Introduction au droit privé

Introduction générale :

droit privé : cours fondamental

intro générale = introduction droit + droit privée

Existe des mots spécifiques au droit :

-> aliments en droit : ce qui est nécessaire à la survie d’une personne (logement, nourriture,…)
-> immeuble en droit : tout ce qui est a caché au sol (arbre, poteau électrique)

Initiation à la discipline : pas possible car on ne peut pas tout présenter (pas d’éléments
introductifs)

Le droit civil est une composante du droit privée.

Depuis moitié 20 eme siècle, l’intro au droit s’est enrichit d’une fonction nouvelle, plus seulement
d’introduire au droit civil mais également de présenter des aspect philosophique dit de théorie
générale. Pour permettre d’identifier une définition du droit.

cours au droit privée = 2 ambitions intro au droit + intro au droit civil (le droit civil étant le socle de
notre système juridique)

Il est possible de le définir le mot droit de 2 façon :

- soit le droit est définit comme un ensemble des règles régissantes aux sociétés données, alors
envisagé de manière abstraite -> DU droit objectif
- soit le droit désigne ou telle ou telle prérogative reconnu a une personne -> DES droits

DES droits subjectifs : vient de sujets car ce sont les prérogatives reconnus aux sujets de droit,
plus concret
droit subjectif et droit objectifs sont étroitement liées elles dépendent l’une de l’autre

le droit peut être appréhendé sous deux angles distinct

-> soit de manière objective il est alors définit par son object puisque il est conçus comme un
mode d’organisation de la vie en société.
-> soit de manière plus concrète, les prérogatives individuelles que confère le droit objectifs le droit
est alors envisagé par rapport au sujet droit, c’est pourquoi on parle de droit subjectif.

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PREMIÈRE PARTIE : Le droit objectif

Notion de règle de droit

Le droit se manifester par la règle de droit. Cette notion doit être précise pour parvenir à bien
distingues la règle de droit. Il existe d’’autres règles qui lui ressemblent et qui pourraient être
confondus mais le droit objectif ne se résume pas a la règle de droit c’est pourquoi nous
étudierons également les différentes subdivisions du droit et les institutions judiciaires

Chapitre 1 : la règle de droit

Expression a la fin du 19e siècle crée par un juriste bordelais (Léon Duguit). Beaucoup de juriste
préfère l’expression de normes
Pourtant la règle de droit et normes ne sont pas parfaitement synonymes
La règle de droit est en principe impérative, obligatoire
La norme est un peu susceptible de degrés ”on peut plus tourner autour”

La règle de droit est celle qui apparait avec les rapports sociaux. Il faut un groupe pour qu’une
règle de droit soit nécessaire. La règle de droit suppose l’affrontement de deux sujets au minimum.
Il faut en plus l’apparition d’une 3 eme personne : le tiers impartial (peu être le législateur, le juge) ce
tiers va organiser les rapports entre ces deux personnes.

(Edicter par le législateur / appliquer par le juge)

PAS DE RÈGLE DE DROIT SANS SOCIÉTÉ, PAS DE SOCIÉTÉ SANS RÈGLE DE DROIT

Tout groupe social après une période de désordre créera automatiquement des règles. Il y a un
besoin inconscient d’ordre ou la règle de droit répond.

Les règles de droit se regroupent en institution juridique.

Définition de l’institution juridique : un composé de règles toutes relatives à certaines relations

sociales et tendant aux mêmes buts. Elles ont un lien entre elles, elles s’ordonnent et s’organise
de manière hiérarchisé : appelé l’ordre juridique (expression synonyme ordonnancement, système
juridique)

ex : 143 et suivants : partie consacré au mariage. règlementé par des règles dans le code civil
toutes les règles ont le même objectif réguler le mariage.
toutes les règles se réunissent pour créer une institution = le mariage

Pour identifier la règle de droit il faut parvenir à la distinguer d’autres notions qui lui sont proches
comme par exemple la règle morale (droit et morale ont des rapports ambigües) mais aussi la
règle religieuse.

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Comment on les distingue ??
Il faut pour cela s’interroger sur les caractères fondamentaux de la règle de droit ainsi que sur ceux
qui justifie que la règle de droit ait un caractère contraignant.

Caractère contraignant sur quoi il repose ?

Pourquoi on respecte la règle de droit ?
Parce que elle est juste ?
Parce que elle est sanctionné ? => question d’ordre philosophique

Section 1 : les caractères de la règle de droit

Paragraphe 1 : caractère non spécifiques a la règle de droit :

1- la règle de droit est générale et impersonnelle

générale : établie pour un nombre indéterminé d’actes ou de faits

impersonnelle : s’adresse à tous sans designer quelqu’un de particulier

permet d’assurer une sorte d’égalité car régis par la même règle

ATTENTION : la règle n’est pas universelle

(ex : prof interdit l’accès de l’ordi dans l’amphi pas valable pour ceux d’à cote)

La règle peut être faite pour une catégorie de personne, elle est générale car toutes personnes
des actes visés sont soumis à cette règle

ex : quand on est consommateur on est issu aux droits de la consommation

2 - la règle de droit est permanente et stable

Le droit règle les rapports entre les individus, et les individus doivent connaitre la règle c’est
pourquoi elle ne doit pas changer en permanence (si l’on change la règle tout le temps, on ne peut
pas avoir vocation de modele)

Pour pouvoir aligner son comportement sur un modele, le modele doit avoir une certaines stabilité.
Permet au sujet le droit de prévoir et donc d’adapter son comportement conformément a la règle. Il
faut donc que la règle demeure en vigueur pendant une certaine durée pour mériter la qualité de
règle de droit.
La règle ne doit pas disparaitre une fois appliqué, elle doit rester applicable a chaque situation qui
entre en son domaine.

Permanente ne signifie pas immuable, en effet la règle peut être modifiée mais il faut pour cela
qu’il y ai une modification officielle tant qu’elle n’est pas modifié la règle demeure.
Même si le changement est rapide cela reste règle de droit

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3 - la règle de droit a un objectif, elle a une finalité sociale

Le doyen Carbonner est connu (dit par lui : la règle de droit est une règle de conduite sociale, son
but est de permettre la vie en société)

Les règles religieuses s’adressent a tous les faits. La règle morale c’est pareil.
Général et impersonnel ne permet pas de différencier des règles morales et religieuses.
Stables elles sont stables ( les règles dans les bibles…)
Les règles religieuses contribues a avoir un caractère fluide cela améliore les rapports (donc un
peu de finalité sociale).

Les caractères ne permettent pas de distinguer parfaitement entre les règles morales, religieuses
et de droit. mais elles participent indirectement à améliorer les rapports entre les individus.

Pour distingues les règles de droit des règles morales et religieuses, certains avancent un autre
caractère.
Selon eux la règle de droit aurait la spécificité d’être crée par l’Etat. Mais la règle de droit peut tout
a fait exister sans état. Il existe même des règles de droit supra-étatique crée par des organismes
internationaux. Il existe également des règles infra-étatique, ce sont des règles contractuelles.

Nous étudierons une règle de droit particulière : la règle coutumière : absolument pas crée par
l’état.

Paragraphe 2 : le caractère coercitif, contraignant

1- la règle de droit est sanctionnée

règle de droit est sanctionner par la contrainte.

règle pas sanctionner = pas de règle de droit
sans sanction, sans caractère contraignant, une règle ne peut pas atteindre son objectif : faire
régner l’ordre dans la société

le caractère contraignant de la règle implique 2 choses :

- la règle de droit est obligatoire, cela n’interdit pas qu’il y ai des degrés dans le caractère

2 types de règles : impératives et supplétives

- impératives : d’ordre public, tout le monde doit là respecter

- supplétives : règle que l’on peut écarter. Le sujet de droit à la possibilité d’écarter au profit d’une
autre règle et au moyen d’un contrat. Même supplétive la règle est obligatoire, si elle n’a pas
était écarté par contrat, elle doit être respectée.

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La règle de droit est sanctionnée par l’État, au sens d’entité nationale. L’état doit rendre la justice
et sanctionner le non respect de la règle de droit, tout autant que des règles civiles (droit de
propriété).
La sanctionné peut revêtir plusieurs formes :

- punition : une peine, fondamental en matière pénale. Sanctions pénales sont diverses et varies
en fonction de l’acte. (travaux d’intérêts généraux, prison, confiscation de biens) La peine est
également utilisé comme sanction du non respect de la règle comme dans le droit du travail (le
blâme) et en droit civil (ex : on cache quelque chose qui doit nous revenir avec un héritage, du
coup on a plus rien du tout).

- exécution : consiste a contraindre un individu a exécuter ses obligations, peut être accompagné
d’une astreinte (ajouter une pénalité : amende supplémentaire)

- les sanctions réparatrices : dans le droit civil, la réparation peut prendre la forme de l’annulation
d’un acte juridique lorsque cet acte ne respecte pas les conditions de sa formation (contrat :
exprime la volonté de vendre quelque chose)

En cas d’annulation, la situation est remise dans le passé, comme si l’acte n’avait jamais existé.
Lorsque l’annulation n’est pas possible, on fait aux dommages et intérêts : somme d’argent alloué
à la victime en réparation d’un préjudice commis.

on peut revenir en arrière avec un acte pas avec un fait

L’aspect contraignant est l’aspect original de la règle de droit, c’est celui qui permet de la distinguer
des autres systèmes, comme la règle morale ou religieuse, qui ne sont pas sanctionnée, elles par
l’état.

Il existe des règles de droit dépourvu de sanctions (les lois qualifiés d’imparfaites dont l’appellation
n’entraine aucune sanction. (art 371 du code civil, que l’enfant a tout âge doit honneur et respect a
ses parents) pas de sanction pourtant règle de droit et dans le code civil.

Il existe par ailleurs à coté des règles traditionnelles, de nouvelles règles qui ne souhaitent pas
imposer un comportement mais plutôt proposer le comportement souhaité, on parle de ”soft law”

Soft Law : est née dans l’ordre international des états, utilisé pour la première fois par les droit
international, et elle se développe aujourd’hui dans l’orde interne, ainsi se multiplie des règles
émanent d’autorité administratives, dépourvus de contraintes, telles que les avis ou les
recommandations du défenseur des droits, l’ACNIL, …

Malgré ces atténuation, même si les règles sont contraignantes c’est le caractère contraignant de
la règle de droit qui demeure fondamental et représentatif de son essence même.

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Section 2 : Les fondements de la règle coercitif de la règle de droit

Il s’agit de s’intéresser sur ce que justifie le caractère contraignant de la règle sur son fondement
Les philosophes du droit se sont penchés sur cette question depuis l’Antiquité. Deux écoles se
sont succédés, l’école idéaliste et à sa suite l’école positiviste

Paragraphe 1 : l’école idéaliste = école spiritualiste

Elle a élaboré les droit naturels, selon cette théorie il existerait un droit idéal vers lequel le droit
positif doit tendre.
C’est parce que la règle de droit s’approche de l’idéal. Si la règle de droit s’éloigne de l’idéal et
bien elle n’est plus juste => on a plus a la respecter

La notion de droit naturel est très ancienne, elle est apparu dès l’antiquité grecque. La notion de
droit naturel montré dans Antigone de Sophocle (Antigone viole la règle de droit du roi pour faire la
règle naturelle qui est de donner la sépulture à son frère)
Par Platon puis par Aristote on parle alors du droit naturel classique.
Le droit naturel résulte alors de la nature des choses

Au Moyen Âge : le droit naturel se colore de christianisme, doctrine de st Thomas d’aquin qui
marque le tournant du droit naturel. Selon cette doctrine la loi éternelle (=loi divine) serait l’idéal
sur lequel les règles de droit positifs doivent se conformer.siècle

17 eme siècle : les philosophes se séparent du côté religion et ont plus une tendance humaniste.
Une tendance est un juriste hollandais, appelé GROTIUS, qui va créer une école de pensée :
l’école de la nature et du droit des gens. Doctrine laïque, pas de référence a dieu, il cherche l’idéal
dans l’observation de l’homme et de la nature humaine / important /

En premier lieu, les Hommes n’ont pas tous des besoins identiques, n’ont pas des besoins
immuables => ces théories seraient inutiles

L‘existence d’un droit naturel devrait empêcher l’apparition de droit injuste, malheureusement on
voit qu’elles peuvent apparaitre. Elles ne permettent pas non plus de se libérer de ces lois injustes.
Ils faut les contester, avec l’abrogation de la loi.

Paragraphe 2 : l’école positiviste = école matérialiste

Le droit positif : positivement applicable aujourd’hui en France

Il est inutile de chercher si la règle de droit est juste ou pas. La règle a une valeur en soit, qui est
d’assurer l’ordre dans la société. Elle doit être respecté pas parce que elle est juste mais parce
qu’elle existe. Pour eux il n’y a pas d’idéal, ils se basent sur les règles de droit.

Il y a cependant 2 catégories :

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- positivisme juridiques :

Implique d’identifier le droit à la règle, rien au dessus de la règle. Elle est contraignante car l’état a
la force nécessaire pour la faire respecter. Cette forme de positivisme a été développé par
MACHIAVEL, et HEGEL
”La volonté du prince, sa tolérance sont les seules sources de la règle de droit” MACHIAVEL

Forme plus moderne dont l’évolution a abouti au 20 eme siècle à la théorie développée par
KELSEN, théorie de la hiérarchie des normes.

Kelsen : juriste autrichienne, écouter la norme supérieure à la loi, juste au dessus. Il suit une
pyramide des normes au sommet de laquelle se situe la constitution

- positivisme scientifique :

Apparu au 19 eme siècle, selon cette théorie le droit n’est pas la volonté de l’état mais un produit de
la société, fruit de l’économie, de l’histoire ou de la sociologie.
Et c’est de ces 3 derniers que le caractère contraignant de la règle trouve sa source.

Le courant économiste : l’école anglaise utilitariste avec le philosophe BENTHAN

Le courant historique : philosophe allemand (histoire de la société amène les règles, les coutumes)
La courant sociologique : sociologue français Emile DURKHEIM (évolution des moeurs qui
entraine les règles)

Toutes ces théories positivistes insistent sur le fait que le droit est un phénomène voulu, ne revient
pas du hasard ni d’une quelconque modération, elle participe d’un ensemble cohérent qui et en
oeuvre un projet politique.

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Chapitre 2 : Les distinctions au sein du droit

summa division : oppose droit privée et le droit public => 2 branches principale du droit
droit privée = entre les individus
droit public = régis les relations avec les autorités de l’état

distinction apparus au niveau de la révolution française

ces deux branches se séparent par leurs object et leur finalité

droit privée : la réglementation des rapports entre les sujets de droit, tous sur la même égalité
préserve les intérêts égoïstes des individus.

droit public : régis des rapports inégalitaire entre les particuliers et l’administration et les
collectivités publique , a pour finalité de faire triompher l’intérêt général.

compétence juridictionnelle, si le litige relève :

- du droit privée il doit être soumis aux juridiction de l’ordre judiciaire
- du droit public => juridictions de l’ordre administratifs

demeure indispensable pour classer

le droit public et privé sont des branches complémentaires du droit, c’est a eux deux qu’ils
permettent l’organisation de la société. Ils se sont beaucoup diversifié, ce qui explique les
classification

Section 1 : discipline rattaché au droit public interne

Paragraphe 1 : droit public interne -> exclusif en France

- Le droit constitutionnel -> étudie les pouvoirs de l’état tels qu’ils sont définit par la constitution.
- Le droit administratif -> prolongement du droit constitutionnel et ne s’intéresse qu’au pouvoir
exécutif. Il précise le fonctionnement de l’état, apparu récemment 19 eme siècle en même temps
que le conseil d’état.
- Le droit des finances publique : il régit les organes et les règles d’établissement du budget
d’état.
- Le droit fiscal relève du droit des finances publique, mais aussi le droit de la comptabilité
publique.

Paragraphe 2 : droit public international

Applicable en France, élaboré par instances internationale et qui a pour objectif de régir les
relation entre les états. C’est une règle sous la forme de charte, de traité.
Une convention qui peuvent être bilatérale entre deux pays différents ou multi latérale notamment
la charte des nations unis, du moins tous les états qui ont acceptés de s’y soumettre.

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C’est un droit volontariste, en effet les états ne s’y soumettent que si ils acceptent de reconnaitre la
légitimité de ce droit. (ex : CIJ de l’HAYE ou cours pénale internationale (unis crime
internationaux : guerre,…)

Section 2 : Les disciplines juridiques rattachées au droit privé

Paragraphe 1 : le droit privé interne

Le droit civil est le droit le plus ancien, le fondamental, pendant très longtemps droit civil et
droit privé était synonymes. Il traite les litiges entre particulier mais assure aussi l’individualisation
des personnes, organise les rapports avec la famille et régis également les rapports avec les tiers
que ce soit des rapports d’obligation né du contrat ou né des règles de la responsabilité civile
il règle aussi les rapports avec les choses (avec les objets: droit de propriété).

Le droit civil depuis milieu 19 eme siècle se diversifie et a donné naissance à des droits
spécialisés (droit des assurances, de la propriété intellectuelle ou le droit de la consommation,…)
complété par un autre droit : le droit commercial né du droit civil à partir du 17 eme siècle des règles
ont été créé pour régir les relations commerciales. C’est un droit totalement autonome du droit civil
même si, il y a des interactions avec le droit civil. S’adresse a des sociétés commerciales ou a des
commerçants, et a élaboré la théorie du fonds de commerce.
Le droit commercial est appelé maintenant droit des affaires.

Paragraphe 2 : le droit international privé ou DIP

Le droit international privé est celui qui régit les conflits de loi et de juridiction dans l’espace.
La base de ce droit est le droit de la nationalité. De plus en plus de problème à cause de la
mobilité de l’homme et ce sont les principes de DIP qui règlent ces problèmes. Elles deviennent
donc complexes et précises. Règle très souvent européenne (commune a tous membres de l’UE)
Ces règles ont la particularité de conduire parfois un juge français a appliquer une loi étrangère.

Section 3 : les droits mixtes

Discipline qui empruntent des éléments au droit privé et au droit public

1) Le droit pénal

-> le droit pénal ou appelé également le droit criminel, ce n’est pas du droit privé car c’est rapport
entre l’état et le criminel, ce n’est pas du droit public car en droit pénal la victime a sa place.
la victime doit créer une partie civile et a ce moment il appliquera une sanction pénale
il mixe des droit publics avec des mécanisme de droit privé

le droit pénal définit les comportements d’infractions et il prévoit les sanctions applicable à ces
comportement, il se rapproche du droit public dans la mesure où il met en oeuvre la puissance
publique, c’est l’état qui poursuit et qui condamne mais relève aussi du droit privé car son objectif
est aussi de protéger l’individu et en particulier de protéger la victime de l’infraction pénale
===> plus souvent attaché au droit privé !

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2) Le droit processuel

C’est un groupement de plusieurs droit => (civil, administratif et pénal ), il organise l’institution de la
justice et son fonctionnement. civil -> droit privé et administratif -> droit public

Le droit processuel est un droit mixte car il étudie trois formes de procédure qui ne reconnaissent
pas la même place au partie ainsi :
-> dans la procédure civile ou administrative ce sont les plaideurs qui intente l’action en justice.
-> dans la procédure pénale c’est le représentant de l’état qui agit.
Dans la procédure administrative comme dans la pénale on parle de procédure inquisitoire.
Dans la partie civile la procédure est accusatoire

inquisitoire : donne le rôle principal au juge dans la recherche des éléments de preuves
accusatoire : c’est au plaideur d’apporter tous les éléments du dossier et de les soumettre au juge

Ces différence entre les procédure font que le droit processuel est un droit inclassable, il est donc
mixte.

3) Le droit social

C’est ce qui regroupe droit du travail et droit de la sécurité sociale.

Le droit social s’est développé a partir du droit civil et est devenu autonome fin 19 eme
Il régit les actions collectives : syndicats, grèves, convention collective -> cela devrait être du droit
privé mais fortement influencé par des inspection du droit public (sécurité travail ou sécurité
sociale et c’est pour cette raison que c’est un droit mixte.

4) Le droit de l’Union Européenne

On parlait avant de droit communautaire, relève du droit international public et privé, en effet il
comprend en premier lieu le droit originaire c’est a dire l’ensemble des traités fondateurs de l’union
européenne. C’est à dire les traité initiaux : traité de Paris, de Rome en 1957 et tous les autres qui
ont fait des modifications (Nice,…, le traité de Lisbonne en 2007).
Il régit les relations entre les états membres. Mais il comprend également le droit dérivé. En
application des traités fondateurs des institutions européenne ont été crée, qui élabore des règles
qui engage les ressortissant européen eux mêmes. (directives européennes,..). Ils vont être
applicable entre personne privé et vont régir les rapports entre individus sans intervention de l’état.
=> au global c’est un droit mixte

ATTENTION : droit de l’UE et du Conseil de L’Europe (Strasbourg réunis 47 pays). Le Conseil de

L’Europe est a part. Ne fait pas partie des instances de l’union européenne.

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Chapitre 3 : La place du droit civil

Section 1 : Le droit civil dans l’histoire

La France a été le premier pays a élaboré un code civil jusqu’alors il y avait une grande diversité.

A) Le droit civil jusqu’au code civil

Sous l’ancien régime avant la révolution française, les règles appliquées en France sont qualifiés
d’Ancien Droit ces règles reflétaient la société d’époque structurée par la monarchie, inégalitaire et
marqué par la religion catholique.

La monarchie donnait la priorité aux plus riches, femmes subordonnés au père puis au mari.
Cet Ancien Droit était marqué par une grande diversité de règle sur le territoire. À l’époque on
distinguait :

-> les pays de droit écrit (sud de la Loire) : les règles de droit civil était fortement influencé par les
romains
-> les pays du droit coutumier, du droit oral (au nord de la Loire) : issu de coutumes ancestrales.
Il existait très très nombreuses loi (différentes d’une région à l’autre).

Au niveau régional, les parlements avaient une coutume principale qui ont fait disparaitre les
autres. Fin 15 eme siècle les coutumes ont était rédigé et les moins connus n’ont pas été rédigé et
cela a permis la diminution de cette diversité.

Au niveau national, l’église a joué un rôle important pour l’unification du droit, le droit CANON (droit
crée par les instances catholiques) applicable a tous les chrétiens qu’ils habitent au nord ou au sud
des le 17 eme siècle, le renforcement du pouvoir royal a permis d’imposer des règles uniforme sur
tous le territoire.
COLBERT : -> Le code SAVARI notion sur le commerce en 1673
Les ordonnance du chancelier d’AGUESSEAU 1731-1735
Parallèlement les juriste de l’époque ont contribué à l’unification par le travail doctrinal. (CUJAS)

18 eme siècle ancien régime disparait, commence en 1789 et s’achève en 1804 au cours de cette
période s’applique le droit intermédiaire c’est à dire le droit élaboré au cours de cette période
marqué par la législation. On pose de nouveaux principes qui animent encore aujourd’hui nos lois
comme la liberté de conscience ou la liberté d’entreprendre.
La liberté par la loi du 4 aout 1789 abolit les privilèges. Au cours de cette période est affirmé la
laïcité du droit et il est depuis appliqué par l’état et non pas par l’église.

Au cours de cette période est également crée le tribunal de cassation qui est l’ancêtre de notre
cours de cassation actuelle. Dès cette période, des travaux sont menés pour élaborer un code
civil, parmi les plus représentatif on peut retenir les projets élaborés par CAMBACÉRÈS, c’était le
deuxième consul et il a proposé 3 projets du code civil. Aucun a été adopté mais ont beaucoup
influé pour le code de 1804.

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B) L’élaboration du code civil

Adopté en 1804 => premier des codes napoléonien.

Il y a un travail de structure dans le code, ce n’est pas seulement une compilation.

Le code civil a été crée a l’initiative de Napoléon qui a réunis 4 juristes pour les faire réfléchir sur le
code :

- deux auteurs du nord : TRONCHET, BIGOT DE PREAMENEU (de Paris)

- deux auteurs du sud : PORTALIS (Aix en Provence) et MALLEVILLE (Bordeaux).

Ensuite soumis a la procédure législative normale de l’époque et crée en 36 lois successive qui
compose les 36 titres, puis la loi de Promulgation en date du 21 mars 1804. Cette loi abroge toutes
les distinctions de l’Ancien Droit pour toutes les matières que le code civil traite.

Les idées révolutionnaires sont présentent dans le code civil mais le code civil a fait une
transaction avec l’Ancien Droit et à tenter de trouver un compromis entre pays de coutume et de
droit écrit.
Mais le code civil consacre l’individualisme libéral, l’Homme du code civil est animé par une
volonté forte et éclairée c’est un homme idéal on a souvent parlé de l’idéal du bon père de famille.
Individu pris en tant qu’individu et pas de groupe, avec une vision abstraite de l’individu

C) Le code civil après la cofification

Avant on n’avait pas confiance en la copie, car recopié à la main mais maintenant si car la copie
est fiable avec la photocopie.

Il y a 4 étapes de codification :

1 ère : de 1804 -1880 : Période de l’exégèse

La période de l’exégèse, c’est une méthode de réflexion et d’analyse du texte,

(grammaticale, essayer à travers le texte quelle était la volonté du législateur). C’est une période
qui permet de respecter le code civil, les juristes considérant que les règles du code civil
correspondent aux besoins et aux valeurs de la société.

La méthode de l’exégèse repose sur deux postulat, en premier lieu : le droit est
entièrement contenu dans la loi écrite (met de côté les coutumes) et ensuite en cas de difficulté le
juriste doit rechercher la volonté du législateur pour cela il doit décortiquer le sens des mots et
procéder à une analyse grammaticale des textes et éventuellement on peut chercher son intention
en se référant aux débats parlementaires de 1804 (toujours par rapport a 1804, jamais après
toujours par rapport à la base)

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2 eme : 1880-1958 :

Au cours de cette période, la société française change énormément, parmi les motifs de
changement : le suffrage universel avec apparition du droit de vote des femmes et du syndicalisme
ouvrier, ainsi le code civil doit s’adapter.
Et on admet que le droit ne peux être contenu uniquement dans la loi écrite, aussi
lorsqu’une difficulté apparait et que la loi ne permet pas de la résoudre, les juristes recherchent si
le législateur n’aurait pas une volonté différente si il avait dû se prononcer au moment où le moyen
se pose. Le juge est alors invité a interpréter les textes non plus en fonction du législateur mais
des besoins de la société. On appelle cette méthode, la méthode la libre recherche scientifique.
Cette méthode a permis des jugements plus justes.

3 eme : 1958 - 2000 : Époque Contemporaine

Commence avec l’avènement de la Ve république et la nouvelle constitution. Dans les

années 60, on assiste à un bouleversement en particulier des relations familiales et le législateur
intervient pour le droit civil, en particulier le droit de la famille. (CARBONIER). C’est à ce moment
là que certains chapitres du code civil sont entièrement modernisés, notamment le divorce mais
parallèlement le législateur opère des réformes ponctuelles, le code civil reste le droit commun.

Mais parallèlement des lois dérogatoire sont acceptés sans être accepté dans le code civil.
Cette méthode est critiquable car le résultat manque de cohérence et les textes sont empilés sans
que les anciens soit abrogés ce qui crée un problème d’articulation de ces textes dans le code.

4 eme : 2000 à nos jours

Depuis les années 2000 les réformes continuent à s’accumuler. Par exemple les droits en
droits de la famille se sont multipliés au début des années 2000, et beaucoup ont déjà subit des
modifications. Toutes ces lois sont régulièrement retouchés et le législateur a de plus en plus
retour aux ordonnances.
Le droit civil est très important, mais il ne faut pas croire que c’est le seul moyen de droit.

Définition Ordonnance : texte qu’adopte le gouvernement, cela va plus vite que en passant par le
parlement

Section 2 : Le droit Civil et les Grandes Familles de Droit

• La Famille de Droit Civil :

C’est celle qui incarne le droit rationnel, symbolisé par un code, le code civil. On privilégie
la règle générale, abstraite, qui vaut pour chacun d’entre nous. Cette famille s’étant sur quasiment
tous les pays d’Europe également en Amérique Centrale et du Sud et influence aussi beaucoup de
Droits Africains. L’Angleterre n’en fait pas partie. Cette famille est très influencés par le droit
Romain mêlé aux coutumes Germanique, c’est donc la famille Romano-Germanique. Le code civil
est un droit ordonné dont on peut déduire des solutions concrètes.

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• La Famille de Common Law :

Elle donne à la décision de justice une place prépondérance. Elle incarne un droit
pragmatique et ce pragmatisme est stigmatisé par le retour au précédant : le précédant choix de
justice. Le berceau est l’Angleterre. La Common Law influence beaucoup les lois Française -> et
on commence à réfléchir comme eux même si la France reste dans la Famille de droit Civil. Les
juristes ne croient pas à l’idéal d’un droit rationnel et répondre a toutes les questions.

Pour un juriste anglais, le droit donne une solution à un litige et il se construit donc à partir
des actions en justice. On dit que le droit en Angleterre c’est le discours du juge. En Angleterre, il y
a très peu de règle mais on doit respecter la loi + les anciennes jurisprudence. Les droits de
Common Law sont des Droits assez stables.

• La Famille de Droit Musulmans :

De ne pas dissocier le Droit de la Religion, il s’agit d’un tout, constitué par l’Islam qui est
indivisible. Parmi les États ils ont comme point commun la Charia, reconnu comme source de droit
qui est reconnu dans la constitution. Et la charia est essentiellement composé la source de droit
principal.
La charia comporte de très nombreuses dispositions mais surtout des variations. Entre des
pays qui acceptent certains trucs mais pas tout.
ex : Tunisie ne permet pas la polygamie et le Maroc si

• La Famille des Droits Traditionnels ou Coutumiers

On trouve en Afrique et en Océanie, on parle de ce droit quand il y a colonisation. Ces pays

n’ont pas acceptés des droits ramenés, ils ont préférés élaborés des droits modernes et la
coutume ne gère plus que le statut personnel.

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Chapitre 4 - Les institutions judiciaires

Rendre la justice est une des fonctions essentielles de l’État. Dans ce but, l’État met en
place des institutions et un personnel particuliers chargés d’assurer la fonction judiciaire.
Dans toute société, des juges sont chargés de rendre des jugements : la fonction de juger est
inhérente à toute société humaine ; c’est une constante : toute vie en société entraîne en effet des
contestations :
- soit parce que les intéressés ne sont pas d’accord sur l’existence de certains faits (l’existence
d’une dette ou les limites d’une propriété...)
- soit parce que la règle de droit est sujette elle-même à discussions quant à son sens ou à sa
portée.

En raison de la confrontation des prétentions personnelles, il est nécessaire qu’il existe une
personne impartiale, respectée soit pour son autorité personnelle soit en raison des pouvoirs que
la loi lui a conférés, chargée de se prononcer et de trancher le litige : on dit que cette personne est
chargée de « dire le droit ».
Sa présence, son existence est d’autant plus nécessaire que toute société civilisée repose sur un
postulat selon lequel « nul ne peut se faire justice à soi-même » : c’est pourquoi dans nos
sociétés, où l’État a la responsabilité de l’ordre public, la justice est un devoir de l’État.

Pour faire face à ces responsabilités, l’État a organisé un service public de la justice : il est
composé des « institutions judiciaires ». Cette expression désigne :

- en premier lieu, les juridictions chargées de dire le droit – juris dictio – : elles sont aujourd’hui
très diversifiées (nous allons les aborder dans une première section).

- en second lieu, l’expression « institutions judiciaires » englobe également le personnel

judiciaire dont la présence est indispensable au bon fonctionnement des juridictions (nous
allons les aborder dans une seconde section).

Section 1 : les juridictions

Les juridictions sont aujourd’hui réparties en deux ensembles distincts : les deux ordres
de juridictions. Cette dualité au sein des institutions judiciaires est aujourd’hui traditionnelle mais
son apparition est le fruit de l’évolution historique et politique de notre pays.

Paragraphe 1 : Les deux ordres de juridiction

Il existe deux ordres de juridictions c’est-à-dire deux ensembles distincts de juridictions
dont les domaines d’intervention ainsi que les règles de fonctionnement diffèrent.
Il s’agit de l’ordre judiciaire et de l’ordre administratif : ce sont, l’un comme l’autre, des
ensembles hiérarchisés.

- Les juridictions de l’ordre judiciaire sont les juridictions traditionnelles (tribunaux de grande
instance ou TGI, tribunaux d’instance ou TI, tribunaux de commerce, cours d’appel...) avec au
sommet la Cour de cassation ; elles tranchent les litiges entre particuliers (en appliquant les
règles de droit privé).

15
- Les juridictions de l’ordre administratif ont pour fonction de juger les litiges mettant en cause
l’administration : au sommet, se situe le Conseil d’État (il applique les règles de droit public).
L’ordre administratif est apparu récemment : il s’est séparé des juridictions traditionnelles et a
progressivement acquis une autonomie au sein de l’organisation judiciaire.
Dans l’expression « institutions judiciaires » l’adjectif « judiciaire » est utilisé dans son sens
étymologique : « ce qui est relatif à l’administration de la justice » ; il recoupe donc aussi bien l’ordre
administratif que l’ordre judiciaire (R. PERROT, Institutions judiciaires, Montchrestien, Domat, Droit privé, 10°
éd., n°1).

L’apparition de l’ordre administratif :

La dualité qui marque aujourd’hui notre organisation judiciaire est le résultat de notre
Histoire. Son origine se situe dans le principe de « séparation des pouvoirs » : ce principe
d’organisation politique a conduit à l’apparition d’un juge spécialisé pour les litiges entre le pouvoir
exécutif et les particuliers. Après le Conseil d’État, d’autres juridictions ont depuis été créées (les
tribunaux administratifs et les cours administratives d’appel). Ce sont toutes des émanations
de l’administration : leurs membres sont des fonctionnaires et ont des tâches administratives en
plus de leurs fonctions juridictionnelles ; ils sont majoritairement issus de l’École nationale
d’administration (E.N.A.). La particularité des juridictions de l’ordre administratif se manifeste
également dans la procédure qui doit être suivie lorsqu’un litige oppose un particulier à
l’administration : le procès n’est pas engagé contre l’Administration mais contre l’un de ses actes.
Pour cette raison, en cas de différend, il faut d’abord obtenir de l’autorité administrative
compétente une décision de refus formelle pour pouvoir attaquer cette décision c’est le principe
dit du préalable. Par ailleurs, la procédure devant le juge administratif est écrite et toujours
inquisitoire : ceci signifie que le juge administratif joue un rôle essentiel dans la conduite du
procès.

Procédure inquisitoire : quand le juge exerce un rôle prépondérant dans la conduite de l’instance
et dans la recherche des preuves.

Depuis cette époque, notre organisation judiciaire au sens large est constituée de deux
grands ordres juridictionnels : l’ordre administratif avec à sa tête le Conseil d’État et l’ordre
judiciaire avec à sa tête la Cour de cassation. Malgré un critère de répartition des litiges entre ces
deux ordres simple en apparence, cette répartition suscite parfois des difficultés.

La répartition entre les deux ordres de juridiction :

A priori, le critère est simple :

- les contestations entre particuliers sont transmises aux tribunaux judiciaires qui feront
application de règles de droit privé (c’est-à-dire destinées à préserver des intérêts égoïstes
individuels)

- les contestations intéressant l’administration sont transmises aux tribunaux administratifs qui
feront application de règles de droit public (ayant vocation à garantir un intérêt général).

16
Mais cette simplicité n’est qu’apparente :

Il existe en effet des situations où il est difficile de déterminer quelles règles doivent être
appliquées et quelle juridiction est compétente : ainsi par exemple, il peut arriver que
l’Administration utilise pour gérer un service, des méthodes non pas de droit public mais de droit
privé (exemple : quand l’Etat gère les biens du domaine : domaine privé/domaine public).

Les hésitations qui peuvent apparaître dans l’orientation des affaires engendrent des
retards qui peuvent porter préjudice aux justiciables ; par ailleurs, chacune de ces juridictions a sa
propre analyse d’une même question juridique ce qui peut conduire à des solutions différentes
selon l’ordre vers lequel a été dirigé le litige (exemple : les indemnités données par les tribunaux
administratifs sont moins importantes que celles données par les tribunaux judiciaires).

Au vu de ces difficultés réelles, a été institué un organe chargé de faire respecter les
domaines de compétence de chaque ordre de juridictions et donc de régler les différends opposant
les deux ordres : il s’agit du tribunal des conflits. Ce Tribunal ne juge pas, il indique seulement le
droit applicable et l'ordre dont relève la situation en cause (l’organisation et le fonctionnement du
tribunal des conflits ont été modernisés par la loi n°2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation
et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures).

Les principes communs aux deux ordres de juridiction :

Malgré la scission en deux ordres, les grands principes directeurs de l’organisation judiciaire
s’appliquent aux juridictions des deux ordres de juridiction.

1) La neutralité du juge :

En raison de la neutralité du juge, celui-ci ne peut pas se saisir d’office : le juge, qu’il soit
judiciaire ou administratif, n’intervient que si un litige lui est soumis.

* Ainsi en matière civile, ce sont les parties qui saisissent le juge : elles déterminent la
cause de la procédure et les moyens de preuve ; c’est ce que l’on appelle une procédure
accusatoire. Le juge est alors un simple spectateur et n’a pas de rôle actif ni dans le
déclenchement de la procédure ni dans la recherche des éléments de preuve (même si aujourd’hui
il existe en matière civile une forme d’instruction assurée par un magistrat spécifique : le juge de
la mise en état ou JME.)

Procédure accusatoire : le rôle principal dans le déclenchement et dans la conduite de l’instance et

dans la recherche des preuves est réservé aux parties

Procédure inquisitoire : quand le juge exerce un rôle prépondérant dans la conduite de l’instance
et dans la recherche des preuves.

17
 * De même, en matière pénale, c’est-à-dire lorsqu’une infraction pénale a été commise, le
juge judiciaire doit être saisi soit par le ministère public (le procureur de la République) soit
par la victime de l’infraction (celle-ci peut en effet contraindre le ministère public à poursuivre le
coupable en se constituant partie civile). En revanche, la procédure en matière pénale est dite
inquisitoire dans la mesure où un juge (pour le moment le juge d’instruction) est chargé de
rechercher les preuves des infractions commises.

2) Le double degré de juridiction :

Ce principe, issu de la Révolution française, constitue une garantie fondamentale de bonne

justice pour le plaideur. Cela signifie que les parties ont la possibilité de soumettre une nouvelle
fois le litige à l’évaluation de l’autorité judiciaire en saisissant une juridiction d’un degré supérieur
qui contrôle la décision prise par les premiers juges.

L’avantage du double degré de juridiction est évident :

- il incite les premiers juges à soigner leur décision afin d’éviter d’être censuré par la juridiction de
second degré (cour d’appel).

- les juges d’appel (on parle de conseillers près la Cour d’appel), moins surchargés et plus
expérimentés que les magistrats du premier degré, garantissent par leur intervention que la
décision prise est finalement la meilleure possible.

Portée de la règle : Cette règle du double degré de juridiction s’applique à toutes les juridictions.

Elle connaît une exception notable : en matière civile, lorsque l’intérêt pécuniaire de
l’affaire est faible, les tribunaux judiciaires peuvent rendre des décisions dites en premier et
dernier ressort c’est-à-dire insusceptibles d’appel. Seul un pourvoi en cassation est alors
envisageable : exemple, devant le tribunal de grande instance, lorsque le litige porte sur une
somme inférieure à 4000 €, le jugement est rendu en premier et dernier ressort.

Article R211-3 Code de l’organisation judiciaire : « Dans les matières pour lesquelles compétence n'est pas
attribuée expressément à une autre juridiction en raison de la nature de l'affaire ou du montant de la
demande, le tribunal de grande instance statue à charge d'appel.
Lorsqu'il est appelé à connaître, en matière civile, d'une action personnelle ou mobilière portant sur une
demande dont le montant est inférieur ou égal à la somme de 4 000 euros, le tribunal de grande instance
statue en dernier ressort.
Dans les matières pour lesquelles il a compétence exclusive, et sauf disposition contraire, le tribunal de
grande instance statue en dernier ressort lorsque le montant de la demande est inférieur ou égal à la somme
de 4 000 euros. »

Elle connaît ensuite une atténuation : les parties peuvent renoncer à l’appel par l’acquiescement
ce qui signifie que la partie refuse le bénéfice du double degré de juridiction.

L’acquiescement : Acte juridique unilatéral exprès ou tacite par lequel une partie au procès met fin
à l’instance en se soumettant à la demande de son adversaire ou au jugement du tribunal

18
La dualité au sein des institutions judiciaires étant exposée, il est nécessaire d’approfondir
chacune des juridictions évoquées.

Paragraphe 2 : Les juridictions de l’ordre judiciaire

Précisions terminologiques :

On appelle « juridictions », les organes chargés de trancher les litiges au moyen d’une
décision à laquelle on donne le nom de jugement ; elles sont chargées de « dire le droit ». Le
terme juridiction est un terme générique ; chaque type de juridiction porte un nom particulier selon
une terminologie élaborée par la pratique.

Le terme « tribunal » très répandu dans l’ordre judiciaire principalement est réservé aux
juridictions du premier degré.

Tribunal : dérivé du latin tribunus qui désignait le tribun i.e. un magistrat chargé de défendre les
intérêts de la plèbe puis l’expression s’est généralisée pour désigner l’organe devant lequel on
débat d’intérêts contradictoires

Le terme « cour » plus noble est utilisé principalement dans l’ordre judiciaire et désigne les
juridictions d’un rang élevé dans la hiérarchie

Le terme « conseil », dans l’ordre administratif, est un stigmate du temps où la justice était
retenue par le souverain et où, de ce fait, la juridiction saisie se bornait à donner des conseils au
ministre ; aujourd’hui cette expression désigne souvent des juridictions à composition paritaire où
siègent des juges qui représentent des intérêts opposés et qui tiennent conseil entre eux (exemple
: Conseil des prud’hommes)

Le terme «commission» est parfois utilisé pour désigner des juridictions de nature
administrative à compétence spéciale.

L’ordre judiciaire se compose des juridictions du fond nombreuses et diversifiées et d’une seule
juridiction suprême, la Cour de cassation

- les juridictions du fond qui sont chargées d’examiner à la fois les questions de fait et les
questions de droit soulevées par les litiges.

- et la Cour de cassation qui n’est chargée que du contrôle de la conformité au droit de la

décision des juges du fond : elle n’est juge que de la seule application du droit

19
 Par ailleurs, au sein des juridictions du fond, on établit une distinction entre les juridictions
de droit commun et les juridictions d’exception.

• Les juridictions d'exception ont une compétence spéciale définie précisément par la loi

• Les juridictions de droit commun ont à l’inverse une compétence générale à l’exception des
litiges expressément confiés à une autre juridiction.

Quel que soit le litige, il doit en premier lieu être soumis à une juridiction du fond de 1er degré.

- il faut donc en 1er lieu saisir une juridiction du 1er degré : A/

- ensuite faire éventuellement appel devant une cour d’appel : B/
- et éventuellement un pourvoi en cassation : C/

A) Les juridictions du premier degré

Les juridictions du fond sont très nombreuses. Cela suscite des difficultés pour déterminer
quelle est la juridiction compétente pour trancher un litige. Pour savoir quelle juridiction saisir, le
demandeur doit se reporter aux règles de compétence juridictionnelle. Elle se divise en deux
éléments : la compétence matérielle et la compétence territoriale.

︎ la compétence matérielle ou compétence d'attribution dite également ratione materiae : il

s’agit de la compétence d’une juridiction en fonction de la nature des affaires. Chaque tribunal
est compétent sur certaines matières : exemple, s’il s’agit d’une question de droit du travail, le
conseil des prud’hommes sera compétent ; à l’inverse, s’il s’agit de règles de droit civil, il faudra
saisir les tribunaux civils (TGI ou TI voire juridictions de proximité).

la compétence territoriale ou ratione loci (art. 42 du Code de Procédure Civile): Chaque

juridiction est compétente sur une aire géographique déterminée que l'on appelle le ressort
territorial. Parmi tous les tribunaux compétents matériellement, il faut choisir celui qui est
compétent géographiquement. Pour cela, on applique une règle simple : est compétent
territorialement le tribunal dans le ressort duquel est situé le domicile du défendeur (la partie
attaquée dans le procès).

Le procès civil ressemble en effet à un duel : deux parties qui s'affrontent, la partie attaquante que
l'on appelle le demandeur, et la partie attaquée que l'on nomme défendeur. Ici, dans la
compétence territoriale, règle de bienséance, le demandeur doit attaquer le défendeur chez lui

Mais cette règle n'est pas absolue et comporte des exceptions (ex : en matière immobilière, le
tribunal compétent est celui dans le ressort duquel se situe l'immeuble). En matière contractuelle
et en matière délictuelle, le demandeur a le choix entre soit saisir le tribunal dans le ressort duquel
est situé le domicile du défendeur, soit choisir celui dans le ressort duquel est situé le lieu du
contrat, soit désigner celui dans le ressort duquel s’est produit le fait dommageable (art. 46 CPC).

L’ordre judiciaire se subdivise en deux sous ordres : l’ordre judiciaire proprement dit et l’ordre
répressif.

20
 L’ordre judiciaire proprement dit réunit les juridictions chargées de dire le droit : il est au
service des intérêts individuels; la procédure qui y est respectée est accusatoire.

L’ordre répressif met quant à lui en œuvre le droit pénal et est au service de l’ordre social. La
procédure pénale est à l’inverse inquisitoire (i.e. le juge joue un rôle actif et dépasse le stade de
l’observation). L’ordre répressif se distingue de l’ordre judiciaire proprement dit par son esprit et
par son mode de fonctionnement. Mais ce sont les mêmes magistrats qui animent ces différentes
juridictions et ils siègent dans les mêmes salles d’audience. Les juridictions composant l’ordre
répressif également dites juridictions pénales sont des juridictions qui sont spécialement
chargées de réprimer les infractions et d’infliger éventuellement des peines.

1) Les juridictions composant l’ordre judiciaire proprement dit :

La juridiction de droit commun du premier degré est le Tribunal de Grande Instance mais il
existe de nombreuses juridictions d’exception dans l’ordre judiciaire.

Le Tribunal de Grande Instance (TGI), juridiction de droit commun

Il existe au moins un TGI par département.

Ils ont pour origine les tribunaux de district institués par la loi des 16 et 24 août 1790. Pour
éviter l’éparpillement des juridictions sur le territoire, le Directoire leur substitua (Constitution de
l’an III) les tribunaux départementaux mais ils présentaient l’inconvénient d’être éloignés des
justiciables.
Le Consulat les remplaça par des tribunaux d’arrondissement – intermédiaire entre le
district et le département. C’est également à cette époque que les juges cessèrent d’être élus pour
être nommés par le Premier Consul.
Puis la loi fondamentale du 20 avril 1810 institua un tribunal civil dit « d’arrondissement »
en raison de son ressort géographique. Après la 1ère guerre mondiale, dans un souci d’économie,
on tenta de réformer le système mais toutes les réformes furent des échecs.

Le département est en effet le ressort territorial du TGI depuis l’ordonnance du 22

décembre 1958 mais le décret n°2008-145 du 15 février 2008 réformant la carte judiciaire a
supprimé certains TGI : ils sont aujourd’hui 164. Pour éviter de sacrifier le besoin de proximité, ont
été créées des chambres détachées, sorte d’antenne locale dans une ville plus proche du
justiciable connaissant aussi bien les affaires civiles que pénales ; ont en outre été créées des
audiences foraines hors du siège habituel qui devraient à l’avenir se développer.

Trois types de compétences :

︎
• Il est juridiction de droit commun, le T.G.I. a une vocation générale : tous les litiges de droit
privé qui opposent des particuliers peuvent lui être soumis. On dit qu’il a plénitude de
juridiction (il a vocation à connaître de tout litige tant qu'un texte particulier ne le confie pas à
une autre juridiction) (Art. R211-3 COJ).
21
Et par ailleurs, si une juridiction d’exception fait défaut dans son ressort territorial, le
contentieux qui devrait être transmis à cette juridiction pourra lui être soumis. Ceci est une garantie
pour le justiciable qui est toujours assuré de pouvoir soumettre son litige à la justice.
︎
• Il a en outre des compétences partagées : il doit en effet partager une partie de sa
compétence avec l’autre juridiction civile qu’est le TI. La loi attribue compétence spéciale au
Tribunal d'Instance (TI) pour connaître des petites affaires. Tous les litiges portant sur une
somme inférieure à 10 000 euros sont confiés au TI. En l'absence de montant connu, il faut
s'adresser au TGI.

Jusqu’en 2017, il devait également être tenu compte de la compétence des juridictions de proximité
(supprimées en principe par la loi n°2011-1862 du 13 décembre 2011relative à la répartition des contentieux
et à l’allègement de certaines procédures juridictionnelles avec effet au 1er janvier 2017).

• Le TGI a en dernier lieu des compétences exclusives : quel que soit le montant de la
demande, il a une compétence exclusive dans certaines matières (art. R211-4 COJ).
Sont ainsi visés :

Article R211-4 COJ

Modifié par Décret n°2017-892 du 6 mai 2017 - art. 30
Le tribunal de grande instance a compétence exclusive dans les matières déterminées par les lois et
règlements, au nombre desquelles figurent les matières suivantes :
1° Etat des personnes : mariage, filiation, adoption, déclaration d'absence ;
2° Rectification des actes d'état civil ;
3° Successions ;
4° Amendes civiles encourues par les officiers de l'état civil ;
5° Actions immobilières pétitoires ;
6° Récompenses industrielles ;
7° Dissolution des associations ;
8° Sauvegarde, redressement judiciaire et liquidation judiciaire lorsque le débiteur n'est ni commerçant ni
immatriculé au répertoire des métiers ;
9° Assurance contre les accidents et les maladies professionnelles des personnes non salariées en
agriculture ;
10° Droits d'enregistrement, taxe de publicité foncière, droits de timbre et contributions indirectes et taxes
assimilées à ces droits, taxes ou contributions ;
11° Baux commerciaux à l'exception des contestations relatives à la fixation du prix du bail révisé ou
renouvelé, baux professionnels et conventions d'occupation précaire en matière commerciale ;
12° Inscription de faux contre les actes authentiques ;
13° Actions civiles pour diffamation ou pour injures publiques ou non publiques, verbales ou écrites ;
14° Contestations concernant le paiement, la garantie ou le remboursement des créances de toute nature
recouvrées par l'administration des douanes et les autres affaires de douanes, dans les cas et conditions
prévus au code des douanes.

- l'Etat des personnes et les rapports de famille (mariage, filiation, autorité parentale,
assistance éducative) même si dans certaines de ces matières un juge spécialisé du TGI est
chargé d'en connaître (Juge aux affaires familiales).

22
- l’absence, la nationalité, les successions, les accidents de la circulation,

- En matière immobilière : les actions réelles immobilières, les actions personnelles

immobilières (mettant en cause un droit personnel immobilier comme les troubles anormaux du
voisinage par ex.) la copropriété, la saisie immobilière, la propriété littéraire et artistique, la
propriété industrielle, les procédures collectives civiles, les baux commerciaux,
l’exequatur...

Lorsque le TGI intervient dans le cadre de ses compétences exclusives, il statue :

- en premier et dernier ressort à l'égard des demandes inférieures ou égales à 4000€

(l’appel est alors impossible)

- à charge d'appel, à l'égard des demandes supérieures à ce montant ou dont la valeur est
indéterminée

Comme toutes les juridictions, le TGI est composé de divers magistrats : juges du Siège et
magistrats du Parquet.

Le nombre de personnel affecté au TGI dépend de son activité et l’importance du contentieux ; il faut
nécessairement – au moins – un président, 2 juges, un PR, un greffier...

- le Ministère Public [ou magistrature debout ou parquet] est représenté devant le TGI
par le Procureur de la République et le Procureur de la République adjoint, assisté par des vice-
procureurs ou substituts.

- les juges du Siège : sont ceux qui siègent à l'audience dans les diverses Chambres du
Tribunal, le nombre de ces Chambres varie selon l'importance de la juridiction ; ils ont à leur tête le
Président du TGI.

Ces magistrats se réunissent pour rendre les jugements car le TGI est une juridiction collégiale :
ses décisions sont rendues par au moins trois juges. Cependant, aujourd'hui, pour faire face à la
surcharge des tribunaux et à la pénurie des juges, le TGI a été autorisé à statuer à juge unique
pour certains contentieux spécifiques - ainsi les litiges relatifs aux accidents automobiles relèvent
de la compétence du juge unique.

Exceptionnellement, le président du TGI peut décider que l’affaire s’il l’estime simple sera
soustraite à la collégialité pour être jugée à juge unique (les parties doivent toutefois être
d’accord).

A côté des chambres, il a été institué plusieurs formations du TGI à juge unique :

- le JEX (juge de l’exécution), généralement le président, chargé de connaître des

problèmes liés aux titres exécutoires et aux saisies immobilières (Art. L213-1 COJ ; ord. N°2006-461
du 21 avril 2006)

23
 - le JAF : depuis la loi du 8 janvier 1993, le Juge aux Affaires Familiales (remplaçant
l'ancienne juridiction du Juge aux Affaires Matrimoniales) ou J. A. F. peut, bien que seul, connaître
de toutes les affaires de divorce mais également l’autorité parentale, la tutelle des mineurs,
séparation de concubins…

- le juge des libertés et de la détention (L213-8 COJ) (hors domaine répressif, il a des
compétences spécifiques comme par exemple pour les personnes hospitalisées sans
consentement)

- Le juge de la mise en état (JME) : les dossiers qui parviennent devant le TGI peuvent,
en raison de leur complexité, nécessiter une instruction longue pour que l’affaire soit en état d’être
jugée ; de nombreuses pièces et écritures devront être échangées ; un juge peut ainsi être désigné
pour que cette instruction soit menée à bien : le JME. Il a pour mission de veiller au déroulement
loyal de la procédure et spécialement à la ponctualité de l’échange des conclusions et de la
communication des pièces (articles 763 et s. CPC) :

* il pourra donc conclure avec les parties un contrat de procédure qui fixe un calendrier de
la mise en état comportant le nombre prévisible et la date des échanges de conclusions, celle de
la clôture de l’instruction, celle des débats et enfin celle de la date du prononcé de la décision.

* Au-delà, le JME supervise le déroulement de l’instance : il peut inviter les parties à mettre
en cause tous les intéressés dont la présence paraît nécessaire à la solution du litige (art. 768-1
CPC) ou encore inviter les avocats à répondre aux moyens sur lesquels ils n’auraient pas conclu à
fournir des explications de fait ou de droit nécessaires à la solution du litige (art. 765 CPC).

* Le JME dispose d’attributions juridictionnelles : ordonner toute mesure d’instruction (art.

770 CPC), ordonner le versement d’une provision ad litem, accorder une provision au créancier
lorsque l’obligation n’est pas sérieusement contestable et plus généralement toute mesure
provisoire ; il peut même trancher une partie du principal - art. 770-1° - car il peut statuer sur les
exceptions de procédure et sur les causes d’extinction de l’instance (il peut ainsi avant la fin du
procès trancher des questions déterminantes car susceptibles de mettre fin à l’instance)

Le président du TGI : sa qualité de président lui confère certaines compétences spécifiques : la

juridiction présidentielle

En matière juridictionnelle (juridiction présidentielle) : compétent pour rendre :

• des ordonnances sur requête par lesquelles il prescrit certaines mesures ou délivre certaines
autorisations qui sont de sa compétence propre (rectification d’actes de l’état civil) ou dans des
circonstances où, saisi sur la requête unilatérale de l’intéressé, il apparaît nécessaire de faire
exception au principe du contradictoire (avertir l’adversaire) : le principe du contradictoire
(qui garantit la loyauté de la procédure) selon lequel les parties sont présentes et informées des
moyens invoqués devant le juge ne s'applique pas. C’est le cas par exemple pour autoriser un
constat d’adultère ou procéder à une saisie conservatoire. En effet, l'instance de la requête
répond à une nécessité de secret relatif (ex : c'est par cette procédure qu'on peut obtenir un
constat d'adultère ; par définition, on ne va pas en avertir le conjoint infidèle !).

24
• des ordonnances de référé par lesquelles, suite à une procédure rapide et contradictoire, il
prescrit des mesures provisoires dans des circonstances où l’urgence impose de réagir
immédiatement pour faire cesser un trouble manifestement illicite ou empêcher la survenance
d’un dommage imminent (ex. : suspension d’une exposition de cadavres humains au nom du
respect dû au corps) ; ici, le principe du contradictoire est respecté. La procédure de référé
permet d'obtenir, en cas d'urgence et dès lors qu'on ne veut pas débattre du fond de l'affaire,
des mesures temporaires (par ex des mesures de conservation des preuves).

Les juridictions d'exception du premier degré

Les juridictions d’exception sont nombreuses ; leur compétence varie en fonction de la

nature de l’affaire. Les premières à aborder sont évidemment celles qui sont compétentes en
matière civile par exception à la compétence de droit commun du TGI.

- Le Tribunal d’instance

Les TI existent depuis 1959 (Ordonnance du 22 décembre 1958) : ils ont remplacé les
anciens juges de paix (justice de paix créée par la loi des 16-24 mai 1790, une par canton à
l’époque). Leur nombre a été réduit avec la réforme de la carte judiciaire de 2008 - décret
n°2008-145 du 15 février 2008 – et ils sont désormais au nombre de 307.

(Le projet de loi de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, actuellement en

discussion, envisage la fusion des TI et des TGI ; Cette évolution a soulevé de vives réactions du monde
judiciaire. Le projet de loi n’est pas définitivement adopté à ce jour.)

Procédure : Devant le TI, la procédure est simplifiée et le juge est plus accessible. Le TI
représente la justice « de proximité », le juge que les justiciables peuvent facilement et à un
moindre coût saisir.

- le ministère d'Avocat, obligatoire devant le TGI, est facultatif devant le TI (le plaideur peut
se présenter à l'instance et défendre lui-même ses intérêts).

- Le juge mène d'abord une conciliation entre les parties. La tentative de conciliation a alors
lieu à huis clos, en audience de cabinet, c'est-à-dire dans un bureau attenant à la salle d'audience
et sans public étranger à l'affaire. En accord avec les parties, le juge peut ne pas mener la
conciliation lui-même. Il désigne alors un tiers qui peut être un conciliateur de justice, qui a des
pouvoirs d'enquête, peut interroger des témoins et se déplacer sur les lieux du litige, ou un
médiateur civil, qui n'a pas de pouvoir d’enquête.

Art. 829 CPC : « La demande en justice est formée par assignation à fin de conciliation et, à défaut, de
jugement, sauf la faculté pour le demandeur de provoquer une tentative de conciliation.
La demande peut également être formée soit par une requête conjointe remise au greffe, soit par la
présentation volontaire des parties devant le juge, soit, dans le cas prévu à l'article 843, par une déclaration
au greffe. »

25
 Si la conciliation a échoué, les débats peuvent démarrer.

- désormais, une tentative de conciliation conventionnelle par un conciliateur de

justice préalablement à la saisine du TI pour les litiges d’un montant inférieurs à 4.000 euros

L. n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, art. 4 :

« A peine d’irrecevabilité que le juge peut prononcer d’office, la saisine du tribunal d’instance par déclaration
au greffe doit être précédée d’une tentative de conciliation menée par un conciliateur de justice, sauf :
1° Si l’une des parties au moins sollicite l’homologation d’un accord ;
2° Si les parties justifient d’autres diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable de leur
litige ;
3° Si l’absence de recours à la conciliation est justifiée par un motif légitime »

Compétence : il est le juge du recouvrement des petites créances, il est aussi le juge des affaires
de voisinage et des loyers Le TI est compétent pour toutes les actions personnelles ou mobilières
dont le montant n’excède pas 10 000 € (art. L221-4 COJ)

De 0 à 4 000 euros, le TI juge en premier et dernier ressort.

Entre 4 000 et 10 000 euros, il ne juge qu'en premier ressort et l'appel est donc possible.

Cette compétence du TI a longtemps été sous réserve de la compétence des juridictions de proximité :
celles-ci avaient été créées par la loi n°2002-1138 du 9 septembre 2002 d’orientation et de programmation
pour la justice mais ont disparu depuis le 1er janvier 2017. En revanche, les juges de proximité demeurent et
sont rattachés au TGI ; ils assureront des fonctions juridictionnelles dans un tribunal d’instance.

Le tribunal d'instance a par ailleurs une compétence spéciale dans un certain nombre de
domaines (art. R221-4 COJ) : l’expulsion d’occupants sans droit ni titre, les baux d’immeubles
(sauf commerciaux et ruraux), les crédits mobiliers à la consommation, les actions en bornage, le
contentieux électoral, le contentieux douanier... Sous l'appellation de Juge des Tutelles, il assure
la protection des majeurs.

( Article L221-9 COJ

Modifié par LOI n°2009-526 du 12 mai 2009 - art. 13 (V) Le juge des tutelles connaît :
1° De la sauvegarde de justice, de la curatelle, de la tutelle des majeurs et de la mesure d'accompagnement
judiciaire ; 2° Des actions relatives à l'exercice du mandat de protection future ;
3° Des demandes formées par un époux, lorsque son conjoint est hors d'état de manifester sa volonté, aux
fins d'être autorisé à passer seul un acte pour lequel le concours ou le consentement de ce dernier serait
nécessaire, ou aux fins d'être habilité à le représenter ; 4° De la constatation de la présomption d’absence.)

Il est le juge des procédures de redressement des ménages endettés.

Hors contentieux : En dehors de ces compétences juridictionnelles, le juge d’instance est chargé
de la délivrance des certificats de propriété, l’établissement des actes de notoriété, réception de la
prestation de serment de certaines professions

26
- Le Tribunal de Commerce

Juridiction apparue au Moyen-Âge, elle a survécu à la Révolution française et aux grandes

réformes judiciaires du XX° siècle.

(Récemment la loi dite « Macron » (LOI n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité
des chances économiques (1) Titre II : INVESTIR) a créé des tribunaux de commerce spécialisés.)

La question de l’opportunité du maintien de cette juridiction est fréquemment posée car les
décisions des tribunaux de commerce sont souvent de piètre qualité et notre pays est le seul à
conserver aujourd’hui une juridiction commerciale composée de commerçants élus. Demeurent
aujourd’hui 134 Tribunaux de commerce (au moins un tribunal de commerce par région).
Une juridiction consulaire. Le tribunal de commerce est ce que l’on appelle une juridiction
consulaire : cela signifie qu’il est composé de commerçants élus par leurs pairs, supposés mieux
connaître les usages commerciaux que les magistrats professionnels (art. L.723-7 C. com).
Ils élisent en leur sein un président (dont les fonctions sont proches de celles du président
du TGI) : il dirige et organise les services du tribunal, nomme les présidents de chambre, assure la
discipline générale et préside les assemblées générales ; il désigne un vice-président pour
l’assister et le suppléer. Il a également des fonctions juridictionnelles classiques : il peut siéger
dans les formations ordinaires et peut rendre des ordonnances sur requête et exercer les
fonctions de juge des référés.

Juridiction collégiale, il est composé de trois magistrats qui siègent pour rendre un
jugement. S’il est composé d’un nombre suffisant de juges, le tribunal est divisé en chambres
spécialisées.
Les audiences sont en principe publiques sauf si une des parties demande que l’affaire soit
jugée en chambre du conseil.
En principe, le Ministère Public n'est pas représenté devant le tribunal de commerce, sauf
en cas de redressement ou de liquidation judiciaire, s'il l'estime nécessaire.

Quant à leur compétence matérielle, ils connaissent des litiges commerciaux (art. L721-3
C. Com.) c'est-à-dire les litiges entre commerçants à l'occasion de leurs activités commerciales, le
contentieux du statut de commerçant, celui des actes de commerce (actes qui peuvent être
l'œuvre de non commerçants), les litiges des sociétés commerciales et les conflits entre associés
des sociétés commerciales.
Les tribunaux de commerce ont en outre une compétence spéciale pour toutes les
procédures collectives concernant les commerçants et les artisans ; cependant, depuis la réforme
intervenue en 2005, ce contentieux est réservé à certains tribunaux de commerce choisis parmi les
plus importants et les mieux équipés en personnel.
Il faut également signaler que le greffe du tribunal de commerce tient le Registre du
Commerce et des Sociétés.

Le tribunal de commerce est compétent en dernier ressort pour les demandes dont le
principal n’excède pas 4 000 €.

27
- Le Conseil de prud'hommes

Sous l’Ancien Régime, la ville de Lyon connaissait une juridiction paritaire chargée de
conseiller et de juger les litiges entre fabricants de soieries et leurs ouvriers. Cette juridiction a été
supprimée à la Révolution mais elle est réapparue sous la forme des conseils de Prud’hommes au
Premier Empire (loi du 18 mars 1806) : est alors généralisée cette institution sur tout le territoire là
où l’activité du commerce et de l’industrie l’impose. Il y a au moins un Conseil de prud’hommes
dans le ressort de chaque TGI ; ils sont aujourd’hui au nombre de 208

En raison de la lenteur et de la qualité juridique parfois contestable des décisions rendues,

le Gouvernement, à la suite des travaux sur la Justice du 21ème siècle et du rapport du président
de chambre à la Cour de cassation Alain Lacabarats a engagé une réforme d’ensemble de la
justice prud’homale dans le cadre de la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité
des chances économiques. La loi a entendu rénover la procédure destinée à favoriser la
conciliation et accélérer les délais de jugements.

Compétences du Conseil de prud’hommes. Il connaît du contentieux relatif au droit du

travail c’est-à-dire les conflits individuels du travail naissant entre salariés et employeurs à
l'occasion du contrat de travail ou d’apprentissage (art. L.1411-1 et s. C. Trav.)

Une juridiction paritaire. Les juridictions prud'homales sont dites paritaires car elles sont
composées de deux types de juges non professionnels, les uns représentant les employeurs, les
autres représentant les salariés.

La parité implique une composition égalitaire de toutes les formations : le bureau de

conciliation et d’orientation composé d'un Conseiller employeur et d'un Conseiller salarié ; la
formation de référé composée d’un un représentant employeur et d’un représentant salarié ; et le
bureau de jugement est en principe composé de 4 magistrats : deux représentants élus des
salariés, et deux représentants élus des employeurs. Il existe aussi une formation restreinte de
deux conseillers qui doit statuer dans un délai de trois mois. En cas de partage égal de voix,
l’affaire doit être à nouveau convoquée devant le même bureau de jugement présidé par un juge
du TGI faisant office de « juge départiteur » afin de dégager une majorité (cette formation de
départage peut désormais être saisie directement à la demande des parties et non plus seulement
lorsque les autres formations n’ont pas réussi à s’entendre).

La procédure prud’homale. Devant cette juridiction, s'applique le principe de la

conciliation préalable obligatoire. On ne peut donc pas saisir directement le Conseil des
Prud'hommes. Cette tentative de conciliation a lieu devant le Bureau de Conciliation et
d’orientation composé d'un Conseiller employeur et d'un Conseiller salarié.
Ce bureau de conciliation peut ordonner des mesures provisoires ; ce n’est qu’à défaut d’accord
amiable que l’affaire est renvoyée devant le bureau de jugement

La conciliation est possible à tout instant de la procédure

Devant le Conseil, les particuliers doivent comparaître en personne, sauf motif légitime.
On peut toutefois être assisté, soit par un Avocat, soit par un délégué syndical.

28
 Le Conseil des Prud'hommes statue soit en premier et dernier ressort, soit en premier
ressort. Son taux de compétence en dernier ressort est fixé à 4 000 euros. En dessous de 4 000
euros, l'appel n'est pas possible; le jugement étant rendu en premier et dernier ressort.

Article D1462-3 Code du travail Créé par Décret n°2008-244 du 7 mars 2008 - art. (V)Le taux de
compétence en dernier ressort du conseil de prud'hommes est de 4 000 euros.

- Le Tribunal Paritaire des Baux Ruraux (TPBR)

Le TPBR est une juridiction moins importante que les précédentes (environ 7000 dossiers/an).
Il est compétent pour trancher les litiges qui naissent à l'occasion d'un bail rural, entre le
bailleur d'une part (le propriétaire des terres) et le preneur d'autre part (le fermier ou le métayer), le
plus souvent concernant les loyers. Quant à sa compétence territoriale, elle est déterminée par
le lieu de situation de l'exploitation agricole.

Imaginée sous Vichy dans le cadre de sa politique corporatiste, cette juridiction a été remaniée en
1945 et organisée par le décret du 22 décembre 1958. Cette juridiction est aujourd’hui fortement
critiquée et en particulier du fait de la grande désaffection des assesseurs.

Quelques particularités à signaler :

C'est une juridiction paritaire : le TPBR est composé d’assesseurs pour moitié
représentants des propriétaires, et pour moitié représentants des fermiers.
Elle est toujours présidée par le Juge d'Instance (c’est le principe de l’échevinage) ; les
assesseurs sont élus pour 6 ans parmi un collège de bailleurs et de preneurs (Art. L492-2 C. rur.).

Article L492-2 En savoir plus sur cet article...

Modifié par Ordonnance n°2006-870 du 13 juillet 2006 - art. 14 JORF 14 juillet 2006
Les bailleurs et preneurs doivent, pour pouvoir être inscrits sur les listes dressées en vue de pourvoir à
l'élection des membres assesseurs des tribunaux paritaires des baux ruraux, réunir les conditions suivantes :
1° Etre de nationalité française ou ressortissant d'un Etat membre de la Communauté européenne ou d'un
Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ;
2° Etre âgés de dix-huit ans ;
3° Jouir de leurs droits civils, civiques et professionnels ;
4° Etre domiciliés ou résider dans le ressort du tribunal paritaire ou y posséder, à titre de propriétaire, des
biens immobiliers faisant l'objet d'un bail rural.
Les personnes morales possédant la qualité de bailleur ou de preneur de baux à ferme ou à métayage et
ayant leur siège social dans le ressort du tribunal paritaire sont électeurs par un représentant qu'elles
désignent. Ce représentant doit remplir les conditions énumérées à l'alinéa premier. Il est éligible si la
personne morale qu'il représente possède depuis cinq ans la qualité de bailleur ou de preneur, s'il est âgé de
plus de vingt-six ans et s'il a fait la déclaration de candidature prévue aux alinéas qui suivent. Pour les
groupements agricoles d'exploitation en commun, il n'est pas dérogé à l'article L. 323-13.

Le juge d’instance (départiteur au cas d’égalité des voix) a également les fonctions de juge des
référés et peut même statuer seul sur le fond des dossiers en cas de défaillances des assesseurs.

29
 Une tentative de conciliation préalable est obligatoire.
C’est une juridiction collégiale qui statue en présence de 5 juges.
Les parties doivent comparaître personnellement et doivent se faire assister par un
Avocat, par un Huissier, par un membre d'une organisation agricole, par un membre de leur
famille.

Le TPBR est une juridiction non pérenne : les sessions ont lieu en fonction du nombre des
affaires à traiter.

Le Tribunal Paritaire rend des jugements en premier et dernier ressort jusqu'à 4 000 euros.

Article R491-1 Code rural Modifié par Décret n°2009-738 du 19 juin 2009 - art. 1Le tribunal paritaire des
baux ruraux connaît en dernier ressort jusqu'à la valeur de 4 000 euros, et à charge d'appel lorsque la
demande excède cette somme ou est indéterminée, des contestations mentionnées à l'article L. 491-1.

En cas d'appel, l'affaire est déférée devant la Chambre Sociale de la Cour d'Appel.
Les tribunaux des affaires de sécurité sociale (TASS)

La loi du 24 octobre 1946 a créé les TASS dans la continuité de la création de la Sécurité sociale
en 1945. Le fonctionnement et l’organisation de cette juridiction sont depuis régulièrement
réformés (Art. L.142-1 et s. CSS).

Article L142-1 CSS

Modifié par LOI n°2008-126 du 13 février 2008 - art. 5
Il est institué une organisation du contentieux général de la sécurité sociale.
Cette organisation règle les différends auxquels donnent lieu l'application des législations et réglementations
de sécurité sociale et de mutualité sociale agricole, et qui ne relèvent pas, par leur nature, d'un autre
contentieux, ainsi que le recouvrement mentionné au 5° de l'article L. 213-1.

Le TASS connaît des conflits d’ordre administratif entre les caisses de sécurité sociale et
les assurés sociaux: contestations relatives à l’affiliation, l’assujettissement, le calcul et le
recouvrement des cotisations et des prestations, ainsi que le remboursement des frais médicaux.
Les contestations sont d’abord portées devant une commission de recours amiable. Ce n’est que
si la décision n’est pas rendue dans le mois ou qu’elle ne donne pas satisfaction que le TASS est
saisi d’un recours contentieux.

Le TASS statue en 1er et dernier ressort jusqu’à la valeur de 4 000 €.

Chaque tribunal est présidé par un magistrat du siège du TGI. Le président est assisté de deux
assesseurs bénévoles désignés par le premier président de la cour d’appel sur une liste dressée
par les organisations représentatives, l’un parmi les travailleurs salariés, l’autre parmi les
employeurs et travailleurs indépendants.

Sont éligibles les électeurs de nationalité française âgés de vingt-six ans au moins possédant
depuis cinq ans la qualité de bailleur ou de preneur de baux à ferme ou à métayage et ayant fait
une déclaration de candidature.

30
 Lorsque les décisions sont rendues en premier ressort par une juridiction de premier degré,
elles peuvent faire l’objet d’un appel devant les cours d’appel.

25Ord. relative au traitement juridictionnel du contentieux de la sécurité sociale et de l'aide sociale,

JO 17 mai. 18

2) Les juridictions composant l’ordre répressif :

Le principe d’unité des juridictions civiles et pénales : les juridictions pénales ne forment pas
un ordre distinct. C’est une subdivision de l’ordre judiciaire.

Les juridictions pénales se rattachent à l’ordre judiciaire par 3 éléments qui montrent une
unité fondamentale entre, d’une part, les juridictions civiles et, d’autre part, les juridictions pénales

- elles relèvent toutes du contrôle de la Cour de cassation (la Cour de cassation

comporte une chambre criminelle spéciale mais ce n’est qu’une formation de la Cour)

- identité des organes : le tribunal correctionnel correspond à une formation du

TGI et, autrefois, le tribunal de police correspondait au TI (cf. : infra).

- identité du personnel judiciaire : ce sont les mêmes juges qui statuent dans les
juridictions judiciaires proprement dites et dans les juridictions répressives (exemple : le juge
d’instruction est un juge du TGI ; les magistrats du Tribunal correctionnel sont les mêmes que ceux
qui statuent au civil au TGI).

Comme dans l’ordre judiciaire proprement dit, il existe des juridictions pénales de droit commun ;
d’autres sont compétentes dans les cas strictement prévus par la loi – juridictions pénales
spécialisées.

Les juridictions pénales de droit commun

On distingue, les juridictions d’instruction et les juridictions de jugement

- l’instruction est menée par les juridictions d’instruction ; le droit pénal a créé des
juridictions d’instruction indépendantes chargées de rassembler les preuves, d’entendre les
témoins, d’effectuer les perquisitions utiles afin de déterminer si les charges sont suffisantes pour
déférer la personne devant la juridiction de jugement (caractère inquisitoire de la procédure
pénale).

31
 - le jugement : les juridictions de jugement se prononcent sur la culpabilité de la personne
poursuivie ; pour cela, la personne doit avoir été déférée devant elle par la juridiction d’instruction
(ou bien, si la preuve de l'infraction est établie, directement devant la juridiction de jugement par
voie de citation directe).

S’agissant des juridictions d’instruction :

Le juge d’instruction est un juge du TGI ; chaque TGI comprend au moins un juge
d’instruction (les plus importants en comprennent plusieurs).
Toute infraction n’entraîne pas nécessairement la saisine du juge d’instruction.
En matière criminelle, l’instruction est obligatoire ; elle est facultative en matière délictuelle
– en fonction de la complexité des faits – et elle n’existe pas en principe en matière de
contravention.

Le Juge des libertés et de la détention (JLD) : Depuis la loi du 15 juin 2000 renforçant la
protection de la présomption d'innocence et les droits des victimes, toute décision relative à la
détention provisoire (mise en détention provisoire ou remise en liberté refusée par le juge de
l’instruction) relève du JLD. Le JLD est soit le président du TGI, soit un magistrat délégué par le
président du TGI.

Les juridictions de jugement: les juridictions de jugement sont nombreuses; leur

compétence dépend de la gravité de l'infraction commise (celle-ci est évaluée au regard de la
sanction encourue) :
Les contraventions sont les infractions punies d'une peine maximale d'amende de 3 000
Euros (la peine peut être doublée en cas de récidive). Il existe cinq classes de contraventions.

Les délits sont des infractions punies d'une peine de prison inférieure à 10 ans et/ou une
peine d’amende d’au moins 3 750 euros.

Les crimes sont les infractions punies de la réclusion (i.e. peine criminelle de droit commun
perpétuelle ou temporaire de 30, 20, 15 ans dont l'objet est la privation de liberté du condamné) ou
de la détention (peine POLITIQUE privative de liberté consistant dans l'incarcération) criminelle à
perpétuité ou à temps.

Les contraventions relèvent du Tribunal de police.

En premier lieu, le tribunal de police est désormais l’émanation du TGI dans l'ordre
judiciaire proprement dit (son siège, son ressort et sa structure sont donc celles du TGI). Le
Tribunal de Police est constitué d'un juge unique. Il est compétent pour toutes les contraventions.
Devant le tribunal de police, le ministère public, chargé de défendre les intérêts de la
société en requérant l'application de la loi et en proposant une peine, est représenté par le
procureur de la République ou l'un de ses substituts.

Les délits relèvent du Tribunal Correctionnel.

32
 Le Tribunal correctionnel est l’émanation pénale du TGI : c’est en réalité une Chambre du
T.G.I. statuant en matière pénale – la Chambre Correctionnelle (son siège, son ressort et sa
structure sont donc celles du TGI). Il statue en formation collégiale : il est en principe composé
de trois magistrats (formation collégiale), un président et deux juges. Cependant, de plus en plus
d’infractions relevant du tribunal correctionnel peuvent être jugées à juge unique ; Le Ministère
public est représenté par le Procureur de la République.

Les crimes relèvent de la Cour d’assises.

La Cour d’assises est une juridiction que l’on qualifie de saisonnière car elle n’est pas
« permanente ». Autrefois, elle était convoquée à raison de quatre sessions par an en principe ;
aujourd’hui, la fréquence des sessions de cours d’assises dépend de l’importance du contentieux.
Elle est départementale et siège en principe au chef-lieu du département Et lorsque ce chef-lieu
est le siège de la cour d’appel, elle s’installe dans les locaux de la cour d’appel.
Du fait de sa composition particulière, elle est dite populaire. Sa composition répond au
principe de l‘échevinage. Elle comprend en effet deux éléments : la Cour et le Jury.

La Cour est constituée par trois magistrats du Siège. Le Président des assises choisi parmi
les Conseillers près la Cour d'Appel dirige les débats et deux assesseurs désignés par le premier
président de la Cour d’Appel (soit des conseillers de la Cour d’Appel soit des magistrats du TGI).

Le Jury « populaire » vient compléter la Cour. Il est composé de 6 jurés, tirés au sort à
partir des listes électorales.

Le Ministère Public est représenté soit par l’avocat général de la Cour d’Appel si le siège
est celui de la Cour d’Appel soit le Procureur de la République si le siège est le TGI.
Toute décision défavorable à l’accusé ne peut être prise qu’à la majorité de 6 voix au
moins.

Les juridictions pénales spécialisées :

Elles sont nombreuses ; les plus importantes sont celles des mineurs (juge des enfants,
tribunal pour enfants, cours d’assises des mineurs).

B) Les Cours d'appel, juridictions du second degré

Toute partie qui a succombé en première instance peut obtenir sous certaines conditions
que le litige soit jugé une seconde fois par une juridiction hiérarchiquement supérieure dans le
ressort de laquelle se situe le tribunal qui a rendu la décision critiquée. Cette juridiction supérieure
est la cour d’appel que l’on peut définir comme étant la juridiction de droit commun du second
degré appelée à statuer sur les affaires déjà jugées par les tribunaux de première instance
de l’ordre judiciaire en 1er ressort.

La saisine de la Cour d‘appel implique la mise en œuvre du mécanisme de l’appel (2) ;

avant cela, détaillons le fonctionnement des cours d’appel (1). Seront abordés en dernier lieu les
effets de l’appel (3).

33
1) Fonctionnement de la Cour d’appel :

Les magistrats du siège qui composent les cours d’appel sont appelées des conseillers :
les Conseillers à la Cour sont des magistrats d’un rang élevé qui ont par leur carrière accédé à une
promotion. Dans chaque cour d’appel, leur nombre varie. Ils sont réunis en Chambres (chaque
Chambre est spécialisée). A la tête de chaque Chambre se trouve un Président, et de même à la
tête de la Cour d'Appel, se trouve un Premier Président. C’est le chef de cour ; il participe à
l’activité judiciaire de la cour en siégeant au sein d’une chambre (généralement la première) et, en
sa qualité de premier président, il exerce des fonctions représentatives et est investi de fonctions
administratives et juridictionnelles qui lui sont propres. Il peut prescrire dans les affaires dont la
cour est saisie toutes les mesures urgentes qui s’imposent soit par ordonnance de référé
(art. 956 CPC) soit au moyen d’une ordonnance sur requête si les circonstances exigent que
la mesure ne soit pas prise contradictoirement (art. 958 CPC)

Le Ministère Public est représenté par le Parquet Général près la Cour d'Appel. Il a à sa
tête le Procureur Général, assisté par des Avocats Généraux et des Substituts Généraux.

2) Le mécanisme de l’appel :

Le double degré de juridiction implique que l’affaire soit jugée une seconde fois par une
juridiction hiérarchiquement supérieure. L'appel consiste à saisir de nouveaux juges pour faire
revoir une décision de justice que l'on conteste, en fait comme en droit. C'est une voie de
réformation.

Plusieurs principes s’appliquent ici :

- la juridiction du second degré est toujours la Cour d‘appel : solution de principe
simple ; devant la Cour d’Appel dans le ressort territorial de laquelle est la juridiction de première
instance dont le jugement est attaqué.
Simple, cette règle a en outre le mérite d’améliorer la qualité de la justice. Il a pu exister des
exceptions (autrefois, l'appel des ordonnances du Juge des Tutelles étaient portées devant le TGI
ce qui n’est plus le cas aujourd’hui).

- l’appel est exclu pour les petites affaires : le principe du double degré de juridiction est
écarté quand le coût et la durée d’une procédure d’appel paraissent injustifiés eu égard à la
simplicité ou à la modicité du litige. On distingue donc les affaires jugées à charge d’appel
(décisions rendues en premier ressort) et les affaires pour lesquelles l’appel est exclu (jugées
en « premier et dernier ressort »), le jugement pouvant toutefois être déféré à la cour de cassation.
Le critère est fonction de la valeur du litige (le montant de la demande). La loi fixe un montant en-
deçà duquel l’appel est exclu (le « taux de ressort ») : ce taux est fixé aujourd’hui à 4 000 euros.

3) Les effets de l’appel :

Effet dévolutif : l’appel est un second degré de juridiction : cela signifie que des magistrats vont
procéder de nouveau à un examen complet de l'affaire. Ils reprennent tous les éléments de fait et
de droit. Tout le procès est donc revu, c'est ce qu'on appelle l'effet dévolutif de l'appel.

34
 Cependant, dans l'appel, le plaideur peut ne remettre en cause qu’une partie de la décision
: l'effet dévolutif ne joue alors que pour une fraction du procès (par exemple, dans une procédure
de divorce, l’appel peut ne porter que sur les effets du divorce, le principe même de la rupture
étant acquis)

L'effet dévolutif de l'appel présente un inconvénient : il interdit les demandes nouvelles en

appel. La notion de demande nouvelle est entendue de manière très souple. Ne sont pas
considérées comme demandes nouvelles :
- l'utilisation d'un fondement juridique différent, (qu'il s'agisse d'une argumentation ou d'une
preuve différente) (demander réparation sur le fondement de la responsabilité civile délictuelle en
appel alors qu’on demandait réparation sur le fondement de la responsabilité contractuelle en 1ère
instance)
- l’extension des prétentions initiales, si ces prétentions nouvelles sont virtuellement
comprises dans les premières (ex. : demander en appel une prestation compensatoire dans le
cadre d’une procédure de divorce).
Effet suspensif : l'appel a également un effet suspensif.
En effet, les plaideurs disposent d'un mois pour interjeter appel à compter du jour où le
jugement du premier degré leur est signifié (par exploit d'Huissier). Le point de départ de ce délai
est le jour de la signification de la décision de première instance.
Pendant ce délai d'appel, l'exécution du jugement est suspendue. Si appel est interjeté, le
délai de suspension se proroge le temps que la Cour d'Appel se prononce.
Par exception à ce principe, les juges du premier degré peuvent prononcer des jugements
qui sont dits exécutoires par provision : ils s'appliquent tout de suite.

La Cour d'Appel rend deux types d'arrêts :

- s’il s’agit d’un arrêt confirmatif, elle donne raison à la juridiction du premier degré : le
jugement doit être appliqué.
- s’il s’agit d’un arrêt infirmatif, elle corrige l'erreur des magistrats du premier degré,
annule donc la décision prise par eux et impose une autre solution.

C) La Cour de cassation

Plus haute juridiction de l’ordre judiciaire, certains parlent de « cour suprême » ; elle est
unique et siège à PARIS.
Sous l’Ancien régime, le conseil des parties était une section du Conseil du Roi
spécialement chargée d’examiner les recours formés contre les arrêts des Parlements ; le conseil
des parties a été supprimé à la Révolution mais l’idée a été reprise par la loi des 27 novembre et
1er décembre 1790 qui institua le tribunal de cassation : son but était de sanctionner les
violations de la règle de droit et d’en uniformiser l’interprétation. Il devait être le gardien du pouvoir
législatif et poursuivait une seconde préoccupation, unifier l’interprétation de la règle de droit –
d’où l’expression de « cour régulatrice ». Elle deviendra plus tard, sous l’Empire, la Cour de
cassation (28 floréal an XII).

Nous allons en 1er lieu nous intéresser à son fonctionnement avant d’aborder le rôle qui lui est
dévolu. Il faut noter qu’est actuellement en discussion une réforme du pourvoi en cassation pour
aider la Cour à gérer les 30 000 pourvois annuels qui lui sont soumis...

35
1) Le fonctionnement de la Cour de cassation :

La compétence, l’organisation et le fonctionnement de la Cour de cassation sont

réglementés par les articles L411-1 à L441-4 du Code de l’organisation judiciaire (COJ).

Composition de la Cour de cassation

La Cour de Cassation est composée de juges du Siège et de représentants du Ministère Public.

Quant aux magistrats du Siège :

Ils ont à leur tête un Premier Président et des Présidents de Chambre (six pour six
Chambres).
Les autres magistrats sont des Conseillers à la Cour de cassation : Conseillers et
«Conseillers Référendaires» (sortes d’assistants) - mais aussi des «auditeurs à la cour de
cassation » chargés pour leur part d’attributions administratives.

Le premier président (aujourd’hui M. Bertrand LOUVEL) n’a en cette qualité aucun

pouvoir juridictionnel propre. Il a cependant des attributions juridictionnelles importantes : il peut
présider les débats de l’une des chambres et ainsi participer à l’élaboration des arrêts ; c’est lui qui
préside certaines formations particulières de la Cour de cassation comme la chambre mixte,
l’assemblée plénière, et la formation spéciale des avis ; il dispose en outre de pouvoirs
administratifs très étendus (il veille au bon fonctionnement de la Cour et décide du renvoi de
certaines affaires à la chambre mixte ou à l’assemblée plénière) ; enfin, il préside le Conseil
supérieur de la magistrature (CSM) dans sa formation pour les magistrats du siège.

Les conseillers : on distingue les conseillers qui ont fait toute leur carrière dans la
magistrature et ceux qui sont « en service extraordinaire » directement nommés à titre temporaire
pour une durée de 5 ans non renouvelables.

Les magistrats du Parquet : ils sont dirigés par le Procureur Général près la Cour de
Cassation (aujourd’hui M. Jean-Claude MARIN) – chef du parquet investi de pouvoirs
administratifs importants ; il peut prendre la parole devant l’une quelconque des chambres ; il
préside le CSM dans sa formation relative aux magistrats du parquet. Le Procureur Général est
assisté par des Avocats Généraux près la Cour de cassation et, depuis 2007, par des avocats
généraux référendaires : ils sont répartis entre les différentes chambres de la cour ; le procureur
général a un collaborateur direct dans chaque chambre dénommé « le premier avocat général ».

Le greffe: dirigé par un directeur des services de greffes judiciaires (anciennement greffier
en chef) ; il y a des greffiers de chambre dans chaque chambre.

Les six chambres de la Cour de cassation.

la Chambre Criminelle (Crim.) connaît de la cassation des affaires pénales

36
 les 3 Chambres Civiles connaissent des affaires civiles : la Première Chambre (Civ. 1°)
connaît notamment des affaires relatives à l’état des personnes, la Deuxième Chambre (Civ. 2°)
connaît notamment des affaires de responsabilité civile et la Troisième Chambre (Civ. 3°) connaît
notamment des affaires relatives aux baux d’habitation, aux baux commerciaux...
la Chambre Commerciale et Financière (Com.) connaît les affaires de droit commercial
la Chambre Sociale (Soc.) reçoit les pourvois dans les affaires de droit social (droit du
travail …).

Les formations juridictionnelles de la Cour de cassation

Les arrêts de la C. de Cass. peuvent être le fait de plusieurs formations : chaque chambre
peut se réunir en formation restreinte (3 magistrats dont le président de la chambre) ou en
formation habituelle (5 magistrats dont le président de la chambre).
Dans chaque chambre, il y a une formation restreinte. Elle examine tous les pourvois qui relèvent
de cette chambre et ce n’est que si des difficultés particulières apparaissent qu’elle renvoie le
dossier en formation habituelle (seule particularité : devant la chambre criminelle, à l’inverse des
autres chambres, toute affaire échoit d’abord à la formation habituelle sauf si la solution paraît devoir
s’imposer auquel cas le 1er président ou le président de chambre peut décider de renvoyer devant la
formation restreinte)

A côté de ces formations courantes, il existe des formations exceptionnelles :

- les formations plénières de chambre qui rendent des arrêts signalés FP.

(Article R421-3 COJ

︎Créé par Décret n°2008-522 du 2 juin 2008 - art. (V)
La Cour de cassation comprend cinq chambres civiles et une chambre criminelle. Chaque chambre
comprend une ou plusieurs sections. Chaque chambre siège soit en formation plénière, soit en formation de
section.)

- la Chambre Mixte (Ch. Mixte) : elle réunit des magistrats provenant d'au moins trois
Chambres, et comprend au minimum treize magistrats (le président de chacune des trois
chambres + le doyen de chacune des trois chambres + deux conseillers choisis dans chacune
des 3 chambres + le premier président de la Cour de Cassation).

La Cour de cassation est réunie en Chambre mixte à l'initiative du premier Président de la Cour de
cassation lorsque se pose une question de principe, lorsque la solution de droit n'est pas fixée :

soit lorsqu'il y a des divergences au niveau des Cours d'Appel,

soit quand une divergence d'interprétation apparaît entre les Chambres de la Cour de
Cassation (Conflits horizontaux). Cette formation permet aux divergents d'adopter une
interprétation commune de la loi. La réunion d’une Chambre mixte est décidée par le Premier
Président de façon facultative.

- L’Assemblée Plénière (Ass. Plén.) : elle comprend dix neuf magistrats, qui sont le Premier
Président, les Présidents des six chambres, les doyens des six chambres et un Conseiller choisi
dans chacune des six chambres. L'Assemblée plénière est compétente dans deux cas :
37
 soit il s'agit de trancher une question de principe et sa saisine est facultative, le premier
président pouvant choisir le renvoi devant la chambre normalement compétente, la Chambre Mixte
ou l'Assemblée Plénière;

soit lorsqu'il s'agit d'un deuxième pourvoi (conflits verticaux) : il s'agit alors d'un cas
de saisine obligatoire de l'assemblée plénière. Le deuxième pourvoi a lieu en raison de la
résistance des juges du fond. Après avoir cassé un arrêt, la Cour de cassation renvoie l'affaire
devant une autre Cour d'Appel qui, en séance solennelle, reprend la solution que la Cour de
Cassation a censurée. Si un second pourvoi est formé contre ce nouvel arrêt sur les mêmes
moyens de droit que le premier et entre les mêmes parties, il s'agit d'un second pourvoi,
obligatoirement soumis à l'Assemblée plénière.

2) Le rôle de la Cour de cassation :

Le plaideur peut déférer la décision rendue en dernier ressort qui est en sa défaveur à la
Cour de cassation – au moyen d’un acte que l’on nomme un « pourvoi en cassation ».

La saisine de la Cour de cassation : le mécanisme du pourvoi

Comme la Cour d'Appel, la Cour de Cassation ne peut se saisir d'office ; il faut qu'un
plaideur la saisisse. Le plaideur dispose d'un délai de deux mois à compter de la signification de
la décision rendue en dernier ressort pour former le pourvoi.

Parfois, les Cours d'Appel rendent des décisions contestables et où les plaideurs
n'intentent pas de pourvoi. Si l'ordre public est concerné, le Garde des Sceaux ou le Procureur
Général peut saisir la Cour de Cassation dans l'intérêt de la loi : on parle de pourvoi dans
l’intérêt de la loi. Cette saisine n'aura pas d'intérêt pratique (pour les parties) ; en revanche, cela
permettra de connaître les orientations de la C. de Cass. sur tel ou tel problème, et d'en tirer les
leçons pour l'avenir, notamment pour le législateur (rare en pratique aujourd’hui).

Les effets du pourvoi

Le pourvoi ne produit pas d'effet suspensif en matière civile (au contraire : le caractère
exécutoire de la décision attaquée est une condition de recevabilité du pourvoi). Il n’est suspensif
qu’en matière pénale. Le pourvoi, sauf pour l'exception pénale, n'entrave pas l'exécution de la
décision.
Le pourvoi n'a pas non plus d'effet dévolutif car la Cour de cassation est juge du droit et
de cassation.

Juge du droit et juge de cassation

38
La Cour de Cassation est une juridiction de droit commun car elle a vocation à contrôler toutes
les décisions rendues en dernier ressort (soit les décisions rendues par les juridictions du premier
degré en premier et dernier ressort, soit les arrêts d’appel).

Mais la Cour n'est pas un troisième degré de juridiction : le pourvoi en cassation est
exceptionnel, il vient corriger une mauvaise application de la loi. En effet, la seule fonction de la
Cour de cassation est de veiller à la conformité de la décision contestée à la loi, et de ce fait, elle
ne rejuge pas : il faut trouver un vice de la décision pour motiver un arrêt de cassation. L'article
604 CPC définit la cassation : "le pourvoi en cassation tend à faire censurer par la Cour de
Cassation la non- conformité du jugement qu'il attaque à la règle de droit."
On en déduit que la Cour de cassation a deux fonctions : juge du droit et juge de cassation

Juge du droit : cela signifie que sa fonction consiste uniquement à vérifier si, dans le cas
d’espèce, la règle de droit a été bien comprise et correctement appliquée par la juridiction du fond.
Elle tient les faits pour acquis (ils relèvent de l’appréciation souveraine des faits aux juges du fond
c’est-à-dire les juges du premier et du second degré).
On comprend la différence existant entre un appel – tout le débat est repris en fait et en
droit – et un pourvoi en cassation – qui permet seulement de demander à la cour de cassation
s’il y a eu violation de la loi. Mais elle contrôle également la motivation et la qualification
juridique des faits. Par la qualification, les juges confèrent aux faits la qualité juridique qui
convient (exemple : un contrat va être qualifié de contrat de travail ou de contrat d’entreprise et en
fonction de ces qualifications, les règles applicables diffèreront).

La Cour de Cassation contrôle aussi la motivation des décisions (c’est-à-dire le

raisonnement juridique à travers lequel les juges répondent aux arguments des parties). Ce
contrôle permet de vérifier que les juges ont raisonné conformément à la loi.

La cour de cassation est également juge de cassation :

Juge de cassation

Notion de cassation : si la cour de cassation n’est pas un 3° degré de juridiction, ce n’est pas
seulement parce qu’elle ne connaît pas des faits mais aussi parce que son rôle n’est pas de
rejuger l’affaire comme le ferait une cour d’appel en substituant son propre arrêt à la décision qui
lui est transmise. Quand elle est saisie d’un pourvoi, la Cour de cassation n’a le choix qu’entre
deux solutions :

- ou bien le juge du fond a correctement appliqué la loi : rejet du pourvoi et la décision

attaquée devient irrévocable

- ou bien elle estime au contraire que la décision attaquée est entachée d’une violation de
la loi et elle casse la décision, l’anéantit totalement ou partiellement

S’il n’appartient pas à la cour de cassation de substituer son propre arrêt à la décision cassée, le
litige reste en suspens ; il faut donc faire juger l’affaire une nouvelle fois par une juridiction – «
juridiction de renvoi » – qui est différente de celle dont la décision a été cassée (elle sera désignée

39
par la cour de cassation elle-même qui peut également désigner la même juridiction mais «
autrement composée »). En principe, la juridiction de renvoi est libre et a les mêmes pouvoirs que
ceux de la juridiction dont la décision a été cassée ; elle doit reprendre l’examen de l’affaire en fait
et en droit.
- en fait : ainsi elle peut en fait retenir des éléments que les précédents juges n’avaient pas
jugés nécessaire de retenir.

- en droit : en principe, elle n’est pas davantage liée par l’interprétation donnée par la cour
de cassation

Cas particulier : la seconde juridiction de renvoi. Si la juridiction de renvoi ne se conforme pas

à l’interprétation retenue par la cour de cassation, il est vraisemblable qu’un second pourvoi sera
formé ; la résistance de la juridiction de renvoi fait apparaître l’existence d’une sérieuse difficulté
d’interprétation et d’un conflit latent entre la cour de cassation et les juridictions du fond ; la cour de
cassation devra alors statuer en Assemblée plénière – même statuant en assemblée plénière, la
cour de cassation reste limitée à l’examen de la règle de droit :
- elle peut se déjuger et se ranger à l’interprétation des juridictions du fond : elle rejette
alors le second pourvoi et l’arrêt attaqué rendu par la juridiction de renvoi devient irrévocable.

- elle peut également maintenir sa première interprétation et condamner la résistance des

juridictions du fond : elle casse l’arrêt rendu par la première juridiction de renvoi ; elle désigne une
seconde juridiction de renvoi pour statuer ; cette seconde juridiction de renvoi est libre en fait mais
pas en droit :

- sur les faits, elle dispose des mêmes pouvoirs que les juridictions précédentes

- sur le droit, et plus précisément sur les points de droit jugés par la cour de cassation, la
juridiction de renvoi doit se conformer à la décision de l’assemblée plénière. Ceci n’est vrai
cependant que relativement à l’affaire qui a été portée devant l’assemblée plénière : si à l’occasion
d’une autre affaire la même question de droit devait être posée la juridiction saisie ne serait pas
tenue de se conformer à ‘l’interprétation donnée par l’assemblée plénière (application de l’article 5
C. civ. ).
Cependant, le rôle de la Cour de cassation est également un rôle d’unification de la jurisprudence.

L’unification de la jurisprudence :

Pour que la justice soit crédible, il ne doit exister qu'une seule interprétation de la loi. Cette
unification est assurée par divers mécanismes

Ce rôle est indirectement joué dans le cadre des pourvois classiques : les décisions de la
Cour de cassation influencent toujours les juges du fond. Mais c’est avec retard que la
jurisprudence est finalement unifiée. D’où l’idée de permettre aux juges du fond de saisir
directement la Cour de cassation pour qu’elle donne tout de suite son avis avant même que
l’affaire ait été jugée au fond en dernier ressort.

40
 - la saisine pour avis :

La saisine pour avis de la Cour de Cassation27 : “avant de statuer sur une demande soulevant
une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux
litiges, les juridictions de l'ordre judiciaire peuvent, par une décision non susceptible de recours,
solliciter l'avis de la Cour de Cassation, qui se prononce dans le délai de trois mois de sa saisine.”

(Mode de saisine créé en matière civile par la loi n°91-491 du 15 mai 1991 et en matière pénale par la loi
n°2001- 539 du 25 juin 1991 ; art. L441-1 à L441-4 COJ et art. 1031-1 à 1031-7 CPC et art. 706-64 à 706-70
CPP – déjà prévue dès 1987 pour le Conseil d’État.)

Cette saisine pour avis peut intervenir dans toutes les matières mais cette possibilité n’est
pas à la disposition des plaideurs : seule une juridiction peut présenter une demande d’avis ; ce
n’est qu’une simple faculté pour elle qui peut s’estimer en devoir de résoudre la question par ses
propres moyens. Elle peut être utilisée par toutes les juridictions, en première instance comme
en appel, à l’exception des juges d’instruction et des cours d’assises. Il faut cependant que la
demande d’avis porte sur une question de droit nouvelle présentant une difficulté sérieuse et se
posant dans de nombreux litiges.
La demande d’avis est portée devant une formation spéciale de la cour de cassation28.

Cour de Cassation : Elle est composée sous la présidence du 1er président, du président des
chambres concernées et de deux conseillers par chambre

Elle a 3 mois pour se prononcer. En attendant le juge du fond auteur de la demande d’avis doit
surseoir à statuer sur l’affaire à propos de laquelle l’avis a été demandé.
L'avis obtenu ne lie pas la juridiction qui l'a demandé et, de manière générale, cet avis ne lie
personne ! Toutefois, en pratique, cet avis a une grande influence.

A cela s’ajoute d’autres mécanismes permettant d’accélérer l’unification de la jurisprudence :

- le pourvoi dans l’intérêt de la loi (cf. : supra)

- les recours à la Chambre Mixte ou à l'Assemblée plénière sont des recours à des
formations prestigieuses dont les décisions auront un poids très important. Après cassation et
renvoi venant de la Chambre Mixte, la Cour d'Appel garde sa liberté d'appréciation. Au contraire,
après cassation et renvoi prononcés par l'Assemblée plénière, la Cour d'Appel doit s'incliner quant
à l’interprétation donnée de la règle de droit par la Cour de cassation (l’Assemblée plénière a
toujours le dernier mot dans le cas où sa saisine est obligatoire).

Aujourd’hui, la Cour de cassation, gardienne de la loi, tend à jouer également le rôle de gardien
des droits fondamentaux (en particulier ceux consacrés par la Convention européenne des droits
de l’Homme). Cela implique une motivation adaptée à un raisonnement imprégné de
proportionnalité et qui résulte moins d’une stricte déduction valable abstraitement que d’une mise
en balance sans généralité. Par ce raisonnement, les lois internes sont mises en balance avec les
droits fondamentaux et peuvent être écartées si leur respect conduirait à causer une atteinte
disproportionnée à un de ces droits fondamentaux...

41
Une réforme de la Cour de cassation est en cours (voir le rapport accessible sur le site de la Cour
d e c a s s a t i o n : h t t p s : / / w w w. c o u r d e c a s s a t i o n . f r / i n s t i t u t i o n _ 1 / r e f o r m e _ c o u r _ 7 1 0 9 /
reflexion_reforme_8630/commission_reflexi on_8182/liste_propositions_36786.html)

Section 2 : les acteurs judiciaires

Les acteurs judiciaires sont les personnes indispensables au bon fonctionnement du service public
de la justice. Ils ne sont pas forcément des employés de l’État ; ils ne sont pas nécessairement «
professionnels » (ainsi certains juges ne sont pas des magistrats).

Paragraphe 1 : Les agents des juridictions

A. Les magistrats

Étymologiquement, le terme magistrat est un terme générique désignant le titulaire d’une charge,
d’une fonction d’autorité ; le terme de « magistrat » se distingue donc de celui de « juge » qui
désigne celui qui tranche le conflit (la fonction de juge peut être confiée à un professionnel qui
n’est pas magistrat).

Ce sont des agents publics comparables à des fonctionnaires mais ce ne sont pas des
fonctionnaires dans la mesure où ils ne relèvent pas du statut législatif général des fonctionnaires
mais bénéficient d’un statut constitutionnel (Art. 64 C°garantissant l’indépendance et l’impartialité
des magistrats).
Le terme magistrat est réservé à l’ordre judiciaire. La majorité du Corps des Magistrats de l'ordre
judiciaire est recrutée par le biais de l'Ecole Nationale de la Magistrature (ENM) de
BORDEAUX, par un concours ouvert aux titulaires d’un Master 1. Les élèves de l'ENM sont les «
Auditeurs de Justice ». Au sein du Corps, le choix entre le Siège et le Parquet n'est pas définitif.
Ainsi dans l’ordre judiciaire on trouve des magistrats qui jugent et d’autres qui ne jugent pas

L’appellation générique de magistrat recouvre donc en réalité deux fonctions différentes :

- celles du juge du siège, dont la fonction est de dire le droit et de trancher le litige
- celles des magistrats du parquet dont la fonction est de veiller au respect de
l’ordre public en présentant des observations à la formation de jugement et éventuellement en la
saisissant ; ils exercent le Ministère public.

1) Les magistrats du siège :

Ils rendent la justice dans les Tribunaux. La Constitution du 4 octobre 1958 affirme le principe de
l'indépendance de l'autorité judiciaire, et le Président de la République est garant de cette
indépendance. De ce fait, les Magistrats sont inamovibles : aucun magistrat du Siège ne peut se
voir retirer un dossier par une mutation ou une affectation nouvelle sans son accord.

2) Les magistrats du Parquet :

(magistrature debout ou Ministère Public) :

42
 Ce sont les agents du pouvoir exécutif auprès des Tribunaux. Ils ne disent pas le
droit. Le Procureur de la République représente le pouvoir et défend l'intérêt public. Il requiert
l'application de la loi. Ces magistrats ne sont ni indépendants ni inamovibles.
Agent du pouvoir exécutif auprès des juridictions, les membres du parquet sont soumis à
un double lien de subordination :
- à l’égard du garde des sceaux qui peut donner des ordres ou des défenses d’agir
dans le cadre des affaires en cours
- à l’égard de la hiérarchie interne au parquet de la juridiction concernée dans la
mesure où chaque membre du parquet est subordonné à son supérieur hiérarchique : un
procureur général de Cour d’appel peut donner des ordres à ses avocats généraux mais aussi aux
membres des parquets de première instance de son ressort. En revanche, le parquet près la Cour
de Cassation n’est pas un parquet hiérarchiquement supérieur à ceux des Cours d’appel.

Cette hiérarchisation est atténuée :

- par l’adage « la plume est serve mais la parole est libre » : en toutes circonstances, le
parquet conserve sa liberté de parole
- par le caractère limité de la subordination au Garde des Sceaux : celui-ci ne peut
substituer sa décision à celle d’un membre du Ministère public (même si ce sera une faute
disciplinaire.

Attributions du parquet :

Fonctions administratives diverses: vérification des registres de l’état civil,

surveillance des greffes, protection des personnes vulnérables
Fonctions strictement judiciaires :
* dans le contentieux civil : le parquet peut être soit partie jointe à la procédure, soit partie
principale
-- partie jointe : ni demandeur, ni défendeur, se joint à l’instance en cours pour faire
connaître son opinion sur le litige (garant d’une bonne application de la loi) ; libre d’intervenir ainsi
devant toute juridiction ; certaines affaires sont obligatoirement transmises au parquet pour qu’il y
exprime son avis (filiation, redressement judiciaire des entreprises…)

-- partie principale : il devient partie à part entière soit pour déclencher lui- même le procès
soit pour défendre à une action engagée par autrui ; il représente alors la société au nom de la
défense de l’intérêt général (en matière d’acte de l’état civil, d’absence, de nullité du mariage) en
dehors de ces cas spécifiés par la loi, le Ministère public peut toujours agir pour la défense de
l’Ordre public à l’occasion de faits qui lui portent atteinte

* dans le contentieux pénal : il est demandeur à l’instance pénale ; c’est à lui de mettre en
mouvement l’action publique (déclencher les poursuites) ; une fois l’action engagée, il est le seul à
exercer cette action en accomplissant certains actes de procédures notamment en soutenant
l’accusation publique le jour de l’audience par ses réquisitions orales (il peut également requérir la
relaxe ou l’acquittement s’il estime que les conditions de la condamnation ne sont pas réunies)

Aujourd’hui, les attributions au parquet tendent à empiéter sur celles de la juridiction de jugement :
par exemple, les mesures alternatives aux poursuites permettent au Procureur de la République de se
prononcer sur la culpabilité et les peines (le rappel à la loi , les mesures tendant à l’accomplissement de
43
stages, mesures de réparations) ; d’autres procédures comme la composition pénale ou la comparution sur
reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC) permettent au parquet de proposer une peine qui, si elle est
acceptée par la personne, sera homologuée par le tribunal (ce n’est donc plus le juge qui décide puisqu’il se
contente d’enregistrer la décision prise par le Ministère public).

3) Le statut des magistrats :

Ce statut s’exprime par les garanties d’indépendance dont les magistrats bénéficient et par
le monopole reconnu au Conseil supérieur de la magistrature pour les sanctionner.

Garanties d’indépendance : cela consiste à leur permettre de juger en toute liberté sans
qu’ils aient à craindre que le sens de leur décision ne leur soit préjudiciable et qu’au contraire ils
soient tentés d’opiner dans un sens qui leur procure des avantages. Est ainsi posé le principe
d’inamovibilité : principe constitutionnel (art. 64 C°), il protège les magistrats contre toute mesure
individuelle prise à son encontre par le pouvoir exécutif (suspension, déplacement, révocation,
mise à la retraite) en dehors des cas et conditions prévues par la loi. Les magistrats du siège sont
les seuls à en bénéficier ; ils ne peuvent donc recevoir une affectation nouvelle même un
avancement sans leur accord ; les magistrats du parquet en sont exclus. Toutefois, l’inamovibilité
ne peut signifier l’impossibilité de promouvoir ou de sanctionner un magistrat : le régime
disciplinaire (et de l’avancement) est donc strictement encadré.

Le Conseil supérieur de la magistrature et le régime de l’avancement et des

sanctions : Il est impératif de préserver les magistrats du siège contre toute décision arbitraire : le
CSM est compétent pour prononcer la sanction ; il fait office de conseil de discipline ; sa
composition est alors spécifique (le premier président de la cour de cassation en assume la
présidence en lieu et place du président de la république ; le garde des sceaux ne peut siéger)

Le CSM est également compétent pour les sanctions disciplinaires contre les magistrats du
parquet ; sa composition est inspirée de celle qui officie pour les homologues du siège (présidé par
le procureur général près la cour de cassation, et non par le Président de la République ; le Garde
des Sceaux ne siège pas) ; mais là, le CSM ne prend pas une décision mais un simple avis motivé
sur la sanction disciplinaire ; la décision définitive appartient au Garde des Sceaux qui n’est pas lié
par l’avis rendu ; s’il veut une sanction plus lourde, il est cependant tenu de remettre sa proposition
au CSM pour avis (ce nouvel avis ne lie pas davantage le Garde des Sceaux mais est versé au
dossier du magistrat); la décision du Garde des Sceaux est une décision administrative (et non
juridictionnelle) et elle peut faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir devant le Conseil d’État
(en tant que juge de premier ressort).

Le Conseil Supérieur de la Magistrature protège les Magistrats des ingérences de l'Exécutif en

remplissant le rôle de seul supérieur hiérarchique des juges (avancement, sanctions
disciplinaires…).

Le Conseil supérieur de la magistrature a été modifié dans sa composition, ses attributions et ses pouvoirs à
trois reprises depuis sa création en 1883. La dernière date de la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 (art.
31). Le Conseil Supérieur de la Magistrature est composé du Président de la République, du Garde des
Sceaux et de seize autres membres. Quatre ne sont pas des magistrats de l'ordre judiciaire. Les douze
magistrats de l'ordre judiciaire se répartissent une compétence à l'égard des magistrats du parquet d'un

44
côté, et une compétence à l'égard des magistrats du siège. Ainsi, cinq magistrats du siège et un magistrat du
parquet composent la formation compétente à l'égard des magistrats du siège ; cinq magistrats du parquet
et un magistrat du siège composent celle compétente à l'égard des magistrats du parquet. Une réforme du
CSM est actuellement en discussion

B) Les greffiers

Issu du vieux français « grefe » qui désignait le poinçon pour écrire, le mot greffe renvoie
aujourd’hui à l’ensemble de services administratifs d’une juridiction. Cette fonction était confondue
avec celle de Notaire jusqu'à la fin du Moyen Âge. Avec la Révolution, ont disparu tous les offices
vénaux. Depuis 1965, les Greffiers sont donc en principe aujourd’hui des fonctionnaires du
Ministère de la Justice et ne sont plus des officiers ministériels ; demeure une seule exception,
celle des greffiers des tribunaux de commerce qui sont des officiers ministériels.
Ils sont recrutés sur concours.

Les services de greffe judiciaire a plusieurs rôles :

- secrétaire de la juridiction. Il traite l'aspect administratif du dossier et prépare les
audiences, auxquelles sa présence est obligatoire.
- le Greffe : il conserve par écrits, par actes authentiques, les décisions de la juridiction
(ils conservent les originaux que l’on appelle des minutes) et il délivre aux intéressés une copie de
la décision (la copie est appelée expédition ; la grosse est une décision comportant une formule
exécutoire).
- un centre de publicité : au greffe du TGI, sont conservés en double tous les actes de l'état civil
; est également tenu au greffe du TGI le Répertoire Civil (où sont inscrites les mises sous
tutelle ou curatelle des majeurs) ; au greffe du TI, étaient également conservés les registres du
PACS mais depuis le 1er novembre 2017, les PACS sont enregistrés en mairie et en figurent
plus donc que sur les registres de l’état civil.

On pourrait également évoquer ici les assistants de justice (créés par la loi du 8 février 1995) : ils
sont recrutés après quatre années d’études en droit et leur fonction est limitée à une durée de 2
ans ; ils sont recrutés pour aider les magistrats.

Paragraphe 2 : Les auxiliaires de justice

Parmi les auxiliaires de justice, on distinguait traditionnellement ceux qui étaient titulaires d’un
office ministériel et les autres, c'est-à-dire ceux qui accomplissent leur mission de manière
libérale. Aujourd’hui, cette distinction n’a plus guère de pertinence, les officiers ministériels ayant
quasiment disparu aujourd’hui.

A) Les avocats

C'est une profession libérale.

Ils sont regroupés dans un Barreau ou Ordre. Chaque Barreau est autonome et indépendant, et
établit lui-même son règlement. Les Ordres sont régis par le Conseil de l'Ordre ; ce Conseil est élu
par l'assemblée générale des Avocats. A la tête de l'Ordre, un Bâtonnier.

45
Pour être Avocat, il faut être titulaire d'un Master en Droit, obtenir son examen d'entrée au
C.R.F.P.A. et suivre la formation qui y est dispensée. Il faut ensuite obtenir son Certificat d'Aptitude
à la Profession d'Avocat (C.A.P.A.) avant de s’inscrire au barreau.

Le rôle de l’avocat : L'Avocat a pour rôle la défense de ses clients, qu'il s'agisse de
consulter, de défendre oralement devant le Tribunal (plaidoirie) ou d'accomplir des actes de
procédure en leur nom (postulation).

Fonctions doubles :

- assister : multiples formes, consultation écrite, orales, rédaction d’actes,...

si un contentieux survient, l’assistance prend une forme particulière : la plaidoirie - l’avocat a le
droit de plaider devant toutes les juridictions et organismes juridictionnels ou disciplinaires de
quelle que nature que ce soit.

Devant certaines juridictions (pénales et d’exception), pas de monopole de plaidoirie de l’avocat ;

en revanche, il y a monopole de plaidoirie de l’avocat devant le TGI (et de manière générale
partout où la présence du Ministère public est obligatoire)

L’assistance concerne aussi l’ensemble des mesures d’instructions au cours desquelles

l’avocat est aux côtés de son client

- représenter : il est mandataire ad litem de son client pour accomplir tous les actes écrits
qui sont techniques dans une procédure ; c’est un mandat général présumé qui lui permet de
représenter le client devant toutes les juridictions ; elle est parfois obligatoire (TGI et juridictions
administratives). On parle de postulation.

Depuis 1971, il postule en première instance ;

jusqu’en 2012 la représentation des parties devant la CA était réservée aux avoués.
Aujourd’hui ce sont les avocats qui sont compétents devant la Cour de cassation et le Conseil
d’Etat, la représentation est réservée aux avocats aux Conseils

Le mandat ad litem, à la différence de l’assistance, est limité territorialement au ressort du TGI

dont dépend le barreau où l’avocat est inscrit

Les Avocats aux Conseils : Ils ont le monopole de la postulation et de la plaidoirie devant le
Conseil d'État et la Cour de Cassation. Ils doivent détenir un master en droit et avoir réussi un
examen professionnel un stage et acheté une charge (ce sont des officiers ministériels).

B) Les techniciens judiciaires ou experts judiciaires

Ils exercent par ailleurs une profession libérale. Ils sont auxiliaires de justice par leur
notoriété et leur compétence dans leur discipline principale.

46
 L'aspect technique de certaines affaires oblige le juge à recourir à un spécialiste, l'expert.
Celui-ci analyse ces données techniques et prononce un avis purement technique sur la question.
En pratique, le juge suit souvent l'avis de l’expert.

Chaque année, les experts sont désignés sur une liste établie par chaque Cour d'Appel. Ils
prêtent serment. Dans chaque affaire, ils reçoivent un mandat judiciaire (le juge pose des
questions précises concernant la mission de l'expert et auxquelles l'expert doit répondre).

En principe, le juge est libre de désigner un expert en dehors de la liste

C) Les conciliateurs

La conciliation est une des missions dévolues au juge et devant certaines juridictions une phase
de conciliation est obligatoire (TPBR, Conseil des prud’hommes)
Il s’agit de favoriser une solution conventionnelle (amiable).

Il en existe deux catégories :

Le conciliateur de justice : la conciliation peut intervenir avant le procès avec l’aide du

conciliateur de justice. Créé en 1978, il est nommé par ordonnance du premier président de la
Cour d’appel sur proposition du procureur général et après avis du conseil départemental de l’aide
juridique. Il doit avoir une expérience d’au moins 3 ans dans le domaine juridique et n’être investi
d’aucun mandat électif et n’exercer aucune fonction judiciaire. Il est chargé de tenter de rapprocher
les points de vue des parties afin de les concilier ; s’ils parviennent à un accord, il en dresse un
procès verbal (document sans force exécutoire en soi) qui devra être homologué par le juge. Il n’a
aucun pouvoir juridictionnel pour trancher le litige, ne formule aucun avis aucune opinion sur les
torts et griefs respectifs des parties.

Le médiateur : en cours de procès, le juge peut désigner une tierce personne pour procéder à
une médiation et tenter de parvenir à un accord ; la médiation suppose toutefois que les parties
acceptent d’y participer. Le médiateur informe ensuite le juge de ce que les parties sont ou non
parvenues à un accord. Si une solution transactionnelle a été trouvée, elle doit être soumise à
l’homologation du juge pour revêtir la force exécutoire d’un jugement.

D) Les Huissiers de Justice

Pour devenir Huissier, il faut avoir obtenu un Master 1 en Droit et suivre un stage de deux
ans chez un Huissier et subir un examen professionnel. Il faut par la suite acheter une charge
(l’huissier est un officier ministériel).
Les Huissiers sont nommés par le Garde des Sceaux, et prêtent serment avant d'entrer en
fonctions.

47
 L'Huissier a un double rôle :

- comme auxiliaire de justice : il intervient pour l'exécution des actes authentiques (et
donc des décisions de justice). Il a le monopole de la signification des actes judiciaires et extra-
judiciaires, cette signification – formalité par laquelle un plaideur porte à la connaissance de son
adversaire un acte de procédure – donne une date certaine (essentielle pour décompter les délais
pour exercer les voies de recours notamment). Il fait exécuter les décisions de justice.

- comme intervenant à titre privé : il agit à la demande des particuliers, pour procéder à
des constats. Ces actes n'ont pas valeur d'acte authentique.
Intervenant dans le cadre de sa charge d'auxiliaire de justice, l'Huissier est rémunéré en fonction
d'un barème précis d'émoluments. Agissant à titre privé, il fixe librement ses honoraires.

L’organisation juridictionnelle est un instrument : ce sont les institutions judiciaires dans leur
ensemble qui permettent de dire le droit et de trancher les litiges, que ces litiges opposent l’État
aux particuliers ou bien qu'ils interviennent entre les particuliers. La résolution du litige implique
l'application de la règle de droit...

48
SECONDE PARTIE : Les sources du droit civil.

C'est étudier les manières par lesquelles les règles de droit apparaissent.
S'interroger sur les sources du droit, implique de s’interroger sur les formes que doit revêtir la règle
pour s'imposer en France depuis la révolution de 1789, la règle de droit est essentiellement sous
la forme législative. La règle de droit est le produit de la loi. La jurisprudence, c'est-à-dire les
décisions de justice est également un mode de création de règle mais contrera au rôle de
Common Law le rôle de jurisprudence dans la création de la règle de droit est en France indirecte.
En effet, les juges sont tenus de respecter la loi, mais ils ne sont pas tenus de respecter un
précédent jurisprudentiel, ils ne font que de s'en inspirer.
Notre droit ne méconnaît pas pour au temps la coutume qui a également un rôle créateur
de règle lorsque une coutume existe elle peut tut à fait s'imposer au juge, au même titre qu'une loi.
C'est pourquoi on distingue au sein des sources formes de droit les sources dite formelle :
les normes qui s'imposent aux jugent de manière obligatoire c'est la cas de loi et de la coutume et
d'un autre coté les sources directes de droit qui ne s'imposent pas de manière obligatoire aux
juges, celui se contente de s'en inspirer : c'est la cas de la jurisprudence, et c'est la cas d’avis
émanant de doctrine.

SOUS-TITRE PREMIER : Les sources directes de droit.

Chapitre 1 : La Loi

la loi : terme juridique qui regroupe tous les textes élaborés par l'organe étatique compétent. Ce
terme englobe une grande variété de textes. Il est nécessaire de hiérarchiser ces textes dans le
but de résoudre certains conflits de textes. Il faudra également résoudre les conflits égaux à la loi
dans le temps et l’espace.

Section 1 : La notion

Au sein des textes la constitution est la norme suprême : c'est l’ensemble des règles
élaborées et
révisées selon une procédure qui excède celle utilisée pour la loi ordinaire. Tout procède de la
constitution. Les seuls textes sur la formes dotés de la lumière obligatoire sont ceux que la
constitution habilite. Sur le fond, aucun texte ne peut porter atteinte aux droits fondamentaux que
la constitution consacre. S'agissant de la notion de loi, la constitution permet d'éclairer cette notion
en distinguant la loi au sens strict du règlement.

Elle permet également de distingue d'autres textes d'origine interne ou internationale. La

Constitution fixe le domaine d'intervention du domaine législatif et exécutif

49
Paragraphe 1 : La loi au sens strict et le règlement

S'agissant tout d'abord de la loi au sens strict, la loi au sens strict est définie par deux critères :

-> critère formel : la loi au sens strict est le texte qui émane du parlement : il a été voté par les
deux assemblées parlementaires suivant un parcours défini par la Constitution stipulé dans l'article
45 de la Constitution.

-> critère matériel : elle peut intervenir que dans des domaines limitativement limités par la
Constitution décrit par l'article 34 : cet article définit de manière limitative les matières qui relèvent
de la compétences du gouvernements . La loi a alors un monopole : elle peut être seule
compétente pour fixer les règles concernant notamment les droits civiques, le statut personnel et
familial, les rapports patrimoniaux au sein de la famille ou encore le droit pénal et les impôts. Dans
d’autres domaines également évoqués dans l’article 34 la loi se borne a édicter des Principes
fondamentaux : pouvoir règlementaires qui précisera les détails notamment par le décret
d'application. C'est le cas pour les règles relatives a la propriété et au droit réel, les obligations
civiles et commerciale le droit de travail et le droit de la sécurité sociale.

Le règlement quant a lui est l’oeuvre du pouvoir exécutif. Le terme règlement désigne une
catégorie générique regroupant différents actes, différents textes donc la dénomination va varier
selon leur auteur.

Les règlements sont des actes de portée générale et impersonnelle mais ils émanent ainsi
pour identifier un règlement on se réfère à deux critères :

-> critère formel : on appelle règlement les décisions prise par exécutifs. Parmi les règlement il
existe les décrets qui sont les règlement pris par le President ou le Premier Ministre. Ils peuvent
être dit décret simple ou décret pris en conseil d'état. Ces décrets sont classés de manière
hiérarchique :

- au sommet les décrets autonomes, c'est a dire adoptés soit par le président soit par le premier
ministre en dehors du domaine législatif
- en dessous, se situe les décrets d’exécution de la loi c'est a dire des décrets d'application
permettant a la loi d'être applicable en pratique. Ces décrets d'applicables interviennent dans le
domaine législatif.
- En dessous encore, on trouve des arrêtés ( ministériels, préfectoraux, municipaux) on peut
également évoquer les circulaires qui sont des instructions données par un ministre pour ses
fonctionnaires : mais ces circulaires ne sont pas des règles de droit car elles n'ont pas de
caractère obligatoire en dehors du rapport des ministres et de ses fonctionnaires.

critère matériel : il est défini par l'article 37 de la constitution qui le définit : selon ce texte, les
matières autres que celles qui relèvent du domaine de la loi ont un caractère règlementaire.

50
Les procédures de sauvegarde :

Aucune règle n’organise la protection du pouvoir législatif contre d’éventuelles immiscions

du pouvoir règlementaire. Lorsque le pouvoir règlementaire intervient dans le domaine législatif, la
seule procédure qui permet de sanctionner cette immiscions est le recours pour excès de
pouvoir.
Le recours pour excès de pouvoir est un recours porté devant le Conseil d’Etat destiné a
faire annulé un acte administratif pour cause d’illégalité en raison de l’incompétence de son auteur,
d’un vice de forme, d’une violation de la loi ou d’un détournement de pouvoir. Il peut donc
permettre l’annulation d’un acte qui interviendrait dans un domaine non règlementaire. Cette
procédure a un intérêt limité et ne protège pas efficacement le domaine législatif, à l’inverse, le
domaine règlementaire est protégé par deux catégories de procédure, toute deux destinées a
éviter que la loi, au sens strict intervienne dans le domaine règlementaire.

1 ère catégorie : Les procédures préventives :

Evoqué a l’article 41 de la Constitution, il s’agit de permettre au gouvernement de soulever

l’irrecevabilité d’une proposition de loi qui empiète ou empièterait sur le domaine règlementaire.

2 eme catégorie : Les procédures à postériori :

Elles intervienne t après le vote de la loi qui semble empiéter sur le domaine règlementaire, ces
procédures implique le recours au Conseil Constitutionnel. Elles sont listés à l’article 61 de la
Constitution. Ainsi l’article 61 permet de transmettre une loi voté mais non encore promulguée au
Conseil Constitutionnel, lequel peut sanctionner la loi si elle intervient dans un domaine
règlementaire.

Paragraphe 2 : Les autres textes

A) Les autres textes d’origine interne

Les lois référendaires :

Vient de référendum, ce sont des lois qui ont été adoptées par le peuple français par voie
de référendum. Ces lois doivent comme toutes les autres lois, être adoptés par le Parlement et
doivent être promulguées par le Président de la République mais elles ne peuvent pas être
soumise au Conseil Constitutionnel. Elle obtient une valeur constitutionnelle.

Les lois organiques :

Elle est voté par le parlement mais elle vient préciser ou compléter les dispositions de la
constitutions, par exemple elle va venir modifier le fonctionnement des Assemblée Parlementaires.
Elles sont soumissent à une procédure d’adoption spécifique défini à l’article 46 de la
Constitution.

51
 Les ordonnances :

Dite de l’article 38 de la Constitution. C’est un mode de législation particulier, utilisé de

plus en plus pour répondre à des impératifs de rapidité. On utilise l’expression de règlement
législatif
Elle permet au gouvernement d’intervenir dans le domaine législatif. Les ordonnances sont
des règles écrites élaborés par le pouvoir exécutif, dans le domaine législatif cette intervention doit
être au préalable autorisé par le Parlement grâce à une loi dite d’habilitation.
Une fois l’ordonnance élaborée par le gouvernement elle doit être ratifiée par le Parlement
par une loi dite de ratification. Il est possible que le parlement refuse de ratifier l’ordonnance alors
l’ordonnance est caduque.
L’ordonnance a une valeur règlementaire jusqu’à sa ratification et une valeur législative a
compter de sa ratification.

Les décisions de l’Article 16 de la Constitution

L’article 16 reconnaît au Président de la République, dans le cas de circonstances

exceptionnelles, le pouvoir de prendre lui-même les mesures nécessaires par ces circonstances,
et précise les conditions du déclenchement de ce pouvoir d’exception
Il faut que les institutions de la République, l’indépendance de la Nation, l’intégrité de son
territoire ou l’exécution de ses engagements internationaux soit menacés d’une manière gave et
immédiate et que le fonctionnement régulier des pouvoirs public constitutionnels soient
interrompus.
Lorsqu’il a recours à l’article 16, le Président de la République peut prendre toute règle
relevant du domaine législatif ou règlementaire. Lorsque sa décision relève du domaine législatif
elle échappe a tout contrôle, cependant si elle relève du domaine règlementaire elle pourra être
soumise a un contrôle de légalité des règlements c’est à dire a un recours pour excès de pouvoir.

B) Les textes internationaux ou d’origine supra-nationale

On distingue l’ordre international de l’ordre classique et l’ordre européen.

a) Les traités et accords internationaux

Les traités internationaux ont une place prééminente dans notre ordre juridique, ce sont les
juridictions judiciaires, administratives qui font respecter la primauté des traités internationaux.
Elle doit d’abord devenir une source de droit positif, pour cela le traité international doit
franchir plusieurs étapes :

-> 1° étape : La négociation du traité

-> 2° étape : Le texte obtenu au terme des négociation doit être signé, étape essentielle car elle
fixe l’état définitif de l’accord, plus personne ne peut le modifier, mais pour autant il n’est pas en
vigueur encore

52
-> 3° étape : Le traité doit être ratifié. Par la ratification, l’Etat exprime son accord pour être
définitivement lié par ce traité. La ratification peut prendre deux formes :
-> Une forme solennelle impliquant le Président de la République
-> une forme simplifié dans ce cas ratifier au nom du gouvernement.
Les traités peuvent être soumis au contrôle du conseil constitutionnel avant d’être ratifié. Le
Conseil vérifie alors que le traité n’est pas en contradiction avec la constitution. Si, il est contraire a
la constitution sa ratification ne pourra intervenir avant de modifier la constitution. Une fois le traité
en vigueur, entré dans le droit positif, il doit être appliqué, en principe les traités internationaux ont
ce que l’on appelle un effet direct, on parle aussi d’applicabilité directe du traité, ce qui signifie qu’il
peut être invoqué par les citoyens devant le juge national qui devra faire application du traité.
Par exception certains traités ne créent d’obligation qu’à la charge des états (que ceux qui
ont signé le traité) ils ne peuvent donc pas être invoqué par des citoyens devant les tribunaux.
Seul l’état est tenu par le traité et c’est à lui de respecter les objectifs fixé par ce traité.
(Ex : accord de Paris sur réchauffement climatique, signé par les État pour faire des efforts de
manière a limiter, la France est engagée mais on a pas de droit tiré de cet accord)

Parfois les traités ne disent pas qu’ils ont des effets directs, ce sont alors les juridictions
nationales qui doivent appréciés si le traité est applicable ou non directement par le citoyen.
L’application du traité est subordonné a une fonction particulière qui s’appelle la condition
de réciprocité évoqué a l’article 55 de la Constitution.

En principe tout état signataire d’un traité peut refuser de l’appliquer si l’autre partie ne
l’applique pas lui même, cependant cette condition de réciprocité ne peut pas être évoqué lorsque
le traité est relatif aux droits de l’homme. Par ailleurs elle ne signifie pas que la violation du traité
par un État autorise les autres a en faire autant. Cela signifie que le gouvernement doit, s’il estime
que la condition de réciprocité n’est pas respectée dénoncer ou suspendre l’application du traité.

b) Les textes de l’ordre européen

Textes élaborés dans le cadre de l’UE

Il faut faire une distinction entre les textes élaboré dans l’UE et dans le cadre du Conseil de
l’Europe. S’agissant du droit de l’UE. On distingue le droit originaire du droit dérivé. Le droit
originaire est composé des droits fondateurs de l’UE et il a un effet direct du moment que les
disposition du traité sont suffisamment claire et précise pour être directement appliquées.

Le droit dérivé est composé des textes élaborés par les institutions de l’UE, il y a plusieurs types
de textes, en premier lieu il y a les règlements de l’UE (pas même sens que dans le cadre interne)

-> Les règlements de l’UE : ont une porté importante et obligatoire et ils sont directement
applicable dans les états membres. Les règlements européens sont l’oeuvre du conseil de l’UE.

53
-> Les directives : ce sont des textes élaborés par la commission qui lie les états membres en
leurs imposant un objectif à atteindre. La plupart du temps la directive laisse un délai à l’état
membre pour qu’il mette sont droit interne en conformité avec la directive.
En effet, les états membres doivent transposer la directive en droit interne. La directive n’a
pas d’effet direct, elle ne lit que les états membres, cependant une fois le délai de transposition
expiré, les dispositions claires et précises des directives acquièrent un effet direct et peuvent donc
être invoqué par les particulier devant le juge nationale.

-> Décision recommandation et avis : tous élaborés par la commission, cependant dans ces textes
seul la décision est obligatoire, si la décision s’adresse aux états elle aura la même force
obligatoire qu’une directive.
Parfois la décision s’adresse aux particuliers et elle peut alors être invoqué devant les
juridictions nationales par les particuliers, comme un règlement européen.
À l’inverse les recommandations et les avis ne sont pas obligatoires ils ne sont
contraignants ni pour les États, ni pour les particuliers (élaboré par la commission)

Droit du Conseil de l’Europe

Créée en 1949 pour favoriser l’apparition d’un espace démocratique et juridique commun en
Europe, au sens géographique. Le Conseil de l’Europe compte 47 membres, parmi lesquels ceux
de l’UE et d’autres (Turquie, Suisse, Russie,..).
Le Conseil adopte des conventions portant sur les droits fondamentaux des individus, la
plus connu : Convention Européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés
fondamentales (plus communément appelé Convention des Droits de l’Homme) élaborée en 1950.
C’est la plus efficace puisqu’elle comporte un mécanisme de sanction au cas de non respect par
les états signataires, sanction appliqué par la Cour Européenne des Droits de l’Homme basait a
Strasbourg, les arrêts de la cour sont obligatoire et les juges nationaux s’y réfèrent très
fréquemment. La convention elle même a un effet direct, elle peut être invoquée par les particulier
devant les juges nationaux, elle est également une norme de référence pour la Cour de Justice de
l’UE la (CJUE) basé au Luxembourg. Elle élabore d’autres catégories de textes tel que des
recommandations qui ne sont pas obligatoire ou encore des protocoles additionnels qui viennent
compléter des conventions pré-existante.

Section 2 : La hiérarchie des normes

Le promoteur de cette théorie, Hans KELSEN, il a imaginé des principes de solutions

permettant de régler les conflits entre les textes, ces principes ont pris la forme d’une pyramide, on
parle de pyramide des normes. Chaque norme est subordonnée a la norme qui lui est directement
supérieure dans la pyramide.
En haut de la pyramide ce situe le bloc de constitutionnalité composé de la constitution
et de ses préambules (1958 et 1946) s’y ajoute les lois constitutionnelle, ainsi que les lois
référendaires ayant un objet constitutionnel. Rien n’est supérieur a ce bloc.
En dessous on retrouve les traités internationaux et les traités de l’UE : Bloc de
Conventionnalité, puis un étage encore en dessous et on rencontre un ensemble étéroclyte avec
des lois organiques (lois voté par le parlement pour compléter et préciser la constitution).

54
 Encore en dessous on trouve le lot des lois parlementaires ordinaires mais également
les décisions de l’article 16 ayant un objet législatif, les ordonnances ratifiés, les lois référendaires
qui ont un objet législatif et enfin ce que l’on appelle les décrets autonome, ceux qui interviennent
dans un domaine purement règlementaire.
A la base encore en dessous, les décisions de
valeur règlementaire, les décrets d’application, les
arrêtés interministériel, les arrêtés ministériel,
préfectoraux et municipaux. S’y ajoute les décisions de
l’article 16 dont l’objet relève du pouvoir règlementaire.

Cette hiérarchie pyramidale impose que

chaque texte soit conforme à la norme qui lui est
supérieure. Et toutes les normes doivent respecter la
constitution. Pour garantir le respect de la constitution
des procédures existent, en effet la constitution prévoit
des dispositifs garantissant le respect de la constitution
par la loi et par le traité. La constitution permet
également le respect des traités par la loi, en revanche
il n’existe pas de dispositif spécifique dans la constitution garantissant le respect de la loi par les
règlements.

Paragraphe 1 : Le respect de la Constitution : le contrôle de constitutionnalité

Assuré par le Conseil constitutionnel, il contrôle la constitutionnalité des lois et des fois des
traités en revanche il n’a pas pour mission de contrôler la constitutionnalité des décrets.

1) Le contrôle de constitutionnalité des lois /IMPORTANT/

Il s’opère de manière simple après son vote. Il peut aussi y avoir un contrôle lorsque la loi
est modifié. Le contrôle de constitutionnalité des lois obéit a certaines conditions selon l’article 61
de la constitution : toute les lois peuvent être affairées au conseil après leur vote mais avant
promulgation
Seule certaines personnes peuvent saisir le conseil constitutionnel (Président de la
République, Premier ministre, président des chambres du parlement, 60 députés ou 60 sénateurs).
Le conseil constitutionnel a posé le principe dans une décision en 1985 qu’une loi même
promulguée peu exceptionnellement faire l’objet d’un contrôle à l’occasion de l’examen par le
conseil constitutionnel d’une disposition législative qui la modifie ou la complète. Depuis la réforme
constitutionnelle de 2008, il est possible de saisir le conseil constitutionnel par la voie d’une
Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC) Cette question peut être posée devant une
juridiction administrative ou judiciaire à tout moment. La juridiction saisie de l’instance devant
laquelle est posé la question procède a un premier examen, pour assurer que cette QPC est
recevable.

55
56
Pour être recevable 3 critères doivent être remplie :
- disposition législative soit critiqué soit applicable aux litiges en cours : cela doit être en lien avec
le problème en cours.
- elle ne doit pas déjà avoir été déclaré conforme à la constitution par le Conseil.
- la question posée doit être nouvelle ou présenter un caractère sérieux.

Si ces conditions sont réunis, la juridiction saisie va transmettre la QPC va être transmise soit au
conseil d’Etat soit au Conseil de Cassation. Ces deux derniers procèdent alors a un examen plus
approfondie de la question et décident sans possibilité de recours si oui ou non elle doit être
transmise au Conseil Constitutionnel.
Enfin si la QPC est transmise au conseil, celui ci pourra éventuellement déclaré la
disposition inconstitutionnelle. Puisque la loi est déjà en vigueur, cette décision du conseil aura
pour effet d’abrogé la disposition législative critiquée.

2) Le contrôle de la constitutionnalité des traités

La constitution est au dessus des traités et cette supériorité est indirectement garanti par le
contrôle qu’exerce le conseil constitutionnel sur la loi autorisant la ratification du traité. Pour qu’un
traité soit obligatoire il faut qu’il soit ratifié et publié. La ratification peut être l’oeuvre du Président
de la République mais le plus souvent elle ne peut intervenir qu’en vertu d’une loi. La loi de
ratification peut être soumise au conseil constitutionnel avant sa promulgation, le conseil contrôle
alors la conformité des traités dont la ratification est envisagé a la constitution.
Si il estime que le traité est contraire à la constitution il n’autorisera la ratification qu’après
révision de la constitution.
Le règlement est bien sûr subordonnée à la constitution mais à la différence de la loi ou du
traité il n’existe pas de contrôle de constitutionnalité du règlement opéré par le conseil
constitutionnel. En revanche sa subordination à la constitution est garantie par le fameux recours
pour excès de pouvoir.

Paragraphe 2 : Le respect des traités ou le contrôle de conventionnalité

Les traités internationaux doivent être respectés par les lois et les règlements, l’article 55
de la constitution prévoit expressément que les traités internationaux ratifiés ont une autorité
supérieure à celle des lois. Cependant le conseil constitutionnel lorsqu’il contrôle la
constitutionnalité d’une loi ne vérifie pas que cette loi est conforme aux traités internationaux.
Il peut arriver que des lois soient votés et ne soient pas conformes aux traités
internationaux. C’est alors au juge national administratif ou judiciaire de déterminer quel texte faut-
il faire prévaloir entre la loi et le traité.
Depuis 30 ans la position est claire les juges doivent faire prévaloir le traité sur la loi même
si cette loi est plus récente. C’est donc les juges nationaux qu’opèrent le contrôle de
conventionnalité de la loi.
S’agissant du règlement il n’y a pas de encore de procédure spécifique pour garantir que le
règlement est conforme au traité mais comme pour la loi, le juge devra toujours privilégier le traité
sur le règlement en cas de contrariété entre ces deux normes, par ailleurs il est toujours possible
d’exercer un recours pour excès de pouvoir pour obtenir l‘annulation d’un décret contraire a un
traité international

57
Paragraphe 3 : Le respect de la loi ou le contrôle de légalité

Le règlement doit respecter la loi, sa conformité sera vérifier à l’occasion de son exécution
c’est à dire après l’entrée en vigueur du règlement. C’est le juge administratif qui est compétent
pour exercer le contrôle de légalité. Ce contrôle est initié par les citoyens qui devant le juge
administratif contexte la légalité du règlement, ils exercent pour cela à un recours pour excès de
pouvoir pour annulation. Toute personne peut exercer ce recours a condition qu’il a un intérêt a
agir.
La difficulté est que ce recours ne peut être fait que dans un délai de 2 mois à compter de
la publication du règlement. Ce recours est porté soit devant le Conseil d’Etat si il s’agit d’un décret
ou acte ministériel soit devant le Tribunal administratif pour toutes les autres catégories. La
juridiction saisie peut prononcer la nullité de l’acte au motif qu’il serait contraire à la loi, au traité ou
a la constitution. Cette nullité conduit a faire comme si le texte n’avait jamais existé.
Si le délai de 2 mois est expiré les particuliers, peuvent se défendre contre l’application
d’un règlement qui serait contraire a la loi en exerçant l’exception d’illégalité.
Cette exception permet aux particuliers d’éviter que le règlement leur soit imposer par le
juge administratif ou judiciaire. Si l’exception est retenue elle ne vaut que pour le particulier qui l’a
soulevé. (solution mais pas satisfaisante pour tout le monde car on doit penser d’en parler à
chaque cas).
La hiérarchie des normes permet de régler les conflits, il faut pour cela que le texte soit en
vigueur

Section 3 : l’application de la loi

Paragraphe 1 : l’entrée en vigueur

L’application de la loi peut susciter des difficultés lorsque plusieurs textes sont adoptés
successivement, ce qui crée des conflits de loi dans le temps. Le conseil de l’Etat peut également
susciter des difficultés lorsqu’un élément d’extranéité se présente et que l’on peut dés lors hésiter
sur la loi nationale applicable.
La loi au sens générique du terme est soumise à un certain formalisme qui impose pour
qu’elle devienne obligatoire qu’elle soit d’abord promulguée et publiée, les conditions d’entrée en
vigueur sont posées dans l’Article 1 du Code Civil, il pose deux conditions, la promulgation. La loi
doit être promulguée, c’est une fonction qui incombe au Président de la République il doit prendre
un décret de promulgation dans les 15 jours qui suivent la transmission de la loi définitivement voté
au gouvernement. Pendant ce délai de 15 jours le Conseil Constitutionnel peut être saisi. Le décret
de promulgation est le texte par lequel le Président de la République confère par la loi son pouvoir
exécutoire et ordonne son exécution. C’est le décret de promulgation qui donne une date à la loi.
La promulgation est une date importante. La loi doit être publiée au journal officiel de la
République Française (le JO). Cette publication est obligatoire pour la loi parlementaire mais aussi
les décrets. Une fois la loi publiée elle est publique, on ne peut plus se prévaloir de la non
connaissance de la loi.

”Nul n’est sensé ignorer la loi” => cela fonctionne a partir du moment où elle est publiée.

58
 Le texte publié entre en vigueur en principe le lendemain de sa publication. Mais dans la
plupart des cas le texte prévoit expressément une date d’entrée en vigueur, il s’agit pour l’auteur
du texte d’en prendre conséquence avant d’y être soumis obligatoirement.
Exceptionnellement le texte peut s’appliquer le jour même de sa publication. Cette
hypothèse est réservé au cas d’urgence, pour la loi il faut que le décret le prescrive, pour
l’administratif il faut que le gouvernement l’ordonne pour une disposition spéciale.
Il peut arriver qu’une erreur ce soit glisser dans le texte publié au journal officiel et dans ce
cas l’auteur du texte publiera dans un autre numéro un erratum. L’erratum s’incorpore au texte et
entre en vigueur au même jour que le texte initial.
Mais il est possible que le gouvernement publie une erratum alors que le texte semblait
correct et on peut craindre alors que le gouvernement par l’erratum tente de modifier la loi. C’est
alors le juge qui déterminera si cette erratum est conforme au texte voté et si ce n’est pas le cas, la
règle poser par l’erratum sera considéré comme non entrée en vigueur. Cette position était très
importante quand il y avait des conflits entre le gouvernement et le parlement.
Les textes une fois publiés au journal officiel vont s’appliquer de manière pérenne, il n’y a
que la loi de finance qui est voté tous les ans et n’est valable que pour l’année en cours. La loi peu
être abrogée pour cela il faut qu’un texte de même valeur intervienne et l’abroge.

Tant qu’elle n’a pas été abrogé la loi s’applique, l’abrogation peut prendre deux formes :

-> express, un nouveau texte de même valeur est publié et il défend la même valeur que l’ancien.
-> tacite, admit que si le nouveau texte adopté est incompatible avec l’ancien.

De manière certaine une vielle loi même si elle n’est plus appliquée depuis longtemps n’est
pas supprimée il n’existe pas d’abrogation par désuétude (âge).
En revanche, l’annulation de la loi est exceptionnelle, elle est possible mais elle présente
l’inconvénient d’avoir un effet rétroactif c’est pourquoi elle n’est qu’exceptionnellement utilisée (le
gouvernement a annulé les lois raciales de Vichy après la guerre)

Paragraphe 2 : Les conflits de lois

A) Les conflits de lois dans l’espace

Ces conflits se présentent lorsque des situations juridiques présentent un sentiment

d’extranéité déterminer la loi applicable relève du droit international les principes posés en Droit
international privé sont sensé résoudre ces conflits.

Deux questions se posent :

->> Est ce qu’un étranger sur le territoire français doit respecter la loi française ??
->> Un Français à l’étranger concerne t-il le bénéfice de la loi française ?

Les principes de droit international privé sont techniques, on va voir les règles simples posé
par le code civil. Il pose deux principes essentiels permettant de résoudre les difficultés liés à la
détermination de la loi applicable dans l’espace c’est deux principe sont ceux de la territorialité des
lois et celui de la personnalité des lois. Ils sont tous deux exposés à l’article 3 du Code Civil. Cet
article 3 est applicable à défaut de règles spéciales dérogeant aux principes qu’ils posent.

59
 Bien souvent les conflits de lois dans l’espaces sont spécifiquement régler par les traités et
accord internationaux. Et par le droit de l’union européenne particulièrement pour la France, c’est
pourquoi aujourd’hui ces principes ont un domaine d’application plus restreint qu’autre fois.
A défaut de règle spécifique l’article 3 s’applique.

1) le système de la territorialité des lois

Ce système implique l’application de la loi française sur tout le territoire national

indépendamment de la nationalité de la personne concerné. Le territoire national comporte la
métropole mais aussi les DROM COM où la loi française est directement applicable. S’agissant
des collectivités d’outre mer il faut distinguer deux catégorie, en effet dans certaines collectivités
on applique un régime d’identité législative ce qui signifie que la loi française y est applicable sans
différence avec la métropole (Saint Martin, Saint Barthelemy et Saint Pierre et Miquelon).
Il y a une autre catégorie dans lequel on applique un régime de spécialité législative, qui
implique que pour que la loi française y soit applicable elle doit le préciser Polynésie Française
dans ces dispositions, en particulier la loi doit faire l’objet d’une promulgation visant expressément
ses territoires, c’est le cas pour la Polynésie et les îles de Wills et Futuna. Il existe deux autres
collectivités où l’on applique aucun de ces catégorie, où ces règles ne sont pas applicables, il
s’agit de la Nouvelle Calédonie et des terres australes et antarctiques françaises.
Il faut signaler que l’Alsace Moselle a un régime particulier car en certain domaine elle a un
droit local qu’il lui est propre et la loi applicable dans le reste du territoire n’est pas applicable,
exclusivement pour ces domaines particuliers.
Il faut ajouter ce qu’applique la loi de police et de sureté sont d’application territoriale selon
l’article 3 du code civil, droit de police regroupe droit pénal, les règles de l’organisation
administrative, le code de la route, tout ce qui concerne le droit des mineurs et de la protection
d’enfance ainsi que les règles que l’on appelle le régime primaires des époux (dans le cadre du
mariage) règles d’ordre public régit entre état. S’y ajoute les lois de sureté qui renvoie à la sureté
nationale
L’article 3 signifie en outre que le statut des immeubles sur le territoire est soumis au droit
français s’agissant des règles régissant son statut. (propriété immobilière) Mais la jurisprudence a
ajouté à la liste édité à l’article 3, un autre ensemble de lois qui sont dés lors d’application
territoriale il s’agit des lois relatives aux actes et aux faits juridiques.

Les lois relatives à la responsabilité individuelle sont d’application territoriales, c’est

également le cas des lois relatives aux contrats mais pour les lois relative au contrat la
jurisprudence distingue les lois relatives aux conditions de formes qui sont d’applications
territoriales ; et les lois relatives aux conditions de fonds notamment celle du consentement,
celles-ci en revanche peuvent ne pas être d’application territoriale car les parties aux contrats
peuvent expressément choisir dans le contrat d’appliquer leurs loi nationale.

2) le système de la personnalité des lois

Ce système conduit chaque citoyen a conserver le bénéfice de sa loi nationale. Ainsi

l’article 3 du code civil précise que les lois concernant l’état et la capacité des personnes régissent
les français même lorsqu’ils résident à l’étranger (ex : majorité mais aussi mariage).

60
 Cependant cette règle de personnalité des lois est tempéré par l’ordre public français, ce
dernier permet d’écarter l’application de la loi étrangère lorsqu’elle heurte les valeurs reconnus par
la société française.
De plus en plus souvent aujourd’hui, la loi française pose des règles dérogatoires qui
permet d’écarter la loi personnelle, ainsi par exemple le code civil prévoit que quelque soit la loi
personnelle applicable le mariage requiert le consentement des époux au sens du droit français et
ceux même si les époux sont de nationalité étrangère (Art 202-1 du code civil)

B) Les conflits de lois dans le temps

Il s’agit de situation où des textes de même valeur se succèdent dans le temps et se pose
alors la question de savoir si l’on doit appliquer la nouvelle loi ou bien maintenir la loi ancienne sur
les situations juridiques en cours.
Deux tendances font jour, la première idée est que la loi nouvelle est nécessairement plus
adapté à la société et il est donc préférable de l’appliquer aux plus grand nombre de situations.
Deuxième tendance : le besoin de sécurité juridique plaide à l’inverse pour le maintien de
l’ancienne loi car les citoyens se sont engagés en considération de l’ancienne loi. Changer la loi
créerai une insécurité juridique
Aujourd’hui le législateur prévoit fréquemment lorsqu’il ajoute une nouveau texte des
dispositions transitoires, c’est à dire des règles spécifiques de conflits de lois. Lorsqu’il n’y a pas
de disposition transitoire ou que ces dispositions transitoires se bornent à reprendre la règle
énoncer par le code civil, on doit appliquer les principes de solutions dégagé à partir de l’article 2
du code civil.
Article 2 : La loi ne dispose que pour l’avenir elle n’a pas d’effet rétroactif
Aujourd’hui l’article 2 est appliqué selon les principes d’interprétation posé par le doyen ROUBIER,
pour mettre en oeuvre ces principes il faut distinguer les situations juridiques terminés, achevés
qui sont soumise au principe de non rétroactivité de la loi. Et les situations juridiques en cours, non
terminé qui elles sont soumise aux principes d’application immédiate de la loi nouvelle. Il faut donc
analyser la situation pour déterminer si elle est toujours en cours ou pleinement achevé ensuite il
faut comparer la date des faits et la date d’entrée en vigueur de la loi.

1) Le principe de non rétroactivité de la loi Nouvelle

Ce principe signifie que la loi nouvelle ne s’applique pas au passé. Tout ce qui a été acquis
sous la loi ancienne demeure acquis. La loi nouvellement entrée en vigueur ne peut pas
s’appliquer aux conditions de créations et aux effets passés de situations juridiques terminés au
jour de son entrée en vigueur.
Ce principe n’a pas de valeur constitutionnelle en revanche c’est un principe général de
droit il a donc une valeur législative dans la hiérarchie des normes cela signifie qu’il ne peux pas
exister de règlement rétroactif. En revanche une loi peut être exceptionnellement rétroactive, le
seul domaine où une loi rétroactive est proscrite c’est le domaine pénal, en effet le principe de non
rétroactivité de la loi pénale est un principe constitutionnel qui ne peut donc pas être contredit par
une loi.

Aujourd’hui le principe de non rétroactivité connait 3 lois exceptions :

61
-> la loi expressément rétroactive
Comporte dans ses dispositions, une disposition dérogatoire prévoyant son application
rétroactive c’est à dire à des situations juridiques achevés avant son entrée en vigueur.
Cependant on a les exemples, notamment ce que l’on appelle les lois de validation, il est
possible que le législateur adopte des lois de validation qui sont destinées a valider
rétroactivement des actes administratifs accomplie irrégulièrement par l’administration. Elle permet
de leur donner rétroactivement validité. Cela peut être abusif et porter préjudice à l’individu. Elle
doit être utilisée rarement.

-> la loi interprétative

La loi interprétative est une loi naturellement rétroactive, cette loi est spécialement votée
pour donner une interprétation d’une loi adoptée antérieurement. Il s’agit de préciser et d’expliquer
la sens obscur et contesté d’un texte déjà existant. La loi interprétative a un effet rétroactif
puisqu’elle s’applique à compter de l’entrée en vigueur de la loi qu’elle interprète. (ce n’est qu’une
explication et non une modification)

-> loi pénale plus douce

Aussi dit rétroactivité IN MITIUS, cela ne concerne que le droit pénal, en principe en
matière pénale la non rétroactivité à une valeur constitutionnelle. Néanmoins on applique toujours
la loi nouvelle moins répressive, plus douce aux faits criminels antérieurs par soucis d’humanité.
On appliquera la loi pénale plus douce tant qu’un jugement définitif n’est pas intervenu. En
revanche il n’est pas possible de faire un pourvoi en cassation dans le but de bénéficier de cette loi
plus douce. Néanmoins si les conditions du pourvoi sont réunis, il est possible de faire un pourvoi
en cassation et la cour de cassation cassera l’arrêt d’appel pour permettre à la juridiction de renvoi
de faire application de la loi nouvelle plus douce, intervenu avant le pourvoir en cassation.

2) Le principe de l’application immédiate de la loi nouvelle

Ce principe s’applique aux juridictions en cours au moment de l’entrée en vigueur de la loi,

en effet les actes sont rarement instantanés, leurs constitutions comme leurs effets peuvent
s’étaler dans le temps et l’entrée en vigueur d’un nouvelle loi peut alors perturber les conditions de
la création de la situation.

Il s’agit d’un principe que l’on tire de l’affirmation posé à l’article 2, selon laquelle la loi ne
dispose que pour l’avenir. En effet, ce principe sera appliqué lorsque la loi entre en vigueur alors
qu’une situation juridique est en cours. En pratique les situations juridiques sont rarement
instantanée, leurs constitutions comme leurs effets peuvent d’étaler dans le temps. Dire que la loi
n’a d’effet que pour l’avenir permet dans son domaine dont la naissance des faits ont été dans le
passé. Cela permet d’y inclure dans son domaine toutes les situations dont la naissance et les
effets sont apparus postérieurement à son entrée en vigueur.

Deux difficultés apparaissent :

—> lorsqu’une situation juridique est en cours de création, quand la loi entre en vigueur.
—> lorsqu’une situation créé dans le passé est en cours d’exécution au moment de l’entrée en
vigueur de la loi.

62
 On distingue donc deux hypothèses, de la création d’une situation juridique et des
situations en cours d’exécution.

• création d’une situation juridique

La loi nouvelle s’appliquera immédiatement à toutes créations de situation juridique dès

son entrée en vigueur. Qu’elle soit de nature légale ou contractuelle.

• effet d’une situation juridique en cours d’exécution

Pour déterminer les règles d’application de la loi dans le temps aux effets des situations
juridiques définitivement constitués dans le passé mais produit après l’entrée en vigueur de la loi, il
faut distinguer selon la nature de la situation juridique.

—> situation juridique légale

On applique strictement le principe d’application immédiate de la loi nouvelle, cette situation ne
dépend en principe que de la volonté du législateur entièrement régler par le législateur. Les
citoyens n’ont pas de droit acquis au maintien du dispositif intérieur. (la loi peut changer -> aucune
garantie).
—> situation juridique contractuelle
Elle trouve sa source dans un contrat, en principe, le contrat signé sous l’empire de la loi ancienne
verra ses effets soumis à la loi ancienne en dépit de l’intervention d’une nouvelle loi. L’idée du
législateur est que les contractant se sont engagés en considération de la loi ancienne et que faire
application de la nouvelle loi modifierai leurs prévisions et remettrai en cause la sécurité du
commerce juridique. Cependant cette règle reçoit une exception lorsque la loi nouvelle &affecte un
intérêt collectif elle dépasse dans sa portée les intérêts individuels des contractants, celle ci par
exception devra être appliqué immédiatement aux situation juridique contractuelle en cours
d’exécution. Pour que cette application immédiate soit justifié on exige que la loi nouvelle
poursuive de intérêts d’ordre public, c’est fréquemment le cas dans la législatif dans le travail ou la
santé publique.

Les difficultés suscités par les conflits de loi dans le temps apparaissent au moment du
procès, bien sûr une nouvelle loi peut entré en vigueur alors qu’un procès est en cours, si c’est une
loi dite substantielle, c’est à dire qui modifie une règle de fond, le juge doit appliquer les principes
de solutions poser par le doyens soit l’application de immédiate de la loi nouvelle soit la survie de
la loi ancienne. Si la loi nouvelle entre en vigueur après qu’une décision a été rendue en dernier
ressort, elle ne peut pas en principe s’appliquer même par intermédiaire d’un pourvoi en cassation.

Si la loi nouvelle est une loi de procédure et de compétence il faut faire application
immédiate à l’instance en cours de la nouvelle loi, ce qui signifie que si la loi change les règles de
compétences juridictionnelles il faudra s’adresser à la juridiction nouvellement compétente. Si la loi
modifie les actes de procédures, dès son entrée en vigueur il faudra respecter les nouvelles
formes imposés pour ses actes

63
Chapitre 2 : La coutume

Paragraphe 1 : La notion de coutume

Règle de droit non écrite, elle a pour particularité d’être créé par le corps social. Nous nous
soumettons à la coutume car nous la pensons obligatoire.
Dans la rigueur des principes on distingue la coutume et les usages, en effet en principe
l’usage ne se définit pas par son caractère obligatoire mais en réalité cette distinction est assez
peu respecter car certains usages ont un caractère obligatoire. Pour qu’il y ai coutume, deux
éléments doivent être réunis : un élément matériel tout d’abord constitué par un comportement
social répété et collectif. C’est la répétition d’un série d’actes ou de faits qui font apparaître la
coutume. Il y a aussi l’élément psychologique, il s’agit du sentiment partagé par le corps social que
le comportement est imposé de manière obligatoire. En suivant cette pratique les personnes
pensent se conformer au droit et s’acquitter d’une obligation.
Les tribunaux, les juges ont le pouvoir d’apprécier l’existence de la coutume avant d’en
faire application, la difficulté vient que la coutume n’est pas écrite, le juge n’est donc pas sensé la
connaître. C’est donc au plaideur d’apporter la preuve de la coutume dont il souhaite l’application.
Preuve de la coutume pose plus de problème que la preuve d’une loi (publié au journal
officiel)

Paragraphe 2 : La force des règles coutumières

Une difficulté peut survenir lorsque sont en compétition une loi et une coutume, il faut donc
déterminer quelle est la force de la coutume par rapport à la loi. Il y a deux types de règles dites
obligatoires. On distingue au sein des rapports de la loi et de la coutume, trois situations :

—> le cas de la coutume dite SECUNDUM LEGEM c’est à dire que la coutume intervient en vertu
de la loi, la loi renvoie a la coutume pour préciser une règle, compléter une disposition. Dans cette
hypothèse la coutume emprunte la force obligatoire de la loi et elle doit être respecté comme la loi
qui s’y réfère. (Ex : Art 1194 prévoit que les contrats oblige a respecter la loi, les contrats mais
aussi aux usages)

—> la coutume peut être PRAETER LEGEM c’est à dire qu’elle va au delà de la loi, dans cette
hypothèse la coutume vient combler un vide législatif en précisant une règle dans un domaine où
la loi ne dit rien. Dans cette hypothèse la coutume n’est pas en conflit avec la loi dès lors sa force,
son caractère obligatoire n’est absolument pas discuté.

—> la coutume peut être CONTRA LEGEM, elle va contredire une disposition légale. En principe
c’est la loi qui devrait gagner sur la coutume néanmoins on distingue selon la nature de la loi si il
s’agit d’une loi supplétive (possibilité que l’on l’écarte) on admet que la coutume puisse l’emporter
sur elle (ex : dans le code civil, l’article 1310 sur la solidarité des dettes qui ne se présume pas). Si
la loi est impérative, d’ordre public, elle doit en principe l’emporter sur une coutume qui la contredit.
Il existe certaines hypothèses où les coutumes résistent malgré l’existence d’une loi impérative
contraire (ex : Art 931 : toute donation doit être faite sous un acte notarié, c’est une règle
impérative parallèlement la coutume des dons manuels sont valables bien qu’ils n’ai pas été fait
par acte notarié, c’est une coutume qui les valide).

64
SOUS-TITRE SECOND : Les sources indirectes du droit civil.

Ce sont des sources qui en principe n’ont pas de caractère obligatoire pour le juge, le juge va se
contenter de puiser dans ses sources une inspiration, qui va l’aider a résoudre le problème
juridique qui lui est soumis.
Les source indirectes ont pour point commun de procéder à l’interprétation de la règle de droit par
cette interprétation peut être apporté une réponse nouvelle à une question juridique et cette
réponse nouvelle peut contribuer à la création du droit.

Chapitre 1er : La jurisprudence

Selon l’Art 12 du code de procédure civile prévoit que le juge doit trancher les litiges conformément
à la règle de droit mais le problème est que l’application de la règle au litige implique souvent un
travail préalable d’interprétation de la règle et c’est par cette interprétation que le juge peut créer
une règle de droit nouvelle ou au moins novatrice qui va s’ajouter aux autres sources de droit.

Section 1 : La Notion de Jurisprudence

Le terme de jurisprudence désignait initialement la science du droit, aujourd’hui le sens que

on lui accorde est totalement différent et ce sens comprend différentes variantes, en premier lieu la
jurisprudence peut désigner l’habitude que les tribunaux ont de trancher certains litiges d’une
certaine manière (aussi dit c’est un revirement de jurisprudence ou jurisprudence constante).
En deuxième lieu la jurisprudence peut également désigner l’ensemble des décisions
rendus par une juridiction donnée (ex : la jurisprudence de la Cour de Cassation). Le plus souvent,
la jurisprudence désigne les décisions rendus par les juridictions au sens de source de droit. On
peut d’ailleurs parler de LA jurisprudence ou DES jurisprudence. Pour notre analyse nous allons
retenir le sens le plus large. Pour affiner cette définition il faut s’interroger d’abord sur le mode de
formation de la jurisprudence puis au processus d’unification des décisions de justices
(indispensable)

Paragraphe 1 : Formation de la jurisprudence

A) Le pouvoir créateur du juge

Le pouvoir créateur du juge se manifeste dans les motifs de la décision. Parfois la loi
renvoie expressément au juge et lui confère ainsi un pouvoir propre d’appréciation par lequel il
peut créer du droit. Mais même en l’absence de renvoi express au juge, celui ci dispose d’un
pouvoir général de créer le droit qu’il tire de l’Art 4 du Code Civil. Cet article impose au juge
d’interpréter la loi et lui interdit de refuser de juger sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de
l’insuffisance de la loi.

Ce pouvoir créateur va apparaitre au moment des motif, au moment où il justifie la décision

qu’il adopte. C’est sa façon d’annoncer qui peut être novatrice. Cet article impose aux juges de
fonder sa décision sur une source directe de droit essentiellement sur un texte. Si le texte ne dit
rien, le juge ne peut pas se fonder sur son intime conviction.

65
 Il doit interpréter le texte pour trouver une situation concrète au litige, pour cela il peut
utiliser deux méthodes d’interprétation : la méthode exégétique d’interprétation, cela signifie que
le juge recherche le but poursuivie par la loi pour essayer de trouver la solution qu’aurait proposé
le législateur si il avait eu connaissance de la difficulté, bien souvent la loi n’envisage pas toutes
les hypothèses.
—> Cette méthode a des limites et maintenant le juge peut aussi choisir la méthode
d’interprétation dite ”de la libre recherche scientifique” qui conduit le juge a se substituer au
législateur et à élaboré une solution nouvelle adopté à la difficulté nouvelle. Cette méthode est
importante mais donne au juge tout le pouvoir législatif.

L’interprétation que le juge donne d’un texte obscure ou lacunaire sera créatrice de droit. Elle va
apporter à la règle de droit. Elle va permettre d’adapter la règle à l‘évolution de la société.
Ex : l’erreur n’était retenu seulement pour la substance (acheter de l’alcool au lieu d’eau) ou alors
une qualité substantielle (vouloir acheter une eau minérale et finalement acheter une eau de
source)

B) Les limites au pouvoir créateur du juge

—> des limites liés à l’interdiction formelle d’édicter des arrêts de règlement
—> des limites liés au cadre du pouvoir du juge c’est à dire d’un procès.

1) Prohibition des arrêts dit de règlements.

C’est l’article 5 qui pose ce principe. Il est défendu au juge de disposer par voie générale
ou règlementaire sur les codes qui leurs sont soumis, ce texte date de 1804. Les juges ne se
prononcent que sur les cas et les arrêts qui n’ont pas vocation à être général.

Le juge est législateur d’un cas particulier, il ne peut pas énoncer une règle qui vaudrait au delà du
litige qui lui est soumis.
L’article 5 permet ainsi de faire respecter la séparation des pouvoirs législatifs et judiciaires.
L’article 5 permet aussi de bien distinguer le système français qui dépend des droits civils du
système de Common Law où l’on applique la technique du précédent.
Grâce au précédent, le juge de Common Law peut créer des normes juridiques à partir des
cas d’espèces qui lui sont soumis. Et ces normes s’imposent ensuite aux autres juges.
En France l’interdiction d’édicter des arrêts de règlements se traduit sur le plan procédural
par un principe : celui de la relativité de la chose jugée. Posé à l’article 1355 du Code Civil. Ce
principe est le fait que toute décision de justice ne produit ses effets juridiques qu’entre les
plaideurs concernés par le procès et la solution posée ne favorise aucun tiers à l’instance et elle
ne peux pas d’avantage nuire à un tiers.
Ce sont des sources d’inspiration mais pas impératives.
L’interdiction des arrêts de règlements peut paraitre contradictoire avec l’habitude de la pratique en
droit à des arrêts dits de principe.

Définition : Un arrêt de principe est un arrêt à partir duquel la solution adoptée est répétée acquise
en jurisprudence. La règle principe est celui qui pose une solution de manière générale à une
question de droit. C’est une solution généralement novatrice.

66
Généralement, dans les arrêts de la cour de cassation lorsqu’il y a un chapeau cela signifie qu’il y
à un arrêt de principe

Les arrêts de principes ne sont pas des arrêts de règlements, il est vrai qu’ils ont une
grande porté car les juges sont en clin a les respecter pour éviter d’être censuré par la cour de
cassation. Néanmoins il n’ont pas officiellement de caractère obligatoire et c’est ce qu’il les
distingue des arrêts de règlements.

2) la subordination au procès

Le juge ne peut exercer son pouvoir novateur de droit que dans le cadre d’un procès, par
ailleurs en raison du caractère accusatoire de la procédure, ce pouvoir créateur ne peut s’exercer
au delà des termes du litige. Et ce sont les parties qui délimitent le litige. Cependant le juge peut
exprimer son pouvoir créateur en soulevant d’office dans le cadre du procès, une loi d’ordre public
à laquelle les parties n’ont pas pensé a se référés
Dans certaines circonstances, la cour de cassation peut intervenir en dehors d’un procès,
c’est le cas de la saisine pour avis de la cour de cassation où dans cette hypothèse, la cour donne
son interprétation de la loi et donc fait usage de son pouvoir créateur de droit en dehors d’un litige
donné puisque cet avis n’est que consultatif et n’aura pas de conséquences obligatoires pour le
juge qui a sollicité la cour de cassation.
En ce sens, l’avis donné par la cour de cassation n’est pas un arrêt de règlement, ne lie
pas le juge, ni les autres et les plaideurs concernés par l’avis ne peuvent pas d’avantage s’en
prévaloir.
En principe une décision en justice ne constitue pas une règle de droit et n’a pas de porté
obligatoire, néanmoins lorsque la jurisprudence est unifiée sur le territoire français, elle peut revêtir
la même valeur qu’une règle de droit et pour ce la elle doit être unifié

Paragraphe 2 : l’unification de la jurisprudence

Jurisprudence est unifiée sur le territoire grâce a l’exercice des voies de recours, la cour de
cassation qui est unique en France donne une position unique sur l’interprétation de la loi, et cette
position même si elle n’est pas obligatoire sera la plupart du temps respecté par les juridictions
inférieures.
Lorsque des dissidences apparaissent dans les juges du fond, il existe différents moyens
pour dépasser ces désaccords et obtenir une jurisprudence uniforme, on a déjà vu le recours
possibles aux formations exceptionnelles : la chambre mixte ou l’Assemblée plénière.
Lorsque l’Assemblée plénière est réunies dans le cadre d’un second pourvoi formé dans la
même affaire sur la même question juridique, sa décision s’imposera aux juges du fond, et aura
par ailleurs une influence très importante sur les décisions ultérieures.

De même, parfois la cour de cassation est saisie dans l’intérêt de la loi, l’arrêt quelle rend
dans ce cadre n’a pas de porté contraignante mais sera très importante et respecté par les autres
juges.

67
Section 2 : la force de la Jurisprudence

En principe une décision de justice n’a aucun caractère obligatoire en dehors de l’instance
où elle a été rendue. Cependant une décision de justice peut acquérir force de loi => avoir un
caractère impératif et ceux de 2 manières :

—> La jurisprudence est absorbé par la loi, lorsque le législateur consacre la jurisprudence qui
devient loi et devient donc une source directe de droit avec un caractère obligatoire.
Ex : Article 16-7 = interdit les contrats de mère porteuses

—> Peut obtenir d’une autre manière, lorsque l’interprétation adoptée par le juge s’incorpore à la
loi qui est interprété. C’est à dire que les juges considèrent que l’interprétation qu’ils donnent est
indissociable du texte. (ex : article 1242 code civil, alinéa premier)
Aujourd’hui la plupart des auteurs considèrent que la jurisprudence est bien une source de droit,
que les juges créent les règles par leurs décisions, néanmoins cette qualité de source droit reste
controversée car en effet, la règle d’origine jurisprudentielle n’est en réalité qu’une règle de droit
interprété, elle prend appuie sur un texte, et c’est ce qui fait que certains auteurs dénient le
caractère de source de droit de la jurisprudence.

68
Chapitre 2 : les autres sources indirectes de droits

Section 1 : La Doctrine

La doctrine recouvre l’ensemble des travaux des juristes sur le droit par extension le terme
désigne ce qui enseigne les opinions juridiques, essentiellement les enseignants dans les
universités et aujourd’hui le terme doctrine désigne plus l’auteur de l’opinion que le contenu
(opinion) lui même.
Pour faire doctrine, il faut avoir une opinion personnelle et argumenter sur telle ou telle
question juridique.
En droit la doctrine désigne principalement la doctrine universitaire, c’est à dire les opinions
défendus par les universitaires dans le cadre de leurs travaux en recherche. Certains évoquent
également la doctrine de la cour de cassation, car parfois lorsqu’elle se prononce elle ne donne
pas un arrêt mais simplement un avis et à ce titre exprime plus un avis doctrinal qu’un opinion
jurisprudentiel.
La doctrine n’a aucune forme, caractère obligatoire ! Cependant elle est source
d’inspiration. La doctrine classifie, analyse la règle, elle établit des synthèses, elle est donc une
source essentielle pour les praticiens. Parfois le législateur s’inspire d’une théorie doctrinale et la
consacre dans les textes. Parfois les auteurs sont associés aux travaux législatifs, certains textes
de loi sont spécialement préparés par des universitaires.

Section 2 : Les principes généraux du droit

L’expression principe généraux est absente du code civil et la définition qui lui est donné
peut varier selon les disciplines et selon les auteurs, en revanche c’est une règle non écrite. Un
principe formulé par le juge, et le juge statut en vertu de ce principe. CARBONNIER disait que ”les
règles sont en suspension dans l’esprit de notre loi”.
Le principe de non rétroactivité de la loi mais aussi l’égalité des citoyens devant les
charges publiques, le principe de l’enrichissement sans cause. Ou encore d’indisponibilité du corps
et enfin le principe du consensualisme. La portée de ces principes généraux est réelle car les
tribunaux statut sur les fondements de ces principes, comme si il s’agissait d’une source directe du
droit. A mis chemin entre le jurisprudence et la loi, mais porté réelle.

SECONDE PARTIE : Les droits subjectifs.

Le droit objectif est constitué de l’ensemble des règles juridiques applicables aux actes et
aux faits juridiques des individus. Ce droit objectif reconnait aux individus des prérogatives dont ils
vont pouvoir faire usage sous le contrôle de l’Etat, ce sont donc des droits individuels, que l’on
qualifie de subjectif car on les reconnait au sujet.
Ces droits subjectifs sont très nombreux ce qui impose leurs classification.
Quelque soit la diversité, toujours 2 choses qui vont réunir ls droits subjectifs
—> obéissent à un droit général commun
—> sont détenus par un sujet de droit
Le sujet de droit est également appelé personne juridique. C’est la personne envisagée dans sa
fonction juridique, la personne juridique a l’aptitude à recueillir des droits subjectifs, a être titulaire
de droits. Elle a l’aptitude a subir les droits subjectifs des autres personnes juridiques.

69
 De manière générale, la personne juridique a vocation a être prise en compte dans les
différentes situations définies et régis par le droit objectif.
La personne juridique existe sous deux formes : ce sont les personnes physiques et les
personnes dites morales qui existent indépendamment d’une personne physique = groupement de
personnes, de bien, les sociétés, les associations, l’Etat..

Titre Premier : La classification des droits subjectifs

Différentes classification ont été imaginé par les auteurs pour classer ces droits subjectifs. Il est
ainsi possible de les classer selon leurs objets et on distingue alors les droits de la personnalité ou
les droits réels qui portent sur les choses, les droits personnels (droit de créances), les droits
intellectuels…
On peut aussi classer les droits subjectifs selon leurs sujets ; les droits individuels, des
droits corporatifs, ceux reconnus à une catégorie d’individu par exemple le cas des droits
syndicaux.
Les droits subjectifs peuvent être classer selon leurs caractère patrimonial ou extra-
patrimonial. Les droits patrimoniaux sont ceux qui ont le caractère pécuniaire et qui entre dans le
patrimoine du sujet de droit. Les droits extra-patrimoniaux sont des droits qui ne sont pas
évaluables en argent et qui n’entre pas dans le patrimoine du sujet de droit.
On distingue deux grandes catégories de droits subjectifs : les droits patrimoniaux
évaluables en argent, les droits extra-patrimoniaux qui ne sont pas évaluable sur le caractère
pécuniaire et qui sont dit hors du commerce juridique, enfin apparait des droits dit intellectuel (droit
d’auteur) qui reste à la frontière de ces deux catégories, ils peuvent en effet exploiter
commercialement ce qui les rapproche des droits patrimoniaux mais il comporte des prérogatives
purement morale ce qui les rapproche des droits extra-patrimoniaux

70
Chapitre 1 : les droits extra-patrimoniaux

Ils ont une valeur morale et non pécuniaire, ils ont pour objet de permettre à leurs titulaires
d’exister en tant que personne,d’épanouir sa personnalité, de jouir de ses libertés ou encore de se
protéger des autres. C’est pour cela que l’on considère que ces droits sont attachés à la personne
et qu’ils sont généralement incessibles, intransmissibles ou encore insaisissable, imprescriptible.
Les droits extra-patrimoniaux ont deux sous ensembles : les droits familiaux et droit de la
personnalité

Section 1 : les Droits familiaux

Ce sont ceux qui régissent les rapports entre les membre d’une famille, ils prennent appuie
sur les libertés fondamentales, il s’agit par exemple du droit de l’enfant aux relations avec ses
parents. Le Code civil prévoit que les époux ont des devoirs entre eux. Tous les enfants ont les
même droits et les mêmes devoirs à l’encontre de leurs parents, notamment le droit d’éducation et
inversement les parents ont le droit d’exercer une pression sur les enfants.

Section 2 : Les droits de la personnalité

Apparu à une époque assez récente. Ils sont inhérent à la seule qualité de personne
humaine, ils appartient à l’Homme du seul fait qu’il est Homme. Ils n’ont était que récemment
consacré par le droit et permettent tous en principe à l’individu d’affirmer sa personnalité. Mais
leurs nature même fait que ce sont des droits défensifs qui permettent à l’individu de se protéger
contre des atteintes à sa personnalité, atteintes qui sont l’oeuvre de tiers. Leur nature fait qu’il est
compliqué de les recenser. En revanche on peut les classer en deux grandes catégories : les
droits de la personnalité relatif à l’aspect physique et les droits de la personnalité relatif à l’aspect
moral.

Paragraphe 1 : les droits de la personnalité relatif à l’aspect moral

Le droit à l’honneur est un droit à la personnalité, le droit à la vie privé aussi.

A) Le droit à l’honneur

C’est la reconnaissance pour chacun du droit à l’honneur au respect de sa dignité et de sa

réputation. C’est un droit qui va être sanctionné sur le plan civil, ou pénal.
Sur le plan civil, la victime peut mettre en jeu la responsabilité de l’auteur et obtenir des
dommages et intérêts. La victime peut obtenir la publication du jugement au frais de l’auteur de
l’atteinte à l’honneur dans les médias.
Sur le plan pénal, l’auteur de l’atteinte à l’honneur peut tomber à cause d’une injure c’est
une infraction pénale, outrage ne comportant pas d’allégation d’un fait déterminé. La diffamation
d’un fait déterminé d’un délit ou d’une contravention selon si cela est public ou non. Bien sur ce fait
porte atteinte à l’honneur et à la considération à la personne.

71
B) Le droit au respect de la vie privé

Consacré par deux textes essentiels, l’Article 8 de la Convention des droits de l’Homme et
l’article 9 du Code Civil. Ces deux textes posent le droit de chacun au respect de sa vie privé. Droit
reconnu comme un droit fondamental. Ce droit va s’éteindre au décès de la personne concerné et
seule la personne concerné pouvant agir en réparation à la vie privé, les membres de la famille
après décès ne peuvent pas demander réparation d’une atteinte à la vie privé de la personne
décédée. Cette protection de la vie privé comporte 3 faits privés : le droit à l’inviolabilité du
domicile, le droit à l’image et le droit à la voix.

Le droit à l’image, il s’agit du droit pour toute personne de s’opposer à la reproduction et à

la diffusion de son image. Ce droit à l’image entre souvent en conflit avec le droit à l’information et
la jurisprudence tranche ce conflit de manière différente selon la personne concerné est une
personne privée ou publique.

Pour les personnes privé, photographié dans un endroit privé, le droit à l’image est large
dans cette hypothèse, toute captation sera interdite. Si je suis dans un lieu public, dans ce cas la
cour de cassation a autorisé la publication d’image lorsque la photographie a une utilité pour
l’information qu’elle sert. Par exemple, elle a autorisé la publication la personne impliqué dans un
évènement. Lorsque l’on photographie une foule, la publication est autorisée si elle illustre de
manière adéquate l’évènement d’actualité.
adéquat : publier des photos d’une manifestation
pas adéquat : ressortir cette photographie 3 ans plus tard ne justifie plus l’évènement

Pour les personnes publiques, le principe est le même on ne peut pas diffuser d’image
sans leurs autorisation. Et ceux même si la personne par le passé a été particulièrement
conciliante avec la presse avec la diffusion dans d’autres états.
Pour les personnes publiques, elles ne peuvent pas s’opposer à l’utilisation de leur image dans un
lieu public lorsqu’elles font leurs fonctions.

S’agissant du respect de sa voix, cela signifie que toute personne peut s’opposer a
l’enregistrement de sa voix ou a l’imitation de sa voix quand cela peut créer un préjudice. Un
enregistrement illicite ne pourrait pas être utilisé à titre de preuve.

Certains auteurs considèrent que font partie du droit de la personnalité, le droit au non, au
respect de la présomption d’innocence ou encore le droit au secret de la correspondance, le droit
au secret professionnel, le droit au secret de l’instruction.

Paragraphe 2 : les droits relatifs à l’aspect physique de la personne

Les droits de la personnalité découlent de l’article 16-1 du Code civil selon ce texte, il y a 3
principes essentiels, chacun a droit au respect de son corps, le corps humain est inviolable et le
corps humain ses éléments et ses produits ne peuvent faire l’objet d’un droit patrimonial.

72
A) Le droit de la personne sur son corps

Sur le code civil, le corps n’est pas un bien, car il ne peut pas faire l’objet d’un droit de
propriété. C’est pourquoi le droit que la personne a sur son corps est un droit d’une nature
particulière, ce droit est limité par le principe de respect de la dignité de la personne humaine.

Principe reconnu de valeur constitutionnelle. Ce pose en pratique une difficulté, même si le

corps n’est pas un bien, il existe des conventions, qui ne sont licitent qu’à condition de respecter
certaines limites, on distingue celles qui ne portent pas atteinte au capital humain qui sont en
principe licite a moins d’être contraire a l’orde public et aux bonne moeurs et les conventions qui
conduisent à céder tout ou partie du corps, lesquelles sont interdites.

B) Le droit de la personne au respect de son corps

Chacun a droit au respect de son corps et ses droits particuliers est opposable au tiers. Les
tiers doivent s'abstenir de tout acte qui porte atteinte au corps d'autrui. Ce droit peut être opposé à
l'État qui cependant dispose de contraintes sur le corps de ses ressortissants. Ce droit de la
personne peut aussi s'exprimer à l'encontre des particuliers : des sanctions pénales existent pour
atteinte à l'intégrité corporelle autrui ; des sanctions civiles (dommages et intérêts) pour atteinte au
corps. Il existe des prérogatives en matière de vaccination obligatoire. S’agissant du droit du
respect de son corps en particulier il n'existe quasiment aucune atténuation au contraire le non-
respect de ce droit par un particulier serait sanctionné pénalement. En effet, si un particulier porte
plainte à l'intégrité corporelle d'autrui il se rend coupable soit de coups et blessures ; domicile voir
d'assassinat si il y a eu préméditation. Le droit au respect de son corps est un droit qui reçoit peu
de limites en particulier dans les rapports privés entre individus, la seule limite qui existe est la
matière sportive avec les règles du sport physique avec contact ou l'atteinte au corps d'autrui est
permise à la condition toutefois de suivre les règles du jeu.

73
Chapitre 2: les droits patrimoniaux

Section 1 : Le patrimoine

Au sens juridique, le patrimoine est l'ensemble des droits et des obligations d'une personne
qui ont un caractère économique et pécuniaire. Il se compose d’un actif (droits) et d’un passif
(obligations). Le patrimoine au sens juridique est plus un contingent dans lequel les droits
subjectifs de nature patrimonial.

Il est important de définir le patrimoine dans les rapports entre les créanciers qui
chirographaires (créanciers qui ne dispose d'aucune sécurité garantissant sa créance ce qui
signifie qu'il ne peut compter que sur le patrimoine de son débiteur) et leur débiteurs. En effet, les
créanciers chirographaires ont comme gage l'ensemble des biens de leur débiteur compris dans
son patrimoine au jour de la poursuite. Il est donc important de connaître l'étendue patrimonial
pour savoir sur quelle bien le créancier pourra obtenir paiement.

Paragraphe 1 : La notion de patrimoine.

Le patrimoine est classiquement définit comme une universalité de droit, c’est à dire un
ensemble de droits et d’obligations, un actif et un passif corrélatifs. Cette définition classique a été
critiqué et elle a récemment reçu de nombreuses évolutions. Pour les comprendre il faut d’abord
comprendre la théorie classique du patrimoine avant de s’intéresser à la conception actuelle

Le patrimoine a été conceptualisé au 19eme siècle, cette conception s’est perduré pendant
le20eme siècle même si elle a eu des critiques vives du fait de l’évolution. Et la changer en s’
inspirant des allemands.

A) La théorie classique du patrimoine

Cette théorie ne figure pas dans le Code civil si ce n’est de manière indirecte, en effet elle a
été élaboré par deux professeurs de droit du 19eme siècle AUBRY et RAU tous les deux Charles
de prénom. Ils sont devenus célèbre car ils ont donné leur nom à cette théorie. Ils ont conçu cette
théorie du patrimoine a partir des textes du code civil, cette théorie repose sur deux postulats,

-> le patrimoine est une universalité de droit

-> le patrimoine est lié à la personnalité juridique

1) Le patrimoine est une universalité de droit

L’universalité est une notion complexe, elle signifie que lorsqu’elle est appliquée au
patrimoine, le patrimoine forme un tout indépendamment des éléments qui le compose. C’est pour
cela que le patrimoine est présenté comme un contenant plus que comme un contenu, un
patrimoine peut très bien être vide mais aussi avoir un contenu négatif si il n’y a plus que des
obligations (que des dettes) et qu’il n’y ai plus de biens.

74
 Il forme un tout qui n’est pas altéré par les modifications qui affectent le nombre ou
l’importance des éléments qui le compose. Ainsi, les différents biens ou obligations qui composent
cette universalité peuvent changer l’universalité demeurera.
Mais cette universalité est une universalité de droit, c’est à dire qu’elle comporte
nécessairement un actif et un passif corrélatifs. Cela signifie que l’ensemble des valeurs positives
contenus dans le patrimoine répond de l’ensemble des dettes qui entre également dans le
patrimoine, cela se traduit par une règle connu : appelé le droit de gage général des créanciers.

L’article 2284 précise que quiconque s’est obligé personnellement est tenu de remplir son
engagement sur tous ses biens mobilier et immobiliers présents et à venir. C’est à dire que les
créanciers ont pour gage tout le patrimoine quelque soit son contenu. Le droit de gage s’applique
lorsque le créancier demande sa dette. Il existe aussi des universalité de faits par opposition aux
universalités de droits, les biens qui composent l’universalité de faits ne sont que des valeurs
positives, il n’y a pas de passif corrélatif dans l’universalité de faits.

2) Le patrimoine est lié a la personnalité juridique

Ce postulat a plusieurs conséquences, il signifie en premier lieu :

—> que seule une personne juridique peut avoir un patrimoine. Un patrimoine sans titulaire
n’existe pas, il y a nécessairement un titulaire du patrimoine

—> toute personne a un patrimoine, même si elle n’a pas une fortune, même si elle est surendetté.

—> le patrimoine est lié à la personne durant la personnalité juridique. C’est à dire pour les
personnes physiques de la naissance à la mort, on dit que le patrimoine est incessible entre vifs.
Même si on vend tous ses biens, on conserve son patrimoine, il est simplement vide. Le
patrimoine est transmissible ”à cause de mort”, transmit aux héritiers. La mort provoque la
transmission de ce patrimoine aux héritiers

—> en dernier lieu, une personne n’a en principe qu’un seul patrimoine, en principe il est
indivisible car tous les biens du débiteurs doivent pouvoir répondre de ses dettes (Art 2284).

Cette théorie classique d’AUBRY et RAU a été critiquée en particulier le principe d’unité et
d’indivisibilité du patrimoine, certains auteurs dont François GÉNY auteur du début du 20eme
siècle, ont fait remarquer que cette affirmation était partiellement fausse car il existe des situation s
où une personne peut être à la tête de plusieurs patrimoines, ces situations sont très limités et
encadrées par la loi, il s’agit en premier lieu de l’hypothèse où un héritier accepte une succession
à concurrence de l’actif net. Et de l’hypothèse où une personne est marié sous le régime légal de
la communauté de biens.

—> héritier accepte une succession à concurrence de l’actif net

Soit on accepte la succession, soit on renonce à la succession car on sait qu’elle a

beaucoup de dettes. Il y a un autre possibilité, on accepte que si l’inventaire est positif, durant tout
le temps où on comptabilise le patrimoine on possède deux patrimoines.

75
—> la personne est mariée sous le régime légal de la communauté de biens.

Cela signifie que c’est un régime généreux, tout ce qui est acheté en commun ou par un
époux seul appartient aux deux. Permet d’assurer que les deux époux soient sur le même pied
d’égalité. Les biens propres sont les biens acheter avant le mariage. Si pendant le mariage un des
époux hérite, l’autre n’aura rien car c’est un bien gratuit.

D’autres auteurs ont relevé qu’il était matériellement possible de transmettre un patrimoine
entre vifs. Le cas quand c’est une donation de biens à venir. Cela permettrai la transmission. La
principale critique adressé à la théorie du patrimoine est une critique conceptuelle qui porte sur le
fait que cette théorie d’AUBRY et RAU abouti a confondre le patrimoine et la personnalité
juridique. Hors ces deux notions sont distingues, la personnalité juridique étant d’avantage la
vocation du sujet a détenir des droits et des obligations, les droits du sujet n’étant pas
exclusivement patrimoniaux.

B) La conception actuelle du patrimoine.

Sous l’influence de juristes allemands, la notion de patrimoine a reçu une nouvelle

définition que le droit français n’a pas encore pleinement consacré. Selon le droit allemand, le
patrimoine ne pourrait plus être définit par son lien avec la personne mais plutôt par son but, par
son affectation.

En effet, selon la doctrine allemande, le patrimoine pourrait être définit comme l’affectation
socialement protégé d’une certaine quantité de richesse a un but déterminé. On parle de
patrimoine d’affectation.

Le juriste DUGUIT, était un des promoteur de ce renouveau. Cette théorie a pour principale
conséquence de permettre à une même personne d’être titulaire de plusieurs patrimoines distinct.
Le risque est que la multiplication des patrimoines conduisent à une trop grande fragmentation des
biens de la personne, ce qui nuirait aux créanciers et aux crédits en général.

La loi française a, sur l’influence de cette nouvelle théorie assoupli la théorie de l’unité du
patrimoine en permettant tout d’abord de contourner cette théorie. Ainsi, la loi française permet aux
personnes physiques de créer des personnes morales, des groupements pour les besoins de leurs
activités professionnelles et cette possibilité est ouverte a une personne physique unique. C’est
notamment le cas, pour la création des EURL (Entreprise Unipersonnelle a Responsabilité Limitée
et les SASU (Sociétés par Actions Simplifiés Unipersonnelles) par action simplifié qu’elles
génèrent dans l’activité économique.

Dans l’EURL, on place le patrimoine mais l’EURL est aussi une personne, grâce a cela on
a conservé le principe d’unité du patrimoine en permettant de mettre a part une partie du
patrimoine pour le côté professionnel.

76
 Même chose en 1987, le législateur a permit le recours aux mécanisme de la fondation, qui
est une technique qui permet a une ou plusieurs personnes d’affecter irrévocablement certains
biens à la réalisation d’un oeuvre d’intérêt général et à but non lucratif. Ce n’est plus un
groupement de personne mais de biens. La fondation étant une personne morale on respecte le
principe d’unité

Puis le législateur a purement admit des exceptions aux principes d’unité du patrimoine,
pour permettre aux entrepreneurs individuels de mettre certains de leurs bien à l’abris des
poursuites des créanciers professionnels.

Par exemple en 1994, le législateur a permit à l’entrepreneur individuelle d’orienter les

suretés demandés par les créanciers et leurs mesures d’exécution prioritairement vers les biens
affectés à l’activité commerciale. Cela a permit d’orienter un peu les saisies.

En 2003, l’entrepreneur individuel a été autorisé a déclarer insaisissable un bien a usage

professionnel, les créanciers ne pourront pas se payer sur le prix de ce bien.

Enfin, le législateur a récemment autorisé la création pure et simple de patrimoine

d’affectation par le biais de deux mécanismes : la FIDUCIE en 2007 et l’EIRL (Entreprise
Individuelle a Responsabilité Limitée) en 2010

FIDUCIE :

Art 2011 à 2031 du Code Civil (à regarder si on veut plus d’information)

La Fiducie est une opération par laquelle un ou plusieurs constituant transfère des biens, des
droits ou des suretés présent ou futur à un ou plusieurs fiduciaire(s) qui les tenant séparés de leur
patrimoine agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs constituant. Il s’agit de
transfert le propriété aux fiduciens, mais ce transfert n’est pas perpétuel, la fiducie peut être
constituée pour une durée déterminé soit elle prend fin quand le but poursuivi est réalisé. Quand
elle prend fin, les biens et droits présents dans le patrimoine fiduciaire retournent au constituant.

L’EIRL :

En 2010, le législateur a autorisé l’EIRL et a ainsi consacré la possibilité pour une personne
juridique de détenir plusieurs patrimoines et plus précisément pour un entrepreneur la possibilité
d’affecté à son activité professionnelle un patrimoine distinct de son patrimoine personnel. Il est
possible pour un même entrepreneur de créer plusieurs EIRL et donc plusieurs patrimoine
d’affectation.

Paragraphe 2 : La notion de biens

Le bien c’est une chose sur laquelle s’exerce un droit de propriété mais il y a un ambiguité
qu’on peut qualifier de bien un droit. La notion de bien désigne aussi bien la chose qui fait objet de
propriété mais aussi le droit de propriété qui s’exerce sur la chose.

77
 Dans le patrimoine, l’actif est composé de biens, les biens sont des choses qui font l’objet
de droits patrimoniaux, parallèlement les droits patrimoniaux eux-mêmes sont des biens.

Autre précision, les choses ne deviennent des biens que si elles sont appropriables,
seulement si elles peuvent faire l’objet de droits. On peut alors synthétiser en définissant les biens
comme les choses corporelles ou incorporelles faisant l’objet d’une appropriation, ainsi que les
droits réels et personnels. Les droits réels et personnels sont les deux grandes catégories de droit
patrimoniaux.

Section 2 : La diversité des droits patrimoniaux

Au sein des droits patrimoniaux on retrouve deux grandes catégories les droits réels qui
portent sur une chose et les droits personnels qui sont relatifs aux individus et reposent sur une
créance.

Sous-Section 1 : Le droit réel

Un droit réel est une pouvoir juridique directement exercé par une personne juridique sur
une chose, ce pouvoir permettant à la personne de retirer de la chose ses utilités économiques, le
droit réel est donc un pouvoir direct et immédiat sur une chose.

C’est un droit patrimonial car il peut être directement évalué en argent, sa caractéristique
première et d’avoir d’abord une chose, au delà du droit de propriété il existe d’autres droits réels
qui ne sont que des démembrements du droit de propriété

Paragraphe 1 : L’objet de droit réel = la chose

Les choses qui sont objet de droit réel peuvent être classées selon différents critères, leurs
natures, selon qu’elles sont appropriés aux noms, soit selon leurs utilisations.

A) La classification des meubles et des immeubles

Toutes les choses sont soit meubles, soit immeuble. Article 516 du Code Civil qui le
rappèle. Plus précisément tout ce qui n’est pas immeuble est meuble. La distinction meuble et
immeuble est très ancienne et se justifie par le fait que l’immeuble est considéré comme la valeur
par excellence.

Aujourd’hui cependant les meubles peuvent avoir une valeur très importante. Malgré cette
évolution le droit continu de traiter les immeubles de manière particulière, de manière a assurer la
transaction immobilière. Ainsi, les immeubles nécessitent un acte de propriété spécifique ayant fait
l’objet d’une publicité foncière.

De même en matière immobilière, c’est le TGI qui a compétence de manière exclusive,

indépendamment de la valeur de l’immeuble. C’est le lieu de localisation de l’immeuble qui
détermine le tribunal territorialement compétent.

78
1) Les immeubles

Il existe plusieurs type d’immeuble selon l’article 517 du Code Civil, il y a des immeubles
par nature, par destination, et des immeubles par l’objet auquel il s’applique.

• immeuble par nature

Ce sont les choses fixés à la terre ou au sous sol, les choses immobiles (appartement,
maison, arbre, immeuble,…).

• immeuble par destination

Ils sont initialement des biens meubles, c’est à dire physiquement mobile qui sont affecté à
l’exploitation du sol ou de bâtiments de sorte qu’ils serait économiquement indésirable de rompre
le lien qui unie le meuble à l’immeuble. Ce lien étant un lien d’accessoire à principal.

C’est ce que l’on appelle une fiction juridique, on sait que le bien en question n’est pas un
immeuble en nature mais on va le traiter comme un immeuble car cela nous arrange.

Article 524 : on peut trouver des immeubles par destination ex : caisse enregistreuse ou
troupeaux de vache relier à l’agriculture, les semences qui sont destinés a être planté dans la
terre,… => essentiellement agricole mais il existe aujourd’hui plusieurs sorte d’immeuble par
destination.

—> les immeubles par destination par attache à perpétuelle demeure.

Article 525 du Code Civil. Il faut un meuble attaché à un immeuble, de façon forte et qu’il y ai une
conséquence néfaste si on casse ce lien. Les meubles de cuisines par exemple, ils sont achetés
chez Ikea mais quand ils sont mis dans la cuisine si on les enlève il y aura une conséquence
néfaste.

Pour qu’il y ai immeubles par destination par attache à perpétuelle demeure, il faut un
meuble par nature à l’origine qui a été attaché à un immeuble par nature, il faut que les deux biens
appartiennent aux mêmes propriétaires et il faut que le propriétaire ai eu la volonté de lier le
meuble à l’immeuble de manière définitive. Le lien entre les deux bien doit être un lien d’attache
matériel.

—> les immeubles par affectation aux services et à l’affectation d’un fond

Même condition que immeubles par destination par attache à perpétuelle demeure mais à
la différence du précédent, le lien unissant le meuble à l’immeuble n’est pas physique, il est
économique. Le bien est nécessaire à l’immeuble (un tracteur dans une exploitation agricole)

79
 —> les immeubles par destination dite agricole, industrielle ou commerciale

On classe dans agricole (semences, animaux), dans industrielle (machines,..) et dans

commerciale (les rideaux de fer des magasins)

• les immeubles par l’objet auquel il s’applique

Il s’agit des droits et des actions en justice qui sont qualifié d’immeuble parce qu’ils portent
sur un immeuble.

Ce sont les immeubles en raison de leur objet. Ainsi sont qualifiés d'immeubles les droits et
actions en justice portant sur un immeuble : un droit d'usufruit portant sur un immeuble sera
qualifié de droit immobilier et donc traité par le Code Civil comme un immeuble. De même, on
trouve les indemnités destinées à compenser la perte
Une indemnité de l’assurance c’est une somme d’argent pourtant on va faire le mécanisme
de subrogation. Et l’immeuble construit fera l’objet de meuble.

Un droit d'usufruit (Jouissance légale d'un bien dont on n'a pas la propriété ) portant sur un
immeuble sera qualifié de droit immobilier et donc traité par le Code Civil comme un immeuble.

Les droit réels principaux sont illustrés par le droit de propriété. Mais ce droit se confond
littéralement avec la chose sur laquelle il porte de sorte que selon les cas il deviendra immeuble
par nature ou immeuble par destination, mais pas par l'objet auquel il s'applique. Tous les autres
droits réels immobiliers sont des immeubles incorporels ( droit d'usufruit, d'usage, d'habitation, les
servitudes ).

2) les meubles

Il existe différentes catégories de meubles, les meubles en nature (que l’on peut déplacer)
il y a aussi les meubles par anticipation. Les meubles par anticipation sont des immeubles destinés
a devenir des meubles et on va les traiter comme des meubles de manière anticipé.

Les droits mobiliers, ce sont les droits de créances, c’est à dire des droits qui portent sur
des meubles, la créance étant nécessairement mobilière, la monnaie fait parti des meubles
mobilisés. Toutes les créances de comme d’argent sont des meubles. Parmi les droit mobilier il
faut également citer comme exemple le droit des associés dans une société, ce sont des droits
mobiliés, car on est titulaire d’une créance.

La question des animaux, Article 515-14 dit que les animaux sont des êtres vivants doués
de sensibilité. Sous réserve des droits qui les protègent, les animaux sont soumis au régime des
biens. Ce sont des meubles par nature mais qui peuvent être des immeubles par destination (ex :
agricole)

80
B) La classification sur l’appropriation des choses

En principe, si c’est un bien, la chose est appropriée. Tout bien appartient à un propriétaire
et est dans le commerce juridique, il peut faire l’objet d’acte juridique mais il existe des exceptions.

En effet, certaines choses vont être approprié mais hors commerce juridique, ces choses
seront inaliénables.

Symétriquement, d’autres choses sont dans le commerce juridique et pourtant elles n’en
sont pas

Les choses hors du commerce juridique :

Elles sont inaliénables, qui ne peuvent être ni donné ni vendu. Ces biens relèvent du
domaine public, c’est à dire de l’Etat. Ces biens du domaine public obéissent à des règles
particulières et plus précisément ils sont inaliénables et imprescriptibles. Les particuliers ne
peuvent acquérir de droits sur ces biens qu’au moyen de conditions précaires et révocables

Les biens affectés à l’usage direct du public et qui ne peuvent pas faire l’objet d’une
appropriation (route, pont, bord de mer, voie ferrés)

Il existe aussi des domaines privés inaliénables c’est par effet d’une cause d’inaliénabilité.
On peut avoir cette propriété ”si je ne la vends pas”. La clause n’est valable qu’à certaines
conditions, elle doit répondre à un intérêt légitime, elle doit être temporaire et cette clause ne peut
intervenir que lors d’un transfert de droit réel.

Les choses sans propriétaires

Certaines choses n’ont pas de propriétaire. ”RES COMMUNIS, RES NULLUS, RES
DERELICTAE.

RES COMMUNIS : Les choses communes. Les choses utilisés par tous et qui existent en grande
quantité, ne peuvent pas faire l’objet d’un appropriation véritable (ex : air, sable, eau de la mer,..)

RES NULLUS : Les choses sans maîtres. Elles sont nécessairement des meubles car les
immeubles vacants, sans propriétaires appartiennent à l’Etat immédiatement. Le premier a prendre
position d’une chose sans maître en devient propriétaire (ex : chasse, lorsqu’il tue le gibier il sera a
lui)

RES DERELICTAE : Les choses abandonnées. Le propriétaire d'un bien, lorsqu'il l'abandonne,
abdique son droit au profit du premier qui s'empare de ce bien.

Par l’abandon le propriétaire d’une chose renonce à son droit de propriété au profit de la première
personne qui s’emparera du bien.
S’il s’agit d’une chose de valeur, elle est présumé perdu et non abandonné, celui qui la détient n’en
devient pas propriétaire

81
—> Les trésors

Sont des meubles enfouie ou caché par quelqu’un d’indéterminé dont on ne peut pas identifier les
descendants.
Celui qui trouve le trésor est appelé l’inventeur du trésor. Si il découvre le trésor sur SA propriété il
en devient propriétaire. Mais si le trésor est découvert sur la propriété d’un tiers. Dans ce cas
l’inventeur du trésor doit partager le bien avec le propriétaire du fond et cela par moitié.
La chose doit être matériellement dissociable du bien meuble. Impossible de dissocier la peinture
de la pièce de bois, donc pas de trésor et appartiennent a la même personne.

C) Classification fondé sur l’utilisation des choses

Selon la matière de les exploiter. Il existe 3 distinctions :

—> Choses frugifère et choses non frugifère

Les choses frugifères sont celles qui produisent un fruit, des biens de toutes sortes fournis
de manière périodique sans altération ni diminution de la substance du bien frugifère. Un bien
immobilier produit des loyers c’est donc une chose frugifère.

On distingue 3 types de fruits :

-> le fruit naturel qui est le produit spontané du bien qui le porte, c’est donc les fruits de l’arbre, le
foin, le croîs des animaux. Le fruit naturel est acquis par le propriétaire de la chose frugifère après
sa production.

-> le fruit industriel est celui qui est obtenu par la culture ou l’industrie de l’homme, il n’est pas
produit spontanément, c’est l’homme qui permet cette création. Lui aussi n’est acquis qu’après la
production.

-> le fruit civil c’est le revenu produit par la chose, il a une caractéristique propre, il est acquis au
jour le jour (ex : le loyer obtenu en cas de bail, les intérêts de somme que l’on nous doit sont des
fruits civils, les arrérage de rentes)

Il faut signaler que les fruits sont a distinguer des produits de la chose, en effet fruits et
produits ne sont pas soumis aux mêmes système juridiques. Le produit d’une chose est ce qui est
retiré d’un capital moyennant une diminution de la substance de la chose en dehors d’une
exploitation régulière, dans le cadre des produits pas nécessairement périodicité.
(ex : lorsque l’on abat un arbre, mais dans le cas d’une exploitation forestiere ce sera un fruit)

—> Choses fongibles et non fongibles

Ce sont celles qui peuvent être utilisé indépendamment l’une pour l’autre pour un
paiement. (exécution d’une obligation). Dans le cadre des chose fongibles, c’est le genre de la
chose qui importe et c’est pour cela que l’on parle également de choses de genre. Les choses de
genre sont interchangeable. (ex : billet de 5€ contre des pièces pour la même valeur)

82
 On les opposes au choses non fongibles appelés des corps certains, ce sont des choses
non interchangeables (ex : vouloir une montre et on nous en vend un autre modèle mais non car
on veut l’autre) Cette qualification de chose de genre ou de corps certain peut fréquemment
dépendre de la volonté des contractants (si on a un billet auquel on tient qui a une valeur il va
devenir un corps certain)

—> Les choses consomptibles ou non consomptibles

Une chose consomptible est une chose dont on ne peut pas faire usage sans la détruire
(ex : la boisson par exemple on la consomme, on la détruit). La chose non consomptible est celle
que l’on peut utiliser de manière prolongé (ex: un vêtement). La monnaie est une chose
consomptible parce que si on l’utilise on en perd la propriété, et on obtient autre chose, on ne la
détruit pas mais c’est une manière de la transposé de la rendre consomptible.

Paragraphe 2 : La classification des droits réels principaux

Ils doivent être classé pour comprendre leurs utilisé et leurs régimes. Droit réel vient du
latin ”res” = la chose. Cela montre bien que c’est un droit qui s’exprime sur une chose. Ils
confèrent à leurs titulaires certains pouvoirs. Les droits réels ont pout caractéristique commune de
porter sur une chose mais également de conférer aux titulaires du droit réel deux prérogatives sur
cette chose : le droit de préférence et le droit de suite.

Le droit de suite est le droit de poursuivre la chose en quelque mains qu’elle se trouve,
c’est la possibilité pour le titulaire du droit réel de revendiquer le bien objet du droit.

Un droit de préférence c’est à dire le droit d’être préféré à toute autre personne qui
prétendrait avoir un droit sur cette chose. (ex : acheté un bien pas encore livré, par l’achat on a un
droit de suite et de préférence). Ces deux prérogatives s’expliquent par le caractère général du
droit réel, en effet le droit réel est opposable à tous. Il est ERGA OMNES à l’égard de tous.

A) Le droit de propriété

1) Nature et étendue du droit de propriété

Droit de propriété est une conception importante et incorporé a la DDHC à l’article 2 : droit
naturel et imprescriptible au même titre que la résistance à l’oppression.. Cette même déclaration
complète en le qualifiant à l’article 17 de droit inviolable et sacré.

La cour de Cassation considère que le droit de propriété est de valeur constitutionnelle. Le

Code Civil consacre de nombreux articles à cela, aux article 544 à 577 du code civil.
Selon l’article 544, le droit de propriété est le droit de faire et de disposer des choses de la
manière la plus absolue. Le code civil fait ainsi du droit de propriété un monopole à caractère
absolue sur le chose. Cependant, la loi et le règlement peut venir encadrer l’exercice de ce droit.

83
L’assiette du droit de propriété :

Il s’exerce sur le droit lui même mais la propriété s’étend aux accessoires de la chose on
parle alors de droit d’accession.
Ainsi le propriétaire de la chose devient propriétaire des fruits et des produits de la chose
en application de ce droit d’accession de même le propriétaire de la chose est propriétaire de tout
ce qui s’incorpore à la chose. En effet l’article 551 du code civil précise que tout ce qui s’unie et
s’incorpore à la chose appartient au propriétaire. L’article 552 précise dans le cas de la propriété
sur le sol que cette propriété emporte propriété du dessus et du dessous.
On distingue l’accession naturelle et artificielle étant celle de l’homme (ex : propriétaire d’un
terrain et que pousse un arbre naturellement on en devient propriétaire)

Le propriétaire de la chose est propriétaire des eaux qui coulent sur le fond en application du droit
d’accession.

On distingue par 3 attributs : usus, fructus, abusus cela permet de définir

USUS : droit d’usage, c’est l’attribut qui permet au propriétaire de se servir personnellement de la
chose comme il l’entend.

ABUSUS : droit de disposer de la chose, cela peut être matériel (aménager) mais également
juridique (vendre).

FRUCTUS : droit de jouir de la chose et d’en percevoir les fruits et les produits. La possibilité
d’exploiter économiquement le bien.

—> Le caractère du droit de propriété

Caractère Absolue :

Le premier caractère est le caractère absolue, opposable aux tiers et faits de propriétaire
un souverain sur la chose. La théorie de l’abus du droit de propriété, en effet le propriétaire peut
abuser de son droit et se rendre coupable alors d’un trouble anormal du voisinage.
L’abus de droit indique une volonté. Par ailleurs le législateur a fragilisé le droit de propriété
en le soumettant aux intérêts collectifs en particulier à travers les règles d’urbanisme, c’est
pourquoi aujourd’hui le propriétaire dispose du droit de jouir et de disposer des chose de manière
absolue à condition qu’il n’en fasse pas un usage prohibé par la loi et les règlements. Ces
encadrements légaux et règlementaires sont de plus en plus nombreux.

Caractère exclusif :

Le caractère exclusif, la propriété ne se partage pas cependant cette règle est tempéré en
cas d’indivision et de co-propriété. Dans le cas d’une indivision, une maison dont on a hérité a
plusieurs, la loi prévoit que tant que le partage n’est pas fait le bien est en indivision. On a des
parts d’indivisions. Cela signifie que quand il y aura le partage on aura droit à la moitié du bien (le
diviser ou le vendre et prendre la moitié)

84
 Des difficulté pour gérer l’indivision. La copropriété est une situation que l’on va diviser
l’immeuble en partie commune et privative. On est propriétaire privatif sur l’appartement par contre
sur les parties communes ont est propriétaire indivis. Les copropriété verticale (immeuble) et
horizontale (lotissement).

L’indivision désigne la situation où plusieurs personnes détiennent un droit de propriété sur

une part théorie abstraite d’une chose en principe indivisible. L’indivision est soumise à un régime
juridique très détaillée, précis en particulier pour les actes de dispositions (actes graves sur le bien
comme la vente) il faut l’accord de tous les indivisaires. Le Code Civil prévoit cependant que aucun
indivisaire ne peut être tenu de rester dans l’indivision, il peut a tout moment proposer le partage
du bien.

S’agissant de la co-propriété cette situation se caractérise par l’existence de parties

communes rattaché a une partie privative les copropriétaires sont titulaires d’un lot de copropriété
comprenant de manière indissociable une part privative et une partie commune. Les droits sur les
parties communes relèvent de l’indivision mais ne sont pas séparable des droits sur les parties
privatives.

Il y a une situation qui peut y ressembler mais qui n’y es pas c’est la multi-propriété (ex :
acheter la possibilité d’aller le mois de février au Cap parce que l’on a été autorisé a y aller tous les
ans) mais ce n’est pas un droit de propriété

Caractère perpétuel :

Cela signifie qu’il est héréditaire et imprescriptible. Imprescriptible signifie que le droit de
propriété ne se perds pas par le non usage (propriétaire d’un appartement au Cap d’agde, je n’y
vais jamais et bien je ne perds pas pour autant la propriété). Cependant le droit de propriété peut
être acquis par prescription c’est ce que l’on appelle la prescription acquisitive.

Caractère inviolable :

Cela signifie que la propriété ne peut pas être cédé par la force, nul ne peut être contraint
de céder sa propriété article 545. Cependant l’Article 545 précise que cette exception pour cause
public et ayant une juste et préalable indemnité par ces conditions posés par l’article 545, l’état
respecte le droit de propriété malgré le pouvoir qu’il a d’exproprié. L’intérêt public est supérieur.

2) L’acquisition du droit de propriété

Cette acquisition peut être faite par acquisition originaire soit par transmission. Acquisition
originaire concerne le droit de premier propriétaire d’un bien. Il peut s’agir d’une acquisition par
occupation par transmission. L’occupation cela consiste dans l’appréhension matérielle d’un bien
sans maître ”res nullus”, cette occupation n’est possible qu’en matière mobilière, celui qui
s’empare d’une res nullus, res derelictae ou d’un trésor devient propriétaire par occupation.

85
 Vis à vis de l’accession, est un mode d’acquisition du droit de propriété mais aussi une
conséquence du droit de propriété.

La transmission peut être légale ou conventionnelle. La transmission légale du droit de

propriété est généralement attaché à un fait juridique (ex : décès). Le décès provoque le
mécanisme de succession légale en l’absence de testament, la loi désigne alors les propriétaires
des biens du défunt, parmi les parents de la personne décédé. On parle aussi du ”DE CUJUS”
latin pour signifier le défunt.

On peut également transmettre de manière légale par l’effet de la possession qui permet
d’acquérir le notion de bien soit immédiatement pour les meubles et un peu plus longue pour les
immeubles en application de la prescription acquisitive. En principe, pour acquérir un bien par
prescription acquisitive, il faut l’avoir occupé pendant 30 ans de bonne foi.

La transmission peut également être conventionnelle, il s’agit de transférer par un acte

juridique la propriété d’un bien par exemple par testament, par donation, par échange, ou par
vente. On peut également évoqué la Fiducie qui serait un mode de transmission conventionnelle
de la propriété même si cette transmission n’est pas perpétuelle.

B) les droits réels démembrés du droit de propriété

1) Usufrui

Défini à l’article 578 du Code Civil. C’est une forme d’éclatement du droit de propriété en
deux titulaire : le nu propriétaire à la nue-propriété. L’usufruitier a pour sa part l’usus et le fructus
exception faite des produits qu’il ne peut pas percevoir.
L’usufruit peut porter sur un bien meuble, immeuble. L’usufruit peut avoir une source
conventionnelle ou bien légale (la loi prévoit des moment où l’usufruit est obligatoirement installé,
et dans certaines hypothèses le juge peut obliger un débiteur : usufruit judiciaire, c'est notamment
possible dans le cas d’un divorce où un des époux peut être contraint de céder l'usufruit sur un de
ses biens à son ex-conjoint à titre de prestation compensatoire.

Comment il s’exerce ? L’usufruitié doit pouvoir jouir de la chose et en contrepartie il doit en

jouir en ”bon père de famille”. Aujourd’hui on dit ”en personne raisonnable” c’est à dire qu’il doit
respecter la destination du bien. Il peut percevoir les fruits mais n’aura aucun droit sur les produits.
Il doit assurer les réparations en principe d’entretien du bien, les grosses réparations relevant du
nu-propriétaire. Il doit aussi assumer les charges (taxe foncière). En principe, l’usufruitier peut
céder son droit d’usufruit à un tiers.

Le nu-propriétaire n’a que l’abusus, mais il est restreint car limité à la disposition juridique
du bien, en effet il ne peut plus détruire le bien car ce serait violé le droit de l’usufruitier. L’usufruit
est un droit temporaire si aucune durée n’a été prévu. L’usufruit prendra nécessairement fin à la
mort de l’usufruitié. Si un délai a été prévu, l’usufruit prendra fin à la date fixé soit si il y a décès du
titulaire du droit avant cette date.
L’usufruit ne peut pas dépasser 30 ans si il s’agit d’une personne morale (ex : société), cela
n’empêche pas de repartir pour 30 ans encore.

86
Quelque soit l’hypothèse le nu-propriétaire peut saisir le juge a tout moment pout mettre un terme
au droit d’usufruit si l’usufruitier ne respecte pas ses obligations. Fréquemment utilisé de nos jours.

2) Le droit d’usage et le droit d’habitation

Ce sont des formes d’usufruit de portée plus restreinte, le doit d’usage confère a son
titulaire l’usus et le fructus sur un bien mais ces prérogatives ne peuvent être exercé que pour
satisfaire ses besoins familiaux. C’est pourquoi le titulaire du droit d’usage ne peut pas louer le
bien dont il dispose de l’usage. Alors que l’usufruitier peut louer son bien.
Le droit d’habitation est le droit d’user d’une maison reconnu à une personne déterminé
dans la mesure de ses besoin et de ceux de sa famille. Son titulaire ne peut ni céder ni louer.

3) Les servitudes

Défini à l’article 647 du Code Civil. Selon cet article la servitude est une charge imposée
sur un héritage désignant ici un immeuble. La servitude implique l’existence de deux immeubles au
sens juridique lier entre eux par un rapport de service. L’immeuble qui rend service est appelé le
Fonds Servant et l’immeuble qui profite du service est appelé le Fonds Dominant. Il existe
plusieurs forme de servitude. Elle peut être d’origine légale (c’est la loi qui impose) mais elle peut
aussi être contractuelle et elle peut également s’acquérir a prescription lorsqu’elle est continue et
apparente. Les servitudes sont très fréquentes dans les rapports de voisinages.

4) L’emphytéose

A la différence des autres lui figure dans le Code Rural car n’existe que dans le domaine
Agricole. Il confère au preneur un droit réel sur le bien. Le preneur assume les charges et les frais
de l’exploitation agricole et paie en contrepartie au propriétaire une faible redevance. Si le preneur
décède, le bail continu au profit des héritiers. Le bail est emphytéotique dès lors que sa durée est
comprise entre 18 et 99 ans.

5) Le bail à construction

Règlementé par le Code de la Construction et de l’organisme, pour un bail d’une durée. Le

preneur s’engage a édifier des constructions sur le terrain du bailleur. Et il s’engage à les
conserver en état pendant toute la durée du bail, pour autant le terrain appartient au bailleur

Sous Section 2 : les droits personnels

Les droits personnels sont facile a identifier ils vont s’exercer entre un créancier et un
débiteur étant lier par un rapport d’obligation. Le droit personnel est un droit que le créancier peut
exiger de son débiteur. Créancier c’est celui qui est dans une situation juridique lui permettant
d’exiger du débiteur l’accomplissement d’un fait ou d’une abstention. Le débiteur c’est la personne
qui s’est engagé à accomplir un fait ou à s’abstenir à l’égard du créancier. Les droits personnels
sont a nombre limité mais on peut en décrire la structure et les effets.

87
Paragraphe 1 : La structure des droits personnels

Ils comprennent obligatoirement 2 sujets et un objet : les sujets sont le créancier, sujet actif
et le débiteur est le sujet passif. L’objet est la prestation sur laquelle on s’est engagée qui peut être
présente ou future. Obligation de donner (au sens de transmettre le bien). Quand il y a vente
obligation de transmettre ou de faire (ex : contrat de travail) ou une obligation de ne pas faire (ex :
les rapports concurrentiels) Le créancier a ce que l’on appelle un droit de gage sur les biens du
débiteur et ce droit de gage s’exercera de manière différente selon l’objet de l’obligation.

Paragraphe 2 : les effets des droits personnels

Le droit réel c’est un droit absolu, ici pas la même chose car le droit personnel est un droit
relatif, ses effets sont relatifs. Ils ne se manifestent qu’entre le créancier et le débiteur

A) Les effets relatifs.

Ce droit personnel voit ses effets circonscrit à la relation créancier/débiteur. Le rapport n’a
d’effet qu’entre le créancier et le débiteur que l’on désigne par les parties, les tiers ne sont pas
concernés (on les considère contre parties). Entre la catégorie des tiers et celle des parties à
l’obligation il existe des catégories intermédiaire : la catégorie des ”ayants cause”.

L’ayants cause est celui qui acquiert un droit d’une autre personne appelé l’auteur. On
distingue l’ayant cause universel et l’ayant cause à titre particulier. L’ayant cause est universel
quand le droit qui est transmis porte sur une universalité comme par exemple le patrimoine.
L’ayant cause a titre particulier c’est celui qui acquiert un droit sur un bien individualisé (ex :
acheteur d’un immeuble est l’ayant cause du vendeur de l’immeuble ; on peut avoir des légataires
à titre particulier si on donne la voiture au petit fils, il possède pas le patrimoine mais est légataire
de la voiture)

Dans le cas d’un l’ayant cause universel, les contrats qui étaient conclu par le titulaire
originel du patrimoine reste valable et s’impose à l’ayant cause universel. Ainsi l’héritier devient
partie au contrat fait par la personne décédée. Toutefois, l’héritier (l’ayant cause universel) ne peut
pas être engagé par un contrat conclu intuitu personnae par le défunt.

Ce contrat ne sera pas transmis à l’ayant cause universel. Un contrat de travail est un
contrat intuitu personnae, le fait qu’il y ai décès du salarié, l’héritier ne reprend pas le travail de la
personne, par contre les autres contrats si, l’héritier continu a payer après décès le contrat
d’abonnement internet,..

En revanche l’ayant cause a titre particulier n’est pas concerné par les obligations
souscrites par son auteur, il ne reçoit que des droits, des avantages. Ce n’est qu’a titre
exceptionnel que la loi impose à l’ayant cause a titre particulier de respecter les obligations de son
prédécesseur (si vendeur avant conclu un contrat de location, l’acquéreur doit respecter le contrat
de location et n’a pas le droit de mettre le locataire dehors).

88
 Le droit de créance qui lie les créanciers et les débiteurs est un droit relatif cela signifie qu’il
ne comporte n’y droit de suite ni droit de préférence. Sa seule prérogative est le droit de gage
général dont il dispose sur le patrimoine du débiteur. Et c’est ce droit de gage qui garanti
l’exécution de l’obligation, ainsi si le débiteur est insolvable alors les créanciers peut l’obliger à
vendre tous ses biens (pas facilement mais possible) si il y a plusieurs créanciers qui ont plusieurs
créance ils seront payer proportionnellement à l’importance de leur créance sur le prix des biens
vendus c’est appelé un paiement au MARC-LE-FRANC.

Pour éviter ce paiement proportionnel des procédures en matière commerciale ont été
imaginés on parle de procédures collectives. Permet aux créanciers le remboursement plus rapide.
Les procédures de surendettement permettent aux créanciers d’agir collectivement pour avoir des
remboursements de leurs créanciers plus rapide.

Pour garantir l’exécution de l’obligation, les créanciers ont fréquemment recours à des
suretés, il existe des suretés personnelles mais aussi des suretés réelles et ces suretés réelles
confère au créancier des droits réels accessoires

B) Le recours au droit réel accessoire

Les droits réels accessoires n’ont pas d’existence propre, d’existence indépendante, ils ne
se conçoivent que comme accessoire d’un droit personnel, d’un droit de créance. Ce sont des
garantis donné au créancier sur un des biens de son débiteur.
C’est ce que l’on appelle une sureté réelle. Les suretés réelles permettent au créancier
s’exercer sur le bien remis par le débiteur en garanti un droit de suite.

Ainsi grâce au droit de suite, le créancier qui bénéficie d’une sureté réelle peut saisir le bien
en quelque main qu’il se trouve même revendu à un tiers.

Grâce au droit de préférence, le créancier pourra se faire payer en premier sur le prix de
vente de la chose. Le créancier qui dispose d’une sureté réelle prime le créancier chirographaire.
On classe les suretés réelles en deux catégories soit sureté réelle avec des possessions et
peuvent porter sur les meubles ou des immeubles, on peut citer le gage de meuble corporel, le
gage est une convention par laquelle un débiteur accorde à son créancier le droit de se faire payer
par préférence aux autres créancier sur un bien mobilier, corporel présent ou futur. La remise du
bien objet du gage est indispensable à la formation du contrat et c’est le créancier qui conserve ce
bien.
Si le débiteur rembourse sa dette, il récupère le bien. Si le débiteur n’exécute pas son
obligation, le créancier peut vendre le bien et se faire payer sur le prix. Il existe aussi un gage
immobilier appelé autre fois l’antichrèse. Ce terme supprimé du code civil car jugé trop compliqué.
Il s’agit d’affecter un immeuble en garanti d’une obligation, le bien est remis au créancier, cette
sureté est toujours contractuelle.
Le créancier peut percevoir les fruits de l’immeuble qu’il déduira de la dette du débiteur. (Si
le débiteur paye il récupère son immeuble). Les suretés réelles peuvent exister sans dépossession
(le plus fréquent) peut porter sur des biens meubles ou immeubles.

89
 Pour assurer l’efficacité de ces suretés sans dépossession elles doivent faire l’objet de
mesure de publicité, il faut que les tiers de ces autres créanciers connaissent le fait que la valeur
revient à quelqu’un d’autre (ex : le code civil prévoit la possibilité un nantissement d’un meuble
incorporel comme le fond de commerce, ce nantissement doit nécessairement être enregistré pour
être porté à la connaissance des tiers. S’agissant du nantissement du fond de commerce il est
enregistré au registre tenu au greffe du tribunal de commerce. Il existe aussi un gage portant sur
les actes corporels sans dépossession. C’est le cas du gage accordé aux vendeurs d’un véhicule
acheté à crédit tant que l’acheteur du véhicule n’ a pas remboursé le crédit.

Il faut également citer l’hypothèque qui est sans dépossession portant sur un bien
immeuble. La particularité de l’hypothèque est quelle est constituée par contrat et doit prendre la
forme d’un acte notarié. Et figurer sur le registre des hypothèques. Il peut y avoir plusieurs
hypothèques sur un même immeuble.

Section 3 : Les droits intellectuels ou droit propriété incorporelle.

Ces droits se rapprochent du droit de propriété, on parle de propriété littéraire, artistique ou

industrielle cependant ce n’est pas à proprement parler un droit réel qui est exercé et les droits de
propriétés incorporels s’analysent généralement en un droit d’exploitation exclusive, assorti d’un
droit moral à ce titre les droits de propriétés incorporelles sont a mis chemin entre les droits
patrimoniaux et les droits extras-patrimoniaux. Le bien qui fait l’objet de ce droit est un bien
incorporel. Il peut s’agir d’une oeuvre de l’esprit ou d’une clientèle.

Paragraphe 1 : l’exploitation de l’activité inventive

Les idées ne sont protégés que si elles empruntent la forme d’une oeuvre littéraire ou
artistique ou la forme d’une invention à application industrielle. On distingue en droit civil les droits
de propriétés scientifiques littéraires ou artistiques appelés droits de coeur ; des droits de
propriétés industrielles

A) Les droits de propriété littéraires ou artistiques

A travers la réglementation des droits d’auteur, le législateur essaye de concilier deux

objectifs, il s’agit de permettre au créateur d’exploiter son oeuvre et d’en tirer des revenus mais
aussi de maintenir un lien entre le créateur et l’objet qu’il a créé (son oeuvre) on ne peut pas
rompre directement le lien entre l’auteur et l’oeuvre.

Les droits d’auteurs en général présentent un double aspect : un aspect pécuniaire et un

aspect moral.

L’aspect pécuniaire, les auteurs ont un droit d’exploitation de leurs oeuvres, c’est même un
monopole d’exploitation. Ce monopole comporte trois prérogatives différentes : le droit de
percevoir des droits d’auteurs au sens que l’on entend habituellement, fixer contractuellement avec
un tiers afin de percevoir une rémunération, d’exploiter l’oeuvre et il s’agit du droit de reproduire ou
de produire sous la forme audiovisuelle son oeuvre.

90
 Ces prérogatives existent à l’auteur cependant il peut les céder et reçoit en contre partie
une rémunération à chaque fois que l’oeuvre est reproduite ou représenter.

À la différence du droit de propriété ordinaire, pour l’aspect pécuniaire le droit d’auteur est
limité dans le temps, ces prérogatives durent toute la vie de l’auteur et lui survivent durant 70 ans à
compté de son décès au delà elle tombe dans le domaine public et on a donc le droit de recopier
l’oeuvre sans payer.

Détient un aspect moral, l’auteur à le droit de défendre son oeuvre, de la modifier, de la

détruire ou refuser de la divulguer. S’agissant au droit au respect de son oeuvre et droit de
promulgation ces prérogatives sont transmises aux héritiers au décès de l’auteur.

En revanche le droit de modifier son oeuvre et de revenir sur la divulgation : droit de

repentir et droit de retrait sont des droits propre à l’auteur, en effet seul l’artiste lui ne peut décider
de modifier son tableau. Le droit moral est beaucoup dans les rapports à celui qui exploite.

Ce droit moral d’auteur sur son oeuvre est perpétuel, inaliénable et imprescriptible, si
l’auteur voit son droit moral violé, il peut obtenir des dommages et intérêts.

La protection des logiciels (programme destiné a exécuté des données) est assuré par les
droits de la propriété depuis 1985. On ne peut pas breveté un logiciel, des lors le créateur du
logiciel bénéficie des même droits qu’un auteur. Dispose de droits patrimoniaux, droits de
reproduction, dispose de droits moraux sur cette oeuvre et peut ainsi exiger le respect de son
oeuvre.
Cependant, le titulaire du logiciel ne peut pas exercer de droit de repentir ou de retrait ni
s’opposer à la modification du logiciel par le cessionnaire des droits si cette modification n’est
préjudiciable ni a son honneur ni a sa réputation.

B) La propriété industrielle

Attention, cette expression recouvre les droits qui protègent les création nouvelles et les
signes distinctifs qui sont protéger grâce aux brevets d’inventions, aux dessins des modèles, aux
marques. Cette protection est assurée par une administration administrative l’Institut National de la
Propriété Industrielle (INPI) il vérifie que celui qui demande la protection est bien le premier
inventeur, est bien celui qui a créer le signe distinctif ou bien celui à l’origine de l’invention. L’INPI
contrôle l’antériorité.

S’agissant des brevets d’inventions :

Ils protègent les inventions nouvelles susceptibles d’application industrielle. Tout n’est pas
brevetable. L’invention est déposée à l’INPI et sera protégée à partir du dépôt pendant 20 ans et
on peut renouveler le dépôt. Cette protection permet à l’auteur de l’invention d’obtenir des
dommages et intérêts en cas de contre façon, la contre façon étant un délit pénal. Le brevet peut
se vendre. On peut vendre le brevet en lui même ou seulement le droit d’exploiter. Le
renouvellement implique une modification obligatoirement.

91
S’agissant des dessins et modèles :
Ils doivent être déposer à l’INPI, il s’agit des signes distinctifs constituer par une
combinaison de lignes ou de couleurs : les formes. Les dessins des modèles sont protéger pour 25
ans à compter du dépôt. Dessins et modèles sont indissociable. C’est un délit de contrefaçon de
copier un dessin et modèle.

S’agissant des marques enregistrées :

Il s’agit des signes susceptibles de représentation graphiques servant à distinguer les
produits ou services d’une personne physique ou morale. C’est ce que l’on appelle une marque :
un nom (ex : apple), un dessin (la pomme d’apple). Pour être protéger elle doit être enregistré à
l’INPI et toute contrefaçon sanctionné pénalement et la protection est pour 10 ans renouvelable.

Paragraphe 2 : l’exploitation de l’activité professionnelle

Par son activité, le professionnel se constitue une clientèle : c’est une notion ancienne
apparu en droit commercial. Elle est à l’origine de la question de fond de commerce. En droit
commercial : ensemble de clients fidèle au professionnel. Déterminer pourquoi elle est fidèle.

PAS DE FIDÈLITÉ = PAS DE CLIENTÈLE

En matière commerciale la fidélité est fixée à la localisation du fond de commerce. (ex :

acheter le pain au bout de la rue). La clientèle civile est la patientèle. Pourquoi va t-on chez un
professionnel libéral : compétence ou personnalité du professionnel plus que le lieu.

Cette notion crée en matière commerciale puis est apparu en droit civil. La clientèle est par
définition stable c’est pourquoi en matière commerciale = droit exploitable on peut la céder à titre
onéreux.

En matière civile, la clientèle est moins stable car elle est plus sensible aux compétences et
à la personnalité. Il est parfois difficile de concevoir la cession d’une clientèle civile. Néanmoins la
Cour de Cassation a reconnu la possibilité de cette cession à titre onéreux et a ainsi consacré
l’existence d’un droit d’exploitation de la clientèle entre les mains des professionnels civils. Il faut
par ailleurs distinguer les clientèles des professionnels libéraux (médical, avocats) et celles
attachés aux offices ministériels (l’huissier, avocats aux conseils)

La clientèle et l’importance de la clientèle est pris en compte dans le prix de la charge que
chaque officier ministériels est tenu de maintenir pour débuter son activité.

Pour les cabinets libéraux il est également possible de céder à titre onéreux le fond libéral
en tenant compte de l’importance de la clientèle même si RIEN ne garanti que les clients resteront
fidèle au nouveau propriétaires.

Ces droits sont particuliers mais ils constituent une part importante des droits de propriété en
général.

92
TITRE 2 : Le régime des droits subjectif

On va voir deux choses complémentaires, comment acquérir la titularité de ces droits et comment
le droit assure la protection du droit subjectif.

Chapitre 1 : L’acquisition des droits subjectifs

Article 1100 du Code Civil, c’est une nouvelle numérotation. Il rappelle que les droits
subjectifs peuvent trouver leur source soit dans l’autorité de la loi (texte qui reconnait un droit au
respect de la vie privé Art 9 du Code civil), soit dans un acte juridique (ex : un contrat) soit dans un
fait juridique (un accident).

Section 1 : Les actes juridiques

IMPORTANT : L’acte juridique se définit comme toute manifestation de volonté destinées à

produire des effets de droits, il peut s’agir de créer, modifier ou éteindre un droit : Article 1100-1 du
Code Civil.

Ce qu’il faut retenir c’est que l’acte juridique repose sur une volonté et que cette volonté
doit avoir un but juridique. L’exemple type est le contrat, le contrat c’est un acte juridique qui
résulte d’un échange de consentement. Mais il existe d’autres exemples comme par exemple le
mariage, et l’échange des consentements a un finalité juridique qui est l’application aux époux du
statut de marié. Le mariage est une institution.

Il existe des classifications au sein de cette catégorie générale ainsi l’acte juridique peut
être unilatéral et est alors le produit d’une seule volonté (ex : le testament) ou bien conventionnel
ou plurilatéral, cela signifie que c’est la manifestation de plusieurs volontés. L’acte juridique peut
être à titre gratuit, sans contrepartie (ex : donation). Peut être à titre onéreux, c’est à titre avoir une
contrepartie (ex : le prix dans la vente, le loyer dans la location).

L’acte juridique peut être soit constitutif, translatif ou déclaratif de droit :

—> L’acte juridique constitutif crée un situation juridique nouvelle = le mariage

—> L’acte juridique peut être translatif, il provoque le déplacement d’un bien d’un patrimoine à un
autre = contrat de vente.
—> L’acte juridique peut être déclaratif, c’est à dire qu’il constate l’existence d’une situation
juridique pré-existante = la reconnaissance d’enfant cette reconnaissance est déclarative car on
déclare depuis le début (ex : bébé de trois jour quand la mère le reconnait cela prend effet à la
naissance et non pas au 3 eme jour).

Paragraphe 1 : Les conditions de validité de l’acte juridique

L’article 1100-1 du Code Civil prévoit que les actes juridiques sont soumis pour leurs
validité et leurs effets aux règles qui gouvernent les contrats à ce titre il faut distinguer les
conditions de fonds et de formes

93
A) Les Conditions de fonds

Elles sont édictés à l’article 1128 du Code Civil. Selon ce texte, sont nécessaire à la validité
d’un contrat et donc d’un acte juridique le consentement des parties, leur capacité de contractés
et un contenu licite et certain. S’ajoute à cette liste une condition posé de manière générale à
l’Article 6 du Code Civil selon lequel les contrats doivent respecter l’ordre public et les bonnes
moeurs.

—> S’agissant du consentement des parties, le contrat, acte juridique doit correspondre à la
volonté des parties, exprimé par leurs consentement. Ce consentement doit être dépourvu de
vices. Article 1130 du Code Civil qui évoque les vices du consentement. Si le consentement est
vicié alors le contrat est nul.

Le code Civil retient 3 vices du consentement :

—> l’erreur : consiste a croire vrai ce qui est faux.

—> le dol : erreur promulguée par la manoeuvre frauduleuse du co-contractant, manoeuvre a
obtenir son consentement
—> la violence : contrainte illégitime exercé physiquement ou moralement sur le co-contractant

Dans les 3 cas, il manquera une condition de fond

L’article 1128 de Code civil exige des parties qu’elles soient capable de contracter en
principe c’est l’article 1145 du Code Civil. En principe les personnes physiques peuvent contracter
cependant certaines peuvent être frappé d’incapacité. La personne incapable se voit interdire
l’exercice certain de ses droits. Elle ne peut les exercer elle même ou seule.

Le contrat doit avoir un contenu licite et certain, c’est à dire que l’objet du contrat doit être
licite : conforme à la loi et déterminé.

B) Les Conditions de formes

La forme est très importante en droit, on formalise l’engagement qui a été pris. Une volonté
est exprimé elle peut être faite de façon orale ou consigné par écrit, la loi peut exiger certaines
obligations (ex : cautions + chèque).
Ce formalisme est en général exceptionnel car le droit français a adopté le principe du
consensualisme que l’on a adopté des le Code civil. Par exemple le contrat de vente c’est
l’échange de consentement entre le vendeur et l’acheteur pas besoin d’être rédigé pour être
valable mais parfois des formes sont imposées pour certains contrats a titre de validité. Elles sont
exigés ad validitatem. Parfois elle demande une preuve, c’est ad probationem. Si l’engagement est
ad probationem alors il est valable mais il sera complique de prouver.

Notre Code Civil a adopté le principe du consensualisme c’est un principe général du droit
(PGD), il signifie que la volonté des parties à l’acte rend l’acte parfait et qu’il est inutile en principe
de consacrer l’acte par une forme particulière (ex : par écrit) pour que cet acte soit valable.

94
 Ce principe doit cependant être nuancé, en effet un formalisme particulier peut parfois être
imposé par la loi. La loi peut exiger une forme à titre de preuve de l’engagement, de l’acte. C’est à
dire ad probationem dans ce cas le défaut de respect de cette forme entrainera des difficultés
probatoire en cas de procès.
Parfois la loi impose une forme à titre de validité de l’acte, il s’agit le plus souvent de
garantir l’information des tiers. Si cette forme n’est pas respecté alors l’acte juridique ne sera pas
valable. On parle de formalisme ad validitatem. Ces formes sont en principe EXCEPTIONNELLES.

C) Les sanctions de l’inobservation des conditions de fonds et de formes

Lorsque les conditions de fonds ne sont pas respectés alors l’acte peut être annulé c’est la
nullité de l’acte, elle doit toujours être vu en justice et elle a toujours le même effet, elle conduit a
l’anéantissement rétroactif de l’acte (comme si il n’avait jamais existé)

On distingue deux catégories de nullité : la nullité relative et la nullité absolue

• la nullité relative est édicté par la loi pour protéger un intérêt privé d’un partie à l’acte. Seule
cette partie protégé peut demander l’annulation de l’acte. Cette partie à la faculté de confirmer.
La confirmation est l’acte par lequel celui qui pouvait se prévaloir de la nullité y renonce.
L’action a nullité relative se prescrit par 5 ans a compté du jour où la violation des conditions de
fonds a cessé.
Exemples :
—> victime de violence pour un consentement à un contrat, la seule personne qui peut agir
c’est moi. Car la règle qui empêche la violence me vise a moi. J’ai 5 ans à partir du moment où la
violence A CESSER.
—> l’incapacité d’un contractant, un mineur par exemple violation des conditions de fonds
pourra a partir de ses 18 ans.

• la nullité absolue a pour objet la protection de la société en général et peut être prononcé si
l’acte juridique porte atteinte a la sauvegarde de l’intérêt général. L’action de nullité absolue peut
être engagé par toutes les parties à l’acte, également le Procureur de la République et par toute
personne qui a intérêt a obtenir cette annulation. Toute confirmation est impossible et c’est
logique car il faudrait que toutes les personnes devraient confirmer l’acte. L’action en nullité
absolue peut être faite dans un délai de 5 ans a compté de l’acte sauf dans des cas particulier
ou la loi prévoit des délais plus long notamment le cas de la nullité absolue du mariage qui peut
être demandé dans un délai de 30 ans.

Lorsque ce sont les conditions de formes qui n’ont pas été respecté, il faut distinguer selon que
l’on est en présence d’un acte juridique consensuel ou d’un acte juridique solennel.

—> S’il s’agit d’un acte juridique consensuel le principe du consensuel s’applique et le contrat
est valable indépendamment du respect d’une forme, dès lors si une forme est exigée elle l’est à
titre de preuve et c’est donc sur la preuve que la sanction s’appliquera.

—> S’il s’agit d’un acte juridique solennel, la conditions de forme est exigé à titre de validité, par
exemple pour les donations ne sont valable que si il y a un acte formaliste.

95
 A défaut de respecter cette forme alors l’acte sera nul. Et on retrouve ici les règles relatives
a la nullité en condition de fonds.

Les actes juridiques ont pour effets de produire des effets de droits, ces effets translatif,
constitutifs peuvent être immédiat ou différés. En effet, il est possible d’assortir l’obligation
contracté de modalités particulières pour organiser les effets de l’acte juridique et leurs production
dans le temps. Concrètement il y a deux modalités pour organiser les effets de l’acte on peut avoir
recours au terme ou a la condition.

• Le terme est toujours un évènement certain mais on peut avoir recours à une condition
suspensive (je verse le prix si j’ai l’obtention du prêt de la banque). Le terme est un évènement
certain qui aura lieu dans l’avenir, il peut s’agir d’une date déterminé, mais également d’une date
non encore connue mais déterminé par un évènement certain (ex : le jour de ma mort). On dit
que l’obligation est ”à terme” lorsque son exigibilité est différée jusqu’à la survenance d’un
évènement futur et certain. Cette certitude va caractériser le terme

• La condition est également un évènement à venir mais sa réalisation est incertaine. On dit que
l’engagement est conditionnel lorsqu’il dépend d’un évènement futur et incertain (par exemple :
lorsque je me marierai). Cette condition peut être soit suspensive (si le prêt pas accordé alors la
vente n’a jamais eu lieu) soit résolutoire.

—> Elle peut être suspensive, ce qui signifie que tant que l’évènement futur n’est pas réalisé les
effets de l’acte sont suspendu. Si la condition se réalise son effet sera rétroactif au jour de la
conclusion de l’acte.

—> Elle peut être résolutoire alors l’acte juridique est actif immédiatement mais si l’évènement
futur se réalise alors il efface l’après juridique et ses effets de manière rétroactive et on fait comme
si l’acte n’avait jamais existé.

Section 2 : Les faits juridiques

Les faits juridiques sont des évènements apparus volontairement ou non qui provoque des
effets de droits mais ces effets n’ont pas été recherché par le sujet de droit.
Par exemple : la naissance est un fait juridique, c’est un évènement mais quand un enfant
né ce n’est pas pour avoir des effets juridique même si c’est le cas, aussi il y a les accidents.

Les faits juridiques sont innombrables mais on peut faire une classification en fonction de
leurs effets. Ainsi il y a des faits juridique générateur de statut par exemple le décès d’une
personne, il génère le statut d’héritier. Il y a également des faits juridiques qui peuvent créer ou
éteindre un droit patrimonial (exemple un feu). D’autres faits juridiques peuvent venir corriger le
régime juridique applicable a une situation, c’est le cas notamment de la force majeure.
La force majeure est un évènement extérieur, imprévisible et irrésistible qui modifie le
régime normal en excluant la responsabilité civile (ex : on est responsable du dommage causé,
grosse tempête et le véhicule a été emporté et a détruit les bureaux d’en face donc je ne suis plus
la cause ; ou encore la fraude c’est le fait d’utiliser une règle de droit à des fins illégitime pour la
détourner de la finalité, lorsqu’il y a des mariage blanc).

96
Chapitre 2 : La protection judiciaire des droits subjectifs

Section 1 : La preuve des droits subjectifs

Sous section 1 : La charge de la Preuve : Qui doit prouver ?

La charge de la preuve, à qui s’est à prouver, c’est une mission lourde et incombe au
plaideur et c’est le juge qui va devoir apprécier la preuve.

Paragraphe 1 : Les plaideurs et la charge de la preuve

Deux textes évoque la charge de la preuve, c’est l’article 9 du Code de Procédure Civile
mais aussi 1353 du Code Civil. Selon l’article 9 du CPC il incombe à chaque partie de prouver
conformément à la loi les faits nécessaire au succès de ses prétentions.

Cette règle est reprise a l’article 1353 du CC celui qui réclame l’exécution d’une obligation
doit la prouver, ces dispositions replace la preuve dans le système accusatoire. C’est bien sûr aux
parties d’apporter les éléments de preuve au juge mais c’est plus précisément au demandeur au
procès de supporter la charge de la preuve si il ne le fait pas alors il perdra son procès.

L’article 1353 est, ce que l’on appelle une règle supplétive, cela signifie que des
conventions relatives à la preuve sont possibles et que les parties pourraient donc par contrat
inverser la charge de la preuve. En principe l’objet de la preuve relève du domaine factuel puisque
la règle, le droit est connu du juge et il n’est pas nécessaire que les parties prouvent la règle.

Cependant il existe deux situations particuliers s’agissant de la loi étrangère et de la

coutume.

S’agissant de la loi étrangère, aujourd’hui la Cour de Cassation considère que c’est au juge
de rechercher le contenu de la loi étrangère si celle ci est applicable au litige, on le précise car
autre fois c’était au partie de l’amener.

S’agissant de la coutume, c’est au partie d’en prouver l’existence et le contenu sauf dans le
cas particulier d’une coutume secundum legem, c’est à dire lorsque la loi renvoie à la coutume
donc le juge est sensé connaitre la teneur de la coutume.

Paragraphe 2 : Le juge et l’appréciation des preuves

Dans la procédure accusatoire, le juge occupe la place de l’arbitre il attend en principe que
les parties lui fournissent les éléments de preuves.
Cependant le juge peut participer a la recherche de ces éléments c’est notamment le cas
d’un juge spécialisé comme le juge de la mise en état.

97
 Le juge peut garantir le droit à la preuve des plaideurs et il peut à cet égard exiger de
l’adversaire ou d’un tiers qu’il produise des éléments de preuves en sa possession (l’autre a un
document et l’autre de ne veux pas le rendre). Une fois les preuves soumises au juge celui ci
dispose d’un pouvoir d’appréciation qui varie en fonction de la situation.

—> situation est soumise au système de la loi légale : la loi va déterminer les preuves que le
juge peut accepter mais aussi la valeur probante de ces preuves ce qui signifie que le juge n’aura
pas d’appréciation.

—> situation est soumise au système de la preuve morale ou de la preuve libre : le juge
retrouve tout son pouvoir d’appréciation et tous les modes de preuves énumérés par le Code civil
sont admissibles et c’est le juge qui appréciera leur crédibilité.

En droit français ces deux systèmes existent en droit commerciale et en droit pénal, c’est le
système de la preuve libre.
En droit civil, les deux systèmes vont être possible alternativement.

• Si il s’agit de prouver l’existence d’un acte juridique alors on applique le système de loi légale.
• Si il s’agit d’un fait juridique on applique le système de preuve libre.

L’article 1358 donne l’impression que c’est la preuve libre mais c’est plutôt légal avec une
exception pour les faits.

Sous Section 2 : Les modes de preuves

Les modes de preuves admissible en droit civil sont énuméré aux article 1353 et suivants.
En droit français la preuve dite écrite ou littérale est la preuve essentielle, la plus importante.
Néanmoins il en existe d’autres tel que la preuve par témoin ou par présomption.

Paragraphe 1 : La preuve écrite ou littérale

L’écrit est la preuve reine car elle a toujours était la mémoire. Pendant très longtemps cela
était seulement le papier. On doit comprendre la preuve écrite sur papier ou électronique. (sms,
mail sont des preuves).

Depuis une loi du 13 Mars 2000, le code civil définit que la preuve littérale aujourd’hui a
l’article 1365 du Code civil ”l’écrit consiste en une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de
tout autre signe ou symbole doté d’une d’une signification intelligible, quel que soit leur support”

Et l’article 1366 pose la règle selon laquelle ”l’écrit sur support papier a la même valeur
probatoire que l’écrit sous forme électronique” cependant au sein des écrits il faut distinguer ce qui
ont était établit pour servir de preuve de l’engagement c’est alors un écrit préconstitué. Des autres
écrits qui eux n’ont pas été élaboré en prévision d’un litige, ce que l’on appelle les écrits
quelconques.

98
Parmi les écrits préconstitué on distingue deux catégories :
—> l’Acte Authentique
—> L’Acte Sous Seing Privé

Tout deux auront la qualité de preuve dite parfaite dans le système de preuve légale. Les
autres écrits et les copies obéissent à un régime différents.

L’acte dans ce cas la n’a pas le même sens, pour être plus clair il serait préférable de parler
d’écrit car on désigne un écrit on parle d’un instrument de preuve, instrumentum. Le negocium
représente l’acte, l’opération et donc on a besoin d’un instrumentum.

A) Acte Authentique

L’établissement de l’Acte Authentique

A l’article 1369 du code civil. L’écrit authentique est dressé par une personne ayant reçu
une compétence spéciale de la loi, il s’agit d’un officier public (pas forcément le notaire, il y a aussi
le préfet, le maire, les greffiers, les huissiers de justices).

Le plus souvent on va parler du notaire qui a le monopole pour les actes juridiques réalisés
par des particuliers. Il doit respecter des règles strictes pour la rédaction de ces actes authentiques
qui doivent comporter obligatoirement :
- l’identité du notaire
- mentionner qu’il a été lu aux parties
- les signatures des parties et du notaire

La signature manifeste le consentement des parties et engage la responsabilité des

notaires. Lorsque l’officier public signe il atteste de la validité. Ils peuvent être rédigé sous deux
formes : en brevet ou en minute

Lorsque l’acte est rédigé en Brevet, le seul exemplaire est remis à l’intéressé, le notaire ne
conserve aucune trace.
Lorsque l’acte est rédigé en Minute alors il est conservé par l’officier public qui en délivre
une copier au intéressés. Cette copie est appelé expédition ou grosse. C’est pour cela que les
minutes du procès c’est l’original du procès.

La valeur probatoire de l’acte authentique

C’est à dire sa force dans le procès. La valeur probatoire de l’acte authentique est absolue.
C’est une preuve parfaite et cette qualité est liée au fait que l’Acte Authentique est rédigé par un
professionnel dépositaire de l’autorité publique. Le professionnel lorsqu’il signe l’acte authentique
garantie la réalité de l’acte et le contenue de l’acte. En principe il n’y a pas de meilleure preuve
qu’un Acte Authentique.

99
 La force probante de l’acte authentique varie selon les mentions qu’il contient. S’agissant
des mentions par lesquelles l’officier public relate ce qu’il a personnellement constaté et vérifié ne
peuvent être contesté que par une procédure particulière appelé l’inscription de faux.

Cette procédure est très encadré celui qui exerce cette action aura des poursuites si
l’action échoue. Si il n’arrive pas a prouver la culpabilité de l’officier public il aura des dommages et
intérêts plus une amende publique. Mais si il prouve le faux, alors l’Acte Authentique est annulé
dans son intégralité et pas seulement la mention fausse de l’Acte Authentique.

En second lieu, les mentions par lesquelles l’officier public relate les déclarations des
parties, qu’il n’a d’ailleurs pas vérifié. Ces mentions peuvent être contesté mais seule une preuve
parfaite est recevable pour contesté ces mentions en application d’un article posé à l’article 1359
du Code Civil.

L’Acte Authentique est une preuve parfaite difficilement contestable même si il peut y avoir
des contradictions. Si il ne respecte pas les règles propres de son établissement, le code civil le
déclasse et en fait un Acte Sous Seing Privé, si il remplit les conditions de l’Acte Sous Sous Seing
Privé. Il aura alors la valeur probatoire d’un Acte Sous Seing Privé.

B) L’acte Sous Signature Privée

L’établissement de l’Acte Sous Signature Privée

Il faut que le document ai été signé par les parties pour qu’il serve de preuve. Le principe
est que Acte Sous Signature Privée est tout écrit sur support papier ou électronique rédigé par les
parties à l’acte juridique sans intervention d’un professionnel, seule les signatures figurent sur
l’acte et c’est la seule chose qui est indispensable a la validité de l’acte.

Il existe des Acte Sous Signature Privée dont les mentions ne sont pas rédigé et où seule
la signature apparaît en bas du support. C’est ce que l’on appelle les Blanc-Seing. Le blanc-seing
est possible mais c’est le détournement qui peut être pénalement sanctionné. Le code civil exige
dans deux cas particulier en plus de la signature une formalité supplémentaire.

—> Acte Sous Signature Privée rédigé pour servir de preuve à un engagement synallagmatique.
Un engagement synallagmatique est un engagement où les parties s’engagent les uns envers les
autres réciproquement (ex : le contrat de vente). L’Acte Sous Signature Privée doit être rédigé en
autant d’originaux qu’il y a de signataires ou d’intérêt en présence à l’acte. Appelé avant la
Formalité du Double à l’article 1375 du Code Civil. (ex : contrat de vente : un original pour le
vendeur et pour l’acheteur).
Si l’Acte Sous Signature Privée ne respecte pas cette condition alors il ne vaut plus comme
preuve parfaite. Si on a pas de preuve parfaite alors on sera privé de preuve devant le juge et il ne
pourra pas constater de créance par exemple.
Il y a une exception, cette exigence n’a pas a être respecté lorsque l’acte unique a été
déposé entre les mains du tiers. Un tiers qui est choisi par les parties à l’acte.

100
—> Dans l’hypothèse où l’Acte Sous Signature Privée a été rédigé pour servir de preuve à un
engagement unilatéral portant sur une somme d’argent ou une quantité à livrer. (ex : dans le cas
de la donation)
L’engagement unilatéral c’est lorsqu’une personne s’oblige envers l’une ou plusieurs l’autre
sans qu’il y ai d’engagement réciproque. Dans cette hypothèse l’Acte Sous Signature Privée doit
comporté la mention de la somme ou de la quantité prévue en Lettres et en Chiffres inscrite par
le débiteur lui même. Si cette formalité n’est pas respectée alors l’acte n’est plus une preuve
parfaite.

La valeur probatoire de l’Acte Sous Signature Privée

Moins importante que celle de l’Acte Authentique. Son contenu peut être contesté et on
constate plusieurs types de contestations. Ainsi on peut contester soit la signature soit le contenue
de l’acte.

Quand on doit contester :

—> la signature de l’acte : il faut procéder à une vérification d’identité d’écriture.

Si à l’issu de cette procédure, il s’avère que le signataire est bien la partie concernée, l’Acte
Sous Signature Privée fera foi entre ceux qui l’ont souscrit et à l’égard de leurs héritiers.
Si la procédure abouti a constater la fausseté de la signature alors l’Acte Sous Signature
Privée dans son ensemble est nul.

—> le contenu de l’acte : il faut respecter les règles posés à l’article 1359 du Code civil selon
lesquelles on ne peut contester une preuve parfaite que par une autre preuve parfaite. Il faut une
preuve qui ai la même valeur.

—> la date de rédaction de l’acte : entre les parties à l’acte la date est une mention comme une
autre elle peut donc être contesté par une preuve parfaite. À l’égard des tiers la question se pose
différemment car l’Acte Sous Signature Privée n’a pas Date Certaine.

L’Acte Sous Signature Privée peut obtenir date certaine de trois manière.

—> par son enregistrement : l‘enregistrement est une formalité fiscale effectué devant le notaire
qui confère date certaine au document au jour où il est enregistré par le notaire.

—> par le décès de l’un des signataires de l’acte, l’Acte Sous Signature Privée obtient date
certaine à partir de la mort du signataire.

—> par sa mention faite dans un Acte Authentique : dans cette hypothèse l’Acte Sous
Signature Privée acquiert date certaine au jour de rédaction de l’Acte Authentique.

En plus de l’Acte Authentique et de l’Acte Sous Signature Privée le code civil consacre
l’existence de l’Acte Sous Signature Privée contresigné par un Avocat que l’on appelle plus
communément l’Acte d’Avocat.

101
 Comporte la signature des parties et de l’Avocat ou de plusieurs si ils sont plusieurs. Par la
signature et par cet Acte, alors l’Avocat atteste avoir éclairé pleinement son client sur les
conséquences juridique de l’Acte. Il fait pleine foi de la signature des parties et les parties sont
disposés des mentions écrites imposé pour la rédaction de l’Acte Authentique ou l’Acte Sous
Signature Privée. Les mentions du contenu de l’acte n’ont pas de valeur authentique comme l’Acte
Authentique. L’Acte Sous Signature Privée contre signé par Avocat n’a pas de date certaine.

C) Les Autres écrits

Appelés écrits imparfait, c’est à dire qu’initialement ils n’ont pas été rédigé pour servir de
preuve donc sans soin particulier et la preuve qu’ils apportent est de valeur très variable. Tout
d’abord les registres et papier domestiques, puis les registres et documents a valeur
professionnelle.

1) Les Registres et Papiers domestiques

Ils ne peuvent pas servir de preuve au profit de leur propriétaire en application du principe
selon lequel ” on ne peut se faire de preuve à soit même ”. Souvent les courriers aussi appelés les
lettres missives. On utilise beaucoup tout ce qui concerne la correspondance des particuliers.
Une difficulté apparaît lorsque la correspondance relate des faits relevant de la vie privée.
Lorsqu’il y a des éléments de la vie privée pour que la lettre soit utilisable en justice il faut l’accord
du propriétaire c’est à dire le destinataire.

2) Les Registres et Documents à Valeur Professionnelle

Essentiellement il apparaît les livres de commerce, en droit commercial il est obligatoire

pour les commerçants de tenir des livres comptables. Le juge peut donc exiger du commerçant
qu’il produise ces livres comptables en justice.

Lorsqu’un litige oppose deux commerçants alors le livres comptables peuvent être employé
indifféremment en faveur ou contre son propriétaire.

Si un litige oppose un commerçant et un client, c’est ce que l’on appelle un litige mixte,
alors les règles de preuves varies selon la qualité du demandeur sur le litige.
Le Commerçant si il est demandeur doit apporter la preuve, de sa prétention en respectant
le Droit Civil et donc il ne peut pas utiliser ses propres livres comptables.
Si le demandeur est le client, c’est lui qui doit apporter la preuve, mais il peut se libérer du
droit civil et profiter de la preuve libre parce qu’il s’oppose à un commerçant et il peut alors
demander la production des livres comptables.

D) Les Copies

Pendant très longtemps la copie était très compliqué, car faite à la main donc il pouvait y
avoir des épreuves. Depuis la réforme de 2016, les copies ont la même force probante que
l’originale sous réserve d’être une réserve fiable. La fiabilité est apprécié souverainement par le
juge (ex : si la photocopie est fiable, ou le scan).

102
 La copie est présumé fiable lorsqu’elle résulte d’une reproduction identique de la forme et
du contenue et dont l’intégrité est garantie dans le temps par un procédé conforme à des condition
réglementaires.
La copie exécutoire ou authentique d’un acte authentique est toujours réputé fiable.

E) Les Actes Recognitif

Par l’Acte recognitif, son auteur ne contracte pas une nouvelle obligation, il reconnait
seulement l’existence d’une obligation déjà constaté par un acte antérieur que l’on appelle l’Acte
Primordial. Un peu être assimilable à une copie. Mais il porte comme l’acte primordial la signature
des parties. Il fait foi tant qu’il n’est pas différent de l’Acte Primordial. Si une différence apparaît
c’est l’Acte Primordial qui remportera.

Paragraphe 2 : Les témoignages et les présomptions

On les traite ensemble car le deuxième mode de preuve. Le témoignage est le plus
souvent recueilli sous forme écrite que l’on insère dans le dossier soumis ensuite au juge. La
présomption est quelque chose que l’on utilise dans la vie de tout les jours.

A) La preuve par témoin

Évoquée a l’article 1381 du Code Civil qui précise la valeur probante des témoignages et
qui précise que cette valeur est laissé à l’appréciation du juge, c’est une preuve imparfaite. Le
témoignage établit la preuve de déclaration faite par les individus sur ce qu’ils ont vu ou entendu.
Le témoin doit avoir directement constaté ce qu’il décrit c’est pour l’opposé au récit, qui est le
rappel de ce qui nous a été raconté on peut aussi appelé le récit comme témoignage indirect.
Cette preuve imparfaite dépend de la qualité du témoin.

Souvent également l’appréciation du juge va dépendre du temps (testis unus testis nullus
(un seul témoin, aucun témoin). C’es faut de dire qu’il ne vaut rien mais si ils sont plusieurs c’est
quand même mieux.

Utilisé sous deux formes distinctes : sous forme d’attestation, qui est un document versé
au dossier nécessairement communiqué à l’adversaire pour respecter le principe du contradictoire.

Le témoignage peut être recueilli grâce à l’enquête, le témoin est alors entendu par le juge
dans le cadre de l’enquête la personne est dons dans l’obligation de témoigner. Les témoins sont
entendus devant le juge après avoir prêté serment, les paroles sont consignés dans un procès
verbal d’audition qui doit être signé par le témoin.

Les parents et alliés de la personne concerné par la famille ne prêtent pas serment et si ils
témoignent alors leurs témoignage n’a pas une grande valeur car pas de valeur impartiale. Ne
concerne que les personnes tierces.

103
B) La preuve par présomption judiciaire

Il y a les présomptions légale, et les présomptions judiciaire. Depuis la réforme de 2016

des droits de la preuve on a enlevé les présomptions légale du mode de preuve car c’est un
mécanisme qui permet de changer celui qui a la charge de la preuve.

Au sein des présomptions on distingues les présomptions légales des présomptions

judiciaire. Les présomptions judiciaire sont les seules a être véritablement un mode de preuve.
Autrefois le code civil définissait la présomption comme la conséquence que la loi ou le juge tire
d’un fait connu a un fait inconnu par un jeu de déduction (ex : la présomption de paternité, une
femme donne naissance a un enfant pendant le mariage, on présume que le père c’est le mari
c’est donc une présomption légale car prévu par le code civil, cela dispose d’apporter une preuve
génétique).

Les présomptions légale ne sont pas a proprement parlé des modes de preuves, il s’agit
d’avantage d’une dispense de preuve ou une inversion de la charge de la preuve.

Il existe trois types de présomptions légale :

—> des présomptions simples c’est à dire des présomptions qui peuvent être combattus par tout
moyen

—> les présomptions irréfragables, qu’il n’est plus possible de contester la règle qu’elle pose.
Au delà de 5 ans on ne peut plus contester la paternité alors la présomption devient irréfragable

—> les présomptions mixtes, cela signifie que la loi limite les moyens par lesquels la
présomption peut être renversée. Ainsi par exemple, la présomption de responsabilité selon
laquelle est responsable du dommage causé par l’enfant les parents de l’enfant. Cette
présomption est mixte car elle peut être renversé mais uniquement en prouvant que le dommage a
été causé par un évènement de force majeure c’est à dire un évènement extérieur imprévisible et
irrésistible.

Il existe des présomptions judiciaire que l’on désigne comme présomptions de faits, le
régime de ces présomptions est régit à l’article 1382 du Code civil. Le juge est à l’origine de ces
présomptions, il tire des conséquences d’un ensemble de faits. Ces faits devant être grave, précis
et concordant.

Le juge peut parfaitement apprécié un indice même si il n’en a qu’un mais il devra être
grave et précis. On va soumettre des éléments au juge, cela peut être des attestations,.. de ces
éléments il va déduire une conséquence juridique c’est à dire la responsabilité du problème, c’est
donc la déduction du juge.

104
Paragraphe 3 : L’aveu et le serment

L’aveu et le serment correspondent à une situation où on a pas de preuve. C’est la preuve

de dernier recours, qu’il s’agit de l’aveu ou du serment les parties affirme être titulaire de quelque
chose sans le démontrer.

A) L’aveu

Il est défini à l'article 1383 du Code Civil. L'aveu est la déclaration par laquelle une
personne reconnaît pour vrai un fait de nature à produire contre elle des conséquences juridiques.
On distingue l'aveu judiciaire de l'aveu extra-judiciaire.

L’aveu peut être judiciaire ou extra judiciaire et seul l’aveu judiciaire a la qualité de preuve
parfaite. L’aveu judiciaire est fait par la partie en justice par elle même ou par son représentant.
Cet aveu judiciaire est dans le système de preuve légale, une preuve parfaite. Par ailleurs l’aveu
judiciaire est irrévocable sauf si l’on apporte la preuve d’une erreur de faits.

Il existe des aveux extra-judiciaire qui est celui qui intervient en dehors du procès. Par
exemple il peut résulter de l’enquête de police ou d’une déclaration dans une correspondance
avec l’adversaire.

L’aveu extra-judiciaire est une preuve imparfaite qui est un simple indice qui peut être
rétracté et cet indice peut être assimilé à une présomption. Ils ont la même valeur.

B) Le serment

Une déclaration par laquelle un plaideur affirme de manière solennelle la réalité d’un fait qui
lui est favorable. Il fait appel à la conscience d'une personne. Un faux serment est une infraction
pénale.

Selon la personne qui sollicite ce serment, si il s’agit d’une partie au procès on parlera de
serment décisoire, si il s’agit du juge on parlera de serment supplétoire.

1) Le serment décisoire

Décide de l’issu du procès, face à l’absence de preuve, la partie défaire le serment à son
adversaire.

Si l’adversaire refuse de prêter serment alors il perd le procès et si il accepte de prêter

serment alors il gagne le procès. C’est une preuve parfaite. Il existe une seule limite qui est que
l’on ne peut prêter serment seulement pour un fait personnel.

2) Le serment supplétoire, serment déféré d’office par le juge

Il va demander a l’une des parties de prêter serment, l’appréciation appartient au juge.

105
 C’est un mode de preuve imparfait. Pour le juge le serment supplétoire est une mesure
d’instruction. Il ne peut être déféré que si il est utile donc si la demande est pleinement justifié alors
le juge ne pourra pas demander à l’auteur de la demande de prêter serment.
Si la demande est dénuée de preuve en principe le serment supplétoire ne peut pas être
déféré car il ne peut se suffire à lui même.

Sous section 3 : L’admissibilité des modes de preuves : Quels modes de preuve pour
quelle situation ?

On distingue pour l’admissibilité des modes de preuves, soit il s’agit d’établir la preuve d’un
acte juridique et on applique alors un système de preuve légale. Soit établir la preuve d’un fait
juridique alors la preuve est libre, c’est le système de preuve libre.

Paragraphe 1 : La preuve des Actes Juridiques

Les principes applicables pour les actes juridiques sont posés à l’article 1359 du Code
Civil. Ce texte pose deux principes :

—> ll exige une preuve par écrit préconstitué pour tout acte juridique portant sur une
somme ou une valeur excédent les 1 500€.

—> Il interdit de combattre un écrit préconstitué parfait par une preuve imparfaite.

A) L’exigence d’une preuve par écrit

1) La règle

L’article 1359 impose pour prouver un acte juridique (ex : contrat de vente) portant sur une
valeur supérieure à 1 500€, la production d’un écrit tel qu’un Acte Authentique ou Acte Sous Seing
Privée. Si la valeur de l’acte est inférieure ou égale à 1 500€ alors la preuve est libre. Pour
déterminer le montant de l’acte, il faut s’intéresser à la créance elle même et non à la demande
faite devant le juge.

Cette exigence d’un écrit que s’applique qu’aux parties à l’acte, les tiers (qui ne se sont pas
engagé dans l’acte) peuvent prouver par tout moyen car pour eu il s’agit d’établir un fait juridique.

Par ailleurs l’article 1359 impose la production d’un écrit sous signature privée ou
authentique pour contester l’écrit préconstitué servant de preuve de l’acte juridique. La preuve
parfaite ne peut pas être contesté autrement par une autre preuve parfaite (Acte Authentique ou
Acte Sous Seing Privée)

2) Les exceptions de la règle

Les principes posés par l’article 1359 sont écartés dans plusieurs hypothèses en premier
lieu en matière commerciale car à l’égard des commerçant, les actes de commerces peuvent se
prouver par tout moyen c’est l’article L110-3 du Code de procédure civile.

106
 Cet article dispose que en cas de litige mixte la personne qui n’est pas commerçante
bénéficie de la preuve libre a l’encontre du commerçant, à l’inverse le commerçant doit respecter
l’article 1359 et les règles qu’il pose lorsqu’il entend prouver un acte juridique à l’encontre d’un non
commerçant.

Cet article est écarté lorsque l’on est face à une impossibilité de prouver cette hypothèse
est exposé à l’article 1360 du Code Civil. Il peut s’agir d’une impossibilité matérielle de procurer
un écrit.

Il s’ajoute aujourd’hui l’impossibilité moral qui résulte de l’existence d’un lien affectif entre
les parties à l’acte. Cette impossibilité morale doit être établit par celui qui s’en prévaut. Elle peut
résulter d’un usage (ex : vente agricole pour la vente de bétail par un pacte main dans la main),
elle peut résulter de la destruction de cet écrit à la suite de circonstance qui doivent être
involontaire et étant avec une force majeure (ex : appartement qui brûle).

Lorsque l’on se situe dans l’une de ces exceptions à la règle alors le demandeur peut
apporter tout moyen de preuve à l’acte juridique.

B) La suppléance de la preuve par écrit.

L’article 1361 du Code civil lequel dispose qu’il peut être suppléé à la preuve par écrit en
produisant une autre preuve parfaite comme le serment décisoire ou l’aveu judiciaire. Mais ces
deux formes de preuves sont délicates et dangereuses et en pratique pas souvent utilisé. Il prévoit
qu’il peut être suppléé a la preuve par écrit par la production d’un Commencement de Preuve Par
Écrit (CPPE), il est définit à l’article 1362 du Code Civil.

Il s’agit de tout acte, ou plutôt tout écrit qui émane de celui qu’il représente et qui rend
vraisemblable les faits alléguées ou ce qui est allégué.

Pour qu’il y ai commencement de preuve par écrit trois conditions doivent être respectées :

—> un écrit quelconque, n’importe lequel peut servir, la jurisprudence interprète de manière large
et a pu assimiler a l’écrit des déclarations ou des refus de réponses émanant d’une partie au
procès. De même a pu être considéré comme un écrit constitutif d’un commencement de preuve
par écrit la mention d’un Acte Authentique ou Sous Signature Privée sur un registre public

—> cet écrit quelconque doit émaner de la personne à laquelle on l’oppose. On ne peut pas
l’écrire soit même.

—> il faut que l’écrit rende vraisemblable le fait allégué, l’existence de l’obligation. C’est le juge qui
va juger.

Le commencement de preuve par écrit n’est pas une preuve parfaite il autorise seulement
la preuve libre ce qui signifie qu’il doit impérativement être complété par des témoignages et des
présomptions.

107
Paragraphe 2 : La preuve des faits juridiques

La preuve des faits juridique est libre en principe, le plus souvent elle résulte de
témoignages. Cependant certains faits juridiques doivent impérativement être prouvés par un Acte
Authentique c’est le cas des décès ou des naissances qui doivent être établit par la production
d’un l’acte de l’état civil. L’acte de l’état civil est un Acte Authentique rédiger par l’officier public.
En principe, tout personne qui doit apporter la preuve dans le procès doit respecter des principes
généraux relatifs à la preuve :

- C'est celui qui demande qui doit apporter la preuve de ce qu'il demande. (charge de la preuve)

- Nul ne peut se constituer une preuve à lui-même. (Principe d'origine jurisprudentielle, ce

principe est écarté lorsqu'il s'agit de prouver un fait juridique)

- L'incertitude et le doute doivent être retenus au détriment de celui à qui incombe la charge de la
preuve

Section 2 : L’action en justice

Elle est définit au Code de Procédure Civile à l’article 30, l’action en justice est le droit pour
l’auteur d’une prétention d’être entendu sur le fond de la prétention afin que le juge la dise bien ou
mal fondée. L’action est réversible pour l’adversaire, le défendeur, l’action est le droit de discuter le
bien fondé de la prétention du demandeur.

Paragraphe 1 : L’étude des conditions de l’instance

L’article 31 du CPC l’action en justice est subordonné à deux conditions qui sont l’intérêt à
agir et la qualité à agir.

A) L’intérêt à agir

”Pas d’intérêt, pas d’action”. On n’agit pas si l’on a aucun but a entreprendre une action.
Pour être demandeur, il faut pouvoir espérer du jugement une situation juridique meilleure. Cet
intérêt selon l’article 31 doit être légitime et sérieux. Cela signifie que cet intérêt soit avouable et
non contraire aux bonnes moeurs. ”Nemo auditur" = nul ne peut se prévaloir de sa propre
turpitude, pour ses propres vices.

En général c’est une fausse question car si quelqu’un commence une action c’est qu’il peut
en tirer un intérêt.

B) La qualité à agir

On peut la définir comme le titre qui permet au plaideur d’exiger du juge qu’il statut sur le
fond du litige. En règle générale ce qui a intérêt à agir a également qualité à agir. Cependant,
parfois al loi réserve l’action en justice a certaines personnes, on dit que l’action est attitrée.

108
 Il n’y a donc que les personnes qui ont la qualité définit par la loi pour agir qui peuvent
saisir le juge. Ce sont des actions assez rare, sauf dans le droit de la famille où tout est attitré.

Une difficulté se pose s’agissant de la défense d’intérêt collectif, dans cette hypothèse,
plusieurs personnes peuvent avoir intérêt à agir. Mais un principe traditionnel en droit processuel
veut qu’il ne peut y avoir que des actions individuelles. ”Nul ne plaide par procureur”. On doit agir
individuellement, procureur désignant avant un représentant.

Depuis plusieurs années la loi admet toutefois qu’une personne morale a but désintéressé
comme les associations ou les syndicats exercent une action collective pour la défense d’intérêt
à caractère collectif entrant dans son objet. Le cas des syndicats professionnel qui peuvent
qu’importe le contentieux intervenir. Pour les associations en principe ce n’est que si la loi leur a
accordé le droit d’agir en défense d’intérêt collectif de manière express qu’elles peuvent exercer
une action devant le tribunal.

Depuis 2014, le droit français admet en plus l’action de groupe également appelé ”Class
Action”, il s’agit d’une action qui vise a réparer un préjudice collectif subit par les consommateurs
du fait de l’inexécution ou de la mauvaise exécution d’obligations contractuelles de la part d’un
même professionnel et ceux dans la vente de produit ou prestation de service. L’objectif est de
faciliter l’action du consommateur et a ce jour une quinzaine d’association de consommateur est
habilité a lancer l’action de groupe.

Paragraphe 2 : Les principes de l’instance

A) Les principes de la procédure civile

La procédure civile est de caractère accusatoire. Le juge est en principe un arbitre, ce sont
les parties qui peuvent mettre terme au procès en concluant un accord en cour d’instance. Dans le
cas de la procédure accusatoire, le juge a un rôle minimal mais le Code de Procédure Civil lui
impose de veiller au bon déroulement de l’instance et il peut ainsi ordonner des délais, il peut
ordonner des mesures d’expertise judiciaire mais il peut aussi prendre des mesures provisoires.

Le principe du contradictoire, c’est un principe général de la procédure civile qui est a

rapproché de la loyauté des parties au procès. En vertu de ce principe, chaque partie doit faire
entendre au juge son point de vue et chaque partie doit communiquer a l’autre tous les éléments
relatif au procès qu’il a en sa possession. Il s’impose aux parties, mais il s’impose également au
juge, cela signifie notamment qu’il ne peut pas se prononcer sur la demande en se fondant sur un
élément qui n’a pas fait la communication aux parties.

Parfois le juge peut soulever un moyen d’office alors il doit l’indiquer au plaideur qui doit
pouvoir contrer ce moyen.

B) Le déroulement de l’Instance (uniquement TGI)

Saisi en relation collégiale, saisie par l’assignation qui est un acte authentique délivré par
huissier de justice qui doit être remis en main propre au défendeur.

109
 L’assignation comporte, le tribunal, l’identité du l’avocat, l’exposé des moyens fondant la
prétention et la demande finale. Une copie de l’assignation est ensuite déposé aux greffes par
l’huissier et c’est cette copie qui saisit le tribunal. L’assignation est enrôlé au tribunal car il est
inscrit sur le registre du tribunal le rôle. C’est ensuite le président du tribunal de grande instance va
a partir du registre du tribunal de rôle va fixer la date des audiences. Il va désigner la chambre qui
s’occupera du procès. Lorsque la date de l’audience arrive, la première audience qui se tiendra
sera celle de l’appel des causes, le président demande alors aux parties si l’affaire est en état de
jugé.

Si l’une des parties dit que elle n’est pas prête alors c’est le Juge de la Mise en État qui va
compléter le dossier. Le président du TGI si ils sont pré va fixer la date de l’audience au cours de
laquelle l’audience sera examiné au fond.

Dans ces conclusions, l’avocat du demandeur exprime la demande formulé et l’avocat du

défendeur dispose de diverses options

—> il peut opposer une Exception de Procédure, c’est à dire tout moyen qui tend a faire déclarer
la procédure irrégulière. (Par exemple, l’exception d’incompétence, car le TGI n’est pas compétent
à cela)
—> peut soulever des Fins De Non-Recevoir, le tribunal ne pourra pas recevoir le procès, c’est
tout moyen qui tend a faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande pour défaut du droit
d’agir.
—> le défendeur peut contester au fond la demande, en la faisant déclaré infondée.
—>le défendeur peut par ses conclusions introduire une demande reconventionnelle, il
demande lui-même quelque chose à l’encontre du demandeur, il aura alors la position de
demandeur et aura donc la charge de la preuve.

Pendant l’audience où l’affaire est jugé au fond, au cours de cette audience c’est l’avocat
du demandeur qui doit plaider en premier. Le défendeur plaide en second, le procureur de la
république peut être appelé en partie jointe (appeler a être à l’audience), souvent le cas avec l’état
des personnes. Il fait alors des observations devant le tribunal, a l’issu des débats, les juges se
retirent pour délibérer et fixe la date du prononcé du jugement ”l’affaire est mise au délibéré le 14
janvier”. Quand le jugement est rendue, il est rendue en audience publique.

C) Le jugement est la conclusion de l’instance

Le terme jugement peut avoir un sens général et désigne tout acte par lequel toute
juridiction met fin a l’instance. Ou un sens strict c’est alors une juridiction émanant d’une juridiction
de premier degrés en opposition aux arrêts des cours d’appel. Il faut distinguer le jugement des
arrêts mais également des ordonnances. Les ordonnances sont des décisions rendues a juge
unique et qui en principe ne touche pas le fond du droit.

Le jugement peut être classé de différentes manière ainsi il peut être classé en fonction de
ses effets on oppose alors le jugement déclaratif qui se borne a contester un droit préexistant et
qui a un effet rétroactif au jugement constitutif qui crée une situation nouvelle, et ne produit d’effet
qu’a compté du jugement.

110
 Il peut aussi y avoir une classification qui repose sur l’objet du jugement, ainsi il peut être
soit définitif au fond il met alors fin a l’instance en tranchant le problème juridique soit le jugement
est Avant dire droit c’est un jugement rendue pour les besoins de la procédure (la plupart du temps
matériel, ils sont insusceptibles d’appel, ils ne désaisissent pas le juge.

Le jugement se fonde sur la présence/l’absence des parties. Ainsi on distingue le jugement

dit contradictoire, c’est quand les parties ont comparus a l’audience, ce sont présenté au juge.
Il existe aussi le jugement par défaut qui est celui qui est rendue alors que le défendeur n’a pas été
touché par l’assignation. Le jugement par défaut a lieu lorsque le défendeur n’est pas présent, il
peut être attaqué par la voix d’une opposition qui est une voix de recours extraordinaire.

Il peut être rendue un jugement réputé contradictoire, ce sont ceux rendus défaut de
comparution du demandeur, soit a la suite d’un défaut de dévigence de l’une des parties (l’une des
parties n’a pas d’avocat).

Un jugement définitif a deux conséquences, il a en premier lieu force exécutoire, ce qui

signifie que le plaideur qui a gagné eut le faire exécuter par la force si il le souhaite (locataire ne
doit plus rester dans mon appartement, alors on peut faire appel a la force de la police). Il est
revêtue nécessairement de l’autorité de la chose jugé, il est l’expression de la vérité judiciaire.

D) Les voies de recours

On distingue les voies de recours ordinaire qui ont un effet suspensif des voies de recours
extra ordinaire qui n’en ont pas.

Parmi les recours ordinaire, il y a l’appel, on interjette l’appel. Mais il y en a une autre c’est
l’opposition, elle n’est possible que par un jugement rendue par défaut en l’absence du défendeur
et seule la partie défaillante peut faire opposition. L’opposition est une voie de rétractation car
l’opposition conduit a faire rejuger l’affaire par les mêmes juges.

Parmi les voies de recours extraordinaire, il y a le pourvoi en cassation. Il faut ajouter deux
autres voies de recours qui sont, la tierce opposition et le recours en révision.
La tierce opposition est une voie de recours ouverte aux tiers, le tiers peut alors exercer une tierce
opposition si la décision qui a été rendue lui cause un préjudice. C’est une voie de rétractation. Le
tiers peut se rendre compte tard, le délai est très long si le tiers n’a pas été informé par le tribunal il
peut intervenir dans une durée de 30 ans. Si il est informé alors il a un délai de 2 mois.

Le recours en révision, on en parle en matière pénale. Il permet de revoir une affaire

lorsque le juge estime que sa bonne foi a été trompé et donc que sa décision a été vicié. Ce
recours peut être fait dans un délai de 2 mois a partir du moment où on a la date où il a été
trompé. En matière civile comme pénale, c’est une voie de rétractation, on revient devant les
mêmes juges.

111
 Nouvelle voie de recours particulière, c’est la procédure de ré-examen existe depuis 2000
en matière pénale et a été créé en 2016 en matière civile. Il s’agit de procéder au réexamen d’une
affaire quand une décision de la Cour Européenne des Droits de l’Homme a condamné la France
pour violation de la convention de sauvegarde des droits de l’Homme. En matière civile, cette
procédure n’existe que pour l’état des personnes. Lorsque la réparation prononcé par la CEDDH
l’intéressé peut saisir la Cour de Réexamen qui est composé de 13 magistrats issu de chaque
chambre de la Cour de Cassation. Cette demande doit être faite dans un délai d’un an a la suite de
la condamnation européenne.

Si elle estime le recours fondé alors la cour annulera la décision qui porte préjudice au
demandeur et le renverra a une juridiction de même degrés pour qu’il soit statuer sur l’affaire.

112
Chapitre 3 : La Notion de Personnalité Juridique

Section 1 : La personne juridique et la personne humaine

En droit, le terme personne n’a pas le même sens que celui qu’on lui donne dans le
langage courant. La personne dite juridique ne se réfère pas à l’être humain ni a une réalité
physique. La personne juridique désigne l’acteur sur le scène du droit. Etre une personne juridique
c’est être créancier d’une obligation, être débiteur, être propriétaire, être responsable d’un
dommage,…”personna” désignait le masque des acteurs lors des théâtres.

Aujourd’hui la notion de personne juridique est une notion dite formelle c’est à dire détaché
de toutes références à la réalité physique, c’est une notion abstraite. Ceci ce manifeste
principalement par le fait que les personnes juridiques ne sont pas exclusivement des personnes
physiques. Peuvent exercer un rôle juridique : des organisations comme des groupements, des
collectivités qui peuvent acquérir la personnalité morale.

Parallèlement l’être humain n’est pas toujours une personne juridique. Autrefois, existait
une sanction appelé la ”mort civile” qui conduisait a priver de la qualité de sujet de droit un individu
en raison d’infractions commises (pénalement). => on ne le tue pas mais sur le plan civil est tué.
Mort civile supprimé en 1854, depuis lors l’être humain est une personne juridique de sa naissance
jusqu’à sa mort et cela sans exceptions.

Mais avant la naissance (enfant dans le ventre), l’être humain n’est pas une personne
juridique pour autant c’est une personne humaine. De même après la mort, l’être humain n’est plus
une personne juridique mais son corps bénéficie de certaines protections liés à sa nature humaine.

Le droit civil a évolué au cours des dernières décennies, initialement le Code Civil ne
prenait pas en considération la personne humaine, il ne considérait que la personne juridique.
Progressivement le droit civil a pris conscience de protéger la personne humaine car elle devient
avec des progrès, objet de commerce juridique. Elle doit donc être protégé contre une assimilation
pure et simple aux choses, c’est pourquoi le code civil depuis 1994 évoque à côté de la personne
juridique, la personne humaine dont il essaye d’assurer la protection à travers le statut juridique du
corps humains (articles 16 et suivants) ou encore par la protection des personnes vulnérables
(personnes atteintes de troubles mentaux).

Section 2 : La dualité des personnes juridiques

Les personnes juridiques sont les êtres apte a détenir des droits on parle également de
sujet de droit. Il existe deux sortes de sujet de droit : les personnes physiques et les personnes
morales. Les personnes physiques sont la plus importantes en nombre. Seule catégorie de
personne juridique que le Code Civil évoque dans son livre consacré aux personnes.

La qualité de personnalité juridique est reconnu par principe à tout être humain de la
naissance à la mort. On oppose la personne aux choses, les choses sont l’objet de l’activité
juridique des personnes. Cette opposition personne/chose existe depuis le droit romain.

113
 Les animaux sont traités comme des choses par le code civil, le code civil précise que les
animaux sont des être sensibles régit par le droit des biens, selon l’article 515-4.

Les personnes morales sont apparus en réalité au Moyen-Âge mais se sont développés à
l’aire moderne, le droit civil reconnait la personnalité juridique a de nombreux groupements de
personnes ou de bien, groupements présentés comme autonome distinctes de leurs membres ou
de leurs représentants. Ces groupements ne peuvent avoir la personnalité juridique que si ils ont
un degrés d’achèvement suffisant qui leur permettrait d’avoir un degrés juridique.

La jurisprudence consacre depuis 1954 la théorie dit de la réalité de la personne morale.

C’est à dire que la personnalité juridique appartient en principe à tout groupement pourvus d’un
mode d’expression collective pour la défense d’intérêt licite digne d’être juridiquement reconnu et
protégé.

Les personnes morales sont aujourd’hui très nombreuses et ont des formes très variés,
elles peuvent relever du droit public, notamment l’Etat, les collectivités locales (régions,
départements, communes), les établissements publics (université). Il peut d’agir d’un groupement
de personnes privés, comme les sociétés, les associations, les groupements d’intérêts
économique, les syndicats, il y a aussi des groupements qui ne résultent pas de personnes mais
des groupements constitués par l’affectation de bien a un objectif déterminé comme par exemple
les fondations.

Section 3 : Les attributs et les limites de la personnalité juridique

Paragraphe 1 : Les attributs de la personnalité juridique

La personnalité juridique se définit comme l’aptitude a détenir des droits et a les exercer, il
s’agit de participer au commerce juridique au moyen de l’engagement. Ainsi la personnalité
juridique premier l’aptitude à s’engager et pour attribut second l’aptitude à répondre de son fait
c’est à dire à être responsable.

L’aptitude à s’engager est l’élément actif de la personnalité juridique. Toute personne

juridique peut s’engager en contractant une obligation. Et cette aptitude est garanti par le droit de
gage général des créanciers qui porte sur tous les liens du débiteur.

L’aptitude à la responsabilité est l’élément négatif de la personnalité juridique, être une

personne juridique signifie aussi être apte à répondre de son fait et donc a réparer les dommages
que l’on a causé. On distingue la responsabilité civile de la responsabilité pénale.

S’agissant des personnes physiques, elles sont toujours responsables des dommages
qu’elles causent même si elles sont atteintes d’un trouble mental, ceci garanti à la victime d’obtenir
toujours réparation quelque soit l’état de santé mentale du responsable.

114
 S’agissant des personnes morales, celles ci peuvent commettre des fautes et être source
de responsabilité civile. Depuis que les personnes morales existent celle ci peuvent être déclaré
responsable sur le plan civil, la seule condition est que la personne ayant commis la faute soit un
organe de la personne moral (ex: son président) et qu’elle ai agit en tant que représentant de la
personne morale.

La responsabilité pénale repose quant à elle sur l’idée d’imputabilité cela signifie que
l’auteur de l’infraction pour être pénalement condamné doit avoir eu conscience de commettre une
infraction. Le code pénal pose comme principe que sans discernement l’auteur de l’infraction ne
peut pas être pénalement responsable. Si le discernement n’est qu’altéré l’infraction est imputable
et la personne physique peut être sanctionné pénalement même si la peine sera généralement
atténuée.

S’agissant des personnes morales le législateur a posé en 1992, le principe de

responsabilité pénale des personnes morales. Depuis 2006, cette responsabilité pénale des
personnes morale n’est plus subordonné à l’existence d’un texte d’incrimination prévoyant
expressément la possibilité d’une responsabilité pénale des personnes morales.

Paragraphe 2 : Les incapacités de la personnalité juridique

Les incapacités sont des restrictions apportés aux attributs de la personnalité juridique
sans toutefois que le personnalité disparaisse. Lorsque le sujet est frappé d’incapacité sa
personnalité juridique est amoindrie. Les incapacités sont nombreuses et variés, leurs ampleurs et
leurs finalités varient traditionnellement on distingue les incapacités d’exercice qui ne privent pas le
sujet d’un droit mais uniquement de la possibilité d’exercer ce droit. Et les incapacités de
jouissances qui conduisent quant à elle à priver le sujet du droit lui même.

A) Les incapacités d’exercice

L’incapacité d’exercice n’est pas une interdiction pour la personne, l’action est possible
mais subordonnée à l’intervention d’une volonté destiné a s’assurer que l’opération est conforme
aux intérêts de la personne.

Les incapacités d’exercice repose sur une volonté de protéger, elles peuvent être générale,
dans ce cas le sujet est dans l’impossibilité d’exercer ses droits. C’est notamment le cas des
mineurs ou encore de certaines personnes dont les facultés mentales sont altérées, par exemple
les majeurs placés sous tutelles sont frappés d’une incapacité générale d’exercice.

Il existe également des incapacités spéciales d’exercice, le plus souvent, elles se fondent
sur une défiance du législateur envers certaines personnes pour l’accomplissement de certains
actes. Ces incapacités spéciale d’exercice conduise a interdire a la personne d’accomplir certains
actes juridiques. Cependant on peut passer outre cette interdiction avec une autorisation qui est un
mécanisme qui accroît les pouvoirs.

115
 Le tuteur d’un majeur se voit refuser le droit d’acheter les biens du majeur qu’il représente
sauf à être autorisé par le juge des tutelles, article 508 du Code Civil.

B) Les incapacités de jouissances

Il y a une interdiction pure et simple. Le but principal de l’incapacité de jouissance est

d’assainir le commerce juridique. C’est à dire faire en sorte que l’on évacue du système juridique
les acteurs dangereux. Les incapacités de jouissances sont prohibitives, elles sont légales et elles
sont spéciales, elles ne peuvent pas être générale car on ne peut pas toutes les enlever.

La plupart des incapacités de jouissances, sont des incapacités de polices, c‘est à dire
qu’elles ont comme objectif d’organiser le commerce juridique. Elles visent ainsi a protéger une
personne en particulier dont la volonté est défaillante. Les mineurs non émancipés sont frappés
d’une incapacité de jouissance relative a l’exercice du commerce, cela signifie que le mineur non
émancipé ne peut pas être commerçant même avec une autorisation et surtout pas par
représentation de ses parents. Il n’a pas le droit d’être commerçant dans son patrimoine.

Les personnes morales sont par ailleurs frappés d’une incapacité de jouissance lié a ce
que l’on appelle le principe de spécialité. En effet, une personne morale quelle quelle soit est crée
dans un but déterminé que l’on appelle la spécialité. Cette spécialité délimite ses besoins en
matière d’activité juridique. Cela signifie que les personnes morales n’ont pas le droit d’exercer une
activité juridique en dehors de leurs spécialités.

Certaines incapacités de jouissance sont des incapacités dites de défiance car elles vise a
neutraliser des personnes réputés dangereuses pour le commerce juridique. Notamment le cas
des interdictions qui frappent certains dirigeants d’entreprise en raison de leur comportement pass”
comportement révélant leur malhonnêteté ou leurs incompétences. Lors d’un cas de faillite, un
patron peut se voir le droit retiré d’exercer le rôle de patron encore

Le législateur édicte certaines incapacités de jouissance sur des motifs de pure politiques
législatives, ni défiance, ni volonté particulière, il s’agit des incapacités qui frappe les personnes de
nationalité étrangère. En effet l’étranger n’a pas le même statut civil que le national et le législateur
est donc en droit de lui refuser l’accès à certaines activités.

116