Droit commercial/Les contrats d’affaires

Sujet : La vente du fonds de commerce

Introduction

Le fonds de commerce fait partie du patrimoine du commerçant qui en a la propriété et

qui peut faire l'objet de plusieurs opérations telles que la vente, le nantissement, la
location-gérance et l’apport en société. On va étudier l'opération la plus importante
portant sur le fonds de commerce qui est la vente.

Chapitre1 : Les conditions de vente

Il y a des préoccupations qui ont amené le législateur à réglementer spécialement la

vente du fonds de commerce:

-La valeur économique du fonds de commerce et la place qu'il occupe dans le

patrimoine du commerçant-vendeur.

-La sauvegarde du crédit et la protection des créanciers du vendeur contre les

mutations clandestines et les dissimulations du prix de vente.

-La protection de l'acheteur qui peut être trompé sur la valeur du fonds.

En principe, la vente du fonds de commerce, pour être valable, doit satisfaire aux
conditions de validité du droit commun des contrats. Cependant, la nature particulière
du fonds a conduit le législateur à prévoir des règles spéciales prévues par l'article 190
jusqu’à l’article 228 du Code de Commerce.

Section1 : Les conditions de fond

Il s'agit des conditions générales prévues par l'article 2 du Code des Obligations et des
Contrats (Consentement, capacité, objet, cause). Il y a aussi des conditions
particulières qui concernent l'accord sur la chose (le fonds de commerce) et le prix de
vente.

Paragraphe1 : La capacité des parties

La vente du fonds de commerce constitue un acte de commerce sauf en cas d'héritage.

La majorité commerciale est obligatoire: soit 20 ans ou 18 ans par l’émancipation
absolue sauf celui frappé d’un cas d’incapacité. Le représentant légal de l'incapable ne
peut exercer le commerce pour le compte de l'incapable que sous certaines conditions.

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Paragraphe2 : Le consentement des parties

C'est une condition de validité de l'acte de vente. Le consentement ne doit pas être
vicié tel que les cas de dol, la violence… sous peine de nullité de toute l'opération.

Paragraphe3 : L'objet et la cause de la vente

C'est le fonds pris dans sa globalité qui sera vendu au cas où les parties procèdent dans
l'acte de vente à l'énumération des éléments vendus, elles ne peuvent exclure la
clientèle. Dans le cas où les parties ne déterminent pas les éléments vendus du fonds,
c'est en principe tous ces éléments qui feront l'objet de ventes, c.-à-d. les éléments
corporels, incorporels ordinaires et extraordinaires.

Le contrat de vente doit avoir un objet licite, par exemple , il est purement interdit de
procéder à la vente d'un fonds donnant lieu à une activité immorale, ou un commerce
réglementé telle que la vente d'un office de pharmacie.

Paragraphe4 : Le prix de vente

Le prix doit exister par l'accord des parties au contrat; il doit être déterminé ou
déterminable au moment de la formation du contrat. Il ne doit pas dépendre d'un
accord ultérieur ou de la volonté de l'une des parties au contrat. Les parties peuvent
s'entendre sur les modalités de paiement soit au comptant soit à terme... .Le prix doit
être réel, sérieux et sincère, c’est-à-dire entièrement exprimé dans l'acte de vente afin
d'éviter toute dissimulation du prix qui pourrait porter préjudice au créancier du
vendeur. C'est pour cela que la loi a fait bénéficier les créanciers inscrits ou opposants
d'un droit d'opposition et d’un droit de surenchère de 1/6ème du prix de vente et c'est
le créancier qui devient le nouveau propriétaire du fonds de commerce. La loi a aussi
prévue la surenchère du 1/10ème réservée au créancier inscrit en réplique d’une
procédure de purge initiée par l’acquéreur d’un fonds de commerce grevé de privilège
ou de nantissement.

Section2 : Les conditions de forme

Elles sont prévues par l'art. 190 du Code de Commerce. En effet, le législateur a
énoncé des règles de forme auxquelles la vente doit obéir pour connaître l'état du fonds
et s'assurer de la loyauté et la bonne fin de l'acte de vente.

Paragraphe1 : La forme de la vente

L'article 190 du Code de Commerce exige la rédaction d'un acte écrit sous peine de
nullité ; l'écrit est une condition de validité de l’acte de vente et non un moyen de
preuve.

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Paragraphe2 : Le contenu de l'acte de vente : les mentions obligatoires

Elles visent à informer l'acquéreur sur la consistance et la valeur du fonds ainsi que
son évaluation. Elles concernent :

-L'origine du fonds: le nom du précédent vendeur, la date et la nature de l'acte

d’acquisition, le prix de cette acquisition par le vendeur.

-L'état des inscriptions grevant le fonds (nantissements ou privilèges).

-Les énonciations relatives à l'activité du fonds: le vendeur doit porter également dans
l'acte de vente les indications concernant le chiffre d'affaires que le cédant a réalisé au
cours de chacun des 3 derniers exercices comptables ou depuis son acquisition si la
durée de l'exploitation n'a pas comportée 3 exercices. Le même article (190) exige
aussi que soient portés les bénéfices réalisés pendant la même période.

-Les mentions relatives au bail: l'acte de vente doit énoncer le bail, sa date, sa durée, le
montant du loyer actuel, le nom et l'adresse du bailleur.

Paragraphe3 : Les sanctions de non-respect des mentions obligatoires

L'acquéreur peut demander la prononciation d'un jugement de nullité de l'acte de vente

dans l'année qui suit sa prise de possession du fonds; Cette nullité n'est que relative ;
c'est une nullité de protection de l'acquéreur. Elle est facultative pour le tribunal,
c’est.-à-dire que les juges du fond disposent d'une liberté souveraine d'appréciation et
devront chercher si l'omission à l'une des mentions obligatoires prévues par l'article
190 du Code de Commerce a pu créer ou causer un préjudice à l'acquéreur sur la
valeur du fonds.

En plus de l'écrit, la vente du fonds de commerce est soumise aux formalités de

publicité. Une fois la vente est signée et enregistrée à la recette des finances, il sera
procédé aux formalités de publicité qui se font suivant l'article 191 du Code de
Commerce à la diligence de l'acquéreur dans les 15 jours de la date de l'enregistrement
par une insertion au Journal Officiel de la République Tunisienne et dans un journal
quotidien; et le délai d'opposition commence à courir dès la fin des 15 jours fixés pour
la publicité.

L'acquéreur doit laisser un dépôt au domicile élu, un exemplaire de l'acte de vente qui
pourra être consulté par tous les créanciers. La vente fait aussi l'objet d'une mention au
registre de commerce. Si la publication ne contient pas les mentions prévues par la loi,
elle est nulle. En effet, suivant l'article 204 du Code de Commerce, si l'acquéreur n'a
pas accompli les publications, ou qui a payé le vendeur avant l'expiration du délai de
20 jours (délai d'opposition) ne sera pas libéré à l'égard des tiers. L'opposition peut être
exercée par tout créancier du vendeur, que sa créance soit civile ou commerciale,
exigible ou non, pourvu qu'elle soit certaine.

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Chapitre2 : Les obligations des parties au contrat

Section1: Les obligations du vendeur

Le vendeur a deux obligations: Délivrer la chose vendue et la garantie.

Paragraphe1 : L’obligation de délivrance

Le vendeur doit mettre l'acheteur en possession de tous les éléments du fonds vendu et
ce, à une date fixée. Les modalités de délivrance du fonds dépendent de la nature de
chacun des éléments composant le fonds.

Paragraphe2 : L’obligation de garantie

Cette garantie concerne les vices cachés et l’éviction.

Sous paragraphe1 : La garantie des vices cachés

Il convient de rattacher à cette garantie la garantie de déclaration du vendeur prévue

par l’article 190 du Code de Commerce. L’incertitude des indications stipulées au
contrat de vente s’assimile à un vice caché dont le vendeur doit garantir, sinon,
l’acheteur peut exercer une action en garantie contre le vendeur dans le délai d’une
année de la date de possession du fonds, soit demander la résiliation du contrat et la
restitution du prix.

Sous paragraphe2 : La garantie d’éviction

-Le vendeur est garant envers l’acheteur du trouble de droit commun d’un tiers, mais
cette hypothèse est rare en pratique. C’est pour cela que cette éviction ne peut être que
partielle.

-La garantie du fait personnel : le vendeur doit s’abstenir à tout acte ou fait de nature à
porter atteinte aux droits de l’acheteur ; par exemple ne pas détourner la clientèle, ne
pas se réinstaller à proximité du fonds vendu pour conserver une partie de son
ancienne clientèle. C’est pour cela qu’en pratique, l’acheteur stipule la clause de non-
concurrence et de non-rétablissement. Mais cette clause doit être logique sur le plan
territorial et du temps afin d’éviter les cas d’abus contraires aux principes de liberté de
l’exercice du commerce et de l’industrie. C’est la jurisprudence qui contrôle les cas
d’abus de ces clauses. Si le vendeur ne respecte pas ces clauses, il sera condamné par
les tribunaux à verser des indemnités du dommage causé par son comportement au
profit de l’acquéreur. Comme on peut admettre le droit de résilier le contrat de vente
du fonds en sa totalité.

Section2 : Les obligations de l’acheteur

L’obligation principale de l’acheteur est de s’acquitter du prix de vente du fonds.

Lorsque la vente a été consentie au comptant, la loi impose au vendeur d’attendre un
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certain délai pour percevoir le prix pour permettre au créancier de procéder à
l’opposition. Il peut arriver que le prix de vente du fonds soit payable à terme, dans ce
cas, la loi a prévue des garanties pour le vendeur pour qu’il soit protégé contre
l’insolvabilité de l’acheteur : le privilège du vendeur et l’action résolutoire.

Paragraphe1 : Le privilège du vendeur

C’est le droit accordé au vendeur du fonds de commerce non payé à une date convenue
de saisir le fonds de commerce vendu en quelque main qu’il se trouve, de le faire
vendre aux enchères publiques et de se faire payer sur le prix dû par l’adjudicataire,
par préférence à tout autre créancier de l’acheteur. Le privilège accorde au vendeur
deux droits : un droit de suite et un droit de préférence.

-Le droit de préférence : le vendeur se fait payer sur le prix de vente du fonds de
commerce aux enchères publiques avant tous les créanciers de son acheteur qu’ils
soient ordinaires (chirographaires qui n’ont aucune garantie) ou nantis (qui ont une
garantie entre leurs mains).

-Le droit de suite : il permet au vendeur non payé de faire saisir le fonds ente les mains
de l’acquéreur à qui l’acheteur qui n’aurait pas payé sa dette l’aurait vendu.
L’acquéreur (le deuxième acheteur) peut éviter la saisie du fonds de commerce acheté
par le premier vendeur à travers la procédure de purge qui est destinée à balayer toutes
les créances qui grèvent le fonds, et en conséquent, le droit de suite s’éteint. Si l’offre
de l’acquéreur est insuffisante pour désintéresser les créanciers inscrits y compris le
vendeur, l’un d’eux peut former une surenchère de 1/10ème s’il estime que le fonds
n’est pas vendu assez cher.

Paragraphe2 : L’action résolutoire

Le vendeur non payé a une autre possibilité : il peut reprendre son fonds et restituer la
partie du prix qu’il a reçu de l’acheteur. La résolution du contrat de vente peut être très
dangereuse pour les tiers à qui l’acheteur aurait conféré des droits sur le fonds. (ex :
nantissement), ceci parce que la résolution est rétroactive. D’ailleurs, le privilège du
vendeur constitue lui-même un risque pour les créanciers.