation est galement peu oprante. Elle est en effet soumise au respect de plusieurs conditions : identification de la source, respect du droit moral, brivet de la citation, finalit critique, polmique, pdagogique, scientifique ou informative. Elle ne sapplique que trs difficilement en dehors du champ littraire : le critre de finalit rappel ci-dessus est peu concevable en matire musicale ; dans le domaine de limage, la 16 combinaison du critre de brivet et du respect du droit moral conduit une impasse . Toutefois, la jurisprudence 17 communautaire tend adopter une conception large de lexception de citation, lappliquant aussi limage . La synthse des contributions reues la consultation publique de lHADOPI sur les exceptions au droit dauteur et aux droits voisins illustre les difficults que soulve lapplication de lexception de courte citation lensemble des uvres de lesprit. Certains acteurs considrent que cette exception doit tre explicitement tendue aux uvres graphiques (Syndicat des Editeurs de la Presse Magazine), voire tous types duvres (BnF, Rseau des Mdiathques
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Cf. Les exceptions usage public en droit dauteur , Benot Galopin, IRPI, 2012.
Cf. http://anglepi.wordpress.com/2012/03/09/le-mash-up-a-lepreuve-du-droit/. Lauteur prcise en outre, citant le professeur M. Vivant, que le droit moral ne semble pouvoir tre invoqu quen cas dabus de lexception de parodie .
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Porter atteinte lintgrit de limage en nen faisant figurer quune portion est constitutif dune atteinte au droit moral ; linverse, la reproduction intgrale dune uvre dart, quel que soit son format, ne peut en aucun cas sanalyser comme une courte citation (Cass. Civ. 1 22 janvier 1991 Fabris c. Loudmer).
Les juges europens ont reconnu le bienfond dune citation photographique intgrale, partir du moment o la photographie avait dj t rendue accessible au public. Une photographie peut donc tre reprise des fins de critique ou de revue , lorsquelle est issue dune uvre obtenue licitement. Cf. CJUE, 1er dc. 2011, aff. C-145/10, Painer c/ Axel Springer AG.
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http://www.hadopi.fr/sites/default/files/page/pdf/Synthese_contributions.pdf
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Fiche C-9
de Montpellier Agglomration, IABD, Benoit Galopin, Google, Centre National de Documentation Pdagogique), notamment dans le cadre de lenseignement et la recherche (Mathieu Perona), dans la mesure o la citation est limite et quelle ne dtourne pas le public de la consultation de luvre (Google) . Pour les supports graphiques et musicaux certains suggrent que le critre de la brivet, non adapt lcrit, soit supprim au profit du seul test en trois tapes (Mathieu Perona), ou quune exception spcifique de rduction et dagrandissement pour les uvres dart graphiques et plastiques soit consacre (Centre National de Documentation Pdagogique) . Le Centre National de Documentation Pdagogique propose que la loi dfinisse clairement la notion de brivet (un pourcentage maximum de luvre cite) et se prononce explicitement sur ladmission ou non du droit de citation en matire duvres artistiques (photo, image) musicales et audiovisuelles .
1.2.3 L A PORTE DES ACCORDS CONCLUS ENTRE LES SPRD ET LES PLATEFORMES
Une tude rcente de lHadopi montre que les crations amateurs , cest--dire les vidos entirement cres par les amateurs et ne correspondant ni des contenus officiels, ni des contenus protgs mis disposition sans lautorisation des ayants droit, reprsentent environ 23% des contenus hbergs sur Youtube. Une partie de ces contenus, que ltude ne permet pas de quantifier, relve de la catgorie des contenus transformatifs. Les accords passs avec YouTube par la SACD et la SCAM dune part et par la SACEM dautre part ne couvrent pas les contenus transformatifs. En effet, s'agissant de la SCAM et la SACD, seuls les contenus officiels mis en ligne l'initiative ou avec l'autorisation des producteurs sont couverts. Sagissant de la SACEM, les contenus crs par les utilisateurs sont couverts, mais uniquement lorsquils correspondent la simple reproduction dune uvre 20 protge . Les remixes, mashup ou autres uvres drives ne sont pas couverts par cet accord, puisque la SACEM, titulaire des droits d'excution publique et de reproduction mcanique, ne dtient ni le droit d'adaptation, d'arrangement ou de traduction, ni le droit moral (ces droits sont cds par l'auteur l'diteur). La mise en ligne de tels contenus requiert donc l'autorisation de l'diteur, qui va gnralement se retourner vers l'auteur. En outre, le producteur phonographique peut toujours, au titre de ses droits voisins, demander le retrait de tels contenus.
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1.3
U NE
RFLEXION INTERNATIONALE EN COURS
Face la multiplication et au succs croissant des uvres transformatives, la question de leur statut juridique se fait de plus en plus pressante. Certains estiment en effet que le cadre juridique enserre de manire trop stricte la cration de telles uvres et revendiquent un assouplissement. Par exemple, aux Etats-Unis, Judith Bresler a propos linstauration dune Licence Beaux-Arts (Fine Art License) qui autoriserait, en contrepartie de redevances variables selon le type dutilisation envisag, lincorporation, dans son intgralit ou en proportion identifiable, dune uvre dart cre et divulgue aux Etats-Unis dans une uvre dart subsquente.
1.3.1 L A CONSULTATION DE LA C OMMISSION EUROPENNE

Afin de prendre la mesure des nouveaux usages permis par le numrique, et la suite de son Livre vert sur Le droit dauteur dans lconomie de la connaissance , la Commission europenne a lanc le 16 juillet 2008 une consultation publique sur les limites du droit dauteur dans les applications du web 2.0. Soulignant que lobligation de recueillir lautorisation des auteurs et de payer ventuellement des droits pouvait tre perue comme un obstacle linnovation en ce sens quelle empche la diffusion duvres nouvelles et potentiellement intressantes , la Commission soulevait deux questions : faut-il instaurer des rgles plus prcises en ce qui concerne les actes que les
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Qualification et quantification des contenus de YouTube , HADOPI, mars 2013 : http://www.hadopi.fr/actualites/actualites/qualification-et-quantification-des-contenus-de-youtube Par exemple une chanson des Beatles illustrant une vido amateur ou la couverture de lalbum.
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429
Fiche C-9
utilisateurs finals peuvent effectuer ou non lorsquils utilisent des matriels protgs par le droit dauteur ? ; faut-il introduire dans la directive une exception pour le contenu cr par lutilisateur ? . Certaines des rponses cette consultation soulignent que les UGC bnficient dores et dj dun cadre juridique adapt pour stimuler la crativit en Europe, travers les exceptions pour parodie et pour citation, et estiment que la cration dune nouvelle exception ne serait pas conforme au test en trois tapes de la Convention de Berne. Une telle exception, selon lAFPIDA, outre quelle sanalyserait comme une expropriation dutilit prive, remettrait en cause la notion duvre drive, qui fonctionne de la mme faon dans tous les systmes de droit dauteur (). Cette protection, source de droits et de rmunrations pour les deux auteurs, favorise la cration . La SACD souligne en outre que le systme actuel dexceptions fonctionne bien et fournit les conditions ncessaires au dveloppement des contenus crs par les utilisateurs, comme latteste le dveloppement de sites ddis aux contenus crs par les utilisateurs en Europe (Dailymotion) et la signature par ces sites de rgles de bonne conduite et de respect du droit dauteur (UGC principles) . Dautres acteurs proposent nanmoins que le rgime des exceptions au droit dauteur soit examin dune manire qui offre un espace appropri dauto-expression pour lutilisateur et pour le dveloppement du contenu cr par ce dernier (Google). A cet gard, si de nouvelles rgles doivent dfinir ce que les utilisateurs sont autoriss accomplir, elles ne doivent pas limiter les exceptions existantes, telles que lexception de citation, ni tre trop complexes mettre en uvre (La Quadrature du Net). Il est notamment propos dintroduire une exception de type fair use - fair dealing, qui viendrait couvrir certains types dusages des uvres sur Internet, notamment ceux qui ne mettent pas en pril les possibilits dexploitation commerciale des uvres premires (IABD). Nanmoins, face des ractions globalement hostiles la cration dune exception pour contenu transformatif, la 21 Commission europenne a admis que le dbat ntait pas mr, sagissant dune pratique culturelle mergente .
1.3.2 L ES EXEMPLES INTERNATIONAUX

Ds 2007 au Royaume-Uni, le rapport Gowers sur la proprit intellectuelle prconisait la cration dune exception 22 pour la cration de contenu transformatif par lutilisateur , afin de favoriser lutilisation innovante des uvres et stimuler la production de valeur ajoute. Le rapport constatait nanmoins que la reconnaissance dune telle exception supposait la rvision pralable de la directive 2001/29/CE du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la socit de l'information. En novembre 2012, aux Pays-Bas, le ministre de l'conomie, de l'agriculture et de l'innovation a prsent au Parlement l'tude Flexible Copyright , qui value la possibilit d'instaurer dans la loi hollandaise sur le droit d'auteur un rgime flexible d'exceptions et de limitations. Paralllement, le ministre de la justice et de la scurit a prsent au Parlement les premires prconisations de la commission nerlandaise du droit d'auteur portant sur les User Generated Content (UGC). Cette commission propose de faire entrer les UGC dans le champ de l'exception de citation. Ce choix est questionn par certains commentateurs, dans la mesure o il s'agit d'une exception non rmunre. Hors de lUnion europenne, dautres initiatives rcentes doivent tre mentionnes. Au Canada, une loi de juin 2012 a instaur une exception pour Contenu non commercial gnr par lutilisateur (cf. encadr). Aux Etats-Unis, le Copyright Office a accord une exemption spciale au Digital Millennium Copyright Act (DMCA) en faveur des remixes
21 22
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2009:0532:FIN:FR:PDF
Recommandation n 11 : Proposer que la directive 2001/29/EC soit amende afin de permettre une exception pour les uvres cratives, transformatives ou drives, dans le respect des paramtres du triple test .
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Fiche C-9
vido raliss des fins non commerciales . En Australie enfin, des rflexions ont t engages en 2012 par la commission du droit dauteur et un guide pratique sur le cadre juridique du mashup a t ralis .
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Lexception canadienne pour Contenu non commercial gnr par lutilisateur

La loi C-11 de juin 2012 sur le droit dauteur donne un cadre juridique aux pratiques de remix et de mashup via linstauration dune exception pour Contenu non commercial gnr par lutilisateur , inspir par le fair use amricain. Selon ce texte, ne constitue pas une violation du droit dauteur le fait, pour une personne physique, dutiliser une uvre ou tout autre objet du droit dauteur ou une copie de ceux-ci dj publis ou mis la disposition du public pour crer une autre uvre ou un autre objet du droit dauteur protgs et, pour cette personne (), dutiliser la nouvelle uvre ou le nouvel objet ou dautoriser un intermdiaire le diffuser, si les conditions suivantes sont runies : a) la nouvelle uvre nest utilise qu des fins non commerciales, ou lautorisation de le diffuser nest donne qu de telles fins ; b) si cela est possible dans les circonstances, la source de luvre et les noms de lauteur, de lartiste interprte, du producteur ou du radiodiffuseur sont mentionns ; c) la personne peut raisonnablement penser que luvre ayant servi la cration ntait pas contrefaite ; d) lutilisation de la nouvelle uvre ou lautorisation de le diffuser na aucun effet ngatif important sur lexploitation actuelle ou ventuelle de luvre ayant servi la cration ou sur tout march actuel ou ventuel son gard, notamment parce que luvre nouvellement cre ne peut sy substituer. Source : http://www.michaelgeist.ca/content/view/6544/125/
E NCOURAGER ET SCURISER LES PRATIQUES TRANSFORMATIVES
Le dveloppement des pratiques transformatives illustre la fois lapport des technologies numriques la cration culturelle et les difficults du cadre juridique actuel apprhender le renouvellement des usages. Ces pratiques, symbole de la vitalit de la cration lre numrique, doivent tre encourages et scurises, dans un cadre qui respecte les droits des crateurs des uvres adaptes sans entraver la cration duvres drives. Cet objectif peut tre atteint, en partie, par des mesures concrtes sinscrivant dans le cadre juridique actuel. Nanmoins, une rflexion sur le statut juridique des uvres transformatives est indispensable ; elle doit tre conduite la fois au plan national et lchelle de lUnion europenne.
2.1
DROIT CONSTANT , FACILITER LA CRATION TRANSFORMATIVE
Les mesures proposes par ailleurs pour protger les uvres du domaine public (fiche C-12) et pour inciter au dveloppement de la cration sous licence libre (fiche C-13) sont de nature favoriser la cration duvres transformatives, en permettant aux crateurs de disposer dun stock riche duvres librement rutilisables et adaptables. De mme, la cration de registres ouverts de mtadonnes (cf. fiche C-14) faciliterait lidentification des ayants droit et le recueil de leurs autorisations. En revanche, le mcanisme simplifi doctroi de licences (one click licensing) risque
23 24 25
https://www.eff.org/press/releases/eff-wins-renewal-smartphone-jailbreaking-rights-plus-new-legal-protections-video http://www.copyright.org.au/news-and-policy/details/id/2144/ http://copyright.org.au/find-an-answer/browse-by-a-z/
431
Fiche C-9
dtre peu oprant en ce qui concerne les pratiques transformatives, en raison notamment du droit moral qui soppose une dlivrance automatise des autorisations. Enfin, il serait souhaitable que les socits de gestion collective envisagent une extension des accords conclus avec les plateformes communautaires telles que YouTube ou Dailymotion afin dy inclure, dans des limites dfinir, les contenus crs par les utilisateurs. Une telle dmarche suppose toutefois que les ayants droit (auteurs, diteurs, producteurs) confient auxdites socits une partie de leurs droits dadaptation et darrangement, ce qui nest aujourdhui pas le cas. En outre, de tels accords seraient conclus sans prjudice du droit moral, qui est inalinable.
2.2
C LARIFIER
LE STATUT JURIDIQUE DES UVRES TRANSFORMATIVES
Sur cette question, des marges de manuvre existent au plan national. En effet, le lgislateur franais a transpos lexception de citation prvue par larticle 5.3 d) de la Directive 2001/29 en des termes plus restrictifs que ce que la directive permettait. En particulier, sagissant de la finalit de la citation, la directive propose une numration non limitative ( par exemple, des fins de critique ou de revue ) et nimpose pas dautres restrictions que le respect des bons usages et de la proportionnalit ( dans la mesure justifie par le but poursuivi ). Cette souplesse pourrait permettre lajout dune finalit crative ou transformative aujourdhui non prvue par le 26 code de la proprit intellectuelle . Toutefois, afin de prvenir les risques dabus, de protger les intrts de lauteur de luvre originelle, et de respecter le test en trois tapes de la convention de Berne, la citation finalit crative pourrait tre restreinte aux pratiques non commerciales (cest--dire aux uvres transformatives dont la diffusion ne procure leurs auteurs aucun revenu direct ou indirect). Les usages commerciaux, par exemple la diffusion des contenus transformatifs sur une plateforme moyennant partage de recette publicitaires, ne seraient pas couverts par lexception ; ils pourraient toutefois tre autoriss au titre des accords conclus entre les plateformes et les ayants droit (cf. supra). A moyen terme, il conviendrait de rflchir, lchelle europenne, dans le prolongement des travaux mens en 2008 et dans le cadre de la dmarche Des licences pour lEurope , la cration dune exception nouvelle pour contenus transformatifs , dans un cadre non commercial voire, sous certaines conditions, dans un cadre commercial. Linstauration dune telle exception, qui sinscrirait dans le cadre dune rvision de la directive 2001/29, pourrait sinspirer de lexemple canadien (cf. supra).
Propositions 68.Inviter les socits de gestion collective tendre les accords conclus avec les plateformes communautaires, afin dy inclure, dans des limites dfinir, les uvres transformatives. 69.Expertiser, sous lgide du CSPLA, une extension de lexception de citation, en ajoutant une finalit crative ou transformative , dans un cadre non commercial.
En outre, alors que larticle L 122-5 CPI exige que le nom de l'auteur soit clairement indiqu , larticle 5-3 d) de la directive 2001/29 impose la mention du nom de l'auteur moins que a ne s'avre impossible .
26
432
Fiche C-10
C-10. L EXCEPTION PDAGOGIQUE

APPLIQUE AUX USAGES NUMRIQUES
Dans le cadre de leurs activits denseignement et de recherche, les coles et tablissements denseignement ou de recherche sont conduits utiliser des uvres protges, telles que des livres, des articles de presse, des images, des uvres musicales ou audiovisuelles. Le dveloppement des outils numriques facilite en thorie laccs ces ressources documentaires. De nouveaux usages mergent, dont les tablissements d'enseignement et de recherche souhaitent pouvoir tirer parti dans le cadre de leurs missions ; ils soulvent cependant des craintes chez certains titulaires de droits, qui redoutent une dissmination incontrle de leurs uvres. Lintrt pdagogique que revt lutilisation des ressources numriques doit tre concili avec la protection de la cration littraire et artistique et des intrts lgitimes des crateurs.
L UTILISATION DES RESSOURCES NUMRIQUES DANS L ENSEIGNEMENT RECHERCHE , UN ENJEU CRUCIAL POUR L COLE ET POUR LA CULTURE
ET LA
Des liens trs troits unissent lenseignement et la recherche, dune part, et la cration artistique et culturelle, dautre part. Lutilisation des uvres de lesprit est indispensable la diffusion du savoir ; rciproquement, la diffusion des connaissances est ncessaire la vitalit de la cration. La question de lexception pdagogique et de son adaptation aux nouvelles pratiques pdagogiques est donc un enjeu de politique nationale, tant pour lcole que pour la culture.
1.1
UN
CADRE JURIDIQUE INADAPT AUX NOUVELLES PRATIQUES PDAGOGIQUES
Prescripteurs de culture, les enseignants jouent un rle fondamental en matire de sensibilisation la cration culturelle et artistique, mais aussi dducation aux mdias. Cependant, ils rencontrent aujourdhui de relles difficults concilier le recours aux outils numriques et le respect du cadre juridique. Lexception lgale pdagogique, reposant sur des accords sectoriels complexes, prte en effet confusion. Lenchevtrement de dispositions spcifiques conduit les enseignants dsireux de tirer parti des opportunits pdagogiques offertes par le numrique se situer, souvent, aux marges du droit de la proprit littraire et artistique, auquel ils sont censs sensibiliser les lves. Afin dtudier des uvres, dillustrer des cours et de promouvoir une pdagogie interactive, enseignants comme lves ont de plus en plus rgulirement recours aux technologies de linformation et de la communication pour reproduire et diffuser des contenus culturels. Le numrique permet le dveloppement dun enseignement virtuel qui remet peu peu en cause ces frontires : le e-learning, les MOOCs (Massive Online Open Course) ou les tutoriels en ligne (sur YouTube notamment) illustrent cette modification progressive des pratiques pdagogiques. Les enseignants sont ainsi confronts de nouveaux besoins : pointer vers une ressource sans lembarquer, partager et travailler des contenus vidos, assembler des contenus collects, etc. Il devient de plus en plus difficile dinscrire ces usages dans le cadre fix par lexception lgale et les accords sectoriels. Ces nouvelles pratiques pdagogiques, qui contribuent faire connatre les auteurs et leurs uvres, prsentent pour les crateurs un intrt certain. Pour autant, elles ne sauraient conduire priver lauteur, de manire gnrale et inconditionnelle, de son droit fondamental dautoriser la diffusion et la reproduction de ses uvres.
433
Fiche C-10
1.2
UN ENJEU DE POLITIQUE NATIONALE
En dcembre 2007, le rapport sur l'ducation artistique et culturelle : un enjeu reformul, une responsabilit devenue commune remis par Eric Gros aux ministres de la culture et de la communication et de lducation nationale insistait sur limportance dune mise en uvre effective de lexception pdagogique, afin de permettre le dveloppement de l'offre de ressources numriques, notamment travers l'usage pdagogique d'extraits d'uvres protges par le droit d'auteur. En fvrier 2012, dans son rapport parlementaire intitul Apprendre autrement lre numrique. Se former, collaborer, innover : Un nouveau modle ducatif pour une galit des chances , le dput Jean-Michel FOURGOUS soulignait que les rigidits de la proprit intellectuelle constituaient des freins au dveloppement des nouvelles technologies dans lcole. A cet gard, il proposait la cration d un Educ-Pass numrique, soit une exception pdagogique au droit dauteur pour la ressource numrique . Cette proposition tait dcline en trois mesures : 4 promouvoir la collaboration entre les universits et le rseau SCEREN pour crer des ressources libres ; crer en urgence, dans le systme juridique du droit dauteur, une exception pdagogique facilitatrice et durable ; faciliter la cration de ressources produites par les enseignants sous licence libre Creative Commons . Enfin, dans sa feuille de route dvoile lors du sminaire sur le numrique de fvrier 2013 , le Gouvernement souligne sa volont de faire du numrique une chance pour la jeunesse . En ce qui concerne lcole, la loi dorientation et de programmation pour la refondation de lcole, devra contribuer la gnralisation des usages du numrique de lcole au lyce. Avec cette loi, le numrique fera pleinement partie du droit lducation et le Gouvernement fournira ds la rentre 2013 de nouveaux outils, contenus et services pdagogiques destination des enseignants, lves et parents . Sagissant de luniversit, le projet France Universits Numriques, lanc avant lt, permettra de rendre disponible en ligne une offre ambitieuse de formation et de faire voluer la pdagogie grce aux outils numriques. Lobjectif est quen 2017 un diplme national distance puisse tre obtenu dans toutes les disciplines qui le permettent et que 20 % de loffre de formation soit disponible sous forme numrique .
6 5 3 2 1
U N DROIT POSITIF COMPLEXE , QUI MULTIPLIE LES EXCEPTIONS L EXCEPTION
Lexception pdagogique est dfinie larticle L. 122-5 3 e) du code de la proprit intellectuelle. Deux accords sectoriels sont venus prciser les conditions de mise en uvre de cette exception pdagogique, dune part, et autoriser certains usages qui excdent le champ de cette exception, dautre part. Une lecture combine de lexception pdagogique et des deux accords sectoriels savre ainsi ncessaire pour cerner avec prcision les usages collectifs duvres protges autoriss au sein des tablissements denseignement et de recherche.
1 2 3 4
http://www.culture.gouv.fr/culture/actualites/index-educart.htm http://www.missionfourgous-tice.fr/missionfourgous2/spip.php?article5 http://www.missionfourgous-tice.fr/missionfourgous2/IMG/pdf/Rapport_Mission_Fourgous_2_V2_-_105-110.pdf
Le rseau SCRN (Services Culture, ditions, Ressources pour lducation Nationale) est compos du Centre national de documentation pdagogique, des 31 centres rgionaux de documentation pdagogique et des centres dpartementaux et locaux. A linstar de plateformes de partage de ressources ducatives libres (Open Sankor, utilis pour la coopration avec les pays du Sud) ou ddition de manuels scolaires libres (projet Ssamath en France). Le dput Fourgous souligne que la tradition du fair use aux Etats-Unis a permis le dveloppement de ressources ducatives libres.
6 5
http://www.gouvernement.fr/sites/default/files/fichiers_joints/feuille_de_route_du_gouvernement_sur_le_numerique.pdf
434
Fiche C-10
2.1
L EXCEPTION
PEDAGOGIQUE LGALE
La directive n2001/29/CE du 22 mai 2001 comporte plusieurs dispositions qui autorisent les Etats membres instaurer des limitations ou des exceptions aux droits exclusifs au bnfice de l'enseignement suprieur et de la er recherche. Transpose par la loi du 1 aot 2006 relative au droit dauteur et aux droits voisins dans la socit de linformation, et applicable depuis 2009, lexception franaise est plus limitative (cf. encadr). Lexception pdagogique en droit de lUnion europenne et en droit franais
La directive n2001-29 du 22 mai 2001 relative l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la socit de l'information : - Larticle 5-2 c) permet de droger au droit de reproduction lorsqu'il s'agit d'actes de reproduction spcifiques effectus par des bibliothques accessibles au public, des tablissements d'enseignement ou des muses ou par des archives, qui ne recherchent aucun avantage commercial ou conomique direct ou indirect . - Larticle 5-3 a) permet de droger aux droit de reproduction et de communication lorsqu'il s'agit d'une utilisation des fins exclusives d'illustration dans le cadre de l'enseignement ou de la recherche scientifique, sous rserve d'indiquer, moins que cela ne s'avre impossible, la source, y compris le nom de l'auteur, dans la mesure justifie par le but non commercial poursuivi . Larticle 5-3 n) permet galement de droger aux mmes droits lorsqu'il s'agit de l'utilisation, par communication ou mise disposition, des fins de recherches ou d'tudes prives, au moyen de terminaux spcialiss, des particuliers dans les locaux des tablissements viss au paragraphe 2, point c), d'uvres et autres objets protgs faisant partie de leur collection qui ne sont pas soumis des conditions en matire d'achat ou de licence Larticle L. 122-5 3 du code de la proprit intellectuelle : e) lorsque luvre a t divulgue, lauteur ne peut interdire () la reprsentation ou la reproduction d'extraits d'uvres, sous rserve des uvres conues des fins pdagogiques, des partitions de musique et des uvres ralises pour une dition numrique de l'crit, des fins exclusives d'illustration dans le cadre de l'enseignement et de la recherche, l'exclusion de toute activit ludique ou rcrative, ds lors que le public auquel cette reprsentation ou cette reproduction est destine est compos majoritairement d'lves, d'tudiants, d'enseignants ou de chercheurs directement concerns, que l'utilisation de cette reprsentation ou cette reproduction ne donne lieu aucune exploitation commerciale et qu'elle est compense par une rmunration ngocie sur une base forfaitaire sans prjudice de la cession du droit de reproduction par reprographie mentionne l'article L.122-10 .
Lexception pdagogique droge aux droits de reproduction et de reprsentation. Pour les actes de reproduction, seules les reproductions numriques ou manuscrites sont concernes puisque la photocopie est soumise aux prescriptions de larticle L. 122-10 du CPI et fait lobjet daccords spcifiques. Lexception ne vise que les extraits duvres. Cette restriction exclut les uvres relevant des arts visuels (photographies, dessins, illustrations) dont lexploitation sous forme dextraits ne se conoit pas. Les accords sectoriels sont venus prciser les contours de la notion dextrait pour chaque catgorie duvres protges. Par ailleurs, la loi exclut expressment du champ de lexception certaines catgories duvres, savoir les uvres conues des fins pdagogiques , les partitions de musiques et les uvres ralises pour une dition numrique de 8 lcrit (ORENE) . Ces exclusions sont justifies par les spcificits de ces uvres, soit quelles soient par nature fragiles car destines un public restreint (uvres conues des fins pdagogiques, partitions de musique), soit que leur caractre mergent ou innovant ncessite de protger les diteurs pour les inciter investir (ORENE). En outre, lextrait doit tre utilis des fins exclusives dillustration, cest--dire pour clairer ou tayer une discussion, un dveloppement ou une argumentation formant la matire principale du cours des enseignants, des travaux pdagogiques des lves et des tudiants ou des travaux de recherche. Ainsi, la ralisation de compilations
Les accords sectoriels dfinissent les uvres conues des fins pdagogiques comme des uvres principalement cres pour permettre lenseignement et destines un public denseignants, dlves ou dtudiants. Ces uvres doivent faire expressment rfrence un niveau denseignement, un diplme ou un concours .
8 7
Les accords sectoriels dfinissent les ORENE comme les uvres qui se composent principalement de textes et/ou dimages fixes et qui sont publies sur un support numrique ou via un mdium numrique . Cela recouvre les journaux en ligne, les livres et revues numriques, les textes et les images distribus sous forme de Cd-Rom
435
Fiche C-10
dextraits de publications, notamment en vue dune mise en ligne sur les sites intranet/extranet dtablissements, est exclue si elle ne saccompagne daucune mise en perspective pdagogique ; dune manire plus gnrale, la constitution de bases de donnes duvres ou dextraits duvres nest pas autorise. La loi prend galement soin de prciser que lexception est paralyse lorsque lextrait duvre est utilis des fins ludiques ou rcratives. Or, la frontire entre activits pdagogiques et activits ludiques ou rcratives est de plus en plus difficile tracer. En principe, les jeux srieux ( serious games ) peuvent prtendre au bnfice de lexception, mais lapprciation de leur finalit ducative ou didactique peut soulever des incertitudes. Lexception pdagogique sapplique, en droit, aussi bien lenseignement en classe (ou prsentiel ) qu lenseignement distance ou en ligne. Cependant, lusage de lextrait doit imprativement tre destin un public compos majoritairement dlves, dtudiants, denseignants ou de chercheurs directement concerns . Cette dernire prcision exclut toute diffusion sur Internet, dans la mesure o le cercle vis dpasserait celui des seuls lves et chercheurs. La mise disposition sur lintranet ou lextranet dun tablissement est en revanche possible lorsquelle est limite aux lves, tudiants, enseignants ou chercheurs qui sont inscrits dans cet tablissement et qui sont intresss par ces travaux. Enfin et surtout, pour tenir compte des consquences conomiques de lexception, la loi prvoit quelle est 9 compense par une rmunration . Distincte de celle qui est verse par ailleurs au titre du droit de photocopie, elle est calcule de manire forfaitaire, en labsence de base de calcul permettant une rmunration proportionnelle. Elle est ngocie entre les ministres concerns et les ayants droit, et prvue dans les accords sectoriels prcits. Faute 10 daccord prvoyant une rmunration (soit que ltablissement relve dun ministre non signataire , soit que luvre ne figure pas au rpertoire des socits de gestion collective signataires), lexception ne sapplique donc pas.
2.2
LES ACCORDS SECTORIELS
Signs en 2006 et reconduits en 2009 puis en 2012, les accords sectoriels conclus entre les ministres de lducation 11 nationale, de lenseignement suprieur et de la recherche et les reprsentants des titulaires de droits : prcisent les conditions de mise en uvre de lexception lgale (contours et rmunration) ; autorisent certains usages qui excdent le champ de cette exception.
Ils couvrent la fois les publications crites et les arts visuels (cf. encadr) et les uvres musicales et audiovisuelles.
La directive 2001/29/CE ne prvoit pas de compensation lexception pdagogique. Nanmoins, une exception non rmunre pourrait savrer non conforme au test en trois tapes. Les tudes d'usages tant actuellement inexistantes, il est difficile d'valuer le prjudice subi par les titulaires de droit du fait de l'exception pdagogique.
10 11
Cest notamment le cas des tablissements relevant des ministres de la culture et de lagriculture.
A savoir le Centre franais dexploitation du droit de copie (CFC) pour lcrit et limage fixe, la SACEM pour la musique, la PROCIREP pour laudiovisuel.
436
Fiche C-10
Laccord sur lutilisation des uvres de lcrit et des arts visuels
12
Le protocole daccord couvre l'ensemble des tablissements sous tutelle de l'ducation nationale et de l'Enseignement suprieur. Il permet aux enseignants dutiliser, sous dautres formes que la photocopie, des extraits duvres protges couvertes par cet accord. Laccord prvoit le versement de redevances, dont une partie correspond la compensation due pour lusage des uvres relevant de lexception pdagogique (journaux, magazines, romans, essais, beaux livres, ouvrages pratiques). Il couvre aussi dautres uvres qui ne relvent pas de lexception, notamment les manuels scolaires, les partitions de musique et les images (dessin, photographie, illustration). Laccord couvre un ensemble dutilisations numriques de publications, depuis la reprsentation en classe (au moyen dun vidoprojecteur ou dun Tableau Blanc Interactif) jusqu la diffusion sur le rseau interne de ltablissement, accessible in situ ou distance (intranet ou extranet). La mise en ligne sur Internet nest, en revanche, pas autorise ( lexception des thses incorporant des extraits duvres). Cet accord couvre galement des usages traditionnels, tels que linsertion dextraits de publications dans un sujet dexamen ou des formes plus classiques de reprsentation en classe (reprsentation orale, rtroprojection, diapositives). Pour bnficier de laccord, les enseignants doivent respecter trois conditions : utiliser les uvres couvertes par laccord (le site du 13 CFC propose un moteur de recherche permettant de sen assurer ), se limiter des copies dextraits (maximum deux articles pour 14 la presse et de deux cinq pages selon le type douvrage ) et faire figurer les rfrences de luvre proximit de lextrait. En contrepartie de ces autorisations, les ministres versent au CFC (pour les publications crites) et AVA (pour les images hors publication) une redevance forfaitaire annuelle destine rmunrer les auteurs et les diteurs. Afin de pouvoir redistribuer prcisment ces derniers les sommes ainsi perues, le CFC doit savoir quelles sont les uvres utilises par les tablissements. Cest pourquoi il est demand chaque enseignant des tablissements slectionns de recenser, pendant quatre semaines conscutives, les copies de pages de livres, journaux, revues et partitions de musique diffuses ses lves, en prcisant le nombre de copies ralises et le nombre dlves destinataires.
En premier lieu, alors que lexception ne vise que les extraits, ces accords permettent la reprsentation intgrale dans la classe, aux lves ou aux tudiants, de certaines catgories duvres : Dans le domaine musical : enregistrements musicaux, interprtations par les lves ou tudiants, des fins exclusives dillustration de lenseignement ou de la recherche ; Dans le domaine du cinma et de laudiovisuel : uvres diffuses par un service de tlvision gratuit ; Dans le domaine des arts visuels et de lcrit, laccord autorise non seulement l'usage des uvres dites sur support papier mais aussi la reproduction temporaire exclusivement destine la reprsentation numrique (par exemple au moyen dun tableau blanc interactif).
15
12
Protocole daccord conclu le 1 fvrier 2012 entre le CFC et les ministres de l'ducation nationale, de l'Enseignement suprieur et de la Recherche ainsi que la confrence des prsidents duniversit (Cf. Bulletin Officiel n 16 du 19 avril 2012). Ces accords, qui couvrent la priode 2012-2013, reconduisent des accords signs en mars 2006 et en dcembre 2009. http://www.cfcopies.com/copie-pedagogique/repertoire-uvres
er
13 14
Pour les livres : 5 pages conscutives maximum, dans la limite de 20 % de la pagination totale de l'ouvrage (cas particulier des manuels scolaires : 4 pages conscutives maximum, dans la limite de 5 % de la pagination totale de l'ouvrage). Pour les priodiques (journaux, revues) : 2 articles maximum, dans la limite de 10 % de la pagination totale de la publication. Pour la musique imprime (partitions de musique, paroles de chansons) : 3 pages conscutives maximum, dans la limite de 20 % de la pagination totale de l'uvre (cas particulier des ouvrages de formation musicale et des mthodes instrumentales : 2 pages conscutives maximum, dans la limite de 5 % de la pagination totale de l'uvre). A linverse, lutilisation de supports dits du commerce (VHS, DVD,...) ou duvres cinmatographiques ou audiovisuelles diffuses sur un service de tlvision payant (Canal+, service de vido la demande,) nest possible que sous forme dun extrait, au titre de lexception lgale.
15
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Les accords autorisent, en second lieu, lincorporation dextraits duvres et duvres des arts visuels : dans un sujet dexamen permettant lobtention dun diplme, titre ou grade dlivr par le service public de lenseignement, dans un sujet de concours de la fonction publique, ou encore dans le cadre du concours gnral des lyces et du concours gnral des mtiers. Est galement autorise la reprsentation dune uvre musicale par un candidat un examen ou un concours ou dans le cadre des preuves organises dans les tablissements pour lvaluation des lves ou tudiants ; lors de colloques, confrences ou sminaires organiss lattention des enseignants relevant du ministre de lducation nationale pour la prparation de leurs enseignements, ainsi que ceux organiss linitiative et sous la responsabilit des tablissements denseignement suprieur ou de recherche.
Sils autorisent des usages plus larges que ceux couverts par lexception lgale, ces accords sectoriels, en dfinissant le primtre dapplication de lexception pdagogique, en complexifient la mise en uvre. En multipliant les exceptions et les cas particuliers et en contraignant les enseignants vrifier que les uvres figurent au rpertoire des socits de gestion collective signataires, ces accords sont la source dune lourdeur bureaucratique double dune inscurit juridique. Cette situation est dautant moins comprhensible que les sommes en cause sont relativement limites. Le montant total des rmunrations verses chaque anne aux ayants droit au titre des utilisations duvres des fins de 16 recherche et denseignement (au titre de lexception ou hors exception) slve 2 M : 1,7 M pour les uvres de lcrit et de limage fixe (dont 0,55 M au titre de la compensation de lexception et 1,15 M sous forme de redevance pour les usages relevant du droit exclusif) et 0,3 M pour les uvres musicales et audiovisuelles. Cela reprsente moins de 0,14 par lve ou tudiant.
3
3.1
M IEUX PRENDRE EN COMPTE LES USAGES PDAGOGIQUES DU NUMRIQUE

LE
PROJET DE LOI EN D ISCUSSION
: U NE
EXTENSION DE L EXCEPTION PDAGOGIQUE DONT LA
MISE EN UVRE DEMEURE PROBLMATIQUE
Le projet de loi dorientation et de programmation pour la refondation de lcole de la Rpublique a pour objectif de simplifier lapplication du code de la proprit intellectuelle en largissant le domaine de lexception pdagogique , afin notamment de favoriser lusage des ressources numriques qui peuvent permettre denrichir considrablement le contenu des enseignements . Il prvoit, en son article 55, la rintgration des ORENE dans le champ de lexception pdagogique, cest--dire en les sortant de lexception lexception, via une modification de 18 larticle L 122-5 du CPI (cf. encadr ci-dessous) .
17
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A comparer la rmunration verse au titre des photocopies (23,6 M) et au chiffre daffaires de ldition scolaire et universitaire (700 M). Actuellement en discussion, le projet de loi a t adopt en premire lecture par lAssemble nationale le 19 mars 2013.
17 18
Larticle vise en outre largir lexception pdagogique aux sujets dexamen et de concours organiss dans la prolongation des enseignements (source : expos des motifs du projet de loi).
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Fiche C-10
Projet de loi dorientation et de programmation sur lcole : exception pdagogique et ORENE

Le projet de loi prvoit de supprimer de larticle L 122-5 du CPI la mention qui exclut du champ de lexception pdagogique les uvres ralises pour une dition numrique de lcrit . Cette suppression dispensera les enseignants de lobligation de scanner les extraits duvres crites ds lors quils souhaitent les exploiter sur un support numrique, notamment sur les tableaux interactifs. Les ORENE conues des fins pdagogiques (manuels numriques) restent en revanche en dehors de lexception. Comme pour les autres uvres, lexception ne sappliquera que si une rmunration a t prvue dans le cadre des accords sectoriels prcits. Seules les uvres dont les titulaires de droits dauteur ont fait apport aux socits de gestion collective signataires de ces accords seront donc couvertes par lexception. Il appartiendra aux utilisateurs, cest--dire les enseignants et les lves, de sen assurer, en consultant le moteur de recherche disponible sur le site du CFC. Lexception pdagogique ne visant que les extraits, les accords sectoriels devront prciser cette notion, ds lors que les livres numriques ne sont pas toujours pagins. Ces mmes accords pourront par ailleurs dterminer dans quelles conditions les ORENE pourront tre utilises dans leur intgralit et non sous forme dextraits.
Si linclusion des ORENE dans le champ de lexception pdagogique doit tre salue, le projet de loi, en ltat actuel, ne permet que partiellement datteindre lobjectif prsent dans lexpos des motifs, savoir faciliter lutilisation des ressources numriques. Le cadre propos contraint les enseignants vrifier, pour chaque extrait duvre quils souhaitent utiliser, si les titulaires des droits ont apport leurs droits aux socits de gestion collective signataires des accords, en consultant le rpertoire constitu cet effet. Il ne clarifie pas le statut des nouveaux usages et des nouvelles pratiques pdagogiques (e-learning, serious games, partage des ressources numriques cres par les enseignants).
3.2
P ROPOSITIONS
3.2.1 T ENIR COMPTE , DANS LA RDACTION DE L EXCEPTION , DES NOUVEAUX USAGES

La nouvelle rdaction de larticle L 122-5 du CPI devrait veiller ne pas prjuger de lvolution des pratiques pdagogiques lie lapparition de nouveaux outils technologiques. La rdaction retenue devrait permettre toute forme de reproduction et de reprsentation dextraits des fins dillustration de lenseignement ou de la recherche, quel que soit le procd technique utilis, ds lors quil garantit une diffusion non commerciale en direction des seuls publics directement concerns (lves, tudiants, enseignants et chercheurs). Par ailleurs, il convient ne pas entraver les pratiques collaboratives qui se dveloppent et qui permettent aux enseignants de mutualiser les ressources numriques quils produisent, y compris lorsquelles incluent des extraits duvres protges, dans un cadre scuris pour viter une dissmination incontrle (ex : extranet, site avec accs protg) . A cet gard, les enseignants devraient tre incits mettre disposition les ressources numriques quils produisent sous licence Creative Commons et le dveloppement de manuels pdagogiques sous licence libre devrait tre encourag. En contrepartie, lexception pdagogique pourrait tre explicitement circonscrite aux sources licites (cest--dire autorise par lintermdiaire dune licence souscrite contre paiement ou non). Lenseignant pourrait ainsi utiliser les uvres acquises par son tablissement ou mises sa disposition dans le cadre dun abonnement quelconque, ou disponibles dans le cadre de lopen access ou encore sur un site Internet dont laccs peut tre gratuit.
19
19
Cette proccupation rejoint celle de certaines bibliothques, contraintes dans le cadre de lexception prvue en matire de reproductions effectues par les bibliothques, muses et archives des fins darchivage et de consultation, noffrir une consultation des fins de recherche et dtudes que sur place et sur des terminaux ddis. LIABD souhaite cet gard largir et inclure dans le cadre de lexception, la consultation distance et les extranets des bibliothques.
439
Fiche C-10
Conformment la proposition formule dans la fiche A-14, les mesures techniques de protection ne devraient pas faire obstacle lexercice de lexception pdagogique, y compris lgard des ressources mises disposition sur Internet.
3.2.2 I NSTAURER UNE GESTION COLLECTIVE OBLIGATOIRE DES USAGES PDAGOGIQUES

Pour simplifier et scuriser les pratiques des enseignants, tout en les encadrant et en assurant aux ayants droit une juste rmunration, la mise en place dun cadre de gestion unique pour toutes les utilisations duvres des fins denseignement et de recherche doit tre encourage. A cet gard, il est propos de substituer la gestion collective volontaire aujourdhui mise en uvre travers les accords sectoriels une gestion collective obligatoire (GCO), inspire du dispositif oprationnel qui a fait ses preuves en matire de photocopie. Seraient concernes lensemble des uvres (y compris les ORENE), pour toutes les utilisations des fins dillustration de lenseignement et de la recherche, quelles relvent ou non de lexception pdagogique lgale, lexception : des uvres numriques comportent des licences dutilisation autorisant dj les usages couverts par lexception lgale (pour viter tout risque de double paiement) ; des uvres sous licences Creative Commons (Cf. les REL , ressources ducatives libres) ou sous le rgime de lopen access .
Le principe du guichet unique pour chaque catgorie duvres (crit, audiovisuel, musique, etc.) permettrait de rsoudre les problmes de rpertoire (comme pour la reprographie, toutes les uvres protges seraient couvertes) et de mandats partiels (cf. les mandats apports par les diteurs scolaires qui ne concernent pas les images reproduites dans les manuels). De plus, la GCO permet de traiter dans un mme cadre juridique la photocopie et les usages numriques, sans prjuger de lvolution des technologies utilises. La rmunration verse aux ayants droit devrait faire l'objet d'une expertise objective, sur la base d'tudes d'usages menes au sein des tablissements d'enseignement et de recherche, afin d'valuer le prjudice subi par les ayants droit. Il serait notamment tenu compte des phnomnes de substitution des usages numriques aux usages de reprographie. En tout tat de cause, limpact budgtaire de cette mesure serait limit : dans lenseignement scolaire, les uvres numriques non couvertes par une licence et qui donneraient lieu rmunration sont essentiellement des manuels numriques (qui relveraient du droit exclusif) et, dans une plus faible part, des sites de journaux utiliss hors abonnement (qui relveraient de lexception) ; dans lenseignement suprieur, la majorit des uvres numriques (presse ou livre) tant acquises avec une licence dtablissement, la rmunration supplmentaire serait probablement limite.
Propositions : 70. Redfinir lexception pdagogique (article L 122-5 3 du CPI) pour y intgrer les usages numriques, sans prjuger de lvolution des pratiques pdagogiques et des outils techniques, ni entraver les pratiques collaboratives. 71.Inciter les enseignants mettre disposition les ressources numriques quils produisent sous licence Creative Commons et encourager le dveloppement de manuels pdagogiques sous licence libre. 72.Mettre en place une gestion collective obligatoire couvrant lensemble des uvres et lensemble des utilisations pdagogiques, couvertes ou non par lexception lgale.
440
Fiche C-11
C-11. L EXCEPTION HANDICAP

De lcriture braille la fin du XIXme sicle aux aides informatiques du XXme sicle, les volutions technologiques ont permis dinventer de nouvelles modalits daccs lcrit et de favoriser laccs la culture et linformation des personnes en situation de handicap. Le dveloppement des technologies numriques constitue, de ce point de vue, une opportunit indite. Afin de favoriser laccs la culture et linformation des personnes en situation de handicap, une exception au droit er dauteur a t introduite par la loi DADVSI du 1 aot 2006. Bien que cette exception ait t introduite rcemment dans le droit positif, lvolution des usages et des conditions daccs aux uvres intervenue depuis lors interroge sa 1 porte et son efficience .
L TENDUE DE L EXCEPTION HANDICAP EN VIGUEUR

er
La loi n2006-961 du 1 aot 2006 relative au droit dauteur et aux droits voisins dans la socit de linformation (loi 2 DADVSI), transposant larticle 5-3 de la directive europenne 2001/29/CE du 29 mai 2001 , a introduit dans le code de la proprit intellectuelle (articles L. 122-5 7, L. 221-3 6 et L. 342-3 3) une exception au bnfice des personnes atteintes d'un handicap (dficiences des fonctions motrices, physiques, sensorielles, mentales, cognitives ou 3 psychiques) , afin de favoriser leur accs aux uvres. Cette exception permet, sans autorisation pralable ni rmunration des titulaires de droits, la reproduction et la reprsentation duvres protges sur des supports adapts, effectues par des personnes morales et par des 4 tablissements ouverts au public (comme les bibliothques, les services darchives, les centres de documentation...) . Les actes de reproduction et de reprsentation effectus dans le cadre de lexception ne peuvent tre effectus quen vue dune consultation strictement personnelle par les personnes atteintes dun handicap, des fins non lucratives et dans la mesure requise par le handicap . Les personnes morales et tablissements habilits doivent apporter la preuve de leur activit professionnelle effective de conception, de ralisation et de communication de supports au bnfice des personnes atteintes dun handicap, par rfrence leur objet social, l'importance de leurs membres ou usagers, aux moyens matriels et humains dont ils disposent et aux services qu'ils rendent .
Les analyses et propositions de la prsente fiche sont inspires du rapport de lInspection gnrale des affaires culturelles, Exception handicap au droit dauteur et dveloppement de loffre de publications accessibles lre numrique , rdig par Mme Catherine MEYER-LERECULEUR. La mission a pu sentretenir avec la rapporteure avant la remise de son rapport.
Les tats membres ont la facult de prvoir des exceptions ou limitations aux droits prvus aux articles 2 et 3 dans les cas suivants: () b) lorsqu'il s'agit d'utilisations au bnfice de personnes affectes d'un handicap qui sont directement lies au handicap en question et sont de nature non commerciale, dans la mesure requise par ledit handicap Il sagit, plus prcisment, des personnes dont le niveau d'incapacit est gal ou suprieur un taux fix par dcret en Conseil d'Etat [cf. dcret n 2008-1391 du 19 dcembre 2008], et reconnues par la commission dpartementale de l'ducation spcialise, la commission technique d'orientation et de reclassement professionnel ou la commission des droits et de l'autonomie des personnes handicapes mentionne l'article L. 146-9 du code de l'action sociale et des familles, ou reconnues par certificat mdical comme empches de lire aprs correction . La liste des personnes morales et tablissements habilits, arrte conjointement par le ministre charg de la culture et le ministre charg des personnes handicapes, est publie au Journal Officiel.
4 3
441
Fiche C-11
En pratique, les personnes morales et tablissements habilits peuvent demander, dans un dlai de dix ans suivant 5 son dpt lgal , le fichier numrique ayant servi ldition dune uvre imprime ; ce fichier est alors dpos dans 6 les deux mois auprs de la Bibliothque Nationale de France (BnF) , qui le met la disposition des tablissements habilits dans un standard ouvert. Si la BnF conserve ces fichiers numriques sans limitation de dure, les organismes transcripteurs sont tenus de les dtruire ds lors quils ont achev leur travail de conception, de ralisation et de communication de supports au bnfice des personnes handicapes. Le dcret n 2008-1391 du 19 dcembre 2008 a institu, auprs des ministres concerns, une commission compose de cinq membres reprsentant des organisations nationales reprsentatives de personnes atteintes dun handicap et de leurs familles et de cinq membres reprsentant les titulaires de droits. Cette commission est charge dinstruire et de rendre un avis sur les demandes d'inscription sur la liste des tablissements et des personnes morales autoriss reproduire et reprsenter les uvres (organismes transcripteurs). Elle veille galement ce que lactivit des personnes morales et des tablissements dsigns respecte les conditions de mise en uvre de lexception. Deux niveaux dagrments sont institus. Le premier concerne les organismes ayant la possibilit de reproduire et communiquer les documents adapts. 71 organismes bnficient ce jour de cet agrment simple . Un second agrment dsigne les organismes autoriss demander laccs aux fichiers numriques sources de lditeur. 26 organismes ont ainsi t agrs ce jour. Ces derniers doivent informer la commission des conditions de conservation, dadaptation et de communication des fichiers, et apporter la preuve de la scurisation informatique des fichiers, adapts ou non. Lexception franaise au bnfice des personnes atteintes d'un handicap nexiste pas de manire identique au-del de nos frontires. Lhtrognit des lgislations nationales freine la circulation des uvres dans des formats adapts. Dans le prolongement des rflexions dj conduites au plan international , lOrganisation mondiale de la proprit intellectuelle (OMPI) organisera en mai 2013 une confrence diplomatique ; lobjectif est dadopter un trait international imposant aux tats parties de mettre en place une exception facilitatrice pour les changes de ressources ncessaires la production de formats adapts. Afin de prparer ces travaux et dclairer leurs enjeux, une mission de rflexion a t lance dans le cadre du Conseil suprieur de la proprit littraire et artistique (CSPLA).
8 7
2
2.1
D ES DIFFICULTS TECHNIQUES ET CONOMIQUES SURMONTER

D ES FORMATS
DIVERS ET INGALEMENT EXPLOITABLES
9
La BnF a mis en place en juin 2010 la plateforme PLATON , plateforme automatise de transfert et de stockage des fichiers numriques fournis par les diteurs la demande des personnes morales et tablissements habilits. Aprs vrification automatique de la conformit des fichiers et insertion des mtadonnes, la BnF signale le dpt du fichier
A condition que celui-ci soit postrieur au 4 aot 2006. Le dlai de 2 ans fix initialement par la loi DADVSI a t port 10 ans par la loi n2011-901 du 28 juillet 2011.
6 7 8
Organisme dpositaire dsign par larticle D 122-22 du CPI. http://www.exception.handicap.culture.gouv.fr/ListeDesAssociationsAgreees.htm
Un protocole daccord sur lamlioration de laccs aux publications pour les lecteurs dyslexiques ou malvoyants a ainsi t adopt en septembre 2010 sous lgide de la Commission europenne. Laccord prvoit un systme facilitant la distribution douvrages dans un format accessible, dans tous les Etats membres de lUnion europenne.
9
PLAteforme de Transfert des Ouvrages Numriques
442
Fiche C-11
lorganisme transcripteur. Ce dernier bnficie de deux semaines pour tlcharger le fichier via un portail scuris ; une fois ladaptation effectue, il est invit dtruire le fichier source. Si le fonctionnement de la plateforme PLATON tient compte des problmatiques de formatage et de compltude des fichiers transmis par les diteurs, la versatilit des formats fournis par les diteurs demeure problmatique. La 10 dfinition lgale des standards ouverts recouvre en effet des formats tels que le .pdf (Adobe Acrobat) ou le format .doc (Microsoft Word) dont les modalits de transformation et dadaptation sont techniquement et conomiquement trs diffrentes. La chane de transformation qui va des fichiers sources fournis par les diteurs jusquaux ressources adaptes est ainsi particulirement complexe. Selon leurs formats, les fichiers sources requirent de la part des organismes transcripteurs des oprations de conversion plus ou moins longues et coteuses. Ainsi que le mentionne la BnF dans son rapport dactivit de 2010 , les fichiers PDF sont en effet transcrits difficilement par les organismes 12 dadaptation. En revanche, pour les livres, les fichiers word, ePub et, mieux encore, XML , prsentent un gain de 13 traitement considrable ; pour les manuels scolaires, cest le format InDesign qui permet une adaptation beaucoup plus aise ; pour les documents scientifiques, le LaTex ; pour les partitions musicales, enfin, les fichiers gnrs avec le logiciel Finale . Or, les diteurs ne sont pas toujours en mesure de rpondre ces besoins de formats, soit parce quils ne gnrent pas encore de ePub, dXML, de LaTex, soit parce que le temps de transfert des fichiers InDesign est trop important. Quant au format Word, il correspond rarement la dernire version de luvre, celle qui est imprime . La BnF sefforce de sensibiliser les diteurs la ncessit de fournir aux organismes habilits des fichiers dans des formats se prtant facilement ladaptation. Comme lindique son rapport dactivit 2012, un rappel des recommandations de dpt quant au format est contenu dans chaque courrier de demande de document numrique de la BnF depuis 2012. En outre, chaque commission numrique du Syndicat national de ldition suit lindicateur des types de formats dposs . Grce ces efforts, le recours au format .pdf, peu adapt une transcription rapide et efficace, est en recul, au profit des formats XML et ePub notamment (cf. tableau ci-dessous). Il reste toutefois largement majoritaire.
11
10
Art. 4 de la loi n2004-575 du 21 juin 2004 : On entend par standard ouvert tout protocole de communication, d'interconnexion ou d'change et tout format de donnes interoprable et dont les spcifications techniques sont publiques et sans restriction d'accs ni de mise en uvre.
11
Ce rapport annuel prsente les conditions de dpt et de mise disposition des fichiers numriques ayant servi l'dition d'uvres imprimes, conformment au dcret n2008-1391, du 17 juin 2010 au 31 dcembre 2010. La structuration par balises des fichiers XML permet lautomatisation du processus de conversion via des logiciels dvelopps cet effet. Ces fichiers permettent la dcoupe en chapitres, en paragraphes et le dplacement ou la navigation facilite dans louvrage, loppos du PDF qui ncessite une ocrisation des documents en labsence dindexation. Le format inDesign nest pas un format ouvert au sens de la LCEN mais un format propritaire.
12
13
443
Fiche C-11
Tableau 11 : Typologie des formats dposs pour les livres de 2010 2012
Source : rapport BnF 2012 du Centre Exception handicap, Bibliothque nationale de France Nb : Laugmentation temporaire du recours au format .pdf constate au cours du premier semestre 2012 peut sexpliquer par lextension du dlai introduite par la loi n2011-901, qui permet aux organismes transcripteurs de demander les fichiers numriques correspondant aux uvres imprimes dposes depuis moins de 10 ans (contre deux ans auparavant) : pour les uvres les plus anciennes, le fichier .pdf est parfois le seul archiv par lditeur.
Ces difficults contribuent expliquer la faible proportion douvrages adapts aux personnes atteintes de handicap. Bien quil nexiste pas, en la matire, de statistiques fiables, on estime que seulement 3 5% de loffre ditoriale globale est aujourdhui disponible en format adapt. Les organismes habilits adaptent les ouvrages de manire disperse et sans relle synergie, selon des modalits diffrentes qui dpendent des handicaps dont souffrent les personnes auxquelles elles sadressent (braille intgral, braille abrg, version sonore, version gros caractres, version numrique). Ils peinent couvrir lensemble des segments de ldition ; en particulier, le secteur des manuels scolaires, dont la mise en page est complexe et les cots de transcription levs, souffre dun retard prjudiciable aux lves en situation de handicap. Pour remdier ces difficults et amliorer leffectivit de lexception handicap, il conviendrait de garantir la fourniture aux organismes transcripteurs de fichiers rpondant des standards non seulement ouverts mais galement adaptables, permettant la production de fichiers adapts aux contraintes des personnes handicapes. 14 Larticle L 122-5 7 du CPI pourrait tre modifi en ce sens . Les standards appropris seraient dfinis par arrt, pour chaque type douvrages, en concertation avec la profession. La responsabilit de fournir un fichier rpondant ces standards reposerait sur lditeur ou, dfaut, lorganisme dpositaire (la BnF). Par ailleurs, afin dlargir loffre adapte aux uvres plus anciennes, les aides la numrisation attribues par le CNL ou dans le cadre des programmes de numrisation des uvres du domaine public et des livres indisponibles du XXme sicle, pourraient tre conditionnes au dpt sur la plateforme PLATON, par le bnficiaire de laide, du 15 fichier source de louvrage numris .
2.2
U NE
MUTUALISATION INDISPENSABLE
En dpit de la multiplicit des standards, dont certains sont peu appropris la conversion en dition adapte, le format numrique, en permettant de dpasser la notion de support, ouvre dintressantes perspectives pour laccessibilit des uvres aux personnes atteintes de handicaps .
16
14 15 16
Cf. la proposition n1 du rapport prcit de Mme Meyer-Lereculeur. Cf. les propositions n8 et 9 du rapport prcit de Mme Meyer-Lereculeur.
Cf. Laccs aux documents pour les personnes dficientes visuelles lre numrique , mmoire dtude, Marion Ringot, janvier 2010.
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Fiche C-11
Ainsi, le consortium DAISY (Digital Accessible Information System), constitu afin de favoriser la mise en commun et le partage des ressources des bibliothques, a dvelopp un standard pivot, permettant une standardisation de la production des fichiers. Le format XLM DAISY permet par exemple la transition entre fichiers textes et fichiers audio quel que soit le support de sortie, grce un ensemble de fichiers structurs. Le format DAISY tend progressivement simposer : ainsi que le relve la BnF dans son rapport dactivit 2011, alors que la production de fichiers audio et texte tait pour moiti seulement ralise en DAISY en 2010, elle est presque entirement ralise dans ce standard en 2011 . En France, plusieurs organismes agrs ont dvelopp des convertisseurs automatiques du XML vers le XML DAISY, sans que ces dmarches soient mutualises . Les organismes transcripteurs de petite dimension ne sont, pour la plupart, pas encore quips pour traiter les fichiers XML reus et sont contraints de lourds retraitements manuels ; cest dailleurs la raison pour laquelle ils prfrent parfois recevoir des fichiers .pdf. Par ailleurs, lheure de la prolifration des formats propritaires, le mouvement Open source promeut le format ePub , qui permet ldition de livres numriques lisibles sur nimporte quel support. Ce format, par sa structuration en XML aisment convertible, est soutenu par le consortium DAISY. Loffre douvrages dans des formats adapts aux personnes handicapes senrichit constamment de nombreuses uvres du domaine public ou sous licence libre Creative Commons . Ces initiatives, souvent portes par des bnvoles, ne permettent cependant pas elles seules la constitution de collections exhaustives et adaptes aux attentes des personnes concernes. Comme le souligne la BnF, il serait donc souhaitable que les comptences techniques des organismes agrs soient mutualises, afin que tous puissent bnficier pleinement de leur agrment en tant en mesure de traiter les fichiers reus . Une telle mutualisation parat dautant plus souhaitable que les organismes agrs sont, pour la plupart, financirement fragiles, et dpendent beaucoup du bnvolat de leurs membres et des subventions publiques. Les aides attribues par le CNL pourraient soutenir les investissements des organismes agrs dans les technologies de 22 conversion et encourager la mutualisation des outils ainsi dvelopps .
21 20 19 18 17
2.3
U NE
OFFRE LGALE TROP PEU VISIBLE
Alors que la transcription dun ouvrage dans un format adapt est un processus lourd et coteux, et que les standards utiliss demeurent nombreux, il est essentiel que loffre lgale de ressources numriques adaptes aux personnes en situation de handicap soit visible et correctement rfrenc. Il sagit, notamment, dviter que plusieurs organismes transcrivent sparment une mme uvre dans un mme format. La plateforme PLATON de la BnF dispose cet gard dun onglet Catalogue qui permet aux utilisateurs de la plateforme didentifier les titres dj dposs et les adaptations dj ralises. Ce dispositif de recensement ne sapplique nanmoins quaux organismes autoriss demander laccs aux fichiers numriques sources de lditeur
A partir du XML DAISY peuvent tre produits automatiquement des fichiers DAISY (texte et/ou audio), des fichiers lisibles sous BrailleStar pour embossage, des fichiers cods en HTML permettant une lecture sur ordinateur, des documents PDF paramtrables pour une impression en trs gros caractre, ou en PDF balis pour lecture lectronique (source : Wikipdia).
18 17
BrailleNET et le GIAA ont ainsi conu un convertisseur commun tandis que lAVH en a conu un autre. Lobjectif est de convertir les fichiers XML des diteurs franais (majoritairement bass sur une norme d'usage dite LG) dans le format XML DAISY DTBOOK.
Si le XML est gnralement plus structur que le format ePub et permet ainsi aux organismes qui savent le traiter de gnrer des fichiers DAISY plus aisment, le format ePub est pour sa part immdiatement lisible par synthse vocale et est facilement exploitable par tous les organismes. Par ailleurs, la norme ePub 3, encore en cours dexprimentation chez les diteurs franais, est aligne sur DAISY. Elle est donc entirement accessible.
20 21
19
Cf. par exemple http://www.ebooksgratuits.com
Le site belge Audiocit met ainsi disposition des livres audio enregistrs sous licence Creative Commons et des livres dditeurs de lInternet libre, comme inLibroVeritas.
22
Cf. la proposition n13 du rapport prcit de Mme Meyer-Lereculeur.
445
Fiche C-11
(agrment 2), excluant de fait les organismes autoriss reproduire et communiquer les documents adapts (agrment 1). En outre, la bibliothque de donnes de ldition adapte (BDEA), charge par le ministre des affaires sociales de recueillir et de diffuser sur le plan national lensemble des donnes bibliographiques des fonds des ditions adaptes, sappuie sur une plateforme indpendante de celle de la BnF, sans que les deux bases puissent dialoguer.
23
Une mutualisation entre les bases de la BnF et de la BDEA permettrait un meilleur recensement des uvres ayant dj fait lobjet dune adaptation. Lamlioration du signalement des uvres adaptes ncessiterait en outre une circulation plus large des mtadonnes entre organismes habilits mais galement destination des particuliers, afin de les informer des adaptations ralises. Cette ouverture des mtadonnes de PLATON pourrait notamment tre ralise sur le site data.bnf.fr. Enfin, au-del de la mise en uvre de lexception handicap par les organismes habilits, le dveloppement dune offre adapte en bibliothque et dune offre commerciale offrant une vraie plus-value contribueraient encore davantage laccs des personnes en situation de handicap aux uvres culturelles.
24
Proposition : 73.Assurer leffectivit de lexception handicap : garantir la fourniture aux organismes transcripteurs de fichiers rpondant des standards non seulement ouverts mais galement adaptables, permettant la production de fichiers adapts aux contraintes des personnes handicapes ; conditionner les aides la numrisation au dpt sur la plateforme PLATON, par le bnficiaire de laide, du fichier source de louvrage numris ; soutenir les investissements des organismes agrs dans les technologies de conversion et encourager la mutualisation des outils ainsi dvelopps ; crer une base unifie, accessible aux organismes agrs et aux particuliers, recensant lensemble des ouvrages adapts.
Pourtant, les organismes dagrment 1 ralisent des PDF gros caractres ou des versions numriques texte ou audio sans recourir aux fichiers sources des diteurs. Les mtadonnes de Platon sont aujourdhui rcupres du catalogue gnral de la BnF. Lobjectif est triple : 1) les organismes agrs saisissent uniquement lEAN lorsquils demandent un document ; 2) les demandes ainsi compltes automatiquement, contenant des mtadonnes de confiance, peuvent tre transmises aux diteurs sans intervention de recatalogage par le centre Exception handicap ; 3) le catalogue Platon est aliment par ces mtadonnes, auxquelles sont ajoutes les donnes dadaptation. Les mtadonnes ne sont cependant pas ajoutes lintrieur des fichiers des diteurs.
24
23
446
Fiche C-12
C-12. L E DOMAINE PUBLIC NUMRIQUE

Lallongement progressif de la dure des droits dauteurs et droits voisins invite accorder une attention particulire aux conditions daccs aux uvres du domaine public qui sont, selon les termes de la loi Le Chapelier de 1791, la proprit du public . La rvolution numrique constitue, pour le domaine public, une opportunit majeure : la numrisation de ces uvres permet den assurer la conservation et den largir laccs au plus grand nombre. Plusieurs institutions publiques se sont engages dans cette voie. Toutefois, le passage au numrique donne lieu des stratgies de rappropriation et loctroi dexclusivits commerciales qui sont susceptibles dentraver la circulation des uvres du domaine public. Si le changement de format induit par le numrique ncessite des oprations coteuses, il convient dasseoir des critres protecteurs en terme daccessibilit aux uvres ainsi numrises, ainsi que le prconise lOrganisation mondiale de la proprit intellectuelle (cf. encadr). Le Plan daction de lOMPI pour le dveloppement
Le Plan daction pour le dveloppement, tabli en octobre 2007 par lAssemble gnrale de lOMPI, vise intgrer les questions de dveloppement dans les travaux de lOrganisation. Il formule 45 recommandations. La recommandation n 16 prconise de prendre en considration la prservation du domaine public dans llaboration des normes lOMPI et [d] approfondir lanalyse des consquences et des avantages dun domaine public riche et accessible. La recommandation n 20 vise promouvoir les activits dtablissement de normes relatives la proprit intellectuelle favorisant la consolidation du domaine public dans les tats membres de lOMPI, y compris llaboration ventuelle de principes directeurs susceptibles daider les tats membres intresss recenser les objets tombs dans le domaine public sur leurs territoires respectifs. Ces recommandations ont donn lieu une tude exploratoire sur le droit dauteur et les droits connexes et le 1 domaine public rdige par le professeur Sverine Dussolier pour le Comit du dveloppement de la proprit intellectuelle . Source : http://www.wipo.int/ip-development/fr/agenda/.
1
1.1
L E NUMRIQUE : MENACE OU OPPORTUNIT POUR LE DOMAINE PUBLIC ?

L ALLONGEMENT
DE LA DUREE DES DROITS FREINE L ACCROISSEMENT DU DOMAINE PUBLIC
En droit de la proprit littraire et artistique, le domaine public dsigne le statut sous lequel sont places les uvres de l'esprit dont la dure de protection est expire et dont lutilisation nest plus soumise lautorisation des titulaires de droits (sous rserve des droits moraux). L'uvre du domaine public est ainsi une uvre libre de droits patrimoniaux, librement utilisable, y compris des fins commerciales2. Les allongements successifs de la dure de protection des droits de proprit intellectuelle intervenus au cours des dernires dcennies se sont donc traduits, symtriquement, par un accroissement plus lent du domaine public.
1 2
http://www.wipo.int/export/sites/www/ip-development/fr/agenda/pdf/scoping_study_cr.pdf
Au sens large, le domaine public inclut aussi les productions ou contenus qui ne sont pas protgs au titre du droit dauteur et qui ne lont jamais t, par exemple du fait de leur absence doriginalit ou de leur caractre purement informatif. Certains, comme lassociation Communia, y incluent en outre les exceptions et limitations au droit dauteur, qualifies de domaine public fonctionnel (par opposition au domaine public structurel : uvres dont la dure de protection est chue).
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Fiche C-12
Sagissant des droits dauteur, la dure de protection est progressivement passe de 10 ans en 1791 50 ans en 1866 ; depuis 1957, elle est calcule non plus partir de la date de publication de luvre mais partir du dcs de lauteur. La loi du 27 mars 1997 (transposant la directive europenne 93/98/CEE du 29 octobre 1993) a port la dure de protection de 50 70 ans compter du dcs de lauteur3. La dure de protection dune uvre cre lge de 20 ans atteint ainsi, compte tenu de lesprance de vie moyenne, plus de 131 ans.
Figure 37 : Dure de protection dune uvre par le droit dauteur (pour une uvre cre lge de 20 ans)
Source : Miroslav Kurdov, http://sketchlex.com/23/01/2012/schemas/duree-protection-uvre-droits-auteur/
De mme, sagissant des droits voisins, la directive n2011/77 du 27 septembre 2011 porte la dure de protection des droits voisins dans le secteur musical de 50 70 ans compter de la date de linterprtation ou de la fixation de la er squence sonore. Les Etats membres ont jusquau 1 novembre 2013 pour transposer cette dernire directive. Dans le secteur audiovisuel, la dure des droits voisins reste fixe 50 ans. Cette tendance lallongement des droits est parfois critique au regard de la finalit des droits de proprit intellectuelle, qui est de protger les crateurs et dencourager la cration. De nombreux universitaires et chercheurs se sont dailleurs opposs lallongement de la dure de protection des droits4. Lre numrique se caractrise par une acclration gnralise des processus conomiques et sociaux 5 qui rend dautant moins comprhensible lallongement de la dure de protection dont bnficient les crateurs duvres de lesprit et leurs ayants droit.
1.2
L ES CONTOURS DU
DOMAINE PUBLIC , DFINIS NGATIVEMENT , NE SONT PAS TOUJOURS CLAIRS
Lexpression mme de domaine public ne figure dans aucun texte de loi. Le domaine public est dfini en creux, ou ngativement, par les articles qui fixent la dure de protection des droits dauteur et des droits voisins.
3 4
Les uvres musicales bnficiaient dj, depuis la loi du 1 juillet 1985, dune dure de protection de 70 ans.
er
Cf. la tribune Copyright extension is the enemy of innovation , signe par une quinzaine de professeurs issus des plus grandes universits europennes, publie dans le Times du 21 juillet 2008. Voir galement la tribune La proposition de directive sur lextension de la dure de certains droits voisins. Une remise en cause injustifie du domaine public des professeurs C.Geiger, J.Passa et M.Vivant publie dans La Semaine Juridique du 28 janvier 2009. Cf. par exemple les travaux de Hartmut Rosa sur le concept dacclration sociale.
448
Fiche C-12
Dpourvue de reconnaissance institutionnelle, le domaine public fait lobjet dune grande attention de la part du monde associatif et de la socit civile. Par exemple, Creative Commons France et Wikimedia France ont organis le 26 janvier 2012 une Journe du domaine public , inspire du Public Domain Day que le rseau europen Communia er organise le 1 janvier de chaque anne pour clbrer lentre dans le domaine public de nouvelles uvres. En outre, il est parfois difficile de savoir si une uvre donne appartient ou non au domaine public. Cette difficult est intrinsquement lie la volatilit des donnes permettant de connatre le statut des uvres. Dune part, de la territorialit du droit de la proprit littraire et artistique dcoule la variabilit du statut juridique des uvres selon les pays. Dautre part, la dtermination du statut juridique dune uvre (protge ou entre dans le domaine public) suppose lexistence de bases de donnes fiables, ouvertes et facilement interrogeables, recensant les informations ncessaires (date du dcs de lauteur, date de publication, etc.). En labsence de registre national ou international rassemblant les donnes sur les uvres, des initiatives manant de la socit civile6 visent informer le public sur les uvres entres dans le domaine public. Creative Commons a dvelopp une signaltique, baptise public domain mark , que les institutions culturelles peuvent employer pour certifier quune uvre appartient bien au domaine public (elle est utilise par la British Library, conformment aux recommandations dEuropeana)7. Des outils de calcul automatique tels que le Public Domain Calculator8 dEuropeana ou le projet Arrow (pour les uvres de lcrit)9 ont galement vu le jour pour permettre de vrifier si une uvre appartient au domaine public. Ces instruments, qui ne sont dailleurs pas exempts derreurs, ne suffisent toutefois pas pallier labsence de base permettant daccder lensemble des uvres du domaine public.
1.3
LA
NUMRISATION DU DOMAINE PUBLIC DONNE LIU DES STRATGIES DE RAPPROPRIATION
Ainsi que le relve le Pr Dussolier dans ltude prcite, le principal rsultat de labsence de droits dauteur ou de leur expiration dans un lment du domaine public [est] labsence de toute exclusivit lie lutilisation de cet lment (). En dautres termes, personne ne peut contrler ou empcher leur reproduction, communication publique ou toute autre utilisation qui relverait des prrogatives du droit dauteur. () Un tel contrle ne peut pas reposer sur lapplication du droit dauteur mais pourrait rapparatre par dautres moyens, quils soient juridiques ou techniques . De fait, la protection juridique de luvre est lie loriginalit de la cration. Ainsi, si une sculpture ou une peinture est entre dans le domaine public, sa photographie peut tre protge en tant que cration originale. Il en va de mme lorsquune uvre musicale entre dans le domaine public fait l'objet d'une nouvelle interprtation et dun nouvel enregistrement, faisant natre de nouveaux droits voisins sur le phonogramme. Dans ces hypothses, le photographe ou l'artiste interprte (et le producteur) na de droits que sur les lments originaux qu'il a adjoints luvre du domaine public. Le mouvement de numrisation des uvres du domaine public renouvelle cette problmatique. Larticle L.111-3 du CPI nonce la distinction entre le droit de proprit attach luvre de lesprit et celui attach ses supports matriels : la proprit incorporelle est indpendante de la proprit de lobjet matriel . Le changement de support que constitue la numrisation ne doit pas, en tant que tel, faire natre une nouvelle uvre protge, moins
On peut citer les dmarches portes par les fondations Wikimedia, Internet Archive et The Public Domain Review (http://publicdomainreview.org/). Rcemment galement, un calendrier de lavent du domaine public a t mis en place par SavoirsCom1 dans le but de faire connatre chaque jour une nouvelle uvre du domaine public : http://www.savoirscom1.info/avent-du-domaine-public-2013/. De faon plus gnrale, ainsi que le relve Sverine Dussolier dans son tude exploratoire pour lOMPI, certains sites web comme le projet Gutenberg ou le Public Domain Movie Database mettent disposition des bases duvres du domaine public dans un but promotionnel (tude prcite, p.73).
7 8 9 6
Cf. http://www.culturecommunication.gouv.fr/var/culture/storage/culture_mag/donnees_culturelles2013/index.htm#/55 http://outofcopyright.eu http://www.arrow-net.eu
449
Fiche C-12
quune cration originale soit reconnue10. Or, la numrisation est parfois loccasion dune rappropriation du domaine public sans que les apports nouveaux invoqus paraissent toujours vidents. Dune part, certaines institutions culturelles (bibliothques, muses, archives), considrent que la reproduction numrique dune uvre du domaine public fait natre leur profit un droit dauteur permettant den restreindre la reproduction et la diffusion (par exemple en y apposant une mention copyright : tous droits rservs ). Dans certains cas, le droit dauteur appartient au photographe, qui cde ses droits linstitution culturelle. Or, la jurisprudence relative la qualification dune photographique comme uvre de lesprit originale est fluctuante11. Dautre part, des institutions publiques et des acteurs privs revendiquent, sur le fondement du droit sui generis des bases de donnes ou sur dautres fondements juridiques12, un droit de proprit sur des uvres du domaine public numrises. En effet, ces acteurs considrent que les uvres quils ont numrises et quils mettent disposition constituent une base de donnes et bnficient ce titre dune protection lgale particulire (cf. encadr). La protection des bases de donnes dans le code de la proprit intellectuelle
Larticle L.112-3 du CPI accorde aux auteurs d'anthologies ou de recueils d'uvres ou de donnes diverses, tels que les bases de donnes la mme protection que les auteurs duvres de lesprit, sans prjudice des droits de l'auteur de l'uvre originale lorsque ces bases, par le choix ou la disposition des matires, constituent des crations intellectuelles . Ce mme article dfinit la base de donnes comme un recueil d'uvres, de donnes ou d'autres lments indpendants, disposs de manire systmatique ou mthodique, et individuellement accessibles par des moyens lectroniques ou par tout autre moyen . Selon larticle L 341-1 du CPI, le producteur d'une base de donnes, entendu comme la personne qui prend l'initiative et le risque des investissements correspondants, bnficie d'une protection du contenu de la base lorsque la constitution, la vrification ou la prsentation de celui-ci atteste d'un investissement financier, matriel ou humain substantiel (). Le producteur de bases de donnes a le droit d'interdire l'extraction () de la totalit ou d'une partie qualitativement ou quantitativement substantielle du contenu d'une base de donnes sur un autre support et la rutilisation, par la mise la disposition du public de la totalit ou d'une partie qualitativement ou quantitativement substantielle du contenu de la base (art. L 342-1). La dure de protection est de 15 ans compter de l'achvement de la fabrication de la base de donnes. Cette dure peut tre prolonge dune nouvelle priode de 15 ans chaque fois que la base de donnes fait l'objet d'un nouvel investissement substantiel (art. L 342-5).
Enfin, les mesures techniques de protection (cf. fiche A-14) sont destines protger les fichiers numriques contre des utilisations non autorises. Il peut arriver quune mesure de protection soit appose sur un fichier contenant une uvre du domaine public, restreignant ainsi sa libre utilisation. Dans ce cas, lexclusivit factuelle ou technique se substitue () lexclusivit lgale 13.
1.4
L A NUMRISATION D EXCLUSIVITS
DU
DOMAINE
PUBLIC
S APPUIE
SUR
DES
PARTENARIATS
ASSORTIS
Les cots induits par la numrisation des uvres du domaine public conduisent les institutions publiques culturelles recourir des modes de financement censs permettre de limiter linvestissement public. En particulier, plusieurs
Cf. CA Paris, 5 octobre 1994 : la restauration d'une uvre audiovisuelle entre dans le domaine public ne saurait faire renatre un monopole sur lexploitation de luvre.
11 12
10
Cf. CA Paris, 26 septembre 2001 et TGI Paris 7 janvier 2003.
Par exemple : loi du 17 juillet 1978 sur les informations publiques, rgime de la domanialit publique ou clauses contractuelles. Voir en ce sens : http://scinfolex.wordpress.com/2012/10/27/i-have-a-dream-une-loi-pour-le-domaine-public-en-france/ Sverine Dussolier, tude prcite, p. 49 52 : Ds 1996, le Conseil consultatif juridique de la Commission europenne a mis en garde contre lutilisation gnralise de dispositifs techniques de protection pouvant aboutir la cration de fait de nouveaux monopoles en matire dinformation. Cela poserait des problmes particuliers pour des uvres relevant du domaine public.
13
450
Fiche C-12
institutions publiques14 ont conclu ou souhaitent conclure des partenariats public priv15. En contrepartie de la prise en charge de tout ou partie des cots de la numrisation, les partenaires privs obtiennent sur lexploitation des uvres numrises une exclusivit commerciale partielle ou totale. Les exclusivits ainsi accordes aux prestataires privs ont fait lobjet de critiques. Elles peuvent en effet, lorsquelles sont dune dure excessive, favoriser lapparition de positions dominantes16 voire de monopoles17. Surtout, elles peuvent entraver laccs aux uvres du domaine public et restreindre leur utilisation. Ce risque a t expressment soulign par la Commission europenne dans sa communication du 11 aot 2008 intitule Le patrimoine culturel de lEurope porte de clic 18. La Commission a ainsi constitu, en avril 2010 un Comit des sages sur la numrisation du patrimoine culturel europen, dont les conclusions19, remises le 10 janvier 2011, invitent notamment assurer un large accs et un large usage des uvres du domaine public numrises et trouver des ressources complmentaires aux fonds publics travers les partenariats public-priv . Sur ce dernier point, le Comit des sages estime que les uvres du domaine public ayant fait lobjet dune numrisation dans le cadre de ce partenariat doivent tre accessibles gratuitement dans tous les Etats membres de lUE et que la priode dexclusivit ou dusage prfrentiel des uvres numrises dan le cadre dun partenariat public-priv ne doit pas dpasser une dure de 7 ans .
2
2.1
P ROTGER ET VALORISER LE DOMAINE PUBLIC NUMRIQUE

D FINIR
POSITIVEMENT LE DOMAINE PUBLIC
Assurer la protection et la promotion du domaine public, notamment dans le contexte de sa numrisation croissante, suppose den circonscrire avec prcision les contours et denvisager une dfinition positive de son statut. Ainsi que le relve le Pr Dussolier dans son tude prcite, l absence de dfinition ou de rgime juridique positif () constitue un des premiers obstacles sa promotion et sa prservation. Cest la lgislation sur le droit dauteur qui impose la dfinition du domaine public comme ce qui nest pas protg par le droit dauteur mais toute tentative dvaluer la valeur du domaine public devrait aller plus loin et sorienter vers une dfinition positive du domaine public () 20.
14
Cf. par exemple les partenariats conclus par la Bibliothque municipale de Lyon avec Google en 2009 et par la Bibliothque nationale de France (BnF) avec diffrents prestataires (Proquest, Believe Digital et Memnon Archiving Services), fin 2012, dans le cadre du Programme dInvestissements dAvenir.
Selon lordonnance du 17 juin 004, un contrat de partenariat est un contrat administratif par lequel l'Etat ou un tablissement public de l'Etat confie un tiers, pour une priode dtermine en fonction de la dure d'amortissement des investissements ou des modalits de financement retenues, une mission globale ayant pour objet la construction ou la transformation, l'entretien, la maintenance, l'exploitation ou la gestion d'ouvrages, d'quipements ou de biens immatriels ncessaires au service public, ainsi que tout ou partie de leur financement l'exception de toute participation au capital . Voir en ce sens lavis de lAutorit de la concurrence sur laccord conclu entre la Bibliothque municipale de Lyon et Google : Outre la dure de 25 ans, qui parat trs exagre au regard du rythme de changement du secteur (), le champ dune telle exclusivit ne parat pas proportionn. En effet, sil peut tre lgitime pour Google de se protger dun risque de parasitisme (), il ne peut tre admis de priver un moteur de recherche de la possibilit de rpliquer Google en investissant par ses propres moyens dans la numrisation (http://www.autoritedelaconcurrence.fr/pdf/avis/10a29.pdf). Voir en ce sens le rapport du Comit du dveloppement de la proprit intellectuelle de lOMPI : http://www.wipo.int/edocs/mdocs/mdocs/fr/cdip_9/cdip_9_inf_2_rev.pdf
18 19 20 17 16
15
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2008:0513:FIN:fr:PDF http://europa.eu/rapid/press-release_IP-11-17_fr.htm?locale=FR Si lide dun statut juridique du domaine public est ancienne (cf. la proposition de D. Lange en 1981), elle na t mise en uvre
451
Fiche C-12
Le manifeste du domaine public du rseau Communia constitue cet gard un premier essai de dfinition du domaine public. Selon le manifeste, le domaine public serait constitu des productions qui peuvent tre utilises sans restriction juridique, contractuelle ou technique, du fait de l'absence de protection par le droit d'auteur ou de l'existence d'exceptions et de limitations du droit d'auteur22. La conscration dune dfinition positive du domaine public ne relve pas dune logique purement symbolique : elle permettrait de renforcer la protection du domaine public face aux menaces que diffrentes pratiques, notamment dans le champ numrique, font peser sur lui.
21
2.2
C LARIFIER
LE STATUT DES UVRES
Afin damliorer la visibilit des uvres du domaine public et den assurer efficacement la protection, il est indispensable de pouvoir dterminer facilement, rapidement et avec certitude le statut dune uvre. Les registres ouverts de mtadonnes proposs dans la fiche C-14, dont la gestion serait confie aux responsables du dpt lgal (BNF, CNC, INA) et qui seraient aliments par les donnes dtenues par les socits de gestion collective, pourraient tre un moyen de remdier cette difficult. Ils pourraient recourir la signaltique Public domain mark dveloppe par lassociation Creative Commons.
2.3
P ROTGER
LE DOMAINE PUBLIC DES RISQUES DE RAPPROPRIATION
La simple reproduction numrique ne doit pas donner lieu, en tant que telle, lapparition de nouveaux droits exclusifs. Ces pratiques, assimilables un dtournement du droit dauteur, pourraient tre interdites par une disposition explicite du code de la proprit intellectuelle, indiquant que la reproduction fidle dune uvre de lesprit appartenant au domaine public appartient, elle aussi, au domaine public23. Ce principe a dailleurs t consacr par la jurisprudence amricaine24. La rgle pourrait tre restreinte aux reproductions duvres en deux dimensions, les photographies dobjets tridimensionnels prsentant plus couramment un caractre doriginalit. Les conflits entre droit dauteur et droits connexes doivent tre clarifis, car le flou juridique qui les entoure nuit la protection du domaine public. Sil est lgitime de protger les droits acquis par lauteur dune uvre originale nouvelle cre partir dune uvre du domaine public, ces droits ne devraient pas remettre en cause les principes de libre utilisation et de libre reproduction applicables aux uvres elles-mmes, lorsquelles entrent dans le domaine public. La mission partage lide simple, dfendue par l'association internationale Communia25, selon laquelle ce qui
au niveau international. Nanmoins, certaines jurisprudences et lgislations nationales semblent voluer en ce sens ; certains pays ont, dans leurs lois sur le droit dauteur, explicitement mentionn et dfini le domaine public. Tel est le cas de lAlgrie, du Brsil, du Chili, du Costa Rica, du Kenya et du Rwanda. La plupart du temps, cette dfinition dcrit principalement ce que recouvre le domaine public, mais nentrane aucun effet normatif . En France, lide dune protection positive du domaine public se dveloppe sur le fondement du droit civil, travers la notion de res communes de larticle 714 du Code civil (tude prcite, p.74) http://www.publicdomainmanifesto.org/french. Le rseau thmatique europen sur le domaine public numrique Communia, financ par la Commission europenne de 2007 2011, poursuit son activit sous la forme dune association internationale but non lucratif base Bruxelles. Ainsi que le souligne Sverine Dussolier, rattacher les exceptions au droit dauteur la dfinition gnrale du domaine public reviendrait en fait sparer le domaine public en deux parties distinctes : la premire, de caractre structurel, engloberait les lments qui sont intrinsquement non protgs, indpendamment des conditions de leur utilisation; la seconde, de caractre uniquement fonctionnel, couvrirait les ressources dont la libert dutilisation serait seulement circonstancielle .
23 22 21
Voir en ce sens les propositions de Wikimedia Commons et du bibliothcaire Lionel Maurel aka @Calimaq (http://scinfolex.wordpress.com/2012/10/27/i-have-a-dream-une-loi-pour-le-domaine-public-en-france/). Dcision Bridgeman Art library v. Corel Corp (http://www.law.cornell.edu/copyright/cases/36_FSupp2d_191.htm). Cf. http://www.communia-project.eu/ et http://www.publicdomainmanifesto.org/french
24 25
452
Fiche C-12
est dans le domaine public doit rester dans le domaine public . () L'utilisateur licite d'une copie numrique d'une uvre du domaine public doit tre libre de l'utiliser, de la copier et de la modifier 26. Ce principe a galement t rappel par la Commission europenne dans une communication du 11 aot 200827 : les uvres qui sont dans le domaine public devraient y rester une fois numrises et tre rendues accessibles par lInternet . Une clarification permettant daffirmer la prminence du domaine public sur le droit des bases de donnes, par exemple en modifiant larticle L 342-1 du CPI, permettrait dassurer le respect de ces principes. Enfin, les mesures techniques de protection qui restreignent l'accs et la rutilisation des uvres du domaine public devraient tre neutralises juridiquement, comme le souligne lassociation Communia dans son Manifeste. La mise en uvre de ce principe ne parat pas ncessiter de modification lgislative : larticle L 331-5 du code de la proprit intellectuelle prvoit dj que les mesures techniques ne peuvent sopposer au libre usage de luvre ou de lobjet protg dans les limites des droits prvus par le prsent code, ainsi que de ceux accords par les dtenteurs de droits .
2.4
C ONCILIER
LIBRE ACCS ET VALORISATION DES UVRES DU DOMAINE PUBLIC
Si le recours aux partenariats public priv ne peut tre, en lui-mme, condamn, il importe dencadrer les exclusivits dont ces partenariats sont assortis, en sinspirant notamment des recommandations du Comit des Sages europen. Les institutions publiques culturelles, particulirement lorsquelles recourent des financements publics, doivent sefforcer doffrir un accs le plus large et le plus ouvert possible aux uvres du domaine public, sans faire peser sur les finances publiques un fardeau excessif. Cette quation, particulirement complexe, ncessite de reconsidrer la notion de valorisation desdites uvres28 et de substituer une vision troitement financire et comptable une approche conomique et sociale plus complexe. Si la valorisation directe, notamment par la vente de licences sur les fichiers, constitue le modle conomique le plus courant, certains acteurs ont relev que les cots de traitement des licences pouvaient parfois excder leur rendement. La Bibliothque nationale et Universitaire de Strasbourg (BNUS) a ainsi choisi de ne plus imposer de restrictions la rutilisation du domaine public numris29. Par ailleurs, la vente de services valeur ajoute qui enrichissent laccs aux uvres brutes permet de dgager des ressources financires qui compensent partiellement les cots de numrisation sans pour autant restreindre laccs aux uvres elles-mmes. Plusieurs institutions publiques culturelles se sont engages dans cette voie. On peut citer notamment limpression la demande duvres numrises30, le dveloppement dapplications payantes pour
26 27 28
Cf. http://scinfolex.wordpress.com/2012/10/27/i-have-a-dream-une-loi-pour-le-domaine-public-en-france/ Cf. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2008:0513:FIN:fr:PDF
Dans son tude exploratoire pour lOMPI, Sandrine Dussolier invite poursuivre les tudes sur la valeur conomique du domaine public. Elle note que les idologies dveloppes sur la proprit intellectuelle ou appliques elles ont peut-tre le dfaut dtre enracines dans des conceptions qui tendent placer la proprit prive et lexclusivit au cur du dveloppement et de la justice ; selon elle, dautres notions de proprit ou de droit sur les biens pourraient enrichir le dbat sur les biens communs ou le domaine public, en considrant la valeur de la proprit collective ou de la production culturelle sous un angle nouveau : moins lie aux actes personnels des auteurs, mais contribuant la culture et au patrimoine communs .
29
Comme lexplique lun des conservateurs, avant notre dcision, nous appliquions une redevance dusage, de lordre de 35 par image. () Cependant, les sommes rcoltes par la BNU chaque anne au titre de la redevance dusage taient minimes, de lordre de 3000. Elles ne couvraient naturellement pas le temps de travail de la secrtaire charge de grer les factures et la correspondance avec les lecteurs (). En outre, nous esprons que labandon de la redevance dusage entrainera une augmentation des demandes de numrisation de documents, service qui lui restera payant. Dans notre cas particulier, nous pensons quen autorisant la libre rutilisation, ltablissement sera au final bnficiaire au strict plan financier (cf. http://alatoisondor.wordpress.com/2012/03/21/il-est-de-notre-mission-de-service-public/.)
30
La Bibliothque du Congrs des Etats-Unis fut la premire exposer des collections de photographies dans un espace rserv aux institutions culturelles appel Flickr The Commons. Flickr imposait que les fichiers soient laisss dans le domaine public, sans
453
Fiche C-12
mobile31, lexploitation de technologies telles que la ralit augmente ou la 3D, la fourniture doutils de fouille (textmining) ou danalyse smantique Il convient enfin de prendre en compte, dans lanalyse de lquilibre conomique des oprations de numrisation, les externalits positives gnres dans la mise disposition des uvres du domaine public. Cette approche rejoint celle de lOpen Data dans un autre domaine, celui des donnes publiques32. Dune part, les uvres du domaine public, par principe rutilisables librement y compris des fins commerciales, permettent des auteurs, des diteurs et des producteurs de les exploiter pour raliser de nouvelles adaptations33, qui gnrent valeur conomique et retombes fiscales. Le dveloppement de services enrichis autour des uvres du domaine public pourrait contribuer au dveloppement de start-up franaises, quand les partenariats public priv de numrisation assortis dexclusivits longues profitent surtout aux grands acteurs en place, souvent trangers. Dautre part, la circulation des uvres du domaine public gnre de la valeur sociale et cognitive, notamment dans les secteurs de lducation et de la recherche. Elle contribue au rayonnement international de la culture franaise. A cet gard, il est regrettable que les images illustrant les articles de lencyclopdie Wikipdia relatifs aux grands artistes franais proviennent majoritairement de muses trangers ayant une politique plus librale vis--vis du domaine public. La valorisation de ces bnfices sociaux devrait constituer un objectif prioritaire pour la puissance publique et plus particulirement pour le ministre de la culture et de la communication.
Propositions 74.Renforcer la protection du domaine public dans lunivers numrique : tablir dans le code de la proprit intellectuelle une dfinition positive du domaine public ; indiquer que les reproductions fidles duvres du domaine public appartiennent aussi au domaine public, et affirmer la prminence du domaine public sur les droits connexes. 75.Valoriser le domaine public numrique sans en restreindre la diffusion : encadrer les exclusivits prvues dans les partenariats public priv de numrisation ; encourager des politiques de valorisation fondes sur lditorialisation et sur les services valeur ajoute.
restriction la rutilisation (y compris commerciale). Au terme de lexprimentation, la Bibliothque du Congrs a constat que cette opration avait donn ses photographies une grande visibilit et quelle avait conduit de nombreux internautes solliciter des reproductions, quelle avait pu tarifer : http://www.loc.gov/rr/print/flickr_report_final.pdf. Depuis, plusieurs dizaines dinstitutions dans le monde ont dvelopp ce type de partenariats (http://www.flickr.com/commons/institutions/) dont la seule Bibliothque municipale de Toulouse pour la France. La BnF permet galement, en partenariat avec Hachette, limpression la demande partir des livres du domaine public disponibles sur Gallica. La British Library dveloppe cet gard des applications pour smartphones et tablettes payantes, de type expositions virtuelles, guides de visites, supports ditorialiss (http://www.bl.uk/app/). En France, la RMN, le Louvre, le Centre Pompidou et de nombreuses autres institutions culturelles se sont galement engages dans cette voie. Dailleurs, la Bibliothque nationale et universitaire de Strasbourg considrent les fichiers numriques issus de la numrisation duvres du domaine public conserves dans ses collections comme des donnes publiques, places ce titre placs sous Licence Ouverte ou autre licence compatible (http://owni.fr/2012/03/28/des-donnees-culturelles-a-diffuser-opendata-bnus/). Ainsi, en 2011, alors que La Guerre des Boutons entrait dans le domaine public, deux films et tout un ensemble de rditions (scolaires, de poche, de luxe, etc.) ont pu voir le jour. Dans le secteur cinmatographique, Disney a ainsi fond son assise sur ladaptation de contes du domaine public. Enfin, les uvres du domaine public ont galement beaucoup servi pour constituer la premire offre lgale de livres numriques pour liseuses, tablettes et smartphones. Elles ont permis aux diteurs de dvelopper des offres gratuites ou bas prix, qui ont jou un rle important pour que les usagers apprivoisent les nouveaux supports de lecture. Les uvres du domaine public constituent en outre une part non ngligeable du march de rdition des classiques de la littrature. Elles peuvent galement tre utiles pour lillustration des ouvrages. De faon gnrale, des modles daffaires peuvent tre tablis partir duvres non protges comme la dmontr Google en mettant disposition gratuitement des livres du domaine public, tout en gnrant des recettes publicitaires pour son moteur de recherche.
33 32 31
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Fiche C-13
C-13. L ES LICENCES LIBRES

Les licences libres permettent lauteur dune uvre de lesprit de concder tout ou partie de ses droits de proprit intellectuelle sur luvre, afin den faciliter la diffusion, la rutilisation et la modification. Les uvres places sous licences libres ne sont pas pour autant libres de droits : le titulaire des droits dtermine les conditions prcises dans lesquelles luvre peut tre partage et rutilise. De mme, les licences libres ne sont pas ncessairement synonymes de gratuit. Historiquement, la conception des licences libres procde de considrations pratiques lies la transformation des pratiques culturelles. Elle repose sur lide que le droit de la proprit littraire et artistique n'a pas russi pouser l'volution des usages et fait obstacle, dans une certaine mesure, la libre diffusion du savoir et des connaissances en favorisant les droits des intermdiaires au dtriment des auteurs et des crateurs. Les licences libres se sont rapidement imposes comme un complment au droit commun de la proprit intellectuelle, offrant aux auteurs un cadre juridique la fois prcis et souple, fond sur une logique contractuelle. Elles connaissent un succs croissant dont tmoigne laugmentation du nombre duvres mises disposition sous ce rgime.
U NE GRANDE VARIT DE MODLES

1
De nombreuses licences libres , codifies par diffrents rseaux associatifs ou institutionnels, peuvent tre utilises pour distribuer donnes et contenus cratifs. Certaines sont gnrales, dautres sont ddies aux uvres de lesprit, aux documents ou aux logiciels. On insistera ici sur deux familles de licences parmi les plus utilises pour la diffusion en ligne duvres de lesprit : les licences de lOpen Knowledge Foundation et les licences Creative Commons.
1.1
LES LICENCES DE L OPEN KNOWLEDGE FOUNDATION
LOpen Knowledge Foundation a t cre en 2004 Cambridge au Royaume-Uni. Il s'agit d'une association but non lucratif de droit britannique promouvant la culture libre. Elle a labor trois licences (cf. encadr ci-dessous) qui peuvent tre appliques aussi bien aux bases de donnes quaux donnes quelles contiennent. Ces licences sont conues et labores sur le modle anglo-saxon du copyright qui naccorde pas au droit moral la mme place que celle dont il jouit dans le droit franais de la proprit littraire et artistique. Elles devraient tre transposes en droit franais au cours de l'anne 2013 et prendre ainsi en compte les spcificits de la loi franaise, notamment en matire de rutilisation des informations publiques et de clauses d'attribution de juridiction.
Licences Creative Commons ; Licences de l'Open Knowledge Foundation ; Licence Art Libre ; Licence General Public License (GPL) ; Lesser GPL ; New Free Documentation Licence ; Open Licence ; etc.
455
Fiche C-13
Les licences de lOpen Knowledge Foundation

La Public Domain Dedication and Licence (PDDL) permet de placer des donnes dans le domaine public avant le terme de protection tabli par la loi. Les ayants droit abandonnent leur droit moral (dans la mesure de ce que le droit permet) et donnent la possibilit aux publics dexploiter leurs donnes sans aucune restriction autre que celles spcifies par la loi ; LOpen Database Commons (ODC-by) autorise la reproduction, la redistribution, la modification, lagrgation ou lintgration des donnes au sein dautres bases de donnes condition que lauteur de la base de donnes originale soit toujours mentionn ; LOpen Database License (ODC-ODbl) autorise la reproduction, la redistribution, la modification, lagrgation ou lintgration des donnes au sein dautres bases de donnes, condition que lauteur de la base de donnes originale soit toujours mentionn et que toute base de donnes drive soit mise disposition du public sous les mmes conditions tablies par la licence originale.
1.2
LES LICENCES
C REATIVE C OMMONS
Les licences Creative Commons permettent aux titulaires de droits d'autoriser par avance certaines utilisations de leurs uvres, plutt que de soumettre tout acte ne relevant pas des exceptions lgales leur autorisation pralable. Ces diffrents contrats se distinguent par le degr de libert accord sur la distribution et la rutilisation des uvres. Lesprit des Creative Commons rside dans la recherche dun quilibre entre les droits des crateurs et les nouvelles pratiques apparues avec lessor des technologies de linformation et de la communication. Comme l'a prcis Creative Commons lors de son audition devant la mission les licences Creative Commons replacent lauteur et le consommateur au cur de la formation de lcosystme numrique . Les six licences Creative Commons
CC-BY (Attribution) : Toute exploitation de luvre est permise, sous rserve que la paternit de luvre soit toujours mentionne, conformment au droit moral de lauteur (cette condition est commune l'ensemble des licences). CC-BY-ND (Attribution - Pas de modification) : Toute exploitation de luvre est permise sous les mme conditions que CC-BY, mais la cration duvres drives ou composites nest pas autorise l'avance. CC-BY-NC-ND (Attribution - Pas dUtilisation commerciale - Pas de modification) : Toute exploitation de luvre est permise sous les mmes conditions que CC-BY-ND, mais seulement pour des finalits non commerciales. CC-BY-NC (Attribution - Pas dUtilisation commerciale) : Toute exploitation de luvre est permise sous les mmes conditions que CC-BY, mais seulement pour des finalits strictement non commerciales. CC-BY-NC-SA (Attribution - Pas dUtilisation commerciale - Partage lidentique) : Toute exploitation de luvre est permise sous les mme conditions que CC-BY-NC, mais la cration duvres drives nest autorise qu condition que ces uvres soient distribues sous une licence identique celle qui rgit luvre originale. CC-BY-SA (Attribution - Partage lidentique) : toute exploitation de luvre est permise sous les mme conditions que CC-BY, mais la cration duvres drives nest autorise qu condition que ces uvres soient distribues sous une licence identique.
2
Les six licences Creative Commons (cf. encadr ci-dessus) rsultent de la combinaison de diffrents paramtres : le respect du droit de paternit (BY), lencadrement de modification ventuelle de luvre premire (ND), linterdiction dun usage commercial de luvre (NC) ou le partage de luvre dans des conditions identiques que luvre premire (SA). Entre la licence la plus ouverte ( faites ce que vous voulez de mon uvre condition de respecter la paternit ) et la plus ferme ( faites ce que je vous demande condition que luvre ne soit pas modifie et que lutilisation ne soit pas commerciale ), les licences Creative Commons offrent aux auteurs une gamme tendue de licences, leur permettant dencadrer leur gr la diffusion et la rutilisation de leurs uvres.
http://creativecommons.fr/blog/
456
Fiche C-13
Pour faciliter lutilisation de ces licences et leur lisibilit par le grand public, Creative Commons a mis en place une signaltique spcifique, fonde sur des logos simples. Ainsi, une fois luvre mise en ligne, le public est parfaitement inform des diffrents utilisations autorises (partage, exploitation, modification...) ; sil souhaite sortir du cadre des utilisations autorises par avance par la licence attache luvre, par exemple pour exploiter commercialement une uvre sous licence CC-BY-NC, il peut prendre lattache de lauteur et ngocier un contrat dans le cadre du droit commun. La licence CC0 (CC zro) a t rcemment introduite pour permettre aux titulaires de droits de renoncer tous leurs droits, dans la limite des lois et rglements en vigueur. Elle vise permettre le versement volontaire et anticip dune uvre dans le domaine public. En apposant cette licence, un titulaire de droits certifie soit quune uvre nest plus couverte par aucun droit, soit quil nentend revendiquer aucun des droits que pourrait lui reconnatre la loi sur luvre. La version franaise de cette licence, valide par des experts du numrique et des juristes du CERSA-CNRS, sera publie au cours de l'anne 2013 . En France, lauteur qui choisira de placer son uvre sous le rgime CC0 conservera son droit moral, auquel il ne peut valablement renoncer . Ces diffrentes licences font l'objet dactualisation et d'volutions rgulires et sont dclines dans des versions diffrentes dun pays lautre pays. La version 3.0 franaise des licences Creative Commons ne traite que de faon trs limite du droit sui generis pour les producteurs de bases de donnes. A lheure actuelle, il est impossible dimposer la rutilisation dune base de donnes licencie sous une licence Creative Commons des restrictions ou des conditions (NC, ND ou SA) supplmentaires celles qui sappliquent aux uvres contenues dans cette base. La version 4.0 qui sera publie courant 2013 devrait y remdier.
4 3
U N CADRE RESPECTUEUX DU DROIT D AUTEUR , SUR LEQUEL PEUVENT SE DVELOPPER

DES MODLES CONOMIQUES
2.1
L ICENCES
LIBRES ET DROIT D AUTEUR
Les licences libres, et singulirement les Creative Commons, se sont imposes dans l'univers numrique comme un cadre de rfrence. Leur objet nest pas de droger au droit commun de la proprit intellectuelle ou den carter les mcanismes, mais, au contraire, den organiser la mise en uvre. En effet, la finalit de ce droit, centre sur la personne de lauteur, est de permettre ce dernier doprer un choix sur les formes de communication au public de son uvre au titre des prrogatives morales comme patrimoniales. Or, le droit exclusif ne sentend pas uniquement comme un droit dinterdire mais constitue galement un droit dautoriser,
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http://wiki.creativecommons.org/Publicdomain/zero/1.0/LegalText_%28French%29
Cf. http://scinfolex.wordpress.com/2013/03/02/un-petit-pas-pour-lauteur-un-grand-pas-pour-le-domaine-public-volontaire/ : le Code de Proprit Intellectuelle ne permet pas dans notre pays de renoncer valablement son droit moral, ce qui signifie quon doit thoriquement interprter la CC0 comme une CC-BY [] Le problme, cest que lapplication trop rigide de ce principe aujourdhui peut conduire protger lauteur contre lui-mme, alors quil manifeste clairement la volont de renoncer ses droits. La licence CC0 a dailleurs t oblige de prendre en compte cet tat de fait, en prcisant que lauteur renonce ces droits dans la mesure permise par la loi . Cela veut dire que leffet de la CC0 varie selon les pays : aux tats-Unis, o le droit moral nexiste pas vraiment, il est total ; en France, il reste juridiquement incomplet, puisque le droit moral persiste. Le seul pays lheure actuelle qui reconnaisse explicitement la possibilit de verser ses uvres dans le domaine public volontaire, cest le Chili .
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qui peut, le cas chant, sexercer titre gratuit si telle est la volont de lauteur. Ce principe est d'ailleurs affirm 5 explicitement par l'article L. 122-7-1 du code de la proprit intellectuelle . La mise disposition d'uvres sous licences libres ne porte pas davantage atteinte au droit moral de lauteur. Le droit moral est un ensemble de droits extrapatrimoniaux, li la personnalit de lauteur, qui comporte quatre prrogatives principales : le droit de divulgation, le droit de repentir et de retrait, le droit la paternit et le droit au respect de lintgrit de l'uvre. Il est perptuel, inalinable et imprescriptible . Dans lordre juridique franais, le 6 droit moral est dordre public : il est impossible de droger ses mcanismes par contrat ; en outre, le dispositif lgal 7 sapplique en France, mme en prsence dun lment dextranit .
2.2
L EMERGENCE
DE NOUVEAUX MODELES ECONOMIQUES
Si les licences libres sont souvent synonymes de gratuit, une uvre sous licence libre n'est pas ncessairement disponible gratuitement ; rciproquement, une uvre disponible gratuitement n'est pas ncessairement libre : le principe de la licence libre n'interdit pas de faire payer l'accs l'uvre, il garantit simplement certaines liberts dusage une fois luvre diffuse ou acquise. Lexploitation des uvres sous licences libres peut sinscrire dans une logique conomique. Le recours aux licences Creative Commons recouvre ainsi des ralits trs varies pouvant s'articuler avec des modles d'affaires efficaces et innovants. En autorisant la diffusion, la rutilisation et la rappropriation de donnes ou de contenus cratifs, ces licences contribuent la constitution d'un cosystme numrique de la culture dans lequel le partage et la circulation des uvres sont encourags. En s'affranchissant d'une autorisation pralable de l'auteur (puisque celle-ci est donne en amont), il est en effet plus ais de dvelopper rapidement une conomie de produits et de services en phase avec l'instantanit des changes sur Internet. Cette mthode, qui a permis au secteur des logiciels libres de connatre une volution remarquable au cours des vingt dernires annes, devrait pouvoir tre transpose dautres champs de la cration, tout en prservant les fondements de lconomie immatrielle. En d'autres termes, il nest pas irraliste d'esprer instaurer autour duvres sous licences Creative Commons de vritable modle commerciaux. Certains reprsentants des crateurs, comme lUnion des photographes professionnels (UPP) ou la Socit des Auteurs des arts visuels et de lImage Fixe (SAIF), dplorent toutefois la concurrence dloyale que constituerait, pour les crateurs professionnels, les uvres sous licences libres diffuses sur les sites communautaires et autorisant une rutilisation commerciale. Dautres, comme la Socit des gens de lettres (SGDL) ou la Socit des auteurs, compositeurs et diteurs de musique (SACEM), sinquitent de labsence de droit au repentir qui caractrise les licences libres, ds lors que le choix de placer une uvre sous licence libre est en pratique irrversible.
U NE ARTICULATION TROUVER AVEC LA GESTION COLLECTIVE DES DROITS
Les auteurs peuvent grer leurs droits patrimoniaux eux-mmes (gestion individuelle) ou en confier la gestion une socit de perception et de rpartition des droits (gestion collective). En adhrant une socit de gestion collective, les auteurs font apport cette dernire de leurs droits patrimoniaux sur leurs uvres passes et futures. Lorsque cet
l'auteur est libre de mettre ses uvres gratuitement la disposition du public, sous rserve des droits des ventuels coauteurs et de ceux des tiers ainsi que dans le respect des conventions qu'il a conclues
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Il relve plus prcisment de lordre public dit de protection : seul le titulaire peut invoquer en justice la violation de ce droit. Cf. par exemple Cass. Civ. 1re, 28 mai 1991, affaire Asphalt Jungle
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apport est exclusif, ils ne peuvent plus autoriser eux-mmes lexploitation de leurs uvres, notamment en accordant des licences libres sur leurs uvres, moins quun accord spcifique prvoie cette facult (cf. infra). En revanche, lorsque les socits de gestion collective autorisent leurs membres conclure directement des accords avec les utilisateurs, soit en raison de la nature des apports, soit en vertu des marchs d'exploitation, il semble ne pas y avoir d'incompatibilit de principe entre gestion collective et licences libres.
3.1
LA
QUESTION DU FRACTIONNEMENT DES APPORTS
Lune des difficults pratiques rside dans les modalits de fixation des apports. Les auteurs peuvent fractionner leurs apports par types duvres et par modalits d'exploitation, selon les catgories prvues dans les statuts des SPRD ; en revanche, pour des raisons de traabilit des oprations et de simplification des modalits de gestion, les apports se font gnralement par rpertoire. Ds lors, les auteurs ne peuvent fractionner leurs apports uvre par uvre, cest--dire dcider de ne confier la SPRD quune partie de leur production passe et future, afin de diffuser certaines de leurs uvres sous le rgime des licences libres. Toutefois, permettre aux auteurs de fragmenter leurs apports risquerait de distraire de la gestion collective les oprations les plus profitables, de complexifier les oprations de gestion et de remettre en cause le principe de mutualisation sur lequel repose la gestion collective.
8
3.2
LA
QUESTION DES UTILISATIONS COMMERCIALES
Afin de permettre aux auteurs de rester matres de lexploitation de leurs uvres, certaines socits de gestion collective trangres du secteur de la musique, ont fait le choix de permettre leurs membres dexploiter certaines de leurs uvres sous licence Creative Commons. Ces expriences pilotes ont t limites dans le temps et restreintes aux licences Creative Commons qui ne permettent pas lutilisation commerciale de luvre. Rcemment, la SACEM a engag une exprimentation similaire, sur la base dun accord test conclu le 9 janvier 2012 avec Creative Commons pour une priode de 18 mois. Selon les termes de cet accord, l'auteur a la facult de placer ses uvres sous lune des trois licences non commerciales (CC-BY-NC-ND ; CC-BY-NC ; CC-BY-NC-SA). Les utilisations commerciales continuent, quant elles, de relever du rgime classique de la gestion collective. Cependant, laccord, au lieu de reprendre la dfinition d'utilisation non commerciale prvue dans les licences Creative Commons , a redfini cette notion dans un sens plus restrictif, en excluant notamment certains usages collectifs . Ce
Voir en ce sens les affaires GEMA Dcision GEMA du 2 juin 1971, J.O.C.E n L 134 du 20 juin 1971, p. 15 ; Dcision GEMA du 6 juillet 1972, J.O.C.E. nL. 166 du 24 juillet 1972, p. 22 et Dcision Daft Punk du 12 aot 2002 Comp/C2/37.219, pour le domaine musical. Voir aussi la dcision du Conseil de la Concurrence relative la Socit des auteurs et compositeurs dramatiques (dcision n 05-D-16 du 26 avril 2005 relative des pratiques mises en uvre par la SACD, obs. V-L. Benabou, Proprits Intellectuelles, n18) pour les uvres dramatiques et cinmatographiques. La BUMA-STEMRA (la socit des auteurs, compositeurs et diteurs de musique aux Pays-Bas), la STIM (la socit des crateurs et diteurs de musique en Sude), et la KODA (la socit des crateurs et diteurs de musique au Danemark). http://www.sacem.fr/cms/home/createurs-editeurs/creative-commons/experience-pilote-sacem-creative-commons. Voir galement le premier bilan tire par la SACEM de cette exprience pilote : http://www.liberation.fr/medias/2012/12/16/le-webprend-de-l-auteur_868023. Une valuation de cet accord est actuellement en cours de ralisation par Creative Commons et sera publie au cours de lanne 2013. http://creativecommons.fr/licences/faq/ Les licences Creative Commons proposent une dfinition en creux, qui considre comme des utilisations commerciales tout ce qui ne relve pas des usages non commerciaux. Cette dfinition offre une certaine flexibilit et sa validit a t reconnue par plusieurs juridictions nationales et internationales.
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http://scinfolex.wordpress.com/2012/01/10/accord-sacemcreative-commons-quelles-incidences-sur-les- usages-collectifs/
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Fiche C-13
choix soulve deux difficults. Dune part, il ouvre la voie des conflits de droits et cre une situation dinscurit juridique. Dautre part, il fait entrer dans lutilisation commerciale un grand nombre dactivits qui nen relvent pas selon la dfinition de Creative Commons, au dtriment, notamment des diffuseurs publics et associatifs (radios, bibliothques, etc.). Il paratrait prfrable de retenir, comme critre de lutilisation non commerciale, l'absence d'avantages conomiques directs ou indirects retirs de l'utilisation, que ce soit pour les besoins propres de l'utilisateur ou en vue de l'laboration de produits ou de services mis gracieusement disposition de tiers, y compris dans un cadre collectif.
P ROPOSITIONS
La mission recommande, dune part, de conforter le cadre juridique des licences libres et assurer une articulation harmonieuse avec la gestion collective. A cette fin, le code de la proprit intellectuelle pourrait tre amend afin de permettre aux auteurs dautoriser par avance ladaptation de leurs uvres et de les verser par anticipation dans le domaine public, sans que linalinabilit du droit moral puisse sy opposer ; cette rflexion devrait tre coordonne 13 avec les travaux lancs sur ce sujet par lOrganisation mondiale de la proprit intellectuelle . En outre, les SPRD pourraient tre encourages, lors du renouvellement de leur agrment, prvoir dans leurs statuts la possibilit pour leurs membres de placer des uvres de leur rpertoire sous licences libres, et proposer leurs socitaires des sessions de formation sur le recours aux licences libres, en partenariat avec les associations concernes. Il convient, dautre part, de promouvoir le dveloppement dune offre lgale mise disposition sous licences libres. En particulier, l'utilisation de licences libres pourrait tre encourage dans les projets bnficiant de subventions publiques, par exemple en fixant un quota minimal duvres devant tre mis disposition sous licence libre. Pour mmoire, la mission propose galement dexprimenter le recours aux licences libres pour le partage des uvres pdagogiques numriques cres par les enseignants (cf. fiche C-10).
Propositions 76.Amender le code de la proprit intellectuelle pour permettre aux auteurs dautoriser par avance ladaptation de leurs uvres et de les verser par anticipation dans le domaine public. 77.Encourager les SPRD, lors du renouvellement de leur agrment, prvoir dans leurs statuts la possibilit pour leurs membres de placer des uvres de leur rpertoire sous licences libres et proposer leurs socitaires des sessions de formation sur le recours aux licences libres. 78.Promouvoir l'utilisation de licences libres dans les projets bnficiant de subventions publiques, par exemple en fixant un quota minimal duvres devant tre mis disposition sous licence libre.
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Lors de la neuvime session du Comit du dveloppement et de la proprit intellectuelle (CDIP) qui sest tenu en mai 2012, lOMPI a en effet propose de demander la ralisation dune tude surla renonciation au droit dauteur : http://www.wipo.int/edocs/mdocs/mdocs/fr/cdip_9/cdip_9_inf_2_rev.pdf p.3.
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Fiche C-14
C-14. L ES MTADONNES CULTURELLES

1 L ES MTADONNES SONT L ADN DES CONTENUS CULTURELS
Les mtadonnes dsignent lensemble des informations dcrivant une ressource quelconque, numrique ou non. Leur fonction premire est de dcrire le contenu de la ressource, tout en permettant de lidentifier, de le qualifier et de lenrichir ; elles ne sont pas ncessairement contenues dans le document lui-mme. Dans le domaine de la diffusion numrique des uvres culturelles, les mtadonnes revtent des enjeux particuliers. Selon une mtaphore dun auditionn, elles sont lADN des contenus culturels.
1.1
P ROTECTION
DES DROITS ET RMUNRATION DES CRATEURS
Des mtadonnes fiables sont cruciales pour la protection des droits et la juste rmunration de lensemble des acteurs de la chane de cration. Cette ralit, qui prexistait au numrique, est encore plus vidente l'heure de la dmultiplication des circuits de diffusion des contenus culturels et de croissance exponentielle du nombre des transactions. Comme le souligne la Linked Content Coalition (cf. infra), dans lenvironnement numrique, toute transaction relative un contenu cratif est, beaucoup plus que la simple dlivrance de ce contenu, une transaction de droits, autorisant laccs ce contenu et son utilisation . Ainsi, les mtadonnes sont indispensables la remonte des recettes en direction des auteurs, artistes interprtes et producteurs ou diteurs des uvres exploites par les plateformes doffre lgale (tablissement des relevs de diffusion et des rapports de vente, rpartition des droits dauteur et des droits voisins par les SPRD, rmunration des artistes par les producteurs). Elles sont ncessaires lidentification des titulaires de droits habilits demander le retrait duvres exploites sans leur autorisation. Elles permettent aussi ceux qui souhaitent utiliser une uvre dans le respect des droits moraux et patrimoniaux des crateurs de pouvoir identifier ceux-ci facilement et rapidement. En outre, la prcision de leur rpartition (et donc la qualit de leurs bases de donnes) devient, pour lavenir des socits de gestion collective franaises, un enjeu majeur, dans un contexte de concurrence internationale accrue avec les autres SPRD, voire avec les gants du net. En raison de leur poids prminent dans la chane de valeur, les diffuseurs et les distributeurs sont en mesure dimposer des standards de fait. On peut mme craindre que certains dentre eux cherchent, terme, se substituer aux socits de gestion collective en rmunrant eux-mmes 1 directement les titulaires de droits .
1.2
D VELOPPEMENT D UNE
OFFRE LGALE INNOVANTE ET ERGONOMIQUE
Une offre lgale de qualit ne peut exister sans mtadonnes fiables et exhaustives. Les services culturels en ligne ont besoin de ces mtadonnes pour proposer une exprience utilisateur conforme aux attentes des internautes et suprieure celle offerte par le piratage. Par exemple, cest grce aux mtadonnes que les plateformes sont en mesure dliminer les doublons, de lier entre elles les diffrentes interprtations dune mme uvre, de proposer des contenus enrichis autour de luvre (paroles, chroniques, biographies, etc.).
Fin 2011, Google a rachet la socit RightsFlow, et peut dsormais rmunrer directement un artiste pour la diffusion de ses uvres sur YouTube ou Google Music aux Etats-Unis.
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Fiche C-14
La qualit des mtadonnes est aussi indispensable la revalorisation des contenus et, partant, la restauration du consentement payer. Par exemple, de nombreux mlomanes se plaignent de la perte dinformations dont sest accompagn le passage du CD au numrique. Si quelques plateformes font exception, les donnes disponibles sur un titre en ligne sont gnralement beaucoup plus pauvres que celles qui figuraient sur le livret du CD. Enfin, le dveloppement de services innovants nest possible que si les fichiers contenant les uvres sont dots de mtadonnes riches et prcises. Les expriences des Hackathon ou des MusicHackDay, qui reposent sur la mise disposition temporaire et encadre de bases de mtadonnes pour permettre aux dveloppeurs de crer et tester de 2 nouveaux programmes ou services , en fournissent une illustration.
1.3
P ROMOTION
DE LA DIVER SIT CULTURELLE
Lenjeu des mtadonnes relve aussi de la diversit culturelle. Dans lhyperoffre numrique, les uvres dont la diffusion nest pas soutenue par une promotion massive nont de chance dexister, cest--dire de rencontrer leurs publics, que si des mtadonnes riches leur sont associes et permettent leur rfrencement. Cest en effet une condition sine qua non pour que, dune part, linternaute qui cherche une uvre prcise puisse la trouver sans trop de difficults et que, dautre part, des services ditorialiss (quils soient fonds sur une ditorialisation humaine ou sur des algorithmes de recommandation) puissent jouer leur rle de prescription, de recommandation et de dcouverte. Cet enjeu concerne plus spcifiquement les fonds de catalogue, qui ne bnficient pas des investissements marketing dont font lobjet les productions nouvelles, et les esthtiques les plus fragiles ou les moins exposes. Par exemple, la qualit des mtadonnes est cruciale pour la visibilit en ligne des uvres de musique classique, dont les donnes 3 didentification sont beaucoup plus complexes que celles de la musique de varit . Un rfrencement de qualit est galement essentiel aux bibliothques et services d'archives et de documentation, afin quils puissent mener bien leurs missions de conservation des uvres et de mdiation culturelle. La structuration et lorganisation de mtadonnes descriptives, ncessaires au catalogage et la gestion des ressources documentaires, ainsi qu leur recherche et localisation par les usagers, constituent depuis toujours une des fonctions principales de ces acteurs. Les mtadonnes jouent en outre un rle-cl dans lorganisation des espaces (physiques et, demain, numriques) proposs par les bibliothques, afin de mieux organiser la rencontre entre les lecteurs et les livres. Au-del des mtadonnes descriptives, laccs aux mtadonnes denrichissement accompagnant les publications (couverture, rsum, sommaire) est galement de grande importance pour les bibliothques, afin de permettre au public de mieux apprcier les uvres et leur contenu et dencourager les pratiques de lecture. Ainsi, lenjeu des mtadonnes se situe au carrefour de lintrt gnral (accs des publics aux uvres, respect des droits des crateurs) et dintrts privs (stratgies de diffrenciation des plateformes, comptitivit des SPRD). Une action visant fiabiliser les mtadonnes et faciliter leur circulation permettrait de contribuer, dune part une meilleure identification des droits, dautre part au dveloppement d'une offre lgale de qualit, innovante et diversifie.
Sur ce modle, Deezer a lanc en mai 2012 un week-end BeMyApp pendant lequel il ouvre ses bases afin et permet aux participants de crer des applications.
3
Sur les plateformes de tlchargement ou de streaming, on relve souvent des confusions entre le nom du compositeur et celui de lartiste interprte. Il reste trs difficile daccder aux diffrentes interprtations dune mme uvre.
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L ES
MTADONNES CULTURELLES REGROUPENT DES INFORMATIONS DE NATURE
DIVERSE
Dans le secteur culturel, les mtadonnes ne sont pas soumises une nomenclature uniforme. Une distinction sopre cependant entre les mtadonnes juridiques (ou de gestion de droits) et les mtadonnes des contenus Les premires permettent de grer les droits relatifs aux diffrents constituants d'un fichier. Les secondes se rapportent aux contenus eux-mmes et permettent notamment leur identification.
2.1
L ES MTADONNES JURIDIQUES
Les mtadonnes juridiques regroupent les mtadonnes de proprit , permettant didentifier les structures et individus ayant un droit de proprit intellectuelle ou commerciale sur le contenu, et les mtadonnes de gestion implmentes par les producteurs, les distributeurs et diteurs de services, afin dassurer la gestion commerciale des contenus (codes tarifaires, territoires dutilisation, etc.). Les mtadonnes de proprit sappuient dsormais sur des codes didentification standardiss au plan international par des normes ISO, qui visent faciliter la circulation des mtadonnes et viter les problmes didentification lis lorthographe ou lhomonymie. Ces codes identifient de manire univoque une uvre ou un document, quel que soit le support de publication physique ou numrique : dans la musique, le code ISWC identifie une uvre , le code ISRC un enregistrement , le code ISMN une partition ; dans laudiovisuel et cinma, chaque version se voit attribuer un code ISAN ; dans le domaine de lcrit, chaque monographie (livre) est dote dun code ISBN et chaque publication en 6 srie (revue ou magazine) se voit attribuer un code ISSN ; de manire transversale, le code ISNI, en cours dlaboration, identifie des contributeurs , quel que soit leur rle (interprte, musicien, auteur), leur domaine de cration (musique, littrature, audiovisuel, etc.), leur pseudonyme ou les langues utilises.
4 5
Plusieurs initiatives ont t lances en vue de dtablir des rfrentiels communs de gestion des droits dcrivant les conditions daccs et dutilisation des contenus numriques, quel que soit leur mode dlaboration et leurs conditions de licence. Si la solution XrML (eXtensible Rights Markup Language) est retenue dans la plupart des cas, le langage ODRL (Open Digital Rights Language) a quant lui gagn la comptition de la standardisation OMA (Open Mobile Alliance), consortium rassemblant les constructeurs de tlphonie mobile et dautres industriels. Par ailleurs, la Linked Content Coalition (LCC), groupement dexperts des industries cratives, se donne pour objectif de rpondre au dfi de lidentification des droits de proprit intellectuelle dans lenvironnement numrique. La LCC a travaill
En France, le code ISWC est dlivr par la SACEM, accessible en ligne et de plus en plus utilis par les diteurs pour leurs uvres nouvelles. La CISAC a lanc le projet d ISWC Dissemination visant inciter lutilisation de cet identifiant. Avant lISWC, la SACEM identifiait les uvres via son code interne, le COCV, quelle continue dutiliser aujourdhui pour rsoudre, le cas chant, les problmes soulevs par lidentifiant international (doublons, conflits, etc.).
5
Le code ISRC est renseign par le producteur phonographique partir dune racine fournie par sa socit de gestion collective, et livr directement ou via un distributeur ces dernires ainsi quaux plateformes et diffuseurs. Il est relativement bien utilis pour les enregistrements sortis depuis une dizaine danne, moins pour les fonds de catalogue. Une nouvelle version de lISRC est en cours de dveloppement (ISRC 2).
LISBN est attribu par l'Agence francophone pour la numrotation internationale du livre (AFNIL) ou par la BnF pour les publications officielles des administrations centrales et services dconcentrs de l'Etat. LISSN est attribu sous la responsabilit du Centre ISSN France, un service de la BnF. L'attribution d'un ISBN et/ou d'un ISSN n'est pas systmatique.
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llaboration dune infrastructure technique facilitant lchange dinformations sur les droits et la dlivrance des licences, selon une approche cross-media. Ces approches sont inspires des principes du web de donnes et du web smantique. Ainsi, linitiative collaborative Linked Data coordonne par le W3C (World Wide Web Consortium) vise favoriser la publication de donnes structures sur le Web, non pas sous la forme de silos de donnes isols les uns des autres, mais en les reliant entre elles pour constituer un rseau global d'informations. Elle s'appuie sur les standards du Web et les tend pour permettre un partage automatique, entre machines, de descripteurs bibliographiques et dinformations gnres par les utilisateurs, quel que soit le lieu de stockage de ces informations et sans avoir les dupliquer.
2.2
L ES M TADONNES DE
CONTENU
Les mtadonnes de contenu comprennent les mtadonnes descriptives, qui sont des informations se rapportant directement au contenu lui-mme, et les mtadonnes denrichissement, qui mettent le contenu en lien avec dautres ressources destines lenrichir. Les mtadonnes descriptives peuvent elles-mmes tre subdivises en deux catgories. Les mtadonnes dites identifiantes permettent didentifier les uvres, tels le titre de luvre, le nom de lauteur, le nom des artistes interprtes, lanne de production, la dure ou le nombre de pages, etc. Lorsque la description se fait plus prcise ou fait appel des notions plus subjectives (genre, thmatique), on parle de mtadonnes caractrisantes . Les mtadonnes denrichissement sont des informations annexes ou bonus , destines enrichir lexprience de lutilisateur et valoriser le contenu offert, en le replaant dans son contexte. Relvent de cette catgorie les paroles de chansons, quatrimes de couverture, biographies, interviews, photos, vidos, mais aussi des liens vers les mdias officiels, partenaires commerciaux ou rseaux sociaux, etc. Sy ajoutent les mtadonnes dites conjoncturelles, gnres de manire algorithmique partir dautres donnes, afin de remplir un rle de recommandation pour le 7 consommateur : nombre de ventes, notations, artistes similaires, prfrences des internautes , etc. Ces mtadonnes ont la particularit dtre dynamiques, cest--dire de devoir tre actualises en permanence.
LE
MANQUE D OUVERTURE ET DE CIRCULATION DES MTADONNES NUIT AUX
CRATEURS ET AUX PUBLICS
3.1
LA
DISPERSION ET LE CLOISONNEMENT DES BASES DE MTADONNES
La dispersion qui caractrise la constitution et ladministration des bases de mtadonnes est source dimportantes difficults. De nombreuses initiatives voient le jour, sans dialogue ni agrgation entre les bases constitues. Du fait de ce dfaut de coordination / standardisation, les bases risquent de se multiplier sans pouvoir dialoguer entre elles. Chaque gestionnaire de base administre et/ou utilise les donnes qui le concernent en fonction de ses objectifs propres. Les donnes agrges dans chaque base sont donc parcellaires et il nexiste, en rgle gnrale, aucune base de rfrence faisant autorit. Les limites d'une approche sectorielle, conjugues labsence de base de donnes commune ou de standards uniques et interoprables, entranent dimportants dysfonctionnements dans la chane de circulation des donnes et donc des contenus.
Par exemple, les internautes qui ont cout / achet / aim tel titre ont aussi cout / achet / aim tel autre titre . Une grande partie des moteurs de recommandations proposs par les services en ligne fonctionnent grce ces donnes dites comportementales.
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Fiche C-14
Ainsi, dans le domaine de la musique , si les socits de perception et de rpartition de droits disposent chacune dune base relative aux informations personnelles de leurs ayants droit (nom, adresse, mandats, etc.) et dune base de rfrence relative aux contenus dont elles grent les droits, ces bases souffrent aujourdhui dun cloisonnement 9 prjudiciable une gestion optimale et scurise des droits. La base de la SACEM rfrence des uvres . Les socits civiles de producteurs, SCPP et SPPF, grent chacune une base de donnes lies aux enregistrements de leurs 10 membres . La base de lADAMI est conue partir de rfrentiels acquis lextrieur (notamment auprs des socits civiles de producteurs phonographiques) et dadjonctions (uvres issues de rclamations ou de tl11 dclarations), puis retravaille par documentation en interne . La base de la SPEDIDAM est construite partir des dclarations de ses membres (feuilles de prsence) et de vrifications. Par ailleurs, plusieurs bases de donnes interprofessionnelles ont pour vocation de rfrencer de manire sectorielle lensemble des catalogues numriques existants. Par exemple, la BIPP (Base de donnes Interprofessionnelle des Producteurs Phonographiques), dveloppe et gre par Kantar Media pour le compte des syndicats de producteurs, 12 rfrence lensemble des catalogues numriques et physiques actifs sur le march de la musique franais . Par ailleurs, BOEM (Base uvres de lEdition Musicale) est la base des paroles de chansons des diteurs, dont la gestion 13 collective a t confie la Socit des Auteurs et Editeurs de Musique (SEAM) . Enfin, des acteurs privs B2B (Musicstory ou Yacast en France, Rovi, The Echo Nest ou Gracenote aux Etats-Unis) se sont spcialiss dans la constitution de bases de donnes musicales afin de rpondre aux besoins des professionnels. Ces entreprises fournissent aux services B2C, le plus souvent sous la forme dabonnements payants, des donnes agrges qui leur permettent denrichir lexprience utilisateur, dditorialiser leur offre, de fiabiliser leurs reportings etc. Certaines plateformes (ex : Spotify, Deezer) permettent dailleurs, travers louverture de leurs API, un accs tout ou partie de leurs bases ; elles se positionnent alors comme des plateformes de contenus sur lesquelles peuvent venir se greffer des services ditorialiss proposs par des labels ou par des mdias. De nombreuses initiatives internationales ont par ailleurs t engages : Global Repertoire Database (GRD) pour les 14 droits dauteur , International Performer Database pour les droits des artistes interprtes, International Music
8 9
Cf. http://www.irma.asso.fr/l-enjeu-des-metadonnees-musicales
La base de la SACEM contiendrait plus de 4,5 millions duvres. Cette base est dabord usage interne mais une ouverture est dsormais possible au grand public via un accs en ligne, uvre par uvre. Au-del des informations lies la gestion de la rpartition usage exclusivement interne, les mtadonnes renseignes sont le code ISWC, le code interne COCV, le titre de luvre, le nom officiel de lauteur-compositeur et le plus souvent les interprtes de la premire excution. Y figurent les donnes didentification (titre des uvres, nom de scne des artistes interprtes, code ISRC) ainsi que celles lies la gestion des droits (ex : territoires dexploitation). Fin 2011, plus de quatre millions de titres environ avaient t dclars aux deux socits civiles (1,5 millions la SPPF et trois millions la SCPP). Les mtadonnes proviennent des informations demandes au moment de la dclaration dun phonogramme La construction dun nouveau systme dinformation a t lance afin doptimiser lutilisation de toutes les mtadonnes disponibles et, en particulier, les mtadonnes de proprit (ISRC et ISAN).
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Cette base rfrence plus de 2 millions de titres et prvoit une centaine de catgories de mtadonnes par titre. Le contenu de cette base provient des producteurs phonographiques, Kantar Media en consolide et structure les donnes pour la commercialiser auprs de cibles dutilisateurs (diffuseurs, SPRD, etc.).
BOEM contient ce jour 40 000 textes de chansons, dont 10 000 textes franais (les diteurs peuvent autoriser lutilisation commerciale de ces paroles, en France et dans le monde pour les textes franais, uniquement en France pour les textes internationaux). Lobjectif est de porter le volume de la base 120 000 textes, ce qui reprsente un cot total (numrisation des textes et saisie des mtadonnes) estim par la CSDEM environ 500 000 . Le projet a vu le jour en 2009 suite la Online Commerce Roundtable lance par la commissaire europenne Neelie Kroes. Le groupe de travail de la GRD rassemble des diteurs des socits dauteurs ou fdrations (dont la SACEM) et des services en ligne (Google, Amazon, iTunes, Nokia). Fin 2010, le groupe de travail a dsign ICE comme fournisseur de solutions technologiques et Deloitte comme chef de projet pour soutenir la ralisation de la GRD. En septembre 2011, le groupe de travail a programm une tude de faisabilit de 20 semaines visant dessiner les contours de la future base, de son financement et de sa gouvernance
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Registry (projet de lOMPI) En outre, le consortium DDEX (Digital Data Exchange) a dvelopp des standards (Electronic Release Notification, Digital Sales Report) pour faciliter les changes dinformation entre les titulaires de droits et les diffuseurs. Dans le domaine du cinma, le CNC et les cinmathques partagent une base de donnes sur le film, dveloppe par 16 le CNC , et une base de donnes sur le non-film (affiches, scnarios, etc.), dveloppe par la Cinmathque. Ces bases sont alimentes par le dpt lgal depuis 1977 et pour la priode antrieure par des recherches documentaires. La base du CNC contient prs de 100 000 titres. Les deux entits partagent aujourdhui la volont de fusionner ces deux bases et de les adapter aux standards europens (EN 15744 et EN 15907, la dfinition desquels les CNC a largement contribu) afin quelles puissent dialoguer avec les plateformes trangres et avec Europeana ; le code ISAN serait galement intgr dans la base. A cette base unifie seraient associs un extranet professionnel (pour les dposants, les restaurateurs, les festivals, les exploitants de salle et les plateformes de VD souhaitant ditorialiser leur offre, par exemple en documentant un cycle thmatique, etc.) et une plateforme grand public sur les films de patrimoine. La base, connecte au Registre Public de la Cinmatographie et de l'Audiovisuel auprs duquel sont enregistrs tous les contrats, pourrait galement servir lidentification des ayants droit. Cela supposerait quelle puisse dialoguer avec dautres bases, telles que celle de la SACD pour ce qui concerne les auteurs. Dans le domaine du livre, les ressources bibliographiques sont disperses et, de nombreux gards, redondantes. Dans le cadre de sa mission de publication de la Bibliographie nationale franaise, la BnF produit et regroupe les notices bibliographiques des ouvrages ayant fait lobjet dun dpt lgal, et constitue ainsi le rservoir de mtadonnes faisant autorit, particulirement pour les bibliothques. La socit prive Electre, cre au dbut des annes 1980 par le Cercle de la librairie (qui runit libraires, diteurs et imprimeurs) afin de rendre ses propres donnes accessibles par voie informatique aux libraires et aux bibliothcaires, produit et commercialise la seconde grande base bibliographique. Ses notices sont disponibles en amont de la publication, alors que celles de la BnF lui sont postrieures de plusieurs mois. Dautres bases de donnes bibliographiques et commerciales prives se sont cres, notamment celles de Tite Live et de Decitre, daccs moins coteux que celle dlectre. Tous ces acteurs salimentent, pour constituer leurs bases, au Fichier exhaustif du livre (FEL), un fichier technique contenant des donnes strictement commerciales (titre, auteur, disponibilit, prix, ), quotidiennement mis jour 17 par les distributeurs et centralis par la socit Dilicom . A ce panorama, il faut ajouter la base SUDOC, gre par des bibliothques universitaires, trs complte mais inaccessible aux oprateurs commerciaux. Amazon sest constitu sa propre base en compilant des bases de toutes sortes. Cette pratique devient courante, notamment pour des bibliothques et des librairies, qui sloignent progressivement d'Electre, ce qui complexifie encore le paysage des ressources existantes. Enfin, depuis le dbut des annes 2000 et concomitamment lmergence du commerce en ligne, les diteurs se sont engags dans la production de bases internes, quils partagent parfois avec les librairies ou les bibliothques. A ce jour, il n'existe ainsi aucune base complte exploitable par les professionnels et accessible au grand public. Le rapprochement des bases existantes, particulirement en ce qui concerne les bases de la BnF et dElectre, fait lobjet
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Les fondateurs de ce consortium sont des producteurs et distributeurs de phonogrammes, des socits civiles dauteurs (dont la SACEM) et de producteurs (dont la SCPP), et des fournisseurs de services ou oprateurs (Apple, Microsoft, RealNetworks, France Telecom, Nokia, Telefnica Servicios de Msica et Microgen). Cf. http://www.cnc-aff.fr/Internet_cnc/Internet/ARemplir/Collections1.aspx?%e,i=mnu_collections aff.fr/Internet_cnc/Internet/LettreInfo/Lettre19/lettre_19.html. Dilicom, gre par les distributeurs et les libraires, est issue dune scission davec Electre en 1988. et http://www.cnc-
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Fiche C-14
de rflexions et de recommandations depuis de nombreuses annes . Dimportantes conomies dchelle en rsulteraient. La mise en place d'une base exhaustive permettrait aussi dempcher que des oprateurs commerciaux extrieurs au livre deviennent les seules rfrences en ligne. Si aucun projet de rapprochement dimportance nest lordre du jour, une premire amlioration peut tre espre de la mise en place, par la BnF, dun extranet du dpt lgal : depuis 2009, tout diteur de livres est encourag sinscrire sur le site, afin dy remplir ses dclarations de dpt avant dpt effectif, permettant la BnF de disposer de proto-notices bibliographiques en amont de la publication des uvres. Dautre part, la BnF plaide pour une plus grande ouverture des mtadonnes, remettant en cause la pertinence du modle de vente des mtadonnes long 19 terme. Dans le cadre du projet Data , elle fournit notamment laccs environ 20 % de ses catalogues selon la Licence ouverte franaise, une licence de type CC-BY adapt. Dans le livre numrique, la question est encore moins avance, puisque les bases existantes, tout en se recoupant, ne sont pas encore interoprables, faute de normalisation des mtadonnes. La situation devrait cependant samliorer dans les toutes prochaines annes, puisque linterprofession sest rcemment entendue pour retenir le format ONIX 20 3.0 , dans lequel est produite la base Electre et qui avait t recommand par le rapport de M. Bruno Patino. Un 21 Guide de bonnes pratiques a notamment t labor en 2012 par la commission FEL numrique , consacrant le choix dONIX et identifiant les mtadonnes essentielles la vente destines tous les intervenants de la chane du 22 livre. La mise en place dun FEL numrique oprationnel constitue la prochaine tape de ce processus . Dans le domaine de limage fixe, la BnF a mis en place dans les annes 1990 le schma XML refNum , propre ltablissement, pour grer les mtadonnes de production des documents numriques. Le schma XML refNum permet didentifier le document par des mtadonnes bibliographiques (type de document, titre, auteur), de production (conditions de numrisation) et de structure (liste des images composant le document numrique et mtadonnes variables). A compter de 2009, dans le cadre de la mise en place du systme de prservation et d'archivage rparti (SPAR), les mtadonnes des documents numriques respecteront le standard METS. Lassociation PAJ (Photographes auteurs journalistes) relve toutefois l'avance prises par les tats-Unis dans la dfinition des standards de mtadonnes applicables aux photographies. Elle voit dans le retard europen un risque majeur pouvant aller jusqu remettre en cause les fondements du droit de la proprit intellectuelle et asseoir la domination internationale du modle anglo-saxon du copyright.
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3.2
U NE
SITUATION PRJUDICIABLE A LA RMUNRATION DES CRATEURS
Le dfaut de circulation des mtadonnes et le manque de dialogue entre les bases, conjugus labsence de base de rfrence, entranent des pertes en ligne dans la rmunration des ayants droit. La plupart des socits de gestion
Voir par exemple cette initiative, porte par des libraires et des bibliothcaires, reprsents par le Syndicat de la librairie franaise (SLF), l'Association des librairies informatises et utilisatrices de rseaux lectroniques (ALIRE), l'Association des bibliothcaires de France (ABF), l'Association des Directeurs de bibliothques dpartementales de prt (ADBDP), l'Association des Directeurs des bibliothques municipales et intercommunales des grandes villes de France (ADBGV) l'Association des professionnels de l'information et de la documentation (ADBS) et la Fdration des utilisateurs de logiciels pour bibliothques, documentation, information (FULBI).
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Voir data.bnf.fr. Online Information eXchange.
Cre en 2011 par la Commission de liaison interprofessionnelle du livre (CLIL), la commission FEL numrique regroupe des diteurs, des libraires, des revendeurs numriques, des diffuseurs, ainsi que la BnF. Les bibliothques, aux besoins parfois diffrents, semblent sorienter vers dautres standards ; de mme, le secteur enseignant utilise des mtadonnes spcifiques.
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Voir : http://www.bnf.fr/fr/professionnels/num_metadonnees/s.num_metadonnees_documents.html
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collective sont confrontes ce type de difficults. Le traitement manuel des erreurs (ex : orthographes diffrentes dune mme uvre), doublons (ex : attribution de deux codes diffrents pour un mme contenu) ou incohrences (ex : deux titulaires du mme droit pour un mme contenu) est un frein rcurrent leur mission de perception et de rpartition des droits. La premire consquence est une remonte des droits incomplte ou errone, et donc un risque de perte de revenus ou de retard de versement pour les ayants droit. Par exemple, en 2010, iTunes na pas rmunr les socits dauteur europennes en raison de divergences sur les sommes appeles, dues la fragmentation gographique des rpertoires et au manque dharmonisation des diffrentes socits de perception europennes. De mme, en gestion individuelle (producteurs, artistes interprtes), la non-utilisation des mtadonnes standardises de proprit induit des risques et des contentieux identifis par la commission Hoog. (cf. rapport Cration musicale et diversit lre numrique, septembre 2011). Les carences des bases de mtadonnes gnrent en outre des cots de gestion levs, notamment pour les SPRD. Plusieurs socits font tat de difficults induites par la gestion de donnes livres dans des qualits souvent mdiocres et en volumes de plus en plus importants. Les cots lis aux processus dautomatisation et la main duvre qualifie ncessaire aux traitements manuels sont indirectement supports par les ayants droit travers les prlvements pour frais de gestion. Dans son rapport dactivit 2010, la SACEM prcisait que le taux de codification automatique est trs variable selon les oprateurs. Il est en moyenne de 70 % sur les uvres les plus tlcharges, mais avec de fortes disparits : 82 % sur iTunes, 74 % pour les sonneries SFR, 34 % pour les titres couts sur Deezer. tant donn limportance des volumes analyser, lautomatisation de la codification dans le secteur Internet est un enjeu essentiel : les uvres non reconnues doivent en effet tre traites manuellement .
3.3
U NE
SITUATION PRJUDICIABLE AU DVELOPPEMENT DE L OFFRE LGALE
Le manque de fiabilit, de circulation et douverture des mtadonnes est prjudiciable aux utilisateurs qui souhaitent obtenir lautorisation dutiliser ou dexploiter une uvre ou un catalogue, quil sagisse dditeurs professionnels de services en ligne ou de particuliers dsireux dutiliser un contenu des fins dillustration ou de cration. Les diteurs de services en ligne sont souvent confronts des difficults qui trouvent leur origine dans les lacunes des bases de donnes. Lorsque les fichiers fournis par les producteurs ou diteurs ne sont pas dots de mtadonnes fiables et exhaustives, ils sont contraints, pour proposer une offre de qualit, de combler eux-mmes ces lacunes, soit par leurs propres moyens, soit en sappuyant sur un prestataire externe ; les cots induits limitent dautant les capacits des services B2C engager des investissements forte valeur ajoute. En outre, le manque de fiabilit des bases de donnes peut crer, pour les diteurs de service en ligne, une grande inscurit juridique. Certaines plateformes dplorent que les socits de gestion collective ne soient pas toujours en mesure dindiquer avec prcision la liste des uvres dont elles autorisent lexploitation, les exposant ainsi des risques de contestation et des revendications de droits conflictuelles. Enfin, sagissant des utilisateurs non professionnels, il est souvent difficile didentifier les ayants droit auprs desquels les autorisations dutilisation doivent tre sollicites. Par exemple un particulier souhaitant utiliser une uvre audiovisuelle pour illustrer un site Internet, ou un enregistrement musical pour en faire un remix ou un mashup (cf. fiche C-9), nest pas toujours en mesure de savoir qui sadresser. Mme pour une personne de bonne foi, respecter les droits de proprit intellectuelle suppose trop souvent des recherches longues et complexes, la fois pour connatre les usages autoriss ou interdits et pour identifier, le cas chant, les personnes ou les structures comptentes pour dlivrer les autorisation.
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Fiche C-14
F IABILISER
LES MTADONNES ET FACILITER LEUR CIRCULATION EN CRANT DES
REGISTRES OUVERTS ET MUTUALISS

Comme la soulign la Commission europenne en lanant, en dcembre 2012, linitiative Licences pour lEurope , il est possible, sans bouleverser le cadre juridique du droit de la proprit intellectuelle, den moderniser la mise en uvre grce des solutions concrtes et oprationnelles, fondes sur la ngociation contractuelle et linnovation technologique. Lobjectif est de veiller ce que le droit dauteur et la dlivrance des licences sadaptent au contexte numrique, et damliorer la disponibilit en ligne des contenus. Faciliter laccs aux mtadonnes est un moyen dadapter le droit de la proprit intellectuelle aux enjeux et aux ralits de lre numrique. Les droits moraux et patrimoniaux seront dautant mieux respects quil sera facile didentifier les ayants droit dune uvre donne et dobtenir les autorisations correspondant aux utilisations souhaites. Les titulaires de droits comme les personnes dsireuses dutiliser des uvres des fins dillustration ou de cration transformative y trouveront un intrt commun. La mise en relation de bases de donnes existantes sera galement bnfique aux socits de gestion collective, car elle permettra de fiabiliser ces bases et, ainsi, de limiter les pertes en ligne, les cots de gestion et les conflits de revendication. A terme, les utilisateurs professionnels (diteurs de services en ligne) devraient, eux aussi, profiter de cette dmarche. Cette problmatique revt, lvidence, une dimension internationale trs marque, compte tenu des multiples initiatives visant normaliser les identifiants et permettre les changes entre les bases de donnes nationales. Pour autant, compte tenu des chances souvent lointaines qui caractrisent ces projets internationaux, une action au plan national prenant en compte les standards internationaux et pouvant, terme, sintgrer dans des initiatives internationales, demeure pleinement justifie. Cest dailleurs lapproche retenue par le Royaume-Uni qui vient de lancer un projet de Copyright Hub (cf. encadr). Le projet de Copyright Hub au Royaume-Uni
Le rapport Hargreaves remis au Secrtaire dEtat au commerce Vince Cable en mai 2011 formulait 10 recommandations, parmi lesquelles figurait la cration dun Digital Copyright Exchange . Ltude de la faisabilit de cette recommandation a t confie 24 Richard Hooper , sous lgide de lIntellectual Property Office (IPO). Prsente en mai 2012, elle propose la cration dun Copyright Hub , avec cinq objectifs : offrir des repres (signposting) dans le monde complexe du copyright ; duquer et sensibiliser aux enjeux du copyright ; centraliser lenregistrement des uvres, des droits associs et des licences accordes ; permettre aux utilisateurs dobtenir des licences facilement et moindre cot ; promouvoir la numrisation des uvres orphelines en permettant aux exploitants de dmontrer quils ont effectu les recherches diligentes requises. Ce hub est pilot et financ par les industries culturelles et les socits de gestion collective (avec le soutien de lIPO). Fonctionnant sur une base volontaire et sans but lucratif, il a vocation couvrir tous les contenus protgs par un copyright, et faciliter linteroprabilit entre les diffrentes bases de donnes prives ou publiques existantes. Il entend fluidifier la mise en relation de loffre (crateurs et titulaires de droit, y compris la sphre non marchande) et de la demande . Le hub cible davantage les petits utilisateurs occasionnels (PME, professeurs, crateurs dUGC) que les grandes plateformes de distribution ; les transactions en cause sont, selon le rapport Hooper, de faible valeur unitaire mais reprsentent un volume potentiellement important. Le projet devrait se drouler en trois phases : mise en relation des parties prenantes (cration dun portail prvu pour juillet 2013), intgration (mise en place dun moteur de recherche unifi permettant des recherches au sein des diffrentes bases de donnes), cration dun marketplace (permettant dacheter et de vendre des droits dutilisation directement depuis le hub). Source : entretien avec Mme Ros Lynch, directrice du Copyright Licensing Coordination Office. Cf. copyrighthub.co.uk
Cf. les deux rapports Rights and Wrongs - Is copyright licensing fit for purpose for the digital age ? et Copyright works Streamlining copyright licensing for the digital age , juillet 2012.
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Fiche C-14
Dans cet esprit, la mission propose de crer, pour chaque catgorie duvres protges, un registre ouvert de mtadonnes, qui rassemblerait, pour chaque uvre, les mtadonnes descriptives et juridiques ncessaires lidentification des uvres et de leurs ayants droit. La spcificit des problmatiques propres chaque catgorie duvres suggre toutefois, par souci de ralisme, de privilgier ce stade une approche sectorielle. Concrtement, la cration de tels registres requiert une coopration de toutes les entits, publiques ou prives, qui dtiennent des donnes pertinentes, et en premier lieu des socits de gestion collective. Ces registres pourraient tre coordonns par les organismes responsables du dpt lgal (BNF, CNC et INA), qui centraliseraient, intgreraient et actualiseraient en permanence les donnes. Le dpt lgal, qui est aujourdhui peru comme une formalit contraignante, deviendrait, pour layant droit, un moyen de garantir linscription de son uvre dans le registre ouvert 25 de mtadonnes, contribuant ainsi au respect de ses droits moraux et patrimoniaux . En outre, les aides la production et la numrisation seraient conditionnes la fourniture des mtadonnes permettant de renseigner ces registres, selon le format propos par le gestionnaire du registre. Le financement de ces registres serait assur par les SPRD et les organisations reprsentatives des ayants droit, avec un soutien public qui pourrait provenir du compte de soutien la transition numrique (fiche B-11), ventuellement complt par un prt de lIFCIC voire un prt au titre des Investissements davenir si les perspectives de rentabilit taient clairement dmontres. La matrise douvrage pourrait tre confie des entreprises prives spcialises dans la gestion des mtadonnes, secteur dans lequel plusieurs entreprises franaises se sont distingues. Chaque registre, accessible en ligne, serait dot dun moteur de recherche permettant une interrogation par titre, auteur, interprte, producteur / diteur, etc. Les identifiants internationaux (codes ISO) seraient pleinement intgrs. Pour chaque uvre seraient indiques, dans un langage clair et accessible aux non professionnels, les utilisations autorises et celles ncessitant lobtention dune autorisation des ayants droit ou des socits de gestion collective. Le registre pourrait distinguer plusieurs niveaux de consultation : les donnes essentielles ( socle ) seraient ouvertes tout utilisateur, tandis que certaines donnes commerciales plus sensibles (ex : rgles de gestion) pourraient tre rserves aux utilisateurs professionnels voire agrs (services en ligne, agrgateurs, tiers de confiance, etc.). Certaines donnes comme les coordonnes des ayants droit ou les rgles de partage des recettes resteraient en revanche sous le contrle exclusif des SPRD. La base serait interrogeable uvre par uvre et pourrait, sous certaines conditions, tre exporte dans un format non propritaire, selon les normes de lOpen Data. Les uvres du domaine public (cf. fiche C-12) figureraient galement dans ces registres. Cela rejoint lune des recommandations de ltude exploratoire sur les droits dauteur et les droits connexes et le domaine public prsente en avril 2010 par le professeur Sverine Dusollier devant lOrganisation mondiale de la proprit 26 intellectuelle (OMPI) . Selon la recommandation 1f de cette tude, des efforts internationaux devraient tre consacrs llaboration dinstruments techniques ou dinformation destins identifier le contenu du domaine public, en particulier sagissant de la dure du droit dauteur. Ce type dinstrument peut comprendre des compilations de donnes relatives des uvres, des bases de donnes duvres ou des calculateurs de domaine public . Un rapport 27 rcent du Comit du dveloppement et de la proprit intellectuelle de lOMPI, qui prcise la porte et les incidences de ces recommandations, relve que laccs aux uvres tombes dans le domaine public, leur utilisation, leur identification et leur localisation supposent la mise au point dinstruments techniques ou dinformation. Loctroi du droit dauteur ntant subordonn aucune formalit (), il nexiste gnralement pas dorganisme ou de service denregistrement central rassemblant toutes les donnes sur les uvres .
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Il va de soi, en revanche, que linscription au registre ne serait pas une condition ncessaire la reconnaissance des droits de proprit intellectuelle, lesquelles naissent avec la cration dune uvre de lesprit, indpendamment de toute formalit. http://www.wipo.int/ip-development/fr/agenda/pdf/scoping_study_cr.pdf http://www.wipo.int/edocs/mdocs/mdocs/fr/cdip_9/cdip_9_inf_2_rev.pdf
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Fiche C-14
La cration des registres ouverts de mtadonnes pourrait faire lobjet dune tude de faisabilit technique et financire. Sur cette base pourrait tre organise une concertation entre les parties prenantes (gestionnaires du dpt lgal, SPRD, organisations professionnelles dayants droit, reprsentants des consommateurs), en lien troit avec Etalab, le service du Premier ministre charg de louverture des donnes publiques. Cette dmarche gagnerait sappuyer sur les standards internationaux en vigueur et sinspirer des premiers enseignements tirs de la mise en place du Copyright Hub britannique (cf. supra). Dans ce cadre, la mise en uvre oprationnelle pourrait tre structure en deux temps : dans un premier temps, les registres auraient pour unique objectif de proposer tout utilisateur, professionnel ou non, un moteur de recherche lui permettant didentifier les ayants droit dune uvre, et de les contacter pour obtenir, le cas chant, une autorisation dexploitation ou dutilisation ; dans un second temps, ces registres pourraient tre appels remplir dautres fonctions. Par exemple, des mcanismes doctroi simplifi dautorisations ( one-click licensing ) pourraient tre adosss ces registres. En outre, ils pourraient tre connects aux bases dempreintes et aux outils de reconnaissance automatique proposs dans la fiche C-5. Des services innovants pourraient ainsi tre proposs aux internautes. Par exemple, partir dun simple extrait, quelle quen soit la source (licite ou non), il serait possible de retrouver sans effort lensemble des donnes sur luvre et ses ayants droit (sans mme avoir besoin den connatre le titre ou lauteur). Linternaute pourrait alors acheter luvre en question sur une plateforme lgale ou contacter les ayants droit pour obtenir lautorisation den faire un remix ou un mashup.
Proposition : 79.Crer, sous lgide des organismes gestionnaires du dpt lgal, et en partenariat avec les socits de gestion collective et les organisations professionnelles, des registres ouverts de mtadonnes. Lancer une tude de faisabilit et proposer aux parties prenantes une dmarche en deux temps : 1) Cration dun portail didentification des uvres et des ayants droit ; 2) Elaboration de mcanismes doctroi simplifi dautorisation. 80.Conditionner toute aide publique la production et la numrisation la fourniture des mtadonnes respectant le format propos par le gestionnaire du registre.
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Propositions
T ABLEAU RCAPITULATIF
DES PROPOSITIONS DE LA MISSION
1.
Conduire des ngociations avec les organisations reprsentatives, afin dtablir des codes des usages, destins tre tendus par arrt, en vue de consacrer le numrique comme un mode principal dexploitation des uvres, dfinir les conditions dune obligation dexploitation numrique permanente et suivie et articuler les obligations dexploitation physique et numrique. Conditionner la dlivrance des aides publiques la cration ou la numrisation la garantie de la disponibilit de luvre sur au moins un service culturel numrique conventionn. Conduire des ngociations avec les organisations reprsentatives, sous lgide du ministre de la culture et de la communication et du CSPLA, afin de mettre en uvre une gestion collective obligatoire pour les uvres indisponibles dans tous les secteurs culturels. Sagissant de la numrisation des uvres dont lexploitation offre des perspectives de rentabilit, privilgier la mobilisation de lIFCIC, sous la forme davances remboursables. Sagissant de la numrisation duvres au potentiel commercial limit mais fort intrt patrimonial, mobiliser les ressources du compte de soutien la transition numrique, sous la forme de subventions. Des corpus prioritaires devraient ce titre tre dfinis selon des critres dintrt patrimonial et de fragilit des supports. Certaines uvres se prteront probablement mal cette classification binaire : il convient donc denvisager un dispositif dintervention mixte, mlant subventions et avances remboursables, comme cela est dj le cas au CNC. Inviter les professionnels du cinma amender laccord du 6 juillet 2009 pour : avancer la fentre VD trois mois, pour lensemble des services de VD ou uniquement pour ceux ayant pris des engagements volontaires dans le cadre du dispositif de conventionnement ; instituer une commission professionnelle au sein du CNC, comptente pour autoriser des exprimentations et des drogations ; avancer la fentre de la VDA 18 mois ; introduire un principe de fentres glissantes pour les films tirs sur moins de 100 copies ; interdire ou limiter les gels de droit VD pendant les diffusions tlvises. Modifier la loi du 12 juin 2009, afin dtendre le champ de laccord la chronologie de la vido physique. Inviter les diffuseurs poursuivre les efforts pour amliorer les dlais de mise disposition des sries trangres en ligne et la tlvision, notamment en engageant la numrisation des processus de transmission.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8. 9.
10. Veiller au respect de lchance du 1er janvier 2015 pour lapplication de la rgle du pays du consommateur en matire de TVA sur les services en ligne. 11. Prendre en compte, dans la rflexion sur la fiscalit des donnes personnelles, les enjeux spcifiques des services culturels numriques. 12. Clarifier les marchs pertinents pour lapplication du droit de la concurrence, en saisissant les autorits franaises et communautaires comptentes.
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Propositions
13. Dfendre auprs des instances europennes linclusion des aides la diffusion et la distribution (et plus particulirement les aides aux services culturels numriques) dans les aides la promotion de la culture. 14. Adosser lIFCIC la BPI (signature dune convention cadre) et renforcer la place du numrique dans ses interventions, en encourageant les cofinancements avec les guichets sectoriels. Dans ce cadre, soutenir la transition numrique des industries culturelles et le dveloppement de services numriques innovants et ditorialiss (notamment ceux associant les mdiateurs culturels publics et privs). 15. Mobiliser les SOFICA au service du dveloppement de la vido la demande en les encourageant, par un avantage fiscal major, investir dans la production de films en contrepartie dune participation aux seules recettes de VD. 16. Plaider pour une rvision de la directive SMA permettant den clarifier le champ matriel (redfinition de la responsabilit ditoriale , prise en compte de la distribution) et le champ gographique (application de la rgle du pays de destination, travers la notion dtablissement du service ). 17. Instaurer, sous lgide du CSA, un mcanisme de conventionnement, reposant sur un quilibre entre engagements volontaires (exposition de la diversit, financement de la cration, tarifs sociaux et contribution loffre non marchande) et avantages (en termes daccs aux aides, au consommateur et aux uvres). Etendre ce mcanisme de conventionnement lensemble des services culturels numriques, pour faire du CSA lautorit de rgulation des mdias audiovisuels et culturels, linaires et non linaires. 18. Confier au CSA la mission dobservation des pratiques culturelles en ligne. 19. Imposer tous les distributeurs (FAI, constructeurs de terminaux connectables, gestionnaires de magasins dapplications, voire plateformes communautaires) une obligation de distribuer les services culturels numriques conventionns, assortie dune procdure de rglement des diffrends, sous lgide du CSA. 20. Imposer tous les distributeurs une obligation de distribuer les services non linaires dits par le service public et garantir leur mise en valeur dans les outils de rfrencement disponibles sur les diffrentes plateformes daccs. 21. Plaider, dans le cadre de la rvision de la directive 2006/112/CE, pour la conscration du principe de neutralit technologique, selon lequel un bien ou service doit tre assujetti au mme taux de TVA, quil soit distribu physiquement ou en ligne. 22. Veiller ce que les services lectroniques susceptibles de bnficier de taux rduits de TVA soient dfinis de manire suffisamment souple, afin de ne pas pnaliser la crativit et linnovation, et dviter de soulever des problmes de frontires insolubles. Soutenir une rdaction qui permette aux Etats membres de choisir, au sein dune liste de biens et services culturels, ceux qui bnficient dun taux rduit. 23. Inciter les diteurs mettre en place, sur une base volontaire, une gestion collective des usages numriques en bibliothque. A dfaut, ouvrir une rflexion lchelle communautaire, en vue dune ventuelle rvision des directives 2001/29 et 2006/115. 24. Encourager le dveloppement doffres en bibliothque reposant sur un contrle daccs labonnement et sur des DRM de type tatouage numrique et modifier la loi sur le prix unique du livre numrique pour obliger les diteurs proposer une offre claire, transparente et non discriminatoire spcifique en direction des bibliothques. 25. Inscrire dans les dispositifs daide publique une incitation au dveloppement de loffre numrique en bibliothque. 474
Propositions
26. Confier la rgulation des mesures techniques de protection au CSA et lui donner les moyens dexercer effectivement cette mission : largir les missions du rgulateur lensemble des mesures techniques de protection et dinformation, aux uvres du le domaine public et aux logiciels ; permettre au rgulateur de sautosaisir ; doter le rgulateur dun pouvoir dinstruction permettant laccs toutes les informations utiles ; complter le pouvoir rglementaire par des instruments de droit souple. 27. Promouvoir linteroprabilit : clarifier larticulation entre MTP et interoprabilit ; ouvrir aux associations de consommateurs la possibilit de saisir le rgulateur ; encourager lutilisation de formats ouverts ; soutenir les initiatives destines promouvoir l'interoprabilit des droits numriques ; veiller une application stricte du droit de la concurrence. 28. Clarifier larticulation entre MTP et exception de copie prive (fixer un nombre minimal de copies, instaurer une obligation dinformation du consommateur, et simplifier la procdure de saisine par les consommateurs) et plaider pour une extension de la garantie des exceptions aux usages en ligne. 29. Inclure, dans les codes des usages sectoriels tablis par voie d'accords interprofessionnels, un volet relatif aux rapports entre diteurs ou producteurs et diteurs de services en ligne, afin dencadrer les pratiques contractuelles (transparence des conditions gnrales, avances, minima garantis, modalits de reporting) 30. Confier au CSA une mission dobservation et danalyse du partage de la valeur entre producteurs / diteurs et services en ligne. 31. Prvoir, dans le code de la proprit intellectuelle, des accords collectifs relatifs la rmunration des auteurs et des artistes au titre de lexploitation en ligne, tendus lensemble du secteur par arrt, qui fixeraient le taux minimum et les modalits de calcul de lassiette. 32. Mandater les socits de gestion collective dauteurs et dartistes pour grer les rmunrations dues au titre de lexploitation en ligne. 33. Veiller, lors de lexamen de la directive sur la gestion collective et plus gnralement dans le cadre de toute ngociation internationale, ce que la rgle de lexclusivit des apports ne soit pas remise en cause. 34. Dans lhypothse o les reprsentants des producteurs phonographiques refuseraient ltablissement dun code des usages et/ou linstauration dune rmunration minimale pour les artistes, tudier la mise en place dune gestion collective obligatoire des droits voisins pour le streaming puis pour le tlchargement. 35. Etendre la rmunration quitable au webcasting linaire. 36. Soutenir les actions de pdagogie et de sensibilisation des organisations professionnelles tendant promouvoir le respect des droits moraux et patrimoniaux des photographes. 37. Etablir un code de bonne conduite, encadrant lutilisation des banques dimages et le recours la mention DR ; conditionner les aides la presse un usage raisonn de la mention DR et un approvisionnement auprs des agences coopratives, des collectifs de photographes et des indpendants. 38. Instaurer au profit des producteurs de spectacle un droit sui generis leur permettant dautoriser ou interdire la fixation des spectacles quils ont produits et de ngocier, ce titre, une rmunration forfaitaire ou proportionnelle aux recettes de lexploitation. 39. Intgrer la diffusion de captations de spectacles vivants dans les mcanismes de soutien aux entreprises de spectacle grs par le CNV et lASTP.
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Propositions
40. Fixer les barmes de la rmunration pour copie prive par dcret, sur avis conforme de lactuelle Commission ; introduire dans la composition de cette commission des reprsentants des ministres concerns ainsi quun reprsentant des distributeurs ; plafonner le montant de la RCP par rapport au prix hors taxe des supports et matriels assujettis (art. L. 311-5 du CPI). 41. Etendre laction artistique et culturelle des SPRD la diffusion numrique des uvres, pour leur permettre de soutenir des plateformes innovantes ou des actions de promotion en ligne (art. L. 321-9 CPI), et amliorer la transparence dans lutilisation de ces sommes en rendant publics les rapports et en publiant une synthse des projets soutenus (art. R. 321-8 CPI). 42. Clarifier la prise en compte, dans le calcul de la rmunration pour copie prive, des copies effectues partir de services de cloud computing (art. L. 311-4 du CPI) ; lancer une tude dusage permettant dvaluer prcisment la ralit de ces pratiques. 43. Identifier, parmi les services offerts par les moteurs de recherche et les autres acteurs du rfrencement, ceux qui doivent donner lieur autorisation (et, les cas chant, rmunration) des titulaires de droits, au vu des dcisions de la CJUE et des travaux du CSPLA. 44. Assujettir la taxe sur les diteurs de services de tlvision (TST-E) les recettes de publicit issues de la tlvision de rattrapage. 45. Combler les failles de la taxe VD pour rtablir lquit fiscale : assujettir la taxe VD les services de VD dont le sige est install hors de France et qui sadressent aux publics franais ; expertiser la faisabilit technique dune extension de la taxe VD aux services gratuits financs par la publicit ; tendre la taxe VD aux distributeurs de SMAD (plateformes vido, constructeurs de terminaux connects, magasins dapplications). 46. Si la jurisprudence de la CJUE lautorise, substituer la TST-D une taxe sur le chiffre daffaires des oprateurs de tlcommunications, dont le taux serait calcul de manire ne pas alourdir la pression fiscale qui pse sur eux, et dont le produit serait affect au compte de soutien la transition numrique des industries culturelles. 47. A dfaut, largir la TST-D afin de prendre en compte lensemble des activits de distribution de services audiovisuels, sur la base dune analyse des flux confie lARCEP. 48. Instaurer une taxe sur les appareils connects permettant de stocker ou de lire des contenus culturels. 49. Crer un compte daffectation spciale auquel le produit de cette taxe serait affect et qui financerait des actions de soutien la transition numrique des industries culturelles (voire, terme, lindemnisation des ayants droit au titre de la copie prive). 50. Renforcer lanimation des DRAC concernant le soutien lart multimdia et numrique, mobiliser plus systmatiquement le correspondant DiCrAM et dfinir des orientations nationales sous la forme dune circulaire ministrielle. 51. Renforcer larticulation entre les interventions de lEtat, des collectivits territoriales et des structures culturelles, en tablissant des documents stratgiques rgionaux. 52. Mener une rflexion sur lopportunit de crer un label scnes numriques pour les structures qui soutiennent les nouvelles formes cratives. 53. Clarifier le cadre juridique applicable la finance participative et le statut fiscal des contributions collectes par les plateformes de crowdfunding.
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Propositions
54. Approfondir la rflexion sur la lgalisation des changes non marchands, afin den prciser les contours et de dfinir les modalits de leur reconnaissance juridique. 55. Clarifier larticulation entre rponse gradue et contrefaon : demander aux Parquets de nengager des poursuites pour contrefaon que lorsquil existe des indices denrichissement personnel ou collectif ; engager, sous lgide du CSPLA, une rflexion sur la redfinition de la contrefaon afin de prendre en compte le prjudice caus aux titulaires de droits et la finalit lucrative ou non de lacte incrimin. 56. Allger le dispositif de rponse gradue : renforcer la phase pdagogique, supprimer la sanction de suspension de laccs Internet, dpnaliser la sanction et en rduire le montant, et faire de lobligation de scurisation une obligation de moyens. 57. Confier au CSA la mise en uvre de la rponse gradue ainsi allge, afin dinscrire la protection du droit dauteur dans une politique globale de rgulation de loffre culturelle numrique. 58. Inscrire la sensibilisation au droit dauteur et aux pratiques culturelles en ligne dans lducation artistique et culturelle et dans lducation aux mdias. 59. Encourager et coordonner, sous lgide du CNAC, ladoption de chartes de bonnes pratiques associant reprsentants des ayants droit et intermdiaires de lInternet. 60. Modifier le Code des douanes pour tendre la comptence du service CyberDouane aux atteintes la proprit intellectuelle, et mettre en place une procdure de signalement et de constatation des atteintes aux droits de proprit intellectuelle, respectueuse du principe du contradictoire, permettant de dresser la liste des sites coupables de manquement rpts. 61. Evaluer la faisabilit technique dun dispositif de dtection des sites miroirs, qui serait mis en uvre par lautorit administrative sous le contrle du juge, pour garantir lexcution durable de dcisions de justice. 62. Promouvoir, lchelle europenne, une rflexion densemble sur le rle des intermdiaires de lInternet dans la prvention et la cessation des comportements dlictueux ou criminels sur Internet. 63. Encourager la prise en compte, dans les conditions gnrales dutilisation des services dhbergement, de la protection des droits de proprit intellectuelle. 64. Lancer, dans chaque secteur, une initiative mutualise, associant les ayants droit et lorganismes public charg du dpt lgal, pour faciliter la dtection des contenus protgs diffuss sur Internet, grce des bases dempreintes et des outils de reconnaissance automatique. 65. Inviter les principaux moteurs de recherche et rseaux sociaux adopter un code de bonne conduite relatif au drfrencement des liens et des sites contrefaisants. 66. Inviter les oprateurs de carte bancaire et de monnaie lectronique signer une charte de bonnes pratiques, dans laquelle ils sengageraient inscrire la lutte contre la contrefaon dans leurs conditions gnrales d'utilisation et prendre des mesures appropries lencontre des sites coupables de manquements rpts aux droits de proprit intellectuelle. 67. Inviter les organisations professionnelles reprsentant les rgies signer une charte de bonnes pratiques, dans laquelle elles sengageraient empcher la diffusion de messages publicitaires sur les sites coupables de manquements rpts aux droits de proprit intellectuelle. 68. Inviter les socits de gestion collective tendre les accords conclus avec les plateformes communautaires, afin dy inclure, dans des limites dfinir, les uvres transformatives. 477
Propositions
69. Expertiser, sous lgide du CSPLA, une extension de lexception de citation, en ajoutant une finalit crative ou transformative , dans un cadre non commercial. 70. Redfinir lexception pdagogique pour y intgrer les usages numriques, sans prjuger de lvolution des pratiques pdagogiques et des outils techniques, ni entraver les pratiques collaboratives. 71. Inciter les enseignants mettre disposition les ressources numriques quils produisent sous licence Creative Commons et encourager le dveloppement de manuels pdagogiques sous licence libre. 72. Mettre en place une gestion collective obligatoire couvrant lensemble des uvres et lensemble des utilisations pdagogiques, couvertes ou non par lexception lgale. 73. Assurer leffectivit de lexception handicap : garantir la fourniture aux organismes transcripteurs de fichiers rpondant des standards non seulement ouverts mais galement adaptables, permettant la production de fichiers adapts aux contraintes des personnes handicapes ; conditionner les aides la numrisation au dpt sur la plateforme PLATON, par le bnficiaire de laide, du fichier source de louvrage numris ; soutenir les investissements des organismes agrs dans les technologies de conversion et encourager la mutualisation des outils ainsi dvelopps ; crer une base unifie, accessible aux organismes agrs et aux particuliers, recensant lensemble des ouvrages adapts. 74. Renforcer la protection du domaine public dans lunivers numrique : tablir dans le code de la proprit intellectuelle une dfinition positive du domaine public ; indiquer que les reproductions fidles duvres du domaine public appartiennent aussi au domaine public, et affirmer la prminence du domaine public sur les droits connexes. 75. Valoriser le domaine public numrique sans en restreindre la diffusion : encadrer les exclusivits prvues dans les partenariats public priv de numrisation ; encourager des politiques de valorisation fondes sur lditorialisation et sur les services valeur ajoute. 76. Amender le code de la proprit intellectuelle pour permettre aux auteurs dautoriser par avance ladaptation de leurs uvres et de les verser par anticipation dans le domaine public. 77. Encourager les SPRD, lors du renouvellement de leur agrment, prvoir dans leurs statuts la possibilit pour leurs membres de placer des uvres de leur rpertoire sous licences libres et proposer leurs socitaires des sessions de formation sur le recours aux licences libres. 78. Promouvoir l'utilisation de licences libres dans les projets bnficiant de subventions publiques, par exemple en fixant un quota minimal duvres devant tre mis disposition sous licence libre. 79. Crer, sous lgide des organismes gestionnaires du dpt lgal, et en partenariat avec les socits de gestion collective et les organisations professionnelles, des registres ouverts de mtadonnes. Lancer une tude de faisabilit et proposer aux parties prenantes une dmarche en deux temps : 1) Cration dun portail didentification des uvres et des ayants droit ; 2) Elaboration de mcanismes doctroi simplifi dautorisation. 80. Conditionner toute aide publique la production et la numrisation la fourniture des mtadonnes respectant le format propos par le gestionnaire du registre.
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Mission Acte II de lexception culturelle

Contribution aux politiques culturelles lre numrique

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ACCES DES PUBLICS AUX UVRES ET OFFRE CULTURELLE EN LIGNE

REMUNERATION DES CREATEURS ET FINANCEMENT DE LA CREATION

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PROTECTION ET ADAPTATION DES DROITS DE PROPRIETE INTELLECTUELLE

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ACCS DES PUBLICS AUX UVRES ET OFFRE CULTURELLE EN LIGNE

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DYNAMISER LOFFRE EN AMLIORANT LA DISPONIBILIT NUMRIQUE DES UVRES

Promouvoir lexploitation numrique des uvres

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Assouplir la chronologie des mdias

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Adapter les dispositifs daide aux enjeux du numrique

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Promouvoir une offre culturelle en ligne rgule

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Maintenir et actualiser lexception culturelle

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Amliorer lexprience utilisateur et garantir les droits des usagers

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RMUNRATION DES CRATEURS ET FINANCEMENT DE LA CRATION

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GARANTIR LA RMUNRATION DES CRATEURS LEXPLOITATION NUMRIQUE DE LEURS UVRES

Encadrer le partage de la valeur

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b. Consolider la rmunration pour copie prive et anticiper la transformation des usages

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c. Mettre contribution les fabricants et importateurs dappareils connects

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Approfondir la rflexion sur les changes non marchands

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