QUESTION PRIORITAIRE DE CONSTITUTIONNALITE

SUR LE SECRET DE LA DEFENSE NATIONALE SOULEVEE EN COURS D'INSTRUCTION

POUR:

- Madame Ekaterina BOGATSKAIA epouse DONNART

- Steven DONNART, represente par Ekaterina BOGATSKAIA epouse DONNART

- Monsieur Andriy MAXIMOV

- Madame Catherine DROUET

- Madame Laurie DROUET

- Madame Magali DROUET

- Monsieur Morgan DROUET

- Mademoiselle Romane DROUET

- Madame Claire COURBARON, epouse LAURENT

- Madame Emilie LAURENT, epouse BORDET

- Monsieur Guillaume LAURENT

- Madame Sandrine LAURENT, epouse AUTIER-LAURENT

- Madame Evelyne LECARPENTIER

- Mademoiselle Pauline LECARPENTIER

- Madame Elodie LECARPENTIER

- Noa RENARD, represente par Madame Elodie LECARPENTIER

- Monsieur Eric LECARPENTIER

- Mahona LECARPENTIER, representee par Monsieur Eric LECARPENTIER

- Madame Sandrine NA VET, epouse LECARPENTIER

- Madame Gisele LECLERC

- Madame Sandrine LECLERC

- Alors BLANC-LECLERC, represente par Sandrine LECLERC

- Madame Julie LECLERC, epouse SAINT-AUTIER

- Martin SAINT-AUBERT, represente par Julie LECLERC, epouse SAINT AUBERT

- Madame Pascale LECONTE

- Monsieur Guillaume LECONTE

- Madame Caroline LECONTE

Elisant domicile au Cabinet de leur A vocat

Ayant pour Avocat:

Maitre Olivier MORICE Avocat au Barreau de Paris 11, rue Saint Dominique 75007 PARIS Tel :01.53.85.41.41 - Fax: 01.53.85.43.88 Palais E 546

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FAITS ET PROCEDURE

I. Les exposants se sont constitues parties civiles dans le cadre d'une information ouverte des chefs d'assassinats, tentative d'assassinats, complicite en relation avec une entreprise terroriste dont est saisi Monsieur Marc TREVIDIC, Juge d'Instruction, dans l'affaire dite de « l' Attentat de Karachi ».

Ils se sont egalement constitues parties civiles dans le cadre d'une information ouverte des chefs d'entrave a lajustice, corruption active et passive, abus de biens sociaux, faux temoignage, extorsion en bande organisee et recel aggrave dont est saisi Monsieur Renaud VAN RUYMBEKE, Juge d'Instruction.

Dans Ie cadre de ces deux informations, les Juges d'Instruction se sont vus opposer le secret defense sur le fondement des articles 413-9 a 413-12 du Code penal, et L 2311-1 a L 2312-8 du Code de la defense.

Or, les parties civiles considerent que ces dispositions sont contraires a notre Constitution en ce qu'elles meconnaissent le droit a un proces equitable qui implique non seulement le droit a un tribunal de pleine juridiction, mais aussi le respect du principe de la separation des pouvoirs.

DISCUSSION

II. Aux termes des articles 23-1 et 23-2 de l'ordonnance n058-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, une question prioritaire de constitutionnalite peut etre soulevee des lors que:

1°) la disposition contestee est applicable au litige ou a la procedure, ou constitue le fondement des poursuites ;

2°) elle n'a pas deja ete declaree conforme a la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une decision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances ;

3°) la question n'est pas depourvue de caractere serieux.

La presente question prioritaire relative ala constitutionnalite des articles 413-9 a 413 -12 du Code penal, et L 2311-1 a L 2312-8 du Code de la defense remplit ces conditions.

III. Ces dispositions sont applicables au litige

Une disposition est applicable a un litige lorsque, notamment, l'issue de ce litige est determinee par l'application de cette disposition.

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Tel est Ie cas en I'espece.

II resulte en effet des pieces de la procedure que le secret defense a ete oppose aux Juges d'Instruction par differents Ministres: le Premier Ministre, plusieurs Ministres de Ia Defense successifs et le Ministre du Budget.

En effet, malgre plusieurs demandes, quatre pour le Juge TREVIDIC et trois pour le Juge VAN RUYMBEKE, de nombreux documents dernandes n'ont pas ete :

soit soumis a I' examen de la Commission consultative du secret de la defense nationale,

soit declassifies en totalite ou partiellement.

En outre, le Premier Ministre a expressement refuse d'autoriser le Juge VAN RUYMBEKE a faire une perquisition dans les locaux de la DGSE, et ce1a, sur le fondement des dispositions qui font l'objet de la presente question prioritaire de constitutionnalite (D 10112).

IV. Ces memes dispositions n'ont pas deja ete declarees conformes a la Constitution dans les motifs et Ie dispositif d'une decision du Conseil Constitutionnel.

V. Enfin, la question po see presente un caractere serieux.

Les articles 413-9 a 413-12 du Code penal incriminent les atteintes au secret de la defense nationale sans faire aucune exception au benefice des magistrats, exposant ainsi ces demiers a des poursuites penales si, dans le cadre de leurs investigations, ils prennent connaissance et utilisent des documents faisant l'objet de mesures de classification destinees a restreindre leur diffusion ou leur acces.

L'article 413-9-1, qui est issu de la loi n02009-928 du 29 juillet 2009, va meme encore plus loin puisqu'il permet la classification non plus seulement d'un document mais d'un espace tout entier, et c' est sur le fondement de ce texte que Ie Premier Ministre a refuse d'autoriser la perquisition des locaux de la DGSE.

Enfin, les articles L 2311 a L 2312-8 du Code de 1a defense prevoient l'intervention d'une Commission consultative du secret de la defense nationaIe, mais celle-ci ne fait pas partie de l'autorite judiciaire et n'a qu'un rOle consultatif.

VI. Ces dispositions meconnaissent, en premier lieu, Ie droit a un proces equitable qui a valeur constitutionnelle (Cons. Const., 13 mars 2003, n02003-467).

Ainsi, le Conseil constitutionnel n' a admis la constitutionnalite de Ia procedure de comparution sur reconnaissance prealable de culpabilite qu'en raison de I'etendue du pouvoir de contrOle du juge qui homologue la peine (Cons. Const., 2 mars 2004, n02004-492 DC).

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De meme, l'instauration de peines minimales en cas de recidive n'a ete admise que parce que Ie juge a, a certaines conditions, Ie pouvoir de les moderer (Cons. Const., 9 aofrt 2007, n02007-554 DC).

Le droit a un proces equitable implique Ie droit a un tribunal.

En effet, et c' est une evidence, il n'y a pas de proces sans juge, et le droit au juge serait purement theorique et illusoire, et non concret et effectif, si c' etait une autre autorite non juridictionnelle (et non Ie juge lui-meme) qui avait le pouvoir d'apprecier un certain nombre d'elements determinants pour l'issue du proces,

C'est ce qui a conduit la Cour europeenne des droits de l'homme it condamner la France au motif que les juges ne se reconnaissaient pas comme competents pour interpreter un traite (CEDR, 24 novembre 1994, Beaumartin c/ France, serie A n0296-B) ou apprecier Ie respect de la condition de reciprocite (CEDR, 13 fevrier 2003, Chevrol c/ France, JCP G 2003.I.160, n04, obs. Sudre).

Les juridictions francaises consideraient que Ie Ministre des affaires etrangeres etait mieux place qu' elles pour apprecier ces deux elements. Sur Ie respect de la condition de reciprocite, il dispose en effet d'informations dont ne dispose pas necessairement Ie juge.

Mais si Ie juge peut interroger Ie Ministre et lui demander des elements d'information, il ne peut pas abdiquer son pouvoir dappreciation au benefice du pouvoir executif. II lui appartient, sur Ie fondement des elements qui lui ont ete transmis, de trancher Iui-meme la question.

VII. II en va de meme en matiere de secret defense.

Si l'on peut comprendre, en effet, que pour des raisons tenant a la securite nationale, certaines informations ne puissent etre divulguees dans Ie cadre d'une procedure judiciaire, il appartient au juge, une fois informe, par Ie pouvoir executif, de tous les elements necessaires a sa prise de decision, d'apprecier luimeme si I' acte classe « secret defense» qui lui a ete prealablement communique doit, ou non, etre verse a la procedure.

C'est en effet se faire une curieuse conception du juge que de considerer qu'il n'est pas it meme de prendre en consideration personnellement Pinteret de la defense nationale et d'apprecier lui-meme, en mettant en balance d'une part cet interet, et d'autre part, celui de la manifestation de la verite, si un document peut etre divulgue dans Ie cadre d'une information judiciaire.

Le magistrat n'est pas un mineur sous tutelle. La pesee des Interets contradictoires pour parvenir it la solution la plus juste est au coeur de I'office du juge.

C'est pourquoi, il est tout it fait anormal que les dispositions qui font I'objet de la presente question prioritaire de constitutionnalite ne l'autorisent pas, de plein droit, it avoir acces aux lieux et aux documents classes « secret defense»

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et a apprecier lui-meme si leur divulgation est possible et necessaire, mais delegue ce pouvoir a I'executif qui peut, ainsi, intervenir de maniere determinante dans l'issue d'une procedure judiciaire, en n'hesitant pas a entraver la recherche de la verite.

Ainsi, les textes precites du Code penal et du Code de la defense meconnaissent Ie principe de la separation des pouvoirs en violation de I' article 16 de la Declaration des droits de l'homme et du citoyen. Le Conseil constitutionnel a juge «qu'il n'appartient ni au legislateur, ni au gouvemement de censurer Ies decisions des juridictions ( ... ) et de se substituer a elles dans Ie jugement des litiges relevant de leur competence» (Cons. Const., 22 juillet 1980, n080-119 DC).

En Pespece, Ie Premier Ministre, les Ministres de la Defense et du Budget se sont substitues aux Juges d'instruction dans Ie jugement de l'utilite et de la possibilite d'une mesure d'instruction, ce qui n'est pas leur rOle.

VIII. Et l'on ne saurait objecter a cela qu'ils l'ont fait apres avis de la Commission consultative du secret de Ia defense nationale.

En effet, cette commission n'est pas une autorite judiciaire mars une autorite administrati ve independante.

Des lors, eIle ne saurait se substituer a l'autorite judiciaire dans la conduite d'une procedure d'instruction et notamment dans l'appreciation des elements de preuve susceptibles de contribuer a la manifestation de la verite.

En outre, cette Commission a un role purement consultatif, la decision finale appartenant au Ministre saisi d'une demande et donc au seul pouvoir executif.

Le droit au juge et Ie principe de la separation des pouvoirs sont, a l'evidence, meconnus,

IX. Enfin, il importe de souligner que Ia loi du 29 juillet 2009, qui a modifie les articles 413-9 et suivants du Code penal et qui n'a pas ete soumise au Conseil constitutionnel, a, en sanctuarisant un certain nombre de lieux et en interdisant aux juges d'y acceder, gravement meconnu les principes constitutionnels precites,

En effet, en interdisant les perquisitions dans ces lieux, la loi a rendu encore plus difficile la tache des magistrats puisgue ces derniers ne pourront plus se livrer a des recherches permettant l' elucidation de delits ou de crimes.

Des lors pour toutes les raisons precitees, les articles 413-9 a 413-12 du Code penal et L 2311-1 a L 2312-8 du Code de la defense doivent etre declares contraires a notre Constitution.

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PAR CES MOTIFS, et tous autres a produire, deduire ou suppleer, au besoin meme d'office, les exposants concluent a ce qu'il plaise au President de la Chambre de l'Instruction ou a la Chambre saisie de cette question prioritaire de constitutionnalite en lien avec des demandes d'actes regulierement deposees aupres des Juges d'Instruction,

RENVOYER a la Cour de Cassation la question prioritaire de constitutionnalite relative aux articles 413-9 a 413-12 du Code penal et L 2311-1 a L 2312-8 du Code de la defense.

1/~~i ~

Iivier Mo ice

vocat au Ba. reau de Paris

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