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Perspectives

PRATIQUE

Abrégé de private enforcement (1/2)

Perspectives PRATIQUE Abrégé de private enforcement (1/2) Par Caroline EVRARD Juriste Total Marketing Services lus de

Par Caroline EVRARD

Juriste Total Marketing Services

lus de dix ans après l’arrêt de la Cour de justice Courage/

Crehan (CJCE, 20 sept. 2001, aff. C-453/99, arrêt préjudiciel, Cou- rage c/ Crehan, qui, dans la lignée d’une jurisprudence déjà plus

ancienne, a clairement affirmé que la pleine efficacité de l’article 101 du traité et l’effet utile de l’interdiction des ententes prévue par ce même ar- ticle seraient mis en cause si toute personne ne pouvait demander répara- tion du dommage que lui aurait causé un contrat ou un comportement sus-

ceptible de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence), les actions

en réparation des victimes de pratiques anticoncurrentielles s’im- posent en Europe comme une réalité que les participants à une entente ne peuvent plus ignorer dans l’analyse de leurs risques, mais aussi comme un nouvel enjeu juridique, revisitant certaines notions traditionnelles de fond et de procédure, dans un contexte de concurrence entre les systèmes juridiques des États membres

Ainsi, les règles prohibant les ententes et les abus de position dominante sont non seulement mises en œuvre par la Commis- sion européenne et les autorités nationales de concurrence qui préviennent, constatent et sanctionnent ces infractions (public enforcement), mais aussi par l’action complémentaire des acteurs

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privés, consommateurs (le private enforcement par les consommateurs (actions collectives), déjà largement commenté en France dans le cadre de la récente adoption de la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation, dite « loi Hamon », ne sera pas traité dans le cadre de

cette publication) et entreprises, tendant en particulier à la répara- tion du préjudice que leur causent ces infractions au droit de la concurrence (private enforcement) (au sens large, le private enforce-

ment recouvre également les demandes visant à obtenir la cessation du comportement contraire au droit de la concurrence - injonctions - ou la nullité des dispositions contractuelles qui l’enfreignent).

D’un point de vue pratique, il faut d’abord observer le dévelop- pement quantitatif de ces contentieux en responsabilité, marqué par la prépondérance des actions de suivi (follow-on actions, qui font suite à la sanction par une autorité de concurrence de la pra- tique présentée par le demandeur comme à l’origine du dom- mage allégué), sur les actions autonomes (stand alone actions, qui ne s’appuient pas sur une décision préalable d’une autorité de concurrence, ce qui rend plus complexe la preuve de la faute

(*)

Les auteurs s’expriment ici à titre exclusivement personnel.

Numéro 41 I Octobre - Décembre 2014

personnel. Numéro 41 I Octobre - Décembre 2014 Et François GORDON ( * ) Avocat à

Et François GORDON (*)

Avocat à la Cour Freshfields Bruckhaus Deringer LLP Chargé d’enseignement à l’ESSEC

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pour le demandeur à l’action). Qualitativement, quelques affaires apparaissent emblématiques de la montée en puissance de ces ac- tions indemnitaires. Ainsi la Commission européenne, après avoir sanctionné le cartel des ascenseurs, a elle-même formé devant les juridictions belges une action en réparation du préjudice qu’aurait causé ce cartel aux institutions européennes (sur ce litige, voir larrêt

préjudiciel de la CJUE, 6 nov. 2012, aff. C-199/11, Europese Gemeenschap c/ Otis NV et a., concluant notamment que la Charte des droits fondamen- taux de l’UE ne s’oppose pas à ce que la Commission européenne intente, devant une juridiction nationale, une action en réparation du préjudice subi par l’Union à la suite d’une entente sanctionnée par une décision de

cette institution). En outre, certaines entreprises, sanctionnées pour leur participation à des ententes (et donc potentiels défendeurs à des actions indemnitaires), intentent elles-mêmes des actions en réparation du préjudice que leur auraient causé des cartels mis en œuvre par d’autres entreprises dont elles ont été les clients.

Sur un plan juridique, le développement du private enforcement contre des pratiques anticoncurrentielles de dimension euro- péenne - et donc transfrontalières - conduit à renouveler l’analyse de plusieurs concepts de droit international, notamment en ma- tière de compétence judiciaire. Il implique aussi de recourir aux règles traditionnelles de fond et de procédure du droit interne, voire de les ajuster à ce nouveau domaine de la responsabilité ci- vile. Aussi, afin d’encourager le private enforcement et dans le but d’harmoniser, dans une certaine mesure, certaines règles de fond et de procédure, la Commission a proposé, au terme d’un travail entamé en 2005, une proposition de directive régissant les actions en dommages et intérêts en droit interne pour les infractions au droit de la concurrence. Cette proposition a été approuvée en avril dernier par le Parlement et est actuellement soumise au Conseil de

ministres pour sa validation finale (Prop. Dir. relative à certaines règles régissant les actions en dommages et intérêts en droit interne pour les in- fractions aux dispositions du droit de la concurrence des États membres et de l’Union européenne (A7-0089/2014). Au jour de la finalisation de cet article, le Conseil ne s’était pas encore prononcé sur la proposition de di- rective ; ci-après, la « Proposition de directive »).

Dans ce contexte, cet abrégé se propose de dresser, en deux parutions successives, un état des lieux synthétique de quelques problématiques soulevées par la mise en œuvre du private enfor- cement en France et dans d’autres États membres.

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http://lamyline.lamy.fr C lémence : private enforcement contre public et private enforcement ? Pour les autorités

C lémence : private enforcement contre public et private enforcement ?

Pour les autorités de concurrence, les programmes de clémence sont aujourd’hui la principale source de détection des ententes, le plus souvent secrètes. Le succès de ces programmes est ainsi à l’origine de l’efficacité du public enforcement.

Les actions en réparation dépendent quant à elles très largement des décisions des autorités de concurrence révélant (et sanc- tionnant) les ententes – précisément découvertes grâce à des demandes de clémence. Il n’y aurait ainsi guère d’actions en ré- paration sans, au préalable, une répression publique efficace des ententes.

L’action publique et les actions privées ont ainsi chacune besoin d’un programme de clémence efficace. Mais l’actuelle montée en puissance du private enforcement en Europe ne risque-t-elle pas de faire perdre aux programmes de clémence leur attractivité, limi- tant ainsi l’efficacité de l’action publique et in fine l’essor du private enforcement lui-même ?

Dans un système de répression des ententes non plus seulement public, mais désormais public et privé, le demandeur de clé- mence a-t-il toujours intérêt à dénoncer les pratiques auxquelles il a participé ? Dans une analyse coûts/bénéfices, la seule immu- nité d’amendes constitue-t-elle encore une incitation suffisante si l’entreprise sait qu’elle s’expose très probablement, après avoir volontairement révélé aux autorités de concurrence les pratiques auxquelles elle a participé, à des demandes en réparation (très) substantielles ?

Pour préserver les programmes de clémence de cet écueil, la Pro- position de directive prévoit deux nouvelles « incitations » à la clé-

mence (à titre de comparaison, une des réponses des États-Unis à cette même problématique se trouve dans l’Antitrust Criminal Penalty Enhance- ment and Reform Act (ACPERA) de 2004. Celui-ci exempte le demandeur de clémence de dommages et intérêts triples (treble/punitive damages) et de responsabilité civile conjointe et solidaire avec les autres entreprises parties à l’entente, moyennant une coopération avec les demandeurs en réparation. Pour une étude des conséquences de cette loi, voir le rapport du 25 juillet 2011 du US Government Accountability Office (GAO) Criminal Cartel Enforcement Stakeholder Views on Impact of 2004 Antitrust Reform Are Mixed, but Support Whistleblower Protection (GAO-11-619)).

D’abord, en matière de preuve du dommage, l’article 6.6 indique que les juridictions nationales ne pourront à aucun moment en- joindre à une partie de divulguer les déclarations effectuées par les entreprises en vue d’obtenir la clémence.

Ensuite, en matière de solidarité pour l’indemnisation, l’article 11.3 prévoit que le demandeur de clémence « bénéficiaire d’une immu- nité d’amende » échappera au principe général de responsabilité solidaire entre les entreprises responsables du préjudice causé par l’infraction au droit de la concurrence. Le bénéficiaire de l’immuni- té ne sera ainsi solidairement responsable que du préjudice causé à ses acheteurs directs ou indirects. Il ne deviendra solidaire des autres parties à l’infraction, pour le préjudice causé aux autres par- ties lésées par l’entente, que si ces dernières ne peuvent obtenir réparation intégrale de leur préjudice auprès des autres auteurs de cette même infraction.

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Ces incitations seront-elles suffisantes ? La question se pose d’au- tant plus que la portée incitative de ces deux mécanismes est à nuancer. La protection de l’article 6.6 n’est en effet offerte qu’aux corporate statements, et non aux « informations préexistantes » (preuves existant indépendamment de la procédure engagée par une autorité de concurrence) que pourrait -ou plutôt, au titre de son obligation de coopération, devrait - produire un demandeur de clémence au soutien de sa demande (en outre, si la Proposition de

directive devait être définitivement adoptée (puis transposée par les États membres), la portée des arrêts préjudiciels de la CJUE, 14 juin, aff. C-360/09, Pfleiderer, et CJUE, 6 juin 2013, aff. C-536/11, Donau Chemie, s’en trouve- rait largement réduite, la Cour ayant souligné dans ces deux affaires qu’en l’absence de réglementation de l’Union à ce sujet, il appartenait à chaque État membre d’établir et d’appliquer les règles nationales quant au droit d’accès des personnes lésées par une entente aux documents relatifs à des procédures de clémence (respectivement, para. 23 et 26). Enfin, on pourra se demander si la protection prévue par l’article L. 462-3 du code de commerce n’est pas plus large que celle de la Proposition de directive, cette disposition de droit interne prévoyant que l’Autorité de la concur- rence ne pourra communiquer aux juridictions les pièces « élaborées ou recueillies » au titre de l’article L. 464-2, IV (sur ce point, voir Chassaing É., Procédures de clémence et accès aux documents : de la défiance à la conciliation ?, RLC 2013/37, n° 2419)). En outre, l’article 11.3 semble

exclure de son champ d’application les demandeurs de clémence qui obtiennent une simple réduction du montant d’amende. Or, en pratique lorsqu’une entreprise dépose une demande de clé- mence, celle-ci ne connaît pas nécessairement son rang et donc ne sait pas si elle pourra bénéficier d’une immunité totale ou d’une réduction d’amende.

Plus largement enfin, pour les entreprises qui ne bénéficient pas d’une clémence de premier rang, voire également pour les en- treprises qui ne bénéficient pas du tout des programmes de clé- mence, ne faudra-t-il pas reconsidérer le niveau des amendes, dont le montant tend toujours à s’aggraver, au regard de la nou- velle combinaison du private et du public enforcement qui, même s’ils ont des finalités certes différentes, sont in fine supportés par les mêmes sociétés ?

C ompétence internationale : Qui poursuivre et devant quelle(s) juridiction(s) ?

Pour les ententes d’échelle européenne, les questions de compé- tence ratione personae et ratione loci dépendent largement du règlement européen n° 44/2001 sur la compétence judiciaire, dit

« Bruxelles I » (Règl. Cons. CE n° 44/2001, 22 déc. 2000, concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale. À compter du 10 janvier 2015, celui-ci sera remplacé par le règlement (UE) n° 1215/2012 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commer- ciale. Toutefois, ce dernier (voir art. 7 et 8) ne change pas l’architecture du règlement Bruxelles I ici présentée).

Celui-ci pose en règle générale que les juridictions du lieu du do- micile du défendeur sont normalement compétentes (art. 2.1), sous réserve de règles spéciales, notamment en matière délictuelle

(compétence alternative du tribunal du lieu où le fait dommageable s’est

produit, art. 5.3). L’article 6.1 prévoit également en substance que, lorsque plusieurs défendeurs sont domiciliés dans différents États membres, ceux-ci peuvent tous être attraits devant le tribunal du

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