Affaire CJUE Grande Chambre C-329/11 ACHUGHBABIAN Mardi 25/10/11 09 H30 Plaidoirie de Me Catherine PAPAZIAN

Monsieur le Prsident, Mesdames, Messieurs les juges, Nous sommes confronts un problme de philosophie. Car cest bien deux philosophies du droit des ressortissants de pays tiers en sjour irrgulier qui sopposent aujourdhui. Dun ct, il y a la conception qui a t dgage par droit lUnion europenne et en particulier par la directive Retour du 16 dcembre 2008. Dun autre ct, il y a la conception franaise traditionnelle du droit des trangers, qui a toujours plac le droit pnal au cur du mcanisme de lloignement de ceux qui taient arrts en infraction aux rgles du sjour. Cest de cela quil vous appartient aujourdhui de juger dans votre formation la plus solennelle. Cette question dterminante, vous en avez dj connu pour lessentiel dans votre prcdent El Dridi du 28 avril 2011 qui, vous le savez, a t vcu par diffrentes lgislations europennes comme un vritable sisme. Aux termes de cet arrt exemplaire, vous avez pos en principe de faon particulirement claire que la directive du 16 dcembre 2008 notamment ses articles 15 et 16, doit tre interprte en ce sens quelle soppose une

rglementation dun tat membre qui prvoit linfliction dune peine demprisonnement un ressortissant dun pays tiers en sjour irrgulier pour le seul motif que celui-ci demeure, en violation dun ordre de quitter le territoire de cet tat dans un dlai dtermin, sur ledit territoire sans motif justifi . On ne saurait gure tre plus clair. Ce prcdent doit clairer le dbat daujourdhui, qui en est la continuit directe. LEtat franais, face la dcision El Dridi, a adopt une attitude de dni en prtendant tablir des frontires pour le moins artificielles afin de limiter les consquences de votre dcision. Tirant profit du fait que dans le prcdent El Dridi il tait fait rfrence un ordre prexistant de quitter le territoire, le Gouvernement franais sest empress de rdiger une circulaire. Il a ainsi t pos en principe que, sil ntait dsormais plus possible de poursuivre un tranger en situation irrgulire qui aurait dores et dj t le sujet dune obligation de quitter le territoire franais, pour autant la solution de larrt El Dridi navait pas vocation sappliquer lorsquil ny avait pas eu de dcision de retour pralable larrestation du ressortissant tranger Cest sur ce fondement et du fait de la cacophonie qui sest instaure entre les juridictions franaises pour dterminer quelles consquences imposait la jurisprudence El Dridi sur la lgislation nationale que vous avez t saisis de la question prjudicielle qui nous occupe aujourdhui. Sont en cause les dispositions de larticle L.621-1 du Code de lentre et du sjour des trangers et du droit dasile qui prvoient : ltranger qui a pntr et sjourn en France sans se conformer aux dispositions des

articles L.211-1 et L.311-1 ou qui sest maintenu en France au-del de la dure autorise par son visa, sera puni dun emprisonnement dun an et dune amende de 3.750 euros. Ainsi la lgislation franaise incrimine le seul fait de se trouver sur le sol franais en situation irrgulire. Lexistence de ce dlit prsente pour lEtat franais une utilit vidente puisquil lui permet de placer en garde vue tout tranger arrt le temps de procder aux vrifications ncessaires sagissant de son identit et des titres de son sjour. Elle permet aussi de conserver ltranger sous lautorit des force de police afin, le cas chant, de linterroger et dobtenir de lui des renseignements. La philosophie franaise du droit de lloignement, cest que ltranger en sjour irrgulier est un dlinquant et quil doit tre trait comme tel. Pour essayer de se dpartir de votre prcdent El Dridi, le gouvernement franais soutient que tant quune obligation de quitter le territoire na pas t prise, la directive Retour na pas vocation sappliquer. Il prtend que la directive laisserait lEtat membre libre ddicter les rgles relatives larrestation et la privation de libert qui doivent permettre aux autorits dorganiser le retour et la rtention administrative. Cette distinction est purement artificielle. Elle mconnait radicalement la lettre comme lesprit de la directive en conformit de laquelle elle prtend tre. Ainsi que le dmontre trs clairement la Commission dans le mmoire quelle a prsent, il fait pas de doute que le bnfice des mesures protectrices de la directive a vocation sappliquer ds larrestation initiale

et non comme le prtend lEtat franais au seul moment o une dcision de retour a t formalise. A cet gard, on rappellera que larticle 2 1 de la directive prvoit que celle-ci sapplique aux ressortissants de pays tiers en sjour irrgulier sur le territoire dun Etat membre. Or, larticle 3 de la directive dfinit le sjour irrgulier comme la prsence sur le territoire dun Etat membre dun ressortissant dun pays tiers qui ne remplit pas ou ne remplit plus les conditions dentre nonces larticle 5 du Code frontires Schengen ou dautres conditions dentre, de sjour ou de rsidence dans cet tat membre . Si les mots ont un sens, cest donc bien la seule prsence de ltranger sur le territoire qui caractrise le sjour irrgulier. Le seul constat de cette prsence par les autorits policires suffit donc dclencher lapplication des garanties attaches la directive Voudrait-on sen convaincre encore quil suffit de relever que le considrant 5 de la directive prcise: la prsente directive devrait arrter un ensemble horizontal de rgles applicables tous les ressortissants de pays tiers qui ne remplissent pas ou ne remplissent plus les conditions dentre ou de sjour ou de rsidence dans un Etat membre . La Commission ne dit pas autre chose lorsquelle relve que : le dclenchement de lapplication de la directive est la constatation par une autorit de la prsence sur le territoire dun Etat membre dun tranger qui ne remplit pas ou plus les conditions dentre ou de sjour . Et dailleurs, tout au long de la directive il est fait une distinction, prcisment, entre le moment o le ressortissant est simplement arrt et le moment o il fait lobjet dune dcision de retour, dmontrant par l mme

que ces deux phases de la procdure entrent lune et lautre dans le champ dapplication de la directive. Et comment pourrait-il en aller autrement ? En effet, il serait proprement illogique que le ressortissant dun pays tiers en sjour irrgulier soit protg par les garanties instaures par le systme gradu et proportionn de la directive retour partir du moment o il fait formellement lobjet dune dcision de retour, quand, dans la priode qui prcderait, il pourrait tre plac en garde vue, poursuivi et condamn pour sjour irrgulier sans jamais avoir pu bnficier des garanties attaches cette directive. On ne peut, sauf priver deffet utile le droit de lUnion, prtendre comme le fait lEtat franais, que la directive retour ne sappliquerait pas ds larrestation de la personne en situation irrgulire. A cet gard et sans entrer plus avant dans le dbat despce du cas de M. Achughbabian, il apparat que la situation de ce dernier est loin dtre aussi claire que le gouvernement la initialement prtendu. La demande dclaircissement qui a t prsente par votre Cour, na gure permis dobtenir des renseignements plus prcis, mais peut-tre que le gouvernement sera plus loquace sur ce point lors de laudience. En tout tat de cause, il apparat que, suite au rejet de sa demande dasile en 2008, M. Achughbabian avait dores et dj fait lobjet dune obligation de quitter le territoire franais le 27 janvier 2009, laquelle lui avait t notifie le 14 fvrier de la mme anne. Plus dun an aprs, la dcision dloignement ne pouvant plus permettre le placement en rtention selon le Code des trangers, selon toute vraisemblance, ladministration aurait pris une autre obligation de quitter le

territoire sans dlai de dpart volontaire. Limprcision de ces lments, tout comme le caractre pour le moins elliptique et confus de la rponse qui a t apporte votre demande dclaircissement, milite encore plus pour ne pas distinguer, comme le propose lEtat franais, selon que le ressortissant dun pays tiers en sjour irrgulier est ou nest pas dj sous le coup dune dcision de retour. On le voit, confronte votre demande, la juridiction elle-mme na pu offrir une rponse dtermine. Vous imaginez aisment que cette imprcision est symptomatique du traitement gnral des dossiers de mme nature, et lon ne saurait difier des rgimes diffrents sur le fondement dune distinction qui sappuie sur la dmonstration arbitraire de lexistence ou la non-existence dune dcision pralable de retour. Pour lensemble de ces raisons, il ne fait pas de doute que la solution que vous avez consacre dans votre dcision El Dridi vocation sappliquer lhypothse franaise qui vous est soumise, llment distinctif avanc par le gouvernement franais ne pouvant en aucune faon rsister lanalyse des mentions mmes et des objectifs de la directive Retour. Mais tel nest pas le seul angle dattaque du gouvernement. Celui-ci prtend quen tout tat de cause, quand bien la directive Retour serait applicable au cas de M Achughbabian, celle-ci ne sopposerait pas pour autant ce que la lgislation nationale dun Etat membre prvoie la possibilit dinfliger des sanctions pnales un ressortissant de pays tiers au seul motif de lirrgularit de son entre ou de son sjour sur le territoire de cet Etat. Ce qui est invoqu ici est directement contraire ce que vous avez jug

dans le prcdent El Dridi, mais vous tes aujourdhui runis dans votre formation de grande chambre, interpells par certains Etats membres qui manifestent une raction dhostilit votre jurisprudence. Cest pourquoi il vous appartient donc de rexaminer la solution que vous avez dores et dj consacre, pour la raffirmer avec vigueur et clart.

Pour vous en convaincre, je cderai la parole mon confrre Patrice Spinosi.

Affaire CJUE Grande Chambre C-329/11 ACHUGHBABIAN Mardi 25/10/11 09 H30 Plaidoirie de Me Patrice SPINOSI Monsieur le Prsident Mesdames, Messieurs les juges, Il ne faut pas tre dupe. Ce quessaye de faire le gouvernement franais cest de profiter de cette audience pour vous amener revenir sur la jurisprudence El Dridi. On comprend aisment lembarras dans lequel est aujourdhui lEtat franais qui pour des raisons de commodit a toujours voulu lier la procdure pnale la procdure administrative en vue dassurer lloignement des ressortissants de pays tiers en sjour irrgulier dans ce pays. Cette tradition, en France, remonte loin puisque ds la fin du XIXme sicle, tous les textes imposant des obligations aux trangers en sjour

irrgulier sont assortis dune sanction pnale. Vous comprenez donc lmoi des ministres de lintrieur et de la justice franais quand vous avez affirm, le 28 avril dernier, que lun ne devait plus tre corrl lautre. En ralit ce quorganise la loi franaise cest prcisment linverse de ce qui a t propos par la directive Retour. La directive Retour pose en principe lide dune graduation des mesures qui sont susceptibles dtre prises lgard dun ressortissant tranger en situation irrgulire. Dabord, il doit tre propos ce dernier un dpart volontaire avec un dlai pour sy conformer. Ensuite, des mesures sont susceptibles dtre envisages son encontre sil existe des risques de fuite. A titre principal, il convient de privilgier lassignation rsidence et de faon exceptionnelle la rtention. Enfin, des mesures pnales et coercitives sont susceptibles dtre prononce mais uniquement en dernier ressort lorsque lensemble du processus a chou. Larticle 8 de la directive est parfaitement clair cet gard. Sagissant des mesures coercitives il est rappel lorsque les Etats membres utilisent en dernier ressort les mesures coercitives pour procder lloignement dun ressortissant dun pays tiers qui soppose son loignement, ces mesures sont proportionnes et ne comportent pas dusage de la force allant au-del du raisonnable.. De mme, larticle 15 de la directive est exempt de toute ambigut quand il prcise quune mesure de rtention nest susceptible dtre mise en place, qu dfaut de mesures moins coercitives et qua la condition quil existe un risque de fuite ou que le ressortissant soppose la mesure dloignement.

Au cur du systme mis en place par la directive, il y a donc cette ide essentielle dune proportionnalit et dune graduation des mesures susceptibles de permettre lefficacit du retour du tiers dont lloignement est recherch. Vous voyez bien quel point la logique du droit de lUnion europenne est inverse de celle du droit franais. En droit de lUnion europenne, ltranger en situation irrgulire peut devenir dlinquant, mais seulement face une situation dchec de lensemble de larsenal des mesures alternatives et parce que ltranger a manifest par son comportement son opposition la mesure de retour. Cest pour sanctionner la fuite, cest pour sanctionner le refus dobtemprer, cest pour sanctionner celui qui malgr des mesures de retour rptes continue revenir illgalement sur le territoire de lEtat membre quventuellement le droit pnal peut tre utilis. Pour le droit de lUnion europenne, le droit pnal nest que laboutissement, le dernier tage du systme. Pour le droit franais, cest linverse exactement. Le droit pnal est le premier acte qui marque ltranger au fer rouge ds son arrestation. A peine arrt il est gard vue et une procdure pnale est ouverte son encontre. On la dit, en France, ltranger en sjour irrgulier est un dlinquant et il le reste jusqu ce que son loignement soit devenu effectif. Cest pourquoi, il ny a pas de doute sur le fait que la loi franaise, est videmment susceptible de mettre en pril la ralisation des objectifs poursuivis par la directive Retour, allant jusqu la priver de tout effet utile. Outre labsence de toute proportionnalit la lgislation franaise aboutit retarder le retour effectif contrairement lobjectif de la directive. Evidemment, si en plus de la procdure administrative qui tend assurer le retour, vient sintercaler une procdure pnale, ncessairement lobjectif de

lloignement effectif en sera retard dans des dlais qui peuvent tre incompatibles avec les exigences temporelles dictes par la directive. Le dlit instaur par larticle 621-1, qui fait lobjet de la question prjudicielle qui vous est pose, est punissable de un an demprisonnement. Comment peut-on dfendre quil ny a pas datteinte leffectivit du retour quand une procdure pnale est susceptible dtre engage et daboutir une rclusion du ressortissant dun pays tiers au seul fondement de son sjour irrgulier, ce qui va retarder dautant lexcution de la dcision de retour. Le gouvernement, pour vous rassurer, voque diffrentes circulaires aux termes desquels il est donn instruction aux parquets de ne pas poursuivre. On vous brandit encore de nombreuses statistiques, dont au demeurant on serait bien en peine de nous dire quelle est leur origine et comment elles ont t obtenues, qui dmontreraient quen 2009, sur les plus de 5000 condamnations prononces sur le fondement de larticle 621-1 du CESEDA, seules 597 condamnations lont t quand la seule infraction poursuivie tait le sjour irrgulier sur le territoire franais. Et lon vous dit encore que parmi ces 597 condamnations, seules 197 ont donn lieu une peine demprisonnement ferme. On vous annonce donc froidement, quen 2009, 597 personnes ont t poursuivies et condamnes en France au seul motif quelles taient en situation irrgulire sur le sol franais ! On vous annonce donc froidement quen 2009, 197 personnes en France ont t emprisonnes au seul motif quils taient en situation irrgulire sur le sol franais ! A eux seuls, ces chiffres dmontrent dj quel point le systme franais est en opposition frontale avec les propositions de la directive Retour. Mais surtout et en tout tat de cause, ces circulaires nont aucune valeur normative !

De jurisprudence constante vous refusez que le respect ou la transposition dune directive soit assure par de linfra-droit ! Vous ne pouvez laisser en ltat un texte qui pose le principe dune incrimination de toute personne en situation irrgulire au seul motif des conditions de son application. Les circulaires peuvent changer demain. Le ministre de la justice peut son gr et sans quaucun juge ne puisse le contrler dcider de modifier les rgles dictes sur lopportunit de poursuivre les trangers tant que la loi le lui permet. Ces statistiques peuvent subitement voluer en cas de changement de politiques pnales ! Quest-ce qui garantit que demain, en France, la totalit des interpellations de ressortissants trangers prs de 100 000 par an ne donneront pas lieu des poursuites et des condamnations des peines demprisonnement faisant ainsi chapper totalement au droit de lUnion europenne le dispositif dloignement franais. Que restera-t-il alors des statiques Tout cela nest quun mur de papier. Alors, ne soyons pas dupes. Ne laissons pas survivre dans larsenal lgislatif franais une incrimination manifestement contraire au droit de lunion au seul motif quelle nest prtendument que peu utilise jusqu son terme. En ralit, et cest bien le nud de cette affaire, ce que veut le gouvernement franais cest conserver lexistence dune infraction afin de pouvoir placer immdiatement en garde vue toute personne arrte dont elle souponne quelle est en situation irrgulire. Cela est si vrai que le gouvernement franais ne sen cache pas. Il vous lcrit en prtendant avoir besoin de cette mesure de garde vue pour procder aux investigations ncessaires et vrifier lidentit et la situation

du ressortissant tranger qui a t apprhend. Le gouvernement franais pousse lhypocrisie jusqu affirmer que cette mesure de garde vue est favorable au ressortissant tranger qui va ainsi pouvoir ainsi bnficier dune dfense et que linstauration dune mesure de pr-rtention administrative antrieure la procdure de retour serait susceptible dtre contraire aux garanties de la Convention europenne des droits de l'homme. De qui se moque-t-on ? Ce que lEtat franais omet sciemment de vous dire, cest quil existe dans notre droit des dispositions parfaitement adquates qui rpondent exactement lobjectif de vrification didentits. Les articles 78-1 et suivant du Code de procdure pnale sous le chapitre, des contrles, des vrifications et des relevs didentits sont largement suffisants pour procder aux vrifications ncessaires face une personne dont lidentit et le titre de sjour prtent au doute. Larticle 78-3 rappelle que si lintress refuse ou se trouve dans limpossibilit de justifier de son identit il peut tre retenu sur place ou dans le local de police ou il est conduit au fins de vrification de son identit . Le mme texte prcise encore La personne qui fait l'objet d'une vrification ne peut tre retenue que pendant le temps strictement exig par l'tablissement de son identit. La rtention ne peut excder quatre heures. Sans mme quil soit ncessaire dune quelconque volution lgislative, les forces de police franaises, qui arrtent un ressortissant dun pays tiers, disposent dj, pour vrifier son identit et la rgularit de son sjour, dun dlai consquent de 4 heures. Nul besoin de garde vue donc pour procder aux vrifications dusage, qui suffisent engager ou non une procdure de retour.

Bien au contraire, la garde vue acte coercitif et violent qui peut durer 24 heures et tre prolonge jusqu 48 heures est totalement disproportionne avec la simple arrestation dun tranger en situation irrgulire aux seules fins dengager son encontre une procdure de retour. Et ce dautant plus quil est tout de mme extraordinaire de voir la France aujourdhui vanter la mesure de garde vue comme une mesure favorable ltranger en situation irrgulire et prsenter pour lui des garanties de dfense dont ltranger serait susceptible davoir besoin. Faut-il vraiment rappeler ici que la garde vue franaise a t vilipende devant les juridictions europennes, et que ce nest que grce la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lHomme, conjugue avec laction du Conseil constitutionnel franais, que la loi sur la garde vue a pu voluer, et quenfin un gard vue a pu bnficier de lassistance dun avocat ds les premiers moments de larrestation ? La garde vue la franaise tait une garde vue du secret, dont le ministre de la justice a fait une utilisation ce point abusive quen 2009 avant lintervention des juges europen leur nombre en France avait atteint prs de 800.000 soit plus de 1% de la population. Non, Mesdames du gouvernement, vous le savez aussi bien que moi, la garde la franaise, mme modifie, nest nullement une mesure de faveur pour celui qui en est le sujet. Cest une mesure de police, faite pour les policiers, qui vise dstabiliser celui qui la subit et le place dans une situation dangoisse et dinfriorit, ce sont les termes retenus par la Cour europenne. Alors arrtons l lhypocrisie : il nest pas raisonnable de laisser le gouvernement franais se draper dans le manteau des droits de lHomme quil a si souvent foul aux pieds. Rien ne permet de justifier la lgislation qui est aujourdhui en vigueur en

France. Ni le droit, ni le fait. En confirmant solennellement votre jurisprudence El Dridi, vous donnerez un signal fort lensemble des Etats europens. Vous affirmerez clairement que le ressortissant dun pays tiers en sjour irrgulier nest pas un dlinquant par nature, et quil ne peut tre poursuivi de ce seul chef mais seulement si, par son comportement il empche son retour. Cest la conception mme du droit du retour franais, partag hlas par un certain nombre dautres Etats europens, quil sagit dbranler. Ce faisant, on la vu, vous nobrerez nullement, bien au contraire, lefficacit des mesures dloignement. Vous garantirez simplement que celles-ci soprent en respectant au mieux la dignit et lhonneur de ceux qui en sont les sujets, en pleine conformit avec les objectifs de la directive retour.