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PRATIQUE
Perspectives
Abrg de private enforcement(1/2)
P
lus de dix ans aprs larrt de la Cour de justice Courage/
Crehan (CJCE, 20sept. 2001, aff.C-453/99, arrt prjudiciel, Cou-
rage c/ Crehan, qui, dans la ligne dune jurisprudence dj plus
ancienne, a clairement afrm que la pleine efcacit de larticle 101 du
trait et leffet utile de linterdiction des ententes prvue par ce mme ar-
ticle seraient mis en cause si toute personne ne pouvait demander rpara-
tion du dommage que lui aurait caus un contrat ou un comportement sus-
ceptible de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence), les actions
en rparation des victimes de pratiques anticoncurrentielles sim-
posent en Europe comme une ralit que les participants une
entente ne peuvent plus ignorer dans lanalyse de leurs risques,
mais aussi comme un nouvel enjeu juridique, revisitant certaines
notions traditionnelles de fond et de procdure, dans un contexte
de concurrence entre les systmes juridiques des tats membres
Ainsi, les rgles prohibant les ententes et les abus de position
dominante sont non seulement mises en uvre par la Commis-
sion europenne et les autorits nationales de concurrence qui
prviennent, constatent et sanctionnent ces infractions (public
enforcement), mais aussi par laction complmentaire des acteurs
privs, consommateurs (le private enforcement par les consommateurs
(actions collectives), dj largement comment en France dans le cadre
de la rcente adoption de la loi n 2014-344 du 17 mars 2014 relative
la consommation, dite loi Hamon, ne sera pas trait dans le cadre de
cette publication) et entreprises, tendant en particulier la rpara-
tion du prjudice que leur causent ces infractions au droit de la
concurrence (private enforcement) (au sens large, le private enforce-
ment recouvre galement les demandes visant obtenir la cessation du
comportement contraire au droit de la concurrence - injonctions - ou la
nullit des dispositions contractuelles qui lenfreignent).
Dun point de vue pratique, il faut dabord observer le dvelop-
pement quantitatif de ces contentieux en responsabilit, marqu
par la prpondrance des actions de suivi (follow-on actions, qui
font suite la sanction par une autorit de concurrence de la pra-
tique prsente par le demandeur comme lorigine du dom-
mage allgu), sur les actions autonomes (stand alone actions,
qui ne sappuient pas sur une dcision pralable dune autorit
de concurrence, ce qui rend plus complexe la preuve de la faute
(*) Les auteurs sexpriment ici titre exclusivement personnel.
pour le demandeur laction). Qualitativement, quelques affaires
apparaissent emblmatiques de la monte en puissance de ces ac-
tions indemnitaires. Ainsi la Commission europenne, aprs avoir
sanctionn le cartel des ascenseurs, a elle-mme form devant les
juridictions belges une action en rparation du prjudice quaurait
caus ce cartel aux institutions europennes (sur ce litige, voir larrt
prjudiciel de la CJUE, 6nov. 2012, aff.C-199/11, Europese Gemeenschap
c/ Otis NV eta., concluant notamment que la Charte des droits fondamen-
taux de lUE ne soppose pas ce que la Commission europenne intente,
devant une juridiction nationale, une action en rparation du prjudice
subi par lUnion la suite dune entente sanctionne par une dcision de
cette institution). En outre, certaines entreprises, sanctionnes pour
leur participation des ententes (et donc potentiels dfendeurs
des actions indemnitaires), intentent elles-mmes des actions en
rparation du prjudice que leur auraient caus des cartels mis en
uvre par dautres entreprises dont elles ont t les clients.
Sur un plan juridique, le dveloppement du private enforcement
contre des pratiques anticoncurrentielles de dimension euro-
penne - et donc transfrontalires - conduit renouveler lanalyse
de plusieurs concepts de droit international, notamment en ma-
tire de comptence judiciaire. Il implique aussi de recourir aux
rgles traditionnelles de fond et de procdure du droit interne,
voire de les ajuster ce nouveau domaine de la responsabilit ci-
vile. Aussi, an dencourager le private enforcement et dans le but
dharmoniser, dans une certaine mesure, certaines rgles de fond
et de procdure, la Commission a propos, au terme dun travail
entam en 2005, une proposition de directive rgissant les actions
en dommages et intrts en droit interne pour les infractions au
droit de la concurrence. Cette proposition a t approuve en avril
dernier par le Parlement et est actuellement soumise au Conseil de
ministres pour sa validation nale (Prop. Dir. relative certaines rgles
rgissant les actions en dommages et intrts en droit interne pour les in-
fractions aux dispositions du droit de la concurrence des tats membres
et de lUnion europenne (A7-0089/2014). Au jour de la nalisation de cet
article, le Conseil ne stait pas encore prononc sur la proposition de di-
rective; ci-aprs, la Proposition de directive).
Dans ce contexte, cet abrg se propose de dresser, en deux
parutions successives, un tat des lieux synthtique de quelques
problmatiques souleves par la mise en uvre du private enfor-
cement en France et dans dautres tats membres.
RLC 2657
Par Caroline EVRARD
Juriste
Total Marketing Services
Et Franois GORDON
(*)
Avocat la Cour
Freshelds Bruckhaus Deringer LLP
Charg denseignement lESSEC

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lmence: private enforcement contre public
etprivate enforcement?
Pour les autorits de concurrence, les programmes de clmence
sont aujourdhui la principale source de dtection des ententes,
le plus souvent secrtes. Le succs de ces programmes est ainsi
lorigine de lefcacit du public enforcement.
Les actions en rparation dpendent quant elles trs largement
des dcisions des autorits de concurrence rvlant (et sanc-
tionnant) les ententes prcisment dcouvertes grce des
demandes de clmence. Il ny aurait ainsi gure dactions en r-
paration sans, au pralable, une rpression publique efcace des
ententes.
Laction publique et les actions prives ont ainsi chacune besoin
dun programme de clmence efcace. Mais lactuelle monte en
puissance du private enforcement en Europe ne risque-t-elle pas
de faire perdre aux programmes de clmence leur attractivit, limi-
tant ainsi lefcacit de laction publique et in ne lessor du private
enforcement lui-mme?
Dans un systme de rpression des ententes non plus seulement
public, mais dsormais public et priv, le demandeur de cl-
mence a-t-il toujours intrt dnoncer les pratiques auxquelles
il a particip ? Dans une analyse cots/bnces, la seule immu-
nit damendes constitue-t-elle encore une incitation sufsante si
lentreprise sait quelle sexpose trs probablement, aprs avoir
volontairement rvl aux autorits de concurrence les pratiques
auxquelles elle a particip, des demandes en rparation (trs)
substantielles?
Pour prserver les programmes de clmence de cet cueil, la Pro-
position de directive prvoit deux nouvelles incitations la cl-
mence ( titre de comparaison, une des rponses des tats-Unis cette
mme problmatique se trouve dans lAntitrust Criminal Penalty Enhance-
ment and Reform Act (ACPERA) de 2004. Celui-ci exempte le demandeur
de clmence de dommages et intrts triples (treble/punitive damages)
et de responsabilit civile conjointe et solidaire avec les autres entreprises
parties lentente, moyennant une coopration avec les demandeurs en
rparation. Pour une tude des consquences de cette loi, voir le rapport
du 25juillet 2011 du US Government Accountability Ofce (GAO) Criminal
Cartel Enforcement Stakeholder Views on Impact of 2004 Antitrust Reform
Are Mixed, but Support Whistleblower Protection (GAO-11-619)).
Dabord, en matire de preuve du dommage, larticle6.6 indique
que les juridictions nationales ne pourront aucun moment en-
joindre une partie de divulguer les dclarations effectues par les
entreprises en vue dobtenir la clmence.
Ensuite, en matire de solidarit pour lindemnisation, larticle11.3
prvoit que le demandeur de clmence bnciaire dune immu-
nit damende chappera au principe gnral de responsabilit
solidaire entre les entreprises responsables du prjudice caus par
linfraction au droit de la concurrence. Le bnciaire de limmuni-
t ne sera ainsi solidairement responsable que du prjudice caus
ses acheteurs directs ou indirects. Il ne deviendra solidaire des
autres parties linfraction, pour le prjudice caus aux autres par-
ties lses par lentente, que si ces dernires ne peuvent obtenir
rparation intgrale de leur prjudice auprs des autres auteurs de
cette mme infraction.
Ces incitations seront-elles sufsantes? La question se pose dau-
tant plus que la porte incitative de ces deux mcanismes est
nuancer. La protection de larticle6.6 nest en effet offerte quaux
corporate statements, et non aux informations prexistantes
(preuves existant indpendamment de la procdure engage par
une autorit de concurrence) que pourrait -ou plutt, au titre de
son obligation de coopration, devrait - produire un demandeur
de clmence au soutien de sa demande (en outre, si la Proposition de
directive devait tre dnitivement adopte (puis transpose par les tats
membres), la porte des arrts prjudiciels de la CJUE, 14juin, aff.C-360/09,
Peiderer, et CJUE, 6juin 2013, aff.C-536/11, Donau Chemie, sen trouve-
rait largement rduite, la Cour ayant soulign dans ces deux affaires quen
labsence de rglementation de lUnion ce sujet, il appartenait chaque
tat membre dtablir et dappliquer les rgles nationales quant au droit
daccs des personnes lses par une entente aux documents relatifs
des procdures de clmence (respectivement, para. 23 et 26). Enn, on
pourra se demander si la protection prvue par larticle L. 462-3 du code
de commerce nest pas plus large que celle de la Proposition de directive,
cette disposition de droit interne prvoyant que lAutorit de la concur-
rence ne pourra communiquer aux juridictions les pices labores ou
recueillies au titre de larticle L.464-2,IV (sur ce point, voir Chassaing.,
Procdures de clmence et accs aux documents : de la dance la
conciliation ?, RLC 2013/37, n 2419)). En outre, larticle 11.3 semble
exclure de son champ dapplication les demandeurs de clmence
qui obtiennent une simple rduction du montant damende. Or,
en pratique lorsquune entreprise dpose une demande de cl-
mence, celle-ci ne connat pas ncessairement son rang et donc
ne sait pas si elle pourra bncier dune immunit totale ou dune
rduction damende.
Plus largement enn, pour les entreprises qui ne bncient pas
dune clmence de premier rang, voire galement pour les en-
treprises qui ne bncient pas du tout des programmes de cl-
mence, ne faudra-t-il pas reconsidrer le niveau des amendes,
dont le montant tend toujours saggraver, au regard de la nou-
velle combinaison du private et du public enforcement qui, mme
sils ont des nalits certes diffrentes, sont in ne supports par
les mmes socits?
C
omptence internationale: Qui poursuivre
et devant quelle(s) juridiction(s)?
Pour les ententes dchelle europenne, les questions de comp-
tence ratione personae et ratione loci dpendent largement du
rglement europen n 44/2001 sur la comptence judiciaire, dit
Bruxelles I (Rgl. Cons. CE n 44/2001, 22 dc. 2000, concernant la
comptence judiciaire, la reconnaissance et lexcution des dcisions en
matire civile et commerciale. compter du 10janvier 2015, celui-ci sera
remplac par le rglement (UE) n 1215/2012 du Parlement europen et
du Conseil du 12dcembre 2012 concernant la comptence judiciaire, la
reconnaissance et lexcution des dcisions en matire civile et commer-
ciale. Toutefois, ce dernier (voir art.7 et8) ne change pas larchitecture du
rglement BruxellesI ici prsente).
Celui-ci pose en rgle gnrale que les juridictions du lieu du do-
micile du dfendeur sont normalement comptentes (art.2.1), sous
rserve de rgles spciales, notamment en matire dlictuelle
(comptence alternative du tribunal du lieu o le fait dommageable sest
produit, art. 5.3). Larticle 6.1 prvoit galement en substance que,
lorsque plusieurs dfendeurs sont domicilis dans diffrents tats
membres, ceux-ci peuvent tous tre attraits devant le tribunal du