COMMISSION DES COMMUNAUTS EUROPENNES

Bruxelles, le 30.4.2004 COM(2004) 327 final

LIVRE VERT SUR LES PARTENARIATS PUBLIC-PRIVE ET LE DROIT COMMUNAUTAIRE DES MARCHES PUBLICS ET DES CONCESSIONS

(prsent par la Commission)

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TABLE OF CONTENTS
1. 1.1. 1.2 1.3. 2. 2.1. 2.1.1. 2.1.2. 2.2. 2.3. 2.3.1. 2.3.2. 3. 3.1. 3.2. 4. L'Evolution du partenariat public-priv: constats et dfis .......................................... 3 Le phnomne "partenariat public-priv" .................................................................... 3 Le dfi du march intrieur: assurer le dveloppement du PPP dans des conditions de concurrence effective et de clart juridique. ................................................................ 5 Objet spcifique et plan du prsent Livre vert ............................................................. 8 Le PPP purement contractuel et le droit communautaire des marchs publics et des concessions................................................................................................................... 9 La phase de slection du partenaire priv .................................................................. 10 Partenariat de type purement contractuel: acte attributif qualifi de march public.. 10 Partenariat de type purement contractuel: acte attributif qualifi de concession....... 11 Questions spcifiques la slection d'un oprateur conomique dans le cadre d'un PPP d'initiative prive ................................................................................................ 13 La phase postrieure la slection du partenaire priv.............................................. 14 L'encadrement contractuel du projet .......................................................................... 15 La sous-traitance de certaines tches ......................................................................... 17 Le PPP institutionnalis et le droit communautaire des marchs publics et des concessions................................................................................................................. 18 Mise en place d'un partenariat impliquant la cration d'une entit ad hoc dtenue conjointement par le secteur public et le secteur priv .............................................. 19 Prise de contrle d'une entit publique par un oprateur priv .................................. 21 Remarques finales ...................................................................................................... 23

1. 1.1. 1.

L'EVOLUTION DU PARTENARIAT PUBLIC-PRIVE: CONSTATS ET DEFIS Le phnomne "partenariat public-priv" Le terme partenariat public-priv ("PPP") n'est pas dfini au niveau communautaire. Ce terme se rfre en gnral des formes de coopration entre les autorits publiques et le monde des entreprises qui visent assurer le financement, la construction, la rnovation, la gestion ou lentretien dune infrastructure ou la fourniture d'un service. Les lments suivants caractrisent normalement les oprations de PPP: La dure relativement longue de la relation, impliquant une coopration entre le partenaire public et le partenaire priv sur diffrents aspects d'un projet raliser. Le mode de financement du projet, assur pour partie par le secteur priv, parfois par le biais de montages complexes entre divers acteurs. Des financements publics, parfois trs importants, peuvent nanmoins venir s'ajouter aux financements privs. Le rle important de l'oprateur conomique, qui participe diffrents stades du projet (conception, ralisation, mise en uvre, financement). Le partenaire public se concentre essentiellement sur la dfinition des objectifs atteindre en termes d'intrt public, de qualit des services offerts, de politique des prix, et assure le contrle du respect de ces objectifs. La rpartition des risques entre le partenaire public et le partenaire priv, sur lequel est transfr des alas habituellement supports par le secteur public. Les PPP n'impliquent toutefois pas ncessairement que le partenaire priv assume tous les risques, ou la part la plus importante des risques lis l'opration. La rpartition prcise des risques s'effectue au cas par cas, en fonction des capacits respectives des parties en prsence valuer, contrler et grer ceux-ci.

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3.

Au cours de la dernire dcennie, le phnomne du PPP s'est dvelopp dans de nombreux domaines relevant de la sphre publique. Le recours accru aux oprations de PPP s'explique par diffrents facteurs. Au regard des contraintes budgtaires auxquelles doivent faire face les Etats membres, il rpond un besoin d'apport de financement priv pour le secteur public. Il s'explique galement par la volont de bnficier davantage du savoir faire et des mthodes de fonctionnement du secteur priv dans le cadre de la vie publique. Le dveloppement du PPP s'inscrit par ailleurs dans l'volution plus gnrale du rle de l'Etat dans la sphre conomique, passant d'un rle d'oprateur direct un rle d'organisateur, de rgulateur et de contrleur. Les autorits publiques des Etats membres ont souvent recours des montages de PPP pour raliser des projets d'infrastructure, notamment dans le secteur du transport, de la sant publique, de l'ducation et de la scurit publique. Sur le plan europen, il a t reconnu que le recours au PPP pouvait contribuer la ralisation des rseaux transeuropens de transport, ralisation qui a t fortement retarde, notamment en

4.

raison dune insuffisance des investissements.1 Dans le cadre de l'Initiative pour la Croissance, le Conseil a approuv une srie de mesures visant accrotre les investissements pour les infrastructures du rseau transeuropen et dans le domaine de l'innovation, et de la recherche et du dveloppement, notamment par la mise en place de montages de PPP.2 5. Sil est vrai que la coopration entre public et priv peut offrir des avantages microconomiques permettant de raliser un projet au meilleur rapport qualit/prix, tout en prservant les objectifs d'intrt public, le recours aux PPP ne saurait toutefois tre prsent comme une solution miracle pour le secteur public faisant face des contraintes budgtaires.3 Lexprience montre que, pour chaque projet, il convient d'valuer si l'option de partenariat prsente une plus-value relle par rapport d'autres options telle que la passation d'un march plus classique.4 La Commission constate d'ailleurs avec intrt que certains Etats membres et pays adhrents ont cr des outils de coordination et de promotion de PPP, visant entre autres diffuser des 'bonnes pratiques' en matire de PPP l'intrieur de ces Etats ou lchelle europenne. Ces outils visent mutualiser lexpertise y affrente et ainsi conseiller les utilisateurs sur les diffrentes formes de PPP et sur leurs tapes, quil sagisse de la conception, des modalits de choix du partenaire priv, de la meilleure rpartition des risques, de la slection adapte des clauses contractuelles ou encore de l'intgration de financements communautaires (exemple des Task Force au Royaume Uni ou en Italie etc.). Les autorits publiques ont galement recours des structures de partenariat avec le secteur priv pour assurer la gestion de services publics, notamment au niveau local. Des services publics portant sur la gestion des dchets ou sur la distribution d'eau ou d'nergie, sont ainsi de plus en plus souvent confis des entreprises, qu'elles soient publiques, prives ou mixtes. Le Livre vert sur les services d'intrt gnral rappelle cet gard que lorsqu'une autorit publique dcide d'octroyer la gestion d'un service un tiers, elle est tenue de respecter le droit des marchs publics et des concessions, mme si ce service est considr comme relevant de l'intrt gnral.5 Le Parlement europen a d'ailleurs reconnu que le respect de ces rgles 'peut constituer un instrument efficace pour prvenir les entraves inopportunes la concurrence, en permettant dans le mme temps aux pouvoirs publics de fixer eux-mmes et de

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Voir la Communication de la Commission du 23 avril 2003 "Dvelopper le rseau transeuropen de transport. Des financements importants. Une interoprabilit du tlpage", COM (2003) 132, et le Rapport du Groupe haut niveau sur le rseau transeuropen de transport du 27 juin 2003. Conclusions de la Prsidence, Conseil europen de Bruxelles du 12 dcembre 2003. Eurostat, l'Office statistique des Communauts europennes, a pris le 11 fvrier 2004 (cf. communiqu de presse STAT/04/18) une dcision relative au traitement comptable dans les comptes nationaux des contrats souscrits par les units publiques dans le cadre de partenariats avec des units prives. La dcision prcise limpact sur le dficit/excdent public et la dette publique. Eurostat recommande que les actifs lis un partenariat public-priv soient classs comme actifs non publics et ne soient donc pas enregistrs dans le bilan des administrations publiques si les deux conditions suivantes sont runies: 1. le partenaire priv supporte le risque de construction, et 2. le partenaire priv supporte au moins l'un des deux risques suivants: celui de disponibilit ou celui lie la demande. Voir la Communication de la Commission au Conseil et au Parlement 'Public finances in EMU 2003', publie dans European Economy n 3/2003 (COM (2003) 283 final). COM (2003)270 final. Voir, pour le texte du Livre vert et des contributions, http://europa.eu.int/comm.secretariat_general/services_general_interest.

contrler les conditions remplir en termes de qualit, de disponibilit, de normes sociales et de protection de l'environnement.'6 1.2 8. Le dfi du march intrieur: assurer le dveloppement du PPP dans des conditions de concurrence effective et de clart juridique. Le prsent Livre vert discute le phnomne du PPP au regard du droit communautaire des marchs publics et des concessions. Le droit communautaire ne prvoit pas de rgime spcifique englobant le phnomne des PPP. Il n'en demeure pas moins que tout acte, qu'il soit contractuel ou unilatral, par lequel une entit publique confie la prestation d'une activit conomique un tiers est examiner la lumire des rgles et principes dcoulant du Trait, notamment en matire de libert d'tablissement et de libre prestation de services (articles 43 et 49 du Trait CE).7 Ces principes incluent notamment les principes de transparence, d'galit de traitement, de proportionnalit et de reconnaissance mutuelle.8En outre, des dispositions dtailles s'appliquent dans les cas couverts par les Directives portant coordination des procdures de passation de marchs publics.9 10Ces Directives ont pour but de protger les intrts des oprateurs conomiques tablis dans un Etat membre dsireux doffrir des biens ou des services aux pouvoirs adjudicateurs tablis dans un autre Etat membre et, cette fin, dexclure la fois le risque quune prfrence soit donne aux soumissionnaires nationaux lors dune passation de march et la possibilit quun pouvoir adjudicateur se laisse guider par des considrations autres quconomiques.11L'application des dispositions dtailles de ces Directives est

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Rsolution du Parlement europen sur le Livre vert sur les services d'intrt gnral, adopt le 14 janvier 2004. Les rgles relatives au march intrieur, y compris les rgles et les principes en matire de marchs publics et de concessions, s'appliquent toute activit caractre conomique, c'est--dire toute activit qui consiste offrir des services, des biens ou des travaux sur un march, mme si ces services, biens ou travaux visent assurer un 'service public', tel que dfini par un Etat membre. Voir la Communication interprtative de la Commission sur les concessions en droit communautaire, JOCE C 121 du 29 avril 2000. I.e. les Directives 92/50/CEE, 93/36/CEE, 93/37/CEE, 93/38/CEE, portant coordination des procdures de passation, respectivement, des marchs publics de services, des marchs publics de fournitures, des marchs publics de travaux, et des marchs dans les secteurs de l'eau, de l'nergie, des transports et des tlcommunications. Ces Directives seront remplaces par la Directive 2004/18/CE du Parlement europen et du Conseil du 31 mars 2004 relative la coordination des procdures de passation des marchs publics de travaux, de fournitures et de services; et Directive 2004/17/CE du Parlement europen et du Conseil du 31 mars 2004 relative la coordination des procdures de passation des marchs dans les secteurs de l'eau, de l'nergie, des transports et des services postaux, qui seront publies prochainement au JOUE. On peut consulter la version [provisoire] des nouvelles Directives sur le site web http://www.europarl.eu.int/code/concluded/default_2003_en.htm. En outre, dans certains secteurs, et notamment dans le secteur des transports, la mise en place dun PPP peut tre soumise une lgislation sectorielle spcifique. Voir le Rglement (CEE) n 2408/92 du Conseil concernant l'accs des transporteurs ariens communautaires aux liaisons ariennes intracommunautaires, le Rglement (CEE) n 3577/92 du Conseil concernant l'application du principe de la libre circulation des services aux transports maritimes l'intrieur des Etats membres, le Rglement (CEE) n 1191/69 du Conseil relatif l'action des Etats membres en matire d'obligations inhrentes la notion de service public dans le domaine des transports par chemin de fer, par route et par voie navigable, modifi par le Rglement (CEE) n 1893/91, et la proposition modifie de Rglement du Parlement europen et du Conseil relatif l'action des Etats membres en matire d'exigences de service public et l'attribution de contrats de service public dans le domaine des transports de voyageurs par chemin de fer, par route et par voie navigable (COM(2002) 107 final). Affaires jointes C-285/99 et C-286/99, Impresa Lombardini c. ANAS, arrt du 27 novembre 2001, paragraphe 36 et dans le mme sens Affaire C-380/98, University of Cambridge, Rec. p. I-8035 et affaire C-19/00, SIAC construction, Rec. p. I-7725.

toutefois circonscrite certaines hypothses et concerne principalement la phase de passation des contrats. 9. Le rgime applicable la slection d'un partenaire priv dpend tout d'abord de la qualification de la relation contractuelle que celui-ci noue avec un organisme adjudicateur.12 Selon le droit communautaire driv, tout contrat titre onreux conclu par crit entre un organisme adjudicateur et un oprateur, dans la mesure o il a pour objet l'excution de travaux, la ralisation d'un ouvrage ou la prestation d'un service est qualifi de "march public" de travaux ou de services. La notion de "concession" est dfinie comme un contrat prsentant les mmes caractristiques qu'un march public l'exception du fait que la contrepartie des travaux ou des services effectus consiste, soit uniquement dans le droit d'exploiter l'ouvrage ou le service, soit dans ce droit assorti d'un prix. L'apprciation des lments de ces dfinitions doit, selon la Cour, tre effectue de faon assurer que l'effet utile de la Directive en cause n'est pas compromis.13 Par exemple, le formalisme attach la notion de contrat en droit national ne pourra tre avanc pour faire perdre aux Directives leur effet utile. De mme, le caractre onreux du contrat en cause n'implique pas obligatoirement le versement direct d'un prix par le partenaire public, mais peut dcouler de toute autre forme de contreprestation conomique reue par le partenaire priv. Les contrats qualifis de march public de travaux ou de services, dfinis comme tant prioritaires,14 sont soumis aux dispositions dtailles des Directives communautaires. Les concessions de travaux et les marchs publics de services dits 'non prioritaires' ne sont rgis que par quelques dispositions parses du droit driv. Enfin, certaines oprations, et notamment les concessions de services, chappent tout encadrement de droit driv. Il en va de mme, d'ailleurs, de toute attribution de mission ralise par la voie d'un acte unilatral. Le cadre rglementaire rgissant le choix du partenaire priv a donc fait l'objet d'une coordination communautaire plusieurs niveaux et degrs d'intensit, laissant persister, sur le plan national, une grande divergence d'approches, mme si toute opration impliquant l'attribution d'une mission un tiers est rgie par un socle minimal de principes dcoulant des articles 43 49 du Trait CE. La Commission a dj pris des initiatives relatives au phnomne PPP dans le domaine du droit des marchs publics. Elle a publi en 2000 une communication

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Dans les oprations de PPP, les partenaires publics sont en premier lieu les autorits nationales, rgionales ou locales. Ils peuvent galement tre des organismes de droit public crs pour accomplir des missions d'intrt gnral sous le contrle de l'Etat, ou des entreprises gestionnaires de certaines industries de rseau. Dans un souci de simplification, le terme "organisme adjudicateur" sera employ dans ce document pour dsigner l'ensemble de ces organismes. Ce terme couvre ainsi les "pouvoirs adjudicateurs" au sens des Directives 92/50/CEE, 93/36/CEE, 93/37/CEE et 2004/18/CE et les entits adjudicatrices que sont les "pouvoirs publics" et les "entreprises publiques" au sens des Directives 93/38/CEE et 2004/17/CE. Arrt de la Cour du 12 juillet 2001, affaire C-399/98, Scala, Rec. I-5409, voir en particulier points 53 55. C'est--dire ceux lists l'annexe IA de la Directive 92/50/CEE ou l'annexe XVIA de la Directive 93/38/CEE.

interprtative sur les concessions et le droit communautaire des marchs publics,15 dans laquelle elle a prcis, sur la base des rgles et des principes dcoulant du Trait et du droit driv applicable, les contours de la notion de concession en droit communautaire ainsi que les obligations qui incombent aux autorits publiques lors du choix des oprateurs conomiques auxquels les concessions sont octroyes. De plus, les nouvelles Directives du Parlement europen et du Conseil visant moderniser et simplifier le cadre lgislatif communautaire instaurent une procdure d'attribution innovante, conue spcialement pour rpondre aux spcificits de l'attribution de 'marchs particulirement complexes', et donc de certaines formes de PPP. Cette nouvelle procdure, dnomme "dialogue comptitif", permet aux autorits publiques de discuter avec les entreprises candidates afin didentifier les solutions susceptibles de rpondre leurs besoins. 14. Il n'en demeure pas moins que plusieurs reprsentants des milieux intresss considrent que les rgles communautaires applicables au choix des entreprises appeles cooprer avec une autorit publique dans le cadre d'un PPP, ainsi que leur porte sur les relations contractuelles rgissant l'excution du partenariat, sont insuffisamment claires et manquent dhomognit entre les diffrents Etats membres. Cette situation ferait peser sur les acteurs communautaires des incertitudes susceptibles de constituer un rel obstacle la cration ou la bonne russite des PPP, au dtriment du financement d'importantes infrastructures et du dveloppement de services publics de qualit. Le Parlement europen a invit la Commission examiner la possibilit d'adopter une proposition de Directive visant rglementer de manire homogne le secteur des concessions et d'autres formes de PPP.16 Le Comit conomique et social a galement estim qu'une initiative lgislative s'imposait.17 Dans ce contexte, la Commission a annonc, dans sa stratgie pour le march intrieur 2003-2006,18 qu'elle publierait un Livre vert sur les PPP et le droit communautaire des marchs publics et des concessions, en vue d'amorcer un dbat sur la meilleure faon d'assurer que les PPP puissent se dvelopper dans un contexte de concurrence efficace et de clart juridique. La publication d'un Livre vert figure galement parmi les actions prvues dans le contexte de l'initiative europenne pour la croissance.19 Enfin, elle rpond certaines demandes formules lors de la consultation publique sur le Livre vert sur les services d'intrt gnral.20

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Communication interprtative de la Commission sur les concessions en droit communautaire. JOCE C 121 du 29 avril 2000. Avis du Parlement europen en premire lecture sur la proposition de la Commission COM (2000) 275 du 10.05.2002. Avis, CES, JO C 14 du 16.1.2001, rapporteur M. Levaux, point 4.1.3 et Avis, CES, JO C 193 du 10.07.2001, rapporteur M. Bo Green, point 3.5. Stratgie pour le march intrieur, Priorits 2003-2006, COM (2003) 238 final. Communication de la Commission "Une initiative pour la croissance: Investir dans les rseaux et la connaissance pour soutenir la croissance et l'emploi", COM (2003) 690 final du 11 novembre 2003. Ce rapport a t approuv par le Conseil europen de Bruxelles du 12 dcembre 2003. Cf., Rapport des rsultats de la consultation sur le Livre vert sur les services d'intrt gnral, voir supra footnote 5.

1.3. 17.

Objet spcifique et plan du prsent Livre vert Le but du Livre vert est de lancer un dbat sur l'application du droit communautaire des marchs publics et des concessions au phnomne du PPP. Le dbat ainsi engag se concentre donc sur les rgles devant tre appliques lorsqu'il est dcid de confier une mission ou une tche un tiers. Il se situe en aval du choix conomique et organisationnel effectu par une autorit locale ou nationale, et ne saurait tre peru comme visant porter une apprciation gnrale sur le choix d'"externaliser" ou non la gestion des services publics ; ce choix relevant de la comptence des autorits publiques. En effet, le droit communautaire des marchs publics et des concessions est neutre quant au choix des Etats membres d'assurer un service public par leurs propres services ou de les confier un tiers. Plus prcisment, le prsent Livre vert vise prsenter la porte des rgles communautaires applicables la phase de slection du partenaire priv et la phase postrieure celle-ci, dans le but de dtecter des incertitudes ventuelles, et d'analyser si le cadre communautaire est appropri aux enjeux et aux caractristiques spcifiques des PPP. Des pistes de rflexion pour une ventuelle intervention communautaire seront esquisses. Ce Livre vert ayant pour objet d'ouvrir une consultation, aucune option prdtermine d'intervention communautaire n'a t dcide. Les instruments disponibles pour amliorer l'ouverture des oprations de PPP la concurrence dans un environnement juridique clair sont en effet trs divers: instruments lgislatifs, communications interprtatives, actions visant une meilleure coordination des pratiques nationales ou change de bonnes pratiques entre Etats-membres. Si ce Livre se concentre donc sur des questions relevant du droit des marchs publics et des concessions, il convient de rappeler que la Commission a dj pris, dans d'autres domaines, des mesures visant liminer les obstacles pouvant entraver la mise en place des PPP. Ainsi, les rgles relatives au traitement comptable dans les comptes nationaux des contrats souscrits par les units publiques dans le cadre de partenariats avec des units prives ont rcemment t clarifies.21 Il est galement rappel que la mise en place d'un statut pour la socit europenne viendra faciliter la mise en place de PPP transeuropens.22 Aux fins de l'analyse de ce Livre vert, il est propos de tracer une distinction entre: Les PPP de type purement contractuel, dans lesquels le partenariat entre secteur public et secteur priv se fonde sur des liens exclusivement conventionnels, et Les PPP de type institutionnalis, impliquant une coopration entre le secteur public et le secteur priv au sein d'une entit distincte. Cette distinction est fonde sur le constat que la diversit des pratiques de PPP que l'on rencontre dans les Etats membres peut tre rattache deux grands modles. Ceux-ci soulvent chacun des questions particulires d'application du droit

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Supra, footnote 3. Rglement (CE) n2157/2001 du Conseil du 8 octobre 2001.

communautaire des marchs publics et des concessions, mritant un examen spar, qui fera l'objet des chapitres suivants.23 2. 21. LE PPP PUREMENT CONTRACTUEL ET LE DROIT COMMUNAUTAIRE DES MARCHES PUBLICS ET DES CONCESSIONS Le terme PPP de type purement contractuel vise un partenariat qui se fonde uniquement sur des liens contractuels entre les diffrents acteurs. Il recouvre des montages divers attribuant une ou des tches plus ou moins tendues au partenaire priv, qui incluent la conception, le financement, la ralisation, la rnovation, ou l'exploitation d'un ouvrage ou d'un service. Dans ce cadre, un des modles les plus connus, souvent dnomm "modle concessif",24 se caractrise par le lien direct existant entre le partenaire priv et l'usager final: le partenaire priv fournit un service au public, " la place", mais sous le contrle du partenaire public. Il se caractrise galement par le mode de rmunration du co-contractant, qui consiste en des redevances perues sur les usagers du service, le cas chant complt par des subventions de la part des pouvoirs publics. Dans d'autres types de montage, le partenaire priv est appel raliser et grer une infrastructure pour l'administration publique (par exemple, une cole, un hpital, un centre pnitentiaire, une infrastructure de transport). L'exemple le plus typique de ce modle est le montage de type PFI.25 Dans ce modle la rmunration du partenaire priv prend la forme, non de redevances verses par les usagers de l'ouvrage ou du service, mais de paiements rguliers reus du partenaire public. Ces paiements peuvent tre fixes, mais peuvent galement tre calculs de faon variable, en fonction, par exemple, de la disponibilit de l'ouvrage ou des services y affrents, ou mme de la frquentation de l'ouvrage. 26

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1. Quels types de montages de PPP purement contractuel connaissez-vous? Ces montages font-ils l'objet d'un encadrement spcifique (lgislatif ou autre) dans votre pays ?

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La distinction ainsi trace ne tient pas compte des qualifications juridiques donnes en droit national et ne prjuge en rien de la qualification en droit communautaire de ces types de montages ou de contrats. L'analyse qui suit a donc pour seul but de distinguer entre eux les montages habituellement qualifis de PPP, afin d'aider, dans un second temps, dterminer les rgles du droit communautaire des marchs publics et des concessions qu'il convient de leur appliquer. Il convient de rappeler que la qualification donne par le droit national ou par les parties n'a aucune incidence sur la qualification juridique de ces contrats aux fins de l'application du droit communautaire des marchs publics et des concessions. Le terme PFI se rfre au "Private Finance Initiative", un programme du gouvernement britannique permettant la modernisation des infrastructures publiques moyennant le recours au financement priv. Le mme modle est utilis dans d'autres Etats membres, avec parfois des variantes importantes. Le PFI a, par exemple, inspir le dveloppement du 'Betreibermodell' en Allemagne. Cf. le cas des 'pages virtuels', utiliss dans le cadre de projets autoroutiers, notamment au RoyaumeUni, au Portugal, en Espagne et en Finlande.

2.1. 2.1.1. 24.

La phase de slection du partenaire priv Partenariat de type purement contractuel: acte attributif qualifi de march public Le rgime applicable la passation de marchs publics de travaux, ou de marchs publics de services dfinis comme tant prioritaires,27 dcoule des dispositions des Directives communautaires qui fixent des rgles dtailles, notamment en matire de publicit et de participation. Lorsque l'autorit publique est un pouvoir adjudicateur agissant dans le champ des Directives classiques,28 il doit normalement dans ce cadre avoir recours la procdure ouverte ou restreinte pour le choix de son partenaire priv. A titre d'exception, et sous certaines conditions, le recours la procdure ngocie est parfois possible. A cet gard, la Commission souhaite rappeler que la drogation prvue l'article 7, 2 de la Directive 93/37/CEE, qui prvoit le recours la procdure ngocie lorsque le march porte "sur des travaux dont la nature et les alas ne permettent pas une fixation pralable et globale du prix", a un champ d'application limite. Cette drogation vise uniquement les situations exceptionnelles dans lesquelles des incertitudes psent a priori sur la nature ou l'tendue des travaux effectuer, mais ne vise pas les situations dans lesquelles les incertitudes rsultent d'autres causes, telle la difficult de fixer pralablement le prix en raison de la complexit du montage juridique et financier mis en place.29 Depuis l'adoption de la Directive 2004/18/CE, une nouvelle procdure dite de "dialogue comptitif" peut trouver s'appliquer lors de la passation de marchs particulirement complexes.30 La procdure de dialogue comptitif est ouverte dans les cas o l'organisme adjudicateur n'est pas objectivement en mesure de dfinir les moyens techniques pouvant rpondre ses besoins et ses objectifs, ainsi que dans les cas o l'organisme adjudicateur n'est pas objectivement en mesure d'tablir le montage juridique et/ou financier d'un projet. Cette nouvelle procdure permettra aux organismes adjudicateurs d'instaurer avec les candidats, un dialogue dont l'objet sera le dveloppement de solutions aptes rpondre ces besoins. Au terme de ce dialogue, les candidats seront invits remettre leur offre finale sur la base de la ou des solutions identifies au cours du dialogue. Ces offres doivent comprendre tous les lments requis et ncessaires pour la ralisation du projet. Les organismes adjudicateurs valuent les offres en fonction de critres d'attribution prtablis. Le soumissionnaire ayant remis l'offre conomiquement la plus avantageuse peut tre amen clarifier des aspects de son offre ou confirmer les engagements contenus dans celle-ci, condition que ceci n'ait pas pour effet de modifier les lments substantiels de l'offre ou de l'appel d'offres, de fausser la concurrence ou d'entraner des discriminations. La procdure de dialogue comptitif devrait permettre d'assurer la flexibilit ncessaire aux discussions avec les candidats de tous les aspects du march lors de la phase de mise en place, tout en veillant ce que ces discussions soient menes dans

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C'est--dire ceux lists l'annexe IA de la Directive 92/50/CEE et l'annexe XVIA de la Directive 93/38/CEE. C'est dire des Directives 93/37/CEE, 92/50/CEE et 2004/18/CE. A titre d'exemple, il peut en tre ainsi lorsque les travaux sont effectus dans une zone gologiquement instable ou archologique et que, pour cette raison, l'tendue des travaux effectuer est imprvisible lors du lancement de la procdure. Une drogation similaire est prvue l'article 11, 2 de la Directive 92/50, et dans la Directive 2004/18/CE l'article 30, 1, b). Article 29 de la Directive 2004/18/CE.

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le respect des principes de transparence et dgalit de traitement, et ne mettent pas en pril les droits que le Trait confre aux oprateurs conomiques. Elle est base sur l'ide que des mthodes structures de slection doivent tre sauvegardes en toute occasion, car celles-ci contribuent garantir lobjectivit et lintgrit de la procdure aboutissant au choix d'un oprateur. Ceci garantit la bonne utilisation des deniers publics, diminue les risques de pratiques peu transparentes et renforce la scurit juridique ncessaire la mise en place de tels projets. 27. Par ailleurs, il convient de souligner que les nouvelles Directives renforcent l'intrt pour les organismes adjudicateurs de formuler les spcifications techniques en termes de performances ou d'exigences fonctionnelles. De nouvelles dispositions permettront ainsi aux organismes adjudicateurs d'largir les possibilits de prise en compte de solutions innovantes lors de la phase de passation, quelle que soit la procdure mise en oeuvre.31

2. De l'avis de la Commission, la transposition en droit national de la procdure de dialogue comptitif permettra aux parties concernes de disposer d'une procdure particulirement adapte la passation des contrats qualifis de marchs publics lors de la mise en place d'un PPP de type purement contractuel, tout en prservant les droits fondamentaux des oprateurs conomiques. Partagez-vous ce point de vue? Si non, pourquoi ? 3. En ce qui concerne ces contrats, existe-t-il selon vous des points autres que ceux relatifs au choix de la procdure d'adjudication, susceptibles de poser problme au regard du droit communautaire des marchs publics? Si oui, lesquels et pour quelles raisons ? 2.1.2. 28. Partenariat de type purement contractuel: acte attributif qualifi de concession Peu de dispositions de droit driv coordonnent les procdures de passation de contrats qualifis de concessions en droit communautaire. En ce qui concerne les concessions de travaux, seules certaines obligations de publicit, devant assurer la mise en concurrence pralable des oprateurs intresss, et une obligation relative au dlai minimal de rception des candidatures s'appliquent.32 La manire dont le partenaire priv est ensuite slectionn est laisse au libre choix des organismes adjudicateurs, qui doivent nanmoins dans ce cadre s'assurer du plein respect des principes et des rgles dcoulant du Trait. Le rgime applicable lors de la phase de passation des concessions de services n'est, quant lui, fix que par rfrence aux principes dcoulant des articles 43 et 49 du Trait, notamment les principes de transparence, dgalit de traitement, de proportionnalit et de reconnaissance mutuelle.33 Dans son arrt Telaustria, la Cour a indiqu cet gard que [l'] obligation de transparence, qui incombe au pouvoir adjudicateur consiste garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degr de publicit adquat permettant une ouverture du march des services la concurrence ainsi que le contrle de l'impartialit des procdures d'adjudication .34

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Article 23 de la Directives 2004/18/CE et article 34 de la Directive 2004/17/CE. Voir article 3 1 de la Directive 93/37/CEE, et articles 56 59 de la Directive 2004/18/CE. Bien que la Commission ait propos d'inclure les concessions de services dans la Directive 92/50/CEE, le Conseil a dcid de les exclure du champ dapplication de cette dernire au cours du processus lgislatif. Affaire C-324/98. Voir galement ordonnance du 30 mai 2002, affaire C-358/00, Deutsche Bibliothek, Rec. I-4685. Ces principes sont galement applicables aux autres actes tatiques confiant une prestation

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30.

De lavis de la Commission, le rgime qui dcoule des dispositions pertinentes du Trait peut tre rsum dans les obligations suivantes: fixation des rgles applicables la slection du partenaire priv, publicit adquate relative l'intention d'octroyer une concession et aux rgles prsidant la slection afin de permettre un contrle de l'impartialit tout au long de la procdure, mise en concurrence relle des oprateurs potentiellement intresss et/ou en mesure d'assurer l'accomplissement des tches en question, respect du principe d'galit de traitement de tous les participants tout au long de la procdure, adjudication sur la base de critres objectifs et non discriminatoires. Le droit communautaire applicable dans le cadre de la passation de concessions drive donc essentiellement d'obligations caractre gnral qui n'impliquent aucune coordination des lgislations des Etats membres. En outre, et bien que les Etats membres en aient le loisir, trs peu ont souhait se doter de lgislations internes visant encadrer de faon gnrale et dtaille la phase de passation des concessions de travaux ou de services.35 Ds lors, les rgles applicables au choix d'un concessionnaire par un organisme adjudicateur sont la plupart du temps propres un cas d'espce. Cette situation est susceptible de poser problme aux oprateurs communautaires. L'absence de coordination des lgislations nationales pourrait en effet tre un obstacle une vritable ouverture communautaire des oprations en cause, en particulier lorsque ces oprations sont mises en place un niveau transnational. L'inscurit juridique lie l'absence de rgles claires et coordonnes pourrait de surcrot tre de nature augmenter les cots lis la mise en place de telles oprations. Par ailleurs, certains ont fait valoir que les objectifs du march intrieur risquaient de ne pas tre atteints en certaines situations, en raison d'une absence de concurrence effective sur le march. La Commission souhaite rappeler dans ce contexte que les Directives 'marchs publics' visent non seulement assurer la transparence des procdures et l'galit de traitement des oprateurs conomiques, mais imposent galement quun nombre minimal de candidats soit invit participer aux procdures, quelles soient ouvertes, restreintes, ngocies, ou de dialogue comptitif.36 Il convient d'valuer si lapplication effective de ces dispositions est suffisante, ou si d'autres mesures sont ncessaires pour faciliter la mise en place d'un environnement plus comptitif. La Commission a en outre constat, dans le contexte des procdures d'infractions dj instruites, qu'il n'est pas toujours ais de dterminer ds l'origine si le contrat objet de la procdure est un march public ou une concession. En effet, pour les contrats qualifis de concessions au moment du lancement de la procdure, la

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33.

34.

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conomique un tiers, comme par exemple les marchs exclus du champ d'application des Directives en raison de leur montant qui ne dpasse pas les seuils d'application du droit driv (Ordonnance de la Cour du 3 dcembre 2001, affaire C-59/00, Vestergaard, Rec. I-9505), ou les services dits nonprioritaires. L'Espagne (loi du 23 mai 2003 sur les concessions de travaux), l'Italie (loi Merloni de 1994, telle qu'amende) et la France (loi Sapin de 1993) se sont nanmoins dotes de telles lgislations. Article 19 de la Directive 93/36/CEE, article 22 de la Directive 93/37/CEE, article 27 de la Directive 92/50/CEE et article 31 de la Directive 93/38/CEE. Voir galement l'article 44 de la Directive 2004/18/CE et l'article 54 de la Directive 2004/17/CE.

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rpartition des risques et des bnfices peut faire l'objet de ngociations en cours de procdure. Il peut s'avrer que, suite ces ngociations, le contrat en cause doive in fine tre qualifi de "march public"; cette requalification entranant souvent une remise en cause de la lgalit de la procdure de passation choisie par l'organisme adjudicateur. Selon les points de vue exprims par les parties concernes, cette situation fait peser sur ces oprations une inscurit juridique grandement prjudiciable leur dveloppement. 35. Dans ce contexte, la Commission pourrait envisager de proposer une action lgislative visant coordonner les procdures de passation des concessions dans l'Union europenne, cette nouvelle lgislation venant s'adjoindre aux textes existants en matire de passation de marchs publics. Le rgime dtaill applicable la passation des concessions serait alors dterminer. Il y aurait par ailleurs lieu d'examiner s'il existe des raisons objectives pour soumettre la passation des concessions un rgime diffrent de celui existant pour la passation d'autres PPP contractuels. Dans ce contexte, il est rappel que le critre du droit d'exploitation et son corollaire, le transfert des alas inhrents l'exploitation, distinguent les marchs publics des concessions. S'il tait confirm qu'une inscurit juridique, lie la difficult d'identifier a priori la rpartition des risques d'exploitation entre les partenaires, est frquemment prsente dans le cadre de la passation de certains PPP de type purement contractuel, la Commission pourrait envisager de soumettre la passation de tous les PPP contractuels, qu'ils soient qualifis de marchs publics ou de concessions, un rgime de passation identique.

36.

4. Avez-vous dj organis, particip, ou souhait organiser ou participer une procdure d'attribution de concession au sein de l'Union? Quelle exprience en avez-vous? 5. Estimez vous que le cadre juridique communautaire actuel est suffisamment prcis pour assurer la participation concrte et effective de socits ou groupements non-nationaux aux procdures de passation de concessions? Une concurrence relle est-elle, selon vous, habituellement assure dans ce cadre ? 6. Pensez-vous qu'une initiative lgislative communautaire, visant encadrer la procdure de passation de concessions, est souhaitable? 7. De manire plus gnrale, si vous estimez qu'il est ncessaire que la Commission propose une nouvelle action lgislative, existerait-il votre avis des raisons objectives de viser dans cet acte tous les PPP de type contractuel, qu'ils soient qualifis de marchs publics ou de concessions, pour les soumettre des rgimes de passation identique ? 2.2. 37. Questions spcifiques la slection d'un oprateur conomique dans le cadre d'un PPP d'initiative prive Certaines pratiques tendant donner au secteur priv l'opportunit de prendre l'initiative d'une opration PPP se sont rcemment dveloppes dans certains Etats membres.37 Dans les formules de ce type, les oprateurs conomiques formulent une

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Dans certains Etats membres, l'initiative prive fait l'objet d'un encadrement spcifique (voir, en Italie, la loi Merloni ter du 18 novembre 1998 et, en Espagne, le rglement des services des collectivits locales de 1955 et la loi 13/2003 sur les concessions de travaux du 23 mai 2003). Dans d'autres Etats membres, les PPP d'initiative prive se dveloppent galement dans la pratique.

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proposition dtaille de projet, en gnral de construction et de gestion dinfrastructure, ventuellement linvitation de ladministration 38. Ces pratiques permettent de sonder un stade prcoce la volont des oprateurs conomiques d'investir dans certains projets. Elles permettent galement d'inciter ceux-ci dvelopper ou appliquer des solutions techniques innovantes, adaptes aux besoins particuliers de l'organisme adjudicateur. Le fait quun projet dutilit publique trouve son origine dans une initiative prive ne change pas la nature des contrats conclus entre les organismes adjudicateurs et les oprateurs conomiques. Si ces contrats ont pour objet des prestations vises par le droit driv, et sont conclus titre onreux, ils doivent tre qualifis, soit de march public, soit de concession, et suivre le rgime de passation qui en dcoule. Il convient donc de s'assurer que les procdures utilises dans ce cadre n'aboutissent pas priver les oprateurs conomiques europens des droits que leur confre le droit communautaire des marchs publics et des concessions. En particulier, et de faon minimale, la Commission estime que l'accs de tous les oprateurs europens ce type de projets doit tre assur, notamment par le biais d'une publicit adquate de l'invitation formuler un projet. Ensuite, si l'autorit publique souhaite mettre en uvre un projet prsent, il doit organiser la mise en concurrence de tous les oprateurs conomiques potentiellement intresss par le dveloppement du projet retenu, offrant toutes les garanties d'impartialit de slection. Afin de conserver au systme un aspect attractif, les Etats membres ont parfois cherch mettre en place certaines incitations pour les preneurs d'initiatives. La possibilit de rtribuer l'initiateur du projet, par exemple en lindemnisant de son initiative en dehors de la procdure de mise en concurrence ultrieure, a t utilise. Il a galement t envisag d'accorder au preneur d'initiative certains avantages faire valoir lors de la mise en concurrence ayant pour objet le dveloppement du projet retenu. Ces solutions mritent un examen attentif, afin d'viter que les avantages comptitifs donns l'initiateur du projet ne rompent l'galit de traitement des candidats.

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40.

41.

8. Selon votre exprience, l'accs des oprateurs non-nationaux aux formules de PPP d'initiative priv est-il assur? En particulier, lorsqu'il existe une invitation des pouvoirs adjudicateurs prsenter une initiative, cette invitation fait-elle gnralement l'objet d'une publicit adquate permettant l'information de tous les oprateurs intresss ? Une procdure de slection vritablement concurrentielle est-elle organise pour assurer la mise en uvre du projet retenu? 9. Quelle serait selon vous la meilleure formule pour assurer le dveloppement des PPP d'initiative prive dans l'Union europenne tout en assurant le respect des principes de transparence, de non discrimination et d'galit de traitement ? 2.3. 42. La phase postrieure la slection du partenaire priv Le droit driv des marchs publics et des concessions vise principalement la phase d'adjudication d'un contrat. La phase postrieure la slection du partenaire priv, n'est, elle en revanche, pas vise de faon globale par le droit driv. Cependant, les principes d'galit de traitement et de transparence qui dcoulent du Trait s'opposent, de manire gnrale, toute intervention du partenaire public 14

postrieurement la slection d'un partenaire priv, dans la mesure o une telle intervention serait de nature remettre en cause l'galit de traitement entre oprateurs conomiques.38 43. Le caractre souvent complexe du montage en cause, le lapse de temps qui peut s'couler entre la slection du partenaire priv et la signature du contrat, la dure relativement longue des projets et, enfin, le recours frquent des mcanismes de sous-traitance, rendent parfois dlicate l'application de ces rgles et principes. Deux aspects sont viss ci-dessous: l'encadrement contractuel du PPP et la sous-traitance. L'encadrement contractuel du projet Les dispositions contractuelles qui rgissent la phase de mise en uvre du PPP relvent en premier lieu du droit national. Toutefois, l'laboration des clauses contractuelles doit galement avoir lieu dans le respect des rgles communautaires pertinentes, et en particulier des principes d'galit de traitement et de transparence. Ceci implique notamment que les documents de consultation indiquent clairement les conditions et les modalits d'excution des contrats, afin que les diffrents candidats au partenariat puissent les interprter de la mme faon et en tenir compte dans l'laboration de leurs offres. En outre, ces conditions et ces modalits d'excution ne doivent pas avoir une incidence discriminatoire directe ou indirecte ou entraver de faon injustifie la libre prestation de services ou la libert d'tablissement.39 Le succs d'un PPP dpend en grande partie du caractre complet de l'encadrement contractuel du projet, et de la fixation optimale des lments qui rgiront sa mise en uvre. Dans ce contexte, une valuation pertinente et une rpartition optimale des risques entre le secteur public et le secteur priv, en fonction de la capacit respective de chacun assumer ces risques, est cruciale. Il semble galement important de prvoir des mcanismes permettant d'valuer rgulirement la performance du titulaire de PPP. Dans ce cadre, le principe de transparence exige que les lments permettant d'tablir l'valuation et la rpartition de risques, de mme que l'valuation de la performance, soient communiques dans les documents de consultation, afin de permettre aux soumissionnaires d'en tenir compte dans l'laboration de leurs offres. Par ailleurs, la priode au cours de laquelle le partenaire priv assumera l'exploitation d'un ouvrage ou d'un service doit tre fixe en fonction de la ncessit de garantir l'quilibre conomique et financier d'un projet. En particulier, la dure de la relation de partenariat doit tre fixe de manire ne pas restreindre ou limiter la libre concurrence au-del de ce qui est ncessaire pour assurer l'amortissement des investissements et une rmunration raisonnable des capitaux investis. Une dure excessive est susceptible d'tre censure sur la base des principes rgissant le march intrieur40 ou des dispositions du Trait en matire de concurrence.41 De mme, le principe de transparence exige que les lments permettant d'tablir la dure soient

2.3.1. 44.

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Voir affaire C-87/94, Commission c. Belgique (Bus Wallons), arrt du 25 avril 1994, point 54. Voir galement l'affaire C-243/89, Commission v. Danemark (Pont sur le Storebaelt), arrt du 22 juin 1992. Affaire C-19/00, SIAC Constructions, arrt du 18 octobre 2001, points 41-45; affaire C-31/87, Gebroeders Beentjes c. Pays-Bas, arrt du 20 septembre 1988, points 29-37. Voir galement l'article 26 de la Directive 2004/18/CE et article 38 de la Directive 2004/17/CE. Voir la Communication interprtative sur les concessions, en particulier le point 3.1.3. Articles 81, 82 et 86, paragraphe 2 du Trait CE.

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communiqus dans les documents de consultation, afin de permettre aux soumissionnaires d'en tenir compte dans l'laboration de leurs offres. 47. Puisqu'elles portent sur une prestation qui s'tale dans le temps, les relations de PPP doivent pouvoir voluer afin de s'adapter aux changements de l'environnement macro-conomique ou technologique, ainsi quaux besoins de l'intrt gnral. De manire gnrale, le droit communautaire des marchs publics ne s'oppose pas la possibilit de prendre ces volutions en compte, pour autant que ceci soit fait dans le respect des principes dgalit de traitement et de transparence. Ainsi, les documents de consultation, transmis aux soumissionnaires ou candidats lors de la procdure de slection, peuvent prvoir des clauses dajustement automatique, telles que des clauses dindexation de prix, ou tablir les circonstances en vertu desquelles une rvision des tarifs perus sera possible. Ils peuvent galement prvoir des clauses de rvision, dans la mesure o celles-ci identifient prcisment les circonstances et les conditions dans lesquelles des ajustements pourront tre apports la relation contractuelle. Toutefois, il importe toujours que ces clauses soient suffisamment claires pour permettre aux oprateurs conomiques de les interprter de la mme manire lors de la phase de slection du partenaire. Dans certaines oprations, les institutions financires se rservent le droit de se substituer au gestionnaire du projet, ou de dsigner un nouveau gestionnaire, lorsque les flux financiers gnrs par le projet descendent en dessous dun certain niveau. La mise en uvre de ces clauses, qui appartiennent la catgorie des clauses dites " de step-in", peut aboutir au changement du partenaire priv de l'organisme adjudicateur sans mise en concurrence. La compatibilit de ces oprations avec le droit communautaire des marchs publics et des concessions mrite ds lors une attention particulire. D'une faon gnrale, les modifications intervenant en cours d'excution dun PPP, lorsqu'elles ne sont pas encadres dans les documents contractuels, ont le plus souvent pour effet de remettre en cause le principe d'galit de traitement des oprateurs conomiques.42 Ces modifications non encadres ne sont alors acceptables que lorsqu'elles sont rendues ncessaires par un vnement imprvisible, ou lorsqu'elles sont justifies par des raisons dordre public, de scurit publique ou de sant publique.43 En outre, toute modification substantielle, visant l'objet mme du contrat, doit tre assimile la conclusion dun nouveau contrat, impliquant une nouvelle mise en concurrence.44 Il convient enfin de rappeler que le droit driv prcise les situations exceptionnelles dans lesquelles une attribution directe et sans mise en concurrence des travaux ou

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Voir affaire C-337/98, Commission c. France, arrt du 5 octobre 2000, points 44 et suivants. Le droit communautaire s'oppose galement des modifications intervenues pendant la phase de mise au point du contrat, aprs la slection finale du soumissionnaire retenu. Les nouvelles dispositions rgissant le dialogue comptitif prvoient cet gard que le soumissionnaire retenu ne peut que "clarifier des aspects de son offre ou confirmer des engagements figurant dans celle-ci, condition que ceci n'ait pas pour effet de modifier les lments substantiels de l'offre ou de l'appel d'offres, de fausser la concurrence ou d'entraner des discriminations". Article 46 du Trait. Affaire C-337/98, Commission c. France, arrt du 5 octobre 2000, points 44 et suivants. La Communication interprtative sur les concessions prcise cet gard que la prolongation dune concession existante au-del du dlai originairement fix, doit tre assimile loctroi dune nouvelle concession en faveur du mme concessionnaire.

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services complmentaires, ne figurant pas dans le projet initialement envisag ou le premier contrat conclu, est permise.45 Ces exceptions doivent tre interprtes de faon restrictive. Par exemple, elles ne visent pas l'extension de la dure d'une concession autoroutire dj existante, dans le but de couvrir les cots de travaux pour la ralisation d'un nouveau tronon. En effet, la pratique consistant cumuler, dans le chef d'un seul concessionnaire, des activits 'rentables' et 'non-rentables', ne saurait aboutir une situation o une nouvelle activit est attribue un concessionnaire existant sans mise en concurrence. 10. Quelle exprience avez-vous de la phase postrieure la slection du partenaire priv dans les oprations de PPP contractuels ? 11. Avez-vous connaissance de cas dans lesquels les conditions d'excution y compris les clauses d'adaptation dans le temps - ont pu avoir une incidence discriminatoire ou ont pu constituer une entrave injustifie la libre prestation de services ou la libert d'tablissement? Si oui, pouvez-vous dcrire le type de problmes rencontrs ? 12. Avez-vous connaissance de pratiques ou de mcanismes d'valuation d'offres ayant des incidences discriminatoires? 13. Partagez-vous le constat de la Commission selon lequel certains montages du type "stepin" peuvent poser problme en termes de transparence et d'galit de traitement ? Connaissez vous d'autres "clauses types" dont la mise en uvre est susceptible de poser des problmes similaires? 14. Estimez-vous qu'il est ncessaire de clarifier au niveau communautaire certains aspects relevant du cadre contractuel des PPP ? Si oui, sur quel(s) aspect(s) devrait porter cette clarification? 2.3.2. 51. La sous-traitance de certaines tches De l'exprience de la Commission, l'application des rgles relatives la soustraitance donne parfois lieu des incertitudes ou interrogations dans le contexte des montages de PPP. Certaines parties ont fait valoir, par exemple, que les relations contractuelles entre la socit de projet, qui devient titulaire du march ou de la concession, et les actionnaires de celle-ci, suscitent un certain nombre de questions juridiques. A cet gard, la Commission souhaite rappeler que, lorsque la socit de projet a elle-mme la qualit d'organisme adjudicateur, elle doit passer ses marchs ou ses contrats de concession dans le cadre dune mise en concurrence, que ceux-ci soient, ou non, conclus avec ses propres actionnaires. Il ne peut en aller autrement que lorsque les prestations confies par une socit de projet ses actionnaires ont dj fait l'objet d'une mise en concurrence par le partenaire public, en amont de la constitution de la socit de projet.46 En revanche, lorsque la socit de projet n'a pas la qualit d'organisme adjudicateur, elle est en principe libre de contracter avec des

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Voir l'article 11, paragraphe 3, e) de la Directive 92/50/CEE, article 7, paragraphe 3, d) de la Directive 93/37/CEE et l'article 20, paragraphe 2, f) de la Directive 93/38/CEE. La nouvelle Directive 2004/18/CE prvoit une exception similaire pour les concessions de travaux, voir article 61. L'article 13 de la Directive 93/38/CEE prvoit une drogation lorsque des contrats de sous-traitance portant sur des services sont attribus par une entit adjudicatrice, oprateur de rseaux, une entreprise lie. L'article 23 de la Directive 2004/17/CE tend cette exception des contrats de sous-traitance portant sur des fournitures ou des travaux.

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tiers, que ces derniers soient, ou non, ses propres actionnaires. A titre d'exception, lorsque la socit de projet est un 'concessionnaire de travaux', certaines rgles de publicit s'appliquent pour la passation de marchs de travaux dpassant un seuil de 5 millions d'euro, l'exception toutefois des marchs passs avec les entreprises qui se sont groupes pour obtenir la concession ou leurs entreprises lies.47 52. Les partenaires privs sont, par principe, libres de sous-traiter une partie ou la totalit d'un march public ou d'une concession. Il convient toutefois dindiquer que, dans le cadre de la passation des marchs publics, il peut tre demand aux soumissionnaires de communiquer dans leur offre la part du march qu'ils ont l'intention de sous-traiter des tiers.48 Pour les concessions de travaux dont la valeur dpasse 5 millions euros, lorganisme adjudicateur peut en outre imposer au concessionnaire de confier des tiers des marchs reprsentant un pourcentage minimal de 30% de la valeur globale de travaux faisant l'objet de la concession.49

15. Dans le contexte des oprations de PPP, avez-vous connaissance de problmes particuliers rencontrs en matire de sous-traitance ? Lesquels? 16. Le phnomne des PPP de type contractuel, impliquant le transfert d'un ensemble de tches un unique partenaire priv, justifie-t-il selon vous que des rgles plus dtailles et/ou d'un champ d'application plus large soient mise en place en ce qui concerne le phnomne de sous-traitance? 17. De manire plus gnrale, estimez-vous qu'une initiative complmentaire devrait tre prise au niveau communautaire en vue de clarifier, ou d'amnager, les rgles relatives la sous-traitance? 3. 53. LE PPP INSTITUTIONNALISE ET LE DROIT COMMUNAUTAIRE DES MARCHES PUBLICS ET DES CONCESSIONS Au sens du prsent Livre Vert, les oprations de PPP de type institutionnalis impliquent la mise en place d'une entit dtenue conjointement par le partenaire public et le partenaire priv.50 L'entit commune a alors pour mission de veiller la livraison d'un ouvrage ou d'un service au bnfice du public. Dans les Etats membres, les autorits publiques ont parfois recours ces structures, notamment pour la gestion de services publics au niveau local (par exemple, pour les services d'approvisionnement en eau, ou de collecte de dchets). La coopration directe entre le partenaire public et le partenaire priv dans une enceinte ayant une personnalit juridique permet au partenaire public de garder un niveau de contrle relativement lev sur le droulement des oprations, qu'elle peut adapter dans le temps en fonction des circonstances, travers sa prsence dans
Article 3, 4 de la Directive 93/37/CEE et articles 63 65 de la Directive 2004/18/CE. Ces derniers articles portent le seuil prcit 6 242 000 euros. Article 17 de la Directive 93/36/CEE, article 20 de la Directive 93/37/CEE, article 25 de la Directive 92/50, article 27 de la Directive 93/38. Voir galement l'article 25 de la Directive 2004/18/CE et larticle 37 de la Directive 2004/17/CE. Article 3, paragraphe 2 de la Directive 93/37/CEE. Voir galement l'article 60 de la Directive 2004/18/CE. Dans les Etats membres, des terminologies et schmas diffrents sont utiliss dans ce contexte (par exemple, le Kooperationsmodell, les PPP associatif, les joints ventures).

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l'actionnariat et les organes de dcision de l'entit commune. Elle permet galement au partenaire public de dvelopper son exprience propre de l'exploitation du service en cause, tout en ayant recours au soutien d'un partenaire priv. 55. La mise en place d'un PPP institutionnalis peut se raliser, soit par la cration d'une entit dtenue conjointement par le secteur public et le secteur priv (3.1.), soit par la prise de contrle d'une entreprise publique existante par le secteur priv (3.2). La discussion ci-aprs se concentre uniquement sur les questions relevant du droit des marchs publics et des concessions qui sont propres aux PPP institutionnaliss. Pour une discussion plus gnrale des incidences de ce droit lors de la mise en place et l'excution de ces PPP, il est renvoy aux chapitres prcdents. Mise en place d'un partenariat impliquant la cration d'une entit ad hoc dtenue conjointement par le secteur public et le secteur priv51 L'opration consistant crer une entit au capital mixte, n'est pas en elle-mme vise par le droit des marchs publics et des concessions. Toutefois, il convient d'assurer le respect des rgles et principes dcoulant de ce droit (les principes gnraux du Trait ou, dans certains cas, les dispositions des Directives) lorsquune telle opration saccompagne dune attribution de missions par le biais d'un acte pouvant tre qualifi de march public, voire de concession.52 Le choix d'un partenaire priv appel effectuer de telles missions dans le cadre du fonctionnement d'une entit mixte ne saurait donc tre fond exclusivement sur la qualit de son apport en capital ou de son exprience, mais devrait prendre en compte les caractristiques de son offre - conomiquement la plus avantageuse quant aux prestations spcifiques fournir. En effet, faute de disposer de critres clairs et objectifs permettant au pouvoir adjudicateur de retenir l'offre conomiquement la plus avantageuse, l'opration en capital pourrait constituer une violation du droit des marchs publics et des concessions. Dans ce cadre, l'opration consistant crer une telle entit ne pose gnralement pas de problme au regard du droit communautaire applicable, lorsque celle-ci constitue une modalit d'excution de la mission confie dans le cadre d'un contrat un partenaire priv. Il faut nanmoins que les conditions de la cration de l'entit soient clairement tablies lors de la mise en concurrence des missions que l'on souhaite confier au partenaire priv.53

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Il est ici question du cas de cration d'entits ex novo dans le cadre d'un montage juridique spcifique. Il ne sera en revanche pas Trait spcifiquement du cas des entits mixtes prexistantes participant aux procdures de passation de marchs publics ou de concessions, car cette dernire hypothse appelle peu de commentaires au regard du droit communautaire applicable. Le caractre mixte d'une entit participant une procdure de mise en concurrence n'implique en effet aucune drogation aux rgles applicables dans le cadre de la passation d'un march public ou d'une concession. Seul le cas o l'entit en cause rpond aux caractristiques d'une entit "in house", au sens de la jurisprudence Teckal de la Cour de justice, permettra au pouvoir adjudicateur de ne pas appliquer les rgles habituelles. Il est rappel que les principes du droit des marchs publics et des concessions sappliquent galement lorsque lattribution dune mission se ralise par le biais dun acte unilatral (par exemple un acte lgislatif ou rglementaire). En outre, ces conditions ne doivent pas comporter de discrimination ou constituer une entrave injustifie la libre prestation de services ou la libert d'tablissement, ou impliquer des contraintes disproportionnes au regard du but atteindre.

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60.

Cependant, la Commission a constat que, dans certains Etats, la lgislation nationale permet aux entits mixtes, dans lesquelles la participation du secteur public est celle de l'organisme adjudicateur, de participer une procdure d'attribution de march public ou de concession alors mme que ces entits ne sont qu'en constitution. Dans cette hypothse, lentit ne sera en dfinitive constitue qu'aprs que le march lui a t effectivement octroy. Dans d'autres Etats, une pratique s'est dveloppe tendant confondre la phase de constitution de l'entit et la phase d'attribution des tches. La procdure lance par le pouvoir adjudicateur a alors pour objet la cration d'une entit mixte qui se voit confie certaines tches. Ces formules ne semblent pas offrir de solutions satisfaisantes au regard des dispositions applicables en matire de marchs publics et de concessions.54 Dans le premier cas, la concurrence effective risque d'tre fausse par une position privilgie de la socit en constitution, et partant, du partenaire priv participant celle-ci. Dans le second cas, la procdure spcifique de slection du partenaire priv pose galement de nombreux problmes. Certaines difficults tiennent l'obligation pour les pouvoirs adjudicateurs de dfinir de manire suffisamment claire et prcise l'objet du march ou de la concession dans ce cadre. La Commission a souvent constat que les missions confies la structure partenariale ne sont pas clairement dfinies et que, dans certains cas, elles chappent mme tout encadrement contractuel. Ceci provoque non seulement des problmes au regard des principes de transparence et d'galit de traitement, mais risque galement de porter prjudice aux objectifs d'intrt gnral que l'autorit publique vise atteindre. On peut galement constater que la dure de vie de l'entit cre ne concide habituellement pas avec la dure du march ou de la concession attribu, ce qui semble inciter la reconduction de la mission confie cette entit sans qu'une vritable mise en concurrence ait lieu l'occasion de ce renouvellement. Ceci aboutit parfois ce que les missions soient de facto attribues pour une dure illimite. Par ailleurs, il convient de rappeler que la cration conjointe de telles entits ne peut se faire que dans le respect du principe de non-discrimination en raison de la nationalit en gnral et de la libre circulation des capitaux en particulier.55Ainsi, titre d'exemple, les autorits publiques ne peuvent normalement pas assortir leur position d'actionnaire dans une telle entit de privilges exorbitants ne procdant pas d'une application normale du droit des socits.56 La Commission souhaite galement rappeler que la participation de l'organisme adjudicateur dans l'entit mixte, qui devient co-titulaire du contrat, l'issue de la

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Lors de la conception ou du montage de telles oprations, le test consistant appliquer les formulaires standards lesquels reprennent les lments indispensables une mise en concurrence bien informe -, permet d'ailleurs de comprendre combien il peut tre difficile de trouver une formule de publicit adquate pour l'attribution des missions relevant du champ d'application du droit des marchs publics ou des concessions. La participation une entreprise nouvelle en vu de crer des liens conomiques durables relve des dispositions de l'article 56 relatives la libre circulation des capitaux. Voir annexe I de la Directive 88/361/CEE, adopte dans le contexte de l'ancien article 67, qui rpertorie les types d'oprations qui doivent tre considres comme des mouvements de capitaux. Voir arrts de la Cour du 4 juin 2002, affaire C-367/98, Commission v. Portugal, Rec. I-4731; affaire C483/99, Commission v. France, Rec. I-4781; et arrts du 13 mai 2003, affaire C-463/00, Commission v. Espagne, Rec. I-4581 ; affaire C-98/01, Commission v. Royaume-Uni, Rec. I-4641. Sur les justifications possibles dans ce cadre, voir arrt de la Cour du 4 juin 2002, affaire C-503/99, Commission v. Belgique, Rec. I-4809.

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procdure de slection, ne justifie pas que le droit des marchs et des concessions ne soit pas appliqu lors de la slection du partenaire priv. L'application du droit communautaire des marchs publics et des concessions ne dpend en effet pas du caractre public, priv ou mixte du co-contractant de l'organisme adjudicateur. Comme la Cour de Justice l'a confirm dans l'affaire Teckal, ce droit s'applique lorsqu'un organisme adjudicateur dcide de confier une tche un tiers, c'est--dire, une personne juridiquement distincte. Il ne peut en aller autrement que dans l'hypothse o, la fois, l'organisme adjudicateur exerce sur la personne en cause un contrle analogue celui qu'il exerce sur ses propres services et o cette personne ralise l'essentiel de son activit avec la ou les collectivits qui la dtiennent.57 Seules les entits qui rpondent de manire cumulative ces deux conditions pourront tre assimiles des entits 'in house' par rapport l'organisme adjudicateur et se voir confier des tches en dehors d'une procdure concurrentielle.58 64. Enfin convient-il de rappeler que si l'entit mixte a la qualit d'organisme adjudicateur, cette qualit lui impose aussi le respect du droit applicable en matire de marchs publics et de concessions, lorsqu'elle octroie des tches au partenaire priv qui n'auraient pas fait l'objet d'une mise en concurrence par le pouvoir adjudicateur en amont de la constitution de l'entit mixte. Le partenaire priv ne saurait, en effet, profiter de sa position privilgie dans l'entit mixte pour se rserver certaines tches sans mise en concurrence pralable. Prise de contrle d'une entit publique par un oprateur priv La mise en place d'un PPP de type institutionnalis peut galement se traduire par une modification de l'actionnariat d'une entit publique. A cet gard, il importe tout d'abord de souligner que le passage d'une entreprise du secteur public au secteur priv est un choix de politique conomique qui, en tant que tel, relve de la comptence exclusive des Etats membres.59 Il convient ensuite de rappeler que le droit communautaire des marchs publics n'a pas en soi vocation s'appliquer aux oprations reprsentant de simples apports de fonds par un bailleur une entreprise, que cette dernire appartienne au secteur public ou au secteur priv. Ces oprations tombent dans le champ d'application des dispositions du Trait relatives la libre circulation des capitaux60 ce qui implique notamment que les mesures nationales les rglementant ne doivent pas constituer des obstacles aux investissements provenant d'autres Etats membres.61 En revanche, les dispositions relatives la libert d'tablissement au sens de l'article 43 du Trait doivent tre appliques lorsqu'une autorit publique dcide, par le biais d'une opration en capital, de cder un tiers une participation lui permettant

3.2. 65.

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59 60 61

Affaire C-107/98, Teckal, arrt du 18 novembre 1999, paragraphe 50. La Cour de Justice a t saisie de trois questions prjudicielles (affaires C-26/03, C-231/03 et C-458/03) visant obtenir une clarification complmentaire de la porte des critres permettant tablir l'existence d'une relation de type 'in house.' Ceci dcoule du principe de neutralit du Trait vis--vis du rgime de proprit, consacr par l'article 295 du Trait. Article 56 et suivants du Trait CE. Voir la Communication de la Commission concernant certains aspects juridiques touchant aux investissements intracommunautaires JOCE n C 220 du 19 juillet 1997, p.15.

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d'exercer une influence certaine sur une entit publique effectuant des prestations conomiques qui relvent normalement de la responsabilit de l'Etat.62 68. En particulier, lorsque les pouvoirs publics accordent un oprateur conomique une influence certaine dans une entreprise, dans le cadre dune opration de cession de capital, et que cette opration a pour effet de confier cet oprateur des missions, tombant dans le champ matriel du droit des 'marchs publics', qui taient prcdemment exerces, directement ou indirectement, par les pouvoirs publics, les dispositions relatives la libert d'tablissement exigent le respect des principes de transparence et d'galit de traitement, dans le but d'assurer que tout oprateur potentiel ait un gal accs la prestation de telles activits jusque-l rserves. En outre, la pratique recommande de s'assurer qu'une telle opration en capital ne masque pas, en ralit, l'attribution un partenaire priv de contrats pouvant tre qualifies de marchs publics, voire de concessions. Tel est notamment le cas lorsque, avant l'opration en capital, l'entit en question se voit attribue directement et sans mise en concurrence, des missions particulires, en vue de rendre attractive l'opration en capital.

69.

18. Quelle exprience avez-vous de la mise en place d'oprations de PPP de type institutionnalis ? En particulier, votre exprience vous conduit-elle penser que le droit communautaire des marchs publics et des concessions est respect dans le cas de montages de PPP institutionnalis? Si non, pourquoi ? 19. Estimez-vous qu'une initiative doit tre prise au niveau communautaire en vu de clarifier ou de prciser les obligations des organismes adjudicateurs quant aux conditions dans lesquelles doivent tre mis en concurrence les oprateurs potentiellement intresss par un projet de type institutionnalis? Si oui, sur quels points particuliers et sous quelle forme? Si non, pourquoi? De faon gnrale et indpendamment des questions souleves dans ce document: 20. Quelles sont les mesures ou les pratiques que vous estimez constitutives dentraves la mise en place des PPP au sein de lUnion europenne? 21. Connaissez-vous dautres formes de PPP dveloppes dans les pays en dehors de l'Union? Connaissez-vous des exemples de 'bonnes pratiques' dveloppes dans ce cadre, dont lUnion pourrait s'inspirer? Si oui, lesquelles? 22. De faon plus gnrale, et compte tenu des besoins importants dinvestissements ncessaires dans certains Etats membres, afin de poursuivre un dveloppement conomique social et durable, estimez-vous utile une rflexion collective sur ces questions qui se poursuivrait des intervalles rguliers entre les acteurs concerns, et qui permettrait un change des meilleures pratiques? Est-ce que vous considrez que la Commission devrait animer un tel rseau ?

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Voir, en ce sens, arrt de la Cour du 13 avril 2000, affaire C-251/98, Baars, Rec. I-2787

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4. 70.

REMARQUES FINALES La Commission invite toutes les parties intresses lui transmettre leurs observations sur les questions poses dans le prsent Livre vert. Les rponses, observations et suggestions peuvent tre envoyes par courrier l'adresse suivante: Commission europenne Consultation "Livre vert sur les PPP et le droit communautaire des marchs publics et des concessions" C 100 2/005 B-1049 Bruxelles ou par courrier lectronique l'adresse suivante: MARKT-D1-PPP@cec.eu.int Les commentaires doivent tre envoys la Commission pour le 30 juillet 2004 au plus tard. Pour l'information des parties intresses, les contributions reues par voie lectronique, ainsi que les coordonnes des expditeurs, seront places sur le site web http://europa.eu.int/comm/internal_market, pour autant que les expditeurs concerns n'aient expressment marqu une objection cette publication.

71.

Sur la base, entre autres, des contributions reues, la Commission se propose de tirer des conclusions et, le cas chant, de prsenter des initiatives concrtes en guise de suivi.

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