Thorie Gnrale du Droit.

Introduction :
On va s'intresser au concept de la thorie du droit.
distinction entre droit, dogmatique juridique et thorie du droit :
La question de la distinction= sciences sociales et sciences dures.
Cas du droit= spcificits en matires juridiques.
Or, ici il s'agit de distinguer une science de l'objet de cette science.
Gnralement= Science= difficile de diffrencier l'objet de la science et la science elle-mme.
Auteurs= 2 tentative de diffrencier le droit de l'objet du droit.
2 tentatives=
1. les positivistes= tentative s'est faite selon l'ide que le droit est exclusivement le droit
qui a t pos.
Dlimitation importante de la thorie d'analyse de la thorie du droit.
Le droit pos= droit qui a t effectivement cr par une autorit habilite faire du
droit.
Pouvoir de circonscrire objet de la science du droit.
2. la thorie normativiste= Kelsen.
Kelsen est intress par la norme.
Norme= droit pos.
Kelsen= thorie du normativisme est une thorie dont la premire des finalits est de
connatre son objet et donc de donner une dfinition prcise de ce qu'est le droit.
Pour distinguer le droit, la dogmatique juridique et la thorie, il faut dterminer ce qu'on entend
par la thorie du droit.
1 : La thorie du droit.
Chacune des thories a sa propre conception de ce qu'est la thorie du droit.
En thorie du droit, on cherche de manire systmatique apprhender le droit dans sa globalit.
Thorie du droit = tentative d'identification des mcanismes dorganisations, de
structurations de fonctionnement du droit.
Cela signifie qu'il faut essayer de se reprsenter de manire thorique le systme juridique.
Le thoricien= recherche d'un systme cohrent.
Objectif = chercher un certain nombre de principes d'organisation du systme juridique.
N.B : Le thoricien du droit et la thorie du droit ne portent aucun jugement de valeur sur le
droit. Il ne dit pas que le droit est bien ou non.
Il examine, cherche comprendre.
But du thoricien : Trouver un certain nombre de clefs de comprhension et la thorie du droit sera
dans ce cas l un mta-langage qui porte sur un langage. On examine du droit.

2 : La dogmatique juridique.
La dogmatique juridique : l'tude des rgles de droit en elles-mmes. Organiser et structurer
du droit lui mme.
Diffrences entre dogmatique et le juriste ?
Le juriste = l'intrieur du systme juridique.
Fonction du juriste= porter un jugement de valeur sur le droit.
Par exemple : Cette loi est-elle efficiente ? La Jurisprudence est-elle adapte ? Ceci a conduit des
interrogations durant la 2GM lorsque des juristes ont comment le statut des Juifs.
Une des fonctions de la dogmatique juridique =l'enseignement d'un systme juridique.
Cette dogmatique juridique= limites thoriques.
A l'gard des praticiens peut on prsenter de manire complexe le droit ?
La dogmatique juridique est obligatoirement synthtique et simplificatrice. Elle occulte certaines
questions. Elle peut entraner la formation de solutions simplistes , logiques l o il n'y en a pas.
Critique faite au juriste dogmatique : la dogmatique ne s'intresse qu'au droit positif. A ce titre, il a
plus de mal a prendre de la distance par rapport au droit positif.
Kant : une science simplement empirique du droit est une tte pouvant tre belle mais n'a qu'un
mal, elle n'a point de cervelle.
3 :caractre scientifique de la thorie du droit :
Est-ce que la thorie du droit est une science comme peut ltre l'astronomie, la physique ou
d'autres sciences sociales comme la sociologie ou la philosophie ?
A cette question la rponse en Europe, aujourd'hui, est positive.
Ide d'une science thorique du droit = ancienne.
Apparition = XIII s et compltement au XVI s. D'autres expliquent qu'il faut remonter Cicron.
Ide= valorise et popularise par tous eux qui ont essay notamment au XVI s d'assimiler et de
rapprocher droit et mathmatiques. Certains allant jusqu' assimiler droit et gomtrie.
Ce dbat sur le caractre scientifique du droit est revenu l'ordre du jour avec Kelsen et le
positivisme.
Pourquoi ? le positivisme est une thorie se voulant scientifique.
Le positivisme juridique= inspir du positivisme scientifique et notamment des travaux d'Auguste
Comte. La question revient l'ordre du jour avec le positivisme juridique qui a une place
essentielle dans la rflexion.
Avant de voir si la thorie du droit est une science, il faut chercher les critres d'une science.
La dfinition d'une science vient essentiellement d'un scientifique thoricien : K. Popper.
K. Popper = trs critique sur la mthode scientifique qu'il juge comme n'tant pas un critre de la
science.
Mthodes dnonces par Popper : l'inductivisme et le vrificationnisme.
Vrifictationnisme : une thorie scientifique doit tre vrifie cd reproduite sinon ce n'est pas
de la science.
K. Popper : le scientifique doit produire des noncs rfutables.

Cette exigence est le rfutationisme et le falsificationisme.

Conclusion : En fait, cela veut dire que pour que l'on soit en prsence d'une science, il faut
imprativement que l'nonc du scientifique puisse tre remis en cause. L'important n'est pas de
vrifier = Science ssi possible remise en cause !
Il existe des thories rfutables mais qui ne peuvent pas tre rfutes.
Qu'est-ce qui n'est pas rfutable ?
Une rgle juridique est-elle rfutable ?
Cas de la mthodologie du droit = loigne de celle de la science.
Le droit relve essentiellement de l'affirmation.
La qualification de la science relve des critres choisis.
Si on prend en compte les critres de Popper, il y a peu de chances de dfinir une science.
Que faut-il pour que la thorie du droit soit qualifie de science ?
La thorie du droit, pour tre une science du droit, ne doit pas avoir pour finalit et objectif de
faire modifier le droit.
De plus, la diffrence de la dogmatique du droit qui peut avoir de fin de changer le droit, le
thoricien du droit s'interdit ncessairement pour tre scientifique tout jugement de valeur sur
le droit. Cela semble l'avis de la majorit des observateurs.
Ce que disait Popper est trs contest.
Cependant, il y a problme ou difficult qui n'est pas entirement rsolu. Ce problme rside dans la
place de celui qui tudie par rapport l'objet qu'il tudie.
Diffrence scientifique et juriste :
Scientifique = observateur qui est extrieur l'objet qu'il tudie.
Juriste = analyse le droit du dedans et non du dehors. Cela est vrai pour le juriste dogmatique.
Thoricien du droit= dedans et dehors. Le thoricien non juriste est l'extrieur du droit.
Autres formes d'analyses du droit en dehors de la thorie du droit :
Droit= matriau pour la recherche utile.
Droit = phnomne social. Certains disent que c'est le plus important phnomne social.
Droit = examin par beaucoup de champs disciplinaires :
conomie,
sociologie,
philosophie,
linguistique.
Ds lors, on voit apparatre lintrt de la pense kelsnienne.
La thorie pure du droit : thorie du droit dans laquelle on a enlev les rfrences
conomiques, philosophiques, anthropologiques du droit.
Pour Kelsen la science du droit c'est une thorie de nature juridique.
Mais, il ne fat se tromper sur ce que dit Kelsen. Il ne dit pas que la sociologie du droit, philosophie
du droit.. mais que cela ne relve pas de la thorie du droit.
Conclusion : Ces sciences sont indubitablement proches du droit. Ce sont des sciences auxiliaires.

Section 2 : Rapport entre thorie du droit et les autres sciences sociales sintressant au
droit :
Une partie thories du droit et notamment des thories normativistes = bases sur opposition aux
autres sciences sociales et par opposition la philosophie du droit et la sociologie du droit ou
encore anthropologie du droit.
En ralit, devoir d'apprhender le droit.
vident = Droit pose des questions sociales, politiques, philosophiques.
Exemple : Examen des droits de l'enfant : les juristes les examinent travers le code civil, la
convention internationale sur les droits de l'enfant. Mais la place de l'enfant pose des questions
juridiques, sociales et philosophiques. Lorsqu'un pays s'interroge sur la possibilit qu'un enfant ait
3 parents, ce n'est pas qu'une question juridique mais aussi une question philosophique et
sociologique.
Le droit n'est pas seulement une question juridique.
Quelle peut tre la raction du droit face ces phnomnes ?
Quelle peut tre la position de celui qui analyse le droit ?
3 positions :
1/ Thoricien du droit = Ncessairement l'intrieur du droit.
Kelsen = Ncessairement une thorie qui ne doit pas se fonder sur des tudes philosophiques,
anthropologiques ou conomiques.
Pour lui, la thorie du droit est une thorie exclusivement de nature juridique.
C'est ce qui explique le titre : Thorie pure du droit.
Kelsen = pas un antisociologue.
Kelsen n'hsite pas faire appel M. Weber.
Une partie de la sociologie et philosophie du droit = rejetes par Kelsen.
Ne supporte pas quand philosophie et sociologie sont porteurs de valeurs, d'ides qui s'imposent
avec des ides prconues avec une manire dtre du droit.
Lorsqu'un philosophe s'intresse ce qui est juste, pour Kelsen cela ne peut pas s'appliquer au droit.
Pour Kelsen cela n'a aucun intrt sur le terrain de l'analyse du droit.
Quel type de sociologie intresse Kelsen ?
Pour lui, une sociologie qui s'intresse aux causes des normes juridiques est essentielle.
Pour certains thoriciens du droit, la sociologie a permis le juste naturaliste et pour d'autres le
positivisme.
Pas d'opposition dfinitive entre Kelsen et la sociologie.
Sociologie : analyse des faits sociaux.
2/ tre dans et l'extrieur du droit. Ex : AED.
3/ Analyste est l'extrieur du droit.
Toutes sciences sociales : philosophe, sociologie...
objet sciences sociales = le droit mais partir d'un point situ en-dehors du droit.
Ce sont des philosophes, sociologues qui vont sintresser au droit comme un phnomne social.
Sociologue du droit : B. Latour.

Cette position en dehors du droit fait que l'on peut s'intresser au droit en ayant pratiquement
aucune connaissance du droit positif.
C'est souvent une critique faite des juristes.
1 : Rapports thorie du droit/ philosophie du droit.
Difficults = Dterminer le champ de la philosophie du droit.
La philosophie = Dsagrge avec la sparation de la sociologie, de la psychologie.
Qu'est-ce qu'il reste aujourd'hui ?
La philosophie du droit s'intresse la justice en tant que valeur, s'intresse au droit naturel, aux
droits et devoirs.
La philosophie = Science de la mta physique .
Possibilit : S'intresser sur la place de la morale en droit.
Cette philosophie du droit a t luvre de grands philosophes : Platon, Aristote, Kant et Hegel.
Qu'est ce qui diffrencie la philosophie du droit et la thorie du droit ?
La thorie du droit = aux systmes juridiques, aux concepts juridiques, l'articulation des
concepts.
La philosophie du droit s'intresse aux notions juridiques mais pour en tirer des considrations
supra juridiques.
Occasions de confrontations entre les deux sont relativement courantes.
Pas rare que thorie du droit et philosophie du droit soient utiliss dans un sens pratiquement
identique.
Certains ouvrages thories du droit s'appellent philosophie du droit et inversement.
Exemple : Philosophie du droit, M. Troper.
Points de convergence = origine, similitude dans les termes.
La confrontation entre les deux vient du fait que la rflexion du droit constitue l'un des objets les
plus dynamiques de la philosophie actuelle et notamment les philosophes s'intressent aux
frontires entre droit et moral et politique, comme pour la thorie de la Justice.
C'est l'un des champs les plus importants en philosophie.
Grandes thories de philosophie, =
courants naturalistes,
les courants humanistes,
le courant marxiste,
le courant positiviste.
Les relations entre thories du droit et philosophie= relations importantes pouvant devenir
conflictuelles.
Le conflit vient du fait que la philosophie et donc la philosophie du droit est ncessairement
porteuse de valeurs.
La philosophie = Interrogation sur le juste et injuste.
Une partie de la thorie du droit refuse d'analyser le droit selon des valeurs.

2 : Thorie du droit et sociologie du droit.

La sociologie du droit + la philosophie = mme incertitude quant sa dfinition.
La sociologie = Extrmement fragmente.
La sociologie peut s'intresser pratiquement toutes les autres sciences sociales.
Il y a des sociologues qui viennent de la psychologie, de la science politique, de l'anthropologie...
La sociologie s'intresse aux fondements de la socit.
Le droit est un fait social d'o l'apparition d'une branche de la sociologie qui s'intresse au
droit.
Sociologie du droit tudie le droit avec les mthodes de la sociologie.
Possible distinction entre objet de la sociologie du droit de la thorie du droit.
Plus dlicat = tirer les consquences de la constatation selon laquelle le droit est un fait social.
Premier lment de divergence :
La question de savoir si pour comprendre une rgle de droit il faut ou non s'immerger dans les
ralits sociales, dan les faits conomiques, les faits sociaux, les faits religieux.
Est-ce qu'il faut ou pas pour tudier les normes juridiques et concepts juridiques galement tudier
la ralit concrte et donc la ralit sociale, historique... ?
Pour certains, l'analyse du droit ne peut tre que sociologique, intgre dans l'tude de la
socit.
Le meilleur exemple = Analyse marxiste du droit.
Pour K. Marx, = Le droit, superstructure qui a une finalit sociale et exclusivement sociale : la
conservation de la hirarchie sociale.
Marx souhaite utiliser le droit pour transformer les rapports sociaux.
Pour autant Marx n'est pas le seul considrer qu'on ne peut pas faire l'conomie d'une analyse
sociologique du droit.
Le plus grand sociologue du droit : E. Durkheim.
Il s'est intress la soumission au droit et de la juridicit.
Une partie de la thorie explique la soumission au droit par la contrainte.
Durkheim = la contrainte ne permet pas d'expliquer la soumission au droit et notamment il
considre qu'il y a autre chose, quelque chose de plus que peut expliquer la sociologie du droit.
Le respect du droit s'explique par la morale.
Pour les juristes positivistes = Mme opposition que pour la philosophie du droit : le droit ne peut
pas tre dcrit par les circonstances de sa cration. Il est dcrit exclusivement par ce qu'il est.
Hart : grand professeur anglais, juriste et thoricien. Dans la droite ligne de Kelsen.
Le droit s'analyse avec des analyses du droit.
Ce n'est pas une position partage par tous.
On a d'un cot un certain nombre de juristes et de sociologues qui considrent que l'analyse du
droit ne peut se faire que en y intgrant le questionnement sur l'origine ou les causes du droit.
A l'inverse, on a un courant de la thorie et notamment le positivisme pour qui la science du droit
doit tre distingue de la philosophie du droit et de la sociologie du droit.
Mais, ce clivage = artificiel. Pas une thorie du droit mais des thories et pas une sociologie du
droit mas des sociologies du droit.

3 : L' anthropologie juridique.

L'anthropologie juridique est proche de la sociologie.
Dans les deux cas, il s'agit de comprendre le fonctionnement de la socit humaine.
Ds l'origine de cette science, objet spcifique alors que la sociologie va s'intresser aux socits
occidentales, l'anthropologie va s'intresser aux socits exotiques .
Auguste Comte fait cette distinction. Il part du fait que les socits primitives sont
fondamentalement des socits occidentales.
Sur le plan de la mthode, = avantage pour les anthropologues.
La plupart de ces anthropologues taient occidentaux.
Ils se sont retrouvs tudier des socits qui leur taient relativement trangres.
D'o une plus grande facilit pour l'observateur qui est l'anthropologue de s'extrioriser de
l'objet de son tude.
Il est l'extrieur.
Le sociologue, tudiant sa propre socit, = effort pour se d familiariser de sa socit.
Cela signifie que l'anthropologie juridique est proche de l'ethnologie.
En quoi l'anthropologie juridique intresse-t-elle la thorie du droit ?
Pour deux champs d'tudes :
1. l'existence ou non de socits pr-juridiques, sans droits.
Est-ce que n'importe quelle socit connat le droit ? Existe-t-il des socits sans droits ?
Pour certains juristes comme Carbonnier : zones de non-droit.
2. le pluralisme juridique.
Le pluralisme juridique = Ide selon laquelle le droit pourrait ne pas exclusivement comme
fondement les droits occidentaux.
C'est important dans la socit actuelle.
Cette question = lie l'volution du droit international et l'volution des relations internationales
Pays en voie de dveloppement : civil law privilgie.
L'anthropologie est loin dtre une science sans intrt.
Dans la thorie du droit et notamment dans la thorie positiviste, le droit est issu de ltat.
Pour Kelsen, il y a une identit totale entre tat et droit. Pour lui tat de droit : Tautologie.
Pour les anthropologues : existe du droit non issu du droit= coutume et le droit cr
aujourd'hui par les entreprises et les OI.
Choisir un droit n'est pas un droit juridique mais un choix politique.
Exemple : choisir la common-law : stratgie librale.
4 : Thorie du droit et thorie du/des langage(s) :
Le droit s'appuie sur le langage.
Le droit partage avec le langage un certain nombre de caractristiques.
Les modalits du fonctionnement du droit est assez proches des modalits du langage.
Le droit utilise en permanence le langage. C'est d'autant plus important pour le droit qu'il fait
souvent appel des concepts qui n'ont pas d'existence matrielle.
Ils ne peuvent tre dcrits que par le langage.
Le rapprochement entre thorie du langage et la thorie du droit se fait au niveau de la linguistique
et avec toutes les disciplines qui ont pour matriaux l'crit ou l'oral.
Ces thories du langage sont utilises pour l'interprtation du droit et pour la comprhension du
droit.

Les thories du langage peuvent tre utilises pour la traduction juridique.

Activit difficile : traduire des textes juridiques.
Ces tudes sont susceptibles d'expliquer des rgles. Un certain nombre de ces tudes porte sur des
textes juridiques chinois.
Le droit chinois est imprcis : li au caractre chinois ou signes ?
Remarque : le choix d'utiliser ou non ces sciences sociales dans l'tude du droit est li
fondamentalement la nature de la thorie du droit en cause.
Conclusion : Ni le naturaliste, ni le normativiste ne souhaitent utiliser les sciences sociales
dans l'analyse du droit.
En revanche, une partie des thorie positivistes ainsi qu'une grande partie des thories postpositivistes font rgulirement appel aux autres sciences sociales.
Cas de la France, = le droit a toujours t spar des autres sciences sociales. Cette sparation
est ancienne.

Titre 1 : les diffrentes approches du droit.

Ces diffrentes approches du droit sont en ralit diffrentes formes de comprhension du
phnomne juridique ainsi que diffrentes conceptions quant au champ du droit et la thorie du
droit.
Pour certains, seul ltat est source du droit, pour d'autres, il y a d'autres sources du droit. Pour
certains, le droit est porteur de valeurs, pour d'autres le droit n'est porteur d'aucune valeur.
Ds lors, on assiste depuis 25 sicles une bataille permanente autour des diffrentes formes du
droit.
3 thories :
le jus naturalisme,
le positivisme juridique,
le ralisme juridique.
La querelle entre juste naturaliste et positivisme date de plusieurs centaines de sicles.
En plus d'une divergence sur la conception du droit, il y a des oppositions d'ordre
philosophique et c'est aussi une opposition quant au rle de la religion dans la socit.
Cette opposition positivisme/ jus naturalisme tourne autour de la place de l'Homme.
Il n'y a pas d'opposition complte entre jus naturalisme et le positivisme et ceci pour plusieurs
raisons.
D'abord, le jus naturalisme et le positivisme ne sont pas univoques mais multiples et varis.
Diffrence l'intrieur des conceptions du droit sont parfois importantes.
Ces grandes conceptions ne sont pas ncessairement irrductibles l'une l'autre.
Tout dpend sous quel angle on les tudie.
Certains ont qualifi Kelsen de jus naturaliste.
On peut aussi dire que le droit naturel est une thorie normativiste.
Or, le normativisme c'est le positivisme.
C'est pourquoi, les thories ralistes ont essay la fois de synthtiser les deux premires et
d'aller au-del notamment en prenant en compte la ralit du droit.
Chapitre 1 : Le jus naturalisme.
Le droit naturel : Systme de droit qui relve de l'idal.
C'est un droit qui cherche tablir des normes chappant totalement aux volutions de la
socit, de l'Histoire, aux volutions des gouvernants, de murs.
Donc un idal de droit atemporel.
Le droit qui se caractrise par un ensemble de droits c'est un droit que chaque individu possde
en raison de son appartenance l'espce humaine.
Ce sont des droits qui ne sont pas lis la socit dans laquelle vit l'individu.
Le jus naturalisme est conceptualis au XVIIme sicle par Grotius.
Mais en fait, l'ide de droit naturel est antrieur et on en trouve une premire trace trs claire.
Il y a prs de 2500 ans dans Antigone de Sophocle.
En quoi Antigone est-elle l'origine du concept du droit naturel ?
Dans la pice de Sophocle, le frre d'Antigone meurt mais il est considr comme un tratre. Leur
oncle interdit qu'il soit enterr. Antigone dcide de l'enterrer mais elle est arrte.
Violente opposition entre Cron et Antigone : Antigone affirme que Cron viole les lois divines au

profit des lois tablies.

Thorie dans les grands philosophes : Rousseau, Hobbes, Locke.
Ce droit naturel a volu dans son fondement.
A l'origine, c'est un droit naturel fond sur l'observation de la nature. C'est une forme de
ralisme.
Un deuxime fondement : la religion : Dieu(x).
Ds qu'arrive Dieu avec la religion chrtienne, on a souvent un mlange des genres.
A la fois, on a une rfrence aux lois humaines dans la religion chrtienne : saint Thomas
DAquin.
Pour la chrtient, les critures ne sont pas que du droit naturel c'est aussi du droit positif.
Cette prise en charge du droit naturel par la religion ne va pas durer.
Quand arrive Grotius, on a une forme de lacisation du droit naturel.
Grotius s'carte de la religion mais pour lui le droit naturel est un droit fond sur la Raison.
On intellectualisme le phnomne. Cette conception du droit naturel sera dpasse car ce droit
naturel va se transformer pour apparatre comme un droit avec au centre l'Homme actif, qui matrise
sa libert, individualiste.
LHomme est titulaire de droits individuels, universels susceptibles de s'opposer aux droits poss
par ltat : DDCH, Dclaration d'Indpendance US... cela explique pourquoi cette thorie du droit
naturel sera soutenue par une partie du mouvement libral qui considre que parmi le droit naturel il
y a la libert en premier, la scurit, proprit.
Il faut reconnatre que cette conception du droit naturel est un droit naturel europen.
Ce droit naturel a eu plusieurs significations et encore aujourd'hui, on peut avoir une vision
diffrente du droit naturel. Il y a une grande diversit.
Indubitablement, le droit naturel est porteur d'un certain nombre de valeurs mais cette analyse des
valeurs portes par le droit naturel donne lieu des oppositions trs fortes.
Est-ce que ce sont les droits de l'Homme ? Est-ce que ce sont les droits divins ?
Si on rflchit aux valeurs portes, l'une est commune toutes les formes de jus naturalisme, c'est
que le droit naturel est porteur d'une ide de Justice. Mais dfinition de Justice est multiple.
A part cette ide de Justice que l'on retrouve dans tous les courants, y-a-t-il d'autres convergences
entre les jus naturalisme ?
1re ide : pour les naturalistes, le droit positif doit respecter le droit naturel.
2me ide : il faut appliquer le droit naturel mme si le droit naturel n'est pas respect par le droit
positif. On peut dsobir un droit positif au nom du droit naturel.
Les formes du jus naturalisme :
Parmi les diffrentes thories du jus naturalisme, il y a l'opposition entre celles pour lesquelles
l'homme est au centre de la thorie et celles pour lesquelles Dieu est au centre.
Pour ceux qui mettent l'Homme au milieu, ce sont des thories individualistes.
Thories individualistes : L'homme a des droits fondamentaux qui lui appartiennent en tant
qu'homme. Ces droits fondamentaux doivent tre intgrs dans le droit positif.
Ces thories individualistes ont marqu les rvolutionnaires, le rdacteur du code civil mais en
mme temps ce qui tait pour eux l'expression du droit naturel ne peut que nous conduire une
rflexion sur l'universalisme du droit naturel.
Pour eux, l'institution du mariage relevait du droit naturel.

Courant rationaliste : Aristote, Platon : l'Homme est un animal rationnel.

Selon Aristote, chacun trouve sa place selon ses qualits propres.
La libert est au centre : proche de Kant.
Pour l'autre dimension du droit naturel : Dieu est au centre.
On a un systme diffrent, la libert n'est plus au centre. On pourrait dire que ce qui est important
c'est l'exgse des textes sacrs.
L'exgse des critures a donn lieu des interprtations divergentes.
Quelles sont les limites et critiques du jus naturalisme ?
Critiques vives du droit naturel.
En premier lieu, l'une des critiques taient l'une des plus importantes : le droit naturel n'est pas
universel.
Critique qui se retrouve dans Marx.
Pour Marx, le droit est spcifique chaque contexte historique et social. Le droit va dpendre
des relations entre les diffrentes forces sociales. Marx ajoute une critique spcifique.
Pour lui le droit naturel se fonde sur l'ide que l'individu est isol, repli sur lui-mme.
De ce fait, l'individu se retrouve en tat de faiblesse, il n'est pas libre, il est la merci de la socit
bourgeoise.
Autre critique : la critique quant au contenu du droit naturel.
Outre le fait qu'il n'y a pas d'universalit, il y a des contradictions y compris au sein des
systmes qui seraient fonds sur le droit naturel.
Par exemple : au sein du droit naturel, on reconnat le droit la vie. glise : dfense faible contre la
peine de mort.
Troisime critique : peut-il exister un droit sans la loi ?
Meme si on admet le droit naturel, est-ce que sans intervention de la loi, pour le reconnatre,
l'intgrer, ce droit peut prvaloir ? Rponse non vidente.
Trs clairement, il arrive que le juge se prononce en se fondant sur des principes qui ne sont pas
trangers au droit naturel comme l'thique.
Chose insuffisamment tudie. Dans tous les cas, manifestement, il n'y a pas d'opposabilit du
droit naturel tel quel.
La critique moderne la plus vive est la critique positiviste et la critique kelsnienne.
En effet, pour une part importante des positivistes le droit ne peut tre que positiviste cd le droit
qui existe et ce qui n'est pas du droit positif relve au mieux de la mtaphysique, au pire de la
posie.
Dans ce cas, pour Kelsen le droit naturel ne relve pas une analyse scientifique.
Et notamment quand ce droit naturel est qualifi de thiste cd fond sur l'ide de Dieu. De ce fait
pour Kelsen, il faut imprativement cesser de parler du droit naturel car ce n'est pas un discours
scientifique.
On a des systmes juridiques dans lesquels le droit naturel peut tre assimil au droit positif.
Permanence et renouveau du jus naturalisme :
Ce courant n'est pas inerte. Et notamment parce que les questions du droit naturel reposent souvent
sur la thorie des droits de l'Homme.
Les droits de l'Homme sont des droits subjectifs qui traduisent dans l'ordre juridique les principes
naturels de Justice qui fondent la dignit de la personne humaine.

Chapitre 2 : Le positivisme juridique.

Premire remarque : le positivisme n'est pas singulier mais multiple.
Plus encore qu'avec le droit naturel, les subdivisions avec les positivismes sont importantes.
Le succs de la thorie de Kelsen a sans doute cach la diversit du positivisme juridique.
D'o vient le positivisme ?
Trs clairement, le positivisme juridique prend sa source dans le positivisme scientifique et
notamment dans luvre d'Auguste Comte.
Les positivistes et spcifiquement Kelsen ne vont reprendre leur compte une partie des thories
de A. Comte.
A. Comte : sociologue scientiste.
Sa philosophie positive c'est d'abord une philosophie des sciences. La philosophie des sciences
prsente deux caractristiques :
1/ cette philosophie nat d'une exprience. Il est ncessaire que la science se fonde sur des analyses,
des tudes, des expriences.
2/ pour lui, le positivisme doit imprativement faire apparatre des lois scientifiques cd des
relations observables dans les faits. Pour lui, les abstractions, les thories dconnectes de
l'exprience ce n'est pas de la science positive. Cela correspond une dimension de la science
depuis un sicle.
Le lien entre le positivisme scientifique et juridique est parfois accept, assum mais aussi parfois
contest.
Dans le positivisme juridique on trouve une trace du positivisme scientifique d'A. Comte.
C'est l'ide que peut se constituer un savoir juridique structur partir de l'observation du droit
applicable.
Indubitablement, cela a transform la vision qu'on pouvait avoir du droit.
Cette ide apparat chez certains jus naturalistes.
Caractristiques du positivisme :
Pour le positivisme, l'analyse du droit se fonde sur des faits.
Il existe objectivement dans la ralit, pas au niveau mtaphysique.
Ds lors, il s'agit de faits. On peut les observer. On peut les dcrire, les expliquer tels qu'il sont.

Qu'est-ce qui caractrise le positivisme ?

Existe-t-il des points communs entre ces positivismes ?
Si on regarde d'o vient le positivisme juridique : il vient en partie du positivisme scientifique et ce
positivisme scientifique est marqu surtout par sa mthodologie.
L'observation des faits se retrouve chez tous les positivismes. Le droit doit tre analys, tudi avec
des mthodes scientifiques, l'analyse du droit doit tre fonde sur des faits.
Deuxime lment commun : lment de fond : dans le positivisme il y a une scission entre droit et
morale. Dans le positivisme, il y a une relativit des valeurs. Pour le positivisme, il ne doit pas y
avoir des rfrences aux valeurs. Le droit n'est pas un idal de Justice. Il faut sarrter l ds lors
que l'on recherche un critre commun entre les positivismes. En effet, la sparation entre droit et
morale n'a pas la mme signification pour tous les positivistes. Pour certains, la connaissance du
droit ne dpend d'aucune valuation morale, pour d'autres le contenu du droit ne dpend pas de la
morale et pour les troisimes le droit doit se substituer la morale.
Autre caractristique : identit entre droit et tat. Pour les positivistes, le droit est le droit de ltat.
Cela veut dire qu'une norme o dans son contenu ressemble une norme juridique, n'est pas une
norme juridique tant qu'elle n'a pas t institue par une autorit pr constitue de ltat.
Beaucoup d'efforts de thoriciasation du droit pour les positivistes. Cette identit entre droit et tat
est trs forte chez kelsen. Un tat de droit est une tautologie.
Les diffrents sens du positivisme juridique :
ces sens ou ces usages du concept du positivisme juridique. Ces trois sens sont dus un thoricien
italien : Noberto Bobbio. Il rajoute quelque chose dans le positivisme juridique.
Pour Bobbio, le positivisme juridique dsigne trois choses diffrentes : une approche du droit, une
thorie du droit, et une idologie du droit.
Approche du droit : le positivisme considre que le droit n'est pas une science mais peut faire l'objet
d'une science dont l'objectif est de connatre et dcrire le droit. Le positivisme juridique est alors
une science de la connaissance et de la description du droit.
Les positivistes se sparent sur la nature de cette science. Pour les positivistes, cette science est
fonde sur l'ide comme le veut la mthodologie scientifique que l'observateur se trouve en partie
l'extrieur du systme juridique.
Cette approche du droit trs scientiste, conduit donc les positivistes considrer que cette approche
du droit doit se limiter la description et la description de ce qui existe.
Divergence avec les naturalistes car pour les positivistes le droit naturel n'a pas d'existence
empirique.
Dans cette vision du positiviste juridique, pour Bobbio, le terme positivisme juridique a en ralit
une double signification. Le positivisme juridique c'est la fois une thorie positiviste qui porte sur
le droit positif.
Pour Bobbio, le positivisme juridique est une thorie du droit.cette thorie du droit est en fait un
ensemble de thses sur le droit positif.
Selon Bobbio, les positivistes adhrent un certain nombre de thories importantes.
1re chose : les normes juridiques sont le rsultat de la volont humaine. Ce sont des
commandements produits par la volont humaine. Selon les positivistes, le droit obit une logique.
Pour Bobbio, les positivistes considrent que les dcisions des juges ne sont que la concrtisation
des normes gnrales.
Enfin, pour les positivistes, selon Bobbio, au titre de la thorie du droit il y a une norme qui donne
son unit au droit. Une norme permettant au droit d'avoir ni lacunes ni contradictions.
Ce qui justifie le rle actif du juge en terme de cration du droit : ses contradictions, ses lacunes.

Pour Bobbio, le positivisme est une idologie selon laquelle le droit positif est une bonne chose, il
est bon car il mane de ltat. Ds lors que c'est une idologie, il conviendrait de lui obir quelque
soit son contenu.
Le fait que l'on puisse qualifier le positivisme comme une idologie a t contest. Lorsqu'on dit
que le droit positif est bon. Sous tend un jugement de valeur= jus naturalisme.
Bobbio a expliqu que idologie devait tre compris comme une croyance.
Ce dernier sens a t trs critiqu et approuv par les marxistes. Cela confortait la vision qu'avait les
marxistes du droit.
Les formes du positivisme :
cas du normativisme :
Le normativisme est surtout connu pour son reprsentant H. Kelsen. Il tait un thoricien et un
praticien du droit.
Il a mis en place la cour constitutionnelle autrichienne.
Le normativisme chez Kelsen est avant tout la volont de dpouiller le droit de toutes les autres
considrations qui ne sont pas juridiques. De la mme faon, pour Kelsen l'objet de cette thorie
pure du droit c'est d'tablir ce qu'est le droit et comment il est. Pour Kelsen, la thorie pure du droit
n'a pas pour objet de dire comment le droit doit tre, devrait tre ais exclusivement comment le
droit est. Cette exigence est lie la volont d'exclure toute rfrence aux valeurs dans l'analyse du
droit.
Pour Kelsen, le fondement de l'existence de rgles juridiques se trouve dans une hirarchie des
normes. Cette hirarchie des normes se prsente pour l'essentiel sous l'apparence d'une hirarchie
formelle mme si cet aspect formel a une consquence sur le contenu matriel.
Est-ce que le normativisme est du positivisme ?
Kelsen : 3 poques.
Sur certains points de sa thorie, il a chang d'avis.
Point dattnuation : rle du juge. Il est positiviste sur la mthodologie scientifique. Mais, il n'est
pas all au bout de sa logique scientifique.
Sur les origines du normativisme, on s'est demand si Kelsen s'tait inspir de Kant.
A: les principes de la thorie pure du droit.
Pour Kelsen, le droit est une vritable science.
Cela entrane que la thorie pure du droit doit se limiter une connaissance du droit tel qu'il est non
pas tel qu'il doit tre. (neutralit axiologique. ) Pour Kelsen, la thorie pure du droit ne porte que sur
le droit positif (positivit). La thorie pure ne s'occupe que des objets rels et non imaginaires.
Puisque c'est une science l'analyse du droit par la thorie pure doit tre pure de toute
considration de nature philosophique, sociologique ou politique (puret.).
Pour Kelsen, cette thorie pure est une thorie scientifique qui possde sa propre mthodologie et
qui ne peut pas tre rduite, restreinte une autre science humaine. ( principe d'autonomie.)

lments remarquables du normativisme de Kelsen :

Pour Kelsen, le droit n'est un fait.
La distinction entre droit et fait c'est la distinction entre ce qui doit tre et ce qui est.
Pour Kelsen, l'important n'est pas ce qui est, l'important est ce qui doit tre.
Exemple : Article 1er de la DDHC. Ce qui est important, ce n'est pas de savoir si les hommes
naissent libres ou gaux mais qu'ils disposent du droit dtre libres et gaux et qu'ils le sont en droit.
Sa distinction entre le droit et le fait va un peu plus loin. Pour lui, les faits ne peuvent en aucun cas
fonder le droit. On voit l'une des critiques majeures portes sur le normativisme de Kelsen. Cela
n'est pas une thorie empiriste.
Une thorie peut tre rattache au positivisme sans regrouper toutes les caractristiques du
positivisme.
On ne s'intresse pas notamment l'effectivit du droit mais exclusivement au contenu brut du
droit. On ne s'intresse qu'au droit tel qu'il est pos.
Diffrent de la neutralit axiologique : on ne s'intresse qu'au droit.
Autre caractristique importante de la thorie normativiste : la normativit.
Cette ide de la normativit ne fait plus aucun doute. Mais, en fait, c'est Kelsen qui a popularis
cette ide. Il l'a popularise car elle existait avant lui. On retrouve cette ide de normativit dans la
thorie juridique allemande ds le XIXme s. Mais, Kelsen va en faire un axe central de sa thorie.
En effet, il donne au concept de norme, une double finalit.
D'une part, il essaye de trouver un concept plus gnral que les concepts que l'on utilise comme le
concept de rgle, loi. Il y a une volont de mieux thoriser et de gnraliser des principes qui
jusqu'alors taient spcifiques chacune des catgories de norme.
La seconde finalit ( la plus intressante) c'est qu'il s'agit pour Kelsen de btir une thorie gnrale
du droit reposant sur l'analyse des rapports entre normes au sein d'un mme systme juridique.
Dans cette logique, le droit apparat trs largement chez Kelsen comme un ensemble ordonn de
normes juridiques, ordonnancement ncessairement cohrent et qui s'exprime par le biais d'une
hirarchie des normes.
On le voit, la norme chez Kelsen est l'un des points centraux de sa thorie dans la mesure o pour
lui la construction du droit passe ncessairement par l'existence d'un rapport de normes cd d'une
relation entre la norme suprieure et la norme infrieure.
Cette question de la hirarchie des normes est une question qui a beaucoup t utilise pour
populariser la thorie de Kelsen.
Prcisions importantes : la thorie de la hirarchie des normes est de A. Merkal.
Il a t ncessaire de diffrencier les deux visions.
La thorie des normes ou la normativit est utilise par Kelsen pour permettre de fonder l'ordre
juridique. Toute la hirarchie des normes repose sur l'existence d'une norme fondamentale. ( la
Grundnorm). Ce n'est pas la norme constitutionnelle mais une norme qui est au dessus de la
Constitution.
En effet, pour Kelsen et Merkal, il est ncessaire que l'ordre juridique soit le rsultat d'une origine
commune, unique.
La grundnorm est une norme virtuelle, originelle. C'est partir de cette norme que se dduit les
autres normes.
Une des critiques : A premire vue : naturalisme, pas de droit pos.
videmment, cette grundnorm n'a aucun contenu substantiel. Son rle dans la thorie kelsnienne
est purement formel. Elle n'est l que parce qu'elle permet d'infrer sur la norme qui est en-dessous.
Dans la thorie kelsnienne il est exclu que le contenu des normes poses soient dduit par
dduction de cette grundnorm. Dans cette thorie, la cration d'une norme lgale est conditionne
par le fait que la norme qui est au dessus l'a prvue.

Troisime lment li au second : l'lment concernant la validit.

Kelsen affirme, la question de savoir quelles conditions une norme est valide, il faut rpondre
qu'une norme est valide si elle appartient un systme de normes valides cd si elle peut tre
drive d'une norme qui a constitu l'ordonnancement juridique.
Pour Kelsen, une norme n'est juridique que parce qu'elle fait partie d'un systme juridique des
normes. Cela signifie que la validit de la norme ne dpend pas de son contenu mais la validit de la
norme va dpendre de son appartenance un systme juridique constitu sous la forme d'un
systme hirarchis de normes.
Est-ce que le contenu de l'acte est susceptible de faire perdre la norme son caractre valide ?
Prise en compte du contenu dans la mesure o il est susceptible de faire rompre le lien d'infrance
entre les deux normes. a reste une thorie formaliste. Le contenu peut tre utilis de manire
subsidiaire pour mettre en cause le lien d'infrance entre la norme suprieure et la norme infrieure.
Kelsen a toujours dit que c'tait un normativisme purement formel.
Il a considr que les normes tablies par les nazis taient valides car ces normes venaient d'un
tat de droit . un tat fond sur le droit. Pas de jugement de valeur sur les normes de droit.
Pour Kelsen, le droit se prsente comme une technique. Le droit n'est qu'une technique et
uniquement une technique.
Cela signifie que le droit apparat d'abord avant tout comme quelque chose de pos, de modifi, de
chang, d'abrog cd quelque chose que l'Homme peut facilement transformer et amliorer.
Cela veut dire que, implicitement, pour Kelsen le droit peut tre diffrent selon les lieux selon les
poques, dans la mesure o il ne rsulte pas d'une invention unique.
Cette conception du droit peut aussi justifier de ce fait l'existence d'un certain pluralisme juridique.
Sur ce point, que ce soit une pure technique, cela signifie implicitement que cette technique peut ne
pas avoir t invente par une quelconque socit humaine. En clair, le fait que ce ne soit pas une
technique explique qu'il y ait des zones sans droit.
Pour les juristes naturalistes, toute socit a un droit.
Certains reprenant Kelsen, on affirm que le droit servait d'change comme la monnaie.
C'est cette qualification de technique qui permet d'envisager toutes les volutions du droit et permet
d'envisager une hirarchie des normes qui est loin dtre statique.
La hirarchie est dynamique parce que les normes voluent, l'ordonnancement juridique volue.
L'une des raisons pour lesquelles les privatistes ont t moins rceptifs la thorie de Kelsen est la
question du fondement du droit priv : l'autonomie de la volont.
Le contrat fait-il natre du droit ? Oui.
Beaucoup de privatistes : contrat : droit, non li l'habilitation mais l'autonomie de la volont.
Kelsen : la validit de la norme issue du trait : code civil habilit crer des rgles juridiques.
La thorie de Kelsen : concerne aussi les actes unilatraux.
Autre caractristique : Identits entre tat et droit.
Pour Kelsen, la doctrine juridique qui l'a prcd tait bas sur le dualisme entre tat et le droit.
Pour cette doctrine pr-Kelsnienne, ltat est la fois diffrent du droit mais aussi un tre de droit.
Cette doctrine traditionnelle fait de ltat une institution qui ressemble une personne qui dispose
alors de droits, d'obligations, et dont l'existence est indpendante de l'ordre juridique.
Kelsen a exprim son total dsaccord avec cette thorie. Pour lui cette prsentation n'a qu'un
objetcif, un objectif de lgitimation de ltat alors que pour lui le positivisme impose une science
objective du droit et cette science objective du droit n'a pas de finalit de nature mtaphysique, n'a
pour finalit de lgitimer ltat. La thorie kelsnienne est trangre est cette considration.
Dans sa thorie, ltat joue un rle qui est en ralit assez limit. Ltat pour Kelsen va servir de
cadre la mise en place de l'autre juridique. Et de ce fait, pour lui il n'y a pas dtat sans droit, de
droit sans tat. La question de la lgitimit de ltat ou plus prcisment de son pouvoir de
contrainte ne se pose pas. L'une des raisons qui justifiait une thorie de l'Etat avant Kelsen tait la

faon d'expliquer le pouvoir de contrainte du pouvoir royal. En ralit, Kelsen dit ltat est un cadre
dans lequel s'inscrit le droit. La distinction entre les deux se dissous.
La thorie prcdente puisqu'il n'y avait pas de hirarchie, il fallait trouver un fondement au pouvoir
de contrainte de ltat. Pour Kelsen, ltat est un cadre du droit, dans lequel s'exprime la hirarchie
du droit.
On ne parle pas de ltat et de ses collectivits.
Dernier critre important : la distinction entre le droit et la morale.
C'est une thse dfendue avec ardeur par Kelsen. Pour Kelsen, une norme ne tire pas sa validit de
son lien avec le rel. Une norme n'est pas vraie ou fausse. Une norme est seulement valide ou non.
Cette volont de sparer le droit de la morale a conduit Kelsen s'intresser la question de la
volont.
Qu'est-ce qui fait que l'on respecte une norme juridique ?
Certains auteurs y compris positivistes ont pu dfendre l'ide que si on respectait le droit c'est parce
qu'on se sentait oblig de le faire, moralement.
Kelsen est en dsaccord avec cette affirmation. C'est selon lui de la norme que vient l'obligation de
la respecter.
L'obligation de respecter le droit n'est pas moralement.
Cela sera un apport de Hart. Il a exprim la diffrence entre norme primaire et norme secondaire,
l'une ayant la sanction et l'autre contenant la substance de la norme.
On a tendance justifier par des obligations juridiques et des non obligations non juridiques.
Cette thorie normativiste a fait l'objet de trs fortes critiques.
Il y a un certain nombre de critiques.
Une des critiques porte sur l'analyse substantielle du droit de Kelsen.
Le fait qu'il s'intresse peu au contenu du droit mais plutt sa forme entrane certaines critiques.
La critique vient de tous les cots, aussi bien des marxistes que des libraux, des jus naturalistes.
Cet aspect est critiqu par lglise. Cette critique porte sur le fait que Kelsen ne s'intresse que trs
accessoirement au contenu substantiel des normes mais cette critique porte sur le fait que Kelsen
refuse de donner un sens au droit.
Kelsen refuse de donner un sens au droit.
Parmi les autres critiques majeures : relativisme des valeurs.
Kelsen : droit porteur de validit et non de valeurs.
Ce sont des critiques pleinement justifies, logiques pour quelqu'un qui apprhende d'une manire
diffrente le droit.
Une partie des critiques les plus importantes portent sur la hirarchie des normes.
Sur ce point, la critique la plus rcurrente se porte sur la grundnorm. Ils critiquent la virtualit de la
norme.
Kelsen a essay de justifier cette norme. Cela conduit une certaine circularit. D'un cot, il justifie
le systme par la grundnorm et la grundnorm par le systme juridique. C'est une fiction, cela fait
natre une circularit.
Kelsen va avoir du mal rpondre cette critique. Manifestement, Kelsen a fait voluer la
grundnorm tout au long de sa vie. Pour certains auteurs : chimre : choses inconciliables.
La question de la validit a t trs critique.
Avec son systme, Kelsen rend impossible autre chose que le principe moniste.
Kelsen : Moniste primaut internationale.
Problme : DI doit intervenir dans la hirarchie.
Le systme kelnsienne impose le monisme.
Le choix de mettre la Constitution au-dessus ou au-dessous est un choix politique.
Le lien purement formaliste entre les normes a t trs critiqu par une bonne partie de la doctrine y
compris les positivistes.