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N 600

SNAT
SESSION EXTRAORDINAIRE DE 2014-2015

Enregistr la Prsidence du Snat le 8 juillet 2015

RAPPORT DINFORMATION
FAIT

au nom de la commission de la culture, de lducation et de la


communication (1) par la mission dinformation sur la Hadopi,
Par M. Loc HERV et Mme Corinne BOUCHOUX,
Snateurs.

(1) Cette commission est compose de : Mme Catherine Morin-Desailly, prsidente ; MM. Jean-Claude Carle, David
Assouline, Mmes Corinne Bouchoux, Marie-Annick Duchne, M. Louis Duvernois, Mmes Brigitte Gonthier-Maurin, Franoise
Laborde, Claudine Lepage, M. Jacques-Bernard Magner, Mme Colette Mlot, vice-prsidents ; Mmes Franoise Frat, Dominique
Gillot, M. Jacques Grosperrin, Mme Sylvie Robert, M. Michel Savin, secrtaires ; MM. Patrick Abate, Pascal Allizard, Maurice
Antiste, Dominique Bailly, Mmes Marie-Christine Blandin, Maryvonne Blondin, MM. Philippe Bonnecarrre, Gilbert Bouchet,
Jean-Louis Carrre, Mme Franoise Cartron, MM. Joseph Castelli, Franois Commeinhes, Ren Danesi, Alain Dufaut, Jean-Lonce
Dupont, Mme Nicole Duranton, MM. Jean-Claude Frcon, Jean-Claude Gaudin, Mme Samia Ghali, M. Loc Herv,
Mmes Christiane Hummel, Mireille Jouve, MM. Guy-Dominique Kennel, Claude Kern, Pierre Laurent, Jean-Pierre Leleux,
Mme Vivette Lopez, MM. Jean-Jacques Lozach, Jean-Claude Luche, Christian Manable, Mmes Danielle Michel, Marie-Pierre
Monier, MM. Philippe Nachbar, Jean-Jacques Panunzi, Daniel Percheron, Mme Christine Prunaud, MM. Stphane Ravier, Bruno
Retailleau, Abdourahamane Soilihi, Alain Vasselle, Hilarion Vendegou.

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SOMMAIRE
Pages
SYNTHSE DES PROPOSITIONS ........................................................................................

AVANT-PROPOS ....................................................................................................................

I. AUX ORIGINES DUNE INSTITUTION MAL AIME ...................................................

A. CULTURE ET NUMRIQUE : UNE RELATION CONTRARIE .....................................


1. Une protection traditionnelle des auteurs .............................................................................
a) Dun droit dauteur personnaliste ...............................................................................
b) un dispositif protecteur des investissements ..........................................................
2. Rvolution numrique, rvolution culturelle ........................................................................
a) Attirance et rpulsion entre culture et numrique .....................................................
b) Les premiers appels laide : la crise du disque ........................................................

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B. UN RVEIL TARDIF ............................................................................................................


1. La modernisation des textes internationaux .........................................................................
2. Lambigut europenne .......................................................................................................
3. Et ailleurs ? .........................................................................................................................
a) LAllemagne ..................................................................................................................
b) Le Royaume-Uni ...........................................................................................................
c) LItalie ............................................................................................................................
d) LEspagne .....................................................................................................................
e) Les tats-Unis ...............................................................................................................

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C. LE CHOIX FRANAIS .........................................................................................................


1. Un parcours lgislatif chaotique ...........................................................................................
a) La loi DADVSI ou la tentation de la licence globale ..................................................
b) Les lois Hadopi ou la satisfaction des ayants droit ....................................................
2. La Hadopi : une institution mal ne .....................................................................................
a) Une structure complexe ...............................................................................................
b) Des critiques immdiates .............................................................................................

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II. UN BILAN CONTRAST .................................................................................................. 43


A. LA RPONSE GRADUE : BEAUCOUP DE BRUIT POUR RIEN ? .................................
1. Une mise en uvre fidle lesprit de la loi ..........................................................................
a) Une procdure trs encadre .......................................................................................
b) Priorit la pdagogie .................................................................................................
2. Une efficacit sujette dbat permanent ...............................................................................
a) Quelle cible ? .................................................................................................................
b) Quels rsultats ? ...........................................................................................................
B. LES AUTRES MISSIONS : DES INITIATIVES FRUCTUEUSES, DES ERREMENTS
DOMMAGEABLES, DES ECHECS PATENTS ...................................................................
1. Lencouragement de loffre lgale et la sensibilisation au droit dauteur lre
numrique : la Hadopi dpasse ...........................................................................................
a) Le dveloppement de loffre lgale : une mthode inadapte ...................................
b) Les actions de sensibilisation : un cruel manque de moyens ....................................

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LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

2. La protection des mesures techniques et les tudes : les limites de lexercice .......................... 68
a) Les tudes de la Hadopi ou la folie des grandeurs .................................................... 68
b) Les mesures techniques de protection : un champ daction trop restreint ............... 72
C. UNE INSTITUTION CHAHUTE .......................................................................................
1. Des pouvoirs publics peu amnes .........................................................................................
a) La Hadopi sur la sellette ..............................................................................................
b) Le couperet de la mission Lescure...............................................................................
2. Une asphyxie budgtaire progressive ....................................................................................
a) Des moyens en diminution constante .........................................................................
b) La Hadopi, mauvais payeur ? ......................................................................................
3. La ressource humaine comme premire victime .....................................................................
a) Une indiffrence coupable ...........................................................................................
b) Une gouvernance nuisible ...........................................................................................

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III. PERSPECTIVES : MAINTENIR, INTGRER, MODERNISER .................................... 91


A. PROPOSITIONS POUR UNE HADOPI RENOVE ........................................................... 91
1. Une rponse gradue plus efficace tout en demeurant dabord pdagogique ........................... 91
a) Le choix dune sanction administrative ...................................................................... 91
b) Une expertise juridique aux comptences largies .................................................... 97
2. Des missions annexes redfinies ..................................................................................... 99
a) Priorit la sensibilisation, lducation et aux partenariats ................................... 99
b) La promotion de loffre lgale et la mission de veille : un ncessaire
encadrement .................................................................................................................. 103
(1) Offre lgale : priorit au domaine public ...................................................................... 103
(2) tudes : un champ limit et coordonn ......................................................................... 107
3. Lindispensable chantier de la gouvernance .......................................................................... 107
B. LA HADOPI, UN INSTRUMENT PARMI DAUTRES ....................................................... 111
1. Renforcer les autres moyens de lutte contre le piratage ......................................................... 111
2. Dvelopper loffre lgale et amliorer le partage de la valeur ................................................. 115
a) Une offre lgale plus attractive, corolaire indispensable la politique de lutte
contre le piratage .......................................................................................................... 115
b) Pour un partage plus quilibr de la valeur dans le cadre des nouvelles
formes de consommation des uvres ......................................................................... 117
3. Protger intelligemment la proprit intellectuelle ............................................................... 121
CONCLUSION ......................................................................................................................... 125
EXAMEN EN COMMISSION ................................................................................................. 127
LISTE DES DPLACEMENTS ................................................................................................ 137
LISTE DES PERSONNES AUDITIONNES ........................................................................ 138

SYNTHSE DES PROPOSITIONS

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SYNTHSE DES PROPOSITIONS


Modifier le mcanisme de la rponse gradue en remplaant la
sanction judiciaire par une amende administrative dcide et notifie par
une commission des sanctions indpendante.
largir les comptences de la Hadopi en matire de lutte contre
le piratage la constatation des atteintes aux droits dauteur par des sites
massivement contrefaisants et la publicit de ces informations sous forme
de liste noire , ainsi quau suivi des injonctions judiciaires de blocage des
sites.
Crer une injonction de retrait prolong des contenus
contrefaisants signals par les ayants droit et en confier la mise en uvre
la Hadopi.
Rendre obligatoire lorganisation, par la Hadopi, des modules
prvus de formation la protection des droits sur Internet dans les coles
suprieures du professorat et de lducation (SP), dvelopper les actions
de sensibilisation dans les universits, les grandes coles, les administrations
et les entreprises dans le cadre de partenariats.
Limiter au seul domaine public la mission de la Hadopi en
matire de dveloppement et de promotion de loffre lgale.
Recentrer la mission dtude et dobservation de la Hadopi sur
lvolution des usages et des technologies et supprimer, dans ce cadre, toute
possibilit dauto-saisine.
Clarifier et simplifier la gouvernance de la Hadopi autour dune
prsidence unique, dun secrtariat gnral et de quatre directions :
Protection des droits et lutte contre le piratage , Prvention, information
et formation , tudes et dveloppement de loffre lgale et Affaires
gnrales .
Intgrer systmatiquement la Hadopi la mise en uvre des
politiques publiques et des engagements contractuels en matire de lutte
contre la contrefaon culturelle sur Internet.
Inciter la Commission europenne revoir en profondeur le
statut des hbergeurs tabli par les articles 12 15 de la directive du 8 juin
2000 relative au commerce lectronique.
Inciter les titulaires de droits utiliser systmatiquement les
solutions techniques de marquage des uvres.
Assouplir la chronologie des mdias afin de renforcer loffre
lgale disponible.
Mettre en uvre, au niveau europen, lquit fiscale entre les
grands acteurs du numrique.

AVANT-PROPOS

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AVANT-PROPOS

Mesdames, Messieurs,
Le droit dauteur peut tre dfini par le fait daccorder, par le droit
exclusif dautoriser ou dinterdire, une garantie contre la concurrence
dloyale et la contrefaon pour les diteurs et les producteurs, une
reconnaissance de la cration duvre originale pour les auteurs, ainsi que
des droits voisins pour les prestations des artistes et interprtes. Le terme
dauteur est dailleurs issu du mot latin auctor driv du verbe augeo, qui
signifie augmenter ou garantir.
Le numrique a profondment modifi les pratiques culturelles et,
partant, dstabilis les modalits dapplication des droits dauteur comme de
financement de la cration. A contrario, il a galement permis une circulation
des uvres dans un espace gographique infini et avec une rapidit jamais
gale. Visionnaire, Paul Valry prdisait des changements prochains et trs
profonds dans lantique industrie du Beau et dabord dans la transmission des
uvres, qui acquerront une sorte dubiquit . Il ajoutait : je ne sais si jamais
philosophe a rv dune socit pour la distribution de ralits sensibles
domicile . La ralit lui donne aujourdhui raison. Elle entrane galement
des bouleversements, qui ne sont pas sans consquences sur lcosystme
culturel.
Alors que lEurope sest empare du dbat sur ladaptation des
droits dauteur aux nouveaux modes de consommation numrique des
uvres, sur fond de cration dun march europen unique du numrique,
les inquitudes des ayants droit face la dmatrialisation croissante des
contenus, ds lors moins facilement traables, la remise en cause, par les
nouvelles technologies, du modle de financement de la culture et la
diversification continue des modalits du piratage, ne cessent de crotre.
Avec la cration de la Haute autorit pour la diffusion des uvres
et la protection des droits sur Internet (Hadopi) par deux lois
successivement votes en 2009 et 2010, le gouvernement dalors avait cru
imaginer la solution au piratage, alors domin par les rseaux peer to peer .
Hlas, le bilan est loin dtre la hauteur des intentions du lgislateur. Il
faut dire que la Hadopi, ne dans la douleur, na jamais fait lobjet dun
consensus, ni politique, ni social. L rside-t-elle la cause de son chec
relatif et, surtout, de sa mise lcart progressive des politiques de lutte
contre la contrefaon sur Internet ? Serait-ce plutt les volutions
technologiques qui auraient rendu linstrument obsolte ? Au contraire, bien
pens, le mcanisme naurait-il souffert que de lopprobre gnral ?

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LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

En remontant aux origines de la Hadopi et en dressant un bilan de


son action, votre mission dinformation a essay de rpondre ces questions
et dimaginer un avenir pour une institution dcrie. Au fil des auditions
menes, comme de ses dplacements Bruxelles et dans les locaux de la
Hadopi, il lui est en effet apparu combien le dbat entre les pour et les
contre tait par trop simpliste.
La protection des artistes et des uvres, comme lobjectif dun
meilleur accs de tous la culture, mritent mieux quune opposition strile.
Ces enjeux obligent moralement les lus une rflexion sur ce que sera la vie
culturelle de demain, dans le respect dun juste quilibre entre les intrts
des auteurs, des industriels et des citoyens. Dans ce cadre, une Hadopi
rnove, plus crdible et plus efficace, a un rle jouer, aux cts dautres
outils et dautres partenaires. Ni solution ultime ni ratage absolu, la ralit
de la Hadopi est plus complexe. lissue de ses travaux, votre mission
dinformation en est convaincue.

AUX ORIGINES DUNE INSTITUTION MAL AIME

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Aux origines dune institution mal aime

I. AUX ORIGINES DUNE INSTITUTION MAL AIME


A. CULTURE ET NUMRIQUE : UNE RELATION CONTRARIE

1. Une protection traditionnelle des auteurs


a) Dun droit dauteur personnaliste
Le droit dauteur reprsente un droit dexception en ce quil
considre lauteur comme un acteur exceptionnel, qui justifie quun droit
particulier lui soit en partie ddi, droit drogatoire au principe gnral
fondamental de la libert du commerce et de lindustrie rgie par les lois du
2 et du 17 mars 1791. La libert de crer, de sexprimer et dentreprendre est
restreinte par le droit dauteur, qui accorde aux auteurs un monopole et
des droits privatifs opposables aux tiers.
Ds lAntiquit, et notamment dans la cit grecque, lauteur signe
son uvre : il en revendique la paternit. Ds cette poque, la copie
servile - ou plagiat - apparat comme une pratique moralement et
socialement condamne. Le droit moral nat ainsi, mme si lexploitation
patrimoniale de luvre ne constitue alors aucunement une proccupation
juridique.
Aprs un Moyen-ge sous le signe de la copie et de lanonymat, la
Renaissance puis lge classique redonnent lauteur le mrite de la cration
et la reconnaissance qui y affrent. Michel Thiollire, rapporteur de la loi
n 2006-961 du 1er aot 2006 relative au droit dauteur et aux droits voisins
dans la socit de linformation, dite DADVSI, pour votre commission de la
culture, de lducation et de la communication, estimait, cet gard, que le
changement radical de perspective qui soffre avec la Renaissance ne sexplique sans
doute pas tant par une volution des esprits, reconnaissant davantage la marge aux
individus dans le contexte prludant la Rforme, que par le contrecoup dune
innovation technique majeure : linvention de limprimerie . De fait, en offrant
dsormais la possibilit de reproduire un ouvrage faible cot et un grand nombre
dexemplaires, limprimerie modifiait radicalement les conditions dans lesquelles une
uvre pouvait tre publie, diffuse et exploite. La dimension conomique nouvelle
que prenait lexploitation des productions de lesprit saccompagnait de lessor dune
nouvelle profession, celle des imprimeurs, galement appels libraires et
paralllement, du dveloppement de la contrefaon. Pour se prmunir contre cette
concurrence dloyale, ces premiers diteurs sollicitent du pouvoir royal des
monopoles dexploitation, destins leur permettre de rentabiliser les
investissements importants quimpliquent les travaux de rvision des manuscrits et
les oprations de fabrication des ouvrages .1

Rapport n 308 (2005-2006).

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LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

Au ct du droit moral, limit la paternit de lauteur sur son


uvre, lditeur est son tour protg ds 1686 au travers de la loi sur les
privilges perptuels.
Pour autant, la reconnaissance dun droit de lauteur sur son
uvre, notamment la matrise de sa diffusion, est plus tardive. Il est
dusage de la dater du dbut du XVIIIe sicle lorsque, en Angleterre, est
promulgue la loi du 10 avril 1710, dite loi de la Reine Anne, qui reconnat
aux auteurs un droit exclusif de reproduction pour une dure dtermine
ainsi que la possibilit denregistrer leurs uvres en leur nom personnel et
non plus celui dun diteur.
En France, la jurisprudence du Conseil du Roi, dans deux arrts
rglementaires du 30 aot 1777, recentre progressivement sur la personne
de lauteur le privilge conu dans lintrt des imprimeurs distinguant le
droit du libraire (un privilge temporaire pour lui assurer le remboursement
de ses avances et lindemnit de ses frais) de celui de lauteur (un privilge
perptuel sur son uvre). Toutefois, comme le rappelle Michel Thiollire
dans son rapport prcit, la reconnaissance du droit des auteurs sur leurs
uvres dramatiques fut en revanche freine par lopposition des comdiens, comme
en tmoigne laffaire du Barbier de Sville (1776-1780) qui plaa
Beaumarchais dans la situation de prendre la tte dune association dauteurs
dramatiques pour dfendre les intrts des auteurs face la puissante
corporation des comdiens franais .
Labolition des privilges vote dans la nuit du 4 aot 1789 entrane
la disparition des privilges dauteur et de librairie. Le droit dauteur issu
de la priode rvolutionnaire effectue alors une mue philosophique
complte : il devient un droit naturel sapparentant au droit de proprit
consacr par la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen et comporte,
en consquence, une dimension patrimoniale jusqualors inexistante. Ainsi,
la loi de janvier 1791 reconnat aux auteurs et leurs ayants droit un droit
exclusif sur la reprsentation de leurs uvres limit cinq ans, faisant la
part belle au domaine public. Cette dure sera porte celle de leur vie, pour
les auteurs, et maintenue lidentique, pour leurs hritiers, par la loi de
juillet 1793.
Cette volont de concilier le droit des auteurs sur leurs uvres avec
lexistence dun domaine public conduit donc le limiter dans le temps, le
sparant ainsi du droit de proprit qui est, par nature, perptuel.
Mmement, le droit dauteur oscille entre protection de lartiste, de son
uvre, et la ncessit de livrer la cration au public. Larticle 27 de la
Dclaration universelle des droits de lhomme et du citoyen (1948) reflte ce
conflit entre intrt priv et intrt collectif.

AUX ORIGINES DUNE INSTITUTION MAL AIME

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AUX TATS-UNIS : LA LOI FDRALE DE 1790


la fin du XVIIIe sicle, la France nest pas le seul pays se doter dune
lgislation protectrice des auteurs. En 1790, le Congrs amricain adopte le
copyright, fruit dune volont identique de protger la cration sans freiner par trop
la circulation des uvres et des ides.
La loi de 1790 limite galement dans le temps des droits consentis aux
auteurs, dautant que le droit exclusif de lauteur ny est prsent que comme une
exception la rgle de la libre circulation et de la proprit publique.
Le copyright sintresse en ralit plus luvre qu son crateur et ne
reconnat aucun droit moral, linverse du droit continental, davantage centr sur
le rle de lauteur comme propritaire des fruits de son travail, selon la
philosophie de John Locke (Essai sur lentendement humain, 1690). Selon la
conception utilitariste du philosophe anglais Jeremy Bentham, le copyright se
mesure son efficacit : par le gain quil lui promet, il incite lauteur crer.
Pour Anne Latournerie, juriste et chercheur, la clause introduite par James
Madison dans la constitution amricaine en 1787 exprime cette empreinte quexerce
lintrt public sur lorientation du copyright amricain : " Le congrs est autoris [...]
promouvoir le progrs de la science et des arts utiles en garantissant, pour un
temps limit, aux auteurs et inventeurs un droit exclusif sur leurs uvres crites et
inventions respectives ". Ce qui prime est bien la finalit, les droits exclusifs octroys
sont rglements car assujettis une telle fonction. Ds lorigine, les conflits entre intrt
priv et intrt public sont bien placs au cur du systme de copyright et exigent
la libre circulation des ides, ouvrant la voie ensuite tous les rglements
dexceptions au copyright (fair use) qui sappuient aussi sur cette priorit des biens
publics. la fin du XVIIIe sicle, la situation culturelle fondamentale des tats-Unis est
celle dune dpendance lgard des uvres anglaises et plus gnralement europennes et
sans doute est-ce la raison aussi pour laquelle llment essentiel dabord mis en avant est
lincitation produire, la diffusion du savoir. De ce point de vue-l, la bataille
amricaine pour le copyright est une bataille anti-anglaise au mme titre que la lutte
contre la lgislation fiscale et douanire, la bataille dune jeune nation qui souhaite
smanciper .

Lquilibre juridique rvolutionnaire ne sera jamais boulevers


mais adapt et prcis la marge : allongement de la dure de protection
reconnue aux hritiers aprs la mort de lauteur (20 ans par le dcret du
3 fvrier 1810, puis 30 ans par la loi du 8 avril 1854, enfin 50 ans par la loi du
14 juillet 1866), suppression de la diffrenciation entre les uvres dart pur
et dart appliqu (loi du 11 mars 1902), distinction de luvre et du support
(loi du 9 avril 1910), cration dun droit de suite (loi du 20 mars 1920), fin de
lobligation du dpt lgal (loi du 29 mai 1925).

- 12 -

LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

Le XIXe sicle verra cependant sopposer farouchement les partisans


de la diffusion du savoir, de la circulation des uvres et de la dfense du
domaine public, runis autour de Proudhon, ceux qui souhaitent un
allongement de la dure de protection des uvres, voire la mise en place
dune proprit perptuelle. Cette bataille semble se clore par ladoption de
la loi du 14 juillet 1866 prcite allongeant la dure de protection.
Comme le rappelait Pierre Sirinelli, professeur de droit lUniversit
Paris I-Panthon Sorbonne et membre du Conseil suprieur de la proprit
littraire et artistique (CSPLA), lors de son audition par votre commission de
la culture, de lducation et de la communication le 10 mars 2015, la
plasticit du droit dauteur la franaise tel quissu des lois
rvolutionnaires de 1791 et 1793 a permis son adaptation aux rvolutions
techniques que constiturent le disque et la radio, sans quune rforme
nait eu besoin dintervenir avant 1957.
La loi n 57-298 du 11 mars 1957 sur la proprit littraire et
artistique, intgre dans le code de la proprit intellectuelle, continue
largement rgir le droit dauteur contemporain la franaise ,
symbolis par le droit moral et la place centrale accorde la notion
doriginalit de luvre. Elle constitue en grande partie une codification de
la jurisprudence labore depuis lpoque rvolutionnaire jusqu la
IVe Rpublique.
Il nexiste pas, dans le code de la proprit intellectuelle, de
dfinition de luvre. Ds lors, le droit dauteur repose sur la notion de
cration ou uvre de lesprit comprise comme une intervention
humaine, ncessairement consciente, qui modifie la ralit. Pour tre
protge, une uvre doit tre perceptible par les sens et originale. Aux
termes de larticle 5-2 de la Convention de Berne pour la protection des
uvres littraires et artistiques, dont la version initiale date du 9 septembre
1886, le droit dauteur nat de la seule cration sans quun dpt de luvre
soit ncessaire, ce qui constitue une diffrence irrductible avec le copyright
amricain, mme si les tats-Unis sont quelque peu revenus sur le
formalisme de leurs procdures en adhrant la Convention de Berne.
Lauteur, pour sa part, est dfini comme la personne lorigine de
la cration, lexclusion de toute personne morale. Il peut, en revanche,
exister une pluralit dauteurs sagissant des uvres collectives, drives ou
de collaboration.
De lexistence dune uvre et dun auteur nat le droit dauteur,
dfini par larticle L. 111-1 du code de la proprit intellectuelle comme un
droit de proprit incorporelle exclusif et opposable tous , qui comporte des
attributs dordre intellectuel et moral, ainsi que des attributs dordre patrimonial .

AUX ORIGINES DUNE INSTITUTION MAL AIME

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LE DROIT DAUTEUR TEL QUE DFINI PAR LE CODE


DE LA PROPRIT INTELLECTUELLE
1. Le droit moral
Il peut tre dfini comme lensemble des prrogatives exceptionnelles, qui
permettent lauteur de dfendre sa personnalit telle quelle sexprime dans
luvre quil a cre.
Lauteur conserve un pouvoir sur son uvre, quand bien mme ses
droits patrimoniaux ont t cds. Il lui revient seul de dterminer les atteintes
son uvre : lapproche de la lgislation franaise est subjective, a contrario de la
Convention de Berne selon laquelle une preuve objective de latteinte luvre est
ncessaire pour considrer le dol de lauteur.
Le droit moral est attach lauteur ; il est perptuel, inalinable,
imprescriptible et opposable tous, mme sil peut tre limit dans le cas dune
cration plurale. Quatre prrogatives en dcoulent : le droit de divulgation (choix
de communiquer ou non luvre au public), le droit de paternit (droit ce que
lidentit de lartiste soit cite), le droit au respect de lintgrit de luvre et,
enfin, le droit de retrait et de repentir (choix de cesser toute diffusion de luvre),
ce dernier ne survivant pas lauteur.
2. Les droits patrimoniaux
Les droits patrimoniaux, dfinis ds la lgislation de 1793 comme le droit
exclusif de vendre, faire vendre et distribuer les ouvrages , sont ddis lexploitation
de luvre et permettent leur titulaire de percevoir une rmunration.
Temporaires, ils se rapprochent du droit de proprit et peuvent tre cds.
Ces droits, exclusifs, sont en constante extension. lorigine, seuls
existaient le droit de reproduction et le droit de reprsentation, correspondant la
communication de luvre au public, puis est apparu le droit de distribution,
tandis que la dure de protection ne cessait de stendre.
Les droits patrimoniaux comprennent dsormais :
- le droit de reproduction, soit la fixation matrielle dune uvre en vue
de sa communication au public, quel que soit le procd ou le support choisi ;
- le droit de reprsentation, dfinie comme la communication directe ou
indirecte dune uvre au public, y compris via Internet ;
- le droit de suite, entendu comme la perception dun pourcentage du
produit de chaque vente du support matriel de luvre par lauteur, puis par ses
hritiers. Ce droit inalinable est rserv aux uvres graphiques et plastiques ;
- le droit de distribution ou de destination, qui permet dinterdire
certains usages ou modalits de commercialisation de luvre. Comme le droit de
reproduction, le droit de distribution est puis son premier usage ;
- enfin, les droits de prt, de location et daccs luvre, ce dernier
autorisant lapposition de mesures techniques de protection.

- 14 -

LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

Au dcs de lauteur, les droits patrimoniaux sont transmis, y compris


une personne morale. Seul le droit de suite est rserv aux hritiers. Le dlai de
protection a t port soixante-dix ans par la directive 93/98/CE du 29 octobre
1993 relative lharmonisation de la dure de la protection du droit dauteur et de
certains droits voisins, transpose en droit franais par la loi n 97-283 du 27 mars
1997. Les uvres tombent ensuite dans le domaine public, lexclusion du droit
moral, perptuel.
la diffrence du droit moral galement, les droits patrimoniaux
comptent de nombreuses exceptions, destines assurer la compatibilit du droit
dauteur avec les liberts et droits fondamentaux, comme avec lintrt public,
notamment en matire dinformation et denseignement. Peuvent tre cites la
diffusion dune uvre dans le cercle de famille, la copie prive rmunre par
redevance auprs des socits de gestion collective puis rpartie entre les ayants
droit, la citation, la revue de presse, la diffusion de discours, lutilisation dune
uvre aux fins de parodie ou de caricature, lexception pdagogique ou en faveur
des personnes handicapes.

Il est rare quun auteur ne dlgue pas la gestion de ses droits un


tiers par le biais dun contrat dexploitation conclu avec un producteur ou
un diteur, qui oblige ce dernier exploiter luvre contre une rmunration
proportionnelle. Le recours, frquent, la gestion collective, permet en
outre de confier une socit le soin de rcolter puis de distribuer les
redevances attaches aux diffrents droits. Les socits de gestion collectives
sont nombreuses et spcialises par industries culturelles, voire par
mtiers. Existent, pour les auteurs, la Socit franaise des intrts des
auteurs de lcrit (SOFIA), la Socit des auteurs, compositeurs et diteurs de
musique (SACEM), la Socit des auteurs dans les arts graphiques,
plastiques et photographiques (ADAGP), la Socit des auteurs et des
compositeurs dramatiques (SACD) et la Socit civile des auteurs
multimdias (SCAM). Enfin, les photographes sont runis au sein de la
Socit des auteurs des arts visuels et de l'image fixe (SAIF) et la Socit des
auteurs dans les arts graphiques et plastiques (ADAGP).
b) un dispositif protecteur des investissements
Si, selon Georges Bataille, lart est une dpense improductive , il nest
pas ncessaire de prciser quun principe de ralit conduit immdiatement
relativiser cette maxime pour considrer le rle ncessaire des industries
culturelles en matire de financement de la cration et de support du risque
conomique. Ds lors, ds les privilges royaux accords aux libraires, la
protection des droits des investisseurs est apparue indispensable au
dveloppement de lconomie de la culture. Plus rcemment, ces droits ont
t affirms par la loi n 85-660 du 3 juillet 1985 relative au droit dauteur et
aux droits des artistes-interprtes, des producteurs de phonogrammes et de
vidogrammes et des entreprises de communication audiovisuelle.

AUX ORIGINES DUNE INSTITUTION MAL AIME

- 15 -

Lune des caractristiques du rgime de proprit intellectuelle


rside dans ce que lexclusion juridique est indpendante de la nature du
produit. En dautres termes, elle protge linvestissement dans la cration
en finanant des uvres de nature et daudience ingales. Selon
Laurent Gille, conomiste et professeur lcole nationale suprieure des
tlcoms de Paris, la protection de la proprit intellectuelle assure un arbitrage,
dune part, entre un soutien la cration et sa diversit et, dautre part, un
soutien et une diffusion sociale des uvres. Lvolution du droit de proprit
intellectuelle a toujours fait pencher larbitrage dans le sens de la diversit
au dtriment de la diffusion des uvres, par lallongement des droits, par le
durcissement de la force du droit de proprit intellectuelle, par le phnomne de
numrisation des uvres et par une rpartition ingale des gains de
productivit des industries culturelles. () Le dveloppement de ces gains sest
opr au dtriment de la baisse des prix ; laquelle aurait favoris la diffusion des
uvres vers le consommateur. 1
Avec la loi du 3 juillet 1985 susmentionne, les droits voisins font
leur apparition dans le code de la proprit intellectuelle. Outre leur utilit
patrimoniale pour les producteurs, le texte rpare galement une faiblesse
du droit applicable aux artistes-interprtes, lesquels, depuis la querelle de
Beaumarchais et des comdiens, souffrent dune moindre reconnaissance
juridique, ntant pas eux-mmes crateurs.
Sagissant des artistes-interprtes, les droits voisins sapparentent
un quasi-droit dauteur, tandis que, pour ce qui concerne les producteurs, le
voisinage avec le droit dauteur se limite un livre commun (le livre III)
dans le code de la proprit intellectuelle.
La loi du 3 juillet 1985, adopte lunanimit, fait galement entrer
dans le droit franais la protection spcifique des logiciels et les licences
lgales destines rpondre lapparition de multiples moyens de
diffusion.

LE DROIT DES ARTISTES-INTERPRTES


Longtemps dlaisss par le droit de la proprit intellectuelle, les artistesinterprtes se sont vus reconnatre un droit voisin en 1985, la philosophie plus
collectiviste que le droit dauteur, en raison du statut salari de la majorit des
artistes-interprtes. Est protge dans ce cadre toute interprtation dune uvre de
lesprit destine la transmettre au public, que cette interprtation soit ou non
originale. Le bnficiaire du droit est linterprte de luvre, lexclusion de tout
artiste de complment (un figurant par exemple).

Journe de rflexion des Etats gnraux de la culture 28 septembre 2009.

- 16 -

LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

Le droit voisin de lartiste-interprte prvoit un droit moral, inalinable et


imprescriptible, attach sa personne, qui comprend un droit la paternit et un
droit au respect de lintgrit de linterprtation. En sont, en revanche, exclus le
droit de divulgation et le droit de retrait et de repentir. la diffrence du droit
dauteur, la perptuit de ce droit moral est incertaine au regard de la
jurisprudence.
Les droits patrimoniaux comprennent un droit de fixation et de
reproduction, ainsi quun droit de communication au public. Ils bnficient dune
dure de protection de cinquante ans compter de lanne suivant linterprtation.
Les exceptions aux droits voisins des artistes-interprtes sont identiques
celles qui sappliquent aux droits patrimoniaux des auteurs (cercle de famille,
citation, revue de presse, discours, parodie et caricature, copie prive, public
handicap, exception pdagogique), auxquelles il convient dajouter la licence
lgale pour la diffusion des phonogrammes.

Comme les auteurs, les artistes-interprtes ont, pour faire valoir


leurs droits, majoritairement recours aux contrats dexploitation avec un
producteur et la gestion collective par la Socit civile pour
ladministration des droits des artistes et musiciens interprtes (ADAMI),
pour les artistes dont le nom figure au gnrique ou sur le support matriel
de luvre, ou par la Socit de perception et de distribution des droits des
artistes-interprtes de la musique et de la danse (SPEDIDAM).
En revanche, tout spare le droit dauteur des droits voisins des
producteurs : le premier apprhende une cration, alors que les seconds
visent protger un investissement. Toutefois, et cest heureux, les droits
voisins ne peuvent supplanter le droit dauteur.

LES DROITS DES PRODUCTEURS CULTURELS


Les producteurs culturels comprennent dabord les producteurs de
phonogrammes, entendus comme les investisseurs ayant permis la premire
fixation de luvre musicale sur un support physique ou dmatrialis (plateforme
de tlchargement). Protgs par la Convention de Genve du 29 octobre 1971, ils
bnficient dun droit de reproduction, de circulation commerciale et de
communication de luvre au public.
Les droits voisins bnficient en outre aux producteurs de vidogrammes,
responsables de la premire fixation dune squence dimages, animes ou non. Des
droits identiques aux producteurs de phonogrammes leur sont applicables, hormis
les licences lgales. En revanche, ils ne sont destinataires que dun tiers du montant
de la copie prive, contre la moiti pour les producteurs de musique.

AUX ORIGINES DUNE INSTITUTION MAL AIME

- 17 -

Enfin, les entreprises de communication audiovisuelle, chanes de


tlvision et radios, bnficient, pour leurs programmes, dun droit de reproduction
et de mise disposition du public, tandis que des droits voisins existent la marge
pour les producteurs de bases de donnes et les producteurs sportifs.

Aprs cette date, le droit dauteur ne sest plus adapt que par
lintermdiaire des directives europennes, lexception notable du droit
de reproduction par reprographie (loi n 95-4 du 3 janvier 1995 compltant le
Code de la proprit intellectuelle et relative la gestion collective du droit
de reproduction par reprographie) et de la lgislation applicable aux livres
indisponibles (loi n 2012-287 du 1er mars 2012 relative lexploitation
numrique des livres indisponibles du XXe sicle vote linitiative de votre
commission de la culture, de lducation et de la communication).
2. Rvolution numrique, rvolution culturelle
a) Attirance et rpulsion entre culture et numrique
Le corpus juridique franais du droit dauteur et des droits voisins,
la fois protecteur et souple, se trouve confront, ds le milieu des annes
1990, un phnomne connu, mais dont lampleur est considrablement
multiplie par ce quil est coutumier de nommer la rvolution
numrique : le piratage des uvres.
Pourtant, le numrique reprsente dabord, comme limprimerie en
son temps, une opportunit fabuleuse, pour les artistes et les industriels,
de diffuser leurs crations au plus grand nombre.
Les consquences de la rvolution numrique sont triples :
- la numrisation des uvres les rend infiniment reproductibles ;
rien ne diffrencie plus loriginal de la copie ; le cot marginal de la
reproduction ne cesse de se rduire ; luvre se duplique linfini, modifiant
alors sa valeur symbolique comme sa valeur marchande ;
- la compression numrique dmultiplie les capacits de stockage ;
- elle facilite galement, grce au dveloppement parallle du haut
dbit, la transmission, rapide et peu coteuse, des uvres travers les
rseaux numriques ;
Pierre Sirinelli, intervenant loccasion dun colloque organis par la
Commission nationale franaise pour lUNESCO les 28 et 29 novembre 2003
sur les droits dauteur et les droits voisins dans la socit de
linformation , rsume parfaitement combien le numrique peut constituer
tant un atout quun risque matriser pour la culture : La numrisation offre
dextraordinaires facults de cration, de stockage, dutilisation, de manipulation, de
transmission. () Les consquences sont multiples : apparition de nouvelles uvres

- 18 -

LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

et de nouveaux outils daide la cration, multiplication des investissements,


modification de la situation des auteurs, explosion du champ dexploitation des
uvres au-del de leur bassin linguistique original, influence des textes
internationaux ou communautaires, transformation des modes de commercialisation
des uvres ou dutilisation prive des uvres, () instrumentalisation de la
proprit littraire et artistique comme arme stratgique ou comme moyen de retour
sur investissement .
Franois de Bernard, directeur du Groupe dtudes et de recherches
sur les mondialisations, rsume ainsi les consquences de la rvolution
numrique sur les pratiques culturelles et, partant, sur le droit dauteur : ce
qui est nouveau et non rductible dautres moyens de communication
contemporains, ce sont les principes mmes du rseau Internet, lgalit formelle
entre ceux qui y contribuent, qui peuvent tre tout autant rcepteurs qumetteurs
dinformations, duvres, de contenus culturels, de savoirs. () Ce quil y a de
nouveau, galement, cest que ce rseau Internet, sous ses diffrentes figures, en
ltat actuel comme dans ses volutions esquisses, offre des capacits darchivage, de
copiage, de collage, de mixage, de recomposition, de traduction, de pntration, de
mise disposition de contenus sans commune mesure avec les outils, moyens et
rseaux auparavant disponibles et que cette capacit historiquement
exceptionnelle dabsorption et de mutation ne peut en effet rester sans
incidence sur les Droits de lHomme, ni laisser intacts les droits culturels qui en
font partie (article 27 de la Dclaration de 1948), ni bien sr tre sans incidence sur
lvolution mme des droits dauteur. 1 Il convient de rappeler, cet gard, que
lInternet a t originellement cr par et pour les besoins dune
communaut scientifique peu sensibilise la proprit intellectuelle et
soucieuse du partage des connaissances.
Dopportunit, le numrique apparat alors rapidement comme un
danger, pour des acteurs mal prpars la rapidit des mutations induites
par ce nouvel environnement. Si la copie prive numrique leur semble
ressembler fort celle dautrefois de la cassette audio et du CD grav, les
rseaux dchange duvres en peer to peer , reprsentent une attaque
virtuelle contre laquelle les industriels se trouvent rapidement dmunis. Ces
rseaux constituent, entre des ordinateurs connects lInternet, un systme
de transmission et de partage de fichiers ainsi quun systme de
mutualisation des puissances de traitement et des capacits de stockage.
Certes, comme lindique Michel Thiollire dans son rapport prcit,
cette technologie est, en soi, neutre, et permet de multiples applications
parfaitement licites, tant prives que professionnelles, quil sagisse dchanges
des photos, ou de partages de documents de travail ou dinformations au sein des
administrations et des entreprises , mais lessor de ces rseaux a t
fortement encourag par les changes non autoriss duvres numriques, qui
constituent des actes illicites .

Journe de rflexion des tats gnraux de la culture 28 septembre 2009.

AUX ORIGINES DUNE INSTITUTION MAL AIME

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En ralit, sous la bienveillance des fournisseurs daccs Internet,


premiers bnficiaires de la rvolution technologique luvre et
promoteurs dun tlchargement rapide et simple des contenus, le piratage
des uvres au dtriment des auteurs et des producteurs na cess de
sacclrer dans les premires annes de la dcennie 2000. Si le march de la
musique a t le premier touch, les fichiers des uvres y tant lgers, le
dveloppement du haut dbit a ensuite considrablement favoris les
changes de films et de contenus vido.
Lexistence dune guerre peine larve entre les industries de
rseaux et les industries de contenus, entre deux conceptions du numrique
et la ralit du transfert de richesse luvre, ne laisse alors gure de doute.
Pour Nicolas Seydoux, prsident de lAssociation de lutte contre la piraterie
audiovisuelle (ALPA), auditionn par votre mission dinformation, on assiste
la spoliation des ayants droit entrane par le lobbying des FAI et des
moteurs de recherche . Jean Bergevin, chef de lunit lutte contre la
contrefaon et le piratage de la direction de la proprit intellectuelle la
Commission europenne, rencontr Bruxelles, estime que, de fait, le
modle conomique de lInternet, fond sur la maximisation des volumes
dchange moindre cot, est par nature oppos la recherche de qualit
commune aux mtiers de la culture.
Les tudes ralises en 2004 et en 2005, la demande de titulaires
de droits aux abois et alors quaucune lgislation ad hoc nexiste encore,
produisent des rsultats sans appel.
Ainsi, une tude de linstitut GfK, ralise la fin de lanne 2005, a
montr que, sur les 9,8 millions de foyers franais connects, 2,5 millions
tlchargeaient de la musique, soit un foyer sur quatre. La moyenne du
nombre de fichiers audio tlchargs chaque mois, au sein de lchantillon
reprsentatif, stablissait 33,7. Une projection lchelle de la population
globale valuait ainsi un milliard le nombre de fichiers tlchargs par
an, dont 2 % seulement dans un cadre lgal payant.
Sagissant du piratage de films, Mdiamtrie montrait la mme
anne quun million de films taient tlchargs chaque jour en France,
chiffre mettre en rapport avec les 477 000 entres en salle et les
186 000 ventes de DVD enregistrs lpoque. Daprs une tude ralise
pour le Centre national de la cinmatographie et de limage anime (CNC)
en avril 2004, 41 % des internautes interrogs auraient dj regard des films
copis, et 31 % auraient visionn des films tlchargs. Un cinquime
environ des internautes seraient des tlchargeurs rguliers.
Ces rsultats ont fait lobjet de nombreuses controverses, pas tant
sur la vracit du phnomne du piratage numrique massif que sur les
mthodes dvaluation choisies et la surestimation laquelle elles auraient
pu conduire. Ainsi, une tude ralis par le CERNA en 20041 avait observ,
1

Enjeux conomiques de la distribution de contenus

- 20 -

LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

sur les cinq prcdentes annes, une corrlation entre la dcroissance du


march de la musique et le nombre dutilisateurs des rseaux de peer to peer .
Dautres tudes ont toutefois montr, par la suite, que les tlchargements ne se
substituaient pas ncessairement des achats, le piratage pouvant entraner
concomitamment une consommation licite duvres.
Reste que les incidences des dbuts dune rvolution numrique ni
matrise ni anticipe ont eu, sur lconomie culturelle, des consquences
que nul ne peut nier. En outre, comme le soulignait Franoise Benhamou,
conomiste, professeure lUniversit Paris-XIII et membre de lAutorit de
rgulation des communications lectroniques et des postes (ARCEP), devant
votre mission dinformation, au-del de la question du prjudice
conomique pour les ayants droit, dont la mesure varie en fonction des
tudes, le piratage pose consubstantiellement un problme thique et du
seuil de tolrance quune socit accepte dy appliquer, dans un contexte o
les usages ne cessent de sloigner du droit.
b) Les premiers appels laide : la crise du disque
Lindustrie musicale, pour les raisons prcdemment voques, va
vivre, entre 1999 et 2010, une crise sans prcdent que seuls le dveloppement
dune offre lgale diversifie et accessible et la mise en uvre doutils de
lutte contre le piratage permettront, dabord timidement, denrayer.
Lhistoire de cette crise et les responsabilits que chacun
porte - producteurs, fournisseurs daccs Internet, internautes pirates - sont
au cur dun ouvrage rcent de Benjamin Petrover1, journaliste et
mlomane, que votre mission dinformation a auditionn dans le cadre de
ses travaux.
La crise de la musique ne dbute pas tant avec la rvolution
numrique quavec larrive massive des graveurs de CD, vendus
paradoxalement par des groupes dont une partie des activits appartiennent
la filire musicale (Philips et Sony), dans les foyers la fin des annes 1990,
encourageant la copie et lchange physique de contenus grande chelle.
En 1999, on compte en France environ vingt millions de CD pirates, soit 10
15 % du march. Au niveau mondial, ce chiffre atteindra 1,2 milliard de
disques (34 % du march).
Malheureusement pour les industriels et les artistes, la chute des
ventes de CD alors constate ne sera pas compense, comme le microsillon le
fut par le CD dans les annes 1980, par le lancement dun support aussi
rentable et au modle conomique matris par leurs soins. En effet, le
piratage massif des CD est alors concomitant dun double phnomne : la
gnralisation des connexions Internet domestiques et la compression de
la musique grce au procd MP3.

Ils ont tu mon disque ! - Benjamin Petrover First Editions- janvier 2015.

AUX ORIGINES DUNE INSTITUTION MAL AIME

- 21 -

En effet, le nombre dinternautes ne cesse paralllement de crotre :


ils ne reprsentaient quenviron 1 % de la population franaise la fin des
annes 1990 (un quart des mnages seulement possdait alors un
ordinateur). Dix ans plus tard, les deux tiers des mnages franais possdent
un ou plusieurs crans et la moiti dispose du haut dbit. Une gnration a,
ds lors, forg, depuis le dbut de la dcennie 2000, de nouvelles pratiques
culturelles organises autour des supports numriques, bnficiant dune
offre massive aux contenus, ports par le progrs technologique du stockage
et de la diffusion et des prix sans cesse plus faibles.
Le support musical devient progressivement virtuel et, par le
dveloppement des rseaux, facilement tlchargeable et changeable. Le
piratage change alors de nature : il ne sagit plus dun piratage physique,
qui, mme massif, pouvait tre trait avec les outils de la lutte contre la
contrefaon, mais dun phnomne filandreux et difficilement
apprhendable. Pour Franoise Benhamou, le piratage, notamment des
uvres musicales, a toujours exist, mais le numrique, en permettant une
offre surabondante, en multiplie lampleur et en transforme les usages. La
proprit nest plus une priorit, limmdiatet le devient.
En juin 1999, Napster, cr par un tudiant de lUniversit de
Boston, est le premier service peer to peer destin lchange gratuit de
fichiers musicaux. Le site, qui comptera jusqu 1,6 million dutilisateurs
simultans qui schangent illgalement prs de trois milliards de fichiers
par mois, devient le symbole du pillage mondialis des uvres musicales.
Kazaa, e-Mule ou encore Gnutella suivront. Condamn par la justice
amricaine sur la base du Digital Millenium Copyright Act (DMCA), le site
fermera en juillet 2001. Mais le phnomne perdura longtemps.
Cette mme anne 1999, les industriels du disque, runis au March
international du disque et de ldition musicale (MIDEM), voquent
officiellement le flau du piratage numrique ; le sujet entre dans le dbat
public. Mais la communication de la filire musicale est maladroite et, aux
revendications libertaires de jeunes internautes, oppose frontalement la
dfense dun march. La protection du droit dauteur et la juste
rmunration des crateurs ne constituent alors gure un argument.
Dun point de vue conomique, la crise de la filire musicale ne
touche vritablement la France, qui bnficie quelques temps de
lengouement du public pour les albums des comdies musicales et des
artistes des tlcrochets, quen 2003. On rappellera qu la fin de lanne 2002
apparaissent les campagnes de publicit de Wanadoo pour ses forfaits haut
dbit et que Free lance son offre ADSL dgroupe un tarif plus quattractif.
Les hbergeurs utilisent alors lanonymat sur leur rseau comme un
argument commercial.

- 22 -

LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

Le chiffre daffaires de lindustrie phonographique diminue de 6 %


en 2003 et 2004, 3 % en 2005, 12,4 % en 2006, 19,2 % en 2007 et jusqu 19,9 %
en 2008. Au total, la filire musique perdra, entre 2002 et 2008, prs de 60 %
de son chiffre daffaires et 50 % de ses salaris (-22 % entre 2001 et 2004),
soit un passage de 4 000 2 000 permanents chez les diteurs de
phonogrammes, comme la indiqu le Syndicat national des diteurs de
phonogrammes (SNEP) lors de son audition par votre mission dinformation.
Des artistes connus, dont Alain Chamfort reprsente lexemple symbolique
avec son clip accompagnant la chanson Les yeux de Laure en 2003, sont
remercis, tandis que les plus jeunes peinent voir un premier album
financ.
Pourtant, limplication des artistes dans la dnonciation du
piratage demeure variable. Si Zazie sen meut publiquement, le 20 fvrier
1999, la 14e crmonie des Victoires de la musique, dautres hsitent
montrer du doigt les internautes qui constituent galement leur public.
Ltude de Maa Bacache-Beauvallet, Marc Bourreau et Franois Moreau,
publie en septembre 20121, montre ainsi que la tolrance des artistes au
piratage est fonction de la proportion de leurs revenus tire du spectacle
vivant et de leur situation contractuelle (production ou autoproduction).
CHIFFRE DAFFAIRES DU SECTEUR MUSICAL

713
51

607
77

589

554

77

523

88

489

111
125
662
530

2007

2008

512

466

2009

2010

March physique

412

2011

364

2012

March numrique

(en millions deuros)


Source : Syndicat national de ldition phonographique

Piracy and creation : the case of the music industry Springer Science + Business Media
12 septembre 2012.
1

AUX ORIGINES DUNE INSTITUTION MAL AIME

- 23 -

Face lampleur de la crise et aux multiples appels laide de la


filire, industriels et artistes confondus, les fournisseurs daccs Internet
signent en juillet 2004, sous lgide du ministre de lindustrie, une charte
avec la filire musicale visant lutter contre la piraterie. Le texte
comportait trois piliers : la communication, aux abonns, de messages
dinformation et de prvention raliss par les professionnels de la musique,
le dveloppement dune offre lgale en ligne et une bauche de rponse
gradue. Il sagissait denvoyer aux internautes un message de
sensibilisation la contrefaon lorsquun acte de piratage tait constat. En
ralit, cette dernire initiative na pas abouti en raison du refus de la
Commission nationale de linformatique et des liberts (CNIL) de donner
son accord un dispositif de collecte massive des donnes et de surveillance
exhaustive des rseaux, ainsi que ses reprsentants lont confirm votre
mission dinformation lors de leur audition.
Il faudra attendre la transposition des textes europens et, surtout,
llectrochoc que constiturent les dbats pralables puis la cration de la
Hadopi, pour voir la mise en uvre, de la part des pouvoirs publics, dune
lgislation rpressive et, sagissant des ayants droit, dune offre lgale
digne de ce nom.
B. UN RVEIL TARDIF

1. La modernisation des textes internationaux


La protection de la proprit littraire et artistique revt en outre
une dimension internationale majeure, en raison de la problmatique
essentielle de la circulation des uvres, sous la forme de plusieurs
conventions internationales :
- la convention de Berne du 9 septembre 1886, plusieurs fois
rvise, reste le texte fondamental ; elle est gre par lOrganisation
mondiale de la proprit intellectuelle (OMPI).
En particulier, son article 9 subordonne la validit des exceptions
trois conditions (le triple test ). Les reproductions ainsi autorises doivent
se limiter certains cas spciaux, ne pas porter atteinte lexploitation
normale de luvre, ne pas causer un prjudice injustifi aux intrts
lgitimes de lauteur1 ;
- la convention de Rome du 26 novembre 1961 assure une
protection plus modeste aux droits voisins.

Ces conditions ont t tendues lensemble des prrogatives patrimoniales par larticle 10 du
trait OMPI sur le droit dauteur et par larticle 13 de laccord ADPIC. Elles sont reprises par
larticle 5-5 de la directive 2001/29.
1

- 24 -

LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

Ds la fin des annes 1990, il est apparu quInternet ncessitait de


repenser les concepts du droit dauteur - tendue du monopole, droit moral,
dfinitions des exceptions, lutte contre la contrefaon, etc. - en vue de les
adapter aux nouveaux modes de reproduction et de diffusion numriques ;
- laccord relatif aux aspects des droits de proprit intellectuelle qui
touchent au commerce (ADPIC) est un texte de grande envergure, annex au
trait de lOrganisation mondiale du commerce (OMC) qui sapplique la
fois au droit dauteur, aux droits voisins (ici dnomms connexes ) et aux
autres droits de proprit intellectuelle (marques, dessins, brevets, modles,
etc.) ;
- les deux traits de lOMPI du 20 dcembre 1996, relatifs
respectivement au droit dauteur et aux droits voisins, prvoient lextension
de la rmunration pour copie prive au domaine numrique et encouragent
un dveloppement des mesures techniques de protection. LOMPI propose
ainsi aux tats signataires de garantir le droit des auteurs sur leur territoire,
notamment sagissant de leur droit moral, de reproduction, distribution, de
location et de mise disposition.
LE TRAIT DE LOMPI SUR LE DROIT DAUTEUR (1996)
Le Trait de lOMPI sur le droit dauteur (WCT) est un arrangement
particulier au sens de la Convention de Berne qui porte sur la protection des
uvres et des droits des auteurs sur leurs uvres dans lenvironnement
numrique. Toute partie contractante (mme si elle nest pas lie par la Convention
de Berne) doit se conformer aux dispositions de fond de lActe de Paris (1971) de la
Convention de Berne pour la protection des uvres littraires et artistiques (1886).
En outre, en ce qui concerne lobjet de la protection, le WCT porte sur deux
catgories dobjets du droit dauteur : les programmes dordinateur, quels quen
soient le mode ou la forme dexpression, et les compilations de donnes ou dautres
lments (bases de donnes), sous quelque forme que ce soit, qui, par le choix ou la
disposition des matires, constituent des crations intellectuelles.
En ce qui concerne les droits reconnus lauteur, outre les droits reconnus
par la Convention de Berne, le trait confre galement le droit de distribution, le
droit de location et un droit plus large de communication au public.
En ce qui concerne les limitations et exceptions, larticle 10 du WCT
incorpore le triple critre prvu au paragraphe 2 de larticle 9 de la Convention
de Berne pour dterminer les limitations et exceptions, tendant son application
tous les droits. La dclaration commune accompagnant le WCT prvoit que les
limitations et exceptions telles quelles sont tablies dans la lgislation nationale,
conformment la Convention de Berne, peuvent tre tendues lenvironnement
numrique. Les tats contractants peuvent concevoir de nouvelles exceptions et
limitations appropries dans lenvironnement numrique. Lextension du champ
dapplication des limitations et exceptions existantes ou la cration de nouvelles
limitations et exceptions ne sont admissibles que si les conditions du triple
critre sont satisfaites.

AUX ORIGINES DUNE INSTITUTION MAL AIME

- 25 -

Quant la dure de la protection, celle-ci ne doit pas tre infrieure


50 ans pour tout type duvre.
La jouissance et lexercice des droits prvus dans le trait ne sont
subordonns aucune formalit.
Le trait fait obligation aux parties contractantes de prvoir des sanctions
juridiques contre la neutralisation des mesures techniques (cryptage, par
exemple) qui sont mises en uvre par les auteurs dans le cadre de lexercice de
leurs droits et contre la suppression ou la modification dinformations, comme
certains lments permettant didentifier luvre ou son auteur, qui sont
ncessaires pour la gestion (concession de licences, perception et rpartition des
redevances) des droits des auteurs (information sur le rgime des droits).
Les parties contractantes sengagent adopter, en conformit avec leur
systme juridique, les mesures ncessaires pour assurer lapplication du trait. En
particulier, elles doivent faire en sorte que leur lgislation comporte des
procdures permettant une action efficace contre tout acte portant atteinte aux
droits viss par le trait, y compris des mesures propres prvenir rapidement
toute atteinte ultrieure.
Le trait institue une assemble des parties contractantes ayant
principalement pour mandat de traiter des questions concernant le maintien et le
dveloppement du trait.
Le trait est entr en vigueur en 2002. Il est ouvert aux tats membres de
lOMPI et la Communaut europenne. Lassemble institue par le trait peut
dcider dautoriser dautres organisations intergouvernementales devenir parties
au trait.
Source : OMPI

Les conventions internationales font ainsi le choix des mesures


techniques de protection pour prserver, en luttant contre le piratage, le
droit dauteur et les droits voisins dans lunivers numrique. De cette
philosophie sinspirera largement lUnion europenne, lors de llaboration
de sa propre lgislation en la matire.
2. Lambigut europenne
Lvolution de la proprit littraire et artistique sera galement
europenne. Sur ce sujet, lEurope sera mme, dans un premier temps,
linitiative des volutions envisages. Ds 1988, le livre vert Le droit
dauteur et le dfi technologique : problmes de droit dauteur appelant une action
immdiate contient lessentiel des mesures, qui seront reprises au sein des
accords ADPIC (Aspects des droits de proprit intellectuelle qui touchent
au commerce) en 1996 puis lOMPI, dans les traits prcits de 1996. Elles
se traduiront aux tats-Unis, dans le Digital Millenium Copyright Act (CMCA)
de 1996. Les responsables politiques comprennent quInternet nest pas
seulement synonyme de libert.

- 26 -

LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

Mais, ce nest quen 2001, avec retard au regard des nouvelles


conventions internationales, des changements dj mis en uvre aux
tats-Unis et, surtout, du dveloppement exponentiel du piratage culturel
sur Internet, que lUnion europenne adopte, le 22 mai, une directive
imposant la protection juridique des mesures techniques et la
compensation pour copie prive.
La directive 2001/29/CE du 22 mai 2001 sur lharmonisation de
certains aspects du droit dauteur et des droits voisins dans la socit de
linformation, dite DADVSI, se fixe pour objectif dharmoniser certains
aspects du droit dauteur et des droits voisins lre numrique, sur la base
du trait prcit de lOMPI. Elle privilgie, dans la lutte contre les atteintes
aux droits des auteurs et, plus largement, des industriels de la culture,
quInternet facilite grandement, des mesures techniques de protection
auxquelles elle impose aux tats membres de confrer un statut juridique
protecteur, les sanctions applicables en cas de contournement tant
laisses leur libre apprciation.
Intervenant dans un colloque sur le thme Les droits dauteur et
droits voisins dans la socit de linformation , organis par la Commission
nationale franaise pour lUNESCO, Pierre Sirinelli constate : le lgislateur a
dcid quil fallait protger les dispositifs techniques de protection des uvres par
une couche juridique et quil fallait sanctionner les actes de contournement de ces
dispositifs techniques qui mettaient en pril les uvres ou la proprit littraire.
Donc dans un jeu de miroirs sans fin, le droit vient au secours de la technique
qui venait au secours du droit. La proprit littraire et artistique ressemble une
espce de mille feuilles : () Paralllement au mouvement de renforcement du droit
exclusif, la directive de 2001 a dcid doffrir de nouveaux espaces de libert aux
utilisateurs et, alors que les traits de lOMPI staient peu proccups de la
question des exceptions, la directive offre la possibilit aux tats membres dopter
pour une vingtaine dexceptions .
Sa transposition en droit franais par la loi n 2006-961 du 1er aot
2006 relative au droit dauteur et aux droits voisins dans la socit de
linformation, dite galement DADVSI, fut loccasion dune longue bataille
parlementaire et dune clatante censure du Conseil constitutionnel, tant
elle comportait des dispositions qui, dix ans aprs les traits OMPI,
apparaissaient dsormais inadaptes et polmiques linstar des mesures
techniques de protection, des conditions de conciliation entre les exceptions
au droit dauteur et la copie prive, mais galement des changes de fichiers
en peer to peer .
LUnion europenne a donc pris du retard et ses solutions pour
concilier droit dauteur et diffusion numrique des uvres culturelles
semblent obsoltes ds leur conscration lgislative. Pire, le dispositif prvu
va rapidement se trouver en contradiction avec celui des articles 12 15 de la
directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 relative certains aspects juridiques des
services de la socit de linformation, et notamment du commerce

AUX ORIGINES DUNE INSTITUTION MAL AIME

- 27 -

lectronique, dans le march intrieur, dite directive sur le commerce


lectronique, qui concerne les intermdiaires techniques de lInternet (FAI
et hbergeurs). Ce texte prvoit, en effet, que les intermdiaires chappent
largement leurs responsabilits sagissant des contenus quils
communiquent au public sur la base des modles dexploitation quils
proposent.
La double lgislation europenne des annes 2000 et 2001 met
profondment mal les quilibres dlicats du droit dauteur : dsormais, les
titulaires de droits ne doivent plus seulement ngocier entre eux, mais
galement avec des acteurs industriels peu soucieux daccorder une juste
rmunration aux crateurs de contenus. Depuis, la question de la
responsabilit des hbergeurs en matire de lutte contre le piratage et de
leur rle dans la chane de financement de la cration na cess de se poser.
3. Et ailleurs ?
En matire de lutte contre le piratage, est internationalement partag
le constat sur le besoin de combiner diffrents outils, les procdures
judiciaires inities par les ayants droit savrant souvent longues et
coteuses et parfois inadaptes devant la ncessit dune intervention rapide
face une offre illicite dune trs grande mobilit.
Ont ainsi merg diffrents dispositifs de lutte contre la contrefaon
en ligne tant lgard des internautes, pour des actes de contrefaon raliss
via les rseaux peer to peer , qu lencontre des sites considrs comme
massivement contrefaisants. Une tude compare montre qu culture et
tradition juridique diffrente, les solutions choisies le sont galement.
Toutefois, dans le cadre de la lutte pour des actes de contrefaon raliss via
les rseaux peer to peer et visant les internautes, le dispositif pdagogique
de la rponse gradue impliquant un systme davertissements pralables
- ritrs en cas de rcidive - avant poursuite, nest pas isol.
En matire dactions mises en uvre lgard des sites massivement
contrefaisants, deux dispositifs semblent aujourdhui faire consensus :
lapproche dite follow the money dasschement des ressources
publicitaires et financires de ces sites et lencadrement par la loi de
procdures, la demande des ayants droit, pouvant dboucher sur le retrait
des uvres ou les blocages de sites.
a) LAllemagne
Le dispositif allemand sest dvelopp partir dune approche plus
traditionnelle de la lutte contre la contrefaon, quon pourrait qualifier
dindemnitaire , laquelle a t porte son paroxysme. Sest ainsi
gnralis en Allemagne un dispositif assez singulier.

- 28 -

LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

Les ayants droit vont devant le juge pour demander aux FAI
lidentit du titulaire dune adresse IP (Internet protocol) qui a t utilise
pour partager illgalement des uvres en peer to peer . Lobjectif de cette
requte nest pas dintenter une action contentieuse, mais plutt de pouvoir
prendre contact directement avec linternaute, via un avocat ou une socit
spcialise, afin de lui enjoindre de payer des dommages et intrts pour
viter dtre poursuivi en justice.
Les courriers de mise en demeure adresss linternaute indiquent
ainsi prcisment la somme que layant droit lui rclame, cette somme
recouvrant galement - outre les dommages et intrts lis au partage des
uvres sans autorisation - les frais davocat que layant droit a d supporter.
Depuis octobre 2013, la loi allemande encadre davantage cette
pratique, pour viter certains abus, en imposant des rgles sur le contenu et le
formalisme de ces courriers et limitant 155,30 euros le montant des frais
davocat susceptibles dtre demands par dossier.
Les ayants droit ont envoy 109 000 courriers en 2013 demandant
90,3 millions deuros de compensation. Les courriers concernent
majoritairement le partage de films (43,9 %) puis la musique (22,8 %). La
somme moyenne demande par les ayants droit tait de 829,11 euros et 15 %
des internautes recevant ces courriers auraient rgl la somme demande.
Le systme a t prsent comme un succs par les ayants droit,
mais il a t vivement critiqu tant il pouvait tre peru comme intrusif et
assimil une technique de chantage. Sa rpartition gographique a pu aussi
interroger.
Des dispositifs existent galement pour agir contre lhbergeur sur le
terrain prcontentieux et contentieux (demande de retrait des contenus
illicites, filtrage enjoint par un juge).
En ce qui concerne lapproche follow the money , depuis 2012,
une alliance a t cre entre des ayants droit et des acteurs de la publicit en
ligne sur le terrain de lautorgulation. Cette alliance a tabli un projet de
Kodex afin de rglementer le dispositif et les critres de dtermination des
sites structurellement contrefaisants , qui prvoit galement un certain
respect du contradictoire en permettant aux sites viss de discuter les
allgations de contrefaon.
Jean Bergevin, chef de lunit lutte contre la contrefaon et le
piratage au sein de la direction de la proprit intellectuelle de la
Commission europenne, et Olivia Rgnier, directrice du bureau europen
de lInternational federation of the phonographic industry (IFPI) ont indiqu
votre mission dinformation quil stait avr difficile de mettre en place
un systme de riposte gradue ou de blocage des sites en Allemagne, pour
dvidentes raisons historiques et culturelles, qui ne permettent pas
denvisager une quelconque politique sapparentant de prs ou de loin la
censure et la surveillance des communications.

AUX ORIGINES DUNE INSTITUTION MAL AIME

- 29 -

En revanche, le choix a t fait rcemment de marquer les esprits


sagissant du piratage sur le lieu de travail en surveillant les connexions du
Bundestag et du Bundesrat. Lexprience, qui eut lieu la faveur et lors
dune procdure judiciaire en cours relative au tlchargement de
photographies mettant en scne des enfants, a russi au-del des esprances
prtes certains, lorsquun dput fut oblig de dmissionner.
b) Le Royaume-Uni
En 2010, le Digital Economy Act (DEA) avait prvu la mise en place, sous
lgide de lOffice of Communications (OFCOM), dun dispositif pdagogique,
obligeant les FAI envoyer des notifications aux abonns partageant des uvres
sans autorisation via des logiciels peer to peer . Ce dispositif na cependant
jamais t mis en place. Il a t, depuis, remplac par linitiative prive Creative
Content UK, qui rsulte dun accord volontaire entre les ayants droit et les FAI. Il
prvoit le lancement dune campagne de sensibilisation en juillet 2015 et un
mcanisme davertissement dpourvu de sanction (The Voluntary Copyright Alert
Programme) qui sera mis en uvre la fin de lanne.
Par ailleurs, le Royaume-Uni dveloppe une politique pnale de plus
en plus rpressive dans la lutte contre les sites pirates . Les tribunaux
anglais ont rcemment condamn en premire instance les propritaires et
administrateurs dun site , respectivement, 32 et 21 mois de prison.
En septembre 2013, la Police de Londres a cr une unit ddie aux
infractions en matire de proprit intellectuelle : Police Intellectual Property Crime
Unit (PIPCU) qui lutte contre les atteintes aux droits de proprit intellectuelle, et
plus particulirement celles commises sur Internet. Dans ce cadre, un accord a t
conclu entre la PIPCU, les ayants droit et des acteurs de la publicit en ligne, en
vue de ltablissement dune liste de services massivement contrefaisants
(Infringing Website List) et dactions conduites leur gard (Operation Creative).
c) LItalie
Une autorit indpendante, cre en 1997, lAutorit per le garanzie
nelle comunicazioni (AGCOM), exerce des fonctions de rglementation et de
contrle dans le secteur des communications lectroniques, de
laudiovisuel et de ldition. Elle a vu son rle saccrotre depuis 2000 en
matire de protection du droit dauteur.
Le dcret transposant la directive commerce lectronique prvoit
que lAGCOM, tout comme lautorit judiciaire, peut prescrire aux
hbergeurs et aux FAI toutes mesures propres prvenir ou faire cesser un
dommage occasionn par le contenu dun service de communication au
public en ligne. LAGCOM est ainsi charge de la dfinition et de la mise
en uvre de la lutte contre les services en ligne centraliss massivement
contrefaisants. ce titre, elle a adopt, le 12 dcembre 2013, un rglement de
protection du droit dauteur sur les rseaux de communication lectroniques,
entr en vigueur le 31 mars 2014.

- 30 -

LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

Ce rglement instaure une nouvelle procdure de protection du droit


dauteur sur Internet, dans laquelle lAGCOM peut tre saisie par les ayants
droit. Le collge de lAGCOM peut soit conclure au classement de la demande
soit constater latteinte au droit dauteur et peut alors prononcer trois sortes
dinjonctions, dans le respect du principe de proportionnalit : retrait des
contenus, mesure de blocage cible ou relative lensemble du site.
Dautres voies daction tendent renforcer la lutte contre les sites
massivement contrefaisants : une procdure devant le juge, alternative
celle de lAGCOM et lapproche follow the money , par laquelle un
accord a t sign en 2014 entre les ayants droit de la musique et du cinma
et les acteurs de la publicit en ligne.
d) LEspagne
Il nexiste pas, en Espagne, de dispositif pdagogique du type
rponse gradue. La loi espagnole autorise cependant les ayants droit
assigner en justice les FAI pour obtenir lidentit des internautes
contrefacteurs, afin de poursuivre ces derniers devant les tribunaux civils
pour contrefaon.
Le dispositif espagnol de lutte contre la contrefaon, initialement
introduit par la loi du 4 mars 2011, modifie en octobre 2014, dite loi Sinde,
se concentre principalement sur la lutte contre les services en ligne
centraliss massivement contrefaisants.
La loi Sinde a institu un dispositif de notification des atteintes aux
droits dauteur constates sur les sites Internet, mis en uvre par une
commission de proprit intellectuelle rattache au ministre de la culture.
Le systme faisant toutefois lobjet de critiques, notamment sur la lenteur des
procdures et son manque defficacit, la loi doctobre 2014 a eu comme
double objectif de simplifier les formalits en vue de raccourcir les dures de
traitement et damliorer lefficience de la procdure. Elle a galement
introduit un dispositif follow the money en permettant la commission
de demander aux intermdiaires de paiement et aux acteurs de la publicit
de cesser de collaborer avec les sites qui refusent de retirer des contenus.
e) Les tats-Unis
Le systme amricain de rponse gradue (Copyright alert system) a
essentiellement une vocation pdagogique et de sensibilisation des
alternatives lgales.
Mais ce dispositif, cr en 2013, peut varier dun FAI lautre ; en
effet, il est entirement volontaire et relve dune initiative purement
prive. Seuls deux trois oprateurs appliquent cette procdure, qui repose
sur un accord conclu en 2011 entre les cinq principaux FAI et les
reprsentants des ayants droit des secteurs de la musique et de laudiovisuel.
Les avertissements prennent la forme de pop up, ce qui est fort inconfortable
pour linternaute, et la sanction finale nexiste pas.

AUX ORIGINES DUNE INSTITUTION MAL AIME

- 31 -

Laccord de 2011 arrive chance en juillet 2015. Il devrait tre


renouvel, notamment en vue dassocier plus dayants droit et de FAI au
dispositif. Un des objectifs est de renforcer les actions de sensibilisation,
lesquelles pourraient tre effectues en lien avec les pouvoirs publics.
La mise en uvre de ce dispositif graduel ninterdit pas que les
ayants droit aient recours dautres procds, selon une approche plus
indemnitaire, directement auprs des internautes. Les modalits de certains
procds sont toutefois critiques et incertaines juridiquement.
Les tats-Unis ont, en revanche, t prcurseurs dans la lutte contre les
sites massivement contrefaisants. Leur stratgie se concentre sur deux actions
majeures : la publication dune liste de sites massivement contrefaisants par
le Gouvernement fdral, la Notorious Markets List et lapproche dite follow
the money associant les intermdiaires de paiement et les acteurs de la
publicit en ligne la lutte contre la contrefaon.
Dans ce cadre, des accords ont t conclus en mai 2011, avec le
soutien de ladministration Obama, entre les ayants droit et les
intermdiaires de paiement, qui visent aussi bien les contrefaons de droits
dauteur que de marques. En application de ces accords, une plateforme
scurise de lInternational Anticounterfeiting Coalition (IACC) - dont les
membres sont des titulaires de droits de proprit intellectuelle - est
destinataire des signalements des ayants droit. Elle les examine et les
transmet ensuite lintermdiaire de paiement concern et, paralllement,
une autorit publique, le National Intellectual Property Rights Coordination
Center. En outre, des acteurs de la publicit en ligne ont publi, le 3 mai,
2012 une dclaration concernant les bonnes pratiques adopter pour viter
que les publicits ne viennent involontairement financer ou lgitimer
lactivit de sites ddis la contrefaon de marques ou de droits dauteur.
En juillet 2013, plusieurs rgies publicitaires ont sign une charte de bonnes
pratiques (Best practices guidelines for ad networks to address piracy and
counterfeiting).
C. LE CHOIX FRANAIS

1. Un parcours lgislatif chaotique


a) La loi DADVSI ou la tentation de la licence globale
En France, la transposition de la directive DADVSI, dont la
Commission nationale de l'informatique et des liberts (CNIL) ne fut pas
saisie, attendra 2005, pour le dpt du projet de loi, et 2006 pour son
adoption dfinitive. Elle verra sopposer vivement deux conceptions
antagonistes quant aux solutions apporter la lutte contre le piratage et
la rmunration des crateurs dont les uvres sont consommes par la
voie numrique.

- 32 -

LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

Initialement, le projet de loi, conformment la lettre de la directive,


visait rendre illicites les logiciels dchanges en peer to peer et rendait
obligatoires les mesures techniques de protection ou DRM (Digital rights
management) sur les contenus culturels numriques et physiques, et ce malgr
lexception de copie prive.
Curieusement, alors que la transposition est tardive, le gouvernement
dcide dappliquer la procdure durgence. Il se murmurait, lpoque, que le
gouvernement de Dominique de Villepin souhaitait acclrer autant que possible
la transposition de la directive, afin de pouvoir consacrer lordre du jour
parlementaire la cration du contrat premire embauche (CPE). Lobjectif de
rapidit fut largement manqu : le projet de loi DADVSI fut discut par les
dputs du 20 au 22 dcembre 2005, avant de reprendre du 7 au 16 mars 2006.
un choix procdural douteux sajoute un problme de fond : de fait, le
texte europen quil sagit de transposer est accus dtre, par certains, trop
rpressif et de nenvisager que la sanction et le protectionnisme comme seules
rponses au dveloppement des changes de musique et de films sur les rseaux
de peer to peer une poque o se dveloppent dj dautres formes de
piratage.
Ds lorigine, le projet de loi fait donc lobjet de vives critiques, mais
galement dun soutien sans faille, les deux parties poussant la dfense de leur
position leur paroxysme. On se souvient, cet gard, des reprsentants de
lindustrie musicale proposant aux dputs des cartes prpayes de
tlchargement de musique en ligne au premier jour des dbats lAssemble
nationale, le 20 dcembre 2005, procd dont smouvra lopposition dans
lHmicycle.
Jacques Valade, alors prsident de votre commission de la culture,
de lducation et de la communication, jugeait ainsi, le 1er fvrier
2006 - lexamen du projet est alors en cours lAssemble nationale -, dans
son discours introductif la table ronde intitule Quelles rponses lgislatives
apporter au tlchargement illgal de musique et de cinma ? : il nest pas
impossible, dailleurs, que le dlai coul entre ladoption de la directive, en 2001, le
dpt du projet de loi gouvernemental, la fin de 2003, et le moment choisi pour
aborder la discussion de ce dernier, deux ans plus tard, ait soulign la limite de
cette approche, peut-tre un peu exclusive. En effet, chez nos principaux
partenaires europens, la transposition de cette directive a t la fois moins tardive
et, de ce fait, sans doute, moins houleuse.
En consquence, le dbat lAssemble nationale se cristallise, en
dcembre 2005, sur le projet de licence globale. Lide consiste, partant du
principe quil serait impossible de mettre un terme aux pratiques illgales et
dinstaurer, sur Internet, une forme nouvelle de march dans lequel les
titulaires de droits conserveraient la matrise de leurs uvres, lgaliser le
peer to peer en indemnisant les ayants droit par linstauration dune
rmunration assise sur les abonnements auprs des fournisseurs daccs
Internet.

AUX ORIGINES DUNE INSTITUTION MAL AIME

- 33 -

Cette solution reoit les faveurs de certains artistes, notamment des


interprtes runis au sein de la Socit civile pour ladministration des droits
des artistes et musiciens interprtes (ADAMI) et de la Socit de perception
et de distribution des droits des artistes-interprtes de la musique et de la
danse (SPEDIDAM), salaris des secteurs de la musique et du cinma, qui ne
bnficient que de droits voisins et pour lesquels, de facto, toute rtribution
base sur un systme quivalent celui de la rmunration pour copie prive
constitue un complment de revenus apprciable. Partisans de la libert de
circulation des uvres sur Internet et associations de consommateurs y
sont galement favorables.
loppos, la majorit des auteurs, compositeurs et producteurs,
adhrant au Syndicat national de ldition phonographique (SNEP), la
Socit des auteurs et compositeurs dramatiques (SACD) ou la Socit des
auteurs, compositeurs et diteurs de musique (SACEM), brocarde la
proposition de lAssemble nationale, considrant que la licence globale
reprsente une aumne de court terme revenant, sous prtexte de
limpuissance des pouvoirs publics et des industries culturelles face au
piratage, brader la cration et les uvres pour un prix forfaitaire, sans
certitude quil corresponde la consommation relle des internautes ni
que son montant permette une juste rmunration des auteurs. Plus
philosophiquement, ils sopposent tout systme qui laisserait croire aux
citoyens que la culture est gratuite et que la juste rmunration des auteurs
ne constitue pas une ncessit la cration.
Intervenant dans le cadre des tats gnraux de la culture le
28 septembre 2009, Pierre Sirinelli a, sans engagement partisan, fait tat de la
difficult juridique quil y avait assimiler le tlchargement descendant
une copie prive, soustrait de ce fait au droit exclusif par exception au droit
dauteur et aux droits voisins et rmunr forfaitairement. En effet, le test en
trois tapes implique que les exceptions et limitations autorises ne portent
pas atteinte lexploitation normale de luvre ni ne causent un prjudice
injustifi aux intrts lgitimes du titulaire des droits. Compte tenu de
limportance du tlchargement descendant dans les pratiques culturelles
numriques de lpoque, le principe de la licence globale ne pouvait, selon
lui, tre retenu par le lgislateur au risque que la France ne renie ses
engagements internationaux en matire de respect du test en trois tapes.
Par analogie, la cration dun systme de gestion collective obligatoire pour
le tlchargement ascendant serait galement sujette controverse, ds lors
que, selon lOMPI, lorsque les traits internationaux ne prvoient pas la
possibilit dinstaurer un systme de licence privant le bnficiaire du droit
exclusif de sa libert de lexercer individuellement, un systme de gestion
collective ne pourrait tre impos.
Le comit excutif de lAssociation littraire et artistique
internationale, fonde par Victor Hugo et lorigine de la Convention de
Berne, na pas fait part dune analyse juridique divergente dans sa rsolution

- 34 -

LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

du 14 janvier 2006 : Considrant que la rgle fondamentale du droit dauteur est,


selon les textes internationaux, le droit exclusif de dcider du principes et des
modalits de diffusion de luvre et considrant que lamoindrissement du droit
exclusif nest autoris que dans le cadre des exceptions prvues par ses
textes, lAssociation littraire et artistique internationale rappelle fermement que
tout amnagement lgal du droit dauteur, quel quen soient la forme ou lintitul,
dont le rsultat serait de priver les auteurs de lexercice effectif de leurs droits
exclusifs en dehors des limites expressment autorises est contraire lesprit et la
lettre des textes internationaux.
conomiquement, le systme de la licence globale apparat
galement fragile. Comme le soulignait Jolle Farchy, professeure de sciences
de linformation et de la communication lUniversit Paris I-Panthon
Sorbonne et membre de la CNIL depuis le mois de janvier 2014, lors de la
table ronde susmentionne, le montant de cette rmunration est pris dans
une contradiction absolue. Nous ne savons quels contenus seront changs. Soit
laccs de linternaute est limit, entranant une rmunration relativement faible et
supportable pour le consommateur ; soit laccs est illimit et la rmunration
associe labonnement au fournisseur daccs insupportable. () Plus
fondamentalement, la finalit du droit dauteur ne consiste pas uniquement
rmunrer les ayants droit. Cest surtout une incitation crer et produire. Or,
dans le modle propos par la licence globale, lassiette de la rmunration ne repose
pas sur la stratgie des acteurs de contenus, mais sur le nombre dabonns des
fournisseurs daccs Internet, qui na plus rien voir et nest pas extensible
linfini.
Enfin, est rapidement apparu un obstacle majeur la mise en uvre
dun tel dispositif pour les artistes trangers tlchargs en France.
Trois ans plus tard, intervenant galement dans le cadre des tats
gnraux de la culture, Andr Lucas, professeur de droit luniversit de
Nantes, rsume ainsi la complexit de concilier lune et lautre approches
envisages lors des dbats parlementaires avec la ralit numrique : Plus
fondamentalement, cest la question du caractre exclusif du droit dauteur qui
mrite dtre discute. Sans dmagogie mais sans tabou. Et force est de constater,
sur ce point, que lenjeu principal concerne les tlchargements et les changes de
fichiers. La voie qui a t choisie a consist depuis 2006 essayer de conforter loffre
lgale en dissuadant les internautes. On souhaite, bien sr, que les rsultats soient
la mesure des attentes mais beaucoup sont sceptiques. De toute faon, il faut largir
la perspective et explorer maintenant dautres voies. Celle de la fameuse licence
globale, telle quelle avait t propose en 2006, ne mrite pas de ltre car
elle annoncerait la disparition pure et simple du droit exclusif qui se
transformerait en simple droit rmunration.
Finalement, face la mobilisation des ayants droit au cours de
lhiver 2005-2006, le projet de licence globale vot en septembre disparat
du projet de loi linitiative des dputs.

AUX ORIGINES DUNE INSTITUTION MAL AIME

- 35 -

Le texte est ensuite dbattu, plus sereinement, par le Snat du 8 au


10 mai 2006, qui le complte de deux apports majeurs : la cration dune
exception pdagogique numrique compense forfaitairement aux titulaires
de droits et celle de lAutorit de rgulation des mesures techniques
(ARMT), anctre de la Hadopi, charge du respect de la protection des
mesures techniques de protection des uvres, qui restera comme lun des
rares lments concrets de la loi. LARMT devra galement rguler
linteroprabilit et dterminer, en fonction du type de support, le nombre
de copies duvres acquises lgalement que les consommateurs pourront
raliser des fins personnelles. Il en ressort que la copie prive qui tait, par
dfinition, lgale, devient, par dfinition, suspecte .
De fait, fruit de trop de compromis, le projet de loi apparat bancal,
dautant que le Conseil constitutionnel porte une estocade finale au
dispositif en censurant la contraventionnalisation des dlits de contrefaon,
qui conduirait une rupture dgalit en fonction du mdia. Sa dcision
n 2006-540 du 27 juillet 2006 censure ainsi plusieurs dispositions du texte,
notamment et surtout son article 24, qui requalifiait en contravention le fait
dchanger des fichiers protgs par le droit dauteur en ayant recours des
outils dchanges peer to peer . Le Conseil a estim quil ny avait pas de
raison de mettre en place un systme rpressif distinct pour le peer to
peer par rapport dautres moyens dchange de fichiers et que cette
disposition constituait une rupture dgalit injustifie entre les auteurs
datteintes au droit de la proprit intellectuelle, suivant que ces atteintes seraient
commises au moyen dun logiciel de pair pair ou dun autre moyen en ligne . La
suppression de cet article revient soumettre, en principe, toute personne
qui tlcharge de manire illgale aux peines prvues pour le dlit de
contrefaon. Est, en outre, invalide, au grand dam des dfenseurs de la
copie prive, la disposition qui permettait de contourner les mesures de
protection pour transfrer une uvre sur le support de son choix.
Dans un article paru dans La lettre du spectacle le 8 novembre 2006, il
est fait mention de la raction de lAssociation des audionautes : cette
dcision fait de la loi DADVSI le texte le plus dur jamais pass dans le monde .
LADAMI et la SPEDIDAM expriment galement leur consternation et
dnoncent une usine gaz rpressive et inefficace .
Au terme dune procdure rebondissement, le texte, promulgu le
aot 2006, comporte donc des faiblesses techniques, juridiques et
pratiques videntes : incomplet, il en devient partiellement inapplicable.

1er

b) Les lois Hadopi ou la satisfaction des ayants droit


La situation ne satisfait personne, tandis que le piratage poursuit son
fulgurant dveloppement et que loffre lgale peine merger.
La lutte contre le piratage duvres protges se limite la seule
contrefaon et, de fait, aux condamnations pnales applicables ce type de
dlit, dfini par larticle L. 335-3 du code de la proprit intellectuelle comme

- 36 -

LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

toute reproduction, reprsentation ou diffusion, par quelque moyen que ce soit,


dune uvre de lesprit en violation des droits dauteur , soit trois ans
demprisonnement et 300 000 euros damende.
Le 26 juillet 2007, dans le prolongement de llection de Nicolas
Sarkozy la Prsidence de la Rpublique, Christine Albanel, alors ministre
de la culture et de la communication, commande au prsident-directeur
gnral de la FNAC dalors, Denis Olivennes, un rapport sur Le
dveloppement et la protection des uvres culturelles sur les nouveaux rseaux . Il
sagit dvaluer la mise en uvre de la loi DADVSI et, le cas chant, de
proposer des solutions alternatives. Le rapport est une charge violente
contre le piratage, ce qui ne pouvait gure tonner sagissant de lauteur de
La gratuit, cest le vol : quand le piratage tue la culture , publi la mme
anne. Ses propositions sont dordre contractuel : le 23 novembre 2007, jour
de la remise du rapport, laccord pour le dveloppement et la protection des
uvres et des programmes culturels, dit accord de llyse, est sign entre
ltat, les reprsentants des ayants droit et les fournisseurs daccs
Internet pour installer un systme de rponse gradu contre le
tlchargement illgal.
Dans ce cadre, la coupure daccs la connexion Internet est
envisage. Mais, quelques mois plus tard, le Parlement europen invite les
tats membres renoncer cette solution. Pourtant, les reprsentants des
titulaires de droit persistent dans cette voie et convainquent le
gouvernement de lpoque quune nouvelle lgislation doit tre mise en
place pour lutter de faon plus systmatique contre le piratage, mais
galement avec des sanctions plus adaptes la nature du dlit.
Construit sur la base contractuelle issue du rapport Olivennes, le
projet de loi dit Hadopi a les faveurs des ayants droit, court de
solutions, malgr ses limites intrinsques. Ainsi, Florence Gastaud, dlgue
gnrale de la Socit civile des auteurs, ralisateurs, producteurs (ARP),
reconnaissait, lors de son audition par votre mission dinformation, que le
texte apparaissait comme un garrot pour freiner lhmorragie du
piratage. Quand bien mme les ayants droit avaient conscience de
limperfection du dispositif, ils le considraient utile dun point de vue
pdagogique, ne serait-ce que par la prise de conscience et le dbat quil
permettait dans la socit.
Pascal Ngre, prsident-directeur gnral dUniversal Music France
et membre du conseil syndical du SNEP, rappelait, pour sa part, au cours de
son audition, qu lorigine, les titulaires de droits souhaitaient la mise en
place dun systme de sanctions automatiques, sous forme damendes,
proche de celui applicable aux dlits constats par les radars routiers. Mais la
riposte gradue a finalement t retenue.

AUX ORIGINES DUNE INSTITUTION MAL AIME

- 37 -

Les reprsentants de la CNIL nont pas donn votre mission


dinformation une version diffrente de ltat desprit de lpoque : les
ayants droit cherchaient une rponse efficace leurs maux dans la
surveillance et la sanction du peer to peer .
Cette fois, la CNIL fut saisie du projet de loi : son avis, initialement
confidentiel, fut publi dans la Tribune, ce qui provoqua la colre de son
prsident dalors, Alex Trk. Lavis tait critique sagissant de la riposte
gradue, notamment de la coupure daccs Internet, qui constituait un
risque juridique par rapport aux offres triple play dveloppes par les
oprateurs, et du filtrage des sites, qui pouvait tre considr comme une
atteinte la libert dexpression. Il dnonait le dsquilibre manifeste
entre lobjectif recherch et les moyens mis en uvre cet effet.
Traditionnellement, il est vrai que la CNIL est extrmement attentive aux
risques de surveillance des citoyens et la proportionnalit des mesures
prvues, par crainte de lmergence dune justice prive sur Internet.
Malgr ces rserves, le texte est prsent en Conseil des ministres
le 16 juin 2008. Devant le Parlement, la procdure durgence est, nouveau,
dclare.
Si le texte est vot par le Snat, en octobre, sans gure de difficult
et avec le soutien de plusieurs snateurs socialistes, les dbats savrent
houleux lAssemble nationale. En mars et en avril 2009, la ministre de la
culture et de la communication fait face une violente opposition souvent
accompagne de hues.
Le texte est finalement vot dans la douleur en mai et la loi
n 2009-669 du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la cration sur
Internet, dite Hadopi 1, cre la rponse gradue, confie, comme les
missions prcdemment dvolues lARMT, la nouvelle Hadopi.
Dans sa premire rdaction, la loi donnait pouvoir la Haute
Autorit, aprs deux recommandations ignores, dordonner la coupure de
laccs Internet du fautif pour une dure comprise entre trois mois et un an.
Mais l encore, linitiative se heurta la censure du Conseil constitutionnel.
Dans sa dcision du 10 juin 2009, celui-ci donna de fait raison la CNIL,
considrant que seule lautorit judiciaire pouvait restreindre le droit de
chacun communiquer librement. cette occasion, le Conseil prcise que la
libert de communication et dexpression, nonce larticle 11 de la
Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789, implique la libert
daccder internet. En consquence, la loi ne pouvait, quelles que soient les
garanties encadrant le prononc des sanctions, confier de tels pouvoirs une
autorit administrative. Allge de cette dernire sanction, la rponse
gradue ainsi institue se limitait donc un dispositif pdagogique.
Prenant acte de la position du Conseil constitutionnel, le texte de la
loi n 2009-1311 du 28 octobre 2009 relative la protection pnale de la
proprit littraire et artistique sur Internet, dite Hadopi 2, soumet le

- 38 -

LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

jugement des dlits de contrefaon commis sur internet des rgles de


procdure pnale particulires (jugement juge unique et procdure simplifie)
et institue deux peines complmentaires de suspension de laccs un service
de communication au public en ligne. Lune, dlictuelle, est destine rprimer
les contrefaons commises au moyen de ce type de service, lautre,
contraventionnelle, vise certaines contraventions de la cinquime classe qui
auront vocation figurer dans la partie rglementaire du Code de la proprit
intellectuelle. Il revient, ds lors, au juge pnal le soin de sanctionner les faits
de ngligence caractrise par une amende maximale de 1 500 euros, ainsi que
la responsabilit de la suspension de laccs Internet, la Haute Autorit
conservant lenvoi des recommandations aux internautes.
Sagissant de lordonnance pnale ainsi prvue, on rappellera que le
Snat, loccasion des dbats relatifs la loi n 2009-526 du 12 mai 2009 de
simplification et de clarification du droit et dallgement des procdures,
avait cart le principe dune procdure crite et non contradictoire base
essentiellement sur des faits tablis par lenqute de police et au cours de laquelle la
personne nest aucun moment entendue par linstitution judiciaire. 1
Si la CNIL na pas t saisie du projet de loi Hadopi 2, elle sest
prononce sur les dcrets dapplication. En 2009, sur le premier projet de
dcret, elle a ainsi pris acte de la cration dun nouveau traitement et rappel
les rgles de scurit en matire de transfert de donnes.
Enfin, le 8 janvier 2010, la Hadopi tait officiellement cre. Sous la
prsidence de Marie-Franoise Marais, elle sinstalle au 4 rue Texel (Paris
14e), sans agent ni matriel, dans des locaux vides.
Six mois plus tard, lt 2010, la Hadopi sera dote de la
quasi-totalit des textes rglementaires ncessaires son fonctionnement.
Jusqualors, les lois des 12 juin et 28 octobre 2009 souffraient cruellement
dinapplicabilit, mme si deux dcrets taient dores et dj parus sagissant de
la riposte gradue : le dcret n 2009-1773 du 29 dcembre 2009 relatif
lorganisation de linstitution et le dcret n 2010-236 du 5 mars 2010 relatif la
collecte des donnes personnelles des abonns. Suivront donc, pendant lt :
un dcret relatif la procdure devant la Hadopi publi le 27 juillet, puis une
circulaire du ministre de la Justice destination des magistrats du parquet,
prsentant les lois Hadopi 1 et 2 et leurs dcrets dapplication diffuse le 6 aot,
enfin, un dcret du 3 septembre modifiant celui du 5 mars prcit et un dcret
du 12 octobre imposant de nouvelles mesures pnales aux FAI.
Le premier avertissement de la rponse gradue pourra tre
envoy le 1er octobre 2010, aprs que la Hadopi ait obtenu lautorisation de
la CNIL sur le systme de rcupration des donnes, avec la garantie que
leur conservation serait limite dans le temps et que la scurit de la
procdure tait assure.
Rapport n 209 (2008-2009) de M. Bernard SAUGEY, fait au nom de la commission des lois,
dpos le 11 fvrier 2009.
1

AUX ORIGINES DUNE INSTITUTION MAL AIME

- 39 -

2. La Hadopi : une institution mal ne


a) Une structure complexe
Les missions de la Haute Autorit, dfinies par la loi du 12 juin 2009
prcite et prcises par celle du 28 octobre de la mme anne, sont triples.
Linstitution est ainsi charge :
- dencourager le dveloppement de loffre lgale et dobserver
lutilisation licite et illicite des uvres auxquelles est attach un droit
dauteur ou un droit voisin sur Internet.
Aux termes de larticle L. 331-13 du code de la proprit
intellectuelle, il sagit ici de publier des indicateurs du dveloppement de
loffre lgale, dattribuer un label permettant aux internautes de lidentifier,
den grer un portail de rfrencement, dvaluer les exprimentations
conduites dans le domaine des technologies de reconnaissance de contenus
et de filtrage, mais galement didentifier et dtudier les modalits
techniques permettant un usage illicite des uvres protges ;
- de protger ces mmes uvres par le biais de la rponse gradue.
Dfinie par les articles L. 331-24 et suivants du code de la proprit
intellectuelle et confie la Commission de protection des droits, la rponse
gradue constitue un outil pdagogique davertissement destine rappeler
aux titulaires dun abonnement Internet utilis pour tlcharger ou
mettre disposition une uvre protge leur obligation de surveillance de
cet accs. En cas de manquement ritr, aprs lenvoi, par courrier
lectronique puis par courrier recommand, de deux recommandations, la
Commission de protection des droits peut saisir le Procureur de la
Rpublique au titre de la contravention de 5e classe de ngligence
caractrise. Pour un particulier, lamende encourue peut stablir
1 500 euros, mais le juge peut galement prononcer une peine
complmentaire de suspension de laccs Internet pour une dure
maximale dun mois.
Il convient toutefois de prciser que cette peine complmentaire a
t supprime par le dcret n 2013-596 du 8 juillet 2013, limitant la sanction
son seul aspect pcuniaire, aprs llection dune nouvelle majorit.
Il sagit indniablement de la mission centrale de la Hadopi, tel
point que, lors de leurs auditions respectives, Pascal Ngre a qualifi les
autres tches de linstitution de cosmtiques , tandis quEric Walter,
secrtaire gnral de la Hadopi, les nommait joujoux accessoires lors de
son audition ;
- enfin, rguler et assurer une veille dans le domaine des mesures
techniques de protection et didentification des uvres protges par un
droit dauteur ou un droit voisin (articles L. 331-31 et suivants du code de la
proprit intellectuelle).

- 40 -

LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

La Hadopi est en ralit compose de deux organes distincts :


- le Collge, compos de neuf membres nomms par le Conseil
dtat, la Cour des comptes, le Conseil suprieur de la proprit littraire et
artistique, les ministres concerns et le Parlement (dcrets du 23 dcembre
2009 puis du 6 janvier 2012), renouvels par tiers tous les deux ans, et
prsid, depuis linstallation de la Haute Autorit, par Marie-Franoise
Marais, magistrat de la Cour de Cassation lue par ses pairs, galement
prsidente de la Hadopi.
Le Collge a la charge de mettre en uvre les missions confies par
la loi linstitution, lexception de la rponse gradue ;
- la Commission de protection des droits, prside par Mireille
Imbert-Quaretta (dcret du 20 janvier 2010) et compose de trois magistrats
respectivement issus de la Cour de Cassation, du Conseil dtat et de la Cour
des comptes.
Elle a, indpendamment du Collge, la responsabilit de la
rponse gradue.
Pour mener bien toutes ses missions, la Hadopi emploie
aujourdhui 52 agents, contractuels ou fonctionnaires dtachs, dont six
magistrats et fonctionnaires de lordre judiciaire. Son plafond demplois
slve pourtant 71 quivalents temps plein (ETPT). Cela tant, les effectifs
nont jamais dpass 62 ETP. La majorit des effectifs sont des contractuels
de droit public (75 %), auxquels sajoutent des agents dtachs de la fonction
publique.
Prs des deux tiers des agents sont des femmes ; lquipe de direction
elle-mme est 62,5 % fminine (25 % dans la fonction publique dtat). En
outre, la moyenne dge stablit 36 ans au 31 mai 2015, ce qui constitue un
exemple unique au sein des autorits publiques indpendantes. Votre mission
dinformation, lors de son dplacement la Hadopi, a t heureusement
frappe par cette exception et par le dynamisme des quipes qui semblait en
dcouler.
b) Des critiques immdiates
Dans le prolongement des crispations issues des dbats qui avaient
accompagnes la loi DADVSI puis les deux lois Hadopi, linstitution
elle-mme est sous le feu des critiques ds sa cration.
Une revue de presse, ralise par votre mission dinformation et
rassemblant prs de 2 000 articles parus sur la Hadopi dans les principales
publication de la presse dinformation politique et gnrale entre 2009 et
2015, montre combien linstitution est rapidement vilipende par ceux-l
mme qui lont souhait, puis protge par ceux qui ont annonc, avant
leur lection, sa disparition prochaine.

AUX ORIGINES DUNE INSTITUTION MAL AIME

- 41 -

Dans son ouvrage retraant ses annes passes au sein de la Hadopi


entre 2008 et 20121, Tris Acatrinei, juriste et blogueuse, stonne : quand on
dbarque lHadopi, on sait quon va se mettre dos peu prs 75 % des
internautes franais (les 25 % restant sen fichent). Mais on se dit trs navement
quau moins, on va avoir le soutien des ayants droit, surtout aprs les avoir vus
sexprimer plutt ngativement sur les mchants pirates dInternet. () Mais les
rapports avec les ayants droit ntaient pas aussi harmonieux que je lavais
cru. Ctait mme le contraire . loppos de lchiquier, elle dnonce le
bashing permanent de la presse, notamment numrique, des associations
de consommateurs, voire des pouvoirs publics. Le prsent rapport y
reviendra ultrieurement.
loccasion de son dplacement Bruxelles, votre mission
dinformation a rencontr Vronique Desbrosses, directrice gnrale du
Groupement europen des socits dauteurs et de compositeurs (GESAC).
Selon elle, la France a toujours t novatrice pour dfendre la culture et la
premire vertu de la cration de la Hadopi fut llectrochoc quelle a
constitu. A contrario, la leve de boucliers des internautes, les tensions
avec les autorits europennes et les associations de consommateurs sont
mettre son passif. Les artistes eux-mmes taient diviss par un dispositif
de lutte contre un piratage du dimanche . Ces critiques virulentes
expliquent probablement, son sens, le fait que peu de pays europens aient
suivi cette voie.

Hadopi : plonge au cur de linstitution la plus dteste de France- ditions Fip 2013.

UN BILAN CONTRAST

- 43 -

UN BILAN CONTRAST

II. UN BILAN CONTRAST


A. LA RPONSE GRADUE : BEAUCOUP DE BRUIT POUR RIEN ?

1. Une mise en uvre fidle lesprit de la loi


a) Une procdure trs encadre
Mireille Imbert-Quaretta, prsidente de la commission de
protection des droits de la Hadopi, qualifiait ainsi, devant votre mission
dinformation, la rponse gradue : il sagit dun dispositif pdagogique en
faveur des particuliers ; la procdure est extrmement progressive et courtoise, les
sanctions non automatiques. Ds lcriture de la loi, le terme " avertissement " a
dailleurs t cart au profit de celui de " recommandation ". De fait, il sagit
de dpnaliser le dlit de contrefaon au profit dune contravention de 5e
classe punie dune amende maximale de 1 500 euros pour les personnes
physiques et de 7 500 euros pour les personnes morales.
La rponse gradue, cur symbolique de linstitution, vise le
titulaire de la connexion Internet (qui nest pas ncessairement le
responsable du tlchargement illicite) qui aurait manqu son obligation de
scurisation de ladite connexion. Cette mission bnficie de plus de 60 % des
crdits de linstitution.
VENTILATION ANALYTIQUE DES CRDITS

Source : Hadopi 2013-2014

- 44 -

LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

La procdure, qui dmarre lorsque les ayants droit saisissent la


commission de protection des droits dun tlchargement litigieux constat
sur un rseau peer to peer 1, comporte trois tapes :
- partir de ladresse IP releve dans les constatations ralises par
les titulaires de droits via un prestataire de service, la Hadopi demande
communication au FAI des coordonnes de labonn concern. La
commission envoie alors une recommandation ladresse mail transmise
par le fournisseur daccs.
Depuis peu, une lettre simple de sensibilisation est envoye avant le
dclenchement de la deuxime tape, lorsque la commission est saisie dune
nouveau fait de mise en partage concernant la mme uvre et utilisant le
mme logiciel ;
- si la commission est saisie de faits similaires dans un dlai de six
mois suivant lenvoi de la premire recommandation, une deuxime est
envoye par voie lectronique, double dune lettre recommande ;
- en cas de ritration dans lanne suivant la deuxime
recommandation, la commission notifie labonn que les faits qui lui sont
reprochs sont susceptibles de constituer une contravention de ngligence
caractrise. Elle dlibre sur chaque dossier et, dans la majorit des cas,
renonce transmettre les procdures au procureur de la Rpublique. Ces
dcisions sont motives, le plus souvent, par labsence de nouveau fait aprs
lenvoi de la lettre de notification. La commission tient compte galement
des observations qui ont t formules par labonn et des mesures prises
afin dviter les ritrations.
Une tude rdige par Mireille Imbert-Quaretta, Jean-Yves Monfort
et Jean-Baptiste Carpentier, paru dans La Semaine juridique du 7 mai 2012,
apporte des lments de prcision utiles quant la dfinition de la
contravention de ngligence caractrise :
- les bases lgales : larticle L. 336-3 du code de la proprit
intellectuelle impose aux abonns une obligation de surveillance de leur
accs Internet ; les articles L. 335-7 et L. 335-7-1 en prcisent les sanctions en
cas de manquement ;
- llment matriel : la contravention de ngligence caractrise
rprime une faute domission, savoir le manquement lobligation de
scuriser un accs Internet, lorsque celui-ci a entran effectivement la
reproduction, reprsentation, mise disposition ou communication au
public dune uvre protge ;

Les agents asserments des ayants droit recherchent les contrefaons au moyen de lempreinte
unique de luvre. Ils collectent les adresses IP partir desquelles ces fichiers ont t illicitement
mis disposition et enregistrent un extrait du fichier contrefaisant. Ces lments, ainsi que le nom
de luvre concerne, le logiciel et le protocole peer to peer utiliss, le nom du FAI, la date et
lheure du dlit, constituent le procs-verbal.
1

UN BILAN CONTRAST

- 45 -

- llment moral : il reprsente une spcificit de la contravention


de ngligence caractrise, qui suppose lexistence dune intention
dlictuelle ;
- les faits justificatifs : dans la mesure o lexistence de faits
matriels de contrefaon et le dfaut dlibr de surveillance de laccs
Internet nentranent pas automatiquement la constatation de linfraction, il
appartient linternaute incrimin dtablir quil avait une raison valable de
se soustraire son obligation de scurisation.
Si la commission dcide de saisir le juge ou si elle est saisie dune
nouvelle ritration dans lanne qui suit la dlibration de nontransmission, elle transmet le dossier au procureur de la Rpublique en vue
dventuelles poursuites devant le tribunal de police.
Par ailleurs, la commission de protection des droits peut galement
agir sur la base dinformations transmises par le procureur de la Rpublique.
ce jour, cinquante dossiers environ ont suivi cette procdure parallle.

- 46 -

LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

UN BILAN CONTRAST

- 47 -

Paralllement ou subsidiairement la Hadopi, les ayants droit


peuvent choisir dester directement en justice pour contrefaon. Ils
disposent alors de deux voies distinctes :
- devant la justice pnale, soit sur le fondement de lune des
incriminations prvues par le code de la proprit intellectuelle (peine de
trois ans demprisonnement et de 300 000 euros damende encourue) ; contre
les acteurs de la dlinquance organise qui participent aux rseaux de
streaming ou de tlchargement direct (dlit de contrefaon en bande
organise ou de blanchiment applicable au dlit de contrefaon en bande
organise, cinq ans demprisonnement et 500 000 euros damende) ; ou
encore contre les diteurs et responsables de sites qui mettent disposition
un logiciel manifestement ddi des faits de contrefaon ;
- devant la justice civile, pour obtenir rparation de leur prjudice.
Le tribunal correctionnel de Paris a ainsi condamn, le 17 juin 2015,
un prvenu six mois de prison ferme et dix autres des peines de prison
avec sursis. Tous ont galement t condamns solidairement verser plus
de 110 000 euros de dommages et intrts aux ayants droit, qui en
rclamaient plusieurs millions. Ils appartenaient pour la plupart la
GGTeam , trs active en matire de tlchargement sur Internet il y a une
dizaine dannes. Les poursuites portaient sur prs de 11 800 liens, publis
sur des forums, permettant de tlcharger des fichiers avec le logiciel peer
to peer eMule.
b) Priorit la pdagogie
Selon les derniers chiffres transmis par la commission votre
mission dinformation, lactivit de la rponse gradue au 31 mai 2015
stablit, depuis sa cration :
- 37 114 274 saisines des ayants droit, soit une moyenne de 70 000
saisines par jour ;
- plus de 17 millions de demandes didentification envoyes aux
FAI. En mars 2015, linstitution tait en mesure de traiter, de faon alatoire,
50 % des saisines, contre seulement 30 % la fin de lanne 2014, grce une
amlioration de ses procdures ;
- 4 619 462 premires recommandations envoyes ;
- 458 067 secondes recommandations envoyes ;
- 2 117 dlibrations de la commission de protection des droits ;
- 313 transmissions aux procureurs de la Rpublique ;
- 49 dcisions
commission.

de

justice

portes

la

connaissance

de

la

- 48 -

LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

Au cours de la procdure, le dialogue avec les internautes est


privilgi. Ainsi, prs dun quart des destinataires dune seconde
recommandation prend contact avec linstitution afin de formuler des
observations ou dobtenir des informations, notamment sur les usages licites
et les moyens de scuriser leur accs Internet. 45 % des contacts ont lieu au
moment de la troisime tape, probablement juge plus inquitante par les
internautes. cet gard, la mise en place, au mois de fvrier 2013, du
formulaire ddi sur le site Internet de la Hadopi a considrablement facilit
les changes ; cest aujourdhui le canal utilis par 75 % des internautes qui
contactent la commission de protection des droits.
MODALITS DE CONTACT DE LA COMMISSION DE PROTECTION DES
DROITS AVEC LES INTERNAUTES INCRIMINS

Source : Hadopi

Les ritrations constates sont trs peu nombreuses chaque


phase de la procdure, comme le prouve le nombre rsiduel de dossiers
transmis aux procureurs de la Rpublique, compar au nombre de
recommandations envoyes. En ralit, la trs grande majorit des
internautes solennellement avertis ne se voient plus reprocher de
comportements illicites. Pour Mireille Imbert-Quaretta, la transmission
dune procdure la justice nest quun ultime recours, lorsque la pdagogie na
pas permis de faire changer de comportement et na pas pu empcher le
renouvellement des faits.

UN BILAN CONTRAST

- 49 -

De fait, dans ltude prcite publie dans La semaine juridique, elle


rappelle que les dispositions de larticle L. 331-25 du code de la proprit
intellectuelle qui dfinit la procdure de rponse gradue [confient la commission
de protection des droits] un pouvoir dapprciation, non sur les poursuites dont
lopportunit appartient au seul ministre public, mais sur les suites donner aux
saisines qui lui sont adresses. [Elles] drogent aux dispositions de larticle 40 du
code de procdure pnale. Cest cette prrogative () qui permet la mise en uvre
de la phase pdagogique de la procdure de rponse gradue. Sinon, saisie de faits
matriels de contrefaon et disposant de renseignements sur le titulaire de
labonnement, la commission serait tenue de transmettre ses constatations au procureur
de la Rpublique, visant ainsi la rponse gradue de toute porte.
La premire condamnation dun internaute intervint en
septembre 2012, soit prs de deux ans aprs le lancement de la rponse
gradue. Dans un article intitul Hadopi tient son tout premier scalp en date
du 14 septembre 2012, Libration en fait ainsi le rcit : Le voil ! Un
internaute a t condamn hier par le tribunal de police de Belfort 150 euros
damende pour dfaut de scurisation de son accs Internet , et cest le tout
premier depuis la cration de lHadopi, il y a deux ans. Aprs trois mails
davertissement de la Haute Autorit, il a t reconnu coupable davoir laiss
quelquun, en loccurrence sa femme, utiliser la connexion Internet de son foyer
pour tlcharger et mettre disposition... deux chansons de Rihanna. Il na pas t
prcis hier sil comptait faire appel .
Les magistrats qui ont eu loccasion de se prononcer sur les faits qui
leur taient soumis ont tous considr que la contravention de ngligence
caractrise tait constitue, mme si les sanctions prononces lencontre de
linternaute fautif ont fortement varies dun dossier lautre, la rponse
pnale sadaptant aux lments du dossier et au comportement de labonn.
Les procureurs ont mis en uvre leur pouvoir dapprciation de
lopportunit des poursuites en saisissant le tribunal de police aux fins de
jugement, soit par ordonnance pnale, soit par citation directe. Ils ont
galement dcid de mesures alternatives aux poursuites, telles que le peu
contraignant rappel la loi. Plusieurs types de sanctions ont t pris, en
moyenne un an aprs la transmission du dossier, allant de la condamnation
assortie dune dispense de peine la condamnation une peine damende
dun montant variant de 50 600 euros (avec ou sans sursis), assortie dans
un cas dune peine complmentaire de suspension de laccs internet de
quinze jours, jamais mise en uvre.
Les sanctions sont indniablement rares au regard de lampleur du
phnomne du piratage. La Hadopi agit comme un instrument de chirurgie
cellulaire sur les cellules rceptrices des uvres (les internautes qui
tlchargent), selon les termes employs par Lionel Thoumyre, prsident de
la commission proprit intellectuelle du Syndicat de lindustrie des
technologies de linformation (SFIB) lors de son audition. Reste connatre
son efficacit.

- 50 -

LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

2. Une efficacit sujette dbat permanent


a) Quelle cible ?
Avant de sinterroger sur lefficacit relle du mcanisme de la
rponse gradue, votre mission dinformation sest interroge sur la
sociologie du pirate et sur ladquation de ce profil-type avec le
concept-mme de rponse gradue tel quil existe depuis 2010.
Le dernier rapport dactivit de la Hadopi pour la priode allant de
juin 2013 juin 2014 nous renseigne utilement sur ce point, notamment en y
faisant figurer les rsultats de son Baromtre Hadopi, biens culturels et
usages dInternet, conduit une deux fois par an pour valuer le poids des
pratiques et des perceptions des internautes en matire de biens culturels en
ligne et renseigner les indicateurs de lobservation des usages fixs par le
dcret n 2011-386 du 11 avril 2011.
La typologie des consommateurs de contenus culturels sur Internet y
est finement dcrite, faisant apparatre, en creux, le profil du pirate, plus
jeune, plus masculin et plus ais, mlange statistique du digital native
disposant de faibles revenus mais dune bonne matrise des technologies - ce
type dinternaute prsente le plus fort taux de consommation illicite et lun
des plus faibles montants de
dpenses culturelles - et de
lultra-consommateur de culture sur Internet : quarantenaire urbain, actif et
plutt ais, qui consomme tous les biens sous toutes leurs formes
(majoritairement payante mais aussi gratuite et illicite). Selon les dernires
tudes commandes par les titulaires de droit, lALPA et Canal+ en premier
chef, il y aurait en France 13 millions de pirates occasionnels ou rguliers,
dont 5 millions dadeptes du peer to peer .

UN BILAN CONTRAST

- 51 -

AGE DES CONSOMMATEURS LICITES

Source : Hadopi

AGE DES CONSOMMATEURS ILLICITES

Source : Hadopi

- 52 -

LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

SEXE DES CONSOMMATEURS LICITES

Source : Hadopi

SEXE DES CONSOMMATEURS ILLICITES

Source : Hadopi

UN BILAN CONTRAST

- 53 -

PROFESSION ET CATGORIE SOCIALE


DES CONSOMMATEURS LICITES

Source : Hadopi

PROFESSION ET CATGORIE SOCIALE


DES CONSOMMATEURS ILLICITES

Source : Hadopi

- 54 -

LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

Pour lensemble des consommateurs (licites et illicites), la gratuit


reprsente de loin le premier critre de choix dun site, comme lindique le
dernier Baromtre de la Hadopi.
Un pourcentage non ngligeable, estim par certaines tudes plus
de 50 %, des actes de piratage a lieu sur le lieu de travail et/ou avec les
outils informatiques professionnels. Auditionne par votre mission
dinformation, Mireille Imbert-Quaretta faisait notamment tat de ce
phnomne dans les collectivits territoriales, les entreprises, mais galement
dans des lieux plus tonnants comme les ambassades ou les casernes de
pompiers.
Dj, au lancement de la Hadopi, un article du Monde en date du
16 novembre 2010 et intitul Le tlchargement illgal par les salaris
expose les entreprises des sanctions mettait en garde les entreprises qui
ne lutteraient pas contre ce type de pratiques et sexposeraient, alors une
contravention pouvant aller jusqu 7 500 euros. Lauteur rappelait
galement : Le problme est dautant moins prendre la lgre, insistent
plusieurs avocats, que des tudes soutiennent lide dune hausse des fraudes
sur le lieu de travail. En janvier, la socit ScanSafe affirmait quau cours des
trois derniers mois les tentatives de tlchargement illgal portant sur des fichiers
MP3 ou des logiciels avaient augment de 55 % sur les rseaux dentreprises.

CONSQUENCES DE LA LOI HADOPI POUR LES ENTREPRISES


Au titre de la loi dite Hadopi 2, pourront dsormais tre sanctionns aussi
bien le contrefacteur auteur des tlchargements illicites, que le titulaire de
labonnement Internet. Pour une entreprise, le risque dexposition une
suspension de son abonnement est directement proportionnel au nombre de
collaborateurs connects.
Pour mesurer ce risque, il convient de se concentrer sur les hypothses o
le pirate/contrefacteur aurait opr la reproduction ou la communication dobjets
protgs par les droits dauteur ou les droits voisins en utilisant des ressources
informatiques appartenant lemployeur.
Il est entendu, depuis Cesare Beccaria, que la peine doit tre
proportionne la faute commise, principe nonc par le Conseil Constitutionnel
dans une dcision n 86-215 DC du 3 septembre 1986. Doit galement exister une
volont spcifique de commettre linfraction. Or, en loccurrence, si lon pense la
qualification de complicit de contrefaon pour dsigner le fait que les serveurs
informatiques ou la connexion lInternet soient utiliss pour raliser les
reproductions illicites, lon bute assez facilement sur la raison pour laquelle ces
outils professionnels ont t mis disposition du salari.

UN BILAN CONTRAST

- 55 -

Larticle 1384 alina 5 du Code civil a fond la rgle selon laquelle


lemployeur est responsable en tant que commettant de ses prposs
(salaris), des fautes commises par ceux-ci dans le cadre de leur vie professionnelle
(et donc galement en raison de leur utilisation dInternet et des rseaux sociaux
depuis leur lieu de travail). Peut ds lors tre mise en cause de la responsabilit
de lemployeur, celui-ci devenant responsable des agissements de son salari
partir du moment o ce dernier trouve, sur son lieu de travail et pendant son temps
de travail, les moyens de sa faute et loccasion de la commettre. A contrario,
lemployeur narrivera sexonrer que si trois conditions cumulatives sont
remplies : si son prpos agit hors des fonctions auxquelles il tait employ, sans
autorisation, et des fins trangres ses attributions .
Si lon met en parallle les rgles poses par la loi Hadopi, et notamment
larticle R. 335-5 du Code de la proprit intellectuelle prcisant la notion de
ngligence caractrise, il ressort que le fait, pour une entreprise, de ne pas avoir
mis en place les spcifications organisationnelles dcrites (charte, sessions de
sensibilisation, etc.) pourrait tre considr par un juge comme le fait de ne pas
avoir mis en place ce moyen de scurisation ou au minimum davoir manqu
de diligence dans sa mise en uvre, ce qui entranerait ncessairement
lapplication des sanctions prvues.
Source : Banque & droit n 141 Janvierfvrier 2012

Si les grandes entreprises se sont quipes en dispositifs de filtrage


bien avant la loi Hadopi, pour empcher le vol de donnes, lintroduction
dun virus ou une connexion des sites pdophiles depuis lun de ses postes,
la cration de la rponse gradue a ncessit des adaptations pour les
petites et moyennes entreprises moins bien outilles pour prvenir le
piratage.
Face ces exigences toujours plus fortes de scurisation de ses
systmes dinformation, lentreprise sest vu reconnatre de faon croissante
par la jurisprudence la possibilit deffectuer des contrles quant leur
utilisation par les salaris. Cette facult comporte toutefois des limites,
comme le rappelle Marie Hautefort, juriste aux ditions Lamy, dans un
article paru dans Les chos le 16 juin 2015 : Quant lutilisation dInternet,
lemployeur peut en rglementer lusage pour de multiples raisons () et pour
viter dengager sa responsabilit en tant que commettant par rapport aux
dommages causs par ses prposs. Mais cette facult de rglementation ne va
pas jusqu lui reconnatre des prrogatives qui ne relvent que des pouvoirs
publics. Cest ainsi que le Conseil dtat vient dapprouver la CNIL davoir refus
un employeur le droit de faire installer sur les ordinateurs de ses salaris un logiciel
destin reprer les ventuelles frquentation de sites pdopornographiques et
dnoncer les coupables aux autorits comptentes (CE, 11 mai 2015) .
Compte tenu de la complexit du sujet, la Hadopi est rgulirement
questionne par des responsables de systme informatique dentreprises
ou dadministrations, notamment lorsquune recommandation a t
envoye, et par des organisations professionnelles.

- 56 -

LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

cet effet, la commission de protection des droits a mis en place un


suivi spcifique des professionnels chez lesquels un ou plusieurs actes de
piratage ont t commis ou qui mettent disposition du public un accs wifi.
Il leur est propos un accompagnement spcifique avec des solutions
techniques adaptes pour prvenir dventuelles ritrations et des
messages de sensibilisation relayer auprs de leurs salaris. Au 30 avril
2015, 201 structures en avaient bnfici, ce qui reste modeste au regard du
nombre dentreprises et dadministrations concernes.
NOMBRE DE PROFESSIONNELS FAISANT OU AYANT FAIT LOBJET DUN
SUIVI SPCIFIQUE PAR LA COMMISSION DE PROTECTION DES DROITS
PAR TYPE DE PROFESSIONNEL

Source : Hadopi

Dans ce cadre, la Hadopi propose, en partenariat avec lentreprise


ou ladministration concerne, dorganiser des runions dinformation, de
raliser des messages pdagogiques ad hoc, ou encore dlaborer une
charte de bonnes pratiques.
b) Quels rsultats ?
La rponse gradue mise en uvre par la commission de protection
des droits de la Hadopi se limite aux actes de contrefaon observs sur les
rseaux peer to peer et ne sanctionne, ce titre, quindividuellement
linternaute coupable du dlit de ngligence caractrise sagissant de la
scurisation de sa connexion Internet par laquelle le dlit a t commis. Le
primtre limitatif de cet outil explique, plus que tout autre raison, ses
rsultats observs, au niveau macro, en matire de lutte contre le piratage.

UN BILAN CONTRAST

- 57 -

Reste que la question de la russite effective de la rponse gradue


constitue un sujet complexe autour duquel se cristallisent aujourdhui les
antagonismes dhier. Votre mission dinformation a eu le plus grand mal, au
cours de ses travaux, se faire communiquer des rsultats et observations
dnus de toute passion.
Pour autant, certaines conclusions semblent tre partages et
dabord celle selon laquelle lefficacit de la rponse gradue dpend
grandement de la connaissance et de la crainte que les internautes ont du
mcanisme. En dautres termes, il apparat quune matrise, mme partielle,
des missions de la Hadopi et du fonctionnement de la rponse gradue
conduit linternaute modifier ses comportements au profit soit de loffre
lgale, soit dune forme de piratage non surveille par linstitution.1

LES PRATIQUES SURVEILLES PAR LHADOPI SELON LES INTERNAUTES

Source : Marsouin / Tlcom Bretagne - CNRS - Universit de Rennes 1

tude du groupe de recherche sur la socit du numrique et des usages (Marsouin) de lUniversit
Rennes I juillet 2012.
1

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LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

PROBABILIT SUBJECTIVE MOYENNE ET CONNAISSANCE DE LHADOPI

Source : Marsouin / Tlcom Bretagne - CNRS - Universit de Rennes 1

Une tude plus rcente du groupe Marsouin1, publie en dcembre 2014,


sappuie sur les travaux de Gary Becker (1968) relatives aux activits criminelles.
Selon cette approche, les individus choisissent de sengager dans une activit
illgale sur la base dune comparaison entre les gains et des cots attendus de
cette activit. Ainsi, dans le cas du piratage, le cot comprend deux composantes :
dune part, le cot propre lactivit de tlchargement comprenant les cots techniques,
les cots cognitifs et le cot dopportunit du temps pass tlcharger et dautre part, le
cot dtre sanctionn. Ce dernier dpend la fois de la probabilit dtre dtect et du
montant de lamende encourue. Toutefois, ce nest pas tant la probabilit objective
dtre dtect qui est dterminante que la perception des individus sur le risque
dtre dtect et poursuivi. Ces travaux semblent particulirement pertinents dans le
cadre de lHadopi. Dune part, les individus valuent imparfaitement lintensit relle de
la surveillance de lHadopi, notamment en fonction des canaux de consommation utiliss
ou du type duvres tlcharges. Ainsi, de nombreux internautes ne savent pas qu
lheure actuelle que seul le tlchargement illgal sur les rseaux peer to peer peut
donner lieu des avertissements.
Lors de son audition par votre mission dinformation, Franoise
Benhamou, conomiste et professeure lUniversit Paris XIII a quelque peu
nuanc cette approche : la probabilit de dtection du piratage naurait pas
de consquence sur la dcision de pirater mais en rduirait lintensit.
Quoi quil en soit, il convient de reconnatre que, depuis la mise en
place de la rponse gradue, le nombre de tlchargements duvres
protges a sensiblement diminu, notamment lors des dbats
parlementaires et dans les premires annes de mise en uvre de la loi, ainsi
que lindiquait Jean Bergevin, chef de lunit charge de la lutte contre la
M@rsouin est un Groupement dIntrt Scientifique cr en 2002 linitiative du Conseil Rgional
de Bretagne. Il rassemble les quipes de recherche en sciences humaines et sociales des quatre
universits bretonnes et de trois grandes coles (Tlcom Bretagne, Ensai et Sciences-Po Rennes) qui
travaillent sur les usages des Technologies de lInformation et de la Communication (TIC).
1

UN BILAN CONTRAST

- 59 -

contrefaon et le piratage la Commission europenne, lors de son audition. La


menace a donc, dans un premier temps, fonctionn, selon les propos tenus par
Pascal Rogard, directeur gnral de la SACD, votre mission dinformation.
Dailleurs, louverture du dbat parlementaire, en 2009, fut
concomitante du lancement dune offre lgale grande chelle pour la
musique, ITunes, et de son succs immdiat. Ainsi, comme le rappelait Pascal
Ngre, membre du SNEP, devant votre mission dinformation, le piratage en
peer to peer a diminu de 33 % depuis 2009 sagissant de la musique. Un
constat similaire - -27 % pour BitTorrent - a t dress par Olivia Rgnier,
directrice du bureau europen de lIFPI, qui a indiqu par ailleurs votre
mission dinformation que la France connait un niveau de piraterie
globalement plus bas que la moyenne europenne en raison, selon elle, du
battage mdiatique qui a entour la cration de la Hadopi. En France, comme
en Sude o la rpression du piratage est svre, sont dailleurs ns les
prcurseurs du streaming lgal Deezer et Spotify.
Le faible taux de rcidive au cours de la procdure plaide pour un
constat similaire dune prise de conscience, comme le soulignait David El
Sayegh, secrtaire gnral de la SACEM, lors de son audition. Mais, l
encore, il serait imprudent den conclure que le piratage lui-mme a recul.
LIMPACT DES LOIS HADOPI SUR LE PIRATAGE

Source : Mdiatrie

Ltude susmentionne du groupe Marsouin de dcembre 2014 a


galement tent dvaluer les effets de la rponse gradue sur le piratage de
musique et de films. Lhypothse de travail tait que ces effets pouvaient
tre de trois ordres : informationnels (sensibilisation des internautes),
dissuasifs (surveillance et envoi de recommandations) et incitatifs
(promotion des offres lgales). Les rsultats obtenus partir dun

- 60 -

LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

chantillon reprsentatif de 2 000 internautes suggrent lexistence deffets


dissuasifs et informationnels sur lacquisition illgale de musique, alors que
les effets seraient plutt dordre incitatif et informationnel pour les films et
sries. Selon les auteurs, plusieurs explications peuvent tre avances sur
lorigine des effets diffrencis de lHadopi sur la consommation de musique, de films
ou de sries, [notamment le fait que] les internautes considrent le piratage comme
plus dommageable pour la production de films que la production musicale. Ds
lors, ils seraient enclins se tourner plus facilement vers une offre lgale
de films et de sries, ainsi que les y inciterait la Hadopi. Encore faut-il
toutefois que cette offre existe, quelle soit accessible et diversifie.
Mais que les internautes se tournent ou non vers loffre lgale, le
piratage na pas cess ; il est en ralit devenu protiforme. Comme le
soulignait lors de son audition par votre mission dinformation Lionel
Maurel, membre de la Quadrature du Net, les internautes, notamment ceux
que Mireille Imbert-Quaretta a qualifi de calculateurs lors de son
audition, ont rapidement adapt leurs pratiques au champ de comptence de
la Hadopi, ce dautant que les conseils pratiques pour contourner la
surveillance des ayants droit sont facilement disponibles. titre
dillustration, un magazine comme Download met la disposition de tous,
pour la modique somme de 3,5 euros, les solutions les plus efficaces pour
pirater sans risque. Le 12 juin 2015, le tribunal correctionnel de Nanterre a
condamn, sur une plainte de la SCPP , 10 000 euros damende pour
incitation lusage de logiciel manifestement destin la mise disposition non
autorise duvre protge , les ditions de Montreuil, socit ditrice dun
magazine qui prodiguait des conseils pour tlcharger illgalement. Pour la
premire fois, un diteur de presse est concern.
Le dernier Baromtre publi par la Hadopi nous enseigne que,
sagissant de la consommation illicite de biens culturels, diffrentes formes
coexistent : le partage via les rseaux de peer to peer (23 % des internautes
interrogs), la mise disposition sur un espace de stockage de type cloud ou
site de transfert (16 %) ; lenvoi par email ou SMS/MMS dun lien permettant
daccder illgalement un bien culturel (16 %) ; la mise disposition sur un
site de tlchargement (15 %). Le streaming est aujourdhui le mode de
consommation privilgi des uvres, notamment pour la musique. On notera,
de plus, que les convertisseurs ( stream ripping ) ont dj t utiliss par 41 %
des consommateurs, que ce soit pour des contenus musicaux ou vido.
Enfin, les changes de proximit, laide dun disque dur, dune cl
USB ou dun tlphone portable, sont loin de se tarir. Une tude du groupe
Marsouin susmentionn, publie en juillet 2012, faisait tat dune proportion
de 51 % des internautes y ayant eu recours, sous des formes varies, les plus
originales se manifestant dans les showing party organises autour dune
box pirate ou dans la mise disposition de cls USB dans les murs comme
Lille. Le Baromtre de la Hadopi porte cette proportion 65 % en 2014.

UN BILAN CONTRAST

- 61 -

La transformation des usages illicites, quelle dcoule directement


ou non de lefficacit de la rponse gradue, a pour consquence de
mcontenter certains ayants droit. Leur sentiment incertain vis--vis de
lefficacit du dispositif est indniablement accentu par labsence
dinformation systmatique, par la Hadopi, quant aux suites donnes par les
tribunaux aux transmissions de dossiers, ainsi que sen plaignait le Bureau
de liaison des organisations du cinma (BLOC) dans la contribution crite
adresse votre mission dinformation, comme Pascal Rogard, directeur
gnral de la SACD. Une remarque similaire sur labsence de publicit des
jugements rendus a t faite par Marc Rees, rdacteur en chef de
NextINpact.com, lors de son audition. Toutefois, pour Eric Walter, secrtaire
gnral de la Hadopi, les attentes des ayants droit sagissant de la rponse
gradue sont disproportionnes, dautant que la Hadopi elle-mme nest pas
toujours destinataires de ces informations. loppos du spectre, les
internautes ne semblent gure plus satisfaits de laction dune institution
qui continue leur apparatre rpressive.
Interrog par votre mission dinformation, Edmond Baranes,
professeur dconomie lUniversit de Montpellier, dresse ainsi le bilan
incertain de la rponse gradue : Plusieurs tudes et rapports sur le bilan des
mesures de type rponse gradue ont t rcemment publis. Les rsultats qui en
ressortent saccordent dans une large partie sur le fait que les mcanismes mis en
uvre ont certes produits des effets mais largement insuffisants au regard
des attentes des ayants droit, qui constatent que leurs uvres continuent tre
diffuses leurs dpens, mais aussi des internautes. Les internautes restent
encore trs demandeurs dune meilleure transparence dans laffichage du caractre
licite ou non des contenus accessibles partir des diffrents supports. Ils sont aussi
dsireux de voir se dvelopper des modles conomiques innovants leur
permettant de consommer des contenus de manire licite mais sans pour
autant supporter un cot dusage quils estiment encore malgr tout trop
lev. Concernant lefficacit des mcanismes luvre ces dernires annes, et
surtout centrs sur les modes rpressifs, les tudes semblent saccorder sur des effets
relativement limits. Tout au plus, ces tudes laissent paraitre le sentiment que
cela aurait contribu une meilleure ducation des internautes dans leurs
comportements de consommation des contenus. () La mise en uvre de la
politique de rponse gradue a permis une meilleure prise de conscience des effets
potentiellement induits par les comportements et les offres de contenus illgaux.
Il est apparu votre mission dinformation quil tait in fine fort
dlicat de dresser un bilan vident de la rponse gradue, tant le
mcanisme et la vision que les acteurs peuvent en avoir ptit dune
ambigut de dpart, sorte de malentendu originel entre les espoirs
rpressifs des titulaires de droits et le choix de ne pas (ou peu) svir fait par
la Commission de protection des droits, pour laquelle toute transmission
dun dossier au Parquet reprsente un chec de son action pdagogique.

- 62 -

LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

En consquence, le dveloppement dune offre lgale visible,


accessible et rcente semble constituer la solution la plus efficace contre le
piratage massif, mme si votre mission dinformation estime quil serait
draisonnable de supprimer tout arsenal rpressif.
B. LES AUTRES MISSIONS : DES INITIATIVES FRUCTUEUSES, DES
ERREMENTS DOMMAGEABLES, DES ECHECS PATENTS

1. Lencouragement de loffre lgale et la sensibilisation au droit


dauteur lre numrique : la Hadopi dpasse
a) Le dveloppement de loffre lgale : une mthode inadapte
La mission de la Hadopi en matire de dveloppement de loffre lgale
constitue le pendant indispensable la rponse gradue. Cette mission,
ajoute linitiative du Snat lors de lexamen de la loi Hadopi 1, implique une
triple activit : encourager le dveloppement de loffre dans tous les secteurs
culturels en ligne, renseigner les consommateurs et apporter une visibilit
loffre lgale, enfin favoriser la disponibilit des uvres et aider les utilisateurs
y accder.
Ds 2009, dans un article intitul Donnez envie de tlcharger lgalement
publi dans les chos le 4 septembre 2009, Edmond Baranes, justifiait la
corrlation entre le dispositif de la protection des uvres et celui de la promotion
des offres lgales. Il y considrait : ct des mcanismes de sanction
permettant de dissuader le piratage, il est ncessaire de dfinir puis de mettre en
uvre des mcanismes conduisant les internautes modifier leurs
comportements et les acteurs de lcosystme dvelopper des offres lgales de
diffusion des contenus. trop centrer le dispositif sur les sanctions, mme sous forme
dune rponse gradue, le risque est trop fort de voir sadapter les comportements de
piratage mais, aussi, de voir les plateformes de diffusion illicites contourner les obstacles
en se dotant dinnovations techniques permettant de sadapter au contexte rglementaire.
La question de la sanction est un lment en arrire-plan permettant de rpondre
court terme certains comportements illicites. Au-del des mcanismes de
rpression, qui ont leurs propres limites, lHadopi doit avoir les moyens dimpulser une
politique active du ct de la demande (agissant principalement sur le comportement des
internautes) mais galement du ct de loffre (incitant les plateformes de diffusion
construire des modles conomiques durables et respectueux des aidants droit).
cet effet, conformment aux termes de la loi, la Haute Autorit a
dabord, mis en place, en 2011, une procdure de labellisation des sites,
maladroitement nomme PUR, proposant une offre culturelle lgale. la fin
de lanne 2012, prs de soixante-dix plateformes, rpondant une grande
diversit doffres et de modes de diffusion, avaient obtenu ce label. Un portail
de rfrencement des offres lgales, galement prvu par les textes, a, en outre,
t cr (www.pur.fr). Son existence resta confidentielle, puisquil ne
comptabilisa, au mieux, quenviron 10 000 visites par mois. Comme le rappelait
votre mission dinformation Alexandra Laferrire, responsable des relations

UN BILAN CONTRAST

- 63 -

institutionnelles de Google France, la Hadopi avait alors demand Google de


privilgier les sites bnficiant du label dans son moteur de recherche. Mais
cette demande navait pu aboutir, notamment parce que tous les sites labelliss
ne pouvant figurer en premire page, le choix opr risquait de crer des
ingalits concurrentielles.
Ce portail ne permettait, en outre, aucunement de tlcharger une
uvre en direct ; il se limitait rfrencer des sites. Il convient de rappeler
que la proposition de cration dune plateforme publique de
tlchargement, issue dun amendement communiste, avait t vote
lunanimit par lAssemble nationale puis par le Snat lors des dbats
relatifs au projet de loi DADVSI, sans que cette initiative nait eu une
quelconque suite.
Il savra rapidement que la labellisation des offres lgales et leur
rfrencement demeuraient des outils insatisfaisants, ni valorisants
commercialement, ni attractifs auprs du public. dfaut de fdrer les
offres les plus populaires, ils nont pu rpondre aux attentes des internautes
en matire didentification des contenus lgaux. Pire, il tait devenu, pour le
public averti, un sujet de raillerie. On se souvient, cet gard, avec une
certaine gne de la campagne de publicit lance en 2011, dans laquelle une
jeune artiste tentait de convaincre que le piratage tuait la cration de demain,
lempchant, en 2022, de sortir son single I prefer your clone . La Hadopi
elle-mme, dans un exercice dautocritique administrative suffisamment
rare pour tre soulign, a pris acte de cet chec dans son rapport dactivit
pour la priode courant de juin 2012 juin 2013 et en a tir les consquences.
Le remplacement du label PUR par le label Offre lgale
Hadopi , ds 2013, a ainsi permis linstitution de diffuser un message plus
explicite aux consommateurs. Le site www.offrelegale.fr a reu 300 000
visiteurs uniques en 2014, dont 71 % sur sa partie sites & services : les
progrs sont indniables.
Par ailleurs, en 2014, anne qui constitue un vritable tournant dans
les mthodes de travail de linstitution en matire doffre lgale, la refonte
de la plateforme de rfrencement pour y adjoindre des offres non
labellises mais pouvant nanmoins tre regardes comme lgales offre la
possibilit de mettre la disposition du public un plus grand nombre de
services lgaux, dans tous les domaines de la cration culturelle.
421 plateformes y taient recenses en mars 2015 : 44 pour la musique, 82
pour la vido la demande, 53 pour la tlvision de rattrapage, 188 pour le
livre numrique et 28 pour le jeu vido.

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LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

VOLUTION DES PLATEFORMES RECENSES PAR SECTEUR

Source : Hadopi

Pour Frdric Nassar, ancien directeur dlgu la diffusion des


uvres de la Hadopi, a fait part votre mission dinformation des difficults de
linstitution en la matire. sa dcharge, il convient de rappeler que la cration
dun label et dun site de rfrencement constituaient, pour la Hadopi, des
obligations lgales. Or, pour tre efficace, il aurait fallu un systme dopen
data, solution qui sest heurte lopposition des ayants droit, comme le
rappelait galement Julien Neutres, charg de mission au CNC pour loffre
lgale, lors de son audition. De fait, les titulaires de droits nont pas souhait
que soit rendu public le contenu de leur catalogue, ainsi que les droits dont ils
disposaient et les prix proposs.
Si la carence du rfrencement des offres labellises a, malgr tout, t
en partie comble par le rfrencement des sites et services culturels en ligne
pouvant apparatre comme lgaux, une limite majeure demeure : les
internautes ne recherchent pas un site, mais une uvre. Ce constat a conduit
la Haute Autorit concevoir en 2013, puis mettre en uvre lanne suivante,
un dispositif permettant aux internautes de lui signaler les uvres
introuvables et de solliciter son aide pour y accder lgalement. En mars 2015,
771 signalements portant sur 703 uvres (101 musiques, 357 films, 201 sries,
35 livres numriques et 9 jeux vido) avaient t enregistrs. lissue de la
recherche ralise par la Hadopi, il apparat que prs du quart des uvres
signales sont en ralit disponibles, signe que les internautes connaissent
encore mal loffre lgale.

UN BILAN CONTRAST

- 65 -

NIVEAU DE CONNAISSANCE DCLARE DE LOFFRE LGALE

Source : Hadopi

De cette heureuse initiative ne peut toutefois tre conclue la russite,


par la Hadopi, de sa mission dencouragement de loffre lgale. Les
errements mthodiques des premires annes, comme son isolement
institutionnel - la lgitimit de linstitution en matire doffre lgale nest
que peu ou pas reconnue, tant par la majorit des acteurs privs que par
certaines institutions ou tablissements publics -, mais galement la
limitation des moyens financiers, humains et techniques disponibles cet
effet (un seul agent ddi en 2015, contre sept en 2012) ont progressivement
conduit ce que la Hadopi soit partiellement dpossde de cette mission.
Comme lexplique fort justement Benjamin Petrover dans son
ouvrage prcit sur la crise de la musique, les industriels ont pris
conscience de lobligation quil y avait de dvelopper une offre lgale
attractive pour lutter vritablement efficacement contre le piratage. Ds
lors, les majors ont accept que leurs catalogues soient disponibles en
ligne, sur des sites comme ITunes pour le tlchargement ou Deezer et Spotify
pour le streaming . Loffre lgale est aujourdhui un succs en musique
avec trente millions de titres disponibles en France, grce aux accords passs

- 66 -

LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

entre les producteurs, les plateformes et la SACEM. Si la consommation


duvres par voie numrique demeure moins rentable, elle constitue
nanmoins une source de revenus apprciable pour les artistes et les
producteurs, tandis que le piratage a visiblement marqu le pas.
Au ct des industriels eux-mmes, dautres acteurs ont pris des
initiatives en matire de rfrencement de loffre lgale, concurrenant
ainsi fortement la Hadopi. On citera ainsi la cration, par le Centre national
du cinma et de limage anime (CNC), dun service permettant une
recherche par uvre via le site vad.cnc.fr, qui renvoie lui-mme vers des
sites partenaires comme Allocin, Premire ou Tlrama par exemple, o les
uvres disponibles lgalement sont rfrences. Pour tre tout fait juste,
mme sil convient de se fliciter de la cration dun tel outil, il faut rappeler
quil ft initialement pens par la Hadopi Marie-Franoise Marais,
prsidente de la Hadopi, avait mme, ironie de lhistoire, propos
Frdrique Bredin, prsidente du CNC, de sassocier au projet jusqu ce
que les ayants droit et, en premier chef, lALPA affichent leur intention de ne
travailler quavec le seul CNC.
b) Les actions de sensibilisation : un cruel manque de moyens
La Hadopi, paralllement la promotion de loffre lgale, a pris
linitiative, heureuse, de dvelopper une action cible destination de la
communaut ducative et du jeune public, pour les sensibiliser au droit
dauteur et la cration numrique de faon positive et non-anxiogne, en
les mettant en situation de crateurs.
La dmarche de lHadopi sest droule en plusieurs tapes :
- une phase de terrain en 2011-2012 afin de recueillir les besoins et
comprendre les attentes de la communaut ducative, grce des
vnements (Prix national lycen du cinma, en partenariat avec le ministre
de lducation nationale et le CNC, par exemple) et une srie dentretiens
avec le ministre de lducation nationale, avec de nombreuses acadmies
(Paris, Nancy, Strasbourg, Nice etc.) et divers tablissements, diteurs
scolaires, fdrations dtudiants et de parents dlves, acteurs
institutionnels (centre de liaison de lenseignement et des mdias
dinformation CLEMI -, centres rgionaux de documentation pdagogique)
et associations (association davocats bnvoles Initiadroit) ;
- une phase de dialogue avec le ministre de lducation nationale
en 2012-2013 (service de linstruction publique et de laction pdagogique de
la direction gnrale de lenseignement scolaire - DGESCO) pour envisager
une collaboration, notamment dans le cadre de la formation lutilisation
des outils et des ressources numriques, qui comporte une sensibilisation aux
droits et aux devoirs lis lusage de linternet et des rseaux, dont la protection de
la vie prive et le respect de la proprit intellectuelle (L. 312-9 du code de
lducation).

UN BILAN CONTRAST

- 67 -

Cette dmarche na pas pu aboutir la mise en place dune


coopration entre le ministre de lducation nationale et lHadopi
lchelle nationale, pour plusieurs raisons. Dabord, la proposition de
lHadopi ntant prvue par aucune disposition lgislative ou rglementaire,
elle sest heurte une difficult juridique, compte tenu des conditions trs
strictes qui encadrent lintervention dorganismes tiers dans lenvironnement
scolaire. Ensuite, la concrtisation dune telle dmarche aurait suppos un
travail de construction pdagogique concert. Or, lHadopi ne pouvait
fournir une offre cl en main par classe dge. Enfin, des rticences lies
limage de lHadopi et aux doutes quant sa prennit ont pu galement
peser.
En consquence, la Hadopi a opt pour des cooprations locales
avec les acadmies, en proposant aux acteurs (recteurs, dlgus
acadmiques au numrique, dlgus acadmiques la vie lycenne) de
concevoir et de raliser avec eux des actions ddies leurs besoins
spcifiques auprs du personnel encadrant, des rfrents au numrique, des
enseignants, des documentalistes et des lves. Le succs de ce concept a
confirm lattente de la communaut ducative en la matire. Plusieurs
actions ont t menes dans ce cadre, en troite collaboration avec les
responsables pdagogiques : sensibilisation de 400 rfrents numriques
lors des Journes acadmiques des rfrents aux usages pdagogiques du
numrique de lacadmie de Nancy-Metz, programme de sensibilisation des
250 rfrents TICE de lacadmie de la Martinique, participation la Semaine
de la presse et des mdias dans lcole organise par le CLEMI, rencontre
avec des lus lycens de lacadmie de Strasbourg, stands au Salon de
ltudiant et celui de lducation.
Depuis 2013, notamment grce un recrutement ddi, la Hadopi a
anim trente-trois ateliers de sensibilisation au droit dauteur et la
cration numrique auprs denviron 800 enseignants, 350 tudiants,
1 500 lycens et 1 300 collgiens.
Les ateliers anims par lHadopi visent apporter la communaut
ducative un clairage prcis sur les enjeux relatifs au droit dauteur, la
cration artistique et aux usages numriques. Ils privilgient une approche
positive, non-anxiogne dInternet en mettant en valeur la richesse et la
diversit de loffre culturelle en ligne, notamment le domaine public. Ils
placent les participants en situation de crateurs, en leur faisant raliser et
diffuser une uvre collective (livre numrique, webzine, vido, etc.). Ces
mises en pratique permettent dinitier les participants aux outils
numriques (dont les logiciels et les ressources libres) et de les confronter
de faon concrte au respect du droit dauteur, non seulement pour crer
leur uvre ( mash up , uvres drives etc.), mais aussi travers le choix
dun mode de diffusion et dune licence pour rendre publique leur cration.

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LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

Votre mission dinformation salue cette initiative. Elle regrette


toutefois le nombre limit dateliers, bien que ce constat soit largement
imputable au manque de moyens consacrs cette tche, et leur caractre
alatoire en fonction de la dmarche de tel ou tel tablissement. cet gard,
labsence de volont au niveau du ministre de lducation nationale lui
apparat fort dommageable au regard des enjeux.
2. La protection des mesures techniques et les tudes : les limites
de lexercice
a) Les tudes de la Hadopi ou la folie des grandeurs
Originellement, la tche de veille confie la Hadopi, intitule
observation de lutilisation licite et illicite des uvres , tait intgre la
comptence dencouragement de loffre lgale. Elle sen est
progressivement mancipe pour devenir une mission part entire dote
dun
service
ddi
(le
dpartement
Recherche,
tudes
et
Veille - DREV - cr en juin 2012, puis renomm Diagnostic, recherche et
dveloppement ). linstar de la rponse gradue, les tudes produites par
la Hadopi concentrent tant les critiques que les louanges.
Lors de son dplacement au sige de linstitution, votre mission
dinformation a constat combien cette comptence tenait cur aux
quipes, dune parce quelle met en valeur lexpertise acquise depuis la
cration de linstitution, dautre part parce quelle diffre dune stricte
politique de rpression impopulaire.
Les objectifs poursuivis dans ce cadre sont de trois ordres :
- comprendre, valuer et anticiper les usages de biens culturels sur
Internet, dans tous les secteurs et via lensemble des technologies (annuaires
de liens, services de streaming, services de tlchargement direct et services
peer to peer , etc.) grce une expertise pluridisciplinaire ;
- orienter et optimiser la mise en uvre des missions lgales de
lHadopi en fonction de la ralit des usages et de leurs volutions ;
- apporter aux pouvoirs publics et aux acteurs intresss (ayants
droit, association de consommateurs, plateformes, etc.) des donnes
pertinentes, rigoureuses et objectives sur ces usages. Peu dtudes
impartiales ralises par des universitaires existent, en effet, sur ce sujet,
exception faite des quelques travaux dexperts comme ceux du groupe
Marsouin susmentionn.
Les tudes dusage de la Hadopi portent sur quatre thmatiques
complmentaires : lutilisation effective des uvres, leur circulation sur
Internet, le comportement et la typologie des utilisateurs et, enfin, limpact
de laction de linstitution sur ces pratiques.

UN BILAN CONTRAST

- 69 -

Pour mener bien cette mission, dsormais essentielle sa stratgie


de reconnaissance, la Hadopi sappuie sur des travaux de recherche, dont
elle estime quils apportent des rsultats indits, et sur un protocole
spcifique dobservation des usages, combinaison de mthodes qualitatives
et quantitatives pour mesurer laspect social des usages et de mthodes de
recherche en informatique pour analyser la part des diffrents canaux
techniques. Grce lexprience acquise, lHadopi travaille depuis
fvrier 2015 la conception dun protocole et dun outil permettant de
raliser ces mesures dusages.
Pour garantir lindpendance et limpartialit de ses travaux de
recherche, la Hadopi les soumet pour validation des pairs. Il sagit, pour
linstitution, de sassurer de la pertinence de ses travaux et de permettre
ses interlocuteurs de vrifier par eux-mmes leur impartialit. Cette
transparence a conduit lHadopi se voir reconnatre une expertise sur les
usages. Elle fut ainsi invite plusieurs confrences scientifiques comme le
Digital Economy workshop on Digital Media Markets and the Modernisation of
Copyright in the EU organis par lun des instituts de recherche de la
Commission europenne ou la confrence Copyright and technology de
Londres. Elle est, par ailleurs, rgulirement sollicite par des chercheurs
(Universit de Zurich, Centre de recherche en conomie et statistique de
lINSEE, la Paris School of Economics, etc.).
Pour Marie-Franoise Marais, prsidente de la Hadopi, lexercice de
sa capacit dexpertise a permis la Haute Autorit daffirmer et de protger son
indpendance, dapporter des clairages prcis et objectifs aux juridictions et
aux pouvoirs publics qui la sollicitent et dasseoir sa lgitimit en France et
ltranger. Cet exercice a surtout permis linstitution de dgager des
enseignements prcieux et particulirement utiles la mise en uvre de ses
missions ou la formulation de pistes dvolutions relatives ses domaines de
comptences .
Au total, une trentaine de publications ont t produites entre 2012
et 2014, sous des formes varies (Baromtre, tudes, travaux de recherche,
etc.). On se souvent particulirement des travaux publis respectivement sur
Megaupload, Youtube et les Digital Natives. En outre, trois articles ont t
retenus pour des confrences internationales de recherche et quatre
partenariats de recherche ont t nous par linstitution, notamment avec
Tlcom ParisTech et lInstitut national de recherche en informatique et en
automatique (INRIA). La Hadopi collabore enfin avec des laboratoires et
accueille en son sein des tudiants thsards pour les besoins de leurs
recherches.
Les dpenses de personnel lies la mise en uvre de cette mission
slvent 0,7 million deuros environ, selon laffectation analytique retenue
pour les agents, auquel il convient dajouter entre 0,3 et 0,5 million deuros
de dpenses de fonctionnement selon les annes. Ses cots directs varient
donc entre 1 million et 1,2 million deuros. La ventilation analytique des

- 70 -

LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

dpenses support permet de dterminer les cots indirects lis


lexercice de cette mission (location de limmeuble, services finances et
ressources humaines, etc.). Leur prise en compte permet dtablir le cot
total de la mission dtude 2,2 millions deuros en 2014, soit un quart du
budget de linstitution.
Intressante dans son principe, linitiative de la Hadopi pour
dvelopper, au-del de sa stricte mission lgale, sa capacit dexpertise a fait
lobjet de critiques dune grande virulence.
Il est notamment reproch linstitution davoir dtourn sa mission
de veille pour dvelopper un discours favorable aux internautes et aux
tenants dune libre circulation des uvres sur Internet, dans un contexte o
la Hadopi souffrait de leur hostilit. La ncessit dun rapprochement, que
daucuns qualifieraient didologique, avec les internautes a merg au sein
de linstitution moment de la fermeture des Labs en dcembre 2012,
senss proposer une approche ouverte et collaborative de la Hadopi auprs
du public. Lancs en fvrier 2011, les cinq Labs, o sigeaient sept experts,
devaient constituer des espaces de discussion. Outre lanimation dun forum
sur un site ad hoc, ils furent lorigine de quelques publications de
vulgarisation pdagogique, notamment Lauteur au temps du numrique ,
La culture et ses publics sur Internet ou cosystmes : DRM et
interoprabilit . Mais ces outils, bouds par les internautes, neurent pas le
succs escompt et le maigre investissement des experts extrieurs finit par
achever le concept.
Or, peu proccups par la fermeture des Labs, les ayants droit nont
que peu got le revirement qui en rsulta. Le point culminant de leur
incomprhension et de leur colre fut atteint en mars 2014, lorsque la Hadopi
publia, linitiative de son secrtaire gnral Eric Walter, une tude sur la
rmunration proportionnelle du partage , envisageant la reconnaissance
des changes non marchands duvres protges en contrepartie dune
compensation proportionnelle pour les titulaires de droits. Plus prcisment,
il sagit de rcuprer une partie des revenus gnrs par les acteurs
intermdiaires du partage (annuaire de fichiers torrent, agrgateur de
contenus en streaming, hbergeur de fichiers lourds, etc.), calcule sur la base
de leur chiffre daffaires, en faveur des ayants droit, afin de corriger la
captation de valeur ne du partage non marchand de leurs uvres.
Par ailleurs, la publication de ltude sest accompagne dune
politique de communication de linstitution juge hostile aux diffrents
droits de proprit intellectuelle et aux ayants droit. On se souvient, cet
gard, de la tribune pour le moins librale, publie dans Libration le 7 mai
2014, commune Eric Walter et Laurent Chemla, cofondateur de Gandi
(Gestion et attribution des noms de domaine sur Internet). Le 14 septembre
2014, le mme journal publiait un article dErwan Cario, qui dbutait ainsi :
Voir les militants de la Quadrature du Net cits dans un document de travail de la
Hadopi, cest pas banal. Et pourtant, ils sont l : le cofondateur de lassociation

UN BILAN CONTRAST

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Philippe Elgrain, le blogueur Lionel Maurel, le pionnier Laurent Chemla La


crme des penseurs anti-Hadopi est devenue source dinspiration pour une
Haute autorit qui a dcidment bien chang. Elle planche depuis juin 2013 sur
une ide fofolle dune sorte de lgalisation dune certaine forme de piratage.
Rmunration proportionnelle du partage , a sappelle. Il nest gure difficile
dimaginer la raction des ayants droit face une initiative quils jugent
mi-chemin entre la trahison et la provocation. Pour Marc Rees, rdacteur en
chef de NextInpact.com, la Hadopi a tent, partir de 2012 o son existence
fut menace, de regagner chez les internautes la confiance perdue des
ayants droits, dus du rsultat de la rponse gradue.
Des analyses particulirement svres sagissant de cette stratgie
de rattrapage affectif ont t de multiples reprises livres votre mission
dinformation lors des auditions organises lappui de ses travaux. Ainsi,
dans sa contribution crite, le BLOC rappelle que par une lettre du 14 avril
2014, la filire cinmatographique a fortement ragi, en soulignant que ces
orientations taient destructrices pour lconomie du cinma et de laudiovisuel en
France et dvoyaient les missions de la Hadopi. [Puis], les professionnels du cinma
ont adress, le 22 septembre 2014, une lettre la ministre de la culture et de la
communication dans laquelle ils lui demandaient de sensibiliser la Hadopi sur la
ncessit de cesser ces attaques et de matriser sa communication. Par la
suite, les ayants droit ont t convis une runion de concertation, qui sest tenue
le 17 novembre 2014. Cette runion, dont il aurait t trs opportun quelle
intervienne il y a plusieurs annes, a t utile car elle a permis aux ayants droit
dexprimer leur hostilit unanime la rmunration proportionnelle du
partage et leur souhait dune concertation avec la Hadopi.
Pour sa part, Florence Gastaud, dlgue gnrale de lARP, a estim
avec svrit, lors de son audition, que la Hadopi choisissait des sujets de
recherche absurdes, quelle menait ensuite en se contentant de compiler les
rsultats dautres tudes, quelle analysait, au final, mal.
Il semblerait toutefois que lopposition unanime des ayants droit
ce type dinitiative ait produit quelque rsultat. Ainsi, fut alors abandonne
une tude en prparation relative aux pratiques de mise disposition en
ligne, intitule pratiques de mise disposition : reprsentations et motivations ,
qui prsentait, sans mise en garde quant au danger quils reprsentent
relativement au financement des industries culturelles, des sites permettant
la mise disposition et lchange de contenus protgs en toute illgalit.
Paradoxalement, tout en provoquant lire des ayants droit, les
rcents travaux de recherche de la Hadopi nont pas abouti la
rconciliation rve avec les internautes. Dailleurs, malgr un sujet dtude
compatible avec ses convictions, la Quadrature du Net a refus de travailler
avec la Hadopi sur la rmunration proportionnelle du partage, tant une
telle coopration lui semblait, dans son principe, taboue. Marc Rees,
rdacteur en chef de NextINpact.com, a, pour sa part, qualifi de sciencefiction le projet de rmunration proportionnelle du partage, lors de son

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LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

audition par votre mission dinformation, rappelant que le projet aurait


conduit lgaliser les sources illicites sur Internet et renforcer le
systme, la gestion critique, de la rmunration pour copie prive.
Enfin, Franoise Benhamou, conomiste et professeur lUniversit
Paris XIII, les a qualifies de malhonntes lors de son audition.
Daucuns ont toutefois fait part votre mission dinformation de
leur sentiment positif quant aux travaux dtude mens par linstitution.
Lors de son audition, Loc Rivire, dlgu gnral de lAssociation franaise
des diteurs de logiciels et solutions Internet (AFDEL), les a ainsi jugs
dpassionns, techniques et de qualit. Cdric Claquin, de la Fdration de
labels indpendants CD1D, a galement salu le niveau technique des tudes
publies, estimant que les difficults rencontres par la Hadopi dans ce
domaine ressortaient surtout des contraintes budgtaires qui lui taient
imposes. Pour Jean Bergevin, chef de lunit charge de la lutte contre la
contrefaon et le piratage la Commission europenne, la Hadopi possde
dexcellentes connaissances techniques ; tant ses tudes prospectives et que
ses valuations des usages sont particulirement intressantes. Il convient
toutefois de prciser que, dans ces domaines, toute tude, quelle que soit sa
qualit est caduque aprs environ deux ans tant les usages voluent.
b) Les mesures techniques de protection : un champ daction trop restreint
La mission de la Hadopi sagissant de la rgulation des mesures
techniques de protection et didentification, hrite de son anctre lARMT,
poursuit un triple objectif :
- sassurer que les protections techniques portant sur les uvres
acquises lgalement ne fassent pas obstacle au bnfice effectif des
exceptions pour lutilisateur dans la mesure ncessaire pour en bnficier1 . il
sagit, pour la Hadopi, de fixer un ncessaire quilibre entre lintrt du
consommateur, le dveloppement des nouveaux usages et la protection du
droit dauteur ;
- disposer de lexpertise technique ncessaire la comprhension
des effets des mesures techniques et de leur interoprabilit, cest--dire
savoir distinguer la frontire entre la protection des uvres et la limitation
de leurs usages une seule catgorie de matriel. Le poste ddi, vacant
partir de 2012, na malheureusement pas t pourvu depuis en raison des
contraintes budgtaires pesant sur linstitution. Toutefois, les services
maintiennent une activit de veille rgulire ;
- enfin, tre en capacit de respecter le principe de proportionnalit
dans les dcisions rendues.

Article 6 de la directive du 22 mai 2001 sur lharmonisation de certains aspects du droit dauteur
et des droits voisins dans la socit de linformation.
1

UN BILAN CONTRAST

- 73 -

Dans lexercice de cette mission, la Haute autorit privilgie


lattention porte aux usages. Elle na pas souhait sengager dans la voie de
la dfinition normative du nombre de copies autorises par les mesures
techniques de protection, comptence dont elle dispose au titre de larticle
L. 331-31 du code de la proprit intellectuelle, estimant que lexistence
dune telle norme pourrait avoir pour effet de limiter le nombre de copies
autorises par les titulaires de droit, pratique prjudiciable aux usages des
uvres acquises lgalement. cet gard, peut tre regrette lexistence dun
conflit de comptence entre le Conseil suprieur de laudiovisuel (CSA) et la
Hadopi sagissant des contentieux portant sur la copie prive en matire
audiovisuelle, quil conviendrait de clarifier.
LES AVIS PRIS PAR LA HADOPI EN MATIRE DE RGULATION DES MTP
1. Avis Bibliothque nationale de France (BnF) du 30 janvier 2013
LHadopi y a recommand une modification du rgime du dpt lgal
pour permettre la BnF de disposer dune version non protge des documents
numriques, ce qui implique une rflexion plus large sur le primtre et les
modalits du dpt lgal des documents numriques.
2. Avis VideoLAN du 3 avril 2013
Le Collge de la Haute autorit sest prononc sur les exceptions dites de
dcompilation et dingnierie inverse revendiques par lassociation VideoLAN et
a prcis la nature et les conditions daccs des informations ncessaires
linteroprabilit que pouvait solliciter un diteur de logiciel sur le fondement de
larticle L. 331-32 du code de la proprit intellectuelle.
Il a galement considr que la publication, dans le code source du logiciel
VLC caractris par sa licence libre, ne pourrait tre exclue qu la condition de la
fourniture de la preuve, par les titulaires de droit sur les mesures de protection,
quune telle publication porterait gravement atteinte la scurit et lefficacit de
ces mesures, apprcie au vu du degr de protection de luvre concerne tous les
supports et formats dans lesquels elle est distribue.
3. Avis Copie prive du 11 septembre 2014
Le Collge a considr que, bien que des limitations la copie puissent
tre justifies, notamment afin de rduire le risque de contrefaon sur Internet, ces
restrictions ne doivent pas excder ce qui est ncessaire pour limiter un tel risque.
Des limitations privant les copies prives de toute interoprabilit avec dautres
lecteurs que lenregistreur ayant ralis la copie et empchant la conservation des
copies en cas de changement du fournisseur, apparaissent excessives.
Dans ce contexte, il a invit les oprateurs proposer leurs clients, dans
un dlai raisonnable, une facult de copie prive des programmes tlviss qui
leur permette de raliser des copies durablement conservables et disposant dune
interoprabilit suffisante pour lusage priv du copiste.
LHadopi a galement soulign que devait tre fournie une information
prcise sur les possibilits dusage des copies ralisables avec chaque matriel.

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LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

Prochainement, la Hadopi pourrait tre saisie des problmatiques


lies lexercice effectif de lexception dite handicap , prvue par larticle
L. 122-5 7 du code de la proprit intellectuelle, qui permet, sans
autorisation pralable ni rmunration des ayants droit, la reproduction et
la reprsentation duvres protges par des personnes morales et
tablissements ouverts au public (bibliothques, associations etc.), aux fins
de leur consultation strictement personnelle sur des supports adapts par
des personnes atteintes dun handicap.
Lattention de lHadopi a t appele sur les difficults daccs aux
uvres auxquelles se trouvent parfois confrontes les organismes agrs. A
ainsi t signal le cas dun diteur qui ne dpose pas ses fichiers la BnF
(laquelle joue un rle centralisateur via une plateforme appele PLATON
(Plateforme de Transfert des Ouvrages Numriques) dans la transmission
des fichiers numriques des uvres imprimes). Lhypothse dune saisine
de lHadopi par certains de ces organismes agrs sur cette problmatique de
refus de transmission est envisage.
Si cette mission est parfaitement utile et justifie, elle demeure, au
regard des rsultats prsents, rarement mise en uvre, comme la Hadopi
elle-mme le dplore. Plusieurs raisons peuvent expliquer la sous-utilisation
de cette comptence de linstitution et, en premier chef, la mconnaissance,
par les acteurs concerns, du rle de la Hadopi en la matire. Pour tenter
dy remdier, elle a rcemment ralis un travail de promotion de sa mission
de rgulation afin dinciter les personnes pouvant en bnficier la saisir.
Cette mconnaissance a galement des consquences dommageables sur la
reconnaissance de la validit des avis par les professionnels comme par le
public, malgr le caractre polmique qui entoure les questions de mesures
techniques de protection dans la socit civile.
En outre, la carence de recours pour les consommateurs,
aujourdhui empchs de saisir linstitution, limite de facto lactivit de
rgulation de la Hadopi. Cette lacune du dispositif est particulirement
regrettable en matire dinteroprabilit, qui constitue pourtant une
proccupation forte des utilisateurs.
Enfin, le pouvoir de la Hadopi en matire dinvestigation tant
inexistant, contrairement la plupart des procdures de rgulation
sectorielle utilisant des procdures souples comme la demande davis, et la
confidentialit des donnes ncessaires lanalyse des mesures techniques
de protection assure par le secret des affaires, toute expertise technique
approfondie savre impossible et limite, en consquence, lefficacit de
linstitution dans la mise en uvre de cette mission.

UN BILAN CONTRAST

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C. UNE INSTITUTION CHAHUTE

1. Des pouvoirs publics peu amnes


a) La Hadopi sur la sellette
En aucun cas la Hadopi ne peut tre juge comme seule
responsable de son bilan en demi-teinte. Nul ne peut en effet nier quelle a
subit, ds sa cration, la dfiance dune majorit de la classe politique, toutes
sensibilits confondues, et que les circonstances de sa naissance en ont fait
un sujet de lutte aux enjeux suprieurs lenvergure vritable de
linstitution.
Dabord, le gouvernement qui la cre na jamais dfendu la
Hadopi avec conviction face aux attaques de lopposition de lpoque et des
internautes, ce qui a contribu rendre son positionnement peu lisible pour
une opinion publique dj, au mieux, dubitative. Cest donc affaiblie quelle
sest invite, bien malgr elle, dans la campagne pour llection
prsidentielle de 2012. Moins de deux ans aprs son installation, sa
suppression figurait en bonne place au programme du candidat Franois
Hollande.
Dans une tribune publie le 24 juin 2011 sur le site Rue89, Martine
Aubry, alors premire secrtaire du Parti socialiste, affirme que les
socialistes sont dcids abroger la loi Hadopi en cas de victoire en 2012.
Labandon de la loi Hadopi, coteuse, inefficace et contretemps, me parat (...)
aller de soi. Voil pourquoi nous sommes dcids labroger , crit celle qui juge
possible de penser lavenir, pour la musique et lensemble de la cration,
selon des modles modernes, rmunrateurs et redistributifs . Pour cela, elle
fait plusieurs propositions : adapter et renforcer les droits dauteur , mettre
en place une contribution, forfaitaire et dun montant modeste, des internautes
ainsi quun prlvement dont sacquitteront les oprateurs et les fournisseurs
daccs et intensifier la lutte contre la contrefaon commerciale .
Franois Hollande lu, les jours de la Hadopi semblent compts,
dautant quAurlie Filippetti, ministre de la culture et de la
communication fraichement nomme, nest pas connue pour son affection
lgard de linstitution. Pour Loc Rivire, dlgu gnral de lAFDEL,
auditionn par votre mission dinformation, la Hadopi paie alors ses
relations ambigus avec les ayants droit, trs proches lpoque du
ministre de la culture et de la communication.
De fait, le 2 aot 2012, dans un entretien accord au Nouvel
Observateur, Aurlie Filippetti formule une srie de critiques acerbes sur le
fonctionnement de la Haute Autorit et annonce une rduction de son
budget. Les termes choisis ne laissent gure de doute quant au sort que le
gouvernement envisage de lui rserver, mme si la forme que prendra la
sanction nest pas prcise : Je ne sais pas ce que deviendra cette institution, une

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LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

chose est claire : la Hadopi na pas rempli sa mission de dveloppement de loffre


lgale . Compte tenu de la difficult de cette mission au regard des blocages
rencontrs auprs des ayants droit, la critique est facile et quelque peu
rductrice. Estimant que 12 millions deuros et soixante agents, cest cher pour
envoyer un million de mails , la ministre prfre rduire le financement de
choses dont lutilit nest pas avre.
Afin, entre autres sujets, de dresser le bilan de lactivit de la Hadopi
et denvisager les rformes ncessaires, Pierre Lescure est charg dune
mission par la ministre de la culture et de la communication. Les
conclusions, trs attendues par les diffrents acteurs concerns, en seront
rendues publiques le 13 mai 2013 sous la forme du rapport Acte II de
lexception culturelle .
b) Le couperet de la mission Lescure
tay et mesur, le rapport de la mission Lescure livre des rsultats
moins dfinitifs que ceux assns par la ministre de la culture de lpoque.
Il relativise titre liminaire les critiques rcurrentes dont la
rponse gradue constitue la cible, au premier chef desquelles le caractre
jug par trop rpressif du dispositif. Il rappelle, ce titre, combien les
sanctions dlivres par la Haute Autorit demeurent infrieures aux peines
encourues par qui tait reconnu coupable dun dlit de contrefaon. La
rponse faite par la mission Lescure aux dtracteurs du dispositif mrite ici
dtre cite : Il est pour le moins paradoxal de dnoncer la fois le
caractre rpressif de la rponse gradue et le faible nombre de
condamnations prononces .
La mission balaie galement la thorie selon laquelle la notion de
ngligence caractrise , qui dispense la Hadopi de prouver que le
titulaire de labonnement Internet est bien lauteur des tlchargements
incrimins, porterait atteinte au principe de la prsomption dinnocence, en
rappelant que nul ne peut tre sanctionn sans avoir au pralable reu un
minimum de deux avertissements.
Au-del des rponses apportes aux critiques majeures dont la
Hadopi est lobjet, la mission Lescure a dress un bilan de lefficacit de la
rponse gradue. cet effet, elle a distingu deux sujets : dune part, leffet
dissuasif immdiat du dispositif sur le tlchargement illgal de pair pair,
dautre part, limpact de la rponse gradue sur les pratiques culturelles des
internautes.
Sagissant du premier thme, il apparat que, mme mal connue
dans son fonctionnement, la rponse gradue constitue un dispositif
dissuasif efficace contre les pratiques quelle cible.

UN BILAN CONTRAST

- 77 -

En revanche, pour ce qui concerne son second sujet dtude relatif


la Hadopi, la mission Lescure considre que lefficacit globale du
dispositif de la rponse gradue sur les pratiques de consommation des
uvres demeure incertaine, tandis quelle ne juge absolument pas oprantes
les actions menes en faveur du dveloppement dune offre lgale.
La mission conclut de ce constat qu il serait illogique dabroger
purement et simplement la rponse gradue, alors quelle fonctionne depuis
moins de trois ans et quelle a dores et dj produit, sur le primtre quelle couvre,
des effets certes modestes mais non ngligeables. En outre, une suppression
sche serait perue par les internautes et par les titulaires de droits
comme un signal ngatif, pouvant laisser croire que ltat se dsintresse du droit
dauteur. en croire Jean-Baptiste Gourdin, rapporteur de la mission
Lescure, en labsence dune alternative crdible - la cration dune licence
globale ou le retour au droit commun de la contrefaon nen constituaient
pas une -, la rponse gradue devait tre conserve.
Tout en prnant le maintien du dispositif existant, le rapport
Lescure appelle de ses vux une limitation des sanctions, arguant de la
ncessaire proportionnalit de celles-ci. Lobjectif est de trouver un plus juste
quilibre entre le prjudice effectif des ayants droit et la ralit dune
pratique de consommation culturelle gnralise chez une partie de la
population, notamment auprs des plus jeunes gnrations dinternautes.
cet effet, la mission propose un allgement des sanctions, tout en
cartant demble une suppression pure et simple de la rponse gradue
qui, si elle pourrait prsenter lavantage dun traitement unifi de lensemble
des actes de contrefaon, prsenterait paralllement de nombreux corollaires
ngatifs, de la suppression des avertissements pralables des internautes
alors mme que les sanctions encourues seraient plus svres, la contrainte,
pour les ayants droit, dengager des procdures longues et complexes, en
passant par le risque dengorgement des tribunaux.
De fait, il semble prfrable la mission Lescure dallger le
dispositif de la rponse gradue, au profit dune approche plus pdagogue
de ses objectifs, en renforant linformation de linternaute fautif lors des
premires tapes du processus et surtout en limitant les sanctions
applicables aux pratiques de tlchargement illicites. Elle prne donc la
suppression de la suspension de labonnement Internet. Sur ce point,
satisfaction fut obtenue rapidement avec le dcret prcit du 8 juillet 2013.
La mission proposait galement de mieux encadrer juridiquement la
notion ambige de ngligence caractrise , ainsi que de clarifier
larticulation entre la rponse gradue et la contrefaon, telle que dfinie par
le code de la proprit intellectuelle.

- 78 -

LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

Les modifications proposes par la mission confie Pierre Lescure


nauraient constitu que des pistes de rforme utiles pour la Haute Autorit
si elles navaient port que sur le contenu de ses missions. Hlas pour elle, le
rapport conclut son dveloppement relatif lactivit de la Hadopi par une
proposition proprement assassine consistant confier la rponse gradue au
Conseil suprieur de laudiovisuel.
Souhaitant rduire les missions initiales de la Hadopi la seule
rponse gradue, le rapport Lescure nestime pas souhaitable de maintenir
une autorit administrative indpendante dont lactivit se limiterait (sa) mise en
uvre . Ainsi, au-del, du souci de rationalisation du paysage administratif, il
sagit de marquer la cohrence troite qui unit le dveloppement de loffre lgale, la
dfense de la diversit culturelle en ligne et la vocation pdagogique de la rponse
gradue. Il sagit galement dinscrire la sensibilisation des internautes dans une
politique plus gnrale de rgulation de loffre audiovisuelle et culturelle (...) dans le
contexte de la convergence numrique.
Dans le cadre de ses travaux prparatoires la discussion de la loi
n 2013-1028 du 15 novembre 2013 relative lindpendance de laudiovisuel
public, qui traite notamment du fonctionnement et des comptences du
Conseil suprieur de laudiovisuel (CSA), David Assouline, rapporteur pour
votre commission de la culture, de lducation et de la communication, avait
men une rflexion approfondie quant la possibilit et lopportunit
doprer le transfert des missions de la Hadopi au CSA.
Outre lintrt des conomies dchelle, modestes mais relles, qui
pouvaient tre ainsi ralises (loyer, mais surtout rationalisation des
fonctions support), lintrt majeur de cette mesure rsidait en lintgration
au CSA des missions relatives au numrique, en cohrence avec la
convergence des supports observe en matire de diffusion des uvres
culturelles. En consquence, devait tre envisag paralllement le transfert
de lensemble des personnels nappartement pas des fonctions support,
mais galement de lintgralit du maigre budget de la Haute Autorit.
En ralit, ce projet ne concernait que la rponse gradue. En effet,
aux termes du rapport Lescure, seule la rponse gradue avait
vritablement vocation tre maintenue et transfre au CSA. Ainsi, les
services de la Hadopi chargs de mettre en uvre la rponse gradue (recueil des
signalements, identification des abonnes, envoi des recommandations) seraient
transfrs au CSA. (...) Les fonctions denvoi des avertissements pralables et de
mise en uvre des sanctions administratives devront tre nettement spares.
Lactuelle commission de protection des droits pourrait par exemple assurer la
supervision de la phase pdagogique et, en cas dinefficacit des avertissements
pralables, saisir le collge du CSA ; celui-ci aurait le pouvoir de prononcer, au
terme dune procdure contradictoire, une sanction pcuniaire, susceptible dappel
devant le juge administratif .

UN BILAN CONTRAST

- 79 -

Il est toutefois apparu, aprs rflexion, que le projet de loi prcit ne


semblait pas tre le vhicule lgislatif adquat, notamment parce que la
procdure acclre dont il faisait lobjet aurait interdit lAssemble
nationale de dbattre de ce transfert. En outre, il lui a sembl prfrable
dtudier plus avant les propositions de la mission Lescure en termes de
primtre des missions transfrer au CSA et de modernisation des outils
de lutte contre le tlchargement illgal des uvres protges.
Finalement, ce projet, comme tant dautres propositions du rapport
Lescure, resta lettre morte. Mais, pour beaucoup, le mal tait fait. La
posture gouvernementale et les annonces intempestives relatives la
suppression de la Hadopi auraient laiss penser lopinion publique que
linstitution ntait plus et que le piratage, faute de sanction, pouvait
demeurer impuni. Et, de fait, il augmenta.

LA CONSULTATION DES SITES LIS LA CONTREFAON


AUDIOVISUELLE (EN MILLIERS)

14 000

13 463
13 500

13 226

13 000

12 555
12 500

12 249

12 362

12 000
11 500

11 362

11 000
10 500
10 000
anne 2009

anne 2010

anne 2011

anne 2012

anne 2013

anne 2014

Source : tude Mdiamtrie - ALPA - CNC TMG

La conviction selon laquelle le discours changeant des pouvoirs


publics sur lavenir de la Hadopi est responsable dune dgradation de la
situation en matire de piratage des uvres protges a t partage par
plusieurs interlocuteurs de votre mission dinformation, notamment Florence
Gastaud, dlgue gnrale de la Socit civile des auteurs-ralisateurs-

- 80 -

LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

producteurs (ARP), Nicolas Seydoux, prsident de lALPA, et David


El Sayegh, secrtaire gnral de la SACEM. Pour Pascal Ngre, du SNEP,
laugmentation du piratage en peer to peer aurait atteint 25 % pour la
musique en 2013, du fait dune moindre crdibilit de la Hadopi aux yeux
des internautes.
2. Une asphyxie budgtaire progressive
a) Des moyens en diminution constante
Le dsamour des pouvoirs publics pour la Hadopi, outre des
difficults institutionnelles et une crdibilit incertaine auprs des Franais, a
eu pour consquence de priver progressivement linstitution des moyens
de fonctionner efficacement.
Linstitution a commenc son activit sur la base du versement
dune subvention de 10,06 millions deuros1, largement sous-consomme
la fin de lexercice en raison des lenteurs inhrentes linstallation dune
nouvelle instance. Ainsi, ce sont prs de 6,1 millions deuros qui ont,
lpoque, abond le fonds de roulement.
Les premiers exercices comptables (dix mois pour 2010) ont t
consacrs la cration de linstitution et au lancement des missions de
protection des droits (investissements ncessaires au dveloppement du
systme dinformation prototype de la rponse gradue notamment) et
dencouragement au dveloppement de loffre lgale (campagne de
communication). Le versement de la subvention atteignit, pour lanne 2011,
11,4 millions deuros, avec un taux dexcution budgtaire de 96,8 %.
Des efforts drastiques de rductions budgtaires ont t demands la
Hadopi ds 2012, en raison dune baisse de 10 % de sa subvention, lui permettant
de diminuer de 30 % son excution et de maintenir un rsultat positif, grce
notamment linternalisation massive des travaux, ainsi qu la rduction et au
plafonnement des dpenses de communication et de reprsentation.
En 2013, la poursuite de cette politique budgtaire a permis
linstitution de supporter une nouvelle rduction de la subvention (-32 %)
qui lui est verse sans toutefois russir viter un premier rsultat dficitaire
(-1,66 million deuros) ncessitant un prlvement sur son fonds de
roulement. Le montant de la dotation pour 2013 a, en outre, connu diverses
modulations peu favorables linstitution : si le ministre de la culture et de
la communication stait engag abonder la somme initiale dun million
deuros supplmentaires en cours dexercice, un gel budgtaire de 6,36 %
puis une nouvelle diminution de 17 % dcide au mois de juillet ont ramen
la dotation annonce 7 millions deuros.
Le budget de lHadopi constitue une sous-action de laction n 2 Industries culturelles du
programme 334 Livre et industries culturelles de la mission Mdias, livre et industries
culturelles .
1

UN BILAN CONTRAST

- 81 -

En sinscrivant dans un scnario similaire (nouvelle diminution de


20 % de la subvention, rsultat dficitaire hauteur de 2,5 millions deuros),
lexercice 2014 atteint les limites de la contrainte budgtaire que peut
supporter linstitution. Jacques Legendre, alors rapporteur pour avis de
votre commission de la culture, de lducation et de la communication pour
le programme 334, sinquitait dj, dans le cadre de son analyse du projet
de loi de finances pour 2013, en ces termes : en 2014 en revanche, si la
tendance observe devait se maintenir, il est craindre que la Hadopi ne puisse
gure rguler ses frais de fonctionnement, composs plus de 50 % des dpenses de
personnel, un rythme aussi soutenu, ni rduire encore ses investissements, qui
reprsentent dj peine 1 % de son budget . Une dcision modificative du
budget la baisse, en cours dexercice, a limit limpact sur le fonds de
roulement, qui sest lev 3,4 millions deuros en fin dexercice aprs un
nouveau prlvement de 2,3 millions deuros.
Mais lexercice 2015 constitue une rupture dans la gestion de
linstitution et dans sa capacit mettre en uvre ses missions.
Lasschement du fonds de roulement na pas t compens par une
rvaluation de la subvention. Linstitution a d tirer les consquences de
son incapacit supporter la diminution de ses ressources en se limitant
une baisse tendancielle de ses cots, pour se protger contre tout risque de
cessation de paiement. Louverture de crdits a t significativement rduite,
7,85 millions deuros (-13 %), sans permettre dviter un troisime exercice
dficitaire conscutif, qui impliquera une reprise sur le fonds de roulement
de 1,8 million deuros. Il devrait alors stablir 1,6 million deuros la fin
de lanne, soit un peu plus de lquivalent de deux mois de
fonctionnement.
SUBVENTION

Source : Hadopi

- 82 -

LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

DPENSES

Source : Hadopi

Le niveau actuel du seuil prudentiel du fonds de roulement


correspond la norme basse fixe entre soixante et quatre-vingt-dix jours,
recommande par lInspection gnrale des finances dans son rapport sur les
agences de ltat en date du 17 septembre 20121.
VOLUTION DU FONDS DE ROULEMENT

Source : Hadopi

http://www.economie.gouv.fr/igf-rapport-sur-les-agences-de-l-etat

UN BILAN CONTRAST

- 83 -

La rduction puis le plafonnement des dpenses de fonctionnement


depuis 2012 contraignent la mise en uvre des missions de linstitution :
- sagissant de la rponse gradue, le dploiement des deuxime et
troisime phases de la procdure induit mcaniquement une augmentation
des cots. Pour la compenser, de nombreuses mesures ont dores et dj t
prises : labandon du recours aux lettres recommandes (remplaces par les
lettres expert ) et la mise en place denvois groups, puis le recours, en
2015, aux lettres simples pour rserver les lettres experts aux
comportements les plus graves, susceptibles de faire lobjet de poursuites ; la
suppression du centre dappel interne ; la rduction de lamplitude horaire
et du taux de dcrochage du centre dappel externe ;
- la contrainte budgtaire a dsormais conduit linstitution
supprimer la quasi-totalit de ses projets dtude. Elle se concentrera
uniquement sur quelques travaux de recherche ;
- plusieurs projets relatifs lencouragement au dveloppement de
loffre lgale ne pourront pas tre mens terme. Des postes de dpenses
ont galement t supprims ou drastiquement rduits : la communication,
les audits de scurit informatique, la documentation, par exemple.
Surtout, la rduction des dpenses de personnel opre en 2015
limite mcaniquement la capacit daction de linstitution et affecte le climat
social.
Votre mission dinformation estime que la dgradation des
conditions matrielles et sociales entrave la capacit de linstitution
mettre en uvre ses missions lgales et ne peut se poursuivre en 2016.
Jean-Marie Beffara, dput, ne disait pas autre chose dans son rapport
budgtaire relatif la mission Mdias, livre et industries culturelles du
projet de loi de finances pour 2015, ralis au nom des la commission des
finances de lAssemble nationale : lasphyxie financire progressive de

lHADOPI afin de recentrer son action sur la rponse gradue nest pas une
solution tenable et porte prjudice lensemble des missions.
Les perspectives budgtaires envisages pour 2016 et 2017 et
transmises votre mission dinformation sont indicatives ; elles nont fait
lobjet, ce stade, daucune dlibration du Collge ni pour la demande de
crdits, ni a fortiori pour la budgtisation primitive. Selon ces projections, les
crdits ouverts en 2016 pourraient slever 8,3 millions deuros et appeler
ainsi une subvention denviron 9 millions deuros avant gel, soit un niveau
lgrement suprieur la prvision dexcution pour 2015 mais en
diminution par rapport lexcution de 2014 (8,75 millions deuros). Le cot
de la mission de protection des droits stablirait ainsi 5,1 millions deuros
et celui de la mission dencouragement au dveloppement de loffre lgale
0,9 million deuros. La mission dobservation des usages et celle de
rgulation des mesures techniques de protection bnficieraient enfin de
2,3 millions deuros de crdits

- 84 -

LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

Ce niveau de subvention permettrait, primtre inchang, de


stabiliser le budget de linstitution et pourrait tre maintenu en 2017, en se
limitant la prise en compte du glissement-vieillesse-technicit (moindre quen
2015, si les effectifs se stabilisent).
Sans que votre mission dinformation nen partage les conclusions, il
est intressant de rappeler ici lanalyse dveloppe par Colette Mlot,
rapporteure pour avis de votre commission de la culture, de lducation et de la
communication sur le programme 334, dans son avis sur le projet de loi de
finances pour 2015. Tout en dnonant la lente agonie de la Hadopi par une
extinction progressive de ses moyens, elle prconisait que le rle jou par
linstitution au profit de la protection des intrts des ayants droit ait comme
contrepartie leur participation son financement. Elle estimait ainsi quil ne
serait pas anormal que les ressources de la Hadopi soient diversifies en considrant la
valeur particulire que ses missions prsentent pour les titulaires de droits. Dans le
mme esprit, le dput Lionel Tardy a prsent, sans succs, loccasion des
dbats sur le dernier projet de loi de finances, un amendement visant faire
indirectement contribuer les ayants droit en affectant la Hadopi 1 % de la
rmunration pour copie prive.
Concerne en premier chef par les restrictions successives, la Hadopi a
elle-mme envisage des sources alternatives, ou plus exactement
complmentaires, de revenus, sans quil ny ait eu de suite. En tant quautorit
publique indpendante, rien ne semble en effet faire obstacle ce quelle
dispose de ressources propres extrabudgtaires. La rflexion de lpoque portait
sur la valorisation de son expertise pour des prestations de conseil ou
dassistance en matire de conduite dtude ou de mesure daudience, comme
sur la possibilit de mobiliser des financements privs dans le cadre de sa
mission dobservation et de veille.
Pour des raisons que le prsent rapport expose dans sa troisime
partie, votre mission dinformation est, au contraire, favorable un
financement exclusivement budgtaire de linstitution et souhaite son
tablissement un niveau adapt aux missions lgales de cette dernire, quelle
estime entre 9 et 10 millions deuros.
b) La Hadopi, mauvais payeur ?
Reste que la Hadopi, qui ne saurait manquer dtre exemplaire aux
yeux de lopinion publique compte tenu de la philosophie lgaliste de sa
mission, est aux prises aujourdhui avec les fournisseurs daccs Internet dans
le cadre dun dlicat contentieux budgtaire.
Pour mmoire, lidentification des adresses IP des abonns par les
fournisseurs daccs, la mise disposition des informations personnelles
relatives aux abonns auprs de lHadopi, ainsi que lenvoi des
recommandations par les fournisseurs daccs dans le cadre de la rponse
gradue rsultent dobligations lgales inscrites conjointement au code de la
proprit intellectuelle et au code des postes et tlcommunications
lectroniques.

UN BILAN CONTRAST

- 85 -

La question de lventuelle compensation financire des surcots


des oprateurs de communications lectroniques en lien avec la rponse
gradue a t laisse ouverte par le lgislateur (article L. 34-1 III du CPCE),
qui a renvoy au gouvernement la possibilit dadopter un dcret. Mais
aucun dcret ne prvoyant une telle indemnisation et en fixant les
modalits na t pris ce jour. En outre, les dcrets dapplication relatifs
la rponse gradue, en particulier le dcret n 2010-236 du 5 mars 2010
modifi, relatif au traitement automatis de donnes caractre personnel,
nabordent pas la question dune ventuelle compensation.
Lors des travaux prparatoires la loi Hadopi 1, Michel Thiollire,
rapporteur pour votre commission de la culture, de lducation et de la
communication, exprimait son opinion en ces termes : Votre rapporteur,
relve, eu gard la question souleve par lARCEP dans lavis rendu sur le projet
de loi et aux demandes des fournisseurs daccs dancrer, dans ce texte, le principe
dune compensation des cots que sa mise en uvre pourrait entraner, que cela est
dj encadr par les dispositions gnrales de larticle 34-1 du CPCE. Il nest
cependant pas vident quune compensation soit justifie en lespce. Votre
rapporteur souligne, cet gard, quen Grande-Bretagne, les fournisseurs daccs se
sont engags dans un cadre contractuel cooprer avec les ayants droit pour la mise
en uvre dun dispositif similaire au ntre, sans demander de compensation
financire .
Par ailleurs, larrt du 22 aot 2006 du ministre de la justice, pris
en application de larticle R. 213-1 du code de procdure pnale, souvent
invoqu par les fournisseurs daccs pour fonder leurs demandes de
compensation, porte sur les tarifs applicables aux prestations ralises au
titre des rquisitions judiciaires aux oprateurs de tlphonie fixe et mobile
et ne trouve manifestement pas sappliquer en lespce.
Dans ce contexte et en labsence de fondement juridique, lHadopi
na pas procd au rglement des diffrentes factures envoyes
mensuellement et trimestriellement par les fournisseurs daccs, pour un
montant cumul de plus de 13 millions deuros, et a transmis celles-ci au
ministre de la culture et de la communication. Pour sa part, Orange estime
sa crance 9 millions deuros, comme lindiquait lors de son audition
Laurentino Lavezzi, son directeur des affaires publiques.
Des contentieux sont actuellement en cours. Pour remdier cette
situation embarrassante, il revient au Gouvernement, si tel tait son
arbitrage, de prvoir dans un dcret le principe de lindemnisation et les
modalits de sa mise en uvre et de prendre, le cas chant, un arrt fixant
le barme. En raison du principe de non-rtroactivit des rglements
administratifs, les rgles qui seraient ventuellement tablies ne vaudraient
que pour lavenir compter de leur entre en vigueur.

- 86 -

LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

Dans tous les cas, cette compensation impliquerait au pralable de


procder une expertise des surcots engendrs par les fournisseurs
daccs au titre des prestations ralises. Une ventuelle indemnisation ne
pourrait prendre en compte que les identifications rellement effectues et
exactes qui seraient parvenues dans le respect du dlai de rponse et devrait
tenir compte du caractre informatis ou manuel des rponses apportes aux
demandes didentification de lHadopi. Lors de son audition, Pierre
Mainguy, chef du bureau du financement des industries culturelles la
direction gnrale des mdias et des industries culturelles (DGMIC) du
ministre de la culture et de la communication, a convenu que le sujet se doit
dtre trait, mme si le ministre nest pas convaincu du chiffrage du
prjudice prsent par les fournisseurs daccs.
Votre mission dinformation appelle de ses vux un rglement
rapide de cette situation contentieuse par le Gouvernement et, le cas
chant, quil inscrive la somme ncessaire au projet de loi de finances sur
les crdits de la Hadopi. Sagissant de la solution retenue, elle estime que le
traitement, dsormais automatis, des demandes didentification, ne
constitue pas un cot par trop considrable pour les fournisseurs daccs,
quil nimpose le principe dune compensation. Elle rappelle, cet gard,
que, dans un arrt du 20 avril 2015, la cour administrative dappel de Paris a
port un coup certain au droit indemnisation des oprateurs. Dsormais,
les rponses aux demandes de communication de ladministration fiscale
peuvent tre considres comme une charge normale.
3. La ressource humaine comme premire victime
a) Une indiffrence coupable
Si le champ dtude de votre mission dinformation ne porte pas
stricto sensu sur les difficults internes la Hadopi, ces difficults ayant des
causes exognes et des consquences sur la mise en uvre de ses missions,
elle ne pouvait sen dsintresser.
Il convient de reconnatre que les critiques rptes de ses
partenaires, les ayants droit, et, surtout, des internautes, comme les articles
rgulirement charge dans la presse ont pes lourd sur le sentiment de
rejet des agents, qui, il faut le rappeler, svertuent mettre en uvre une
mission de service public. Pire, labsence totale de soutien des
gouvernements successifs, notamment depuis 2012, leurs errements
stratgiques et lindiffrence peine voile des administrations et autres
autorits administratives indpendantes ont contribu instaurer un climat
de dfiance et dincertitude permanent.
Ce sentiment est parfaitement rsum dans louvrage prcit de Tris
Acatrini. Cette ancienne salarie sy indigne : LHadopi est la
dmonstration mme du bashing . Les bnficiaires de lHadopi, savoir les
ayants droit, lexception de quelques personnalits sans finesse, nont pas dit un

UN BILAN CONTRAST

- 87 -

mot dans les mdias quand il sest agi de dfendre linstitution. Les politiques, aprs
la fin du mandat de Nicolas Sarkozy, ont joyeusement dbit leur haine envers
linstitution et parfois les agents. Ainsi ai-je le souvenir encore cuisant dune
ministre de la culture mal avise, mettant en pices le travail de lHadopi dans tous
les mdias et oubliant que les agents de linstitution taient des agents publics.
Lors de son audition, Frdric Nassar, ancien directeur dlgu la
diffusion des uvres la Hadopi, a, pour sa part, dnonc ple-mle
labsence de soutien des gouvernements successifs linstitution, la
concurrence incomprhensible des autres administrations, notamment celle
du CNC, le discours changeant des responsables politiques sur la protection
du droit dauteur et la lutte contre le piratage et, dans ce contexte instable, la
pression permanente pesant sur les agents.
Dans son introduction, dune grande libert de ton, au rapport
dactivit 2013-2014, Marie-Franoise Marais dnonce galement les attaques
permanentes dont linstitution est la cible : Depuis sa mise en place, elle
encaisse les coups des uns et des autres, elle subit les caricatures, les lectures
tronques de son action, les annonces de suppression. La publication de ce
quatrime rapport dactivit minvite regarder un instant en arrire : jai le
sentiment que lanne na t quune longue bataille. Bataille contre un projet de
transfert par amendement mal fagot, conu aussi prcipitamment quil fut
abandonn. Bataille pour que lon cesse dentraver laction de lHadopi, par exemple
en obtenant un Collge complet. Six mois durant, le Collge a attendu un dcret
pour pouvoir agir convenablement. Il tait dans les tuyaux . Ils sont longs, ces
tuyaux ! Tous les contenus ne devraient-ils pas y circuler sans entrave et sans
discrimination ? Bataille contre une tentative quasiment explicite dasphyxie
budgtaire. Alors que la situation financire de lHadopi tait parfaitement connue
du ministre, notamment grce au dialogue sur son budget triennal qui a eu lieu en
dbut danne, les arbitrages sur la subvention pour 2015 ont t pris sans la
moindre concertation avec nos services, et jai appris quon essayait de restreindre
notre action par la voie budgtaire au dernier moment. Son effet pdagogique
fonctionne, et il fonctionnera encore mieux quand les signaux envoys par les
pouvoirs publics sur notre action seront durablement clarifis .
Au-del du sentiment dindiffrence gnrale, les agents de la
Hadopi souffrent trs concrtement des consquences des coupes
budgtaires successives et des conomies de fonctionnement quelles ont
ncessit. En 2015, lenveloppe destine au personnel a ainsi accus une
diminution de 500 000 euros, soit 10 % de son montant. lissue dune
rorganisation complte des services, quatre agents ont t licencis. Par
ailleurs, cinq agents en situation de dpart volontaire nont pas t remplacs
et deux agents dont le contrat dure dtermine arrivait chance nont
t ni reconduits ni remplacs. Des postes essentiels ont d tre supprims
(directeur de loffre lgale, directeur juridique, ou chef de bureau des affaires
financires, par exemple).

- 88 -

LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

Il est devenu, en consquence, difficile de stabiliser lactivit des


agents rests en poste compte tenu de la surcharge de travail quils doivent
absorber, de la dgradation de leurs conditions de travail et de leurs
inquitudes quant la prennit de leur emploi. Au-del de la suppression
des postes allous au centre dappel internalis, deux postes de juristes en
charge de linstruction des dossiers de rponse gradue en troisime phase
ont t gels, limitant les capacits de traitement des procdures de la
Commission de protection des droits. Les agents restant en fonction ont d
accepter de voir leurs primtres dactivit accrus sans compensation.
Dautres choisissent de quitter linstitution : le turn over y est considrable ;
une majorit des personnels actuels ntait pas en poste en 2010.
La remise en cause de la prennit des emplois, de la promotion
interne, des primes dobjectifs et, plus gnralement, des possibilits
dvolutions de carrire ; la rduction des avantage sociaux ou le
renoncement aux projets dfendus par les reprsentants du personnel
(formations, mutuelle, parking, fontaines eau, etc.) rendent le dialogue
social - et parfois le fonctionnement courant - extrmement sensibles.
Lors de son dplacement la Hadopi, votre mission dinformation a
tenu rencontrer les reprsentants du personnel, qui lui ont fait part du
malaise des agents tout en rappelant leur souhait de continuer dfendre
une aventure collective : dgradation des conditions de travail du fait de la
diminution des moyens budgtaires, absence de stratgie la tte de
linstitution, sentiment de boycott de la part des pouvoirs publics
pourraient terme avoir raison de la motivation et de la bonne volont des
quipes.
b) Une gouvernance nuisible
Votre mission dinformation a pu constater, au cours de son
dplacement la Hadopi comme au travers des auditions menes, que la
gouvernance de linstitution, trs critiquable dans sa structure comme dans
son mode de fonctionnement, aggravait largement une situation dj fort
difficile.
La construction bicphale de la Hadopi, partage entre le Collge et
la Commission de protection des droits, si elle est lgalement indispensable
la mise en uvre de la rponse gradue, rend illusoire tout objectif de
gestion unifie comme, pour les personnels, de sentiment dappartenance
une mme instance. Pire, la Hadopi na pas su compenser ce mal
organisationnel ncessaire par une coopration et un esprit de corps
communs tous les services. La prsidente de linstitution na jamais russi
imposer son autorit morale aux agents de la direction de protection des
droits, dont la prsidente de la Commission de protection des droits a fait
son pr carr personnel.

UN BILAN CONTRAST

- 89 -

Tris Acatrinei, dans son ouvrage prcit, donne un aperu clairant


de son passage la Hadopi, dans les premires annes de linstitution,
sagissant des relations entre les services : Avec le recul, je me rends compte
que chaque tage avait son mode de fonctionnement. () Lambiance tait beaucoup
plus ferme la Commission de protection des droits ; les agents composant cette
direction arrivaient ensemble, djeunaient ensemble, partaient ensemble. Pour
Frdric Nassar, la Commission de protection des droits constitue un tat
dans ltat , la source de nombreuses tensions au sein de linstitution.
En ralit, la direction de protection des droits et les autres
directions sont en quasi-rupture de communication : les informations entre
collaborateurs circulent peine et il apparat vite, pour un visiteur extrieur,
que les relations entre les deux prsidentes peuvent tre pour le moins
tendues.
cette inimiti sajoute une direction administrative dmesure :
un secrtaire gnral, une secrtaire gnrale adjointe, un coordinateur des
services et quatre directeurs fonctionnels encadrent moins dune
cinquantaine dagents, soustraction faite des postes de direction. Loin de
contribuer amliorer la gouvernance de linstitution, lquipe de direction,
pour comptents que puissent tre individuellement ses membres,
constitue en elle-mme un problme interne. Plus exactement, le
comportement et les mthodes de lactuel secrtaire gnral avec ses
personnels et ses interlocuteurs font lobjet de critiques frquentes en interne
comme en externe, au point de peser ngativement sur lensemble de
linstitution.
Cette situation a notamment t dnonce par les reprsentants du
personnel lors de leur audition. Selon eux, le taux dencadrement,
draisonnable, pseraient sur lefficacit de la chane de dcision. Pire, la
gouvernance bicphale gnerait considrablement la circulation des
informations, ce dautant que le Collge, loin de simposer comme donneur
dordre, se contenterait davaliser les dcisions du secrtaire gnral. Elle
laisserait galement se dvelopper une direction de protection des droits
toute puissante, dont les agents nobissent qu leur seule prsidente.
Les critiques sur la gouvernance de la Hadopi ne sont pas nouvelles.
Ainsi, un article, paru dans Stratgies en juillet 2012 et intitul Du rififi la
Hadopi , faisaient dj tat de tensions en interne : Rien ne va plus la
Hadopi. Alors que linstitution joue sa survie depuis llection de Franois Hollande,
les tensions se multiplient. Les parachutages et les recrutements trop politiss, voil
justement un des principaux motifs de plainte des agents dans le cadre dune
enqute interne mene par les reprsentants du personnel. Il ressort de lenqute
susmentionne que, si prs de 55 % des salaris se disaient globalement
satisfaits de leur situation, ils taient 56,5 % considrer que les rgles de
fonctionnement de leur institution ntaient pas justes et deux tiers pointer
du doigt une gouvernance peu claire.

- 90 -

LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

Citons nouveau Tris Acatrini, salarie de la Hadopi au moment


de lenqute : Une trs grande majorit des agents tait trs implique, trs
consciencieuse et guide par la volont de bien faire. Malheureusement, il nous
arrivait aussi de travailler pour rien. On nous demandait de nous activer sur une
note ou un projet et, pour des raisons dopportunit ou de calendrier, le travail
demand tait annul au dernier moment, enterr dans un coin ou mis en attente.
Cela pouvait gnrer des frustrations comprhensibles. () La majorit des
internautes na jamais affirm que les agents de la Hadopi taient des paresseux
pays ne rien faire, mme si nous avons eu droit des injures et quolibets en tous
genres. Mme Aurlie Filippetti, dont on a bien compris quelle ne portait pas
linstitution ni ses agents dans son cur, na pas os mettre la moindre remarque
dsobligeante ce sujet .
Auditionn, Eric Walter, secrtaire gnral de linstitution, a
lui-mme reconnu que la gouvernance bicphale de la Hadopi crait un
dsquilibre intrinsque de management auquel il convenait de remdier.
Votre mission dinformation, un peu surprise par lambiance quelle
a dcouvert la Hadopi mais convaincue de la qualit et de linvestissement
professionnel de ses agents, estime que la survie de linstitution ne peut
faire limpasse dune rforme profonde de sa gouvernance, tant dans sa
structure quen matire de management.

PERSPECTIVES : MAINTENIR, INTGRER, MODERNISER

- 91 -

PERSPECTIVES : MAINTENIR, INTGRER, MODERNISER

III. PERSPECTIVES : MAINTENIR, INTGRER, MODERNISER


A. PROPOSITIONS POUR UNE HADOPI RENOVE

Aprs de longues annes dindiffrence, la lutte contre le piratage et


la protection des droits dauteur sont affichs comme une priorit du
Gouvernement actuel. En septembre 2014, loccasion de linauguration de
lexposition consacre Niki de Saint-Phalle, le Premier ministre affirmait :
Nous devons dfendre la culture, elle est notre richesse, et cest pour cela que la
Nation doit avoir de la considration pour les artistes et les professionnels de la
cration , propos ritrs au Festival de Cannes en mai 2015. Mais rarement
la Hadopi nest cite comme un instrument essentiel de cette politique,
tandis que sa suppression nest pas, non plus, voque. Or, son maintien doit
aller de pair avec une vritable intgration de linstitution dans la mise en
uvre des diffrents dispositifs de lutte contre le piratage. cet effet, il
convient dadapter ses missions, de moderniser sa gouvernance et de lui
donner les moyens de fonctionner.
1. Une rponse gradue plus efficace tout en demeurant dabord
pdagogique
a) Le choix dune sanction administrative
louverture de ses travaux, votre mission dinformation navait
aucune ide prconue sur lavenir quil convenait de rserver la Hadopi.
Si, sagissant du bilan de la mise en uvre de ses diffrentes missions, les
avis recueillis lors des auditions et dplacements raliss taient rarement
unanimes, une large majorit sest en revanche dessine en faveur du
maintien de la Hadopi, tout le moins de la rponse gradue, comme
lment symbolique de la lutte contre le piratage. En termes de
communication politique, sa suppression ne serait pas aujourdhui
concevable, notamment alors que la France mne au niveau europen un
combat difficile pour la protection du droit dauteur, comme le soulignait
Franoise Benhamou lors de son audition.
Il apparat, par ailleurs, qu rebours des conclusions de la mission
Lescure, la fusion de tout ou partie de la Hadopi au sein dune autre
autorit administrative indpendante ne constitue pas une option
opportune, du moins tant quil nest pas dactualit de crer un grand
rgulateur des moyens de communication sur le modle du dfenseur des
droits. Auditionns par votre mission dinformation, les reprsentants de la
CNIL ont considr que la rgulation opre par la Hadopi tait par trop
diffrente de celle, horizontale, de la CNIL, comme de celle, verticale, du
CSA, rendant un rapprochement avec lune ou lautre institution inoprant.
Pour Loc Rivire, dlgu gnral de lAFDEL, il est utile de disposer dune

- 92 -

LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

autorit ddi lInternet, dont les enjeux (neutralit du rseau, caractre


dcentralis et donc difficile rguler, etc.) sont spcifiques. Enfin, selon
Rmi Mathis, bibliothcaire, historien et prsident de l'association
Wikimdia France entre 2011 et 2014, il ne serait pas concevable de rguler
Internet comme laudiovisuel ou les rseaux physiques.
Votre mission dinformation a donc pris le parti de proposer de
maintenir la Hadopi, considrant en revanche que le dispositif devait tre
rform pour tre plus efficace. La rponse gradue ne peut demeurer une
menace vanescente, dans un contexte o la Hadopi se doit de regagner en
crdibilit. cet effet, plusieurs pistes de rforme ont t expertises, en
fonction des propositions formules par les interlocuteurs de votre mission
dinformation, avant dtablir un projet de rforme de la rponse gradue.
titre liminaire, il convient de rappeler que la Commission de
protection des droits elle-mme nest pas favorable une modification du
dispositif existant. Tout au plus accepterait-elle quelques volutions :
- permettre aux auteurs, qui constateraient la mise disposition de
leurs uvres sur les rseaux peer to peer , de saisir directement la Hadopi,
sur la base dun constat dhuissier comme en matire de contrefaon ;
- allonger le dlai pendant lequel les procureurs de la Rpublique
peuvent transmettre des faits de contrefaon la Hadopi afin quelle mette
en uvre la procdure de rponse gradue, au-del de six mois compter de
leur constatation ;
- permettre la communication du port source dans les saisines
adresses la Hadopi, la seule adresse IP ntant pas toujours suffisante
identifier un abonn, notamment lorsque plusieurs abonns se partagent une
mme adresse IP, comme souvent en milieu professionnel ;
- prvoir la transmission des rponses aux demandes
didentification sur des supports numriques compatibles avec le systme
de traitement de la Commission de protection des droits ;
- permettre de faire figurer dans la recommandation le contenu des
uvres vises par celle-ci, ainsi que le demande la majorit des usagers qui
reoivent une recommandation ;
- confier la Hadopi la charge dacheminer directement les
recommandations par mail.
Dans la contribution crite transmise votre mission dinformation,
le BLOC propose galement de modifier la marge le dispositif, dans le but
daccroitre lefficacit de la procdure et damliorer linformation des
titulaires de droits : La Hadopi devrait traiter la totalit des constats qui lui
sont transmis par lALPA et cibler les adresses IP partir desquelles plusieurs
uvres sont mises disposition, afin den transmettre au moins une partie aux
fournisseurs daccs pour identification, ce qui permettra ensuite, en cas de
ritration, de les transmettre aux Parquets avec cette information disponible.

PERSPECTIVES : MAINTENIR, INTGRER, MODERNISER

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Globalement, il est indispensable daugmenter nettement le nombre de dossiers


transfrs aux procureurs de la Rpublique pour tre traits par les tribunaux de
Police et daboutir des condamnations effectives ayant la vertu de
lexemplarit. () Il serait souhaitable quil y ait davantage dinformations de la
Hadopi vis--vis des reprsentants des ayants droit chargs de la saisir, ainsi quune
coordination amliore avec ces derniers dans le traitement des saisines. Il serait
galement trs utile et mme ncessaire que soit fournie une information
systmatique sur les suites donnes par les tribunaux aux transmissions de
dossiers par la Hadopi .
A contrario, de nombreux interlocuteurs ont fait part votre mission
dinformation de la ncessit de modifier en profondeur le mcanisme de
la rponse gradue. Florence Gastaud, dlgue gnrale de lARP, a
propos la mise en place dun systme damende forfaitaire proche du
permis points, envisag galement par Nicolas Seydoux, prsident de
lALPA, qui considre quun tel dispositif aurait d prvaloir la cration de
linstitution. Lide dune amende, quelle soit forfaitaire ou administrative,
a galement t voque par Pascal Ngre, membre du SNEP, Pascal Rogard,
directeur gnral de la SACD, Frdric Nassar, ancien agent de la Hadopi,
Franoise Benhamou, conomiste et universitaire, mais galement Jean
Bergevin, en charge de la lutte contre le piratage et la contrefaon la
Commission europenne. Plusieurs vertus de lamende ont galement t
voques : la crdibilit de la sanction, leffet dissuasif sur les
contrevenants, lallgement du traitement des dossiers et le
dsencombrement des tribunaux, notamment.
Votre mission dinformation a donc, dans un premier temps, rflchi
linstallation dun systme damende forfaitaire, ncessitant seulement de
dclasser la sanction finale en contravention de 4e classe. La sanction
encourue pour ce niveau de de contravention stablit 135 euros en cas de
paiement volontaire, qui teint automatiquement les poursuites pnales,
mais 375 euros en cas de retard de paiement, voire 750 euros en cas de
contestation de lamende devant le Tribunal de Police.
Pour simple quapparaisse le mcanisme, il na pas sembl pertinent
votre mission dinformation. tait en effet alors gomm tout objectif
dinformation et de pdagogie pralable lamende, au profit dune sanction
automatise et strictement rpressive sur le modle des radars routiers. En
outre, les montants lgaux pour ce type damendes semblaient trop levs
pour un acte de piratage domestique. Enfin, le service charg de sanctionner
les internautes aurait d demeurer indpendant du reste de linstitution,
avec les complications de gouvernance que lon connat.
La mission confie Pierre Lescure avait, pour sa part, propos une
dpnalisation de la procdure au profit dun systme de sanction
administrative revue la baisse (60 euros pour la premire condamnation),
ainsi quune redfinition du dlit de contrefaon pour en sortir le piratage
domestique et viter ainsi un cumul des dispositifs.

- 94 -

LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

La solution de lamende administrative a pour avantage de


maintenir, au sein de la Hadopi, lactuel systme pdagogique de la
rponse gradue avec sa srie de recommandations successives aux
internautes. Elle ncessite toutefois que lautorit administrative se voit, in
fine, confier la capacit de sanctionner les abonns responsables de
ngligence caractris en lieu et place du juge, ce qui pose deux difficults.
Dabord, si, depuis sa dcision n 89-260 du 28 juillet 1989, le Conseil
constitutionnel reconnat aux autorits administratives indpendantes la
capacit de prononcer des amendes pcuniaires, plusieurs prrequis sont
ncessaires lexercice de ce pouvoir. Ainsi que le rappelait notre ancien
collgue Patrice Glard, dans son rapport dinformation n 616 (2013-2014)
relatif aux autorits administratives indpendantes, le juge europen comme
franais contrle le respect par ces autorits des stipulations de larticle 6,
paragraphe 1, de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et
des liberts fondamentales (CEDH), qui assure le droit un procs quitable. En
consquence, par souci de prvenir cette difficult, le lgislateur a fait le choix,
pour plusieurs autorits, de sparer organiquement les fonctions de poursuite
et dinstruction de celles de jugement .
La jurisprudence constitutionnelle a confirm que lorsquelles
prononcent des sanctions ayant le caractre dune punition, les autorits
administratives indpendantes doivent respecter notamment le principe
dimpartialit , en assurant la sparation, au sein de lautorit entre, dune
part, les fonctions de poursuite et dinstruction des ventuels manquements
et, dautre part, les fonctions de jugement des mmes manquements. Saisi de
questions prioritaires de constitutionnalit, le Conseil constitutionnel a
censur, en 2013, des dispositions mconnaissant cette distinction
fonctionnelle propos de lARCEP et du CSA. Il a affirm cette occasion :
Le principe de sparation des pouvoirs, non plus quaucun quatre principe ou rgle
de valeur constitutionnelle, ne fait obstacle ce quune autorit administrative
indpendante, agissant dans le cadre des prrogatives de puissance publique, puisse
exercer un pouvoir de sanction dans la mesure ncessaire laccomplissement de sa
mission, ds lors que lexercice de ce pouvoir est assorti par la loi de mesures
destines assurer la protection des droits et liberts constitutionnellement
garantis. En particulier, doivent tre respects le principe de la lgalit des
dlits et des peines ainsi que des droits de la dfense, principes applicables
toute sanction ayant le caractre dune punition, mme si le lgislateur a laiss le
soin de la prononcer une autorit de nature non juridictionnelle. Doivent
galement tre respects les principes dindpendance et dimpartialit
dcoulant de larticle 16 de la Dclaration de 1789.

PERSPECTIVES : MAINTENIR, INTGRER, MODERNISER

Deux types dorganisation administrative permettent


conformer aux exigences poses par le Conseil constitutionnel :

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de

se

- la cration dun organe distinct de lautorit, gnralement


baptis commission des sanctions , charg de juger lorsquil est saisi, en
rservant au service ddi la phase dinstruction, soit, dans le cas de la
Hadopi, la procdure denvoi de recommandations ;
- linstauration du Collge comme organe de jugement, en crant
paralllement un poste de rapporteur qui ne dpend pas de son autorit,
comme pour lAutorit de la concurrence. Cette seconde solution suppose
une activit en matire de sanctions suffisamment importante pour justifier
la nomination, plein temps, dun rapporteur ddi.
Votre mission dinformation estime que la premire solution est la
plus adapte la Hadopi. Ainsi, comme aujourdhui, la direction de la
protection des droits assurerait, au sein de la Hadopi, le traitement des
saisines, lenvoi des recommandations (sans que ne soit modifis la
procdure ni les dlais) et le dialogue avec les internautes. Puis, pour les
rcidivistes, elle transmettrait les dossiers une commission des sanctions
indpendante, compose dun magistrat administratif et de deux juges
judiciaires nomms pour trois ans par leurs corps dorigine. Cette
commission serait charge de prononcer les sanctions, lissue dune
procdure contradictoire avec linternaute. En effet, conformment au
principe du respect des droits de la dfense, lequel constitue un principe fondamental
reconnu par les lois de la Rpublique, aucune sanction ne peut tre inflige dans que
le titulaire de lautorisation ait t mis mme tant de prsenter ses observations sur
les faits qui lui sont reprochs que davoir accs au dossier le concernant (Conseil
constitutionnel, dcision n 88-248 du 17 janvier 1989). La dcision de
sanction, notifie et motive, pourra ensuite faire lobjet dun recours devant
la Cour dappel (Conseil constitutionnel, dcision n 2000-433 du 27 juillet
2000).
Ces garanties prises, le nouveau systme aurait lavantage, tout en
conservant le caractre progressif et pdagogique de la procdure, den
acclrer la phase finale en vitant le goulot dtranglement que constitue
aujourdhui ltape judiciaire de la rponse gradue. Votre mission
dinformation estime galement que les membres de la commission des
sanctions construiront naturellement, au cours de leur mandat, une
jurisprudence quant linstruction des dossiers : pour une faute similaire, la
sanction le sera galement. Elle gagnera, en outre, en rapidit et en
rgularit. La Hadopi devrait ds lors retrouver sa crdibilit perdue auprs
des internautes, comme des ayants droit.
La mise en uvre dun systme de sanction administrative pose
toutefois une seconde difficult, laquelle votre mission dinformation a
tent de trouver une solution.

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LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

En effet, ladresse IP est considre comme une donne personnelle,


au sens de la loi n 78-17 du 6 janvier 1978 relative linformatique, aux
fichiers et aux liberts, quand bien mme elle ne renvoie pas une personne
directement mais une machine. cet gard, les arrts de la Cour dappel de
Paris des 27 avril et 15 mai 2007, qui en contestaient ce caractre dans la
mesure o ladresse IP ne permet pas didentification, mme indirecte, dun
individu, apparaissent contraires la volont du lgislateur, qui, loccasion
de la loi n 2004-801 du 6 aot 2004 relative la protection des personnes
physiques lgard des traitements de donnes caractre personnel et
modifiant la loi n 78-17 du 6 janvier 1978 relative linformatique, aux
fichiers et aux liberts, compltait cette dernire pour y intgrer les donnes
personnelles.
Le Groupe des 29, qui runit les CNIL europennes, a confirm la
dfinition de ladresse IP comme donne personnelle, dont la collecte et le
traitement se doivent dtre encadrs. Ainsi, les articles 6 et 7 de la loi du
6 janvier 1978 prcite, posent le principe gnral du respect du consentement
de la personne. Il existe toutefois une srie dexceptions cette rgle : le
respect dune obligation lgale incombant au responsable de traitement, la
sauvegarde de la vie de la personne concerne ; lexcution dune mission de
service public dont est investi le responsable ou le destinataire du traitement ;
lexcution dun contrat auquel la personne concerne est partie ou de
mesures prcontractuelles prises sa demande ; enfin, la ralisation de
lintrt lgitime poursuivi par le responsable ou le destinataire du
traitement, sous rserve de ne pas mconnatre lintrt ou les droits et
liberts fondamentaux de la personne concerne. Cest dailleurs sur le
fondement de cette dernire exception que la CNIL a autoris la collecte
dadresses IP utilises des fins de contrefaon, par les agents asserments
des socits de perception des droits dauteur. Le dcret du 5 mars 2010 a,
pour sa part, autoris lHadopi procder leur traitement automatis.
Toutefois, dans sa dcision du 10 juin 2009, le Conseil constitutionnel
a rappel que la collecte des adresses IP par les ayants droit, si elle tait fonde
en raison de lobjectif de rparation dun prjudice subi en tant que victime,
devait ncessairement sinscrire dans un cadre pralable une procdure
judiciaire. La loi du 28 octobre 2010, dite Hadopi 2 a pris acte de ce motif
de censure en confiant au juge pnal la sanction des comportements illicites.
Ds lors, toute sanction administrative faisant fi de lintervention du
juge tout en maintenant le systme de collecte des adresses IP par les ayants
droit serait inconstitutionnelle. La solution retenue par votre mission
dinformation consiste confier la Hadopi elle-mme la mission de
collecter ces donnes. La CNIL pourrait alors lui donner lautorisation dy
procder en passant outre le consentement des internautes concerns, sur le
fondement, cette fois, de lexception dexcution dune mission de service
public dont est investi le responsable ou le destinataire du traitement.

PERSPECTIVES : MAINTENIR, INTGRER, MODERNISER

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Le cot de cette mission revient environ 1,2 million deuros pour


les titulaires de droit, que se partagent quitablement le secteur du cinma et
celui de la musique, selon les chiffres qua pu se procurer votre mission
dinformation. Toutefois, on peut estimer quune gestion plus efficiente du
dispositif pourrait limiter ce cot 800 000 euros par an, somme dont il
conviendrait de doter alors la Hadopi.
La mise en uvre dun systme de sanction administrative offrant
les garanties constitutionnelles prcites aurait pour immense avantage de
sortir la Hadopi dune relation ambigu avec les ayants droit, qui, trop
souvent, considrent linstitution aux services de leurs intrts. De leur ct,
les titulaires de droits pourraient bien sr continuer ester en justice pour
contrefaon. Aucun mlange des genres ne pourrait alors tre reproch la
Hadopi ; il sagit, l encore, de permettre linstitution de retrouver une
crdibilit auprs de lopinion publique.
b) Une expertise juridique aux comptences largies
Votre mission dinformation propose, en outre, que lactuelle
direction de protection des droits, renouvele en une vaste direction
juridique, soit dote de comptences largies. Sa mission ne se limiterait
donc plus la seule rponse gradue.
La rgulation des mesures techniques de protection pourrait
utilement entrer dans son champ de comptences. Bien que tombe un
temps en dsutude, lorsque les questions de circulation numrique des
uvres se limitaient la musique et que le secteur a dcid, sous limpulsion
dApple, dabandonner les mesures techniques de protection, la mission de
rgulation a repris tout son sens depuis lmergence des offres
audiovisuelles et de livres numriques.
De surcrot, lapparition rcente de lusage des mesures techniques
de protection, tant dans lcosystme audiovisuel ultraviolet dploy par
le consortium DECE1 quau sein mme du langage HTML52, structure de
base du langage du web, est de nature poser de nouvelles problmatiques
de plus en plus complexes, comme le rappelait Lionel Thoumyre, prsident
de la commission proprit intellectuelle du SFIB, lors de son audition.
Lexistence dun rgulateur indpendant spcifiquement charg de
prserver lquilibre entre protection des uvres et usages des utilisateurs
reprsente donc plus que jamais un vritable enjeu davenir. Il appelle
cependant une modernisation des outils prvus par la loi afin de pouvoir
rpondre effectivement cette mission et aux attentes des utilisateurs.
Digital Entertainment Content Ecosystem , consortium runissant les principaux
producteurs et industries technologiques de distribution et protection de contenus audiovisuels
amricains (except Disney et Apple).
2 Via les Encrypted Media Extensions (EME) qui autorisent lutilisation des mesures
techniques de protection sur les vidos HTML5, langage adopt comme standard en octobre 2014 par
le W3C (World Wide Web Consortium, organisation internationale indpendante de normalisation
des technologies du web).
1

- 98 -

LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

Cette modernisation pourrait porter la fois sur lamont et laval de la


procdure de rgulation. En amont, elle gagnerait tre largie en matire de
saisine, en offrant aux organisations de consommateurs la possibilit de saisir
linstitution. En aval, elle devrait la fois permettre linstitution daccder
lensemble des informations ncessaires, comme de disposer de pouvoirs lui
permettant de contrler effectivement la mise en uvre des avis quelle rend,
voire de prendre des dcisions dexcution lorsquelle constate que lavis na
pas t suivi deffet et que le recours au rglement de diffrend est impossible
ou inadapt. Concrtement, il sagirait de doter, en la matire, la Hadopi de
pouvoirs dinvestigation, de recommandations autonomes, de mise en
demeure et dinjonction. Enfin, le primtre des mesures techniques concernes
pourrait tre complt pour mieux couvrir lensemble des questions relatives
cette problmatique.
Outre la rgulation des mesures techniques de protection, votre
mission dinformation propose que la nouvelle direction de la protection des
droits et de la lutte contre le piratage de la Hadopi se voit confier, dans la
perspectives dun largissement du champ de comptence de linstitution en
matire de lutte contre la contrefaon sur Internet, la mise en uvre de certains
outils oprationnels de prvention et de rpression envisags par Mireille
Imbert-Quaretta, dans son rapport remis la ministre de la culture et de la
communication au mois de mai 2014. Il pourrait notamment dagir de :
- vrifier qualitativement et quantitativement les atteintes au droit
dauteur et aux droits voisins par les sites et, aprs une procdure
contradictoire, rendre publiques les constatations relatives aux sites
contrefaisants sous forme de liste noire ;
- assurer le suivi des injonctions judiciaires de blocage des sites
Internet aujourdhui rgulirement contournes par la cration de sites
miroirs, sans que les magistrats aient toujours les moyens et le temps de
vrifier lapplication de leurs dcisions. Mireille Imbert-Quaretta indique,
dans son rapport prcit qu une premire option consisterait confier la
mission de suivre les dcisions judiciaires concernant les sites Internet abritant
massivement de la contrefaon lautorit administrative qui serait en charge de la
lutte contre les atteintes aux droits dauteur sur Internet ;
- enjoindre un site de faire cesser ou de prvenir la rapparition
de contenus contrefaisants signals par les ayants droit. Cette mission
ncessite, au pralable, la cration dune injonction de retrait prolonge,
sous la forme explicite par le rapport Imbert-Quaretta. Sur la base de
larticle 3 de la directive du 8 juin 2000 relative au commerce lectronique,
qui autorise les tats membres instaurer des procdure rgissant le retrait
des informations ou actions contrefaisantes pour en rendre laccs
impossible, la Hadopi pourrait tre saisie par les titulaires de droits ou les
organismes de dfense professionnelle. Linjonction, limite dans le temps
une dure maximale infrieure six mois, reprendrait le strict contenu des
notifications pralablement adresses aux hbergeurs.

PERSPECTIVES : MAINTENIR, INTGRER, MODERNISER

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Labsolue ncessit damliorer le suivi des dcisions de blocage et


de rendre effectif le retrait des contenus illicites pour mieux lutter contre
le piratage a t rappele votre mission dinformation par de nombreux
interlocuteurs : Florence Gastaud, dlgue gnrale de lARP, Pascal Ngre,
membre du SNEP, Laurentino Lavezzi, directeur des affaires publiques
dOrange France, Nicolas Seydoux, prsident de lALPA, Peggy Le Gouvello,
directrice des relations extrieures du groupe Canal+, mais galement Olivia
Rgnier, directrice du bureau europen de lIFPI.
Ainsi rnove et complte, la mission de la Hadopi en matire de
lutte contre le piratage aura lavantage de la cohrence, celle de runir
lensemble des mesures rpressives et de rgulation au sein dune mme
entit publique disposant de lexpertise ncessaire et dune vritable
indpendance vis--vis des titulaires de droits.
2. Des missions annexes redfinies
a) Priorit la sensibilisation, lducation et aux partenariats
Larticle L. 312-9 du code de lducation, dans sa version issue de la
loi n 2013-595 du 8 juillet 2013 dorientation et de programmation pour la
refondation de lcole de la Rpublique, dispose que la formation
lutilisation des outils et des ressources numriques est dispense dans les coles et
les tablissements denseignement, y compris agricoles, ainsi que dans les units
denseignement des tablissements et services mdico-sociaux et des tablissements
de sant. Elle comporte une sensibilisation aux droits et aux devoirs lis
lusage de linternet et des rseaux, dont la protection de la vie prive et le
respect de la proprit intellectuelle.
Il est intressant de noter que la prcdente rdaction de cet article
tait issue de loi n 2009-699 du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la
protection de la cration sur Internet, dite Hadopi 1, qui prvoyait une
information sur les risques lis aux usages des services de communication au public
en ligne, sur les dangers du tlchargement et de la mise disposition illicites
duvres ou dobjets protgs par un droit dauteur ou un droit voisin pour la
cration artistique, ainsi que sur les sanctions encourues en cas de dlit ou de
contrefaon .
Cette information, qui porte galement sur lexistence dune offre
lgale, est particulirement prodigue loccasion de la prparation du
brevet informatique et internet (B2i). Certaines acadmies ont choisi de
complter cet enseignement par des actions en matire dusage responsable
des outils et ressources numriques (rdactions de chartes, organisation de
confrences, diffusion dune brochure, etc.), mais avec des moyens souvent
insuffisants. En outre, des actions de sensibilisation sont rgulirement
organises par des entreprises ou des associations, linstar du Tour de
France des collges et des coles de lagence Calysto, qui informe que les
enjeux de lInternet en partenariat avec les ministres de lducation

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LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

nationale et de la culture ou du jeu-concours pdagogique Cherchenet


labor par Google, dont lobjectif est de former les collgiens de manire
ludique aux bons usages dInternet. En revanche, comme votre mission
dinformation la constat, les acadmies ne font que trop peu souvent
appel la Hadopi, pourtant plus mme de proposer une information
neutre. Lintervention de la Hadopi dans les tablissements, reconnue pour
ses qualits techniques et pdagogiques, reste extrmement rare.
Ce constat est dautant plus dommageable que, ainsi que le
soulignait Franoise Cartron, rapporteure de la loi refondation de lcole de
la Rpublique pour votre commission de la culture, de lducation et de la
communication, lenseignement dlivr dans le cadre du B2i, cr en 2001
puis gnralis en 2006, apparat largement insuffisante. Il ne constitue, en
effet, pas un examen en tant que tel, mais une simple attestation de
comptence value laune de rfrentiels, rforms la rentre 2012 afin
de mieux prendre en compte les volutions dInternet et le dveloppement
des usages pdagogiques du numrique. En outre, son champ, dj fort
restreint est trop souvent limit aux annes de collge, alors mme que les
enfants sont confronts de plus en plus jeunes lusage des outils
numriques dans leur environnement extrascolaire.
Par ailleurs, pour les snateurs Yves Dtraigne et Anne-Marie
Escoffier dans leur rapport dinformation relatif respect de la vie prive sur
Internet1 : Les modalits de mise en uvre de ce B2i prsentent un certain nombre
de spcificits qui nont pas pleinement convaincu vos rapporteurs. En effet, () les
comptences exiges du B2i ne font lobjet daucune heure denseignement
spcifique, puisquelles ont vocation tre acquises loccasion de
lensemble des enseignements par ailleurs dispenss (histoire-gographie, cours de
langue, etc.). En outre, aucune formation continue des enseignants nest mise
en place (alors que lensemble des enseignants ont vocation faire valider ces
comptences), si ce nest en formation initiale, ce qui semble nettement insuffisant.
La mission confie M. Jean-Michel Fourgous sur linnovation des
pratiques pdagogiques par le numrique et la formation des enseignants2
est plus svre encore lorsquelle qualifie le B2i de brevet thorique dun
autre temps et considre qu lheure actuelle, le numrique nest pas
enseign. Le B2i, dpass par des technologies et des usages en volution constante,
se contente de combattre quelques msusages.

La vie prive lheure des mmoires numriques, pour une confiance renforce ente
citoyens et socit de linformation - M. Yves Dtraigne et Mme Anne-Marie Escoffier - Rapport
dinformation n 441 (2008-2009).
2 Apprendre autrement lre numrique - Rapport de la mission parlementaire de
M. Jean-Michel Fourgous, dput des Yvelines, sur linnovation des pratiques pdagogiques par le
numrique et la formation des enseignants Fvrier 2012.
1

PERSPECTIVES : MAINTENIR, INTGRER, MODERNISER

- 101 -

Devant de telles faiblesses, Franoise Cartron se flicitait que le


dveloppement des usages numriques lcole ait t affich comme lun
des objectifs majeurs de la loi dorientation et de programmation pour la
refondation de lcole de la Rpublique, notamment via les missions confies
au service public du numrique ducatif cr cette occasion. Si, aux termes
de la loi, la formation aux outils et usages numriques demeure une
formation transversale de lcole au lyce, des enseignements spcifiques
sont prvus et loption informatique et sciences du numrique tendue
lensemble des classes terminales gnrales.
Rien ne fut toutefois prvu pour pallier linsuffisante formation
des enseignants dans ces domaines. Certes, depuis 2004, les nouveaux
professeurs bnficient dune formation linformatique et au numrique
certifie par le C2i2e (certificat informatique et internet), dont lobtention
nest pas obligatoire pour tre admis aux concours des mtiers de
lenseignement, mais les efforts de certification en formation continue
demeurent insuffisants si bien que lon estime que seuls 7 % des enseignants
en exercice ont suivi et valid une telle formation.
La mise en uvre de la formation initiale est elle-mme juge
lacunaire. On citera nouveau sur ce point les conclusions particulirement
franches de la mission confie Jean-Michel Fourgous : La formation des
enseignants au C2i2e varie trs fortement dune universit lautre. Tantt
favorisant les usages, tantt favorisant la comprhension des outils, une relle
confusion rgne et ce dautant plus que les textes se rvlent assez imprcis. De plus,
certaines universits nont pas encore mis en place de formation.
Pourtant, votre mission considre, linstar de notre collgue
Franoise Cartron, que la ralit de la formation aux outils et usages
numriques dpend in fine des connaissances et de limplication des
enseignants, des tablissements, voire des acadmies, ce qui conduit des
ingalits considrables et une formation globalement superficielle des lves
franais aux comptences numriques . titre dillustration, ltude
internationale PISA de 2009 a montr que les lves franais obtenaient des
scores infrieurs ceux de la moyenne des pays de lOrganisation de
coopration et de dveloppement conomique (OCDE) en lecture
lectronique. Or, sil apparat que lusage dInternet se dveloppe dans le
cercle familial, cette expansion est encore fonction du milieu socio-culturel
dorigine de llve. Ainsi, une tude mene par le Centre de recherche pour
ltude et lobservation des conditions de vie (CREDOC) en 2011 montre
lexistence dun clivage entre hauts et bas revenus, les catgories les moins
aises se caractrisant par un usage rcratif dInternet.1
Par ailleurs, de rcentes affaires ont rappel le rle dinformation et
de protection que doit avoir lcole en matire de protection de la vie
prive sur Internet. Les snateurs Yves Dtraigne et Anne-Marie Escoffier

La diffusion des TIC dans la socit franaise CREDOC (2011).

- 102 -

LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

estimaient, cet gard, dans leur rapport prcit, que la sensibilisation


lusage des nouvelles technologies constitue un pralable indispensable la
protection des donnes personnelles. Ce constat aboutit prconiser un
renforcement substantiel de lducation des citoyens, et en particulier des
plus jeunes, aux enjeux de protection des donnes. 1
Enfin, Franoise Cartron observait que les insuffisances sont criantes
dans le domaine de linformation relative aux droits dauteur et droits voisins,
auprs des enseignants comme des lves, au respect desquels votre commission est
particulirement attache. On remarque ainsi que les supports visionns en classe ne
sont pas tous libres de droits et que de nombreux sites des coles ne sont pas
conformes la rglementation, dautant quelles utilisent souvent des hbergeurs
privs .
galit des chances, respect de la vie prive et du droit dauteur :
pour toutes ces raisons, il apparat urgent votre mission dinformation de
transmettre lensemble des lves une culture numrique ambitieuse,
selon lexpression de Jean-Michel Fourgous, et la poursuite de cet objectif,
malgr les avances pertinentes de la loi refondation pour lcole de la
Rpublique , ne peut faire lconomie de la mise en place dune formation,
systmatique et obligatoire, des enseignants, dlivrs par les coles
suprieures du professorat et de lducation (SP).
Convaincue de la qualit des outils dj mis en place, une
chelle modeste, par la Hadopi, votre mission dinformation propose que
celle-ci soit charge de dispenser une formation aux pratiques et outils
numriques dans les SP. La cration de cet enseignement dans suppose de
concevoir un module pdagogique adapt aux tudiants, en concertation
avec les responsables pdagogiques. cet effet, une coopration devra tre
noue avec divers partenaires experts en matire de dveloppement et de
promotion des TICE (technologies de linformation et de la communication
en matire ducative), notamment les quipes qui animent le portail Eduscol
et le Rseau CANOPE, pour crer et mettre en ligne des outils pdagogiques
numriques ddis (tutoriels, webdocs, MOOC, etc.).
Les quipes de la Haute Autorit devront galement veiller la
bonne exploitation de ces outils en articulant leur diffusion avec des
enseignements prsentiels dispenss dans les SP, selon leurs besoins et
leurs attentes. En complment de lagent actuellement ddi la
sensibilisation, qui pourrait sy consacrer, il semblerait ncessaire de
procder un deux recrutements, afin quun binme ou quune petite
quipe puisse tre en charge de la cration et la diffusion de ces outils, et des
enseignements au sein des trente-deux tablissements.

La vie prive lheure des mmoires numriques, pour une confiance renforce ente
citoyens et socit de linformation - M. Yves Dtraigne et Mme Anne-Marie Escoffier - Rapport
dinformation n 441 (2008-2009).
1

PERSPECTIVES : MAINTENIR, INTGRER, MODERNISER

- 103 -

Cette quipe pourrait, en outre, utilement proposer des actions


ponctuelles de sensibilisation au sein des universits et des grandes
coles, dont certaines sont particulirement exposes au phnomne du
piratage en raison des comptences de leurs tudiants en informatique. Votre
mission dinformation salue dailleurs la rcente initiative de la Hadopi dans
ce domaine, qui sensibilisera la rentre 2016 les tudiants logeant au centre
rgional des uvres universitaires et scolaires (CROUS) de Paris la
protection du droit dauteur.
Pourrait galement tre envisage, comme dans certains Lnder
allemands, la tenue dune journe de sensibilisation Internet dans tous
les tablissements scolaires.
Lquipe ainsi cre pour mener les actions de sensibilisation et de
formation sera donc charge dune mission gnrale de prvention en
amont. Les SP et, plus globalement, lenseignement scolaire et suprieur,
reprsenteront certes le cur de son action, mais les entreprises,
associations et administrations devront galement continuer bnficier,
en tant que de besoin, de lexpertise de la Hadopi. Comme le rappelait lors
de son audition Olivia Rgnier, directrice du bureau europen de lIFPI, en
Allemagne, les actions de sensibilisation destination des entreprises sont
cibles sur les secteurs dactivit les plus concerns par le piratage, linstar
des muses et des bibliothques par exemple.
Compte tenu des moyens limits de la Hadopi et de la ncessaire
cohrence de laction publique dans ce domaine comme dans dautres, il est
propos que la Hadopi noue des partenariats avec les administrations
concernes. Comment ne pas stonner, en effet, que la CNIL fasse cavalier
seul sagissant de son prix de lducation numrique ?
b) La promotion de loffre lgale et la mission de veille : un ncessaire
encadrement
(1) Offre lgale : priorit au domaine public

Quon dplore le quasi camouflet inflig la Hadopi ou quon


applaudisse le succs de linitiative, linstrument le plus abouti de
rfrencement de loffre lgale en matire audiovisuelle a, ce jour, t
dvelopp par le CNC. Les mauvaises langues diront que les ayants droit
ont refus de travailler avec une institution qui stait gare dans une
rflexion sur les changes non marchands ou que le CNC avait un entregent
dont la Hadopi ne disposait pas, il nempche : le CNC a russi o la
Hadopi avait multipli les errements. Dont acte.
Ainsi que lindiquait lors de son audition Julien Neutres, charg de
mission auprs de la prsidente du CNC pour le dveloppement de loffre
lgale, sur un total de 30 000 uvres rpertories sur le site vad.cnc.fr, prs
de 18 000 sont encore indisponibles, soit parce quelles ne sont pas
numrises cest le cas de nombreux films patrimoniaux -, mais il est vrai

- 104 -

LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

que le cot de la numrisation dune uvre approche 100 000 euros, soit
parce que les droits ne sont pas disponibles en application de la chronologie
des mdias, soit enfin parce que le titulaires de droits ne souhaite pas la
diffuser (cest notamment le cas des films de Jean Eustache).
Cette lacune persistante, comme le fait que le rfrencement ralis
par le CNC se limite aux uvres audiovisuelles, donne tout son sens la
mission de recherche des uvres introuvables signales par les
internautes, rcemment dveloppe par la Hadopi. Votre mission
dinformation propose donc son maintien.

Source : Hadopi

En revanche, sagissant de la promotion et du rfrencement de


loffre lgale, elle estime que les industriels, pour la musique, et le CNC,
pour le cinma, ont mis en place des outils efficaces quil serait inutile et
coteux de doublonner. Cest pourquoi, votre mission dinformation
considre prfrable que la Hadopi limite son champ de comptence la
promotion des uvres du domaine public, trop souvent mconnu.
Elle appelle galement de ses vux une amlioration de la
coopration avec le CNC dans le cadre de dmarches en faveur de
lencouragement au dveloppement de loffre lgale. Certes, le recensement
des sites pouvant tre regards comme tant lgaux sur offrelgale.fr a t
ralis avec lappui de lAgence franaise du jeu vido, du Centre national
du livre, de la Cit de la musique et du CNC, mais ce dernier, contrairement
aux trois autres partenaires na pas souhait apparatre sur le site.

PERSPECTIVES : MAINTENIR, INTGRER, MODERNISER

- 105 -

Lors du colloque Les droits dauteur et droits voisins dans la socit de


linformation organis par la Commission nationale franaise pour
lUNESCO en novembre 2003, Isabelle de Lamberterie, directrice de
recherche au CNRS-CECOJI, rappelait qu en matire de proprit
intellectuelle, il convient de distinguer le domaine public entendu comme un
lieu de libert ou de gratuit de ce que certains font rentrer dans la
domanialit publique propos des droits dauteur au profit des
personnes publiques. En effet, lexpression domaine public recouvre non
seulement lide de libert et de gratuit dutilisation mais aussi une possibilit pour
chacun de les exploiter. Les choses dans le domaine public ne font pas ou plus lobjet
dun monopole. Elles sont ou sont devenues des choses communes .
Les articles 713 Les biens qui nont pas de matre appartiennent
ltat - et 714 Il est des choses qui nappartiennent personne et dont lusage
est commun tous. Des lois de police rglent la manire den jouir. - du Code
civil dfinissent le domaine public. Dans le vocabulaire Cornu, Domaine
public est synonyme de Rgime de libre et gratuite exploitation qui devient
applicable aux uvres littraires et artistiques, inventions brevetes, dessins et
modles et marques lexpiration du dlai pendant lequel leur auteur jouissait du
droit exclusif de les exploiter . Appartiennent ainsi au domaine public, les
uvres qui ne sont plus protges en raison de lexpiration du dlai de
protection.
Toutefois, des auteurs peuvent dcider de renoncer lexercice de
leur monopole. Le droit civil admet la possibilit de renoncer ses droits
pour un particulier certaines conditions. Dune part, lindividu ne peut
renoncer des droits attachs sa personne. Dautre part, les droits doivent
tre ns et acquis. Par ailleurs, la jurisprudence civile impose un certain
formalisme la renonciation. Si ces conditions sont remplies, rien
nempcherait celui qui dispose des droits dexploitation den consentir
labandon au public. Il nen reste pas moins que si les auteurs peuvent
renoncer leurs droits patrimoniaux, ils ne peuvent renoncer leur droit
moral. Pierre Sirinelli parle ici de domaine public consenti .
Cette tendance est particulirement frquente pour les uvres de la
recherche. Ainsi, diffrents mouvements se sont fdrs autour de lAppel de
Budapest sagissant des donnes publiques juridiques, comme de la
Dclaration de Montral relative aux creative commons . Ces textes sont ns
dun refus des auteurs de se voir imposer des clauses dexclusivit
dexploitation de leur uvre par les diteurs scientifiques. Ces
mouvements ont souvent pour caractristique une libert de reproduction.
Toutefois, les auteurs qui y adhrent ne renoncent pas tout droit et la
rediffusion ou la reproduction peut tre assortie de conditions, notamment le
respect de leur droit de paternit et lobligation de publication des
enrichissements apports luvre dorigine.

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LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

Se fondant sur les propositions de lUNESCO de mettre en uvre,


dans chaque tat, une vritable politique des contenus et une stratgie de
promotion du domaine public accessible en ligne et hors ligne, sur lide
dun cyber-bien commun dveloppe par Philippe Quau, adjoint au
directeur gnral de lUNESCO pour les sciences humaines et sociales, mais
galement sur les Penses de Blaise Pascal - Certains auteurs, parlant de leurs
ouvrages, disent : "Mon livre, mon commentaire, mon histoire, etc.". Ils sentent
leurs bourgeois qui ont pignon sur rue, et toujours un "chez moi" la bouche. Ils
feraient mieux de dire : "Notre livre, notre commentaire, notre histoire, etc." vu
que dordinaire, il y a plus en cela du bien dautrui que du leur . -, votre mission
dinformation considre que la Hadopi pourrait utilement mettre son
expertise au profit de la promotion du domaine public.
Linstitution devra alors coordonner cette mission avec dautres
initiatives publiques, telle que le calculateur du domaine public labor en
partenariat entre le ministre de la culture et de la communication et le
chapitre franais de lOpen Knowledge Fondation1.
Il convient de rappeler que le domaine public est dj partie
intgrante de laction engage par linstitution via :
- le recensement, sur offrelegale.fr, de sites proposant des uvres du
domaine public, avec un filtre ddi dans le moteur de recherche permet de
les trier et dy accder directement ;
- la prsentation thorique et lutilisation pratique du domaine
public lors des actions de sensibilisation de la communaut ducative et du
jeune public ;
- la rgulation des pratiques visant les uvres du domaine public,
quil sagisse, par exemple, dun effet de rappropriation par le droit exclusif
comme dune mise disposition partielle et contrainte par une ou plusieurs
mesures techniques de protection, voire par des conditions contractuelles
inadaptes au statut public de luvre.
Outre le recensement, la classification et la publication des uvres et
interprtations relevant du domaine public, la Hadopi devra galement
renforcer sa spcialisation juridique afin danalyser prcisment le statut
des uvres et interprtations concernes, tant au regard des dures de
protection applicables quau regard des phnomnes de rappropriation du
domaine public par le droit exclusif.
Il napparait pas en revanche opportun de confier la Hadopi une
mission en matire de numrisation des uvres. Des aides financires et des
comptences techniques sont dj disposition au CNC, pour les uvres
audiovisuelles, et au Centre national du livre (CNL) pour les uvres de
lcrit.

http://calculateurdomainepublic.fr/

PERSPECTIVES : MAINTENIR, INTGRER, MODERNISER

- 107 -

(2) tudes : un champ limit et coordonn

Tout en reconnaissant la qualit de lexpertise de la Hadopi en


matire de veille et danalyse des usages, votre mission dinformation
regrette que linstitution se soit gare, son dtriment, dans des recherches
quelque peu loignes de sa mission.
Elle estime donc que la mission dobservation et danalyse de la
Hadopi doit tre recentre sur lvolution des usages et des technologies et
exclure toute possibilit dauto-saisine.
Par ailleurs, ses travaux gagneraient tre mieux coordonns avec
ceux des autres administrations au champ de comptence proche. Votre
mission dinformation partage, sur ce point, lanalyse de son ancien collgue
Patrice Glard, dans son rapport dinformation n 616 (2013-2014) relatif aux
autorits administratives indpendantes. Il y disposait : La possibilit pour
les AAI de disposer dune expertise propre ne doit nanmoins pas conduire
constituer des doublons entre les services de ltat et ceux de ces autorits.
Ainsi, votre rapporteur renouvelle sa recommandation douvrir au Gouvernement et
aux administrations dtat la facult de saisir pour avis les AAI de toute question
relevant de leur domaine de comptence, avec pour contrepartie, la possibilit pour
les services dAAI-API de pouvoir accder lexpertise de ladministration
traditionnelle. 1
3. Lindispensable chantier de la gouvernance
La rnovation des missions de la Hadopi telle que propose par
votre mission dinformation devra saccompagner dune modernisation de
sa gouvernance, en supprimant son caractre bicphale, et dune limitation
du nombre de postes de responsabilit, afin, budget presque constant, de
pouvoir envisager quelques recrutements.
Il est ainsi propos une prsidence unique, supple par un
secrtaire gnral, duquel dpendraient quatre directeurs seulement. Les
directions issues de la rforme seraient respectivement en charge :
- des affaires juridiques : rponse gradue (hormis la phase de
sanction, confie une commission indpendante), la rgulation des mesures
techniques, ltablissement des listes noires des sites contrefaisants, le suivi
des dcisions judiciaires de blocage des sites et, si elles venaient tre cres,
les injonctions de retrait prolong des contenus signals ;
- de linformation et de la formation : dispense de formation dans
les SP, information dans les tablissements du suprieur, les
administrations et les entreprises, mise en uvre de partenariats ;

Le Snat a cr, par dcision de la confrence des prsidents en date du 8 avril 2015, une
commission denqute relative aux autorits administratives indpendantes, qui pourrait avancer de
nouvelles propositions dans ce domaine lautomne 2015.
1

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LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

- des tudes et de la promotion de loffre lgale : promotion et


dveloppement du domaine public, recherche des uvres indisponibles
signales, tudes dusages ;
- des affaires gnrales : budget, ressources humaines, etc.

PERSPECTIVES : MAINTENIR, INTGRER, MODERNISER

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LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

Il semble votre mission dinformation, en conclusion de ses


entretiens avec les responsables de la Hadopi, que cette rforme pourrait tre
mise en uvre avec soixante emplois ETPT (le plafond de linstitution est
fix 70), soit quelques recrutements au sein de la direction de la protection
des droits et de la lutte contre le piratage et de celle charge de la prvention,
de linformation et de la formation, afin de tenir compte des nouvelles tches
qui leur seraient confies.
Aux recrutements, il convient dajouter quelques 800 000 euros
ncessaires la mise en uvre, par la Hadopi, de la collecte des adresses
IP des internautes. Au total, votre mission dinformation estime quun
budget annuel de 10 millions deuros permettrait la Hadopi de
fonctionner efficacement dans ce nouveau cadre. Lors de son entretien avec
la DGMIC du ministre de la culture et de la communication, il a t fait tat
dune subvention denviron 8,5 9 millions deuros en 2016 : laugmentation
est apprciable mais un effort supplmentaire serait ncessaire si les
prsentes propositions taient retenues.
Si le cabinet de Fleur Pellerin, ministre de la culture et de la
communication, a fait part votre mission dinformation de son peu
denthousiasme voir rouvrir lpineux dossier Hadopi au Parlement, il
nempche que cette rforme ne doit gure tarder, dans un contexte o le
Gouvernement a fait de la protection des auteurs et de la promotion de la
culture un objectif majeur.
Dans cette attente, les pouvoirs publics devraient, tout le moins,
considrer un peu mieux ce qui demeure une administration charge dune
mission de service public, et notamment inclure ses personnels et ses
comptences dans les dispositifs mis en uvre en matire de protection du
droit dauteur.
Il nest, en particulier, pas admissible quune institution publique
ptisse pendant plusieurs mois dune carence au sein de son Collge,
lempchant de fonctionner normalement. Il convient de rappeler, cet
gard, que des neuf membres du Collge de la Hadopi, trois ont vu leur
mandat expirer la fin de lanne 2013. Or, en avril 2014, leurs successeurs
navaient toujours pas t nomms, situation dont stait mue
Marie-Franoise Marais dans une lettre au Premier ministre. De fait, son
Collge ntant pas rgulirement constitu, linstitution se trouvait
notamment dans lincapacit de tenir ses obligations lgales en matire de
prsentation de ses comptes la Cour des comptes dans le dlai requis. Il
aura fallu que sa prsidente menace de suspendre certaines dcisions
financires et de gestion pour que les trois nouveaux membres soient
finalement nomms.

PERSPECTIVES : MAINTENIR, INTGRER, MODERNISER

- 111 -

B. LA HADOPI, UN INSTRUMENT PARMI DAUTRES

1. Renforcer les autres moyens de lutte contre le piratage


Une rforme de la Hadopi visant en faire un instrument plus
efficace et plus crdible ne doit pas laisser croire que linstitution pourrait
alors, seule, rgler le problme du piratage des uvres culturelles sur
Internet. En ralit, lextrme diversit des formes de piratage, en fonction
du type duvres notamment, plaide pour la mise en uvre dune srie
doutils complmentaires les uns des autres.

DES TENDANCES DIFFRENCES EN TERMES DE PRATIQUES


SELON LA CATGORIE DE BIENS CULTURELS

Source : tude CSA - Hadopi

Le premier de ces outils est la mise en place dune stratgie


volontaire dite follow the money . Cet instrument dautorgulation
constitue la principale proposition de Mireille Imbert-Quaretta dans son
rapport de mai 2014 la ministre de la culture et de la communication relatif
aux outils oprationnels de prvention et de lutte de la contrefaon en ligne.

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LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

Du constat selon lequel un nombre non ngligeable de sites


massivement contrefaisant tirent des revenus soit des bandeaux
publicitaires quils abritent, soit des abonnements - disponibles grce un
service de paiement en ligne - quils proposent, il en est conclu que les
acteurs de la publicit ou de paiement peuvent contribuer asscher les
ressources de ces sites.
Selon lanalyse de Mireille Imbert-Quaretta, ces acteurs sont dj
engags dans la lutte contre diverses infractions commises sur Internet et ne
souhaitent pas tre associs la contrefaon de droits dauteurs pour diverses
raisons : protection de leur image de marque et promotion dun climat de confiance
sur Internet dont ils ne peuvent tre que bnficiaires. Ils souhaitent cependant
disposer dlments suffisamment probants pour garantir leur scurit juridique
dans le cadre des mesures quils pourraient tre amens prendre lgard des sites
massivement contrefaisants .
Afin dapporter ces garanties en change de lengagement des
intermdiaires de la publicit et du paiement en ligne de ne plus contracter
avec ces sites, il a t choisi de se placer sur le terrain de lautorgulation au
travers de la signature de chartes sectorielles, sans envisager de mesures
contraignantes. Dans leur principe, ces chartes ont vocation dfinir le cadre
dimplication des acteurs et de prciser les modalits de leur intervention.
Sous lgide du CNC, une premire charte impliquant les acteurs
de lachat de la publicit en ligne a t sign le 23 mars. Un comit de suivi
de son respect a t mis en place dans la foule avec la participation des
reprsentants des ayants droit (lALPA pour laudiovisuel et le cinma, la
SACEM, la SCPF et la SCPP pour la musique, le SELL et le SNJV pour les
jeux vido et le SNE pour le livre).
Un travail est, en outre, en cours entre le CNC et lInspection
gnrale des finances (IGF) sagissant de la rdaction de la charte relative
aux moyens de paiement en ligne. Les ngociations ont dbut au mois
davril et devraient se conclurent lautomne, selon les informations
transmises, lors de son audition, par Julien Neutres, charg de mission
auprs de la prsidence du CNC et responsable du dossier des chartes pour
son institution.
Votre mission dinformation, si elle peut regretter que la Hadopi ait
t, une fois de plus, la grande oublie des travaux prsidant llaboration
des chartes, est largement favorable la mise en uvre de tels outils de
responsabilit collective et solidaire de la lutte contre le piratage.
Consciente que le piratage massif, en termes de volumes comme de
valeur, est bien plus le fait de ses sites que dinternautes isols, elle appelle
de ses vux la cration dune mission dinformation parlementaire sur le
piratage mafieux sur Internet.

PERSPECTIVES : MAINTENIR, INTGRER, MODERNISER

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Un deuxime instrument concerne la ncessaire rforme du statut


des intermdiaires techniques de lInternet et, plus particulirement des
hbergeurs de contenus. Leur irresponsabilit, garantie par les articles 12
15 de la directive du 8 juin 2000 relative au commerce lectronique,
constitue le fondement de leur modle conomique , selon les termes employs
par Nicolas Mazars, responsable juridique de laudiovisuel et de laction
professionnelle la SCAM, lors de son audition. Les hbergeurs tirent en
effet leurs revenus de la consommation, par les internautes, des contenus
quils mettent disposition, sans se soucier de leur lgalit en matire de
proprit intellectuelle.
Dans un article intitul Le droit de linternet est devenu au fil des
annes un droit spcial , publi dans la Gazette du Palais en octobre 2010, ric
Barbry et Alain Bensoussan, avocats, rappelaient ainsi que, confronts au
risque de voir la responsabilit des intermdiaires de lInternet engage sans cesse et
de nuire ainsi au dveloppement de la nouvelle conomie , la plupart des pays,
pour ne pas dire tous, se sont dots de rgles dfinissant des rgimes de
responsabilit spcifiques. En France, la loi du 1er aot 20001 et, par la suite, celle
que nous connaissons aujourdhui - la loi pour la confiance dans lconomie
numrique dite LCEN2 -, ont eu pour objet et pour effet dextraire les
intermdiaires techniques (fournisseurs daccs internet et hbergeurs) du
cadre classique de la responsabilit pour faute (C. civ., art. 1382) ou pour
ngligence fautive (C. civ., art. 1383).
Larticle 6 de la LCEN dfinit le cadre de responsabilit de ces
prestataires. Il vise les personnes dont lactivit est doffrir un accs des
services de communication au public en ligne , autrement dit les fournisseurs
daccs Internet, et les hbergeurs, dfinis comme des personnes physiques
ou morales qui assurent, mme titre gratuit, pour mise disposition du public par
des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, dcrits,
dimages, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces
services .
En application de la loi, les hbergeurs ne peuvent pas voir leur
responsabilit civile engage du fait des activits ou des informations
stockes la demande dun destinataire de ces services, sils navaient pas
effectivement connaissance de leur caractre illicite ou de faits et
circonstances faisant apparatre ce caractre ou si, ds le moment o ils en
ont eu connaissance, ils ont agi promptement pour retirer ces donnes ou en
rendre laccs impossible.
De leur ct, les fournisseurs daccs bnficient galement dun
rgime spcifique de responsabilit dfini larticle L. 32-3-3 du Code des
postes et des communications lectroniques (CPCE) qui fixe les rgles
suivantes : Toute personne assurant une activit de transmission de contenus sur
Loi n 2000-719 du 1 er aot 2000 modifiant la loi n 86-1067 du 30 septembre 1986 relative la
libert de communication.
2 Loi n 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans lconomie numrique.
1

- 114 -

LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

un rseau de communications lectroniques ou de fourniture daccs un rseau de


communications lectroniques ne peut voir sa responsabilit civile ou pnale engage
raison de ces contenus que dans les cas o, soit elle est lorigine de la demande de
transmission litigieuse, soit elle slectionne le destinataire de la transmission, soit
elle slectionne ou modifie les contenus faisant lobjet de la transmission .
Comme le notent les auteurs de larticle prcit, la procdure dite de
notification (appele notice and take down dans le monde anglo-saxon), tout en
ntant pas une procdure judiciaire en tant que telle, est larchtype mme dun
mcanisme conu pour le web . Elle permet de notifier un hbergeur
lexistence dun contenu manifestement illicite et dobtenir ainsi, sans
avoir besoin de saisir un juge, la suppression dudit contenu. La procdure
de notification est prvue dans la plupart des pays du monde : elle figure
dans la directive sur le commerce lectronique de 2000 et larticle 6 de la
LCEN. La connaissance des faits litigieux est prsume acquise par
lhbergeur lorsque lui sont notifis les lments suivants :
- la date de la notification ;
- si le notifiant est une personne physique : ses nom, prnoms,
profession, domicile, nationalit, date et lieu de naissance ; si le requrant est
une personne morale : sa forme, sa dnomination, son sige social et lorgane
qui la reprsente lgalement ;
- les nom et domicile du destinataire ou, sil sagit dune personne
morale, sa dnomination et son sige social ;
- la description des faits litigieux et leur localisation prcise ;
- les motifs pour lesquels le contenu doit tre retir, comprenant la
mention des dispositions lgales et des justifications de faits ;
- la copie de la correspondance adresse lauteur ou lditeur des
informations ou activits litigieuses demandant leur interruption, leur retrait
ou leur modification, ou la justification de ce que lauteur ou lditeur na pu
tre contact.
Il est bien vident, compte tenu du nombre considrable de contenus
protgs circulant sur Internet, que la complexit de cette procdure
constitue un frein une suppression rapide des uvres concernes,
notamment lorsque la diffusion se fait en streaming on live. Cest notamment
le cas de la retransmission illicite des preuves sportives, comme indiquait
Peggy Le Gouvello, directrice des relations extrieures du groupe Canal+,
lors de son audition. Cest pourquoi votre mission dinformation considre
que cet outil doit tre modernis et simplifi loccasion dun prochain
vhicule lgislatif relatif lInternet.
Toutefois, une stratgie follow the money offensive et une
procdure de notice and take down efficace ne pourront viter aux titulaires
de droits de prendre galement leur part de responsabilit en matire de
lutte contre le piratage sur Internet. cet gard, votre mission dinformation

PERSPECTIVES : MAINTENIR, INTGRER, MODERNISER

- 115 -

estime quils devraient tre obligs ou, tout le moins, fortement incits
utiliser les solutions techniques de marquage des uvres proposes par les
hbergeurs, mesure galement prne par Pascal Rogard, directeur gnral
de la SACD. Il sagit l du troisime instrument complmentaire la
rponse gradue.
titre dillustration, loutil de surveillance de vidos Content ID
dvelopp par Google pour un cot de 60 millions deuros, qui compte dores
et dj prs de 5 000 utilisateurs, est un systme de gestion des droits sur
YouTube. Chaque ayant droit peut choisir les rgles qui sappliquent telle
ou telle uvre pour un blocage partiel ou total : la protection de luvre se
fait alors en amont, vitant ainsi une procdure de notification et de retrait
plus complexe.
Pourtant, trop de titulaires de droits hsitent encore utiliser ce
type doutil, qui ncessite de donner Google lempreinte de chaque uvre.
2. Dvelopper loffre lgale et amliorer le partage de la valeur
a) Une offre lgale plus attractive, corolaire indispensable la politique de
lutte contre le piratage
Le dveloppement quantitatif et lamlioration qualitative de loffre
lgale reprsentent les outils essentiels dune politique efficace de lutte
contre le piratage des uvres sur Internet, sans lesquels larsenal rpressif
demeure impuissant. Or, cet objectif est menac par les obstacles la mise
disposition duvres cinmatographiques et audiovisuelles rcentes. De fait,
selon le dernier Baromtre Hadopi, la consommation illicite se fait le plus
souvent sur des uvres rcentes (moins de six mois), notamment des sries :
71 % des internautes interrogs dclarent consommer le plus souvent des
sries de moins de six mois (69 % pour la musique, 60 % pour les films).
Or, les films et sries les plus rcents sont protgs par la
chronologie des mdias, accord interprofessionnel du 6 juillet 2009, pris en
application de larticle 30-7 du code de lindustrie cinmatographique. Cet
accord prvoit quun dlai doit tre respect entre les diffrentes fentres de
diffusion dune uvre. Aprs la sortie dun film au cinma en vertu dun
visa dexploitation, il faut attendre dabord quatre mois pour pouvoir en
disposer en DVD ou en Blu-Ray. Le dlai compter de la date de sortie
nationale en salle est fix dix mois pour les services de cinma qui ont
conclu un accord avec les organisations professionnelles du cinma
(tlvision payante type Canal+) et douze mois dans les autres cas. Il
atteint vingt-deux mois pour les services de tlvision en clair et pour les
services payants autres que de cinma qui appliquent des engagements de
coproduction dun montant minimum de 3,2 % de leur chiffre daffaires de
lexercice prcdent. Le dlai est tabli trente-six mois dans tous les autres
cas. Il en rsulte qu lheure actuelle, aucun film disponible sur les services
de SVOD nest postrieur 2011.

- 116 -

LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

Trois ans reprsentent un dlai trs long quand il est ais de se


procurer une uvre en tlchargement illgal, streaming ou grce aux
systmes de contournement des restrictions gographiques, comme les VPN
(Virtual Private Network) qui permettent, notamment, de bnficier de la
version amricaine de Netflix. En outre, des logiciels illicites tels que Popcorn
Time, qui fonctionnent sur la base dun rseau peer-to-peer , permettent
daccder gratuitement un catalogue de films et de sries quasiment
exhaustif, en haute dfinition.
Si le systme peut susciter la frustration des consommateurs, il
convient de rappeler quil a dabord t adopt pour favoriser la production
cinmatographique nationale. Le fondement de la chronologie des mdias
consiste favoriser les diffuseurs qui participent au financement des films.
Ainsi, les chanes de tlvision ayant sign un accord avec les organisations
du cinma ou les coproducteurs de films bnficient de fentres de diffusion
plus proches de la date dexploitation en salles.
Pourtant, daucuns rappellent quau sein dune production nationale
foisonnante, toutes les uvres nont pas un succs quivalent lors de leur
sortie en salle. Le problme nest pas nouveau : dans les annes 1970 se sont
multiplies de fausses coproductions franco-italiennes dans le but dobtenir
de gnreux financements de la part du CNC et de son homologue italien.
Ds lors, la chronologie des mdias ne devrait-elle pas tre
assouplie, afin de donner une chance des uvres de trouver un public en
vido la demande notamment et, ainsi, venir renforcer loffre lgale
disponible ?
Quelques semaines aprs la signature de laccord interprofessionnel
sur la chronologie des mdias, Pascal Rogard, directeur gnral de la SACD,
estimait dj, devant les tats gnraux de la culture, le 28 septembre 2009 :
Il faut aussi introduire un droit lexprimentation et la drogation pour que la
chronologie soit adapte la carrire des films en salles et ce, en conformit
avec le droit europen. Aux USA, il y a des distributeurs qui organisent des sances
de streaming payant avant la sortie en salle. Et ces expriences savrent, pour le
moment, positives pour le film et pour les salles.
Des ngociations interprofessionnelles ont t lances depuis la
publication du rapport Lescure. Dans ce cadre, le CNC a propos un
raccourcissement de deux mois des principales fentres de diffusion. Les
principales associations professionnelles regroupant les producteurs,
distributeurs, exploitants, artistes et agents, runis au sein de deux bureaux
de liaison, le BLIC et le BLOC, taient, pour leur part, favorables la
suppression du gel des droits, cest--dire la disparition des films de loffre
de vido la demande lacte (disponible quatre mois aprs la sortie en
salles) quelques semaines avant louverture de la fentre de Canal+ (dix mois
aprs la sortie en salles). Ils souhaitaient galement la mise en place de
fentres glissantes, soit le raccourcissement des dlais si une fentre
dexploitation nest pas utilise.

PERSPECTIVES : MAINTENIR, INTGRER, MODERNISER

- 117 -

Mais les ngociations se sont interrompues la fin de lanne 2014


en raison de lopposition de Canal+, peu encline accepter la fin du gel des
droits sur la vido la demande pendant sa fentre de diffusion. Son modle
conomique tant bas sur le premium et lexclusivit, en change dun
investissement massif (160 millions deuros en 2014) dans la production,
Canal+ entend le prserver au maximum.
Le CNC doit runir le 1er juillet 2015 les professionnels de
laudiovisuel et du numrique, pour reprendre les ngociations sur la
rforme de la chronologie des mdias, laccord garantissant Canal+
lexclusivit sur des films prfinancs ayant t sign le mois dernier. Le
projet daccord en cours de ngociations prvoit toujours que les films ne
puissent pas tre proposs en vido la demande avant lexpiration dune
fentre de quatre mois dexploitation en salles, sauf pour les films qui nont
connu aucun succs populaire en salle, dans des conditions par ailleurs
restrictives. Votre mission dinformation appelle de ses vux un
assouplissement substantiel de la chronologie des mdias, afin dtoffer
une offre lgale trop peu attractive pour les uvres rcentes.
b) Pour un partage plus quilibr de la valeur dans le cadre des nouvelles
formes de consommation des uvres
Une offre lgale digne de ce nom ne peut non plus faire lconomie
dun objectif de justice dans la rpartition de la valeur qui en est tire. cet
gard, la difficult majeure concerne le secteur musical, o le streaming a
progressivement pris une place prpondrante sagissant de la consommation,
licite ou illicite, duvres, comme le soulignait, ds le mois de fvrier 2013, le
rapport de Mireille Imbert-Quaretta consacr aux moyens de lutte contre le
streaming et le tlchargement direct illicites.
Or, en streaming, comme en tlchargement sur des plateformes du
type ITunes, la rmunration des artistes est extrmement faible, mme sil
convient de prendre en considration que le modle conomique du streaming,
comme le rappelait Pascal Ngre lors de son audition, consiste ce que chaque
clic rapporte lartiste et au producteur, la diffrence dun achat dalbum
o, mme plus leve, la rmunration nest perue quune fois. Le calcul
applicable la rmunration de chacun doit tre ralis sur le long terme pour
tre exact.
Selon les chiffres dvoils par Benjamin Petrover dans son ouvrage
prcit, chez ITunes, sur un album vendu 9 euros, 9 % sont reverss la SACEM
pour les auteurs, compositeurs et diteurs. Environ 60 % sont reverss au producteur
(soit autour de 6 %). Le reste est la marge dITunes, incluant TVA et frais de gestion.
De mme, sur un abonnement Deezer de 9,99 euros, une fois la TVA prleve, il reste
8,32 euros partager. Deezer rcupre 20 % du prix HT avec lesquels il faut payer les
quipes, les serveurs et le dveloppement de la socit. Les 80 % restants sont reverss
aux ayants droit : 10 % environ la SACEM et 60 % au producteur. De ces 60 %, le
producteur reverse une part son artiste, qui varie entre 8 et 30 % selon le contrat .
Contrats que lADAMI dnonce comme tant dun autre temps .

- 118 -

LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

PARTAGE DE LA VALEUR POUR UN MORCEAU DE MUSIQUE


EN STREAMING

Dans ces conditions, on comprend fort bien la raction de nombreux


artistes sagissant du partage des revenus issus du streaming. Les plus
puissants dentre eux obtiennent parfois gain de cause, linstar de lartiste
amricaine Taylor Swift, qui, rcemment, a russi faire plier le gant Apple.
Sous sa pression, le groupe est revenu sur une disposition controverse
dApple Music, le service de streaming que la socit a lanc le 30 juin dernier,
qui prvoyait quaucune rmunration ne serait verse aux artistes,
compositeurs et maisons de disque pendant la priode dessai de trois mois
offertes aux utilisateurs. Dj, elle avait dcid, en novembre 2014, de retirer
ses chansons de la plateforme Spotify, sestimant lse par la rtribution
propose par le leader sudois.
Les artistes et producteurs se sont galement mobiliss contre
YouTube, qui versait alors des rmunrations encore infrieures celles des
plateformes de streaming. En avril 2013, le site de vido de Google a ainsi
sign un contrat de trois ans avec la SACEM, qui le conduit rmunrer
les auteurs, les compositeurs et les diteurs de musique franais, lors du
visionnage de clips intgrant leurs morceaux. Le prcdent accord, conclu
en septembre 2010, tait arriv chance le 31 dcembre 2012. On se
souvient quen cours de rengociation, YouTube avait dcid de retirer les
publicits sur les clips et de cesser le partage de revenus publicitaires. Lors
du MIDEM de Cannes, le patron dUniversal Music France, Pascal Ngre,
avait menac de retirer tous ses vidos de la plateforme de Google. La
difficult portait alors sur le montant que le groupe amricain reverse aux
ayants droit lorsque les internautes visionnent un clip musical, que Google
voulait rviser la baisse.

PERSPECTIVES : MAINTENIR, INTGRER, MODERNISER

- 119 -

Les termes du nouvel accord sont confidentiels. On sait toutefois que


lassiette sur laquelle les rmunrations sont ponctionnes est plus large,
puisque toutes les vidos intgrant des morceaux dartistes sont concernes et
plus seulement les clips officiels posts par les maisons de disques. En outre, le
contrat couvre 127 pays, hors tats-Unis, pour le rpertoire des membres de la
SACEM et celui dUniversal Music.
Ces avances peuvent tre salues ; elles demeurent toutefois
insuffisantes. Il est urgent dtablir, pour les artistes, un mode de rmunration
juste et quilibr, alors que la consommation en streaming ne cesse de se
dvelopper. Elle a, en effet, augment de 34 % en 2014, tandis que le
tlchargement diminuait de 14 % sur la priode. Les revenus qui en sont issus
sont dsormais majoritaires 55 % dans les revenus numriques des
producteurs et des artistes. Il serait heureux que leur montant suive la mme
progression, afin dassurer la cration les moyens de son financement. cet
gard, votre mission dinformation suivra avec intrt les conclusions de la
mdiation confie Marc Schwartz par la ministre de la culture et de la
communication sur le partage des revenus issus du streaming, qui devraient tre
rendues publiques au mois de septembre 2015.
Lamlioration du partage de la valeur pose galement la question de la
juste concurrence entre les acteurs de la culture et ceux qui la diffusent,
notamment les gants de la mise disposition de contenus comme Google ou Apple.
Bariza Khiari, rapporteure de votre commission de la culture, de
lducation et de la communication de la loi n 2014-779 du 8 juillet 2014 encadrant
les conditions de la vente distance des livres et habilitant le Gouvernement
modifier par ordonnance les dispositions du code de la proprit intellectuelle
relatives au contrat ddition, dplorait ainsi dans son rapport qu Amazon, comme
Google, Apple et Facebook, socits quil est frquent de regrouper sous lacronyme de
GAFA , aient dvelopp, ds leur cration, des stratgies fiscales et juridiques
dvitement avec des implantations ltranger et des flux croiss de transferts de
valeur, exploitant pour ce faire les avantages inhrents leurs activits, et notamment le
caractre dmatrialis des changes commerciaux .
On estime entre deux et trois milliards deuros le chiffre daffaires
produit en France par les GAFA. Pourtant, chacune des quatre entreprises ne
sacquitterait, en moyenne, que de quatre millions par an au titre du paiement
de limpt sur les socits. Ces stratgies doptimisation, lgales, ont pu tre
mises en place la faveur du dfaut dharmonisation fiscale des lgislations
europennes, comme le rappelle le rapport de la mission confie Pierre
Lescure par la ministre de la culture et de la communication sur la culture
lre numrique : En labsence dharmonisation fiscale au sein de lUnion
europenne, les entreprises dont le sige est tabli en France sont places dans une
situation de concurrence inquitable, qui profite aux entreprises installes dans des pays
o les taux dimposition sur les bnfices ou de TVA sont les plus faibles. Cette
asymtrie, laquelle sajoutent des distorsions propres la fiscalit culturelle spcifique
la France, handicape les acteurs franais .

- 120 -

LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

Pour ce qui concerne limpt sur les socits, comme le relevait notre
ancien collgue Claude Domeizel dans son avis, ralis au nom de votre
commission de la culture, de lducation et de la communication, sur la
proposition de loi pour une fiscalit numrique neutre et quitable1,
plusieurs caractristiques de limposition des bnfices ne permettent pas
son application effective aux richesses produites par lconomie
numrique et singulirement le e-commerce, notamment la taxation des
revenus sur le lien effectif de leur cration et la taxation fonde sur la notion
dtablissement stable.
Limposition juste des GAFA au regard des rgles de la fiscalit nationale
constitue lun des objectifs majeurs des pouvoirs publics en matire de soutien aux
industries numriques nationales comme damlioration du recouvrement de limpt
d sur les richesses produites en France. Cependant, lassujettissement de ces
entreprises limpt sur les socits savre extrmement complexe, sauf ce
que lOCDE modifie la dfinition dtablissement stable en llargissant aux
tablissements stables virtuels lectroniques , rappelait galement Bariza Khiari.
Cette rforme des normes fiscales internationales, soutenue par la France, le
Royaume-Uni et lAllemagne, fait lobjet de travaux au sein de linstitution,
mais sans proposition concrte ce jour.
dfaut, la cration de taxes nouvelles sur lconomie numrique, a
longtemps constitue une solution de repli, sur laquelle se sont notamment
penchs lancien snateur Philippe Marini, auteur de la proposition de loi
prcite pour une fiscalit numrique neutre et quitable, qui envisageait la
cration dune taxe sur la publicit en ligne et dune taxe sur lachat de service
de commerce lectronique, mais galement les missions confies Pierre Colin
et Nicolas Collin dune part, Pierre Lescure dautre part. Elles proposaient
limposition de lactivit de collecte de donnes personnelles, pour la premire,
et la taxation des supports de lecture numrique, pour la seconde.
Finalement, il semblerait que la solution de limposition classique
soit en passe daboutir. Aprs avoir multipli les contentieux fiscaux et les
procdures de redressement en France, au Japon, au Royaume-Uni, en
Allemagne ou encore en Chine, Amazon a indiqu avoir revu lorganisation de
ses activits en Europe. Depuis le 1er mai, les ventes sont comptabilises par
pays dans quatre dentre eux (Allemagne, Royaume-Uni, Italie et Espagne) et
non plus au niveau de la holding luxembourgeoise, entranant le paiement des
taxes nationales. La France devrait prochainement tre concerne. Jusqu
prsent, Amazon optimisait sa fiscalit en faisant comptablement et
juridiquement converger ses ventes europennes au Luxembourg, o
lentreprise bnficie dun accord de tax ruling datant de 2003, qui limite sa
taxation sur les socits moins de 1 % de ses revenus.

http://senat.fr/rap/a12-291/a12-291.html

PERSPECTIVES : MAINTENIR, INTGRER, MODERNISER

- 121 -

Il faut dire que la Commission europenne examine dsormais trs


attentivement, sous la pression de plusieurs tats membres, les pratiques
fiscales et commerciales des gants amricains du numrique. Elle a ainsi
annonc louverture dune enqute la fin de lanne 2014, aprs la
rvlation des accords fiscaux avantageux accords ces grandes firmes par
le Luxembourg. En outre, Margrethe Vestager, commissaire en charge de la
concurrence, a sign le 15 avril lacte daccusation contre Google, vis depuis
2010 par une procdure denqute pour abus de position dominante.
Il faut dire que, depuis de nombreuses annes, des voix slvent en
Europe, notamment en France et en Allemagne, contre la colonisation
numrique venue des tats-Unis, selon lexpression consacre par
Catherine Morin-Desailly, prsidente de la commission de la culture, de
lducation et de la communication, dans un rcent rapport dinformation1.
Votre mission dinformation se rjouit de ces avances : lassurance dun
rgime fiscal et la mise en uvre de rgles de concurrences quitables
constituent le pralable indispensable lmergence de puissantes socits
europennes du numrique, plus protectrices, souhaitons-le, de la culture
europenne et du maintien de sa diversit.
3. Protger intelligemment la proprit intellectuelle
Au mois doctobre 1999, les ministres europens de la culture se sont
engags dfendre le concept dexception culturelle , tandis que celui de
diversit culturelle a t reconnu lunanimit (hors les oppositions des
tats-Unis et dIsral) lUNESCO. La protection des auteurs et le
financement quilibr de la cration en constituent les fondements.
Toutefois, ce corpus ncessite de constantes volutions aux fins de
sadapter aux progrs technologiques et aux nouveaux modes de
consommation des produits culturels. dfaut de modifications lgislatives
rcentes, ces volutions dpendent largement des dcisions de la Cour de
justice de lUnion europenne sagissant de lapplication du droit dauteur
et des droits voisins sur Internet. Mais la jurisprudence europenne nest ni
constante, ni philosophiquement toujours en adquation avec les principes
franais du droit dauteur. laube dune prochaine rvision de la directive
du 22 mai 2001, des inquitudes sexpriment quant lavenir du droit
dauteur au niveau europen, quand des voix, nombreuses, slvent pour
rclamer un modle plus coopratif, gratuit et altruiste de la consommation
culturelle, difficilement conciliable avec les impratifs de financement de la
cration et de rmunration des crateurs.

LEurope au secours de lInternet : dmocratiser la gouvernance de lInternet en sappuyant sur


une ambition politique et industrielle europenne - Rapport dinformation n 696 (2013-2014) fait
au nom de la mission commune dinformation sur la gouvernance mondiale de lInternet.
1

- 122 -

LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

Le 15 janvier dernier, leurodpute Julia Reda (Allemagne, Parti


pirate) a prsent devant la Commission des affaires juridiques (JURI) du
Parlement europen son pr-rapport relatif au bilan de lapplication de la
directive du 22 mai 2001, qui fait suite au lancement, par la Commission
europenne, dune consultation publique sur la rvision de la lgislation
europenne en matire de droit dauteur. Lobjectif fix par Jean-Claude
Juncker, prsident de la Commission, au commissaire lconomie
numrique Gnther Oettinger dans sa lettre de mission tant, notamment, de
briser les barrires nationales en matire du droit dauteur.
Selon le pr-rapport de Julia Reda, la directive de 2001, ayant
introduit des niveaux minimaux de protection du droit dauteur sans fixer aucune
norme de protection des intrts du public et des utilisateurs (), bloque les
changes de savoirs et culturels transfrontaliers . Ds lors que les tats
membres ont t autoriss choisir les exceptions qui sappliqueront sur leur
territoire pour lusage duvres libres de droits, lharmonisation aurait
chou, au dtriment des usagers. Internet aurait, en outre, rendu plus
problmatique linadaptation des rgles europennes : en entranant, par la
convergence des mdias, il a permis un changement radical dans la manire
dont les utilisateurs crent, consomment et interagissent , tandis que la
lgislation sur le droit dauteur demeure rgle sur une situation
technologique dpasse.
La rforme des rgles europennes sur le droit dauteur propose
par Julia Reda consiste lever les restrictions la circulation des uvres, en
gnralisant les exceptions reconnues pour tel ou tel usage, et harmoniser
dans ce sens lensemble des rgles aujourdhui en vigueur dans les tats
membres. Il sagit, en particulier de :
- crer un titre europen unique du droit dauteur, applicable
directement et uniformment sur le territoire de lUnion ;
- lever les obstacles techniques et juridiques lutilisation des
uvres du domaine public et dautoriser la rutilisation des informations
du secteur public ;
- reconnatre une pleine libert des titulaires de droits renoncer
volontairement leurs droits et abandonner leurs uvres au domaine
public ;
- fixer 50 ans post-mortem la dure de protection des droits
dauteur, conformment la Convention de Berne pour la protection des
uvres littraires et artistiques ;
- reconnatre aux bibliothques un droit au prt de livres
numriss, quel que soit le lieu daccs ;
- largir lexception pour lducation et la recherche toutes les
formes dducation, y compris en dehors des seuls tablissements scolaires
ou universitaires ;

PERSPECTIVES : MAINTENIR, INTGRER, MODERNISER

- 123 -

- introduire une nouvelle exception en faveur de lexploration de


donnes (Text et Data Mining) pour collecter automatiquement des donnes
ds lors que lutilisateur a la permission de lire luvre ainsi exploite ;
- reconnatre un droit de panorama , cest--dire autoriser la
diffusion de photos et de vidos duvres, de monuments et de paysages
appartenant lespace public ;
- tendre laudiovisuel le droit de citation reconnu actuellement
pour lcrit ;
- expliciter le fait quun lien hypertexte nest pas une
communication au public susceptible de faire lobjet dun droit exclusif.
peine rendues publiques, les propositions de Julia Reda ont
provoqu des ractions aussi fortes que contradictoires. Son pr-rapport a
ainsi enregistr le soutien des associations proches de lInternet ouvert ,
linstar de la Quadrature du net, qui regrette toutefois que ne soit pas
propose la lgalisation des changes non marchands. En revanche, les
syndicats dauteurs et socits de gestion collective des droits ont cri au
scandale.
Les pouvoirs publics franais, Gouvernement et Parlement - votre
commission de la culture, de lducation et de la communication a elle-mme
entendu les arguments en prsence, ainsi que des experts - ont rapidement
pris, comme lAllemagne, lItalie, lEspagne, mais aussi la Pologne, fait et
cause pour la protection des auteurs et le maintien, lidentique, de
lconomie de la culture.
Ainsi, Manuel Valls, Premier ministre, dclarait-il en mai dernier au
Festival de Cannes : Si nous baissions pavillon sur le droit dauteur, qui irait
encore investir dans la cration ? Le droit dauteur est non seulement un mcanisme
protecteur des artistes, mais aussi le vecteur de notre identit collective et un
vecteur dinnovation et de comptitivit de notre conomie. Ne nous trompons pas
de combat. En dsarmant le droit dauteur, on affaiblirait lEurope, sa culture,
ses entreprises et ses citoyens.
Lengagement franais se concentra au Parlement europen, o
550 amendements ont t dposs en vue de modifier le pr-rapport avant
son adoption. Un texte de compromis a finalement t vot la
quasi-unanimit par la commission JURI le 16 juin : il prvoit une nouvelle
exception pour lextraction de textes et de donnes et une plus grande facilit
donne aux bibliothques pour la numrisation de leurs collections ; il
propose galement dharmoniser la rglementation sagissant des exceptions
de citations et de parodie. Le droit de panorama a, en revanche, t
supprim. Dsormais, le rapport devra tre adopt par lassemble plnire
lors de sa sance du 8 juillet. la rentre de septembre, devait tre
prsente, par la Commission, la proposition de rvision de la directive de
2001.

- 124 -

LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

Aprs les craintes suscites par les annonces intempestives des


reprsentants de la Commission europenne, il semblerait que la
mobilisation de nombreux tats membres ait permis une prise de conscience
sur la ncessit de respecter les fondamentaux de la proprit intellectuelle
et du financement de la cration, notamment sagissant des exceptions et de
la territorialit des droits.
Il conviendra toutefois de rester vigilant. En effet, loccasion de sa
prsentation du cadre du march unique du numrique le 6 mai dernier, le
Prsident Juncker, a ritr son souhait de minimiser les blocages
gographiques et dadapter le cadre juridique des droits dauteur.
Sans mconnatre lutilit dune meilleure fluidit des rseaux et des
changes sur le territoire europen, votre mission dinformation est
convaincue de la ncessit de maintenir un niveau de protection lev pour
les crateurs afin de protger la diversit culturelle europenne dune
hgmonie anglo-saxonne, dont les industries culturelles seraient
aujourdhui seules avoir les moyens de se dvelopper dans un march
culturel unique.
Il lui semble toutefois essentiel de promouvoir une meilleure
circulation des uvres et leur exploitation plus efficiente, notamment par
le dveloppement de licences europennes, comme dans le secteur musical,
et par la portabilit des abonnements. Sans nuire aux droits des artistes et
leur juste rmunration, la culture ne doit pas craindre les volutions
technologiques mais savoir les utiliser pour son plus grand rayonnement.
La lutte contre le piratage se gagnera in fine par la satisfaction des exigences
culturelles des citoyens europens.

CONCLUSION

- 125 -

CONCLUSION
Totem de la protection des artistes et des industries culturelles
autant que tabou politique, la Hadopi se doit dtre prserve, non pas
parce quelle reprsenterait le remde absolu au piratage massif des uvres,
mais parce que sa disparition constituerait un message dmissionnaire
incomprhensible lheure o les pouvoirs publics et les titulaires de droits
renforcent leur mobilisation dans le contexte tendu pour le droit dauteur et
le financement de la cration.
Pour autant, linstitution, ni dfendue par ses fondateurs ni
supprime par ses dtracteurs, doit se rformer : amliorer, par une
procdure de sanction plus systmatique, lefficacit de la rponse gradue ;
renforcer ses actions pdagogiques dans le cadre de nouveaux partenariats ;
rserver ses interventions en matire doffre lgale et dtudes aux domaines
o ninterviennent pas dautres acteurs, notamment.
Cette rforme ne pourra, en outre, faire lconomie dune
modification substantielle de sa gouvernance et dune simplification de
son organigramme. Un changement de nom, aussi symbolique
quindispensable au renouveau de linstitution, devra galement tre
envisag.
Une Hadopi rnove et au champ de comptences mieux dfini ne
pourra en tre que plus crdible aux yeux des internautes comme des
pouvoirs publics. Ds lors, ces derniers devront sortir dune attitude, encore
maintenue entre la critique et lindiffrence, pour intgrer linstitution la
mise en uvre des politiques de lutte contre la contrefaon sur Internet.
Il nen demeure pas moins, et votre mission dinformation en est
convaincue, que le curseur de la politique culturelle doit se dplacer de
lobsession de la dfense du droit exclusif, quand bien mme il demeure
ncessaire de le protger, vers des impratifs de facilitation de laccs du
plus grand nombre la culture et dducation de tous, notamment au sein
des tablissements scolaires, aux bons usages du numrique.
Il est temps de dpasser lopposition entre le monde de la culture
et les citoyens internautes. Tiers de confiance, la nouvelle Hadopi devra y
contribuer.

EXAMEN EN COMMISSION

- 127 -

EXAMEN EN COMMISSION
MERCREDI 8 JUILLET 2015
___________
Mme Corinne Bouchoux, co-rapporteur. titre liminaire, je
souhaite remercier les circonstances qui mont permises dtre co-rapporteur
dune mission qui ne mtait initialement pas destine et la commission de la
culture, de lducation et de la communication de mavoir donn loccasion
de travailler sur un sujet aux multiples enjeux.
Concept plusieurs fois centenaire, le droit dauteur la franaise
peut tre dfini par le fait daccorder, par le droit exclusif dautoriser ou
dinterdire, une garantie contre la concurrence dloyale et la contrefaon
pour les diteurs et les producteurs, une reconnaissance de la cration
duvre originale pour les auteurs, ainsi que des droits voisins pour les
prestations des artistes et interprtes.
Le numrique a profondment modifi les pratiques culturelles et
dstabilis les modalits dapplication des droits dauteur comme de
financement de la cration. Il a galement permis une circulation des uvres
dans un espace gographique infini et avec une rapidit jamais gale. Ds
lors, une adaptation du droit dauteur cette nouvelle ralit sest impose,
non sans difficults.
Quelque deux ans aprs ladoption de la loi 1er aot 2006 relative au
droit dauteur et aux droits voisins dans la socit de linformation, dite
DADVSI, dont les dbats ont vu sopposer vivement deux conceptions
antagonistes quant aux solutions apporter la lutte contre le piratage et
la rmunration des crateurs, le Parlement est ainsi saisi, lautomne 2008,
du projet de loi favorisant la diffusion et la cration sur Internet. Aprs
plusieurs mois de discussions plutt houleuses et une censure clatante du
Conseil constitutionnel, la Haute Autorit pour la diffusion des uvres et la
protection des droits sur Internet (Hadopi) est cre par les lois du 12 juin
2009 favorisant la diffusion et la cration sur Internet et du 28 octobre 2009
relative la protection pnale de la proprit littraire et artistique sur
Internet.
Avec la Hadopi, le gouvernement dalors avait cru imaginer la
solution au piratage, lpoque domin par les rseaux peer to peer .
Hlas, le bilan que nous allons vous prsenter est mitig. Il faut dire que la
Hadopi, ne dans la douleur, na jamais fait lobjet dun consensus, ni
politique, ni social. Est-ce l la cause de son chec relatif et, surtout, de sa
mise lcart progressive des politiques de lutte contre la contrefaon sur

- 128 -

LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

Internet ? Serait-ce plutt les volutions technologiques qui auraient rendu


linstrument obsolte ? Au contraire, bien pens, le mcanisme naurait-il
souffert que de lopprobre gnral ?
En remontant aux origines de la Hadopi et en dressant un bilan de
son action, nous avons essay, de faon pose, de rpondre ces questions et
dimaginer un avenir une institution dcrie. Au fil des auditions menes,
comme de nos dplacements Bruxelles et dans les locaux de la Hadopi, il
nous est en effet apparu combien le dbat entre les pros et les antis
tait par trop simpliste. Il est ncessaire de le dpasser.
La Hadopi ne peut en aucun cas tre considre comme le remde
absolu au piratage massif des uvres. Mais sa disparition constituerait un
message dmissionnaire incomprhensible lheure o les pouvoirs publics
et les titulaires de droits renforcent leur mobilisation dans un contexte
europen et international tendu pour le respect du droit dauteur et le
financement de la cration.
Les missions de la Haute Autorit sont triples. Elle est dabord
charge dencourager le dveloppement de loffre lgale et dobserver
lutilisation licite et illicite des uvres auxquelles est attach un droit
dauteur ou un droit voisin sur Internet. Il lui revient de publier des
indicateurs du dveloppement de loffre lgale, dattribuer un label
permettant aux internautes de lidentifier, den grer un portail de
rfrencement, dvaluer les exprimentations conduites dans le domaine
des technologies de reconnaissance de contenus et de filtrage, mais
galement didentifier et dtudier les modalits techniques permettant un
usage illicite des uvres protges.
La Hadopi a galement une mission de protection de ces mmes
uvres par le biais de la rponse gradue. Ce systme a t conu comme un
outil pdagogique davertissement destine rappeler aux titulaires dun
abonnement Internet utilis pour tlcharger ou mettre disposition une
uvre protge leur obligation de surveillance de cet accs. En cas de
manquement ritr, aprs lenvoi, par courrier lectronique puis par
courrier recommand, de deux recommandations, la Commission de
protection des droits de la Hadopi peut saisir le Procureur de la Rpublique
au titre de la contravention de 5e classe de ngligence caractrise. Lamende
encourue peut stablir 1 500 euros, mais le juge peut galement prononcer
une peine complmentaire de suspension de laccs Internet pour une dure
maximale dun mois, sanction jamais applique puis supprime par dcret
en date du 8 juillet 2013, suivant une proposition de la mission confie
Pierre Lescure par Aurlie Filippetti, alors ministre de la culture et de la
communication.
Enfin, la Hadopi doit rguler et assurer une veille dans le domaine
des mesures techniques de protection et didentification des uvres
protges par un droit dauteur ou un droit voisin.

EXAMEN EN COMMISSION

- 129 -

Structurellement, la Hadopi se divise en deux organes distincts :


- le Collge, compos de neuf membres nomms par le Conseil
dtat, la Cour des comptes, le Conseil suprieur de la proprit littraire et
artistique, les ministres concerns et le Parlement, renouvels par tiers tous
les deux ans, et prsid, depuis linstallation de la Haute Autorit, par Marie
Franoise Marais, magistrat de la Cour de Cassation, galement prsidente
de la Hadopi. Le Collge a la charge de mettre en uvre les missions
confies par la loi linstitution, lexception de la rponse gradue ;
- la Commission de protection des droits, prside par Mireille
Imbert-Quaretta et compose de trois magistrats respectivement issus de la
Cour de Cassation, du Conseil dtat et de la Cour des comptes. Elle a,
indpendamment du Collge, la responsabilit de la rponse gradue.
Pour mener bien ses missions, la Hadopi emploie aujourdhui 52
agents, contractuels ou fonctionnaires dtachs, pour un plafond demplois
de 71 quivalents temps plein. Exception notable au sein dune autorit
publique : prs des deux tiers des agents sont des femmes et la moyenne
dge stablit 36 ans.
M. Loc Herv, co-rapporteur. Je tiens pour ma part rappeler que
ni Corinne Bouchoux ni moi ntions snateurs lpoque des dbats ayant
prsids la cration de la Hadopi. Cette virginit nous a permis daborder
nos travaux avec recul, sans a priori et avec un vif intrt.
Missions et structures de la Hadopi ayant t rappeles, il convient
de dresser maintenant le bilan des presque cinq ans daction de linstitution.
Sil peut apparatre en demi-teinte - et il lest effectivement - la Hadopi est
loin dtre la seule blmer.
La rponse gradue tout dabord : dispositif pdagogique progressif
contre le piratage pair pair et pour la sensibilisation aux droits dauteur,
elle reprsente le cur symbolique de linstitution. Au 31 mai 2015, le bilan
de cette mission stablit, pour un total denviron 37 millions de saisines par
les ayants droit, soit une moyenne de 70 000 par jour, 4,6 millions de
premires recommandations envoyes, 458 000 secondes recommandations,
2 117 dlibrations de la Commission de protection des droits, 313
transmissions aux procureurs de la Rpublique et 49 dcisions de justice.
Le caractre particulirement rgressif de ce rsultat conduit
lefficacit de la rponse gradue constituer un sujet de dbat permanent.
En ralit, il est difficile den dresser un bilan vident, tant le mcanisme
ptit dune ambigut de dpart, sorte de malentendu originel entre les
espoirs rpressifs des titulaires de droits et le choix de ne pas (ou peu) svir
fait par la Commission de protection des droits, qui privilgie
systmatiquement la pdagogie sans viter pour autant dirriter certains
internautes.

- 130 -

LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

Sagissant de loffre lgale, aprs les errements du label PUR et de la


plateforme associe, dont il faut rappeler, avant de les railler, que leur
cration constituait une obligation lgislative, la Hadopi a modifi son
approche en crant le site www.offrelegale.fr et un service de signalement
des uvres introuvables. Trop tard, cependant, pour rattraper son retard en
la matire : linitiative du Centre national du cinma et de limage anime
(CNC) pour les uvres audiovisuelles, louable par ailleurs, est dj installe
et la musique a su proposer seule une offre lgale diversifie et accessible.
Quon le qualifie ou non de camouflet pour la Hadopi, nous avons choisi
den prendre acte.
La Haute Autorit peine galement simposer en matire
dinformation et de sensibilisation au droit dauteur. Faute de moyens et de
partenariats, son action demeure limite des interventions ponctuelles dans
des tablissements scolaires.
La mission de rgulation des mesures techniques de protection,
parfaitement utile et justifie demeure, pour sa part, rarement mise en
uvre, en raison de la mconnaissance, par les acteurs concerns de son rle
dans ce domaine. Cette mconnaissance a galement des consquences
dommageables sur la reconnaissance de la validit des avis rendus par les
professionnels comme par le public.
Pour ce qui concerne enfin la mission dobservation et de veille,
lexpertise largement reconnue de la Hadopi la conduite produire des
travaux de grande qualit, reconnus comme tels en France comme
linternational. Malheureusement, certains errements, et notamment ltude
controverse relative la rmunration proportionnelle du partage, ont
rendu cette mission douteuse pour les ayants droit comme pour de
nombreux chercheurs.
Devant ce bilan on ne peut plus mitig, lerreur serait de conclure
la ncessaire suppression dun outil dcevant et impopulaire. Ce serait
oublier que la Hadopi na jamais bnfici dun soutien politique la
hauteur des enjeux - on se souvient des menaces rptes de suppression ou
de transfert - et que son asphyxie budgtaire progressive a t programme
ds 2012.
Ce serait galement oublier que sa disparition serait malvenue au
moment o le Gouvernement sengage avec dtermination dans la lutte
contre le piratage mafieux sur Internet.
Il nous a donc sembl quil convenait plutt den rnover les
missions et la gouvernance pour rendre linstitution plus crdible et son
action plus efficace. En effet, linstitution, ni dfendue par ses fondateurs ni
supprime par ses dtracteurs, doit se rformer : amliorer, par une
procdure de sanction administrative plus systmatique, lefficacit de la
rponse gradue ; renforcer ses actions pdagogiques dans le cadre de

EXAMEN EN COMMISSION

- 131 -

nouveaux partenariats ; rserver ses interventions en matire doffre lgale et


dtudes aux domaines o ninterviennent pas dautres acteurs.
Vous trouverez dans la synthse qui vous a t distribue la liste
exhaustive de nos propositions. Pour limiter la dure de cette prsentation,
nous ne vous les prsentons pas ici en dtail mais nous nous tenons votre
disposition, au cours du dbat qui suivra, pour vous apporter toutes les
prcisions que vous souhaiteriez obtenir et rpondre vos interrogations.
Cette rforme ne pourra, en outre, faire lconomie dune
modification substantielle de sa gouvernance et une simplification de son
organigramme autour dun nombre limit de directions. Un changement de
nom, aussi symbolique quindispensable au renouveau de linstitution, devra
galement tre envisag.
Au total, nous avons estim environ 10 millions deuros et une
soixantaine dagents les ressources ncessaires au fonctionnement dune
Hadopi ainsi modernise, soit lquivalent des premires annes de dotation.
Cette somme ne prend toutefois pas en compte lventuel remboursement
aux fournisseurs daccs Internet de leur tche didentification des adresses
IP au sujet duquel plusieurs contentieux sont en cours, malgr labsence de
base lgale la prise en charge financire de cette mission.
Une Hadopi rnove et au champ de comptences mieux dfini ne
pourra, et nous en sommes convaincus, en tre que mieux respecte des
internautes comme des pouvoirs publics. Ds lors, ces derniers devront sortir
dune attitude, encore maintenue entre la critique et lindiffrence, pour
intgrer linstitution la mise en uvre des politiques de lutte contre la
contrefaon sur Internet, notamment sagissant du suivi de la stratgie
follow the money en cours dinstallation et des mesures de blocage des
contenus illicites. La tche est aussi vaste quardue et lexpertise de la
Hadopi dans le domaine de lInternet ne peut ni ne doit tre msestime
pour les services quelle pourrait ainsi accomplir.
Il nen demeure pas moins que, selon nous, le curseur de la politique
culturelle doit se dplacer de lobsession de la dfense du droit exclusif,
quand bien mme il demeure ncessaire de le protger, vers des impratifs
de facilitation de laccs du plus grand nombre la culture et dducation de
tous, notamment au sein des tablissements scolaires, aux bons usages du
numrique.
Les enjeux essentiels que reprsentent la protection des artistes et
des uvres, comme lobjectif dun meilleur accs de tous la culture, nous
obligent moralement tous engager une rflexion sur ce que sera la vie
culturelle de demain, dans le respect dun juste quilibre entre les intrts
des auteurs, des industriels et des citoyens.
Dans ce cadre, une Hadopi modernise, plus crdible et plus
efficace, a indiscutablement un rle jouer, aux cts dautres outils et
dautres partenaires. Ni solution ultime ni ratage absolu, la ralit de la

- 132 -

LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

Hadopi nous est, en effet, apparue plus complexe lissue de ces quatre mois
de travaux. Il est, selon nous, temps, en conclusion, de dpasser lopposition
entre le monde de la culture et les citoyens internautes. Tiers de confiance, la
nouvelle Hadopi devra y contribuer.
Mme Catherine Morin-Desailly, prsidente. Merci vous, chers
collgues, pour cet expos trs clair. Nayant pas particip aux dbats
antrieurs, vous apportez un regard distanci enrichissant sur le sujet. Je
soumets maintenant vos propositions au dbat.
M. David Assouline. Il tait effectivement judicieux de confier ce
rapport des parlementaires qui nont pas particip aux dbats par le pass.
Le sujet de la Hadopi tait alors min par les malentendus et par la panique
engendre par le piratage, avec la conscience de lgifrer contretemps face
lvolution rapide des pratiques. Au moment de ladoption de la loi
DADVSI, le secteur cinmatographique ne se sentait pas tellement concern
car il fallait alors trois jours pour tlcharger un film. Aujourdhui, ce nest
plus le cas et le piratage des uvres est devenu massif. Nous sommes face
de nouvelles problmatiques, notamment avec le dveloppement du
streaming. Le Snat avait, lors des discussions relatives aux lois Hadopi,
dpass les clivages du dbat entre droit la culture et droit de la culture,
jugeant que labsence de protection des crateurs rduirait loffre de
crations au dtriment du consommateur.
Je soutiens deux propositions fortes de votre rapport. Sur le plan
politique, je suis partisan du changement du nom de la Haute Autorit. Elle
doit regagner en crdibilit. Par ailleurs, vous avez raison, il est ncessaire
den finir avec la sanction judiciaire. En particulier, il faut rduire le montant
de la peine, qui parat dcal par rapport la gravit du dlit et, ds lors, est
rarement appliqu. Or, labsence de rponse un manquement revient
lencouragement ; cest linverse de la pdagogie, qui comporte une part de
sanction. Je pense que lamende systmatique - telle que prvue dans votre
proposition n 1 - au bout dun troisime rappel, serait plus adapte que le
systme actuel.
Japprouve galement les propositions ns 2 et 3 de votre rapport :
lessentiel de la lutte contre le piratage doit porter sur les sites contrefaisants.
Pour cela, doit tre lev un obstacle juridique. Aujourdhui, lorsquon ferme
un site, il rapparat dans les heures qui suivent. Votre proposition
consistant crer une injonction de retrait prolong viterait de relancer les
procdures de fermeture lencontre dun site contrefaisant et permettrait
ainsi une vraie dissuasion. Je vous flicite pour ces dcisions de bon sens.
M. Jean-Pierre Leleux. Ce rapport est trs opportun et bienvenu.
Jai soutenu la cration de lHadopi et je la soutiens encore. Cette institution
nest pas la seule blmer, dites-vous, de son bilan en demi-teinte. Jirai plus
loin : je la flicite. Certes, les technologies et les comportements des
internautes ont volu. Mais il nen reste pas moins que cette initiative

EXAMEN EN COMMISSION

- 133 -

franaise a inspir dautres pays. Nous savions, lors de llaboration du


texte, quil sagirait dune premire tape, qui devrait faire lobjet dun bilan
comme celui que nous dressons aujourdhui. Elle permet de mettre laccent
sur la pdagogie afin dancrer le concept de droit dauteur dans les esprits.
En ce sens, lHadopi a fait uvre utile, bien quelle nait pas tout russi.
Lheure est venue aujourdhui de rorienter, comme vous le
proposez, laction de linstitution vers une protection plus large du droit
dauteur. La rpartition des tches en matire de lutte contre le piratage
entre les diffrents organismes mrite galement dtre prcise. Certains ont
voulu la fin dHadopi. Au contraire, une clarification des rles est ncessaire.
Je reviens sur un dtail qui nen est peut-tre pas un. Vous voquez
le changement de nom de lHadopi. Jmets des rserves ce sujet. Il est vrai
que les jeunes internautes naiment pas cette institution, pour autant cest
sans doute lune des rares quils connaissent.
Mme Brigitte Gonthier-Maurin. Je vous remercie pour ce travail.
On ne soulignera jamais assez combien Internet constitue dsormais une
condition daccs la culture et aux uvres au plus grand nombre. Vous
soulignez limpopularit de lHadopi mais vous proposez de la faire voluer
sans aller jusqu sa suppression. Je salue ce choix.
Lors du dmarrage dHadopi, nous nous tions inquits de faire
peser injustement le poids de la culpabilit sur les internautes, notamment
parce que ceux susceptibles dtre sanctionns taient probablement ceux qui
ne disposaient pas de la capacit de masquer leur adresse IP, donc les
populations les plus fragiles. Cest pourquoi votre proposition n 1, relative
au passage dune sanction judiciaire un systme damende administrative,
me convient. Je soutiens galement votre proposition n 2 sur llargissement
des comptences de lHadopi en matire de lutte contre le piratage.
Je vous remercie pour ce travail, qui fait avancer notre rflexion
quant lvolution de cette autorit.
M. Philippe Bonnecarrre. Je remercie M. Herv et Mme
Bouchoux pour leur prsentation. Le regard neuf quils apportent est
prcieux.
Je ferai deux observations. Tout dabord, je soutiens votre premire
proposition. Les chiffres que vous donnez - 37 millions de saisines en cinq
ans - sont impressionnants, mais ce sont des volumes que le systme
judiciaire est incapable de traiter. Je dresserai une comparaison entre la
notion de saisine par les ayants droit lgard de lHadopi et les
procs-verbaux qui peuvent exister lintention des parquets. Selon les
chiffres cls de la justice, en 2012, environ 4,2 millions de procs-verbaux ont
t tablis, ce qui reprsente un peu moins de cinq millions de saisines. Vous
voyez immdiatement lordre de grandeur. Seul le nombre des
procs-verbaux en matire de stationnement est comparable celui qui
rsulte de lactivit de la Hadopi. Face une telle masse, le juge judiciaire est

- 134 -

LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

manifestement inadapt. Le problme ne peut tre abord que par le biais de


la sanction administrative. Je me permets de vous suggrer seulement de
veiller ne pas reporter les contentieux sur les tribunaux administratifs.
Je ne partage pas, par ailleurs, compltement votre point de vue sur
les propositions ns 4 et 7. Vous nous avez expliqu que le combat de
lHadopi est dpass au regard de loffre diversifie qui sest dveloppe. Je
ne comprends donc pas la raison qui vous pousse maintenir une direction
tudes et dveloppement de loffre lgale . Par ailleurs, vous proposez
quune direction de lHadopi prvention, information et formation soit
charge dorganiser des modules de formation la protection des droits sur
Internet dans les coles suprieures du professorat et de lducation (SP).
Je crains quune dispersion des missions travers la multiplication des
directions soit contreproductive, mme si cette proposition part dune bonne
intention.
Mme Corinne Bouchoux, co-rapporteur. La loi fixe dj la
Hadopi une mission de formation au sein des SP. Il en est de mme en ce
qui concerne les tudes et la promotion de loffre lgale. Nous nous
contentons en ralit de proposer que lHadopi limite cette dernire mission
au secteur public. La France a une vision latine de la protection des droits ;
elle passe par un appel la vigilance des parents quant aux ventuels
mauvais comportements de leurs enfants : il sagit dune pdagogie
privative. Or, il convient de remarquer que de nombreux tlchargements
illgaux ont lieu sur le lieu de travail. LHadopi a mis laccent sur lusager et
linternaute, mais na peut-tre pas assez insist sur la prvention en milieu
professionnel alors que les responsabilits sont partages.
Dans dautres pays, on a choisi dautres modes de pdagogie. En
Allemagne par exemple, la suite de tlchargements dimages
pornographiques, tous les ordinateurs des dputs et de leurs
collaborateurs ont t vrifis et des chargements illgaux ont t observs
chez les uns et les autres. Nous sommes donc tous collectivement concerns,
et non pas simplement quelques adolescents aux mauvaises manires.
Par ailleurs, il nous semble indispensable de sensibiliser lensemble
des enseignants lenjeu que reprsente la proprit intellectuelle. LHadopi
est donc ncessaire mme si elle est dpasse : cest un totem en matire de
lutte contre le piratage.
M. Loc Herv, co-rapporteur. Je suis daccord avec les remarques
de David Assouline relatives aux volutions technologiques, concernant
notamment le dveloppement du streaming. LHadopi doit sinterroger sur
les nouvelles techniques de tlchargement illgal duvres.
Je tiens galement rassurer Jean-Pierre Leleux. Il nest pas question
de supprimer lHadopi. Son changement de nom constitue une simple
suggestion ; elle ne figure toutefois pas parmi les propositions. Cette
rflexion rsulte de lvolution de ses missions institutionnelles.

EXAMEN EN COMMISSION

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La djudiciarisation de la sanction nous apparat invitable. Cela ne


doit pas tre la priorit des parquets. Elle prendrait la forme dune amende
administrative mais naboutirait pas un transfert vers la juridiction
administrative, puisque les appels se feraient devant la Cour dappel.
Mme Catherine Morin-Desailly, prsidente. Je vous remercie pour
ce travail remarquable. Cest un sujet qui me tient cur. Cest galement un
thme sensible que personne nosait plus aborder, mais il tait important de
raliser ce travail de fond avec un regard neuf. Plusieurs parmi nous ont
particip aux dbats des lois dites Hadopi 1 et 2, ainsi qu la discussion de la
loi DADVSI. lpoque, nous avions une vision assez idyllique dInternet.
Depuis, nous en avons analys les menaces, les rapports de force et avons
constat la ncessit dune rgulation. Jmettrais juste une rserve sur
lassouplissement de la chronologie des mdias. Celle-ci permet de financer la
cration ; il convient donc dtre prudent, dautant que nous lavons dj
assouplie. La rflexion doit tre poursuivie tout en prenant garde de ne pas
remettre en cause les mcanismes de financement de la cration. Nous avons
galement un important sujet de rflexion venir : il sagit de labsence de
neutralit des moteurs de recherche et des plateformes, qui bride la circulation
des uvres.
Je vous propose maintenant d'autoriser la publication du rapport
d'information qui, je le rappelle, ne vaut pas approbation de ses conclusions.

La commission autorise la publication du rapport dinformation.

LISTE DES DPLACEMENTS

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LISTE DES DPLACEMENTS


Dplacement Bruxelles le jeudi 28 mai 2015
Entretiens avec :
Mme Vronique DESBROSSES, General Manager du Groupement
europen des socits dauteurs et compositeurs (GESAC)
Mme Olivia REGNIER, directeur du bureau europen de la Fdration
internationale de lindustrie phonographique (IFPI)
M. Jean BERGEVIN, chef de lunit D3 lutte contre la contrefaon et
le piratage la direction gnrale du march intrieur, Commission
europenne
Dplacement la Hadopi le mercredi 3 juin 2015
Entretiens avec :
- Mme Marie-Franoise MARAIS, prsidente
- Mme Mireille IMBERT-QUARETTA, prsidente de la commission de
protection des droits,
- Mme Pauline BLASSEL, secrtaire gnrale adjointe
- M. Loc BAUD, directeur du dpartement diagnostics, recherche et
dveloppement
- Mme Anna BUTLEN, directrice des affaires gnrales
- M. Stephan EDELBROICH, directeur de la mission interservices
promotion et protection des uvre
- Mme Rose-Marie HUNAULT, directrice de la protection des droits
- M. Damien COMBREDET, coordinateur
responsable des relations institutionnelles

gnral

des

services,

- Mme Kadiatou BECAM, reprsentant du personnel et dlgue


syndicale de la CGT Culture-Hadopi
- M. Dominique BOUSSET, reprsentant du personnel et dlgu
syndical de la CGT Culture-Hadopi
- Mme Gwnalle LE MOAL, reprsentante du personnel
- Mme Sylvie LAFON, reprsentante du personnel

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LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

LISTE DES PERSONNES AUDITIONNES


Auditions des rapporteurs
Quadrature du Net
M. Lionel MAUREL
Google France
Mme Alexandra LAFERRIRE, Government relations Senior Manager
Socit civile des auteurs-ralisateurs-producteurs (ARP)
Mme Florence GASTAUD, dlgue gnrale
Association franaise des diteurs de logiciels et solutions Internet
(AFDEL)
M. Loc RIVIRE, dlgu gnral
Syndicat de lindustrie des technologies de linformation (SFIB)
M. Lionel THOUMYRE, prsident de la commission proprit
intellectuelle et Mme Maxence DEMERL, dlgue gnrale adjointe
Fdration de labels indpendants CD1D
M. Cdric CLAQUIN
Syndicat national de ldition phonographique (SNEP)
MM. Pascal NGRE, membre du conseil syndical et prsident
dUniversal Music, et Guillaume LEBLANC, dlgu gnral
Centre national du cinma et de limage anime (CNC)
M. Julien NEUTRES, charg de mission auprs de la prsidence
Orange
MM. Laurentino LAVEZZI, directeur des affaires publiques, David
GROSZ, directeur juridique, et Mme Florence CHINAUD, directrice des
relations institutionnelles

LISTE DES PERSONNES AUDITIONNES

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FOTOLIA
Mme Karen SEROR, directrice de la communication Fotolia France
Association de lutte contre la piraterie audiovisuelle (ALPA)
MM. Nicolas SEYDOUX, prsident, et M. Vincent DELACROIX, dlgu
gnral
Commission nationale de linformatique et des liberts (CNIL)
M. Stphane GRGOIRE, chef du service secteur conomique et
Mme Tiphaine INGLEBERT, conseillre pour les questions institutionnelles et
parlementaires.
Ministre de la culture et de la communication
Mme milie CARIOU, conseillre charge du financement de la
cration, du dveloppement de loffre lgale et du droit dauteur, et
MM. Pierre MAINGUY, chef du bureau du financement des industries
culturelles, et David POUCHARD, adjoint au chef du bureau de la proprit
intellectuelle
Groupe CANAL+
Mmes Peggy LE GOUVELLO, directrice des relations extrieures,
Christine NGUYEN DUC LONG, directrice juridique du ple Edition, et
M. Fabien ACCAD, responsable juridique Protection industrielle
Groupement dintrt scientifique M@rsouin
MM. Sylvain DEJEAN et Raphal SUIRE, enseignants-chercheurs
Ministre de la culture et de la communication direction gnrale
des mdias et industries culturelles
MM. Jean-Philippe MOCHON, chef du service des affaires juridiques
et internationales, Pierre MAINGUY, chef du bureau du financement des
industries culturelles et David POUCHARD, adjoint au chef du bureau de la
proprit intellectuelle
Conseil suprieur de laudiovisuel (CSA)
M. Jean-Baptiste GOURDIN, directeur de cabinet de M. Olivier
SCHRAMECK, prsident, et rapporteur de la mission Lescure

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LA HADOPI : TOTEM ET TABOU

Haute Autorit pour la diffusion des uvres et la protection des


droits sur internet (Hadopi)
M. ric WALTER, secrtaire gnral et Mme Pauline BLASSEL,
secrtaire gnrale adjointe
Mme Franoise BENHAMOU, conomiste, professeur luniversit
Paris 13 et chroniqueuse franaise, spcialiste de lconomie de la culture et
des mdias
M. Benjamin PETROVER, journaliste et auteur de Ils ont tu mon
disque
M. Frdric NASSAR
Tables rondes
Table ronde du 26 mai 2015
M. Olivier LAURELLI, blogueur alias Bluetouff
M. Rmi MATHIS, bibliothcaire et historien franais, acteur engag
de la diffusion libre des connaissances
M. Marc REES, journaliste, rdacteur en chef de NextINpact.com
M. Alexis KAUFFMANN, professeur de mathmatiques et militant du
logiciel libre
Table ronde du 10 juin 2015
Socit des auteurs et compositeurs dramatiques (SACD)
MM. Pascal ROGARD, directeur gnral, et Guillaume PRIEUR,
directeur des relations institutionnelles
Socit civile des auteurs multimdia (SCAM)
M. Nicolas MAZARS, responsable juridique de laudiovisuel et de
laction professionnelle
Socit des auteurs, compositeurs et diteurs de musique
(SACEM)
MM. David EL SAYEGH, secrtaire gnral, Blaise MISTLER, directeur
des relations institutionnelles, et Mme Jeanne MENEMENIS, charge de
mission

LISTE DES PERSONNES AUDITIONNES

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Contributions crites
Bureau de liaison des organisations du cinma (BLOC)
Hadopi
Ambassade dItalie service culturel
M. Edmond
Montpellier

BARANES,

professeur

dconomie,

Universit

de