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MOOC : Les fondamentaux des marchés publics

Séance 4 : Les MAPA


Mise à jour mars 2020

Centre national de la fonction publique territoriale


MOOC : Les fondamentaux des marchés publics
Comme ceci a été exposé dans les séquences précédentes, les marchés publics, pour
leur passation, répondent à des règles de mise en concurrence et de publicité
différentes.

Les procédures de passation des marchés publics sont donc variables au regard du
montant estimatif du marché ou de l’objet de ce dernier.

C’est ainsi que les codes des marchés publics successifs ont toujours prévu des règles
plus souples que celles des procédures formalisées pour les achats de faible montant,
la terminologie employée pour désigner ces derniers ayant évolué au gré des textes et
de la pratique des acheteurs publics.

Nous pouvons citer, sans que cette liste ne soit exhaustive, les termes suivants : « achats
sur factures », « lettres de commandes », « marchés de gré à gré », « marchés sans
formalités préalables » (code des marchés publics de 2001), « marchés passés en
procédure adaptée » (code des marchés publics 2004 et terminologie reprise par le code
2006), ou « procédure adaptée » dans le décret de mars 2016.

La terminologie est la même dans l’actuel code de la commande publique (article L


2123-1).

Il est en effet logique et rationnel, du point de vue de l’efficience attendue de tout achat
public, qui exige souplesse et réactivité, que l’acheteur ne soit pas excessivement
contraint, pour ce type de marchés, par des règles de mise en concurrence et de
publicité trop longues et trop rigides.
Néanmoins, à l’inverse, les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices ne sauraient
évoluer, même pour ce type d’achats, dans une sphère totalement libre, le respect des
principes fondamentaux de la commande publique figurant à l’article L3 du code
(liberté d’accès à la commande publique, égalité de traitement des candidats,
transparence des procédures) étant toujours considéré comme devant permettre
d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers
publics.

Les acheteurs évoluent donc, pour les marchés passés en procédure adaptée (MAPA),
dans une problématique qui peut être schématisée comme suit :

Réactivité Principes
fondamentaux de
Souplesse la commande
publique

Les textes en vigueur, et (surtout), la jurisprudence administrative, vont tenter de


trouver le juste équilibre entre ces deux éléments, qui peut être source de
complexité, donc de risque juridique, pour l’acheteur public. L’exemple de la
jurisprudence nationale en matière de négociation dans les MAPA est, à ce sujet,
particulièrement éloquent.
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MOOC : Les fondamentaux des marchés publics

La présente séquence aura pour objet :

 De présenter les cas possibles de recours à la procédure


adaptée (1)

 De faire le point sur les principales modalités de passation


des procédures adaptées (publicité, sélection des
candidatures et des offres…) (2)

 De présenter plus en détail les règles de négociation dans


les procédures adaptées (3)

 De rappeler les règles d’achèvement de la procédure (4)

Elle reprend certains éléments de la fiche de la DAJ actualisée le 1er avril 2019 intitulée
« les marchés à procédure adaptée et autres marchés publics de faible montant » jointe
en annexe et publiée et consultable sur le site www.economie.gouv.fr

1. Les cas de recours à la procédure adaptée

L’article L2123-1 du code de la commande publique dispose que :

« Une procédure adaptée est une procédure par laquelle


l'acheteur définit librement les modalités de passation du
marché, dans le respect des principes de la commande
publique et des dispositions du présent livre, à l'exception de
celles relatives à des obligations inhérentes à un achat selon
une procédure formalisée.
L'acheteur peut passer un marché selon une procédure
adaptée :
1° Lorsque la valeur estimée hors taxe du besoin est
inférieure aux seuils européens mentionnés dans un avis qui
figure en annexe du présent code ;
2° En raison de l'objet de ce marché, dans les conditions
fixées par décret en Conseil d'Etat ;
3° Lorsque, alors même que la valeur estimée du besoin est
égale ou supérieure aux seuils de procédure formalisée, la
valeur de certains lots est inférieure à un seuil fixé par voie
réglementaire ».
Le texte distingue donc trois cas de recours à la procédure adaptée pour passer un
marché public :

- Les marchés de faible montant ou, au sein des procédures formalisées, les lots de
faible montant.

- L’objet du marché.

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MOOC : Les fondamentaux des marchés publics
1.1 Le recours à la procédure adaptée au regard du montant du marché

1.1.1 La démarche de l’acheteur

Les articles L2123-1 et R 2123-1 prévoient que l’acheteur peut avoir recours à la
procédure adaptée Lorsque la valeur estimée hors taxe du besoin est inférieure aux
seuils européens mentionnés dans un avis qui figure en annexe du code.

L’acheteur public doit donc, à ce stade, :

1. Tout d’abord, estimer la valeur de son besoin, en ayant recours pour cela aux
articles R 2121-1 et suivants (voir la séquence « définition du besoin »).

Naturellement, la pratique dite du « saucissonnage » de marché, consistant à


séparer, de manière artificielle, les prestations faisant en principe partie du
même besoin, dans le but d’alléger les procédures de passation, est tout à fait
illégale et lourdement sanctionnée par le juge, y compris pénal le cas échéant,
dans l’hypothèse ou un délit est constitué…

2. Analyser si cette valeur estimée est, ou non, égale ou supérieure aux seuils
européens en vigueur.

Ces seuils, qui figurent dans un avis annexé au code de la commande publique, sont
actuellement les suivants (au 1er janvier 2020) :

• 139 000 € HT pour les marchés publics de fournitures et de services des autorités
publiques centrales.
• 214 000 € HT pour les marchés publics de fournitures et de services des autres
pouvoirs adjudicateurs.
• 428 000 € HT pour les marchés publics de fournitures et de services des entités
adjudicatrices ainsi que pour les marchés publics de fournitures et de services
passés dans le domaine de la défense ou de la sécurité.
• 5 350 000 € HT pour les marchés publics de travaux, quelle-que soit la nature
juridique de l’acheteur.

Dans l’hypothèse où la valeur du besoin est inférieure à ces seuils, l’acheteur pourra
donc être exonéré du recours à une procédure formalisée, en application des articles
précités.

Oui, mais en pratique, quelles sont les règles qu’il devra tout de même respecter ?

Il convient, pour les connaître, de se référer à l’article L.2123-1, qui est ainsi rédigé :

« Une procédure adaptée est une procédure par laquelle


l'acheteur définit librement les modalités de passation du
marché, dans le respect des principes de la commande
publique et des dispositions du présent livre, à l'exception de
celles relatives à des obligations inhérentes à un achat selon
une procédure formalisée ».
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Nous reviendrons plus en détail (point 2) sur la forme que peuvent prendre ces
procédures en pratique.

1.1.2 la situation particulière des marchés inférieurs à 40 000 euros HT

Il convient de préciser, par ailleurs, qu’à partir du moment où l’acheteur se trouve dans
le cas de recours possible à une MAPA en raison du montant du marché, la procédure
va être encore plus allégée si le besoin est estimé à un montant de moins de 40 000
euros HT. Il pourra alors passer un marché sans mise en concurrence ni publicité.

L’article R 2122-8 du code prévoit en effet que :

« L'acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en


concurrence préalables pour répondre à un besoin dont la
valeur estimée est inférieure à 40 000 euros hors taxes ou pour
les lots dont le montant est inférieur à 40 000 euros hors taxes
et qui remplissent la condition prévue au b du 2° de l'article R.
2123-1.

L'acheteur veille à choisir une offre pertinente, à faire une


bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter
systématiquement avec un même opérateur économique
lorsqu'il existe une pluralité d'offres susceptibles de répondre
au besoin ».

Le pouvoir réglementaire a donc entendu réserver à ces marchés une procédure de


passation encore plus légère puisque même s’il est rappelé à l’acheteur qu’il reste
soumis à un certain nombre d’obligations (respect des principes fondamentaux de la
commande publique), ces contrats sont exonérés pour leur passation de toute publicité
et mise en concurrence.

La direction des affaires juridiques (DAJ) a rappelé ce mode de fonctionnement dans


une fiche spécifique sur le sujet. Les modalités de mise en œuvre des obligations de
l’acheteur (choix de l’offre pertinente, bonne utilisation des deniers publics, recours à
des prestataires différents…) sont rappelées par ce document.

Par ailleurs, il faut rappeler qu’en application de l’article R 2112-1 du code, les marchés
inférieurs à 25 000 euros HT ne sont pas obligatoirement conclus par écrit.

1.1.3 Les « petits lots », d’un marché faisant l’objet d’une procédure
formalisée

Par exception au principe rappelé supra, selon lequel la procédure de passation à


observer dépend de la valeur estimée du besoin (donc pris dans sa globalité), et en
application de la règle qui prévoit qu’en cas d’allotissement, l’acheteur prend en compte
la valeur totale estimée de l’ensemble des lots, l’article R 2123-1 précité a prévu que :

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« L'acheteur peut recourir à une procédure adaptée pour
passer (…) :


2° Un lot d'un marché alloti dont le montant total est


égal ou supérieur aux seuils de procédure formalisée et
qui remplit les deux conditions suivantes :


a) La valeur estimée de chaque lot concerné est inférieure à


80 000 euros hors taxes pour des fournitures ou des services
ou à 1 million d'euros hors taxes pour des travaux ;


b) Le montant cumulé de ces lots n'excède pas 20 % de la


valeur totale estimée de tous les lots ; (…)

Il s’agit donc d’une possibilité donnée aux acheteurs pour pouvoir acheter avec plus de
souplesse, lors des procédures formalisées, dans les lots de « faible montant » (Ce
terme étant à relativiser pour les marchés de travaux, puisque le seuil financier précisé
par le texte est d’un million d’euros HT).

Le recours à ce procédé est assujetti à deux conditions, qui sont cumulatives :

- Un montant maximal pour chaque lot concerné


Et
- Au total, un montant cumulé des lots concernés qui ne doit pas excéder 20 % de la
valeur totale de tous les lots faisant l’objet de la consultation.

1.2 Le recours à la procédure adaptée au regard de l’objet du marché

Il ne s’agit pas ici de considérer que c’est le faible montant d’un marché qui induit une
procédure particulière mais son objet, considéré comme spécifique.

Le décret de 2016 prévoyait que le recours à la procédure adaptée était possible,


quelle que soit le montant du marché, en raison de leur spécificité, pour les marchés
de services sociaux et autres services spécifiques.
Par ailleurs, un régime particulier avait été prévu pour les marchés publics de services
juridiques de représentation.

Ces dispositions ont été maintenues par le code de la commande publique, puisque
l’article R 2123-1 précité prévoit que :

« L'acheteur peut recourir à une procédure adaptée pour


passer (…) :

3° Un marché ayant pour objet des services sociaux et


autres services spécifiques, dont la liste figure dans un avis
annexé au présent code, quelle que soit la valeur estimée du
besoin;
4° Un marché ayant pour objet, quelle que soit la valeur
estimée du besoin, un ou plusieurs des services

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juridiques suivants :
a) Services juridiques de représentation légale d'un client par
un avocat dans le cadre d'une procédure juridictionnelle,
devant les autorités publiques ou les institutions
internationales ou dans le cadre d'un mode alternatif de
règlement des conflits ;
b) Services de consultation juridique fournis par un avocat en
vue de la préparation de toute procédure visée au a ou
lorsqu'il existe des signes tangibles et de fortes probabilités
que la question sur laquelle porte la consultation fera l'objet
d'une telle procédure. » (…)

Il s'agit des services sociaux et autres services spécifiques suivants :

Services sanitaires, sociaux et connexes ; Services administratifs, sociaux, éducatifs et


culturels et soins de santé ; Services de sécurité sociale obligatoire ; services de
prestations, Autres services communautaires, sociaux et personnels, y compris services
fournis par les syndicats, les organisations politiques, les associations de jeunes et
autres services des organisations associatives ; Services religieux ; Services d’hôtellerie
et de restauration ; Services juridiques (dans la mesure où ils ne relèvent pas du régime
spécifique défini ci-dessous) ; Autres services administratifs et publics ; Prestations de
services pour la collectivité ; Services liés à l’administration pénitentiaire, services de
sécurité publique et de secours ; Services d’enquête et de sécurité ; Services
internationaux ; Services postaux ; Services divers.

En ce qui concerne les services juridiques, il faut noter que :

- L’exception ne porte que sur les prestations de représentation légale par un avocat
dans le cadre d’une procédure contentieuse ou pour les services de consultation
juridique anticipant une telle procédure. Par conséquent, les prestations de simple
conseil juridique restent soumises au régime de droit commun

- Des modalités spécifiques de passation sont précisées par l’article R 2123-8 du code.

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En conclusion, sur cette partie :


- Les cas de recours à la procédure adaptée sont soit liés au (faible) montant du
marché, soit à son objet spécifique
- Lorsque le montant du marché est inférieur à 40 000 euros HT, l’acheteur est
dispensé de toute mesure de publicité et de mise en concurrence, mais doit tout
de même veiller au respect de certaines obligations (respect des principes
fondamentaux).

2. Les principales modalités de passation des procédures adaptées

En dehors de l’exception applicable aux marchés inférieurs à 40 000 euros HT, l’article
L 2123-1précité précise bien que l'acheteur définit librement les modalités de passation
du marché, dans le respect des principes de la commande publique.

Par ailleurs, l’article R 2123-4 dispose que :

« Lorsqu'il recourt à une procédure adaptée, l'acheteur en


détermine les modalités en fonction de la nature et des
caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la
localisation des opérateurs économiques susceptibles d'y
répondre ainsi que des circonstances de l'achat ».

Ce sont ces principes, ainsi que les règles applicables en matière de publicité, qui vont
guider l’acheteur dans sa procédure afin qu’elle soit « adaptée » au besoin, aux
circonstances, à l’objet du marché, à la situation concurrentielle, etc….

2.1 Les règles de publicité

La forme de la publicité, c’est à dire pour l’acheteur public le fait de rendre public le fait
qu’il va passer un marché (ceci ne consistant pas nécessairement en une
« publication »), va varier au regard du montant du marché et du statut de l’acheteur.

Pour les marchés passés selon la procédure adaptée, les règles suivantes s’appliquent.
Elles résultent des articles R 2131-12 à R 2131-14 du code.

a. Pour les marchés passés selon une procédure adaptée au regard du


montant du marché :

 Par l’Etat, ses établissements publics autres qu’à caractère


industriel et commercial, les collectivités territoriales, leurs
établissements publics et leurs groupements

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Valeur estimée du besoin inférieure à Valeur estimée du besoin égale ou
90 000 euros HT : supérieure à 90 000 euros HT :

Règles Règles

L’acheteur choisit librement les modalités L’acheteur publie un avis de marché soit
de publicité adaptées, en fonction des dans le bulletin officiel des marchés
caractéristiques du marchés public publics (BOAMP) soit dans un journal
(notamment le montant et la nature des habilité à recevoir des annonces légales
prestations).
+ éventuellement publicité
Libre choix des supports complémentaire dans une publication
spécialisée correspondant au secteur
économique concerné
Remarques Remarques
La publicité doit être « adaptée » :
- Publicité n’est pas forcément synonyme
de publication
- Possibilité de consultation écrite de
plusieurs entreprises (devis)
etc…
- La publicité doit assurer une
concurrence réelle
- Les règles relatives à l’obligation de
dématérialisation pour la mise à
disposition des documents de marchés et
la remise des offres s’appliquent à partir
du seuil de 40 000 euros HT.

 Par les autres acheteurs

Entre 40 000 euros HT et le seuil des procédures formalisées, les modalités de publicité
sont librement choisies et adaptées en fonction des caractéristiques du marché,
notamment son montant et la nature des prestations.

b. Pour les marchés de services sociaux et autres services spécifiques

Valeur estimée du besoin inférieure au Valeur estimée du besoin égale ou


seuil européen applicable supérieure à seuil européen applicable

L’acheteur choisit librement les modalités Publicité au Journal officiel de l’Union


de publicité adaptées, en fonction des Européenne (JOUE).
caractéristiques du marchés public Le seuil est actuellement de 750 000
(notamment le montant et la nature des euros HT pour les marchés passés par les
prestations). pouvoirs adjudicateurs

Libre choix des supports


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2.2 Quelles modalités de mise en concurrence ?

a. Délais de remise des candidatures et des offres

Contrairement aux procédures formalisées, pour lesquelles des délais sont fixés par le
décret, le texte est muet sur ce point pour les procédures adaptées.

Il convient néanmoins, afin que les principes fondamentaux de la commande publique


soient respectés, qu’un délai suffisant soit laissé aux entreprises pour remettre leurs
candidatures et/ou leurs offres. Les articles L 2143-1 et L 2151 disposent d’ailleurs que :

« L'acheteur fixe les délais de réception des


candidatures (offres) en tenant compte de la
complexité du marché et du temps nécessaire aux
opérateurs économiques pour préparer leur
candidature (offre) ».

Il a par exemple été jugé à ce sujet que même dans les procédures de MAPA, le délai
de remise des offres devait être suffisant et approprié aux caractéristiques du marché
(TA Lille, 16 mars 2011, société Fornells, N°1101226).

b. Sélection des candidatures et des offres

 Les candidatures

Il est important de rappeler ici que les règles générales en matière de conditions de
participation des candidats à un marché et de présentation des candidatures sont
applicables aux procédures adaptées.

Ainsi, les articles R 2142-1 et suivants (conditions générales), R 2142-6 et suivants


(capacités économiques et financières) et R 2142-13 et suivants (capacités techniques
et professionnelles) vont bien trouver à s’appliquer.

Cependant, l’article R 2143-11 du code dispose que :

« Pour vérifier que les candidats satisfont aux conditions


de participation à la procédure, l'acheteur peut exiger la
production des renseignements et documents dont la
liste figure dans un arrêté annexé au présent code »

Cet arrêté fixe, de manière limitative, les renseignements ou documents pouvant être
demandés.

Par conséquent, les acheteurs publics ne pourront pas exiger plus d’éléments que
ceux listés dans le texte, et devront constamment veiller à ce que leurs demandes
soient proportionnés au montant et à l’objet du marché. Ceci est particulièrement vrai

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pour les procédures adaptées, qui sont censées être plus souples, y compris pour les
opérateurs économiques, que les procédures formalisées.

Par ailleurs, en ce qui concerne les critères de sélection des candidatures, ils doivent
être communiqués aux candidats, soit dans l’avis d’appel à la concurrence, soit dans
un support écrit communiqué à l’ensemble des candidats, si la mise en concurrence ne
fait pas l’objet d’un tel avis.

De plus et surtout, si l’acheteur décide de limiter le nombre de candidats qui seront


admis à présenter une offre, les candidats devront être informés, dès le lancement de
la procédure, de cette intention et des critères précis de sélection.

 Les offres

Information sur les critères d’attribution

Les critères d’attribution du marché, tels qui sont désormais listés à l’article R 2152-7
du code, doivent figurer dans l’avis d’appel à concurrence ou les documents de la
consultation.

Les principes de transparence des procédures et d’égalité de traitement des candidats


nécessitent en effet que les règles du jeu d’un marché soient parfaitement identifiées
dès le départ de la procédure.

Il a ainsi été jugé, concernant des procédures adaptées, que cette bonne information
des candidats sur les critères d’attribution du marché était obligatoire, même dans les
procédures adaptées, dès le lancement de la procédure, soit dans l’avis d’appel public
à concurrence, soit dans le cahier des charges (CE, 24 février 2010, communauté de
communes de l’enclave des papes, N°333569).

En revanche, s’il est bien rappelé au pouvoir adjudicateur qu’il doit indiquer dès le
départ les critères d’attribution du marché, rien ne lui impose d’informer les candidats
de la méthode de notation des offres (CE, 31 mars 2010, Collectivité territoriale de Corse,
N° 334279)

Pondération

En application de l’article R 2152-12, les critères d’attribution des marchés passés selon
une procédure formalisée font obligatoirement l’objet d’une pondération.

A contrario et implicitement, à la lecture de ce même article, les marchés passés sous


forme d’une procédure adaptée sont donc exonérés d’une telle obligation. Pour
autant, elle reste de notre point de vue vivement recommandée, dans la mesure où la
pondération constitue un outil d’analyse des offres beaucoup plus précis et objectif que
la simple hiérarchisation des critères.

La pondération des critères (et le cas échéant des sous-critères) peut consister en
l’affectation de points ou d’un pourcentage à chaque critère.

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Variantes

Dans le cas des procédures formalisées, le principe qui ressort de l’article R 2151-8 est
celui, pour les marchés passés par des pouvoirs adjudicateurs, de l’interdiction des
variantes.

Pour les procédures adaptées, la règle est inversée : les variantes sont autorisées par
principe, ce qui est logique d’agissant d’une procédure dans laquelle les échanges avec
l’acheteur sont autorisés, puisque le texte est rédigé comme suit :

« Pour les marchés passés selon une procédure


adaptée, les variantes sont autorisées sauf mention
contraire dans les documents de la consultation »

3. La négociation dans les procédures adaptées

Au regard de la souplesse de la procédure et des marges de manœuvre offertes par les


anciens codes des marchés publics, la négociation a toujours été un élément central
des procédures adaptées.
Considérée à juste titre comme un outil moderne et efficient de l’achat public, elle n’en
reste pas moins un exercice périlleux sur le plan juridique.

En effet, si les acheteurs bénéficient en la matière d’une liberté importante quant aux
modalités de mise en œuvre du dispositif notamment, le juge administratif est venu
rappeler à plusieurs reprises que même dans ces circonstances, le principe d’égalité de
traitement des candidats devait continuer à s’appliquer.

La jurisprudence est donc venue baliser ce terrain en répondant à un certain nombre


de questions posées par les acheteurs publics : la négociation est-elle une obligation,
notamment quand l’acheteur l’avait annoncé au lancement de la procédure ? lorsqu’elle
n’a pas été annoncée au départ, peut-elle être mise en œuvre en cours de procédure ?
Sur quels éléments peut-elle porter ? Jusqu’où peut-on aller sans remettre en cause les
offres initiales ? etc…

Après quelques années de débats doctrinaux animés sur le sujet, quelques décisions de
première instance assez hétérogènes, les règles du jeu ont été opportunément clarifiées
par le Conseil d’Etat dans un arrêt de septembre 2015 (CE, 18 septembre 2015, société
AXCESS, n°380821).

Avec cette décision, la haute juridiction a considéré que :

• Les modalités de la procédure adaptée sont librement fixées par le pouvoir


adjudicateur.
• La négociation peut porter sur tous les éléments de l’offre, notamment sur le
prix.
• Le pouvoir adjudicateur qui décide de négocier ou se laisse la possibilité de le
faire doit en informer préalablement les candidats (lors du lancement de la
consultation).
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• Il est possible de ne négocier qu’avec certains candidats ayant remis une offre,
à condition de respecter le principe d’égalité de traitement des candidats.

Par ailleurs, il faut préciser que même dans les cas où l’acheteur s’est réservé la
possibilité de recourir à la négociation, il peut toutefois attribuer le marché sur la base
des offres initiales et sans négocier.
Cette possibilité figure de manière explicite dans le code de la commande publique,
puisque l’article R 2123-5 dispose que :

« Lorsque l'acheteur prévoit une négociation, il peut attribuer


le marché sur la base des offres initiales sans négociation, à
condition d'avoir indiqué qu'il se réserve cette possibilité dans
les documents de la consultation. ».

Les solutions pour l’acheteur sont donc diverses, mais à la condition expresse que les
règles relatives la négociation aient été communiquées en amont de la procédure aux
candidats potentiels.

En revanche, il n‘est pas possible pour les acheteurs de modifier, lors de la négociation,
les caractéristiques principales d’un marché et notamment l’objet même du marché ou
les critères de sélection des candidatures ou de choix des offres (CE, 27 avril 2011,
Président du sénat contre société Bio Paris Ouest, n°344244).

Enfin, le code prévoit (article R 2152-1) que dans les procédures adaptées avec
négociation, si les offres ayant été défini comme inappropriées doivent être éliminées,

« Les offres irrégulières ou inacceptables peuvent


devenir régulières ou acceptables à l'issue de la
négociation ou du dialogue, à condition qu'elles ne
soient pas anormalement basses ».

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En synthèse :

Possibilités offertes par la Limites de la négociation


négociation
La négociation peut porter sur tous La négociation ne peut pas modifier
les éléments de l’offre les caractéristiques principales du
marché
Il est possible de négocier avec La négociation ne peut pas porter
certains candidats si cela a été atteinte au principe d’égalité de
prévu au départ de la procédure traitement des candidats
Il est possible d’attribuer le marché Impossible si cela n’a pas été prévu
sur la base des offres initiales (avant
négociation) si cela a été prévu
Les offres irrégulières ou Les offres inappropriées doivent
inacceptables peuvent devenir être éliminées et les offres
régulières ou acceptables à l’issue irrégulières ou inacceptables ne
de la négociation, à la condition peuvent être régularisées ou
qu’elles ne soient pas acceptées si elles sont
anormalement basses anormalement basses

4. L’achèvement de la procédure

Dès lors que le titulaire du marché a été choisi par l’acheteur, la finalisation de la
procédure devra respecter un certain nombre d’étapes, donc certaines sont spécifiques
aux acheteurs locaux (collectivités territoriales et EPCI).

a. L’attribution du marché

Les attributions de la commission d’appel d’offres des collectivités territoriales et EPCI


sont explicitées par l’article L. 1414-2 du CGCT, qui est rédigé comme suit :

« Pour les marchés publics passés selon une procédure


formalisée dont la valeur estimée hors taxe prise
individuellement est égale ou supérieure aux seuils
européens mentionnés à l'article 42 de l'ordonnance n°
2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, à
l'exception des marchés publics passés par les établissements
publics sociaux ou médico-sociaux, le titulaire est choisi par
une commission d'appel d'offres composée conformément
aux dispositions de l'article L. 1411-5 ».

Par conséquent, les procédures non formalisées relatives aux marchés dont le montant
est inférieur aux seuils susmentionnés, (donc les procédures adaptées) ne prévoient
pas l’intervention de la CAO.

Ces marchés doivent donc être juridiquement « attribués » par un organe compétent
de l’acheteur public. Pour les collectivités locales et les EPCI, il s’agira de l’assemblée
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délibérante ou de l’exécutif de la collectivité, s’il bénéficie d’une délégation à ce sujet
(par exemple, pour le maire, en application de l’article L.2122-22 du CGCT), ce qui est
en pratique fortement recommandé voire indispensable, en prévoyant une délégation
suffisamment précise (le cas échéant en prévoyant une limitation des montants de
délégation notamment).

b. Information des candidats ou soumissionnaires évincés

Les dispositions de l’article R 2181-1, qui concernent tous les marchés soumis au code,
s’appliquent aux procédures adaptées :

« L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou


soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa
candidature ou son offre ».

Les règles particulières à suivre en la matière pour les procédures adaptées sont par
ailleurs précisées à l’article R 2181-2 qui est ainsi rédigé :

« Tout candidat ou soumissionnaire dont la candidature ou


l'offre a été rejetée peut obtenir les motifs de ce rejet dans un
délai de quinze jours à compter de la réception de sa demande
à l'acheteur.
Lorsque l'offre de ce soumissionnaire n'était ni
inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, l'acheteur lui
communique en outre les caractéristiques et avantages de
l'offre retenue ainsi que le nom de l'attributaire du marché »

Il en résulte en synthèse que :

• L’information des candidats ou soumissionnaires évincés est obligatoire dans


tous les cas.
• En outre, il convient de communiquer aux opérateurs économiques qui en font
la demande les motifs du rejet de leur offre ou de leur candidature et, dans une
hypothèse classique de classement dans une position autre que la première, (et
non un cas particulier d’« élimination » de l’offre) de les informer du nom de
l’attributaire et des caractéristiques et avantages de l’offre retenue.

c. Signature du marché

Si la signature initiale de l’acte d’engagement par l’opérateur économique n’est plus


désormais une condition de recevabilité de l’offre, il reste tout de même nécessaire que
le marché fasse bien l’objet d’une contractualisation, quelle que soit la forme du contrat.

Or, cet engagement doit être pris par un organe ayant une habilitation pour le faire.
Pour les collectivités territoriales, le même raisonnement que celui développé ci -dessus
pour l’attribution du marché est applicable. Ceci signifie que l’exécutif de la collectivité
ou de l’EPCI (ou son représentant), devra être habilité à signer le marché, soit par
délibération ponctuelle, soit au titre d’une délégation permanente.

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Rappelons à cet effet, pour les communes (mais le dispositif est le même pour les autres
collectivités territoriales et les EPCI) la rédaction de l’article L.2122-22 4° du CGCT :

« Le maire peut, en outre, par délégation du conseil


municipal, être chargé, en tout ou partie, et pour la
durée de son mandat (…) :
4° : De prendre toute décision concernant la
préparation, la passation, l'exécution et le règlement des
marchés et des accords-cadres ainsi que toute décision
concernant leurs avenants, lorsque les crédits sont
inscrits au budget ».

Le marché, sur le plan pratique, peut faire l’objet d’une signature électronique (article R
2182-3).

Le délai de suspension de signature de 11 jours (prévu à l’article R 2182-1) entre


l’information des candidats ou soumissionnaires non retenus et la signature du marché
n’est pas applicable aux procédures adaptées. Il est réservé aux procédures formalisées.

Il est en cependant conseillé de l’appliquer, pour des raisons liées à la survenance


d’éventuels recours contentieux.

d. Transmission du marché au contrôle de légalité

Pour les collectivités territoriales et les EPCI, en application des dispositions du CGCT,
la transmission du marché est obligatoire pour les contrats égaux ou supérieurs au seuil
de 214 000 euros HT depuis le 1er janvier 2020.

Par conséquent, en pratique, les marchés de fournitures et de services conclus par les
collectivités territoriales sous forme de procédure adaptée seront exonérés de cette
obligation.

Pour les marchés concernés (et notamment les marchés de travaux conclus sous forme
de procédure adaptée d’un montant supérieur à 214 000 euros HT), les pièces à
transmettre sont listées par l’article R. 2131-5 du CGCT, qui a été modifié par l’article
179 du décret. Il concerne les communes mais est applicable par renvoi du code aux
EPCI, départements et régions.

Il est ainsi rédigé :


« La transmission au préfet ou au sous-préfet des
marchés des communes et de leurs établissements
publics autres que les établissements publics de santé
comporte, les pièces suivantes :

1° La copie des pièces constitutives du marché, à


l'exception des plans ;

2° La délibération autorisant le représentant légal de la


commune ou de l'établissement à passer le marché ;
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MOOC : Les fondamentaux des marchés publics
3° La copie de l'avis d'appel à la concurrence et de
l'invitation des candidats sélectionnés ;

4° Le règlement de la consultation, si celui-ci figure


parmi les documents de consultation ;

5° Les procès-verbaux et rapports de la commission


d'appel d'offres et les avis du jury de concours, avec les
noms et qualités des personnes qui y ont siégé, ainsi
que le rapport de présentation de l'acheteur prévu par
l'article 105 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016
relatif aux marchés publics ou les informations prévues
par l'article 106 de ce décret ;

6° Les renseignements, attestations et déclarations


fournis en vertu des articles 50 et 51 du décret n°
2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.

e. Notification

L’article R 2182-4 du code dispose que tout marché (donc ceux passés sous forme de
procédure adaptée compris), doit faire l’objet d’une notification pour prendre effet.

Toutefois, la forme de cette notification demeure libre

f. Avis d’attribution

Pour clore la procédure, la publication d’un avis d’attribution reste facultative pour les
procédures adaptées dont le montant est inférieur aux seuils européens. (Article R
2183-1 du code). Par conséquent, seuls les marchés de services sociaux et services
spécifiques passés en procédure adaptée supérieurs à ces seuils seront concernés par
cette obligation.

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MOOC : Les fondamentaux des marchés publics

5. Ce qu’il faut retenir

Les acheteurs doivent en permanence, pour les marchés passés en procédure adaptée
(MAPA), rechercher un équilibre entre la souplesse nécessaire pour ce type d’achats,
d’une part, et le respect des principes fondamentaux de la commande publique, d’autre
part.

Les règles de passation, plus souples que celles des procédures formalisées, résultent
surtout de la jurisprudence.

1. Les cas de recours à la procédure adaptée

2.1 Le recours à la procédure adaptée au regard du montant du marché

Une procédure adaptée est envisageable pour les marchés dont la valeur estimée est
inférieure aux seuils européens, c’est à dire :

• 139 000 € HT pour les marchés publics de fournitures et de services des autorités
publiques centrales.
• 214 000 € HT pour les marchés publics de fournitures et de services des autres
pouvoirs adjudicateurs.
• 428 000 € HT pour les marchés publics de fournitures et de services des entités
adjudicatrices ainsi que pour les marchés publics de fournitures et de services
passés dans le domaine de la défense ou de la sécurité.
• 5 350 000 € HT pour les marchés publics de travaux, quelle-que soit la nature
juridique de l’acheteur.

La situation particulière des marchés inférieurs à 40 000 euros HT

Il convient de préciser, par ailleurs, qu’à partir du moment où l’acheteur se trouve dans
le cas de recours possible à une MAPA en raison du montant du marché, la procédure
va être encore plus allégée (marché sans publicité ni mise en concurrence) si le besoin
est estimé à un montant de moins de 40 000 euros HT (article R 2122-8 du code de la
commande publique).

Les « petits lots », d’un marché faisant l’objet d’une procédure formalisée

L'acheteur peut recourir à une procédure adaptée pour passer un marché concernant
Un lot d'un marché alloti dont le montant total est égal ou supérieur aux seuils de
procédure formalisée et qui remplit les deux conditions cumulatives suivantes :


a) La valeur estimée de chaque lot concerné est inférieure à


80 000 euros hors taxes pour des fournitures ou des
services ou à 1 million d'euros hors taxes pour des travaux ;

b) Le montant cumulé de ces lots n'excède pas 20 % de la


valeur totale estimée de tous les lots.
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MOOC : Les fondamentaux des marchés publics
1.2 Le recours à la procédure adaptée au regard de l’objet du marché

Il ne s’agit pas ici de considérer que c’est le faible montant d’un marché qui induit une
procédure particulière mais son objet, considéré comme spécifique.

Ainsi, le recours à la procédure adaptée est possible, quel que soit le montant du
marché pour :

- Les marchés ayant pour objet des services sociaux et autres services spécifiques, dont
la liste figure dans un avis annexé au code.

- Les marchés ayant pour objet certains services juridiques

2. Les principales modalités de passation des procédures adaptées

En dehors de l’exception applicable aux marchés inférieurs à 40 000 euros HT, l’article
L 2123-1 précise bien que l'acheteur définit librement les modalités de passation du
marché, dans le respect des principes de la commande publique.

Les modalités de publicité

Il convient de se référer aux articles R 2131-12 à R 2131-14 du code.

La négociation dans les procédures adaptées

Considérée à juste titre comme un outil moderne et efficient de l’achat public, la


négociation n’en reste pas moins un exercice périlleux sur le plan juridique.

Les règles établies par la jurisprudence et/ou figurant dans le code sont les suivantes :

- La négociation peut porter sur tous les éléments de l’offre, notamment sur le prix.

- Le pouvoir adjudicateur qui décide de négocier ou se laisse la possibilité de le faire


doit en informer préalablement les candidats (lors du lancement de la consultation).

- Il est possible de ne négocier qu’avec certains candidats ayant remis une offre, à
condition de respecter le principe d’égalité de traitement des candidats.

- Même dans les cas où l’acheteur s’est réservé la possibilité de recourir à la négociation,
il peut toutefois attribuer le marché sur la base des offres initiales et sans négocier.

Annexe : fiche de la DAJ « les marchés à procédure adaptée et autres marchés publics
de faible montant » actualisée le 1er janvier 2020 et consultable sur le site
www.economie.gouv.fr

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