La thse de doctorat en droit : du projet la soutenance

par Franois OST Professeur ordinaire aux Facults universitaires Saint-Louis Professeur invit lU.C.L. et la Facult de droit de lUniversit de Genve Prsident de la Commission F.N.R.S. des coles doctorales

N.B. : Le document qui suit est le texte de la confrence prononce le 17 fvrier 2006 loccasion du sminaire douverture de lcole doctorale en sciences juridiques de la Communaut franaise de Belgique. On lui a volontairement conserv son caractre oral.

I. Pourquoi une thse ? La premire question quon peut se poser est de savoir pourquoi se lancer dans lentreprise de longue haleine, lissue incertaine, de la rdaction dune thse de doctorat. Outre lintrt personnel quon peut trouver la recherche scientifique et la rdaction, estelle une garantie daccder aux fonctions scientifiques et aux emplois acadmiques titre dfinitif ? Sans entrer dans les motivations personnelles de chacun, on peut constater une multiplication des thses, et ce dans tous les domaines du savoir. La thse est videmment une condition indispensable pour une nomination acadmique et elle correspond de surcrot une certaine revalorisation barmique pour les scientifiques. Mais ceci nexplique pas tout. On constate aussi, du ct des responsables universitaires, une forte pression en vue daccrotre le nombre de thsards. Cest que, comme chacun sait, les universits font aujourdhui lobjet dvaluations de plus en plus prcises, assorties de comparaisons internationales (le ranking ). Le nombre de diplmes de doctorat dlivrs constitue dsormais un indice important de lvaluation. cela sajoute que, comme ce sera bientt le cas en Flandre, luniversit est dsormais galement finance en fonction de ses performances en matire de recherche. Un diplme de doctorat signifie-t-il la garantie dune nomination acadmique ? Ce serait mentir que de le soutenir. Hier encore, lorsque les thses taient rares, le lien entre laboutissement de la thse et la perspective dune prochaine nomination tait assez fort ; une sorte de contrat moral se nouait entre le promoteur et le doctorant. Sans que le promoteur

2 puisse rellement garantir un emploi son thsard, il pouvait raisonnablement lui laisser entrevoir des esprances terme. Ce rapport de matre disciple sest aujourdhui fortement estomp dans luniversit de masse, ouverte de surcrot aux changes internationaux, et dont les programmes connaissent parfois de brusques variations. Il faut donc dire les choses comme elles sont : les thses se multiplient et les perspectives de carrire se resserrent. En revanche, on doit souligner aussi que la thse a cess dtre si elle la jamais t luvre dune vie . On veut dire que la pression sexerce aussi aujourdhui dans le sens de la rduction du nombre de pages, accompagne dun raccourcissement des dlais de rdaction. On sait que le mandat daspirant au F.N.R.S. est de quatre ans, terme attendu pour boucler la thse. La fonction dassistant temps plein luniversit, qui saccompagne de prestations dencadrement, est de six ans dlai attendu pour la finalisation de la thse. Mais lexemple de ltranger, et souvent aussi de la situation prvalant dans les sciences exactes, uvre dans le sens de la rduction de ces dlais comme si quatre ou cinq ans reprsentaient le terme normal de lpreuve. Dans le mme temps, on voit sinstaurer un peu partout une limite du nombre de pages : 400, 450, 500 pages, alors que les thses de 1.000 pages et plus ne sont pas exceptionnelles en droit. En rsum : moins de pages et moins de temps (ce qui suppose un sujet plus rapidement choisi et un encadrement renforc - cf. infra), sans pour autant quon assiste heureusement ! une rduction des standards de qualit attendus du travail.

II. Choix du sujet et du promoteur Le raccourcissement des dlais de finalisation des thses a videmment pour effet de rendre encore plus cruciale la question du choix du sujet. La priode derrance pralable qui servait traditionnellement identifier un thme prcis au sein dun champ de recherche ne peut dsormais plus se prolonger et les conseils du promoteur seront bien utiles pour aiguiller le doctorant vers son sujet. Ceci dit, on voudrait surtout insister sur la lgitime diversit des thmes, et donc des approches quils impliquent (ce qui, soit dit en passant, conduit souligner la difficult de comparaison entre diffrents tats davancement des travaux. Gare la comparaison gnratrice de panique et de dcouragement : tel, travaillant sur un sujet trs balis , avancera grands pas, l o tel autre, sattachant un domaine en friche, passera de longs mois dbroussailler le terrain).

3 De lexprience personnelle de promoteur de lauteur de ces lignes, on peut dgager quelques profils-types, parmi beaucoup dautres : - Le jeune aspirant F.N.R.S. se lanant, temps plein et corps perdu dans une thse monumentale sur Le principe de proportionnalit dans la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme , thse de 1000 pages, boucle en quatre ans, les arrts tant passs au peigne fin et analyss au regard dune thorie du jugement qui slaborait en mme temps que les dcisions taient analyses. - Le directeur dun centre de recherche en droit de lenvironnement, bnficiant dj dune assez longue exprience de terrain et entreprenant, aprs dix ans de pratique du mtier de consultant juridique, une mta-rflexion sur les principes fondamentaux de ce droit trs technique : principes de prcaution, de prvention, du pollueur-payeur. Ici, la thse pouvait tre beaucoup plus courte, au second degr en quelque sorte, pouvant sappuyer sur de nombreuses tudes et notes de jurisprudence ralises par le doctorant au cours des annes antrieures. - Dans quelle mesure, demande-t-on souvent, faut-il faire intervenir les analyses de lege lata et les considrations de lege feranda ? En ralit, il est de la nature de la doctrine juridique de combiner, en proportion variable sans doute, les deux types dapproche : impossible de dcrire une institution ou une procdure juridique sans argumenter, ne serait-ce que marginalement, en faveur de telle ou telle solution meilleure inspire des enseignements du droit compar ou dune prise en considration plus raliste des besoins de la pratique. linverse, on ne voit pas comment on pourrait argumenter en faveur de telle ou telle rforme lgislative sans dabord raliser un tat des lieux aussi exact et complet que possible. Ainsi, par exemple, propos de la question du bail loyer et de la problmatique du logement, on peut soit tre plus sensible aux principes juridiques civilistes, leur volution historique et leur inflchissement jurisprudentiel (approche classique ), soit suivre au plus prs la politique du logement des autorits rgionales, accompagner de manire critique les instruments les plus rcents labors en vue de donner corps au nouveau droit au logement et faire mme des propositions cet gard (approche interdisciplinaire : droit-sciences politiques), mais lapproche classique devra elle-mme intgrer des lments tirs de ces nouvelles politiques publiques, tandis que la seconde approche ne sera crdible aux yeux des juristes que si elle trouve aussi se traduire dans le langage des sources et principes du droit classique, quitte imprimer ceux-ci des modifications plus ou moins substantielles. - Les thses peuvent aussi se diffrencier par leur caractre plus ou moins synthtique ou analytique. La thse synthtique aborde un sujet bien identifi, sur lequel il existe une

4 trs abondante littrature secondaire et un matriau jurisprudentiel important. Ici, il sagit de faire le tri, de choisir des orientations personnelles, de construire une synthse originale : on pense par exemple une thse consacre la question de la scurit juridique dans la jurisprudence de la Cour europenne de justice . En revanche, la thse analytique travaille identifier un problme prcis propos duquel les sources sont rares ; il faut dterminer les contours de la question, en construire patiemment les donnes et faire preuve dimagination pour en baliser les solutions. On songe par exemple une thse consacre la thorie du standstill en droit public belge . Aprs avoir soulign la grande diversit des thmes et approches possibles, il faut encore noter quun sujet de thse volue ncessairement en cours dlaboration. Sans revenir sur la priode de reprage pralable la fixation du sujet, on peut relever, et considrer comme parfaitement normal, que la question traite fasse lobjet de divers recentrages en cours de rdaction. Gnralement, ce mouvement va dans le sens dun rtrcissement du thme (focalisation sur la question) li un affinement des hypothses explicatives. Plus fondamentalement, il faut accepter (et mme dans une certaine mesure rechercher) quune certaine forme derrance intellectuelle accompagne la recherche scientifique. On sait que mthode vient du grec methodos qui veut dire chemin . Mais la route la plus prometteuse nest pas ncessairement la ligne droite, les dcouvertes les plus intressantes se faisant souvent loccasion de dtours il suffit, pour sen convaincre, de comparer ce quon apprend loccasion dun trajet pratiqu sur autoroute ou, loppos, en empruntant les nationales ou les dpartementales, voire les chemins de campagne. Un chemin rectiligne ne vous donnera voir que ce que vous savez dj ou, en tout cas, ce que dautres ont dfrich pour vous. La recherche comporte une part ncessaire de surprise, dala, de dcouverte . La richesse des rsultats sera souvent la mesure des hsitations prouves, voire mme (surtout en dbut de parcours) du sentiment de tourner en rond dans le brouillard. Il faut souligner cet gard que le travail du doctorat, mme si ses dlais se sont raccourcis (cf. supra) se dveloppe sur un temps long, le plus long sans doute de toute votre carrire professionnelle. Il faut savoir tirer profit de cette circonstance et, comme pour un bon vin de garde , laisser maturer les hypothses quon se propose de dfendre. Pour ce faire, il faut tirer parti des rencontres qui vous arrivent, des personnes-ressources que vous croisez, des colloques auxquels vous assistez, des lectures apparemment priphriques qui vous sont proposes. Une thse, cest aussi une somme de hasards, dinterpellations et dimprvus (il faudrait dire la part dterminante que reprsente le hasard dans la recherche scientifique ; mais Pasteur ajouterait : le hasard se provoque et sobserve).

5 Bien entendu, on le rpte, dans la dtermination du sujet et le suivi de la thse, le choix du promoteur est videmment dcisif. Choix rciproque du reste, ds lors que cest une relation de confiance qui va devoir stablir, durant quatre six ans, entre doctorant et promoteur. Ceci dit, le rapport fusionnel de matre disciple caractristique de luniversit dhier sest largement estomp, et le rglement de doctorat des diffrentes acadmies prend soin de prvoir une forme ou lautre de comit dencadrement qui contribue partager entre trois ou quatre seniors la tche dencadrement du chercheur junior. Les (rares, on lespre) conflits possibles entre le promoteur et le thsard sont dsormais galement des hypothses prvues par les rglements de doctorat. Il reste que la collaboration entre le promoteur et le doctorant demeure au cur du processus et que leur bonne entente est essentielle. Au promoteur, il reviendra de suivre le thsard sans ltouffer, au doctorant il appartient de consulter le promoteur sans le harceler. De mon exprience personnelle, je retiens que le doctorant en sait rapidement plus que son promoteur sur le plan de la question prcise quil traite (sauf si le promoteur a impos au thsard dapprofondir un aspect bien dtermin dune question quil matrise lui-mme fond, mais cette situation est plutt rare dans le domaine des sciences humaines et sociales) ; en revanche, le rle du promoteur reste essentiel en raison de son exprience gnrale en matire de conduite dune recherche, de lcriture de longue haleine et de matrise gnraliste de la matire au-del de la question traite.

III. Motivation Nul nest tenu dcrire un livre , a dit un jour un critique mal intentionn. On pourrait transposer : nul nest tenu dcrire une thse . On pourra en conclure que, si vous vous tes lanc(e) dans laventure, cest que vous lavez vraiment voulu. On peut ds lors penser que vous tes vraiment motiv(e). Sans doute. Mais comment caractriser cette motivation ? Pour ma part, je considre que trois lments essentiels concourent cette motivation pour cette aventure doctorale, quon caractrise souvent de traverse du dsert - le lgislateur ne parle-t-il pas, quant lui, d preuve doctorale ? Trois lments : passion, travail et mthode.

A. Passion Je ne dis pas : motivation , intrt , assiduit ; je dis : passion . Il faut, en effet, tre possd par son sujet pour prtendre un jour le possder. Il sagit de devenir monomaniaque, y penser (sinon y travailler) temps plein, et cela sans relche, depuis le

6 premier jour. Cela fait au moins dix-sept ans que vous tudiez, mais aujourdhui on vous demande, pour la premire fois, de produire du savoir (un savoir original) alors, il sagit de passer la vitesse suprieure, en danseuse sur les pdales (lorsque vous abordez une cte en vlo, il ny a pas 36 solutions : ou vous acclrez pour garder le rythme, ou vous restez vitesse constante et vous ne tarderez pas rtrograder et mettre bientt pied terre). Mais comment se passionner pour son sujet ? Honntement, je consens quon ne puisse se passionner pour un thme, ni mme pour une thorie. En revanche, jai souvent prouv quon pouvait vritablement se passionner pour une question, un problme, une nigme thorique. Une nigme qui rsiste aux solutions convenues et, pour cette raison mme, relance votre curiosit et excite votre sagacit. Nous arrivons ici un point essentiel de mon propos : une thse cest, dabord et avant tout, une question. Une thse, cest une faon de problmatiser un sujet. Il doit tre bien clair quon ne peut formuler une rponse (une thse) que si on a, au pralable, russi identifier et formuler une question. Je suis convaincu que la valeur des rponses (la thse elle-mme qui sera dfendue) est directement fonction de la valeur des questions poses. Ici se situe trs prcisment la plus-value, cest--dire loriginalit attendue de la thse, puisque, par dfinition, la question dborde ltat actuel des connaissances (elle les met prcisment en question ce qui, on le verra, nest pas si facile faire, ni si courant dans linstitution scientifique qui a toujours tendance dfendre son paradigme, cf. infra). Jajouterai encore que les questions vieillissent souvent mieux que les rponses : une bonne question a beaucoup de chance de survivre aux rponses, toujours partielles et provisoires, quon lui donne tel ou tel moment. Il est donc essentiel, tout au long de la thse, de continuer prciser les questions qui laniment plutt que de semployer exclusivement les recouvrir sous le poids des rponses quon leur donne.

B. Travail (et sous-question : quel moment passer la rdaction ?) Ici encore, je serai assez radical. Jai dj dit quune thse ne devait pas tre luvre dune vie et que les dlais pour la raliser staient sensiblement raccourcis. Jajoute maintenant quune thse est une matresse exigeante, et quil ne faut pas labandonner un seul jour. Je nignore pas que certains doctorants ne sont rattachs luniversit qu mi-temps, prestant par exemple lautre mi-temps au barreau. Je salue leur courage et je ne dis pas quil faut travailler la thse 12 h par jour. Mais il faut y travailler le plus possible si possible tous les jours. Ne jamais abandonner lobjectif, sinon cest le sur place qui menace et le

7 dcouragement qui guette : je ny arriverai jamais ; il me faudrait 20 ans ce rythme, et mes sources qui saccumulent plus vite que ma facult de les traiter . Il importe cet gard de bien grer son temps de travail : se fixer des objectifs pas trop lointains pour rester porte de projet (cest le sens de lpreuve de confirmation aprs 12 18 mois) et pas trop proches pour permettre la maturation des ides dont jai parl. Ceci dit, travailler tous les jour sa thse ne signifie pas ncessairement passer tout son temps dans une bibliothque de droit. Se tenir inform de lactualit socio-politique, suivre les dbats dides, lire des ouvrages de culture gnrale, ce sont aussi des manires trs efficaces de nourrir une hypothse de travail et denrichir un questionnement (sauf soutenir que le droit sexplique exclusivement par lui-mme, comme le soutenait H. KELSEN dans sa Thorie pure du droit). propos de la gestion du temps se pose la question, cruciale, de savoir quel est le moment opportun pour passer la rdaction proprement dite de la thse. La rdaction est sans doute, avec le choix du sujet, la question qui suscite le plus dangoisse et de difficults. Sans doute avez-vous dj rdig des travaux dtudiant, mme un mmoire de fin dtudes (souvent sous la forme dun gros travail de sminaire de dernire anne), peut-tre avez-vous crit une note de jurisprudence ou un compte rendu douvrage, voire un premier article de doctrine. Mais une thse a la taille dune monographie et, par dfinition, le doctorant na pas lexprience de ce type dcriture au long cours - un peu comme si un diplm frais moulu de lcole de voile des Glnans tait lanc sur lAtlantique pour sa premire traverse. Le plus dlicat assurment est le timing : question de patience autant que de dtermination. Se prcipiter aprs trois mois, cest sassurer de devoir bientt tout recommencer ; attendre plusieurs annes avant dcrire la premire ligne, cest faire monter langoisse de la page blanche et rendre lpreuve chaque jour plus insupportable. Je ne vois ce dilemme que deux solutions (cumulables) : - la premire solution consiste rdiger tout de suite, pour soi-mme, outre les rsums dont je parlerai plus loin, des notes de travail usage personnel exprimant vos hypothses du moment : des sortes de brouillons testant (parfois dj dans une forme littrairement satisfaisante) vos premires rponses ou formulant vos premires questions (cf. supra, propos de limportance des questions) ; - deuxime solution : entamer aprs quelques mois la rdaction dun chapitre (plus descriptif, plus empirique) dont vous tes peu prs certain(e) quil ne devra pas tre rcrit plus tard (moyennant sans doute quelques amnagements mineurs). Ce chapitre ne sera pas

8 ncessairement le premier dans la rdaction finale (on rappelle cet gard que lintroduction et la conclusion scrivent en dernier lieu). Je souligne quil est bon, indispensable mme, de sentraner lcriture exactement comme on sentrane la pratique dun sport ou dun instrument de musique. Il est ncessaire de roder sa plume et dainsi, au fil de lcriture, faire surgir de nouvelles questions passes inaperues jusque l. Pour beaucoup de doctorant(e)s, lcriture est apprhende comme une souffrance, mais lexprience montre que le passage lcriture saccompagne, outre la mise plat de vos ides, de plusieurs bnfices : - les difficults du propos (ambiguts, approximations, trivialits, lacunes, contradictions, redondances) apparaissent plus nettement, suscitant alors de nouveaux dveloppements pour tenter dy porter remde. Senclenche ainsi la vritable dynamique de la recherchecriture. - de temps autre, linverse, de vritables bonheurs dcriture se produisent : je vise ici la fameuse inspiration de lcrivain qui lamne formuler, au hasard dune formule bien tourne, une ide laquelle il navait jamais song. - lcriture permet aussi la communication de la pense ; la diffusion, mme trs restreinte, dune note de travail permettra la discussion et ainsi lenrichissement de lhypothse dfendue. Une question annexe se pose galement trs frquemment aux doctorant(e)s : que penser de la rdaction darticles en cours de thse ? Bien entendu, la question devra dabord se discuter avec votre promoteur, et ce au regard de votre rglement doctoral, ainsi aussi que du travail collectif qui se mne dans lquipe de recherche au sein de laquelle vous voluez. Ici comme ailleurs, tout est question dquilibre. Ne pas sacrifier la monomanie dont je parlais en faveur de la thse elle-mme, tout en saccordant un minimum de respiration ; il est important aussi de participer une dynamique collective de recherche (le colloque organis par votre dpartement, etc) et il nest pas inutile de se faire un peu connatre mme avant la publication de la thse. Attention cependant la tentation de la conscration htive qui entranerait une dispersion dommageable et nest souvent quun alibi ou une fuite en avant pour retarder lpreuve doctorale elle-mme. Une forme possible de solution harmonieuse de ce dilemme est de tenter, chaque fois que ce sera possible, de faire dune pierre deux coups : traiter dans ces occasions de circonstances un sujet pas trop loign de votre thse de doctorat et dont lessentiel pourra tre rcupr dans la rdaction de celle-ci.

9 C. Mthode Ce point est si important quon lui consacre des dveloppements spcifiques.

IV. Mthode A. Aspects pratiques Sur le plan de la mthode, les doctorant(e)s juristes sont assez bien arm(e)s ds lors que cest ds leurs premires annes quils ont bnfici denseignements assez approfondis de mthodologie juridique. En principe, le traitement des sources et la rdaction caractre juridique devraient leur tre bien connus. Jajoute que la mthodologie pratique de la thse varie assez fortement en fonction de la branche du droit dont elle relve : impossible donc den donner ici une prsentation gnrale (pour un essai de ce genre, cf. S. DREYFUS, La thse et le mmoire de doctorat en droit, Paris, Armand Colin, 1971). Je me contenterai donc de vous faire part dune technique personnelle, gure originale sans doute, mais dont jai pu prouver lutilit loccasion de la rdaction de nombreux ouvrages. Il sagit de la ralisation de notes de lecture assez exhaustives et le plus prcises possible - des notes susceptibles dun traitement ultrieur efficace et rapide. Le principe est ici que toute lecture, ds quelle parat importante pour la thse, fasse lobjet dun tel traitement. Limportant est dviter le pige qui consisterait se livrer durant des mois, voire des annes, des lectures dilettantes (sans gure de traces), qui donnent sans doute limpression de comprendre, de progresser, dexplorer sans difficult votre domaine de recherche et qui en dfinitive nauront rien capitalis. Comme la cigale de la fable, vous serez alors bien dpourvu au moment o il faudra passer lcriture Concrtement, ces fiches de lecture devraient comprendre : - une datation prcise (les ides voluent et vos propres lectures se ressentiront fatalement des questions que vous vous serez poses tel moment davancement du travail). - une identification rigoureuse du document tudi (lquivalent du fameux fichier du thsard). - si vous crivez la main, une marge gauche du document en vue daccueillir des rsums tlgraphiques du rsum que vous faites, ainsi que lamorce de rflexions personnelles critiques. - un rsum, le plus rigoureux possible, des passages importants du texte tudi (on peut y joindre la photocopie de quelques pages vraiment essentielles quil faudrait retranscrire in extenso. Attention cependant de ne pas abuser de ce procd qui peut devenir une solution de facilit et vous dispenser de synthtiser lessentiel). Si certains dveloppement sont passs

10 parce quils vous paraissent, en ltat de vos rflexions, superftatoires, il est prudent de le signaler : vous aurez peut-tre y revenir plus tard lorsque vos propres hypothses se seront enrichies. - un mode de notation permettant une visualisation immdiate des concepts principaux, des dates, des noms propres, des ides les plus importantes. Selon ses prfrences et la technique utilise, on se servira cette fin de couleurs, de surlignage ou de caractres spcifiques ; limportant est de pouvoir, en un seul coup dil, dcoder de longues pages de rsums. Ce travail de rsums de lectures est sans conteste humble, modeste et parfois mme fastidieux. Il reprsente cependant une tape indispensable la rdaction de la thse (comme de tout autre ouvrage dailleurs). Entre autres avantages de cette mthode, on notera que : - comme dans une traduction dune langue trangre, elle prend la forme dune sorte de mot mot , au plus prs des textes tudis, qui serre les ides et rduit dautant les approximations et malentendus. Certains passages, qui vous sduisaient en premire lecture, apparatront plutt creux et superficiels ; dautres, au contraire, rvleront leur densit et leur subtilit au terme de lexercice. - ces notes, qui saccumulent au fil des mois, vous permettront bientt de raliser les premires synthses et, grce la marge de gauche, de rassembler vos premires laborations personnelles. - autre bnfice encore : plus rigoureux aura t le travail de fourmi en amont, plus souple et dlie sera votre criture personnelle en aval. Il vous suffira, au moment de la rdaction finale, de relire ces rsums, sans devoir nouveau consulter des montagnes de documentation exercice qui aurait immanquablement pour effet de hacher votre travail et de rendre votre criture saccade et laborieuse, directement tributaire du style de ces sources. Or, lors de la rdaction finale, cest de votre document quil sagit et non dune simple compilation de sources juxtaposes. Cest loccasion de souligner limportance du style dans le domaine des sciences humaines et sociales. Loin dtre un lment ornemental extrieur qui nengage en rien le fond des ides, je suis convaincu quil contribue directement loriginalit et la force des ides exposes. Un style clair, crateur et personnel contribue de surcrot au plaisir du lecteur ce qui nest jamais un lment ngligeable notamment en vue demporter ladhsion dun jury de thse ! Pour ma part, mme bien aprs la rdaction de ma propre thse de doctorat, je nai cess de pratiquer cette mthode. Jy vois comme une forme de rumination thorique qui a cet effet essentiel de transformer progressivement lcriture dautrui en votre propre prose. On

11 peut y voir, en acte, le phnomne que les linguistes appellent l intertextualit : comment se tisse un texte (le vtre) partir des fils innombrables tirs des textes prcdents. Jajoute encore deux lments sur ce point, modeste mais essentiel : - Il est recommand de rdiger, en parallle ces rsums, des fiches dides vraiment personnelles qui sont vos propres hypothses. Cest dans la confrontation constante entre les synthses de lectures et les ides personnelles que se forge progressivement ce qui devient votre thse. - Au cours de cet exercice, il ne faut jamais hsiter se poser soi-mme des questions irrsolues, des doutes persistants. Il est important de verbaliser les problmes que vous rencontrez : ces questions qui font nud dans votre esprit et qui sont dautant plus obsdantes quelles restent non dites ou non crites. Je rappelle que, dans le domaine scientifique, lexpos dun problme, mme non rsolu, cest dj (et peut-tre surtout) de la science.

B. Aspects thoriques et pistmologiques Ce dveloppement partira des considrations critiques proposes par un auteur franais, Michel Vivant, propos des thses franaises en deux parties (M. VIVANT, Le plan en deux parties, ou de larpentage considr comme un art , in Le droit franais la fin du XXe sicle. tudes offertes Pierre Catala, Paris, Litec, p. 969-984) pour ensuite, sur cette base apparemment anodine, proposer deux dveloppements essentiels relatifs, dune part, la notion de paradigme et, dautre part, la pratique de linterdisciplinarit.

B.1. La thse en deux parties comme illustration dune conception positiviste et rductrice de la recherche en droit Nul nignore que le plan en deux parties revt en France la valeur dun ssame pour lagrgation : il parat ce point consubstantiel au droit quaucun doctorant ne se croirait autoris sen dpartir. M. Vivant montre pourtant quil sagit l dune consigne rcente (impose dans laprs-guerre par Henri Mazeaud, notamment) et que ses fondements sont bien fragiles. Ninvoque-t-on pas, pour la justifier, la nature des choses : le caractre naturellement agonistique du droit qui verrait les thses et les intrts sopposer deux par deux. Mais on serait dj en droit de se demander, dans ce cas, ce que cette prsentation fait du juge et du point de vue tiers qui les dpartage. Ne faut-il pas saviser par ailleurs que la ralit est ncessairement plus complexe que ne le donne croire cette prsentation

12 dichotomique en noir et blanc, et que, si A est sans doute diffrent de B sous tel aspect, il pourrait lui tre semblable sous dautres aspects ? Le point de vue rducteur de la doctrine imposant le plan en deux parties relve ds lors plutt du rite acadmique de reconnaissance et produit, au mieux, une symtrie de faade dans un but pdagogique de clart, non sans une certaine lgance rhtorique. Mais la symtrie apparat souvent en trompe-lil, explique Michel Vivant, qui note par ailleurs que ce plan binaire relgue les vraies questions dans lintroduction et ne dbouche gnralement pas sur des conclusions (sinon de simples constats de fin de chantier ). Plus fondamentalement, ce que rvle cette mthode, cest labsence de vritable problmatique de recherche, comme si lexercice se limitait lexpos dune question toujours dj rsolue. Point ici de questionnement vivant, suivant autant dtapes que ncessaire, mais plutt larpentage dun domaine prdcoup, balis par le savoir en place, ne rservant aucune vritable dcouverte, se bornant dployer, selon un ordre convenu et immuable, les arguments pro et contra qui font lquilibre des controverses acadmiques. Il ne sagit jamais que de dcouvrir des solutions prexistantes, dduites de lordonnancement balanc de la dmonstration, sans jamais schapper de cet univers clos et dj bien connu. Cette mthode est la fois statique, formelle et purement descriptive ; la technique mise en uvre relve du simple inventaire dobjets pr-identifis et contigus, prservs de tout mouvement dialectique et donc demble ferms toute vritable dcouverte. Comme dans une immense tautologie, on se borne tirer tous les dveloppements possibles dune connaissance dj prsuppose : do labsence de conclusion. Do aussi la puret mthodologique revendique et le refus de toute forme dinterdisciplinarit. Or, explique encore Michel Vivant, cest un des grands enseignements que jai tir personnellement du fait de travailler avec des juristes de nationalits les plus diverses, que de constater que peuvent parfaitement figurer dans le dbat juridique et quy figurent effectivement des arguments quici on et traits dextrajuridiques et donc, pour cela mme, rvoqus (op. cit., p. 981).

B.2. La thse comme discussion des paradigmes dominants Cette critique virulente, par Michel Vivant, du plan en deux parties et, cette occasion, du descriptivisme rducteur dune certaine doctrine juridique franaise, met le doigt sur lessentiel : une thse est dabord une uvre de recherche (et non un trait ou un manuel faisant le point sur ltat actuel des connaissances).

13 Qui dit recherche dit question, cest--dire questionnement, cheminement. Sans rponse prtablie ni mthode absolument assure. La thorie de la connaissance (pistmologie) nous aide clairer cette situation grce la thorie des paradigmes propose par Thomas Kuhn. Je me permets dintgrer ici quelques pages de lintroduction de mon ouvrage De la pyramide au rseau ? Pour une thorie dialectique du droit (F. OST et M. van de KERCHOVE, Bruxelles, Publications des Facults universitaires Saint-Louis, 2002, p. 13-17). Mon objectif, en voquant cette thorie des paradigmes (des modalits de leur adoption, de la survenance d anomalies qui un jour les mettent en question, des ractions de la communaut scientifique face ces anomalies : accueil enthousiaste, rsistance farouche ou examen critique, et finalement des rvolutions scientifiques menant ladoption dun nouveau paradigme), est de montrer que la science juridique est aujourdhui confronte une crise de ses paradigmes dominants (lgaliste, tatiste et positiviste), et cela tant lchelle du droit tout entier que de ses branches particulires (que reste-t-il du principe de lgalit strict en droit pnal ? du dogme de lgale souverainet des tats en droit public ? de lautonomie de la volont en droit priv ?) ou encore de telle ou telle institution spcifique (lindisponibilit de ltat des personnes, la non-rtroactivit des lois). Ds lors, la question trs concrte qui se pose au thsard consiste savoir sil concevra sa thse comme dfense et illustration du paradigme classique, ou sil sattachera plutt lexamen srieux des anomalies qui se prsentent dans son domaine soit quil conclue alors la ncessit de changer de paradigme au terme dune rvision plus ou moins srieuse des dogmes tablis, soit que, vrification faite, l anomalie ne sera pas parvenue infirmer la fcondit explicative du paradigme en place. Je pense que cette thorie des paradigmes fournit un cadre des plus prcieux pour la recherche juridique. Dans chaque cas, il sagira : 1. didentifier le systme dominant dides dans un domaine (dfinir les contours du paradigme) ; 2. de reprer les ventuelles anomalies qui pourraient montrer les limites du caractre explicatif du paradigme, voire linfirmer ; 3. didentifier les ventuelles ractions de la doctrine (des juges, des lgislateurs) face ces anomalies, et les valuer ; 4. de prendre position sur laptitude du paradigme rsister cette mise en question ou sur la ncessit de lui substituer un cadre thorique plus englobant et donc plus explicatif.

14 Voici donc ces quelques pages tires de louvrage De la pyramide au rseau ? Ces transformations profondes de ltat et du droit modernes, que G. Zagrebelsky a pu qualifier de mutation gntique 1 , nous nous proposons de les tudier laide de la thorie du changement de paradigmes labore par Th. Kuhn dans le cadre de son analyse des rvolutions scientifiques 2 . Kuhn explique que, durant les priodes de science normale , les chercheurs appartenant une discipline ou sous-discipline adhrent un cadre thorique commun qui, pour un temps au moins, leur fournit des problmes-types et des solutions 3 . Laccord se fait autour dun paradigme qui, la manire dune carte ou dune boussole, oriente les recherches et suggre les voies de solution. Un jour cependant se produiront des anomalies des faits dobservation qui ne cadrent plus avec le modle explicatif qui, si elles se multiplient, provoqueront la mise en cause du paradigme dominant. Non sans rsistance cependant : dans un premier temps, hypothses ad hoc et obstacles pistmologiques tenteront de refouler lintrus et de restaurer la prminence du modle inquit. Il est pourtant vraisemblable que, lesprit critique caractristique de la dmarche scientifique lemportant finalement, se poursuive la recherche dune thorie plus englobante cest le stade pr-paradigmatique de la guerre des coles - et que triomphe enfin, au terme dune rvolution scientifique , un nouveau paradigme instaurateur dune nouvelle priode de science normale . Bien quen sciences humaines, et donc aussi dans les sciences du droit, on nait jamais constat le solide consensus et la recherche hautement convergente caractristique de ladhsion un paradigme incontest, on ne peut nier que le modle hirarchique (tatiste, positiviste, monologique) caractristique du sens commun des juristes, soit aujourdhui fortement remis en cause et que, de tous cts, sobservent des tentatives de formuler des thories alternatives. On est donc bien dans une priode de crise caractristique de la transition dun paradigme lautre. Notre thse fondamentale est que, de la crise du modle pyramidal, merge progressivement un paradigme concurrent, celui du droit en rseau, sans que disparaissent pour autant des rsidus importants du premier, ce qui ne manque pas de complexifier encore la situation. Avec le rseau, ltat cesse

1 2

G. ZAGREBELSKY, Le droit en douceur (Il diritto mite), trad. par M. Leroy, Paris, Economica, 2000, p. 35. Th. KUHN, La structure des rvolutions scientifiques, Paris, Flammarion, 1972. 3 Ibidem, p. 10.

15 dtre le foyer unique de la souverainet (celle-ci ne se dploie pas seulement dautres chelles, entre pouvoirs publics infra et supra-tatiques, elle se redistribue galement entre de puissants pouvoirs privs) ; la volont du lgislateur cesse dtre reue comme un dogme (on ne ladmet plus que sous conditions, au terme de procdures complexes dvaluation tant en amont quen aval de ldiction de la loi) ; les frontires du fait et du droit se brouillent ; les pouvoirs interagissent (les juges deviennent co-auteurs de la loi et les subdlgations du pouvoir normatif, en principe interdites, se multiplient) ; les systmes juridiques (et, plus largement, les systmes normatifs) senchevtrent ; la connaissance du droit, qui revendiquait hier sa puret mthodologique (mono-disciplinarit) se dcline aujourdhui sur le mode interdisciplinaire et rsulte plus de lexprience contextualise (learning process) que daxiomes a priori ; la justice, enfin, que le modle pyramidal entendait ramener aux hirarchies de valeurs fixes dans la loi, sapprhende aujourdhui en termes de balances dintrt et dquilibrations de valeurs aussi diverses que variables. Comment nier que les anomalies (au regard du paradigme pyramidal) se sont multiplies au cours de ces dernires dcennies ? On pourrait tout dabord voquer cet gard ce que, dans la thorie des systmes, on appelle boucles tranges 4 : ces exemples de hirarchies enchevtres dans lesquelles lorgane infrieur (infrieur selon la logique hirarchique) se rend matre de la norme adopte par un organe suprieur qui, en principe, devrait pourtant dterminer sa propre action. Il en va ainsi, notamment, lorsque le ministre public, cens pourtant tre lorgane de la loi (son excuteur fidle), dcide, en vertu du principe d opportunit des poursuites , de ne pas faire application, ou de faire une application slective, de telle ou telle lgislation pnale. Une autre forme d anomalie consiste dans lapparition de ce quon pourrait appeler, avec un peu dhumour, des objets juridiques non identifis : ainsi, par exemple, les nouvelles autorits administratives indpendantes (telle la Commission bancaire et financire), ou encore le Conseil suprieur de la Justice, le Collge des Procureurs gnraux, les Comits dthique, dont la situation, linterface des pouvoirs lgislatif, excutif et judiciaire, pose toute une

D. HOFSTADTER, Gdel, Esher, Bach. Les brins dune guirlande ternelle, trad. par J. Henry et R. French, Paris, Interditions, 1985, p. 799.

16 srie de problmes nouveaux qui se traduisent notamment par une hsitation sur la nature juridique exacte des dcisions quils adoptent. La multiplication des concepts hybrides rvle une troisime forme danomalies : on accepte aujourdhui que les souverainets soient partages ou relatives , que les citoyennets soient multiples ou fragmentes 5 , que la validit des normes juridiques soit conditionnelle et provisoire, que la rationalit soit limite Confronte de telles anomalies, la science juridique peut opposer plusieurs formes de raction. Une premire attitude, plutt exceptionnelle, consiste abandonner sans regret le paradigme encore dominant et rserver un accueil enthousiaste tel ou tel nouveau modle cens rendre compte de faon bien plus satisfaisante des anomalies observes. G. Teubner illustre bien ce premier type de raction : renvoyant au pass le droit tatique et ses mthodes de commande et contrle , il clbre lmergence de ce quil qualifie de droit spontan , dans le cadre dune socit htrarchique dsormais mondialise 6 . Dans un sens assez proche, quatre auteurs finlandais signent un manifeste polytique (sic) 7 , annonant, au-del du pluralisme juridique, lapparition dun droit polycentrique renonant toute prtention intgratrice ou fondatrice. Dirigeant, quant lui, une publication collective sous le titre Le droit soluble, J.-G. Belley voque lultime (?) passage la limite qui consisterait dans la dilution de la normativit juridique dans la solution de la rgulation sociale globale 8 . Ces travaux davant-garde, qui ont sans doute le mrite de la crativit intellectuelle, prsentent cependant le danger de sous-estimer les survivances, parfois considrables (ainsi que les retours toujours possibles), du modle antrieur. Ils ne sinterrogent pas non plus, sur le plan thico-politique cette fois, propos des enjeux lis la disparition possible des valeurs positives associes au modle pyramidal (disons, pour faire bref, la constellation des valeurs librales lies ltat de droit et, notamment, celle de la scurit juridique).

Droits fondamentaux et citoyennet. Une citoyennet fragmente, limite, illusoire ?, sous la dir. de M. COUTU et al., Montral, d. Thmis, 1999. 6 G. TEUBNER, Un droit spontan dans la socit mondiale ? , in Le droit saisi par la mondialisation, sous la dir. de Ch.-A. Morand, Bruxelles, Bruylant, 2001, p. 197 et s. 7 L. ERIKSSON, A. HIRVONEN, P. MINKKINEN, J. PYHNEN, Introduction : a polytical manifesto , in Polycentricity. The multiple scenes of law, d. par Ari Hirvonen, Londres, Pluto Press, 1998, p. 1 et s. 8 J.-G. BELLEY, Une mtaphore chimique pour le droit , in Le droit soluble. Contributions qubcoises ltude de linternormativit, sous la dir. de J.-G. Belley, Paris, LGDJ, 1996, p. 7 et s.

17 Dans la plupart des cas, cependant, le paradigme dominant oppose une rsistance farouche lgard des thories rivales, semployant tantt formuler des hypothses ad hoc pour tenter de rendre compte des anomalies sans pour autant remettre en cause la thorie elle-mme, tantt en formulant des obstacles pistmologiques en vue de refouler toute avance dune paradigme concurrent 9 . On peut prsenter les hypothses ad hoc comme autant dexceptions (dont on dit quelles confirment la rgle) bricoles par la thorie du droit en vue de colmater les brches , tout en spargnant de rviser les prmisses de la thorie elle-mme. On soutiendra, par exemple, que la construction europenne configure un modle sui generis pour ne pas avoir sinterroger sur les dmentis quelle inflige aux concepts et reprsentations classiques de la thorie du droit. Il arrive cependant un moment o, les exceptions se multipliant, la thorie devient ce point alambique que le rapport principe-exceptions se renverse il est temps, alors, de changer de paradigme. Une autre stratgie de dfense du paradigme officiel consiste dresser des obstacles pistmologiques 10 autour du paradigme menac, afin dtendre (indment) son pouvoir explicatif et disqualifier les interprtations concurrentes. Ici encore les illustrations ne manquent pas. Plutt, par exemple, que de prendre acte du pouvoir crateur de la jurisprudence, on sattache encore, du moins dans certains cas, prsenter ce phnomne comme une drive pathologique du systme, une menace pour la dmocratie, une manifestation inacceptable de gouvernement des juges . Autre exemple : plutt que de prendre lexacte mesure du phnomne dautorgulation que se sont adjuge certains secteurs conomiques puissants (on pense notamment la lex mercatoria, ou encore la lex numerica rgissant les rapports du cyberespace), on feint de croire que cette normativit prive nest quune illustration du principe classique d autonomie de la volont et que, somme toute, cette application de larticle 1134 du Code civil ne bouleverse en rien la pyramide juridique 11 . Ou encore : plutt que de
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G. ZAGREBELSKY, op. cit., p. 42 : Les idologies juridiques prsentent de la rsistance au changement. La survivance idologique du positivisme juridique est un exemple de la force dinertie des grandes conceptions juridiques qui continuent souvent agir, de faon rsiduelle, mme quand elles ont perdu leur raison dtre cause de la modification des conditions qui les avaient justifies lorigine. 10 Sur ce concept, cf. G. BACHELARD, La formation de lesprit scientifique, 11e d., Paris, Vrin, 1980, p. 13 et s. 11 Cf. notamment P. VAN OMMESLAGHE, Lauto-rgulation. Rapport de synthse , in Lauto-rgulation, sous la dir. de X. Dieux et al., Bruxelles, Bruylant, 1995, p. 263 et s.

18 saccommoder de la dmultiplication des sources du droit et de tenter dy introduire un peu dordre par le biais de quelques principes juridiques de synthse, on feint de croire la possibilit de vastes codifications, sans comprendre que les conditions favorables ces entreprises au XIXe sicle ne sont plus gure runies aujourdhui. Peut-tre que, pour des raisons qui lui sont propres, la doctrine juridique a intrt entretenir ces reprsentations trompeuses ainsi que les illusions qui les nourrissent. Il nen reste pas moins quune science du droit critique, dgage de ces intrts, doit pouvoir affronter ces remises en question et tenter, en se gardant cependant de tout effet de mode, de formuler un nouveau cadre thorique, plus englobant que lancien, susceptible la fois de rendre compte des survivances du modle prcdent, des raisons de ses nombreuses transformations et des formes indites que celles-ci revtent.

B.3. Thse juridique et interdisciplinarit prouver la solidit dun paradigme juridique, mettre en question les cadres explicatifs traditionnels implique que lon multiplie les angles dattaque, que lon sache prendre son sujet par tous les bouts , nhsitant pas le soumettre toutes sortes dpreuves destines le falsifier (K. Popper), cest--dire prouver la robustesse de ses hypothses explicatives. Dans ce but, il est de bonne mthode de mettre son sujet : - en perspective historique : en se demandant comment, dans la dure historique, le besoin social auquel il rpond aujourdhui a t rencontr et satisfait ; - en perspective comparatiste : comment, en droit compar, des problmes analogues sont-il abords ? Mais, au-del de cette interdisciplinarit, encore interne aux sciences juridiques (histoire du droit et droit compar), il sera trs utile daborder aussi son sujet de lextrieur : cette institution juridique, qui prtend atteindre tel ou tel besoin socio-conomique (ou politique, ou criminologique) en vue de satisfaire tel ou tel besoin social, comment fonctionne-t-elle dans la ralit, comment est-elle comprise, apprcie et mise en uvre pas ses destinataires ? Il sagit ici de pratiquer, avec prudence et modestie sans doute, de faon marginale assurment, une approche interdisciplinaire. Celle-ci doit tre srieusement distingue autant de la pluri- (ou multi)disciplinarit que de la transdisciplinarit. On dira, pour faire bref, que :

19 - la pluri- (ou multi)disciplinarit se contente de juxtaposer les approches thoriques propos dun objet qui, dans ce cas, ne sera commun quen apparence. En ralit, chacun construit cet objet selon les concepts, les mthodes et les valeurs propres sa discipline. En fait dchange, il sagit plutt dun dialogue de sourds, une sorte de Babel scientifique. - la transdisciplinarit, en revanche, croit pouvoir surmonter demble les frontires entre les disciplines et propose ltude un objet nouveau et commun, rsultant de lhybridation des mthodes en prsence, qui auront perdu leur autonomie et leur spcificit (ex. : la sociobiologie). Dans ce cas, il ne sagit plus de dialogue, mais de langue unique : une sorte desperanto scientifique. gale distance de lune et de lautre (la pluridisciplinarit qui ne parle jamais du mme objet et la transdisciplinarit qui sacrifie htivement les spcificits des disciplines en prsence), linterdisciplinarit prend plutt la forme dun patient dialogue coopratif progressant par essais et erreurs, ttonnements et ajustements progressifs. Il sagit cette fois de traduire un langage dans lautre sans renoncer pour autant leurs rgles propres de composition ni leur lexique. La traduction patiente permettra nanmoins une reformulation progressive de ses propres hypothses, un enrichissement de ses connaissances et une intelligence plus fine de son objet. Ainsi, par exemple, du dialogue du juriste et de lconomiste en droit des socits, avec le criminologue en droit pnal, le politologue en droit public, lcologiste en droit de lenvironnement, etc.

V. Laprs-thse Lentreprise de thse ne sarrte pas au jour de la dfense publique. Ce point mrite dtre soulign, car nombreux(ses) sont les doctorant(e)s qui, puis(e)s par leffort et comme dgot(e)s de leur sujet, semblent ne plus vouloir en entendre parler. Or cette attitude ne manque pas dtre absurde, ds lors quil sagit dune entreprise qui vous a occup(e) des annes et qui vous confre une comptence quasi exclusive. Il importe donc de valoriser lacquis et de rflchir le plus tt possible au service aprs vente . Cette valorisation peut revtir les formes suivantes : 1. La publication de la thse. Au stade de la dfense publique, seule une poigne de collgues, les membres de votre jury, auront pris connaissance de votre travail. Il est videmment absurde quune production de cette importance demeure sous le boisseau. Ceci dit, ldition a ses exigences propres : un ouvrage destin mme seulement aux spcialistes du domaine prsente videmment dautres exigences quun exercice acadmique destin tablir la matrise dune question et valoir un diplme de doctorat. On comprend donc parfaitement

20 que les diteurs juridiques (auxquels il faut savoir gr dencore publier des thses de doctorat ; ce nest dj plus le cas dans bon nombre de pays trangers) imposent certaines exigences aux auteurs. Il nest pas inutile dy songer dj au cours de llaboration de la thse en identifiant pour soi-mme les dveloppements qui pourraient tre sacrifis loccasion dune publication ultrieure. 2. La rdaction darticles dans des revues spcialises. Il nest pas inutile de susciter lintrt de la communaut scientifique lgard de votre problmatique en en publiant des bonnes feuilles , plus ou moins remanies et actualises : tantt une synthse gnrale ( partir, par exemple, de lexpos de votre soutenance publique), tantt une application particulire. 3. La prsentation dexposs loccasion de colloques, sminaires et journes dtudes. Il sagit ainsi de personnaliser vos ides, en leur donnant un visage : les exposer, les soumettre la confrontation et la controverse, leur faire subir le test de lapplication des matires voisines ou des questions plus concrtes que soulve lactualit juridique. Mme si vous avez limpression davoir puis votre sujet, il faut continuer le faire vivre : tantt il sagira dtendre votre mthodologie des questions connexes, tantt il sagira de reprendre frais nouveaux des hypothses laisses en suspens dans le dveloppement de la thse, tantt il sagira de dbattre dobjections que la publication du travail aura pu susciter. En un mot : dvelopper lacquis sans pour autant senfermer toute sa carrire dans la veine ouverte par la thse.

21 Annexe VI. La thse : un travail de doctrine, soumis, comme celle-ci, une srie dvolutions problmatiques Pour terminer, et en complment cette trop sommaire vocation de la thse de doctorat en droit, on voudrait encore souligner le fait que la thse, comme entreprise doctrinale, est soumise aux mmes volutions que la doctrine elle-mme. Une doctrine juridique qui fait face aujourdhui une srie de transformations (acclration, spcialisation, surinformation, consultation) qui sont autant de drives ou de menaces possibles pesant sur la scientificit de son propos. Je me permets de reproduire ici une partie de ltude que javais consacre cette question dans le cadre dun article rdig conjointement avec M. van de Kerchove (F. OST et M. van de KERCHOVE, La doctrine entre faire savoir et savoir faire , in Annales de droit de Louvain, 1/1997, p. 31-55). Comme Janus, la doctrine prsente deux faces : l'une qui regarde du ct de la science, l'autre tourne en direction de l'action. Sa mission est de "comprhension" et d'"opinion", explique Ph. Jestaz 12 . En ce sens, la doctrine peut tre compare la technique : guide par la science, elle met au point des produits et des procds (ici, des "solutions" et des "procdures") susceptibles d'applications pratiques - en vue de rpondre des besoins sociaux clairement identifis et en s'insrant dans les circuits conomiques du march considr (ici le march des services juridiques). Cette fonction pratique de la doctrine, mme si elle gnre certaines tensions l'gard de l'idal d'une science "pure", est aussi ancienne que lgitime, ds lors que le savoir juridique a pour vocation de contribuer la rgulation sociale et la rsolution des diffrends. Aprs avoir brivement rappel quelques traits attachs cette fonction pratique du savoir faire doctrinal, on s'attachera suivre certaines volutions contemporaines qui pourraient bien faire apparatre une nouvelle figure de la doctrine : moins duelle, assurment, et ce point immerge dans les urgences du quotidien qu'on se demandera s'il faut encore la qualifier de "technique", de "technologie", ou d'"art", ou si ce ne sont pas plutt les tiquettes de "bricolage" ou de "recette" qui lui conviennent. On l'a not depuis longtemps : la doctrine ne se limite pas une activit de connaissance de son objet : l'interprtant et le systmatisant, le dfinissant et le classifiant, elle contribue le transformer. Aussi, bien que l'autorit qui s'attache la doctrine ne soit qu'une autorit de raison, ne doit-on pas hsiter lui reconnatre un rle crateur de source complmentaire du droit, en dialogue constant avec la
12

Ph. JESTAZ, Dclin de la doctrine ? , in Droits, n 20 Doctrine et recherche en droit, Paris, 1994, p. 89.

22 jurisprudence et le lgislateur. Dans la mesure o les concepts juridiques ne sont pas univoques, que les textes ne peuvent prvoir toutes les hypothses que fait surgir la vie sociale, et qu'ils ne sont pas ncessairement cohrents entre eux, il est invitable que le travail de "description" doctrinale dbouche sur des "prises de parti" et qu'ainsi l'auteur de doctrine soit amen formuler des prfrences et argumenter en leur faveur - marquant ainsi sa participation l'oeuvre collective de cration du droit. L'expos "de lege lata" glisse ainsi, insensiblement, l'argumentation "de lege ferenda". Le concept de "discours demi-savant" 13 , emprunt Bourdieu, s'impose ici pour rendre compte d'une activit qui mle intimement construction thorique et vise pratique, propos descriptif et perspective normative 14 , connaissance et action 15 . Si donc la doctrine, entendue ici comme "technique", contribue crer du droit, il faut cependant observer que cette cration n'est pas totalement libre dans la mesure o elle suppose normalement une adhsion aux finalits inhrentes l'ordre juridique tudi, dont elle entend poursuivre, travers la mise en forme logique, l'ordonnancement social qu'il est cens garantir. Rien de plus rvlateur cet gard que l'attachement de la doctrine certains postulats, tels que ceux de la rationalit et de la souverainet du lgislateur, dont la nature pistmologique hybride - mi-chemin entre l'hypothse et la directive - traduit bien le statut mixte de la doctrine elle-mme 16 . Affirmant, sans trop chercher vrifier le bien-fond de cette assertion, que le lgislateur est rationnel (pour rsoudre une question d'interprtation), ou qu'il est souverain (pour rsoudre une question de validation), la doctrine entend moins dcrire un tat de fait que confirmer son attachement des principes pratiques dont les fonctions sont en dfinitive moins thoriques que sociales. Entretenir le prjug (l'hypothse ? la prsupposition ? la prsomption ? la fiction ? le dogme ?) de la rationalit du lgislateur permettra l'auteur de doctrine (comme au juge, du reste) d'introduire clart, cohrence et compltude l o elles font parfois dfaut (dans les hypothses vises l'article 6 du Code judiciaire, notamment), d'infuser de la scurit juridique l o prvaut l'incertitude, et de mobiliser un argument d'autorit au coeur mme de la controverse. De mme que l'invocation (pourtant de moins en moins vraisemblable) de la souverainet du lgislateur contribue sans doute conforter l'affirmation du devoir d'obissance inconditionnelle la loi - faon de raffirmer la ncessit d'un ordre social auquel on s'efforce de susciter l'adhsion.
P. BOURDIEU, Homo academicus, Paris, 1984, p. 30. P. PESCATORE, op. cit., p. 50 o l'auteur dfinit la science juridique comme "une science normative, c'est-dire une science qui nous fournit des prceptes d'action". 15 F. RIGAUX, Introduction la science du droit, Bruxelles, 1974, p. 113. 16 En ce sens, cf. F. OST et M. van de KERCHOVE, Rationalit et souverainet du lgislateur, "paradigmes" de la dogmatique juridique , in Jalons pour une thorie critique du droit, Bruxelles, 1987, p. 97 s.
14 13

23 Envisage du point de vue trs fondamental d'entretien de ces grands mythes politiques, qui fait de la doctrine la "gardienne du temple" 17 , ou envisage de manire plus prosaque dans le contexte du rglement quotidien des intrts, ces analyses confirment l'opinion de J. Dabin, pour lequel les "thories et constructions juridiques visent moins une valeur de vrit thorique qu' une valeur d'utilit pratique au regard de la mise en oeuvre effective de la rglementation" 18 . Et si l'on s'interroge sur la nature des intrts (au sens de valeurs axiologiques que Habermas donne ce terme) que dfend la doctrine, on s'accordera pour dire qu'il s'agit d'intrts "techniques" (par opposition aux intrts "mancipatoires" supposant une approche critique) : ce qui est recherch est la meilleure adquation possible des moyens juridiques mis en oeuvre par rapport un ensemble d'objectifs sociaux considrs comme "donns", c'est--dire le plus souvent conformes la rationalit sociale dominante 19 . Ainsi progressait traditionnellement la doctrine, partage entre faire savoir et savoir faire. La question qui se pose aujourd'hui est de savoir si la doctrine occupe encore cette position d'entre-deux, si elle assume encore son double visage de Janus, ou bien si, emporte par de multiples volutions du droit, elle n'est pas progressivement conduite jouer un autre rle. Par prcaution de mthode, on se gardera bien de parler, d'entre de jeu, de "dclin" 20 ou de "dcadence" 21 : un tel jugement ncessiterait une enqute autrement approfondie que celle laquelle on peut se livrer ici, et est, par ailleurs, pour le moins infirme par la somme de comptences mobilises au service de l'explicitation des textes juridiques. Nous prfrons parler en termes de transformations, voire de risques et de drives, insistant ainsi sur le passage vraisemblable d'un modle juridique un autre. Ceci nous conduit une seconde prcision liminaire : contrairement J.-D. Bredin, qui parle "d'autodestruction" de la doctrine (considrant que "les thoriciens du droit ont t les artisans consciencieux de leur propre effacement") 22 , nous considrons que les mtamorphoses qui affectent aujourd'hui la doctrine traversent le champ du droit tout entier, de sorte que, plutt que d'imputer une responsabilit exclusive aux seuls auteurs, il convient plutt de prendre la mesure de l'ensemble des volutions qui pourraient bien conduire un changement de paradigme. Quel changement de
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Y. POIRMEUR et A. BERNARD, Prsentation , in La doctrine juridique, op. cit., p. 6. J. DABIN, La technique de l'laboration du droit positif, Bruxelles-Paris, 1935, p. 200. 19 J. HABERMAS, La technique et la science comme "idologie", trad. J.R. Ladmiral, Paris, 1973, p. 145. 20 Ch. ATIAS, La mission de la doctrine universitaire en droit priv , in La Semaine juridique, 1980, I, p. 2999 n 2 : il faut reconnatre son actuel dclin . 21 J.-D. BREDIN, Remarques sur la doctrine , in Mlanges offerts Pierre Hbraud, Toulouse, 1981, p. 115 : "cette dcadence de la doctrine - ici pose en postulat". 22 Ibidem.

24 paradigme ? Annick Perrot suggre le passage d'un modle "continental" - le fameux Professorenrecht - un modle anglo-amricain caractris par le pragmatisme et l'attention porte aux prcdents : de sorte que, plutt que de parler de "crise de la doctrine", il faudrait parler de "dclin du droit", du moins d'un modle de droit, formel et systmatis 23 . L'hypothse mrite d'tre discute. Pour ce faire, nous suivrons cinq fils diffrents ; nous envisagerons tour tour l'acclration du droit, le phnomne de spcialisation croissante li l'clatement de la matire juridique, le phnomne d'hyper-information li notamment l'informatisation des donnes, la part croissante de la consultation dans le travail de la doctrine, et enfin l'htrognisation du champ doctrinal corrlative de la dilution du domaine juridique lui-mme. Tous ces traits, on s'en aperoit, renvoient des volutions qui ne se limitent pas la doctrine elle-mme : un droit dont les frontires se diluent, dont les ressorts n'chappent gure la logique du march, qui ploie sous la masse d'informations disponibles, qui se diversifie en secteurs de plus en plus spcialiss et dont la temporalit s'acclre : voil le contexte dans lequel la technique doctrinale est dsormais appele travailler. 1. Acclration. Les bibliothques des jurisconsultes du sicle dernier fleuraient bon les reliures plein cuir ; on pouvait, en effet, consacrer quelqu'argent la conservation des livres de droit ds lors que ceux-ci, codes aussi bien qu'ouvrages de doctrine, taient destins faire autorit durant des dcennies. Aujourd'hui, l'ouvrage de doctrine et le code se prsentent le plus souvent sous la forme de feuillets mobiles : on ne relit pas ces livres, on les met jour, en y intgrant mois aprs mois, trimestre aprs trimestre, les supplments auxquels on s'abonne. Une course contre le temps s'est ainsi engage dont l'objectif est la permanente actualisation des donnes. Voil le nouvel exploit du juriste : tre jour, matriser sa documentation, traquer le dernier arrt, connatre, avant mme sa parution au Moniteur, le dernier arrt rglementaire. Le droit est devenu "mobile" comme les feuillets sur lesquels il trouve s'inscrire pour quelques mois ; il nourrit l'ambition de travailler en "temps rel", opposant, l'instant pourrait-on dire, une raction normative toute volution sociale, tout vnement. Il ne suffit pas ici de noter, comme on l'a fait si souvent, l'inflation normative et son corollaire, le raccourcissement de la dure de vie des lois. Si le temps juridique se contracte, devenant du fait mme alatoire et phmre, c'est que se perd l'ide mme de "mdiation" juridique : la mdiation, c'est--dire le contraire mme de l'immdiatet. Cette mdiation implique prise de distance et de recul : une
23

A. PERROT, La doctrine et l'hypothse du dclin du droit , in La doctrine juridique, op. cit., p. 184-185.

25 raction diffre, qui prenne de la hauteur et s'exprime par voie de disposition gnrale ; inspire par des principes, eux-mmes nourris par une capacit de remmoration (en direction du pass) et de projet (en direction du futur), la lgislation mdiate a pour vocation d'instituer le social - aussi bien est-elle promise une certaine dure. Mais, ds lors qu'on entend dsormais travailler en "temps rel", c'est au "pilotage vue" qu'on se condamne 24 , et voil l'ensemble des professionnels du droit entrans malgr eux dans cette adaptation permanente l'vnement. Le rle de la doctrine, on s'en doute, s'en trouve notablement transform. Il s'agit moins dsormais de collaborer la fixation de principes ou la dfinition d'institutions que de recenser, au jour le jour, l'tat prsent d'un systme juridique prolifique et d'une rglementation pointilliste. Et lorsque la loi se modifie ellemme au moindre changement de circonstances, c'est de son rle d'adaptation cratrice des textes que le doctrine se voit frustre. Mais, du reste, qui a encore le temps de s'interroger sur les principes d'une matire ? Les praticiens, bousculs par les urgences de la pratique, se prcipitent sur une information la plus ramasse possible : sommaire d'arrts, nouvelles lgislatives, "flashs" d'informations toujours plus condenss. Et les auteurs de doctrine rpondent d'autant plus volontiers cette nouvelle demande que leur propre temps - le temps de penser, comme l'crit M. Gobert 25 - est de plus en plus chichement compt : ds lors que le temps "libre" de la doctrine est accapar par la clientle ou rempli par l'administration universitaire, on peut parler, avec M. Gobert encore, de "temps dtourn" pour les uns (cf. infra, "Consultation") et de "temps grignot" pour les autres. Jestaz peut alors ironiser : un Ripert, par exemple, ne trouverait plus le temps, explique-t-il, de rdiger un essai juridique longue porte ; ce n'est pas l'inspiration qui fait dfaut, mais le temps ; tout au plus peut-on encore formuler une ide nouvelle sous forme d'hypothse vrifier, qu'on publiera au Dalloz ou sous la forme d'un article de Mlanges 26 . A l'ironie, Bredin ajoute la rverie : "on se prend", dit-il, " rver () d'une doctrine qui aurait le temps de la rflexion, et encore de la rflexion sur la rflexion" 27 : c'est--dire, trs exactement, le temps de faire oeuvre de science et mme de mta-science ; le temps d'une doctrine qui de la technique s'lve la science, et de la science la rflexion critique sur ellemme. Mais, prcisment, la rflexivit suppose la mdiation qui est le contraire de l'immdiatet
24

A. PERROT, ibidem, p. 183 (reprenant l'expression B. OPPETIT : Quel droit des affaires demain ? , in J.C.P., 1986, II, 14637). 25 M. GOBERT, Le temps de penser de la doctrine , in Droits n 20, op. cit., p. 101. 26 Ph. JESTAZ, Dclin de la doctrine ? , op. cit., p. 88. 27 J.-D. BREDIN, ibidem, p. 122.

26

2. Spcialisation. On le sait : il n'est plus gure de domaine de la vie sociale qui ne fasse l'objet de rglementation juridique. Or, si le champ du droit s'tend, il est fatalement condamn se parcelliser. Les branches du droit se multiplient, distance toujours plus grande du tronc form par ce qu'on appelait, hier, le "ius commune". Dans ces conditions, comment reprocher la doctrine de se spcialiser elle aussi ? Cette comptence acquise, dans des secteurs sans doute toujours plus restreints, n'est-elle pas la condition de l'efficacit, et celle-ci le gage de l'autorit ? Certes ; mais le prix payer parat bien lourd : ce qui est gagn en prcision est perdu en largeur de vue ; l'intelligence des principes disparat alors que s'accrot l'sotrisme des solutions. La figure du gnraliste s'estompe condamn, croit-on, "au bavardage et l'inconsistance lgre" 28 - tandis que s'affirme celle du spcialiste revendiquant haut et fort l'autonomie de sa (sous)discipline. Aux parcours transversaux travers la matire juridique se substituent les plonges dans les profondeurs techniques des secteurs spcialiss, o l'auteur de doctrine dsapprend le dialogue avec ses pairs au profit de l'coute des reprsentants du domaine de la pratique concern. Mais, rptons-le, la cause principale du phnomne de spcialisation se trouve dj dans la rgle de droit elle-mme : une rgle dont le contenu se particularise. "Le droit", explique Ch. Atias, "tend la solution et pas la rgle" 29 ; tout le moins observe-t-on une rduction constante de la distance qui spare la rgle de la solution. Ainsi le droit ne cesse de se complexifier, ds lors qu'il descend jusqu'au plan des dtails les plus pratiques, en mme temps qu'il se condamne, comme on l'a dj soulign, se modifier sans cesse, au gr des variations de circonstances qu'il entend dsormais prendre en compte. Acclration et spcialisation du phnomne juridique se renforcent ici, condamnant le juriste une technicit toujours accrue. L'efficacit y gagne, mais la capacit critique y perd, assurment : nous assignant nous-mmes une "place efficace mais modeste", nous sommes, "pour la plupart, devenus de consciencieux garagistes", crit J.-D. Bredin 30 . Ph. Jestaz y voit, quant lui, la raison principale du "suivisme" qui caractriserait la doctrine contemporaine : une forme regrettable de conformisme intellectuel qui mousse l'esprit critique et affadit les controverses, jadis si typiques du style doctrinal 31 . Ce n'est pas tant que la doctrine ait perdu son indpendance, c'est que l'abondance des prcisions
28 29

Ibidem, p. 115. Ch. ATIAS, La mission de la doctrine universitaire en droit priv , op. cit., n 6. 30 J.-D. BREDIN, op. cit., p. 116. 31 Ph. JESTAZ, op. cit., p. 90 s.

27 techniques dnature le dbat, comme si ce n'tait plus de principes concurrents de justice qu'il tait question, mais de querelles d'experts. Un aspect important du pointillisme que revt aujourd'hui l'tude du droit est l'extrme attention - on a parl de "culte" - voue la jurisprudence. Comme si la substance du droit s'tait rfugie dans les dcisions singulires, la loi ellemme ne contenant plus que la rfrence un critre vague qu'il revient aux juges d'actualiser au regard des donnes, chaque fois singulires, de l'espce. Sans doute le dialogue de la doctrine et de la jurisprudence ne date-t-il pas d'hier ; il est loin le temps o les commentaires doctrinaux allaient exclusivement aux articles de loi. En 1902 dj, alors qu'on se prparait fter le centenaire du Code civil, Esmein se flicitait de ce que "l'cole se soit rapproche du Palais" ; mais cela n'tait pas assez ses yeux : il faut, crivait-il "que la doctrine aille plus loin et prenne la jurisprudence pour son principal objet d'tude" - cette condition seulement le droit des Codes, assoupli et rajeuni par l'interprtation, demeurera un "droit vivant" 32 . Ce programme, assurment, a russi au-del de toute esprance, au point que d'aucuns dplorent le fait qu'aujourd'hui "les traits soient devenus des rpertoires", et que, pour les thoriciens du droit, "un bon fichier vaut mieux que du gnie" 33 . Les notes d'arrt, les commentaires de jurisprudence se multiplient en effet aujourd'hui, au point de recouvrir la rgle de droit que ces dcisions sont censes appliquer. Ce souci de documentation se comprend de la part de l'avocat ou du consultant soucieux de dterminer la probabilit de succs de la thse qu'ils ont dfendre, et toujours tents d'impressionner le juge par la production d'une somme de dcisions "favorables" - mais dans le cas de la doctrine, ce "suivisme" jurisprudentiel reprsente une solution de facilit : ne le dispense-t-il pas de rechercher dans la rigueur mme des principes la solution la plus juste ? Ne prolonge-t-il pas, chez elle, le rflexe de l'tudiant-potache qui, pour rsoudre l'exercice pratique propos sa sagacit par l'assistant, se prcipite sur le plus rcent recueil de jurisprudence en vue de mettre la main sur "le" cas plus ou moins maquill dans l'nonc de l'exercice ? Le danger, mainte fois soulign, est que, sous couvert d'attention porte au dtail des affaires, s'installe et se renforce une routine jurisprudentielle, le juge tant naturellement port, ne serait-ce qu'en raison de la surcharge des rles, la reproduction de solutions convenues. Qui l'en dissuaderait, ds lors que la doctrine renonce son rle de censeur, se htant au contraire de lgitimer cette production casuistique par l'aura acadmique qu'elle leur confre ? Or, il faut le dire aussi, tout n'est videmment pas d'gale qualit
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A. ESMEIN, La jurisprudence et la doctrine , in Revue trimestrielle de droit civil, Paris, 1902, p. 11-12. J.-D. BREDIN, op. cit., p. 117-118.

28 dans cette masse de dcisions : ct d'arrts de principe, originaux et solidement motivs, combien de dcisions sans intrt, voire de curiosits qui n'auraient pas mrit les honneurs d'une publication ! Ce qui est proccupant pour les lecteurs de la doctrine, et particulirement pour les tudiants dpourvus de fil d'Ariane au moment de pntrer dans le labyrinthe juridique, c'est que tout cela, dsormais, semble faire farine au moulin - tout, le bon et le moins bon, est mis sur le mme pied, livrant du droit une image la fois plthorique et molle : "assemblage hasardeux de matriaux entasss", crit encore J.-D. Bredin 34 . Ceci nous conduit relever un troisime trait de l'volution doctrinale : la surinformation. 3. La surinformation. Parler de surinformation juridique vise videmment un phnomne quantitatif : la masse documentaire mise la disposition des juristes s'accrot dans des proportions qu'on peut juger draisonnables. Mais ce qu'il importe surtout de souligner ce sont les consquences qualitatives du phnomne : l'accroissement de quantit entrane une baisse de qualit, ou mieux encore, une manire de banalisation de l'analyse - prcisment une mise sur le mme plan du bon et du moins bon, le tout emport, comme cela s'observe dans le rgime mdiatique, par un flux continu d'informations non hirarchises qui ont pour effet de diffrer sans cesse le jugement critique, qui apparat comme paralys par cette course haletante derrire une information que l'on veut la fois jour et exhaustive. Un auteur comme W. Van Gerven remarque cet gard la vritable explosion qu'a connue la doctrine nerlandophone en Belgique au cours des rcentes annes. S'il est vrai que la Flandre devait rattraper un retard dans ce domaine, la situation actuelle n'en est pas moins devenue proccupante, estime l'auteur, qui n'hsite pas plaider pour une modration ditoriale : qu'on publie moins, et de meilleure eau 35 ! Mais plusieurs raisons concourent la multiplication des publications : l'augmentation du nombre des juristes, les ncessits des promotions acadmiques qui passent par une bibliographie toffe ("publish or perish !"), la concurrence entre universits, centres de recherche, revues et diteurs qui poussent la mise sur le march de produits trs voisins, le fait que mme les livres les plus chers peuvent tre comptabiliss au titre de frais professionnels, le fait que les droits d'auteur se calculent sur le nombre de pages et non en considration de la qualit intrinsque des publications 36

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Ibidem, p. 18. W. VAN GERVEN, De redactie privaat. Pleidooi voor een terughoudende rechtsleer , in Tijdschrift voor privaatrecht, n 2-1994, p. 761. 36 Ibidem, p. 761-762.

29 Nombreux, cet gard, sont les auteurs qui s'inquitent d'une absence gnralise de contrle de qualit des publications juridiques. Les diteurs n'y poussent pas, ds lors qu'il leur faut bien remplir les revues et les collections qu'ils ont lances, et ds lors aussi que les prix de vente sont fixs de faon garantir une rentabilit assure de l'opration mme si le nombre d'exemplaires vendus ne dpasse pas les limites du "public captif" qui achtera la publication en toutes circonstances. Les responsables des dpartements universitaires s'avrent sans doute galement moins vigilants ds lors qu'une bonne partie des recherches actuelles s'opre dans le cadre de "contrats" passs avec des partenaires publics et privs, et que l'essentiel, dans ce contexte, est de rpondre temps une demande prcise. Plus fondamentalement, les phnomnes, dj observs, d'acclration et de spcialisation de la matire juridique conduisent s'accommoder de publications superficielles et provisoires, la manire de ces "working papers" qui restent, comme le droit qu'ils commentent, l'tat permanent de chantiers. Soyons justes, nanmoins : ct de ces productions alimentaires, il en est d'autres, assurment, qui honorent la recherche juridique. Mais alors la difficult se dplace : comment les identifier dans le flot des productions sans intrt ? Et surtout : sur quel critre se baser pour faire le tri ? Ch. Atias a raison de le souligner : en sciences sociales, et donc en droit aussi, il est plus difficile que dans les sciences naturelles d'valuer l'avance la fcondit d'une recherche juridique. A partir du moment o tout, ou presque, peut se dfendre, comment anticiper la fcondit d'une perspective nouvelle 37 ? L'accumulation des tudes rend cette question, qui n'est certes pas neuve, plus difficile encore traiter. L'informatisation du traitement de textes et de l'information juridique ne peut manquer d'influer galement sur cette problmatique. Les machines traitement de texte sont assurment - qui en disconviendrait ? - un outil prcieux pour la recherche. Notons cependant que les facilits de stockage de l'information qu'elles permettent pourraient bien favoriser insidieusement la tendance la compilation qui est dj la tentation naturelle du juriste : quoi de plus facile dsormais que d'empiler les rfrences (notamment jurisprudentielles, cf. supra) l'appui d'une thse dont on ne cherchera plus ncessairement tablir autrement le bien-fond ? Inutile galement de se masquer les dangers de "repiquage" d'un texte l'autre d'une ide prcdemment exprime : les facilits techniques compensent ici, point nomm, le dficit de temps voqu prcdemment. Que dire par ailleurs de l'informatisation des donnes juridiques ? Ici encore, comme pour l'usage de tout instrument, le meilleur ctoie le pire. S'il est incontestable que la constitution de ces immenses fichiers documentaires peut
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Ch. ATIAS, op. cit., n 5.

30 librer la doctrine de fastidieux exercices d'inventaire, et pourra, l'occasion, permettre de vrifier empiriquement la validit des thses qu'elle dfend, le risque existe cependant que "la surinformation jurisprudentielle altre son analyse, obscurcisse son effort de prdiction et anantisse son esprit critique" 38 . L'incidence du mdium utilis (oralit, criture, image mdiatique, langage informatique y compris recours "l'hypertexte") sur la nature du message convoy reste encore, pour le moment, un sujet de rflexion largement en friche. Il est vraisemblable que, utiliss sans rflexion critique pralable sur leurs virtualits et leurs limites, les instruments informatiques pourraient bien, comme le note Ch. Atias, "accuser les tendances antrieures" 39 . La multiplication des liens entre les "entres" documentaires que permet la navigation analogique de l'hypertexte 40 compense sans doute l'acclration et la spcialisation de la matire juridique : mais, permettant ainsi de s'en accommoder, ne contribue-t-elle pas les renforcer ? 4. Consultation. Lorsqu'on voque la drive "technicienne" de la doctrine, c'est sans doute au fait qu'elle prenne de plus en plus souvent la forme de la consultation qu'on songe en premier lieu. Et pourtant le phnomne n'est ni rcent, ni illgitime en luimme. Il est comprhensible en effet que les meilleurs dpositaires du savoir juridique soient consults par les acteurs socio-conomiques dans le cours des diffrends qui les opposent. Tout est cependant question de mesure et de style. De mesure : au-del d'un certain volume de travail, la consultation dvore le temps de la recherche fondamentale et finit par orienter en profondeur ses rsultats euxmmes, ds lors que les questions gnrales ne sont plus traites que sous l'angle des problmes pratiques qu'elles ont suscits et, on peut le gager, des intrts qu'elles ont mobiliss. De style : par dfinition, la consultation est engage, partisane : comme une plaidoirie, souvent l'appui d'une plaidoirie, elle dfend une thse dtermine dans un contexte lui aussi particulier. Jusque l, rien redire. Le risque commence cependant ds lors que l'engagement se masque sous le voile de la neutralit acadmique, ds lors que le plaidoyer se drape dans les plis de l'objectivit scientifique. Or, ce danger n'est pas imaginaire : n'est-ce pas
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Ph. MALAURIE, Rapport franais , in La raction de la doctrine la cration du droit par les juges, Travaux de l'Association Henri Capitant, t. XXXI, 1980, Paris, 1982, p. 82. 39 Ch. ATIAS, op. cit., n 8. 40 J.-P. BOURGEOIS, L'hypertexte appliqu au droit. Une nouvelle approche du texte et de l'information juridique , in Lire le droit. Langue, texte, cognition, op. cit., p. 355 s. On parle ici d'acclration et de spcialisation. Mais l'hypertexte renforcera galement ce que nous appellerons infra la dilution du champ juridique : cf. J.-P. Bourgeois (op. cit., p. 363) : "le juriste trouvera interfacer (sic) ses fichiers traditionnels des textes informels".

31 prcisment en raison de leurs supposes comptences acadmiques que certaines signatures sont sollicites dans le feu des dbats ? La tentation n'est-elle pas relle, dans ces conditions, de couvrir de l'aura scientifique une argumentation partisane ? L'exercice est donc prilleux. Sans doute la doctrine a-t-elle le droit d'tre partisane - " condition cependant de se donner pour telle et non pour porteuse de vrit scientifique" 41 . Mais, encore une fois, la distinction est-elle tenable au-del d'un certain point ? Craignant que la consultation ne se dissimule derrire la thorie, J.-D. Bredin voque mme ce qui l'attend au bout du chemin : "une vraie prostitution de la pense juridique" 42 . Dans le mme ordre d'ides, il faudrait voquer encore une exprience qu'auront sans doute faite tous ceux qui, dans le cadre d'un centre de recherche par exemple, auront t amens prter la main la rdaction d'un texte normatif. Sollicits dans un premier temps par un Ministre ou une administration, ils auront rendu une copie la plus objective possible, combinant dans les limites du raisonnable les possibilits du systme juridique et les objectifs politiques dfinis par le commanditaire du travail. Mais, au-del de cette premire tape, les voil sollicits pour "expliquer" le texte en projet aux partenaires gouvernementaux ; l'"explication", on s'en apercevra assez tt, se mue immanquablement en ngociation, et bientt la ngociation en marchandage. De runion en runion, de concession en concession, le texte perdra de sa cohrence et le difficile quilibre entre objectivit juridique et objectif politique se sera progressivement rompu. O placer alors la frontire ? quel moment arrter de jouer le jeu sans paratre irresponsable et compromettre ses chances d'obtenir d'autres consultations l'avenir ? Autre chose encore : l'auteur de doctrine, de plus en plus sollicit pour rendre des consultations, est aussi tenu de publier dans les revues et collections scientifiques (cf. supra). Comment combiner, ne serait-ce que sur le plan de la ressource la plus rare, le temps disponible, ces deux contraintes ? Le danger n'estil pas de prsenter sous forme d'article, la consultation rdige hier dans un dossier particulier ? Ne suffit-il pas de remplacer les lments d'identification trop explicite des parties par un renforcement de "l'appareil critique" ? N'est-ce pas alors la manire mme de poser les problmes qui adopte le tour propre au contentieux ? Ne voit-on pas se renforcer ici les effets de spcialisation et de culte de la jurisprudence dj voqus ? Les "gardiens du temple" seraient-ils devenus des "marchands de droit" ? C'est ce qu'il nous faut vrifier maintenant, en abordant un cinquime trait de
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Ph. JESTAZ, op. cit., p. 93. J.-D. BREDIN, op. cit., p. 116.

32 l'volution de la doctrine : l'htrognisation des acteurs et la dilution du champ juridique. 5. Htrognisation des acteurs et dilution du champ juridique. La doctrine n'est plus, loin s'en faut, l'apanage des professeurs de droit. Un premier facteur d'explication rside dans le fait que les professeurs, qui n'ont pas disparu pour autant, ne suffisent plus la tche. Leur temps "libre", on l'a dj observ, est de plus en plus accapar par l'enseignement, les examens et le suivi des tudiants, dans le cadre d'une massification des tudes suprieures, d'une part ; tandis que l'administration de l'universit et de la recherche achvent, d'autre part, de "grignoter" ce prcieux temps, qui devrait tre vou la rflexion de fond. Un second facteur explicatif tient au fait que les modes de recrutement des professeurs se sont eux-mmes diversifis : "des professionnels se voient offrir l'occasion de devenir professeur, et de raliser une confortable plus-value symbolique par l'acquisition d'un titre dont la crise de recrutement des universitaires leur pargne de payer le prix" 43 . Dans le mme ordre d'ides, on relvera encore que les Facults de droit perdent leur monopole de la formation des juristes. En vertu d'un arrt franais du 16 dcembre 1991, sont admis, en quivalence la matrise en droit, se prsenter l'examen d'accs au Centre rgional de formation professionnelle des avocats, des titulaires d'une matrise en sciences de gestion, d'une matrise de sciences et techniques des disciplines conomiques et de gestion, etc 44 . Mais il faut aller plus loin : c'est le lien mme entre production doctrinale et universit qui, dans bien des cas, s'est rompu. Le "march des biens doctrinaux", pour parler la manire de P. Bourdieu et de ses mules, voit apparatre de nouveaux producteurs. Proche encore du monde feutr de l'cole, on voquera d'abord la Cour de Cassation qui, en France au moins, dveloppe, en-dehors de ses arrts, une "doctrine " coute dont, semble-t-il, l'influence n'est pas ngligeable sur le lgislateur : on vise ici l'institution de son "Rapport annuel" qui serait l'origine de l'adoption de non moins de cent cinquante propositions de modifications lgislatives ou rglementaires 45 . Au chapitre de la "doctrine jurisprudentielle", il faut galement mentionner les conclusions (et parfois les "mercuriales") des procureurs et avocats gnraux auprs des juridictions suprieures, dont W. Van Gerven note qu'elles reprsentent un "pont entre doctrine et procs concret" 46 . L'action du Conseil d'tat, tant au
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Y. POIRMEUR et A. BERNARD, Prsentation , in La doctrine juridique, op. cit., p. 7. Ibidem, note 7. Et les auteurs de noter : "A ce tire, pourquoi ne pas reconnatre aux docteurs en droit la possibilit d'exercer la chirurgie, ou la pharmacie, ou encore d'enseigner la physique ?". 45 A. PERROT, op. cit., p. 207. 46 W. VAN GERVEN, op. cit., p. 761.

33 contentieux administratif que dans le cadre de sa section de lgislation, mrite galement une mention particulire. A propos des "commissaires du gouvernement" attachs au Conseil d'tat franais, M. Deguergue note que "apparemment verss dans le concret des cas d'espce, ils se rvlent tre des messagers de la doctrine et des membres de celle-ci part entire" 47 . Quant l'oeuvre de la section de lgislation du Conseil d'tat (compose et de professeurs et de magistrats), on sait combien elle contribue au respect, par les textes en projet, des exigences de l'ordonnancement juridique en vigueur, et, plus largement, des valeurs qui sont la base de l'tat de droit. Dj plus loigne de l'cole est la doctrine "administrative", notion qui s'est progressivement impose, en matire fiscale notamment. C'est ainsi qu'une loi franaise du 28 dcembre 1959 entend protger le contribuable contre les changements de la "doctrine" de l'Administration48 . Il faut observer un phnomne intressant cet gard, qui prend la forme de la rsurgence du rescrit. Le rescrit, institution d'origine romaine, consiste, pour une personne prive ou un organisme public, solliciter l'avis d'une autorit sur l'interprtation ou l'application d'une norme. A. Perrot en voit l'application dans de nombreux domaines : en matire fiscale (on songe ainsi la pratique belge du "ruling" : article 345 du Code des impts sur les revenus), en matire boursire (consultation, en France, de la Commission des Oprations de Bourse), en matire conomique (Avis donns par le Conseil de la concurrence aux juridictions qui l'interrogent sur des pratiques concurrentielles litigieuses), etc. 49 Avec la consultation de divers comits nationaux d'thique, dont les avis sont leur tour rigs en "doctrine", on franchit encore un pas de plus, cette fois en-dehors mme des sphres strictement juridiques. Or il faut s'y rsoudre : dans certains secteurs - la biotechnologie et les sciences du vivant, par exemple -, les travaux de la doctrine classique ne sont jamais cits dans les rapports tablis par les Parlementaires et l'Administration ; en revanche, le "Comit consultatif national d'thique pour les sciences de la vie et de la sant" semble s'tre accapar cette fonction doctrinale 50 . Si, au dpart, c'est d'une comptence thique qu'il tait investi, ce conseil n'a pas tard dborder sur le terrain juridique o il a russi

M. DEGUERGUE, Les commissaires du gouvernement et la doctrine , in Droits, op. cit., p. 132. L'auteur loue notamment leur contribution l'laboration des "principes gnraux" du droit administratif. 48 Cf. A. PERROT, op. cit., p. 206-207. Cette disposition est actuellement insre l'article L.80A du Livre des Procdures fiscales. 49 A. PERROT, op. cit., p. 206. 50 J.-Ch. GALLOUX, Le Comit consultatif national d'thique pour les sciences de la vie et de la sant est-il une autorit de doctrine ? , in La doctrine juridique, op. cit., p. 241.

47

34 se faire entendre par tous ceux qui visaient s'affranchir du systme de droit prexistant, dont la doctrine classique est cense prserver l'intgrit51 . Mais un dernier pas doit tre franchi, sans doute le plus coteux. Il faut reconnatre en effet que, dans certains secteurs de l'activit juridique, on assiste une vritable "recomposition" du paysage doctrinal partir des forces conomiques. On vise ici l'institution des puissantes "law firms", d'origine angloamricaine, mais qui font des mules sur le continent, qui, non contentes d'avoir accapar le monopole du march du conseil juridique, se transforment peu peu en "producteurs de droit", selon la forte expression de Y. Dezalay 52 . C'est que, si l'on veut "vendre du droit" sur un march conomique transnational, du reste peu investi par les tats eux-mmes, il faut d'abord le produire. Il s'agira donc de contrler tant les dispositifs d'expertise que les instances de rgulation et de jugement. Oprant au service des oprateurs conomiques les plus puissants, ces "multinationales du droit" dveloppent, toujours selon Dezalay, une vritable stratgie de "surarmement", y compris sur le terrain doctrinal : on s'entoure des services des universitaires les mieux cots, on dcroche des enseignements temps partiel pour ses collaborateurs, on finance chaires universitaires et travaux de recherche, on parraine colloques scientifiques, revues, maisons d'dition. La frontire devient ainsi de plus en plus floue entre pratique et production du droit savant, au fur et mesure que se privatisent les lieux de production du (savoir) juridique 53 . O l'on voit que, dans ce dernier cas au moins, l'hypothse avance par Annick Perrot (cf. supra) se vrifie : un modle continental de droit, le Professorenrecht, s'efface au profit d'un modle anglo-amricain, pragmatique et casuistique. Reformule par Dezalay, la transformation se dcrit dans les termes du combat entre "l'artisanat et l'usine" : d'un ct "la boutique", de l'autre le "supermarch de luxe" 54 . Une autre hypothse d'explication des transformations qui affectent la doctrine pourrait tenir dans la dilution des frontires du juridique, soit que le droit parte la conqute de domaines sociaux toujours plus reculs ("colonisation du monde vcu", dirait J. Habermas), soit que (mais ces interprtations ne sont pas contradictoires) le social ne phagocyte le droit de l'intrieur. Lorsque conomistes,
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Ibidem, p. 242. Y. DEZALAY, La production doctrinale comme objet et terrain de luttes politiques et professionnelles , in La doctrine juridique, op. cit., p. 237. 53 Sur tout ceci, DEZALAY, ibidem, p. 237 s. L'auteur remarque que les instances de rgulation internationale (europennes, notamment) se plaignent d'tre littralement "assiges" par ces experts privs s'appuyant sur les tudes qu'ils ont ralises. Dans des matires de pointe comme l'environnement ou la proprit industrielle, l'essentiel de la "littrature grise" mane aujourd'hui de ces grandes firmes juridiques (p. 239). 54 Ibidem, p. 236.

35 comptables, politologues, cologues, criminologues, psychologues font "monter au droit" le matriau brut de la vie sociale, le savoir-faire doctrinal bat en retraite. Les catgories juridiques traditionnelles, les qualifications autorises restent sans prise sur ce matriau foisonnant et non dgrossi (l'immdiatet encore). Quand le "donn" extrieur investit le champ du droit, le "construit" juridique se fragilise et la doctrine s'interroge sur son devenir.