DITION 2009/2010

Sem

mode demploi

Sem

mode demploi

dit par la Fdration des Entreprises publiques locales 95, rue d'Amsetrdam 75008 Paris Tl. : 01 53 32 22 00 Fax : 01 53 32 22 22 www.lesepl.fr

Avertissement

Cet ouvrage a t tabli d'aprs la lgislation en vigueur au 1er juin 2009. Ces dveloppements ne tiennent donc pas compte des deux propositions de loi actuellement en cours dexamen devant les assembles : celle tendant la cration des socits publiques locales (Spl), socits anonymes capital 100% public pouvant intervenir dans lensemble du champ de comptences des collectivits, celle tendant la cration des socits locales de partenariat (Slp), socits anonymes dont les collectivits seraient les actionnaires minoritaires. Le rgime des socits publiques locales damnagement (Spla), elles aussi capital 100% public, mais dont le secteur dactivit est limit lamnagement, est abord dans cet ouvrage.

Table des matires

Avant-propos Introduction
................................................................................7 ..................................................................................9 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14

Chapitre I - La cration dune Sem

lments pralables la constitution dune Sem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 Objet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 Les actionnaires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 Les pactes dactionnaires
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

Le capital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 Modalits de constitution dune Sem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 Les obligations tenant la forme juridique dune Sem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 La dcision de la collectivit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 La reprsentation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Filiation de la Sem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 La cration de filiales par les Sem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 La disparition des filiales des Sem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 Chapitre II - Lintervention des Sem
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30

Pour qui les Sem peuvent-elles intervenir ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 Les interventions pour le compte des actionnaires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 Les interventions pour le compte de tiers non actionnaires Les interventions pour leur propre compte
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

Pourquoi ? Les domaines dintervention des Sem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 Les oprations damnagement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 Les oprations de construction Les prestations de service
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

Comment les Sem peuvent-elles intervenir ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 Les Sem prestataires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 La Sem donneur dordres. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 Chapitre III - La vie sociale des Sem
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66

Les organes de la Sem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 Lassemble gnrale des actionnaires. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 Les organes de gestion
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76

Les changements au cours de la vie de la Sem

Le personnel de la Sem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 La soumission du personnel des Sem au droit priv . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 Les rgles communes relatives au personel soumis au droit public Les rgles spcifiques applicables aux fonctionnaires
. . . . . . . . . . . 80 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83

Le statut des administrateurs et membres du conseil de surveillance . . . . . . . . . . . . . . . . 93 Les fonctions dadministrateur. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 La responsabilit des lus administrateurs et de la Sem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 Chapitre IV - Les relations financires entre les Sem et les collectivits locales
. . . 106

Les concours financiers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 Les concours financiers accords dans le cadre des aides conomiques aux entreprises . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 Les aides autorises par drogation au dispositif sur les aides conomiques aux entreprises . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 Les concours financiers consentis dans le cadre daides la structure de la Sem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 Les concours financiers consentis dans le cadre daides aux oprations des Sem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 Les garanties demprunt
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128

Chapitre V - Les contrles exercs sur les Sem

Les contrle internes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 Les contrles externes

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

Chapitre VI - Les Sem en difficult

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142

Origine des difficults et principaux indicateurs dalerte Les moyens de prvention et dvaluation Le choix du mode de liquidation Chapitre VII - La disparition de la Sem

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146

Les mesures de prvention des difficults . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154

Larrive du terme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 La ralisation ou lextinction de lobjet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 La dissolution judiciaire prononce pour justes motifs
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156

Lannulation du contrat de socit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 La runion de toutes les parts en une seule main . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 La dissolution anticipe par dcision des associs
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158

Le redressement et la liquidation judiciaires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 Annexes

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166

Extraits du Code gnral des collectivits territoriales Index alphabtique

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180

Avant-propos

La rdaction de cet ouvrage a t ralise en collaboration avec le Cabinet Droit Public Consultants : Jean-Franois SESTIER, Professeur agrg de droit public, Universit Jean Moulin Lyon III Simone MAJEROWICZ, Matre de confrences, Universit Jean Moulin Lyon III Anne-Ccile VIVIEN, Charge d'enseignement, Universit Jean Moulin Lyon III Laetitia PARISI, Charge d'enseignement, Universit Jean Moulin Lyon III Emmanuelle PAILLAT, Charge d'enseignement, Universit Jean Moulin Lyon III Avocats Associs Zo BORY Sabrina CONTI Cline AMAR Cdric VIAL Nomie RICHON Avocats Karen MANOUKIAN

Nos remerciements vont la Caisse des dpts et consignations pour sa contribution la rdition de cet ouvrage. Cette nouvelle dition de Sem mode d'emploi a t supervise par le dpartement juridique de la Fdration des Entreprises publiques locales.

Introduction

Depuis le 15 avril 2008, la Fdration des Entreprises publiques locales (ex-Fdration des Sem) rassemble les Socits dconomie mixte (Sem) et Socits publiques locales (Spl) franaises. Au-del de leurs spcificits, les Entreprises publiques locales (Epl) sont lies par une communaut de valeurs qui repose sur 6 piliers : lintrt gnral comme finalit, la prennit de laction comme horizon, la transparence comme modalit de fonctionnement, le contrle des lus comme garantie, le territoire comme champ dintervention, lesprit dentreprise comme mode daction.

La Sem, un choix stratgique

La Sem est une socit anonyme dont le capital social associe des collectivits locales majoritaires (communes, dpartements, rgions ou leurs groupements) des partenaires conomiques et financiers, publics ou privs. Entreprise des collectivits locales, la Sem est soumise pour lessentiel de son fonctionnement aux rgles du droit priv (loi du 24 juillet 1966 sur les socits commerciales). Sy ajoutent des dispositions drogatoires (lois du 7 juillet 1983 et du 2 janvier 2002), notamment pour rgir les relations entre la Sem et ses actionnaires publics. La Sem est dite locale pour la distinguer de la Sem dtat constitue entre ltat et des actionnaires privs dont le capital peut compter des collectivits locales, mais de faon minoritaire. La Sem locale ne relve daucun courant idologique. En tmoigne lunanimit du Parlement sur le vote de la loi de 1983 comme sur celle de modernisation du statut des Sem du 2 janvier 2002. En outre, des lus locaux de toutes tendances ont recours aux Sem et les prsident. Lessor de la Sem depuis 1983, dans le sillage de la dcentralisation, est le fruit du pragmatisme des lus locaux dans le choix des solutions les mieux adaptes au dveloppement de leurs projets. Fin 2008, on compte 1 094 Sem en France, reprsentant une capitalisation de 2,8 milliards deuros, un chiffre d'affaires de 10,3 milliards deuros et 51 034 salaris (en quivalent temps plein).

La formule Sem : un concentr davantages !

Face lentreprise prive : ancrage au territoire et transparence
La Sem garantit aux collectivits locales la prise en compte effective de lintrt gnral et des enjeux du territoire dans les objectifs de lentreprise. La Sem sinscrit dans une logique de performance qui doit profiter dabord au territoire, dans une optique moyen et long terme. La Sem rinvestit la valeur ajoute sur le territoire, au profit des usagers du service et des acteurs de lentreprise. La Sem assure une matrise des cots, notamment de structure, en vitant les frais de siges, les superstructures ou la rmunration dactionnaires extrieurs. La Sem reprsente une relle alternative face des entreprises en situation de quasimonopole. Au sein de la Sem, les collectivits - la fois actionnaires et cocontractantes - exercent un contrle sur la gestion de lentreprise, sur sa situation financire et sur la mise en uvre des actions. Les principaux actes de la Sem sont galement transmis au prfet pour information. La Chambre rgionale des comptes exerce un contrle sur elle, soit directement, soit via les actes de la collectivit. La Sem est sujette tous les contrles sur les socits et le commissaire aux comptes veille la sincrit des informations fournies aux actionnaires.

Par rapport ltablissement public : ractivit et performance

La Sem bnficie dune mulation procure par le march. Son obligation de rsultat et de prennit la condamne la performance, linvestissement dans la qualit et dans la satisfaction du client, ainsi qu se tourner vers lavenir. La Sem est rgie par le droit des socits. Elle tient une comptabilit commerciale et gre les ressources humaines selon les rgles du Code du travail . La Sem dispose de toute la ractivit dune entreprise au service de ses performances. La Sem affiche la vrit des cots, et notamment des cots de structure, grce la tenue dune comptabilit commerciale, aux rendus de compte aux actionnaires et ses donneurs dordre. La Sem est synonyme de partenariat fort. En runissant acteurs locaux publics et privs autour dobjectifs communs, elle traduit limplication de ces acteurs dans un projet de dveloppement local.

Par rapport lassociation loi 1901 : une gouvernance efficace

La Sem procure la collectivit locale lassurance dun contrle rel portant la fois sur les comptes de lentreprise et sur lexcution des missions quelle lui a confies. Lobligation lgale pour la collectivit dtre actionnaire majoritaire de la Sem protge ses intrts, garantis par ailleurs par le droit des socits. Le statut associatif peut montrer ses limites dans le cas dactivits relevant dune logique conomique et commerciale : dilution des responsabilits et du pouvoir de dcision ou encore insuffisance des contrles internes et externes, dont la consquence est la difficult dapprcier les risques et les flux financiers. Un lu administrateur de Sem bnficie de la protection de la loi qui impute sa responsabilit civile la collectivit dont il est le mandataire.

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Une relation privilgie avec la collectivit

Lobjectif de transparence totale voulu par le lgislateur, en 1983 comme en 2002, a toff les contrles imposs toute socit anonyme : obligations dinformation des collectivits et de ltat ou encore contrles par les Chambres rgionales des comptes. De cette relation troite avec la collectivit, la Sem tire lun de ses atouts majeurs. Elle lui permet de dialoguer, en amont, avec les lus et les services municipaux avant la mise en uvre, en aval, des politiques dfinies par la collectivit. En confiant une Sem dont elles sont les actionnaires majoritaires une opration damnagement ou la gestion dun service public, les collectivits conservent ainsi la parfaite matrise daction, essentielle dans la conduite de leur politique moyen et long terme.

Une relle souplesse dintervention

La Sem peut intervenir pour le compte de ses actionnaires, de tiers ou pour son propre compte. La dmarche se fait dans le respect des rgles de la gestion et de la comptabilit prive, sous le contrle dinstances publiques. Une double obligation qui renforce la scurit de son intervention, tout en lui permettant une capacit de rponse rapide et adapte. Autre atout : la gestion du personnel, relevant du droit priv, offre souplesse, adaptabilit et professionnalisme.

Un ancrage territorial
La Sem contribue rendre attractif son territoire, la valeur ajoute de son action tant rinvestie localement. Son actionnariat et, plus largement, ses relations constantes avec les acteurs de son environnement en font la cheville ouvrire du partenariat entre les acteurs publics et privs. Une coopration indispensable la poursuite de toute action de dveloppement local. Cette capacit, lie son statut, est renforce par son ancrage dans un territoire dont elle connat les spcificits, les acteurs et les ressources. Lintrt gnral et local prime sur lintrt financier. Laction de la Sem sera de fait en adquation avec la conduite moyen et long terme de la stratgie locale.

Une gestion dentreprise

Assurer une efficacit conomique dans les actions de dveloppement local, telle est la vocation de la Sem. Socit anonyme, elle respecte les mmes rgles de gestion que les autres entreprises. Parmi ses objectifs : offrir ses clients la meilleure qualit de service au meilleur prix tout en dgageant des rsultats positifs. Ces bnfices lui permettent dassurer son propre dveloppement et de couvrir ses risques. Ils facilitent surtout linvestissement en matire de prospection et de proposition pour le dveloppement du territoire. Comme toute entreprise, la Sem est assujettie l'impt sur les socits, au rgime de la TVA et la taxe professionnelle. Elle est galement soumise une obligation permanente de rigueur et de performance de sa gestion.

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Une aide la dcision

Depuis 2003, la Fdration des Epl propose un service dappui aux collectivits afin dorienter, faciliter et scuriser les projets de Sem mergents. Premier outil : le diagnostic de faisabilit qui pointe lopportunit ou non - de crer une Sem. Une fois le projet valid dans son principe, de nombreuses questions restent rgler : modalits et calendrier de constitution, complmentarit dobjets sociaux, nature du contrat liant la Sem la ou aux collectivits locales, procdures de dvolution de service public Sur tous ces points, la Fdration se propose daccompagner la collectivit locale afin dalimenter et guider sa rflexion : cest le deuxime outil. Il sagit de soutenir la collectivit au cours dune tape qui requiert rigueur et comptences pluridisciplinaires et de faire le lien avec des prestataires matrisant parfaitement toutes les spcialits des Sem.

Des gages de performance

Une collectivit locale souhaitant crer une Sem doit respecter un certain nombre de rgles essentielles, dont le respect commande la viabilit et la performance de la socit. Rgle n1 : inscrire la Sem dans un projet de dveloppement cohrent et centr sur un territoire. Elle ne peut pallier une difficult administrative ou une rigidit juridique ni pour satisfaire un besoin ponctuel. Entreprise part entire, elle ne peut constituer un simple dmembrement de la collectivit locale et doit reprsenter les intrts de ses actionnaires publics comme privs. Rgle n2 : pour concrtiser la cration dune Sem, deux conditions pralables doivent tre remplies : lanalyse approfondie des besoins actuels et futurs lis son cadre dactivit et ltude des acteurs publics ou privs susceptibles dintervenir dans son secteur. La viabilit du projet doit tre apprcie au regard de la taille de la ou des collectivits actionnaires et du primtre envisag de la future socit. Si la cration de la Sem aboutit une charge suprieure la capacit financire des actionnaires publics locaux, ou si les perspectives commerciales lies lactivit sont insuffisantes, dautres solutions doivent tre tudies. Rgle n3 : sassurer, loccasion du montage de la Sem, de la compatibilit du niveau du capital avec les objectifs de la socit. Autre recommandation : les rsultats prvisionnels doivent permettre la Sem dajuster ses fonds propres son activit, de couvrir ses risques et de maintenir ses capacits d'investissement. Rgle n4 : raliser un tour de table des partenaires conomiques et financiers susceptibles de partager les objectifs long terme de la collectivit locale et dapporter la Sem leurs comptences professionnelles. Sans oublier didentifier clairement laffectio societatis et les motivations de chaque actionnaire. Rgle n5 : favoriser, dans le cadre du fonctionnement de la Sem, limplication et lexpression des partenaires de la collectivit locale et, par l mme, profiter de leur capacit dexpertise conomique des projets. Plus les partenaires constituent une relle force de proposition et de contrle au sein des organes dirigeants de la Sem, plus celle-ci apparat viable.

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Rgle n6 : Veiller une adquation permanente des moyens techniques, financiers et humains de la Sem, compte tenu des spcificits de ses secteurs dintervention et de limportance des oprations quelle conduit. Publics ou privs, les actionnaires doivent fournir la Sem les moyens financiers ncessaires aux objectifs fixs et dfinir la juste rmunration lie sa valeur ajoute. En retour, la Sem doit attacher une importance prioritaire la comptence professionnelle de son personnel (recrutement et formation), gage de la qualit de ses interventions.

Une direction gnrale, cl de vote de la Sem

Le rle du directeur gnral est essentiel, que la Sem soit conseil dadministration la direction gnrale est confie son prsident ou spare de celui-ci ou conseil de surveillance la direction gnrale appartient au directoire, le prsident de ce dernier reprsentant la socit dans ses rapports avec les tiers. Homme de synthse et manager, le directeur gnral joue le rle de cheville ouvrire du systme. Dans le cas dune Sem, il permet de traduire un projet politique en commande technique, tout en garantissant la collectivit un contrle rgulier de la mise en uvre. Pour agir au nom de la Sem, le directeur gnral dispose de pouvoirs tendus. Son action, ou celle des membres du directoire, doit tre apprcie sur des critres professionnels. Forte dune libert de parole et de jugement et tenue dinformer rgulirement les administrateurs, la direction gnrale doit pouvoir travailler en troite relation avec le prsident du conseil dadministration ou de surveillance ainsi qu'avec les services de la collectivit.

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Chapitre I

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La cration dune Sem

Les Sem sont des socits anonymes. En tant que telles, elles sont soumises la loi du 24 juillet 1966 sur les socits commerciales dsormais codifie au Code de commerce. Nanmoins, elles drogent ce droit commun sur nombre de dispositions pour tenir compte de leur spcificit de socits dconomie mixte. Leur statut ainsi que leurs modalits de constitution et de fonctionnement sont rgis par une loi particulire, la loi du 7 juillet 1983 modifie par la loi du 2 janvier 2002, codifie au Code gnral des collectivits territoriales (CGCT). Cette Sem qui unit des personnes publiques et des personnes prives ne peut donc se constituer que dans le cadre des articles L. 1521-1 L. 1525-3 du CGCT. Il convient donc, avant toute cration de Sem, de tenir compte du caractre impratif de ces dispositions en ce qui concerne lanalyse des lments pralables la constitution et aux modalits de constitution.

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lments pralables la constitution dune Sem

La cration proprement dite d'une Sem suppose de respecter certaines obligations tenant l'objet, aux actionnaires et au capital social de cette socit.

Lobjet
Une Sem ne peut prendre en charge n'importe quel type d'activit. En application de l'article L. 1521-1 du CGCT, l'objet social de la Sem doit rpondre deux conditions. La premire tient aux obligations lgales lies aux comptences des collectivits territoriales et groupements actionnaires, la seconde, au domaine dactivit confi la structure. Enfin, lorsque l'objet des Sem inclut plusieurs activits, celles-ci doivent tre complmentaires.

Les obligations relatives aux comptences des collectivits et groupements actionnaires

Les collectivits territoriales ou leurs groupements ne peuvent crer des Sem que dans le cadre des comptences reconnues par la loi aux collectivits locales. Ces comptences sapprcient au regard de l'article L. 1111-2 du CGCT suivant lequel "les communes, les dpartements et les rgions rglent par leurs dlibrations les affaires de leur comptence". Les collectivits territoriales ne pourraient pas crer une Sem pour grer un service public vocation locale si l'objet ainsi poursuivi relevait d'une activit que la loi rserve l'Etat, un tablissement public national, une autre collectivit locale, ou un groupement auquel la comptence, objet de la Sem, a t transfre. Les collectivits locales actionnaires dune Sem doivent dtenir, dans leurs comptences, au moins lun des objets de la Sem. Aucune disposition lgale n'impose une dlimitation gographique de l'objet statutaire de la Sem, laquelle peut donc agir en tout point du territoire, sauf clause volontairement restrictive incorpore dans ses statuts.

La comptence matrielle des Sem1

Tout dabord, une Sem peut tre constitue dans les secteurs traditionnels de lamnagement et de la construction. Sagissant de lamnagement, les oprations principalement vises sont dfinies par rfrence larticle L 300-1 du Code de lurbanisme, dans sa rdaction issue de lordonnance n 2005-1527 du 8 dcembre 2005, entr en vigueur le 1er octobre 2007. Sagissant des oprations de construction, celles-ci sexercent principalement dans le domaine de la ralisation d'oprations neuves, de rnovation, ou de la rhabilitation ayant pour objet la production de logements, de bureaux, de btiments usage industriel ou commercial, aussi bien que la location, la vente, la locationvente, la gestion, l'entretien et la mise en valeur des immeubles. En matire dactivit de construction, les Sem interviennent principalement dans le domaine du logement social.
1 - V. infra, Lintervention des Sem

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L'activit de construction peut englober celle de gestion immobilire lorsque les Sem construisent des immeubles usage locatif. Les Sem peuvent aussi tre cres pour lexploitation dun service public industriel et commercial. Dune manire gnrale, une activit dintrt gnral gre par une Sem aura la nature juridique dun service public dans la mesure o : soit la Sem concerne, place sous le contrle de lAdministration, est investie de prrogatives de puissance publique ; soit en labsence de prrogatives de puissance publique consenties la Sem, lAdministration a entendu confier celle-ci une mission de service public au regard : - des conditions de cration, dorganisation et de fonctionnement de celle-ci ; - des obligations qui lui sont imposes ; - des mesures prises pour vrifier que les objectifs qui lui sont assigns sont atteints. Les activits de service public industriel et commercial sont trs diversifies. Il sagit traditionnellement des activits de transports urbains, dabattoirs, de remontes mcaniques, de rseaux deau et dassainissement, de chauffage, de gestion dun parc de stationnement en dehors de la voirie, ou encore le service extrieur des pompes funbres. Enfin, les Sem peuvent tre charges dexercer des activits dintrt gnral. La notion dintrt gnral est dfinie, au cas par cas, par la jurisprudence et sapprcie au regard de lexistence dun intrt public local et par rapport des circonstances de temps et de lieu. Au titre de lintrt gnral, est galement admise la possibilit pour une Sem de grer un service public administratif comme le ramassage des ordures mnagres financ par la voie fiscale, la restauration scolaire, le stationnement sur voirie ou encore la gestion d'une ppinire d'entreprises. Lactivit des Sem doit respecter le principe de libert du commerce et de lindustrie. Le juge ne reconnatra le caractre lgal de lobjet dune Sem que sil vise satisfaire un besoin de la population et si linitiative prive est dfaillante ou absente. Autrement dit, ds lors que les collectivits territoriales veulent intervenir par le biais de Sem, elles devront veiller ce que lactivit dintrt gnral confie la Sem ne porte pas atteinte la libert du commerce et de lindustrie. Le respect de la libert du commerce et de l'industrie et son corollaire, le principe de libre concurrence, qui ont toujours t prsents comme une limite essentielle l'intervention des personnes publiques dans le domaine du commerce et de l'industrie, sont aujourd'hui largement remis en cause. En effet, au principe de libre concurrence tend se substituer le principe d'gale concurrence. Les prestations assures par la Sem pourraient ainsi lgalement relever du secteur concurrentiel o interviennent des oprateurs privs si les modalits de cette intervention n'entranaient pas une concurrence dloyale au vu des prix pratiqus dans ce secteur. Une dernire limite doit tre respecte. Les collectivits territoriales ne peuvent pas confier leurs Sem lexploitation dun service public quelles exploitent au nom et

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pour le compte de lEtat ou bien une mission relevant de lexercice dune prrogative de puissance publique ou un service public que des dispositions lgislatives ou rglementaires interdisent de dlguer. Enfin, lobjet des Sem a t largi par lordonnance n 2003-850 du 4 septembre 2003 portant simplification de lorganisation administrative et du fonctionnement du systme de sant, suivant son article 22, lequel a modifi larticle L. 1521-1 du Code gnral des collectivits territoriales ainsi que par larticle 26 I de la loi n 2004-806 du 9 aot 2004 relative la politique de sant publique et qui a tendu le champ dapplication de cette disposition au-del des seuls tablissements de sant. Dsormais, les socits dconomie mixte locales peuvent raliser des oprations de conception, ralisation, entretien ou maintenance ainsi que, le cas chant, de financement dquipement hospitalier ou mdico-sociaux pour les besoins dun tablissement de sant, dun tablissement social ou mdico-social ou dun groupement de coopration sanitaire.

Les activits complmentaires

Une seule et mme Sem peut avoir plusieurs objets ou activits. En ltat actuel des textes, pour que plusieurs activits ou objets puissent tre cumuls, ils doivent tre complmentaires et de prfrence tre inscrits dans lobjet social. La difficult rside donc dans lapprciation de la complmentarit de ses activits. Celle-ci est analyse restrictivement par la jurisprudence. Ainsi, une Sem de gestion de parking ne pourra pas grer tout la fois un parking et un camping municipal. En pratique, on notera toutefois quil existe des Sem ayant une multi activit - comprenant par exemple, la gestion de parking, dun parc de loisirs, des anneaux dun port - ce qui semble donc possible, sous rserve de lapprciation du contrle de lgalit et du juge administratif. On doit prciser que la complmentarit d'activits ne doit pas conduire la runion d'activits dans une mme socit, dans le seul but de parvenir un quilibre financier.

Les actionnaires2
Selon larticle L.1521-1 du CGCT, les communes, les dpartements, les rgions et leurs groupements peuvent () crer des socits dconomie mixte locales qui les associent une ou plusieurs personnes prives et, ventuellement, dautres personnes publiques (). Les actionnaires de la Sem comptent deux types de personnes.

Les actionnaires collectivits territoriales et leurs groupements

Ils forment les actionnaires du premier groupe, obligatoirement majoritaires au capital. Il s'agit des communes, dpartements et rgions dune part, et des tablissements publics de coopration intercommunale, interdpartementale ou interrgionale, des syndicats mixtes, des agences dpartementales dautre part. Une mention est faite par larticle L. 1521-1 de la situation des communes actionnaires dans le cadre dune comptence quelle a transfre un tablissement public de coopration intercommunale. Un dveloppement sur ce point est rserv infra : Vie sociale, les changements au cours de la vie de la Sem.
2 - V. infra, La vie sociale des Sem

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Les actionnaires autres que les collectivits territoriales et leurs groupements

Lactionnariat dau moins une personne prive est imprative, cest en effet la condition mme de lconomie mixte. De plus, rien ntant prcis sur la nature juridique de ces personnes prives, il faut en dduire que : les personnes morales comme les personnes physiques peuvent tre actionnaires dune Sem ; et, concernant les personnes morales, une socit civile ou commerciale, une Sem ou bien une association peut tre actionnaire dune Sem. Ds lors quil existe au moins une personne prive actionnaire au sein de la Sem, on peut associer, cette ou ces personnes prives, des personnes publiques autres que des collectivits territoriales ou des groupements. Il pourra sagir de ltat, d'un tablissement public national, tel qu'une Chambre de Commerce et d'Industrie ou une Chambre d'Agriculture, ou encore dtablissements publics locaux ne constituant pas un groupement tel quun office public de l'habitat (OPH) ou une rgie dote de la personnalit morale. Ces personnes publiques peuvent avec la ou les personnes prives, constituer les actionnaires du second groupe, obligatoirement minoritaires au capital. Par ailleurs, l'article 26 II de la loi du 9 aot 2004 relative la politique de sant publique a introduit un nouvel article L. 1522-6 dans le Code gnral des collectivits territoriales aux termes duquel : les tablissements de sant, les tablissements sociaux ou mdico-sociaux et les groupements de coopration sanitaire peuvent participer au capital et aux modifications de capital des socits d'conomie mixte locales ayant pour objet exclusif la conception, la ralisation, l'entretien ou la maintenance ainsi que, le cas chant, le financement d'quipements hospitaliers ou mdicosociaux.

Nombre d'actionnaires de la Sem

En tout hypothse, faute de disposition drogatoire au droit commun des socits anonymes, figurant dans le CGCT, toute Sem compte au moins sept actionnaires.

Les pactes dactionnaires au sein des Sem

On dsigne sous lappellation de pacte dactionnaires les conventions, accords et clauses conclus entre deux, plusieurs ou tous les associs dune socit et qui ont pour objet de permettre ses signataires tantt de prendre ou de conserver le pouvoir, tantt dorganiser le pouvoir au sein de la socit. Amliorer la gouvernance des Sem et conforter leur dimension partenariale (notamment en incitant les banques et partenaires privs participer davantage au capital des Sem en leur garantissant un certain nombre de droits), tels sont les principaux avantages du pacte dactionnaire.

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Le pacte dactionnaire, dune dure limite, peut tre conclu tout moment entre les actionnaires qui le dsirent. Dans le cadre dune Sem, il parat particulirement utile : Pour permettre un actionnaire minoritaire dtre bnficiaire de certains droits (ex : rmunration du capital) que le droit des socits et les statuts ne lui attribuent pas ; Pour permettre la constitution dune majorit stable de gouvernance ; Pour garantir la collectivit lorigine de la Sem un actionnariat stable sur la dure. Toutefois, la libert de conclusion dun pacte dactionnaire est limite par les statuts de la Sem et les rgles dordre public. Ds lors, la lgalit dun pacte dactionnaire est subordonne au respect : Des dispositions dordre public : - droit des socits anonymes ; - dispositions spcifiques applicables aux Sem (compositions du capital, reprsentation des collectivits territoriales dans les instances dirigeantes) ; Des stipulations impratives des statuts ; De lintrt social de la Sem.

Le capital
Seront successivement prsentes les rgles concernant sa composition, la part de chaque actionnaire au sein du capital, enfin son montant.

La composition du capital
Pour le premier groupe d'actionnaires, constitu par les collectivits territoriales et leurs groupements, la participation au capital social est majoritaire. Conformment l'article L. 1522-1 du CGCT, les collectivits territoriales et leurs groupements, sparment ou plusieurs, doivent, depuis la loi n 2002-1 du 2 janvier 2002, dtenir plus de la moiti du capital de la Sem et des voix dans les organes dlibrants dans une limite de 85 % dudit capital. Par suite, la participation des actionnaires du premier groupe est fixe au minimum 50 % plus une action, et plafonne 85 % du capital social. Par ailleurs, les collectivits trangres et leurs groupements peuvent participer au capital des Sem dont lobjet est conforme l'article L. 1521-1 du CGCT3, sans condition particulire pour les collectivits appartenant des Etats membres de lUnion europenne, et sous rserve, pour les autres, de la conclusion d'un accord pralable avec les Etats concerns. Ces collectivits territoriales trangres participent au capital de la Sem au titre du dcompte de la part de capital obligatoirement dtenue par les collectivits territoriales et leurs groupements. Toutefois, elles ne pourront pas dtenir sparment ou plusieurs, plus de la moiti
3 - Les modalits de cette participation ont volu. Cette facult tait prcdemment ouverte sous rserve dun accord pralable entre les Etats concerns, sans limitation gographique, mais limite lexploitation de services dintrt commun . La part du capital dtenue par les collectivits trangres tait prise en considration au titre de lactionnariat autre que public local. La loi relative la solidarit et au renouvellement urbain a ensuite supprim lexigence lie aux services dintrt commun mais a limit les participations trangres aux seules collectivits des Etats limitrophes. Enfin, la loi du 2 janvier 2002, modifie nouveau l'article L. 1522-1 du CGCT concernant la participation des collectivits territoriales trangres au capital en supprimant l'accord intertatique pralable des Etats membres de l'union europenne ainsi que la condition d'appartenance un Etat limitrophe.

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du capital et des voix dans les organes dlibrants dtenus par l'ensemble des collectivits territoriales et leurs groupements.Cependant, le principe de la participation majoritaire des collectivits territoriales et leurs groupements ainsi pos souffre nanmoins des exceptions prvues par la loi elle-mme. Il en va ainsi des socits mentionnes aux articles L. 1525-1 et suivants du CGCT savoir : Les socits d'conomie mixte constitues en application de l'article 5 des dcrets-lois des 5 novembre et 28 dcembre 1926 et cres antrieurement au 8 juillet 1983, date de publication de la loi n 83-597 du 7 juillet 1983, sous rserve quelles ne modifient pas leur objet social ; Les socits dconomie mixte sportives, mentionnes larticle L. 122-12 du Code du sport, dans lesquelles la majorit du capital social et la majorit des voix dans les organes dlibrants sont dtenues par l'association sportive seule, ou conjointement par l'association sportive et les collectivits territoriales ; Les socits dconomie mixte dquipement et dexploitation de remontes mcaniques, constitues antrieurement au 8 juillet 1983, date de publication de la loi n 83-597 du 7 juillet 1983 prcite. Il en va galement pour mmoire pour : Les socits dexploitation du cble, soumises la loi du 1er aot 1984 relative lexploitation des services de radiotlvision mis la disposition du public sur un rseau cbl ; Les socits dconomie mixte existant dans les dpartements du BasRhin, du Haut-Rhin et de la Moselle et cres en application de la loi n 793 du 6 juin 1895. ce premier groupe d'actionnaires doit s'associer un second groupe d'actionnaires. Pour le second groupe d'actionnaires, constitu par au moins une personne prive et, ventuellement, d'autres personnes publiques, la participation au capital social de la Sem est minoritaire et ne peut tre infrieure 15 %, conformment l'article L. 1522-2 du CGCT.

Le montant du capital social

Suivant le rgime de droit commun applicable aux socits anonymes, le montant du capital social minimum pour crer une Sem est de 37 000 , sous rserve du cas o la socit fait publiquement appel lpargne. Dans ce cas, les modalits et formalits prvues par le droit des socits doivent tre toutes suivies, sans prjudice de celles propres l'conomie mixte locale. Toutefois, lobligation quant au montant minimal du capital social peut varier selon lobjet de la Sem. Aux termes de larticle L. 1522-3 du CGCT , par drogation () le capital social doit tre au moins gal : 225 000 pour les socits ayant dans leur objet la construction dimmeubles usage dhabitation, de bureaux ou de locaux industriels, destins la vente ou la location ; 150 000 pour celles ayant dans leur objet lamnagement. Ces montants sont destins doter la socit de fonds propres minimum. Afin de doter la socit dune base financire suffisante, ces fonds propres devront tre dimensionns en fonction du besoin de financement initial mais galement en fonction du besoin de financement durable.

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Modalits de constitution dune Sem

Avant la cration proprement dite de la Sem, il convient de respecter certaines obligations. Ces obligations sont relatives, dune part, la forme de la socit, dautre part, la dcision de la collectivit et enfin la reprsentation des collectivits et groupements actionnaires.

Les obligations tenant la forme juridique dune Sem

La forme juridique dune Sem est impose par les textes. Il existe toutefois une exception. La forme juridique dune Sem est impose par larticle L. 1522-1 1 du CGCT qui dispose que la socit revt la forme de socit anonyme rgie par le Code de commerce (articles L. 225-1 L. 225-256 du Code de commerce). La Sem est donc rgie par le droit commun des socits. Le choix dune socit anonyme tant impos, la gestion dune Sem peut alors tre assure, soit selon le systme classique du prsident et du conseil dadministration, soit selon la formule du directoire et du conseil de surveillance4. De mme, une Sem peut tre constitue avec appel public ou sans appel public lpargne. Toutefois, on constate que la majorit des Sem locales emprunte la forme dite ferme, cest--dire celle de socits qui ne recourent pas lappel public lpargne. Il existe une exception la forme de socit anonyme dune Sem inscrite larticle L. 2542-28 du CGCT qui dispose : Les socits dconomie mixte existant dans les dpartements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin et cres en application de la loi locale du 6 juin 1895 sur lorganisation municipale peuvent droger aux dispositions de larticle L. 1524-1 concernant la participation majoritaire des collectivits territoriales au capital et la forme de socits anonymes. Ces socits sont donc rgies par la loi locale du 6 juin 1895 sur lorganisation municipale en Alsace.

Dcision de la collectivit
La participation dune collectivit territoriale au capital dune Sem doit tre dcide par lassemble dlibrante de la collectivit concerne, ou du groupement concern. Cette dlibration doit tre transmise au prfet du dpartement au titre du contrle de lgalit et tre accompagne des pices complmentaires, comme les projets de statuts, les dcisions soumises lassemble, les conventions. La transmission de la dlibration de lassemble locale soumise au contrle de lgalit doit tre pralable la signature des statuts par lexcutif de la collectivit. A titre dexemple, est sanctionne dillgalit la dlibration par laquelle une commune souscrit au capital dune Sem dont lun des actionnaires est une socit contrle par le maire et lun de ses adjoints.
4 - V. infra, La vie sociale des Sem

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La reprsentation
Il convient de distinguer la reprsentation de la collectivit au conseil dadministration et au conseil de surveillance de celle lassemble gnrale. La reprsentation des collectivits territoriales au sein dune Sem est organise par des dispositions spcifiques quant la rpartition des siges et des voix et quant aux modalits de dsignation des reprsentants. Celle des actionnaires privs est dtermine par les dispositions du Code de commerce.

La reprsentation des collectivits territoriales

Larticle L. 1522-1 2 du CGCT fait obligation aux collectivits territoriales de dtenir, sparment ou plusieurs, plus de la moiti du capital et des voix dans les organes dlibrants des Sem : conseils dadministration (ou de surveillance) et assembles gnrales. Ces collectivits et groupements occupent donc une place prpondrante au sein des organes de dcision. A cette fin, le nombre de siges qui leur est rserv obit des modalits prcises. Dtermination du nombre de siges Selon larticle L. 1524-5, al. 1er du CGCT : Toute collectivit territoriale ou groupement de collectivits territoriales actionnaire a droit au moins un reprsentant au conseil dadministration ou au conseil de surveillance, dsign en son sein par lassemble dlibrante concerne. Les administrateurs reprsentant les collectivits territoriales ou leurs groupements sont donc obligatoirement choisis parmi les membres des assembles dlibrantes. Ils sont dsigns par celles-ci, selon les modalits propres chaque collectivit, telles que dfinies par le CGCT. Cette dsignation est faite scrutin secret (article L. 2121-21 du CGCT). Le nombre de siges au conseil dadministration ou de surveillance est fix, selon larticle L. 1524-5 du CGCT, par les statuts dans une proportion au plus gale celle du capital dtenu par lensemble des collectivits territoriales ou de leurs groupements actionnaires par rapport au capital de la socit, ce nombre tant ventuellement arrondi lunit suprieure. Les siges sont ensuite attribus en proportion du capital dtenu respectivement par chaque collectivit ou groupement. Chaque collectivit ou groupement de collectivits a donc droit , au moins, un reprsentant au sein du conseil dadministration ou du conseil de surveillance. Ces conseils sont composs de trois membres au moins dix huit membres au plus, selon les articles L. 225-17 et L. 225-69 du Code de commerce. Si le nombre de membres de ces conseils ne suffit pas assurer la reprsentation directe des collectivits ou de leurs groupements qui ont une participation rduite au capital, il convient dappliquer larticle L. 1524-5 al. 3 du CGCT.

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Les collectivits et groupements sont alors runis en une assemble spciale qui dsignera parmi les lus de ces collectivits ou groupements le ou les reprsentants communs qui sigeront au conseil dadministration ou au conseil de surveillance. Dsign par cette assemble spciale, le reprsentant peut tre rvoqu, par elle, tout moment. Elle est alors tenue de pourvoir simultanment son remplacement et den informer le conseil dadministration ou de surveillance. Conformment aux dispositions de larticle L. 1524-5 al. 9 du CGCT, llu local reprsentant la collectivit territoriale ou le groupement de collectivits au sein du conseil dadministration ou du conseil de surveillance des Sem ne sera pas assimil un entrepreneur de service municipal, dpartemental ou rgional sil exerce les seules fonctions de membre, de prsident du conseil dadministration ou du conseil de surveillance et de prsident assurant les fonctions de directeur gnral. Ds lors, une particularit tenant aux Sem avec directoire et conseil de surveillance doit tre mentionne. Le Conseil dEtat applique strictement larticle L. 225-74 du Code de commerce et estime quaucun membre du conseil de surveillance ne peut faire partie du directoire. Aucune exception ntant prvue pour les Sem, si un lu est prsent au directoire dune Sem, alors que la collectivit dont il est issu est membre du conseil de surveillance, il est cens occuper ce poste titre personnel et ne peut tre assimil un mandataire de la collectivit5. De ce fait, il encourt linligibilit. Et quand bien mme la collectivit ne serait pas membre du conseil de surveillance, llu prsent au directoire sera assimil un entrepreneur de service municipal, dpartemental ou rgional et encourra galement linligibilit. Dsignation dun dlgu spcial Aux termes de larticle L. 1524-6 du CGCT, un dlgu spcial peut galement tre nomm par une collectivit territoriale ou un groupement de collectivits non actionnaire, donc non reprsent au conseil dadministration ou de surveillance lorsque cette collectivit ou ce groupement a accord sa garantie aux emprunts contracts par la Sem. Ce dlgu spcial est dsign en son sein par lassemble dlibrante de la collectivit territoriale ou du groupement.

La reprsentation des actionnaires privs

La reprsentation de lactionnariat priv de la Sem est rgie par le droit commun des socits. Les dirigeants, administrateurs ou membres du conseil de surveillance, sont nomms par lassemble gnrale constitutive ou par lassemble gnrale ordinaire, conformment aux dispositions des articles L. 225-18 et L. 225-75 du Code de commerce. Il est souvent dusage que les actionnaires publics ne participent pas la dsignation des reprsentants de lactionnariat priv.
5 - C.E. 18 dcembre 1996, Elections municipales Grardmer, req. n 174097, D.A. 1997, n 64, note M.-Y. Benjamin

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Une personne morale peut tre nomme comme reprsentant au conseil dadministration ou au conseil de surveillance. Lors de sa nomination, elle doit alors dsigner un reprsentant permanent. Lorsque la personne morale rvoque son reprsentant, elle est tenue de pourvoir en mme temps son remplacement, ainsi que le prcisent les articles L. 225-20 et L. 225-70 du Code de commerce. La dure des fonctions des administrateurs ou des membres du conseil de surveillance est dtermine dans les statuts sans pouvoir excder six ans en cas de nomination par les assembles gnrales et trois ans en cas de nomination dans les statuts. Les administrateurs et les membres du conseil de surveillance sont rligibles sauf stipulation contraire des statuts, conformment aux articles L. 225-18 et L. 225-75 du Code de commerce. Selon les articles L. 225-24 et L. 225-78 du Code de commerce, en cas de vacance par dcs ou par dmission dun ou plusieurs siges dadministrateurs ou du conseil de surveillance, le conseil dadministration ou le conseil de surveillance peut, entre deux assembles gnrales, procder des nominations titre provisoire. Enfin, selon larticle L. 225-16 du Code de commerce, les premiers administrateurs ou les premiers membres du conseil de surveillance sont dsigns dans les statuts. Dsignation dun censeur Ds lors que les statuts de la Sem ont prvu la possibilit de faire intervenir des censeurs, l'assemble gnrale ordinaire ou extraordinaire peut nommer un ou plusieurs censeurs choisis parmi les actionnaires ou en dehors de ceux-ci. Le conseil dadministration ou de surveillance peut, galement, procder lui-mme la nomination des censeurs sous rserve de ratification par la prochaine assemble gnrale. Les censeurs ne peuvent se voir confier des attributions relevant de la comptence des organes lgaux des socits par actions. Leur mission peut tre de veiller lapplication des statuts, dexaminer les inventaires et les comptes annuels et de prsenter leurs observations lassemble gnrale ou aux sances du conseil dadministration ou au conseil de surveillance. Ils peuvent galement avoir pour tche de rapporter des avis, appuis, conseils ou recommandations concernant toutes les questions qui peuvent leur tre soumises. En tout tat de cause, ces interventions doivent se limiter un strict rle de conseil. Les censeurs nont quune voix consultative, lorsquils assistent aux sances des organes de direction. La dure de la fonction de censeur est prvue par les statuts. Le renouvellement peut tre envisag. Le principe de leur rmunration doit galement tre prvu dans les statuts. Mais la rmunration nest pas une obligation. Ainsi, danciens lus peuvent tre nomms censeurs dans la Sem. Ils ne pourront toutefois pas tre rmunrs avant lexpiration dun dlai de trois ans suivant la cessation de leur fonction dlu dans la collectivit ou le groupement actionnaire de la Sem, sous peine dtre pnalement rprhensibles (article 432-13 du Code pnal).

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Les formalits accomplir, aprs dsignation des reprsentants

La constitution de la Sem doit tre publie dans un journal dannonces lgales. Mais galement, les statuts doivent tre enregistrs au bureau d'enregistrement du centre des impts du sige social. Le dpt des actes de constitution de la Sem seffectue auprs du centre de formalits des entreprises (CFE), auprs duquel on apportera notamment : des exemplaires des statuts enregistrs et les pices annexes (par exemple, ltat des actes accomplis au nom de la socit, et la dclaration de conformit) ; des copies du procs-verbal dassemble nommant les administrateurs. En fait, la demande d'immatriculation au registre du commerce et des socits doit tre formule auprs du CFE. Afin d'obtenir l'immatriculation, il faudra dposer un certain nombre de pices dont la liste sera fournie par le CFE. Ce dernier se chargera de la dclaration d'existence de la socit auprs des impts et des diffrents organismes sociaux.

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Filiation de la Sem

La cration de filiales par les Sem

La filialisation est le procd par lequel une socit acquiert plus de la moiti du capital dune autre socit, faisant de celle-ci sa filiale. Les filiales dune entreprise mre peuvent tre issues dune structure antrieure par transfert dactivit ou correspondre la cration dune socit entirement nouvelle. Aucun texte n'interdit aux Sem de prendre des participations dans d'autres socits ni de crer des filiales, ds lors que ce type d'opration ne conduit pas la Sem s'intresser des activits autres que celles dcrites l'article L. 1521-1 du CGCT ou transfrer la ralisation de son objet des filiales chappant au contrle des collectivits. En rsum, il faut proscrire ici le contournement des dispositions prcites du CGCT numrant limitativement les catgories dactivits pouvant tre lgalement incluses dans lobjet social dune Sem. Lunique interdiction expresse de filialisation concerne les socits dconomie mixte locale ayant pour objet exclusif la conception, la ralisation, lentretien et la maintenance ainsi que, le cas chant, le financement dquipements hospitaliers ou mdico-sociaux auxquelles la loi n 2004-806 du 9 aot 2004 refuse toute prise de participation dans le capital dune socit commerciale. Conformment l'article L. 1524-5 al. 16 du CGCT, toute prise de participation d'une socit d'conomie mixte locale dans le capital d'une socit commerciale fait pralablement l'objet d'un accord exprs de la ou des collectivits territoriales et de leurs groupements actionnaires disposant d'un sige au conseil d'administration. Bien que le lgislateur n'ait pas vis expressment les Sem dotes d'un directoire et d'un conseil de surveillance, il est prfrable, par souci de transparence, d'appliquer ces dispositions ces socits. Enfin, lors de la filialisation des Sem, les actionnaires de celles-ci doivent sabstenir de raliser des pratiques anticoncurrentielles (abus de position dominante, versement daides publiques prohibes). En revanche, l'accord relatif la prise de participation de la Sem dans le capital d'une autre socit commerciale n'est exig que des seules collectivits territoriales qui dtiennent au conseil un sige en propre, et non toutes celles qui sont actionnaires. Par consquence, les collectivits reprsentes au conseil d'administration par un reprsentant de l'assemble spciale n'ont pas dlibrer sur une telle prise de participation. Cette diffrence de traitement entre collectivits actionnaires n'est pas contraire au principe d'galit. Par ailleurs, la loi n 2004-803 du 9 aot 2004 relative au service public de l'lectricit et du gaz, et aux entreprises lectriques et gazires, en son article 29, a modifi la loi du 8 avril 1946 sur la nationalisation de l'lectricit et du gaz.

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Les Sem, distributeurs non nationaliss mentionns l'article 23 bis de la loi du 8 avril 1946, et les distributeurs agrs en vertu du III de l'article L. 2224-31 du Code gnral des collectivits territoriales : peuvent constituer entre eux des groupements d'intrt conomique ou participer des groupements d'intrt conomique avec Electricit de France, Gaz de France ou ces deux entreprises dans les formes prvues au chapitre Ier du titre V du livre II du Code de commerce ; peuvent, mme lorsque leurs zones de desserte ne sont pas limitrophes, fusionner au sein d'une rgie, d'une socit d'conomie mixte locale ou d'une socit d'intrt collectif agricole d'lectricit. Par ailleurs, dsormais, les socits d'conomie mixte locales concessionnaires de la distribution d'lectricit ou de gaz, ou celles qui assurent la fourniture d'lectricit ou de gaz pour le compte d'un distributeur non nationalis et, par drogation aux dispositions de l'article L. 2253-1 du Code gnral des collectivits territoriales, les rgies de distribution d'lectricit ou de gaz dotes de la personnalit morale et de l'autonomie financire peuvent, la condition de lui transfrer l'ensemble de leurs contrats de fourniture d'lectricit ou de gaz des clients qui ont exerc leur droit l'ligibilit, crer une socit commerciale ou entrer dans le capital d'une socit commerciale existante. L'objet statutaire de la socit est limit aux activits de production et de fourniture d'lectricit ou de gaz et aux prestations complmentaires.

La disparition des filiales des Sem

La disparition des filiales des Sem peut rsulter soit dune opration de privatisation de celles-ci, soit dune suppression de lentreprise elle-mme.

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Chapitre II

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Lintervention des Sem

La loi du 7 juillet 1983 relative aux Sem a dfini le cadre gnral de lintervention des Sem au bnfice des collectivits locales. La loi de modernisation du 2 janvier 2002 a modifi, en le prcisant, ce rgime. Dautres textes spcifiques certaines activits sont galement applicables aux Sem, notamment en matire damnagement et de construction. Lobjet social dune Sem est limit par les comptences reconnues aux collectivits locales par la loi. Ainsi, la Sem doit tre cre pour raliser des oprations damnagement, de construction, pour exploiter des services publics caractre industriel et commercial, pour toute autre activit dintrt gnral ou de conception, ralisation, entretien ou maintenance et financement dquipements hospitaliers ou mdico-sociaux. Lorsquune Sem exerce une activit dintrt gnral, elle doit, lors de ses interventions, sassurer : dune part, que ces interventions correspondent effectivement une activit dintrt gnral6 ; dautre part, que les conditions de la cration ou des interventions ne faussent pas le jeu de la concurrence en portant ainsi atteinte la libert du commerce et de lindustrie7. Toutefois, il est toujours possible pour une ou plusieurs collectivits locales de crer une Sem, ds lors que cette cration est fonde sur des considrations tires de lintrt des collectivits, et du fonctionnement du service8. La Sem ne pourra alors lgalement intervenir au bnfice des collectivits que dans des conditions dgale concurrence avec les oprateurs privs. Ces principes tant rappels, il convient de savoir pour qui les Sem sont susceptibles dintervenir, en quels domaines, et par quels moyens.

6 - C.E. 10 octobre 1994, prfet de la Moselle c/commune dAmnville, Rec. C.E., tables, p. 814 ; C.E. 23 dcembre 1994, Commune de Clairvaux dAveyron et autres, Rec C.E., p. 582 7 - T.A. Grenoble, 27 janvier 1988, Ruphy, JCP 1989. II. 21265, note C. Devs 8 - C.E. 7 juin 1995 Lagourgue et autres, Rec. 226

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Pour qui les Sem peuvent-elles intervenir ?

Dans le respect du droit de la concurrence et des rgles imposant aux personnes publiques dorganiser une mise en concurrence, les Sem interviennent pour leurs actionnaires, principalement pour les collectivits locales ou groupements dtenteurs dune partie du capital. Elles peuvent galement intervenir pour des tiers non actionnaires, publics ou privs, ou pour leur propre compte.

Les interventions pour le compte des actionnaires

Les Sem ont vocation intervenir pour leurs actionnaires. Cest mme lune des raisons qui lgitime leur cration. Les Sem interviennent donc essentiellement pour les collectivits locales et groupements actionnaires, dans les domaines relevant de leurs comptences, mais galement pour les autres actionnaires publics ou privs.

Interventions au profits des collectivits locales et groupements actionnaires

Les lois du 13 dcembre 2000 relative la solidarit et au renouvellement urbain et du 2 janvier 2002 ont supprim le principe gnral de conventionnement prexistant, instaurant un principe de convention adapte lobjet de lintervention de la Sem. Dsormais, lintervention en matire damnagement suppose une convention rgie par les articles L. 1523-2 nouveau, L. 1523-4 du CGCT, et L. 300-4 et L. 300-5 du Code de lurbanisme9. Lintervention en matire de construction est galement soumise convention ds lors que les collectivits participent financirement par le biais de subventions ou davances la ralisation ou la gestion de logements dont les financements sont assortis de maxima de loyers ou de ressources des occupants (article L. 1523-5 du CGCT). Quant aux interventions en matire de gestion de service public, elles seront soumises aux dispositions relatives aux dlgations de service public ou au Code des marchs publics10. Les collectivits locales tant obligatoirement administrateurs de la Sem, ces conventions doivent tre autorises par le conseil dadministration, en application des articles L. 225-38 et suivants du Code de commerce, ou par le conseil de surveillance, en application des articles L. 225-86 et suivants du mme Code. Nanmoins, lautorisation du conseil dadministration, ou du conseil de surveillance de la Sem, de conclusion du contrat pass avec la collectivit est substitue par une simple communication de celle-ci au prsident du conseil dadministration ou du conseil de surveillance ds lors que le contrat concern est conclu des conditions normales et porte sur des oprations courantes (articles L. 225-39 et L. 225-87 du Code de commerce). En revanche, aucune des obligations dfinies aux deux paragraphes prcdents ne sapplique aux contrats qui, en raison de leurs objet ou implications financires, ne sont significatifs pour aucune des parties.

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9 - V. infra, Intervention des Sem, Comment ?, Les Sem prestataires 10 - V. infra, Intervention des Sem, Comment ?, Les Sem prestataires

Interventions pour les autres actionnaires

Parmi les autres actionnaires doit figurer au moins une personne prive. Mais des personnes publiques autres que des collectivits locales ou groupements peuvent dtenir une fraction du capital de la Sem (actionnaires du second groupe). La Sem est autorise intervenir pour ces actionnaires. Cette intervention sera gnralement matrialise par une convention. Celle-ci doit tre autorise par le conseil dadministration en application des articles L. 225-38 et suivants du Code de commerce, ou par le conseil de surveillance en application des articles L. 225-86 et suivants du mme Code, si lactionnaire est administrateur ou sil dtient une fraction des droits de vote suprieure 5 %. Actionnaires statut priv Les personnes morales de droit priv actionnaires des Sem peuvent avoir recours ces dernires ds lors que les prestations demandes entrent dans leur objet social. L encore, ces interventions doivent tre ralises dans le respect des rgles du droit de la concurrence. Ainsi, rien ninterdit une Sem dintervenir la demande dun de ses actionnaires privs dans le cadre dune opration prive damnagement ou de construction immobilire. Elle peut galement se voir confier par cet actionnaire une mission de gestion dun parc immobilier, un mandat, ou encore la gestion de lune des activits dont cet actionnaire a la charge. Actionnaires statut public Des personnes publiques autres que des collectivits locales ou des groupements peuvent tre actionnaires du second groupe des Sem11. Ces actionnaires peuvent confier des missions la Sem devant tenir compte de lobjet social de cette dernire, de leurs propres comptences, et des rgles de mise en concurrence pouvant simposer eux, lorsquils commandent une prestation. Ce sera notamment le cas lorsque lactionnaire public entendra confier une mission de service public la Sem, par la voie dune dlgation ou dun march.

11 - V. supra, La cration dune Sem, Les actionnaires

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Les interventions pour le compte de tiers non actionnaires

Les Sem peuvent intervenir pour des personnes publiques ou prives, non actionnaires. Elles doivent alors respecter certaines rgles, dfinies larticle L. 1523-1 du CGCT, destines renforcer la protection des actionnaires de la Sem. Pour des oprations autres que des prestations de service, les personnes qui ne sont pas actionnaires doivent, conformment larticle L. 1523-1 du CGCT : apporter la totalit du financement ncessaire, si ce sont des personnes prives ; garantir la totalit du remboursement du financement, si ce sont des personnes publiques. dfaut, les interventions de la Sem pour le compte de ces personnes sont soumises laccord pralable du conseil dadministration ou du conseil de surveillance, pris une majorit des 2/3 comprenant la moiti au moins des reprsentants des collectivits actionnaires. La Sem doit aussi, sil y a lieu, obtenir laccord de la collectivit sur le territoire de laquelle linvestissement immobilier est prvu. Dans ces conditions, et en fonction de son objet social, une Sem pourra par exemple : raliser des oprations immobilires ou assurer la gestion dimmeubles au bnfice de personnes publiques ou prives non actionnaires, dans le respect des dispositions du Code de la construction et de lhabitation ; se voir confier par une personne publique non actionnaire une dlgation de service public ou un march public dans le respect des dispositions de mise en concurrence prvues par le CGCT ou le Code des marchs publics ; mener bien toute mission que lui confierait une personne prive non actionnaire, dans le respect des rgles du droit de la concurrence et de celles du droit de la consommation.

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Les interventions pour leur propre compte

Les Sem sont cres linitiative de collectivits locales ou de groupements de ces collectivits, avec pour but de se voir confier des missions incombant ces collectivits ou groupements. On a vu nanmoins quelles pouvaient intervenir pour des actionnaires du second groupe ou des tiers non actionnaires, publics ou privs. Elles nen restent pas moins des socits part entire pouvant parfaitement satisfaire par elles-mmes leurs propres besoins, et poursuivre des buts propres dans la recherche de leur intrt particulier, sans pour cela avoir tre investies dune mission par une personne publique ou prive, actionnaire ou non. En pareille situation, elles interviennent pour leur propre compte, et assument le risque financier de lopration. On parle alors dopration propre. On notera toutefois que ces oprations ne sont pas exclues de tout contrle, notamment celui des Chambres rgionales des comptes qui peuvent tre saisies par le reprsentant de ltat de lexamen de la dcision prise par la Sem de sengager dans une telle opration12. Ces interventions peuvent par exemple se traduire par la construction, par les Sem, de leur sige social (opration purement prive en leur propre nom), ou par des prestations telles que la gestion locative du patrimoine immobilier qui est leur proprit, la mise en place de leur propre systme informatique ou des tudes diverses quelles sont conduites raliser dans le cadre dune meilleure connaissance de leur secteur dactivits, tudes statistiques ou de march.

12 - V. infra, Les obligations de communication et le contrle des SEML, Les contrles externes.

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Pourquoi ? Les domaines dintervention des Sem

Au titre de larticle L. 1521-1 du CGCT, les socits dconomie mixte locales sont cres linitiative de collectivits locales ou de leurs groupements pour raliser des oprations damnagement, de construction, pour exploiter des services publics caractre industriel et commercial ou pour toute autre activit dintrt gnral. Elles peuvent galement intervenir, depuis la loi du 9 aot 2004, pour effectuer des oprations de conception, ralisation, entretien ou maintenance, ainsi que, le cas chant, de financement d'quipements en matire de sant.

Les oprations damnagement

Sagissant des oprations damnagement, il faut distinguer entre lobjet de lopration, et les missions susceptibles dtre confies lamnageur. Toutefois, il convient galement dvoquer ici cette nouvelle structure damnagement quest la socit publique locale damnagement (Spla) cre par la loi du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement.

Les socits publiques locales damnagement

Les Spla ont t cres par larticle 20 de la loi n 2006-872 du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement, et codifies larticle L. 327-1 du Code de lurbanisme. Cest une solution exprimentale, pour une dure de 5 ans, permettant de composer avec les contraintes imposes, en termes de publicit et de mise en concurrence, par la Communaut europenne. Cette structure peut rsulter dune cration pure, dune transformation dune Sem existante, ou encore dune fusion-absorption ou dissolution de la Sem. Composition de la Spla Il sagit, comme la Sem, dune personne morale de droit priv, rgie par le livre II du Code de commerce et le chapitre IV du titre II du livre V de la premire partie du Code gnral des collectivits territoriales. Mais la particularit de la Spla est dtre une socit anonyme dont le capital social est 100 % public. Seuls peuvent prendre des participations dans la Spla, les collectivits territoriales et leurs groupements. Lun de ces actionnaires est obligatoirement majoritaire et donc dtient la majorit des droits de vote. La socit publique locale damnagement, en tant que socit anonyme et en application des dispositions du livre II du Code de commerce, devait comporter un nombre dassocis ne pouvant tre infrieur 7. Cependant depuis la loi Boutin du 10 fvrier 2009, larticle L. 327-1 du code de lurbanisme prvoit dsormais que, par exception aux dispositions du Code de commerce, les socits publiques locales damnagement peuvent tre composes de deux actionnaires ou plus. Objet de la Spla La Spla est comptente pour raliser, pour le compte de ses actionnaires et sur le territoire des collectivits territoriales ou des groupements de collectivits territoriales qui en sont membres, toute opration damnagement au sens du Code de lurbanisme.

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La Spla peut, ainsi quil est indiqu larticle L. 300-1 du Code de lurbanisme, raliser toutes actions ou oprations ayant pour objet de mettre en uvre un projet urbain ou une politique locale de lhabitat, dorganiser le maintien, lextension ou laccueil des activits conomiques, de favoriser le dveloppement des loisirs et du tourisme, de raliser des quipements collectifs, de lutter contre linsalubrit, de permettre le renouvellement urbain, de sauvegarder ou de mettre en valeur le patrimoine bti ou non bti et les espaces naturels. Ce mcanisme permet de rpondre aux exigences de la jurisprudence communautaire sur la notion de contrat in house13. Un bilan sous forme de rapport sera tabli lissue des 5 annes de test de la formule Spla.

Objet des oprations damnagement

La loi SRU du 13 dcembre 2000 a profondment modifi le rgime des actions ou oprations damnagement. Les collectivits locales peuvent dsormais confier une Sem une opration damnagement dont lobjet est prvu par les dispositions de larticle L. 300-1 du Code de lurbanisme. Une telle opration peut donc avoir pour objet : de mettre en uvre un projet urbain ; de mettre en uvre une politique locale de lhabitat ; dorganiser le maintien, lextension ou laccueil des activits conomiques ; de favoriser le dveloppement des loisirs et du tourisme ; de raliser des quipements collectifs ; de lutter contre linsalubrit ; de permettre le renouvellement urbain ; de sauvegarder ou de mettre en valeur le patrimoine bti ou non bti et les espaces naturels.

Par ailleurs, la loi du 20 juillet 2005 relative aux concessions damnagement, en rf ormant larticle L. 300-4 du Code de lurbanisme, a supprim la distinction issue de la loi SRU entre les conventions publiques damnagement et les conventions prives damnagement.

Missions confies lamnageur

Afin de poursuivre le ou les objets viss par la loi, lamnageur se voit confier un certain nombre de missions. Il sagit en gnral dune intervention foncire, par laquelle lamnageur acquiert les terrains ou immeubles btis compris dans le primtre de la zone. Il convient ici de noter quil ne parat pas toutefois quune telle intervention soit ncessairement obligatoire. En effet certaines actions ou oprations damnagement prvues larticle L. 300-1 du Code de lurbanisme (lutter contre linsalubrit, permettre le renouvellement urbain) ne semblent pas ncessiter forcment une matrise patrimoniale des biens immobiliers, mme si cette dernire est susceptible de faciliter la tche.

13 - CJCE, 5e ch., 18 novembre 1999, aff. C-107/98, Teckal ; voir infra sur cette notion.

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Sagissant nanmoins de cette matrise foncire, elle sera confie lamnageur par le biais dune concession par laquelle la Sem peut se voir confier les acquisitions par voie dexpropriation ou de premption. En pareil cas cependant, rien ninterdit quelle procde par voie amiable. Lamnageur a galement pour mission, et en tant que de besoin, de mettre en tat les sols et, le cas chant, de les librer de leurs occupants. Il lui faudra ensuite raliser les quipements dinfrastructure ncessaires la viabilisation de la zone. Le concdant ayant dcid lopration damnagement peut participer financirement au cot de lopration dans les conditions fixes larticle L. 300-5 du Code de lurbanisme. Il reviendra enfin lamnageur dassurer la promotion et la commercialisation des terrains ou des droits construire auprs des diffrents oprateurs ou promoteurs intresss par le programme damnagement.

Les oprations de construction

L'article L. 1521-1 du CGCT vise expressment, au titre de l'objet des Sem, les oprations de construction. Ces oprations sont la construction de logements, de bureaux, de btiments usage industriel et commercial, ainsi que la location, la vente, la location vente, la gestion, l'entretien et la mise en valeur des immeubles. Il peut s'agir de construction neuve, de rnovation ou de rhabilitation de btiments.

Le logement social
Dans le domaine immobilier, les activits de construction des Sem s'exercent principalement dans le domaine du logement social. L'intervention des Sem dans le domaine du logement social est consacre, notamment, par le Code de la construction et de l'habitation et le Code gnral des collectivits territoriales. L'article L. 252-1 du Code de la construction et de l'habitation prvoit que les Sem peuvent, au mme titre que les organismes d'HLM, conclure avec un organisme bailleur, quel qu'il soit, un bail rhabilitation. Par ce contrat, la Sem s'engage raliser dans un dlai dtermin des travaux d'amlioration sur l'immeuble du bailleur et, pendant toute la dure du bail, louer cet immeuble usage d'habitation, le conserver en bon tat d'entretien et effectuer les rparations de toute nature.

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La Sem damnagement et de construction

L'article L. 540-2 du Code de l'urbanisme envisage un cas particulier de Sem d'amnagement et de construction. Cet article prvoit la cration de Sem, avec la participation de l'tat, dans les zones qui souffrent de sous-emploi grave et permanent ou d'un dveloppement conomique insuffisant, autrement dit, et en pratique, dans les zones ligibles aux aides publiques en faveur de l'amnagement du territoire. Ces Sem peuvent avoir pour objet l'acquisition, la construction ou l'amnagement d'immeubles industriels, en vue de la vente, de la location ou de la cession en location-vente de ces derniers.

Lintervention de la Sem en matire de sant

Larticle L. 1521-1 du CGCT, tel que modifi par lordonnance n 2003-850 du 4 septembre 2003 portant simplification de lorganisation administrative et du fonctionnement du systme de sant, et la loi n 2004-806 du 9 aot 2004 relative la politique de sant publique, prvoient la possibilit pour les Sem de raliser des oprations de conception, ralisation, entretien ou maintenance, pour les besoins dun tablissement de sant, dun tablissement social ou mdico-social ou dun groupement de coopration sanitaire. En vertu de ces mmes dispositions, les socits dconomie mixte locale peuvent galement assurer le financement dquipements hospitaliers ou mdico-sociaux pour les besoins des tablissements ou groupements prcits.

Les prestations de service

Il sagit ici denvisager les activits dsignes par larticle L. 1521-1 du CGCT sous la qualification dactivit dintrt gnral ou dexploitation de service public caractre industriel et commercial. Le caractre trs htroclite de cette catgorie ne permet pas den envisager tous les cas. Il sera nanmoins ici formul quelques remarques. En premier lieu, si le texte du CGCT vise expressment les services publics caractre industriel et commercial, il na pas pour autant entendu exclure les services publics caractre administratif. En effet, ces derniers constituent tout le moins une activit dintrt gnral, et peuvent donc, ce titre, tre pris en charge par une Sem. Citons titre dexemples non exhaustifs comme objet des activits de service, le dveloppement conomique, les activits caractre social ou culturel, le transport, le stationnement, les tudes et lassistance aux projets et actions des collectivits locales, le tourisme et les loisirs, les ordures mnagres et autres dchets, la distribution dnergie, linformatique et la communication.

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En deuxime lieu, ds lors quune Sem sera investie dune mission de service public, les principes inhrents ces services, galit, continuit, mutabilit et adaptation, devront tre respects. En troisime lieu, les Sem peuvent se voir confier ces missions soit dans leur totalit soit partiellement seulement, soit leurs risques et prils, soit aux risques et prils de la collectivit. Dune manire gnrale, les possibilits quant aux risques prendre, au mode de rmunration et limplication plus ou moins aboutie de la Sem dans la prise en charge de lactivit sont largement ouvertes, le principe de libert dans le choix dun mode de gestion dun service public tant applicable. En revanche les choix oprs induisent le plus souvent des formes prcises de contrats, dlgation de service public ou march public qui, dans la plupart des cas, ne pourront tre conclus qu la suite dune mise en concurrence impose par le droit interne et le droit communautaire. Lobjet des diffrents contrats et les modalits de passation seront tudis ci-aprs.

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Comment les Sem peuvent-elles intervenir ?

Lintervention des Sem consiste raliser les missions correspondant leur objet social. Mise part lhypothse dune opration propre, cette intervention est excute la demande dune personne, actionnaire ou non, publique ou prive. Le moyen juridique par lequel la Sem se voit confier une telle mission est, le plus souvent, conventionnel. Cest par convention ou contrat que la Sem sera investie dune mission damnagement, de construction, de ralisation de travaux, dtudes, de prestations de services ou de la gestion dun service public. Cette convention peut tre tantt passe et rdige librement, sans formalits imposes, tantt soumise des procdures de passation ou des obligations de contenu imposes par les lois et rglements en vigueur. Cet encadrement juridique interviendra pour certains contrats, lorsque la mission est confie la Sem par une personne publique, notamment en matire de marchs publics, dlgations de service public ou mandats. La Sem qui rpond ainsi la demande dune personne, quelle quelle soit, est considre comme son prestataire. Mais que la Sem se soit vue confier une mission en tant que prestataire, ou quelle ait dcid seule, par une opration propre, de laccomplir, elle aura son tour recours des tierces personnes, entreprises prives, personnes publiques, voire associations pour mener bien lobjectif qui est le sien. Elle fera, en tant que matre douvrage, raliser des travaux par des constructeurs, elle commandera des tudes et des prestations de services. L encore, le moyen juridique lui permettant dobtenir les prestations dont elle a besoin est conventionnel. Cette convention peut tre libre. Elle sera, en ralit, souvent soumise des procdures de passation voire des obligations de contenu, imposes, l encore, par la lgislation et la rglementation. La Sem qui commande ainsi une prestation un tiers, quel quil soit, est considre comme un donneur dordre. En pratique, et dans la majeure partie des cas, la Sem est la fois un prestataire et un donneur dordre. Ainsi une Sem qui se voit confier une opration damnagement par une collectivit est prestataire. Elle devient donneur dordre en passant des contrats avec des entreprises, en leur confiant pour tche de raliser les travaux damnagement. Il en est de mme de la Sem concessionnaire de service public, qui doit, de par son contrat, raliser les ouvrages ncessaires ce service, lorsquelle demande leur excution des constructeurs.

Les Sem prestataires

Il convient prsent de dterminer dans quel cadre et selon quelles modalits les Sem agissent en tant que prestataires, sachant que leurs principales interventions sont regroupes dans la conclusion de quatre types de contrats : les marchs publics, les dlgations de service public, les mandats et les concessions damnagement.

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Depuis la loi du 2 janvier 2002, les relations entre les collectivits publiques et les Sem ne font plus lobjet dune convention encadre au contenu dtermin peine de nullit par les dispositions de larticle L. 1523-2 du CGCT. En effet, cet article ne concerne plus que les concessions damnagement. Ainsi, les Sem peuvent assurer des prestations de service qui restent couvertes par le Code des marchs publics lorsquelles sont mandataires, ou grer un service public dans le cadre de conventions de dlgations de service public encadres par le CGCT ; lordonnance du 6 juin 2005 sappliquant lorsque la Sem agit en tant que donneur dordre.

Les marchs publics

Un march public est un contrat dans le cadre duquel une Sem sengage effectuer, pour une personne publique soumise une obligation de mise en concurrence, un travail, une prestation ou un service en change du paiement dun prix. Dans cette hypothse, une Sem est assimile nimporte quelle entreprise et ne bnficie daucune drogation dans le processus de mise en concurrence ou dans lexcution du march. Elle doit donc satisfaire aux obligations prvues tant par le Code des marchs publics que par les lois de transposition des directives communautaires applicables aux marchs publics.

Les contrats in house

L'article 3-1 du Code des marchs publics dispose que : Les dispositions du prsent code ne sont pas applicables () aux contrats conclus entre une des personnes publiques mentionnes l'article 2 et un cocontractant sur lequel elle exerce un contrle comparable celui qu'elle exerce sur ses propres services et qui ralise l'essentiel de ses activits pour elle. Ces dispositions qui transposent la thorie communautaire de la prestation intgre font donc chapper ce type de contrat aux rgles du Code des marchs publics14. La circulaire d'interprtation de l'ancien Code des marchs publics du 28 aot 2001 estimait que ces dispositions pouvaient concerner les relations existant entre une collectivit et une socit d'conomie mixte qu'elle a cre, qu'elle contrle et qui ralise l'essentiel de ses activits pour elle. La jurisprudence administrative semble admettre dans son principe le recours cette possibilit15. Le problme essentiel en la matire est d'arriver dterminer le degr de contrle exercer sur la Sem pour que les contrats conclus puissent tre dispenss de l'application du Code des marchs publics. La jurisprudence communautaire a toujours fait prdominer une apprciation in concreto, ce qui, jusqu il y a peu, aboutissait exclure les contrats passs par les Sem du contrat in house. Les deux critres europens Lexclusion in house est apparue dans la jurisprudence communautaire avec larrt Teckal de la Cour de justice des communauts europenne (CJCE). Au paragraphe 50 de cet arrt, la CJCE pose les deux critres permettant de dterminer dans quel cas le contrat in house est constitu : la collectivit territoriale exerce sur la personne en cause un contrle analogue celui quelle exerce sur ses propres services

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14 - CJCE 18 novembre 1999, aff. C-107/98, Teckal, B.J.CD.C.P. n 8, 2000, p. 43, concl. G. Cosmas. 15 - CE 9 juillet 2003, Fdration franaise des entreprises gestionnaires de services aux quipements lnergie et lenvironnement, Contrats et marchs publics 2003, comm. N 169, Ph. Delelis.

et () cette personne ralise lessentiel de son activit avec la ou les collectivits qui la dtiennent. Ces deux notions devaient tre prcises par la jurisprudence communautaire. le contrle analogue Tout dabord, la divergence dintrts dans tous les objectifs poursuivis par les dtenteurs carte lexistence dun contrle, par lun ou lautre dentre eux, comparable celui quil exerce sur ses propres services. Selon la CJCE, la participation, fut-elle minoritaire, d'une entreprise prive dans le capital d'une socit laquelle participe le pouvoir adjudicateur en cause, exclut en tout tat de cause que ce pouvoir adjudicateur puisse exercer sur cette socit un contrle analogue celui qu'il exerce sur ses propres services [] tout placement de capital priv dans une entreprise obit des considrations propres aux intrts privs et poursuit des objectifs de nature diffrente16. De plus, pour caractriser un contrle comparable, la CJCE prcise que la collectivit devait tre en mesure dinfluencer les dcisions de lorganisme in house de manire dterminante, tant sur les objectifs stratgiques que sur les dcisions importantes17. Par ailleurs, la CJCE a apport une prcision importante dans son dernier arrt sur les modalits dexercice du pluri-contrle dont elle avait dj admis le principe. Dans larrt Coditel18, elle juge que le contrle na pas tre exerc individuellement par chacune des autorits publiques faisant partie de lintercommunalit pure. En effet, il peut tre exerc individuellement par chacune de ces autorits, statuant, le cas chant, la majorit. Le juge europen refusait donc le bnfice des contrats in house aux Sem ds lors quune partie de leur capital chappait la collectivit dlgante, ou bien ds quelle ne lui tait pas exclusivement subordonne. cela sajoute que larrt de la CJCE Asemfo du 19 avril 2007 (aff. C-295/05) marque une nouvelle tape dans la jurisprudence relative au contrat in house, puisquil admet que le pluri contrle public est un contrle comparable au sens de la jurisprudence sus mentionne relative aux contrats in house. lessentiel des activits Sur la condition fixe par la CJCE de contrle portant sur lessentiel de ses activits, larrt Cabotermo prcit prcise en son paragraphe 64 que les activits dont il convient de tenir compte sont toutes celles que cette entreprise ralise dans le cadre dune attribution faite par le pouvoir adjudicateur et ce, indpendamment de lidentit du bnficiaire, quil sagisse du pouvoir adjudicateur lui-mme ou de lusager des prestations. Cette prcision apporte permet donc de prendre en compte lensemble des activits des organismes viss Il en est de mme concernant lune des dernires jurisprudences communautaires Commune de Mantoue du 17 juillet 200819

16 17 18 19 -

CJCE, 11 janvier 2005, aff. G-26/03, Stadt Halle CJCE 13 octobre 2005, aff. C-458/03, Parking Brixen GmbH et CJCE 11 mai 2006, aff C-340/04, Carbotermo SpA). CJCE Coditel Brabant SA, 13 novembre 2008, aff. C-324/07 CJCE Commission des Communauts europennes c/ Rpublique italienne, 17 juillet 2008, aff. C-371/05

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La rponse la franaise La jurisprudence franaise a enregistr lvolution de la jurisprudence communautaire puisque dans son arrt du 6 avril 2007, Commune dAix-en-Provence (req. n 28473), le Conseil dEtat considre que les collectivits territoriales doivent tre regardes comme grant directement un service public si elles crent un organisme sur lequel elles exercent un contrle comparable celui quelles exercent sur leurs propres services. Par ailleurs, lapparition des socits publiques locales damnagement en France, issues de la loi engagement national pour le logement du 13 juillet 2006, rgle le problme de lexclusion in house puisque, ainsi quil a t expos plus haut, ces dernires disposent dun capital social compos 100% de capitaux publics. Il ressort de la question parlementaire n 102783 pose par Monsieur Bourg-Broc, laquelle une rponse a t apporte par le Ministre de lconomie, des finances et de lindustrie (publie au Journal officiel le 28 novembre 2006), que dans la mesure o le capital dune Spla est entirement public, o son activit est ralise intgralement pour le compte des collectivits qui en sont actionnaires, et o ses statuts prvoient effectivement un contrle suffisant pour que lon puisse considrer que la personne publique dlgante exerce sur la socit un contrle analogue celui quelle exerce sur ses propres services, lattribution de lopration damnagement la Spla pourra tre ralise sans publicit ni mise en concurrence pralables. Cette volution lgislative fondamentale est notamment le fruit de la mobilisation de la Fdration des Epl en ce sens auprs des pouvoirs publics.

Les dlgations de service public

Une dlgation de service public est, aux termes de larticle L. 1411-1 du CGCT un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion dun service public dont elle a la responsabilit un dlgataire public ou priv, dont la rmunration est substantiellement lie aux rsultats de lexploitation du service. Le dlgataire peut tre charg de construire les ouvrages ou dacqurir les biens ncessaires au service20. La jurisprudence administrative estime toutefois quil nest pas ncessaire que les rsultats de lexploitation soient majoritairement assurs par les recettes21. Il rsulte de cette dfinition que seulement trois modes de gestion dlgue sont aujourdhui qualifis de dlgation de service public : La rgie intresse est un contrat par lequel le rgisseur (la Sem) assure lexploitation du service pour le compte de la collectivit, moyennant une rmunration verse par la collectivit et qui varie en fonction des rsultats de lexploitation. Cette rmunration est fonde sur la satisfaction dun certain nombre dobligations dtermines par le contat, tendant permettre de mesurer lamlioration apporte la gestion du service et la qualit de lexploitation. Laffermage est un contrat par lequel une personne publique confie un tiers (la Sem) lexploitation dun service public, mais conserve sa charge les investissements qui sy rapportent. A cet effet, la collectivit met la disposition du fermier les ouvrages ncessaires lexploitation du service moyennant en gnral une redevance qui permet lamortissement du bien ou, si celui ci est amorti, un loyer.

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20 - Cet alina a t introduit par larticle 3 de la loi n 2001-1168 du 11 dcembre 2001 portant mesures urgentes de rformes caractre conomique et financier (MURCEF) 21 - C.E. 30 juin 1999, SMITOM Centre Ouest Seine et marnais, req. n 198147, A.J.D.A. 1999, concl. C. Bergeal, B.J.D.C.P. n 7, 1999, p. 607.

Le fermier (la Sem) assume lexploitation du service en se rmunrant par des redevances perues sur lusager, le tarif tant fix dans la convention22. Il assume le risque dexploitation. La concession de service public est un contrat par lequel une personne publique charge une autre personne dassurer lexploitation dun service public tout en ralisant les investissements ncessaires cette exploitation. La Sem est alors matre douvrage des constructions raliser. Le concessionnaire (la Sem) se rmunre sur lusager, par la perception dune redevance, dont le tarif est fix dans la convention. Le concessionnaire assume le risque dinvestissement et le risque dexploitation. Les rgles spcifiques aux dlgataires Le texte initial de la loi n 93-122 du 29 janvier 1993, tel quadopt par les parlementaires, prvoyait un rgime dexception pour les contrats conclus avec les Sem monocommunales et comportant dans leur objet social lobjet mme de la dlgation. Par une dcision en date du 20 janvier 1993, le Conseil constitutionnel, saisi de ce texte, le dclara contraire la constitution en tant quil rompait le principe constitutionnel dgalit entre les entreprises prives. Il en rsulte que mme lorsquune collectivit a spcialement cr une Sem pour grer le service objet de la dlgation, cette dernire doit respecter les principes qui rsultent des articles L. 1411-1 et suivants du CGCT. La seule exception cette obligation rsulte de larticle L. 1411-12 du CGCT. qui dispose : Les dispositions des articles L. 1411-1 L. 1411-11 ne sappliquent pas aux dlgations de service public : Lorsque la loi institue un monopole au profit dune entreprise ; Lorsque ce service est confi un tablissement public et condition que lactivit dlgue figure expressment dans les statuts de ltablissement. Cette exception peut donc concerner les Sem de distribution dlectricit et de gaz. En effet, il rsulte de larticle 23 de la loi n 46-628 du 8 avril 1946 sur la nationalisation de llectricit et du gaz quont t et demeurent exclus de la nationalisation les services de distribution possdant lpoque la forme : de socit dconomie mixte participation publique majoritaire, de rgie municipale ou de service analogue. La loi n 2000-108 du 10 fvrier 2000 relative la modernisation et au dveloppement du service public de llectricit na pas remis en cause ce rgime. Ces distributeurs non nationaliss bnficient, au titre de ces lois, dun territoire exclusif sur lequel ils exercent leurs activits, cette exclusivit leur confrant un monopole. En dehors de cette hypothse, les Sem prestataires sont soumises une obligation de respect de toute mise en concurrence. Les rgles applicables la candidature Il est unanimement admis quune Sem peut se porter candidate une dlgation de service public ds lors que lactivit concerne entre dans son objet social. Suite aux modifications de lalina 2 larticle L. 1411-1 du CGCT (introduites par larticle 6 de la loi du 2 janvier 2002), la Sem, comme tout autre candidat, peut faire valoir :

22 - Cf. article L. 1411-2 du CGCT.

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 au titre des garanties professionnelles, notamment les garanties professionnelles runies en son sein, ce qui facilite bien videmment les Sem cres uniquement pour lexploitation concerne ; la possibilit dtre candidate et de prsenter une offre dans les mmes conditions que les socits existantes, alors mme que la Sem est en cours de constitution ou nouvellement cre.

Les conventions de mandat

Une convention de mandat passe entre une collectivit et une Sem permet une Sem dintervenir au nom et pour le compte de la collectivit. Cest en ralit la collectivit qui est engage par la Sem et qui en supporte les consquences financires. Depuis lentre en vigueur du Code des marchs publics du 10 janvier 2004, les contrats de mandats ne font plus lobjet dune exemption des rgles du code (cf. CE 5 mars 2003 UNSPIC). La dvolution de ces contrats est donc soumise aux obligations de mise en concurrence et de publicit dans les conditions de droit commun prvues par ce mme code. Par ailleurs, se pose la question de lassujettissement de ces conventions de mandat la procdure adquate de mise en concurrence ; il convient donc de dterminer si lon applique larticle 29 ou larticle 30 du Code des marchs publics. Lapplication de larticle 30 suppose que les prestations dfinies dans le contrat de mandat sont soumise une procdure allge, que la commission europenne, dans son avis du 4 fvrier 2004, estime contraire aux rgles du Trait CE.

Les conventions de mandat loi MOP Le mandat constitue la seule modalit possible pour la dlgation dune matrise douvrage publique. La loi MOP du 12 juillet 1985 prcise les conditions dans lesquelles les matres douvrages publics (notamment les collectivits locales) peuvent confier certaines de leurs attributions un mandataire (une Sem par exemple) qui intervient au nom et pour le compte du matre douvrage. Cette loi rservait, suivant une liste limitative de son article 4, certaines personnes la possibilit de se voir octroyer un mandat MOP, personnes au nombre desquelles figuraient les Sem. La loi MOP du 12 juillet 1985 a t modifie par lordonnance n 2003-566 du 17 juin 2004 afin de la mettre en conformit avec le droit communautaire. La Commission europenne critiquait le fait que le mandat de matrise douvrage et la conduite dopration soient rservs des personnes morales de droit franais limitativement numres, ce qui constituait une atteinte au principe de non discrimination et de libre prestation de services poss par larticle 49 du Trait CE. La loi MOP modifie ouvre ainsi lexercice du mandat de matrise douvrage et de conduite dopration tous les professionnels publics ou privs, lindpendance et limpartialit des personnes titulaires du mandat ou de la conduite dopration tant alors assures par lincompatibilit entre ces missions et toute mission de matrise duvre, de ralisation des travaux ou contrle technique portant sur les ouvrages auxquels se rapporte le mandat, exerce par cette personne ou une entreprise lie

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 cette personne. Dtermination des matres douvrage qui peuvent confier un mandat une Sem au titre de la loi MOP Les principaux matres douvrage concerns sont : lEtat et ses tablissements publics ; les collectivits territoriales et leurs tablissements publics ; les organismes de logement social ; les organismes relevant de larticle L.64 du Code de la scurit sociale, cest-dire les caisses primaires de scurit sociale, dassurance maladie, dalllocations familiales. Dtermination des oprations qui peuvent entrer dans le cadre de cette loi Le mandat doit porter sur la matrise douvrage dune opration relative la ralisation douvrages de btiment ou dinfrastructures, ou aux quipements industriels destins leur exploitation. Ne peuvent cependant pas faire lobjet dun mandat au titre de la loi MOP : les ouvrages dinfrastructure ou de btiment destins une activit industrielle dont la conception est dtermine par le processus dexploitation ; les ouvrages dinfrastructure (ex : voirie, rseaux) raliss dans le cadre dune Z.A.C. ou dun lotissement au sens du titre premier du livre III du Code de lurbanisme ; les ouvrages de btiment acquis par les organismes numrs larticle L.411-2 du Code de la construction, cest--dire les organismes dhabitations loyers modrs, par un contrat de vente dimmeuble construire. Dtermination des attributions qui peuvent-tre confies une Sem dans le cadre dun mandat loi MOP La loi MOP dfinit limitativement dans son article 3 les attributions de la matrise douvrage qui peuvent tre confies au mandataire (la Sem) : dfinition des conditions administratives et techniques dtude et dexcution de louvrage, prparation du choix du matre duvre, signature et gestion du contrat de matrise duvre, approbation des avant-projets et accord sur le projet, prparation du choix de lentrepreneur, signature et gestion du contrat de travaux, rmunration de la matrise duvre et des travaux, rception de louvrage et accomplissement de tous les actes affrents aux actes mentionns ci-dessus. La Sem doit exercer personnellement les attributions qui lui sont confies par la collectivit. Elle ne peut en aucun cas subdlguer un tiers la facult dagir au nom et pour le compte de la collectivit mandante.

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 Contenu du mandat Aux termes de son article 5, tel quissu de l'article 3 de lordonnance du 17 juin 2004, la loi MOP prcise pour la premire fois que le mandat MOP confi un oprateur (la Sem) doit tre un contrat crit. Une collectivit locale qui souhaite confier un mandat de matrise douvrage doit imprativement passer avec le mandataire (la Sem) une convention comportant les mentions suivantes (article 5 de la loi MOP) : louvrage faisant lobjet de la convention, les attributions du mandataire, les conditions dans lesquelles le matre de louvrage constate lachvement de la mission du mandataire, les modalits de sa rmunration, les pnalits applicables en cas de mconnaissance de ses obligations et les conditions dans lesquelles la convention peut tre rsilie ; le mode de financement de louvrage ainsi que les conditions dans lesquelles le matre douvrage fera lavance de fonds ncessaire laccomplissement de la convention ou remboursera les dpenses exposes pour son compte et pralablement dfinies ; les modalits du contrle technique, financier et comptable exerc par le matre douvrage aux diffrentes phases de lopration ; les conditions dans lesquelles lapprobation des avant-projets et la rception des ouvrages sont subordonnes laccord pralable du matre douvrage ; les conditions dans lesquelles le mandataire peut agir en justice au nom du matre douvrage. Lomission de ces mentions entrane la nullit du contrat. Le mandataire reprsente le matre douvrage vis--vis des tiers dans lexercice de ses attributions jusqu ce que le matre douvrage ait constat lachvement de ses missions suivant les termes de la convention. Suivant larticle 4-IV de la loi MOP modifie, les rgles de passation et dexcution des contrats signs par le mandataire sont celles applicables au matre douvrage, sous rserve des adaptations prvues par dcret pour tenir compte de lintervention du mandataire. Nanmoins, ce dcret na jamais t pris jusqu ce jour, ds lors on doit considrer quil nexiste pas damnagement de ces dispositions. Le principe de reprsentation du mandant par son mandataire conduit faire application ce dernier des rgles simposant au mandant sagissant notamment de la rglementation ou des contrles, comme le contrle de la lgalit simposant au mandant (CE, 22 janvier 1998, Avis, n 361425).

Les conventions de mandat dans le cadre de larticle R. 321-20 du Code de lurbanisme LEtat, les collectivits locales et les tablissements publics peuvent, par convention passe avec une Sem, lui confier le soin de procder en leur nom et pour leur compte la ralisation dtudes, des acquisitions foncires, lexcution de travaux et la construction douvrages ou de btiments de toute nature.

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La convention de mandat dtermine : les conditions techniques, administratives et financires de la ralisation des travaux ; les conditions dans lesquelles le mandant exercera un contrle technique des travaux, ou assurera leur direction technique et procdera la rception des ouvrages et btiments ; le cas chant, les conditions dans lesquelles le mandant mettra la disposition de la Sem les fonds ncessaires ou procdera au remboursement des dpenses exposes par la Sem. Dans ce dernier cas, la convention prcise, sil y a lieu, les garanties exiges. Enfin, la convention peut, ventuellement, habiliter la Sem solliciter et percevoir directement les subventions ou les prts susceptibles dtre accords. La Sem, agissant au nom et pour le compte de la collectivit, est tenue de respecter les rglementations qui sappliquent cette collectivit. Les conventions de mandat prises sur le fondement de larticle L. 300-4 alina 3 du Code de lurbanisme Cette hypothse recouvre le suivi des tudes pralables et ncessaires la dfinition des caractristiques dune opration susceptible dtre ralise dans le cadre dune concession damnagement.

Des conventions publiques damnagement aux concessions damnagement

Le rgime des conventions publiques damnagement a fait lobjet de rformes successives de mise en compatibilit avec le droit communautaire pour une ouverture la concurrence. Des conventions publiques damnagement, le droit de lamnagement franais est pass aux concessions damnagement. Rappel historique avant la rforme de 2005 La loi n 2000-1208 du 13 dcembre 2000 relative la solidarit et au renouvellement urbains dite SRU avait dj procd une modification du rgime des conventions publiques damnagement en les soumettant lobligation dinscrire dans la convention le montant de la participation verse par la collectivit signataire, et en imposant une ventuelle modification dudit montant par voie davenant. Toutefois, aucune publicit ni mise en concurrence ntaient requises pour conclure ces conventions publiques damnagement. Or, cette absence de mise en concurrence a t considre comme non conforme au droit communautaire de la concurrence. La CJCE avait, en effet, jug dans un arrt largement comment, Teleaustria du 7 dcembre 200023, que nonobstant le fait que certains contrats sont exclus du champ dapplication des directives communautaires sur la passation des marchs, les entits adjudicatrices les concluant sont, nanmoins, tenues de respecter les rgles fondamentales du trait en gnral et le principe de non-discrimination en raison de la nationalit en particulier, ce principe impliquant, notamment, une obligation de transparence permettant aux pouvoirs adjudicateurs de sassurer que ledit principe
23 - (aff. N C-324/98)

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est respect. Cette obligation de transparence, qui incombe aux pouvoirs adjudicateurs, consiste garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degr de publicit adquat permettant une ouverture du march des services la concurrence ainsi que le contrle de limpartialit des procdures dadjudication. Dans cette ligne, la Commission europenne avait adress un avis motiv la France, le 4 fvrier 2004, indiquant que les concessions publiques damnagement taient considres comme des marchs ou des concessions de travaux, voire comme des concessions de services. La Cour administrative dappel de Bordeaux a alors considr dans son arrt Sodegis du 9 novembre 200424, que la convention publique damnagement, mme si elle ne relve pas du Code des marchs publics, nest toutefois pas exclue du champ dapplication des rgles fondamentales poses par le Trait de lUnion, qui soumettent lensemble des contrats conclus par les pouvoirs adjudicateurs aux obligations minimales de publicit et de transparence propres assurer lgalit daccs ces contrats. Prenant acte de lobligation de mise en concurrence, la France a donc adopt la loi n 2005-809 du 20 juillet 2005. Les apports de la rforme de 2005 La loi du 20 juillet 2005 et son dcret dapplication n 2006-959 du 31 juillet 2006 modifient les dispositions relatives aux concessions damnagement (articles R.300-4 R. 300-11 du Code de lurbanisme) et aux contrats conclus par les concessionnaires (article R. 300-12 R. 300-14 du Code de lurbanisme). Ils prcisent galement les conditions dans lesquelles les contrats conclus sont passs ou non dans les conditions dfinies par le Titre III du dcret du 30 dcembre 2005 pris pour lapplication de lordonnance du 6 juin 2005 relative aux marchs passs par certaines personnes publiques ou prives non soumises au Code des marchs publics (Frdric Dieu, Les nouvelles rgles applicables la passation des conventions damnagement ou lclatement des procdures, Construction et urbanisme, n 12, dcembre 2006, tude 22). Les principaux apports de la rforme sont les suivants lobligation de publicit et de concurrence sapplique la procdure de conclusion dune concession damnagement ; les concessions damnagement peuvent tre conclues avec une personne publique ou prive ; les rgles applicables aux marchs conclus par le concessionnaire pour la ralisation de son opration varieront selon que ce dernier est pouvoir adjudicateur ou non ; le contrat de concession prcisera la participation financire partielle de la collectivit ; le droit de premption pourra tre dlgu tous les oprateurs pouvant galement tre bnficiaires du droit dexpropriation.

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24 - Req n 01BX00381

 Les obligations du concdant en matire de publicit Elles sont contenues aux articles R. 300-4 R. 300-8 du Code de lurbanisme. Elles consistent pour ce dernier publier un avis relatif lopration envisage dans deux publications distinctes, lune habilite recevoir des annonces lgales, et lautre spcialise dans le domaine concern. Cet avis doit faire lobjet dune communication une publication europenne lorsque le montant total des travaux envisag est gal ou suprieur 5 270 000 . Lavis de consultation contiendra une date limite de prsentation des candidatures. Au-del du seuil de 5 270 000 un dlai minimal de 52 jours est requis pour ne pas avantager les uns par rapport aux autres. En de de ce seuil, le dlai minimal dun mois sapplique. Lavis doit mentionner les caractristiques essentielles de lopration damnagement projete, son objet, sa localisation et les principes de son financement. Il doit tre prcis que, selon la jurisprudence communautaire contraire la position du Conseil dEtat, la collectivit ne pourra interdire une entreprise de remettre une offre, quand bien mme cette dernire aurait particip la recherche, lexprimentation, ltude ou au dveloppement de travaux, fournitures ou services pralables la concession25. Le concdant fait parvenir chacun des candidats un dossier de consultation, le cas chant par voie lectronique, qui contient les caractristiques essentielles de la concession damnagement et indique le programme global prvisionnel des quipements et constructions projetes ainsi que les conditions de mise en uvre de lopration. Sont galement prcises ce stade les modalits et la date limite de rception des propositions des candidats qui doit tre au minimum postrieure dun mois celle de la date denvoi du document. Larticle R. 300-7 du Code de lurbanisme pose le principe gnral du libre choix du concessionnaire, lequel est rapprocher de larticle L. 1411-5 du Code gnral des collectivits territoriales selon lequel le dlgant dun service public est libre de choisir son dlgataire. Le concessionnaire est choisi sur ses capacits techniques et financires et son aptitude conduire lopration projete, aprs avoir engag librement la discussion avec les candidats. Dans le cas o le concdant est une collectivit territoriale ou un groupement de collectivits, larticle R. 300-8 du Code de lurbanisme impose alors la constitution dune commission qui mettra un avis sur les candidatures et dsignera le concessionnaire. Le critre de la rmunration substantielle par les rsultats de lopration damnagement est la condition sine qua non pour la soumission de la passation dune concession damnagement aux conditions de publicit et de mise en concurrence (article R. 300-11 du Code de lurbanisme).

25 - (CE, 8 septembre 1995, Commune dEvreux, req. n 118010 et CJCE, 3 mars 2005, Fabricom SA c/ Etat belge, aff. N C-21/03 et C-34/03)

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 La possibilit dune procdure simplifie Larticle R. 300-10 du Code de lurbanisme prvoit quen de du seuil de 135 000 , et pour un apport de terrain de la part de la collectivit infrieur 10% de lensemble des terrains concerns par lopration, on applique une procdure dite simplifie. Dans ce cas, le concdant peut simplement faire paratre un simple avis dinformation faisant mention du nom de concdant et de lopration, sans envoi tous les candidats du dossier de consultation, ni mme saisine de la commission spciale de la collectivit prvue larticle R. 300-8 du Code de lurbanisme. Les contrats conclus par le concessionnaire dune opration damnagement Larticle L. 300-5-1 du Code de lurbanisme prvoit que lorsque le concessionnaire nest pas soumis au Code des marchs publics ou aux dispositions de lordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchs passs par certaines personnes publiques ou prives non soumises au Code des marchs publics, les contrats dtudes, de matrise duvre et de travaux conclus par lui pour lexcution de la concession sont soumis une procdure de publicit et de mise en concurrence dfinie par dcret en Conseil dEtat. Larticle R. 300-12 du mme code prcise quil sagit du dcret du 30 dcembre 2005 pris pour lapplication de lordonnance du 6 juin 2005. Dsormais, ces marchs passs seront soumis une procdure en deux temps, semblable celle applicable aux marchs publics, sattachant la slection des candidats sur leurs capacits techniques et financires, puis la fixation de critres prcis pour lanalyse des offres. La participation financire des collectivits Il ressort de larticle L. 300-5 du Code de lurbanisme que toute participation financire prfrentielle des collectivits sous forme dapports financiers, en terrains, de participation de plusieurs collectivits, devra tre prcise dans le contrat de concession, dans ses modalits comme dans son montant. La modification du montant de la participation ne pourra se faire que par avenant et ne saurait soustraire lamnageur de lala financier propre la ralisation dune opration damnagement. Les prrogatives de puissance publique Si elles lui sont spcialement attribues, la Sem, titulaire dune concession damnagement peut bnficier de prrogatives de puissance publique. Aux termes de larticle L. 300-4 du Code de lurbanisme, ces pouvoirs consistent dans la possibilit dacquisition par voie dexpropriation ou de premption. Bien videmment, ces prrogatives doivent tre confies par une dlibration de lassemble dlibrante de la collectivit concerne. Lorsque ces prrogatives sont mises en oeuvre, larticle L. 1524-3 du CGCT prcise que la Sem doit dresser chaque anne un rapport spcial sur les conditions de leur exercice, le prsenter lorgane dlibrant de la collectivit concerne et ladresser au reprsentant de ltat dans le dpartement.

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Ce qui reste inchang par la rforme de 2005 Les clauses obligatoires dune concession damnagement Selon l'article L 300-5 du Code de l'Urbanisme la concession d'amnagement devra comporter, pour tout amnageur, peine de nullit, des prcisions concernant : L'objet du contrat, sa dure et les conditions dans lesquelles il peut ventuellement tre prorog, ou modifi ; les conditions de rachat, de rsiliation ou de dchance par le concdant, ainsi que, ventuellement, les conditions et les modalits d'indemnisation du concessionnaire. En cas de participations financires du concdant, des dispositions du mme article imposent de prciser, peine de nullit, dans le trait de concession : les modalits de la participation du concdant, tant prcis qu'elle peut prendre la forme d'apports en nature ; le montant total de cette participation et, s'il y a lieu, sa rpartition en tranches annuelles ; les modalits du contrle technique, financier et comptable exerc par le concdant. En plus de ces dispositions obligatoires applicables tous les amnageurs, s'ajoutent des dispositions propres aux Sem. Les dispositions de l'article L. 1523-2 et L. 1523-4 du CGCT sont maintenues l'gard du Sem et prvoient peine de nullit : Les conditions dans lesquelles le concdant peut consentir des avances justifies par un besoin de trsorerie temporaire de l'opration ; les modalits de rmunration de la socit ou du calcul du cot de son intervention, librement ngocies entre les parties ; les conditions d'indemnisation en cas de retour gratuit au concdant, en cas de liquidation judiciaire de la Sem, des biens apports par ce dernier et inclus dans le domaine de la concession. Selon l'art. 1523-3 du CGCT, les Sem doivent galement, contrairement aux autres amnageurs, tablir un Compte rendu annuel au concdant (CRAC), mme lorsque le concdant ne participe pas financirement l'opration Lexistence dun rgime dexonration fiscale Il rsulte de larticle 207-1-6 bis du Code gnral des impts (CGI) que les socits dconomie mixte charges de lamnagement concert, en application du deuxime alina de larticle L. 300-4 du Code de lurbanisme, sont exonres de limpt sur les socits pour les rsultats provenant des oprations ralises dans le cadre des procdures de zone damnagement concertes, de lotissements, de zone de restauration immobilire et de zone de rsorption de lhabitat insalubre. Ce texte est complt par les articles 46 bis et 46 ter du CGI. Il en rsulte que cette exonration nest possible que si lopration damnagement bnficie dune convention publique damnagement au sens de larticle L. 300-4 du Code de lurbanisme et si cette opration est ralise dans le cadre dune des quatre procdures durbanisme prcites.

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 Leffet attractif de la notion de marchs publics de travaux Reste que malgr cette rforme, la concession damnagement conserve sa qualit de contrat sui generis. Les conventions damnagement peuvent en effet sapparenter aux concessions de travaux ou de services. Le dcret du 31 juillet 2006 sapplique aux concessions qui sont notamment des concessions de travaux. Ces dernires se caractrisent par le fait que le concessionnaire prend en charge le risque, lala inhrent lexploitation, contrairement aux marchs de travaux. Quant savoir si ces concessions sont des marchs publics ou non, la question a t pose, sous forme de question prjudicielle, par le Tribunal administratif de Lyon la CJCE. Par jugement en date du 7 avril 2005, la juridiction franaise a demand la Cour si une convention par laquelle un premier pouvoir adjudicateur confie un second pouvoir adjudicateur la ralisation, dans un but dintrt gnral, dune opration damnagement, dans le cadre de laquelle ce second pouvoir adjudicateur remet au premier des ouvrages destins servir ses besoins, et lexpiration de laquelle le premier pouvoir adjudicateur devient automatiquement propritaire de ceux des autres terrains et ouvrages qui nont pas t cds des tiers constitue () un march de travaux au sens des dispositions de larticle 1er de la directive n 93/37/CE du 14 juin 1993 modifie. Prcisons quil sagissait dune convention publique damnagement au sens de lancien article L.300-4 issu de la loi SRU du 13 dcembre 2000, soit antrieure la rforme. La Cour conclut dans son arrt Auroux du 18 janvier 2007 que la convention par laquelle une commune demande une Sem damnagement de crer un ple de loisirs comprenant un multiplexe cinmatographique, des locaux commerciaux, un parc de stationnement public, des rseaux et voies daccs et des espaces publics est, au sens de la directive communautaire marchs de travaux, un march public de travaux dont le seuil se calcule en prenant en compte la valeur totale des travaux raliss par loprateur (CJCE, 18 janvier 2007, Jean Auroux c/ Commune de Roanne, aff. N C-220/5). Linterprtation de la Cour sest focalise sur lobjet du contrat plus que sur le devenir des ouvrages en se posant la question de lgalit daccs la commande publique que la commune doit sefforcer de garantir. (Les concessions damnagement sont-elles des marchs publics de travaux au sens du droit communautaire ?, Conclusions de Juliane Kokott, sous CJCE 1re ch. 18 janvier 2007, Jean Auroux c/ Commune de Roanne, BJDCP, n 52, pp. 184 et suivantes). La notion de march public de travaux est donc attractive pour la concession de travaux, et la frontire entre concession et march public tend ainsi samenuiser sous le coup de la jurisprudence et des volutions textuelles. Mais les nouvelles dispositions adoptes en 2005 et 2006 ne sont donc toujours pas compatibles avec le droit communautaire au regard de cette dcision.

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Les autres contrats

La grance La grence est un contrat qui a longtemps t assimil une dlgation de service public. Compte tenu de la dfinition jurisprudentielle de la dlgation de service public, dsormais reprise larticle L. 1411-1 du CGCT, il sagit dsormais dun march26. En effet, dans ce type de contrat, le grant (la Sem) assure la gestion du service pour le compte de la collectivit, moyennant une rmunration forfaitaire verse par cette dernire. Il nassume donc aucun risque financier de lexploitation du service. Ds lors, et parce que le grant nest pas intress au rsultat de lexploitation, son contrat sapparente un contrat de prestation de services, dont le mode de passation relve des dispositions du Code des marchs publics. Le bail emphytotique (BE) Cest un mode de gestion particulier, frquemment utilis en matire de traitement des dchets mnagers. Le bail emphytotique seul est un bail dune dure comprise entre 18 et 99 ans par lequel le bailleur (la collectivit locale) consent au preneur (la Sem) un droit rel immobilier sur un bien de son domaine public ou priv27, qui confre notamment au preneur un usage et une jouissance, moyennant une redevance annuelle verse au bailleur. Le bail emphytotique, lorsquil est associ une convention dexploitation non dtachable et de mme dure (contrat par lequel une collectivit confie une entreprise la Sem lexcution dun service public), est considr comme un mode de gestion dun service public : il permet la Sem dexploiter lquipement difi sur les terrains pris bail. En pareil cas, la Sem se rmunre par lexploitation du service. Lorsque le bail emphytotique est assorti dune convention dexploitation non dtachable, son attribution une Sem fera lobjet dune mise en concurrence, soit en tant que dlgation de service public, soit en tant que march public. Le bail emphytotique hospitalier (BEH) Le gouvernement a lanc en novembre 2002 un plan de modernisation du secteur hospitalier Hpital 2007, dont l'un des objectifs est une relance de l'investissement au regard du taux de vtust lev des quipements hospitaliers (68 % en 2000). L'ordonnance n 2003-850 du 4 septembre 2003, portant simplification de l'organisation administrative et du fonctionnement du systme de sant a t codifie l'article L. 6148-1 et suivants du Code de la sant publique et a galement modifie l'article L. 1521-1 du Code gnral des collectivits territoriales pour permettre aux Sem de raliser des oprations de conception, ralisation, entretien ou maintenance ainsi que, le cas chant, de financement d'quipements hospitaliers ou mdicosociaux pour les besoins d'un tablissement public de sant, d'un tablissement social ou mdico-social ou d'un groupement de coopration sanitaire.
26 - C.E. 7 avril 1999, Commune de Guilherand-Granges, AJDA 1999, p. 517, concl. Bergeal. 27 - Bail emphytotique prvu par larticle L. 1311-2 du CGCT.

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Le rgime juridique de ce contrat est galement prcis par la circulaire n DHOS/2003/485 du 13 octobre 2003 relative l'entre en vigueur de l'ordonnance et par l'ordonnance n 2004-559 du 17 juin 2004 relative aux contrats de partenariat (articles 23 et 24) ainsi que par l'article 153-1 de la loi n 2004-806 du 9 aot 2004 relative la politique de la sant publique. L'objectif de ce contrat est de confier un partenaire priv regroupant une quipe de conception/ralisation qui s'engage raliser et financer pour le compte du bnficiaire de l'opration un ouvrage qu'il va lui livrer cl en mains. Cela permet l'tablissement public de sant de se concentrer sur son mtier de base, l'activit de soin. Le bail consenti est celui prvu par l'article L. 451-1 du Code rural avec les spcificits de l'article L. 1311-2 du Code gnral des collectivits territoriales relatif aux baux emphytotiques administratifs (BEA) des collectivits locales et aux spcificits lies aux BEH de l'article L. 6148-3, 4 et 5 du Code de la sant publique. Le bnficiaire du bail ne devient propritaire qu'en fin du bail, mme s'il est prvu un mcanisme d'accession la proprit anticip et le preneur bail est rmunr selon un loyer vers par le bnficiaire de l'opration en contrepartie de la mise disposition des ouvrages ainsi raliss. Actuellement, on dnombre une vingtaine de baux emphytotiques hospitaliers conclus sur ce fondement, pour environ une quarantaine de projets lancs, reprsentant une enveloppe de 1,5 milliards deuros. La Mission nationale dappui linvestissement hospitalier, installe en 2004, est charge daccompagner techniquement le plan Hopital 2007. En plus du pilotage et du suivi de son plan, la Mission a dit un guide sur la mise en uvre du bail emphytotique hospitalier. Dans son rapport pour 2006, elle indique que la procdure de BEH doit tre considre comme une procdure dexception qui prsente tout son intrt lorsque plusieurs conditions sont remplies : taille, complexit, transfert de risque, capacit de pilotage dune procdure, assistants de haut niveau (tant sur le plan juridique, technique, financier), intgration dun fort volet maintenance-exploitation. Le contrat de partenariat Le contrat de partenariat est un nouvel instrument juridique distinct des marchs publics et dlgations de service public qui permet au secteur public de recourir au secteur priv pour assurer des prestations globales de longue dure en faisant appel des montages contractuels complexes. Son rgime juridique, dfini par l'ordonnance n 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, valide par la loi du 9 aot 2004, vient dtre reprcis par la loi n 2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat. Il en rsulte que ces contrats sont des contrats administratifs par lesquels la personne publique (Etat, collectivits territoriales ou leurs tablissements publics) confie un tiers, pour une priode dtermine en fonction de la dure d'amortissement des investissements ou des modalits de financement retenues, une mission globale relative au financement d'investissements immatriels, d'ouvrages ou d'quipements ncessaires au service public, la construction ou transformation des ouvrages ou quipements ainsi qu' leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion, et, le cas chant, d'autres prestations de services concourant l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est charge. Le cocontractant de la personne publique assure la matrise d'ouvrage des travaux raliser et peut se voir confier tout ou partie de la conception des ouvrages. La rmunration du cocontractant fait l'objet d'un paiement par la personne publique pendant toute la dure du contrat.

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Les contrats de partenariat ne peuvent tre conclus quaprs une valuation pralable, qui :- Montre ou bien que, compte tenu de la complexit du projet, la personne publique n'est pas objectivement en mesure de dfinir seule et l'avance les moyens techniques pouvant rpondre ses besoins ou d'tablir le montage financier ou juridique du projet, ou bien que le projet prsente un caractre d'urgence ;- Expose avec prcision les motifs de caractre conomique, financier, juridique et administratif, qui l'ont conduite, aprs une analyse comparative, notamment en termes de cot global, de performance et de partage des risques, de diffrentes options, retenir le projet envisag et dcider de lancer une procdure de passation d'un contrat de partenariat. En cas d'urgence, cet expos peut tre succinct. Ces deux conditions respectent la dcision n 2003-473 DC du Conseil constitutionnel en date du 26 juin 2003 qui avait jug que l'ordonnance portant sur les contrats de partenariat ne pouvait droger au droit de la commande publique ou de la domanialit publique que dans des situations rpondant des motifs d'intrt gnral tels que l'urgence qui s'attache en raison de circonstances particulires ou locales rattraper un retard prjudiciable ou bien la ncessit de tenir compte des caractristiques techniques, fonctionnelles ou conomiques d'un quipement ou d'un service dtermin. Dans un arrt en date du 29 octobre 2004, M. Sueur (req. n 269814), le Conseil d'Etat reprend cette dcision en rejetant les requtes demandant l'annulation de l'ordonnance du 17 juin 2004. Il a estim que l'urgence vise une ncessit objective de rattraper un retard particulirement grave dans un secteur ou une zone gographique dtermins qui affecte la ralisation d'quipements collectifs. Ds lors, un projet ne pourra tre qualifi de complexe que si la personne publique n'est pas objectivement en mesure de dfinir seule et l'avance les moyens techniques pouvant rpondre ses besoins ou si elle ne peut en tablir le montage financier ou juridique. Le Conseil d'Etat a galement confirm d'une part, qu'en vertu de l'article 3 de l'ordonnance, la passation de nouveaux contrats devait tre prcde en toute hypothse d'une procdure de publicit permettant la prsentation de plusieurs offres concurrentes et d'autre part, qu'elle entrait dans le champ d'application de la nouvelle directive communautaire du 31 mars 2004 sur les marchs publics. Deux dcrets n 2004-1119, en date du 19 octobre 2004, et n 2004-1145, en date du 27 octobre 2004, portant respectivement cration de la mission d'appui la ralisation des contrats de partenariat et prcisant la procdure de publicit permettant la prsentation de plusieurs offres concurrentes, ont t adopts en application de l'ordonnance sur les contrats de partenariat de 2004. Les dcrets n 2005-953 du 9 aot 2005 et n 2005-1742 du 30 dcembre 2005 sont venus les complter. Par ailleurs, les dcrets n 2006-22 du 5 janvier 2006 et n 2007-1850 du 26 dcembre 2007 ont prcis lobligation de notification aux comptables publics assignataires des crances relatives aux contrats de partenariat, et modif les seuils applicables aux contrats de partenariat. Les nouveaux seuils applicables au 1er janvier 2008 sont dsormais de 133 000 pour les PPP Etat issus du dcret n 2004-1145 du 24 octobre 2004, et de 206 000 pour les PPP collectivits territoriales mentionns larticle D.1414-1 du Code gnral des collectivits territoriales.

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Les prcisions apportes par la loi du 28 juillet 2008 sont de plusieurs ordres : Il est prvu le versement dune prime tous les candidats ou ceux les mieux classs lorsque les demandes de la personne publique impliquent un investissement significatif pour les candidats. Est galement prvue la disparition de loption entre la dlgation de service public et le contrat de partenariat. Le recours une procdure ngocie est dsormais envisageable lorsque le montant du contrat raliser est infrieur au seuil rendant obligatoire le recours une procdure formalise. La procdure est alors dfinie librement par la personne publique dans le rglement de la consultation. Sont prcises les composantes du cot global de loffre, savoir : la somme des cots actualiss gnrs par la conception, le financement, la construction ou la transformation, l'entretien, la maintenance, l'exploitation ou la gestion d'ouvrages et d'quipements ou de biens immatriels, les prestations de services prvues pour la dure du contrat. La rmunration du cocontractant est prcise, notamment dans sa partie cots dinvestissement qui intgre en particulier les cots d'tude et de conception, les cots annexes la construction et les frais financiers intercalaires. La protection des prestataires du titulaire du contrat de partenariat est organise par la constitution dun cautionnement auprs d'un organisme financier afin de garantir au prestataire qui en fait la demande le paiement des sommes dues ; les prestations tant payes dans un dlai fix par voie rglementaire. Une avance importante a t faite quant la valorisation du domaine de la personne publique. Pour les biens qui appartiennent au domaine priv, cette dernire peut autoriser le titulaire consentir des baux dans les conditions du droit priv, en particulier des baux construction ou des baux emphytotiques, et y constituer tous types de droits rels dure limite, dure excdant ventuellement celle du contrat de partenariat. Enfin, il est prcis que la fraction de crance pouvant tre cde par la personne publique ne doit pas excder 80 % de la rmunration due au titre des cots dinvestissement. Quant aux procdures de passation, jusqu la loi du 28 juillet 2008, lorsque lurgence tait dmontre, la procdure applicable tait en principe lappel doffre. Si le contrat tait justifi par la complexit, la procdure de dialogue comptitif tait mise en place. Cette loi cre un nouveau cas de recours au contrat de partenariat : quand le bilan entre les avantages et les inconvnients est plus favorable que ceux des autres contrats de la commande publique ; aucune prcision nest apporte quant la procdure mettre en place. La nouvelle rdaction de larticle 5 de lordonnance dmontre que les critres dligibilit pour fonder le recours au contrat de partenariat sont dsormais distincts des procdures de passation pouvant tre menes.

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La Sem donneur dordres

On entend par Sem "donneur d'ordres", celle qui commande, par le biais d'un contrat, une prestation une autre personne quelle qu'elle soit. Elle est alors le plus souvent soumise des procdures spcifiques de passation de ces contrats. Toutes les procdures applicables aux Sem par le biais de divers textes ont t supprimes et remplaces par un rgime unique depuis la sortie de lordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchs passs par certaines personnes publiques ou prives non soumises au Code des marchs publics et ses dcrets dapplication n 2005-1742 du 30 dcembre 2005 et n 2005-1308 du 20 octobre 2005 rforms par le dcret n2008-1334 du 17 dcembre 2008 modifiant diverses dispositions rgissant les marchs soumis au code des marchs publics et aux dcrets pris pour lapplication de lordonnance n2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchs passs par certaines personnes publiques ou prives non soumises au code des marchs publics. Les textes et dispositions abrogs sont notamment : Titre II de la loi n 91-3 du 3 janvier 1991 relative la transparence et la rgularit des procdures de marchs et soumettant la passation de certains contrats des rgles de publicit et de mise en concurrence lexception de ses articles 9, 11, 11-1 et 11-2 ; Loi n 92-1282 du 11 dcembre 1992 relative aux procdures de passation de certains contrats dans les secteurs de leau, de lnergie, des transports et des tlcommunications et son dcret dapplication n 93-990 du 3 aot 1993 ; Article 48-I de la loi n 93-122 du 29 janvier 1993 relative la prvention de la corruption et la transparence de la vie conomique et des procdures publiques et son dcret dapplication n 93-584 du 26 mars 1993. Il convient pour une approche exhaustive de cette partie de consulter le guide labor par la Fdration des Epl sur les marchs des Sem.

Les marchs passs par les Sem

La distinction pouvoir adjudicateur / entit adjudicatrice La notion de pouvoir adjudicateur au sens communautaire correspond celle de personne publique ou prive soumise des obligations de mise en concurrence. La rpartition entre les notions de pouvoir adjudicateur et dentit adjudicatrice correspond la division sectorielle du droit communautaire des marchs publics. Sont considrs comme pouvoir adjudicateur, lEtat, les collectivits territoriales, les organismes de droit public et les associations formes par une ou plusieurs collectivits ou un ou plusieurs de ces organismes de droit public. La notion de pouvoir adjudicateur est vise par la directive communautaire 2004/18/CE concernant les secteurs classiques, cest--dire lensemble des marchs de travaux, de fournitures et de services28.

28 - (Directive 2004/18/CE du Parlement europen et du Conseil du 31 mars 2004 relative la coordination des procdures de passation des marchs publics de travaux, de fournitures et de services)

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La notion dentit adjudicatrice correspond quant elle la dfinition des marchs publics dans le secteur de leau, de lnergie, des transports et des services postaux, donne par la directive communautaire 2004/17 concernant les secteurs spciaux anciennement appels secteurs exclus29. La notion de pouvoir adjudicateur permet de soumettre aux obligations de mise en concurrence les activits dintrt gnral exerces par les pouvoirs publics directement ou par le biais dorganismes de droit priv dont elles assurent le contrle ou le financement. Pour tre qualifi dorganisme public et donc de pouvoir adjudicateur au sens communautaire, trois critres cumulatifs doivent tre remplis : les organismes crs doivent tre dots de la personnalit juridique ; ils doivent avoir t crs pour satisfaire les besoins dintrt gnral ayant un caractre autre quindustriel et commercial ; leur activit doit tre finance majoritairement par lEtat, les collectivits territoriales ou dautres organismes de droit public, et la gestion est soumise au contrle de ces derniers ou bien plus de la moiti des groupes des organes dirigeants sont dsigns par lEtat les collectivits territoriales ou dautres organismes de droit public. La notion de pouvoir adjudicateur. La notion de pouvoir adjudicateur au sens de lordonnance du 6 juin 2005 et du dcret n 2005-1742 du 30 dcembre 2005 relatif aux pouvoirs adjudicateurs est explicitement liste. Il sagit notamment : des organismes de droit priv ou de droit public autres que ceux soumis au Code des marchs publics, dots de la personnalit juridique et qui ont t crs pour satisfaire spcifiquement des besoins dintrt gnral ayant un caractre autre quindustriel et commercial, dans lesquels un pouvoir adjudicateur soumis au Code des marchs publics ou la prsente ordonnance conserve une part majoritaire, soit dans le capital, soit dans la gestion ou le contrle ; des organismes de droit priv dots de la personnalit juridique et constitus en vue de raliser certaines activits en commun par des pouvoirs adjudicateurs soumis au Code des marchs publics, ou lordonnance du 6 juin 2005, ou bien par les deux types de pouvoir adjudicateurs.

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29 - (Directive 2004/17/CE du Parlement europen et du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des procdures de passation des marchs dans les secteurs de leau, de lnergie, des transports, des services postaux)

La notion dentit adjudicatrice Cette notion, au sens de lordonnance du 6 juin 2005 et du dcret dapplication n 2005-1308 du 20 octobre 2005 relatif aux entits adjudicatrices, donne galement une liste indicative qui comprend notamment : les pouvoirs adjudicateurs exerant une activit doprateurs de rseaux tels que lexploitation de rseaux destins fournir un service public dans le domaine de la production du transport et de la distribution de gaz dlectricit et de chaleur, deau potable, de transport par chemin de fer, tramways, trolley-bus, autobus, cbles de la poste ; les achats destins assurer lexploitation des dits rseaux et leur alimentation. De mme, les activits relatives lexploitation dune are gographique dans le but de prospecter et dextraire du ptrole, du gaz, du charbon ; les achats destins lorganisation ou la mise disposition des transporteurs des aroports, des ports maritimes ou fluviaux ; les entreprises publiques qui exercent une des activits doprateurs de rseaux sus mentionns ; les organismes de droit priv bnficiant de droits spciaux ou exclusifs ayant pour effet de leur rserver lune ou plusieurs des activits sus mentionnes et daffecter substantiellement la capacit des autres oprateurs conomiques dexercer ces activits.

Les diffrents types de marchs passs par les Sem

Les Sem peuvent conclure des marchs qui consistent en un contrat conclu titre onreux avec des oprateurs conomiques publics ou privs par les pouvoirs adjudicateurs ou les entits adjudicatrices, pour rpondre leurs besoins en matire de travaux, fourniture ou services. Cela recouvre les marchs de travaux, les marchs de fournitures, les marchs de services. Les Sem peuvent galement conclure des accords-cadres soit tout contrat conclu entre un pouvoir adjudicateur, ou une entit adjudicatrice, et des oprateurs conomiques publics ou privs ayant pour objet dtablir les termes rgissant les marchs passer au cours dune priode donne, notamment en ce qui concerne les prix, et, le cas chant, les quantits envisages. Lorsquun march est mixte, cest--dire quil recouvre plusieurs objets, cest la part prpondrante qui emportera la qualification du march. Sont notamment exclus du champ dapplication de lordonnance du 6 juin 2005 et de ses deux dcrets, les marchs in house. Les procdures de passation Les principes fondamentaux issus du Code des marchs publics sappliquent aux pouvoirs adjudicateurs et entits adjudicatrices. Ainsi les marchs et accords cadres conclus par ces derniers seront-ils soumis aux obligations de libert daccs la commande publique, dgalit de traitement des candidats et de transparence de la procdure. Dans tous les cas, quel que soit le type de march choisi, la mise en concurrence se fera au moyen de la publicit. Cette obligation de publicit impose une publicit au JOUE ds lors que les seuils de 206 000 , pour les pouvoirs adjudicateurs, 412 000

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pour les entits adjudicatrices dans les marchs de services, et de 5 150 000 pour les marchs de travaux pour les pouvoirs adjudicateurs comme les entits adjudicatrices sont dpasss (montants des seuils actualiss selon le dcret n 2007-1850 du 26 dcembre 2007 modifiant les seuils applicables). Le choix de la procdure applique pour passer le march dpendra tout la fois de la qualit de pouvoir adjudicateur ou de lentit adjudicatrice, et du montant du march envisag. Concernant les marchs de travaux Pour les pouvoirs adjudicateurs comme pour les entits adjudicatrices, en de du seuil de 5 150 000 , les marchs sont passs selon la procdure adapte. Au del du seuil, il existe pour le pouvoir adjudicateur le choix entre les six procdures suivantes : lappel doffres ouvert ou restreint, la procdure ngocie, le dialogue comptitif, le concours, laccord cadre, le systme dacquisition dynamique. Lentit adjudicatrice, quant elle, aura recours aux mmes procdures, except le dialogue comptitif. Concernant les marchs de fournitures et de services Pour les pouvoirs adjudicateurs comme pour les entits adjudicatrices, en de du seuil de 206 000 pour lun, et de 412 000 pour lautre, la procdure adapte est utilise pour passer les marchs. Au del des seuils sus mentionns, il existe pour lun comme pour lautre les mmes choix dans les procdures. Autant de procdures particulires qui font lobjet dune publication part entire de la Fdration des Epl intitule le guide des marchs des Sem publie en janvier 2007.

Les marchs passs par les Sem au regard des dispositions maintenues
La loi n 91-3 du 3 janvier 1991 relative la transparence et la rgularit des procdures de marchs a transpos les directives communautaires applicables aux marchs de travaux, fournitures et services dans les domaines autres que leau, lnergie, les transports et les tlcommunications. Elle soumet la passation de certains contrats dorganismes privs sous contrle public, dnomms pouvoirs adjudicateurs, des rgles de publicit et de mise en concurrence. Le titre II de la loi du 3 janvier 1991 a t abrog par lordonnance du 6 juin 2005, lexception de ses articles 9, 11, 11-1 et 11-2. Selon ces dispositions, les Sem restent soumises une obligation de publicit dans certains cas et notamment : lorsquelles passent des marchs de travaux, btiments ou gnie civil et que la rmunration de lentrepreneur consiste au droit dexploiter en tout ou partie louvrage ; lorsquelles passent des contrats dont le montant est gal ou suprieur un montant fix par arrt du ministre de lconomie.

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La sanction du non respect des obligations de publicit et de mise en concurrence

est invocable par toute personne ayant intrt conclure le contrat pour les marchs de droit priv. Pour les marchs de droit public, il est fait renvoi larticle L. 551-1 du Code de justice administrative. Larticle 48-III de la loi n 93-122 du 29 janvier 1993 relative la prvention de la corruption et la transparence de la vie conomique et des procdures publiques concerne les contrats conclus par les Sem exerant une activit de construction ou de gestion de logements sociaux. Avant lordonnance du 6 juin 2005, cet article renvoyait aux obligations de publicit et de mise en concurrence issues du Code des marchs publics. Dsormais, il renvoie au rgime spcifique tabli par lordonnance. Les marchs des Sem pour la ralisation de logements sociaux sont tous soumis aux principes de publicit et de mise en concurrence pour la passation et lexcution de tout type de tche : contrats de services, travaux, fournitures, matrise duvre se rapportant la gestion, lentretien et la construction de ces logements. Le dcret dapplication n 93-746 dat du 27 mars 1993 pris en ce sens, a t codifi au Code de la construction et de lhabitation. En revanche, larticle 1er de la loi n 85-704 du 12 juillet 1985 assimile la Sem un matre douvrage public lorsquelle ralise des logements locatifs aids par ltat comme matre duvre. Les missions sarticulent ainsi : contrat de matrise duvre, dcret n 93-1268 du 29 novembre 1993 relatif aux missions de matrise duvre confie par des matrise douvrages publics des partenaires privs ; concours darchitecture et dingnierie, dcret n 93-1269 du 29 novembre 1993 ; conception et ralisation des travaux, dcret n 93-1270 du 29 novembre 1993.

Les marchs passs par la Sem dans le cadre d'un mandat

Lorsqu'une Sem agit en vertu d'un mandat dlivr dans les conditions prvues par la loi n 85-704 du 12 juillet 1985, par une personne publique soumise au Code des marchs publics, la passation des contrats conclus en qualit de mandataire est soumise aux rgles applicables cette personne. Cette rgle est une stricte application des dispositions de l'article 4 in fine de la loi n 85-704 du 12 juillet 1985 aux termes duquel les rgles de passation des contrats signs par le mandataire sont les rgles applicables au matre de l'ouvrage, sous rserve des adaptations ventuelles ncessaires auxquelles il est procd par dcret pour tenir compte de l'intervention du mandataire. De mme, l'article 2 du nouveau Code des marchs publics prvoit que les dispositions de ce dernier s'appliquent aux marchs conclus en vertu d'un mandat donn par une des personnes publiques mentionnes au 1er du prsent article, sous rserve des adaptations ventuellement ncessaires auxquelles il est procd par dcret. Les contrats passs par les Sem mandataires devront tre conclus conformment aux dispositions du Code des marchs publics, la commission d'appel d'offres comptente pour attribuer le march tant celle du matre d'ouvrage.

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Les autres contrats passs par les Sem

En tant que donneur d'ordres En tant que "donneur d'ordres", les Sem ne peuvent pas accorder de conventions de dlgations de service public. En revanche, elles peuvent, avec l'accord de leur dlgant, sous-traiter une partie de la dlgation, sans mise en concurrence. Toutefois, si la Sem sous-traite une partie de la ralisation de l'ouvrage construire une personne quelle quelle soit, et que cette dernire se rmunre en exploitant l'ouvrage, le sous-traitant sera considr comme concessionnaire de travaux, au sens de la loi du 3 janvier 1991. Ds lors, le contrat par lequel la Sem sous-traite une dlgation de service public dans ces conditions est soumis une obligation de mise en concurrence communautaire si les travaux sous-traits sont suprieurs 5 150 000 H.T. Ces dispositions ne sont pas applicables aux Sem oprateurs de rseaux, soumises la loi du 11 dcembre 1992 (article 12 de la loi du 3 janvier 1991).

Les conventions de mandat de la loi MOP L'article 1er de la loi n 85-704 du 12 juillet 1985 relative la matrise d'ouvrage publique et ses rapports avec la matrise d'uvre prive, dite loi MOP, soumet aux dispositions de cette mme loi, la ralisation de tous ouvrages de btiments ou d'infrastructure ainsi que celle des quipements industriels destins leur exploitation dont les matres d'ouvrage sont : "Les organismes privs d'habitation loyer modr, mentionns l'article L. 411-2 du Code de la construction et de l'habitation, ainsi que les socits d'conomie mixte, pour les logements usage locatif aids par l'tat et raliss par ces organismes et socits". La loi MOP prcise dans quelles conditions les matres d'ouvrage public, notamment les Sem lorsqu'elles ralisent des logements usage locatif aids par l'tat, peuvent confier leurs attributions un mandataire qui intervient au nom et pour le compte du matre d'ouvrage.

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Chapitre III

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La vie sociale des Sem

La vie sociale des Sem, aux termes des articles L 1521-1 et suivants du CGCT, est rgie par le droit commun des socits anonymes sous rserve de dispositions particulires marquant la prdominance des collectivits locales. Or, le fonctionnement d'une socit anonyme, quelle que soit sa structure, savre tre soumis un formalisme prgnant destin protger les droits financiers et patrimoniaux des actionnaires. A cet effet, ses dirigeants sont donc astreints dans la gestion des affaires concernant la socit au respect des rgles impratives issues du Code de Commerce. Lassujetissement au droit commun des socits nempche cependant pas que le fonctionnement dune Sem prsente des particularismes afin de prendre en compte le fait que les collectivits locales exercent une responsabilit majeure dans la direction de telles socits. Aussi, tant au niveau du fonctionnement des organes quau niveau de la dfinition du statut des administrateurs, la Sem prsente de fortes spcificits issue de lexistence de dispositions drogatoires du CGCT. Le statut de llu local reprsentant une collectivit locale actionnaire au sein des organes dirigeants dune Sem prsente ainsi un caractre minemment drogatoire au droit commun applicable aux dirigeants de socits puisque la spcificit de sa fonction dlu sera prise en compte.

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Les organes de la Sem

Lassemble gnrale des actionnaires

linstar de lensemble des socits commerciales, lactionnaire dune Sem est largement associ la vie sociale de la socit par lexercice de son droit de vote lors des assembles gnrales dactionnaires. ce titre, lassemble gnrale des actionnaires est communment dsigne comme lorgane souverain des socits commerciales. Compose de lensemble des actionnaires (titulaires dactions au jour de la runion), elle est en principe convoque par le conseil dadministration ou le directoire sur un ordre du jour arrt par lauteur de la convocation. Lassemble gnrale peut galement tre convoque : 1 par les commissaires aux comptes ; 2 Par un mandataire, dsign en justice, la demande, soit de tout intress en cas durgence, soit dun ou plusieurs actionnaires runissant au moins 5 % du capital social, soit dune association dactionnaires rpondant aux conditions de larticle L. 225-120 ; 3 Par les liquidateurs ; 4 Par les actionnaires majoritaires en capital ou en droits de vote aprs une offre publique dachat ou dchange ou aprs une cession dun bloc de contrle. Enfin, larticle L. 225-105 du Code de commerce prvoit la possibilit pour un actionnaire reprsentant plus de 5 % du capital social de dposer des projets de rsolution lordre du jour de lassemble gnrale des actionnaires. Les dispositions de larticle R. 225-71 du Code de commerce rduisent, dans les socits dont le capital est suprieur 750 000 , le montant total du pourcentage de capital dtenir pour diposer de la possibilit dtre linitiative de rsolutions. La convocation lassemble est effectue soit par une insertion dans un journal dannonces lgales du dpartement du sige social ou au Bulletin des annonces lgales obligatoires, par un envoi postal, et ds lors que les statuts le permettent, par un moyen lectronique de tlcommunication30. Lorsque toutes les actions sont nominatives, ce qui est obligatoirement le cas en application des dispositions de larticle L. 2253-2 du CGCT dans les socits dconomies mixtes locales, il sera alors galement possible de convoquer chaque actionnaire par lettre simple ou recommande avec accus de reception ou enfin, par un moyen lctronique de communication. Les convocations doivent tre adresses dans un dlai minimum de quinze jours prcdant la date de lassemble, ce dlai est abaiss six jours pour la convocation suivante. Ce dlai est destin permettre aux actionnaires de prendre toutes les dispositions ncessaires en vue des scrutins venir sur les rsolutions prsentes lordre du jour. cet effet, la collectivit actionnaire, convoque une assemble gnrale, peut donner son reprsentant des instructions prcises de vote sur les rsolutions prendre et dont elle a connaissance par lordre du jour. Les assembles dactionnaires peuvent tre des assembles gnrales dactionnaires dites ordinaires ou des assembles gnrales dactionnaires dites extraordinaires.

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30 - Articles 20 24, 27 du dcret n 2002-803 du 3 mai 2002, portant application de la troisime partie de la loi sur les nouvelles rgulations conomiques, modifiant le dcret du 23 mars 1967)

L'assemble gnrale ordinaire se runit au moins une fois par an, dans les six mois qui suivent la clture de lexercice comptable. Aux termes des dispositions de larticle L. 225-100, alina 9, du Code de commerce, elle dlibre et statue sur toutes les questions relatives aux comptes annuels Ainsi, et pour ne retenir que lessentiel, elle approuve les comptes, dcide de la distribution des bnfices, nomme les commissaires aux comptes et dune manire gnrale prend toutes les dcisions ne modifiant pas les statuts de la socit, sur la base dune part des rapports prsents par le Conseil dadministration ou le directoire et dautre part sur les comptes annuels, La validit des dlibrations de lassemble gnrale ordinaire est subordonne, pour la premire convocation au respect dun quorum. Les actionnaires prsents ou reprsents doivent possder au moins le cinquime des actions ayant droit de vote. Mais la deuxime convocation, aucun quorum nest exig.. Ce quorum doit tre vrifi loccasion du vote de chaque rsolution de lassemble, ce qui suppose donc la prsence des actionnaires pendant toute la sance. Les rsolutions de lassemble gnrale ordinaire sont adoptes la majorit simple des voix des actionnaires prsents ou reprsents. Elles devront tre transmises, dans les 15 jours de leur adoption, au reprsentant de ltat dans le dpartement o se trouve le sige social de la socit (cf contrle).

L'assemble gnrale extraordinaire se runit ds lors quil y a une volont de modifier les statuts de la socit puisque, en application de larticle L. 225-96 du Code de commerce, elle est seule habilite le faire. Elle est ce titre comptente, notamment, pour dcider dune augmentation ou dune rduction du capital social de la socit, dune modification de lobjet social de la socit. Elle dcide galement dune approbation dune fusion ou dune scission. Pour les Sem, lassemble gnrale extraordinaire ne peut toutefois pas valablement dcider dune augmentation de capital ayant pour effet un dpassement du plafond de 85 % du capital social susceptible dtre dtenu par les collectivits locales ou dune rduction du capital ayant pour effet de faire passer la part du capital social dtenue par les collectivits locales en dessous du seuil de 50 % (plus une action). De mme, lassemble extraordinaire ne peut valablement dcider de modifier lobjet social que dans la limite des comptences des collectivits actionnaires. Dsormais, au terme du 3me alina de larticle L. 1524-1 du CGCT, la validit de laccord du reprsentant sur la modification portant sur lobjet social, la composition du capital ou les structures dirigeantes dune Sem est conditionne par lexistence dune dlibration pralable de chaque assemble dlibrante des collectivits territoriales ou groupement, actionnaires, approuvant la modification. La validit des dcisions de lassemble gnrale extraordinaire est galement subordonne au respect dun quorum imposant le fait que les actionnaires prsents ou reprsents possdent au moins le quart des actions ayant le droit de vote, et sur seconde convocation, le cinquime des actions. Les rsolutions de lassemble gnrale extraordinaire sont adoptes la majorit des deux tiers des voix dont disposent les actionnaires prsents ou reprsents.

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Larticle L. 1522-1 du CGCT fait obligation aux collectivits de dtenir plus de la moiti des voix dans les assembles dlibrantes. Cependant, aucune disposition n'impose que les collectivits, prsentes ou reprsentes lors de la tenue des assembles gnrales, reprsentent la majorit du quorum ncessaire la tenue de ces assembles. Pour viter la situation o, en l'absence de reprsentants des collectivits locales, une majorit contraire aux intrts des collectivits actionnaires se constitue, il est recommand d'inclure dans les statuts une disposition prcisant que la tenue des assembles est conditionne par la prsence au quorum d'une majorit des reprsentants des collectivits. Les rsolutions de lassemble gnrale extraordinaire devront tre transmises dans les 15 jours de leur adoption au reprsentant de ltat dans le dpartement o se trouve le sige social de la socit

Les organes de gestion

Conformment aux dispositions du Code de commerce, une Sem peut tre gre selon deux structures de gestion : une socit de type moniste dote d'un conseil d'administration, lequel lit en son sein un prsident ; une socit de type dualiste, dote d'un directoire et d'un conseil de surveillance. La distinction entre ces deux structures de gestion repose initialement sur le fait que le lgislateur a entendu dissocier, dans la socit de type dualiste, les fonctions de direction et de contrle alors quelles peuvent tre confondues dans la socit de type moniste. Toutefois, depuis lentre en vigueur de la loi du 15 mai 2001, dite loi NRE, la confusion des fonctions de direction et de gestion est dsormais moins systmatique dans les socits conseil dadministration. Il convient galement de prciser que le choix opr par les statuts sur ce point nest pas dfinitif. En effet, il est possible, sous la rserve bien entendu de respecter les rgles fixes par les dispositions lgales, de passer dun type de structure un autre (voir infra : le changement dans les organes de gestion).

La structure classique de type moniste

Le conseil d'administration, aux termes de larticle L. 225-17 du Code de commerce, est compos de 3 membres minimum 18 membres maximum, et ne dlibre valablement que si la moiti au moins de ses membres sont prsents. Les dcisions sont prises, sauf disposition contraire figurant dans les statuts, la majorit des membres prsents ou reprsents. Les administrateurs ne reprsentant pas les collectivits (membres du conseil dadministration) sont ncessairement actionnaires de la socit ( lexception des administrateurs salaris) et sont communment dsigns par lassemble gnrale constitutive ou ordinaire.

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Cependant, larticle L. 1524-5 du CGCT droge au droit commun en ce qui concerne la dsignation des administrateurs reprsentant les collectivits puisquil dispose que chaque collectivit actionnaire a droit au moins un reprsentant au conseil d'administration (ou au conseil de surveillance), dsign en son sein par l'assemble dlibrante concerne . Il doit tre prcis que, dans les Sem grant des logements sociaux, le conseil dadministration comprend obligatoirement, conformment larticle L. 481-5 du Code de la construction et de lhabitation des reprsentants des locataires qui disposent dune voix consultative. Le dcret du 13 septembre 2002, partiellement codifi aux articles R. 421-8, R. 421-58 et R. 422-2-1 du Code de la construction et de lhabitation dfinissent les modalits dapplication de cette disposition. Le rle du conseil dadministration est fix par larticle L. 225-35 du Code de commerce. Il dtermine les orientations de lactivit de la socit et veille leur mise en uvre, il se saisit des questions intressant la bonne marche de la socit, rgle les affaires concernant la socit et il procde enfin aux contrles et vrifications quil juge opportuns. Il ne dispose pas des pouvoirs les plus tendus pour agir en toute circonstance au nom de la socit. Cest pourquoi, il doit sabstenir dempiter sur les pouvoirs exprssement attribus dautres organes de la socit. Il dispose toutefois de prrogatives propres telles que convoquer les assembles gnrales et fixer leur ordre du jour, tablir les comptes sociaux et le rapport annuel de gestion, nommer et rvoquer le prsident, le directeur gnral et les directeurs gnraux dlgus, ou encore autoriser les conventions passes entre la socit et lun de ses dirigeants, administrateurs ou actionnaires disposant de plus de 10 % des droits de vote. Ses dlibrations devront tre transmises, dans les 15 jours de leur adoption, au reprsentant de lEtat dans le dpartement o se trouve le sige social de la socit. Dans les socits anonymes, le prsident du conseil dadministration est lu parmi les membres du conseil et doit tre peine de nullit une personne physique. Cependant, le CGCT prvoit trs explicitement dans ses articles L. 2253-5 pour la commune, L. 3231-8 pour le dpartement, L. 4253-4 pour la rgion, la possibilit pour une collectivit locale, personne morale, d'avoir la qualit de prsident du conseil d'administration (ou du conseil de surveillance) d'une socit anonyme dont elle est actionnaire. Ces dispositions du CGCT sont drogatoires au droit commun des socits. En consquence, lorsqu'une collectivit dsigne, au sein de son assemble dlibrante, ses reprsentants au conseil d'administration ou au conseil de surveillance d'une Sem, elle peut donner mandat l'un d'entre eux de prsenter la candidature de la collectivit aux fonctions de prsident du conseil et le charger d'exercer, en son nom, ces fonctions. Le prsident du conseil d'administration assume une double mission, prcise larticle L. 225-51 du Code de commerce.

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Dune part, il reprsente, organise (et ce titre convoque) et dirige le conseil dadministration, ce dont il rend compte lassemble gnrale. Dautre part, il veille au bon fonctionnement des organes de la socit et vrifie notamment, ce titre, que les administrateurs sont en mesure de remplir leurs missions. Il peut galement, alors que les fonctions de prsidence du conseil dadministration et de direction gnrale de la socit sont aujourdhui clairement dissocies, assumer la direction gnrale de la socit, ainsi quil en est prvu par les dispositions de larticle L. 225-51-1 du Code de commerce. Dans ce cas, il cumule alors les fonctions de prsident et celles de directeur gnral. Les fonctions de direction gnrale de la socit sont exclusivement assumes par le directeur gnral, qui, aux termes de larticle L. 225-56 du Code de commerce, est seul investi des pouvoirs les plus tendus pour agir en toute circonstance au nom de la socit. Cest donc lui qui reprsente la socit dans ses rapports avec les tiers, et non le prsident, et ce, sauf hypothse de cumul des fonctions de prsident et direction gnrale. Mais il exerce ses fonctions dans la limite de lobjet social de la socit, sans pouvoir empiter sur les pouvoirs attribus aux assembles dactionnaires et au conseil dadministration. Ses pouvoirs peuvent tre limits par des dispositions statutaires ou par des autorisations du conseil dadministration. Ainsi, il est tout fait possible de prvoir une autorisation pralable du conseil dadministration par exemple avant toute signature dengagement de cautions, avals ou garanties au nom de la socit, au dessus dun certain montant. Toutefois, ces limitations sont inopposables aux tiers. Si la direction gnrale est assume par un directeur gnral distinct du prsident, celui-ci est nomm par le conseil dadministration. Le prsident na pas de pouvoir de proposition. Le directeur gnral pourra tre choisi parmi les membres du conseil dadministration (autres que les lus) ou en dehors deux. Le directeur gnral peut tre assist de directeurs gnraux dlgus, dont le nombre est fix par les statuts, dans la limite de cinq. Nomms par le conseil dadministration sur proposition du directeur gnral, les directeurs gnraux dlgus ont des pouvoirs arrts par le conseil dadministration en accord avec le directeur gnral et pour une dure dtermine. Les directeurs gnraux dlgus disposent, lgard des tiers, des mmes pouvoirs que le directeur gnral. Rgles relatives au cumul de fonctions avec un contrat de travail Il convient dexaminer ici comment peut se cumuler un contrat de travail avec les fonctions dadministrateur, de directeur gnral, de directeur gnral dlgu Contrat de travail et fonction dadministrateur Larticle L. 225-22 du Code de commerce prcise quun salari de la socit ne peut tre nomm administrateur que si son contrat de travail correspond un emploi effectif. Il ne perd pas le bnfice de ce contrat de travail () Le nombre des administrateurs lis la socit par un contrat de travail ne peut dpasser le tiers des administrateurs en fonction.

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La condition essentielle pour pouvoir cumuler les fonctions dadministrateur et de salari dune Sem rside donc dans le fait de pouvoir justifier dun emploi effectif au sein de la structure. Cette condition a pour objet de garantir le caractre rel et srieux du contrat de travail, ce qui implique a minima, au moment de la nomination : des fonctions salaries dtermines avec prcision, et ncessitant une technicit particulire permettant de les distinguer du mandat social ; un vritable lien de subordination lgard de la socit, cest--dire que le travail correspondant lemploi salari sexerce sous lautorit et le contrle de celle-ci ; une rmunration distincte pour lemploi salari de celle du mandat social. La rmunration doit tre normale pour les fonctions salaries exerces. Une rmunration excessive ou drisoire peut faire douter de la ralit du contrat de travail ; labsence de fraude la loi. En dautres termes, seront illicites les contrats ayant pour objet de faire chec la rvocabilit des mandataires sociaux ou dassurer au mandataire un statut injustifi de salari. Il est important de remarquer que les dispositions lgales rservent cette possibilit aux seuls salaris dj titulaires, au moment de leur nomination comme administrateur, dun contrat de travail. En dautres termes, ces dispositions ne pourront tre utilises pour permettre de signer un contrat de travail avec un administrateur dj dsign, la passation dun tel contrat tant, en tout tat de cause, interdite par les dispositions lgales. Ainsi, un salari de la Sem, qui se prsente aux lections et est lu maire de sa commune, peut tre dsign comme administrateur, reprsentant la collectivit, et conserver son contrat de travail, sauf si son emploi de salari lui donne une influence prpondrante dans la socit. Il risquerait alors dtre qualifi dentrepreneur de service municipal et ce titre devenir inligible. En revanche, sil est dsign prsident-directeur de la Sem, le lien de subordination disparat, puisquil devient dirigeant social. En pareil cas, le contrat de travail du salari est suspendu pendant le temps dexercice du mandat social. A lexpiration de celui-ci, ou en cas de rvocation de ladministrateur, le salari retrouve son contrat de travail. Si la socit souhaite mettre fin au contrat de travail, elle devra licencier le salari qui bnficiera de tous ses droits, notamment du dlai-cong, de lindemnit de licenciement, le cas chant, de lindemnit pour licenciement non fond sur une cause relle et srieuse. Contrat de travail et fonction de directeur gnral Le cumul dun contrat de travail et dun poste de directeur gnral na pas t prvu par la loi. Il ne sera admis que sous la rserve de correspondre un emploi effectif, distinct des fonctions de direction gnrale. De fait, et au regard de la nature des fonctions exerces par un directeur gnral et notamment de son pouvoir de direction, la situation est un peu plus complexe que pour les administrateurs. La possibilit de cumul dpendra alors essentiellement de lactivit salarie exerce.

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Pour exemple, si lon prend lhypothse dun directeur commercial qui est nomm directeur gnral, le cumul peut se concevoir, ds lors quil continue exercer ses fonctions salaries de faon parfaitement distincte de ses fonctions de direction gnrale. Il en est de mme pour tout salari qui exercerait ses fonctions sur un poste purement technique, ds lors quil ne bnficie daucune dlgation. Cette situation de cumul ne semble, en revanche, gure possible lorsque les fonctIons de salari sont par exemple la direction financire ou administrative de la socit. Les fonctions, qui sont ainsi exerces, sont souvent un dmembrement de la direction gnrale. Ltat de subordination disparat. Dans ce cas, il doit fait application de la suspension du contrat de travail, vue prcdemment.

Contrat de travail et fonction de directeur gnral dlgu Le cumul entre un contrat de travail et des fonctions de directeur gnral dlgu semblerait, en revanche, possible dans la mesure o le lien de subordination peut subsister sil ne dispose pas de lintgralit des pouvoirs du directeur gnral. Mais cette situation ne peut jamais exister pour un lu. Il doit, ce titre, tre rappel que larticle L. 1524-5 al. 9 du CGCT ne vise aucunement les fonctions de direction gnrale exerces independamment de la fonction de prsident, ni celles de directeur gnral dlgu. Le cumul, pour un lu, dun emploi salari et de ces fonctions ne peut donc tre envisag, sous peine de voir llu considr comme entrepreneur de service municipal, au sens du Code lectoral.

Rgles relatives aux dlgations de pouvoirs Le conseil dadministration peut donner un ou plusieurs de ses membres ou des tiers, actionnaires ou non, tous mandats spciaux pour un ou plusieurs objets dtermins, relevant de sa comptence en application des dispositions de larticle R. 22529 du Code de commerce. Ainsi, il peut dlguer un administrateur dans les fonctions de prsident pour une dure limite. Cette dlgation est renouvelable. En cas de dcs, elle vaut jusqu llection du nouveau prsident. Il convient de rappeler que la loi ne prvoit pas la possibilit de nommer des viceprsidents. La vice-prsidence est un titre honorifique. Sauf se voir titulaire dune vritable dlgation telle que vise prcdemment, le vice-prsident ne reoit en cette qualit que le pouvoir de prsider les sances du conseil dadministration en labsence du prsident.

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La structure de type dualiste avec directoire et conseil de surveillance

Le conseil de surveillance est compos, de 3 membres minimum 18 membres maximum, en fonction des statuts. Les membres du conseil de surveillance sont ncessairement actionnaires de la socit et sont dsigns par lassemble gnrale ordinaire. Comme les administrateurs du conseil dadministration, les membres du conseil de surveillance peuvent, dans la limite du tiers des membres en fonction, cumuler leur mandat avec un contrat de travail dans la socit (article L. 225-85 al. 1 du Code de commerce). Les conditions du cumul sont un emploi effectif et un vritable lien de subordination lgard de la socit. Pour autant, le nombre de membre du conseil de surveillance li par un contrat de travail ne peut dpasser le tiers. Si le conseil de surveillance fonctionne comme le conseil dadministration, il ne dispose toutefois pas des mmes pouvoirs. Son rle est limit au contrle permanent de la gestion de la socit par le directoire ainsi qu la dlivrance de certaines autorisations (cession dimmeuble par nature, cession totale ou partielle de participations, constitution de surets, cautions, avals et garanties). Pour ce faire, il opre les vrifications quil juge opportunes et peut se faire communiquer tous les documents quil juge utiles laccomplissement de sa mission. Le conseil de surveillance lit en son sein un prsident et un vice-prsident (article L. 225-81 du Code de commerce) chargs de convoquer le conseil et den diriger les dbats. Le directoire est compos de 5 membres au plus, qui sont nomms par le conseil de surveillance, dont ils ne peuvent faire partie. Pour les socits dont le capital social est infrieur 150 000 , le directoire peut ntre compos que dune seule personne qui prend le titre de directeur gnral unique. Le directoire dispose des pouvoirs les plus tendus pour agir en toute circonstance au nom de la socit dans les limites de lobjet social de la socit et sous rserve des pouvoirs expressment attribus au conseil de surveillance et aux assembles dactionnaires. Le directoire exerce donc les fonctions de direction gnrale de la socit. Toutefois, seul le prsident du directoire, nomm par le conseil de surveillance et non par les autres membres du directoire, ou le directeur gnral unique ont qualit pour reprsenter la socit. Il convient ici dapporter une prcision importante. Certaines dispositions du CGCT prvoient qu'une commune, un dpartement ou une rgion peuvent tre membres du directoire31. Toutefois, les collectivits doivent proscrire un tel choix qui fait peser sur les lus un risque dinligibilit au titre dune qualification dentrepreneur de service municipal, dpartemental ou rgional, du fait de leur participation au directoire que le Conseil dEtat estime tre une intervention titre personnel et non en qualit de reprsentant de la collectivit.
31 - C.E. 18 dcembre 1996, Elections municipales de Grardmer, req. n 174097, D.A. 1997, n 64, note M.-Y.

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Les changements au cours de la vie de la Sem

Dans ce cadre seront successivement abords le changement dactionnaire, le changement dans la structure des organes dirigeants.

Le changement dactionnaires
Le changement dactionnaires peut intervenir suite au retrait ou lentre au capital de la Sem, tant dune collectivit territoriale ou dun groupement, que dun actionnaire priv. Mais le changement dactionnaires peut galement soprer suite un transfert de comptences. En application de l'article L. 1521-1 du CGCT, une commune actionnaire d'une Sem dont l'objet social s'inscrit dans le cadre d'une comptence qu'elle a transfre un tablissement public de coopration intercommunale (EPCI), peut continuer participer au capital de la Sem " la condition qu'elle cde l'tablissement public de coopration intercommunale plus des deux tiers des actions qu'elle dtenait antrieurement au transfert de comptences". Le lgislateur semble donc avoir entendu faire bnficier de ces dispositions les seules communes actionnaires de Sem, l'exclusion des dpartements, rgions ou encore groupements. Cette drogation est toutefois prcise et limite la seule adhsion un EPCI. Ainsi, une commune qui adhre un syndicat mixte ouvert, lequel n'est pas un EPCI, ne peut se maintenir au capital de la Sem. Plusieurs prcisions doivent tre apportes, au regard de la procdure suivre sagissant : des dlibrations pralables des collectivits ; de la dsignation des reprsentants ; de l'agrment en cas de cession d'actions un EPCI non encore actionnaire. Tout d'abord, s'agissant de la dlibration pralable de la collectivit, la cession de plus des deux tiers des actions, mme entre actionnaires, doit s'analyser, au sens de l'article L. 1524-1 al. 3 du CGCT comme une modification de la composition du capital social. En effet, soit l'EPCI n'est pas encore actionnaire de la Sem, il y aura donc modification substantielle de l'actionnariat. Soit l'EPCI est dj membre de la Sem, auquel cas, on peut admettre qu'il y a modification de la composition du capital social, dans la mesure o les siges et les pouvoirs au sein de la Sem seront rpartis diffremment. Il convient de rappeler que toute modification dans la composition du capital suppose, pour que la dcision de lassemble gnrale soit valable, une dlibration pralable de chaque collectivit ou groupement. La loi du 2 janvier 2002 a complt larticle L. 1524-1 par un alina 3 rappelant qu peine de nullit, laccord du reprsentant dune collectivit territoriale ou dun groupement sur la modification portantsur la composition du capital ne peut intervenir sans cette dlibration pralable, laquelle assortie du projet de modification, est transmise au reprsentant de lEtat et soumise au contrle de lgalit.

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Ensuite, il doit tre procd la dsignation des reprsentants et ou la modification de la reprsentation des collectivits au sein des organes de la Sem. La Commune, avant la cession des deux tiers de ses actions dispose au sein de la Sem, d'une reprsentation hauteur de sa dtention totale d'actions. Il convient donc de rduire le nombre des reprsentants hauteur de la nouvelle dtention d'actions. Deux hypothses sont alors envisageables : soit la commune rvoque les reprsentants en surnombre ; soit ceux-ci dmissionnent de leur poste d'administrateur. La dmission sera alors notifie la socit. L'assemble ne peut refuser la dmission. Il convient de noter que la dmission ne sera opposable aux tiers qu'aprs accomplissement des formalits de publicit (dpt au greffe). L'EPCI devra galement dsigner des reprsentants. Soit il tait dj actionnaire, et il devra dsigner de nouveaux reprsentants hauteur de sa nouvelle dtention de capital, soit il n'tait pas actionnaire, et devra dsigner l'intgralit de ses reprsentants. Il convient galement denvisager lhypothse selon laquelle la commune, reprsente par un lu, tait prsident de la Sem. Aprs la cession des actions, il est possible que la volont des actionnaires se porte sur un changement de prsidence. Dans ce cas, il conviendra de procder pralablement une dmission de la prsidence, pour que le conseil dadministration puisse ensuite dsigner le nouveau prsident. Une rflexion doit tre mene lorsque les fonctions de prsidence et de direction gnrale sont ne sont pas dissocies. Enfin, concernant l'agrment en cas de cession d'actions un EPCI non encore actionnaire, selon les statuts, l'organe comptent pour statuer sur l'agrment peut tre l'assemble gnrale ordinaire ou extraordinaire, ou plus frquemment le conseil d'administration. Toutefois, il faut bien admettre que cet organe n'a pas vritablement le choix, dans la mesure o la cession est impose par l'article L. 1521-1 du CGCT. Si la dcision de l'organe s'avrait tre un refus d'agrment, il semble que la consquence en serait l'obligation pour la commune de se retirer de la Sem et dfaut de conserver une participation publique majoritaire, la dissolution de la Sem. Se pose la question de savoir si, en pur droit des socits, les actionnaires de la Sem sont obligs d'accepter une substitution de plein droit de la commune par un EPCI. Pour viter ce problme, il est possible de limiter la clause d'agrment certaines actions et certains cas particuliers, tel le transfert de comptence.

la suite du transfert des actions, le rle de la commune aprs cession de plus des deux tiers de ses actions doit tre prcis. Certes, la commune participe la vie de la Sem, et prend part aux dcisions. Toutefois, elle ne disposera, en aucun cas, d'une minorit de blocage.

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Par ailleurs, les questions qui se posent sont d'ordre financier. D'une part, concernant les aides la structure : les apports en compte courant peuvent tre admis comme possibles au profit de la Sem, la commune ne jouant que son rle d'associ ; l'augmentation de capital ne doit pas tendre permettre la collectivit de remonter son niveau de dtention de capital en discordance avec l'EPCI. Cette action ne semble pas tre pertinente. Dautre part, concernant les aides aux activits, la commune nayant plus la comptence, elle ne peut aider la Sem.

Le changement dans la structure des organes dirigeants

La dissociation ou le regroupement des fonctions de Prsident, Directeur Gnral Le cumul ou la dissociation des fonctions de prsidence et de direction gnrale ressort de la comptence du conseil dadministration, dans les conditions dfinies par les statuts. Le conseil dadministration nest, en aucun cas, li par son choix initial. Dans le cadre des conditions dfinies par les statuts qui peuvent tout fait encadrer le passage dun mode de direction un autre (notamment par des conditions de dure dune option, ou de possibilit de modification lors de chaque expiration des mandats du directeur gnral ou du renouvellement du prsident du conseil dadministration), il peut, tout moment, changer de mode de direction de la socit. Il parat ainsi conseill, par exemple, lors dun remaniement du conseil dadministration, dinformer les membres des modes de direction possibles et de les appeler se prononcer sur la poursuite du mode en place ou sur son changement. Si le conseil dadministration nenvisage pas de modifier la structure en place, le texte nimpose pas quil dlibre en ce sens. Cependant, il est conseill de le faire dlibrer afin de confirmer la structure existante par une dcision expresse. En pareil cas, aucune dlibration pralable de la collectivit nest ncessaire laccord de son reprsentant. En revanche, si le conseil dadministration envisage la dissociation des fonctions, laccord du reprsentant de la collectivit ou du groupement ne pourra intervenir quaprs une dlibration pralable de son assemble dlibrante approuvant la modification. Lordre du jour dun futur conseil dadministration prvoira, dans ce cas, la modification de la structure des organes dirigeants. dfaut de cette dlibration pralable, laccord du reprsentant est nul, ainsi que le rappelle larticle L. 1524-1 al. 3 du CGCT. Le passage dune structure de type moniste une structure dualiste Le choix dun mode de gouvernance de type moniste ou dualiste peut ntre pas dfinitif. En effet, il est possible, sous la rserve, bien entendu de respecter les rgles fixes par les dispositions lgales de passer dun type de structure un autre. Reste quune telle modification apparat, pour les Sem, relativement thorique.

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Le personnel de la Sem

La Sem tant une personne morale de droit priv, son personnel relve, par principe, du droit priv. Sans que ce principe ne soit remis en cause, la Sem peut sadjoindre les services de personnels soumis au droit public.

La soumission du personnel des Sem au droit priv

Application du droit commun du travail
Le rgime juridique applicable au personnel des Sem relve du droit priv et, plus prcisment, du droit commun du travail. Les contrats individuels de travail conclus entre ces socits, personnes morales de droit priv et leurs salaris sont toujours soumis au droit priv et les litiges ns des rapports de travail relvent de la comptence des juridictions judiciaires. Du fait de leur qualification d'organismes de droit priv, les Sem entrent dans le champ d'application du rgime des conventions et accords collectifs de travail, en application de l'article L. 131-2 du Code du travail. La convention collective applicable est celle relative au secteur dactivit principal de chaque Sem. Enfin, il convient de noter que les Sem prennent parfois des dcisions unilatrales deffet gnral en vue de fixer les conditions applicables lensemble de leur personnel et qui portent sur lorganisation dun service public. Ces dcisions sont assimiles des actes rglementaires soumis au contrle du juge administratif.

Le point sur le plan dpargne dentreprise, lintressement et la participation des salaris aux rsultats
Le plan d'pargne d'entreprise Le plan d'pargne d'entreprise est un systme d'pargne collectif qui permet aux salaris d'une entreprise de participer avec l'aide de celle-ci la constitution d'un portefeuille de valeurs mobilires (art. L. 443-1 et suivants du Code du travail). Il peut tre tabli dans toute entreprise linitiative de celle-ci ou en vertu dun accord avec le personnel. Les valeurs mobilires mises par la Sem sont souscrites ou acquises soit individuellement, soit par le lintermdiaire dun fond de placement. Les prsidents, directeurs gnraux, grants ou membres du directoire peuvent participer un plan d'pargne d'entreprise mme s'ils ne bnficient pas d'un contrat de travail, condition que l'effectif habituel de leur entreprise n'excde pas 100 salaris (art. L. 443-1 al. 3). Il peut tre procd une augmentation de capital rserve aux adhrents dun plan dpargne dentreprise selon des modalits spcifiques prvues par les articles L. 225-138-1 du Code de commerce. Par ailleurs, daprs l'article L. 225-129-6 al. 1 du Code de commerce dans sa version issue de larticle 42 de la loi du 26 juillet 2005, lors de toute dcision d'augmentation du capital par apport en numraire, sauf si elle rsulte d'une mission au pralable de valeurs mobilires donnant accs capital, l'assemble gnrale extraordinaire doit se prononcer sur un projet de rsolution tendant raliser une augmentation de capital rserve aux salaris adhrant un plan d'pargne d'entreprise. Cette obligation de consultation des actionnaires est prvue peine de nullit de la dlibration de l'assemble gnrale extraordinaire (dernier alina de l'article L. 225149-3 du Code de commerce).

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En outre, larticle L. 225-129-6 al. 2 du Code impose que lassemble gnrale extraordinaire soit convoque tous les trois ans pour se prononcer sur un projet de rsolution tendant raliser une augmentation de capital dans les conditions prvues larticle L. 443-5 du Code si, au vu du rapport prsent lassemble gnrale par le conseil dadministration ou le directoire en application de larticle L. 225-102, les actions dtenues par le personnel de la socit et des socits qui lui sont lies au sens de larticle L. 225-180 reprsentent moins de 3 % du capital. Lorsque les salaris bnficiaires du plan d'pargne d'entreprise sont regroups dans un fonds commun de placement, les rgles respecter sont celles du fonds commun de placement. Laccord dintressement des salaris Larticle L. 441-1 du Code du travail prvoit que l'intressement des salaris l'entreprise peut tre assur dans toute entreprise qui satisfait aux obligations lui incombant en matire de reprsentation du personnel, quelles que soient la nature de son activit et sa forme juridique, par un accord valable pour une dure de trois ans. La participation aux rsultats Lorsque lentreprise comprend au moins cinquante salaris, elle est tenue de garantir la participation des salaris aux rsultats de lentreprise dans les conditions dfinies par les articles L. 442-1 et suivants du Code du travail. Une rserve spciale de participation doit tre constitue. Les entreprises qui ne sont pas soumises lobligation de mettre en uvre ce rgime de participation peuvent toutefois sy soumettre volontairement, selon les modalits prvues par les articles L. 442-15 et suivants du Code du travail.

Les rgles communes relatives au personnel soumis au droit public

Les Sem peuvent, dans certains cas, sadjoindre les services dagents publics ou de fonctionnaires. Toutefois, les activits prives de ces derniers et les cas dans lesquels ils peuvent tre employs par une entreprise prive sont trs strictement encadres.

Aperu des rgles de cumul dactivits prives et publiques

Les fonctionnaires (comme les non titulaires de droit public) doivent en principe consacrer lintgralit de leur activit professionnelle aux tches qui leur sont confies au sein de leur administration. En consquence, ils ne peuvent exercer titre professionnel une activit prive lucrative de quelque nature que ce soit et, plus gnralement, prendre un quelconque intrt dans une entreprise prive (article 25 de la loi n 83-634 portant droits et obligations des fonctionnaires). Il convient tout dabord de relever que sont, en toutes hypothses, interdites les activits de participation aux organes de direction de socits ne pouvant tre qualifies dorganismes dutilit gnrale et nayant pas une gestion dsintresse, ainsi que la fonction dadministrateur dune socit anonyme (mme bnvole).

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De mme, il est en tout tat de cause interdit un agent public de prendre directement ou indirectement dans une entreprise soumise au contrle de ladministration laquelle lagent appartient ou en relation avec cette dernire, des intrts de nature compromettre leur indpendance. Sous rserve de ne pas contrevenir aux interdictions rappeles ci-dessus, il existe quelques drogations au principe de non cumul de lactivit publique avec une activit prive. Ces drogations ont t revues par la loi n 2007-148 du 2 fvrier 2007 portant modernisation de la fonction publique, abrogeant lancien dcret-loi du 29 octobre 1986. En application des articles 2 et 3 du dcret n 2007-658 du 2 mai 2007, les fonctionnaires peuvent tre autoriss cumuler des activits accessoires limitativement numres, sous rserve de ne pas porter atteinte au fonctionnement normal, lindpendance et la neutralit du service. Ces activits accessoires, dtailles dans la circulaire du n 2157 11 mars 2008 relative au cumul dactivits et portant application de la loi n 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, modifie, notamment son article 25 et du dcret n 2007-648 du 2 mai 2007, sont les suivantes : 1 Expertises ou consultations auprs d'une entreprise ou d'un organisme privs sous rserve des dispositions du 2 du I de l'article 25 de la loi du 13 juillet 1983 susvise ; 2 Enseignements ou formations ; 3 Activit agricole au sens du premier alina de l'article L. 311-1 du Code rural dans des exploitations agricoles non constitues sous forme sociale, ainsi qu'une activit exerce dans des exploitations constitues sous forme de socit civile ou commerciale, sous rserve que l'agent public n'y exerce pas les fonctions de grant, de directeur gnral, ou de membre du conseil d'administration, du directoire ou du conseil de surveillance, sauf lorsqu'il s'agit de la gestion de son patrimoine personnel et familial ; 4 Travaux d'extrme urgence dont l'excution immdiate est ncessaire pour prvenir des accidents imminents ou organiser des mesures de sauvetage ; 5 Travaux mnagers de peu d'importance raliss chez des particuliers ; 6 Aide domicile un ascendant, un descendant, son conjoint, son partenaire li par un pacte civil de solidarit ou son concubin, permettant l'agent de percevoir, le cas chant, les allocations affrentes cette aide ; 7 Activit de conjoint collaborateur au sein d'une entreprise artisanale ou commerciale mentionne l'article R. 121-1 du Code de commerce et s'agissant des artisans l'article 14 du dcret du 2 avril 1998 susvis.

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Par ailleurs, en application de larticle 3 du dcret prcit, il est possible de cumuler lactivit publique principale avec : une activit dintrt gnral exerce auprs dune personne publique ou auprs dune personne prive but non lucratif (ce qui ne vise manifestement pas les Sem) ; une mission dintrt public de coopration internationale ou auprs dorganismes dintrt gnral caractre international ou dun Etat tranger, pour une dure limite. En outre, sous certaines conditions prvues galement par le dcret prcit et reprises dans la circulaire du 11 mars 2008, les fonctionnaires occupant un emploi temps non complet ou exerant des fonctions impliquant un service temps incomplet, pour lesquels la dure du travail est infrieure ou gale la moiti de la dure lgale ou rglementaire de travail des agents publics temps complet, peuvent exercer une activit prive lucrative. Cette possibilit est ouverte sous rserve de ne pas porter atteinte au fonctionnement normal, lindpendance et la neutralit du service. Le fonctionnaire reste en tout tat de cause soumis aux dispositions de larticle 432-12 du Code pnal relatif la prise illgale dintrt. Les agents non-titulaires peuvent galement, sous certaines conditions, bnficier de ces dispositions. Enfin, selon certaines conditions, il peut tre possible de cumuler les activits pour la cration, la reprise ou la poursuite dactivit au sein dune entreprise ou dune association.

Aperu de la dontologie de la mobilit vers le secteur priv

Contrle de la commission de dontologie La commission de dontologie commune aux trois fonctions publiques depuis la loi du 2 fvrier 2007 portant modernisation de la fonction publique est charge dapprcier pralablement la compatibilit de toute activit lucrative, salarie ou non, dans une entreprise ou un organisme priv ou toute activit librale, avec les fonctions effectivement exerces au cours des trois annes prcdant le dbut de cette activit par tout agent (fonctionnaire, non titulaire de droit public employ par une personne publique depuis plus dun an, collaborateur de cabinet) cessant ses fonctions. Sont galement concerns les fonctionnaires en disponibilit, dtachement, hors cadre, mis disposition ou encore exclus de leurs fonctions. En effet, ainsi quil est expos en dtail par larticle 1er du dcret du 26 avril 2007 pris pour lapplication de larticle 87 de la loi du 29 janvier 1993, il est interdit aux agents publics de prendre des intrts dans une entreprise prive et de porter atteinte la dignit des fonctions ou de compromettre le fonctionnement normal, lindpendance ou la neutralit du service. La saisine de la commission de dontologie est obligatoire en ce qui concerne les agents chargs dans leur administration, soit dassurer la surveillance ou le contrle dune entreprise prive, soit de conclure des contrats de toute nature avec une entreprise prive ou de formuler un avis sur de tels contrats, soit de proposer des dcisions relatives des oprations effectues par une entreprise prive ou de formuler un avis sur de telles dcisions. En revanche, la saisine est facultative lorsque lagent na pas t charg dans son administration dassurer la surveillance, le contrle ou de conclure des contrats avec

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lorganisme priv. La commission est alors sollicite pour examiner si lactivit de lagent ne porte pas atteinte la dignit des fonctions prcdemment exerces ou ne risque pas de compromettre ou de mettre en cause le fonctionnement normal, lindpendance ou la neutralit du service. Contrle disciplinaire et obligation de reversement des sommes indment perues Tout manquement est susceptible dentraner une sanction disciplinaire, ainsi que le reversement des sommes perues. Contrle du juge pnal Spcifiquement, larticle 432-13 du Code pnal prvoit que : Est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 d'amende le fait, par une personne ayant t charge, en tant que fonctionnaire ou agent d'une administration publique, dans le cadre des fonctions qu'elle a effectivement exerces, soit d'assurer la surveillance ou le contrle d'une entreprise prive, soit de conclure des contrats de toute nature avec une entreprise prive ou de formuler un avis sur de tels contrats, soit de proposer directement l'autorit comptente des dcisions relatives des oprations ralises par une entreprise prive ou de formuler un avis sur de telles dcisions, de prendre ou de recevoir une participation par travail, conseil ou capitaux dans l'une de ces entreprises avant l'expiration d'un dlai de trois ans suivant la cessation de ces fonctions. Est punie des mmes peines toute participation par travail, conseil ou capitaux dans une entreprise prive qui possde au moins 30 % de capital commun ou a conclu un contrat comportant une exclusivit de droit ou de fait avec l'une des entreprises mentionnes au premier alina. Pour l'application des deux premiers alinas, est assimile une entreprise prive toute entreprise publique exerant son activit dans un secteur concurrentiel et conformment aux rgles du droit priv. Ces dispositions sont applicables aux agents des tablissements publics, des entreprises publiques, des socits d'conomie mixte dans lesquelles l'tat ou les collectivits publiques dtiennent directement ou indirectement plus de 50 % du capital et des exploitants publics prvus par la loi n 90-568 du 2 juillet 1990 relative l'organisation du service public de la poste et France Tlcom. L'infraction n'est pas constitue par la seule participation au capital de socits cotes en bourse ou lorsque les capitaux sont reus par dvolution successorale

Les rgles spcifiques applicables aux fonctionnaires

Le dtachement de fonctionnaires auprs des Sem
Le dtachement des fonctionnaires obit des rgles communes aux trois fonctions publiques (fonction publique territoriale - FPT, fonction publique dtat - FPE et fonction publique hospitalire - FPH). Certaines particularits propres chaque statut doivent toutefois tre prcises.

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Rgles communes aux trois fonctions publiques Le dtachement est la position du fonctionnaire plac hors de son cadre demplois, emploi ou corps dorigine et qui continue bnficier dans ce cadre demploi ou ce corps de ses droits avancement et retraite. Il est de courte dure (six mois en principe) ou de longue dure (cinq ans renouvelables). Le fonctionnaire dtach est plac sous lautorit des suprieurs hirarchiques du service daccueil et est soumis aux rgles rgissant la fonction quil exerce par leffet de son dtachement. Ainsi, dans le cas dun dtachement au sein dune Sem, personne morale de droit priv, le contrat liant le fonctionnaire la Sem relve du droit du travail. Toutefois, les dispositions des articles L. 122-3-5, L. 122-3-8 et L. 122-9 du Code du travail, relatifs au contrat de travail dure dtermine et au licenciement, ainsi que toutes les dispositions prvoyant le versement dindemnit de licenciement ou de fin de carrire sont inapplicables au fonctionnaire dtach. Lorganisme daccueil doit, en principe, cotiser pour le fonctionnaire dtach au rgime dassurance chmage. Par ailleurs, le fonctionnaire dtach ne peut tre affili un rgime de retraite dont relve la fonction de dtachement, ni acqurir, ce titre, des droits quelconques pensions ou allocations, sous peine de la suspension de la pension verse par la Caisse de retraite des agents des collectivits locales (FPT et FPH) ou de la pension verse par lEtat (FPE). Lorganisme auprs duquel le fonctionnaire est dtach est redevable envers la Caisse nationale de retraite des agents des collectivits locales (FPT et FPH) ou du Trsor (FPE) dune contribution pour la constitution des droits pension de lintress. Le fonctionnaire garde le droit lavancement dans son cadre demplois, emploi ou corps dorigine. La limite dge pour le dpart la retraite est celle du cadre demplois, de lemploi ou du corps dorigine. A la fin du dtachement, le fonctionnaire est rintgr dans son administration dorigine. Par ailleurs, certaines rgles diffrent selon que le fonctionnaire relve de la fonction publique territoriale, tatique ou hospitalire. Rgles applicables aux fonctionnaires relevant du statut gnral de la fonction publique territoriale Fonctionnaires viss et dispositions applicables Les fonctionnaires relevant de la fonction publique territoriale sont ceux qui ont t titulariss dans un grade de la hirarchie administrative des communes, dpartements, rgions et de leurs tablissements publics. Leur statut est fix par la loi du 26 janvier 1984 modifie en notamment par la loi du 19 fvrier 2007. Selon le cadre demplois, lemploi ou le corps auquel appartient le fonctionnaire, un statut particulier sapplique galement. Il est indispensable de sy rfrer pour connatre les dispositions spcifiques qui doivent tre prises en compte.

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Le rgime du dtachement est prvu par les dispositions des articles 64 et suivants de la loi prcite, ainsi que par les dispositions du dcret du 13 janvier 1986 modifi notamment par le dcret du 21 aot 2006. Hypothses daccueil par une Sem Parmi les 22 cas de dtachement prvus par larticle 2 du dcret n86-68 du 13 janvier 1986 modifi, deux dentre eux concernent les Sem : 5 Dtachement auprs d'une entreprise prive assurant des missions d'intrt gnral, notamment auprs d'une entreprise titulaire d'un trait de concession, d'affermage, de grance ou de rgie intresse d'un service public d'une collectivit publique, sous rserve de l'approbation pralable, par la collectivit ou l'tablissement dont relve l'agent, du projet de contrat et de ses avenants ventuels ; 6 Dtachement auprs d'un organisme priv ou d'une association dont les activits favorisent ou compltent l'action d'une collectivit publique, sous rserve de l'approbation pralable, par la collectivit ou l'tablissement dont relve l'agent, du projet de contrat et de ses avenants ventuel. Sont ainsi vises les Sem dlgataires de service public ou, tout le moins, charges dune mission dintrt gnral et dont lactivit favorise ou complte lactivit dune collectivit. Modalits du dtachement Le dtachement dun fonctionnaire territorial fait ncessairement suite une demande de sa part. Sauf cas spcifiques nintressant pas les Sem, le dtachement nest pas de plein droit. Le dtachement ne peut tre accord que lorsque la rmunration lie lemploi de dtachement nexcde pas la rmunration globale perue dans lemploi dorigine, majore, le cas chant, de 15 %. Le dtachement est dcid par arrt de lautorit hirarchique du fonctionnaire. En outre, le projet de contrat et ses avenants ventuels doivent avoir t soumis lapprobation de la collectivit. Fin du dtachement Il peut tre mis fin au dtachement avant son terme, la demande soit de ladministration, soit de la Sem daccueil, soit du fonctionnaire lui-mme. Sauf en cas de faute grave, la demande de remise disposition de ladministration dorigine doit tre adress cette dernire au moins trois mois avant la date effective de cette remise disposition. Lorsque la fin de dtachement est demande par le fonctionnaire, il cesse dtre rmunr mme si son administration dorigine ne peut le rintgrer immdiatement. Il est alors plac en disponibilit jusqu ce que sa rintgration soit possible. Si cette rintgration nest pas intervenue la date de fin de dtachement initialement prvue, le fonctionnaire est rintgr dans son corps ou cadre demploi et raffect la premire vacance ou cration demploi dans un emploi correspondant son grade relevant de son administration dorigine.

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Rgles applicables aux fonctionnaires relevant du statut gnral de la fonction publique dEtat Fonctionnaires viss et dispositions applicables Les fonctionnaires relevant de la fonction publique dtat sont ceux qui ont t nomms dans un emploi permanent temps complet et titulariss dans un grade de la hirarchie des administrations centrales de ltat, des services dconcentrs en dpendant ou des tablissements publics de ltat. Leur statut est fix par la loi du 11 janvier 1984 modifie en dernier lieu par la loi du 19 dcembre 2007. Selon le corps auquel appartient le fonctionnaire, un statut particulier sapplique galement. Il est indispensable de sy rfrer pour connatre les dispositions spcifiques qui doivent tre prises en compte. Le rgime du dtachement est prvu par les dispositions des articles 44 bis et suivants de la loi prcite, ainsi que par les dispositions des dcrets dapplication. Hypothses daccueil par une Sem Larticle 14 du dcret du 16 septembre 1985 prvoit un cas de dtachement pouvant intresser les Sem : Dtachement auprs d'une entreprise ou d'un organisme priv d'intrt gnral ou de caractre associatif assurant des missions d'intrt gnral : le nombre et la nature des emplois auxquels il est ventuellement pourvu par des fonctionnaires dtachs doivent tre prciss par une disposition des statuts de l'entreprise ou de l'organisme considr, approuve par arrt du ministre charg de la fonction publique et du ou des ministres intresss(). Si une Sem peut effectivement tre considre comme tant une entreprise ou un organisme priv dintrt gnral, il est indispensable que laccueil de fonctionnaires dtat dtachs ait t prvu dans les statuts. Les statuts de la Sem doivent indiquer le nombre et la nature des emplois auxquels il sera ventuellement pourvu par des fonctionnaires dtachs. En outre, cette mention des statuts doit tre approuve par arrt du ministre charg de la fonction publique et du ou des ministres intresss. Modalits du dtachement Le dtachement est dcid par arrt ministriel. Sauf cas particulier nintressant pas les Sem, le dtachement nest pas accord de plein droit. Droulement de la carrire Le fonctionnaire peroit la rmunration de son organisme daccueil. En ltat, aucun texte gnral relatif la fonction publique dEtat ne prvoit de limitation expresse cette rmunration. Toutefois, il convient, dans chaque hypothse, de se rfrer au statut particulier applicable au fonctionnaire en cause et, en toute hypothse de veiller aux distorsions. La notation du fonctionnaire dtach dans un organisme priv tel quune Sem est tablie par le chef de service de son corps dorigine au vu dun rapport tabli par le suprieur hirarchique auprs duquel il sert.

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 Fin du dtachement Trois mois au moins avant le terme prvu du dtachement de longue dure, le fonctionnaire fait connatre son administration dorigine sa dcision de solliciter ou non le renouvellement de son dtachement. De mme, deux mois au moins avant le terme prvu du dtachement, lorganisme daccueil fait connatre au fonctionnaire et son administration dorigine sa dcision de renouveler ou non le dtachement. lexpiration du dtachement de longue dure, dans le cas o il nest pas renouvel pour une raison autre quune faute commise dans lexercice de ses fonctions, le fonctionnaire est rintgr immdiatement et, au besoin, en surnombre dans son corps dorigine, par arrt ministriel, et affect un emploi correspondant son grade. Il peut tre mis fin au dtachement avant son terme, la demande soit de ladministration, soit de la Sem daccueil, soit du fonctionnaire lui-mme. Lorsquil est prmaturment mis fin au dtachement la demande de ladministration ou de la Sem, le fonctionnaire continue, si sa rintgration immdiate est impossible, tre rmunr par la Sem jusqu ce quil soit rintgr. Dans le cas o cest le fonctionnaire dEtat qui demande ce quil soit mis fin son dtachement, il cesse dtre rmunr mme si sa rintgration immdiate nest pas possible et est plac en disponibilit. Rgles applicables aux fonctionnaires relevant du statut gnral de la fonction publique hospitalire Fonctionnaires viss et dispositions applicables Les fonctionnaires relevant de la fonction publique hospitalire sont ceux qui ont t nomms dans un emploi permanent temps complet ou non complet dont la quotit de travail est au moins gale un mi-temps, et titulariss dans un grade de la hirarchie des tablissements publics de sant, des hospices publics, des maisons de retraite publiques, des tablissements publics ou caractre public relevant des services dpartementaux de laide sociale lenfance et maisons denfants caractre social, de certains tablissements pour personnes handicapes, de certains centres dhbergement ou de radaptation sociale. Leur statut est fix par la loi du 9 janvier 1986 modifie. Selon le corps auquel appartient le fonctionnaire, un statut particulier sapplique galement. Le rgime du dtachement est prvu par les dispositions des articles 51 et suivants de la loi prcite, ainsi que par les dispositions des dcrets dapplication. Hypothses daccueil par une Sem Larticle 13 du dcret n 88-976 prvoit lhypothse suivante : 4 Dtachement auprs d'une entreprise ou d'un organisme priv assurant une mission d'intrt gnral ; le nombre et la nature des emplois auxquels il est ventuellement pourvu par des fonctionnaires dtachs doivent tre prciss par une disposition des statuts de l'entreprise ou de l'organisme considr approuve par arrt du ministre charg de la sant ; les associations ou fondations reconnues d'utilit publique, les hpitaux psychiatriques privs faisant fonction d'hpitaux psychiatriques publics, les centres de lutte contre le cancer et les tablissements de transfusion sanguine mentionns l'article L. 668-I du Code de la sant publique sont dispenss de cette formalit.

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Si une Sem peut effectivement tre considre comme tant une entreprise ou un organisme priv assurant une mission dintrt gnral, il est indispensable que laccueil de fonctionnaires hospitaliers dtachs ait t prvu dans les statuts. Les statuts de la Sem doivent indiquer le nombre et la nature des emplois auxquels il sera ventuellement pourvu par des fonctionnaires hospitaliers dtachs. En outre, cette mention des statuts doit tre approuve par arrt du ministre charg de la sant. Modalits du dtachement Le dtachement nest possible que sur demande du fonctionnaire intress. Sauf cas spcifiques nintressant pas les Sem, le dtachement nest pas accord de plein droit. Le dtachement ne peut tre accord lorsque la rmunration affrente lemploi de dtachement excde la rmunration globale perue par dans lemploi majore, le cas chant de 15 %. Le dtachement est dcid par lautorit disposant du pouvoir de nomination du fonctionnaire, aprs consultation de la commission administrative paritaire. Droulement de la carrire La notation du fonctionnaire dtach dans un organisme priv tel quune Sem est tablie par lautorit de nomination de son corps dorigine au vu dun rapport tabli par le suprieur hirarchique auprs duquel il sert. Fin du dtachement Le fonctionnaire est raffect dans lemploi quil occupait ou dans un autre emploi, relevant du mme tablissement, que son grade lui donne vocation occuper. L'autorit investie du pouvoir de nomination peut mettre fin au dtachement avant le terme fix soit de sa propre initiative, sous rserve d'en avoir inform le fonctionnaire et, s'il y a lieu, l'autorit dont il dpend pour l'exercice de ces fonctions de dtachement au moins trois mois avant la date prvue pour la remise disposition, soit sur la demande de l'administration ou de l'organisme d'accueil, soit la demande du fonctionnaire lui-mme. Ces demandes doivent tre faites au moins trois mois avant la date prvue pour la remise disposition. Toutefois, l'administration ou la Sem d'accueil n'est pas tenue de respecter ce dlai dans le cas o il est mis fin au dtachement la suite d'une faute commise par le fonctionnaire dans l'exercice de ses fonctions. Dans ce cas ou lorsque la demande mane du fonctionnaire, celui-ci, s'il ne peut tre rintgr immdiatement, est mis en disponibilit et cesse d'tre rmunr jusqu' ce qu'un emploi correspondant son grade devienne vacant. Si, au terme prvu pour son dtachement, l'intress n'a pu tre rintgr, larticle 20 du dcret fixe les rgles applicables. Le fonctionnaire remis disposition de son administration dorigine pour une cause autre quune faute commise dans lexercice de ses fonctions et qui ne peut tre immdiatement rintgr dans ses fonctions, faute demploi vacant continue dtre rmunr par lorganisme de dtachement au plus tard jusqu la date laquelle le dtachement devait prendre fin32.

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32 - Ces dispositions sont applicables lorsquil ny a pas de vacance demploi dans le corps dorigine du fonctionnaire et non pas lorsquil pas demploi vacant dans ltablissement dorigine (CE, 17 juin 2005, n 245401, Ville de Biarritz c/ Perez, AJFP 2005, p. 264)

La mise disposition de fonctionnaires auprs des Sem

Il convient de distinguer les rgles communes aux trois fonctions publiques de celles qui sont propres chaque statut. Rgles communes aux trois fonctions publiques Contrairement au dtachement, la mise disposition est considre comme une dclinaison de la position dactivit du fonctionnaire. Ainsi, la mise disposition est la position du fonctionnaire qui demeure dans son cadre demplois ou corps dorigine, est rput y occuper un emploi, continue percevoir sa rmunration, mais qui exerce ses fonctions hors du service o il a vocation servir. Ladministration dorigine conserve le pouvoir disciplinaire et les prrogatives relatives la notation de lagent. Cest elle qui continue rmunrer lagent. En revanche, sous rserve des dispositions propres chaque statut particulier, cest lorganisme daccueil qui fixe les conditions gnrales de travail du fonctionnaire, tout en tenant ladministration daccueil informe. Malgr cette situation trs particulire, il a t jug que le fonctionnaire mis disposition dun organisme priv tait li ce dernier par un contrat de droit priv. La nouvelle rglementation issue de la loi du 2 fvrier 2007 portant modernisation de la fonction publique a considrablement fait voluer les possibilits de mise disposition des fonctionnaires auprs des Sem en les largissant, et a harmonis son rgime pour les trois fonctions publiques. Auparavant, il tait trs clairement impossible pour les Sem, socits commerciales de droit priv, daccueillir des fonctionnaires mis disposition. Dsormais, la mise disposition de fonctionnaires au profit des Sem parat envisageable, sous certaines conditions. Le cas vis dans la loi est la mise disposition au profit : Des organismes contribuant la mise en oeuvre d'une politique de l'tat, des collectivits territoriales ou de leurs tablissements publics administratifs, pour l'exercice des seules missions de service public confies ces organismes, Nonobstant labsence de jurisprudence sur la possibilit dinclusion de socits prives dans la catgorie des organismes contribuant la mise en uvre () prcits, une doctrine unanime affirme que les Sem font bien partie de cette catgorie et quainsi la mise disposition est dsormais possible auprs delles. En dautres termes, en ltat, rien ninterdit dsormais que la mise disposition soit faite au profit dune socit commerciale telle quune Sem, sous rserve, toutefois, que les autres conditions soient toutes remplies. Il sagit des conditions suivantes : la contribution de la Sem la mise en uvre dune politique de lEtat, des collectivits territoriales ou de leurs tablissements publics administratifs ; lattribution dune mission de service public la Sem ; laffectation du personnel mis disposition lexercice des seules missions de service public confies la Sem concerne.

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La mise disposition au profit dune Sem dlgataire de service public, pour lexercice des missions dlgues est donc possible. En revanche, il semble quune simple mission dintrt gnral soit insuffisante. La mise disposition suppose une rencontre des volonts du fonctionnaire, de son administration et de la Sem. La commission administrative comptente est sollicite pour avis. Ladministration dorigine autorise la mise disposition par arrt, auquel est annexe une convention portant notamment sur la nature des activits exerces, les conditions demploi, les modalits du contrle et de lvaluation des activits, la dure de la mise disposition, les modalits de remboursement, le pravis respecter en cas de rupture La loi du 2 fvrier 2007 a en outre pos le principe gnral de remboursement de la mise disposition et ce, afin de mettre fin au flou budgtaire et juridique important qui rgnait en la matire jusqu prsent. Ainsi, lorganisme daccueil doit rembourser ladministration dorigine la rmunration du fonctionnaire mis disposition, ainsi que les cotisations et contributions y affrentes. La mise disposition est en principe prononce pour une dure de trois annes au plus. Elle est toutefois renouvelable par priodes nexcdant pas trois annes. Sous certaines conditions, la nouvelle rglementation permet galement la mise disposition temps partag des fonctionnaires auprs de plusieurs organismes habilits les accueillir et ce, pour y exercer tout ou partie de leur service. Dans ce cas, le remboursement est d au prorata de la quotit de travail dans chaque organisme. la fin de la mise disposition, le fonctionnaire est raffect aux fonctions quil exerait dans son administration dorigine. Si cette raffectation est impossible, il est affect dans les fonctions dun niveau hirarchique comparable. noter que les anciens dcrets dapplication nont t modifis depuis la loi du 2 fvrier 2007 que pour ce qui concerne la fonction publique dtat. Pour les fonctions publiques territoriale et hospitalire, dans lattente, il reste a priori pertinent de se rfrer aux anciens dcrets dapplication, sauf incompatibilit avec les nouvelles dispositions lgislatives.

Rgles applicables aux fonctionnaires relevant du statut gnral de la fonction publique territoriale Dispositions applicables Le rgime de la mise disposition est prvu par les articles 61 et suivants de la loi du 26 janvier 1984 modifie par la loi du 19 fvrier 2007. Le dcret n 85-1081 du 8 octobre 1985 relatif la mise disposition des fonctionnaires territoriaux na, ce jour, pas t modifi pour prendre en compte le nouveau dispositif lgislatif. Modalits de la mise disposition La mise disposition est prononce par arrt de lautorit territoriale investie du pouvoir de nomination, aprs avis de la commission administrative paritaire. Cet arrt doit tre transmis au Prfet.

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Une convention tripartite doit tre signe par le fonctionnaire, la Sem et ladministration dorigine et annexe larrt. Elle doit prciser les conditions de mise disposition, et notamment la nature et le niveau hirarchique des fonctions, les conditions demploi, les modalits de contrle et dvaluation des activits, la dure de la mise disposition, les conditions de remboursement Dans lhypothse de la mise disposition du fonctionnaire au profit dun organisme exerant une mission de service public, il semble indispensable de prvoir dans la convention la description prcise des missions de service public confies lagent. En cas de mise disposition au sein de plusieurs organismes, les conventions conclues entre ladministration dorigine et chacun des organisme daccueil doivent tre transmises tous les autres organismes daccueil. Lassemble dlibrante de la collectivit locale ou de ltablissement concern doit avoir t pralablement informe de toute mise disposition.

Rgles applicables aux fonctionnaires relevant du statut gnral de la fonction publique dEtat Fonctionnaires viss et dispositions applicables La mise disposition est prvue par les articles 41 et suivants de la loi du 11 janvier 1984, modifie. Selon le corps auquel appartient le fonctionnaire, un statut particulier sapplique galement. Il est indispensable de sy rfrer pour connatre les dispositions spcifiques qui doivent tre prises en compte. Le rgime de la mise disposition est prcis par les dispositions des articles 1er et suivants du dcret n 85-986 du 16 septembre 1985, modifi par le dcret n20071542 du 26 octobre 2007. Modalits de la mise disposition La mise disposition est prononce par arrt du ministre ou du suprieur hirarchique dont relve le fonctionnaire. Outre les informations voques ci-dessus, la convention doit contenir la description prcise des missions de service public confies lagent, ainsi que le pravis qui doit tre respect par les parties pour mettre fin la mise disposition avant son terme. Formellement, elle est signe par lorganisme daccueil et ladministration dorigine, puis communique pour accord au fonctionnaire33. Les dcisions relatives aux congs annuels et aux congs maladie du fonctionnaire mis disposition dun organisme priv sont prises par ladministration dorigine de lagent, aprs avis de la Sem34. Les dcisions relatives aux autres congs, au droit individuel la formation ou encore lamnagement de la dure du travail relvent de la seule administration dorigine.

33 - Articles 2 et 6 du dcret n 85-986 34 - Article 7 du dcret n 85-986 modifi

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Le fonctionnaire peut tre indemnis par lorganisme daccueil des frais et sujtions auxquels il sexpose dans lexercice de ses fonctions suivant les rgles en vigueur dans ces organismes. En outre, contrairement ce qui semblait tabli jusqu prsent, larticle 7 du dcret n 85-986 modifi par le dcret n 2007-1542 du 26 octobre 2007 semble admettre dans certains cas un complment de rmunration dment justifi. Toutefois, les modalits de mise en uvre de ces nouvelles dispositions restent incertaines, faute de jurisprudence. Enfin, cest lorganisme daccueil de supporter les dpenses occasionnes par les actions de formation dont il fait bnficier lagent. Fin du de la mise disposition Daprs larticle 6 du dcret n 85-986, il peut tre mis fin la mise disposition linitiative du fonctionnaire, de ladministration dorigine ou de son organisme daccueil, sous rserve du respect du dlai de pravis prvu par la convention. Rgles applicables aux fonctionnaires relevant du statut gnral de la fonction publique hospitalire Fonctionnaires viss et dispositions applicables Le rgime de la mise disposition est prvu par les dispositions des articles 48 et suivants de la loi n86-33 modifie par la loi n 2007-148 du 2 fvrier 2007, ainsi que par les dispositions du dcret n88-976 du 13 octobre 1988, qui na toutefois pas encore t modifi pour prendre en compte la nouvelle lgislation. Modalits de la mise disposition Larrt et la convention annexe doivent tre publis au sein de ladministration dorigine et lorganisme daccueil. Une indemnit au titre des frais et sujtions auxquels est expos le fonctionnaire parat possible.

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Le statut des administrateurs et membres du conseils de surveillance

Il sera fait ici un parallle entre les dispositions applicables aux reprsentants des collectivits et groupements actionnaires, et celles relatives aux reprsentants de lactionnariat priv.

Les fonctions dadministrateur

Les administrateurs reprsentant lactionnariat priv peuvent tre soit des personnes physiques, soit des personnes morales. Dans ce dernier cas, elles sont obligatoirement reprsentes par une personne physique dsigne sous le vocable de reprsentant permanent de la personne morale. La nomination par les organes habilits reprsenter une socit dans ses rapports avec les tiers intervient au plus tard, lors de lentre en fonction de la personne morale comme administrateur. Ce reprsentant permanent, quand bien mme il reprsente une socit, est soumis aux mmes conditions et obligations et il encourt les mmes responsabilits civile et pnale que sil tait administrateur en son nom propre, sans prjudice de la responsabilit solidaire de la personne morale quil reprsente (article L 225-20 du Code de commerce). Son statut de reprsentant de personne morale doit donc ncessairement sassimiler au statut dadministrateur personne physique. Le statut des reprsentants des collectivits locales et des groupements est drogatoire au droit commun. Cela tient au fait que le reprsentant de la collectivit locale, dsign en son sein par lassemble dlibrante, accomplit cette fonction non pas en son nom propre mais au nom et pour le compte de la collectivit. En consquence de quoi, llu mandataire ne doit pas dtenir dactions de la socit titre personnel. Cest donc la collectivit qui est rpute occuper la fonction exerce par son reprsentant. Cependant, conformment aux dispositions du Code lectoral, les lus exerant certaines fonctions dans les Sem ont pu tre dclars inligibles, sur le fondement de la qualit dentrepreneurs de services municipaux, dpartementaux ou rgionaux, alors mme que diffrentes lgislations ont apport des correctifs. Dsormais, lalina 9 de larticle L. 1524-5 du CGCT35 prcise que les lus locaux agissant en tant que mandataires des collectivits territoriales ou de leurs groupements au sein du conseil dadministration ou du conseil de surveillance des socits dconomie mixte locales et exerant, lexclusion de toute autre fonction dans la socit, les fonctions de membre, de prsident du conseil dadministration ou du conseil de surveillance et de prsident assurant les fonctions de directeur gnral dune socit dconomie mixte locale ne sont pas considrs comme entrepreneurs de services municipaux, dpartementaux ou rgionaux au sens des articles L. 207, L. 231 et L. 343 du Code lectoral. Ainsi, les lus peuvent uniquement exercer les fonctions numres. contrario, les reprsentants des collectivits qui exerceraient les fonctions de membre du directoire, de directeur gnral (hors celle de prsident), de directeur gnral dlgu ou plus gnralement de salari (exercant un rle prpondrant) encourraient linligibilit.
35 - Issu de la codification de la loi n 2002-1 du 2 janvier 2002

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Limite dge
Le droit commun des socits anonymes prcise certaines limites, concernant lge des reprsentants. Concernant les administrateurs et les membres du conseil de surveillance la limite dge lgale est fixe 70 ans. De manire plus prcise, les articles L. 225-19 et L. 225-70 du Code de commerce prvoient que le nombre des administrateurs ou membres du conseil de surveillance ayant dpass lge de 70 ans, ne peut tre suprieur au tiers des administrateurs ou membres du conseil de surveillance en fonction. Concernant la fonction de prsident du conseil dadministration, elle est abaisse 65 ans. Toutes ces limites peuvent faire lobjet de drogations statutaires. Toute nomination intervenue en violation des dispositions statutaires ou dfaut des dispositions lgales, est nulle. En outre, le dpassement de la limite dge statutaire ou lgale emporte, en thorie, en application du droit commun, dmission doffice de ladministrateur le plus g. Cependant, des drogations existent pour les socits dconomie mixte. En effet, pour les reprsentants des collectivits territoriales et des groupements, il faut simplement que la limite dge prvue par le Code de commerce ou par les statuts, ne soit pas atteinte, au moment de leur dsignation. Larticle L. 1524-5 al. 6 du CGCT prcise galement que : Ces personnes ne peuvent tre dclares dmissionnaires doffice si, postrieurement leur nomination, elles dpassent la limite dge statutaire ou lgale. De plus, au vu de larticle L. 1524-5 al. 7 du CGCT : Il nest pas tenu compte de ces personnes pour le calcul du nombre des administrateurs ou des membres du conseil de surveillance qui peuvent demeurer en fonction au-del de la limite dge , lorsque plus dun tiers des administrateurs a dpass la limite dge.

Dure des mandats

La dure des fonctions des administrateurs est, en droit commun, fixe par les statuts. Aux termes de larticle L 225-18 du Code de commerce, elle ne peut toutefois dpasser : trois ans pour les premiers administrateurs dsigns par les statuts lors de la constitution dune socit ne faisant pas appel publiquement lpargne ; six ans dans les autres cas. Sauf stipulation contraire des statuts, les administrateurs sont rligibles. Les fonctions dadministrateur prennent fin par larrive du terme prvu lors de la nomination, par la dmission, par la survenance dune incapacit, par la dissolution de la socit ou encore par ladoption dun nouveau rgime de direction de la socit.

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L'assemble gnrale ordinaire peut galement les rvoquer tout moment, sans que sa dcision soit ncessairement justifie par un motif quelconque (article L. 225-18 du Code de commerce). Ladministrateur aura nanmoins le droit des dommages-intrts si la rvocation a t entoure de circonstances injurieuses ou vexatoires son gard. La dure des fonctions du reprsentant permanent dune personne morale est, pour sa part, dtermine par la dure du mandat dadministrateur de la personne morale reprsente. Mais les fonctions du reprsentant de la personne morale peuvent galement prendre fin en cas de dmission, de rvocation ou de non respect des rgles concernant la limite dge. La dure des fonctions de prsident du conseil d'administration est dtermine par la dure du mandat d'administrateur. Il peut toutefois tre rvoqu tout moment par le conseil d'administration, toute clause contraire tant rpute non crite (article L. 225-47 du Code de commerce). Un certain nombre de drogations existe pour les lus administrateurs. La dure du mandat des administrateurs lus suit, par principe celle de leur mandat lectif et prend fin en mme temps que lui, quelle quen soit la cause. Il existe toutefois quelques spcificits en fonction des personnes publiques concernes. En ce sens, les dispositions de larticle R. 1524-3 du CGCT prcisent que : Le mandat des reprsentants des collectivits territoriales et de leurs groupements actionnaires au conseil dadministration ou au conseil de surveillance prend fin : en ce qui concerne ceux dune commune lors du renouvellement intgral du conseil municipal ; en ce qui concerne ceux dun dpartement lors de chaque renouvellement triennal du conseil gnral ou en cas de dissolution ; en ce qui concerne ceux dune rgion, lors du renouvellement intgral du conseil rgional ; en ce qui concerne ceux dun groupement, lors du renouvellement partiel ou intgral de lassemble dlibrante du groupement. En cas de fin lgale du mandat de lassemble de la collectivit ou du groupement, le mandat de ses reprsentants au conseil dadministration ou de surveillance est prorog, en application des dispositions de larticle L. 1524-5, alina 13 du CGCT, jusqu la dsignation de leurs remplaants par la nouvelle assemble, leurs pouvoirs se limitant la gestion des affaires courantes, c'est--dire relevant soit dune urgence, soit revtant le caractre dun acte de routine. Il ne semble pas, ds lors, que la participation une commission dappel doffres qui aurait pour effet de dsigner le titulaire dun march, puisse tre rgulire en ce que cette dcision serait engageante et dpasserait ainsi le simple acte de routine36. Par principe, la nouvelle assemble doit dsigner son ou ses reprsentant lors de la premire runion qui suit son renouvellement. Par ailleurs, il rsulte des dispositions de larticle R. 1524-4 du CGCT que les reprsentants des collectivits territoriales ou de leurs groupements peuvent tre relevs de leurs fonctions tout moment, par les assembles dlibrantes dont ils sont membres.
36 - Il convient de remarquer que la dcision de signer un contrat pour un OPHLM na pas t considre comme relevant de la gestion des affaires courantes (C.E., 29 janvier 2003, Office dpartemental dHLM de lEssonne, req. n 242196).

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Toutefois, afin dviter le fait que la collectivit ne dispose daucun reprsentant,il appartiendra alors lassemble dlibrante de pourvoir simultanment au remplacement de son reprsentant et den informer le conseil dadministration ou le conseil de surveillance. En cas de vacance du sige qui lui est attribu au sein du conseil dadministration ou du conseil de surveillance, lassemble dlibrante de la collectivit territoriale ou du groupement actionnaire dsigne son reprsentant lors de la premire runion qui suit cette vacance. Enfin, il rsulte du dernier alina de larticle R. 1524-4 du CGCT quen cas de dissolution, de dmission ou dannulation de llection de lassemble dlibrante, le mandat des reprsentants au conseil dadministration ou au conseil de surveillance est prorog jusqu la dsignation de leurs remplaants par la nouvelle assemble. Toutefois, la commission permanente du Conseil Rgional ou du Conseil Gnral peuvent, dans lintervalle des sessions du Conseil Gnral ou du Conseil Rgional dsigner, titre provisoire, un nouveau reprsentant. Les statuts d'une Sem ne peuvent comporter de disposition attribuant, par avance, la prsidence du conseil d'administration un actionnaire dtermin ou encore prvoir que la prsidence sera "tournante" entre plusieurs actionnaires. Cette disposition serait irrgulire et sanctionne par la nullit, la loi rservant ce pouvoir au seul conseil d'administration.

Cumul de mandats
Alors que la loi NRE avait profondment modifi les rgles concernant le cumul des mandats en imposant des limitations drastiques cinq mandats dadministrateur ou de membre du conseil de surveillance de socits anonymes (articles L. 225-21 et L. 225-77 du Code de commerce) pour une personne physique, la loi n 2002-1303 du 29 octobre 2002 (dite loi Houillon) a prcis les rgles concernant les lus, reprsentant leur collectivit ou groupement au sein des Sem. Ainsi, larticle L. 225-95-1, dernier alina, du Code de commerce prcise : Par drogation aux articles L. 225-21, L. 225-54-1, L. 225-67 et L. 225-94-1, les mandats de prsident, de directeur gnral, de directeur gnral unique, de membre du directoire ou d'administrateur d'une socit d'conomie mixte locale, exercs par un reprsentant d'une collectivit territoriale ou d'un groupement de collectivits territoriales ne sont pas pris en compte pour l'application des rgles relatives au cumul des mandats sociaux. Ne seront donc comptabiliss pour les lus, les seuls mandats quil peuvent dtenir dans des socits anonymes classiques. Toutefois, si dans le cadre des Sem, un lu peut avoir plus de cinq mandats dadministrateurs, il ne peut avoir quun seul mandat de Prsident assurant la direction gnrale de la Sem. Si ce mme lu est dsign comme reprsentant de la collectivit ou du groupement dans une autre Sem, il ne pourra exercer quun mandat dadministrateur ou de membre du directoire, ou encore de seul prsident, sans cumul avec une fonction de direction gnrale.

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Il convient enfin de prciser que si ces rgles relatives au cumul de mandats recoivent

une exception dans le seul cas de lexercice de mandats dans les socits contrles au sens de larticle L. 233-16 du Code de commerce (les groupes de socits et mandats dans les filiales considres comme contrles), cette exception ne peut concerner les lus. En effet, si la Sem a une filiale, llu ne peut tre administrateur ou prsident de cette socit. Non dsign par la collectivit, il encourt une qualification dentrepreneur de service municipal, dpartemental, ou rgional et peut tre dclar inligible. La sanction du non respect des rgles concernant le cumul de mandats est la dmission doffice, faute de rgularisation dans un dlai de trois mois compter du franchissement du plafond. Ladministrateur doit alors, conformment aux articles L. 225-21, L. 225-54-1 et L. 225-94-1 du Code de commerce, restituer les rmunrations perues aprs expiration du dlai de rgularisation. La dmission doffice ne remet cependant pas en cause la validit des dlibrations auxquelles lintress aurait pris part.

Rmunration
Les administrateurs ne peuvent percevoir quune somme fixe annuelle consistant en des jetons de prsence dont le montant annuel distribu lensemble des administrateurs est fix par lassemble gnrale (article L 225-45 du Code de commerce). Le conseil dadministration ou le conseil de surveillance rpartit discrtionnairement cette somme entre les diffrents administrateurs. Le conseil dadministration a galement la facult dallouer aux administrateurs une rmunration exceptionnelle pour des missions particulires (article L. 225-46 du Code de commerce). Enfin, il peut autoriser le remboursement des frais de dplacement ou des dpenses engages par les administrateurs dans lintrt de la socit. En sus, le prsident du conseil dadministration ou le directeur gnral ou les directeurs gnraux dlgus peuvent bnficier dune rmunration spciale (article L. 225-47 du Code de commerce) fixe par le conseil dadministration. Les lus administrateurs peuvent galement percevoir une rmunration ou des avantages particuliers, ds lors que les statuts de la Sem lautorisent. Toutefois, pour viter de voir cette rmunration qualifie de prise illgale dintrt, ils doivent, selon larticle L. 1524-5, alina 10 du CGCT) tre pralablement autoriss par une dlibration expresse de lassemble dlibrante de la collectivit fixant le montant maximal de la rmunration et des avantages susceptibles dtre perus ainsi que la nature des fonctions qui les justifient. linstar des autres administrateurs, la rmunration dont bnficient les reprsentants peut consister en des jetons de prsence.

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En complment, ils peuvent galement bnficier du remboursement des frais de dplacement ou dune rmunration exceptionnelle pour des missions spcifiques. Il convient dtre vigilant sur le montant des rmunrations verses aux lus administrateurs, lorsquelles se cumulent avec des indemnits perues au titre d'un mandat lectif. Un plafond est prvu par les articles L. 2123-20, L. 3123-18 et L. 4135-18 du CGCT et par les dispositions de larticle 4 de lordonnance du 13 dcembre 195837, limitant la rmunration des lus une fois et demie le montant de lindemnit parlementaire. Le dpassement peut alors conduire un crtement des trop-perus.

La dclaration de patrimoine
Une rglementation et un contrle des flux financiers existent et ont pour objet de sassurer que les fonctions de llu au sein de la Sem nont pas eu pour effet de lui permettre un enrichissement non rgulier. Ainsi, les dispositions de larticle 2 de la loi n 88-227 du 11 mars 198838 font obligation aux prsidents, directeurs gnraux et directeurs gnraux adjoints de socits dconomie mixte, dont le chiffre daffaires est suprieur 750 000 , dtablir dans les deux mois suivant leur nomination et la cessation de leur fonction, une dclaration de situation patrimoniale.

La responsabilit des lus administrateurs et de la Sem

Seront examins dune part les hypothses de mise en cause de la responsabilit civile, pnale et financire que peuvent encourir les lus administrateurs, et dautre part les possibilits de mise en cause pnale de la Sem. De manire liminaire, il convient de prciser que le groupe de travail sur la dpnalisation de la vie des affaires vient de rendre un rapport39 au Garde des Sceaux Ministre de la justice, prconisant certaines modifications du droit pnal applicables au droit des affaires. Pour autant, ce jour, aucun projet de loi na t adopt, si bien quil convient de se limiter la seule prsentation du droit applicable.

La responsabilit civile de l'lu administrateur

La responsabilit civile de llu mandataire incombe la collectivit locale dont il est le mandataire, aux termes du rgime drogatoire des articles L. 1524-5 alina 8 et L. 2253-5 du CGCT. Seule la responsabilit civile des collectivits actionnaires peut donc tre recherche lors dune faute commise par llu mandataire dans lexercice de son mandat, et ce quelle que soit la fonction exerce.

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37 - Ordonnance portant loi organique relative lindemnit des membres du parlement, modifie (J.O. 14 dcembre 1958) 38 - Loi relative la transparence financire de la vie politique, modifie. 39 - Rapport Madame le Garde des Sceaux, Ministre de la Justice du Groupe de travail sur la dpnalisation de la vie des affaires, janvier 2008, disponible sur le site internet du Ministre de la justice.

Lexercice du mandat nexonre pas toutefois systmatiquement llu mandataire de toute responsabilit en matire civile. Ce principe a ainsi des limites ; elles rsultent des modalits d'excution du mandat : soit le mandataire outrepasse ses fonctions : il agit par exemple en dehors du champ des activits reconnues et autorises par la loi aux Sem. Dans ce cas, s'appliquent les rgles gnrales de la responsabilit des agents publics et l'lu pourra voir sa responsabilit personnelle recherche dans la mesure o il pourra lui tre reproch un fait personnel se dtachant de l'exercice de ses fonctions et considr comme la cause d'un dommage. Il doit s'agir d'une faute particulirement lourde et inexcusable ; soit le mandataire excute mal son mandat : le CGCT exonre le reprsentant de sa responsabilit pour ses fautes de gestion, mais les autres obligations du mandataire subsistent. Il doit accomplir le mandat, rendre compte de sa gestion, c'est--dire faire son rapport et rpondre des dlgations qu'il consent un autre.

La responsabilit pnale de l'lu administrateur

Llu administrateur dune Sem ne bnficie aucunement dun rgime drogatoire en matire de responsabilit pnale. Il est soumis aux mmes obligations que sil tait administrateur en son nom propre. ce titre, sa responsabilit pnale peut tre recherche sur le fondement de trois grandes catgories dincriminations : les incriminations fondes sur les dispositions pnales classiques applicables lensemble des justiciables ; les incriminations fondes sur les dispositions pnales propres la gestion dune socit ; les incriminations fondes sur les dispositions pnales propres aux lus locaux. Les incriminations fondes sur les dispositions pnales classiques applicables lensemble des justiciables sont principalement constitues par les atteintes lintgrit de la personne et la mise en danger des personnes, les atteintes involontaires la vie, mais aussi les atteintes des activits rprimes par des textes spcifiques tels quen droit de lenvironnement, de lurbanisme ou de la construction. Les incriminations fondes sur les dispositions pnales propres au droit des socits sont galement multiples. La Chambre criminelle de la Cour de Cassation, dans un arrt du 16 fvrier 197140 a pos le principe que "les administrateurs des Sem lorsque ces socits sont constitues, comme en l'espce, conformment la lgislation sur les socits anonymes, sont soumis, quant leur responsabilit pnale ventuelle, au droit commun des socits anonymes." Ds lors, le dirigeant dune Sem peut ainsi voir sa responsabilit recherche sur la base dinfractions de droit commun telles que lescroquerie, labus de confiance, le faux et usage de faux ou le recel.

40 - Crim 16 fvrier 1971, Bull Crim n 53, JCP 1971, II 16836, note Sousi

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Il peut galement voir sa responsabilit recherche sur la base dinfractions spcifiques au droit du travail, au droit de la concurrence ou droit fiscal. Mais, il peut surtout voir sa responsabilit recherche sur la base dinfractions spcifiques ladministration dune socit. Il encourt alors une sanction pnale pour un usage de biens ou de crdit de la socit contraire son intrt social, pour une distribution de dividendes fictifs, pour une prsentation inexacte de bilan ou encore pour un dfaut de paiement de cotisations de scurit sociale. Les dlits les plus frquents apparaissent cependant tre labus de biens sociaux et le dlit de banqueroute. Labus de biens sociaux, prvu par larticle L. 242-6.3 du Code de commerce, vise les dirigeants qui, de mauvaise foi, ont fait des biens ou du crdit de la socit un usage quils savaient contraire lintrt de celle-ci, des fins personnelles ou pour favoriser une autre socit ou entreprise dans laquelle ils taient intresss directement ou indirectement. La Cour de Cassation sanctionne ainsi rgulirement les lus sur le fondement de labus de bien social, au vu dun intrt le plus souvent pcuniaire. Tel est notamment le cas lorsque llu reoit pour un motif fallacieux des indemnits hors de proportion avec les possibilits financires de la socit. Le dlit de banqueroute, qui sera rvl lors dune procdure de redressement ou de liquidation judiciaire, rsulte de laccomplissement de lun des cinq faits limitativement numrs larticle L. 654-2 du Code de commerce quil est possible de regrouper en deux catgories: lemploi de moyens ruineux et le dtournement (ou dissimulation) dactifs. La Cour de Cassation sanctionne ainsi le maintien abusif de socits par le recours des emprunts ou des dcouverts bancaires alors quelles se trouvent techniquement en tat de cessation de paiements.

Enfin, les incriminations fondes sur les dispositions propres aux lus locaux couvrent de nombreux dlits tels que le trafic dinfluence, le dlit de corruption, le dlit de dtournement de fonds publics ou encore le dlit de concussion. Mais les lus sont plus particulirement recherchs sur le plan pnal sur le fondement de la prise illgale dintrts et du dlit dit de favoritisme. La prise illgale d'intrt, vis larticle 432-12 du Code pnal41, consiste dans le fait par une personne dpositaire de l'autorit publique ou charge d'une mission de service public ou par une personne investie d'un mandat lectif public, de "prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intrt quelconque dans une entreprise ou dans une opration dont elle a, au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement."

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41 - Il convient de remarquer quil sera galement possible de contrler la lgalit de la dlibration dune collectivit sur le fondement de lincrimination pnale (T.A. Nice, 8 dcembre 2006, Mme Arnaud c/ Commune de Sainte Maxime, n 0302285 et 0322286)

Rdig de faon trs gnrale, ce dlit concerne ladministrateur ou le membre du conseil de surveillance occupant ce poste en tant que mandataire. Il sanctionne gnralement la prise de rmunration de llu local irrgulirement approuve. Ainsi, si une dlibration expresse en bonne et due forme permet une prise lgale dintrt pour la perception de rmunration au sein dune Sem, son absence ou lirrgularit de la dlibration emporte la commission du dlit de prise illgale dintrt. Cette exemption ne vaut cependant que pour une prise de rmunration et na pas vocation tre invoque pour toute prise illgale dintrt. Parce que les reprsentants des collectivits au sein des Sem sont potentiellement dans une situation gnratrice de conflit dintrts en ce quil doivent, en leur qualit dlu, dfendre les intrts de leur collectivit, et dans le mme temps, en qualit dadministrateur, dfendre les intrts potentiellement divergents, le lgislateur a prvu un rgime particulier lorsque llu mandataire participe une dlibration de lassemble dlibrante de la collectivit ou du groupement, intressant la Sem dans laquelle il exerce ses fonctions. Lalina 11 de article L. 1524-5 du CGCT dispose, en effet, que : les lus locaux agissant en tant que mandataires () ne sont pas considrs comme tant intresss laffaire, au sens de larticle L. 2131-11, lorsque la collectivit ou le groupement dlibre sur ses relations avec la socit dconomie mixte locale. Il est toutefois prcis au 12me alina de cet article que les lus mandataires ne peuvent participer aux commissions dappels doffres ou dattributions de dlgation de service public de la collectivit lorsque la Sem est candidate lattribution dun march ou dune dlgation de service public. Une telle disposition pour effet de limiter le risque dune prise illgale dintrt puisquelle loigne llu mandataire de toute tentation dobtenir un intrt dans lattribution de telles conventions. Le dlit d'avantage injustifi ou dlit dit de favoritisme, prvu par larticle 432-14 du Code pnal, consiste dans le fait pour une personne dpositaire de l'autorit publique ou charge d'une mission de service public ou investie d'un mandat lectif public de procurer ou de tenter de procurer autrui un avantage injustifi par un acte contraire aux dispositions lgislatives ou rglementaires ayant pour objet de garantir la libert d'accs et l'galit des candidats dans les marchs et conventions de dlgations de services publics. Les marchs passs par les Sem en application des dispositions de lordonnance du 6 juin 2005 sont viss par cette infraction. Le dlit est consomm ds lors que l'auteur de l'infraction aura procur ou tent de procurer un avantage injustifi, quel que soit l'aboutissement de l'acte. C'est un dlit instantan qui se prescrit par trois ans compter du jour o les faits le consommant ont t commis. Toutefois, le dlai de prescription de laction publique ne commence courir, lorsque les actes irrguliers ont t dissimuls ou accomplis de manire occulte, qu partir du jour o ils sont apparus et ont pu tre constats dans des conditions permet-

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tant lexercice des poursuites42. Si linterdiction pose par larticle L. 1524-5, 12me alina du CGCT carte dsormais le risque pnal sur le fondement du dlit de favoritisme pour llu mandataire lorsque la Sem est prestataire, le risque pnal demeure nanmoins dans les hypothses o la Sem est donneur dordres et organise une mise en concurrence pour satisfaire ses propres besoins.

La responsabilit financire de l'administrateur lu43

Les dispositions des articles L. 631-1 L632-4 du Code de commerce, relatives la procdure de redressement judiciaire et celles des articles L. 640-1 L. 644-6 du mme Code relatives la liquidation judiciaire sappliquent aux Sem. Or, l'ouverture d'une procdure collective l'encontre d'une Sem peut avoir des consquences patrimoniales pour les dirigeants sociaux, notamment au regard de laction en comblement de passif prvue par larticle L. 652-1 du Code de commerce. Concernant cette action, la question est de savoir quelle en est la nature : civile ou pnale, afin de dterminer si llu peut tre recherch personnellement. Il a t jug que cette action est de mme nature quune action en responsabilit civile. Elle ne peut donc thoriquement tre engage lencontre de llu mandataire mais doit tre dirige contre la collectivit afin quelle contribue linsuffisance du passif44. Toutefois, lobligation au paiement du passif social peut tre mise la charge de tous les dirigeants sociaux de droit ou de fait. En effet, sil est dmontr que llu a commis une faute dpassant la simple faute de gestion ou a agi non dans le cadre de son mandat mais titre personnel, il peut tre considr comme dirigeant de fait. Ds lors, llu pourrait se voir condamn verser une certaine somme au titre de laction en comblement de passif, le cas chant solidairement avec sa collectivit45. Le redressement ou la liquidation judiciaire titre personnel,vis par larticle L. 621-2 du Code de commerce46, permet de sanctionner les personnes qui ont confondu leur patrimoine avec celui de la socit ou en cas de fictivit de ladite socit. Dans ce cas, le transfert de responsabilit de l'lu incrimin la collectivit mandante, ne peut s'oprer et l'lu local dirigeant sera seul atteint par cette procdure. La faillite personnelle et linterdiction de grer des dirigeants, prvues aux articles L. 653-1 L. 653-11 du Code de commerce constitue, dsormais une mesure dlimination de la vie des affaires de personnes incomptentes ou malhonntes, dont la prsence au sein du tissu conomique est source de danger pour les tiers. Cette mesure pourra tre mise en uvre lorsque la socit fait lobjet dune procdure de redressement ou de liquidation judiciaire.

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42 - Cass. Crim. 27 octobre 1999 n 98-85214. 43 - Voir infra, Les SEML en difficult 44 - Cass. Com. 25 juin 1991, Lebas, Bull. cass. IV, n 239 ; Cass. Com. 26 octobre 1999, Syndicat intercommunal dalimentation en eau potable c/Lourec et a, J.C.P. 1999, d. G, n 50.II.10221. 45 - Tribunal de Commerce de Marseille, avril 1993, SEML de lEtoile Plan de Cuques. 46 - Applicable par renvoi des articles L. 631-7 et L. 641-1 du Code de commerce

Par une dcision en date du 8 janvier 200247 la chambre commerciale de la Cour de cassation a prcis que la faillite personnelle constitue une mesure dintrt public, quelle ne revt aucunement les caractres dune sanction civile et quelle se trouve donc exclue de lapplication de larticle 8 de la loi du 7 juillet 1983 (article L. 1524-5 al. 8 du CGCT). Par consquent, llu supporte personnellement les effets de la faillite, sa responsabilit ntant pas assume par la collectivit. Les effets de la faillite personnelle sont de deux ordres : lun financier, puisque les cranciers recouvrent leur droit de poursuite individuelle lencontre de llu ; lautre consistant en lexclusion de la vie des affaires par une interdiction, qui ne peut tre suprieure 15 ans, de diriger, grer, administrer ou contrler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole, toute personne morale ayant une activit conomique. De ce fait, il ne pourra, en aucun cas, briguer ou se maintenir dans les fonctions dune Sem quelle quelle soit, le prononc de la faillite personnelle entranant des dchances et interdictions (dchance de certains droits civiques, politiques, professionnels, honorifiques, etc.).

La responsabilit devant la Cour de discipline budgtaire et financire

Aux termes de larticle L. 312-1,II,e et dernier alina du Code des juridictions financires, les lus locaux ne sont pas justiciables de la Cour de discipline budgtaire et financire " raison d'actes accomplis dans leurs fonctions et cette immunit est tendue "aux fonctions accessoires obliges de leur fonction principale". Cependant, dans plusieurs arrts48, la Cour de discipline budgtaire et financire a estim que la fonction de prsident ou de prsident-directeur gnral de Sem n'tait pas l'accessoire oblig du mandat de conseiller municipal, car aucune disposition lgislative ou rglementaire n'imposait que la prsidence soit confie l'un des administrateurs reprsentant la commune. Par consquent, lorsquils sont prsidents ou prsident-directeur gnral dune Sem, les lus locaux sont justiciables de la Cour de discipline budgtaire et financire.

La responsabilit devant le juge des comptes

Les administrateurs de Sem peuvent enfin voir leur responsabilit financire mise en cause par les Chambres rgionales des comptes ou la Cour des comptes, lorsquils ont contrevenu aux rgles relatives la comptabilit publique, notamment celles de sparation des ordonnateurs et des comptables. Tel est le cas dans lhypothse o la Sem sera rpute avoir dtenu ou manipul indment des deniers publics, en recevant, par exemple, des sommes dargent verses par une personne publique sans titre. En pareil cas, la gestion de fait sera constitue, et les gestionnaires pourront tre condamns, titre personnel, reverser dans les caisses de la personne publique, les sommes dont lutilisation nest pas reconnue dutilit publique et lamende financire.
47 - Cass. Com. 8 janvier 2002, Jos Moustache, pourvoi n 98-19.959. 48 - CDBF 19 juillet 1974, De Grailly, PDG de la SEMVI et consorts, J.O. 4 fvrier 1978, Rec. p. 803 ; CDBF 16 juin 1987, SEMVIJA, Sieur Lebas, J.O. 23 fvrier 1988, p. 2528 ; CDBF 23 fvrier 1994, MM. X et Y, J.O. 1er novembre 1994, p. 15583, Rec. p. 719, RDP 1996, p. 241, note Guy Durand.

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La responsabilit pnale des Sem

En posant le principe que les personnes morales, lexclusion de ltat, sont responsables pnalement des infractions commises pour leur compte, par leurs organes ou reprsentants, larticle 121-2 du Code pnal vise directement les Sem. Il en rsulte quune Sem peut tre dclare pnalement responsable sil est possible dtablir quune infraction pnale a t commise pour son compte par un organe ou un reprsentant sans quil soit ncessaire que lorgane ou le reprsentant soit personnellement dclar coupable des faits reprochs la Sem. Au sens pnal, les organes dune Sem dsignent dune manire gnrale les dirigeants dots du pouvoir de reprsenter la socit lgard des tiers tel que le directeur gnral ou encore les organes collgiaux de direction tels que le conseil dadministration ou le directoire. Lorsquil est fait rfrence au reprsentant dune Sem, on vise toute personne pourvue de la comptence, de lautorit et des moyens ncessaires, ayant reu une dlgation de pouvoirs de la part des organes de la Sem.

La responsabilit pnale des personnes morales nest pas gnrale et ne peut tre mise en uvre qu condition dtre spcialement prvue par un texte. Il nempche que les infractions susceptibles dtre retenues lencontre dune Sem sont nombreuses puisquil sagit thoriquement de la plupart des infractions prvues au Code pnal ou par des textes particuliers. En effet, si les collectivits territoriales et leurs groupements ne peuvent tre pnalement poursuivis que pour les infractions commises dans lexercice dactivits susceptibles de faire lobjet de conventions de dlgation de service public, les Sem ne bnficient pas dune telle limitation. Les sanctions pnales pouvant tre prononces lencontre dune Sem sont multiples puisquaux termes de larticle 131-39 du Code pnal peut notamment tre prononc pour un crime ou un dlit : la dissolution de la socit ; linterdiction titre dfinitif ou pour une dure de cinq ans dexercer directement ou indirectement une ou plusieurs activits professionnelles ; le placement, pour une dure de cinq ans au plus, sous contrle judiciaire ; la fermeture dfinitive ou pour une dure de cinq ans dun ou de plusieurs des tablissements de lentreprise ayant servi commettre les faits incrimins ; lexclusion des marchs publics titre dfinitif ou pour une dure de cinq ans ; lamende. La dissolution de la socit nest toutefois quune sanction trs limite puisquelle ne peut tre prononce que pour des infractions dune extrme gravit (abus de confiance, escroquerie, atteinte aux intrts fondamentaux de la nation, ) et dans les seules hypothses o la personne morale aura t cre ou dtourne de son objet pour commettre linfraction.

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Lamende dont le taux maximum est fix pour les personnes morales au quintuple de celui prvu pour les personnes physiques (article 131-38 du Code pnal) est, au contraire, plus couramment prononce. Les sanctions pnales pouvant tre prononces lencontre dune Sem au titre dune peine contraventionnelle sont plus limites et seront le plus souvent constitues par une amende fix au quintuple de celui prvu pour les personnes physiques linstar de lamende pour un crime ou un dlit (article 131-41 du Code pnal).

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Chapitre IV

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Les relations financires

entre les Sem et les collectivits locales

La dfinition des relations financires entre les Sem et les collectivits locales rsulte de la combinaison de plusieurs dispositifs que sont : Le dispositif lgislatif et rglementaire relatif aux aides conomiques aux entreprises prives ; Le texte fondateur du statut des Sem autorisant les collectivits locales prendre des participations dans de telles socits ; Les textes autorisant les concours financiers des collectivits locales aux Sem pour poursuivre des objectifs dfinis par la loi. La loi n 2000-1208 du 13 dcembre 2000 relative la solidarit et au renouvellement urbains, d'une part, la loi n 2002-1 du 2 janvier 2002 relative la modernisation du statut des Sem, d'autre part, et la loi n 2002-276 du 27 fvrier 2002 relative la dmocratie de proximit, enfin, ont redfini la teneur des relations financires entre les Sem et les collectivits locales et ouvert de nouvelles possibilits de concours financiers de ces dernires envers ces socits. La Loi n2004-809 du 13 aot 2004 sur les liberts et les responsabilits locales, prcise par la circulaire du 3 juillet 2006 (NOR : MCMB0600060C), a sensiblement modifi le rgime des aides conomiques aux entreprises ainsi que le rgime des aides destines aux oprations touchant le logement social. Par ailleurs, des relations financires entre des Sem et les collectivits locales peuvent natre du fait des garanties demprunt accordes par les collectivits, actionnaires ou non, aux Sem.

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Les concours financiers

Seront successivement abords les concours financiers accords aux Sem dans le cadre : Du dispositif des aides conomiques aux entreprises ; Des aides la structure ; Des aides aux activits.

Les concours financiers accords dans le cadre des aides conomiques aux entreprises :
Les aides conomiques aux entreprises sont strictement encadres. Toutefois, certaines aides peuvent tre accordes par drogation ce dispositif.

Le principe gnral dencadrement des aides conomiques

Ce rgime se trouve applicable aux relations financires existant entre les Sem et les collectivits locales sous rserve des drogations introduites spcifiquement pour ces socits. Conformment l'article L. 1511-1-1 nouveau du CGCT, les aides conomiques aux entreprises s'inscrivent dans le cadre des actions de dveloppement conomique des collectivits territoriales et de leur groupement. Dans ce cadre, ces collectivits peuvent accorder des aides aux Sem, comme aux entreprises prives. Sur ce point, l'article 1er de la loi du 13 aot 2004 a rform la dfinition et le rgime des aides tant sous l'angle de leur nature que de celui de leurs bnficiaires. Le dcret n2007-732 du 7 mai 2007 est venu prciser les zones daides finalit rgionale les zones daides linvestissement des PME.

La dfinition des aides aux entreprises

Nature des aides On distingue maintenant les aides octroyes au titre des articles L. 1511-2, L. 1511-3 et L. 1511-5 du CGCT. Les aides de l'article L. 1511-2 du CGCT revtent la forme de prestations de services, de subventions, de bonifications d'intrt et de prts et avances remboursables taux nul ou des conditions plus favorables que celles du taux moyen des obligations. Elles comprennent des aides prcdemment considres comme directes auxquelles ont t ajoutes les prestations de services rendues par les collectivits locales aux entreprises, et qui sont assimilables aux anciennes aides indirectes. Les aides de l'article L. 1511-3 du CGCT. Ce texte est spcifique aux aides l'immobilier d'entreprise. Les aides vises sont les subventions, le rabais sur le prix de vente, la location ou la location-vente, de terrains nus ou amnags, ou de btiments neufs ou rnovs. Le montant de ces aides est calcul par rfrence aux conditions du march selon des rgles de plafond et de zone dtermines par dcret en Conseil d'tat.

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Suivant l'article L. 1511-2 alina 3 du CGCT, les aides accordes par les collectivits territoriales ou leurs groupements au titre des articles L. 1511-2 et L. 1511-3 susviss ont pour objet la cration et l'extension d'activits conomiques. Enfin, l'article L. 1511-5 du CGCT prcise qu'une convention peut tre conclue entre l'Etat et une collectivit territoriale autre que la rgion ou un groupement pour complter les aides ou rgimes d'aides mentionns aux articles L. 1511-2 et L. 1511-3. Dans ce cas, une copie de la convention est porte la connaissance du prsident du conseil rgional par le reprsentant de l'Etat dans la rgion.

Les conditions dattributions des aides

L'octroi des aides conomiques aux entreprises repose sur un principe de coordination des aides, comptence dvolue la rgion, sur des principes gnraux, et sur des rgles prcises et spcifiques chaque type d'aide. Le principe de coordination rgionale des aides aux entreprises Suivant le nouvel article L. 1511-1-1 du CGCT, la rgion coordonne sur son territoire les actions de dveloppement conomique des collectivits territoriales et de leurs groupements, sous rserve des missions incombant l'Etat. Les dpartements, les communes ou leurs groupements ont donc seulement la possibilit de complter les aides apportes par la rgion dans le cadre dune convention passe avec cette dernire. Dans ce cadre, elle tablit un rapport relatif aux aides et rgimes d'aides mis en oeuvre sur son territoire au cours de l'anne civile, dans les conditions prvues par la loi, par les collectivits territoriales et leurs groupements. A cette fin, ces collectivits et groupements transmettent, avant le 30 mars de chaque anne, toutes les informations relatives aux aides et rgimes d'aides mis en oeuvre dans leur ressort au titre de l'anne civile prcdente. Ce rapport est communiqu au reprsentant de l'Etat dans la rgion avant le 30 juin de l'anne suivante et, sur leur demande, aux collectivits prcites. Les informations contenues dans ce rapport permettent l'Etat de remplir ses obligations au regard du droit communautaire. Enfin, ce rapport prsente les aides et rgimes d'aides mis en oeuvre sur le territoire rgional au cours de l'anne civile et en value les consquences conomiques et sociales. En cas d'atteinte l'quilibre conomique de tout ou partie de la rgion, le prsident du Conseil rgional, de sa propre initiative ou saisi par le reprsentant de l'tat dans la rgion, organise une concertation avec les prsidents des Conseils gnraux, les maires et les prsidents des groupements de collectivits territoriales intresss, et inscrit la question l'ordre du jour de la prochaine runion du Conseil rgional ou de la commission permanente.

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Les principes gnraux Les aides que les collectivits locales peuvent accorder aux Sem se trouvent soumises aux principes gnraux rgissant les interventions conomiques des collectivits locales. Le principe de libert du commerce et de l'industrie La rfrence ce principe signifie que les aides des collectivits locales ne doivent pas fausser le jeu de la concurrence (T.A. Grenoble, 27 janvier 1988, Ruphy et autres c/Commune de La Clusaz). Le principe d'galit des citoyens devant la loi Les Sem places dans une situation comparable doivent tre traites de la mme faon et doivent pouvoir bnficier des mmes aides. Le respect des rgles de droit communautaire Les dispositions du Trait instituant la communaut europenne (ci-aprs Trait CE) du 25 mars 1957 encadrent strictement les aides publiques aux entreprises. Toutefois, la mise en oeuvre de ces dispositions est moins contraignante qu'il n'y parat. Les aides accordes par les collectivits locales aux Sem doivent tre compatibles avec les dispositions du Trait CE, notamment en son article 87, prcis par le rglement n1628/2006 concernant lapplication des articles 87 et 88 du trait aux aides nationales linvestissement finalit rgionale (JOUE nL 302 du 1er novembre 2006) Ces dispositions ne les autorisent que si elles n'affectent pas les changes intracommunautaires ou qu'elle entrent dans un des quatre types d'aides autorises par le paragraphe 3 de l'article 87 du Trait CE. Ces quatre types d'aides sont : Les aides destines favoriser le dveloppement conomique des rgions dans lequel le niveau de vie est anormalement bas ou dans lesquelles svit un grave sous emploi ; Les aides destines promouvoir la ralisation d'un projet important d'intrt europen commun ou remdier une perturbation grave de l'conomie d'un tat membre ; Les aides dont le but est de faciliter le dveloppement de certaines activits ou de certaines rgions conomiques quand elles n'altrent pas les conditions des changes dans une mesure contraire l'intrt commun (c'est cette drogation qui est la plus utilise en France) ; Les aides destines promouvoir la culture et la conservation du patrimoine quand elles n'altrent pas les conditions des changes et de la concurrence dans la communaut dans une mesure contraire l'intrt commun. Les autres aides n'entrant pas dans l'une de ces catgories doivent, en principe, tre pralablement notifies la commission europenne pour que celle-ci puisse s'assurer de leur compatibilit avec le Trait CE.

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En la matire, la loi du 13 aot 2004 introduit un article L. 1511-1-1 au CGCT qui pose des obligations prcises l'Etat en matire de notification. En effet, il appartient l'Etat de notifier la commission europenne les projets d'aides ou de rgimes d'aides que les collectivits territoriales et leurs groupements souhaitent mettre en oeuvre, sous rserve de leur compatibilit avec les stratgies de dveloppement de l'Etat, telles qu'elles sont arrtes en comit interministriel d'amnagement et de dveloppement du territoire. Par ailleurs, toute collectivit territoriale ou tout groupement de collectivits territoriales ayant accord une aide une entreprise est tenu de procder sans dlai sa rcupration si une dcision de la commission europenne ou un arrt de la cour de justice des communauts europennes l'y enjoint, titre provisoire ou dfinitif. dfaut, aprs une mise en demeure reste sans effet dans un dlai d'un mois compter de sa notification, le reprsentant de l'Etat territorialement comptent y procde d'office par tout moyen. Il est prcis que les collectivits territoriales et leurs groupements supportent les consquences financires des condamnations qui pourraient rsulter pour l'Etat de l'excution tardive ou incomplte des dcisions de rcupration. Cette charge constitue alors une dpense obligatoire au sens de l'article L. 1612-15. Les obligations rsultant de la procdure prvue l'article 88-1 du Trait instituant la Communaut europenne et de la mise en oeuvre des rglements d'exemption pris en application de l'article 89 dudit Trait s'imposent aux collectivits territoriales et leurs groupements lorsqu'elles concernent leurs dispositifs d'aide aux entreprises. Les autres aides doivent tre notifies la commission europenne, sauf si elles restent au-dessous d'un seuil fix par la commission 100 000 pour une mme entreprise sur une priode de trois ans (rgle de minimis : cf. rglement CE n1998/2006 de la commission du 15 dcembre 2006 concernant lapplication des articles 87 et 88 du Trait CE aux aides de minimis). Les conditions spcifiques d'octroi de chaque type d'aides Pour les aides de l'article L. 1511-2 du CGCT Le conseil rgional dfinit le rgime et dcide de l'octroi des aides vises cet article. Les dpartements, les communes et leurs groupements peuvent participer au financement de ces aides dans le cadre d'une convention passe avec la rgion. Toutefois, en cas d'accord de la rgion, la collectivit territoriale ou le groupement de collectivits territoriales auteur du projet d'aide, ou de rgime d'aides, peut le mettre en oeuvre. Pour les aides de l'article L. 1511-3 du CGCT Ces aides l'immobilier de l'entreprise peuvent tre attribues seules ou conjointement par les collectivits territoriales et leurs groupements. Ces aides donnent lieu l'tablissement d'une convention et sont verses soit directement l'entreprise bnficiaire, soit au matre d'ouvrage, public ou priv, qui en fait alors bnficier intgralement l'entreprise. Le montant de ces aides est calcul par rfrence aux conditions du march, selon des rgles de plafond et de zone dtermines par dcret en Conseil d'tat.

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 Pour les aides vises par l'article L.1511-5 du CGCT Cet article confirme la possibilit pour les collectivits territoriales autres que la rgion ou pour un groupement de dcider de complter les aides ou rgimes d'aides rgionaux mentionns aux articles L. 1511-2 et L. 1511-3 la condition d'avoir pass une convention avec l'Etat. Dans ce cas, une copie de la convention est porte la connaissance du prsident du Conseil rgional par le reprsentant de l'Etat dans la rgion.

Les aides autorises par drogation au dispositif sur les aides conomiques aux entreprises.
Les aides destines au maintien des services ncessaires la population en milieu rural
Respectivement en application des articles L. 2251-3, L. 3231-3 et L. 4211-1 du CGCT, les communes, les dpartements et les rgions peuvent tous accorder des aides pour assurer la cration ou le maintien des services ncessaires la satisfaction des besoins de la population en milieu rural si l'initiative prive est dfaillante, et sous rserve de la conclusion avec le bnficiaire de laide dune convention fixant les obligations de ce dernier. Pour l'octroi de ces aides, plusieurs conditions doivent tre runies : Les aides ne peuvent avoir pour objet que la cration ou le maintien d'un service qui concourt la satisfaction des besoins de la population : restaurants, htels, etc. En revanche, les activits purement industrielles ou artisanales ne sont pas considres comme un service par le juge administratif, Les aides doivent tre uniquement destines au milieu rural, Linitiative prive doit tre soit absente, soit dfaillante, du fait de la mauvaise qualit des prestations fournies ou de la pratique de prix prohibitifs. Le rgime juridique applicable est le suivant : Quelle que soit la collectivit, elle doit passer avec l'entreprise bnficiaire une convention fixant les obligations de cette dernire, Lorsqu'ils souhaitent intervenir, les dpartements et les rgions doivent obtenir pralablement l'avis du conseil municipal de la commune concerne.

Les aides verses en vue de protger les intrts conomiques et sociaux de la population dpartementale et rgionale
Respectivement en application des articles L. 3231-3 et L. 4211-1 du CGCT, lorsque la protection des intrts conomiques et sociaux de la population dpartementale et rgionale, les dpartements et les rgions sont autoriss verser des aides aux entreprises pour la mise en oeuvre de mesures de redressement prvues par une convention passe avec celles-ci, dans les mmes conditions des celles destines au maintien des services ncessaires la population en milieu rural.

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Les concours financiers consentis dans le cadre daides la structure de la Sem

La conception franaise des aides repose sur la distinction entre les aides la structure et les aides aux oprations qui seront prsentes dans un second temps. La loi du 2 janvier 2002 tendant moderniser le statut des Sem a ouvert la possibilit aux collectivits territoriales et leurs groupements daider au dveloppement de la structure des Sem en permettant la participation aux augmentations de capital et en par laccord des avances en compte courants d'associs. En cela, le lgislateur remdie aux difficults nes de l'interprtation trs restrictive faite de la jurisprudence du Conseil d'Etat Prfet du Dpartement des Alpes de Haute Provence c/ Cne d'Allos (CE, 17 janvier 1994, Rec. 18) en permettant aux collectivits locales de jouer un rle d'actionnaire part entire. Par drogation aux dispositions concernant les aides conomiques aux entreprises vises, l'article L. 1522-4 du CGCT autorise dsormais les collectivits territoriales et leurs groupements, en qualit d'actionnaires, prendre part aux modifications de capital ou allouer des apports en compte courant d'associs aux Sem. Cette disposition vise ainsi rglementer les apports en compte courants d'associs consentis par les actionnaires du premier groupe, c'est--dire les communes, dpartements, rgions et leurs groupements. Ces concours financiers sont strictement encadrs et consentis suivant les modalits prcises l'article L. 1522-5 du CGCT. Ainsi, l'apport en compte courant d'associs doit tre allou dans le cadre d'une convention expresse entre la collectivit territoriale ou le groupement actionnaire, d'une part, et la Sem, d'autre part, qui prvoit, peine de nullit : La nature, l'objet et la dure de l'apport, qui ne peut tre suprieur deux ans, ventuellement renouvelable une fois ; Le montant, les conditions de remboursement, ventuellement de rmunration ou de transformation en augmentation de capital dudit apport. Aux termes de la priode ainsi fixe, l'apport est rembours ou transform en augmentation de capital. La convention devra mentionner quelles conditions l'alternative sera excute et, le cas chant, la rmunration de l'apport. Par ailleurs, aucune nouvelle avance ne peut tre accorde par une mme collectivit ou un mme groupement avant que la prcdente n'ait t rembourse ou incorpore au capital. ce titre, le texte prcise qu'aucune avance ne peut servir rembourser une autre avance.

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S'agissant de la capacit pour les collectivits territoriales et leurs groupements de consentir un apport, le lgislateur a pos une triple limite lie leur situation financire : D'une part, la transformation de l'apport en augmentation de capital ne peut avoir pour effet de porter la participation de la collectivit ou du groupement au capital social de la Sem au-del de 85 % (Art. L. 1522-22 CGCT) ; D'autre part, la collectivit ou le groupement ne peut consentir l'avance la Sem si la totalit des avances dj consenties dpasse avec cette nouvelle avance, 5 % des recettes relles de la section de fonctionnement du budget de la collectivit ou du groupement (Art. L. 1522-5 CGCT) ; Enfin, aucune avance ne peut tre accorde par les collectivits territoriales et leurs groupements si, du fait de pertes constates dans les documents comptables, les capitaux propres de la Sem sont devenus infrieurs la moiti du capital social (Art. L. 1522-5 CGCT).

Pour permettre une totale transparence de l'opration, l'octroi, le renouvellement ou la transformation en capital d'un apport en compte courant d'associs fait l'objet d'une dlibration des assembles dlibrantes des collectivits territoriales et de leurs groupements actionnaires de la Sem. Celles-ci se prononcent au vu : D'un rapport du reprsentant de la collectivit territoriale ou du groupement au conseil d'administration ou au conseil de surveillance de la Sem ; D'une dlibration du conseil d'administration ou du conseil de surveillance de la Sem exposant les motifs d'un tel apport et justifiant son montant et sa dure ainsi que les conditions de son remboursement, de son ventuelle rmunration ou de sa transformation en augmentation de capital. Pour les actionnaires privs, les apports en compte courant sont libres et consentis dans les conditions de droit commun, sous rserve qu'ils n'aient pas pour effet de porter leur participation au capital, en cas d'incorporation, au-del de 50 % moins 1 action.

Les concours financiers consentis dans le cadre daides aux oprations des Sem
Le droit franais rejoint l le droit communautaire pour qui importe surtout la nature de lactivit : les fonds structurels sont effectivement ligibles aux Sem et il est erron dinvoquer le droit communautaire pour refuser lligibilit des Sem aux financements communautaires, partir du moment o les oprations en cause sont conformes aux rglements FEDER et/ou FSE (n1080/2006, n1081/2006, n1083/2006). Cependant, la suite du constat de difficults rencontres par les Sem pour accder aux cofinancements communautaire du FEDER ou du FSE, le gouvernement a adress une instruction en date du 5 fvrier 2004 aux services de lEtat gestionnaires des fonds communautaires relative lligibilit des Sem aux financements des fonds structurels 2000-2006. Rsultant dun travail interministriel conduit par la DATAR, cette instruction, valide par le Premier Ministre, a eu pour objet de rappeler les principes gnraux dligibilit des Sem aux fonds structurels.

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En outre, elle distingue deux cas de figure dans l'apprciation et l'instruction des demandes de subventions pour les projets ports par des Sem : le cas o ces socits agissent pour le compte des collectivits territoriales et celui o elles agissent pour leur propre compte. Ainsi, lorsque la Sem intervient pour le compte d'une collectivit locale dans le cadre d'un conventionnement pour une mission d'intrt gnral, le projet port par la Sem doit tre instruit et subventionn, le cas chant, dans les mmes conditions que les projets sous matrise d'ouvrage publique. Par contre, lorsque la Sem agit pour son propre compte, hypothse beaucoup moins frquente que la prcdente, son projet doit tre instruit dans le respect des rgles de concurrence applicables aux aides publiques aux entreprises. Sagissant des fonds structurels 2007-2013, un projet dinstruction identique est en cours de ralisation et sera prochainement adress aux Prfets de rgions. Au niveau national, les principales oprations conventionnes entre les Sem et les collectivits sont notamment les oprations d'amnagement, les dlgations de service public, les oprations de mandat et les oprations de construction de logements. Les collectivits locales ont la possibilit d'accorder des aides supplmentaires aux Sem qui, bien qu'apportes la socit, concernent en ralit l'opration gre dans le cadre de la convention. Les relations financires entre Sem et collectivits dans le cadre de telles oprations rsultent de la mise en oeuvre de dispositions lgislatives et rglementaires spcifiques qui drogent au rgime gnral pos par les articles L. 1511-1 et suivants du CGCT. Il s'agit : des participations financires et des avances consenties dans le cadre des concessions d'amnagement ; des concours financiers pour les Sem mandataires d'une matrise d'ouvrage publique ; des concours financiers autoriss en matire de logement social ; des complments de prix aux Sem grant des SPIC ; des concours financiers aux oprations de rhabilitation de l'immobilier de loisir ; des aides la promotion conomique du territoire ; des aides prvues par des textes spcifiques (spectacles, sport...). La mise en uvre de projets peut faire l'objet d'aides publiques dans le cadre par exemple des contrats de plan ; toutes ces formes d'aides sont applicables aux Sem comme aux autres socits. Le fait que la collectivit ne soit pas actionnaire ne modifie en rien les rgles.

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Les participations financires et les avances au titre de larticle L.1523-2 du CGCT dans le cadre des concessions damnagement
L'article 5 de la loi n 83-597 du 7 juillet 1983 relative aux Sem autorisait une collectivit locale ou un groupement accorder une participation financire ou une avance de fonds une Sem laquelle elle a confi une mission, certaines conditions notamment que l'aide ne se fasse pas dans le cadre d'une prestation de services. L'article 6 de la loi n 2005-809 du 20 juillet 2005 relative aux concessions d'amnagement propose une rdaction nouvelle de cet article : Dsormais, la concession d'amnagement vise l'article L. 300-4 du Code de l'urbanisme doit prvoir peine de nullit : Le montant de la participation financire du concdant ainsi que les modalits du contrle technique, financier et comptable exerc par le concdant dans les conditions de l'article L.300-5 du Code de l'urbanisme. Cet article impose par ailleurs que le trait de concession prvoie, peine de nullit, les modalits de cette participation qui peut prendre la forme d'apports en nature, le montant total de cette participation, et s'il y a lieu, sa rpartition en tranches annuelles ; Les conditions dans lesquelles le concdant peut consentir des avances justifies par un besoin de trsorerie temporaire de l'opration, qui doivent tre en rapport avec les besoins rels de l'opration mis en vidence par le compte-rendu financier vis l'article L. 300-5 du Code de l'urbanisme (article L. 1523-2, 4 du CGCT). Ces avances doivent faire l'objet d'une convention approuve par l'organe dlibrant du concdant et prcisant leur montant, leur dure, l'chancier de leur remboursement ainsi que leur rmunration ventuelle. Il semble que cette convention, qui s'entend comme de nature purement financire, ait tre distincte de la convention d'amnagement elle-mme. En outre, le bilan de la mise en oeuvre de cette convention est prsent l'organe dlibrant du concdant en annexe du compte-rendu annuel. Par ailleurs, en corollaire ces concours financiers consentis aux Sem par les collectivits publiques actionnaires, ces dernires sont dsormais autorises lire au Fonds de compensation pour la taxe sur la valeur ajoute le financement d'un quipement public destin tre intgr dans leur patrimoine, dans les conditions prvues l'article L. 300-5 du Code de l'urbanisme. Toutefois, il est important de voir dans chaque cas l'origine du financement de l'opration. Ainsi, la collectivit concerne ne pourra lire la dpense au Fonds de compensation pour la TVA que si celle-ci a t supporte sur budget propre. Tel n'est pas le cas en revanche, par exemple, lorsque la part du cot des quipements publics a t acquitte l'aide d'une subvention accorde par l'Etat la collectivit concerne. Si les conditions ncessaires l'octroi de participations financires ou d'avances ne sont pas runies, les collectivits territoriales et leurs groupements ne pourront accorder de concours financiers que dans le cadre de l'article L. 1511-2 du CGCT relatif l'octroi d'aides conomiques directes aux entreprises.

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Au surplus, larticle 62 de la loi n 2003-590 du 2 juillet 2003 urbanisme et habitat, modifi par la loi n2005-809 du 20 juillet 2005, a prcis aux deux derniers alinas l'article L. 1523-2 du CGCT : Dsormais, un trait de concession peut prvoir les conditions dans lesquelles d'autres collectivits territoriales apportent, le cas chant, leur aide financire pour des actions et oprations d'amnagement public vises aux articles L. 300-1 L. 300-5 du Code de l'urbanisme. Dans ce cas, un accord spcifique est conclu entre le concdant et la collectivit qui accorde la subvention. En outre, cette disposition confirme que l'ensemble des concours financiers viss l'article L. 1523-2 du CGCT ne sont pas rgis par les dispositions relatives aux aides conomiques rgles par les articles L. 1511-1 et suivants du CGCT.

Les concours financiers dans le cadre de la loi du 12 juillet 1985 pour les Sem mandataires dune matrise douvrage publique
La loi n 85-704 du 12 juillet 1985 relative la matrise d'ouvrage publique et ses rapports avec la matrise d'oeuvre prive dfinit les conditions dans lesquelles les matres d'ouvrage public peuvent confier certaines de leurs attributions un mandataire qui agit en leur nom et pour leur compte. Depuis la modification de cette loi suivant l'ordonnance du 17 juin 2004, le mandat n'est plus rserv certaines personnes mais ouvert toute personne publique ou prive. Par suite, les Sem continuent de pouvoir bnficier d'une telle dlgation. Selon l'article 5 b de cette loi modifie, les rapports entre le mandataire et le matre d'ouvrage public sont dfinis par un contrat crit qui prvoit peine de nullit : le mode de financement de l'ouvrage ainsi que les conditions dans lesquelles le matre d'ouvrage fera l'avance de fonds ncessaire l'accomplissement du contrat ou remboursera les dpenses exposes pour son compte et pralablement dfinies. Ainsi, dans le cadre d'un tel contrat, une avance de fonds d'une collectivit locale une Sem mandataire d'une matrise d'ouvrage publique n'est donc possible que si : Les conditions dans lesquelles se fera l'avance de fonds sont prvues dans la convention de mandat passe entre la collectivit locale et la Sem, Lavance de fonds est ncessaire l'accomplissement de la convention. Certaines oprations, et notamment la ralisation d'ouvrages d'infrastructure (ex : rseaux, voirie) dans le cadre d'une ZAC ou d'un lotissement, ne sont pas soumises la loi du 12 juillet 1985. Les Sem ne peuvent pas bnficier pour ces oprations d'un contrat de mandat au titre de cette loi, et ne peuvent donc pas, par voie de consquence, obtenir dans ce cadre les aides ci-dessus dfinies. Elles peuvent nanmoins recevoir un mandat au titre de l'article R. 321-20 du Code de l'urbanisme pour : la ralisation d'tudes, des acquisitions foncires, l'excution de travaux ou encore la construction d'ouvrages ou de btiments de toute nature. En application de ces dispositions, elles peuvent alors bnficier d'avances. De la mme manire, l'article 8 de la loi du 13 dcembre 2000 relative la solidarit et au renouvellement urbains et la Loi n2005-/809 du 20 juillet 2005 en son article 1er

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ont modifi l'article L. 300-4 du Code de l'urbanisme pour permettre aux Sem d'tre dsignes comme mandataires afin d'assurer le suivi des tudes pralables ncessaires la dfinition et aux caractristiques d'une concession d'amnagement. Dans ce cas galement, l'ensemble du financement du projet pourrait tre port la charge de la collectivit mandante. Toutefois, au regard de lvolution jurisprudentielle en matire de qualification des concessions damnagement en march public, en cas de ralisation par la Sem de relles prestations de services, l'opration damnagement pourra tre requalifie en march public de services et l'avance ainsi consentie, de prix.

Les concours financiers autoriss en matire de financement de logement social

Ils procdent de l'application des articles L. 1523-5 du CGCT et L. 1523-6 du CGCT. Ces dispositions ont t nouvellement cres par l'article 62 de la loi du 13 dcembre 2000 relative la solidarit et au renouvellement urbains et permettent aux communes et aux dpartements d'accorder des concours financiers spcifiques aux Sem exerant une activit de construction ou de gestion de logements. Conformment l'article L. 1523-5 prcit, les collectivits territoriales et leurs groupements pourront accorder aux Sem exerant une activit de construction ou de gestion de logements des subventions et des avances destines des programmes de logements sociaux, et leurs annexes. Il convient de noter que ces subventions et avances ne sont pas limites aux subventions d'investissement. En consquence, la Fdration des Sem considre que sont autorises les subventions d'exploitation et d'investissement et les avances. Ces programmes portent notamment sur la ralisation de logements sociaux par la voie de la construction d'immeubles neufs, de la rhabilitation ou des grosses rparations effectues sur des immeubles appartenant aux Sem concernes. L'octroi de ces concours financiers suppose une dlibration des organes dlibrants de la collectivit concerne, vote au vu d'une tude financire dtaillant le cot total de l'investissement immobilier, de l'quilibre prvisionnel d'exploitation et d'un rapport sur la situation financire de la socit. La participation ne porte pas sur la totalit du financement. En effet, l'article L. 1523-5 du CGCT prcise que : La subvention accorde est au plus gale la diffrence entre le cot de l'opration et le total des autres financements qui lui sont affects. Lorsque cette condition n'est pas remplie, son montant est, le cas chant, rduit au plus tard un an aprs la mise en service de l'opration. La participation doit faire l'objet d'une convention fixant les obligations contractes par la socit en contrepartie des financements accords pour les logements. Dans le cadre de l'article L. 1523-6 du CGCT, les communes et les dpartements peuvent, seuls ou conjointement, accorder des subventions exceptionnelles aux Sem exerant une activit de construction ou de gestion de logements sociaux, lorsque ces socits sont confrontes des difficults dues un dsquilibre grave et durable des programmes immobiliers viss l'article L. 1523 5 du CGCT.

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Dans tous les cas, l'octroi de ces concours exceptionnels est subordonn la conclusion d'une convention fixant la nature, le montant et la dure des subventions ainsi attribues. Ces subventions doivent galement tre votes par dlibration des assembles dlibrantes des collectivits concernes au vu d'un rapport spcial tabli par la socit sur son activit de logement social auquel est annex un rapport du commissaire aux comptes. Les assembles dlibrantes doivent tre rgulirement informes, au minimum une fois par an, de la mise en oeuvre effective des mesures de redressement prvues.

Concours financier dans le cadre de la politique de lhabitat

Le Code de la construction et de l'habitation (CCH) prvoit un dispositif d'aides diverses de l'Etat la construction d'habitations et l'amlioration de l'habitat et des aides personnalises au logement. La nature de ces aides et leur contenu sont fixs aux termes de l'article L. 301-2 de ce code qui dispose que : La politique d'aide au logement comprend notamment : 1 Des aides publiques l'investissement en faveur du logement locatif, la construction neuve de logements, l'acquisition avec amlioration de logements existants et aux oprations de restructuration urbaine. Les aides sont majores lorsque les logements servent l'intgration de personnes rencontrant des difficults sociales particulires ; 2 Des aides publiques, accordes sous condition de ressources, aux personnes accdant la proprit de leur logement, sous la forme d'avances remboursables sans intrt et de prts d'accession sociale taux rduit ; 3 Des aides publiques l'investissement pour les travaux d'amlioration des logements existants raliss par les propritaires bailleurs, dans le parc locatif social et dans le parc priv, ainsi que par les propritaires occupants sous condition de ressources ; 4 Des aides publiques l'investissement pour les logements locatifs privs soumis en contrepartie des conditions de loyer encadr et destins des personnes sous condition de ressources ; 5 Des aides personnelles au logement, dont l'aide personnalise institue au chapitre Ier du titre V du prsent livre, qui sont verses aux locataires ou aux propritaires accdants, sous condition de ressources. Dans ce cadre, le CCH rglemente les conditions d'octroi de ces aides. L'article 61 de la loi du 13 aot 2004 relative aux responsabilits locales permet l'Etat de dlguer aux collectivits territoriales et leur groupement l'attribution des aides publiques en faveur de la construction, de l'acquisition, de la rhabilitation et de la dmolition de logement sociaux, de celles en faveur de la rnovation de l'habitat priv, de celles en faveur de la location-accession et de celles destines la cration de place d'hbergement ainsi que, dans les dpartements et rgions d'outre mers, des aides directes en faveur de l'accession sociale la proprit.

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Suivant le nouvel article L. 312-2-1 du CCH insr par l'article 61 de la loi du 13 aot 2004 susvis et entrant en vigueur au 1er janvier 2005, et tel que modifi par larticle 37 de la loi n2006-872 du 13 juillet 2006, un dispositif analogue est prvu au niveau local. Ainsi, en complment ou indpendamment des aides de l'Etat, les collectivits territoriales et les tablissements publics de coopration intercommunale peuvent apporter des aides destines la ralisation de logements locatifs sociaux, la rhabilitation ou la dmolition de logements locatifs ainsi que de places d'hbergement, ainsi qu'aux oprations de rnovation urbaine incluant notamment la gestion urbaine et les interventions sur les coproprits dgrades. Ils peuvent galement apporter, sous condition de ressources, des aides aux propritaires occupants pour l'amlioration de l'habitat, et aux personnes accdant la proprit ainsi que des complments aux aides mentionnes au 5 de l'article L. 301-2. Ils peuvent, cet effet, conclure des conventions avec l'Agence nationale de l'habitat, par lesquelles ils lui confient, en leur nom et pour leur compte, la gestion des aides destines aux propritaires bailleurs et occupants. Enfin, suivant le nouvel article L. 2252-5 du CGCT, introduit par l'article 64 de la loi du 13 aot 2004 prcite, les communes peuvent accorder une garantie d'emprunt ou leur cautionnement pour les oprations de construction, d'acquisition ou d'amlioration de logements sociaux, vises l'article L. 2252-2, et apporter ces oprations des subventions ou des aides foncires. Cette possibilit est ouverte nonobstant le transfert volontaire ou de plein droit de tout ou partie de ses comptences en matire de politique du logement ou d'habitat un tablissement public de coopration intercommunale.

Les participations financires consenties aux Sem gestionnaires dun service public
D'une part, l'octroi de participations financires rpond dans tous les cas, qu'il s'agisse d'un service public administratif ou industriel et commercial, des conditions communes : L'octroi de telles participations doit faire l'objet d'une convention entre la collectivit publique et la Sem, telle convention traduisant ainsi un titre permettant l'utilisation par la socit des fonds ainsi allous ; Le versement de telles participations financires doit tre prvu ds le stade de la mise en concurrence dans le cadre de la passation de convention de dlgation de service public. D'autre part, ct des conditions gnrales communes aux deux types de services, la possibilit de consentir des aides, subventions ou toute participation financire une Sem rpond galement des conditions spcifiques selon qu'elle gre un service public caractre administratif, ou industriel et commercial. Il est donc essentiel, lorsqu'une collectivit locale souhaite accorder une aide une Sem au titre de sa gestion d'un service public, qu'elle dtermine s'il s'agit d'un service public caractre administratif (auquel cas l'aide est possible) ou caractre industriel et commercial (auquel cas l'aide est, sauf exception, impossible).

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Cette distinction est galement fondamentale au regard des compensations de service public qui permettent aux tats de financer les obligations de services publics par des aides : ce mcanisme est limit essentiellement par l'article 87 du Trait CE selon lequel sont prohibes, dans la mesure o elles affectent les changes entre tats membres, les aides accordes par les tats ou au moyen de ressources d'tat sous quelle que forme que ce soit, qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions. Or, seuls les services dintrt conomique gnral peuvent faire lobjet dune telle compensation et les services d'intrt conomique gnral sont, sans pour autant que les notions concident, essentiellement des services publics industriels et commerciaux. La Commission ou la Cour de justice ont, par exemple, considr comme services d'intrt conomique gnral : La gestion de systmes de tlcommunication (CJCE, 20 mars 1985, aff. 41/83, Italie c/ Comm. : Rec. CJCE 1985, p. 873) l'exception de la production et la vente de terminaux de tlcommunications (CJCE, 13 dc. 1991, aff. 18/88, RTT) ; La gestion d'un port assurant le dbouch le plus important pour le trafic fluvial (CJCE, 14 juill. 1971, aff. 10/71, Hein : Rec. CJCE 1971, p. 723) l'exclusion des oprations portuaires ne prsentant pas de spcificit par rapport d'autres activits conomiques (CJCE, 10 dc. 1991, aff. C-179/90, Porto di Genova : Rec. CJCE 1991, I, p. 5889) ; La gestion d'un office public pour l'emploi (CJCE, 23 avr. 1991, Hfner et Elser) ; L'approvisionnement rgulier et la distribution d'eau dans des conditions de garantie totale de la protection de la sant publique (Comm. CE, dc. n 82/371, 17 dc. 1981, Navewa-Anseau : Journal Officiel des communauts europennes 15 Juin 1982) ; La desserte de lignes ariennes ou ferroviaires non rentables (CJCE, 11 avr. 1989, aff. 66/86, Ahmed Saeed : Rec. CJCE 1989, p. 803) ;

Les participations financires aux Sem grant un service public industriel et commercial
Les Sem qui grent des services publics caractre industriel et commercial (SPIC) sont soumises aux articles L. 2224-1 et suivants du CGCT s'agissant des communes et aux articles L. 3241-4 et L. 3241-5 s'agissant des dpartements. Selon ces articles, les budgets des services publics caractre industriel et commercial doivent tre quilibrs en dpenses et en recettes. Il est interdit aux communes et aux dpartements de prendre en charge dans leur budget propre des dpenses au titre de ces services, qu'ils soient grs en rgie, en affermage ou en concession. Cette rgle ne s'applique pas aux services caractre administratif, ce qui ne veut pas dire qu'une telle aide serait libre, comme dvelopp ci-dessous.

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L'application de cette rgle aux communes Les Sem grant des SPIC communaux ne peuvent pas, en principe, faire supporter par le budget communal des dpenses au titre de tels services. Toutefois, elles peuvent se voir consentir des participations financires, constitutives de complments de prix dans les cas strictement dfinis par la loi. S'agissant ainsi de complment de prix, elles devront leur appliquer la taxe sur la valeur ajoute. Ainsi, la loi prvoit par ailleurs trois circonstances dans lesquelles une commune peut octroyer une aide un SPIC : Lorsque les exigences du service public conduisent la collectivit imposer des contraintes particulires de fonctionnement, Lorsque le fonctionnement du service public exige la ralisation d'investissements qui, en raison de leur importance et eu gard au nombre d'usagers, ne peuvent tre financs sans augmentation excessive des tarifs, Lorsque, aprs la priode de rglementation des prix, la suppression de toute prise en charge par le budget de la commune aurait pour consquence une hausse excessive des tarifs. Ces aides doivent faire l'objet d'une dlibration motive du conseil municipal, fixant les rgles de calcul et les modalits de versement des dpenses du service prises en charge par la commune, ainsi que le ou les exercices auxquels elles se rapportent. Par exception, en application de l'article L 2224-2 du CGCT, l'interdiction faite aux communes de prendre en charge dans leur budget des dpenses lies la gestion d'un SPIC ne s'applique pas : Dans les communes de moins de 3 000 habitants et les tablissements publics de coopration intercommunale dont aucune commune membre n'a plus de 3 000 habitants, aux services de distribution d'eau et d'assainissement ; Quelle que soit la population des communes et groupements de collectivits territoriales, aux services publics d'assainissement non collectif, lors de leur cration et pour une dure limite au maximum aux quatre premiers exercices ; Quelle que soit la population des communes et groupements de collectivits territoriales, aux services publics d'limination des dchets mnagers et assimils, lors de l'institution de la redevance d'enlvement des ordures mnagres et pour une dure limite au maximum aux quatre premiers exercices. L'application de cette rgle aux dpartements Il est interdit aux dpartements de prendre en charge dans leur budget propre des dpenses au titre d'un SPIC, l'exception de celles rsultant de traits ou de cahiers des charges dment approuvs (article L. 3241-5 du CGCT). Aucune condition lgale relative cette prise en charge ne leur est impose. L'application de cette rgle aux rgions

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Aucune disposition particulire ne traite de cette question. On pourrait en dduire que les interdictions vises prcdemment ne leur sont pas applicables.

Le mcanisme des compensations de service public

La jurisprudence a volu propos des avantages financiers accords une entreprise , et notamment aux Sem, pour qu'elle puisse assurer ses obligations de service public dans des conditions d'quilibre conomique. Dans un premier temps, un tel avantage tait considr comme une aide d'tat, ce qui avait pour effet de soumettre les mesures de compensations des charges du service public au rgime dfini l'article 88 du Trait CE (notification pralable la Commission, par exemple, TPICE, 27 fvr. 1997, aff. T-106/95, FFSA : Rec. CJCE 1997, II, p. 229). Dsormais, la Cour de justice estime que les compensations accordes en contrepartie d'obligations de service public et dont le montant ne dpasse pas ce qui est ncessaire au fonctionnement des services d'intrt conomique gnral ne procurent pas d'avantages aux entreprises bnficiaires et, de ce fait, ne constituent pas des aides d'tat au sens des articles 87 et 88 du Trait CE (CJCE, 22 nov. 2001, aff. C-53/00, Ferring : Europe 2002, comm. 28, L. Idot. CJCE, 24 juill. 2003, aff. C-280/00, Altmark Trans GmbH : Europe 2003, comm. 330, L. Idot ; AJDA 29 sept. 2003, note S. Rodrigues, p. 1739). Quatre conditions doivent toutefois tre runies : L'entit bnficiaire doit tre charge de l'excution d'obligations de service public clairement dfinies ; Les paramtres sur la base desquels est calcule la compensation doivent tre pralablement tablis de faon transparente ; La compensation ne doit pas dpasser ce qui est ncessaire pour couvrir les surcots occasionns par l'excution des obligations de service public ; Quand l'entit en charge de ce service n'est pas choisie selon une procdure d'appel d'offres, le niveau de compensation doit tre dtermin par comparaison avec les cots qu'une entit place dans une situation comparable aurait supporter. Compte tenu des difficults persistantes pour apprcier la ralit d'une aide d'tat, la Commission a prcis par une dcision du 28 novembre 2005 le cadre juridique applicable aux avantages financiers accords une entreprise charge d'un service d'intrt conomique gnral (Com. CE, dc. n 2005/842, 28 nov. 2005 : Journal officiel de l'Union europenne 29 Novembre 2005). Ainsi, sont compatibles avec le march commun et exonres de notification, les compensations de service public infrieures 30 millions d'euros par an octroyes des entreprises dont le chiffre d'affaires annuel hors taxe toutes activits confondues est infrieur 100 millions d'euros. Ces seuils conduisent de fait exonrer de notification pralable les fournisseurs locaux de services d'intrt conomique gnral, comme le sont en gnral les Sem. Sont galement exonres de notifications les compensations de service public octroyes aux Sem en charge du logement social et celles octroyes aux liaisons maritimes dont le trafic annuel ne dpasse pas 100 000 passagers. Le montant de la compensation ne peut l encore pas dpasser ce qui est ncessaire pour couvrir les cots occasionns par l'excution des obligations de service public.

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Les participations financires aux Sem grant un service public administratif

Comme indiqu plus haut, si l'interdiction faite aux communes de prendre en charge, dans leur budget communal, les dpenses au titre des SPIC ne s'applique pas celles relatives la gestion d'un service public administratif (SPA), la participation financire des collectivits publiques un tel service public n'est pas totalement libre. En effet, en principe, rien n'interdit une collectivit publique de subventionner un service public administratif. Toutefois, l'octroi d'une telle subvention ou participation financire s'effectuera alors sur le fondement du rgime gnral des aides conomiques aux entreprises, et plus prcisment encore, en application des articles L. 15111 et suivants du CGCT prcits. Il convient donc de se reporter aux conditions d'octroi de telles aides dveloppes plus haut. En outre, par exception, un SPA peut tre regard, au sens communautaire, comme un service conomique dintrt gnral et ainsi, pourvoir profiter de la rglementation en matire de compensation dobligations de service public.

Les concours financiers aux oprations de rhabilitation de limmobilier de loisirs

Ces oprations sont vises l'article L. 318-5 du Code de l'Urbanisme et ont pour objet l'amlioration du parc immobilier touristique ainsi que celle des espaces publics, du stationnement, des quipements d'infrastructures et du traitement de l'environnement. Elles tendent amliorer l'offre qualitative de logements locatifs destination de la clientle touristique et du personnel saisonnier ainsi qu' maintenir ou dvelopper l'offre de service de proximit. Elles sont cres par dlibration du conseil municipal ou de l'organe dlibrant de l'tablissement public de coopration intercommunal comptent. La dlibration crant une opration de rhabilitation de l'immobilier de loisir prcise : Le primtre de l'opration ; Les conditions de financement de l'opration et, le cas chant, les aides susceptibles d'tre accordes par les collectivits territoriales ou leurs groupements ; L'objectif et le dlai maximal de rhabilitation de logements ; Les actions d'accompagnement et d'amlioration du cadre de vie prvues. Cette dlibration identifie galement les bnficiaires de ces aides que sont notamment les oprateurs, personnes physiques ou morales ayant la charge des travaux de rhabilitation et la mise en march locatif durable.

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Les aides la promotion conomique du territoire

La loi du 2 janvier 2002 tendant moderniser le statut des Sem a introduit une nouvelle disposition, l'article L. 1523-7, dans le CGCT. Celle-ci permet aux collectivits territoriales et leurs groupements d'accorder aux Sem des subventions ou des avances destines la promotion conomique du territoire ou la gestion de services communs aux entreprises. Une convention doit tre signe pour fixer les obligations contractes par les Sem en contrepartie de ces aides. Les activits vises peuvent se regrouper en deux catgories : D'une part, les activits de promotion gnrales en faveur du dveloppement conomique et touristique des territoires. Il peut s'agir de la ralisation de rapport, d'tudes conomiques et financires, d'expertise sur des dossiers particuliers d'implantation, de prospection d'entreprises. D'autre part, l'organisation de services communs en faveur des entreprises, tels que la mise en place d'actions collectives - ce sera le cas de l'organisation de salons professionnels, de foires, de runions techniques d'information - ou la mise disposition des entreprises d'information juridiques et financires. De telles aides, en revanche, n'ont en aucun cas pour objet de favoriser l'immobilier d'entreprise.

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Les garanties demprunt

Les objectifs recherchs

Une garantie d'emprunt est un acte par lequel une personne, dnomme le garant, s'engage, en cas de dfaillance de l'emprunteur, assurer le paiement des sommes dues au titre du prt garanti. La loi autorise les collectivits locales garantir les emprunts des personnes morales publiques ou prives, et donc des Sem. Elles ne peuvent cependant pas accorder de garanties demprunts aux associations, groupements ou socits caractre sportif (article L. 113-1 du Code du sport), ni aux entreprises en difficult (loi n 88-13 du 5 janvier 1988).

Que peuvent garantir les collectivits locales ?

Seuls les emprunts et certains concours financiers court terme peuvent tre garantis. Les Sem, comme toutes les autres personnes morales, ne peuvent demander une garantie d'une collectivit locale que pour : des emprunts, des concours financiers court terme, ds lors qu'ils relvent du rgime juridique et comptable des emprunts, notamment par l'tablissement d'un tableau d'amortissement (CE 16/1/95, Ville de Saint-Denis, requte n 141 148). Les autres types de garantie sont prohibs, qu'il s'agisse de la garantie de dettes commerciales, d'oprations de crdit-bail ou encore des pertes d'une Sem (CE 6/11/95, commune de Villenave d'Ornon c/ M. Pujol, requte n 145 955). La rmunration des garanties d'emprunt doit tre exceptionnelle. Les collectivits locales ne peuvent consentir une garantie d'emprunt assortie d'une rmunration que de faon exceptionnelle (circulaire du 24 fvrier 1994, ministre de l'Intrieur, ministre de l'Economie et ministre du Budget). Une telle opration est en effet considre par la loi bancaire du 24 janvier 1984 comme une opration de crdit, que seuls les tablissements de crdit sont habilits faire titre habituel.

Le respect des rgles prudentielles

Lorsqu'elles garantissent un emprunt contract par une Sem, les collectivits locales doivent respecter trois ratios codifis aux articles L. 2252-1, L. 2252-2 et L. 2252-4 du CGCT pour les communes, L. 3231-4 pour les dpartements et L. 4253-1 et L. 4253-2 pour les rgions. Les collectivits locales ne sont cependant pas soumises ces ratios dans plusieurs hypothses prvues par la loi, et pour celle qui intresse les Sem, si la garantie concerne des oprations de construction, d'acquisition ou d'amlioration de logements raliss par une Sem. Les emprunts portant sur des oprations d'acquisitions foncires (dans le cadre de ZAC par exemple) sont soumis aux ratios prudentiels car il est difficile de distinguer la partie de l'emprunt consacre l'acquisition de terrains destins recevoir des logements du reste de l'opration.

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Les trois ratios financiers respecter

le ratio limitant le montant des annuits garanties Le montant total des annuits dj garanties choir au cours de l'exercice, d'emprunts contracts par toute personne de droit priv ou de droit public, major du montant des annuits de la dette propre de la collectivit et du montant de la premire annuit entire du nouveau concours garanti, ne doit pas dpasser 50 % des recettes relles de la section de fonctionnement. le ratio de division du risque Afin de prmunir les collectivits locales contre les dfaillances d'un ou de plusieurs dbiteurs, le montant des annuits garanties ou cautionnes au profit d'un mme dbiteur, exigible au titre d'un exercice, est plafonn : il ne doit pas dpasser 10 % du montant total des annuits susceptibles d'tre garanties ou cautionnes. le ratio de partage du risque Afin de limiter les risques encourus par les collectivits locales lorsqu'elles garantissent un emprunt, celles-ci ne peuvent pas garantir la totalit d'un emprunt : la quotit garantie par une ou plusieurs collectivits sur un mme emprunt ne peut pas excder 50 %. Ce ratio est port 80 % pour les emprunts destins financer les oprations d'amnagement vises aux articles L. 300-1 L. 300-4 du Code de l'urbanisme : mise en uvre d'une politique locale de l'habitat, organisation, maintien, extension ou accueil d'activits conomiques, actions favorisant le dveloppement des loisirs et du tourisme, ralisation d'quipements collectifs, lutte contre l'insalubrit, sauvegarde ou mise en valeur du patrimoine bti ou non bti et des espaces naturels. Sont la fois concerns les actes qui visent conduire ou autoriser des actions ou des oprations dfinies ci-dessus et ceux qui visent assurer leur harmonisation.

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Chapitre V

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Les contrles exercs sur les Sem

Les Sem sont soumises un ensemble de contrles spcifiques qui trouvent leurs origines dans le fait que la socit se trouve la frontire de deux droits, le droit public et le droit des affaires. Ces contrles gnrent pour les Sem de nombreuses obligations, lgales ou rglementaires, de communications de pices destines diffrents organismes de contrle. Ne seront rappels ici que les principaux contrles trouvant leur origine dans le Code de commerce et le CGCT. Leur classification peut tre prsente en deux groupes. Les contrles internes sont ceux qui sont raliss par les organes de la socit, leurs actionnaires et le commissaire aux comptes. Les contrles externes sont constitus de tous les autres contrles, juridictionnels ou non.

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Les contrles internes

Le droit dinformation et de contrle exerc par les collectivits et groupements actionnaires
Le contrle par la collectivit ou le groupement actionnaire se manifeste principalement par le rapport remis par leur reprsentant au sein de la Sem. Larticle L. 1524-5 al. 14 du CGCT rappelle que les organes dlibrants des collectivits territoriales et de leurs groupements actionnaires se prononcent sur le rapport crit qui leur est soumis au moins une fois par an par leurs reprsentants au conseil dadministration ou au conseil de surveillance et qui porte notamment sur les modifications des statuts qui ont pu tre apportes la socit dconomie mixte. Lobligation du mandataire est donc de prsenter un rapport, au moins une fois par an, dans lequel il rend compte de lexcution de ses missions. Lintrt dun tel rapport, depuis la loi n2002-1 du 2 janvier 2002, est lobligation de prsenter aux collectivits les modifications des statuts qui ont pu intervenir au cours de lexercice social. En effet, certaines modifications des statuts ncessitent une dlibration pralable de la collectivit : lobjet social, la composition du capital ou les structures des organes dirigeants, aux termes de larticle L. 1524-1 dernier alina du CGCT. On doit admettre que lorsquune collectivit ou un groupement dispose de plusieurs reprsentants, chacun deux est tenu la production de ce rapport. En pratique, on admet quun seul rapport peut tre adress la collectivit ou au groupement, ds lors quil est sign de tous les reprsentants. Lorsque ce rapport est prsent l'assemble spciale par son ou ses reprsentants, celle-ci en assure la communication immdiate, aux mmes fins, aux organes dlibrants des collectivits et groupements qui en sont membres. De mme, le dlgu spcial reprsentant une collectivit qui a octroy une garantie demprunt une Sem adresse lassemble dlibrante de la collectivit garante un rapport annuel dans lequel il rend compte des diligences effectues. Au sein de la Sem, ce dlgu a en outre la possibilit : de faire consigner ses observations au procs-verbal du conseil d'administration ou de surveillance ; d'tre entendu par les organes de direction de la Sem ; de procder la vrification des livres et des documents comptables et de s'assurer de l'exactitude de leurs mentions. Il est enfin prcis par larticle L. 1524-5 alina 14 du CGCT que les organes dlibrants se prononcent sur ce rapport. En pratique, ce sera une dlibration qui peut mettre un avis sur lexercice coul, des vux pour les exercices futurs et, ventuellement, donner quitus au mandataire pour la priode expire. Cette dlibration est insusceptible de recours49.

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49 - C.E. 15 avril 1996, Syndicat CGT des hospitaliers de Bdarieux, AJDA 1996, p. 405.

Conformment aux dispositions du droit des socits, la collectivit territoriale ou le groupement actionnaire dispose en permanence dune prrogative dinformation et ce titre peut consulter tout moment au sige social de la socit, les inventaires et les comptes annuels des trois derniers exercices, les comptes consolids, la liste des administrateurs, la liste des actionnaires, les rapports du conseil dadministration, les procs-verbaux des assembles gnrales et les feuilles de prsence affrentes, ou encore les rapports des commissaires aux comptes soumis aux assembles gnrales annuelles. Le droit dinformation de lactionnaire peut aussi sexercer sous la forme de questions crites : pralablement la runion dune assemble gnrale, quelle que soit sa participation dans le capital social. Le conseil dadministration ou de surveillance est tenu dy rpondre au cours de lassemble. deux fois par exercice, au prsident du conseil dadministration ou au directoire, ds lors que lactionnaire dtient au moins un vingtime du capital, sur tout fait de nature compromettre la continuit de lexploitation. Par ailleurs, un ou plusieurs actionnaires, lorsquils dtiennent seul ou plusieurs, au moins un vingtime du capital social de la Sem, peuvent galement poser par crit au prsident du conseil d'administration des questions sur une ou plusieurs oprations de gestion de la socit. La rponse doit tre communique aux commissaires aux comptes. dfaut de rponse dans un dlai d'un mois ou dfaut de communication d'lments de rponse satisfaisants, ces actionnaires peuvent demander en rfr la dsignation d'un ou plusieurs experts chargs de prsenter un rapport sur une ou plusieurs oprations de gestion.

Le contrle exerc par le commissaire aux comptes

Les Sem dsignent obligatoirement un ou plusieurs commissaires aux comptes. Les obligations du commissaire aux comptes relvent soit dune mission permanente, soit de missions ponctuelles. Mission permanente Le commissaire aux comptes remplit une mission permanente de contrle des comptes sociaux. (article L. 823-10 du Code de commerce). A ce titre, il peut se faire communiquer toutes les pices quil estime utiles lexercice de sa mission et notamment tous contrats, livres, documents comptables et registres des procs-verbaux. De mme, il peut, toute poque de lanne, oprer les vrifications ou contrles quil juge opportuns, lencontre desquels les dirigeants sociaux ne peuvent pas faire obstacle, sous peine de sanction pnale prvue par larticle L. 820-4, 2e alina du Code de commerce. Le commissaire aux comptes ne peut toutefois s'immiscer dans la gestion de la socit. Sil peut tre conduit porter un jugement sur les consquences de la gestion pour lavenir de la socit, il ne doit pas intervenir dans la mise en uvre de mesures de redressement ou mettre en cause la comptence des dirigeants sociaux.

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Ce contrle doit permettre de certifier la rgularit, la sincrit et la fidlit des comptes sociaux. Mais loccasion de ce contrle, le commissaire aux comptes peut exprimer des rserves et, dans les cas ultimes, refuser de certifier les comptes sociaux. Il est obligatoirement convoqu la runion du conseil dadministration ou du directoire au cours de laquelle sont arrts les comptes de lexercice coul. Le commissaire aux comptes a galement pour obligation dinformer les dirigeants sociaux en portant la connaissance de lorgane collgial un certain nombre de renseignements, notamment les contrles et vrifications effectus, ses observations, le cas chant les irrgularits et inexactitudes dcouvertes, ainsi que ses conclusions. Il informe les actionnaires en prsentant diffrents rapports, lors de lassemble gnrale des actionnaires laquelle il est obligatoirement convoqu. Pour lassemble gnrale ordinaire, le commissaire aux comptes prsente : un rapport gnral concernant la certification proprement dite des comptes, mettant si ncessaire en vidence les infractions, commises par les administrateurs ou membres du directoire, dont il a eu connaissance ; un rapport spcial qui vise essentiellement informer l'assemble gnrale des conditions dans lesquelles sont conclues les conventions sur lesquelles elle doit se prononcer. Pour lassemble gnrale extraordinaire, il sera tenu de prsenter un rapport, notamment pour les oprations financires. Missions ponctuelles Le commissaire aux comptes a une obligation dalerte. Ainsi, lorsque dans une socit, loccasion de lexercice de sa mission, il relve "des faits de nature compromettre la continuit de l'exploitation". La procdure dalerte comprend trois phases dcrites larticle L. 234-1 du Code de commerce : le commissaire aux comptes doit informer sans dlai, par lettre recommande avec demande davis de rception, le prsident du conseil dadministration ou le directoire et lui demander des explications sur les faits quil a relevs. La rponse doit tre faite dans les quinze jours qui suivent la rception de linformation, par lettre recommande avec avis de rception ; dans les quinze jours qui suivent la rception de la rponse du dirigeant ou la date d'expiration du dlai imparti pour celle-ci, le commissaire aux comptes invite par un crit, dont copie est transmise au prsident du tribunal de commerce, le prsident du conseil dadministration ou le directoire, par lettre recommande avec avis de rception, ce que le conseil dadministration ou le conseil de surveillance soit runi pour dlibrer sur les faits relevs. Cette invitation est accompagne du rapport spcial du commissaire aux comptes. Dans les huit jours de leur rception, le dirigeant procde la convocation de l'assemble gnrale. Celle-ci doit, en tout tat de cause, tre runie au plus tard dans le mois suivant la date de l'invitation faite par le commissaire aux comptes.

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En cas de carence du dirigeant, le commissaire aux comptes convoque l'assemble gnrale dans un dlai de huit jours compter de l'expiration du dlai imparti au dirigeant. Il fixe l'ordre du jour de l'assemble et peut, en cas de ncessit, choisir un lieu de runion autre que celui ventuellement prvu par les statuts, mais situ dans le mme dpartement. Paralllement, le commissaire aux comptes doit informer sans dlai le prsident du tribunal de commerce du droulement de la procdure. Le commissaire aux comptes doit, enfin, sous peine de sanctions pnales, rvler au procureur de la Rpublique les faits dlictueux dont il peut avoir connaissance dans l'exercice de sa mission. Les faits dlictueux viss ici sont les infractions concernant les socits anonymes prvues par le Code de commerce ou toute infraction prvue par dautres textes, ds lors quelle prsente dans ce cas une incidence significative sur les comptes sociaux. Il pourra alors sagir de dlit descroquerie ou dabus de confiance, par exemple, mais galement dinfractions propres aux lus pouvant intervenir dans une Sem, telles que la corruption, latteinte la libert d'accs et l'galit des candidats dans les marchs publics, la prise illgale dintrt, le dtournement de fonds publics... Le commissaire aux comptes nest toutefois tenu de ne rvler que les faits prsentant un caractre significatif (ayant pour effet de soustraire lentreprise ou ses dirigeants des dispositions lgales spcifiques) et dlibr (dmontrant la conscience de lauteur de linfraction de ne pas respecter la rglementation en vigueur). Enfin, il convient de rappeler que si le commissaire aux comptes doit rvler les faits dlictueux, il n'a pas les rechercher.

Les contrles externes

Le contrle exerc par le reprsentant de ltat
Deux sortes de contrles peuvent tre dclenchs ou exercs par le reprsentant de ltat, selon que lacte est transmis pour information ou pour tre soumis contrle de lgalit. Les actes transmis pour information La Sem a l'obligation de communiquer au reprsentant de ltat, dans les 15 jours suivant leur adoption, les dlibrations du conseil d'administration ou du conseil de surveillance et des assembles gnrales, et ce, en application de l'article L. 1524-1 du CGCT. De mme, les conventions publiques d'amnagement passes entre les collectivits locales et la Sem vises l'article L. 1523-2 du CGCT, modifi par la loi n 2002-1 du 2 janvier 2002, les comptes annuels et les rapports du commissaire aux comptes sont communiqus au prfet.

Aux termes de l'article L. 302-6 du Code de la construction et de l'habitation, modifi

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par la loi n 2000-1208 du 13 dcembre 2000 (SRU), les personnes morales propritaires ou gestionnaires de logements sociaux au sens de l'article L. 302-5 du mme code sont tenues de fournir au prfet, chaque anne avant le 1er juillet, un inventaire par commune des logements sociaux dont elles sont propritaires ou gestionnaires au 1er janvier de l'anne en cours. Le contenu de cet inventaire est prcis par les articles R. 302-28 et R. 302-29 du Code de la construction et de l'habitation, et par un arrt du 8 mars 2002 du Ministre de l'quipement, des Transports et du Logement. Le dfaut de production de l'inventaire ou la communication d'un document erron donne lieu l'application d'une amende de 1500 . Au vu des documents qui lui sont transmis pour information ou dans le cadre de l'exercice de son contrle de lgalit, le prfet peut saisir, dans le mois suivant, la chambre rgionale des comptes lorsqu'il estime qu'une dcision de la Sem risque d'augmenter gravement la charge financire d'une collectivit actionnaire (ou ayant accord sa garantie d'emprunt). Le prfet informe en mme temps la socit et la collectivit de cette saisine. La Chambre rgionale des comptes dispose d'un dlai d'un mois pour faire connatre son avis. Son rapport est communiqu au conseil d'administration de la Sem, ainsi qu' l'assemble dlibrante intresse. La saisine de la Chambre rgionale des comptes entrane une seconde lecture de la dlibration conteste (article L. 235-1 du Code des juridictions financires). La Sem a tout fait le droit de maintenir sa dcision initiale. Les actes soumis au contrle de lgalit Les articles L. 2131-2-8 du CGCT pour les communes, L. 3131-2-7 pour les dpartements et L. 4141-2-6 pour les rgions imposent aux Sem de soumettre au contrle de lgalit les dcisions qu'elles prennent en excution des prrogatives de puissance publique qui leur auraient t dlgues par une collectivit territoriale. L'article L. 1524-3 du CGCT leur fait, par ailleurs, obligation d'tablir et d'adresser au prfet un rapport spcial annuel sur l'exercice de ces prrogatives. Cela concerne principalement les oprations de concession damnagements et de premption urbains dont la dlgation une Sem est prvue par les articles L. 3004 et L. 213-3 du Code de l'urbanisme. Le troisime alina de l'article L. 1524-1, introduit par la loi n 2002-1 du 2 janvier 2002, prvoit la transmission au prfet des projets de modification portant sur l'objet social, la composition du capital ou les structures des organes dirigeants d'une Sem ainsi que la dlibration pralable de l'assemble dlibrante de la Sem approuvant cette modification. Ces actes sont soumis au contrle de lgalit du prfet dans les conditions prvues aux articles L. 2131-2, L. 3131-2, L. 4141-2, L. 5211-3, L. 5421-2 et L. 5721-4 du CGCT. Le dfaut de transmission prive l'acte de son caractre excutoire.

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Si le Prfet estime que lun des actes qui lui ont t communiqus par la Sem est de nature menacer gravement la situation financire dune collectivit locale, il saisit dans le dlai dun mois la chambre rgionale des comptes.

Le contrle exerc par la Chambre rgionale des comptes

Outre sa saisine par le prfet, la Chambre rgionale des comptes (CRC) a comptence pour examiner les comptes des Sem auxquelles les collectivits locales ou leurs tablissements publics apportent un concours financier suprieur 1500 , ou dtiennent ensemble ou sparment plus de la moiti du capital social ou des voix dans les organes dlibrants, ou exercent un pouvoir prpondrant de dcision ou de gestion. Cest le cas de la quasi-totalit des Sem. Cette possibilit de vrification concerne galement les filiales de ces mmes organismes lorsque les Sem dtiennent sparment ou ensemble, plus de la moiti du capital ou des voix au sein des organes dlibrants desdites filiales, ou y exerent un pouvoir prpondrant de dcision ou de gestion. La CRC agit alors dans le cadre de l'article L. 211-4 du Code des juridictions financires et a pour but d'informer les assembles dlibrantes concernes de l'apprciation quelle a porte, non seulement sur les comptes, mais aussi sur la gestion de la Sem qu'elle a contrle. L'examen des Sem par la chambre rgionale des comptes n'est pas une obligation lgislative. Il s'agit d'un contrle facultatif des chambres qu'elles exercent selon leurs possibilits et dans le cadre d'une stratgie de contrle arrte gnralement par la juridiction. Deux vnements externes peuvent orienter le choix de la chambre : le premier rsulte de l'application du premier alina de l'article L. 211-8 du Code des juridictions financires selon lequel le prfet ou l'autorit territorialement comptente peut demander la chambre d'examiner la gestion d'une Sem. Cette demande doit tre motive. Les chambres ne considrent pas ces demandes comme tant une saisine, sauf cas grave, ncessitant de traiter le dossier dans les plus brefs dlais. Le prsident peut, soit rejeter la demande, considre comme non fonde ou prsente par une personne incomptente, soit dcider de l'inscrire en priorit au prochain programme de travail de la juridiction ; le deuxime vnement provient des relations privilgies qu'entretiennent les chambres entre elles et avec la Cour des comptes. C'est ainsi que certaines juridictions peuvent s'associer pour mener une enqute commune ayant pour thme les pratiques de certaines Sem. Lorsque la procdure de l'article 211-4 du Code des juridictions financires est engage, la Sem, l'excutif de la ou des collectivits actionnaires et le prfet sont prvenus du contrle. La loi fait obligation au magistrat rapporteur, d'une part, de vrifier les comptes et d'autre part, d'examiner la gestion de l'organisme faisant l'objet du contrle. Le rapporteur ne peut remettre en cause les choix pris par les organes dirigeants, il examine la faon dont l'excutif les met en application ainsi que le processus de prise de dcision.

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L'efficacit (les objectifs fixs sont-ils atteints ?), l'conomie de la gestion ( quel cot ces objectifs sont-ils atteints ?) et l'efficience de la gestion (les moyens utiliss pour atteindre ces objectifs sont-ils les plus pertinents ?) font en fait l'objet d'un examen approfondi. Les pouvoirs d'investigation du magistrat rapporteur ont t renforcs par l'article 79-II de la loi Sapin, codifi l'article L. 241-1 du Code des juridictions financires, lequel prvoit que Le fait de faire obstacle, de quelque faon que ce soit, l'exercice des pouvoirs attribus aux magistrats et rapporteurs de la chambre rgionale des comptes par le prsent code est puni de 15 000 d'amende. Le ministre public prs la chambre rgionale des comptes peut saisir le parquet prs la juridiction comptente en vue de dclencher l'action publique. Les chambres sont tenues d'assurer une procdure contradictoire avec les personnes concernes avant qu'elles ne se prononcent dfinitivement. La contradiction se fait deux occasions : la premire est la possibilit donne au rapporteur d'avoir un entretien, pralable la sance de la chambre qui examinera le rapport, avec un dirigeant de la Sem. la seconde, postrieure au premier dlibr, consiste recueillir les remarques crites des personnes concernes par les observations faites titre provisoire. Enfin, il est possible qu'une des personnes qui il a t demand de s'expliquer par crit, dirigeant ou toute autre personne nominativement ou explicitement mise en cause, demande tre entendue par la chambre avant qu'elle ne se prononce titre dfinitif (article L. 241-14 du Code des juridictions financires). Lorsque les observations dfinitives sont arrtes, la chambre est prte prendre ses dcisions qui peuvent tre de nature diffrente : envoi d'une lettre portant une apprciation sur la tenue des comptes, relatant la situation financire de la socit, valuant sa gestion et dnonant les irrgularits et anomalies constates, qui sera adresse aux actionnaires publics ; proposition d'insertion au rapport public qui sera transmis la Cour des comptes ; demande faite au ministre public afin qu'il saisisse le parquet du lieu, de faits susceptibles d'entraner des poursuites : dlit de prise illgale dintrt, infraction aux rgles des marchs publics, concussion, corruption, abus de biens sociaux ; demande de rapport complmentaire pour des faits pouvant donner lieu une procdure de gestion de fait, quand il y a maniement de deniers publics sans titre ; demande faite au ministre public de transmettre au parquet de la Cour de discipline budgtaire et financire des faits qui pourraient tre qualifis dinfractions aux rgles relatives l'excution des recettes et dpenses et la gestion des biens de la socit, et susceptibles d'appeler de la part de cette juridiction la sanction d'une amende. La lettre contenant les observations dfinitives est adresse : aux actionnaires publics, qui doivent la communiquer leurs assembles dlibrantes ; aux reprsentants de la socit qui doivent en informer le conseil d'administration ; au prfet.

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 ct de ce type d'intervention, les juridictions financires locales ont connaissance de l'activit des Sem d'une faon partielle, mais plus frquente, au travers des contrles qu'elles effectuent sur les comptes et la gestion des collectivits locales. Le troisime alina de l'article L. 211-8 du Code des juridictions financires prvoit que la chambre rgionale des comptes peut vrifier, dans le cadre du contrle des comptes de l'autorit dlgante, auprs des dlgataires de service public, les comptes qu'ils ont produits aux autorits dlgantes. Dans ce cadre, la chambre peut tre amene enjoindre au comptable public de la collectivit de rtablir dans ses critures des paiements des Sem qu'il n'aurait pas d effectuer ou faire des observations l'ordonnateur sur des oprations dans lesquelles des Sem sont directement impliques.

Le contrle exerc par les cocontractants

Lorsque la Sem contracte avec une collectivit locale, elle est tenue de fournir un certain nombre de documents destins permettre celle-ci d'exercer son obligation de contrle. Lorqu'une Sem intervient pour le compte de la collectivit locale en vue de raliser une opration dans le cadre d'une concession d'amnagement, l'article L. 300-5 du Code de l'urbanisme dispose que la Sem doit tablir un rapport chaque anne. Rapport qu'elle transmet la collectivit cocontractante afin que celle-ci le soumette son assemble dlibrante. Ce rapport doit comporter un compte-rendu financier comportant les annexes suivantes : un rapport portant sur le bilan prvisionnel actualis des activits faisant tat des recettes et des dpenses ralises voire engages, ainsi que l'estimation des recettes et dpenses restant raliser ; le plan de trsorerie actualis faisant apparatre l'chancier des recettes et des dpenses ; un tableau des acquisitions et cessions immobilires ralises pendant la dure de l'exercice. L'ensemble de ces documents est soumis l'examen de l'assemble dlibrante de la collectivit contractante qui peut contrler les renseignements fournis. En application de l'article L. 1524-3 du CGCT, la Sem qui exerce au nom de la collectivit contractante ou d'un groupement, des prrogatives de puissance publique doit tablir chaque anne un rapport spcial sur les conditions d'exercice de ces prrogatives. Ce rapport est prsent l'organe dlibrant de la collectivit ou du groupement et est adress au prfet. Les Sem titulaires d'une dlgation de service public doivent produire avant le 1er juin de chaque anne l'autorit dlgante un rapport comportant notamment les comptes retraant la totalit des oprations affrentes l'excution de la dlgation de service public et une analyse de la qualit du service, ainsi qu'une annexe permettant l'autorit dlgante d'apprcier les conditions d'excution du service public, et ce , en vertu de l'article L.1411-3 du CGCT.

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En application de l'article L. 2241-1 du CGCT, et quel que soit le contrat liant la Sem la collectivit, la Sem devra fournir, annex au compte rendu annuel la collectivit, un tableau des acquisitions et cessions immobilires ralises pendant l'exercice pour le compte de la collectivit locale. De mme, la Sem doit transmettre la collectivit cocontractante : la nature et le montant des contributions et taxes d'urbanisme exiges par la Sem, vises aux articles L. 332-29 et R. 332-41 du Code de l'urbanisme ; le dtail des attributions de logements sociaux en application de l'article L. 441-2-5 du Code de la construction et de l'habitation.

Le contrle exerc par les usagers

Lorsque la Sem est dlgataire d'un service public, elle peut tre soumise au contrle des usagers par l'intermdiaire des associations sigeant au sein de la commission consultative des services publics locaux prvue par l'article L. 1413-1 du CGCT, introduit par la loi n 2002-276 du 27 fvrier 2002 relative la dmocratie de proximit. Cet article prvoit notamment l'examen par cette commission du rapport mentionn l'article L. 1411-3 du mme code, tabli par le dlgataire de service public. De mme, la Sem dlgataire d'un service public devra communiquer aux administrs qui en feront la demande, les documents administratifs relatifs la dlgation de service public en vertu de la loi n 78-753 du 17 juillet 1978 prvoyant les conditions d'accs aux documents administratifs et modifie par la loi n 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits de citoyens dans leurs relations avec les administrations.

Le contrle exerc par le prsident du tribunal de commerce

Les dispositions des articles L. 611-2 et suivants du Code de commerce confrent au prsident du tribunal de commerce un pouvoir d'initiative en matire de prvention des difficults des entreprises. Lorsque sur la base de tout acte, document ou procdure50, il rsulte qu'une socit commerciale connat des difficults de nature compromettre la continuit de son exploitation, ses dirigeants peuvent tre convoqus par le prsident du tribunal de commerce pour que soient envisages les mesures propres redresser la situation. l'issue de l'entretien, et sans que l'on puisse lui opposer le secret professionnel, le prsident pourra obtenir communication par le commissaire aux comptes, les membres ou reprsentants du personnel, les administrations publiques, les organismes de scurit sociale ainsi que les services chargs de la centralisation des risques bancaires et des incidents de paiements, des renseignements de nature lui donner une exacte information sur la situation conomique et financire de la socit. la suite de cette enqute, il pourra tre amen inviter les dirigeants dposer le bilan ou encore ouvrir d'office une procdure de redressement judiciaire. Le prsident ne donne pas de conseil, mais peut, la demande des dirigeants dsigner un mandataire ad hoc ou un conciliateur charg de rgler une difficult passagre. Il suit l'volution de la situation de la socit jusqu' son rtablissement.

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50 - Ce pourra tre l'information du commissaire aux comptes ayant engag une procdure d'alerte par exemple.

Lobligation dinformation la charge des lus

Au titre de larticle 2 alina 7 de la loi n 88-227 du 11 mars 1988 relative la transparence financire de la vie politique, modifie, les prsidents, directeurs gnraux et directeurs gnraux adjoints des socits dconomie mixte dont le chiffre daffaires annuel est suprieur 750 000 doivent dposer auprs de la commission pour la transparence financire de la vie politique, prvue larticle 3 de la mme loi, dans les deux mois qui suivent leur entre en fonction, une dclaration de situation patrimoniale tablie dans les conditions prvues larticle L.O. 135-1 du Code lectoral. La mme obligation simpose deux mois au plus avant la fin normale dexpiration du mandat, ou, dans les deux mois qui suivent la fin anticipe des fonctions (par exemple par dmission ou rvocation).

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Chapitre VI

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Les Sem en difficult

Aprs la description des principaux vnements qui concernent la naissance puis le fonctionnement des Sem locales, le diagnostic et le traitement de leurs difficults, en temps opportun, peuvent permettre dviter une disparition prmature. Pour cela, il est utile de connatre les principales causes des difficults ainsi que les indicateurs surveiller, puis dvaluer la gravit de la situation avant de proposer des mesures de redressement ou, au cas o la poursuite de lactivit savre impossible, de choisir la meilleure formule de liquidation.

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Origine des difficults et principaux indicateurs dalerte

Comme toute entreprise saine, une Sem locale doit avoir un mtier reconnu, un actionnariat fort, des fonds propres adapts aux besoins, un carnet de commandes suffisant, un rsultat excdentaire, une trsorerie normale et des contrats protgeant ses intrts et bien excuts. Les principaux points de faiblesse surveiller pour viter ou rduire les risques de difficults pour une Sem se trouvent donc tre le revers de cette mdaille et notamment : une diversification excessive dactivit ; un actionnariat faible et dispers ; des fonds propres insuffisants ; un rsultat net faible ou dficitaire ; le recours excessif des avances de trsorerie externes ; des contrats mal valus ou non correctement excuts.

La diversification dactivit
Avant la loi du 7 juillet 1983, les Sem devaient avoir un objet social bien prcis : amnagement, logement ou gestion de services ou dquipements publics locaux, et limit au territoire des seules collectivits territoriales actionnaires. La loi de 1983 a autoris les Sem exercer plusieurs types dactivits, condition dtre complmentaires, et na pas fix de limite leur comptence territoriale. De nombreuses Sem - souvent la demande de collectivits locales - ont largi : leur objet social, par exemple pour une Sem damnagement dans la construction et la gestion de logements sociaux locatifs ou dimmobilier dentreprise ; leur champ territorial en sortant largement de leur territoire traditionnel ; ainsi, pour certaines Sem de services qui commercialisent leurs produits au plan national et pour des Sem damnagement ayant dvelopp des actions lextrieur et parfois mme dans des pays trangers ; leurs modes juridiques dintervention en sloignant des formules traditionnelles de la convention publique damnagement, du mandat et de la prestation de services pour engager des oprations pour leur propre compte, soit directement, soit par prises de participations dans des socits prives. Toute diversification dactivit ncessite de bien connatre le nouveau secteur dintervention, davoir les comptences professionnelles pour sy installer et sy maintenir avec un bon niveau de rsultat et de disposer de fonds propres suffisants pour couvrir les risques. Lorsque plus de 20 % du chiffre daffaires dune Sem provient dactivits sans rapport avec son mtier dominant, une vigilance particulire est recommande.

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Un actionnariat dispers
Un nombre important dactionnaires - notamment collectivits territoriales ou groupements - peut donner limpression dun fort capital de confiance en faveur dune Sem. Cette dispersion peut toutefois tre source de complications. Dabord, dans la gestion courante de la socit, par exemple pour le respect de ses obligations dinformation et de transparence lgard de tous ses actionnaires et administrateurs. Cette situation peut galement prsenter des risques lors de lexamen par de nombreuses assembles dlibrantes du rapport crit annuel quest tenu de faire chaque mandataire de collectivit locale. En effet, cette occasion, la Sem peut se trouver mise en cause pour des motifs parfois loigns de son objet social et de la qualit de sa gestion. Par ailleurs, et surtout, un actionnariat nombreux est plus difficile mobiliser, soit en cas de dcisions prendre concernant des actions de dveloppement, soit, encore plus, en cas daugmentation de capital rendue ncessaire par des difficults financires. Un actionnariat rduit autour de peu de collectivits locales fortement majoritaires est, en principe, prfrable un actionnariat nombreux et dilu.

Des fonds propres insuffisants

Le CGCT fixe des montants minima de capital social pour les Sem de services, damnagement et les Sem immobilires, respectivement 37 000 , 150 000 et 225 000 . Ces montants sont, cependant, nettement insuffisants, lheure actuelle, pour permettre une Sem de fonctionner correctement et de faire face dventuels risques. Ainsi peut-on estimer, en moyenne, que les fonds propres dune Sem damnagement doivent correspondre, au moins, au montant de son budget annuel de fonctionnement. cela, il faut ajouter lvaluation des risques pris par les Sem dans leur activit, par exemple pour les Sem damnagement : part non garantie par les collectivits locales des emprunts contracts pour les oprations damnagement ou de construction autres que le logement social. Par ailleurs, lvolution des fonds propres est surveiller de prs ; ainsi, lorsque, du fait de pertes dexploitation ou de provisions pour risques et charges, ils deviennent infrieurs au capital social, un plan de redressement doit tre mis en uvre. En effet, il nest pas recommand pour agir dattendre que soit atteint le seuil lgal (fonds propres infrieurs la moiti du capital social) qui impose une procdure officielle : dcisions de lassemble gnrale extraordinaire sur la poursuite dactivit dans les 4 mois suivant lapprobation des comptes et sur la reconstitution des fonds propres dans les deux ans en cas de poursuite dactivit. Les fonds propres dune Sem doivent, en permanence, tre adapts ses besoins de fonctionnement et au niveau des engagements et risques pris dans son activit pour compte propre ou pour compte de tiers.

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Un rsultat net faible ou dficitaire

Lactivit de toute entreprise doit dgager une rentabilit suffisante pour rmunrer lentreprise elle-mme et ses actionnaires. Dans les Sem locales, la distribution de dividendes nest pas une pratique courante et la plupart des actionnaires non collectivits locales sen accommodent. Par contre, le renforcement des fonds propres par la constitution de rserves doit tre un objectif ; en situation normale, lobjectif de rsultat net excdentaire peut tre valu 5 % du chiffre daffaires et 10 % du capital social ; bien entendu, ces ratios sont indicatifs et variables selon le type dactivit. Ds quun drapage est constat par rapport cet objectif, il est ncessaire den rechercher lorigine -qui peut tre exceptionnelle : par exemple provision importante pour risque sur contentieux- et de proposer les mesures de redressement ncessaires : adaptation des charges dexploitation, rvision des modes de rmunration, etc. Chaque Sem doit avoir un objectif de rsultat, dont la ralisation est vrifier priodiquement et tout cart expliquer avant de prendre rapidement les mesures de redressement.

Les difficults de trsorerie

Selon le type dactivit et le mode juridique dintervention, il faut distinguer la trsorerie propre de chaque Sem et la trsorerie ncessaire ses activits. La trsorerie propre concerne le fonctionnement de la socit elle-mme (charges dexploitation) mais galement les besoins lis aux oprations ou activits quelle gre directement sans convention pour compte de tiers. Ainsi, une Sem damnagement qui agit, pour partie, comme un promoteur, soit directement soit par lintermdiaire de participations au capital de socits prives, doit-elle tenir compte des besoins de ces activits dans sa trsorerie propre. Il en est de mme pour une Sem propritaire et gestionnaire de logements sociaux ou dquipements publics lorsquelle prend en charge tout ou partie des investissements dans le cadre dune dlgation de service public. Dans ce dernier cas, les besoins de trsorerie de la socit et de ses oprations peuvent tre valus sparment. Il en est de mme pour les conventions publiques damnagement qui, bien que ralises en matrise douvrage par les Sem, sont en fait considres comme conduites pour le compte des collectivits concdantes, lorsque celles-ci en garantissent la bonne fin financire. Mais, dans tous les cas, cest la Sem qui est responsable de la gestion de la trsorerie et donc du rglement en temps opportun de tous les cranciers, fournisseurs ou tablissements financiers. Ainsi, la Sem ne peut-elle invoquer, pour dgager sa responsabilit, que la collectivit mandante ne lui a pas fourni les moyens financiers ncessaires. La consquence est quune Sem peut tre mise en cessation de paiement et donc en liquidation judiciaire en cas de difficults de trsorerie sur des oprations qui lui sont confies sous forme de convention publique damnagement ou en mandat. Lvolution de la trsorerie de chaque Sem et de ses oprations doit tre suivie avec attention car toute difficult persistante peut mettre en pril lexistence mme de la socit.

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Des contrats mal valus ou non correctement excuts

Il sagit principalement des conventions publiques damnagement ou de mandat entre les Sem damnagement et les collectivits locales. Mais il peut sagir galement de conventions de dlgation de service public ou de marchs pour les Sem de service. Les obligations rciproques figurant dans ces contrats peuvent avoir t mal values ou mal rdiges. Elles peuvent galement savrer mal excutes. Il est donc ncessaire de sattacher une rdaction claire et prcise de toutes les clauses financires des oprations. Il ne faut pas que la teneur de celles-ci soit renvoye un avenant ultrieur. Cest le cas, en particulier, dans le cadre des dlgations de service public, contrats pour lesquels les clauses financires ont un contenu lgal qui doit tre prvu par la convention. En pareil cas, un avenant est difficilement possible parce que remettant en cause les conditions initiales de mise en concurrence. Ainsi, en matire damnagement, lorsque la convention met sans ambigut cette responsabilit financire la charge de la collectivit concdante, la Sem doit veiller respecter toutes les obligations dinformation qui lui incombent (tats prvisionnels annuels de dpenses et de recettes, compte rendu annuel se traduisant par une rvision du bilan prvisionnel initial). Il faut que la collectivit ait les moyens de faire face aux engagements financiers qui en rsultent. Le conseil dadministration (ou de surveillance) doit tre rgulirement inform de la manire dont la socit respecte ses obligations lgales et contractuelles et des difficults financires des oprations. Cela concerne galement les cltures doprations, qui ncessitent un travail important et toujours fastidieux, souvent sans rmunration spcifique, au moins pour des oprations les plus anciennes. De plus, ces oprations peuvent receler des risques cachs (contentieux non solds) ou des dficits rvls avec retard. Ainsi, les oprations considres comme en sommeil (gnralement clturer) reprsentent un risque quil est ncessaire dvaluer et dapurer rgulirement. Une attention particulire doit tre apporte au niveau des provisions pour charges ou pour risques dans les comptes annuels des Sem. Labsence de provisions peut tre un indicateur dalerte. Sagissant des dlgations de service public, une jurisprudence extrmement svre a, en pratique, interdit tout avenant qui ne rsulterait pas dvnements extrieurs aux parties et imprvisibles au moment de la conclusion du contrat. Par consquent, une rdaction prcise de la convention est imprative. De la mme manire, larticle L. 1411-2 du CGCT pose un certain nombre dexigences dans la rdaction de certaines clauses de la convention. Cest notammant le cas des clauses tarifaires, des redevances, droits dentre et rvisions de prix. Le non respect de ces exigences entrane la nullit de la clause et parfois, limpossibilit de mettre en uvre la convention, notamment lorsque la nullit touche une clause relative aux tarifs applicables aux usagers.

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Les moyens de prvention et dvaluation

Le fonctionnement normal dune Sem comporte la fourniture de documents qui constituent des moyens courants dinformation et dvaluation. Par ailleurs, priodiquement, ou dans certaines circonstances, il est possible davoir recours des moyens exceptionnels dinvestigation.

Les moyens courants

Il sagit des instruments normaux dinformation et de pilotage dont doivent disposer, par exemple, les conseils dadministration qui seraient runir au moins quatre fois par an. Dabord, un plan dentreprise moyen terme (en gnral 3 ans) donne, par secteur dactivit et par mode juridique dintervention, des objectifs de chiffre daffaires, de moyens et de rsultats. Pour tre efficace, ce plan doit tre actualis chaque anne en fonction des explications des carts constats entre les prvisions et les ralisations. Cet examen peut conduire revoir certaines orientations dont les rsultats ne correspondent pas aux objectifs. Budget prvisionnel et contrle budgtaire Le budget prvisionnel annuel est galement indispensable ; il saccompagne de la prsentation des prvisions annuelles de recettes et dpenses des activits ou oprations ainsi que des plans de trsorerie correspondants. Ltat des ralisations (contrle budgtaire) et le budget actualis doivent tre prsents chaque runion du conseil dadministration. Il en est de mme pour les tableaux rcapitulatifs de suivi des cltures doprations et des procdures de prsentation et dapprobation des comptes rendus annuels aux collectivits locales de la part des Sem damnagement, et du rapport annuel du dlgataire de service public pour les Sem de gestion. Bilan et compte de rsultat Les documents sociaux annuels (bilan, compte de rsultat) sont galement des instruments utiles pour connatre la sant dune socit, en particulier lorsquils sont dcomposs en documents concernant dune part le fonctionnement ainsi que les ressources et les emplois de la socit elle-mme, dautre part ses activits, quelles soient pour compte propre ou pour compte de tiers. Le rapport de gestion doit permettre de situer les ralisations dun exercice par rapport aux prvisions initiales et au calendrier du plan moyen terme. Dans la mesure du possible, il est galement souhaitable de pouvoir comparer la situation de chaque socit par rapport aux moyennes nationales de sa catgorie ; cest notamment lobjet du dispositif dautocontrle des Sem immobilires mis au point en 1992 par la Fdration nationale des Sem. Cette analyse peut tre utilement complte par une prsentation de ratios et de soldes intermdiaires de gestion. Bien que traduisant seulement le pass, les bilans et comptes de rsultat font apparatre des volutions pouvant expliquer des tendances lourdes dans la vie dune socit.

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Le rle du commissaire aux comptes Son rle nest, le plus souvent, peru quen qualit dintervenant obligatoire pour la certification des comptes annuels. Les contacts avec les dirigeants de la socit sont assez rares en dehors de cette priode. Or, la responsabilit personnelle du commissaire aux comptes est engage par la certification des comptes ; celle-ci ne doit pas porter uniquement sur la rgularit formelle des comptes mais aussi, et surtout, sur leur signification conomique pour lentreprise. Par ailleurs, des vnements importants peuvent intervenir au cours dun exercice et, cette occasion, les avis du commissaire aux comptes peuvent tre trs utiles. Il est donc tout fait souhaitable quun programme annuel de travail soit tabli avec le commissaire aux comptes, prvoyant plusieurs interventions en cours danne afin de mieux lassocier la vie de la socit, par exemple, pour prparer lavance dventuelles provisions pour risques ou charges dont le conseil dadministration peut tre inform en cours danne au lieu de le faire seulement lors de la prparation des comptes annuels. Le commissaire aux comptes peut apporter aux dirigeants de Sem un conseil permanent pour prparer en temps opportun des mesures de redressement en vitant la procdure dalerte.

Les moyens exceptionnels

Il sagit principalement des missions daudit ou dexpertise inities par les dirigeants de la socit, par des actionnaires minoritaires ou des tiers, ainsi que des actions rendues ncessaires par la mise en uvre de la procdure dalerte. Les audits demands par les dirigeants En dehors des situations de crise, les dirigeants ne sont pas naturellement ports faire ausculter par des tiers lorganisation et la gestion de leur entreprise et de ses activits. Il est cependant recommand de prvoir des audits rguliers ou lis certaines circonstances. Chaque anne, il peut tre dtermin quelques oprations auditer ; ces interventions sont de nature inciter les directeurs et leurs collaborateurs une plus grande vigilance dans la gestion des oprations. Quant lexamen global lors du changement de directeur, il sagit plutt dun tat des lieux qui est remis seulement au prsident de la socit et au nouveau directeur. Au-del de ces audits en quelque sorte programms, mais librement choisis par les dirigeants de socit, ceux-ci peuvent engager des audits caractre plus exceptionnel. Dabord, chaque nouveau prsident peut souhaiter un tat des lieux analogue celui indiqu ci-dessus. Il en est de mme en cas de difficults sur certaines oprations ou activits, ou en pralable un plan de redressement de la socit destin tre prsent aux organes dlibrants de la Sem.

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Les expertises demandes par des actionnaires minoritaires Ces moyens dinformation sont prvus par la loi. Il sagit de lexpertise de gestion et de lexpertise prventive. Aux termes de larticle L. 225-231 alina 1 du Code de commerce, un ou plusieurs actionnaires dtenant au moins 5 % du capital social peuvent poser des questions crites au prsident du conseil dadministration ou au directoire sur une ou plusieurs oprations de gestion de la socit. En cas de dfaut de rponse dans un dlai dun mois ou dfaut de communication dlments de rponse satisfaisants, ces actionnaires peuvent demander, en rfr, au prsident du tribunal de commerce la dsignation dun expert charg dtablir un rapport sur une ou plusieurs oprations de gestion. Cette action permet notamment de rvler des abus de majorit. Le rapport dexpertise est transmis par le tribunal de commerce au demandeur, au ministre public, au commissaire aux comptes et au conseil dadministration ou de surveillance. Lexpertise prventive (article 145 du nouveau Code de procdure civile) permet tout actionnaire, sans seuil de dtention de capital, dobtenir des lments de preuve avant dinitier une action en nullit dune dlibration ou de mettre en cause la responsabilit des dirigeants. Expertises demandes par des clients Il sagit surtout des collectivits locales, actionnaires ou non, ayant confi la ralisation doprations ou une dlgation de service public une Sem ; elles agissent en qualit de cocontractantes pour prserver leurs intrts, notamment financiers dans la prise en charge de dficits ventuels doprations. Ces expertises peuvent dboucher sur une mise en cause de la responsabilit professionnelle dune Sem dans la conduite des oprations et, en consquence, son ventuelle implication financire dans les dficits. Par ailleurs, un tablissement financier ayant consenti un prt, un cautionnement ou une avance de trsorerie court terme, peut galement solliciter auprs des dirigeants un droit dexamen des conditions dans lesquelles ont t employs les fonds mis disposition. La procdure dalerte Cette procdure est dcrite dans le chapitre sur les obligations de communication et le contrle des Sem. Engage linitiative du commissaire aux comptes lorsquil constate des faits de nature compromettre la continuit de lexploitation, elle est trs contraignante en dlais, en documents fournir et en mesures prendre. Elle peut aboutir trs rapidement la dsignation dun mandataire ad hoc par le prsident du tribunal de commerce qui aura pralablement convoqu les dirigeants pour envisager les mesures propres redresser la situation.

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La procdure dalerte peut galement conduire la mise en redressement judiciaire. Il est recommand que les dirigeants de Sem se dotent volontairement dinstruments de vigilance efficaces plutt que de subir des expertises externes quil est souvent difficile de matriser.

Les mesures de prvention des difficults issues de la loi n2005-845 du 26 juillet 2005
La loi n 2005-845 du 26 juillet 2005 complte par le dcret n 2005-1677 du 28 dcembre 2005 et modifie par lordonnance n 2008-1345 du 18 dcembre 2008 portant rforme du droit des entreprises en difficults (JORF n 0295 du 19 dcembre 2008) a instaur des mesures prventives tendant viter ou, dfaut, redresser la situation dune entreprise prouvant des difficults de nature compromettre sa survie par cessation des paiements.

La procdure de conciliation
Cette procdure est applicable aux Sem qui prouvent une difficult juridique, conomique ou financire avre ou prvisible. Cette procdure se substitue lancien rglement amiable et peut tre ouverte si le dbiteur est en tat de cessation depuis moins de quarante-cinq jours. Cette procdure est ouverte par requte du dbiteur devant le Tribunal de commerce. Le prsident du Tribunal de commerce dsigne alors un conciliateur dont la mission est de favoriser la conclusion entre le dbiteur et ses principaux cranciers ou cocontractants dun accord destin mettre fin aux difficults de lentreprise. Depuis lordonnance n 2008-1345 du 18 dcembre 2008 portant rforme du droit des entreprises en difficults, la dcision douverture dune procdure de conciliation est dornavant susceptible de recours (contrle) puisque le ministre public peut interjeter appel contre cette dcision. En cas de succs de cette procdure de conciliation et sur la requte conjointe des parties, le Prsident du Tribunal constate leur accord par ordonnance et fait apposer la formule excutoire par le greffier. la demande du dbiteur, le Prsident peut ensuite homologuer laccord obtenu. Le protocole daccord implique les dirigeants de la socit, les actionnaires, ou tout au moins ceux qui acceptent de participer significativement la conciliation, et, dans certains cas, des tablissements financiers non actionnaires. Les dirigeants de la socit doivent dabord sengager, sil y a lieu, faire le mnage et mettre en place une organisation plus efficace. Faire le mnage, cest apurer des situations antrieures prjudiciables ou redresser des pratiques de gestion. Il peut sagir par exemple, pour une Sem damnagement, de clturer des oprations pour compte propre ou de se librer de participations au capital de socits prives

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 risque ou dont lobjet social est sans rapport avec la vocation dominante de la Sem. Pour une Sem immobilire cela pourra tre la clture dune opration de promotion ou labandon dune opration damnagement en difficult. Sera galement organise et contrle lexcution normale des obligations lgales ou contractuelles, telles que : clture des oprations anciennes en convention publique damnagement ou mandat, fourniture des comptes rendus annuels aux collectivits concdantes ou mandantes, etc. Il doit tre prvu que le conseil dadministration sera priodiquement inform de la ralisation de ces engagements. Lorganisation de la Sem elle-mme peut tre concerne, par exemple, par la cration dun comit dengagement, compos des reprsentants des principaux actionnaires, et charg de suivre lexcution des engagements et de prparer les dcisions soumettre au conseil dadministration. Les principaux actionnaires sont videmment les plus concerns par les engagements prendre. La plupart des Sem en difficult ont un besoin important de fonds propres, parfois de manire trs urgente. Toute procdure daugmentation de capital est longue dcider et mettre en uvre ; elle peut ainsi se rvler alatoire, malgr les engagements pris par les principaux actionnaires. Aussi, la formule des avances en compte courant dassocis permet-elle de donner la Sem les disponibilits immdiates ncessaires et danticiper sur laugmentation de capital. Toutefois, cette solution ne doit pas arriver trop tardivement si les collectivits ou groupements actionnaires souhaitent y participer. En effet, ces actionnaires-l ne pourront intervenir si les capitaux propres de la socits sont devenus infrieurs la moiti du capital social (article L. 1522-5 du CGCT). Enfin, des tablissements financiers non actionnaires peuvent tre signataires de protocoles daccord concernant plus particulirement les Sem damnagement. Les difficults persistantes des oprations damnagement se traduisent, en effet, par des impays dchances demprunts et par la ncessit de mettre en rserves foncires des terrains non commercialisables moyen terme. Les protocoles daccord peuvent tre loccasion dengagements financiers concernant les oprations, la fois de la part des collectivits locales qui sengagent accorder des avances de trsorerie aux oprations et reprendre des rserves foncires, et de la part des tablissements financiers qui acceptent des ramnagements de prts et peuvent ainsi sengager financer les collectivits locales. Dans le cas des Sem immobilires, cette procdure se trouve en quelque sorte institutionnalise sous lgide de la Caisse de garantie du logement social (CGLS) qui a pour objet de mettre au point des plans de redressement : augmentation des fonds propres ; vente partielle de patrimoine ; ramnagement des prts ; subventions, etc. Il nexiste pas de procdure analogue pour les Sem damnagement ni pour les Sem dlgataires de la gestion de services publics. De mme, il sera extrmement difficile de rviser les conditions de lquilibre conomique dune dlgation de service public. Une aide au dlgataire qui ne rsulterait pas dune cause extrieure aux parties et imprvisible serait considre comme faussant

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rtroactivement la mise en concurrence initiale. Il est donc fondamental quune participation financire dune collectivit la gestion du service public par une Sem soit, lorsquelle est lgale, prvue ds le stade de la mise en concurrence. Un protocole daccord peut prparer la liquidation amiable dune Sem dans un dlai fix lavance.

La procdure de sauvegarde
Une procdure de sauvegarde peut tre ouverte sur demande du dbiteur qui se sent expos au risque de cessation des paiements. Elle a pour but de faciliter la rorganisation de lentreprise afin de permettre la poursuite de lactivit conomique, le maintien de lemploi et lapurement du passif. Ainsi, la sauvegarde est une procdure collective laquelle le dbiteur peut se soumettre alors quil nest pas en tat de cessation des paiements. LOrdonnance n 2008-1345 du 18 dcembre 2008 portant rforme du droit des entreprises en difficults et rformant la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 rend la procdure de sauvegarde plus attractive. Elle assouplit les conditions d'ouverture, celle-ci pouvant dornavant tre ouverte sur demande d'un chef d'entreprise qui, sans tre en cessation des paiements, justifie de difficults qu'il n'est pas en mesure de surmonter. En revanche, il n'a dsormais plus dmontrer que ses difficults sont de nature le conduire la cessation des paiements. Ainsi la sauvegarde est une procdure collective laquelle le dbiteur peut se soumettre alors quil nest pas en tat de cessation des paiements. Le Tribunal est saisi dune demande douverture de procdure de sauvegarde par la Sem. Cette demande expose la nature des difficults rencontres et les raisons pour lesquelles il nest pas en mesure de les surmonter. Elle est accompagne des pices requises. Le jugement douverture dsigne un juge commissaire qui se tient inform du droulement de la procdure par ladministrateur et le mandataire judiciaire. Il exerce une mission de surveillance de lexcution de la procdure et statue par ordonnances sur les rclamations dont il est saisi. Ce jugement qui place la Sem sous sauvegarde ouvre une priode dobservation. Ladministration de lentreprise est toujours assure par le dbiteur. Il continue exercer les actes de disposition et dadministration ainsi que tous les actes qui ne sont pas compris dans la mission de ladministrateur. Ladministrateur, quant lui, est charg dune mission de surveillance et dassistance du dbiteur pour les actes de gestion. Ainsi, lactivit de lentreprise est poursuivie pendant la priode dobservation. Ladministrateur est charg de dresser un plan de sauvegarde laide du bilan conomique et social de lentreprise.

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Ainsi, lorsquil existe une possibilit srieuse pour lentreprise dtre sauvegarde, le Tribunal arrte le plan qui met fin la priode dobservation. De plus, lOrdonnance n 2008-1345 du 18 dcembre 2008 portant rforme du droit des entreprises en difficults, en vue daugmenter les chances de survie de l'entreprise, permet au tribunal, la seule initiative du dbiteur, de convertir la procdure de sauvegarde en redressement judiciaire, si l'adoption d'un plan de sauvegarde est manifestement impossible et si la clture de la procdure conduisait de manire certaine et bref dlai, la cessation des paiements.

La procdure de redressement
Cette procdure est galement destine permettre la poursuite de lactivit de lentreprise, le maintien de lemploi et lapurement du passif. Elle donne lieu un plan arrt par jugement lissue dune priode dobservation. Elle intervient lorsque le dbiteur est en tat de cessation des paiements soit, lorsquil est dans limpossibilit de faire face au passif exigible avec son actif disponible. A cet gard, une modification importante de la notion de cessation de paiement est intervenue dans lOrdonnance n 2008-1345 du 18 dcembre 2008 portant rforme du droit des entreprises en difficults. Le premier alina de l'article L. 631-1 est ainsi complt par les dispositions suivantes : Le dbiteur qui tablit que les rserves de crdit ou les moratoires dont il bnficie de la part de ses cranciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n'est pas en cessation des paiements. La procdure douverture est la mme que celle dcrite lors de la procdure de sauvegarde et le jugement douverture intervient dans les mmes conditions que lors dune procdure de sauvegarde Le jugement qui place le dbiteur en redressement judiciaire ouvre une priode dobservation et aboutit la rdaction dun plan de redressement.

Le choix du mode de liquidation

La dcision de mise en liquidation dune Sem, quelle soit amiable ou judiciaire, a des consquences importantes sur la notorit et le fonctionnement de la socit et, surtout, sur le sort des oprations qui lui sont confies par les collectivits locales.

Consquences sur le fonctionnement

Que la liquidation soit amiable ou judiciaire, les dirigeants sociaux sont immdiatement carts au profit du liquidateur qui devient le seul patron de la socit. Lorsque la socit dcide sa dissolution anticipe et sa liquidation amiable, lassemble gnrale ou les statuts peuvent prvoir que les organes dirigeants resteront en place jusqu la clture de la liquidation pour suivre lactivit du liquidateur. Le liquidateur amiable runit au moins une fois par an lassemble des actionnaires devant laquelle il fait rapport de sa gestion pour approbation des comptes de lexercice. Le commissaire aux comptes reste en poste jusqu la clture de la liquidation amiable. Par contre, dans la liquidation judiciaire, directeur gnral, conseil dadministration,

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assemble gnrale et commissaire aux comptes disparaissent. Le jugement du tribunal de commerce ouvrant la procdure judiciaire fixe la date de cessation des paiements qui peut tre reporte jusqu dix-huit mois avant la date du jugement. Au cours de cette priode dite suspecte, toutes les dcisions prises par le directeur gnral et toutes les oprations ralises par les dirigeants ou certains fournisseurs (tablissements financiers notamment) peuvent tre prises en compte pour aggraver leur responsabilit et donc leurs parts ou pertes dans la liquidation.

Consquences sur les activits

Le liquidateur a tous les pouvoirs pour grer librement la trsorerie et payer les cranciers en fonction des disponibilits ; il en est de mme pour la ralisation de lactif social. Ceci ne pose pas de problme pour le patrimoine et les oprations propres de la Sem ; par contre, lorsque la Sem est titulaire de contrats administratifs (dlgation de service public, convention publique damnagement damnagement, mandat loi MOP, etc.), certaines dispositions contractuelles, parfois exorbitantes du droit commun, simposent au liquidateur qui poursuit lexcution du contrat ou en ngocie la rsiliation anticipe. Ces contraintes ne sont pas courantes et les liquidateurs peuvent avoir des difficults en saisir limportance. Or, dventuelles erreurs ou omissions dans lexcution des contrats peuvent entraner la responsabilit de la Sem, dfaut dengager la responsabilit du liquidateur. Cest pourquoi il est souhaitable que, avant toute dcision de mise en liquidation, soient bien tudies les conditions de rsiliation des contrats et de reprise des oprations par les collectivits. Ceci ncessite une phase de prparation faisant lobjet dun protocole daccord comme indiqu ci-dessus. Ce nest qu lissue de cette phase et, de prfrence, aprs clture ou transfert des oprations que la dcision de liquidation devrait tre prise. En raison des obligations de droit public et de droit priv concernant les Sem, la dcision de mise en liquidation doit tre prcde dune tude sur les conditions de cot, de dlai, et le mode de liquidation.

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Chapitre VII

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La disparition de la Sem
La disparition de la Sem entrane sa dissolution. S'tant associs librement, les actionnaires de la Sem peuvent se sparer tout aussi librement. Cependant, parmi les causes de dissolution, toutes ne tiennent pas la seule volont des associs. L'article 1844-7 du Code civil nonce les causes de dissolution communes toutes les socits : arrive du terme ; ralisation ou extinction de l'objet ; dissolution judiciaire pour justes motifs ; annulation ; dissolution judiciaire conscutive une runion des parts en une seule main ; dissolution anticipe dcide par les associs ; transformation en Spla ; prononc de la liquidation judiciaire (article L. 237-14 du Code de commerce) Ce sont l des causes gnrales auxquelles il faut ajouter les causes propres la socit anonyme qui peuvent faire l'objet d'une rgularisation dans les dlais prescrits par la loi : nombre d'actionnaires infrieur 7 depuis plus dun an ( rgulariser dans les six mois, article L. 225-247 du Code de commerce) ; rduction du capital en de du minimum lgal ( reconstituer avant intervention du jugement de dissolution, article L. 224-2 al. 2 du Code de commerce) ; capitaux propres infrieurs la moiti du capital social ( reconstituer au plus tard la clture du deuxime exercice suivant celui au cours duquel la constatation est intervenue, article L. 225-248 du Code de commerce).

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Larrive du terme
Les Sem sont obligatoirement constitues avec un terme qui est, au plus, gal 99 ans. Le terme chu, la socit est dissoute, sauf si la prorogation de la socit est antrieurement dcide. Afin d'viter que les associs ne laissent passer le terme, la loi impose qu'ils soient consults un an au moins avant la date d'expiration. La dcision de prorogation est prise la majorit exige pour la modification des statuts, elle fait l'objet d'une publicit et doit tre enregistre. Pass le terme statutaire, une dcision des associs, mme avec stipulation d'un effet rtroactif, ne peut proroger la socit qui doit tre dissoute.

La ralisation ou lextinction de lobjet

Cette cause de dissolution, qui ne joue que trs rarement en droit commun des socits, sera plus frquente dans les Sem. En effet, elle suppose que les associs n'ont entendu se lier que pour la ralisation d'un programme prcis et limit dans le temps, pour une opration d'amnagement par exemple. Lorsque l'opration sera termine, il restera dissoudre la socit qui aura entirement rempli son office. L'extinction de l'objet correspond le plus souvent un chec. La socit ne peut raliser son objet pour des raisons qui lui sont extrieures : par exemple, la Sem a pour objet l'exploitation d'une dlgation de service public, laquelle arrive son terme. Lors de la mise en concurrence qui suit, la Sem ne voit pas sa candidature ou son offre retenue. Si la Sem avait pour seul objet lexploitation de la dlgation de service public, elle perd sa raison dexister.

La dissolution judiciaire prononce pour justes motifs

La dissolution, dans cette hypothse, n'est pas le fait des associs, mais du tribunal, saisi par un associ invoquant un "juste motif". Larticle 1844-7 5 du Code civil retient comme justes motifs : l'inexcution par un associ de ses obligations. La jurisprudence y ajoute la malice de l'associ et son enttement refuser de remplir ses devoirs ; la msentente entre associs paralysant le fonctionnement de la socit. C'est le cas le plus frquent de dissolution judiciaire pour juste motif. C'est en gnral l'aboutissement d'une "crise politique" au sein de la socit. Le juge vitera de prononcer la dissolution d'une socit surtout si elle est viable et essaiera de dnouer la crise par la dsignation d'un administrateur judiciaire charg d'une mission de mdiateur.

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Lannulation du contrat de socit

Cette sanction est trs rarement prononce. Le juge peut dclarer la nullit de la socit quand certaines rgles de constitution n'ont pas t respectes. Cependant, lorsqu'elle intervient, elle entrane la dissolution de la socit sans effet rtroactif et entrane la dissolution de la socit pour l'avenir. S'agissant d'une Sem, il peut se produire qu'une collectivit cre une Sem dont l'objet, au jour de la dcision, est conforme aux exigences de la loi. La question se pose, quelques annes plus tard, si l'on constate que les circonstances de fait qui ont motiv lgalement la dcision de la collectivit de crer la Sem se sont modifies et que l'objet ne rpond plus au critre de lgalit. La constatation d'une telle situation n'entrane pas la nullit de la socit. Par contre, tout intress peut soulever l'illgalit de la dcision de la collectivit de crer la Sem. En d'autres termes, si l'objet d'une Sem ne rpond plus au critre d'intrt gnral, la collectivit devrait se retirer de la Sem, celle-ci se transformant ipso facto en socit anonyme de droit commun, ou encore procder la dissolution anticipe de la socit.

La runion de toutes les parts en une seule main

Lorsqu'un associ se retrouve seul dtenir toutes les actions de la socit, celle-ci n'est pas dissoute pour autant. L'associ unique a un an pour rgulariser la situation, soit en retrouvant six partenaires, soit en procdant la dissolution de la socit. La dissolution de la socit par l'associ unique "entrane la transmission universelle du patrimoine de la socit l'associ unique sans qu'il y ait lieu liquidation". Cette cause de disparition peut tre provoque. C'est en effet une faon rapide de mettre fin une socit en vitant le lourd formalisme de la liquidation. Alors mme que cette situation ne semble pas pouvoir se trouver dans une Sem, en raison, d'une part, de la ncessaire mixit du capital, public et priv, et, d'autre part, de la ncessaire rpartition de ce capital entre actionnaires collectivits locales et actionnaires autres, certains auteurs ont voqu une possible application de cette solution aux Sem51. Il est vrai qu'en de nombreux cas de Sem monocommunale en difficult sur des oprations immobilires, ce serait une solution "lgante" (et discrte) de mettre fin une socit dont la prennit est compromise tout en transfrant l'entier patrimoine immobilier la collectivit qui s'assurerait ainsi la matrise de ses sols en attendant une conjoncture conomique meilleure.

51 - Cf. tude de Philippe TERNEYRE, "Dangers et mthodes de redressement des socits d'conomie mixte locales en difficult", Les petites affiches, 25 octobre 1995, pp. 35 et suivantes.

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La dissolution anticipe par dcision des associs

Dcision
La possibilit pour l'assemble gnrale extraordinaire de la socit de dcider la dissolution anticipe de la socit est, en gnral, contenue dans les statuts. Cependant, l'absence d'une telle disposition ne met pas obstacle la mise en uvre de cette procdure. Sauf stipulation contraire, la dcision de dissolution anticipe est prise la majorit qualifie requise pour les modifications statutaires.

Nomination du liquidateur
En mme temps que l'assemble gnrale extraordinaire dcide la dissolution anticipe de la socit, elle dcide de sa liquidation, nomme le ou les liquidateurs52 qui en seront chargs et fixe leur rmunration. En gnral, les organes de gestion cessent toute activit et le liquidateur est seul responsable de la gestion de la socit pendant la priode de liquidation que le lgislateur a fix trois ans (article L. 237-21 du Code de commerce). L'assemble gnrale peut en disposer autrement, elle peut raccourcir ou allonger ce dlai. En tout tat de cause, expiration du dlai lgal ou conventionnel, le renouvellement du mandat est possible. Mais, il faut que le liquidateur indique les raisons pour lesquelles la liquidation n'a pu tre clture dans le dlai fix, les mesures qu'il envisage de prendre et les dlais ncessaires l'achvement de sa mission. Le liquidateur peut tre choisi parmi les associs ou les tiers. Ne peuvent pas tre nomms liquidateurs les personnes auxquelles lexercice des fonctions de directeur gnral, dadministrateur, de membres du directoire ou du conseil de surveillance est interdit ou qui sont dchues du droit dexercer ces fonctions. Si l'associ ou le tiers envisage d'acheter des biens appartenant la socit dissoute, il doit refuser les fonctions de liquidateur. L'article L. 237-7 du Code de commerce interdit en effet, peine de sanctions pnales, la cession totale ou partielle des biens composant l'actif social au liquidateur ou ses proches. Enfin, le liquidateur exerant tous les pouvoirs de direction, il doit jouir des mmes capacits grer les socits que les dirigeants sociaux.

Mission du liquidateur
Le liquidateur va procder la ralisation des lments d'actif, au paiement des cranciers de la socit, et rpartir le solde disponible entre les associs. Oprations prliminaires Ds son entre en fonction, le liquidateur doit accomplir les diverses formalits de publicit conscutives sa nomination.

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52 - Cette nomination se fait la majorit requise pour les dcisions de l'assemble gnrale ordinaire (article L. 237-18 du code de commerce)

Il dresse un inventaire des lments de l'actif et du passif social. Dans les six mois de sa nomination, le liquidateur doit convoquer les associs en assemble afin de les informer de la situation de la socit et leur exposer les conditions dans lesquelles il envisage de procder la liquidation. S'il se rvle que les lments d'actif seront insuffisants pour dsintresser les cranciers sociaux, le liquidateur doit, sans tarder, dposer le bilan de la socit et demander l'ouverture d'une procdure de redressement ou de liquidation judiciaire. Seul l'accord des associs de combler un ventuel passif peut faire chapper la socit l'ouverture d'une procdure collective. Cette "liquidation silencieuse", frquente dans les Sem, pose le problme de savoir si le comblement volontaire du passif doit se faire au prorata du capital dtenu par chaque actionnaire ou s'il peut s'oprer ingalement. La Direction gnrale des collectivits locales53 estime pour sa part que cette participation au comblement de passif doit se faire au prorata du capital dtenu. Il est craindre que les actionnaires "privs", par nature minoritaires, n'acceptent pas de combler le passif, s'il rsulte de mauvais choix de gestion de la collectivit dirigeante. Ils auront alors tout intrt laisser s'ouvrir la procdure collective au cours de laquelle l'administrateur ou le liquidateur judiciaire aura la possibilit d'introduire une action en comblement de passif l'encontre de la collectivit, du fait de ses reprsentants. Reprsentation de la socit et mesures conservatoires Le liquidateur est seul habilit reprsenter la socit. Il agit au nom de celle-ci et l'engage pour tous les actes de la liquidation. Le liquidateur est responsable civilement, pnalement et financirement des fautes qu'il commet dans l'exercice de ses fonctions. Il doit accomplir les actes conservatoires ncessaires la conservation de l'actif social (renouvellement de baux, de polices d'assurances, inscription de privilges et hypothques, etc). Recouvrement des crances et ralisation de l'actif Le liquidateur recouvre les sommes dues la socit par les tiers, mais aussi par les associs. Lorsque le paiement des dettes sociales l'impose, le liquidateur appelle la quotit de capital non encore libr. Le liquidateur est investi des pouvoirs les plus tendus pour raliser l'actif social. Cependant, la cession d'actif, totale ou partielle, une personne ayant la qualit d'administrateur, prsident, directeur gnral, membre d'un conseil de surveillance ou membre du directoire, ne peut se faire, sauf consentement unanime des associs, qu'avec l'autorisation du tribunal de commerce. De mme, une cession globale de l'actif de la socit doit tre autorise par l'assemble des actionnaires aux conditions de quorum et de majorit exiges pour la modification des statuts.

53 - Document "Les socits d'conomie mixte locales" page 43

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Ces principes gnraux trouveront s'appliquer dans les Sem ayant un patrimoine propre. Dans nombre de cas cependant, l'actif de la Sem se rapporte des concessions damnagement ou des dlgations de service public, dont les biens sont contractuellement susceptibles de faire l'objet de "retour" ou de "reprise" par les concdants, et les oprations qu'elles concernent, l'objet d'une liquidation ou d'une reddition de comptes la collectivit. La loi du 2 janvier 2002 a introduit un article L. 1523-4 2e alina qui impose dinsrer, dans les conventions passes sur le fondement de larticle L. 300-4 du Code de lurbanisme, ou dans les contrats de dlgation de service public, une clause prvoyant, en cas de mise en liquidation judiciaire de la socit, les conditions dindemnisation par la collectivit territoriale ou le groupement de la partie non amortie des biens acquis ou raliss par la socit et affects au patrimoine de lopration sur lesquels ils exercent leur droit de retour ou de reprise. Le montant de lindemnit en rsultant sera alors vers la socit, dduction faite le cas chant des participations financires de la collectivit territoriale ou du groupement pour la partie non utilise de celles-ci, et des paiements correspondant lexcution dune garantie acccorde pour le financement de lopration. Cette clause doit tre inscrite, peine de nullit du trait de concession ou du contrat de dlgation. On peut ds lors admettre, lorsque la socit envisage une dissolution anticipe, de rgler pralablement et amiablement la rsiliation de ces contrats, le cas chant, sur la base de cette clause. Lorsque le dlgant est l'actionnaire majoritaire qui dcide la dissolution, c'est lui de demander la socit la rsiliation amiable des contrats. Si la socit travaille pour des collectivits non-actionnaires, elle doit engager des ngociations avec ses cocontractants. La rsiliation anticipe des contrats et leur reprise par les collectivits peuvent avoir des consquences financires trs importantes pour les deux parties et il convient, avant toute dcision de dissolution, d'en mesurer le cot. C'est souvent cette absence d'tude et d'accord pralable qui conduit les Sem ayant dcid de se liquider amiablement au dpt de bilan et la procdure collective. Paiement des cranciers Le liquidateur procde au paiement des cranciers au fur et mesure qu'ils se prsentent, aucune disposition lgislative n'imposant de procdure d'apurement du passif. C'est ce qu'il est convenu d'appeler le prix de la course. Cependant, le liquidateur engage sa responsabilit s'il procde sciemment au paiement de certains d'entre eux, l'exclusion des autres, en sachant que l'actif ne peut suffire rgler la totalit du passif. La Chambre commerciale de la Cour de Cassation a jug que le compte courant ouvert au nom de la socit dans les livres d'une banque est ncessairement cltur la dissolution de cette socit, sauf prorogation de son fonctionnement pour les besoins des oprations de liquidation54.
54 - Com. 15 novembre 1994, Bull. Joly 1995.47 note Le Cannu

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Effet de la liquidation
Personnalit morale La socit conserve la personnalit morale jusqu' la clture de la liquidation. La socit est dsigne par sa dnomination suivie de la mention "socit en liquidation". Les assembles gnrales continuent avoir lieu. En revanche, l'existence du conseil d'administration prend fin la date de la dcision de dissolution (sauf dcision contraire). Droits des associs Les droits des associs ne sont pas affects par la dissolution et ils jouissent de larges prrogatives de contrle et d'information pendant la liquidation de la socit. Par ailleurs, si la socit en liquidation ralise, du fait de la provisoire continuation d'exploitation, des bnfices, ceux-ci doivent tre rpartis entre les associs conformment aux dispositions statutaires. De mme, les actions demeurent ngociables aprs dissolution de la socit et jusqu' clture de la liquidation. Organes de contrle Le commissaire aux comptes et le conseil de surveillance restent en place pendant toute la dure de la liquidation.

En cours de liquidation
Comptes sociaux Dans les trois mois de la clture de chaque exercice, le liquidateur est tenu d'tablir l'inventaire, les comptes annuels et un rapport crit dans lequel il rend compte des oprations de liquidation au cours de l'exercice coul. Assemble des actionnaires Le liquidateur doit convoquer l'assemble des actionnaires au moins une fois par an et dans les six mois de la clture de l'exercice, afin de statuer sur les comptes annuels. L'assemble des actionnaires peut donner les autorisations ventuellement ncessaires au liquidateur pour excuter sa mission, elle peut renouveler le mandat des commissaires aux comptes. L'assemble des actionnaires ne peut pas revenir sur sa dcision de dissolution anticipe de la socit. Mais elle peut dcider d'une fusion-absorption.

Clture de la liquidation
Tous les associs sont convoqus en fin de liquidation pour statuer sur le compte dfinitif de liquidation, donner quitus au liquidateur et constater la clture de la liquidation. Ces dcisions sont prises aux conditions de quorum et de majorit exiges pour les assembles ordinaires. Si l'assemble refuse d'approuver les comptes, le liquidateur les dpose au greffe du

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tribunal de commerce. Il saisit ensuite le tribunal de commerce pour qu'il statue sur ces comptes et sur la clture de la liquidation. Les comptes dfinitifs, accompagns de la dcision de l'assemble, ou de la dcision de justice, sont dposs au greffe du tribunal de commerce et le liquidateur publie un avis de clture de la liquidation dans le journal d'annonces lgales qui avait fait la publicit de sa nomination. Sur justification de ces formalits de dpt et de publicit, le liquidateur demande la radiation de la socit au registre du commerce et des socits. Le greffier fait alors paratre un avis au BODAC. La dcision de clture de la liquidation fait disparatre la personnalit morale : la socit n'a plus d'existence. La clture entrane galement la cessation des fonctions du liquidateur qui n'est plus habilit reprsenter la socit.

Le redressement et la liquidation judiciaires

La Sem est soumise de plein droit aux dispositions de la loi n 85-98 du 25 janvier 1985, modifie par la loi du 10 juin 1994, relative au redressement et la liquidation judiciaires des entreprises, modifie galement par la loi n 2005-845 du 26 juillet 2005.

Cause principale d'ouverture de la procdure de redressement ou de la liquidation judiciaire

La cessation des paiements Une socit ne peut en principe tre mise en redressement ou en liquidation que si elle est en cessation des paiements, c'est--dire dans l'impossibilit de faire face au passif exigible avec son actif disponible. Cette dfinition mrite des prcisions : Le passif exigible est le passif chu et exig ; L'actif disponible est l'actif ralisable immdiatement ou quelques jours. Faire face signifie que la cessation des paiements est plus qu'un dsquilibre momentan, c'est l'incapacit retrouver dans un avenir proche un quilibre financier durable.

Saisine du tribunal de commerce

Le tribunal de commerce peut tre saisi d'une demande d'ouverture de procdure de redressement / liquidation par : les reprsentants lgaux de la Sem dans les quinze jours qui suivent la cessation de paiement. La dclaration est dpose au greffe du tribunal accompagne d'un certain nombre de documents, un crancier de la socit qui assigne la Sem devant le tribunal pour dfaut de paiement d'une crance certaine ; le tribunal lui-mme ; une requte du procureur de la Rpublique, aprs convocation du dbiteur ; le dbiteur, le procureur de la Rpublique ou un crancier en cas d'inexcution des engagements financiers pris dans le cadre d'un rglement amiable.

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Le jugement d'ouverture
Avant de statuer sur l'ouverture de la procdure, le tribunal ou son prsident peut diligenter une enqute pralable sur la situation financire, conomique et sociale de l'entreprise. Il doit alors entendre en chambre du conseil le dirigeant de la socit, les reprsentants du comit d'entreprise ou le dlgu du personnel, ventuellement le conciliateur s'il en avait t nomm un avant la cessation de paiement, ou toute personne dont laudition lui paratrait utile. Si l'entreprise a cess toute activit ou si son redressement est manifestement impossible, le tribunal le constate et prononce la liquidation judiciaire immdiate. Cette situation pourrait s'appliquer certaines Sem dont l'actionnaire majoritaire se dsengage en ne lui assurant plus un volant d'activits suffisantes. En dehors de ce cas extrme, le tribunal ouvre une procdure de redressement judiciaire, fixe la date de cessation de paiement et nomme les organes de la procdure.

Les organes de la procdure

Le juge commissaire veille au droulement rapide de la procdure et la protection des intrts en prsence. L'administrateur judiciaire tablit l'inventaire des biens et rdige un rapport sur la situation conomique et financire de l'entreprise. Le reprsentant des cranciers vrifie les crances, assure la dfense des cranciers et les informe du droulement de sa mission. Le reprsentant des salaris assure la dfense des droits des salaris de la socit. Un cinq contrleurs peuvent tre dsigns par le juge commissaire parmi les cranciers de l'entreprise, ils assistent le reprsentant des cranciers qui reste seul habilit les dfendre.

La priode d'observation
La dure de la priode d'observation est de six mois, elle peut tre renouvele une fois par dcision motive rendue par le tribunal. Exceptionnellement, elle sera prolonge la demande du procureur de la Rpublique pour une dure ne pouvant excder huit mois. Pendant la priode d'observation, il y a poursuite de l'activit de la socit soit sous la surveillance de l'administrateur, soit avec son assistance, soit encore par l'administrateur seul, les dirigeants de l'entreprise tant totalement carts. Dans les deux mois de louverture de la procdure, un rapport intermdiaire doit tre rdig par le dbiteur ou ladministrateur. Au vu de ce rapport, le tribunal statue sur les suites de la procdure : poursuite de la priode dobservation, ou conversion en liquidation judiciaire si lentreprise ne dispose pas de capacits de financement suffisantes.

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Au cours de cette priode, l'administrateur est charg d'tablir un bilan conomique et social de la socit au terme duquel il propose un plan de redressement, un plan de cession ou la liquidation de la socit. Ce bilan est tabli avec le concours des dirigeants de la socit, d'experts et du juge commissaire. Dix jours avant la fin de la priode d'observation, l'administrateur communique son rapport au dbiteur, au comit d'entreprise, aux contrleurs, au reprsentant des cranciers, l'inspecteur du travail et au procureur de la Rpublique. Au vu du rapport, le tribunal prend la dcision d'adopter le plan de continuation ou le plan de cession propos par l'administrateur, ou il prononce l'ouverture de la liquidation judiciaire de la socit. Les nouvelles dispositions de la loi de sauvegarde de 2005 permettent au Tribunal qui nadopte pas un plan de redressement, dordonner un plan de cession sans prononcer la liquidation judiciaire. Cette possibilit lui est offerte ds lors quune offre de reprise intressante a t recueillie durant la priode dobservation.

La liquidation judiciaire
Il existe dsormais une procdure simplifie de liquidation judiciaire organise par les articles L. 644-1 L. 644-6 du Code de commerce. Ainsi, sil apparat que lactif du dbiteur ne comprend pas de biens immobiliers, que le nombre de ses salaris au cours des six mois prcdant louverture de la procdure et que son chiffre daffaire hors taxes sont gaux ou infrieurs cinq salaris et 750 000 , le Tribunal ouvre une procdure judiciaire simplifie au vu du rapport du liquidateur et aprs avoir entendu ou dment convoqu le dbiteur. Les dispositions de larticle L. 640-1 du Code de commerce prsentent dsormais la liquidation judiciaire comme une procdure collective autonome dont louverture obit ses rgles propres : cessation des paiements et redressement manifestement impossible. Que la liquidation soit prononce immdiatement ou au terme de la priode d'observation du redressement judiciaire, le tribunal dsigne : un juge commissaire, qui sera le mme, sauf exception, que le juge commissaire du redressement judiciaire. Le juge commissaire choisit 1 5 contrleurs parmi les cranciers qui en font la demande ; un liquidateur, qui procdera au licenciement des salaris ainsi qu' la ralisation de l'actif et la rpartition du produit de liquidation entre les cranciers. Il a seul comptence pour reprsenter la socit et poursuit les actions introduites par l'administrateur judiciaire ou le reprsentant des cranciers dsigns pendant la priode de redressement. Les dirigeants de la socit restent en fonction sauf disposition contraire des statuts ou dcision de lassemble des associs. Ils sont cependant dessaisis au profit du liquidateur de leurs pouvoirs ordinaires.

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La ralisation des actifs

Le liquidateur va cder les biens de la socit : les immeubles sont vendus aux enchres publiques, par adjudication ou de gr gr ; les meubles sont vendus aux enchres ou de gr gr. Dans le cas d'une Sem titulaire dune convention publique d'amnagement, ou dlgataire de service public, le liquidateur doit respecter les dispositions de larticle L. 1523-4 du CGCT, introduites par loi du 2 janvier 2002. Ce nouveau texte prvoit le retour automatique des biens apports gratuitement par les collectivits territoriales ou leurs groupements, en cas de liquidation judiciaire de la Sem. Ce texte est galement applicable dans l'hypothse o la socit d'conomie mixte aurait acquis ces biens de la collectivit. Par ailleurs, larticle L. 1523-4 prcit prcise que la convention ou le contrat de dlgation doit contenir une clause prvoyant, peine de nullit, les conditions dindemnisation, par les collectivits ou leur groupement, des biens non amortis, acquis ou raliss par la socit et dont ils reprennent possession. Doivent tre dduites du montant de lindemnisation ainsi calcul les participations financires de la collectivit ou du groupement pour la partie non utilise de celles-ci, et des paiements correspondants lexcution dune garantie pour le financement de lopration. Enfin, le mme article L. 1523-4 du CGCT prcise que les conventions passes sur le fondement de larticle L. 300-4 du Code de lurbanisme (conventions publiques ou prives damnagement), ou les contrats de dlgation de service public sont automatiquement rsilis. Ces dispositions sont donc trs protectrices des intrts des collectivits et de leurs groupements, notamment en cas de dlgation de service public faite une Sem. Pour ce qui concerne lactivit damnagement, ces dispositions ne sont applicables quaux conventions publiques damnagement conclues avec les Sem et non aux conventions prives, qui nont pas lobligation de contenir de telles clauses.

Le rglement des cranciers

Une fois l'actif ralis, le liquidateur tablit l'ordre des cranciers, afin de payer le passif et de clturer la procdure. Cet ordre des paiements est dtermin par la loi.

Clture de la procdure
La clture de la procdure pour extinction du passif ou pour insuffisance d'actif est constate par un jugement susceptible d'appel, qui fait l'objet d'une publicit. Sauf exception, les cranciers ne recouvrent pas l'exercice de leurs actions individuelles l'gard de la socit. Le liquidateur doit procder la reddition des comptes et les dposer au greffe du tribunal de commerce dans les trois mois qui suivent la clture des oprations de liquidation.

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Annexes
Extraits du Code gnral des collectivits locales Bibliographie Bote outil du dirigreant de Sem

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Code gnral
des collectivits territoriales (extraits) PREMIRE PARTIE LIVRE V. DISPOSITIONS CONOMIQUES TITRE II. SOCITS DCONOMIE MIXTE LOCALES Chapitre I - Objet
Article L.1521-1 (modifi par Loi n2004-806 du 9 aot 2004 - art. 26 JORF 11 aot 2004) Les communes, les dpartements, les rgions et leurs groupements peuvent, dans le cadre des comptences qui leur sont reconnues par la loi, crer des socits d'conomie mixte locales qui les associent une ou plusieurs personnes prives et, ventuellement, d'autres personnes publiques pour raliser des oprations d'amnagement, de construction, pour exploiter des services publics caractre industriel ou commercial, ou pour toute autre activit d'intrt gnral ; lorsque l'objet de socits d'conomie mixte locales inclut plusieurs activits, celles-ci doivent tre complmentaires. En outre, les socits d'conomie mixte locales peuvent raliser des oprations de conception, ralisation, entretien ou maintenance ainsi que, le cas chant, de financement d'quipements hospitaliers ou mdico-sociaux pour les besoins d'un tablissement de sant, d'un tablissement social ou mdico-social ou d'un groupement de coopration sanitaire. La commune actionnaire d'une socit d'conomie mixte locale dont l'objet social s'inscrit dans le cadre d'une comptence qu'elle a transfre un tablissement public de coopration intercommunale peut continuer participer au capital de cette socit condition qu'elle cde l'tablissement public de coopration intercommunale plus des deux tiers des actions qu'elle dtenait antrieurement au transfert de comptences.

Chapitre II Composition du capital

Article L.1522-1 (modifi par Ordonnance n 2003-1212 2003-12-18 art. 2 I, III JORF 20 dcembre 2003 - modifi par Ordonnance n 2003-1212 du 18 dcembre 2003 art. 2 JORF 20 dcembre 2003) Les assembles dlibrantes des communes, des dpartements, des rgions et de leurs groupements peuvent, l'effet de crer des socits d'conomie mixte locales mentionnes l'article L. 1521-1, acqurir des actions ou recevoir, titre de redevance, des actions d'apports, mises par ces socits. Les prises de participation sont subordonnes aux conditions suivantes : 1 La socit revt la forme de socit anonyme rgie par le livre II du code de commerce, sous rserve des dispositions du prsent titre ; 2 Les collectivits territoriales et leurs groupements dtiennent, sparment ou plusieurs, plus de la moiti du capital de ces socits et des voix dans les organes dlibrants. Sous rserve, pour les Etats qui ne sont pas membres de l'Union europenne, de la conclusion d'un accord pralable avec les Etats concerns, des collectivits territoriales trangres et leurs groupements peuvent participer au capital de socits d'conomie mixte locales dont l'objet social est conforme l'article L. 1521-1. Ils ne peuvent toutefois pas dtenir, sparment ou plusieurs, plus de la moiti du capital et des voix dans les organes dlibrants dtenus par l'ensemble des collectivits territoriales et leurs groupements.

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Article L.1522-2 (modifi par Ordonnance n 2003-1212 du 18 dcembre 2003 - art. 2 JORF 20 dcembre 2003) La participation des actionnaires autres que les collectivits territoriales et leurs groupements ne peut tre infrieure 15 % du capital social. Article L.1522-3 (modifi par Ordonnance n 2003-1212 2003-12-18 art. 2 I, IV JORF 20 dcembre 2003 - modifi par Ordonnance n2003-1212 du 18 dcembre 2003 art. 2 JORF 20 dcembre 2003) Par drogation aux dispositions de l'article L. 224-2 du code de commerce, le capital social doit tre au moins gal 225 000 euros pour les socits ayant dans leur objet la construction d'immeubles usage d'habitation, de bureaux ou de locaux industriels, destins la vente ou la location, et 150 000 euros pour celles ayant dans leur objet l'amnagement.

Chapitre II -1 - Concours financiers des collectivits territoriales et de leurs groupements

Article L.1522-4 (modifi par Ordonnance n 2003-1212 2003-12-18 art. 2 I, II JORF 20 dcembre 2003 -modifi par Ordonnance n 2003-1212 du 18 dcembre 2003 art. 2 JORF 20 dcembre 2003) Les collectivits territoriales et leurs groupements peuvent, en leur qualit d'actionnaires, prendre part aux modifications de capital ou allouer des apports en compte courant d'associs aux socits d'conomie mixte locales dans les conditions dfinies l'article L. 1522-5. Ces concours financiers ne sont pas rgis par les dispositions du titre Ier du prsent livre. Article L.1522-5 (modifi par Ordonnance n 2003-1212 2003-12-18 art. 2 I, II JORF 20 dcembre 2003 - modifi par Ordonnance n 2003-1212 du 18 dcembre 2003 art. 2 JORF 20 dcembre 2003) L'apport en compte courant d'associs vis au premier alina de l'article L. 1522-4 est allou dans le cadre d'une convention expresse entre la collectivit territoriale ou le groupement actionnaire, d'une part, et la socit d'conomie mixte locale, d'autre part, qui prvoit, peine de nullit : 1 La nature, l'objet et la dure de l'apport ; 2 Le montant, les conditions de remboursement, ventuellement de rmunration ou de transformation en augmentation de capital dudit apport. L'apport en compte courant d'associs ne peut tre consenti par les collectivits territoriales et leurs groupements actionnaires pour une dure suprieure deux ans, ventuellement renouvelable une fois. Au terme de cette priode, l'apport est rembours ou transform en augmentation de capital. Aucune nouvelle avance ne peut tre accorde par une mme collectivit ou un mme groupement avant que la prcdente n'ait t rembourse ou incorpore au capital. Une avance ne peut avoir pour objet de rembourser une autre avance. Toutefois, la transformation de l'apport en augmentation de capital ne peut avoir pour effet de porter la participation de la collectivit ou du groupement au capital social de la socit au-del du plafond rsultant des dispositions de l'article L. 1522-2. La collectivit territoriale ou le groupement ne peut consentir l'avance la socit d'conomie mixte locale si la totalit des avances dj consenties par la collectivit ou le groupement des socits d'conomie mixte excde, avec cette nouvelle avance, 5 % des recettes relles de la section de fonctionnement du budget de la

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collectivit ou du groupement. Aucune avance ne peut tre accorde par les collectivits ou leurs groupements si, du fait des pertes constates dans les documents comptables, les capitaux propres de la socit d'conomie mixte sont devenus infrieurs la moiti du capital social. Les assembles dlibrantes des collectivits territoriales et de leurs groupements actionnaires se prononcent sur l'octroi, le renouvellement ou la transformation en capital d'un apport en compte courant d'associs au vu des documents suivants : 1 Un rapport d'un reprsentant de la collectivit territoriale ou du groupement au conseil d'administration ou au conseil de surveillance de la socit d'conomie mixte locale ; 2 Une dlibration du conseil d'administration ou du conseil de surveillance de la socit d'conomie mixte locale exposant les motifs d'un tel apport et justifiant son montant, sa dure ainsi que les conditions de son remboursement, de son ventuelle rmunration ou de sa transformation en augmentation de capital. Un dcret en Conseil d'Etat dtermine les modalits de rmunration des apports en compte courant d'associs. Article L.1522-6 (cr par Loi n2004-806 du 9 aot 2004 - art. 26 JORF 11 aot 2004) Les tablissements de sant, les tablissements sociaux ou mdico-sociaux et les groupements de coopration sanitaire peuvent participer au capital et aux modifications de capital des socits d'conomie mixte locales ayant pour objet exclusif la conception, la ralisation, l'entretien ou la maintenance ainsi que, le cas chant, le financement d'quipements hospitaliers ou mdico-sociaux.

Chapitre III Modalits dintervention

Article L.1523-1 (cr par Loi 96-142 1996-02-2, JORF 24 fvrier 1996) Les socits d'conomie mixte locales peuvent intervenir pour des personnes qui ne participent pas leur capital. Pour les oprations autres que des prestations de services, cette intervention est subordonne la condition que ces personnes apportent pralablement la totalit du financement ncessaire, s'il s'agit de personnes prives, ou garantissent la totalit du financement ncessaire, s'il s'agit de personnes publiques ; dfaut, ces interventions sont soumises l'accord pralable du conseil d'administration ou du conseil de surveillance, pris une majorit des deux tiers comprenant la moiti, au moins, des reprsentants des collectivits territoriales ou de leurs groupements, actionnaires, ainsi, s'il y a lieu, qu' l'accord de la collectivit territoriale sur le territoire de laquelle l'investissement immobilier est prvu. Article L.1523-2 (modifi par Loi n2005-809 du 20 juillet 2005 - art. 6 JORF 21 juillet 2005 Lorsqu'une socit d'conomie mixte locale est lie une collectivit territoriale, un groupement de collectivits territoriales ou une autre personne publique par une concession d'amnagement vise l'article L. 300-4 du code de l'urbanisme, celleci prvoit peine de nullit : 1 L'objet du contrat, sa dure et les conditions dans lesquelles il peut ventuellement tre prorog ou renouvel ; 2 Les conditions de rachat, de rsiliation ou de dchance par le concdant ainsi que, ventuellement, les conditions et les modalits d'indemnisation du concessionnaire ;

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3 Les obligations de chacune des parties et notamment, le cas chant, le montant de la participation financire du concdant dans les conditions prvues l'article L. 300-5 du code de l'urbanisme, ainsi que les modalits de contrle technique, financier et comptable exerc par le concdant dans les conditions prvues l'article L. 300-5 prcit ; 4 Les conditions dans lesquelles le concdant peut consentir des avances justifies par un besoin de trsorerie temporaire de l'opration ; celles-ci doivent tre en rapport avec les besoins rels de l'opration mis en vidence par le compte rendu financier vis l'article L. 300-5 du code de l'urbanisme ; ces avances font l'objet d'une convention approuve par l'organe dlibrant du concdant et prcisant leur montant, leur dure, l'chancier de leur remboursement ainsi que leur rmunration ventuelle ; le bilan de la mise en oeuvre de cette convention est prsent l'organe dlibrant du concdant en annexe du compte rendu annuel la collectivit ; 5 Les modalits de rmunration de la socit ou de calcul du cot de son intervention, librement ngocies entre les parties ; 6 Les pnalits applicables en cas de dfaillance de la socit ou de mauvaise excution du trait de concession. Le trait de concession peut prvoir les conditions dans lesquelles d'autres collectivits territoriales apportent, le cas chant, leur aide financire pour des actions et oprations d'amnagement public vises aux articles L. 300-1 L. 300-5 du code de l'urbanisme. Un accord spcifique est conclu entre le concdant et la collectivit qui accorde la subvention. Les concours financiers viss au prsent article ne sont pas rgis par les dispositions du titre Ier du prsent livre. Article L.1523-3 (modifi par Loi n2005-809 du 20 juillet 2005 - art. 6 JORF 21 juillet 2005) Dans le cas o une collectivit territoriale, un groupement de collectivits ou une autre personne publique confie l'tude et la ralisation d'une opration d'amnagement une socit d'conomie mixte locale dans le cadre d'une concession d'amnagement prvue l'article L. 300-4 du code de l'urbanisme, le trait de concession est tabli conformment aux dispositions des articles L. 300-4 L. 300-5-2 du mme code ; toutefois, lorsque la personne publique contractante ne participe pas au cot de l'opration, les deuxime, troisime et dernier alinas de cet article ne s'appliquent pas. Article L.1523-4 (modifi par Loi n2005-809 du 20 juillet 2005 - art. 6 JORF 21 juillet 2005) En cas de mise en liquidation judiciaire de la socit, les concessions passes sur le fondement de l'article L. 300-4 du code de l'urbanisme ou les contrats de dlgation de service public sont automatiquement rsilis et il est fait retour gratuit la collectivit territoriale ou au groupement des biens apports par ces derniers et inclus dans le domaine de la convention ou de la concession. A peine de nullit, la concession ou le contrat de dlgation de service public comprend une clause prvoyant, pour le cas vis l'alina prcdent, les conditions d'indemnisation, par la collectivit territoriale ou le groupement, de la partie non amortie des biens acquis ou raliss par la socit et affects au patrimoine de l'opration ou du service, sur lesquels ils exercent leur droit de retour ou de reprise. Le montant de l'indemnit en rsultant est vers la socit, dduction faite, le cas chant, des participations financires de la collectivit territoriale ou du groupement pour la partie non utilise de celles-ci et des paiements correspondant l'excution d'une garantie accorde pour le financement de l'opration.

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Article L.1523-5 (cr par Loi n2000-1208 du 13 dcembre 2000 - art. 62) Les collectivits territoriales et leurs groupements peuvent accorder aux socits d'conomie mixte exerant une activit de construction ou de gestion de logements des subventions ou des avances destines des programmes de logements, et leurs annexes, dont les financements sont assortis de maxima de loyers ou de ressources des occupants, dtermins par l'autorit administrative. Les programmes immobiliers des socits d'conomie mixte au sens du prsent article comprennent la ralisation de logements sociaux par la voie de la construction d'immeubles neufs, de la rhabilitation ou des grosses rparations effectues sur des immeubles leur appartenant ou acquis. Les assembles dlibrantes des dpartements et des communes votent ces subventions au vu d'une tude financire dtaillant le cot total de l'investissement immobilier, ainsi que l'quilibre prvisionnel d'exploitation, accompagne d'un rapport sur la situation financire de la socit. La subvention accorde est au plus gale la diffrence entre le cot de l'opration et le total des autres financements qui lui sont affects. Lorsque cette condition n'est pas remplie, son montant est, le cas chant, rduit au plus tard un an aprs la mise en service de l'opration. Une convention fixe les obligations contractes par les socits en contrepartie des financements accords pour les logements. Dans le cadre du prsent article, les collectivits territoriales et leurs groupements peuvent, dans les mmes conditions, cder des terrains ou des constructions, la valeur attribue aux constructions cdes ne pouvant tre infrieure la valeur fixe par le service des domaines, quel que soit le prix de cession effectivement retenu. Le tableau rcapitulatif vis aux articles L. 2241-2, L. 3213-2, L. 4221-4 et L. 5211-38 mentionne alors la valeur de cession des terrains et, titre indicatif, la valeur estime par le service des domaines. Sous rserve des dcisions de justice devenues dfinitives, les conventions passes antrieurement la promulgation de la loi n 2000-1208 du 13 dcembre 2000 relative la solidarit et au renouvellement urbains et qui seraient conformes ses nouvelles dispositions, en tant que la validit de ces conventions au regard des dispositions du titre Ier du livre V de la premire partie du prsent code est conteste, sont valides. Les concours financiers viss au prsent article ne sont pas rgis par les dispositions du titre Ier du livre V de la premire partie du prsent code. Article L.1523-6 (cr par Loi n2000-1208 du 13 dcembre 2000 - art. 62) Lorsqu'une socit d'conomie mixte locale ayant pour objet une activit de construction ou de gestion de logements sociaux est confronte des difficults dues un dsquilibre grave et durable des programmes immobiliers viss l'article L. 1523-5, les dpartements et les communes peuvent, seuls ou conjointement, lui accorder des subventions exceptionnelles pour la mise en oeuvre de mesures de redressement dans le cadre d'une convention passe avec celle-ci qui fixe la nature, le montant et la dure des subventions ainsi attribues. Les assembles dlibrantes des collectivits territoriales votent ces aides au vu d'un rapport spcial tabli par la socit sur son activit de logement social auquel est annex un rapport du commissaire aux comptes certifiant que l'ensemble des lments prsents est conforme la situation financire actuelle et que les donnes prvisionnelles sont cohrentes avec l'ensemble des informations disponibles. Les assembles dlibrantes sont rgulirement informes, au minimum une fois par an, de la mise en oeuvre effective des mesures de redressement prvues.

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Article L.1523-7 (cr par Loi n2002-1 du 2 janvier 2002 - art. 3) Les collectivits territoriales et leurs groupements peuvent accorder aux socits d'conomie mixte des subventions ou des avances destines des programmes d'intrt gnral lis la promotion conomique du territoire ou la gestion de services communs aux entreprises. Une convention fixe les obligations contractes par les socits d'conomie mixte en contrepartie de ces aides. Les concours financiers viss au prsent article ne sont pas rgis par les dispositions du titre Ier du prsent livre.

Chapitre IV Administration et contrle

Article L.1524-1 (modifi par Loi n2004-806 du 9 aot 2004 - art. 27 JORF 11 aot 2004) Les dlibrations du conseil d'administration ou du conseil de surveillance et des assembles gnrales des socits d'conomie mixte locales sont communiques dans les quinze jours suivant leur adoption au reprsentant de l'Etat dans le dpartement o se trouve le sige social de la socit. Il en est de mme des contrats viss l'article L. 1523-2, ainsi que des comptes annuels et des rapports du commissaire aux comptes. A peine de nullit, l'accord du reprsentant d'une collectivit territoriale, d'un groupement ou d'un tablissement public de sant, d'un tablissement public social ou mdico-social ou d'un groupement de coopration sanitaire sur la modification portant sur l'objet social, la composition du capital ou les structures des organes dirigeants d'une socit d'conomie mixte locale ne peut intervenir sans une dlibration pralable de son assemble dlibrante approuvant la modification. Le projet de modification est annex la dlibration transmise au reprsentant de l'Etat et soumise au contrle de lgalit dans les conditions prvues aux articles L. 2131-2, L. 3131-2, L. 4141-2, L. 5211-3, L. 5421-2 et L. 5721-4. Article L.1524-2 (modifi par Loi n2004-806 du 9 aot 2004 - art. 27 JORF 11 aot 2004) Si le reprsentant de l'Etat estime qu'une dlibration du conseil d'administration, du conseil de surveillance ou des assembles gnrales d'une socit d'conomie mixte locale est de nature augmenter gravement la charge financire d'une ou plusieurs des collectivits territoriales ou de leurs groupements actionnaires, ou le risque encouru par la ou les collectivits territoriales ou leurs groupements qui ont apport leur garantie un emprunt contract par la socit, il saisit, dans le dlai d'un mois suivant la date de rception, la chambre rgionale des comptes, charge pour lui d'en informer simultanment la socit et les assembles dlibrantes des collectivits territoriales ou de leurs groupements, actionnaires ou garants. La saisine de la chambre rgionale des comptes entrane une seconde lecture par le conseil d'administration ou de surveillance ou par les assembles gnrales de la dlibration conteste. La chambre rgionale des comptes dispose d'un dlai d'un mois compter de la saisine pour faire connatre son avis au reprsentant de l'Etat, la socit et aux assembles dlibrantes des collectivits territoriales et de leurs groupements, actionnaires ou garants. Lorsqu'il s'agit de socits d'conomie mixte locales mentionnes l'article L. 1522-6, le reprsentant de l'Etat et la chambre rgionale des comptes sont tenus d'informer la socit, les conseils d'administration des tablissements ou groupements actionnaires concerns ainsi que le directeur de l'agence rgionale de l'hospitalisation de leurs dcisions et avis.

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Article L.1524-3 (cr par Loi 96-142 1996-02-21 jorf 24 fvrier 1996) Lorsqu'une socit d'conomie mixte locale exerce, pour le compte d'une collectivit territoriale ou d'un groupement, des prrogatives de puissance publique, elle tablit chaque anne un rapport spcial sur les conditions de leur exercice qui est prsent l'organe dlibrant de la collectivit territoriale ou du groupement et est adress au reprsentant de l'Etat dans le dpartement. Article L.1524-4 (cr par Loi 96-142 1996-02-21 jorf 24 fvrier 1996) Les dispositions de l'article L. 2335-2 ne sont pas applicables en cas de difficults financires nes, pour une commune, de sa participation au capital d'une socit d'conomie mixte locale ou de la garantie qu'elle a accorde aux emprunts contracts par une telle socit lorsque les participations ont t prises ou les garanties accordes postrieurement au 8 juillet 1983, date de publication de la loi n 83597 du 7 juillet 1983 relative aux socits d'conomie mixte locales. Article L.1524-5 (modifi par Loi n2004-806 du 9 aot 2004 - art. 27 JORF 11 aot 2004) Toute collectivit territoriale ou groupement de collectivits territoriales actionnaire a droit au moins un reprsentant au conseil d'administration ou au conseil de surveillance, dsign en son sein par l'assemble dlibrante concerne. Dans une proportion au plus gale celle du capital dtenu par l'ensemble des collectivits territoriales ou de leurs groupements actionnaires par rapport au capital de la socit, les statuts fixent le nombre de siges dont ils disposent au conseil d'administration ou de surveillance, ce nombre tant ventuellement arrondi l'unit suprieure. Les siges sont attribus en proportion du capital dtenu respectivement par chaque collectivit ou groupement. En outre, les tablissements publics de sant, les tablissements publics sociaux ou mdico-sociaux ou les groupements de coopration actionnaires ont droit au moins un reprsentant au conseil d'administration ou au conseil de surveillance, dsign en son sein par le conseil d'administration de l'tablissement ou du groupement concern. Si le nombre des membres d'un conseil d'administration ou d'un conseil de surveillance prvus aux articles L. 225-17 et L. 225-69 du code de commerce ne suffit pas assurer, en raison de leur nombre, la reprsentation directe des collectivits territoriales ou de leurs groupements ayant une participation rduite au capital, ils sont runis en assemble spciale, un sige au moins leur tant rserv. L'assemble spciale dsigne parmi les lus de ces collectivits ou groupements le ou les reprsentants communs qui sigeront au conseil d'administration ou de surveillance. Les personnes qui assurent la reprsentation d'une collectivit territoriale ou d'un groupement au sein du conseil d'administration ou de surveillance d'une socit d'conomie mixte doivent respecter, au moment de leur dsignation, la limite d'ge prvue au premier alina des articles L. 225-19 et L. 225-70 du code de commerce. Quand les mmes personnes assument les fonctions de prsident du conseil d'administration, elles doivent galement respecter, au moment de leur dsignation, la limite d'ge prvue l'article L. 225-48 du code de commerce. Ces personnes ne peuvent tre dclares dmissionnaires d'office si, postrieurement leur nomination, elles dpassent la limite d'ge statutaire ou lgale. Il n'est pas tenu compte de ces personnes pour le calcul du nombre des administrateurs ou des membres du conseil de surveillance qui peuvent demeurer en fonction au-del de la limite d'ge, en vertu soit des statuts de la socit, soit, dfaut de

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dispositions express dans les statuts, des articles prcits du code de commerce. Par drogation l'article L. 225-20 du code de commerce, la responsabilit civile qui rsulte de l'exercice du mandat des reprsentants incombe la collectivit territoriale ou au groupement dont ils sont mandataires. Lorsque ces reprsentants ont t dsigns par l'assemble spciale, cette responsabilit incombe solidairement aux collectivits territoriales ou aux groupements membres de cette assemble. Les lus locaux agissant en tant que mandataires des collectivits territoriales ou de leurs groupements au sein du conseil d'administration ou du conseil de surveillance des socits d'conomie mixte locales et exerant, l'exclusion de toute autre fonction dans la socit, les fonctions de membre, de prsident du conseil d'administration ou du conseil de surveillance et de prsident assurant les fonctions de directeur gnral d'une socit d'conomie mixte locale ne sont pas considrs comme entrepreneurs de services municipaux, dpartementaux ou rgionaux au sens des articles L. 207, L. 231 et L. 343 du code lectoral. Ces reprsentants peuvent percevoir une rmunration ou des avantages particuliers condition d'y tre autoriss par une dlibration expresse de l'assemble qui les a dsigns ; cette dlibration fixe le montant maximum des rmunrations ou avantages susceptibles d'tre perus ainsi que la nature des fonctions qui les justifient. Les lus locaux agissant en tant que mandataires des collectivits territoriales ou de leurs groupements au sein du conseil d'administration ou de surveillance des socits d'conomie mixte locales et exerant les fonctions de membre ou de prsident du conseil d'administration, de prsident-directeur gnral ou de membre ou de prsident du conseil de surveillance, ne sont pas considrs comme tant intresss l'affaire, au sens de l'article L. 2131-11, lorsque la collectivit ou le groupement dlibre sur ses relations avec la socit d'conomie mixte locale. Toutefois, ils ne peuvent participer aux commissions d'appel d'offres ou aux commissions d'attribution de dlgations de service public de la collectivit territoriale ou du groupement lorsque la socit d'conomie mixte locale est candidate l'attribution d'un march public ou d'une dlgation de service public dans les conditions prvues aux articles L. 1411-1 et suivants. En cas de fin lgale du mandat de l'assemble, le mandat de ses reprsentants au conseil d'administration ou au conseil de surveillance est prorog jusqu' la dsignation de leurs remplaants par la nouvelle assemble, leurs pouvoirs se limitant la gestion des affaires courantes. Les organes dlibrants des collectivits territoriales et de leurs groupements actionnaires se prononcent sur le rapport crit qui leur est soumis au moins une fois par an par leurs reprsentants au conseil d'administration ou au conseil de surveillance, et qui porte notamment sur les modifications des statuts qui ont pu tre apportes la socit d'conomie mixte. Lorsque ce rapport est prsent l'assemble spciale, celle-ci assure la communication immdiate aux mmes fins aux organes dlibrants des collectivits et groupements qui en sont membres. Toute prise de participation d'une socit d'conomie mixte locale dans le capital d'une socit commerciale fait pralablement l'objet d'un accord exprs de la ou des collectivits territoriales et de leurs groupements actionnaires disposant d'un sige au conseil d'administration, en application du premier alina du prsent article. Les socits d'conomie mixte locales mentionnes l'article L. 1522-6 ne sont pas autorises prendre de participation dans le capital d'une socit commerciale.

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Un dcret en Conseil d'Etat fixe les modalits d'application du prsent article.

Article L.1524-6 (modifi par Loi n2002-1 du 2 janvier 2002 - art. 5) Lorsqu'une collectivit territoriale ou un groupement de collectivits territoriales a accord sa garantie aux emprunts contracts par une socit d'conomie mixte locale, elle ou il a le droit, condition de ne pas en tre actionnaire directement reprsent au conseil d'administration ou de surveillance, d'tre reprsent auprs de la socit d'conomie mixte locale par un dlgu spcial dsign, en son sein, par l'assemble dlibrante de la collectivit territoriale ou du groupement. Le dlgu spcial doit tre entendu, sur sa demande, par tous les organes de direction de la socit. Ses observations sont consignes au procs-verbal des runions du conseil d'administration ou du conseil de surveillance. Le dlgu peut procder la vrification des livres et des documents comptables et s'assurer de l'exactitude de leurs mentions. Le dlgu rend compte de son mandat dans les mmes conditions que celles prvues pour les reprsentants au conseil d'administration par le quatorzime alina de l'article L. 1524-5. Les mmes dispositions sont applicables aux collectivits territoriales et aux groupements de collectivits territoriales qui dtiennent des obligations des socits mentionnes au second alina de l'article L. 2253-2. Article L.1524-7 (cr par Loi 96-142 1996-02-21 JORF 24 fvrier 1996) Les dispositions des articles L. 2253-1 et L. 3231-6 ne sont pas applicables aux acquisitions d'actions dont l'objet est de rendre les collectivits territoriales ou leurs groupements majoritaires dans le capital des socits d'conomie mixte locales.

Chapitre V Dispositions particulires

Article L.1525-1 (modifi par Ordonnance n2006-596 du 23 mai 2006 - art. 3 (V) JORF 25 mai 2006) Les dispositions de l'article L. 1522-1 concernant la participation majoritaire des collectivits territoriales et de leurs groupements au capital ne sont pas applicables : 1 Aux socits d'conomie mixte constitues en application des dcretslois des 5 novembre et 28 dcembre 1926 et cres antrieurement au 8 juillet 1983, date de publication de la loi n 83-597 du 7 juillet 1983 relative aux socits d'conomie mixte locales, sous rserve qu'elles ne modifient pas leur objet social ; 2 Aux socits d'conomie mixte sportives mentionnes l'article L. 122-12 du Code du sport dans lesquelles la majorit du capital social et la majorit des voix dans les organes dlibrants sont dtenues par l'association sportive seule ou, conjointement, par l'association sportive et les collectivits territoriales ; 3 Aux socits d'conomie mixte d'quipement et d'exploitation de remontes mcaniques constitues antrieurement au 8 juillet 1983, date de publication de la loi n 83-597 du 7 juillet 1983 prcite. Article L.1525- 2 (cr par Loi 96-142 1996-02-21 jorf 24 fvrier 1996 Les dispositions de l'article L. 1522-3 ne sont pas applicables aux socits d'conomie mixte cres antrieurement au 8 juillet 1983, date de publication de la loi n 83-597 du 7 juillet 1983 prcite, sous rserve qu'elles ne modifient pas leur objet social

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Article L.1525- 3 (modifi par Loi n2000-1208 du 13 dcembre 2000 - art. 63 Les dispositions du prsent titre ne sont pas applicables : 1 Aux socits anonymes d'habitations loyer modr et aux socits de crdit immobilier vises par les articles L. 422-2 et L. 422-4 du code de la construction et de l'habitation au capital desquelles participent, en application de l'article L. 431-4 (3) du mme code, des dpartements ou des communes ; 2 Aux socits de financement rgionales ou interrgionales ainsi qu'aux socits de dveloppement rgional au capital desquelles participent, en application de l'article L. 4211-1, une ou plusieurs rgions ; 3 Aux socits d'conomie mixte constitues en application de la loi n 46860 du 30 avril 1946 tendant l'tablissement, au financement et l'excution de plans d'quipement et de dveloppement des territoires relevant du ministre de la France d'outre-mer, l'exception des articles L. 1523-5 et L. 1523-6.

PREMIRE PARTIE VI. DISPOSITIONS FINANCIRES ET COMPTABLES TITRE 1er Chapitre V Fonds de compensation pour la taxe sur la valeur ajoute
Article L.1615-11 (cr par Loi n2002-1 du 2 janvier 2002 - art. 4) Sous rserve des dispositions de l'article L. 1615-7, le financement d'un quipement public destin tre intgr dans le patrimoine d'une collectivit territoriale ou d'un groupement, dans les conditions prvues l'article L. 300-5 du code de l'urbanisme, ouvre droit au bnfice du Fonds de compensation pour la taxe sur la valeur ajoute. Le droit au bnfice du Fonds de compensation pour la taxe sur la valeur ajoute est acquis compter de l'intgration de l'quipement public dans le patrimoine de la collectivit. Le calcul de l'attribution du Fonds de compensation pour la taxe sur la valeur ajoute s'effectue sur la valeur de l'quipement intgr dans le patrimoine de la collectivit.

DEUXIME PARTIE LIVRE V. DISPOSITIONS PARTICULIRES TITRE IV. COMMUNES DE DEPARTEMENTS DE LA MOSELLE, DU BAS RHIN ET DU HAUT RHIN
Article L.2542-28 (cr par Loi 96-142 1996-02-21 jorf 24 fvrier 1996) Les socits d'conomie mixte existant dans les dpartements de la Moselle, du BasRhin et du Haut-Rhin et cres en application de la loi locale du 6 juin 1895 sur l'organisation municipale en Alsace-Lorraine peuvent droger aux dispositions de l'article L. 1522-1 concernant la participation majoritaire des collectivits territoriales au capital et la forme de socit anonyme. Code de lurbanisme

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Code de lurbanisme
LIVRE III : AMNAGEMENT FONCIER. TITRE II : ORGANISMES D'EXCUTION Chapitre VII Socits publiques locales d'amnagement
Article L327-1 : Les collectivits territoriales et leurs groupements peuvent, titre exprimental, pour une dure de cinq ans, prendre des participations dans des socits publiques locales d'amnagement dont ils dtiennent la totalit du capital. Une des collectivits territoriales ou un des groupements de collectivits territoriales participant une socit publique locale d'amnagement dtient au moins la majorit des droits de vote. Ces socits sont comptentes pour raliser, pour le compte de leurs actionnaires et sur le territoire des collectivits territoriales ou des groupements de collectivits territoriales qui en sont membres, toute opration d'amnagement au sens du prsent code. Les socits publiques locales d'amnagement revtent la forme de socit anonyme rgie par le livre II du Code de commerce. Toutefois, par exception la deuxime phrase de l'article L.225-1 du mme code, elles peuvent tre composes de deux actionnaires ou plus. Les socits publiques locales d'amnagement sont soumises aux dispositions du chapitre IV du titre II du livre V de la premire partie du Code gnral des collectivits territoriales.

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Bibliographie
Ouvrages
Le guide des marchs des Sem actualis au 1er janvier 2008, Editions Fdration des Epl Le guide des administrateurs de Sem, 2008, Editions Fdration des Epl. Optimisez la gestion de votre Sem grce au code de commerce, Editions Fdration des Epl, juin 2007 DGCL, Ministre de l'Intrieur et de l'amnagement du territoire, Le guide des socits d'conomie mixte locales, Editions La Documentation franaise, 2007 Jean-Claude Michel, Vade-mecum du crateur de Sem, Editions Moniteur, 2005 Dominique Deporcq, Pierre Graud, Justin Paisley, Marc Poignet, Code pratique des socits d'conomie mixte locales, 336 p., Berger-Levrault, coll. Les Codes, dc. 2003 Bruno Carlier, Matriser les enjeux et les risques des Sem locales, 262 p., La lettre du cadre territorial, Collection Dossier dexperts, juillet 2003 Guy Durand, Les socits d'conomie mixte locales, d. Berger-Levrault, 2002 (2me d.), 357 p. Marie-Yvonne Benjamin, Seml guide juridique et pratique, d. EFE, 2002, 520 p. Compagnie nationale des commissaires aux comptes, Les contrles dans les socits d'conomie mixte locales, d. CNCC, Coll. Guide de contrle des commissaires aux comptes, 410 p., juillet 2000 Paul Lignires, Le choix du partenariat public priv : tablir une structure d'conomie mixte in "Partenariats publics privs", p. 75-100, d. Litec, 2000 Michel Guibal ; Lucien Rapp, Les socits d'conomie mixtes locales : Gnralits, Fonctionnement des Seml, Contrats des Seml, Constitution des Seml in : "Contrats des collectivits locales", p. 59-91, Franis Lefebvre, 1995 Claude Deves, Jean-Franois Bizet, Les socits d'conomie mixte locales, d. Economica, 1991, 299 p. Jean-Claude Michel, Les socits d'conomie mixte locales, d. LGDJ, Paris 1990, 218 p. Marie-Thrse Sur, Claude Grange, Marie-Anne Renaux, Les socits d'conomie mixte locales, d. du Moniteur, 1990, 278 p.

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Index alphabtique

180

A
Abus de biens sociaux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 Action en comblement de passif . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102,159 Actionnaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16, 18s., 32 s., 67 s., 76 s., 93 s., 129 s. Changement dactionnaires . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 Personnes prives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19, 34 s. Personnes publiques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18, 19, 32 s. Administrateur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33, 72 s., 77 s., 143, 151 s., 163 s., 173, 178 Conventions rglementes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65, 115 Cumul des mandats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 s. Dsignation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 s., 71, 94 s., 148 Dure des mandats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 Limite dge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 s., 173 Rmunration . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 s., 25, 73, 97 s. Responsabilit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73, 98 s. Aides . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Attribution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Directes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Indirectes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 s., 119 s. 109 108, 112 s. 108, 112 s.

Amnagement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16, 34 s., 38, 46 s., 100 s., 126 s. Participation et avances . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 s., 49, 87, 94, 99 s., 106 s. Apports . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52, 113 s. Assemble gnrale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 s. Assemble spciale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24

B
Banqueroute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100

C
Capital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 s., 32 s., 68 s., 76, 113 s., 143 s., 148 s., 158 s. Collectivits trangres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20, 167 Composition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20, 36, 69, 76 s. Montant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 Chambre rgionale des comptes . . . . . . . . . . . . . . . . . 11, 35, 103, 134 s. Collectivits trangres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20, 167 Comptences des collectivits et groupements . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 s. Comptences des Sem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16, 31 s. Compte courant dassocis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 s., 150, 168 s. Concession d'amnagement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 s.

181

Concours financiers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 s., 113 Aides la structure . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108, 113 Aides aux activits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108, 114 Conseil dadministration . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 s., 70 s., 75 s., 78 s., 130 s. Contrat de travail . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 s. Directeur gnral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 s., 75, 93, 95 s. Prsident . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 s., 93 s., 103, 131 s. Conseil de surveillance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 s., 72 s., 75 s., 131 s. Construction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 s., 38 s., 48, 59 s., 62, 117 s., 133 Contrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 s., 46 s., 48, 55 s., 62 s., 117, 145 s., 157 Bail emphytotique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 s. Grance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 Vente en ltat futur dachvement . . . . . . . . . . . . 59 Contrles externes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Chambre rgionale des comptes . . . . . . . . . . . . . . Cocontractants . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Contrle de lgalit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prsident du tribunal de commerce . . . . . . . . . . . . Usagers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 134 137 133 138 138 s. s. s. s. s.

Contrles internes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 s. Collectivits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 s. Commissaire aux comptes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 s. Convention de mandat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 s, 110 s. Convention publique damnagement . . . . . . . . . . . . 36, 50 s., 142, 150 s., 165 s. Cour de discipline budgtaire et financire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103, 136 Cumul de mandats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 s.

D
Dlgations de service public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 s., 64, 145 s. Affermage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44, 85, 121 Candidature de la Sem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 Concession de service public . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 Rgie intresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44, 85 Dlit de favoritisme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 Directeur gnral dlgu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 s. Direction gnrale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 s., 71, 86 s. Directoire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 s., 68, 75 s., 93, 104 s., 131 s. Dissolution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 s., 136, 139 s. Droit communautaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46, 109 s. Droit interne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 s. Dure des mandats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 s.

182

F
Faillite personnelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 s. Filiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27, 97 s., 135

G
Garanties demprunts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 s.

I
Intervention des Sem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 s., 36 s. Pour le compte des actionnaires . . . . . . . . . . . . . . . 32 Pour le compte de tiers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 Pour leur propre compte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

L
Limite dge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 s. Liquidation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 s. Liquidation judiciaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53, 100 s., 152 s., 162 s. Logement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16, 38, 47, 107, 118 s., 143 Avances . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32, 113 s. Concours financiers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 s.

M
Matrise douvrage publique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46, 64, 115, 117 Concours financiers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 s. Marchs publics . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42, 46 s., 50 s., 104, 133, 136

O
Objet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 s., 36 s., 134, 142 s., 167 Activits dintrt gnral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17, 60 Activits complmentaires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 Amnagement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 s., 31 s., 36 s., 143 s. Construction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 s., 32 s., 58, 143 Service public industriel et commercial . . . . . . . . . . 17, 36 s., 121 Organes dirigeants . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Changement dans la structure . . . . . . . . . . . . . . . . . Reprsentation des collectivits . . . . . . . . . . . . . . . . Reprsentation des actionnaires privs . . . . . . . . . . 78 78 22 24 s., 134, 152 s. s., 77 s.

183

P
Participations financires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 s., 120 s. Personnel de la Sem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 s. Prsident . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 s., 93 s., 103, 131 s. Prestations de service . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 s. Prise illgale dintrt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 s., 100, 133

R
Redressement judiciaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102, 138, 149, 152 s., 163 s. Rmunration . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 s., 48 s., 56, 73, 97 Reprsentation des actionnaires privs . . . . . . . . . . . . 24 s. Reprsentation des actionnaires publics . . . . . . . . . . . 23 s. Responsabilit civile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 Responsabilit financire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 s., 145 Action en comblement de passif . . . . . . . . . . . . . . . 102, 159 Chambre rgionale des comptes . . . . . . . . . . . . . . 134 s. Cour de discipline budgtaire et financire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103, 136 Faillite personnelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 s. Liquidation judiciaire titre personnel . . . . . . . . . . . 102 Redressement judiciaire titre personnel . . . . . . . . 102 Responsabilit pnale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abus de biens sociaux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Dlit de banqueroute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Dlit de favoritisme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Personne morale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prise illgale dintrt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 s., 104 100 100 102 93 s. 97 s.

S
Service public industriel et commercial . . . . . . . . . . . . 17, 36 s., 121 Socits publiques locales d'amnagement (Spla) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 s., 44 Subventions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 s., 119 s.

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Lessentiel sur les Sem.

Pourquoi et comment crer une Socit dconomie mixte ? Comment sorganise la vie sociale dune Sem ? Quelles doivent tre ses relations financires avec les collectivits territoriales ? Quelles sont ses obligations de communication ainsi que les contrles qui sexercent sur elle ? Dans cet ouvrage concis et pratique, les lus locaux, actuels ou futurs administrateurs de Sem, trouveront des rponses claires aux questions quils se posent sur lconomie mixte. Par sa grande clart, ce guide apporte une mine de prcisions utiles au quotidien des directeurs de Sem et des directeurs gnraux de collectivits territoriales.

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