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Liberté contractuelle et RECHERCHER…

autonomie de la volonté
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 septembre 24, 2022  Cours droit  9) Droit des contrats souhaitez partager ? merci de
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Le rôle de la volonté en droit @ outlook. com
droit des contrats :
liberté contractuelle, Tous les cours :
autonomie de la volonté Intro : Introduction au droit / Droit

et consensualisme privé,Droit public

Affaires : Droit des affaires et de

L’ordonnance du 10 février 2016 prévoit des dispositions liminaires qui l’entreprise, Droit commercial, Effets de
contiennent quelques principes qui irriguent tout le droit des contrats, commerce / Instrument de paiement,
dont la liberté contractuelle  : Le contenu du contrat dépend de la Entreprises en difficulté,Droit de la
volonté des parties. concurrence, Droit de la consommation,

Droit des sociétés

Public : Droit public, Finances Publiques,

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Liberté contractuelle et autonomie de la volonté Éco/ Compta : Comptabilité, Cours

2 Principes du contrat : bonne foi et force obligatoire d’économie

Droits étrangers :Droit comparé, Droit

Quelle est la classification des contrats ?
américain, Droit anglais, Droit belge,
La période précontractuelle (pourparlers, accord de Droit camerounais, Droit canadien, Droit
principe…) sénégalais, Droit suisse, Droit Tunisien,
Les avant-contrats (promesse unilatérale ou Droit marocain, Droit ivoirien
synallagmatique, pacte de préférence) Obligations : Droit des obligations, Droit

L’offre de contrat (article 1114 du Code civil) des contrats, Responsabilité délictuelle,

Contrats spéciaux
L’acceptation du contrat (article 1118 al. 1 du Code civil)
Immatériel :Propriété industrielle,
L’erreur (article 1130 et s. du Code civil)
Propriété Intellectuelle, Droit de la
Le dol (article 1137 du code civil) communication, Droit d’auteur, Droit

L’objet du contrat (article 1163 du Code civil) informatique

La contrepartie dans le contrat (article 1169 du Code civil) Civil : Droit civil, Droit des biens, Droit

des personnes, Droit de la famille,

L’illicéité du contrat (art. 1162 du Code civil)
Successions et libéralités, Sûretés, Voie
La nullité du contrat (nullité relative et absolue) d’exécution / recouvrement, Régimes
Les conditions de la nullité du contrats (art. 1180 et s. du matrimoniaux, Procédure civile
code civil) Social : Droit du travail, Droit social /

L’exécution de bonne foi du contrat (article 1103 du Code santé

civil) Fiscalité : Droit fiscal

International :Droit international privé,

L’intangibilité du contrat (article 1193 du Code civil)
Droit international public
La révision pour imprévision (article 1195 du Code civil)
Rural, écologie, etc... : Droit de
L’interprétation du contrat et le forçage du contrat l’écologie, Rural et environnement,

Quelles sont les conditions de la responsabilité Urba, construction… :Urbanisme et

contractuelles ? (art. 1231 Code civil) Construction, Droit des transports

L’exonération de la responsabilité contractuelle (art. 1231 Histoire :Histoire des Institutions

Code civil) Publiques, Histoire des relations

internationales, Histoire du droit, Histoire

Les conséquences de l’inexécution d’une obligation
du droit privé, Histoire du droit public
contractuelle (art. 1231-1 du Code civil)
Socio Politique :Science politique,
Qu’est-ce que l’exception d’inexécution ? (art. 1219 du Sociologie, Vie politique, Philosophie du
Code civil) droit – Pensée juridique
Qu’est-ce que la résolution pour inexécution ? International et Euro : Relations

Les effets de la résolution pour inexécution du contrat (art. internationales, Droit européen,

1229 Code civil) Institutions européennes et

internationales
La réduction du prix ou réfaction du prix (art. 1223 du code
Patrimonial : Assurance, Droit bancaire,
civil)
Droit immobilier
La durée du contrat (article 1210 du code civil)
Judiciaire, procédures : Droit judiciaire /
Quels sont les effets du contrat à l’égard des tiers ? (article droit processuel
1199)
Fiche de droit des contrats

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L’autonomie de la volonté signifie que l’obligation contractuelle a une

source unique : la volonté des parties. … C’est la liberté de contracter
ou de s’abstenir, de choisir le contractant, d’établir les limites du
contrat, c’est-à-dire d’exprimer sa volonté comme on l’entend.

La force obligatoire du contrat signifie alors que !’engagement créé

par la volonté des parties s’impose à elles comme une loi. Le principe
de la force obligatoire du contrat signifie, ensuite, que le juge ne peut
modifier le contrat.

A) La théorie de l’autonomie de la volonté

Cette théorie de l’autonomie de la

volonté est ancienne et elle ne s’applique plus en
tant que telle (elle est obsolète) mais sa
connaissance permet de mieux comprendre
l’évolution du droit des contrats. En effet, l’acte
juridiquement est fondé uniquement sur la volonté
des parties, une volonté autonome car elle ne
dépend pas de la loi (celle-ci n’intervient qu’à titre
d’exception). C’est ce qui explique la prééminence
de la liberté individuelle : liberté de contracter ou
non, liberté de choisir son contractant… La
première utilisation de cette théorie se fait en
1886, par WEISS et elle est basée sur l’article
1134 al.1 du Code civil qui dispose que « les
conventions légalement formées tiennent lieu de
loi à ceux qui les ont faites ». Cet article a été
reproduit dans l’ordonnance portant réforme du
droit des contrats, à la différence près que le mot «
convention » est remplacé par celui de « contrat ».

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1) Les fondements de la théorie

Cette théorie doit être rapprochée de

l’évolution politique, économique et sociale tout au
long du XIXème siècle. L’autonomie de la volonté
s’est d’abord fondée sur les libertés individuelles
(DDHC, 1789) et sur l’évolution du droit  de
propriété. En effet, le contrat est aussi un moyen
d’acquérir la propriété, mais est également un
moyen économique puisqu’il permet les transferts
de biens et de services. De plus, un libéralisme
considérable se développe au XIXème siècle. Par
ailleurs, les auteurs favorables au principe de
l’autonomie soulignaient que les contractants
étaient à égalité : « qui dit contractuel dit      juste
» (1880).
 
2) La critique de l’autonomie de la volonté

A la fin du XIXème siècle, des critiques

apparaissent, notamment avec DURKHEIM
(1893), GOUNOT, DUGUY ou encore SALEILLES.
Ces auteurs vont considérer que l’individu est
moins que l’Etat et que l’intérêt général doit
prévaloir sur les intérêts de l’individu. Ils se
fondent sur l’article 1134 al. 1 qui dispose que «
les conventions doivent être légalement formées
pour avoir force obligatoire ». La volonté

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individuelle ne peut donc déroger à l’ordre public

(article 1102 al.2 de l’ordonnance du 10 février).
En se basant sur le fait que l’égalité entre les
parties n’existe pas nécessairement (puisque ce
n’est qu’en théorie que les parties sont sur un pied
d’égalité), SALEILLES va poser la théorie du
contrat adhésion (1910) qui dit que certaines
offres de contrat ne laissent au destinataire de
l’offre que le choix de contracter ou non car il n’a
pas le pouvoir de négocier le contenu du contrat.
Cette théorie va être consacrée par l’ordonnance
de février, à l’article 1110 : « Le contrat d’adhésion
est celui dont  les  conditions générales,
soustraites à la négociation, sont déterminées à
l’avance par l’une des parties ».
 
Cette critique de l’autonomie de la volonté
n’est pas destinée à empêcher la liberté
individuelle de jouer son rôle, elle souligne juste
que la volonté des parties n’est pas le seul
élément déterminant du contrat : il faut réserver
toute sa place à la loi mais aussi à d’autres
principes (comme la bonne foi). Actuellement,
deux courants émergent dans la doctrine
française. Le premier est celui du « solidarisme
contractuel » (de MASO) qui veut donner un rôle
plus important au juge et à la bonne foi dans le
droit des contrats. Le second, porté par HENES,
se veut plus libéral est veut donner plus de poids à
la liberté contractuelle. Ces courants se retrouvent
dans l’ordonnance de 2016.

B) La liberté contractuelle

L’ordonnance du 10 février 2016 ne fait

aucune mention expresse à cette liberté
contractuelle. Pourtant, celle-ci était considérée
comme un principe que l’on pouvait retenir,
notamment par l’interprétation a contrario (c’est-à-
dire interpréter une règle ayant des exceptions) de
l’article 6 du Code civil : « On ne peut déroger, par
des conventions particulières, aux lois qui
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intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs ».

Une des innovations de l’ordonnance de 2016 est de
prévoir plusieurs règles liminaires, notamment des
principes juridiques. La loi d’habilitation fait référence
dans son article 8 aux principes juridiques généraux
du droit des contrats parmi lesquels la liberté
contractuelle et la bonne foi. Toutefois, le Conseil
constitutionnel avait retenu la valeur constitutionnelle
de cette liberté contractuelle déjà avant cette
ordonnance (comme dans les arrêts du 16 juin 2013
ou du 1 août 2013 par exemple). L’article 1102 du
Code civil retient ainsi 4 grands types de libertés
: « chacun est libre de contracter ou de ne pas
contracter », « chacun est libre de choisir son
contractant », « la liberté de déterminer le
contenu du contrat » et « la liberté de choisir la
forme du contrat ».
 
Cet article prévoit que cette liberté ne permet
pas de déroger aux règles qui intéressent
l’ordre public, c’est-à-dire  que
c’est une liberté qui s’exerce dans la limite de la loi.
 
1) La liberté de contracter ou non

Cette liberté de contracter ou non est la

première des libertés relative au contrat.
L’ordonnance du 10 février 2016 insère pour la
première fois dans le Code civil des articles relatifs à
la négociation contractuelle, notamment aux articles
1112 et suivants. L’article 1112 prévoir d’ailleurs en
son alinéa premier que « l’initiative, le déroulement
et la rupture des négociations précontractuelles sont
libres ». Cette rupture libre est une rupture qui est
quand même limitée par l’exigence de bonne foi.
Ce même article précise ainsi que « l’initiative, le
déroulement et la rupture des négociations
précontractuelles sont libres. Ils doivent
impérativement satisfaire aux exigences de la bonne
foi ». L’abus de droit sera donc sanctionné. Il y a par
ailleurs des exceptions à cette liberté puisqu’il existe
des obligations de contracter dans certains cas,
comme les contrats d’assurance par exemple.

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2) La liberté de choisir son cocontractant

Cette liberté s’illustre par la possibilité

d’entamer des négociations avec la personne de son
choix. Les contrats intuitu personae (en
considération de la personne), la personne du
contractant a peu d’importance et le choix de ce
dernier est peu essentiel (le contrat de travail en est
un exemple puisqu’il est conclu par l’employer en
fonction des qualités de l’employé). Cependant, il
existe des exceptions puisque le contractant peut
parfois être imposé dans les contrats dans lesquels
on va privilégier les droits d’une personne comme un
droit de présomption par exemple (une institution
peut se substituer dans l’intérêt général). On a aussi
des contrats de priorité, pour certains types de
biens immobiliers (notamment sociaux : HLM…),
avec un droit de priorité pour les locataires.
 
3) La liberté de déterminer le contenu du contrat

En principe, le contenu des contrats est

déterminé librement par les deux contractants.
Toutefois, en pratique, le contenu n’est pas
nécessairement librement débattu par les parties.
Ainsi, SALEILLES a développé la  théorie des
contrats
 d’adhésion, qui est liée au fait que le contenu des
contrats est parfois imposé à l’une des parties
par l’autre, sans possibilité de négociation. Elle
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n’avait que peu d’incidence pratique mais

dorénavant, le droit d’adhésion constitue une
catégorie du contrat prévue par l’ordonnance de
2016, notamment à l’article 1110 al.2 : « le contrat
d’adhésion est celui dont les conditions générales,
soustraites à la négociation, sont déterminées à
l’avance par l’une des parties ». Cette définition
entraine des conséquences juridiques prévues par 
l’ordonnance,  notamment  à  l’article 1171  dont 
l’alinéa  premier  dispose que dans    un
« contrat d’adhésion, toute clause qui crée un
déséquilibre significatif entre les droits et obligations
des parties au contrat est réputée non écrite ».
Toutefois, l’alinéa second précise que «
L’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni
sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du
prix à la prestation ». L’autre conséquence est le cas
des règles d’interprétation du contrat par le juge qui
peut être saisi pour interpréter le contrat en cas de
clauses obscures, ambigües ou incomplètes (il n’a
pas le droit d’interpréter les clauses précises). En
principe, le juge doit interpréter le contrat selon
ce qu’il considère être la commune intention des
parties. L’article 1190 prévoit qu’en cas de doute, le
contrat de gré à gré s’interprète entre le 
créancier en faveur du débiteur, tandis que le con
trat d’adhésion s’interprète contre celui qui l’a pr
oposé.
Il existe en outre quelques règles qui ont pour
conséquence de laisser échapper des
morceaux du contrat aux parties.
 L’article 1194 (et 1135 ancien) dispose que les «
contrats obligent non seulement à ce qui est
exprimé, mais encore à toute la suite que leur donne
l’équité, l’usage ou la loi ». Il existe aussi un certain
nombre de dispositions légales qui s’appliquent aux
contrats, ainsi que de nombreux régimes spéciaux
en fonction de la nature du contrat (contrat
d’assurance, contrat de travail, etc.). Parfois,
l’intervention du juge entraine des compléments au
contrat lorsque celui-ci est incomplet. Par ailleurs, la
qualification juridique du contrat échappe aux parties
: distinction de MOTULSKY (le fait, le contenu,
appartient aux parties et la qualification juridique de
ce contenu revient au droit).

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4) Le principe du consensualisme

Ce principe de consensualisme est une

liberté de choix de forme du contrat qui est
formulée à l’article 1102 du Code civil (issu de
l’ordonnance de 2016), mais aussi de l’article 1172 :
« les contrats sont par principe consensuels ». Ce
principe est lié au principe de la liberté contractuelle
(le consensualisme en est issu). Traditionnellement,
on distingue plusieurs types de déclaration de
volonté. Cependant, le droit français s’intéresse
davantage à la volonté interne qu’à la volonté
déclarée (à l’inverse du droit allemand) : la volonté
déclarative est l’illustration de la volonté interne.
En principe, la déclaration est déclarée conforme
à la volonté interne. On va distinguer deux
catégories :
 
– La déclaration dite expresse (ou exprès au masculin),
c’est-à-dire formelle, est le langage destiné à exprimer la
volonté (l’écrit ou la parole par exemple). En principe, elle
n’implique pas l’interprétation de la volonté des

– La déclaration tacite est un comportement duquel on peut

déduire une volonté de la partie (l’exécution d’un contrat
pendant sa
négociation équivaut à une acceptation par exemple). Elle im
plique quant à elle une interprétation du juge en cas de 

 
Le silence peut exceptionnellement
constituer une manifestation de volonté de la
part du destinataire d’une offre. Il peut valoir
acceptation que dans des cas limités. L’article 1120
prévoit que le silence ne vaut pas acceptation à
moins qu’il n’en résulte autrement de la loi, des
usages, des relations d’affaires ou de circonstances
particulières. Ce principe du consensualisme
propose donc de nombreux avantages, dont celui de
conclure facile les contrats, mais aussi de nombreux
inconvénients : le consentement donné à la légère,
le risque de la preuve ou le fait que certains contrats
peuvent être faits de manière occulte. Pour pallier à

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cela, il existe des exceptions de deux types : le

formalisme direct et le formalisme indirect.
 
a) Le formalisme direct

Le formalisme direct est prévu par l’article

1172, alinéa 2, du Code civil. Deux types de
contrats formels sont ainsi
prévus :
 
– Les contrats solennels sont des contrats dont la validité
est subordonnée à l’observation et au respect de formes
déterminées par la loi. Ce contrat est valable que si les
formalités sont respectées. Cette formalité, généralement
écrite, est authentique et nécessairement passée devant
Notaire (comme les donations de l’article 931 par exemple).
L’exigence de ce formalisme vise le consentement lui-même.
La doctrine estime qu’il a pour but d’éviter le
consentement irréfléchi (la donation entraine
l’appauvrissement du donateur par exemple). Cependant,
certaines dispositions légales imposent parfois un 
formalisme
pour certaines mentions de l’acte juridique (le cautionnement 
donné par une personne physique par exemple).

– Les contrats réels (du latin res signifiant « la chose ») sont

des contrats dont la formation est subordonnée à la
remise d’une chose (article 1172, dernier alinéa) comme par
exemple les prêts à usages, les prêts de consommation, etc.
Le contrat est réel s’il n’est pas consenti par un
professionnel et, de facto, il est consensuel s’il est fait par
un professionnel comme une Banque  par exemple (arrêt de
la Cour de cassation du 18 mars 2000). Il existe un type de
contrat réel qui n’est pas prévu par la loi : le don manuel
(arrêt de la Chambre des requêtes de la Cour de cassation
du 23 juin 1947). Par exception, ces dons peuvent être
formés
par un accord de volonté et la remise de la chose (matérielle
ment ou virtuellement à l’image d’un virement).

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b) Le formalisme indirect

Le formalisme indirect est double :

Il
forme aux fins d’opposabilité aux tiers des effets du cont
rat. C’est le cas notamment de la vente d’un  Ainsi, le

transfert de propriété n’est opposable aux tiers que

lorsque les formalités de publicité, au service de la
publicité foncière, ont été effectuées. La condition
préalable est que l’acte est passé devant Notaire. Le
contrat a force obligatoire et est valable même sans
intervention du Notaire et sans publicité foncière.
 
– La preuve de l’acte (article 1359) est la preuve des actes
juridiques. Ces derniers portent sur une somme ou valeur
excédant un
montant fixé par décret, doivent être prouvés par acte sous se
ing privé ou par écrit 

 
La volonté des parties (le consentement) est
parfois protégée par certaines règles. C’est le cas de
la règle de  l’incapacité (qui protège les personnes
incapables) car on estime qu’elles ne sont pas en
capacité de réaliser la portée de leur consentement.
Mais c’est aussi le cas des règles de vices du
consentement puisque si le consentement est vicié,
le contrat est annulé (erreur, dol, violence, abus
de dépendance…).
 
 PRÉCÉDENT SUIVANT 
2 Principes du contrat : bonne foi Qu’est-ce que la créance de
et force obligatoire réparation ?

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