INTRT DE LENFANT, AUTORIT PARENTALE ET DROITS DES TIERS

PRSENT Par M. Jean LEONETTI, dput

SOMMAIRE
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Pages

INTRODUCTION.............................................................................................................. PREMIRE PARTIE : LE DROIT DE LAUTORIT PARENTALE CONSACRE AUJOURDHUI LGALIT DE CHAQUE PARENT DANS LINTRT DE LENFANT ........................................................................................................................
A. DONNES SOCIOLOGIQUES RELATIVES AUX RALITS FAMILIALES...............

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1. La famille franaise en 2009 ............................................................................. a) Le dclin du mariage, comme fondement de la constitution de la famille........... b) La fragilisation des unions ............................................................................... c) Le dveloppement des familles monoparentales et recomposes .................. d) Des familles fondes plus tardivement et moins nombreuses ............................. e) Les quatre cinquimes des enfants vivent avec leurs deux parents, maris ou non .................................................................................................................. 2. Lexercice de lautorit parentale aprs le divorce .......................................... 3. Lexercice de lautorit parentale aprs la sparation des parents non maris .................................................................................................................
B. DONNES JURIDIQUES RELATIVES LEXERCICE DE LAUTORIT PARENTALE .............................................................................................................

1. La substitution de lautorit parentale lancienne puissance paternelle ..... 2. La reconnaissance de la coparentalit travers la loi du 4 mars 2002 relative lautorit parentale............................................................................. a) La prsomption daccord pour les actes usuels ................................................. b) Labsence dimpact de la sparation des parents sur lexercice de lautorit parentale ......................................................................................................... 3. Lexercice de lautorit parentale : une lgislation qui a pour constante un ensemble de droits et de devoirs ..................................................................... a) La notion dautorit parentale sur la personne de lenfant................................ b) La protection de lenfant .................................................................................. c) Lducation de lenfant ..................................................................................... d) Lobligation dentretien .................................................................................... 4. Le primat de lintrt de lenfant ........................................................................

a) Une notion difficile apprhender juridiquement ............................................. b) Une notion rgie par de nombreux textes internationaux et nationaux .............. c) Lapplication de la convention de New York par le juge franais : une illustration de limprcision qui entoure lintrt de lenfant ............................
C. LEXERCICE DE LAUTORIT PARENTALE LPREUVE DES FAITS .................

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1. Lenfant victime des conflits entre adultes ....................................................... 2. Les principaux domaines de conflits autour de la personne de lenfant ....... a) Les documents administratifs............................................................................ b) Lcole ............................................................................................................. c) Le choix de la rsidence.................................................................................... 3. Leffectivit des liens parentaux aprs la sparation ...................................... DEUXIME PARTIE : LINTRT DE LENFANT PEUT NCESSITER LINTERVENTION DES TIERS DANS LEXERCICE DE LAUTORIT PARENTALE....................................................................................................................
A. MIEUX DFINIR LE RGIME DES ACTES USUELS ET IMPORTANTS DE LAUTORIT PARENTALE .......................................................................................

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1. La distinction entre actes usuels et importants repose sur une jurisprudence sadaptant la diversit des familles ....................................... a) Les actes usuels bnficient de la prsomption daccord entre les parents ........ b) Les actes importants ncessitent laccord des deux parents .............................. c) La jurisprudence a dfini une ligne de partage relativement stable entre les actes usuels et les actes importants .................................................................. 2. Lavant-projet de loi propose une dfinition, qui vient consacrer la jurisprudence, sans toutefois rsoudre toutes les difficults ......................... a) La clarification de la notion dactes usuels et importants ................................. b) La modification du mode de dlivrance des titres didentit .............................. c) La clarification du mcanisme dinterdiction de sortie du territoire franais de lenfant........................................................................................................ 3. La dfinition propose des actes importants peut tre retenue plus dans un souci pdagogique que vritablement juridique ........................................
B. CLARIFIER LASSOCIATION DUN TIERS LEXERCICE DE LAUTORIT PARENTALE .............................................................................................................

1. La pratique de la dlgation et de la dlgation-partage de lautorit parentale ............................................................................................................. a) La dlgation classique, un transfert de lautorit parentale............................. b) La dlgation-partage : un partage sans dpossession de lautorit parentale .. c) Dlgation et dlgation-partage : des mesures rarement mises en uvre ........ 2. Dlgation et partage : la mise en place de deux procdures distinctes ......

3. Le partage par simple convention homologue par le juge : des risques non ngligeables ................................................................................................ a) La convention : un outil en partie inadapt aux sparations familiales ............. b) Des conditions de mise en uvre trop imprcises.............................................. c) Le risque dune insuffisante prise en compte de lintrt de lenfant.................. d) Le risque dune dilution de lautorit parentale ................................................ 4. Mieux encadrer, dans lintrt de lenfant, le partage de lautorit parentale par convention...................................................................................
C. POUVOIR CONSERVER LES LIENS AFFECTIFS TISSS ENTRE LENFANT ET UN TIERS DANS DES CIRCONSTANCES PARTICULIRES ..................................

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1. Le maintien systmatique des liens entre lenfant et un tiers : un droit qui comporte certains risques ................................................................................. a) Llargissement des conditions dans lesquelles le tiers peut se voir confier lenfant en cas de dcs de lun des parents ..................................................... b) La gnralisation du maintien des liens avec lenfant en cas de sparation du tiers et de lun des parents ............................................................................... c) La demande des tiers : une demande qui est largement surestime et est dj satisfaite par le code civil ................................................................................ 2. Un intrt de lenfant dmontrer et non simplement prsum .................... TROISIME PARTIE : LINTRT DE LENFANT AU SEIN DES CONFLITS ENTRE ADULTES DOIT TRE REPENS DANS LE CADRE DE LA MDIATION FAMILIALE ................................................................................................
A. LA MDIATION FAMILIALE : UNE MESURE RCENTE DESTINE FAVORISER LA COPARENTALIT ET A PRVENIR LES CONFLITS ....................

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1. La mdiation familiale : une dmarche juridique permettant de pacifier les conflits familiaux dans lintrt de lenfant ....................................................... a) La mdiation familiale dans le code civil .......................................................... b) Les missions dvolues la mdiation familiale ................................................. c) Les publics viss par la mdiation familiale ...................................................... d) Le droulement dune mesure de mdiation familiale ....................................... 2. La mdiation familiale lpreuve des faits : des services parpills et mal financs pour un rle encore trop marginal ............................................. a) Une ingale rpartition des services de mdiation familiale sur le territoire national ........................................................................................................... b) Des financements parpills et fragiles ............................................................. c) Un rle encore trop marginal ...........................................................................
B. FAVORISER LE RGLEMENT EN AMONT DES QUESTIONS LIES AUX ENFANTS GRCE LA SYSTMATISATION DE LA MDIATION FAMILIALE .......

1. Encourager le recours la mdiation familiale judiciaire ............................... a) Dvelopper la culture de mdiation ............................................................

b) Consacrer la pratique de la double convocation ......................................... 2. Dvelopper le champ de la mdiation extrajudiciaire obligatoire................... a) Systmatiser le recours la mdiation pralable pour les actions tendant faire modifier les modalits de lexercice de lautorit parentale, prcdemment fixes par une dcision de justice .............................................. b) Crer un dispositif public de mdiation familiale extrajudiciaire ......................

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CONCLUSION ................................................................................................................. 101 LISTE DES PERSONNES AUDITIONNES ................................................................ 101 ANNEXES ........................................................................................................................ 107

IN TRODUC TION

Conformment aux engagements quil avait pris lors de la campagne prsidentielle du printemps 2007, le Prsident de la Rpublique, dans une lettre de mission adresse le 1er aot 2007, au ministre du travail, des relations sociales et de la solidarit, a appel de ses vux la mise en uvre rapide dun statut du beauparent et plus largement des tiers qui vivent au domicile denfants dont ils ne sont pas les parents : En lien avec la ministre de la justice, garde des sceaux, vous crerez un statut du beau-parent dont lobjectif est de permettre aux adultes qui vivent avec des enfants dont ils ne sont pas les parents biologiques de pouvoir procder pour eux aux dmarches habituelles de la vie quotidienne, et de protger juridiquement, dans lintrt de tous, les liens affectifs incontestables qui se nouent entre ces enfants et ces adultes. Nous voulons soutenir et aider toutes les familles, sans exclusion, pourvu quelles soient des lieux de repres affectifs et moraux . Cet engagement du Prsident de la Rpublique trouvait sa justification premire dans les volutions de la famille franaise. Le dveloppement des familles recomposes et monoparentales, sous leffet de la progression du nombre de divorces et de sparations, conduit de fait lenfant tre entour dadultes autres que ses parents biologiques. En second lieu, ce projet de statut du beauparent entendait tenir compte de diffrents dveloppements jurisprudentiels, qui, de manire constante, ont permis dassocier un tiers lexercice de lautorit parentale, y compris pour des familles homoparentales (1). Afin de redfinir la place du beau-parent et plus largement du tiers au sein de la cellule familiale, un avant-projet de loi sur lautorit parentale et les droits des tiers a t labor au printemps 2009. Cette initiative a suscit une vive polmique, certains y voyant le premier pas vers la reconnaissance de ladoption par les couples homosexuels, alors que dautres craignaient la remise en cause de lautorit parentale du parent spar au profit des tiers. Pour parvenir un consensus, le Premier ministre (2) ma confi la mission dvaluer de manire approfondie la lgislation sur lautorit parentale et les droits des tiers : Il sagit de raffirmer la place des parents en tant que titulaires de lautorit parentale. Dans le cas de parents spars, cela implique de conforter la coparentalit afin de ne pas dfavoriser le parent qui ne vit pas au quotidien avec lenfant. Par ailleurs, afin de faciliter la vie quotidienne des familles reconstitues, il conviendrait dassouplir les conditions qui rgissent lintervention des tiers, cest--dire les adultes qui entourent lenfant mais qui ne sont pas ses parents biologiques . Au cours de ces six mois de rflexion, ma seule ambition a t de dgager les moyens juridiques visant favoriser tout ce qui peut servir lintrt de lenfant dans sa vie quotidienne aprs la sparation de ses parents.
(1) Cour de cassation, civile 1re, 24 fvrier 2006, JurisData n 2006-032294. (2) Cf. annexe I : Lettre de mission du Premier ministre en date du 8 avril 2009.

Dans le souci dentendre lensemble des acteurs de terrain, quelle que soit leur analyse, il a t procd une valuation sans a priori de cette problmatique, dans toutes ses dimensions socitales, juridiques et psychologiques. Ce sont prs de cinquante personnes faisant autorit qui ont ainsi t rencontres, dont quatre juges aux affaires familiales, quatre pdopsychiatres, quatre professeurs de droit, des avocats et des associations. De manire quasi-unanime, il ressort de ces auditions que ce texte ne prsente pas le danger que certains lui attribuent. Il tente, dans un souci pdagogique, de clarifier et de transposer la jurisprudence, plus que de faire voluer le droit positif. Si lobjectif de lavant-projet de loi de repenser la place du beau-parent et plus largement des tiers au sein de la famille est comprhensible et louable, il convient cependant de souligner que vouloir rgir par le droit toute la complexit et la diversit des situations familiales ne rpondrait en ltat ni lintrt de lenfant ni aux besoins des familles. Mais ce constat ne saurait interdire pour autant une rflexion plus gnrale sur une meilleure prise en considration de lintrt suprieur de lenfant qui subit encore trop souvent les conflits entre adultes. Cet avant-projet de loi a galement souvent t prsent comme crant un statut du beau-parent au bnfice des familles homoparentales (1). Sur ce point, force est de constater que le texte napporte aucune volution dans ce sens. Un texte de loi ne saurait en aucun cas confrer des droits particuliers telle ou telle partie de la population sur la base de son orientation sexuelle. Elle ne saurait non plus tre discrimine pour les mmes motifs. Il ny a donc pas lieu de les diffrencier au sein de la notion de tiers. Lexistence de ces familles, pour lesquelles la jurisprudence offre dores et dj des solutions, ne saurait videmment tre remise en cause. Il apparat au surplus que la question de lhomoparentalit, si elle devait tre aborde, mriterait de faire lobjet dun dbat serein et clair et ne saurait tre traite au dtour dun texte dont lambition affiche tait de repenser lintrt de lenfant dans lexercice de lautorit parentale et des droits des tiers. Considrant que le droit ne saurait encadrer de manire trop rigide lensemble des situations familiales, qui sont chacune diffrentes, le prsent rapport sest attach dmontrer que lquilibre entre lintrt de lenfant, dune part, et lautorit parentale et les droits des tiers, dautre part, a davantage gagner dans le dveloppement des procdures de contractualisation et de mdiation que dans une complexit accrue du droit, source invitable de contentieux.

(1) Selon lINED, 30 000 enfants vivraient dans un foyer compos de deux adultes du mme sexe.

PR EMIR E P AR TIE : LE DROIT D E L AU TOR IT P AR EN T ALE C ON S AC R E AU JOURD H U I LG ALIT D E CH AQU E P AR E N T D AN S LIN TR T DE LEN FAN T

Alors que lavant-projet de loi sur lautorit parentale et les droits des tiers se propose, comme son titre lindique, dassocier plus largement le tiers lexercice de lautorit parentale, il apparat justifi de rappeler le droit rgissant lautorit parentale. Mais on ne saurait dcrire les grandes lignes de cette lgislation en faisant abstraction de la ralit de la vie familiale aujourdhui. Savoir sil convient de confrer au tiers une plus grande place auprs de lenfant ncessite au pralable danalyser : les droits et les devoirs incombant aux parents, en qualit de titulaires de lautorit parentale, sur un plan juridique ; les difficults rencontres par ces mmes parents pour maintenir leur rle ducatif aprs une sparation ou un divorce, sur un plan pratique. Aprs avoir tent de faire de la famille franaise contemporaine la photographie la plus fidle possible, on sattachera dmontrer que si le droit de lautorit parentale consacre lgalit de chaque parent dans lintrt de lenfant, la sparation peut remettre en cause ce principe de coparentalit et la place que chaque parent occupe auprs de lenfant.
A. DONNES SOCIOLOGIQUES RELATIVES AUX RALITS FAMILIALES

Avant de revenir plus largement sur le droit et la pratique de lautorit parentale, il est en effet essentiel davoir la vision la plus large plus possible de la famille franaise daujourdhui.
1. La famille franaise en 2009

Depuis une quarantaine dannes, comme dans la plupart des socits occidentales, la famille franaise a connu des volutions de grande ampleur dont tmoignent les donnes de notre dmographie. a) Le dclin du mariage, comme fondement de la constitution de la famille Selon lInstitut national des tudes dmographiques (INED), alors que 394 000 mariages avaient t clbrs en 1970, on nen comptait plus que 273 500 en 2008. Sagissant du premier mariage, lge moyen au moment de sa clbration a augment de plus de cinq ans et demi depuis 1970 : il est en 2008 de 31,5 ans pour les hommes et de 29,5 ans pour les femmes. Aussi, alors que seulement une

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personne sur dix ne entre 1945 et 1950 ne sest pas marie, cest le cas de trois personnes sur dix au sein de la gnration ne en 1970. Ce dclin du mariage saccompagne dun dveloppement de lunion libre : celle-ci est plus frquente et dure beaucoup plus longtemps quauparavant. Quand, au dbut des annes 1970, un couple sur six dbutait son union par une phase dunion libre, neuf couples sur dix aujourdhui sont dans cette situation. En 1975, la moiti des unions libres se transformait en mariage dans les deux ans ; ce ntait plus le cas que dune sur trois en 1985 et dune sur cinq en 1995. Lunion libre devient ainsi une forme de vie commune parfaitement banalise, qui ne concerne plus seulement une population marginale ou trs jeune, mais qui est au contraire particulirement rpandue chez les hommes et les femmes ayant dj fait lexprience dune rupture dunion. Dsormais, la cohabitation nest plus, comme dans les annes 1970, gnralement suivie dun mariage lorsque le couple dsire un enfant ou en attend un ; le mariage nest plus considr comme un pralable indispensable pour accueillir un enfant. Aussi la consquence la plus visible de ce dveloppement de lunion libre et de son allongement est la multiplication des naissances hors mariage, qui reprsentent 51,6 % % de lensemble des naissances en 2008. Ainsi, parmi les enfants ns hors mariage dans les annes 1990, seuls 40 % verront leurs parents se marier et seulement deux sur trois avant lge de six ans. La proportion de 51,6 % des naissances hors mariage est relativement leve en Europe occidentale et place la France dans les premiers rangs de cette pratique, derrire la Sude. b) La fragilisation des unions La gnralisation de la cohabitation pr-maritale na pas eu pour effet dinflchir la frquence des divorces et quelles aient t ou non suivies dun mariage, les unions inities hors mariage sont plus fragiles que les mariages directs ; selon lINED, parmi les premires unions commences vers 1980, le taux de rupture avant cinq ans est de 11 % pour les unions entames hors mariage et de 5 % pour les autres ; avant dix ans, il tait respectivement de 22 et de 12 %. Il y a dsormais 42 divorces pour 100 mariages, contre 12 pour 100 en 1970. Lindicateur de divortialit passe de 11 divorces pour 100 mariages la fin des annes 1960 plus de 30 ds 1985 ; il stablit 38 % de 1995 2001, puis se monte 42 % en 2003. Il sagit dun indicateur annuel qui tient compte de tous les mariages soumis au risque. Des divorces pouvant tre prononcs des dures de mariage leves, il faut attendre de longues annes pour pouvoir estimer la frquence des divorces dans les promotions de mariages. Ainsi, la frquence de 11 divorces pour 100 mariages est en fait celle des couples maris en 1950 ; la frquence de 30 % est celle des couples maris vers 1970 ; elle devrait dpasser 38 % partir de la promotion 1984 environ. Cest aujourdhui autour de la cinquime anne de mariage que les risques de divorces sont les plus levs.

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Parmi les premires unions dbutes vers 1980, quelles aient ou non pris la forme du mariage, 8 % taient rompues dans les cinq ans et 17 % dans les dix ans ; pour les premires unions dbutes vers 1990, la proportion de rupture tait presque double avant cinq ans (15 %) et elle est de 28 % dans les dix ans. Lorsque lunion a commenc hors mariage, le taux de rupture est de 17 % avant cinq ans et de 30 % avant dix ans. Aussi, Mme France Prioux, directrice dtudes lINED, peut-elle conclure que linstabilit conjugale saccrot dans toutes les catgories dunions . La fragilisation des unions a des consquences sur les conditions dans lesquelles certains parents exercent leur autorit parentale : la plus grande frquence des sparations se traduit par une multiplication des situations o un des parents divorce de son enfant et se soustrait ses obligations parentales. c) Le dveloppement des familles monoparentales et recomposes Le retard de lge de la premire union et la frquence accrue des ruptures dunions ont provoqu une baisse de la proportion des personnes vivant en couple, en dessous de 55-60 ans, et une progression du nombre de personnes vivant seules, qui reprsentent en 2005 14 % de la population (1), soit 3,4 millions dhommes et 5,0 millions de femmes. Ensemble, ils sont 1,1 million de plus quen 1999. Entre 35 et 50 ans, ce sont surtout les hommes qui vivent seuls, car, aprs une rupture, les enfants vont le plus souvent vivre avec leur mre. Au total, selon lINSEE, en 2005, prs de 3 millions denfants de moins de 25 ans , soit plus dun enfant sur cinq, ne vivent pas avec leurs deux parents : 2,2 millions (15,8 %) vivent avec un parent seul, la plupart avec leur mre (13,9 % de lensemble des enfants), quelques uns avec leur pre (1,9 %) et 0,8 million denfants (6,2 %) vivent avec lun de leurs parents et un beau-parent. 4,3 millions de jeunes de moins de 25 ans vivent dans une famille monoparentale ou recompose (3). Il convient cet gard de souligner la progression ininterrompue depuis 40 ans de la proportion de mineurs vivant en famille monoparentale, qui ntait que de 6 % en 1968, contre prs de 16 % en 2005.
(2)

La notion de monoparentalit doit cependant tre utilise avec prudence. 95 % des enfants ns hors mariage sont reconnus par leur pre. Les enfants levs seulement par leur mre sont certes plus nombreux, mais le pre simplique dans lducation de lenfant. Aprs sparation des parents, plus de 40 % des pres voient leur enfant au moins une fois par mois. Les familles monoparentales recouvrent donc des situations trs diffrentes selon le degr dimplication du pre auprs des enfants. En raison du temps qui spare une rupture de la constitution dun nouveau couple et de la moins grande frquence de la remise en couple des femmes
(1) Ce sont majoritairement des personnes de plus de 55 ans. (2) 2,84 millions denfants de moins de 25 ans exactement. (3) Environ 1,6 million denfants vivent au sein dune famille recompose et 2,7 millions dans un foyer monoparental.

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spares ayant la charge de leur enfant, les enfants vivant en famille dite monoparentale sont nettement plus nombreux que ceux qui vivent avec un parent et un beau-parent. Leur part parmi lensemble des enfants augmente avec leur ge : 9 % des enfants de moins de 2 ans vivent en famille monoparentale ; cest le cas de 14 % des enfants entre 7 et 11 ans et de 19 % des jeunes gs entre 18 et 24 ans qui vivent encore au domicile familial. Quel que soit lge, cette proportion a progress de deux quatre points entre 1990 et 1999. En effet, entre ces deux dates, le nombre de familles monoparentales comprenant au moins un enfant de moins de 25 ans a augment de plus de 240 000, passant de 1,4 million 1,64 million, alors que le nombre total de familles comprenant un ou plusieurs enfants de moins de 25 ans sest rduit de 300 000. Le nombre de familles monoparentales poursuit ainsi sa progression : elles reprsentaient 9,4 % des familles en 1968, 10,2 % en 1982, 15,3 % en 1990 et 18,6 % en 1999. En 1999, 0,8 million denfant de moins de 18 ans vivent avec un de leur parent et un beau-parent, chiffre qui atteint 1,1 million pour lensemble des jeunes de moins de 25 ans. Parmi ces derniers, 0,5 million ne vit quavec ces deux personnes, tandis que 0,6 million vit avec un demi-frre ou une demi-sur. Si lon ajoute les enfants vivant avec leurs deux parents et un ou plusieurs demi-frres ou demi-surs, ce sont 1,6 million de jeunes de moins de 25 ans qui vivent dans une famille recompose, sur les 16,3 millions de jeunes vivant au foyer parental (1). Le tableau suivant prsente la diversit des familles en 1990 et 1999 :
LES FAMILLES FRANAISES AVEC AU MOINS UN ENFANT DE MOINS DE 25 ANS EN 1990 ET 1999 1990 Effectif Familles traditionnelles Familles monoparentales Familles recomposes 646 000 dont : - dans lesquelles aucun enfant nest du couple actuel - dans lesquelles vivent des enfants du couple actuel et dune prcdente union Ensemble des familles 310 000 3,4 328 000 3,7 5,8 7,1 708 000 8,0 9,6 7 083 000 1 397 000 En % 77,6 15,3 Effectif 6 474 000 1 640 000 1999 En % 73,4 18,6 volution 1999/1990 (en %) - 8,6 17,4

336 000

3,7

380 000

4,3

13,1

9 126 000

100,0

8 822 000

100,0

- 3,3

Sources : INSEE, tude de lhistoire familiale, 1999 et enqute Famille, 1990.

(1) En outre, 1,9 million de jeunes de moins de 25 ans ont quitt le foyer parental.

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En 2005, sur les 8,7 millions de familles que compte la France, on dnombrait 19,8 % de familles monoparentales et parmi les 16 millions denfants de moins de 25 ans, 17,5 % taient des enfants de familles monoparentales. Par ailleurs, comme la constat lINED en juin 2009, alors que lon a dj beaucoup de difficults recenser les familles homoparentales, divers chiffres circulent sur le nombre denfants vivant au sein de couples de mme sexe . LINED estime que faute dinstruments adapts , lampleur de lhomoparentalit reste trs difficile quantifier. Si deux types dinstruments le recensement et les grandes enqutes quantitatives en population gnrale permettent de dnombrer les configurations homoparentales, chacun comporte toutefois des limites. En extrapolant des lments issus du recensement, le dmographe Patrick Festy de lINED parvient une fourchette de 24.000 40.000 enfants rsidant avec un couple de mme sexe en 2005 (1).
NOMBRE DE FAMILLES AVEC ENFANTS DE MOINS DE 25 ANS DE 1968 A 2005 Type de famille Familles avec de moins de 25 ans (en milliers) Familles monoparentales (en %) Dont : pre mre Enfants de moins de 25 ans (en milliers) Enfants (en %) des couples 1968 7 733 1982 8 699 1990 8 907 1999 8 604 2005 8 729

9,3 1,9 7,4 17 248 92,3 7,7

10,2 1,5 8,7 17 099 91,1 8,9

13,2 1,8 11,4 16 923 88,8 11,2

17,4 2,5 14,9 16 035 85 15

19,8 3 16,7 15 975 82,5 17,5

Enfants des familles monoparentales (en %)

Source : Insee, Recensements de la population de 1962 1999, Enqutes annuelles de recensement de 2004 2006.

d) Des familles fondes plus tardivement et moins nombreuses Lge moyen au mariage a par ailleurs augment dans des proportions importantes. Mme sil est de plus en plus dconnect de celui-ci, lge moyen des mres la naissance des enfants sest lui aussi nettement lev. Selon lInstitut national de la statistique et des tudes conomiques, lge moyen des mres (2) tait de 27,6 ans en 1960 ; il est descendu 26,5 ans en 1977 avant de recommencer augmenter pour atteindre 28 ans en 1987, 29 ans en 1995 et 29,9 ans en 2008. En 1980, 35,85 % des mres avaient entre 15 et 24 ans la naissance de leur premier enfant, 56,08 % entre 25 et 34 ans et 8,07 % 35 ans et plus. En 2001,
(1) La difficile mesure de lhomoparentalit, INED, fiche dactualit n 8, juin 2009. (2) Cet ge inclut lensemble des naissances, quel que soit leur rang dans la famille.

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ces proportions atteignaient respectivement 17,42 %, 65,9 % et 16,68 %. Lge moyen des femmes la premire maternit approche dsormais 28 ans (1), alors quil nexcdait pas 24 ans au dbut des annes 1970. Il a progress de deux ans au cours de la dernire dcennie. Aprs avoir atteint son point le plus bas (1,1 %) au cours des annes 1970, la part des enfants ns dune femme ge de plus de 40 ans stablit 3,4 % en 2004, ce qui reste nettement infrieur aux 6,5 % enregistrs en 1901 mais a rcemment attir lattention du Haut Conseil de la population et de la famille. Celui-ci juge proccupant le caractre de plus en plus tardif des grossesses en gnral, et des premires grossesses en particulier. Il insiste sur les risques supplmentaires que ce retard fait courir, tant lenfant qu sa mre, les risques tant surtout accentus pour les femmes ayant une premire grossesse tardive. Il faut nanmoins souligner que llvation de lge moyen des mres na pas eu de consquences graves sur le taux de natalit dans notre pays. Lindice conjoncturel de fcondit franais, qui stablit 2,02 enfants par femme en 2008, contre 1,7 au milieu des annes 1990, place notre pays aux premiers rangs de lUnion europenne. Si lindice conjoncturel de fcondit franais est honorable, la taille des familles se rduit nanmoins progressivement, comme en atteste le tableau suivant :

(1) 27,8 ans en 2006.

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LES FAMILLES FRANAISES SELON LE NOMBRE DENFANTS DE MOINS DE 18 ANS, DE (1) 1968 A 1999
Nombre de familles Sans enfants (en %) Avec enfant(s) (en %) - 1 enfant - 2 enfants - 3 enfants - 4 enfants - 5 enfants - 6 enfants et plus Nombre total denfants (en millions) Nombre moyen denfants par famille avec enfants Ensemble (en millions) 1968 44,0 56,0 22,6 17,0 8,8 4,0 1,8 1,8 14,6 1975 44,3 55,7 23,6 18,0 8,3 3,2 1,4 1,2 14,8 1982 46,1 53,9 23,4 19,4 7,7 2,2 0,8 0,5 14,3 1990 (2) 51,3 48,7 21,3 17,9 6,9 1,7 0,5 0,3 13,7 1999 53,9 46,1 20,6 17,2 6,3 1,4 0,4 0,2 13,3

2,16

2,02

1,88

1,84

1,79

12,1

13,2

14,1

15,4

16,1

Sources : recensements 1968, 1975 et 1982, exploitation aux 1/20 ; 1990, sondages aux ; 1999, exploitations complmentaires.

Les familles de plus de trois enfants (3) sont de plus en plus rares : elles ne reprsentent plus que 4 % des familles avec enfants de moins de 18 ans en 1999, contre 15 % en 1968. En 2005, 8,7 millions de familles runissaient 16 millions de jeunes de moins de 25 ans qui cohabitent avec au moins un de leurs parents. Aprs avoir baiss entre 1990 et 1999, le nombre de ces familles sest stabilis, de mme que le nombre denfants. Les familles qui comprennent au moins un enfant de moins de 25 ans ont en moyenne 1,8 enfant au domicile, alors quelles en avaient en moyenne 1,9 en 1990 et 2,3 en 1975. Cette diminution rsulte de la moindre frquence des familles nombreuses. En 2005, 43 % des familles, soit 3,7 millions, nont quun enfant de moins de 25 ans et 39 % en ont deux. Il convient toutefois de noter que la reprise
(1) Ce tableau ne donne pas le nombre denfants par couple, mais le nombre denfants des familles (ceux-ci sont dfinis comme toute personne vivant dans le mme mnage que son ou ses parent(s), quel que soit son ge, sil na pas de conjoint ou denfant vivant dans le mnage avec lesquels il constituerait une famille en tant quadulte). Parmi ces familles, il y a des familles monoparentales. (2) En 1990, le nombre de familles est calcul avec la nouvelle dfinition des enfants des familles ; par rapport lancienne dfinition, seuls le nombre total de familles et le nombre de familles sans enfants de lge considr diffrent. (3) Seuls sont pris en compte ici les enfants gs entre 0 et 18 ans. Si on considre les enfants jusqu 24 ans, 9,2 % des familles avaient plus de 3 enfants en 1968 ; elles sont moins de 3 % en 1999.

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rcente de la fcondit contribue enrayer la baisse du nombre de familles avec enfants.

LES FAMILLES PAR NOMBRE DENFANTS DE MOINS DE 25 ANS EN 2005 Type de famille Total 1 enfant 2 enfants 3 enfants 4 enfants ou + 409 4,7 5 3,6

Ensemble (milliers) Ensemble (en %) Couples (en %) Familles monoparentales (en %) dont : pre (en %) dont : mre (en %)

8 729 100 100 100

3 714 42,6 39,1 56,4

3 369 38,6 40,6 30,3

1 236 14,2 15,3 9,7

100 100

62,9 55,3

27,4 30,8

7,4 10,1

2,2 3,8

Source : Insee, Enqutes annuelles de recensement de 2004 2006.

e) Les quatre cinquimes des enfants vivent avec leurs deux parents, maris ou non Comme le constatait lINED en 1999, 73,4 % des familles avec enfants de moins de 25 ans correspondent la forme traditionnelle de la famille, et 78 % des mineurs vivent avec leurs deux parents. M. Robert Rochefort, directeur gnral du Centre de recherche pour ltude et lobservation des conditions de vie, a ainsi estim que 85 % des enfants de moins de 15 ans vivaient avec leurs deux parents. Il lui semble que les facteurs de stabilit finissent par lemporter sur les facteurs de changement et que les familles rsistent donc pour linstant aux volutions que lon annonce parfois en disant quune femme sur trois connatra au cours de sa vie une logique de rupture familiale la conduisant vivre seule, ou encore que presque un mariage sur deux se soldera par un divorce (1). Si lINED na pas hsit englober dans ce quil appelle la forme traditionnelle de la famille les parents non maris, cest que le choix du mariage ou de lunion libre na pas un grand impact sur la vie de lenfant. Certes, les unions libres se rompent plus facilement et durent en moyenne moins longtemps que les mariages mais la progression du divorce relativise cette diffrence. Si la prsomption de paternit constitue lessence du mariage, les enfants ns hors mariage sont nanmoins trs largement et trs rapidement reconnus par leurs parents. Dans cette tude publie en janvier 1999 (2), lINED estimait que plus du tiers des enfants ns hors mariage en 1994 avaient t reconnus avant leur
(1) Natre hors mariage , Bulletin mensuel dinformation de lINED, numro 342, janvier 1999 (2) Natre hors mariage , Bulletin mensuel dinformation de lINED, numro 342, janvier 1999.

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naissance, conjointement dans presque tous les cas. 82 % des enfants ont t reconnus par leur pre avant un mois (contre seulement un tiers des enfants ns hors mariage en 1965 et 1970), et 92 % lont t in fine. 94 % des bbs reconnus par leur pre avant quils naient un mois vivaient alors avec leurs deux parents, alors que cette proportion ntait que de lordre de 80 % la fin des annes 1960 et au dbut des annes 1970. En 1999, 89 % des enfants ns hors mariage ont t reconnus avant davoir un mois, lINED estimant que 95 % des enfants ns hors mariage en 2002 acquerront une filiation paternelle. Environ 40 000 enfants de plus dun mois ns en 1999 taient sans filiation paternelle, situation qui ne touchait plus que 30 000 dentre eux lge dun an. Finalement, seuls 15 000 enfants ns en 2002 devraient rester sans filiation paternelle, soit environ autant que dans les annes 1960, lorsque moins de 6 % des naissances avaient lieu hors mariage. Le fait de natre hors mariage na donc plus que rarement une influence sur la filiation des enfants. Le droit ne faisant plus de diffrence entre enfants lgitimes et enfants naturels, la situation de ces enfants est semblable et la naissance hors mariage nentrane pas rellement de diffrence dans lducation et la vie des enfants. Ainsi, Mme Irne Thry souligne qu aujourdhui, toutes choses gales par ailleurs, on estime que les modes de vie familiaux, les modes de consommation, les modes dducation des enfants ne prsentent pas de diffrences significatives selon que les parents sont ou non maris. Au sein dune mme parentle, il est dsormais frquent que coexistent des familles naturelles et lgitimes, que rien ne distingue dans leur vie quotidienne. Les diffrences dappartenance sociale sont beaucoup plus significatives que les statuts juridiques (1). En 2005, lINSEE conclura pour sa part que 81 % des moins de 18 ans vivent avec un couple parental, leurs deux parents en gnral, plus rarement un parent et un beau-parent (2).
2. Lexercice de lautorit parentale aprs le divorce

Si la famille franaise a connu, depuis plus de quarante ans, dimportantes volutions (augmentation du nombre de divorce et de familles recomposes), les donnes disponibles montrent toutes que, de manire constante, lautorit parentale reste exerce conjointement aprs un divorce ou une sparation. Sagissant du divorce, ce dernier ne remet aucunement en cause lexercice de lautorit parentale qui reste commun aux deux parents dans la quasi-totalit des divorces. En effet, la loi du 4 mars 2002 relative lautorit parentale pose comme principe que pre et mre exercent en commun lautorit parentale (article 372 du code civil). Cette rgle sous-tend la fois le droit pour lenfant
(1) Irne Thry, Couple, filiation et parent aujourdhui. Le droit face aux mutations de la famille et de la vie prive, Paris, Odile Jacob - La documentation franaise, 1998, p. 44. (2) Enfants des couples, enfants des familles monoparentales : des diffrences marques pour les jeunes enfants - Olivier Chardon et Fabienne Daguet, division Enqutes et tudes dmographiques, Insee, janvier 2009.

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tre lev par ses deux parents et le droit pour chacun des parents dtre impliqu dans lducation de ses enfants. Larticle 373-2 du code civil prvoit par ailleurs que la sparation des parents est sans incidence sur les rgles de dvolution de lexercice de lautorit parentale. Chacun des pre et mre doit maintenir des relations personnelles avec lenfant et respecter les liens de celui-ci avec lautre parent . Ainsi, lexercice exclusif de lautorit parentale ne doit plus tre que lexception. En 2003, sur 100 couples divorcs, 98 continueront exercer conjointement lautorit parentale. Constatant lexercice conjoint de lautorit parentale dans 98 % des divorces, le juge en attribue lexercice exclusif lun des parents dans 2 % des divorces (39 mres et 3 pres). En 2006, la rpartition de lexercice de lautorit parentale est reste exactement la mme.
LE JUGEMENT DE DIVORCE SUR LEXERCICE DE LAUTORIT PARENTALE
Toutes dcisions Deux parents prsents Divorce conjointe sur requte 2 089 1 200 652 237 217 169 48 2 306 100 % 100 % 100 % 100 % 100 % 100 % 100 % 100 % Autorit parentale conjointe 2 069 1 199 634 236 193 146 47 2 263 99 % 99,9 % 97,2 % 99,6 % 88,9 % 86,4 % 97,6 % 98,1 %
(1) (2)

Autre modalit dexercice de lAP 20 1 18 1 24 23 1 44 1% 0,1 % 2,8 % 0,4 % 11,1 % 13,6 % 2,1 % 1,9 %

Divorce pour faute Autre divorce Un seul parent prsent Divorce pour faute Autre divorce Toutes procdures

Source : Ministre de la Justice DAGE SDSED Enqute sur lexercice de lautorit parentale en 2003

Lexercice de lautorit parentale est attribu de faon lgrement diffrente selon le type de procdure de divorce. Lexercice est moins systmatiquement conjoint dans les divorces pour faute que dans les divorces sur requte conjointe. En effet, mme si lexercice en commun de lautorit parentale reste la rgle gnrale dans les divorces pour faute, cest quasiment le seul type de divorce dans lequel il arrive que le juge confie lexercice un seul des parents (41 des 44 cas observs). Cest par ailleurs lorsque lun des parents ne comparait pas que lautorit parentale est le plus souvent attribue de faon exclusive, l encore dans les
(1) Champ : les 2 306 divorces impliquant au moins un enfant mineur (2) Lecture : 99 % des jugements de divorce contradictoires prvoient une autorit parentale conjointe et 88,9 % quand le jugement a t rendu alors quun seul parent tait prsent

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divorces pour faute. La mre tant gnralement seule comparante, cest essentiellement elle quest confi lexercice exclusif de lautorit parentale.
3. Lexercice de lautorit parentale aprs la sparation des parents non maris

Compte tenu de limportance prise par les unions libres, il convient galement de sintresser aux modalits dexercice de lautorit parentale la suite de la sparation des parents non maris. Comme loccasion des divorces, les juges aux affaires familiales peuvent tre amens statuer sur toutes les questions lies aux enfants : exercice de lautorit parentale, rsidence et contribution lentretien et lducation des enfants. Dans leur tude consacre lexercice de lautorit parentale aprs le divorce ou la sparation des parents non maris, Mme Laure Chaussebourg et M. Dominique Baux ont montr que la dcision du juge conserve 93 % des couples qui se sont spars, un exercice conjoint de lautorit parentale (1). Par ailleurs, le juge confie lexercice de lautorit parentale de faon exclusive 6 % des mres. De faon encore plus exceptionnelle, lexercice de lautorit parentale est attribu exclusivement au pre (9 dcisions sur 1 402, avec accord des parents) ou de faon diffrencie suivant les enfants (3 dcisions). En dfinitive, lexercice conjoint de lautorit parentale aprs la sparation des parents non maris est donc moins systmatique que dans le cadre des divorces (93 %, contre 98 %).
B. DONNES JURIDIQUES RELATIVES LEXERCICE DE LAUTORIT PARENTALE

Introduite par la loi n 70-459 du 4 juin 1970 relative lautorit parentale, cette dernire a fait lobjet, au cours de ces vingt dernires annes, de plusieurs rformes qui, toutes, sont alles dans le sens dune plus grande galit : entre le pre et la mre maris, linstar de la loi de 1970 qui a remplac la puissance paternelle par lautorit parentale, mais galement entre les parents spars, quils soient ou non maris, avec les lois n 87-570 du 22 juillet 1987 (2) et n 93-22 du 8 janvier 1993 (3) qui ont spar la rsidence de lenfant de lexercice de lautorit parentale et gnralis lexercice en commun de cette autorit. La loi n 2002-305 du 4 mars 2002 relative lautorit parentale sest inscrite dans le droit fil de cette volution, lun de ses objectifs ayant t dassurer
(1) Lenqute a t ralise sur un chantillon constitu des ordonnances du juge aux affaires familiales statuant sur des demandes portant sur la rsidence des enfants de parents non maris et prononces entre le 13 et le 24 octobre 2003. Cet chantillon est compos de 1 402 ordonnances initiales. (2) Loi n 87-570 du 22 juillet 1987 sur lexercice de lautorit parentale. (3) Loi n 93-22 du 8 janvier 1993 modifiant le code civil relative ltat civil, la famille et aux droits de lenfant et instituant le juge aux affaires familiales.

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lgalit entre tous les enfants, quelle que soit la situation matrimoniale de leurs parents. Elle sest galement attache renforcer le principe de coparentalit, dvelopp notamment lors de la rforme de 1993 et qui suppose lintrt de lenfant tre lev par ses deux parents, mme lorsque ceux-ci sont spars.
1. La substitution de lautorit parentale lancienne puissance paternelle

Pendant des sicles, la puissance paternelle a constitu le pilier de la famille. Ainsi, Rome, la puissance paternelle (patria potestas) est la base de la famille patriarcale. Cette dernire est soumise lautorit absolue du pre qui a droit de vie et de mort sur ses enfants qui, eux, sont dpourvus de droits. Cette conception de la famille se transforme progressivement jusqu prohiber linfanticide et la vente denfant (Ve sicle). Cette conception romaine rencontrera encore un cho sous lAncien Rgime avec les lettres de cachet qui permettent un pre de faire enfermer lenfant mineur rcalcitrant son autorit. En effet, la rvrence naturelle des enfants envers leurs parents est le lien de la lgitime obissance des sujets envers leurs souverains (1). Larticle 371 du code civil dans sa rdaction actuelle rappelle dailleurs que lenfant, tout ge, doit honneur et respect ses pre et mre . Pour les juristes de la Rvolution, il sagit dbranler et dabolir le modle social de lAncien Rgime pour privilgier la libert individuelle. Ils tablissent le principe de la paternit civile qui donne les mmes droits aux enfants lgitimes, naturels et adoptifs. Ils sattaquent aussi au despotisme des pres en leur supprimant le droit de dshriter leur progniture et en bannissant les lettres de cachet. Aprs labolition de la patria potestas par la loi du 28 aot 1792, le pre est oblig de runir un tribunal domestique pour faire administrer la correction paternelle. Il ne peut plus la dcider seul et sa puissance est limite au temps de la minorit de lenfant. Le code civil de 1804 reviendra sur ces avances. Dans lesprit de ses rdacteurs, la famille nexiste plus que dans le mariage et lenfant naturel reconnu ne pourra rclamer les droits de lenfant lgitime. Le code civil amorce aussi un retour une autorit plus nergique, la puissance paternelle devant sexercer dans lintrt de lenfant. En effet, ce dernier est assimil un incapable quil faut protger dans ses actes contre lui-mme et contre autrui. Le pre est ainsi prsum faire bon usage de sa puissance paternelle. Les tribunaux domestiques sont supprims, le droit de dshriter son enfant ntant pas pour autant rtabli. Ce principe est garanti par lexistence de la rserve hrditaire qui garantit aux hritiers rservataires une portion du patrimoine de leur auteur. Le pre et mari demeure seul matre dans son foyer, le principe dune autorit parentale conjointe

(1) Edit royal de 1639.

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des pre et mre, revendiqu par les rvolutionnaires, restant ignor par le code civil. Le XIXe sicle est nettement plus favorable lenfant : dune part, les tribunaux tentent de remdier aux abus de puissance paternelle ; dautre part, plusieurs lois prouvent le souci du lgislateur damliorer le sort des enfants quil sagisse de leur travail, de leur instruction et de la protection de leur intgrit physique. Cest la loi du 4 juin 1970 qui abolit la puissance paternelle et instaure la notion dautorit parentale. Par un changement significatif de vocabulaire, lancienne puissance paternelle est devenue lautorit parentale pour asseoir une galit entre les pre et mre mais galement pour modifier leur rle ducatif. En effet, ce qui tait un pouvoir sur la personne et les biens de lenfant est un devoir mis leur charge. Les rapports familiaux cessent dtre entendus en termes de puissance ou de pouvoir souverain sur la personne de lenfant. Ils font place une autorit complexe de droits et de devoirs (1). Les parents nexercent plus une domination. Dsormais, le droit jusque-l discrtionnaire est transform en une fonction faite de droits, de devoirs et de responsabilits, destine satisfaire non lintrt personnel ou familial de ses titulaires mais celui de son destinataire pour le prsent comme pour lavenir. Dautres lois sont par la suite venues moderniser, par touches successives, le droit de la famille et de lautorit parentale. La loi n 72-3 du 3 janvier 1972 rformant le droit de la filiation a cr un statut unique pour lenfant lgitime et lenfant naturel. Ce dernier a en gnral les mmes droits et les mmes devoirs que lenfant lgitime dans ses rapports avec ses pre et mre (code civil, article 334, alina 1 et 2, abrog par la loi du 4 mars 2002). Trois ans plus tard, la loi n 75-617 du 11 juillet 1975, rformant le divorce, a pos le principe de lattribution exclusive de la garde de lenfant lun des parents, la jurisprudence de la Cour de cassation admettant cependant la lgalit de la garde conjointe aprs le divorce (2). Il faudra attendre dix ans pour que la loi n 85-1372 du 23 dcembre 1985 consacre lgalit des parents dans la gestion des biens de lenfant mineur en disposant que ladministration lgale est exerce conjointement par le pre et la mre lorsquils exercent en commun lautorit parentale et, dans les autres cas, sous le contrle du juge soit par le pre, soit par la mre . La loi n 87-570 du 22 juillet 1987, dite loi Malhuret , sur lexercice de lautorit parentale, est, pour sa part, venue entriner la jurisprudence prcite de la Cour de cassation et a franchi un nouveau pas dcisif en assouplissant les effets du divorce sur le partage de lautorit parentale. Les pre et mre exercent donc conjointement leur autorit, quel que soit le devenir du couple. Dans la famille
(1) Franois Terr et Dominique Fenouillet, Droit civil. Les personnes, la famille, les incapacits, Dalloz, 1996, n 1015. (2) Cass. Civ. 2e, 21 mars 1983, JCP 1984, d. G, II, 20163, obs. Franoise Dekeuwer-Dfossez.

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naturelle, les parents disposent dsormais de la possibilit de sadresser au juge des tutelles et de faire une dclaration conjointe en vue de lexercice en commun de lautorit parentale, rompant ainsi avec la traditionnelle attribution de lautorit parentale la mre. Avec la loi n 93-22 du 8 janvier 1993 relative ltat civil, la famille et aux droits de lenfant et instituant le juge aux affaires familiales, lautorit parentale conjointe est dsormais pose en principe tant dans la famille lgitime dsunie que dans la famille naturelle. Laccs des pres concubins lautorit parentale est reconnu et la notion de coparentalit esquisse. Il faudra toutefois attendre la loi n 2002-304 du 4 mars 2002 relative lautorit parentale pour que soit consacre sur le plan lgislatif la notion de coparentalit.
2. La reconnaissance de la coparentalit travers la loi du 4 mars 2002 relative lautorit parentale

La loi du 4 mars 2002 relative lautorit parentale a uniformis les droits et devoirs de tous les enfants dont la filiation est tablie, a instaur une vritable coparentalit en assurant le maintien du lien de lenfant avec ses deux parents en cas de sparation et a introduit la rfrence lintrt de lenfant dans la dfinition de lautorit parentale. a) La prsomption daccord pour les actes usuels Exerant en commun lautorit parentale, les parents disposent des mmes pouvoirs. Sur ce point, la coparentalit implique donc que les dcisions soient prises conjointement par le pre et la mre. En pratique, lapplication du principe est facilite par larticle 372-2 du code civil qui dispose qu lgard des tiers de bonne foi, chacun des parents est rput agir avec laccord de lautre, quand il fait seul un acte usuel de lautorit parentale relativement la personne de lenfant . Ce texte dicte donc une prsomption daccord pour les actes usuels, valant dispense de preuve de laccord des deux parents et dcharge de responsabilit au bnfice des tiers de bonne foi. Daucuns regrettent que la loi ne se rfre pas des critres permettant didentifier les actes usuels. Cest donc au tiers ou, en cas de conflit, au juge, quil reviendra de se livrer une apprciation in abstracto et in concreto, en fonction des circonstances particulires. Larticle 3722 ntant soumis aucune condition de cohabitation des parents, il a vocation sappliquer quand bien mme ces derniers seraient spars. b) Labsence dimpact de la sparation des parents sur lexercice de lautorit parentale En nonant que les pres et mre exercent en commun lautorit parentale , larticle 372 alina 1er du code civil, dans sa rdaction issue de la loi du 4 mars 2002, consacre le principe de coparentalit. Celle-ci peut tre dfinie comme la prise en charge et lducation de lenfant par ses deux parents. La coparentalit impliquant que le pre et la mre soient parents galit, sa premire

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expression rside bien dans le principe dexercice en commun de lautorit parentale. Ce principe se voit confrer la porte la plus large, puisquil est indiffrent la nature de la filiation. En matire dautorit parentale, la loi du 4 mars 2002 a ainsi t la premire dlaisser la distinction entre filiation lgitime et filiation naturelle, dont labandon a t gnralis par lordonnance du 4 juillet 2005. Le principe de coparentalit concerne donc tous les enfants, ds lors quils ont une filiation paternelle et maternelle lgalement tablie. Plus gnralement, la sparation des parents est sans incidence sur le principe dexercice en commun de lautorit parentale, comme lnonce trs clairement larticle 373-2 du code civil, alina 1er : la sparation des parents est sans incidence sur les rgles de dvolution de lautorit parentale . Le couple parental doit donc survivre au couple conjugal. Nanmoins, labsence de vie commune des parents implique que des dispositions spcifiques rgissent les modalits dexercice de lautorit parentale : la situation dun mineur dont les parents vivent ensemble est ncessairement diffrente de celle dun mineur dont les parents vivent sparment. Cest prcisment dans cette dernire hypothse que la conscration de la coparentalit est la plus significative, la loi du 4 mars 2002 semployant assurer son effectivit travers un certain nombre de mesures dont la plus emblmatique, mais aussi la plus controverse, est linstitution de la rsidence alterne. La rsidence alterne La rsidence alterne peut tre fixe par un accord des parents ou ordonne par le juge (code civil, article 373-2-9). Il sagit, incontestablement, dune mesure favorisant un maintien rel des liens de lenfant avec ses deux parents. Laccord des parents est toutefois souhaitable pour que son fonctionnement soit russi. En cas de dsaccord ou la demande de lun deux, larticle 373-2-9, alina 2, autorise le juge prescrire une rsidence alterne titre provisoire et donc exprimental. Au terme de celle-ci, il dcide de prenniser la rsidence alterne ou au contraire dy renoncer. Par ailleurs, et en tout tat de cause, la rsidence alterne nest envisageable que dans la mesure o elle est conforme lintrt de lenfant. Ainsi, par exemple, les juges nmois (Nmes, 3 juillet 2002) ont-ils refus de lordonner dans les circonstances suivantes : dans le cadre de leur divorce sur requte conjointe, des parents avaient dcid dune rsidence alterne, de trois jours en trois jours. Le pre ayant sollicit une modification pour passer dune alternance de huit jours en huit jours, les juges ont ordonn une enqute sociale. Celle-ci ayant rvl une conception ducative rigide du pre, allant jusqu des corrections voire la violence, ils ont fix la rsidence habituelle des enfants chez leur mre avec un droit de visite du pre. Dans ces circonstances, la rsidence alterne ntait en effet pas conforme lintrt des enfants. Elle nest donc en aucun cas constitutive dun droit pour les parents.

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Le droit de visite et dhbergement En disposant que chacun des pre et mre doit maintenir des relations personnelles avec lenfant et respecter les liens de celui-ci avec lautre parent , larticle 373-2 alina 2 du code civil pose le principe du maintien des liens de lenfant avec ses deux parents spars. dfaut de rsidence alterne, le respect de ce principe implique loctroi dun droit de visite et dhbergement au profit du parent avec lequel lenfant ne rside pas habituellement. La Cour de cassation (Civ. 1re, 14 mars 2006, n 05-13/360) a prcis que le parent qui exerce conjointement lautorit parentale ne peut se voir refuser un droit de visite et dhbergement que pour des motifs graves tenant lintrt suprieur des enfants . Lesdits motifs doivent en outre tre dment caractriss, ce qui est logique dans la mesure o le refus du droit de visite contrevient au principe de coparentalit. Lhomologation des accords parentaux La loi du 4 mars 2002 se montre particulirement favorable ces accords, comme en tmoignent deux dispositions. Dune part, larticle 373-2-11 du code civil enjoint au juge qui se prononce sur les modalits dexercice de lautorit parentale de prendre en considration la pratique prcdemment suivie par les parents ou les accords antrieurement conclus par eux. Dautre part, et plus gnralement, larticle 373-2-7 du code civil prvoit que les parents peuvent saisir le juge aux affaires familiales afin de faire homologuer la convention par laquelle ils organisent les modalits dexercice de lautorit parentale . Si les parents ne sont pas spontanment parvenus un accord, tout espoir darrter une position commune nest as pour autant exclu. Le juge pourra en effet dcider davoir recours la mdiation familiale. La mdiation familiale La mdiation familiale est expressment prvue larticle 373-2-10 du code civil, qui permet au juge davoir recours ce mode alternatif de rglement des litiges, selon la procdure dcrite aux articles 131-1 et suivants du code de procdure civile. Elle consiste pour le juge dsigner, avec laccord des parties, un tiers neutre et impartial afin de leur permettre de trouver une solution au conflit qui les oppose. L o existent des mdiateurs familiaux, la mise en uvre de la mdiation familiale est favorise. Sont rvlatrices cet gard les dcisions de la Cour dappel de Paris, relevant que cest sauf meilleur accord des parents que des mesures judiciaires sont prises et exhortant plus largement les parents avoir un dialogue responsable et rechercher, le cas chant avec laide dune mdiation familiale entreprise en dehors de toute procdure judiciaire, les solutions les plus adaptes dans lexercice dune vritable coparentalit ncessaire lquilibre et au bon dveloppement de leurs enfants (Paris, 14 fvrier 2008, RG n 07/12147).

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Lobligation de notifier le dmnagement Cette obligation dcoule de larticle 373-2, alina 3, du code civil qui impose au parent concern, ds lors que ce dmnagement implique une modification des modalits dexercice de lautorit parentale, den informer lautre parent, pralablement et en temps utile. En cas de dsaccord, celui-ci peut saisir le juge pour quil statue selon ce quexige lintrt de lenfant. Cet article a donc clairement vocation empcher le parent hbergeant dimposer lautre un loignement gographique qui rendrait impossible lexercice par ce dernier de ce droit de visite et dhbergement et risquerait, par voie de consquence, de conduire une rupture de ses liens avec lenfant.
3. Lexercice de lautorit parentale : une lgislation qui a pour constante un ensemble de droits et de devoirs

Lautorit parentale est expressment vise larticle 371-1 du code civil, qui la dfinie comme un ensemble de droits et de devoirs, dans lintrt de lenfant, confi aux pre et mre, afin quils protgent lenfant dans sa scurit, sa sant et sa moralit, quils assurent son ducation et permettent son dveloppement personne. Temporaire, lautorit parentale disparat la majorit de lenfant, cest--dire son dix-huitime anniversaire ou loccasion de son mancipation (code civil, article 371-1, alina 2). Si la loi du 4 mars 2002 na pas modifi cette approche globale, elle a cherch revaloriser lautorit parentale en raffirmant limportance de la fonction parentale, tout en veillant la protection de lintrt suprieur de lenfant. Elle propose pour ce faire une nouvelle dfinition de lautorit parentale, afin de permettre aux parents dassurer conjointement lintrt et lpanouissement de leurs enfants. a) La notion dautorit parentale sur la personne de lenfant Lenfant nat faible et dmuni, si bien quil doit tre confi la protection naturelle de ses parents. Cette dpendance se traduit juridiquement par linstitution de lautorit parentale. Selon le nouvel article 371-1, alina 1er, du code civil, lautorit parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalit lintrt de lenfant .
ARTICLE 371-1 DU CODE CIVIL SUR LAUTORIT PARENTALE

Lautorit parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalit lintrt de lenfant. Elle appartient aux pre et mre jusqu la majorit ou lmancipation de lenfant pour le protger dans sa scurit, sa sant et sa moralit, pour assurer son ducation et permettre son dveloppement, dans le respect d sa personne.

Alors que le code civil prcise expressment que cette autorit parentale appartient aux pre et mre , lavant-projet de loi sur lautorit parentale et les

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droits des tiers propose, son article 4, de remplacer lexpression pre et mre par celle de parents au premier alina de larticle 373-3 du code civil, consacr lexercice de lautorit parentale en cas de sparation. Avant de poursuivre plus en dtail lexamen de cette notion dautorit parentale, il est utile de sinterroger sur la porte relle de ce glissement smantique. Il apparat demble que les expressions de pre et mre et de parents sont utilises indiffremment dans le code civil. Ainsi, alors que larticle 371-3 de ce code dispose que lenfant ne peut, sans permission des pre et mre, quitter la maison familiale , larticle 373-2-11 du mme code prvoit pour sa part que lorsquil se prononce sur les modalits dexercice de lautorit parentale, le juge prend notamment en considration la pratique que les parents avaient prcdemment suivie . Preuve ultime, sil en tait besoin, de lquivalence totale entre ces deux expressions : la table alphabtique du code civil loccurrence parents renvoie directement son lecteur pre et mre . Cest pourquoi, lauteur du prsent rapport juge la modification smantique opre par lavant-projet de loi inutile et propose, dans un souci de stabilit de la norme juridique, de conserver la rdaction actuelle. Ainsi, les parents ou pre et mre sont cotitulaires de lautorit parentale et le resteront galit et part entire pour exercer leur rle, dans la dure, aux cts de leur enfant. Ils lamneront ensemble vers lge adulte en laidant, en le conseillant et en laccompagnant dans sa vie familiale, scolaire et sociale. Attribut de la paternit et de la maternit, lautorit parentale permet aux parents de lenfant de mener bien leur tche de protection et dducation. Ce sont dsormais les deux aspects de lautorit parentale. En effet, les prrogatives accordes aux parents ont, en premier lieu, une finalit de protection du corps et des biens de lenfant. Larticle 371-1, alina 2, du code civil en dcline les diffrents aspects que sont sa scurit, sa sant et sa moralit. La loi rappelle ainsi que les parents sont ses dfenseurs lgaux et ses protecteurs naturels. Ces prrogatives visent, en second lieu, conforter les pre et mre dans leur rle dducateur afin dassurer le dveloppement de lenfant en leur accordant des droits et des devoirs ayant pour finalit lintrt de lenfant. Avec la recherche de lpanouissement de lenfant, on est loin du pouvoir accord aux pres dans le code civil de 1804 qui leur permettait dorganiser la dtention du mineur, avec ordre darrestation dlivr par le prsident du tribunal darrondissement. De cette poque, il ne reste gure que le texte, toujours plac en tte du chapitre consacr lautorit parentale pour son caractre symbolique, en vertu duquel lenfant, tout ge, doit honneur et respect ses pre et mre (code civil, article 371).

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b) La protection de lenfant Les parents sont investis dune mission gnrale de protection des intrts du mineur, mission qui recouvre en ralit trois aspects : la scurit, la sant, la moralit. En premier lieu, afin de prserver la scurit de leurs enfants, les parents disposent de plusieurs prrogatives qui touchent successivement : la fixation du domicile familial : ce sont les parents qui fixent la rsidence de la famille et donc de lenfant, sachant quils ont le droit dexiger que ce dernier habite rellement avec eux. Pour sa scurit, il est entendu que lenfant ne peut pas quitter le domicile familial sans laccord de ses parents (code civil, article 371-3), lesquels peuvent vrifier sa correspondance et ses communications (1), en tenant compte toutefois de son ge et des murs. De mme, ils peuvent organiser et contrler ses dplacements. Par consquent, une autorisation familiale doit tre donne par exemple pour que lenfant parte en colonie de vacances, loccasion de chaque voyage ou court sjour effectu par lenfant sans ses parents, mme sil sagit dune simple sortie scolaire. Si les parents ont le droit de vivre avec leurs enfants, seule une dcision judiciaire peut les en priver. Aussi lenfant nest-il retir de son milieu familial quen cas de ncessit, si le juge des enfants prend les mesures dassistance ducative adquates. le consentement au mariage : en vertu de larticle 144 du code civil, les jeunes filles et les garons ne peuvent se marier avant dix-huit ans rvolus. Nanmoins, le procureur de la Rpublique du lieu de clbration du mariage peut accorder des dispenses dge pour des motifs graves (le plus souvent la grossesse de la jeune fille). Le lgislateur donne aux parents un droit de veto loccasion du projet matrimonial de leur enfant. En effet, si les deux parents sopposent au mariage, la clbration doit tre retarde. En cas de dissentiment entre le pre et la mre, laccord dun seul dentre eux est suffisant, car ce partage vaut consentement (code civil, article 148). Lautorisation tant discrtionnaire, il nexiste aucun recours contre un refus. le choix du tuteur : le code civil attribue au parent survivant, sil a conserv au jour de sa mort lexercice de ladministration lgale ou de la tutelle, le droit de choisir, par testament, le tuteur de lenfant mineur (code civil, article 397). le consentement ladoption : assurer la scurit de lenfant peut aller, dans des cas extrmes, jusqu accepter de le confier une famille adoptive. Par le biais du consentement ladoption, les parents sefforcent ainsi de veiller aux intrts futurs dun enfant auquel ils ne peuvent pas prodiguer les soins ncessaires. Cet acte tant dune importante gravit, lorsque la filiation est tablie
(1) Sous rserve du droit de ne pas simmiscer arbitrairement ou illgalement dans sa vie prive ou sa correspondance, reconnu par larticle 16 de la convention internationale des droits de lenfant.

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lgard des deux parents, lun et lautre doivent consentir cette adoption (code civil, article 348, alina 1er). Lorsquelle nest tablie qu lgard dun seul, celuici donne le consentement ladoption (code civil, article 348-1). En deuxime lieu, garants de la sant de leurs enfants, les parents ont, aux termes de larticle 371-1, alina 2, du code civil, le droit et le devoir de protger lenfant mineur non mancip dans sa sant. Il leur appartient de solliciter tout acte mdical ou toute intervention chirurgicale sur la personne de leur enfant. Ces derniers ont toute latitude pour consulter le corps mdical, choisir un traitement, demander ladmission de lenfant lhpital ou encore consentir une opration. Tenus de protger lenfant, ils sont garants de sa sant et de son intgrit physique. Issu de la loi n 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et la qualit du systme de sant, larticle L. 1111-4 du code de la sant publique dispose que toute personne prend, avec le professionnel de sant et compte tenu des informations et des prconisations quil lui fournit, les dcisions concernant sa sant et qu aucun acte mdical ni aucun traitement ne peut tre pratiqu sans le consentement libre et clair de la personne . Le patient mineur ne pouvant, en principe, consentir lui-mme un acte mdical, en raison de son incapacit juridique, ce droit est exerc par ses parents et constitue la contrepartie des devoirs et responsabilits qui leur incombent et lun des attributs de lautorit parentale. Reprenant une disposition du code de dontologie mdicale, larticle R. 4127-42 du code de la sant publique voque galement le consentement des parents en prvoyant qu un mdecin appel donner des soins un mineur [] doit sefforcer de prvenir ses parents ou son reprsentant lgal et dobtenir leur consentement . Ce mme article apporte toutefois un double temprament au rle jou par les parents : il prvoit, dune part, que le consentement du mineur doit tre recherch sil est apte exprimer sa volont et participer la dcision et, dautre part, que, si le refus dun traitement par la personne titulaire de lautorit parentale risque dentraner des consquences graves pour la sant du mineur, le mdecin dlivre les soins indispensables. Deux cas de figure doivent tre distingus : en cas dexercice conjoint de lautorit parentale : lautorisation donne par un seul des parents est suffisante. En revanche, en cas de traitements plus invasifs, voire dangereux, ou dinterventions affectant lavenir de lenfant, le consentement de chaque parent est requis. Il revient alors au mdecin dapprcier au cas par cas la nature de lacte envisag ; en cas dexercice unilatral de lautorit parentale : le parent titulaire de lautorit parentale prend seul les dcisions relatives la sant de lenfant. Lautre parent conserve toutefois le droit et le devoir de surveiller lentretien et lducation de lenfant et doit tre inform des choix importants relatifs la vie de ce dernier (code civil, article 373-2-1, alina 3). ce titre, il doit donc tre averti en cas dintervention chirurgicale grave et devrait pouvoir sopposer une opration non mdicalement justifie en saisissant le juge aux

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affaires familiales, voire le juge des enfants, sil estime que la sant du mineur est en danger (code civil, article 375). Enfin, afin de protger la moralit de leurs enfants, les parents ont le devoir denseigner lenfant le respect des normes. Si le contenu positif de cette obligation est difficile cerner, des sanctions peuvent cependant tre encourues. Peuvent ainsi tre mises en place des mesures dassistance ducative, lorsque la moralit de lenfant est en danger (code civil, article 375). De plus, si les parents se soustraient, sans motif lgitime, leurs obligations lgales au point de compromettre la moralit de leur enfant mineur, ils peuvent tre punis de deux ans demprisonnement et de 30 000 euros damende (code pnal, article 227-11). Plusieurs cas de retrait de lautorit parentale renvoient galement des questions de moralit : parents coauteurs ou complices dun crime ou dun dlit commis par lenfant, ivrognerie, toxicomanie, vente darmes illicites, inconduite notoire, dlinquance (code civil, article 378 et 378-1). Le devoir de protection qui incombe aux parents les oblige aussi viter toute utilisation abusive de limage de leur enfant. Le fait, par exemple, de dtenir limage ou la reprsentation de son enfant lorsque celle-ci prsente un caractre pornographique est puni de deux ans demprisonnement et de 30 000 euros damende (code pnal, article 227-23, alina 4). Sont galement punissables les parents qui provoquent lenfant lusage de stupfiants (code pnal, article 22718) ou de boissons alcooliques (code pnal, article 227-19). Il en va de mme sils conduisent lenfant sur le chemin de la dlinquance (code pnal, article 227-21) ou sils favorisent sa corruption (code pnal, article 227-22). c) Lducation de lenfant Lducation est au centre de la fonction parentale, bien que son contenu reste toutefois difficile cerner. la fois droit et devoir, lducation implique de guider lenfant dans la construction de sa personnalit, dans le choix de ses tudes ou de son mtier, en matire scolaire, religieuse, morale ou professionnelle. Lducation recouvre ainsi deux grandes dimensions : lducation scolaire et professionnelle, dune part, et lducation religieuse, dautre part. En premier lieu, lducation scolaire et professionnelle trouve une traduction concrte dans lobligation dinstruction. Introduite en France par la loi Ferry du 28 mars 1882, lobligation scolaire est dsormais inscrite dans le code de lducation (articles L. 131-1 L. 131-12). Obligation de droit public, le devoir dducation est impos par ltat aux parents dans lintrt des mineurs. Prcisment, ils doivent veiller instruire leurs enfants. De son ct, la convention internationale des droits de lenfant insiste sur la rgularit de la frquentation scolaire, lassiduit et le droit un enseignement pour tous. Aux termes de larticle L. 131-1 du code de lducation, lobligation dinstruction simpose aux enfants de six seize ans, quils soient franais ou trangers.

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Dans ce cadre strictement dfini par la loi, il appartient aux pre et mre de choisir le type dducation quils entendent donner leur enfant. Ce droit est confr galement par larticle 26, 3, de la Dclaration universelle des droits de lhomme, qui dispose que les parents ont, par priorit, le droit de choisir le genre dducation donner leurs enfants . La loi recommande, en ce sens, de recourir prioritairement aux tablissements denseignement (code de lducation, article L. 122-1, alina 2), quils soient publics ou privs. Il revient aussi aux parents de choisir lorientation gnrale donner aux tudes de leurs enfants (choix des langues, des filires denseignement), tant prcis que lenfant doit dsormais tre associ leurs dcisions selon son ge et son degr de maturit (code civil, article 371-1, alina 3). Pour autant, lobligation scolaire ne signifie pas lobligation de scolariser lenfant dans un tablissement denseignement. Les parents peuvent en effet dcider de sacquitter eux-mmes de cette tche ducative, de confier lenfant un prcepteur ou dopter pour un enseignement par correspondance (1). Il est enfin fait obligation aux parents de seconder leurs enfants jusquau moment de leur entre dans la vie professionnelle, notamment par une aide pcuniaire due mme lorsque lenfant est majeur (code civil, article 371-2, alina 2). En second lieu, lducation religieuse est, quant elle, une prrogative parentale laquelle lenfant peut tre associ. En effet, le choix de la religion (ou la dcision dlever lenfant dans aucune religion), le suivi de son enseignement et de ses pratiques appartiennent aux parents. Cette libert des parents est notamment garantie par la convention internationale des droits de lenfant qui affirme dans son article 14-2 que les tats parties respectent le droit et le devoir des parents ou, le cas chant des reprsentants lgaux de lenfant, de guider celui-ci dune manire qui corresponde au dveloppement de ses capacits. En principe, les pre et mre dcident ensemble de lducation religieuse quils entendent donner leur enfant. Si, dans lintrt de ce dernier, lexercice de lautorit parentale a t confi lun des deux, celui-ci ne dispose cependant pas dun pouvoir discrtionnaire en la matire. Lautre parent conserve le droit et le devoir de surveiller lducation de lenfant (code civil, article 373-2-2, alina 3). Mais, si le choix de la religion appartient aux parents, lenfant peut interfrer dans leur dcision, en exprimant ses propres convictions sur la question. Dailleurs, larticle 14-1 de la convention internationale des droits de lenfant ly invite, stipulant que les tats parties respectent le droit de lenfant la libert de pense, de conscience et de religion . En outre, larticle 371-1, alina 3, du code civil impose dsormais aux parents dassocier lenfant aux dcisions qui le concernent, selon son ge et son degr de maturit . Le plus souvent, le juge aux affaires familiales attendra que lintress atteigne lge de la majorit afin quil puisse exercer lui-mme son choix. Ainsi, pour tre baptise selon les Tmoins de

(1) Article L131-2 du code de lducation : Linstruction obligatoire peut tre donne soit dans les tablissements ou coles publics ou privs, soit dans les familles par les parents, ou lun dentre eux, ou toute personne de leur choix . Linstruction tant obligatoire pour les enfants des deux sexes, franais et trangers, entre six ans et seize ans, cette possibilit offerte aux parents de sacquitter eux-mmes de cette tche ducative couvre galement lenseignement secondaire.

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Jhovah, malgr lopposition de lun de ses parents, une jeune mineure a d attendre ses dix-huit ans (1). d) Lobligation dentretien Lobligation dentretien symbolise pour les parents la mission, non seulement dlever leurs enfants, mais galement de les nourrir et de les entretenir proportion des ressources de chaque parent et des besoins de lenfant. Il sagit-l dune obligation lgale dordre public laquelle les parents de lenfant ne peuvent pas renoncer, sauf dmontrer quils sont dans limpossibilit matrielle de le faire. Cette obligation doit tre resitue dans le cadre juridique de larticle 27 de la convention internationale des droits de lenfant qui dispose que les enfants ont droit un niveau de vie suffisant pour permettre leur dveloppement physique, mental, spirituel, moral et social, dans les limites des possibilits financires de leurs parents. Cest la proximit familiale du crancier et du dbiteur qui justifie loctroi daliments. Lexistence du lien de parent en ligne directe entre parents et enfants, rend les premiers dbiteurs et les seconds cranciers dune obligation alimentaire. Celle-ci recouvre tout ce qui englobe les besoins vitaux et va mme au-del dun devoir de fournir des prestations pcuniaires : elle concerne toute lducation de lenfant. Compte tenu du fait que cette obligation dcoule du lien de filiation, les pre et mre y sont tenus mme en cas de retrait de lexercice de lautorit parentale. Ce devoir parental avait t considr comme une consquence de lunion matrimoniale, dans la mesure o les rdacteurs du code civil ne concevaient les liens de famille que dans le mariage. Cette disposition, prvue initialement pour les enfants lgitimes larticle 203 du code civil toujours en vigueur (2), avait nanmoins t tendue tous les enfants en raison du principe dgalit des filiations, nonc dans le code civil par le lgislateur en 1972 larticle 334, alina 1er, aujourdhui abrog. La mme ide est toutefois raffirme dans le nouvel article 310-1 du code civil, qui prne une galit de traitement entre tous les enfants dans leurs rapports avec leurs pre et mre. Lintroduction de cette disposition marque la volont du lgislateur de placer tous les enfants sur un pied dgalit. La loi du 4 mars 2002 a galement rig en principe le fait que lautorit parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalit lintrt de lenfant (code civil, article 371-1) avec comme corollaire lobligation pour les parents de contribuer lentretien de lenfant proportion de leurs ressources (code civil, article 371-2), donc dassumer une obligation alimentaire. Lobligation dentretien des enfants mineurs et majeurs est dsormais rattache lautorit parentale, sans que lon ait apprcier la nature de la filiation.

(1) Cass. Civ. 1re, 11 juin 1991, D. 1991, p. 525. (2) Aux termes duquel les poux contractent ensemble, par le seul fait du mariage, lobligation de nourrir, entretenir et lever leurs enfants.

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4. Le primat de lintrt de lenfant

Cette notion de lintrt de lenfant occupe dsormais une place centrale dans le droit international comme dans notre droit interne. En effet, le simple rappel des textes internationaux et nationaux permet de mettre en vidence limportance du critre de lintrt de lenfant dans toute dcision le concernant et en particulier dans les dcisions qui portent atteinte la cellule familiale normale, cest--dire celle que constitue lenfant vivant avec ses parents qui le protgent en exerant lautorit qui leur est reconnue cet effet. Si ce critre est expressment utilis dans la convention relative aux droits de lenfant ainsi que dans certains articles du code civil, il rsulte parfois uniquement de lapplication que les juridictions font de certains textes par ailleurs silencieux sur le sujet, tant la notion dintrt de lenfant est difficile apprhender juridiquement. a) Une notion difficile apprhender juridiquement Lensemble des prrogatives parentales doit tre exerc conformment lintrt de lenfant, cl de vote des rformes rcentes du droit de la famille. En effet, cest en raison du respect qui est d lenfant que le lgislateur confie des missions ses parents. Dans les textes antrieurs, les droits et devoirs de ces derniers taient dj conus dans cet esprit, mais traduisaient davantage un pouvoir de commandement pour les parents et un devoir dobissance pour les enfants. Alors que la notion de lintrt de lenfant tait jusqu prsent absente de la dfinition de lautorit parentale, rfrence y est faite demble dans le premier texte encadrant les prrogatives parentales (code civil, article 371-1, alina 1er). Les droits et devoirs des parents ont expressment pour finalit lintrt de lenfant . Depuis la loi du 4 mars 2002, lintrt, le bien-tre et lpanouissement de lenfant sont les objectifs essentiels respecter mme, et surtout, sils divergent de ceux des parents. Outre une rfrence lintrt de lenfant dans larticle fondamental 371-1, alina 1er, du code civil, la loi y renvoie de multiples reprises, quil sagisse dentretenir des relations avec un tiers (code civil, article 371-4, alina 2) ;de maintenir les relations entre frres et surs, ou exceptionnellement dorganiser la sparation de la fratrie (code civil, article 371-5) ; de se prononcer sur un changement de rsidence des parents spars (code civil, article 373-2, alina 3) ; dhomologuer les accords parentaux (code civil, article 373-2-7, alina 2) ou encore de confier lenfant un tiers (code civil, article 373-3, alina 2). Afin de garantir lintrt de lenfant, la socit veille la protection du mineur, mme contre ses parents, en organisant un contrle social, en mettant en place des mesures dassistance ducative voire en le confiant des tiers. Cependant, si la philosophie gnrale de la loi permet de tenir compte des sentiments exprims par lenfant, des rsultats denqutes sociales, des accords

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parentaux, de laptitude des parents assumer leur rle (code civil, article 373-2-11), les textes nationaux et internationaux qui fondent lintrt de lenfant ne prvoient pas expressment les critres propres en apprcier prcisment les contours. Notion magique (1) contenu variable (2), insaisissable, fuyante, changeante (3), lintrt de lenfant ressemble une bote o chacun met ce quil souhaite trouver (4). Cest pourtant cette notion, que la loi elle-mme a renonc dfinir, qui sous-tend dsormais la logique de lexercice de lautorit parentale. Le Doyen Carbonnier avait ce titre soulign le danger de lutilisation dune notion si difficile cerner : Rien de plus fuyant, de plus propre favoriser larbitraire judiciaire (5). Selon lui, lintrt de lenfant est une notion contenu variable en raison de la diversit des interprtes de cette notion : les parents, le juge aux affaires familiales, le lgislateur et, dans une moindre mesure, les grandsparents et les enfants eux-mmes. Quoi quil en soit, dans la recherche de ce fil conducteur, le juge aux affaires familiales est toutefois souverain. Il peut notamment dcider que le choix de la rsidence alterne implique une coparentalit relle, efficace et rejeter la demande sil estime quelle ne satisfait pas les intrts de lenfant, car celui-ci est trs jeune et a besoin de repres stables et scurisants (6) ou encore parce que lalternance de rsidence peut tre dstabilisatrice pour lui (7). b) Une notion rgie par de nombreux textes internationaux et nationaux Adopte par acclamation par lAssemble gnrale des Nations unies le 20 novembre 1989 New York, la convention relative aux droits de lenfant a t signe par tous les tats du monde et ratifie par 192 tats. Seuls les tats-Unis et la Somalie, qui lont signe respectivement en fvrier 1995 et en mai 2002, ne lont pas ratifie mais ont indiqu leur intention de le faire. Cette convention solennise laccession de lenfant au statut de sujet de droits. La France fait partie du groupe des premiers signataires : elle a sign la convention le 26 janvier 1990 et celle-ci est entre en vigueur pour la France le 6 septembre 1990. Cette convention, qui peut juste titre tre qualifie duniverselle, sapplique donc en France depuis prs de quinze ans. La mise en uvre des principes quelle nonce sest progressivement traduite par une volution de la lgislation franaise sur de nombreux points.

(1) Jean Carbonnier, note sous cour dappel de Paris, 30 avril 1959, D. 1960.673, spc. P. 675. (2) Jean Carbonnier, Les notions contenu variable dans le droit franais de la famille , in C. Perelman et R. Vander Elst, Les notions contenu variables en droit, Bruxelles, 1984, p. 99, spc. p. 104. (3) O. Bourguignon, J.-L. Rallu, I. Thry, Du divorce et des enfants, INED, 1985, p. 34, par I. Thry. (4) F. Dekeuwer-Dfossez, rflexion sur les mythes fondateurs du droit contemporain de la famille , revue trimestrielle de droit civil, 1995, p. 249, spc. p. 265. (5) Jean Carbonnier, note sous cour dappel de Paris, 30 avril 1959, D. 1960.673, spc. P. 675. (6) CA Douai, 18 avril 2002, Juris-Data, n 179312. (7) CA Nmes, 3 juillet 2002, AJ famille 2002, 339.

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De son ct, le Conseil de lEurope a men son terme, le 25 janvier 1996, une procdure complmentaire celle qui a conduit ladoption de la convention internationale relative aux droits de lenfant. Il a labor une convention europenne sur lexercice des droits des enfants, entre en vigueur le 1er juillet 2000 et signe par vingt-quatre tats membres du Conseil et quatre tats non europens. Si la France a sign cette convention, elle ne la pas ratifie. La convention internationale relative aux droits de lenfant Avant mme la convention de New York, les droits de lenfant avaient t lobjet de la Dclaration de Genve, adopte par la Socit des Nations en 1924, puis dune dclaration approuve lunanimit par lAssemble gnrale des Nations unies, le 20 septembre 1959. Mais le caractre dclaratoire de ces textes les privait de tout caractre contraignant. La convention de New York ne se contente pas de confrer un caractre contraignant au socle minimal de principes dfinis en 1959 qui insistait simplement sur la ncessit daccorder lenfant une protection spcifique : elle pose le principe selon lequel lenfant est une personne et, ce titre, lui reconnat des droits civils, sociaux et culturels, mais aussi des liberts publiques directement inspires des droits de lhomme. Malgr les compromis qui ont d tre concds pour permettre la ratification de la convention par le plus grand nombre dEtats(1), les droits quelle nonce contribuent transformer le statut de lenfant, qui nest plus seulement objet de protection mais devient avant tout sujet de droits. Les principes gnraux sont la non-discrimination dans la mise en uvre des droits de lenfant (article 2), la prise en compte de lintrt suprieur de lenfant (article 3), le droit la vie, la survie et au dveloppement (article 6) et la prise en considration des opinions de lenfant sur toute question lintressant (article 12). Une srie de liberts et de droits civils sont reconnus lenfant : droit un nom et une nationalit (article 7) ; droit la prservation de cette identit (article 8) ; libert dexpression (article 13) ; libert de pense, de conscience et de religion (article 14) ; libert dassociation et de runion pacifique (article 15) ; protection de la vie prive (article 16) ; accs linformation (article 17). La convention dtaille aussi les droits sociaux et culturels des enfants : outre le droit la survie et au dveloppement (article 6) et un niveau de vie permettant ceux-ci (article 27), elle affirme les droits la sant, aux services mdicaux (article 24) et la scurit sociale (article 26) et reconnat aux enfants handicaps le droit une vie pleine et dcente (article 23). Les enfants ont droit lducation, y compris la formation et lorientation. Ils on droit aussi au repos, aux loisirs et des activits rcratives et culturelles (article 31), tandis
(1) Ainsi, la dfinition de lenfant, qui conditionne le champ dapplication de la convention, tient compte des diffrences juridiques, culturelles et religieuses : un enfant sentend de tout tre humain g de moins de dix-huit ans, sauf si la majorit est atteinte plus tt en vertu de la lgislation qui lui est applicable .

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quils ont le droit dtre protgs, notamment, contre lexploitation conomique (article 32), lusage des drogues (article 33) et lexploitation sexuelle (article 34). Larticle 30 reconnat des droits spcifiques aux enfants appartenant une minorit ethnique, religieuse ou linguistique, la France, qui ne reconnat pas les minorits ayant mis une rserve sur cette disposition. De nombreuses stipulations ont trait aux conditions de vie de lenfant dans sa famille ou, en cas de ncessit, hors de celle-ci : larticle 5 reconnat aux parents de lenfant, ou sa famille largie, la responsabilit, le droit et le devoir de lorienter et de le conseiller dans lexercice de ses droits; larticle 9 charge les tats de veiller ce que lenfant ne soit pas spar de ses parents, sauf si cette sparation est ncessaire dans lintrt suprieur de lenfant ; dans ce cas, lenfant garde le droit dentretenir des relations personnelles et des contacts directs avec ses deux parents, sauf si ce droit est contraire son intrt suprieur. Afin de prserver ces droits, la runification familiale (ou regroupement familial ) doit tre considre avec bienveillance par les tats (article 10) et ces derniers doivent lutter contre les dplacements et les non-retours illicites denfants (article 11). Lenfant a le droit dtre protg par ltat contre toute forme de violence (article 19), ce qui peut ncessiter quil soit priv de son milieu familial et lui donne alors droit une protection et une aide spciales de ltat (article 20). Celles-ci peuvent prendre la forme dun placement, lequel devra faire lobjet dun examen priodique (article 25). Larticle 21 exige des tats quils sassurent que lintrt suprieur de lenfant est la considration primordiale en cas dadoption, ladoption ltranger ne devant tre envisage quen labsence de solution dans le pays dorigine. Enfin, la convention prvoit des mesures spciales de protection de lenfance, pour les enfants rfugis (article 22), pour ceux qui ont t victimes de maltraitances (article 39), pour ceux qui sont suspects ou convaincus dinfraction la loi pnale (article 40). Le caractre contraignant du texte se traduit par la mise en place dun dispositif de contrle de son application. Est institu, par larticle 43 de la convention, un Comit des droits de lenfant, compos de dix experts lus pour quatre ans par les tats. Il est charg dexaminer les rapports relatifs aux mesures dapplication des stipulations de la convention, prises par chaque tat signataire. Ces rapports sont remis deux ans aprs lentre en vigueur de la convention, puis tous les cinq ans. Sur cette base, un dialogue doit sengager entre le comit et chaque tat. Inspir dun modle de contrle largement rpandu dans le systme des Nations unies en matire de droits de lhomme, cet organe nest pas une juridiction et ne dispose pas de pouvoirs coercitifs. Si daucuns regrettent que le comit ne puisse ni sautosaisir ni mener des enqutes, il ne faut pas sous-estimer sa capacit dinfluence, laquelle sest avre particulirement importante en France.

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Les progrs de la France dans le respect des droits de lenfant Le Comit des droits de lenfant a examin, en juin 2004, le rapport de la France sur lapplication de la convention. Il a salu ladoption ces dernires annes de nombreux textes lgislatifs et rglementaires qui confortent les droits des enfants : la loi n 98-147 du 9 mars 1998 autorisant lapprobation de la convention sur la protection des enfants et la coopration en matire dadoption internationale, faite La Haye le 29 mai 1993, et celle n 2001-111 du 6 fvrier 2001 relative ladoption internationale ; les dispositions de la loi n 98-468 du 17 juin 1998 relative la prvention et la rpression des infractions sexuelles ainsi qu la protection des mineurs ; la loi n 2000-596 du 30 juin 2000 relative la prestation compensatoire en matire de divorce, qui a largi la possibilit de rvision des rentes alloues en cas de changement important de la situation financire des poux ; la loi n 2001-1135 du 3 dcembre 2001 relative aux droits du conjoint survivant et des enfants adultrins et modernisant diverses dispositions du droit successoral, qui supprime les discriminations successorales subies par les enfants naturels adultrins ; la loi n 2002-304 du 4 mars 2002 relative au nom de famille ; la loi n 2002-305 du 4 mars 2002 relative lautorit parentale qui vise notamment garantir le droit de lenfant entretenir des relations avec ses deux parents ; la loi n 2004-1 du 2 janvier 2004 relative laccueil et la protection de lenfance qui renforce le droit de lenfant tre protg. Le comit sest galement rjoui de la cration dun Observatoire national de lenfance en danger, par la loi du 2 janvier 2004 prcite. Depuis lors, la loi n 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce et la loi n 2005-744 du 4 juillet 2005 portant rforme de ladoption ont t promulgues et lordonnance n 2005-759 du 4 juillet 2005 portant rforme de la filiation a t publie. Ce dernier texte supprime les notions denfant lgitime et denfant naturel et les dernires diffrences qui subsistaient entre eux, notamment en matire dactions relatives la filiation. Il parachve sur ce point la mise en conformit du droit franais la convention. La loi n 2002-93 du 23 janvier 2002 relative laccs leurs origines personnelles par les personnes adoptes et pupilles de ltat constitue elle aussi un progrs.

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Interroge en 2006 par la mission dinformation sur la famille et les droits de lenfant (1) sur les mesures adoptes rcemment qui marquent un progrs pour le respect des droits de lenfant, Mme Claire Brisset, Dfenseure des enfants, avait cit : la pnalisation des clients de prostitues ges de 15 18 ans ; le trs bon texte sur lautorit parentale, qui consacre la coparentalit et permet de mieux tenir compte de la parole de lenfant ; le dcret qui autorise laccs des intresss leur dossier dans le cas dune procdure dassistance ducative ; la loi de janvier 2002 sur le renforcement des droits de lusager des institutions mdicosociales ; la distinction entre assistantes familiales et assistantes maternelles et lamlioration de leur statut ; lindispensable relvement de lge lgal du mariage pour les filles. La proposition de loi sur ladoption que lAssemble a adopte en premire lecture va aussi dans le bon sens. En se penchant avec attention sur la situation des adolescents, la confrence de la famille de 2004 a, dautre part, tmoign dune prise de conscience des difficults de cette tranche dge. La protection des professionnels qui font des signalements et la cration, dans la loi Perben, dtablissements pour les mineurs qui doivent tre incarcrs sont dautres mesures qui me semblent aller dans une bonne direction . Ainsi Mme Claire Brisset avait-t-elle estim que globalement, la France na pas rougir de la manire dont elle traite ses enfants et respecte leurs droits. Toutefois, certains textes sont imparfaits et certaines pratiques pchent . Le dernier rapport du Comit des droits de lenfant sur lapplication par la France de la convention de New York, en date du 22 juin 2009 met lactif de notre pays toutes les rformes lgislatives intervenues depuis 2004 et portant principalement sur la rforme du divorce, la cration de la Haute autorit de lutte contre les discriminations et pour lgalit, la rforme de ladoption, de la filiation, du droit des successions, de la protection juridique des mineurs et de lenfance. Le comit sest galement flicit que la France soit devenue partie aux conventions internationales suivantes : la convention pour la protection de toutes les personnes contre les disparitions forces, le 23 septembre 2008 et le deuxime protocole facultatif se rapportant au Pacte international relatif aux droits civils et politiques, visant abolir la peine de mort, le 2 octobre 2007. Les sujets de proccupation du comit se focalisent pour lessentiel sur les problmes soulevs pour les enfants par le droit de la sant, lducation, la maltraitance, le handicap et le droit des trangers et ne concernent pas la problmatique lorigine du prsent rapport. Le Comit des droits de lenfant invite la France adopter des rgles de procdure concrtes prenant en compte lintrt suprieur de lenfant et souhaite dune manire gnrale que les actions des pouvoirs publics valuent celles-ci laune du critre de lintrt de lenfant.

(1) Rapport dinformation (n 2832) fait au nom de la mission dinformation sur la famille et les droits des enfants, prside par M. Patrick Bloche et rapporte par Mme Valrie Pcresse, dputs.

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c) Lapplication de la convention de New York par le juge franais : une illustration de limprcision qui entoure lintrt de lenfant En vertu de larticle 55 de la Constitution franaise du 4 octobre 1958, les normes conventionnelles, une fois ratifies, font parties intgrantes du dispositif normatif national et ont, sous rserve de leur application par lautre partie, une autorit suprieure celle des lois. Mais cela nimplique pas quun particulier puisse se prvaloir des droits proclams devant un magistrat. Les juridictions subordonnent en effet la mise en uvre des dispositions du trait la reconnaissance ou non de leur caractre dapplication directe. Or les juges franais ont adopt une position prudente et contraste, sur lapplicabilit des stipulations de la convention relative aux droits de lenfant, preuve du caractre imprcis et insaisissable de ce que recouvre rellement la notion de lintrt de lenfant. Ainsi, la Cour de cassation sest gnralement, et jusqu une date trs rcente, refuse considrer que les articles de la convention ou certains dentre eux, puissent tre considrs comme dapplication directe par les tribunaux de lordre judiciaire, et ce, malgr les dcisions contraires rendues par le Conseil dtat. En dfinitive, suivant lordre de juridiction considr, les stipulations de la convention sont dapplication directe ou non, ce qui conduit faire de lintrt de lenfant une norme juridique gomtrie variable dont le contenu peut diffrer suivant quon linvoque devant la juridiction administrative ou la juridiction judiciaire. Cependant, il ne faut pas perdre de vue que si une norme internationale nest pas dapplicabilit directe et nouvre donc aucun droit aux particuliers, elle peut toujours servir de rfrence un contrle de compatibilit dune norme infrieure, avec la difficult que plus la norme suprieure est gnrale, moins il y a de probabilit que le contrle de compatibilit aboutisse la censure de la norme infrieure. Les rticences de la Cour de cassation, en partie leves depuis mai 2005 Peu aprs lentre en vigueur de la convention, les juridictions du fond de lordre judiciaire, en de nombreuses affaires, ont considr ses articles 2, 3-1, 7-1, 12, 20, 21 et 26 comme dapplicabilit directe. Mais, le 10 mars 1993, par le clbre arrt Lejeune (1), la Cour de cassation a mis un terme cette pratique. En effet, de larticle 4 de la convention (2) qui stipule que les dispositions de celle-ci ne crent dobligations qu la charge des tats parties, elle a dduit que ces dispositions ne pouvaient tre invoques directement devant les juridictions nationales. Dans un systme moniste, en effet, lapplicabilit directe des conventions et leur invocabilit par les particuliers peuvent tre tempres dans deux cas : soit le trait ne contient que des recommandations ou des obligations qui sadressent aux tats et eux seuls, soit les rgles poses ne sont pas applicables, du fait de leur formulation trop imprcise ou conditionnelle, et
(1) Cour de cassation, 1re chambre civile, 10 mars 1993, Lejeune. (2) Larticle 4 prvoit en effet que les tats parties sengagent prendre toutes les mesures (...) ncessaires pour mettre en uvre les droits reconnus par la prsente convention .

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faute de mesures permettant den dfinir les modalits dapplication. La Cour de cassation considre donc que la convention de New York relve de la premire hypothse. Il est vrai que de nombreuses stipulations de la convention commencent par des expressions comme Les tats parties sengagent ... , Les tats parties veillent ... . Le rejet de principe de lapplicabilit directe de la convention par la Cour de cassation apparat aujourdhui de moins en moins assur. Ainsi, la chambre criminelle a reconnu plusieurs reprises lapplicabilit directe de larticle 40 de la convention. Si elle a rcus celle de larticle 37 en 1997, elle a admis la recevabilit de recours fonds sur les articles 2 et 16 en 1999 et larticle 3-1 en 2001, mme si ctait, dans les deux cas, pour rejeter le moyen. Interrog en 2006 par la mission dinformation sur la famille et les droits de lenfant (1), M. Jean-Pierre Rosenczveig avait trs vivement critiqu la position de la Cour de cassation : La question de la porte de la convention des droits de lenfant a une importance capitale. Les arrts de la Cour de cassation ont un trs fort impact ltranger. Aussi son arrt selon lequel la convention nest pas dapplication directe et ne donne donc pas aux enfants des droits directs a-t-il t ressenti comme un coup de poignard . Une volution de la jurisprudence de la Cour de cassation sest nanmoins dessine : loccasion de deux affaires juges le 18 mai 2005, la premire chambre civile a reconnu pour la premire fois lapplicabilit directe de larticle 3-1 (primaut de lintrt suprieur de lenfant) et, dans lun de ces deux arrts, de larticle 12 (droit dtre entendu dans toute affaire le concernant). Un arrt du 14 juin 2005 a confirm lapplicabilit directe de larticle 3-1. Dans lune des deux affaires juges le 18 mai 2005, la Cour de cassation a mme relev doffice le moyen, non invoqu par les parties, tir de la violation des articles 3-1 et 12. Il semble donc que la Cour sengage sur la voie dune application slective de la convention, inspire de la pratique suivie, depuis lentre en vigueur de celle-ci, par le Conseil dtat. La position ds lorigine plus ouverte du Conseil dtat Ds lentre en vigueur de la convention, le Conseil dtat a en effet cherch distinguer, en son sein, les dispositions dapplication directe de celles qui ne le sont pas. Ainsi, dans sa dcision Prfet de la Seine-Maritime du 29 juillet 1994, il a considr que les stipulations de larticle 9 ne craient dobligations quentre les tats, sans ouvrir de droits aux intresss. Il a de mme estim que ne produisaient pas deffets directs pour les particuliers, notamment, les dispositions des articles 24-1, 26-1 et 27-1 de la convention (arrt GISTI du 23 avril 1997). En revanche, larticle 16 relatif la vie prive des mineurs peut tre invoqu directement par les particuliers, tout comme les dispositions de larticle 8
(1) Rapport dinformation (n 2832) fait au nom de la mission dinformation sur la famille et les droits des enfants, prside par M. Patrick Bloche et rapporte par Mme Valrie Pcresse, dputs.

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(prservation de lidentit de lenfant), celles de larticle 3-1 (primaut de lintrt suprieur de lenfant) et de larticle 37 (conditions demprisonnement dun mineur). La jurisprudence du Conseil dtat nest cependant pas totalement fixe en ce qui concerne lapplicabilit directe des articles 4 (1) et 16 (2). Mme si une volution de la jurisprudence de la Cour de cassation est incontestable, des divergences de jurisprudence, difficiles rsoudre, demeurent donc. Si les deux ordres de juridiction semblent dsormais unanimes sur la reconnaissance du droit dun enfant invoquer larticle 3-1 de la convention, la Cour de cassation a reconnu lapplicabilit directe de son article 12 (3), laquelle a t rejete par le Conseil dtat. Cette incursion dans la jurisprudence sur la porte de la convention de New York montre que, si lintrt de lenfant constitue un critre juridique reconnu par les deux plus hautes juridictions franaises, son caractre oprationnel varie suivant lordre de juridiction considr, ce qui affaiblit sa force juridique.
C. LEXERCICE DE LAUTORIT PARENTALE LPREUVE DES FAITS

1. Lenfant victime des conflits entre adultes

Lexercice conjoint de lautorit parentale se relve parfois difficilement de la sparation du couple laquelle il est cens survivre, lenfant tant trop souvent la premire victime des conflits entre adultes. En effet, le cabinet du juge est le lieu quotidien o sont recueillies les difficults pratiques dapplication du principe de coparentalit, ds lors que les parents nont pas pris toute la mesure de sa porte, soit par simple ignorance ou ngligence, soit par intention dlibre de nuire lautre parent. Instrumentalis, lenfant est alors la fois la victime et lotage de ses parents. Afin que le parent qui na pas obtenu la rsidence de lenfant ne se sente ni dfavoris, ni dpossd, les juges aux affaires familiales considrent, de manire unanime, que le maximum dactes doit relever de lautorit parentale conjointe ou de la coparentalit. Si tel nest pas le cas, ce parent, pour asseoir son autorit, sera tent de prendre unilatralement un certain nombre de dcisions (tenues
(1) Article 4 : Les tats parties sengagent prendre toutes les mesures lgislatives, administratives et autres qui sont ncessaires pour mettre en uvre les droits reconnus dans la prsente convention. Dans le cas des droits conomiques, sociaux et culturels, ils prennent ces mesures dans toutes les limites des ressources dont ils disposent et, sil y a lieu, dans le cadre de la coopration internationale . (2) Article 16 : Nul enfant ne fera lobjet dimmixtions arbitraires ou illgales dans sa vie prive, sa famille, son domicile ou sa correspondance, ni datteintes illgales son honneur et sa rputation. Lenfant a droit la protection de la loi contre de telles immixtions ou de telles atteintes. (3) Article 12 : Les tats parties garantissent lenfant qui est capable de discernement le droit dexprimer librement son opinion sur toute question lintressant, les opinions de lenfant tant dment prises en considration eu gard son ge et son degr de maturit. cette fin, on donnera notamment lenfant la possibilit tre entendu dans toute procdure judiciaire ou administrative lintressant, soit directement, soit par lintermdiaire dun reprsentant ou dun organisme appropri, de faon compatible avec les rgles de procdure de la lgislation nationale.

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vestimentaires, coupes de cheveux, piercing, activits extrascolaires, etc.), sans aucune concertation avec lautre parent. De tels passages en force ne manquent pas en retour de raviver les querelles autour de la personne de lenfant, qui semble en dfinitive bien dmuni au milieu de ces conflits entre adultes. Les pdopsychiatres ont montr que les enfants pris en otage dans de multiples actes de la vie quotidienne par chacun de leurs parents, finissent sur le plan psychologique par faire taire leur souffrance : cest le syndrome clinique de lenfant sacrifi ou parfait. M. Maurice Berger, pdopsychiatre, a ainsi remarqu que mme lors des rsidences alternes consensuelles, ces enfants cachent leur souffrance []. Ils montrent quils se sacrifient en acceptant ce mode de vie pour ne pas dcevoir leur pre et mre, et se prsentent comme parfaits, adapts aux dsirs de leurs parents, avec mme une bonne russite scolaire . Sagissant des difficults pratiques et concrtes dexercice conjoint de lautorit parentale, force est toutefois de constater quelles ne fondent que trs rarement la saisine du juge. Alors que lancien article 372-1-1 du code civil prvoyait explicitement la possibilit pour les parents de saisir le juge aux affaires familiales afin quil soit pris position sur un diffrend relatif lexercice de lautorit parentale, larticle 373-2-8 issu de la loi du 4 mars 2002, beaucoup plus gnral dans sa rdaction, dispose seulement que le juge peut tre saisi pour statuer sur les modalits dexercice de lautorit parentale . Comme le souligne M. Laurent Gebler, vice-prsident du tribunal de grande instance de Libourne, juge aux affaires familiales, en cinq annes dexercice en qualit de juge aux affaires familiales, le nombre de saisines fondes exclusivement sur un diffrend en matire dexercice conjoint de lautorit parentale se compte sur les doigts dune main (1). En revanche, la question surgit trs frquemment loccasion des dbats en matire de contribution lentretien des enfants, de fixation de rsidence ou des droits de visite, lun des parents se plaignant dtre tenu lcart des dcisions prises par lautre concernant lenfant.
2. Les principaux domaines de conflits autour de la personne de lenfant

Deux domaines, parmi tant dautres, semblent toutefois cristalliser davantage les conflits au moment du divorce ou de la sparation : les actes administratifs et lcole.

a) Les documents administratifs

(1) La coparentalit lpreuve de la sparation : aspects pratiques Laurent Gebler Actualit juridique famille avril 2009.

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En la matire, cest la question rcurrente devant le juge aux affaires familiales de ltablissement des pices didentit, autorisations de sortie du territoire et passeports pour les enfants qui fait le plus souvent dbat. En gnral, lenjeu rside dans la crainte par lun des parents de voir lautre partir ltranger avec lenfant, soit quil redoute le non-retour de celui-ci lissue du sjour, soit que les conditions daccueil de lenfant lui paraissent contestables. Cest notamment le cas lorsque lun des parents est de nationalit ou dorigine trangre, hors de lUnion europenne. Lautre parent entend alors pouvoir contrler les dplacements de lenfant ltranger, en rendant son accord pralable ncessaire. En ltat actuel de notre lgislation, un mineur ne peut quitter le territoire franais sans y avoir t au pralable autoris par lun ou lautre des codtenteurs de lexercice de lautorit parentale. Sil voyage seul, il doit tre muni dun passeport personnel. Il nest plus possible dsormais dinscrire un enfant sur le passeport de ses parents. Toutefois les anciens passeports parentaux portant inscription de lenfant demeurent valables (sauf pour les tats-Unis) jusqu leur expiration (cinq ans). Ds lors que lenfant dispose dun passeport personnel, ce document est suffisant pour lui permettre de sortir du territoire national. Ltablissement de ce passeport personnel nexige pas le consentement des deux parents, chacun tant rput agir avec laccord de lautre. Cependant, si un parent apprend que lautre a lintention de faire tablir un passeport pour lenfant et quil sy oppose, il a la possibilit den aviser la prfecture (service de dlivrance des passeports). Son opposition justifie produira ses effets pendant un an et fera obstacle la dlivrance du passeport pour lenfant. Ce dlai permettra, le cas chant, au parent opposant dobtenir une dcision judiciaire sur le fondement de larticle 373-2-6 du code civil (infra). Si le passeport de lenfant a dj t dlivr, cette dernire dmarche, exerce au besoin en rfr, est le seul moyen de subordonner le dpart de lenfant hors du territoire au consentement de ses deux parents. Dans la plupart des tats europens, lenfant peut aussi voyager sans passeport, muni de sa carte didentit. Mais sil voyage ainsi sans tre accompagn dun dtenteur de lautorit parentale pouvant justifier de cette qualit, il doit tre en outre muni dune autorisation de sortie du territoire. Celle-ci est dlivre par la mairie du domicile du parent cotitulaire de lautorit parentale qui entend dlivrer cette autorisation, laccord de lautre parent tant l encore prsum, en ltat actuel du droit. Si ce dernier a pralablement manifest son opposition auprs de la prfecture, cette opposition fera obstacle la dlivrance dune autorisation de sortie du territoire. Il peut sembler surprenant que la dlivrance dun passeport ou dune autorisation de sortie du territoire acte dont la porte peut tre significative au regard de ses consquences possibles ne soit pas soumise la double

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autorisation des dtenteurs de lautorit parentale, au mme titre quune autorisation aux fins dopration chirurgicale ou de changement dorientation scolaire. Elle peut toutefois sexpliquer par la ncessit de ne pas entraver abusivement et durablement la circulation dun mineur ltranger, notamment lorsquil part en vacances avec lun de ses parents. Permettre lun des parents de disposer dun droit de veto sur lorganisation des dplacements de lenfant avec lautre pourrait tre considr comme abusif, et ce dautant plus quil sagit souvent dun moyen pour lenfant de conserver des liens avec une partie de sa famille largie rsidant ltranger. Si lavant-projet de loi, qui prvoit de soumettre dsormais la dlivrance du passeport ou de la carte didentit au double accord parental, se concrtise (encadr ci-aprs), il appartiendra alors au juge aux affaires familiales de statuer le cas chant sur le caractre abusif ou non du refus de lautre parent. La crainte dun non-retour de lenfant doit tre relativise eu gard aux procdures de plus en plus efficaces issues de la convention de La Haye du 25 octobre 1980, du Rglement communautaire dit Bruxelles II bis et des accords bilatraux, notamment entre la France et les pays du Maghreb. Elle doit cependant tre mise en balance avec les inconvnients srieux que pourrait gnrer lexigence systmatique dun double consentement parental. Certaines procdures conservatoires ou durgence peuvent nanmoins permettre de prvenir un risque avr denlvement de lenfant par lun des parents. Cest ainsi quune opposition sortie du territoire peut tre dpose en prfecture ou auprs dun commissariat en cas durgence. Valable sept jours, cette opposition mentionne lidentit de lenfant et du parent susceptible de quitter le territoire avec lui, ainsi que les postes frontires susceptibles dtre concerns. Leurs noms sont immdiatement ports au fichier automatis des personnes recherches auquel ont accs les services de police et de gendarmerie. Cette mesure dopposition en urgence est automatiquement radie du fichier expiration du dlai de 7 jours si elle nest pas transforme en opposition provisoire ou permanente. La mesure dopposition conservatoire permet lun des parents exerant lautorit parentale de faire opposition sans dlai la sortie de France de son enfant, en attendant de pouvoir justifier de ses droits ou dobtenir une dcision de justice interdisant le dpart de lenfant sans son consentement. La mesure dopposition conservatoire pourra alors tre transforme en mesure dopposition de longue dure valable un an, et renouvelable danne en anne. Cette opposition de longue dure intervient ds lors que le droit opposition est tabli ou encore reconnu en application de la loi (autorit parentale

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exclusive) ou dune dcision judiciaire prise sur le fondement de larticle 373-2-6 du code civil. Si les juges aux affaires familiales sont rgulirement saisis de requtes en ce sens, laccueil favorable de cette sollicitation est, pour les motifs prcdemment noncs, loin dtre systmatique. Il ne saurait en tout cas sagir dune clause de style sur les jugements de divorce ou sur les dcisions statuant sur lexercice de lautorit parentale chaque fois que lun des parents est dorigine ou de nationalit trangre. Le parent qui sollicite cette mesure exceptionnelle doit justifier dun risque srieux denlvement de lenfant par lautre parent (prcdentes tentatives, menaces ritres, absence de toute attache de lautre parent sur le territoire franais). Cependant, la porte de cette dcision doit tre relativise. Dune part, la stricte interprtation de larticle 373-2-6 du code civil, qui permet au juge dordonner linscription de linterdiction de sortie de lenfant du territoire franais sur le passeport des parents, est susceptible de vider le texte de sa substance ds lors que, comme on la rappel, les enfants mineurs doivent dsormais disposer dun passeport personnel et ne pourront plus tre inscrits sur ceux de leurs parents lexpiration de leur priode de validit de cinq ans. En consquence, et sous rserve de la modification prvue de la loi ou dune interprtation large du texte actuel par les magistrats, le dispositif de larticle 3732-6 dans sa rdaction actuelle ne sapplique pas aux nouveaux passeports dlivrs aux enfants titre personnel. Linscription ne peut donc tre ordonne que sur les passeports parentaux incluant les enfants et en cours de validit. Dautre part, elle ne permet linscription que sur le passeport dun enfant ou dun parent franais. Si lautre parent est de nationalit trangre et que lenfant possde la double nationalit, il pourra toujours se faire dlivrer un passeport pour lui-mme et pour son enfant auprs de son pays dorigine. Les autorits franaises ne peuvent empcher un consulat ou une ambassade dun autre pays de dlivrer un titre de voyage un ressortissant franais qui possde galement la nationalit de ce pays. Il appartient alors au parent opposant de demander - dcision judiciaire lappui - de ne pas dlivrer de passeport lenfant et de ne pas permettre son inscription sur celui de lautre parent. En prvoyant que les interdictions provisoires ou durables de sortie du territoire seront dsormais inscrites systmatiquement sur le fichier des personnes recherches et non plus sur les passeports, lavant-projet de loi simplifie le dispositif. Cependant, il ne faut pas dissimuler que la permabilit des frontires, notamment au sein de lespace Schengen, ne permet pas toujours dexercer un contrle suffisant aux frontires. Les documents remis au parent opposant mentionnent dailleurs systmatiquement labsence de garantie dune excution certaine des oppositions sortie du territoire.

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b) Lcole Aspects pratiques Lors des diffrentes auditions, certains juges aux affaires familiales ont soulign quils taient rgulirement saisis par lun des parents la suite du dpart brutal, avec lenfant du couple, de lautre parent. Il ressort en effet des dbats avec les praticiens et les associations que le parent peut, sans difficult aucune, en plein milieu danne scolaire, obtenir de lcole primaire dorigine un certificat de radiation et rinscrire lenfant dans lcole de son nouveau domicile. Certes, larticle 372-2 du code civil dispose qu lgard des tiers de bonne foi, chacun des parents est rput agir avec laccord de lautre, quand il fait seul un acte usuel de lautorit parentale relativement la personne de lenfant . Faut-il considrer que linscription dans un tablissement scolaire ou la radiation de lenfant constitue un acte usuel de lautorit parentale, cest--dire, pour reprendre la dfinition la plus couramment admise, un acte qui ne fait pas rupture avec le pass et qui nengage pas lavenir ? La rponse ne peut tre binaire : il ne saurait, par exemple, tre fait obstacle la dcision dun parent muni dune dcision fixant chez lui la rsidence principale de lenfant de linscrire lcole publique de son domicile, sagissant en lespce dun acte usuel de lautorit parentale. En revanche, ds lors quaucune dcision de justice ne rgit la situation de lenfant, la prudence devrait tre de mise, surtout sagissant dun couple non mari. Il suffirait alors lcole de solliciter de faon systmatique la production dun acte de naissance de lenfant : si celui-ci a t reconnu par ses deux parents dans lanne de sa naissance, lautorit parentale est ncessairement conjointe. Dans les faits, lcole dorigine, saisie par un seul des parents dune demande de certificat de radiation en plein milieu danne scolaire, sachant que lenfant a un autre parent codtenteur de lautorit parentale, ne peut faire lconomie de vrifier le consentement de ce dernier une telle dmarche non usuelle. De mme, lcole daccueil est lgalement tenue pour le moins de demander au parent de produire une dcision judiciaire fixant son domicile la rsidence de lenfant et, dfaut, de solliciter laccord de lautre parent qui apparat sur lacte de naissance. En ngligeant de procder des vrifications minimales et en se rfugiant tort derrire les dispositions de larticle 372-2 du code civil, lducation nationale peut de facto faciliter un dplacement illicite denfant. Dautres dcisions en matire de scolarit doivent tre considres comme non usuelles, exigeant de ce fait laccord des deux parents. Il sagit notamment des dcisions prises en matire dorientation scolaire, ds lors quelles impliquent une modification dans la trajectoire scolaire de lenfant : redoublement, saut de

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classe, orientation vers une voie professionnelle ou spcialise, vers un tablissement caractre confessionnel En revanche, les autres dcisions et autorisations affrentes la vie scolaire doivent pouvoir tre prises par un seul parent agissant pour le compte des deux, ds lors bien entendu quaucun indice ne laisse penser quun dsaccord pourrait exister : inscription la cantine, voyage scolaire, autorisation dabsence, inscription laide aux devoirs ou au soutien scolaire Quant lenvoi des bulletins scolaires, convocations aux runions avec les enseignants, lection des parents dlves, les directives de lducation nationale prescrivent rgulirement aux tablissements de les adresser systmatiquement aux deux parents lorsque ceux-ci vivent sparment, sans quil y ait lieu dexiger que les informations destines au parent non gardien soient subordonnes une demande expresse de sa part ou doivent transiter par le parent chez lequel lenfant rside habituellement. Les dolances exprimes par les parents dans le cabinet du juge aux affaires familiales dmontrent que cette prescription pourtant simple mettre en uvre est loin dtre respecte par tous les tablissements scolaires. Aspects juridiques Lducation nationale offre un bon terrain daccomplissements dactes usuels pour lesquels le consentement dun seul parent suffit, laccord de lautre devant tre prsum par les responsables administratifs. Il ny a pas lieu ds lors, pour un directeur dcole, de surseoir une dcision pouvant tre prise au vu de lautorisation donne par un seul parent, telle quune autorisation de sortie ou de voyage scolaire, le choix dune telle option ou dune langue vivante. Seuls des choix importants pour lavenir de lenfant justifie que ladministration scolaire exige laccord exprs des deux parents exerant ensemble lautorit parentale. Ce pourrait tre le cas dune dcision dorientation vers une filire dont les dbouchs seraient notoirement rduits. En ltat actuel de la jurisprudence, chacun des parents peut obtenir, au titre des actes usuels bnficiant de la prsomption daccord de lautre parent, linscription ou la radiation dune cole de leur enfant mineur, sans quil soit besoin dtablir quil dispose de laccord exprs de lautre parent, ds lors quil justifie exercer, conjointement ou exclusivement, lautorit parentale sur cet enfant et quaucun lment ne permet ladministration de mettre en doute laccord rput acquis de lautre parent (Cour administrative dappel de Paris, 2 octobre 2007, Giammarco X). De la mme faon, les justifications des absences scolaires, ponctuelles et brves, de lenfant, mme prsentes seulement par oral par la mre ou le pre sont des actes usuels qui nont pas tre ports la connaissance de lautre parent par ladministration (Tribunal administratif de Melun, 18 dcembre 2007, P. c/Recteur de lacadmie de Crteil). Le carnet de correspondance de

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lenfant, qui est toujours dans son cartable et qui est conserv par la famille la fin de lanne scolaire, na pas tre transmis par lcole la demande de lautre parent (mme jugement).
La transmission des documents concernant la scolarit de lenfant

Il sagit des rsultats scolaires mais galement de tout document relatif la scolarit de lenfant. Lorsque les parents vivent ensemble, un seul envoi de ces documents est effectu. En revanche, si les deux parents ne vivent pas ensemble, le directeur de lcole leur envoie les mmes documents. cette fin, la circulaire n 94-149 du 13 avril 1994 relative au contrle de la scolarit des enfants naturels et lgitimes par leurs parents ainsi que la note du ministre de lducation nationale du 13 octobre 1999 prvoit que soient systmatiquement demandes, lors de linscription de lenfant et chaque dbut danne, les coordonnes des deux parents.

Cette prsomption simple, est susceptible de preuve contraire. Si lautre poux estime que son conjoint a abus du pouvoir donn par larticle 372-2 du code civil pour passer un acte sans son assentiment, il lui appartient de saisir le juge. Cela pourrait galement constituer une faute justifiant une demande en divorce ou la mise en jeu de la responsabilit civile. Le tiers intervenu dans un acte usuel la demande dun seul poux ne peut se voir inquiter juridiquement, ds lors quil tait de bonne foi, cest--dire ds lors quil navait pas connaissance dune dissension relative cet acte. Celui qui aurait eu connaissance de lopposition du conjoint ne pourrait tre considr de bonne foi. Il appartient lpoux qui attaque le tiers de prouver sa mauvaise foi. Au titre des actes parentaux importants, ncessitant systmatiquement laccord des deux parents, il faut ranger la dcision dorientation de llve ou encore, dans certaines conditions, la dcision dinscription (cf. supra). Si les parents spars ne sont pas daccord sur le mode de scolarisation de leur enfant et si ladministration en est informe (Cour administrative dappel de Paris, 2 octobre 2007, Giammarco X), seul le juge pour enfant peut rsoudre le diffrend et non ladministration scolaire (Cour administrative dappel de Nancy, 27 janvier 2005, ministre de lducation nationale c/Y.). Il appartient dans tous les cas au parent de permettre ladministration de mettre en doute laccord rput acquis de lautre parent (Conseil dtat, 8 fvrier 1999, Dupin) Dans les rapports avec les tiers, on peut craindre que ceux-ci ne demandent, en dpit de la prsomption de pouvoir de chaque parent pour les actes usuels concernant la personne de lenfant (art. 372-2 du code civil), le consentement exprs du pre et de la mre, chaque fois que par leur intervention, lenfant courra un risque ou que de leur intervention des consquences pcuniaires importantes pourront dcouler. c) Le choix de la rsidence Au moment du divorce ou de la sparation des parents, le choix de la rsidence des enfants tend le plus souvent cristalliser les tensions, voire les conflits, qui peuvent apparatre lors de ruptures familiales. En effet, la question de la rsidence des enfants aprs la sparation de leurs parents est une question

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majeure, qui concentre sur elle lattention de tous les protagonistes. Or, seul lintrt suprieur de lenfant, auquel doivent se conformer les parents et que le juge a la charge de mettre en avant, lorsque les parents ne peuvent trouver un accord, doit orienter la rsolution de cette question. La rsidence des enfants mineurs la suite du divorce de leurs parents Alors que larticle 373-2-9 du code civil, dans sa rdaction issue de la loi du 4 mars 2002, dispose que la rsidence de lenfant peut tre fixe en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de lun deux , ltude prcite de Mme Laurence Chaussebourg et M. Dominique Baux (octobre 2007) constate que dans prs de 77 % des divorces, les enfants mineurs rsident avec leur mre, cette dcision du juge aux affaires familiales correspondant aux demandes formules in fine par les parents. Dans environ 14 % des divorces, les enfants rsident alternativement chez leur pre et leur mre, alors que les pres ne sont que 7 % avoir leur(s) enfant(s) demeure (1). En effet, les mineurs les plus gs vivent plus frquemment chez leur pre : environ 11 % des enfants gs entre 14 et 18 ans rsident chez lui et seulement 3 % des enfants de moins de 2 ans. La rsidence alterne atteint quant elle son maximum aux ges de 7 8 ans : 13 % des enfants de ces ges bnficient de ce mode de rsidence. De surcrot, dans seulement 2 % des divorces avec enfant, un dsaccord sur la rsidence persiste lissue de la procdure de divorce, chacun des parents souhaitant obtenir la rsidence de lenfant chez lui. Le juge fixe alors la rsidence chez la mre dans 65 % des cas et chez le pre dans 26 % des cas. Les 9 % restant se partagent quitablement entre une rsidence en alternance et une fratrie spare entre le pre et la mre. La rsidence des enfants mineurs la suite de la sparation de leurs parents non maris Ltude prcite de Mme Laurence Chaussebourg et M. Dominique Baux a permis de mettre en vidence que, dans 92 % des dcisions concernant des enfants de parents non maris, la rsidence de lenfant sera fixe chez un seul de ses parents : 84 % chez la mre et 8 % chez le pre. La rsidence alterne ne concerne en dfinitive que 6 % des enfants, contre 14 % en cas de divorce. linstar de ce qui peut tre observ en cas de divorce, le mode de rsidence des enfants mineurs varie en fonction de leur ge. Ainsi, plus lenfant est g, plus il rsidera chez son pre au dtriment dune rsidence chez sa mre (plus de 15 % partir de 13 ans). La rsidence alterne prend le relais de la rsidence chez la mre de 5 7 ans (2) avant dtre dpasse par la rsidence chez le pre. Si cette dernire prend nettement le pas sur la rsidence alterne partir de 10 ans, celle-ci, en cas de divorce, domine sur la rsidence chez le pre jusqu lge de 14 ans.
(1) Il sagit pour la plupart dadolescents. (2) En effet, la rsidence alterne culmine plus de 10 % pour les enfant gs de 5 7 ans.

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Contre seulement 2 % des couples qui divorcent, 6 % des couples non maris qui se sparent restent en dsaccord sur la rsidence des enfants lissue de la procdure. La rsidence est alors fixe un peu moins souvent chez la mre quen cas daccord (69 %) et plus souvent chez le pre (17 %) ou en alternance (10 %). La rsidence alterne : rendre la coparentalit effective au dtriment de lintrt de lenfant ? Afin de donner sa pleine effectivit au principe de coparentalit, la loi n 2002-305 du 4 mars 2002 relative lautorit parentale a prvu la possibilit pour le juge aux affaires familiales dopter pour une rsidence alterne en cas de sparation ou de divorce des parents. Ainsi, aux termes de larticle 373-2-9 du code civil, la rsidence de lenfant peut tre fixe en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de lun deux . En cas de dsaccord ou la demande de lun deux, le deuxime alina de ce mme article autorise le juge prescrire une rsidence alterne titre provisoire et donc exprimental, dont il dtermine lui-mme la dure. Au terme de celle-ci, il dcide de prenniser la rsidence alterne ou au contraire dy renoncer. Laccord des parents est toutefois souhaitable pour que le fonctionnement dune rsidence alterne soit russi. Dcrie par les uns, surtout pour les trs jeunes enfants(1), dfendue par dautres, la rsidence alterne permet lenfant de vivre au quotidien tantt chez son pre, tantt chez sa mre. Reste savoir si elle est toujours le gage dune coparentalit rellement partage entre les parents dans lintrt de lenfant. Si elle favorise incontestablement un maintien rel des liens de lenfant avec ses deux parents, elle nen prsente pas moins de srieuse limites. Tout dabord, elle a des implications financires relativement importantes, si bien que, dans les faits, elle est davantage adapte des mnages aiss. En effet, lenfant partageant sa vie entre le domicile du pre et le domicile de la mre, il lui est impossible de dmnager lensemble de ses affaires chaque semaine, ce qui contraint de facto les parents tout prvoir en double, disposer dun espace pour lenfant et prendre en charge ses frais de dplacement. Ainsi, un couple aux revenus modestes qui viendrait se sparer, quand bien mme il souhaiterait la mise en place dune rsidence alterne, ne pourrait probablement pas lassumer, faute de moyens suffisants. Cependant, les critiques les plus fortes adresses la rsidence alterne viennent des pdopsychiatres. Dans une tude intitule La rsidence alterne chez les enfants de moins de six ans (2) : une situation hauts risques psychiques , plusieurs praticiens (3) ont soulign lexistence dune vritable
(1) M. Berger et J. Phelip, Le livre noir de la garde alterne, Dunod, 2006. (2) Daprs les chiffres du ministre de la Justice, en 2005, 11 % des enfants de moins de six ans taient en rsidence alterne aprs une sparation parentale. (3) Maurice Berger, Albert Ciconne, Nicole Guedeney, Hana Rottman, La rsidence alterne chez les enfants de moins de six ans : une situation hauts risques psychiques, revue Devenir, 2004.

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pathologie psychique due la rsidence alterne, avec lapparition dun ou des symptmes suivants : sentiment dinscurit avec apparition dangoisses, dabandon qui nexistaient pas auparavant, ces enfants ne supportant plus lloignement de leur mre et demandant tre en permanence avec elle ; sentiment dpressif avec un regard vide pendant plusieurs heures ; troubles du sommeil ; eczma ; agressivit, en particulier lgard de la mre considre comme responsable de la sparation ; perte de confiance envers les adultes, en particulier envers le pre qui peut tre rejet, etc. Ltude poursuit en ajoutant que ces troubles peuvent sinstaller de manire durable ladolescence et se retrouver lge adulte sous la forme dangoisse et de dpression chroniques . M. Pierre Levy-Soussan, pdopsychiatre partage ce point de vue sur la rsidence alterne. Lors de son audition(1), il a rappel la ncessit pour lenfant, son plus jeune ge, davoir des repres stables, asymtriques, complmentaires et rptitifs, soulignant au passage que lenfant peut tout fait reconstruire une vie o la place de lun et de lautre est asymtrique, o il verra moins lun de ses parents. Il sagit dune ralit qui est parfois plus bnfique que prjudiciable lenfant . En effet, la rsidence alterne repose sur une vision purement sociologique des liens familiaux, vision elle-mme porteuse de risques psychologiques pour lenfant. Non contente de dstabiliser les repres affectifs, sociaux et scolaires par lalternance, la garde alterne devient le plus souvent le nouveau lieu daffrontement du couple, o lenfant, objet et non sujet, est instrumentalis par les adultes.
3. Leffectivit des liens parentaux aprs la sparation

Aprs le divorce ou la sparation, nombre de couples peinent maintenir concrtement les relations avec leur enfant. Pour que la coparentalit puisse effectivement perdurer, il faut que les parents soient bien prpars et quils ajustent ensemble leurs pratiques dans de multiples domaines (ducation, rsidence, etc.). Pour cela, toute solution convenue entre eux est la bienvenue et le lgislateur privilgie les accords parentaux soumis ensuite au juge pour homologation (code civil, article 373-2-7). Les parents en difficults sont dirigs vers la mdiation familiale (code civil, article 373-2-10) quil convient de dvelopper beaucoup plus largement(2). Il revient galement au juge de sassurer de la bonne comprhension par le pre et la mre de la mesure instaure. Ainsi, tenir compte de lallaitement de lenfant par sa mre peut amener le magistrat fixer progressivement le droit de visite et

(1) Audition du jeudi 7 mai 2009. (2) Le Gouvernement est favorable au dveloppement de la mdiation familiale en cas de sparations familiales : rponse du 10 mars 2009 de la garde des Sceaux la question n 30004 de Denis Jacquat du 2 septembre 2008, JO du 10 mars 2009. Dautres arguments ont t dvelopps par la Commission Guinchard et le Mdiateur de la Rpublique.

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dhbergement du pre. Il faut alors que ce dernier comprenne ces motivations et soit averti que la dcision est temporaire(1). Les parents doivent surtout comprendre que leur rle ducatif nest pas affect par la rupture. La notion de coparentalit est pourtant mal connue en particulier par les couples non maris et donc mal apprhende, le parent non cohabitant nayant pas toujours conscience de la plnitude des prrogatives qui lui sont octroyes. Le nombre de divorces (sans compter les sparations de couples hors mariage) est valu 139 147. Parmi les enfants de parents divorcs, 25 % voient leur pre une fois par semaine, 22 % ne le voient que quatre fois par an, 18 % jamais et 17 % sont levs par leur pre. Ces chiffres montrent que les enfants demeurent encore majoritairement auprs de leur mre, si bien que ce sont les pres qui ont des difficults maintenir le lien et exercer lautorit parentale conjointement avec la mre. Lorsque le pre a une nouvelle compagne, les relations avec ses enfants du premier lit risque dtre encore plus distancies. Il est pourtant essentiel que le parent qui ne vit pas avec lenfant comprenne quil existe dautres manires de maintenir les liens avec lenfant. Ainsi, sans ctoyer lenfant tous les jours, il peut favoriser des changes avec lui grce aux technologies modernes de communication (courriels et autres Webcam, appels tlphoniques, etc.), qui sont autant de moyens efficaces pour donner un sens la coparentalit. En tout tat de cause, ces changes permettent le dialogue et lexpression de sentiments, contribuant ainsi diminuer les tensions et assurer la continuit des rapports ducatifs.

(1) TGI Dax, 26 avril 2006 qui invite les parents intenter une nouvelle procdure lorsque lenfant sera g de deux ans.

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D EU XIME P AR TIE : LINTR T D E LENF AN T PEUT N C ESSITER LIN TER VENTION D ES TIERS D AN S LEXERC IC E D E L AU TOR IT PAR EN T ALE

Lavant-projet de loi sur lautorit parentale et les droits des tiers est parti du constat selon lequel les volutions rcentes luvre dans la famille (augmentation des divorces, des sparations et, partant, des foyers monoparentaux) imposaient de repenser la place du beau-parent et, plus largement du tiers, au sein de la cellule familiale. Loin de confrer un vritable statut juridique au beau-parent, comme cela a pu souvent tre affirm, ce texte a recherch une voie mdiane, visant mieux encadrer lintervention du tiers dans lexercice de lautorit parentale suivant trois axes. En premier lieu, il tente de mieux dfinir le rgime des actes usuels et importants, afin de circonscrire la sphre dintervention ouverte au tiers et celle rserve aux deux parents. En deuxime lieu, lavant-projet de loi sattache clarifier lassociation dun tiers lexercice de lautorit parentale, en rformant en profondeur la procdure de dlgation-partage de lautorit parentale, telle quelle existe actuellement dans le code civil. Enfin, tout en amnageant les modalits dexercice de lautorit parentale pour permettre lintervention dun tiers, le dispositif cherche renforcer le maintien des liens affectifs tisss entre lenfant et un tiers dans des circonstances particulires (dcs et sparation). Les dveloppements qui suivent ont pour objet de montrer les limites et les avances de ces propositions, tout en rendant fidlement compte des auditions organises par lauteur du prsent rapport et des contributions qui ont t portes sa connaissance (cf. annexe II).
A. MIEUX DFINIR LE RGIME DES ACTES USUELS ET IMPORTANTS DE LAUTORIT PARENTALE

La premire ambition de lavant-projet de loi sur lautorit parentale et les droits des tiers est de confrer aux actes usuels et importants une dfinition lgislative, qui serait seule susceptible de dlimiter lintervention du tiers dans la vie courante. En effet, alors que la distinction entre ces deux types dactes repose actuellement sur une construction jurisprudentielle volutive, sefforant de sadapter la diversit des familles, le texte se propose de clarifier le rgime des actes usuels et importants pour donner une base lgale claire aux actes qui peuvent tre effectus par un tiers autoris par lun des parents et ceux qui ne peuvent tre effectus que par les parents.

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1. La distinction entre actes usuels et importants repose sur une jurisprudence sadaptant la diversit des familles

En nonant que les pre et mre exercent en commun lautorit parentale , larticle 372 alina 1er du code civil, dans sa rdaction issue de la loi du 4 mars 2002, consacre la coparentalit. Celle-ci peut tre dfinie comme la prise en charge et lducation de lenfant par ses deux parents. La coparentalit impliquant que le pre et la mre soient parents galit, sa premire expression rside bien dans le principe dexercice en commun de lautorit parentale. Exerant en commun lautorit parentale, les parents disposent des mmes pouvoirs. Sur ce point, la coparentalit implique donc que les dcisions soient prises conjointement par le pre et la mre. En pratique, lapplication de ce principe est facilite par larticle 372-2 du code civil, qui rgit la distinction entre actes usuels et non usuels.
Article 372-2 du code civil lgard des tiers de bonne foi, chacun des parents est rput agir avec laccord de lautre, quand il fait seul un acte usuel de lautorit parentale relativement la personne de lenfant.

a) Les actes usuels bnficient de la prsomption daccord entre les parents Larticle 372-2 du code civil dicte une prsomption daccord pour les actes usuels, valant dispense de preuve de laccord des deux parents et dcharge de responsabilit au bnfice des tiers de bonne foi. Il sagit l dune prsomption lgale qui a pour but de rduire les inconvnients lis la conception collgiale de lautorit parentale : il ne faut pas en effet que cette conception serve de prtexte pour exiger tout propos une double signature. Or, le code civil ne dfinit pas les critres permettant didentifier les actes usuels. Par consquent, cest la jurisprudence dapprcier, dans chaque cas despce, sil sagit dun acte usuel ou bien dun acte grave, inhabituel, pour lequel une dcision collgiale simpose dans les grandes circonstances qui intressent corps ou me la personne de lenfant (un engagement religieux, une intervention chirurgicale grave, une orientation professionnelle, etc.) (1). Il est vrai que la communaut de rsidence va confrer ncessairement son bnficiaire une prpondrance de fait dans lautorit parentale au jour le jour, qui ne peut tre contrebalance que par un devoir dinformation. b) Les actes importants ncessitent laccord des deux parents Si les actes usuels profitent de la prsomption daccord entre les parents, laccomplissement des actes importants par un parent ncessite que celui-ci sollicite obligatoirement laccord de lautre parent.

(1) Rapport du snateur Jozeau-Marign, n 127, p. 41.

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On considre gnralement quun acte est important ou non usuel, sil rompt avec le pass ou sil engage lavenir de lenfant. Ainsi, tout choix inhabituel ou important dans la vie de lenfant requiert laccord systmatique des deux parents. La responsabilit du parent qui a pris une dcision sans laccord de lautre ainsi que celle du tiers qui la excute, pourrait tre engage en cas de non-respect de cette exigence. c) La jurisprudence a dfini une ligne de partage relativement stable entre les actes usuels et les actes importants Sont considrs par la jurisprudence comme des actes usuels bnficiant de la prsomption daccord de lautre parent : une intervention chirurgicale bnigne et mdicalement ncessaire pratique la demande dun parent seul ainsi que les soins mdicaux de routine (vaccinations obligatoires, blessures lgres, soins dentaires, maladies infantiles bnignes) de manire gnrale (TGI de Paris, 6 novembre 1973) ; une demande dinscription, par un seul parent, de ses enfants mineurs sur son passeport (CE, 8 fvrier 1999 ; CE, 4 dcembre. 2002) ainsi que la demande de documents administratifs (carte didentit) pour lenfant de manire gnrale ; la rinscription de lenfant un tablissement scolaire, son inscription dans un tablissement similaire ainsi que sa radiation (CA Paris, 2 octobre 2007), ceci sans prjudice pour lacteur du devoir dinformer lautre parent (cf. supra). Sont en revanche considrs comme des actes importants exigeant laccord explicite des deux parents : la circoncision rituelle pratique dans les religions juive et musulmane, dans la mesure o elle constitue un signe dappartenance religieuse ainsi que le choix dune religion pour lenfant de manire gnrale (CA Paris, 29 septembre 2000 ; CA Rennes, 4 avril 2005) ; la primo inscription dans un tablissement scolaire, dans la mesure o il y a un vrai choix faire entre cole publique, prive ou religieuse ; linscription dans un tablissement scolaire o les enseignements sont dispenss dans une autre langue que le parent non-rsident ne matrise pas (Cass. Civ. 1re, 8 novembre 2005) ; linscription dans une cole religieuse alors que lenseignement dispens lenfant tait auparavant public et lac, dans une cole avec des mthodes pdagogiques particulires ou peu communes, linscription un cours de catchisme (CA Toulouse, 7 novembre 2006) ; les interventions chirurgicales ncessitant lhospitalisation prolonge de lenfant, sauf cas durgence o le mdecin peut prendre le risque dagir avec laccord dun seul parent (TGI de Paris, 6 novembre 1973) ;

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le choix du nom dusage de lenfant (Cass. Civ. 1re, 3 mars 2009) ; le consentement un prlvement dorganes sur le mineur dcd (article L. 1232-2 du code de la sant publique) ou lacceptation dune offre transactionnelle en rparation dun prjudice moral issu dune transfusion sanguine contamine (CA Paris, 12 octobre 2004) ; lautorisation dune recherche biomdicale sur le mineur (articles L. 1122-1 et L. 1122-2 du code de la sant publique) ; le consentement ladoption dun mineur (3e alina de larticle L. 224-5 du code de laction sociale et des familles) ; les dcisions dadoption (article 348-3 du code civil), dabandon (article 350 du code civil) et dmancipation (article 477 du code civil) ; louverture dun compte bancaire et la conclusion dune assurance-vie sur la tte du mineur (alina 1 de larticle L. 132-4 du code des assurances) ; la demande de perte de la nationalit franaise (CE, 26 juillet 2006) ; la participation de lenfant une mission tlvise sur les parents divorcs sans le consentement de sa mre ou des photographies mme si son pre est clbre (CA Versailles, 11 septembre 2003) ; la dcision du regroupement familial destine faire venir sur le territoire franais un enfant mineur (article R. 421-5-3 du code de lentre et du sjour des trangers et du droit dasile).

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TABLEAU RCAPITULATIF DES ACTES USUELS ET DES ACTES IMPORTANTS
Actes usuels (liste non exhaustive) une intervention chirurgicale bnigne et mdicalement ncessaire pratique la demande dun parent seul (TGI de Paris, 6 novembre 1973) ainsi que les soins mdicaux de routine (vaccinations obligatoires, blessures lgres, soins dentaires, maladies infantiles bnignes) de manire gnrale ; une demande dinscription, par un seul parent, de ses enfants mineurs sur son passeport (CE, 8 fvrier 1999), une demande directe dtablissement dun passeport au nom de lenfant ainsi que la demande de documents administratifs (carte didentit) pour lenfant de manire gnrale ; la rinscription de lenfant dans un tablissement scolaire, son inscription dans un tablissement similaire ainsi que sa radiation, ceci sans prjudice pour lacteur du devoir dinformer lautre parent ; les justifications des absences scolaires, ponctuelles et brves, de lenfant, mme prsentes seulement par oral par la mre ou le pre ; les voyages ltranger ainsi que lautorisation de rcuprer lenfant au dbarquement aroportuaire ; le consentement au mariage de lenfant (article 149 du code civil) ; la nomination dun curateur (article L. 3211-9 du code civil). Actes importants (liste non exhaustive) la circoncision rituelle pratique dans les religions juive et musulmane, dans la mesure o elle constitue un signe dappartenance religieuse ainsi que le choix dune religion pour lenfant de manire gnrale ; la primo inscription dans un tablissement scolaire, dans la mesure o il y a un vrai choix faire entre cole publique, prive ou religieuse ; linscription dans un tablissement scolaire o les enseignements sont dispenss dans une autre langue que le parent nonrsident ne matrise pas ; linscription dans une cole religieuse alors que lenseignement dispens lenfant tait auparavant public et lac, dans une cole avec des mthodes pdagogiques particulires ou peu communes, linscription un cours de catchisme ; les interventions chirurgicales ncessitant lhospitalisation prolonge de lenfant, sauf cas durgence o le mdecin peut prendre le risque dagir avec laccord dun seul parent ; le choix du nom dusage de lenfant (Cass. Civ. 1 , 3 mars 2009) ; le consentement un prlvement dorganes sur le mineur dcd (article L. 1232-2 du code de la sant publique) ou lacceptation dune offre transactionnelle en rparation dun prjudice moral issu dune transfusion sanguine contamine ; lautorisation dune recherche biomdicale sur le mineur (articles L. 1122-1 et L. 1122-2 du code de la sant publique) ; le consentement ladoption dun mineur (3 alina de larticle L. 224-5 du code de laction sociale et des familles) ; les dcisions dadoption (article 348-3 du code civil), dabandon (article 350 du code civil), dmancipation (article 477 du code civil). louverture dun compte bancaire et la conclusion dune assurance-vie sur la tte du mineur (alina 1 de larticle L. 132-4 du code des assurances) ; la demande de perte de la nationalit franaise ; la participation de lenfant une mission tlvise sur les parents divorcs sans le consentement de sa mre ou des photographies mme si son pre est clbre ; la dcision du regroupement familial destine faire venir sur le territoire franais un enfant mineur (article R. 421-5-3 du code de lentre et du sjour des trangers et du droit dasile).
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2. Lavant-projet de loi propose une dfinition, qui vient consacrer la jurisprudence, sans toutefois rsoudre toutes les difficults

Dans son souci de mieux encadrer le rgime des actes usuels et importants et ainsi de circonscrire lintervention du tiers, lavant-projet de loi sattache clarifier les notions dactes usuels et importants. En effet, avant de permettre chaque parent dassocier un tiers lducation de son enfant, ce texte entend dfinir exactement ltendue des prrogatives quil peut exercer seul et dlimiter les actes qui ne peuvent tre exercs que dun commun accord, notamment en matire de dlivrance dun titre didentit ou de transport ainsi que de sortie du territoire. a) La clarification de la notion dactes usuels et importants Lavant-projet de loi envisage de clarifier les contours de la notion dactes usuels et dactes importants : grce la dfinition lgislative des actes importants et de leur rgime juridique, en insrant larticle 372-2 du code civil un second et nouvel alina ainsi rdig : Laccord des parents est requis pour effectuer les actes importants de lautorit parentale. Sont rputs tels les actes qui engagent lavenir de lenfant ou qui touchent ses droits fondamentaux ; grce la possibilit offerte au juge aux affaires familiales dautoriser, dans certaines conditions, le tiers qui est confi lenfant daccomplir un acte important de lautorit parentale, en insrant un nouvel alina larticle 373-4 du code civil : Le tiers qui est confi lenfant peut saisir le juge afin dtre autoris effectuer un acte important de lautorit parentale, lorsque lintrt de lenfant le justifie et, notamment, en cas de refus abusif ou injustifi, de ngligence des titulaires de lexercice de lautorit parentale ou dimpossibilit pour eux deffectuer un tel acte, charge pour le demandeur de rapporter la preuve de la ncessit de cette mesure ; grce la conscration lgislative offerte chacun des parents dautoriser un tiers accomplir un acte usuel de lautorit parentale, en compltant le rgime des actuels usuels, rgi par le premier alina de larticle 372-2 du code civil : lgard des tiers de bonne foi, chacun des parents est rput agir avec laccord de lautre, quand il fait seul un acte usuel de lautorit parentale ou quil autorise un tiers effectuer un tel acte . Cependant, cette clarification du rgime juridique des actes usuels et importants ne pourra a priori pas rsoudre lensemble des difficults et, lors des auditions ralises par lauteur du prsent rapport, plusieurs reproches ont t adresss lencontre de cette tentative de dfinition.

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Une dfinition seulement ngative des actes usuels En premier lieu, si les actes importants sont bien identifis, linverse les actes usuels de lautorit parentale sont dfinis de manire seulement ngative : sont des actes usuels bnficiant de la prsomption daccord entre les parents ceux qui nengagent pas lavenir de lenfant, notamment quant sa sant ou son ducation, ou qui ne touchent pas ses droits fondamentaux . M. Philippe Malaurie, professeur mrite lUniversit Panthon-Assas (Paris II), considre quant lui que cette dfinition ne sert rien (1) : aucune difficult particulire nest observe dans la pratique, dans la mesure o les parents peuvent donner mandat toute personne au quotidien pour les actes usuels. M. Laurent Gebler, juge aux affaires familiales et vice-prsident du Tribunal de grande instance de Libourne, conteste la logique dune dfinition seulement ngative des actes usuels. En effet, larticle premier de lavant-projet de loi prvoit dinscrire dans la loi la possibilit pour chacun des parents dautoriser un tiers accomplir un acte usuel de lautorit parentale. Or, cet amnagement du principe de la co-dcision en matire dactes usuels nest gure une nouveaut sur le plan juridique. En ltat actuel du droit, chacun des parents peut autoriser un tiers accomplir un acte usuel concernant la personne de lenfant, autorisation qui peut tre tacite et na ds lors pas besoin dtre exprime. Ainsi, lorsquun parent confie son enfant un tiers, il donne celui-ci un mandat tacite pour accomplir les actes de la vie quotidienne. Dans ces conditions, la logique voudrait que ce soit cette notion dacte usuel qui soit prcise, puisquelle induit un temprament au principe de dcision conjointe, et non, comme le propose lavant-projet de loi, la notion dacte important . Une clarification susceptible de remettre en cause la coparentalit En deuxime lieu, certains juges aux affaires familiales rencontrs pour rdiger ce rapport se sont montrs trs rservs sur cette tentative de dfinition des actes usuels et importants. En effet, selon eux, le risque nest pas ngligeable que les parents estiment que laccord de chacun deux nest pas requis pour les actes usuels, alors que les juges aux affaires familiales militent pour faire comprendre aux parents que lautorit parentale sexerce en commun au quotidien. Le conflit provenant le plus souvent du manque de communication, tout doit tre mis en uvre pour obliger les parents changer, mme sur les actes les plus anodins. En effet, toutes les dcisions relatives lenfant, fussent les plus banales, doivent tre prises dun commun accord : cest le sens de lautorit parentale conjointe et la sphre dautonomie savoir la prsomption de laccord de lautre parent pour les actes usuels na t prvue que pour viter la paralysie de chacun dans ses relations avec lextrieur. Or, cest prcisment ce risque que pourrait favoriser lavant-projet de loi. Dans un certain nombre de cas, la rforme rendra donc ncessaire et vraisemblablement plus frquente une saisine du juge aux
(1) Philippe Malaurie, Autorit parentale et droits des tiers : un avant-projet patchwork, La semaine juridique Edition gnrale n 14, 1er avril 2009.

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affaires familiales, soit pour autoriser un parent exercer seul un acte dtermin, soit plus radicalement pour substituer un exercice unilatral lexercice conjoint de lautorit parentale. Alors que beaucoup de conflits se cristallisent aprs la sparation sur le choix des activits extrascolaires ou bien sur les principes dducation, les parents seront tents dinvoquer devant le juge cette dfinition lgislative. Le risque dinflation des contentieux en matire dactes usuels et importants, mis en avant par la Fdration nationale de la mdiation familiale (FENAMEF) (1) est plus que probable. Cest, en dfinitive, toute la logique de lexercice conjoint de lautorit parentale qui pourrait tre ainsi malmene par cette tentative de dfinition des actes usuels et importants et laffirmation selon laquelle la sparation des parents est sans incidence sur les rgles de dvolution de lexercice de lautorit parentale ne pourrait demeurer qu une ptition de principe. Par consquent, comme la soulign M. Laurent Gebler, lors de son audition, il serait galement utile de prciser quen cas de difficult dinterprtation des notions dactes usuels et importants au regard dune situation spcifique, le principe reste celui du double accord parental, qui doit sappliquer dans le doute. Une telle disposition rsiduelle permettrait notamment aux administrations (ducation nationale, hpital, etc.) dexiger le double accord parental dans certaines situations tangentes . La ncessit dune dfinition conteste par les pdopsychiatres Les pdopsychiatres estiment pour leur part que la dfinition des actes usuels et importants tombe sous le sens et quelle convient seulement des gens de bonne volont, prts discuter et convenir darrangements. En cas de conflits familiaux, lun des parents peut toujours tre tent de tout mettre en uvre pour sopposer systmatiquement aux dcisions prises par lautre parent. Cest le sens des propos tenus par le professeur Bernard Gibello, lors de son audition (2) : Si chacun est de bonne foi et de bonne comptence, cela ne pose aucun problme, et dailleurs dans ces cas, la ncessit dune loi nest pas vidente . b) La modification du mode de dlivrance des titres didentit Mettant en avant les consquences graves que la dlivrance des titres didentit ou de voyage peut engendrer si lenfant quitte le territoire national linsu de lun de ses parents, lavant-projet de loi subordonne cette dlivrance laccord des deux parents. Un article 372-3 serait insr aprs larticle 372-2 du code civil : La dlivrance dun titre didentit ou de voyage requiert lautorisation des deux parents .

(1) Audition du jeudi 28 mai 2009. (2) Audition du jeudi 7 mai 2009.

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Actuellement, il sagit dun acte usuel, ne ncessitant pas laccord des deux parents. la lumire des auditions ralises pour prparer ce rapport, il ressort que la mesure propose serait susceptible de crer une source de contentieux supplmentaire, permettant des oppositions infondes de la part de lun ou lautre parent. La crainte exprime plusieurs reprises est que cette disposition noffre chaque parent la possibilit de disposer dun droit de veto ventuellement abusif sur lorganisation des dplacements de lenfant avec lautre, alors quil sagit le plus souvent pour lenfant, soit de partir en vacances avec lun de ses parents, soit de conserver des liens avec une partie de sa famille largie rsidant ltranger. En outre, cet article obligerait lavenir le juge aux affaires familiales statuer, le cas chant, sur le caractre abusif ou non du refus de lautre parent. En dfinitive, certains estiment que pour un enfant menac denlvement international qui sera ventuellement protg par le nouveau texte, il se trouvera de nombreux parents gns par lobligation de participer ensemble aux dmarches ncessaires la dlivrance dune simple carte didentit indispensable pour les voyages scolaires de fin danne. Cest pourquoi, si cette mesure devait tre retenue, il conviendrait alors de prvoir un dlai de rponse pour que soit recueilli laccord de chaque parent pour la dlivrance dun titre didentit ou de voyage. lexpiration de ce dlai, le silence de lun des parents vaudrait accord tacite et il pourrait alors tre procd la production des titres demands. c) La clarification du mcanisme dinterdiction de sortie du territoire franais de lenfant Linscription de la mesure dinterdiction sur le passeport de lun des parents tant prive de toute effectivit depuis que le mineur doit avoir son propre passeport, lavant-projet de loi prvoit de modifier lalina 3 de larticle 373-2-6 du code civil. Le juge aux affaires familiales pourra ordonner une mesure dinterdiction gnrale de sortie du territoire du mineur sans lautorisation des deux parents pour une dure maximale de deux ans : Il peut galement ordonner linterdiction de sortie de lenfant du territoire franais sans lautorisation des deux parents. La dure de cette mesure doit tre dtermine par le juge et ne saurait excder deux ans. Elle est inscrite au fichier des personnes recherches linitiative du parent le plus diligent . Par ailleurs, en cas durgence, un nouveau mcanisme permettrait au parent qui craint un dplacement imminent de son enfant de saisir le procureur de la Rpublique afin que celui-ci puisse faire inscrire, sans dlai, une mesure dinterdiction provisoire de sortie du territoire au fichier des personnes recherches et saisir paralllement le juge aux affaires familiales. Un quatrime alina serait ajout en ce sens larticle 373-2-6 du code civil : En cas durgence, le procureur de la Rpublique peut ordonner titre provisoire linterdiction de sortie de lenfant du territoire franais sans lautorisation des deux parents. Il fait inscrire sans dlai cette mesure au fichier des personnes

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recherches. Il saisit dans les trois jours le juge aux affaires familiales afin que celui-ci statue sur le fondement des dispositions de lalina prcdent. Le juge se prononce dans le dlai dun mois compter de sa saisine, faute de quoi la mesure ordonne titre provisoire par le procureur de la Rpublique est caduque. La dcision du juge est communique sans dlai au procureur de la Rpublique, qui fait radier linterdiction ordonne titre provisoire et le cas chant, inscrire linterdiction ordonne par le juge . Ces dispositions visent rendre plus effective la lutte contre les enlvements internationaux denfants, notamment ceux ns de couples binationaux. Cependant comme on la vu, avec lespace Schengen, linterdiction de sortie du territoire peut aujourdhui tre facilement contourne, lenfant quittant le territoire franais via un Etat tiers, lui-mme membre de lEspace Schengen. Demeurera en outre lcueil du passeport tranger : en effet, le juge aux affaires familiales ne peut en aucun cas exiger linscription dune interdiction de sortie du territoire franais sur un passeport tranger.
3. La dfinition propose des actes importants peut tre retenue plus dans un souci pdagogique que vritablement juridique

Malgr ces limites, lavant-projet de loi a le mrite de dlimiter les actes importants qui ne peuvent tre exercs que dun commun accord et auxquels les beaux-parents ne peuvent tre associs que par la volont des deux parents. Un souci louable de clarifier le dbat sur les actes usuels et importants La distinction essentiellement pdagogique, opre par lavant-projet de loi entre actes usuels et actes importants, permet de dfinir la liste des actes quun parent peut exercer seul, en application de larticle 372-2 du code civil, et, par soustraction, de savoir quels actes doivent obligatoirement tre accomplis par les deux parents ensemble. Jusqu prsent, le seul embryon de classification rsultait de larticle 389-4 du mme code relatif ladministration lgale, qui donne pouvoir chaque parent pour faire les actes pour lesquels un tuteur naurait besoin daucune autorisation . Or plusieurs affaires rcentes ont galement montr quelques hsitations jurisprudentielles, refltant par l mme les difficults de cette distinction. Ainsi, la circoncision en constitue un bon exemple : si la circoncision rituelle pratique dans les religions juive et musulmane est considre par la jurisprudence comme un acte important, dans la mesure o elle constitue un signe dappartenance religieuse ainsi que le choix dune religion pour lenfant de manire gnrale, la circoncision mdicalement ncessaire est en revanche considre comme un acte usuel. Au-del de la constante approximation quimposent la diversit des situations et lintimit de la vie familiale, lavant-projet de loi a donc lavantage de clarifier le dbat en posant une rgle gnrale, assortie dune disposition

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particulire. La rgle gnrale serait pose larticle 372-2 nouveau, aux termes duquel sont rputs (actes importants) les actes qui engagent lavenir de lenfant et qui touchent ses droits fondamentaux . La mesure particulire serait celle de larticle 372-3, imposant lautorisation des deux parents pour la dlivrance dun titre didentit ou de voyage . Certaines associations familiales ont souscrit la clarification ainsi opre. LUnion nationale des associations familiales (UNAF) (1) apprcie que larticle premier de lavant-projet de loi dfinisse, dune part, dans le code civil, les actes importants (2) et quil rappelle explicitement, dautre part, que laccord des parents est requis pour effectuer de tels actes (3). Par ailleurs, lauteur du prsent rapport considre que lun des domaines dans lequel la mdiation trouverait utilement sappliquer est celui de la prvention du contentieux li la dtermination des actes usuels et importants. Ne peut-on pas considrer en effet quentre les problmes poss par linscription dun enfant dans une cole confessionnelle et une intervention mdicale bnigne, il y a un espace que pourrait occuper utilement la mdiation en amont du juge ? Confier cette mission la mdiation familiale offrirait le double avantage, dune part, de dsengorger la justice et, dautre part, de dfinir des solutions souples et pragmatiques adaptes chaque famille. Le mdiateur familial, tiers indpendant et impartial, est le mieux mme de pacifier et darbitrer, en fonction de chaque situation familiale, les conflits lis la dfinition de ces actes usuels et importants. Une rforme de linterdiction de sortie du territoire plutt bien accueillie Si le mcanisme dinterdiction de sortie du territoire de lenfant mineur, propos par lavant-projet de loi ne rsoudra pas pour autant toutes les difficults, il a t plutt bien accueilli. Ainsi, M. Laurent Gebler (4) a tenu souligner que lide de ne plus faire du passeport (que ce soit celui de lenfant ou du parent), mais du fichier des personnes recherches le vecteur dventuelles interdictions de sortie du territoire nous semble excellente . En effet, le dispositif actuel dinscription sur le passeport parental de linterdiction de sortie du territoire est priv de toute effectivit, depuis que le dcret n 2005-1726 du 30 dcembre 2005 relatif aux passeports lectroniques, prvoit que le mineur doit avoir son propre passeport. En outre, le magistrat a estim que la proposition dun dispositif permettant au Procureur en cas durgence et au juge aux affaires familiales plus long terme dordonner linscription de linterdiction de sortie du territoire franais dun enfant sans laccord des deux parents semble tout fait pertinente et, en tout cas, beaucoup plus efficiente . En effet, actuellement, en cas
(1) Audition du jeudi 4 juin 2009. (2) Article premier de lavant-projet de loi sur lautorit parentale et les droits des tiers : Sont rputs tels les actes qui engagent lavenir de lenfant ou qui touchent ses droits fondamentaux . (3) Article premier de lavant-projet de loi sur lautorit parentale et les droits des tiers : Laccord des parents est requis pour effectuer les actes importants de lautorit parentale . (4) Audition du mercredi 20 mai 2009.

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durgence, un des parents peut demander auprs de la prfecture linscription administrative de sortie de territoire de lenfant mineur (1), avec toutefois un cueil majeur : la demande peut tre faite auprs de la prfecture par un seul parent et ce sans que celui-ci ait besoin de motiver sa demande. Les associations familiales, linstar de lUNAF, ont galement salu ce renforcement du mcanisme dinterdiction de sortie du territoire des enfants mineurs : le dispositif destin prvenir les dplacements illicites denfants, avec la cration dune procdure durgence, [] va dans le bon sens dune protection de la coparentalit . Pour ces raisons, lavant-projet de loi, en clarifiant le mcanisme dinterdiction de sortie du territoire franais sans laccord de ses deux parents, pourrait permettre dintervenir en amont des dplacements illicites denfants. Une astreinte simplifie pour renforcer leffectivit des dcisions du juge aux affaires familiales La rforme de linterdiction de sortie du territoire, qui entend donner au Procureur ainsi quau juge aux affaires familiales plus de pouvoirs pour lutter contre les dplacements illicites denfants, sinscrit dans une dmarche plus gnrale consistant renforcer leffectivit des dcisions rendues par le juge en matire familiale. cette fin, lavant-projet de loi envisage dans son article 3 de permettre au juge aux affaires familiales dassortir ses dcisions en cas de nonreprsentation denfants, par exemple dune astreinte et de procder lui-mme la liquidation de celle-ci, vitant ainsi aux avocats davoir saisir le juge de lexcution. Le deuxime alina de larticle 373-2-6 du code civil serait ainsi complt : Par drogation aux dispositions des articles 33 35 de la loi n 91650 du 9 juillet 1991, seul le juge aux affaires familiales est comptent pour assortir la dcision quil a rendue dune astreinte. Lastreinte prononce par le juge aux affaires familiales est toujours liquide par celui-ci . Cette possibilit donne au juge aux affaires familiales de liquider luimme lastreinte, nobligeant ainsi plus les parties saisir le juge de lexcution, participe dun souci louable de simplification et dallgement de la procdure, qui, selon Mme Marie-Catherine Gaffinel, juge aux affaires familiales au tribunal de grande instance de Paris, est une bonne chose . En outre, certains praticiens auditionns ont indiqu que les sanctions civiles taient particulirement utiles lorsque lun des parents, en cas de sparation ou de divorce, ne respectait pas la loi : ainsi, lorsque le juge aux affaires familiales statuera sur lexercice de lautorit parentale, il disposera dun pouvoir de sanction dissuasif, lui permettant notamment de tenir compte de la manire dont chaque parent respecte lexercice de lautorit parentale.

(1) Valable deux mois.

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Il convient toutefois de ne pas ngliger les risques dont est porteuse une telle proposition. En effet, cette possibilit offerte au juge aux affaires familiales pourrait rencontrer un grand succs, avec une demande systmatique de la part des requrants, alors mme quil existe dj un large ventail de sanctions pnales (amendes, peines de prison), notamment pour les situations les plus graves. Ainsi, le parent qui refuse de restituer lenfant la fin des vacances ou des weekends est passible dun an demprisonnement et de 15 000 euros damende (article 227-5 du code pnal). De la mme manire, il peut tre condamn aux mmes peines pour soustraction de mineur (article 227-7 du code pnal). Cest dailleurs lexistence de ces sanctions pnales qui explique que, dans la pratique, les juges aux affaires familiales ne recourent que trs rarement la possibilit qui prvaut depuis la loi prcite du 9 juillet 1991 de prononcer des astreintes. Par ailleurs, la liquidation de lastreinte par le parent qui na pas appliqu la dcision du juge aux affaires familiales pourrait gnrer un important contentieux caractre financier autour de la personne de lenfant, alors mme que la sparation des parents revt le plus souvent un caractre conflictuel pour des motifs financiers (pensions alimentaires). Cependant la proposition de lavant-projet de loi, consistant permettre au juge aux affaires familiales de liquider lui-mme les astreintes quils prononcent, semble devoir tre conserve. En effet, lusage plus que modr dont il est actuellement fait de cette procdure en matire familiale laisse penser que les risques potentiels, dont cette rforme est porteuse, pourraient ne pas se matrialiser dans les faits.
B. CLARIFIER LASSOCIATION DUN TIERS LEXERCICE DE LAUTORIT PARENTALE

Dans son souci de faciliter la vie des familles recomposes ou monoparentales, lavant-projet de loi sattache galement, par-del la clarification du rgime des actes usuels et importants, circonscrire lassociation dun tiers lexercice de lautorit parentale, en rformant en profondeur la procdure de dlgation-partage de lautorit parentale, rgie actuellement par les articles 377 et 377-1 du code civil. Contrairement ce qui a pu tre rgulirement affirm, lavant-projet de loi sur lautorit parentale et les droits des tiers ne cre aucun statut juridique du beau-parent. Dailleurs, en France, le beau-parent na en principe aucun droit ni aucun devoir envers lenfant du conjoint ou de la personne avec laquelle il vit. Toutefois, rappelons-le, deux dispositions du code civil lui permettent aujourdhui lune dexercer, totalement ou partiellement, lautorit parentale sur cet enfant et lautre de partager lexercice de lautorit parentale avec lun des deux parents, voire avec les deux. Ces mesures ne sont pas rserves au beau-parent et peuvent donc tre mises en uvre au bnfice dautres tiers (oncles, tantes, grands-parents, etc.). Dans tous les cas, une dcision du juge aux affaires familiales, qui ne peut tre saisi que par le ou les parents dtenteurs de lautorit parentale, est ncessaire.

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Ainsi, ce texte, loin de bouleverser lquilibre parental au sein des familles, se propose de mieux distinguer les deux hypothses, en instituant deux procdures distinctes : la dlgation et le partage de lautorit parentale.
1. La pratique de la dlgation et de la dlgation-partage de lautorit parentale

a) La dlgation classique, un transfert de lautorit parentale Les conditions de sa mise en uvre La dlgation classique de lautorit parentale, vise larticle 377, alina 1 du code civil, est volontaire car consentie par les titulaires de lautorit parentale. Ses conditions de mise en uvre ont t considrablement assouplies par la loi du 4 mars 2002 : elle peut tre prononce quel que soit lge du mineur, alors que la loi du 4 juin 1970 avait fix la limite dge dix-huit ans et celle du 5 juillet 1974 seize ans. Seuls les parents, ensemble ou sparment, peuvent demander au juge aux affaires familiales daccorder la mesure de dlgation, le tuteur ayant perdu cette prrogative. Cela ne signifie pas que lun des parents puisse vincer lautre parent au profit de son nouveau partenaire : dans le cas dun exercice conjoint de lautorit parentale, les deux parents doivent consentir la dlgation (1). En revanche, sil y a exercice unilatral de lautorit parentale, le parent peut tout fait consentir seul tre dpossd de tout ou partie de son autorit. Lautre parent devra alors tre inform en application de son droit de surveillance. Il faut enfin rappeler que les parents ne peuvent demander de dlgation que lorsque les circonstances lexigent et non leur simple convenance (2). En raison de la prohibition des cessions dautorit parentales, la dlgation ne peut intervenir que sur validation du juge aux affaires familiales. Quant au dlgataire, il pourra sagir dun tiers, membre de la famille ou proche de confiance, dun tablissement agr pour le recueil des enfants ou dun service dpartemental de laide sociale lenfance, acceptant de soccuper de lenfant. Il convient galement de noter que larticle 377 du code civil sous lempire de la loi du 8 janvier 1993 faisait dj rfrence un particulier digne de confiance en opposition aux services administratifs : cette rfrence, tant sous lancienne loi que sous celle du 4 mars 2002, se trouve en tte de lnumration.

(1) CA Paris, 05 mars 1968, JCP G II 15639. (2) TCI Versailles, JAF, 06 avril 2004, Juris-Data n 2004-247619 : la dlgation dautorit parentale a t institue par les articles 376 et 377 du code civil pour les seuls cas o les circonstances lexigent et dans lintrt de lenfant : elle nest pas la disposition des parents . En lespce, un couple divorait et se proposait, du seul fait du divorce, de confier les enfants au demi-frre de lpoux. Le tribunal refuse la dlgation en rappelant son caractre dordre public et la survie de lautorit parentale sur le couple conjugal.

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Ses effets : un transfert total ou partiel dautorit parentale En cas de dlgation de lautorit parentale, les parents demeurent titulaires de lautorit parentale mais sont dpossds de son exercice au profit dun tiers. Eux seuls pourront consentir une adoption ou verser une contribution financire compensant les frais de lenfant. Ils bnficient en outre dun droit de visite et dhbergement, quils peuvent dfinir pour les autres membres de la famille si la dlgation est partielle ; cest le dlgataire qui y procdera en cas de dlgation totale. Que la dlgation soit de droit interne ou conscutive une Kafala musulmane, les juges considrent que lintrt de lenfant est en principe de vivre auprs de la personne qui a reu du juge la dlgation de lautorit parentale (1), la mesure tant profondment lie la proximit de vie avec lenfant. Le prononc tant temporaire, ils pourront retrouver leurs prrogatives (article 372-2, alina 1, du code civil). La dlgation peut donc tre totale ou partielle : il revient aux intresss den dterminer les modalits au regard de leur situation familiale. Par exemple, la dlgation de lautorit parentale peut tre attribue pour les actes de la vie courante, les formalits administratives et la gestion du patrimoine de lenfant (2). Son caractre partiel rpond davantage lide de gestion de la cellule familiale. Le dlgataire ne peut exercer que les droits qui lui ont t transmis par jugement, par exemple ceux rpondant aux besoins de lenfant : actes usuels relatifs lducation, ou la surveillance, autorisation dun acte chirurgical, droit de consentir au mariage, lmancipation, garde de lenfant... (3) b) La dlgation-partage : un partage sans dpossession de lautorit parentale Les conditions de sa mise en uvre Au sein de la procdure de dlgation classique, qui implique le transfert total ou partiel de lautorit parentale (article 377, alina 1, code civil), la loi du 4 mars 2002 a institu une mesure plus souple de dlgation-partage ou de dlgation et partage de lautorit parentale (4), permettant un partage gal et concomitant des pouvoirs des attributs de lautorit parentale. Ainsi, le jugement de dlgation de lautorit parentale peut prvoir que les pre et mre ou lun deux selon les modalits initiales dexercice, savoir conjoint ou unilatral partageront tout ou partie de lexercice de lautorit parentale avec le tiers dlgataire, sans en tre dpossds, dans le cadre juridique dune autorit partage.
(1) CE, sous section 2, 28 dcembre 2007, Belbaz, n 304202, n de rle 07759, Indit ; CE, formation des rfrs, 27 mai 2005, n 280612, Mernissi, numro JurisData 2005-068567. (2) CA Lyon, chambre civile 2, section A, 16 novembre 2004, n JurisData 2004-267411. (3) CE, sous section 7, 29 fvrier 2008, n 290871, Kabbar, n JurisData 2008-073240. (4) CA de Nmes, chambre civile 2, section C, 15 juin 2005, n JurisData 2005-282297.

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La Cour dappel dAngers, dans une dcision du 11 juin 2004, distingue les fondements de cette dlgation de ceux de la dlgation classique. Le critre de lincapacit temporaire exercer lautorit parentale ne joue pas ici, seule la volont de partage importe (1). Il ne sagit pas toutefois dun dmembrement laiss au bon vouloir des parties : cette dlgation ne peut se faire que pour les besoins dducation de lenfant . La notion est vaste, sans doute est-il possible dy inclure les actes relatifs la surveillance de lenfant en tant quexpression de lducation, compris dans la prsomption daccord de larticle 372-2 du code civil : prparation et/ou contrle des dplacements de lenfant, des soins lui apporter, de son hygine, de son comportement... Ses effets : le partage sans dpossession La dlgation-partage consquences. de lautorit parentale emporte plusieurs

En premier lieu, la prsomption daccord de larticle 372-2 du code civil est applicable aux actes des dlgants et du dlgataire. Ainsi, lgard des tiers de bonne foi, chacun est rput agir avec laccord des autres, parent et dlgataire, lorsquil accomplit seul un acte usuel de lautorit parentale relativement la personne de lenfant (par exemple la poursuite dactivits telles le djeuner la cantine, la pratique dun sport, le contrle dentaire rgulier). En deuxime lieu, ni la loi ni la jurisprudence ne prcisent ltendue de cette dlgation-partage : les modalits du partage sont dfinir entre les parties. La premire chambre civile de la Cour de cassation na pas impos au juge de dfinir dans lacte de jugement les attributs devant tre partags partiellement (2), ce qui a suscit de vives critiques. Enfin, la dlgation-partage permet lorganisation des rapports entre lenfant et le couple aprs la sparation pour les unions hors mariage, particulirement PACS et concubinage (y compris concubinage homosexuel). Le tribunal de grande instance de Lille a ainsi prononc une dlgation-partage au profit de lex concubine de la mre, la bonne entente des anciennes compagnes propos de lenfant dont elles se partagent les frais dducation et dentretien tant tablie et les intresses tant convenues dune rsidence alterne dont lexistence mme ncessitait la possibilit de prendre les dcisions relatives lenfant (3). En cas de conflit ou de concurrence entre les parties, le dernier alina de larticle 377-1 du code civil prvoit le recours au juge (4) : Le juge peut tre saisi
(1) CA dAngers, 11 juin 2004 : La dlgation volontaire nest subordonne quau contrle, par le juge, de lquilibre entre le principe de lindisponibilit que rappelle larticle 376 du code civil et ce que commande lintrt de lenfant . (2) Cour de cassation, civile 1, 24 fvrier 2006, JurisData n 2006-032294. (3) TGI de Lille, 18 dcembre 2007, n JurisData 2007-355272. (4) Les parties sont en principe dispenses du ministre davocat et agissent sur requte (article 1203 du code de procdure civile), ce qui doit inciter les intresss agir.

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des difficults que lexercice partag de lautorit parentale pourrait gnrer par les parents, lun deux, le dlgataire ou le ministre public . Il est cependant raisonnable de penser que le recours cette dlgation prsuppose une entente relative des principaux intresss, dans la mesure o chacun doit y consentir : Le partage ncessite laccord du ou des parents en tant quils exercent lautorit parentale (article 377-1 du code civil), rendant le recours au juge plus hypothtique. En dfinitive, la formule de la dlgation-partage, dlgation considre comme volontaire, prsente une grande souplesse par rapport aux autres mcanismes : non seulement chaque parent reste titulaire de lautorit parentale et en conserve lexercice mais le tiers dlgataire dispose dun titre opposable aux tiers et voit ainsi reconnatre son rle.

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LA PROCDURE DE DLGATION ET DE PARTAGE DE LAUTORIT PARENTALE ISSUE DE LA LOI DU 4 MARS 2002 RELATIVE A LAUTORIT PARENTALE LOI N 2002-305 DU 4 MARS 2002 RELATIVE A LAUTORITE
PARENTALE

Dlgation sans partage de lautorit parentale Modalits du prononc de la mesure - Saisine du JAF par les pre et mre, ensemble ou sparment ;

Dlgation avec partage de lautorit parentale - Saisine du JAF par le particulier, ltablissement ou le service dpartemental de laide sociale qui a recueilli lenfant ; - En cas de dsintrt manifeste ou si les parents sont dans lincompatibilit dexercer tout ou partie de lautorit parentale en cas de saisine du JAF par le particulier, ltablissement ou le service dpartemental de laide sociale qui a recueilli lenfant ; - Les deux parents doivent tre appels linstance.

Conditions de recevabilit de la mesure

- Lorsque les circonstances lexigent en cas de saisine du JAF par les pre et mre ; - Les deux parents doivent tre appels linstance.

Consquences du prononc de la mesure

- Dlgation totale ou partielle de lautorit parentale un tiers, membre de la famille, proche digne de confiance, tablissement agr pour le recueil des enfants ou service dpartemental de laide sociale lenfance ; - Le jugement de dlgation peut prvoir, pour les besoins dducation de lenfant, que les pre et mre, ou lun deux, partageront tout ou partie de lautorit parentale avec le tiers dlgataire. Le partage ncessite laccord du ou des parents en tant quils exercent lautorit parentale.

- Dlgation totale ou partielle de lautorit parentale au particulier, ltablissement ou au service dpartemental de laide sociale lenfance qui a recueilli lenfant ; - Le jugement de dlgation peut prvoir, pour les besoins dducation de lenfant, que les pre et mre, ou lun deux, partageront tout ou partie de lautorit parentale avec le tiers dlgataire. Le partage ncessite laccord du ou des parents en tant quils exercent lautorit parentale.

Modalits de fin de la mesure

Fin ou transfert prononc par un nouveau jugement, sil est justifi de circonstances nouvelles .

c) Dlgation et dlgation-partage : des mesures rarement mises en uvre Cependant, quil sagisse de la dlgation classique ou de la dlgationpartage, ni lune ni lautre nont rencontr un vif succs auprs des familles. En

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effet, les statistiques du ministre de la justice permettent de dresser un double constat. Dune part, les demandes de dlgation (classique ou avec partage) et de restitution de lautorit parentale sont extrmement faibles au regard du nombre total daffaires civiles relatives lautorit parentale et au droit de visite juges chaque anne par les juridictions familiales. En effet, les demandes de dlgation et de restitution de lautorit parentale reprsentent peine plus de 3 % des affaires civiles touchant lautorit parentale et au droit de visite. Dautre part, aucune volution notable ne peut tre observe depuis 2003 : le nombre de demande de dlgation et de restitution de lautorit parentale na connu aucune diminution, ni aucune augmentation significative, attestant ainsi dune demande stable et marginale. Ce double enseignement a galement t confort tout au long des auditions par les professionnels rencontrs. En 2008, la chambre de la famille du tribunal de grande instance de Nanterre a rendu 55 jugements de dlgation (soit 6 8 dossiers par mois) sur les 7 460 dcisions rendues au fond (soit moins de 0,01 %). Sur ces 55 jugements de dlgation, seuls trois comprenaient galement un partage de lautorit parentale. M. Laurent Gebler (1), juge aux affaires familiales et vice-prsident du tribunal de grande instance de Libourne, a dress le mme constat dans sa juridiction : la procdure de dlgation-partage de larticle 377-1 est quasiment inconnue des tribunaux de la famille , le tribunal de grande instance de Libourne nayant enregistr aucune procdure de ce genre ces cinq dernires annes. En dfinitive, le plus souvent mconnue des requrants dans sa version actuelle, lactuelle procdure de dlgation, avec ventuel partage de lautorit parentale, reste trs rarement demande aux juges aux affaires familiales, pour qui sa mise en uvre ne pose au demeurant aucune difficult particulire.
NOMBRE DAFFAIRES JUGES PAR LES JURIDICTIONS FAMILIALES ENTRE 2003 ET 2006 SUR LES DEMANDES DE DLGATION ET DE RESTITUTION DE LAUTORIT PARENTALE
2003 Nombre daffaires Autorit parentale et droit de visite Dont : demande de dlgation, de restitution de lautorit parentale En % 2004 Nombre daffaires En % 2005 Nombre daffaires En % 2006 Nombre daffaires En %

106 352

100 %

104 605

100 %

108 581

100 %

112 820

100 %

3 407

3,2 %

3 495

3,3 %

3 668

3,4 %

3 530

3,1 %

Source : Annuaire statistique de la Justice, dition 2008.

(1) Audition du mercredi 20 mai 2009.

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2. Dlgation et partage : la mise en place de deux procdures distinctes

Il est vrai que le dispositif actuel est devenu btard, la dlgation dautorit parentale tant devenue selon les circonstances tantt un mode dorganisation de la vie de lenfant linitiative des parents, lorsquelle aboutit un partage dautorit parentale entre le dlgant et le dlgataire, tantt la sanction dun dsintrt manifeste (code civil, article 377, alina 2), ou encore une manire de confier lenfant une personne autre que son parent survivant (1). Afin dy remdier, lavant-projet se propose de distinguer clairement les deux hypothses, en instituant deux procdures distinctes : dlgation et partage de lautorit parentale. Selon les circonstances, un parent pourra donc partager lexercice de lautorit parentale avec le tiers, ou le dlguer en tout ou partie. Dans le premier cas, il nabdiquera aucun de ses droits ; dans le second, il y renoncera en tout ou partie. En cas de partage, il soumettra au juge aux affaires familiales une convention que celui-ci homologuera si elle est conforme lintrt de lenfant et si le consentement du parent a t donn librement. En cas de dlgation, il saisira le juge aux affaires familiales dune demande qui statuera en fonction des circonstances. La procdure de dlgation, telle quelle est envisage par lavant-projet de loi, prvoit la possibilit pour le tiers dagir en justice en cas de dcs du parent pour se voir dlguer lautorit parentale la double condition que ce tiers ait rsid avec lenfant et lun de ses parents et quil ait nou des liens affectifs troits avec lui.

(1) Mme Franoise DEKEUWER-DEFOSSEZ, Du statut du beau-parent aux droits des tiers : rflexions critiques sur un texte controvers, Revue Lamy Droit civil, n 60, mai 2009, p. 57.

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LA PROCDURE DE DLGATION ET DE PARTAGE DE LAUTORIT PARENTALE DANS LAVANT-PROJET DE LOI SUR LAUTORIT PARENTALE ET LES DROITS DES TIERS
AVANT-PROJET DE LOI SUR LAUTORITE PARENTALE ET LES DROITS DES TIERS Dlgation dautorit parentale - Saisine du JAF par les pre et mre, ensemble ou sparment ; - Saisine du JAF par le particulier, ltablissement ou le service dpartemental de laide sociale qui a recueilli lenfant ; - Saisine du JAF par le tiers qui rside avec lenfant et lun de ses parents et qui a nou des liens affectifs troits avec lui. Partage de lautorit parentale - convention homologue par le JAF sur demande des parents qui exercent conjointement lautorit parentale ou du parent qui exerce seul lautorit parentale. - Saisine du JAF par lun des parents qui exerce lautorit parentale afin de statuer sur le partage de cette autorit. Laccord de lautre parent est requis en cas dexercice conjoint de lautorit parentale. - Pour tre homologue par le JAF, la convention doit tre conforme lintrt de lenfant ; - Le consentement du ou des parents doit tre donn librement.

- Lorsque les circonstances lexigent en cas de saisine du JAF par les pre et mre ; - Le ou les parents doivent tre appels linstance.

- En cas de dsintrt manifeste ou si les parents sont dans lincompatibilit dexercer tout ou partie de lautorit parentale en cas de saisine du JAF par le particulier, ltablissement ou le service dpartemental de laide sociale qui a recueilli lenfant ; - Le ou les parents doivent tre appels linstance.

- Lorsque les circonstances lexigent [] en cas de dcs de ce parent ou si ce dernier est hors dtat de manifester sa volont en cas de saisine du JAF par le tiers qui rside avec lenfant et lun de ses parents et qui a nou des liens affectifs troits avec lui ; - Le ou les parents doivent tre appels linstance.

- Dlgation totale ou partielle de lautorit parentale un tiers, membre de la famille, proche digne de confiance, tablissement agr pour le recueil des enfants ou service dpartemental de laide sociale lenfance ;

- Dlgation totale ou partielle de lautorit parentale au particulier, ltablissement ou au service dpartemental de laide sociale lenfance qui a recueilli lenfant ;

- Dlgation totale ou partielle de lautorit parentale au tiers qui rside avec lenfant et lun de ses parents et qui a nou des liens affectifs troits, en cas de dcs de ce parent ou si ce dernier est hors dtat de manifester sa volont.

- Les parents organisent, par la convention homologue par le JAF, le partage de tout ou partie de lexercice de lautorit parentale avec un tiers, qui nest pas dfini dans lavantprojet de loi ; - Le ou les parents, le tiers ou le ministre public peuvent saisir le JAF en cas de difficults dans lexercice partag de lautorit parentale.

Fin ou transfert prononc par un nouveau jugement, sil est justifi de circonstances nouvelles .

Fin acte par une nouvelle convention homologue par le juge ou un jugement, sil est justifi de circonstances nouvelles .

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3. Le partage par simple convention homologue par le juge : des risques non ngligeables

Larticle 8 de lavant-projet de loi prvoit le partage de lautorit parentale par simple convention homologue par le juge aux affaires familiales sur demande : des parents qui exercent conjointement lautorit parentale ; du parent qui exerce seul lautorit parentale. Le principe dune convention homologue ne pose a priori aucune difficult lorsquun seul parent exerce lautorit parentale, lautre parent tant dcd ou dfaillant. En revanche, lorsque les deux parents exercent conjointement lautorit parentale, la convention homologue par le JAF en matire de partage de lautorit parentale comporte des risques. a) La convention : un outil en partie inadapt aux sparations familiales La convention est adapte des parents qui sentendent bien. Or, dans lhypothse dun partage de lautorit parentale avec un tiers intervenant lorsque le couple parental se spare, il est improbable quil y ait entente et accord entre les parents pour signer une convention permettant de partager leur autorit parentale avec un tiers. La convention, par lentente et laccord quelle suppose, convient davantage des couples qui ont intrt sentendre pour partager lautorit parentale, quils soient htrosexuels ou homosexuels, lorsque par exemple ces derniers recourent une tierce personne pour la fcondation. Dailleurs ce nest pas un hasard si les associations dhomosexuels auditionnes se sont montres trs attaches cet article. En outre, dans la mesure o le partage de lautorit parentale par convention repose sur lassentiment de toutes les parties (pre, mre et tiers), il est fort parier que, lorsque celles-ci parviennent sentendre dun commun accord sur des modalits partages dducation de lenfant, elles ne voient pas lintrt de recourir une convention, homologue ultrieurement par le juge. b) Des conditions de mise en uvre trop imprcises En modifiant les conditions de mise en uvre du partage de lautorit parentale, lavant-projet de loi amorce une volution sensible quil convient de souligner : alors quactuellement, le partage de lautorit parentale ne peut tre prononc par le juge que sil est justifi par les besoins dducation de lenfant , cette exigence disparatrait, ce qui ne laisse pas dinquiter. En effet, nombre de personnes et dassociations rencontres, linstar du Collectif pour lenfant, y voient une banalisation du partage de lautorit parentale, potentiellement prjudiciable lenfant, dans la mesure o lintervention dun

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tiers, par dfinition, non parent, dans lexercice de lautorit parentale, est une mesure grave pour lenfant et son quilibre psychologique. En outre, si elle nest plus justifie par les besoins dducation de lenfant , une telle association du tiers pourra trs facilement tre vcue par lenfant comme un dsengagement de ses parents son gard et/ou instituera une concurrence avec lautre parent chez lequel lenfant ne rside pas lenfant(1). En outre, labsence de critres pour partager ab initio lautorit parentale par convention vient sajouter le problme de lventuelle dnonciation de la convention qui a prsid au partage de lautorit parentale. En effet, comme la trs justement relev le professeur Yves Lequette (2), il est fort craindre que les couples recomposs ne soient pas plus stables que le couple qui a donn naissance lenfant, en sorte que celui-ci risque de devenir lenjeu de la rupture intervenant entre le parent et le compagnon ou le nouveau conjoint avec lequel lautorit parentale a t partage . Pour y remdier, lavant-projet de loi prvoit, dans son article 8, que le partage pourra, dans tous les cas, prendre fin par une convention homologue par le juge ou un jugement . Or, si laccord des parents et du tiers est concevable au dpart pour sentendre sur les modalits de partage de lautorit parentale, il risque en revanche dtre difficile obtenir pour dnouer ce partage, les intresss se trouvant alors dans une situation de rupture et de crise. Souscrivant lanalyse faite par le professeur Yves Lequette, lauteur du prsent rapport craint qu il faudra frquemment avoir recours au juge et que lenfant risque ainsi dtre, juridiquement, directement ml aux ruptures sentimentales que pourra connatre chacun de ses parents au cours de sa vie, voire mme den devenir lenjeu . c) Le risque dune insuffisante prise en compte de lintrt de lenfant Le partage de lautorit parentale par simple convention ptit, pour nombre de praticiens rencontrs, dun manque de garanties procdurales. En effet, en recourant une convention rdige leur seule initiative, les parents pourraient librement sentendre avec un tiers, au dtriment de lintrt de lenfant. La simple homologation de la convention par le juge, quant elle, risquerait en fait de ntre quune simple validation de celle-ci par le juge a posteriori. Or, comme la soulign la Fdration protestante de France, dans sa contribution crite en date du 29 juin 2009, le partage de lautorit parentale par simple convention homologue par le juge laisse perplexe lorsquon sait, quen pratique, le contrle du juge aux affaires familiales, en matire dhomologation de la convention de divorce est particulirement restreint et que, bien souvent, le consentement de la partie la plus vulnrable na t donn que sous la pression de lautre .

(1) Aude MIRKOVIC, Statut du beau-parent : vivement le retrait dun texte inutile et nuisible, Droit de la famille, Revue mensuelle Lexisnexis Jurisclasseur, juillet-aot 2009, p. 15-17. (2) Audition du jeudi 2 juillet 2009.

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d) Le risque dune dilution de lautorit parentale Enfin, le partage de lautorit parentale par convention homologue par le juge aux affaires familiales sur demande des parents qui exercent conjointement lautorit parentale risque de favoriser la multiplication des intervenants successifs dans lexercice de lautorit parentale et de facto de multiplier les occasions de conflits, dont lenfant serait le premier en souffrir. Comme la soulign le professeur Yves Lequette (1), il est craindre que, pour les familles recomposes, cette disposition aboutisse terme une multiplication des situations o les parents spars partagent, lun et lautre, lautorit parentale avec leur nouveau conjoint ou leur compagnon respectif. Serait ainsi remise en cause lide dune coparentalit qui veut que le couple parental survive sa sparation. En outre, la multiplication de ces situations risquerait de brouiller gravement les repres des enfants. Mais surtout, il est craindre que les couples recomposs ne soient pas plus stables que le couple qui a donn naissance lenfant, de sorte que celui-ci risque de devenir lenjeu de la rupture intervenant entre le parent et le compagnon ou le nouveau conjoint avec lequel lautorit parentale a t partage . Or, selon les pdopsychiatres, favoriser lintervention de tiers successifs dans lexercice de lautorit parentale participe dune vision purement sociologique de la famille dont lcueil principal rside dans lhomognisation de toutes les places quelle opre aux yeux de lenfant, la fois symboliquement et psychiquement, tout un chacun partageant la fonction parentale. Alors mme que lenfant a besoin de se situer dans une filiation, lenfant risque dtre lev dans lindiffrenciation entre parents et tiers, cest--dire dans une absence complte de continuit gnalogique. Selon M. Christian Flavigny (2), pdopsychiatre, serait ainsi favorise une approche superficielle, ducative, de la vie familiale : la spcificit de la place des parents ny est pas engage. La relation dun adulte un enfant, sans autre spcificit, lemporterait alors sur la relation dun parent son enfant (des parents leurs enfants) . Cette proccupation est galement partage par lUNAF, qui considre que ni le phnomne des familles recomposes, ni lexistence de foyers monoparentaux ne doivent conduire dsorganiser la filiation, affaiblir les principes juridiques de son tablissement, introduire le trouble et lambigut dans lidentification de ses parents par lenfant (3). Comme cela a dores et dj t mentionn plusieurs reprises, associer un tiers lexercice de lautorit parentale est une mesure grave, qui ne saurait tre fonde exclusivement sur la relation qui existe entre le tiers et le parent de lenfant. Elle ne peut tre justifie en premier et en dernier ressort que par lintrt de lenfant. Lenfant ne doit en effet pas devenir un prtexte pour confrer un

(1) Audition du jeudi 2 juillet 2009. (2) Audition du jeudi 28 mai 2009. (3) Audition du jeudi 28 mai 2009.

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statut de beau-parent au tiers et le droit ne doit pas tre utilis contre lintrt de lenfant, quil est initialement cens protger.
4. Mieux encadrer, dans lintrt de lenfant, le partage de lautorit parentale par convention

Le recours la procdure de partage de lautorit parentale par convention homologue par le juge ne pourrait tre conserv que sil tait assorti dune double garantie. En premier lieu, des prcautions procdurales, autres que la simple homologation par le juge, doivent tre explicitement dfinies par la loi. Pour ce faire, lauteur du prsent rapport propose que les parents ne pourront rdiger une convention de partage de lautorit parentale quavec lappui dun mdiateur familial, tiers indpendant et impartial, qui apparat tre le mieux mme de dfinir des solutions souples et pragmatiques adaptes chacune des familles. En outre, lintervention de cet arbitre dans la rdaction de cette convention empcherait les parents de sentendre librement avec un tiers, au dtriment de lintrt de lenfant. Il serait le garant du primat de lintrt de lenfant dans le respect des dispositions lgales et rglementaires rgissant lexercice de lautorit parentale. ce titre, le juge, lors de lexamen de cette convention pour homologation, devrait tout particulirement veiller ce que le mdiateur familial ne sest pas content de mettre en forme les desiderata des parents et du tiers au dtriment de lintrt de lenfant, dont il est le gardien en dernier ressort. En second lieu, le partage de lautorit parentale par convention homologue par le juge doit, comme cest le cas actuellement, tre justifi par les besoins dducation de lenfant . En effet, afin dviter toute banalisation de lautorit parentale et tout dsengagement de la part des parents, le partage de lautorit parentale ne pourra tre homologu par le juge que sil est justifi par les besoins dducation de lenfant . Cest au prix de ces deux garanties appui dun mdiateur familial pour la rdaction de la convention et ncessaire justification du partage de lautorit parentale par les besoins dducation de lenfant que lintervention du tiers ne remet pas en cause le primat de lintrt de lenfant.
C. POUVOIR CONSERVER LES LIENS AFFECTIFS TISSS ENTRE LENFANT ET UN TIERS DANS DES CIRCONSTANCES PARTICULIRES

Une fois les modalits dexercice de lautorit parentale amnages et le rgime des actes usuels et importants clarifi en vue de permettre lintervention du tiers, lavant-projet de loi sattache renforcer le maintien des liens affectifs tisss entre ce dernier et lenfant dans des circonstances particulires (dcs et sparation).

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1. Le maintien systmatique des liens entre lenfant et un tiers : un droit qui comporte certains risques

Afin de rendre effectif le maintien des liens affectifs tisss entre lenfant et le tiers, lavant-projet de loi se propose non seulement dlargir les conditions dans lesquelles le tiers peut se voir confier lenfant en cas de dcs de lun des parents mais il consacre galement un droit intangible de lenfant au maintien des liens avec le tiers, en cas de sparation de celui-ci et de lun des parents. a) Llargissement des conditions dans lesquelles le tiers peut se voir confier lenfant en cas de dcs de lun des parents Lorsque les deux parents sont spars et que lun deux vient mourir, la question se pose alors de savoir si lenfant doit tre confi au parent survivant ou de prfrence un tiers. Larticle 373-3 du code civil, dans sa rdaction actuelle, pose une rgle gnrale, assortie de deux exceptions. La rgle gnrale : la dvolution automatique de lautorit parentale au parent survivant La rgle gnrale veut quen cas de dcs de lun des parents, la sparation de ces derniers ne fait pas obstacle la dvolution de lautorit parentale au parent survivant, quand bien mme celui-ci aurait t priv, par jugement, de certains attributs de lexercice de lautorit parentale. Premire exception : confier lenfant tiers, choisi de prfrence dans sa parent La premire exception ce principe gnral est contenue dans le deuxime alina de larticle 373-3 du code civil : le juge aux affaires familiales peut, titre exceptionnel et si lintrt de lenfant lexige, notamment lorsquun des parents est priv de lexercice de lautorit parentale, dcider de confier lenfant un tiers, choisi de prfrence dans sa parent . Larticle 4 de lavant-projet de loi propose de supprimer cette prfrence accord au tiers choisi dans la parent de lenfant, afin, selon lexpos des motifs, de permettre au juge de tenir compte des situations dans lesquelles un tiers partageant ou ayant partag la vie de lun des parents est prsent dans la vie quotidienne de lenfant et assume sa prise en charge dune faon constante . Nombre dexperts rencontrs, linstar de Mme Marie-Catherine Gaffinel, juge aux affaires familiales de Paris (1), ont considr quil sagissait-l dune modification purement textuelle , car, dans la pratique, le juge confie dj, sur la base de lactuel article 373-3, alina 2, lenfant un tiers, parent ou non. Cette modification, pour mineure quelle soit, apparat donc conforme aux pratiques actuelles. En outre, la suppression de la prfrence que confrait le second alina la parent lorsquil faut confier lenfant quelquun dautre que son parent
(1) Audition du jeudi 30 avril 2009.

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survivant ne ferait quentriner la jurisprudence qui a dj prfr une compagne survivante la sur dun pre dfunt (Cass. 1re civ., 16 avril 2008), ou un homme dont la paternit avait t conteste par la propre mre de lenfant (Cass. 1re civ., 25 fvrier 2009). Certains pdopsychiatres, comme le docteur Maurice Berger (1), sont en revanche beaucoup plus rservs : le glissement du tiers choisi de prfrence dans la parent de lenfant vers le tiers, parent ou non, a pour lui une porte considrable [] parce quil existe une importante diffrence entre les deux au niveau rel et symbolique. Parents et tiers ne squivalent pas dans lesprit dun enfant et une hirarchie doit donc tre maintenue . La rfrence au groupe familial demeurant essentielle et prioritaire du point de vue de la structure psychique de lenfant, il leur semble ncessaire de conserver une hirarchie de lien entre les parents et le tiers. Deuxime exception : prvoir du vivant mme des parents quen cas de dcs de lun deux, lenfant sera confi un tiers La deuxime exception au principe gnral prcit de dvolution automatique de lautorit parentale au parent survivant figure au troisime alina de larticle 373-3 du code civil : dans des circonstances exceptionnelles , le juge aux affaires familiales statuant sur les modalits de lexercice de lautorit parentale aprs sparation des parents peut prvoir, du vivant mme des parents , quen cas de dcs de celui qui exerce seul lautorit parentale, lenfant ne sera pas confi au parent survivant et dsigner la personne laquelle lenfant sera confi. Larticle 4 de lavant-projet de loi propose que cette dcision du juge puisse tre prise du vivant des parents mme lorsque ces derniers exercent conjointement lautorit parentale, alors que cette possibilit est actuellement offerte au juge uniquement lorsquun seul parent exerce lautorit parentale. Cette disposition a fait lobjet, lors des diffrentes auditions, de nombreuses critiques de la part de praticiens et duniversitaires spcialiss en droit de la famille faisant autorit. Les juges aux affaires familiales en premier lieu ont exprim leur inquitude, soulignant combien il leur tait difficile, voire impossible, dapprcier, par anticipation, lintrt de lenfant pour lavenir, sauf ce que la survenance du dcs soit trs proche. De surcrot, lhypothse selon laquelle lenfant serait confi un tiers plutt quau parent survivant, mme si ce dernier exerait conjointement lautorit parentale avec lautre parent prdcd nest pas exempte de tout reproche. Comme le souligne Mme Franoise Dekeuwer-Dfossez (2), si un parent sest vu confier lexercice conjoint de lautorit parentale, cest quil a des qualits ducatives telles que lon ne voit pas pourquoi il serait prfrable que
(1) Audition du jeudi 14 mai 2009. (2) Mme Franoise Dekeuwer-Dfossez, Du statut du beau-parent aux droits des tiers : rflexions critiques sur un texte controvers, Revue Lamy Droit civil, n 60, mai 2009.

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lenfant soit lev par un tiers. Cette solution aboutit faire partager lautorit parentale par un pre et un beau-pre (ou une mre et une belle-mre), ce qui peut tre source de frictions. Et que faire lorsque ce beau-parent aura trouv un nouveau compagnon ? Que sera, par rapport lenfant, ce beau-parent la puissance deux ? Comment sera alors exerce, dlgue, partage ou dpece lautorit parentale entre de multiples tiers, alors que lenfant a pourtant un parent vivant, qui, par hypothse, naurait pas dmrit ? b) La gnralisation du maintien des liens avec lenfant en cas de sparation du tiers et de lun des parents Larticle 6 de lavant-projet de loi prvoit le maintien de relations personnelles entre lenfant et le tiers au moment du dcs ou de la sparation. Pour ce faire, deux conditions cumulatives doivent tre remplies. Le tiers doit : avoir nou des liens affectifs troits avec lenfant ; avoir rsid avec lenfant et lun de ses parents. Le principe du maintien des relations entre lenfant et le tiers au moment du dcs et de la sparation comporte des risques. Nombre de personnes entendues ont mis de srieuses rserves sur le postulat qui sous-tend larticle 6 de lavantprojet de loi, selon lequel lenfant aurait un droit intangible dentretenir des relations personnelles avec le tiers, seul lintrt de lenfant pouvant en dernier ressort faire obstacle lexercice de ce droit. Une assimilation contestable avec les droits des grands-parents Dans sa rdaction actuelle, larticle 6 de lavant-projet de loi revient mettre en quivalence complte le tiers avec les grands-parents. En effet, ces derniers se sont vus reconnatre par la loi n 2002-305 du 4 mars 2002 relative lautorit parentale le droit dentretenir des relations personnelles avec lenfant. Larticle 371-4 du code civil dispose ce titre que lenfant a le droit dentretenir des relations personnelles avec ses ascendants. Seul lintrt de lenfant peut faire obstacle lexercice de ce droit . Or, lquivalence du tiers avec les grands-parents ignore les diffrences qui les sparent. Tout dabord, le tiers peut intervenir brivement dans la vie de lenfant, alors que les grands-parents, membres de la famille, prsentent une bien plus grande stabilit en raison du lien de filiation. Ensuite, le prcdent des grands-parents nest pas toujours synonyme de paix. Les juges aux affaires familiales sont en effet trs souvent amens rejeter les demandes des grands-parents, estimant que leur droit de visite pourrait nuire lenfant en ravivant des querelles familiales. On ne peut donc exclure que les demandes des tiers et des beaux-parents prsentent les mmes risques et ne subissent le mme sort.

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Des critres de mise en uvre ambigus En outre, les conditions poses lexercice de ce droit au maintien des relations personnelles restent trop imprcises et ne sont donc pas en mesure de garantir le primat de lintrt de lenfant. En effet, les critres, que sont la rsidence du tiers avec le parent et lenfant ainsi que lexistence de liens affectifs troits, sont trs vagues. Ainsi, partir de quelle dure de rsidence, le tiers a-t-il un droit au maintien des relations personnelles avec lenfant ? La rsidence doitelle tre continue ou discontinue ? Sur la base de quels critres, le juge aux affaires familiales apprciera-t-il la ralit des liens affectifs troits tisss entre lenfant et le tiers ? Un dispositif qui ne tient pas assez compte de la ralit Il convient galement de tenir compte du fait que les parents se sparent actuellement avec des enfants de plus en plus jeunes, comme on la vu (cf. supra). Ils rencontrent par consquent des tiers diffrents, qui se succdent et sont ainsi de plus en plus nombreux dans la vie de lenfant. Ce dernier va donc nouer des relations affectives successives, ouvrant la voie en pratique autant de droits de correspondance, de visite voire dhbergement. Or, le nombre de week-ends et de dimanches, dont dispose lenfant, est par dfinition limit et ne peut donc permettre de satisfaire la multiplicit des personnes qui peuvent exiger le respect du droit lenfant un contact avec eux. Par ailleurs, comme la indiqu le docteur Maurice Berger (1), un des besoins fondamentaux dun enfant est le besoin de stabilit . Ce besoin de stabilit parat de prime abord difficilement conciliable avec la conscration dun droit de chaque tiers entretenir des relations avec lenfant, ds lors quil a rsid avec lui et quil a nou des liens affectifs avec lui. Enfin, on peut penser que ce contact du tiers avec lenfant ne sera pas facilement accept par le parent, dont il vient de se sparer et avec lequel il a partag la rsidence. Une demande qui nest pas constate par les juges aux affaires familiales Sagissant des juges aux affaires familiales, ils estiment quil est dores et dj trs difficile de garder auprs de lenfant la place du parent chez qui il ne rside pas, ce qui en retour rend quasiment impraticable lorganisation dun droit de visite, voire dhbergement, du tiers. Aussi considrent-ils quil existe un risque important de dcomposition de la famille et de dilution des liens de filiation, alors mme quil ny a dans les faits que peu de demandes de la part des tiers (cf. infra).
(1) Audition du jeudi 14 mai 2009.

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Un droit contraire lintrt de lenfant pour les pdopsychiatres Les pdopsychiatres font valoir pour leur part que les liens affectifs troits ne sont pas un critre pertinent pour autoriser ltablissement dun droit du tiers avoir des relations personnelles avec lenfant. En effet, un nombre non ngligeable denfants prouve une certaine aversion pour la personne qui remplace lun de leur parent. Aussi lavant-projet de loi risque-t-il dattiser une conflictualit latente dans lesprit de lenfant. En outre, si le tiers veut entretenir des relations personnelles avec lenfant, rien ne prouve que ce soit dans lintrt de lenfant. En effet, lintrt de lenfant est, selon les pdopsychiatres, dtre protg et de vivre en interaction avec ses deux parents. Lorsquil existe plusieurs figures parentales autour de lenfant, celui-ci prouve par la suite maintes difficults nouer des relations avec lextrieur. Comme la rappel avec force le docteur Pierre Levy-Soussan, pdopsychiatre, lenfant a besoin de repres symboliques filiatifs avant tout, capable de loriginer en tant que sujet au sein dune famille et de ne pas tre instrumentalis [] en objet de bonheur ou en objet de reconnaissance . Il nest en effet pas dans lintrt de lenfant de devenir linstrument par lequel un adulte satisfait ses seuls desiderata. c) La demande des tiers : une demande qui est largement surestime et est dj satisfaite par le code civil Non seulement la facult de confier lenfant de prfrence un tiers plutt quau parent survivant loign de lenfant(1), pas plus que la conscration dun droit aux relations personnelles avec le tiers qui a rsid et a nou des liens affectifs avec lui (2)ne sont pas de vritables nouveauts, mais elles font lobjet de trs peu de demandes de la part des tiers. Quant la possibilit offerte au juge de confier lenfant un tiers plutt quau parent survivant, diffrents juges aux affaires familiales ont tenu souligner que la procdure, dfinie larticle 373-3 du code civil, demeure complique et est trs largement mconnue des justiciables, qui, par consquent, ny recourent que trs exceptionnellement. Sagissant de la conscration dun droit de lenfant aux relations personnelles avec le tiers qui a rsid et a nou des liens affectifs avec lui, ni les personnes rencontres ni lauteur de ces lignes ne remettent en cause lide selon laquelle, lorsquune relation trs importante pour lenfant sest construite avec le tiers, il est de lintrt de lenfant que ce lien ne soit pas rompu du jour au
(1) Article 4 de lavant-projet de loi sur lautorit parentale et les droits des tiers. (2) Article 6 de lavant-projet de loi sur lautorit parentale et les droits des tiers.

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lendemain. Mais force est de rappeler que le juge peut dores et dj, dfaut daccord amiable, organiser le maintien des liens entre lenfant et ce tiers. En effet, le second alina de larticle 371-4 du code civil prvoit dores et dj dans sa rdaction actuelle le possible maintien des relations personnelles entre le tiers et lenfant. Il dispose ce titre que : Si tel est lintrt de lenfant, le juge aux affaires familiales fixe les modalits des relations entre lenfant et un tiers, parent ou non . Or, faute de demande de la part des tiers, ce dispositif est trs rarement utilis. Ainsi, Mme Marie-Catherine Gaffinel, juge aux affaires familiales au tribunal de grande instance de Paris, a constat quen trois ans, elle na jamais eu statuer sur la demande dun beau-parent en vue de lobtention dun droit de visite ou dhbergement, soulignant que, de manire gnrale, ces saisines taient trs rares en pratique . Sur les dix-sept juges aux affaires familiales que comprend le tribunal de grande instance de Paris, une seule a t saisie dune demande en ce sens de la part dun beau-parent, demande qui sera par ailleurs rejete au motif quelle tait contraire lintrt de lenfant. Me Genevive Bio Crozet, avocate au barreau de Lyon, a fait le mme constat, en affirmant que le tiers ne demande rien, sauf cas extrmes qui trouvent leur solution dans les textes . En dfinitive, les rformes inities par les articles 4 et 6 de lavant-projet de loi sur lautorit parentale et les droits des tiers ne semblent satisfaire aucune demande prexistante.
2. Un intrt de lenfant dmontrer et non simplement prsum

Sagissant plus particulirement de la conscration dun droit de lenfant aux relations personnelles avec le tiers qui a rsid et a nou des liens affectifs avec lui, une voie dapaisement et de consensus semble pouvoir tre trouve autour de lintrt de lenfant. En effet, en posant le pralable suivant : Si tel est lintrt de lenfant , larticle 371-4 du code civil dans sa rdaction actuelle souligne bien que lintrt de lenfant maintenir des relations avec un tiers nest pas a priori prsum, mais que le tiers demandeur doit effectivement en faire la dmonstration. linverse, larticle 6 de lavant-projet de loi dispose lenfant a le droit dentretenir des relations personnelles avec le tiers qui a rsid avec lui et lun de ses parents [] Seul lintrt de lenfant peut faire obstacle lexercice de ce droit . Dans ce cas, lintrt de lenfant est prsum demble comme un postulat, alors mme quil conviendrait de le dmontrer pour autoriser ou non le maintien de relations personnelles du tiers avec lintrt de lenfant. Or, cette notion tant par dfinition mallable et ambivalente, nombre de praticiens entendus ont t fonds lui contester cette qualit dvidence pralable que lui prte lavant-projet de loi.

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Par ailleurs, il convient de souligner que la relation qui unit lenfant au beau-parent est en premier lieu fonde sur la relation affective entre les deux adultes. Ainsi, si cette relation affective vient disparatre, la relation entre lenfant et le tiers sen trouvera ncessairement affecte : le juge devra alors examiner la situation la lumire de lintrt de lenfant, sans que celui-ci ne soit prsum. Pour ces raisons, afin que le juge garde un entier contrle de lintrt de lenfant et quil prenne des mesures souples, sadaptant toutes les situations de fait sans dogmatisme, il apparat plus sage de prfrer larticle 6 de lavantprojet de loi la rdaction actuelle de larticle 371-4 du code civil. En effet, le droit existant, par sa souplesse et sa simplicit, permet au juge dapprcier les situations au cas par cas, sans pour autant prsupposer lexistence dun droit intangible de lenfant dentretenir des relations personnelles avec un tiers. Par l mme il assure une meilleure protection de lintrt de lenfant.

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TROISIME P AR TIE : LINTRT DE LEN F AN T AU SEIN D ES CON FLITS EN TRE AD U LTES DOIT TR E REPEN S D AN S LE C AD R E D E L A M D I ATION F AM ILI AL E

Parce que le droit na pas vocation rgir lensemble des situations particulires et parce que chaque famille, pour prserver son quilibre, a besoin de solutions souples et pragmatiques, il apparat indispensable de dvelopper le recours la mdiation familiale, judiciaire et extrajudiciaire. Celle-ci peut contribuer la fois dplacer le conflit sur dautres terrains que celui de la revendication autour de la personne de lenfant et permettre aux parents dlaborer un mode de communication au quotidien plus adapt lintrt de lenfant.
A. LA MDIATION FAMILIALE : UNE MESURE RCENTE DESTINE FAVORISER LA COPARENTALIT ET A PRVENIR LES CONFLITS

1. La mdiation familiale : une dmarche juridique permettant de pacifier les conflits familiaux dans lintrt de lenfant

Inscrite dans la loi du 4 mars 2002 relative lautorit parentale, la mdiation familiale a pour objectif, avec laide dun tiers indpendant, daider les parents lexercice consensuel de lautorit parentale en prvenant les conflits (mdiation extrajudiciaire) ou en attnuant leurs effets dans lintrt des enfants (mdiation judiciaire). a) La mdiation familiale dans le code civil Introduite dans le code civil par la loi n 2002-305 du 4 mars 2002 sur lautorit parentale et renforce par la loi n 2004-439 du 26 mai 2004 rformant le divorce, la mdiation judiciaire est aujourdhui encadre par deux articles du code civil : larticle 255 du code civil relatif au divorce, qui dispose que le juge peut notamment : 1 Proposer aux poux une mesure de mdiation et, aprs avoir recueilli leur accord, dsigner un mdiateur familial pour y procder ; 2 Enjoindre aux poux de rencontrer un mdiateur familial qui les informera sur lobjet et le droulement de la mdiation ; larticle 373-2-10 du code civil relatif lexercice de lautorit parentale par les parents spars, qui dispose qu en cas de dsaccord, le juge sefforce de concilier les parties. leffet de faciliter la recherche par les parents dun exercice consensuel de lautorit parentale, le juge peut leur proposer une mesure de mdiation et, aprs avoir recueilli leur accord, dsigner un mdiateur

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familial pour y procder. Il peut leur enjoindre de rencontrer un mdiateur familial qui les informera sur lobjet et le droulement de cette mesure . b) Les missions dvolues la mdiation familiale Conformment la dfinition adopte par le Conseil national consultatif de la mdiation familiale le 22 avril 2003, la mdiation familiale est un processus de construction ou de reconstruction du lien familial ax sur lautonomie et la responsabilit des personnes concernes par des situations de rupture ou de sparation dans lequel un tiers impartial, indpendant, qualifi et sans pouvoir de dcision, le mdiateur familial, favorise, travers lorganisation dentretiens confidentiels, leur communication, la gestion de leur conflit dans le domaine familial entendu dans sa diversit et dans son volution . Charge de rtablir le fil rompu du dialogue ainsi quun climat de confiance, la mdiation familiale poursuit un triple objectif : restaurer la communication ; prserver et reconstruire les liens entre les membres de la famille et prvenir les consquences dune ventuelle dissociation du groupe familial ; donner les moyens aux personnes de chercher par elles-mmes, dans le respect de leurs droits et obligations respectifs, des issues leur situation, quelle relve ou non du champ judiciaire. La mdiation familiale fait lobjet dun partenariat entre les ministres chargs de la justice et de la famille et la Caisse nationale dallocations familiales (CNAF) pour financer et structurer, au niveau dpartemental, un maillage territorial suffisant. Un processus de professionnalisation des mdiateurs a abouti en 2003 la cration dun diplme dtat spcifique de mdiateur familial mais la cration tardive, en 2006, du Comit national de suivi de la mdiation familiale et limplication financire modeste (cf. infra) du ministre de la justice nont, pas facilit la mise en place des comits dpartementaux de suivi de la mdiation familiale. c) Les publics viss par la mdiation familiale Sont principalement concerns par la mdiation familiale trois types de public : les couples ou parents en situation de rupture, de sparation ou de divorce, les grands-parents souhaitant prserver des liens avec leurs petits-enfants et les jeunes adultes en rupture de liens avec leurs parents. Si les parties prenantes un conflit familial (parents, grands-parents, etc.) peuvent sadresser directement un mdiateur familial, le juge aux affaires familiales peut toujours proposer, au cours de la procdure judiciaire, une mdiation familiale. Quelle que soit la personne ayant eu linitiative dune mesure de mdiation, le processus de mdiation doit imprativement prsenter un caractre volontaire, confidentiel, et librement consenti. Si ce triple critre est respect, la mdiation peut intervenir diffrentes tapes de la vie familiale : avant ou pendant une sparation, afin de la prparer et

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danticiper ses consquences ; aprs la sparation, lorsque les dcisions antrieurement prises ne correspondent plus aux besoins des parties, ceux des enfants ou bien la situation de dpart ; tout moment dun conflit familial susceptible dentraner une rupture et une dissolution du groupe familial. d) Le droulement dune mesure de mdiation familiale La mdiation familiale se droule en trois tapes. En premier lieu, un entretien dinformation gratuit au cours duquel le mdiateur familial prsente aux familles les objectifs, le contenu et les thmes qui peuvent tre abords est organis. ce stade, les familles peuvent accepter ou bien refuser de sengager dans une mesure de mdiation familiale et ce, en toute connaissance de cause, cet entretien dinformation tant sans engagement de leur part.
LE MDIATEUR FAMILIAL

Agissant dans le cadre de la loi et le respect des personnes, le mdiateur familial doit sassurer de sa position de tiers tout au long de la mdiation, en respectant trois principes dontologiques noncs par le Conseil national consultatif de la mdiation familiale : Impartialit Le mdiateur familial doit refuser dintervenir dans une mdiation impliquant des personnes avec lesquelles il entretient par ailleurs des liens personnels ou conomiques. Il sinterdit dexercer avec les mmes personnes une autre fonction que celle de mdiateur. Il na pas prendre parti ni privilgier un point de vue sur un autre. Autonomie Garant de sa propre autonomie, il revient, entre autres, au mdiateur familial : de prserver lautonomie de sa mission et de refuser le cas chant la mise en uvre dune mdiation familiale ; de suspendre ou dinterrompre le processus si les conditions ncessaires ne lui semblent pas ou plus remplies ; de veiller lquit de laccord ventuel et sa conformit lordre public. Comptence Le mdiateur familial est un professionnel qualifi, titulaire du diplme dtat de mdiateur familial, cr en 2003. Dot de comptences en psychologie, en sociologie, en droit, en techniques de gestion des conflits, il est notamment form lcoute et la ngociation entre les personnes et observe une stricte confidentialit. Son rle est daider les familles trouver une solution concrte au conflit ou la situation des parties. Le mdiateur propose daborder progressivement tous les aspects concrets de lorganisation familiale dfinir aprs une sparation ou une rupture, tels que le planning daccueil de lenfant (anne scolaire, vacances), la faon dont il se rendra dun domicile lautre, sa scolarit, le suivi de sa sant, ses pratiques religieuses, ses relations avec la famille au sens largi, ses loisirs, le cot de son ducation et tout autre sujet que les parties souhaitent voquer.

En deuxime lieu, une fois que les familles ont accept la mesure de mdiation familiale, sont organises les diffrentes sances de mdiation, qui donnent lieu des entretiens. Dune dure moyenne comprise entre une heure trente et deux heures, ces sances se droulent sur une priode de trois mois,

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renouvelable une fois(1). Il convient cet gard de noter que le nombre de sances par mesure de mdiation varie suivant la situation des parties et les sujets quelles souhaitent aborder. Le mdiateur familial peut recevoir les personnes individuellement ou ensemble, le mme temps de parole leur tant imparti. Si cest le juge qui a ordonn la mdiation familiale avec laccord des parties, celles-ci peuvent bnficier, selon leurs ressources, de laide juridictionnelle, cest--dire une prise en charge totale ou partielle du cot de la mdiation par ltat. Si tel nest pas le cas, les sances sont rgles par les justiciables eux-mmes selon des tranches allant de 5 132 euros conformment un barme national tabli par la CNAF. Enfin, intervient la dernire tape de la mesure de mdiation familiale, si les parties parviennent un accord crit, dtaillant les diffrents points dentente pour lavenir. Elles peuvent dailleurs, le cas chant, demander au juge de lhomologuer pour quil lui donne force excutoire. Quoiquil en soit, le principe de confidentialit prvaut et, ce titre, aucun rapport sur le contenu des entretiens de mdiation nest adress au juge.
2. La mdiation familiale lpreuve des faits : des services parpills et mal financs pour un rle encore trop marginal

Cependant, cette procdure rcente na pas encore bnfici des moyens qui lui permettent datteindre compltement ses objectifs. a) Une ingale rpartition des services de mdiation familiale sur le territoire national Lempilement de dispositifs disperss gographiquement et sans articulation entre eux, le dfaut dune rflexion sur laccs des parents linformation, ne peut garantir une rponse adquate et une prise en charge globale des besoins des familles. faisait valoir la Cour des comptes dans son rapport public annuel pour 2009. De fait le dispositif de mdiation familiale, dont la gestion est dconcentre, nchappe pas ce constat svre. Rpondant aux observations faites par la Cour des comptes dans son rapport annuel 2009, le ministre de la justice a toutefois reconnu que la rpartition des services sur le territoire national est ingale. titre dexemple, la cour dappel de Bastia dispose de deux associations, alors que la cour dappel de Paris en compte vingt-quatre. Par ailleurs, dans le ressort de cette dernire cour, la rpartition est telle que si la ville de Paris dispose de douze services, les dpartements de la Seine-Saint-Denis et de lEssonne ne comptent chacun que deux associations. La cour dappel de Metz qui couvre un seul dpartement, compte sept associations, alors que la cour dappel de Colmar, qui couvre deux dpartements, dispose de quatre services. Cependant, lexception dAngoulme, Morlaix, Dax et Saverne, les tribunaux de grande instance disposent tous soit dun
(1) Il est admis une moyenne de 7 entretiens pour une mesure de mdiation familiale.

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service de mdiation familiale, soit dun service despace de rencontre ou des deux la fois . Au 30 juin 2009, lannuaire de la Fdration nationale de la mdiation familiale recensait 196 associations et organismes adhrents, assurant la gestion de 196 services de mdiation familiale et de 210 antennes de mdiation familiale (1), ce qui reprsente 406 lieux dexercice de la mdiation familiale en France.
RPARTITION DES 406 LIEUX DEXERCICE DE LA MDIATION FAMILIALE PAR RGION
Rgions Alsace Aquitaine Auvergne Basse-Normandie Bourgogne Bretagne Centre Champagne Ardennes Franche Comt Haute Normandie le de France Languedoc Roussillon Limousin Lorraine Midi Pyrnes Nord-Pas-de-Calais Pays de la Loire Picardie Poitou Charentes PACA/Corse/Monaco Rhne Alpes DOM Total Services 5 12 5 5 10 7 8 5 5 5 32 10 4 6 12 5 10 4 6 20 16 4 196 Antennes 2 22 0 5 1 4 8 1 1 3 82 6 2 3 1 6 1 1 3 39 14 1 210 Total 7 34 5 10 11 11 16 6 6 8 114 16 6 9 13 11 11 5 9 59 30 5 406 En % 1,7 % 8,4 % 1,2 % 2,5 % 2,7 % 2,7 % 3,9 % 1,5 % 1,5 % 2% 28 % 3,9 % 1,5 % 2,2 % 3,2 % 2,7 % 2,7 % 1,2 % 2,2 % 14,5 % 7,4 % 1,2 % 100 %

Ce tableau sur la rpartition, par rgion, des services et antennes de mdiation familiale montre quel point le dispositif de mdiation familiale ne rpond pas aux besoins dun maillage satisfaisant : cinq rgions sur vingt-trois Corse, Aquitaine, le-de-France, Rhne-Alpes et Provence-Alpes-Cte-dAzur concentrent prs de 60 % (2) des services et antennes de mdiation familiale. Ainsi, sur les 406 services ou antennes de mdiation familiale, le ministre de la justice a
(1) Les antennes organisent des entretiens de mdiation familiale. (2) Les rgions Corse, Aquitaine, Rhne-Alpes, Provence-Alpes-Cte-dAzur et le-de-France concentrent 58,4 % des services et antennes de mdiation familiale.

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indiqu que 37 structures ont pris en charge moins de 10 mesures dans lanne, 30 services nont pris en charge que 10 20 mesures. peine 5 structures dpassent les 100 mesures. Or, comme la relev la Cour des comptes dans son rapport public annuel pour 2009, lparpillement des services de mdiation familiale augmente leur cot de fonctionnement et leur concentration devrait tre encourage . Dans cette perspective, rpondant aux observations de la Cour, le ministre de la justice, a indiqu que la mutualisation de la gestion administrative des services, ceux-ci tant souvent de petite taille, pourrait tre une solution. Le groupement des services en est une autre, mais le mouvement associatif ny semble aujourdhui pas spontanment dispos . En outre, il doit tre remdi la dispersion des structures par un pilotage efficace du dispositif, tant au niveau national que local. Ainsi, afin de renforcer ce pilotage lchelon local, ont t mis en place, en fvrier 2007, des comits dpartementaux de dveloppement et de coordination de la mdiation familiale. Ces comits se composent de reprsentants de la CAF, de la DDASS, de la MSA, de la Justice (1) ainsi que du conseil gnral. lchelon national, le pilotage du dispositif est assur, depuis 2006 par le Comit national de suivi de la mdiation familiale. b) Des financements parpills et fragiles Selon la CNAF, le cot de la mdiation familiale aurait t de 11,7 millions deuros en 2006, tous financeurs confondus, dont 7 millions assums par la branche famille, 1,5 million par les collectivits territoriales et seulement 0,86 million deuros par le ministre de la justice (2). Selon la CNAF, la faiblesse des crdits du ministre de la justice conduirait les juges orienter les parents vers la mdiation judiciaire mais la maigre prescription des mesures judiciaires peut en retour justifier la faiblesse de lengagement financier de la Chancellerie. Pour prenniser ce dispositif de mdiation familiale, dont le besoin saccrot, la Cour des comptes, dans son rapport public annuel pour 2009, a rappel que llaboration dun tarif de la prestation constitue un impratif . En effet, le financement des services de mdiation reprsenterait actuellement environ 40 % des charges relles de fonctionnement, ce qui peut provoquer labandon de lactivit ou faire porter leffort sur des parents en conflit et savrer alors dissuasif. On peut lgitimement sinterroger sur le cot rel de la mdiation familiale. Pour ce faire, la CNAF raisonne en termes de postes et non de sances. Ainsi, le prix de revient moyen dun service mdiation familiale en 2007 correspond un quivalent temps plein, soit 73 348 euros. Alors que ce sont
(1) Le ministre de la Justice est reprsent dans chaque comit par le magistrat dlgu la politique associative et laccs au droit de la cour dappel. (2) Source : rapport public annuel 2009 de la Cour des comptes, p. 637.

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12 120 mesures de mdiation judiciaire et extrajudiciaire qui ont t ralises en 2007 et 175 quivalents temps plein (ETP) qui ont t financs la mme anne, le cot annuel de mdiation familiale peut tre estim, au 1er janvier 2009 (1), 12,8 millions deuros (2) et le cot dune mesure de mdiation 1 059 euros (3). Le Conseil national consultatif de la mdiation familiale a, pour sa part, procd une estimation du cot de la mdiation familiale sur lensemble du territoire, suivant le nombre de mdiateurs par dpartement.
ESTIMATION DU COT DE LA MDIATION FAMILIALE SUR LENSEMBLE DU TERRITOIRE Nombre de mdiateurs par dpartement Cot de la mdiation familiale sur lensemble du territoire 6,4 millions deuros 12,9 millions deuros 25,7 millions deuros

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Lobjet pour 2004 tait darriver couvrir le territoire franais en ayant deux mdiateurs familiaux temps complet par dpartement, soit 200 mdiateurs familiaux assurant 14 000 mesures de mdiation par an. Alors quune projection pour 2007-2008 valuait 33 000 le nombre de mesures de mdiation familiale ralises sur lensemble du territoire, le nombre de mesures ralises na t que de 12 210 en 2007. c) Un rle encore trop marginal En dehors de ces difficults et de ces insuffisances, il faut admettre que le recours la mdiation familiale na pntr que trs timidement notre culture de rsorption des conflits. Comme la crit le Mdiateur de la Rpublique, dans son rapport annuel pour 2008, force est de constater que la mdiation familiale judiciaire, dont beaucoup dobservateurs et de praticiens reconnaissent les mrites, joue encore un rle trs marginal dans le processus de traitement de ces conflits . Loin dtre isol, ce constat est partag par M. Serge Guinchard qui, dans son rapport intitul Lambition dune justice apaise (4), a soulign que la mdiation bnficie dun succs mitig . En effet, la mdiation en matire civile nest ordonne que dans 1,5 % des affaires traites par les cours dappel et 1,1 % des affaires traites par les juridictions du premier degr. Comme le rappelle M. Serge Guinchard, la mdiation est surtout utilise en matire familiale o elle a concern, en 2006, 5 095 tentatives extrajudiciaires et 3 710 renvois en
(1) Les estimations sont ralises au 1er janvier 2009, ces chiffres tant actuellement en cours de finalisation. (2) Cot de la mdiation familiale : 175 ETP x 73 348 = 12 835 900 . (3) Cot dune mesure de mdiation familiale : 12 835 900 / 12 120 mesures = 1 059 . (4) Lambition dune justice apaise, rapport de la commission sur la rpartition des contentieux prside par M. Serge Guinchard, La documentation franaise, juin 2008.

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mdiation par le juge ; ces chiffres, mis en regard des quelque 360 000 affaires soumises aux juges aux affaires familiales, dmontrent que la mdiation, mme dans ce domaine, peine prendre une place la hauteur des apports de cette institution . La Chancellerie fait sienne cette opinion. Rpondant aux observations de la Cour des comptes dans son rapport annuel de 2009, elle a souscrit au constat dune sous-utilisation du dispositif de mdiation familiale par les juridictions, comparativement, notamment aux espaces rencontres : 4 437 mesures de mdiation familiale judiciaire contre 17 692 mesures concernant le droit de visite parents/enfants en 2007.
NATURE DES MESURES DE MDIATION FAMILIALE ENTRE 2003 ET 2007 2003 2004 2005 2006 2007 volution 2006/2007 - 2,2 %

Mesures conventionnelles dont demandes directes des particuliers Mesures judiciaires dont JAF Total des mesures de mdiation familiale

5 307

5 979

6 305

6 432

6 289

2 541

2 943

3 124

3 300

3 104

- 5,9 %

1 863 1 776

2 683 2 504

3 530 3 393

4 234 4 031

4 437 4 213

+ 4,8 % + 4,5 %

7 170

8 662

9 835

10 665

10 726

+ 0,6 %

Source : Sous-direction de la statistique, des tudes et de la documentation du ministre de la justice.

Au cours de lanne 2007, les associations de mdiation familiale ont dispens 5 716 sances dinformation gnrale, 10 206 entretiens dinformation pralables ayant dbouch ou pas sur une mdiation et 23 397 entretiens de mdiation familiale. Mais au-del de ces obstacles culturels, on peut se demander si les freins opposs cette pratique ne trouvent pas leur source dans les textes mmes. Pour le ministre de la justice (1), le faible nombre de mesures de mdiation familiale ordonn par les juges sexplique essentiellement par le cadre juridique dans lequel sinscrivent les mesures judiciaires de mdiation familiale. En effet, les articles 255 et 373-2-10 du code civil subordonnant la mise en uvre de la mdiation laccord pralable des parties, le juge aux affaires familiales na pas le pouvoir dimposer cette mesure. Il peut seulement enjoindre les parties de
(1) Rapport public annuel pour 2009 de la Cour des comptes, Les politiques de soutien la parentalit , rponse du ministre de la Justice.

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rencontrer un mdiateur qui les informera sur lobjet et le droulement de la mesure . Dans ce contexte, la Chancellerie estime quil nest gure surprenant que le nombre de mdiations judiciaires ne soit pas trs lev : Les magistrats ne prononcent pas dinjonctions de rencontrer un mdiateur lorsque les parties ne paraissent pas demble prtes accepter lide dune mdiation, dans la mesure o cela rallonge la procdure sans garantie aucune que la mdiation pourra apporter une solution au conflit . Enfin, il convient dobserver quau stade de la procdure o elle est susceptible dintervenir, la mdiation judiciaire nest pas toujours envisageable, le juge aux affaires familiales tant souvent saisi un moment o le conflit est cristallis et o les parties refusent toute ide de dialogue. Afin de lever les diffrents obstacles qui psent aujourdhui sur le dveloppement de la mdiation familiale, plusieurs rformes ont dores et dj t entreprises. Comme le rappelle la Cour des comptes, la branche famille a engag plusieurs chantiers pour amliorer ce dispositif (analyse des activits, revalorisation de la prestation de service, convention de financement pluriannuelle et multi-partenariale), mais leur russite suppose un rengagement des autres partenaires . De son ct, le ministre de la justice a indiqu que la mise en place dun dispositif dvaluation gnrale de la mdiation familiale est actuellement en cours dtude dans le cadre des travaux du Comit national de suivi de la mdiation familiale avec lensemble des autres co-financeurs.
B. FAVORISER LE RGLEMENT EN AMONT DES QUESTIONS LIES AUX ENFANTS GRCE LA SYSTMATISATION DE LA MDIATION FAMILIALE

Nombreuses sont aujourdhui les voix qui appellent de leurs vux un renforcement de la mdiation familiale, tant judiciaire quextrajudiciaire, afin, de dplacer le conflit sur dautres terrains que celui de la revendication autour de la personne de lenfant et de pacifier les conflits familiaux. En effet, ceux-ci ont davantage besoin dune procdure conduisant un exercice consensuel de lautorit parentale que de nouvelles dispositions juridiques, inaptes rgir un ensemble des situations trs diffrentes les unes des autres et susceptibles de gnrer un contentieux que lon cherche par ailleurs tarir pour dvidentes motivations budgtaires. Pour ce faire, on peut considrer que deux voies pourraient tre privilgies : dune part, conforter et soutenir la mdiation familiale judiciaire et, dautre part, dvelopper le champ de la mdiation extrajudiciaire obligatoire.
1. Encourager le recours la mdiation familiale judiciaire

Afin dencourager le recours la mdiation familiale judiciaire, deux actions pourraient tre menes en parallle : le dveloppement dune vritable culture de mdiation et la gnralisation de la pratique de la double convocation en matire de contentieux familial.

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a) Dvelopper la culture de mdiation Dans son rapport annuel pour 2008, le Mdiateur de la Rpublique avait exprim le souhait que soit conforte la mdiation familiale judiciaire, afin d apaiser les conflits familiaux et (de) favoriser une coparentalit responsable . La commission sur la rpartition des contentieux a pour sa part fait observer, dans son rapport dj cit que la monte en puissance de mdiation familiale ne pourra rsulter que dune dmarche volontariste, passant notamment par la mise en place de mcanismes incitatifs , rappelant au passage combien la diffusion de la culture de la mdiation [est] ncessaire au dveloppement des voies amiables de rsolution des conflits . Or, pour tre effective, cette culture doit tre partage par lensemble des acteurs du monde judiciaire, magistrats, avocats et personnels de greffe . Si certains jugent que la mdiation familiale nest pas encore pleinement entre dans la pratique quotidienne des juridictions, certaines dentre elles toutefois ont mis en place des dispositifs innovants afin dencourager le recours la mdiation judiciaire. Ainsi, dans certaines juridictions, des mdiateurs proposent une information gratuite sur lobjet et le droulement du dispositif. Dans dautres, ds le dpt des requtes en sparation et divorce, des greffes invitent les couples se renseigner sur la mdiation. Au-del de ces actions de sensibilisation et dincitation la mdiation, le Tribunal de grande instance de Paris a souhait gnraliser ce genre de pratiques. Depuis janvier 2007, une permanence dinformation sur la mdiation peut accueillir les couples sur injonction du juge aux affaires familiales. Entre 2007 et 2008, il y a eu 67 % daugmentation des injonctions rencontrer un mdiateur familial, prononces par les juges. Cela veut dire que maintenant la mdiation familiale fait partie du paysage des juges aux affaires familiales , observe Mme Danile Ganancia, vice prsidente et juge aux affaires familiales au Tribunal de grande instance de Paris. En dfinitive, cette permanence a conduit 80 % des couples, aprs leur passage la permanence de mdiation familiale, accepter dentamer une mdiation. Au regard des rsultats ainsi obtenus, on ne peut que plaider en faveur dune gnralisation des permanences dinformation la mdiation familiale auprs de chaque tribunal de grande instance. Afin de permettre lensemble des acteurs judiciaires dun conflit familial dorienter bon escient les familles vers un mdiateur, le prsent rapport recommande galement que magistrats, greffiers et avocats soient spcialement sensibiliss la mdiation familiale. Cette action de sensibilisation auprs des magistrats revt une importance toute particulire car la culture du juge ne doit pas uniquement tre celle de trancher les litiges. Au titre de ses missions, il lui revient galement de concilier les parties. Souscrivant pleinement aux recommandations faites par la commission prside par M. Serge Guinchard, lauteur du prsent rapport considre que le dveloppement dune culture de la mdiation lchelle locale passera ds lors

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ncessairement, dune part, par ltablissement d une liste de mdiateurs par tribunal de grande instance et, dautre part, par la mise en place d un rfrent au sein de chaque tribunal de grande instance. Il est en effet ncessaire dintgrer au mieux les organes de mdiation. Un magistrat rfrent, qui constituerait un pont entre la juridiction et les services de mdiation, apparat la condition indispensable au dveloppement de relations de confiance mutuelle qui simposent entre un dlgant et son dlgataire . b) Consacrer la pratique de la double convocation En novembre 2008, le Tribunal de grande instance de Paris a mis en place une procdure dite de double convocation . Ainsi, en cas de saisine du juge aux affaires familiales, non prcde dune tentative de mdiation, les parties, ds saisine de la juridiction, sont renvoyes devant un mdiateur familial, sans recueil formel de leur accord, tout en leur donnant une date daudience, soit aux fins dhomologation de leur accord, soit aux fins de jugement (1). Soulignant lintrt dengager les parties dans une logique de mdiation en parallle de la procdure judiciaire, Mme Danile Ganancia, vice prsidente et juge aux affaires familiales au Tribunal de grande instance de Paris a prcis que souvent les personnes trouvent un accord ds lentretien dinformation chez le mdiateur. Ds la premire audience, le juge peut homologuer laccord . Cette exprimentation a galement t mene avec profit au Tribunal de grande instance de Bobigny, en matire familiale, o, pour les affaires slectionnes par les magistrats, elle a abouti dans la moiti des cas un accord, total ou partiel. Toutefois, comme la fait observer M. Serge Guinchard, le succs de la double convocation passe par un lien troit entre la juridiction et les services de mdiation concerns, leffet dassurer une permanence de mdiateur . Par consquent, pour les actions ne relevant pas du champ de la mdiation obligatoire pralable toute action en justice (cf. infra) et lexclusion du divorce, il serait ncessaire de consacrer les pratiques existantes de double convocation. En pratique, le juge aux affaires familiales pourrait, pour toute affaire, inviter les parties rencontrer un mdiateur avant mme laudience, voire ds lenrlement de lacte introductif dinstance. Les modalits selon lesquelles une mdiation pourrait tre propose sen trouveraient assouplies, permettant ainsi que le dveloppement de la mdiation judiciaire ninduise pas un allongement de la dure des procdures. La souplesse autorise par ce mcanisme permettrait dapporter une rponse adapte chaque affaire soumise au juge.

(1) Il convient de prciser quaucune consquence ne peut tre tire par le juge dun dfaut de passage devant le mdiateur familial, tant que laccord des deux parties na pas t pralablement recueilli.

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2. Dvelopper le champ de la mdiation extrajudiciaire obligatoire

Le rapport prcit sur la rpartition des contentieux considre juste titre que le champ familial constitue le terrain de prdilection de la mdiation en matire civile. Le primat de lintrt de lenfant commande en effet que soit privilgie la dmarche contentieuse la dmarche amiable, tant lautorit parentale doit tre envisage comme la terminologie retenue par le droit communautaire nous y invite sous langle de la responsabilit parentale . La responsabilit et le dialogue quimpose lexercice quotidien de lautorit parentale, surtout en cas de sparation, justifient que lon sinterroge sur la systmatisation de la mdiation familiale pralablement la saisine du juge aux affaires familiales. Lexprience mene depuis plus de dix ans au Qubec est cet gard trs clairante.
LE DISPOSITIF DE MDIATION FAMILIALE EXTRAJUDICIAIRE AU QUBEC

La loi instituant la mdiation pralable en matire familiale au Qubec est entre en vigueur le 1er septembre 1997. Son objectif est de permettre aux membres dun couple, maris ou non, de recourir aux services dun mdiateur accrdit destin les aider trouver une solution leurs diffrends et parvenir un accord crit. Ledit accord a vocation entriner les dcisions relatives leur demande de sparation, de divorce, de garde des enfants, de pension alimentaire ou de rvision de jugement. Le dispositif qubcois repose en substance sur trois rgles essentielles : la prise en charge par ltat du cot de la mdiation ; la constitution dun maillage complet de mdiateurs comptents ; linterdiction de statuer sur une demande en justice sans quau pralable les parties aient au moins assist une runion dinformation. Depuis septembre 1997, environ 115 000 couples ont fait appel la mdiation familiale gratuite, les deux tiers en dehors de toute procdure judiciaire. Le nombre daffaires familiales soumises la Cour suprieure du Qubec dans le champ couvert par ce dispositif a subi une baisse constante depuis sa mise en place, passant de 38 758 30 254 en 2007. Le taux de satisfaction des personnes qui y ont recours atteint 82 %.
Source : extraits du rapport de la commission sur la rpartition des contentieux prside par M. Serge Guinchard, Lambition dune justice apaise, La documentation franaise, juin 2008.

a) Systmatiser le recours la mdiation pralable pour les actions tendant faire modifier les modalits de lexercice de lautorit parentale, prcdemment fixes par une dcision de justice Adhrant aux propositions faites en la matire par la commission sur la rpartition des contentieux, lauteur du prsent rapport suggre que la mdiation pralable toute action en justice devienne obligatoire pour les actions tendant modifier les modalits de lexercice de lautorit parentale, prcdemment fixes par une dcision de justice, ce qui concerne plus de 70 000 affaires par an (fixation et modification des modalits de visite et dhbergement ou de la contribution lducation et lentretien de lenfant). Systmatise pour toutes les actions rcurrentes tendant modifier une dcision du juge aux affaires familiales portant sur les modalits de lexercice de lautorit parentale, la mdiation familiale pralable obligera les parents, avant toute saisine du juge, sinscrire, avec laide

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dun mdiateur, dans une dmarche de dialogue leur permettant dajuster euxmmes les modalits dexercice de leur autorit parentale dans le seul intrt de leur enfant. Lencouragement au dialogue et au pragmatisme, que favorise la mdiation pralable aux actions tendant modifier les modalits dexercice de lautorit parentale, peut trouver deux terrains dlection privilgis : le partage de lautorit parentale et la dfinition des actes usuels et importants. En premier lieu, comme lauteur du prsent rapport la dj soulign, si le principe dune convention homologue par le juge peut tre retenu en matire de partage de lautorit parentale, il convient de prvoir en contrepartie que les parents ne pourront rdiger cette convention quavec lappui dun mdiateur familial, tiers indpendant et impartial, le mieux mme de dfinir des solutions souples et pragmatiques adaptes chacune des familles. Par ailleurs, lintervention de cet arbitre, quest le mdiateur familial, empchera les parents de sentendre librement avec un tiers au dtriment de lintrt de lenfant : le mdiateur sera alors le garant du primat de lintrt de lenfant dans le respect des dispositions lgales et rglementaires rgissant lexercice de lautorit parentale. En second lieu, la mdiation extrajudiciaire pralable aux actions tendant modifier les modalits dexercice de lautorit parentale trouverait utilement sappliquer en matire de prvention des contentieux lis la dtermination des actes usuels et importants. Le mdiateur familial, tiers indpendant et impartial, est le mieux plac pour pacifier et arbitrer, en fonction de chaque situation familiale, les conflits lis la dfinition de ces actes usuels et importants. Cependant, linstar de ce que prconise M. Serge Guinchard dans son rapport, il semble pertinent de rserver la mdiation familiale pralable obligatoire aux seules actions visant modifier les modalits dexercice de lautorit parentale et non les dterminer demble. En effet, ces demandes concernent des problmatiques plus complexes, nintressant pas seulement lenfant et justifiant bien souvent, dans un contexte conflictuel, quune dcision intervienne rapidement pour rgler les modalits de la sparation des parents . Dans ce cadre, la mdiation aurait vocation rgler essentiellement des problmes pratiques sans avoir un champ dapplication trop large. On peut donc estimer quen dehors des actions visant modifier les modalits dexercice de lautorit parentale, les parties doivent simplement tre incites recourir la mdiation, grce notamment la procdure dite de double convocation ou bien la permanence dinformation de la mdiation familiale auprs de chaque tribunal de grande instance (cf. supra). Ainsi, le caractre impratif de la mdiation familiale pralable visant modifier les modalits dexercice de lautorit parentale emporterait plusieurs consquences.

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Tout dabord, lintroduction de la demande devant le juge aux affaires familiales devrait obligatoirement tre prcde dune runion dinformation gratuite sur la mdiation mene sous lgide dun mdiateur familial. limage de ce que propose la commission sur la rpartition des contentieux, cette runion dinformation pralable toute action en justice ne serait pas obligatoire ds lors que le demandeur serait en mesure de justifier dun motif grave interdisant tout recours la mdiation (contexte de violences, urgence, dfaut de prsentation dune partie devant le mdiateur, etc.). Ensuite, pour tre pleinement efficace, cette exigence dune runion dinformation pralable toute action en justice serait prescrite peine dirrecevabilit, releve doffice par le juge et non rgularisable en cours dinstance . Enfin, la runion dinformation pralable obligatoire toute action en justice doit ncessairement tre gratuite, sauf constituer une entrave laccs la justice, au sens de la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lHomme au regard de larticle 6 de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales. En outre, si les parties, aprs la runion dinformation pralable, dcident dengager une procdure de mdiation, on rappellera quelles pourront ce titre bnficier selon leurs ressources de laide juridictionnelle et que la participation financire des personnes faisant lobjet dune mdiation sera calcule selon leurs revenus. Ces rgles seraient compatibles avec la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme, qui affirme que si larticle 6 1 de la convention europenne des droits de lhomme garantit un droit effectif daccs aux tribunaux pour les dcisions relatives aux droits et obligations caractre civil, les tats jouissent dune marge dapprciation en la matire. La dtermination des obligations positives des tats au regard du caractre effectif du droit au recours en ce qui concerne laccs au tribunal sapprcie par rapport plusieurs critres : la spcificit du recours, le fait que laffaire ait dj fait ou non lobjet dun examen en fait et en droit, la ncessit de permettre lexcution des dcisions dans un dlai raisonnable. Une aide publique laccs au juge (CEDH 7 juillet 1977 Airey c/ Irlande n 3289/73) ne constitue pas par ailleurs un droit absolu, une condition de plafond de ressources du bnficiaire ayant t juge conforme la convention, compte tenu des exigences lies aux finances de ltat (CEDH 10 juillet 1980 X. c/Royaume-Uni n 8158/78) et si le cot de la mesure nest pas disproportionn par rapport aux ressources du requrant. Au surplus en termes purement financiers nationaux, on peut penser que les gains gnrs par la mdiation supporteraient aisment la comparaison avec les dpenses quimplique un recours systmatique au juge. b) Crer un dispositif public de mdiation familiale extrajudiciaire Si, comme cela vient dtre dmontr, la mdiation pralable toute action en justice gagnerait se dvelopper, afin damener les parents fixer et ajuster eux-mmes les modalits dexercice de leur autorit parentale dans le seul intrt de leur enfant ; elle ne remplira toutefois cette nouvelle fonction quen se

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dtachant, via la cration dun dispositif public de mdiation familiale extrajudiciaire, de la rgulation judiciaire, assure par les juridictions. Lexemple prcit du Qubec a permis de mettre en vidence que, pour tre performante, la mdiation doit bnficier dune organisation structure en dehors du cadre judiciaire. Sassociant aux propositions faites par la commission sur la rpartition des contentieux, lauteur du prsent rapport suggre que le dveloppement souhait en France de la mdiation pralable en matire familiale soit confort par la cration dun dispositif public de mdiation familiale extrajudiciaire. En effet, lexprience qubcoise rvle que le dveloppement de la mdiation familiale ne peut se concevoir sans une prise en charge financire, totale ou partielle, par ltat . Si le diplme dtat de mdiateur familial et les centres et services de mdiation constituent les premires bauches de ce dispositif public de mdiation familiale extrajudiciaire, une organisation publique semble indispensable dans le contexte national, tant pour garantir la prsence de services de mdiation familiale sur lensemble du territoire, que pour assurer la qualification et le contrle des mdiateurs, ainsi que la prise en charge financire de la mdiation . On rejoindra encore une fois lanalyse de la Commission sur la rpartition des contentieux, qui voque la ncessit de sappuyer sur lexpertise acquise dans ce domaine par la Caisse nationale des allocations familiales et la Caisse de mutualit sociale agricole, tout en veillant ltroite association de lensemble des partenaires naturels de cette politique, que sont les ministres de la justice et des affaires sociales ainsi que les collectivits territoriales. La mise en place dun dispositif public de mdiation familiale extrajudiciaire ne pourra toutefois voir le jour sans une volont politique forte et un budget en consquence. Il est cependant ncessaire dvaluer en contrepartie lconomie financire gnre par le recours la mdiation, qui permet de dsengorger les tribunaux. Afin de rpondre au mieux aux besoins, il conviendrait dexprimenter ce dispositif, avant de le gnraliser.

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CONCLU SION Dans le respect des engagements pris par le Prsident de la Rpublique et conformment la mission que ma confie le Premier ministre, lvaluation de lavant-projet de loi du gouvernement sur le statut du beau-parent et les droits des tiers exigeait une large rflexion sur lexercice de lautorit parentale, en sentourant pour ce faire du maximum davis de professionnels et de reprsentants du monde associatif. Cest la dmarche que nous avons suivie en les consultant. Certains y voyant un premier pas vers la reconnaissance de ladoption par les couples homosexuels, dautres craignant une remise en cause du rle jou par le parent spar au profit du tiers, cet avant-projet a suscit une vive polmique. Il visait notamment clarifier le droit existant la lumire de la jurisprudence, quil sagisse du partage de lautorit parentale avec un tiers, de la distinction entre actes usuels et actes importants ou de lexercice de lautorit parentale aprs le dcs dun parent. Il stait assign dans cet esprit un double objectif : reconnatre la fonction des tiers dans les familles recomposes tout en renforant la coparentalit et rgler les problmes de la vie quotidienne des enfants aprs la sparation des parents. Cependant il ressort de lensemble des auditions qui ont t ralises que certaines des propositions de ce texte sont susceptibles de nourrir un contentieux supplmentaire. En effet il est trs difficile de dfinir prcisment dans la loi ce qui doit tre considr comme un acte important et ce qui doit tre regard comme un acte usuel. Cette apprciation varie selon la perception quen ont les parents et dpend de lexistence ou non de tensions dans la famille. Si le tiers peut sans difficult remplir son rle auprs de lenfant dans un contexte apais, sa fonction peut tre conteste dans ses moindres dtails en cas de conflit entre les parents. La place du tiers ne peut en outre tre affirme au dtriment de la coparentalit. On ne saurait sous estimer enfin la diversit et la complexit de situations qui constituent autant de cas particuliers. De manire gnrale, la quasi-unanimit des personnes auditionnes les juristes, les pdopsychiatres, les acteurs de terrain sest montre rticente vis-vis du texte propos, le droit existant rpondant dj selon elles la plupart des problmes rencontrs. Elles ont notamment fait valoir que sengager dans la voie dune complexit accrue dun droit dj trs dense ne servirait pas les intrts des enfants, souvent instrumentaliss par des adultes tents den faire les victimes voire parfois les otages de leurs conflits. Loin de devenir la variable dajustement des intrts des adultes au gr de leurs besoins, lintrt suprieur de lenfant plaide beaucoup plus pour des solutions sur mesure que pour des rgles uniformes. Fort de ce constat, je me suis attach, tout en maintenant certaines orientations du texte, proposer des solutions plus souples, propres faire prvaloir lintrt suprieur de lenfant dans la vie quotidienne des familles recomposes.

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Il apparat en effet que certaines des difficults lies lapplication pratique dun certain nombre de propositions de lavant-projet de loi pourraient tre leves grce la mdiation familiale. Lencouragement au dialogue et au pragmatisme, que suscite larbitrage offert par la mdiation, pourrait trouver ce titre deux terrains dlection privilgis abords dans le texte : la dfinition des actes usuels et importants et le partage de lautorit parentale. Un domaine dans lequel la mdiation familiale trouverait utilement sappliquer pourrait tre celui de la prvention du contentieux li la dtermination des actes usuels et importants vise larticle 2. Entre les problmes soulevs par linscription dun enfant dans une cole confessionnelle et une intervention mdicale bnigne, ny-a-t-il pas en effet un espace qui pourrait relever de la mdiation en amont du juge ? On pourrait galement imaginer aisment quavant dtre homologue par le juge, la convention de partage de lautorit parentale, prvue larticle 8, soit dfinie dun commun accord par les parties en prsence dun mdiateur, pour satisfaire les besoins dducation de lenfant. Lintervention de cet arbitre impartial et indpendant constituerait une garantie supplmentaire du primat qui doit tre accord en toutes circonstances lintrt suprieur de lenfant. Dans cette perspective, le tiers vivant sous le toit de lenfant pourrait bnficier dune responsabilit partage dans lducation de lenfant avec lequel il a nou des liens affectifs. Pour se conformer la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme sur la gratuit de laccs la justice, cette mdiation familiale serait assortie dune aide financire, en fonction des revenus des personnes. Confier cette mission la mdiation familiale permettrait en revanche de dsengorger la justice et de gnrer des conomies. Au sein des familles recomposes, le tiers joue dans la plupart des cas un rle ducatif utile lenfant. Il convient donc de dfinir la place qui lui revient dans lintrt suprieur de lenfant et ce grce des solutions simples et efficaces visant privilgier le pragmatisme et favoriser le traitement des conflits potentiels en amont de la saisine du juge. Lexprience du Qubec, o le contentieux familial diminue rgulirement et o le taux de satisfaction des personnes ayant recours la mdiation atteint 80 %, est cet gard riche denseignements. Sinspirer de cet exemple, cest faire le choix de procdures souples et modernes, sinscrivant dans une dynamique revendique par les acteurs du droit, rpondant lintrt suprieur de lenfant et adaptes aux besoins des familles. JEAN LEONETTI

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LISTE D ES PERSONN ES AU D ITION NES

Jeudi 30 avril 2009 Mme Brigitte GUYOT, prsidente de chambre la cour dappel de Paris ; Mme Marie-Bndicte MAIZY, vice-prsidente au tribunal de grande instance de Nanterre, prsidente de la chambre de la famille ; Mme Marie-Catherine GAFFINEL, juge aux affaires familiales au tribunal de grande instance de Paris.

Jeudi 7 mai 2009 Pr. Bernard GIBELLO, prsident de lassociation des psychiatres franais ; M. Pierre LEVY-SOUSSAN, pdopsychiatre ; Association SOS Papa M, Alain CAZENAVE, prsident ; M. Thierry DORIOT, trsorier gnral.

Jeudi 14 mai 2009 Dr Maurice BERGER, chef de service en psychiatrie de lenfant au CHU de Saint-tienne ; Association contre lalination parentale Mme Olga ODINETZ, prsidente ; Mme Christine RAVAZ, avocate au barreau de Toulon.

Mercredi 20 mai 2009 M. Laurent GEBLER, vice-prsident du tribunal de grande instance de Libourne, juge aux affaires familiales.

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Mercredi 27 mai 2009 Mme Vronique CHAUVEAU, avocate au barreau de Paris ; Collectif pour lenfant Mme Batrice BOURGES, porte-parole et prsidente de lassociation pour la protection de lenfance ; Mme Aude MIRKOVIK, membre du collectif et prsidente des juristes pour lenfance.

Jeudi 28 mai 2009 M. Christian FLAVIGNY, pdopsychiatre lhpital de la Piti Salptrire ; M. Bernard BEIGNIER, professeur de droit priv, doyen de la facult de droit de Toulouse ; M. Hugues FULCHIRON, prsident de luniversit Lyon III. Fdration nationale de la mdiation familiale (FENAMEF) Mme Sylvie LACROIX, vice-prsidente ; Mme Marie-Odile REDUIN, administratrice et prsidente de la maison de la mdiation.

Mercredi 3 juin 2009 Mme Genevive BIO-CROZET, avocate au barreau de Lyon,

Jeudi 4 juin 2009 M. Philippe MALAURIE, professeur mrite luniversit PanthonAssas ; Union nationale des associations familiales (UNAF) M. Franois FONDARD, prsident ; Mme Chantai LEBATARD, administratrice ; Mme Guillemette LENEVEU, directrice gnrale ; M. Paul YONNET, charg de mission lUNAF.

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Ministre de lducation nationale Mme Claire LANDAIS, directrice des affaires juridiques ; Mme Marie-Martine BOISSINOT, sous-directrice de la vie scolaire et des tablissements ; Mme Anne LAVAGNE, chef du bureau de la rglementation.

Jeudi 18 juin 2009 Familles de France M. Henri JOYEUX, prsident ; Mme Christiane THERRY, dlgue gnrale.

Jeudi 25 juin 2009 Mme Audrey RINGOT, prsidente de lassociation pour la mdiation familiale ; Mme Hlne POIVEY-LECLERCQ, avocate au barreau de Paris ; Association des parents gay et lesbiens M. Franck TANGUY, prsident ; Mme Marie-Claude PICARDAT, responsable communication politique. Inter LGTB M. ric GARNIER, prsident dhonneur ; M. Vincent LOISEAU, secrtaire gnral ; M. Philippe CASTEL, porte-parole.

Jeudi 2 juillet 2009 M. Yves LEQUETTE, professeur de droit priv international, droit patrimonial de la famille lUniversit Panthon-Assas ; Mme Cline MARCHAL, avocate au barreau de Paris ;

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Association Gay Lib M. Jean-Michel DURAND, prsident ; Mme Emmanuelle REVOLON, prsidente dlgue en charge des dossiers famille et ducation ; M. Vincent FIGUREAU, charg de mission ; M. Stphane DASSE, porte-parole.

Jeudi 9 juillet 2009 Mme Dominique VERSINI, Dfenseure des enfants Les reprsentants du collectif Recomposer Mme Marie-Luce IOVANE-CHENEAU, fondatrice du club des martres ; Mme Catherine AUDIBERT, psychologue et psychanalyste ; M. Louis-Albert STEAYAERT, prsident de lassociation Lenfant et son droit .