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Les procédures de passation des marchés publics sont donc variables au regard du
montant estimatif du marché ou de l’objet de ce dernier.
C’est ainsi que les codes des marchés publics successifs ont toujours prévu des règles
plus souples que celles des procédures formalisées pour les achats de faible montant,
la terminologie employée pour désigner ces derniers ayant évolué au gré des textes et
de la pratique des acheteurs publics.
Nous pouvons citer, sans que cette liste ne soit exhaustive, les termes suivants : « achats
sur factures », « lettres de commandes », « marchés de gré à gré », « marchés sans
formalités préalables » (code des marchés publics de 2001), « marchés passés en
procédure adaptée » (code des marchés publics 2004 et terminologie reprise par le code
2006), ou « procédure adaptée » dans le décret de mars 2016.
Il est en effet logique et rationnel, du point de vue de l’efficience attendue de tout achat
public, qui exige souplesse et réactivité, que l’acheteur ne soit pas excessivement
contraint, pour ce type de marchés, par des règles de mise en concurrence et de
publicité trop longues et trop rigides.
Néanmoins, à l’inverse, les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices ne sauraient
évoluer, même pour ce type d’achats, dans une sphère totalement libre, le respect des
principes fondamentaux de la commande publique figurant à l’article L3 du code
(liberté d’accès à la commande publique, égalité de traitement des candidats,
transparence des procédures) étant toujours considéré comme devant permettre
d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers
publics.
Les acheteurs évoluent donc, pour les marchés passés en procédure adaptée (MAPA),
dans une problématique qui peut être schématisée comme suit :
Réactivité Principes
fondamentaux de
Souplesse la commande
publique
Elle reprend certains éléments de la fiche de la DAJ actualisée le 1er avril 2019 intitulée
« les marchés à procédure adaptée et autres marchés publics de faible montant » jointe
en annexe et publiée et consultable sur le site www.economie.gouv.fr
- Les marchés de faible montant ou, au sein des procédures formalisées, les lots de
faible montant.
- L’objet du marché.
Les articles L2123-1 et R 2123-1 prévoient que l’acheteur peut avoir recours à la
procédure adaptée Lorsque la valeur estimée hors taxe du besoin est inférieure aux
seuils européens mentionnés dans un avis qui figure en annexe du code.
1. Tout d’abord, estimer la valeur de son besoin, en ayant recours pour cela aux
articles R 2121-1 et suivants (voir la séquence « définition du besoin »).
2. Analyser si cette valeur estimée est, ou non, égale ou supérieure aux seuils
européens en vigueur.
Ces seuils, qui figurent dans un avis annexé au code de la commande publique, sont
actuellement les suivants (au 1er janvier 2020) :
• 139 000 € HT pour les marchés publics de fournitures et de services des autorités
publiques centrales.
• 214 000 € HT pour les marchés publics de fournitures et de services des autres
pouvoirs adjudicateurs.
• 428 000 € HT pour les marchés publics de fournitures et de services des entités
adjudicatrices ainsi que pour les marchés publics de fournitures et de services
passés dans le domaine de la défense ou de la sécurité.
• 5 350 000 € HT pour les marchés publics de travaux, quelle-que soit la nature
juridique de l’acheteur.
Dans l’hypothèse où la valeur du besoin est inférieure à ces seuils, l’acheteur pourra
donc être exonéré du recours à une procédure formalisée, en application des articles
précités.
Oui, mais en pratique, quelles sont les règles qu’il devra tout de même respecter ?
Il convient, pour les connaître, de se référer à l’article L.2123-1, qui est ainsi rédigé :
Il convient de préciser, par ailleurs, qu’à partir du moment où l’acheteur se trouve dans
le cas de recours possible à une MAPA en raison du montant du marché, la procédure
va être encore plus allégée si le besoin est estimé à un montant de moins de 40 000
euros HT. Il pourra alors passer un marché sans mise en concurrence ni publicité.
Par ailleurs, il faut rappeler qu’en application de l’article R 2112-1 du code, les marchés
inférieurs à 25 000 euros HT ne sont pas obligatoirement conclus par écrit.
1.1.3 Les « petits lots », d’un marché faisant l’objet d’une procédure
formalisée
Il s’agit donc d’une possibilité donnée aux acheteurs pour pouvoir acheter avec plus de
souplesse, lors des procédures formalisées, dans les lots de « faible montant » (Ce
terme étant à relativiser pour les marchés de travaux, puisque le seuil financier précisé
par le texte est d’un million d’euros HT).
Il ne s’agit pas ici de considérer que c’est le faible montant d’un marché qui induit une
procédure particulière mais son objet, considéré comme spécifique.
Ces dispositions ont été maintenues par le code de la commande publique, puisque
l’article R 2123-1 précité prévoit que :
- L’exception ne porte que sur les prestations de représentation légale par un avocat
dans le cadre d’une procédure contentieuse ou pour les services de consultation
juridique anticipant une telle procédure. Par conséquent, les prestations de simple
conseil juridique restent soumises au régime de droit commun
- Des modalités spécifiques de passation sont précisées par l’article R 2123-8 du code.
En dehors de l’exception applicable aux marchés inférieurs à 40 000 euros HT, l’article
L 2123-1précité précise bien que l'acheteur définit librement les modalités de passation
du marché, dans le respect des principes de la commande publique.
Ce sont ces principes, ainsi que les règles applicables en matière de publicité, qui vont
guider l’acheteur dans sa procédure afin qu’elle soit « adaptée » au besoin, aux
circonstances, à l’objet du marché, à la situation concurrentielle, etc….
La forme de la publicité, c’est à dire pour l’acheteur public le fait de rendre public le fait
qu’il va passer un marché (ceci ne consistant pas nécessairement en une
« publication »), va varier au regard du montant du marché et du statut de l’acheteur.
Pour les marchés passés selon la procédure adaptée, les règles suivantes s’appliquent.
Elles résultent des articles R 2131-12 à R 2131-14 du code.
Règles Règles
L’acheteur choisit librement les modalités L’acheteur publie un avis de marché soit
de publicité adaptées, en fonction des dans le bulletin officiel des marchés
caractéristiques du marchés public publics (BOAMP) soit dans un journal
(notamment le montant et la nature des habilité à recevoir des annonces légales
prestations).
+ éventuellement publicité
Libre choix des supports complémentaire dans une publication
spécialisée correspondant au secteur
économique concerné
Remarques Remarques
La publicité doit être « adaptée » :
- Publicité n’est pas forcément synonyme
de publication
- Possibilité de consultation écrite de
plusieurs entreprises (devis)
etc…
- La publicité doit assurer une
concurrence réelle
- Les règles relatives à l’obligation de
dématérialisation pour la mise à
disposition des documents de marchés et
la remise des offres s’appliquent à partir
du seuil de 40 000 euros HT.
Entre 40 000 euros HT et le seuil des procédures formalisées, les modalités de publicité
sont librement choisies et adaptées en fonction des caractéristiques du marché,
notamment son montant et la nature des prestations.
Contrairement aux procédures formalisées, pour lesquelles des délais sont fixés par le
décret, le texte est muet sur ce point pour les procédures adaptées.
Il a par exemple été jugé à ce sujet que même dans les procédures de MAPA, le délai
de remise des offres devait être suffisant et approprié aux caractéristiques du marché
(TA Lille, 16 mars 2011, société Fornells, N°1101226).
Les candidatures
Il est important de rappeler ici que les règles générales en matière de conditions de
participation des candidats à un marché et de présentation des candidatures sont
applicables aux procédures adaptées.
Cet arrêté fixe, de manière limitative, les renseignements ou documents pouvant être
demandés.
Par conséquent, les acheteurs publics ne pourront pas exiger plus d’éléments que
ceux listés dans le texte, et devront constamment veiller à ce que leurs demandes
soient proportionnés au montant et à l’objet du marché. Ceci est particulièrement vrai
Par ailleurs, en ce qui concerne les critères de sélection des candidatures, ils doivent
être communiqués aux candidats, soit dans l’avis d’appel à la concurrence, soit dans
un support écrit communiqué à l’ensemble des candidats, si la mise en concurrence ne
fait pas l’objet d’un tel avis.
Les offres
Les critères d’attribution du marché, tels qui sont désormais listés à l’article R 2152-7
du code, doivent figurer dans l’avis d’appel à concurrence ou les documents de la
consultation.
Il a ainsi été jugé, concernant des procédures adaptées, que cette bonne information
des candidats sur les critères d’attribution du marché était obligatoire, même dans les
procédures adaptées, dès le lancement de la procédure, soit dans l’avis d’appel public
à concurrence, soit dans le cahier des charges (CE, 24 février 2010, communauté de
communes de l’enclave des papes, N°333569).
En revanche, s’il est bien rappelé au pouvoir adjudicateur qu’il doit indiquer dès le
départ les critères d’attribution du marché, rien ne lui impose d’informer les candidats
de la méthode de notation des offres (CE, 31 mars 2010, Collectivité territoriale de Corse,
N° 334279)
Pondération
En application de l’article R 2152-12, les critères d’attribution des marchés passés selon
une procédure formalisée font obligatoirement l’objet d’une pondération.
La pondération des critères (et le cas échéant des sous-critères) peut consister en
l’affectation de points ou d’un pourcentage à chaque critère.
Dans le cas des procédures formalisées, le principe qui ressort de l’article R 2151-8 est
celui, pour les marchés passés par des pouvoirs adjudicateurs, de l’interdiction des
variantes.
Pour les procédures adaptées, la règle est inversée : les variantes sont autorisées par
principe, ce qui est logique d’agissant d’une procédure dans laquelle les échanges avec
l’acheteur sont autorisés, puisque le texte est rédigé comme suit :
En effet, si les acheteurs bénéficient en la matière d’une liberté importante quant aux
modalités de mise en œuvre du dispositif notamment, le juge administratif est venu
rappeler à plusieurs reprises que même dans ces circonstances, le principe d’égalité de
traitement des candidats devait continuer à s’appliquer.
Après quelques années de débats doctrinaux animés sur le sujet, quelques décisions de
première instance assez hétérogènes, les règles du jeu ont été opportunément clarifiées
par le Conseil d’Etat dans un arrêt de septembre 2015 (CE, 18 septembre 2015, société
AXCESS, n°380821).
Par ailleurs, il faut préciser que même dans les cas où l’acheteur s’est réservé la
possibilité de recourir à la négociation, il peut toutefois attribuer le marché sur la base
des offres initiales et sans négocier.
Cette possibilité figure de manière explicite dans le code de la commande publique,
puisque l’article R 2123-5 dispose que :
Les solutions pour l’acheteur sont donc diverses, mais à la condition expresse que les
règles relatives la négociation aient été communiquées en amont de la procédure aux
candidats potentiels.
En revanche, il n‘est pas possible pour les acheteurs de modifier, lors de la négociation,
les caractéristiques principales d’un marché et notamment l’objet même du marché ou
les critères de sélection des candidatures ou de choix des offres (CE, 27 avril 2011,
Président du sénat contre société Bio Paris Ouest, n°344244).
Enfin, le code prévoit (article R 2152-1) que dans les procédures adaptées avec
négociation, si les offres ayant été défini comme inappropriées doivent être éliminées,
4. L’achèvement de la procédure
Dès lors que le titulaire du marché a été choisi par l’acheteur, la finalisation de la
procédure devra respecter un certain nombre d’étapes, donc certaines sont spécifiques
aux acheteurs locaux (collectivités territoriales et EPCI).
a. L’attribution du marché
Par conséquent, les procédures non formalisées relatives aux marchés dont le montant
est inférieur aux seuils susmentionnés, (donc les procédures adaptées) ne prévoient
pas l’intervention de la CAO.
Ces marchés doivent donc être juridiquement « attribués » par un organe compétent
de l’acheteur public. Pour les collectivités locales et les EPCI, il s’agira de l’assemblée
Centre national de la fonction publique territoriale
MOOC : Les fondamentaux des marchés publics
délibérante ou de l’exécutif de la collectivité, s’il bénéficie d’une délégation à ce sujet
(par exemple, pour le maire, en application de l’article L.2122-22 du CGCT), ce qui est
en pratique fortement recommandé voire indispensable, en prévoyant une délégation
suffisamment précise (le cas échéant en prévoyant une limitation des montants de
délégation notamment).
Les dispositions de l’article R 2181-1, qui concernent tous les marchés soumis au code,
s’appliquent aux procédures adaptées :
Les règles particulières à suivre en la matière pour les procédures adaptées sont par
ailleurs précisées à l’article R 2181-2 qui est ainsi rédigé :
c. Signature du marché
Or, cet engagement doit être pris par un organe ayant une habilitation pour le faire.
Pour les collectivités territoriales, le même raisonnement que celui développé ci -dessus
pour l’attribution du marché est applicable. Ceci signifie que l’exécutif de la collectivité
ou de l’EPCI (ou son représentant), devra être habilité à signer le marché, soit par
délibération ponctuelle, soit au titre d’une délégation permanente.
Le marché, sur le plan pratique, peut faire l’objet d’une signature électronique (article R
2182-3).
Pour les collectivités territoriales et les EPCI, en application des dispositions du CGCT,
la transmission du marché est obligatoire pour les contrats égaux ou supérieurs au seuil
de 214 000 euros HT depuis le 1er janvier 2020.
Par conséquent, en pratique, les marchés de fournitures et de services conclus par les
collectivités territoriales sous forme de procédure adaptée seront exonérés de cette
obligation.
Pour les marchés concernés (et notamment les marchés de travaux conclus sous forme
de procédure adaptée d’un montant supérieur à 214 000 euros HT), les pièces à
transmettre sont listées par l’article R. 2131-5 du CGCT, qui a été modifié par l’article
179 du décret. Il concerne les communes mais est applicable par renvoi du code aux
EPCI, départements et régions.
e. Notification
L’article R 2182-4 du code dispose que tout marché (donc ceux passés sous forme de
procédure adaptée compris), doit faire l’objet d’une notification pour prendre effet.
f. Avis d’attribution
Pour clore la procédure, la publication d’un avis d’attribution reste facultative pour les
procédures adaptées dont le montant est inférieur aux seuils européens. (Article R
2183-1 du code). Par conséquent, seuls les marchés de services sociaux et services
spécifiques passés en procédure adaptée supérieurs à ces seuils seront concernés par
cette obligation.
Les acheteurs doivent en permanence, pour les marchés passés en procédure adaptée
(MAPA), rechercher un équilibre entre la souplesse nécessaire pour ce type d’achats,
d’une part, et le respect des principes fondamentaux de la commande publique, d’autre
part.
Les règles de passation, plus souples que celles des procédures formalisées, résultent
surtout de la jurisprudence.
Une procédure adaptée est envisageable pour les marchés dont la valeur estimée est
inférieure aux seuils européens, c’est à dire :
• 139 000 € HT pour les marchés publics de fournitures et de services des autorités
publiques centrales.
• 214 000 € HT pour les marchés publics de fournitures et de services des autres
pouvoirs adjudicateurs.
• 428 000 € HT pour les marchés publics de fournitures et de services des entités
adjudicatrices ainsi que pour les marchés publics de fournitures et de services
passés dans le domaine de la défense ou de la sécurité.
• 5 350 000 € HT pour les marchés publics de travaux, quelle-que soit la nature
juridique de l’acheteur.
Il convient de préciser, par ailleurs, qu’à partir du moment où l’acheteur se trouve dans
le cas de recours possible à une MAPA en raison du montant du marché, la procédure
va être encore plus allégée (marché sans publicité ni mise en concurrence) si le besoin
est estimé à un montant de moins de 40 000 euros HT (article R 2122-8 du code de la
commande publique).
Les « petits lots », d’un marché faisant l’objet d’une procédure formalisée
L'acheteur peut recourir à une procédure adaptée pour passer un marché concernant
Un lot d'un marché alloti dont le montant total est égal ou supérieur aux seuils de
procédure formalisée et qui remplit les deux conditions cumulatives suivantes :
Il ne s’agit pas ici de considérer que c’est le faible montant d’un marché qui induit une
procédure particulière mais son objet, considéré comme spécifique.
Ainsi, le recours à la procédure adaptée est possible, quel que soit le montant du
marché pour :
- Les marchés ayant pour objet des services sociaux et autres services spécifiques, dont
la liste figure dans un avis annexé au code.
En dehors de l’exception applicable aux marchés inférieurs à 40 000 euros HT, l’article
L 2123-1 précise bien que l'acheteur définit librement les modalités de passation du
marché, dans le respect des principes de la commande publique.
Les règles établies par la jurisprudence et/ou figurant dans le code sont les suivantes :
- La négociation peut porter sur tous les éléments de l’offre, notamment sur le prix.
- Il est possible de ne négocier qu’avec certains candidats ayant remis une offre, à
condition de respecter le principe d’égalité de traitement des candidats.
- Même dans les cas où l’acheteur s’est réservé la possibilité de recourir à la négociation,
il peut toutefois attribuer le marché sur la base des offres initiales et sans négocier.
Annexe : fiche de la DAJ « les marchés à procédure adaptée et autres marchés publics
de faible montant » actualisée le 1er janvier 2020 et consultable sur le site
www.economie.gouv.fr