Académique Documents
Professionnel Documents
Culture Documents
PLAN
INTRODUCTION
BIBLIOGRAPHIE SOMMAIRE
1) TRAITES, MANUELS et PRECIS
- J.-L. AUBERT, Introduction au droit et thmes fondamentaux du droit civil, Armand Colin, Collection U, 8e
dition, 2000.
- Ch. BEAUDET, Introduction gnrale et historique ltude du droit, Centre de publications universitaires,
1997.
- J. BONNARD, Introduction au droit, d. Ellipses, coll. Universits Droit, 2e d., 1998.
- M. BONNECHERE, Introduction au droit, La dcouverte, coll. Repres, n156, 1994.
- CABRILLAC (R.), Introduction gnrale au droit, Cours Dalloz, 3e d., 1999.
- J. CAILLOSSE, Introduire au droit, Montchrestien, coll. Clefs, 1999.
- J. CARBONNIER, Droit civil, tome 1, Introduction, P.U..F., Collection Thmis, 26e dition, 1999.
- G. CORNU, Droit civil, Introduction, Les personnes, Les biens, Montchrestien, 8e dition, 1997.
- DEFRENOIS-SOULEAU (I.), Je veux russir mon droit, Mthodes de travail et cls du succs, Dalloz, 3e d.,
1998.
- J. GHESTIN ET G. GOUBEAUX avec la collaboration de M. FABRE-MAGNAN, Trait de droit civil,
Introduction gnrale, L.G.D.J., 4e dition, 1995.
- J.-P. GRIDEL, Introduction au droit et au droit franais, notions fondamentales, mthodologie, synthse,
Dalloz, 2e dition, 1994.
- JESTAZ (Ph.), Le droit, Connaissances du droit, Dalloz, 3e d., 1996.
- X. LABBEE, Introduction gnrale au droit. Pour une approche thique, Presses universitaires du
Septentrion, coll. Droit/Manuels, 1998.
- Ch. LARROUMET, Droit civil, tome 1, Introduction ltude du droit priv, Economica, 3 d., 1998.
- D. MAINGUY, Introduction gnrale au droit, Litec, coll. Objectif Droit, 1997.
- Ph. MALAURIE et L. AYNES , Droit civil, Introduction gnrale, par Ph. MALAURIE, CUJAS, 2e dition,
1994/1995.
- Ph. MALINVAUD, Introduction ltude du droit, Litec, 8e d., 1998.
- G. MARTY et P. RAYNAUD, Droit civil, Introduction gnrale ltude du droit, Sirey, 2e dition, 1972.
- H., L. et J. MAZEAUD et F. CHABAS, Leons de droit civil, tome 1, Introduction ltude du droit,
Montchrestien, 11e dition, 1996.
- M. PARQUET, Introduction gnrale au droit, Collection Lexifac, Bral, 1996.
- J.-L. SOURIOUX, Introduction au droit civil, P.U.F., Collection Droit fondamental, 2e dition, 1990.
- B. STARCK, H. ROLAND et L. BOYER, Introduction au droit, Litec, 4e dition, 1996.
- F. TERRE, Introduction gnrale au droit, Prcis Dalloz, 4e dition, 2000.
2) RECUEIL DE DECISIONS
- H. CAPITANT, Les grands arrts de la jurisprudence civile, 11e dition par F. TERRE et Y. LEQUETTE,
Dalloz, 2000, 2 tomes.
3) CODES
- Code civil, dition 2001, Dalloz (code rouge).
- Code civil, dition 2001, Litec (code bleu).
4) VOCUBULAIRE, LEXIQUES
- CORNU (G.), Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, Dalloz, 8e d., 2000.
- GUINCHARD et MONTAGNIER, Lexique de termes juridiques, Dalloz, 12e d. 1999.
- LE DROIT OBJECTIF : Le droit est, en premier lieu, un ensemble de rgles destines organiser la vie
en socit. A cet ensemble, on applique l'expression Droit objectif.
- Il s'agit de dlimiter la part de libert et de contrainte de chacun. Il faut dfinir ce qui est permis ou pas pour
que la vie sociale soit possible. La socit tablit des rgles destines rgir son fonctionnement, et par voie de
consquence, organiser les relations des personnes qui la composent.
- Le droit objectif est constitu par l'ensemble de ces rgles juridiques. Lorsqu'on tudie la rgle de droit objectif,
cela signifie qu'on prend en considration la rgle de droit, en elle-mme et pour elle-mme, abstraction faite de
son contenu. On envisage ce qui est commun toutes les rgles juridiques : ses caractres, ses classifications, ses
sources, son domaine d'application, etc...
- LES DROITS SUBJECTIFS : Le mot droit a une seconde signification. Le Droit objectif reconnat, en effet,
des prrogatives aux individus. Ces prrogatives sont des droits subjectifs dont les individus peuvent se
prvaloir dans leurs relations avec les autres. Il ne faut pas perdre de vue que le droit a pour but d'organiser la vie
en socit, donc de rgir des personnes qu'on appelle sujets de droit. Dans ce second sens, le droit est envisag
de faon plus concrte et particulire. On examine les droits dont une personne est titulaire, les prrogatives
individuelles que les personnes ont vocation puiser dans le corps de rgles constitu par le droit objectif.
- Le droit, pris dans son sens subjectif, dsigne alors une prrogative accorde telle ou telle personne. Il
s'agit par exemple du droit de proprit, de droit de vote, du droit de grve, du droit d'exercer l'autorit parentale
sur ses enfants, etc... C'est un droit subjectif qu'on envisage lorsqu'on affirme : "j'ai le droit de faire telle et telle
chose en vertu de ma qualit de parent ou de propritaire" mais d'une norme de droit objectif qu'on parle de
condamner quelqu'un rparer un dommage en vertu de l'article 1382 du Code civil".
- Ces deux significations du mot droit ne s'opposent pas, elles sont complmentaires. Ce sont deux faons
diffrentes d'envisager le mme phnomne, les deux faces dun mme miroir : le droit. Le droit objectif tend
dterminer les droits subjectifs des individus.. Nous envisagerons successivement le droit envisag comme un
ensemble de rgles, cest--dire le droit objectif dans premire partie et nous verrons dans une deuxime
partie, le droit envisag comme un ensemble de prrogatives, cest--dire les droits subjectifs ou plus
exactement ce qui constitue leur unit. (Toutes les tudes universitaires tendent une connaissance approfondie
des diffrentes catgories de droits subjectifs).
- Le droit tend structurer la socit, travers une combinaison complexe de normes, mais la rgle de droit
existe ct dautres rgles sociales : quels sont ses caractres propres ? (chapitre premier).
- Le droit est, on la dit, une science. Nous verrons comment cette science a volu en remontant dans lhistoire
et en examinant ses ramifications (chapitre II).
- Dans un troisime temps, nous examinerons comment nat la rgle de droit, quelles en sont les sources
(chapitre III).
Enfin, nous verrons dans un dernier temps comment les rgles coexistent les une avec les autres, quel en est,
pour chacune, le domaine dapplication (chapitre IV).
Chapitre premier : LES CARACTERES DE LA REGLE DE DROIT
L'ide de droit ne peut tre dissoci de celle de rgle. Mais cette relation entre la rgle et le droit ne peut tre que
le point de dpart de la rflexion. Il existe, en effet, bien d'autres ensembles de rgles qui ne sont pas juridiques
ou ne sont pas considres comme telles. Il en est ainsi de la rgle de jeu, de la rgle morale ou encore la rgle de
politesse. Pour cerner plus prcisment le droit, il convient d'examiner les principaux caractres de la rgle de
droit, ce qui en constitue l'essence. Or, on constate que la rgle de droit est, le plus souvent, obligatoire (I),
gnrale (II), permanente (III) et quelle a une finalit sociale (IV). Nanmoins, on aura l'occasion de constater
que la runion de chacun de ces critres de reconnaissance du droit n'est pas toujours suffisant ou, l'inverse,
n'est pas toujours ncessaire, ce qui rend notre dmarche bien dlicate...
I. - LA REGLE DE DROIT EST OBLIGATOIRE
- La rgle de droit est un commandement : elle a un caractre obligatoire. Si elle tait dpourvue de ce
caractre, elle ne serait qu'un conseil laiss la discrtion de chacun et non un ordre. La rgle de droit doit tre
respecte pour pouvoir jouer son rle d'organisation de la socit. S'il n'y avait plus de rgle obligatoire, ce serait
le rgne de l'anarchie.
- La rgle de droit ordonne, dfend, permet, rcompense ou punit. Mme lorsque la rgle de droit est
permissive, elle a un caractre obligatoire parce qu'elle interdit aux autres de porter atteinte cette libert (ex. le
droit de grve est une rgle juridique obligatoire et l'employeur ne peut s'y opposer, l'avortement est, certaines
conditions, un droit et nul ne peut s'opposer la pratique de ces interventions mdicales).
- Le droit est assorti de sanctions. Il a un caractre coercitif, il est sanctionn par l'Etat. C'est cette conscration
par l'Etat qui fait la rgle de droit. Pour obtenir le respect du droit, des contraintes et des sanctions sont prvues.
Lorsque l'autorit judiciaire constate la violation d'un droit, elle requiert la force publique pour que celle-ci
contraigne le contrevenant respecter le droit. Il est possible d'exiger l'excution de la rgle de droit, au besoin
en recourant un organe de Justice institu par l'Etat (ex. police, gendarmerie, etc...). Nanmoins, heureusement,
le plus souvent, la menace du gendarme suffit. La sanction tatique est souvent virtuelle, l'tat de menace.
Statistiquement, le respect volontaire du droit demeure. Ce n'est pas seulement la peur du gendarme qui inspire
ce respect volontaire du droit. Ex. : entre poux qui s'aiment, on peut penser que la fidlit ne repose pas sur la
peur d'une sanction de l'adultre. De mme, ce ne sont pas seulement les sanctions prvues par le Code pnal qui
nous empche de voler ou de tuer.
- Ce caractre obligatoire permet d'opposer la rgle de droit aux autres rgles. Ainsi, la rgle religieuse, la
rgle morale ou la rgle de politesse sont dpourvues de ce caractre obligatoire. Certes, la violation d'une rgle
religieuse peut donner lieu des sanctions manant de Dieu ou de l'Eglise (excommunication) et la violation
d'une rgle morale ou de politesse peut entraner la rprobation sociale, le blme public, l'exclusion, mais
l'excution de ces rgles ne peut tre pris en charge par l'autorit publique. L'Etat n'est pas l'origine de la
contrainte exerce pour le respect de la rgle religieuse ou morale. On peroit immdiatement qu'une telle
proposition n'est valable que pour les Etats lacs. Car toutes rgles morale, religieuse ou autre, a vocation
devenir juridique, indpendamment de son contenu et de sa finalit : il lui suffit d'tre rendue obligatoire et
sanctionne par l'Etat. Or, pour les Etats religieux, la distinction entre rgle religieuse et rgle de droit n'existe
plus puisque le droit procde de la religion.
- L'existence d'une sanction serait donc le propre de la rgle de droit. Certains ont pu nanmoins dnoncer l
une logique un peu rductrice de la notion de droit. De plus, cette analyse serait fonde sur un raisonnement
vici. En effet, pour savoir ce qu'est le droit, c'est--dire ce qui doit tre sanctionn par l'autorit publique, il
conviendrait d'examiner ce qui est effectivement sanctionn par l'autorit publique. Le raisonnement, on le voit,
conduit une vritable tautologie : Doit tre sanctionn ce qui est sanctionn. Est du droit, ce qui est du droit.
- D'ailleurs, entre les conduites relevant du non-droit et celles qui dpendent de la sanction de l'autorit publique,
il y a des situations intermdiaires, sans doute juridique, mais dans une large mesure l'abri des sanctions
tatiques. Ainsi en est-il en cas d'obligation naturelle, catgorie intermdiaire entre le devoir moral et
l'obligation civile, cad juridiques.
L'obligation civile est un lien de droit, en vertu duquel une personne est tenue, l'gard d'une
autre, d'un fait ou d'une abstention.
L'obligation naturelle, par opposition l'obligation civile, n'est pas susceptible d'excution force.
- On cite souvent l'exemple de l'obligation alimentaire entre frres et soeurs. Celle-ci, contrairement
l'obligation alimentaire entre parents et enfants, n'existe pas juridiquement. Ce n'est qu'un devoir moral, une
obligation naturelle. Mais si elle fait l'objet d'une excution spontane, elle devient une obligation juridique
et la continuation de son excution pourra tre demande en justice. (et il est impossible dobtenir restitution
de ce qui a t vers au motif que cela ntait pas d juridiquement)
- Une thorie, dite moderne ou subjective, explique le mcanisme de lobligation naturelle. L'ide est que
l'obligation naturelle rsulte d'un devoir moral assez fort pour que le dbiteur s'en estime tenu mais pas
suffisant pour tre sanctionn par la loi. Le doyen Ripert y reconnaissait l, "un devoir moral qui monte vers
l'obligation civile". L'obligation naturelle n'est qu'un devoir moral si intensment ressenti par le dbiteur, qu'il
s'en estime tenu. En ce sens, elle ressemble au devoir moral. Cependant, si le dbiteur de l'obligation naturelle
l'excute volontairement ou seulement reconnat son existence, en connaissance de cause, il est cens
excuter une obligation reconnue par le droit positif : L'obligation naturelle devient une obligation
juridique.
- Si le dbiteur d'une obligation naturelle s'engage l'accomplir, cette promesse est valable et engage
civilement son auteur. L'obligation naturelle devient une obligation civile parce qu'en promettant d'excuter
l'obligation naturelle, le dbiteur prend un engagement. Il fait donc natre une obligation civile valable,
susceptible, cette fois, d'excution force.
droit peut tre discriminatoire l'gard d'un groupe de personnes pour des motifs louables (accorder plus de
droits aux personnes ges, plus de protection aux femmes enceintes, aux enfants ; tre plus svre l'gard des
automobilistes qui crent un risque pour les non-conducteurs) ou des motifs condamnables (race, sexe, religion,
convictions politiques, etc...) La gnralit de la rgle de droit est une protection ncessaire mais insuffisante
contre l'arbitraire.
- La rgle de droit doit rgir des situations et non pas des cas particuliers. Ex. : la loi ne va dcider si Jean
est l'enfant lgitime de M. et Mme Dupont. Mais la loi dcide que tous les enfants ns pendant le mariage sont
lgitimes. Il faudra appliquer la loi cette situation. En revanche, le juge statue sur des cas particuliers, il rend
des dcisions et non pas des rgles de droit.
- Ce caractre gnral de la rgle de droit permet de la distinguer d'autres normes juridiques. Ainsi, une
dcision individuelle mme manant de l'Administration ou du Parlement n'est pas une rgle de droit (ex. : un
permis de conduire, une notification de droits, nue loi qui ordonne les funrailles nationales pour les obsques
d'un homme d'Etat, un ordre de rquisition, une nomination par dcret une fonction publique ou un titre
honorifique etc...). Ce n'est pas rgle de droit mais une disposition personnelle. Il en est de mme d'un jugement
tranchant un litige particulier : il n'dicte pas une rgle de droit vocation gnrale. Il rpond, au contraire, un
problme particulier. Dans ces deux cas, il ne s'agit pas d'une rgle de droit mais d'une dcision.
Fonde sur un rapport transcendant, la religion prsente ses commandements comme venant de Dieu. La rgle
religieuse veille au salut de l'tre humain. La rgle de droit n'en prsente pas moins certains liens avec la rgle
religieuse.
- Il n'en est pas ainsi de toutes les rgles juridiques. Il existe, en effet, des rgles de droit dont on imagine mal
les relations avec des commandements religieux. Il en est ainsi des dispositions du Code de la route . Il en est
d'autres, au contraire, dont on peroit aisment les possibles rapports avec la religion, par exemple celle qui
gouvernent le mariage ou le divorce (ou exemples de rgles du droit pnal). Dans certaines civilisations, (comme
les pays de l'Islam) l'Inde, certaines socits archaques, fortement imprgnes par la religion, la distinction des
rgles de droit et des rgles religieuses est souvent difficile et artificielle. Ce fut aussi le cas en France, sous
lancien rgime : lEglise rgissait certaines matires du droit priv (en particulier ltat des personnes et le droit
de la famille). Nanmoins, sur le plan mthodologique, on peut observer que Droit et Religion s'opposent sur un
certain nombre de points.
- Il est, par exemple, des contradiction vidente entre le contenu de certaines rgles de droit et
l'enseignement de la religion, notamment judo-chrtienne. Ainsi, il y a une contradiction vidente entre la
lgitime dfense et le comportement qui consiste tendre l'autre joue ou encore le recours possible
l'avortement ou au divorce. De plus, mme lorsque le contenu de la rgle juridique est directement inspir par la
loi religieuse (ne pas tuer, ne pas voler, ...), l'on peut tre conduit considrer que les prceptes religieux
concernent, au niveau de la sanction, des relations de l'homme avec la divinit, tandis que les rgles de
droit entranent une sanction du groupe social.
- Droit et Morale
- Ouverte aux impratifs de la conscience, la morale est plus exigeante que le droit, elle attend de l'homme, un
dpassement. La morale est individualiste. Le droit ne rgit pas les conscience mais le corps social. Vous
pouvez, en toute impunit, avoir des envies de meurtre, des envies les plus inavouables, le droit ne sen
proccupe pas. La morale, quant elle, tend la perfection de la personne et son panouissement. Pour
illustrer l'opposition entre Droit et Morale, on cite souvent la phrase de Goethe : "Mieux vaut une injustice
qu'un dsordre", pour montrer que le but premier du droit est l'ordre, non la Justice.
- Mais, on peut faire remarquer que rien n'interdit que l'ordre soit fond sur la morale, la justice. Bien au
contraire, la loi injuste ne peut que se heurter la rsistance des consciences individuelles et du corps
social. Le droit sera d'autant mieux respect et assurera d'autant mieux l'ordre social qu'il sera fond sur
la morale. Certes le droit peut s'imposer par la force, mais l'ordre juridique risque alors de dgnrer en dsordre
social. Que deviendrait une socit dont le droit permettrait ou encouragerait le vol ou la violence ?
- Aussi, personne ne conteste srieusement que la morale et le droit doivent, autant que possible, concider.
le droit doit, dans la mesure du possible, s'inspirer de la morale. Le droit contient indniablement une rfrence
la morale, un idal de Justice. Finalement, pour certains auteurs (Jestaz), la justice serait une composante
irrductible du Droit, seul cet appel la notion de juste "justifierait" qu'on laisse les colts au vestiaire.
- Aussi certains devoirs sont-ils naturellement la fois juridiques et moraux. Ainsi, la conformit du contrat
aux bonnes moeurs est une condition de sa validit (articles 6 et 1133 du Code civil). L'interdiction morale et
religieuse de tuer ou de voler est consacre par le droit. Il en est ainsi de la plupart des dispositions du Code
pnal. Celui qui s'est injustement enrichi aux dpens d'autrui devra lui restituer cet enrichissement sans cause,
celui qui aura tromp son partenaire pour l'amener conclure une convention verra la convention annul (dol) et
il pourra tre condamn payer des dommages-intrts, etc...
- De la mme faon, la rgle de droit s'inspire parfois de la morale : ainsi pour l'laboration de la loi du 24
juillet 1994 relative au respect du corps humain, l'avis du Conseil consultatif national d'thique (= morale) pour
les sciences de la vie et de la sant a t sollicit. La fonction de cet organisme est de donner un avis moral sur la
recherche et les pratiques scientifiques (notamment sur la recherche en matire gntique).
- Le contenu de la rgle de droit n'est jamais gratuit, le fruit du hasard. Le caractre coercitif de la rgle de
droit n'est, le plus souvent, accept que parce qu'il correspond aux valeurs fondamentales de l'homme. Le droit
est heureusement, le plus souvent, le fruit d'un consensus social. La rgle de droit est la mise en oeuvre d'un
projet politique poursuivi par la volont dominante du corps social (J.L. Aubert). La morale sociale
dominante inspire gnralement le contenu de la rgle juridique. L'exprience le prouve : le plus souvent, ce n'est
pas le droit qui modifie la socit mais l'volution des moeurs de celle-ci qui conduit la modification des rgles
de droit (Ex. : linstauration du divorce par consentement mutuel correspondait une attente sociale, la morale
10
sociale s'est modifie et a donc influenc le contenu de la rgle juridique). (mais pas toujours vrai : abolition de
la peine de mort en 1981 : les sondages dopinion dmontraient quune majorit de franais y tait hostile)
- Droit et Equit (cf, louvrage de Phillipe Jestaz, Le Droit, coll. Connaissance du droit, Dalloz)
L'quit a pu tre joliment dfini par un auteur comme la "justice avec un "j" minuscule, non celle qui se
clame de la Rpublique la Bastille, mais la justice discrte des cas particuliers (Jestaz). Le droit s'oppose,
ds lors, l'quit. Le juge, charg d'appliquer la rgle de droit, ne peut l'carter parce qu'elle conduit
une injustice. Le juge statue selon le droit et non selon ce qui lui parat juste. Les raisons en sont simples. Une
des ncessits, inhrentes au droit, est de faire rgner, non seulement la justice, mais aussi l'ordre, la
scurit, la paix.
- Ainsi, lorsqu'une vente est passe un prix trop bas, la justice milite soit en faveur de la nullit de la vente, soit
dans le sens du paiement d'un supplment de prix et la scurit en faveur dune stabilit des relations
contractuelles. Aussi, entre une baisse de prix conforme lidal de justice et le souci dassurer la scurit des
transactions, le lgislateur a prfr fixer des seuils et des conditions en dehors desquelles le droit refuse de
servir les intrts de la Justice. En ce sens, on peut estimer qu'il est moins nuanc, plus rudimentaire.
- On peut tre tenter de penser que le recours l'quit permettrait peut-tre de parvenir un idal de
justice, attnuer tout ce que le droit peut avoir de rigide, rduire l'cart pouvant exister entre la justice
et le droit. Mais la notion de Justice est trop subjective pour que le juge puisse s'y rfrer comme une norme.
Sous l'Ancien Rgime, les Parlements (tribunaux sous lancien rgime) avait le pouvoir de statuer en quit :
"Dieu nous garde de l'quit des Parlements", disait-on alors. Le juge franais doit aujourd'hui juger en droit.
La socit a besoin de scurit juridique, les personnes ont besoin de connatre, par avance, les consquences
possibles de leurs actes. Le droit doit aussi tre uniforme sur tout le territoire. C'est une garantie de libert
individuelle et dgalit des citoyens devant la loi.
- Nanmoins, l encore l'opposition entre le droit et l'quit doit tre nuance. Il arrive que le lgislateur
renvoie expressment l'quit des juges. Ainsi l'art. 1135 du Code civil dispose que "les conventions obligent
non seulement ce qui y est exprim, mais encore toutes les suites que l'quit, l'usage ou la loi donnent
l'obligation d'aprs sa nature" et l'article 700 du NCPC permet au juge de condamner une partie lui payer une
certaine somme qu'il dtermine "lorsqu'il parat inquitable de laisser la charge d'une partie" par exemple les
honoraires de son propre avocat. D'autres fois, c'est plus indirectement que le pouvoir d'quit est attribu aux
juges. Ainsi, le juge peut octroyer des dlais au dbiteur malheureux (art. 1244 al. 2), le juge dispose parfois d'un
pouvoir modrateur par ex. en matire de clauses pnale (art. 1152 al. 2). D'une manire plus gnrale, le juge
peut statuer en quit lorsque les plaideurs l'y autorisent par un accord exprs et pour les droits dont ils ont la
libre disposition (art. 12 NCPC) : le juge est alors amiable compositeur ce qui ne signifie pas conciliateur mais
juge en quit. Il statue selon sa conscience. Sa dcision ne peut tre casse pour violation de la loi. En dehors
de ces hypothses, il faut donc retenir que le juge ne peut statuer d'une faon gnrale en quit mais
seulement en droit.
Au terme de cette introduction, nous avons, sans doute, une ide un peu plus prcise de ce quest le droit. Cette
ide se renforcera et se perfectionnera davantage, au fil de la dcouverte des diffrentes matires du droit.
11
- La distinction du droit priv (A) et du droit public (B) est classique. L'opposition n'est cependant pas absolue
puisqu'il existe des droits mixtes (C). Cette opposition entre le droit priv et le droit public ne doit pas tre
survalue dans la mesure o elle tend masquer lunit du droit. Il existe, en effet, une profonde unit du
droit, lequel nest que la traduction, sous la forme dun ensemble de rgles, dun projet politique global.
(J.L. Aubert) Cela conduit beaucoup dauteurs dnier la distinction droit priv-droit public, la valeur dune
vraie summa divisio. Cette distinction ne doit tre envisage que comme un instrument ncessaire de
classification.
A - LE DROIT PRIVE
- Le droit priv est celui qui rgit les rapports entre particuliers ou avec les collectivits prives, telles que
les associations, les socits et qui assure prioritairement la sauvegarde des intrts individuels.
- Le droit priv comprend principalement le droit civil et le droit commercial.
- Le droit civil occupe une place privilgie : il a une valeur gnrale et donne les principes gnraux. Le droit
civil constitue le droit commun. Cela signifie qu'il s'applique, en principe, tous les rapports de droit priv,
sauf si un droit spcial a t dicte pour une matire dtermine. Cette fonction particulire s'explique par le fait
que le droit civil est la branche la plus ancienne du droit. Le droit civil rgit d'abord la famille (adpects extrapatrimoniaux : mariage-divorce-filiation et aspects patrimoniaux : rgimes matrimoniaux-successionslibralits), ensuite la proprit et enfin le droit des obligations (contrat-responsabilit civile). Les principales
rgles du droit civil sont regroupes dans le Code civil de 1804. Le droit civil forme le tronc commun et des
rameaux en ont t dtachs.
- Le droit commercial contient les rgles dont l'application est rserve soit aux particuliers qui effectuent des
actes de commerce, soit aux commerants. Il rgit donc aussi bien les socits constitues pour la ralisation
doprations commerciales, que le fonds de commerce du simple commerant ou encore des actes de
commerce, ensemble des actes accomplis par un commerant dans lexercice et pour les besoins de son
commerce. S'il a emprunt au droit civil, un certain nombre de ses techniques, il s'en est dtach pour constituer
un corps de rgles adaptes la vie des affaires. Cette autonomie a commenc se manifester avec les
Ordonnances de Colbert sur le commerce de la terre (mars 1673) et sur la marine (1681). Les rgles du droit
commercial sont principalement runies dans un Code de commerce promulgu en 1807 mais qui s'est avr
rapidement dpass. Il sest progressivement vid de toute sa substance puisquil ne comptait plus que 150
articles environ. Des lois trs importantes rgissent la vie des affaires, comme la loi du 24 juillet 1966 sur le droit
des socits ou la loi du 25 janvier 1985 instituant une procdure de redressement et de liquidation judiciaire des
entreprises ne se trouvait pas dans le Code de commerce. Le lgislateur a remdi cela en procdant une
codification droit constant . Cela signifie quil na t apport aucune modification de fond, autre que celles
ncessaire la cohrence rdactionnelle, au respect de la hirarchie des normes et lharmonisation du droit. Le
Code de commerce a donc t rcemment compltement refondu par une ordonnance du 18 septembre 2000. Il
se compose de 9 livres consacrs au commerce en gnral (livre I), aux socits commerciales et aux
groupements dintrt conomique (livre II), certaines formes de vente et aux clauses dexclusivit (livre III)
aux prix et la concurrence (livre IV) aux effets de commerce et aux garanties (livre V) aux difficults des
entreprises (livre VI), lorganisation du commerce (livre VII), quelques professions rglementes (livre VIII)
et lOutre-mer (livre IX). Les textes ainsi codifis, sont donc abrogs.
- Un certain nombre de rgles se sont dtaches du droit commercial et du droit civil pour constituer une
branche autonome de droit de nature mixte (civil et commercial): le droit de la proprit intellectuelle (proprit
industrielle et proprit littraire et artistique) le droit des assurances, le droit des transports, le droit rural
(branche du droit civil).
B - LE DROIT PUBLIC
- Le droit public est celui qui rgit les rapports de droit dans lesquels interviennent l'Etat (ou une autre
collectivit publique) et ses agents. Le droit public rgit l'organisation de l'Etat et des collectivits publiques
ainsi que leurs rapports avec les particuliers. Ainsi, il contient les rgles d'organisation de l'Etat et celles qui
rgissent les rapport entre les particuliers et l'Administration. Le droit public se subdivise aussi en plusieurs
branches. Il comprend principalement le droit constitutionnel qui fixe les rgles de base d'organisation de l'Etat,
le droit administratif qui rglemente la structure de l'Administration et ses rapports avec les particuliers, les
finances publiques et le droit fiscal qui runissent les rgles gouvernant les dpenses et les recettes des
12
collectivits publiques, les liberts publiques qui dfinissent les divers droits de l'individu dans la socit et les
modalits de leur protection.
- Le droit public diffre du droit priv par :
- une finalit diffrente : il vise satisfaire l'intrt de la collectivit. Il est au service de l'intrt public alors
que le droit priv est au service des individus. Il convient cependant de ne pas exagrer cette opposition dans
la mesure o la complexit croissante de la vie sociale et conomique rend de plus en plus perceptible la fonction
libratrice, pour lindividu, de lintervention de lEtat. On peut ainsi citer, par exemple, la loi du 6 janvier 1978
relative linformatique, aux fichiers et aux liberts, qui organise la sauvegarde des liberts individuelles tant
lencontre des pouvoirs publics que des organismes privs.
- un caractre impratif : le plus souvent le droit public s'impose aux administrs alors que le droit civil est le
plus souvent, un droit d'autonomie, c'est--dire que les personnes prives sont libres de se placer dans le systme
juridique de leur choix (mariage ou concubinage ; libert de conclure ou pas : dtermination libre du contenu du
contrat, etc...). L encore, il convient de ne pas exagrer cette opposition. En effet, le droit priv nest pas
toujours un droit dautonomie. Les exemples sont nombreux tant en droit civil (ordre public dcoulant du rgime
primaire du mariage) quen droit commercial (mode de constitution et de fonctionnement des socits).
- les privilges reconnus l'Administration : Par exemple, en droit priv, il est un principe selon lequel "nul ne
peut se faire justice soi-mme". Le droit subjectif ne peut tre sanctionn qu'aprs avoir t reconnu par
l'autorit judiciaire. L'Administration, au contraire, jouit du privilge de l'excution d'office. Cela signifie
qu'elle peut faire excuter ses dcisions l'encontre des particuliers mme s'ils en contestent la rgularit. Ils
devront excuter d'abord la dcision et contester ensuite en recourant la Justice administrative : le contrle
s'exercera a posteriori. (ex. en matire d'impt)
- par les contraintes possibles pour faire excuter les dcisions de Justice. En droit priv, il existe des mesures
de contrainte, c'est--dire des voies d'excution pour obliger les particuliers respecter la dcision de Justice
(saisies des biens, par ex.). En droit public, il n'existe en principe aucune excution force des dcisions de
Justice l'encontre de l'Administration. Mais dans un Etat de droit, "l'Etat, dit-on, est honnte homme" : il paie
ses dettes et se conforme au droit. Mais, il n'existe aucune mesure de contrainte sur l'Etat. S'il refuse d'excuter
une condamnation, ses biens sont inssaisissables. La seule contrainte est politique. De la mme faon, si un
particulier, bnficiaire d'une dcision judiciaire favorable, demande au pouvoir excutif de lui prter le
concours de la force publique, (pour expulser son locataire qui ne paie plus son loyer, par exemple), et se heurte
un refus ; il ne peut contraindre l'Etat. Sa seule ressource est d'obtenir la condamnation de l'Etat des
dommages-intrts pour rparer le prjudice qu'il subit. Nanmoins, une loi du 16 juillet 1980 a donn la
possibilit au Conseil d'Etat de condamner l'Etat au versement d'une astreinte, moyen indirecte de
contrainte. Les juridictions judiciaires se reconnaissent le mme droit. Ce moyen de pression a dmontr son
efficacit. Par contre, la contrainte par corps (prison pour dettes) a t supprime par une loi du 22 juillet 1867
en matire civile et commerciale mais elle demeure pour les dettes vis vis de l'Etat, notamment les dettes
fiscales.
- des juridictions diffrentes : l'Administration est soumise un ordre juridictionnel particulier, celui de la
juridiction administrative charge d'appliquer les rgles de droit public. Le but, aprs la Rvolution, par une loi
du 16-24 aot 1790, tait de mettre l'action de l'Administration l'abri du contrle des tribunaux de l'ordre
judiciaire.
13
n'oppose pas deux particuliers, la victime et le dlinquant mais le dlinquant et la socit. Mme si la victime
n'intervient pas parce qu'elle est dcde ou ne souhaite pas les poursuites, le procs se droulera normalement,
opposant le dlinquant au ministre public, reprsentant de l'Etat. L'essentiel des rgles du droit pnal sont
rassembles dans un Nouveau Code pnal, entr en vigueur le 1er mars 1994. (Abrogeant le Code Pnal de
1810)
Le droit pnal est nanmoins traditionnellement rattach au droit priv et enseign dans les facults par des
professeurs de droit priv. En effet, le droit pnal est bien antrieure l'apparition du droit public qui s'est
nettement dmarqu de toutes les autres branches du droit. Cela a eu pour consquence de rapprocher droit civil,
commercial et pnal. Il faut galement noter que le droit pnal sauvegarde des intrts privs. Il protge les
individus dans leur vie, leur honneur, leur proprit... et en ce sens, peut tre considr comme la sanction ultime
du droit priv. Le droit pnal a donc une nature mixte.
- Le droit processuel regroupe la procdure civile, dite aussi le droit judiciaire priv, la procdure pnale et l a
procdure administrative. Ces trois branches du droit ont pour objet l'organisation et le fonctionnement des
organes de justice civile, pnale et administrative. Ces rgles dterminent la procdure respecter lors du
droulement du procs. Ces diffrentes branches du droit ont un lien troit avec le droit public puisque la
procdure a pour objet la mise en place et le fonctionnement d'un service public, celui de la justice. Il n'en
demeure pas moins que la procdure pnale et civile sont traditionnellement rattaches au droit priv et enseign
par des professeurs de droit priv, en raison de la nature des juridictions devant lesquelles elles ont vocation
s'appliquer.
- Le droit social regroupe le droit du travail et le droit de la scurit sociale.
Le droit du travail recouvre l'ensemble des rgles qui dfinissent la condition des travailleurs salaris. Il rgit la
prestation de travail; sa rmunration, la reprsentation collective des salaris, le droit de grve, les pouvoirs de
l'employeur, le licenciement des salaris, etc...
La scurit sociale, qui a pris son essor partir de 1945, s'est dtache du droit du travail. Le droit de la scurit
sociale runit un ensemble de rgles destines s'appliquer principalement aux travailleurs pour les garantir
contre divers risques sociaux (la maladie, les accidents du travail, le chmage), mais aussi pour jouer un rle de
solidarit par l'octroi de prestations pour charge de famille.
- Le droit social se rattache traditionnellement au droit priv car il rgit les rapports entre deux particuliers,
l'employeur et le salari qui, l'origine taient soumis au Code civil. Mais, il revt les caractres d'un droit
mixte en raison des nombreux lments de droit public qui y interviennent : le pouvoir de l'employeur est trs
encadr par de nombreux rglements, l'inspection du travail est une institution administrative, l'organisation de la
Scurit sociale est administrative, etc...).
14
15
a presque tari cette source. Au contraire, dans les pays Anglo-Saxons, la coutume est encore une importante
source du droit.
1 : LA LOI
- Le mot "LOI" est ici pris dans un sens trs large. Il recouvre toutes les dispositions publiques formules par
crit, prsentant un caractre gnral, impersonnel et obligatoire. La "LOI" ainsi entendue, recouvre en
ralit des textes de nature et de porte sensiblement diffrentes. Nous prciserons ce qu'est cette notion de loi
(I), puis nous examinerons sa force obligatoire (II).
I. - Notion de loi
- Les organes qui ont autorit pour dicter des rgles ou consacrer des solutions juridiques sont fort divers et
hirarchises. Cette hirarchie des rgles prsente une grande importance car un texte d'une catgorie infrieure
est gnralement subordonn aux textes d'une catgorie suprieure et ne peut y droger.
- La Constitution du 4 octobre 1958 de la Ve Rpublique qui est au sommet de la hirarchie des normes, oppose
la loi stricto sensu au rglement (A). Il existe aussi des textes spciaux de nature et d'origine varies (B).
16
- les dcrets en Conseil des ministres, qui sont signs par le Prsident de la Rpublique, avec le
contreseing de tous les ministres. (Comptence exceptionnelle du Prsident de la Rpublique) ;
- les dcrets en Conseil d'Etat pris par le gouvernement aprs avis obligatoire du Conseil d'Etat, mais
sans que cet avis ne s'impose lui.
- Hirarchiquement subordonnes au dcret, au second rang figurent les arrts. On distingue les arrts selon
leur auteur et ceux-ci se classent hirarchiquement selon leur autorit. Au premier rang se trouvent les arrts
ministriels ou interministriels, ensuite les arrts prfectoraux et enfin les arrts municipaux.
- Il faut ajouter cette liste, les circulaires par lesquelles un ministre donne des instructions des fonctionnaires
pour le fonctionnement du service. En principe, ces circulaires n'ont pas de valeur rglementaire (Parfois, le
Conseil dEtat leur reconnat, certaines conditions, valeur rglementaire. Dans ce cas, la circulaire a la mme
valeur quun arrt ministriel). Ce ne sont donc pas des lois au sens large.
17
Constitutionnel, devant lequel ne sont pas dfrs les actes administratifs, ne pourrait avoir sanctionner
l'empitement.
18
droits ou devoirs pour les ressortissants des Etats qui y sont parties, on dit quil est dapplicabilit directe. Sil ne
lest pas, le simple citoyen ne peut pas se prvaloir de ses dispositions (ex. la convention de New York sur les
droits de lenfant) et il est sans consquence que celles-ci soient, thoriquement, suprieures la loi interne :
elles nont pas le mme domaine dapplication.
- Les Etats qui affirment, dans leur Constitution, le principe de supriorit du droit international, doivent veiller
au respect de cette rgle en droit interne. Il peut cependant arriver quune loi nationale se trouve en opposition
avec une disposition internationale. Quelle va tre lattitude du juge dans une telle situation ?
- Le Conseil d'Etat et la Cour de cassation refuse d'appliquer les lois franaises qui ne sont contraires au Trait
ratifis par la France. Ce contrle s'exerce que les lois soient antrieures ou postrieures au Trait. La Cour de
cassation la dcid, en premier, dans un arrt clbre sur lapplication dune loi nationale postrieure et
contraire au trait de Rome. (Cass. Mixte, 24 mai 1975, D. 1975-497, concl. Touffait). Le pourvoi soutenait que
les juges judiciaires ne pouvaient carter lapplication de la loi sans commettre un excs de pouvoir car il ne leur
appartenait pas de contrler la constitutionnalit des lois. Ce pourvoi fut cependant rejet. Il faut bien apprcier
la porte de cette jurisprudence : la Cour nannule pas la disposition litigieuse -ce qui ne serait pas de sa
comptence- mais la dclare seulement inapplicable en lespce. Le Conseil dEtat a attendu 1989 pour adopter,
avec une certaine rticence la mme jurisprudence. (CE Nicolo, 20 oct. 1989, D.1990-135 et note Sabourin).
- Le Conseil Constitutionnel, de son ct, refuse de contrler la compatibilit d'une loi interne une norme
internationale. La question s'est pose lors de la rforme opre par la loi Veil, du 17 janvier 1975, sur
l'interruption volontaire de grossesse. A l'appui d'un recours devant le Conseil constitutionnel, il avait t
notamment soutenu que le texte contest tait contraire la Convention europenne des droits de l'homme et des
liberts fondamentales, ratifie par la France en 1974 et dont l'art 2 dispose notamment que "le droit de toute
personne la vie est protg par la loi". Or, pour rejeter ce recours, le Conseil constitutionnel ne s'est pas
reconnu le pouvoir de contrler la conformit des lois aux traits. (CCel 15 janv. 1975, D. 1975-529 et note
Hamon sur l'IVG et la Convention europenne des droits de l'Homme).
- Rcemment, par un arrt dAssemble plnire rendu le 2 juin 2000 (Bull. ass. pln. n4), la Cour de cassation
a prcis que la suprmatie confre aux engagements internationaux ne sapplique pas dans lordre interne aux
dispositions de valeur constitutionnelle. En lespce, la Cour de cassation a refus daccueillir le moyen tir de la
violation de la CEDH et du Pacte international relatif aux droit civils et politiques par une loi organique (donc
valeur constitutionnelle) relative la Nouvelle-Caldonie.
- On peut citer, titre d'exemples de traits ou accords internationaux, le Pacte international des droits civils et
politiques adopt par l'Assemble Gnrale des Nations unies le 16 dc. 1966 et auquel la France a adhr le 4
nov. 1981 et la Convention europenne des droits de l'homme et des liberts fondamentales adopte Rome
le 4 novembre 1950 dont la Cour europenne des droits de l'Homme, sigeant Strasbourg, assure le respect par
les Etats membres ou encore la Convention relative aux droits de l'enfant signe New York le 26 janvier
1993 et ratifie par la France en application de la loi du 2 juillet 1990 (Mais la Cour de cassation estime quelle
ne lie que les Etats et ne peut donc pas tre directement invoque par un particulier devant les juridictions
judiciaires ; le Conseil dEtat a une position plus nuance).
- Le droit communautaire.
- Le droit communautaire occupe une place particulire dans la hirarchie des normes. A la diffrence des
traits internationaux, le trait de la CEE a institu un ordre juridique propre intgr au systme juridique des
Etats membres lors de lentre en vigueur du trait et simpose leurs juridictions (CJCE Costa 15 juill. 1964).
Est ainsi pos le principe fondamental de la primaut de lordre juridique communautaire lgard du droit
interne des Etats membres. Ce droit est infraconstitutionnel mais supralgislatif.
- Les stipulations des Traits europens et les dispositions des textes manant des organes de la Communaut
sont constitutifs de normes qui, comme les rgles de droit interne, ont vocation s'appliquer directement aux
particuliers et peuvent tre invoqus par eux. Les simples particuliers peuvent se prvaloir et se voir opposer les
rgles communautaires, tant devant la Cour de Justice des Communauts, que devant les juridictions nationales
des Etats membres. Cependant il faut distinguer entre les diffrentes normes qui n'ont pas toutes la mme
autorit :
- Les recommandations et avis mises par la Commission qui n'ont pas de force contraignante. Ils nen sont pas
moins des modes dexpression efficaces du droit communautaire ;
19
- Les directives qui lient les Etats membres quant au rsultat atteindre mais pas quant au contenu exact des
mesures prendre. Les instances nationales sont libres de la forme et des moyens utiliser. Mais si lEtat tarde
les transposer, le juge national est invit interprter le droit national la lumire de la directive. De plus, lEtat
peut tre condamn par les instances europennes. On peut les comparer des "lois-cadres". (Directive qui
ordonne aux Etats de modifier leur lgislation dans tel ou tel domaine dans un sens indiqu par la directive et
avant telle date : objectif d'uniformisation du droit des membres de la Communaut). Le plus souvent, la
directive est adresse tous les Etats membres, ce qui contribue faire d'elle un mode de lgislation indirecte.
Cette technique rpond un dsir de plus grande souplesse dans les relations entre normes communautaires et
droits internes ;
- Les rglements sont directement applicables dans l'ordre juridique franais. Semblable une loi, dan slordre
interne, le rglement a une porte gnrale. Ils sont applicables des catgories de personnes envisages
abstraitement et dans leur ensemble. Le rglement est obligatoire dans son ensemble, cad non seulement quant
aux objectifs viss que quant aux moyens pour les atteindre. Le rglement est applicabke dans et non pas par les
Etats membres. Les rglements internes contraires deviennent caducs et les rglements internes postrieurs sont
illgaux (Contrle par le Conseil d'Etat).
20
- A Paris, la loi n'entrera en vigueur, en principe, qu'aprs un dlai d'un jour franc (entier) compter de sa
parution au J.O. En province, l'entre en vigueur aura lieu un jour franc aprs la rception du JO la prfecture.
Un jour franc est un jour entier de 0h minuit. (le jour de publication et de rception en comptent donc pas)
Exemple : Loi vote le 4 octobre et promulgue le 5 octobre. Elle est publie au J.O. le 6 et le J.O. est reu dans
les Prfectures le 7 au matin.
La loi entre en vigueur Paris le 8 octobre 0h (le 7, jour entier et franc) et en Province le 9 octobre 0h (le 8
est un jour entier franc).
- Mais, dans beaucoup de cas, l'entre en vigueur est retarde :
- soit par la volont mme du lgislateur, car il s'agit, par exemple d'une texte complexe qui exige une tude
approfondie de la part des principaux intresss et, en particulier, des praticiens qui auront la charge de
l'appliquer (ex. loi en matire bancaire). Le texte de loi prcise alors lui-mme la date de son entre en vigueur ;
- soit que l'entre en vigueur de la loi est subordonne la publication d'un dcret d'application. Brute la
loi n'est pas susceptible d'applications pratiques.
Il est aussi prvu une procdure d'urgence pour acclrer l'entre en vigueur de la loi. C'est une ordonnance du
18 janvier 1817 qui organise une procdure d'urgence pour la publication des lois et ordonnances dont il est
"convenable de hter l'excution". On procde ainsi pour les dcrets de mobilisation, en temps de guerre, pour
viter que l'on profite du dlai de publication de la loi pour se soustraire aux dispositions impratives ou bien en
matire fiscale pour viter que certains ne profitent du dlai de publication pour chapper aux nouvelles
dispositions.
2. L'abrogation de la loi
- Sans prtendre l'ternit, la loi, comme le rglement est normalement faite pour durer. On rencontre
cependant parfois des dispositions caractre temporaire. Relativement frquentes dans le cadre des lois de
finance, -lois annuelles- qui peuvent comporter des dispositions applicables la seule anne considre. Cette
pratique est infiniment plus rare en dehors de ce cas particulier.
- Dans tous les autres cas, o aucun terme n'a t assign la loi, celle-ci ne cessera de s'appliquer que lorsqu'elle
aura t abroge, c'est--dire lorsque ses dispositions auront t supprimes. Logiquement, cette abrogation ne
peut tre dcide que par l'autorit qui a t comptente pour la crer. On distingue trois types d'abrogation :
- l'abrogation expresse : lorsque le texte nouveau prcise formellement l'abrogation du texte antrieure et, le cas
chant, l'tendue de cette abrogation ;
- l'abrogation tacite ou implicite : lorsque le texte nouveau ne comportant aucune formule d'abrogation
apparat nanmoins inconciliable avec un texte ancien. Il est ncessaire qu'il y ait soit contradiction entre les
deux textes soit impossibilit de les appliquer simultanment. (attention, il peut s'agir d'une disposition spciale,
d'un domaine restreint, drogeant une rgle gnrale)
- L'abrogation par dsutude : Le problme de l'abrogation de la loi par dsutude est celui de savoir si une
coutume peut jouer un rle contre la loi, si un usage a plus de force que la loi ? La rponse cette question
est difficile car on peut faire valoir que la loi n'a pas de prminence sur la coutume, que celle-ci mane
directement de la volont populaire ; mais ont peut aussi faire valoir les dangers de la coutume, son
incertitude et l'impossibilit qu'il en rsulterait de faire, tout instant, le bilan des textes de droit positif. La
doctrine propose de donner une rponse diffrente selon que l'usage se heurte une loi imprative ou une loi
simplement suppltive :
- si la loi est imprative, une jurisprudence dcide, juste titre, que l'usage ne peut carter cette loi. Il
n'y a donc pas d'abrogation par dsutude d'une loi imprative : "l'usage ne saurait prvaloir sur une
disposition lgale prsentant un caractre d'ordre public" (Civ. 1re, 19 nov. 1957, GP 1958-1-117)
- si la loi est simplement suppltive , cela signifie que celle-ci est seulement interprtative de volont.
Aussi, quand un usage constant s'est instaur contre cette loi, quand les clauses expressment
adoptes par les parties sont depuis longtemps et constamment contraires la rgle lgale, certains
auteurs supposent que la loi est alors abroge par dsutude. Mais la doctrine est divise sur cette
question qui ne connat pas de rponse jurisprudentielle prcise.
21
2 : LA COUTUME
- Historiquement, les rgles coutumires sont apparues avant la loi crite. Dans l'Ancien droit, la coutume tait
la source essentielle du droit. Mais avec la Rvolution, il y eut un vritable culte de la loi et la coutume a tendu
disparatre sous l'effet de la centralisation politique, administrative et judiciaire. Aujourd'hui, la coutume a une
importance mineure en tant que source du droit. La codification napolonnienne n'a laiss que peu de place la
coutume. Elle conserve, nanmoins une certaine importance dans le droit des affaires et est capitale en droit du
commerce international (lex mercatoria). Aprs avoir prcis la notion de coutume (I), nous tudierons quelle
est sa fonction (II).
I. - Notion de coutume
- La coutume apparat comme une pratique de la vie juridique qui prsente un caractre habituel et qui, de
ce fait, tend se poser en rgle de droit. La coutume suppose la runion d'un lment matriel et d'un lment
psychologique.
- L'lment matriel. Les critres classiques sont : usage ancien, constant, notoire et gnral.
L'usage doit tre ancien, c'est--dire rsulter d'un assez grand nombre d'actes semblables (plus vrai aujourd'hui
dans le domaine des affaires); constant, ce qui signifie que les comportements doivent avoir t relativement
semblables ; notoire, c'est--dire connu du groupe de personnes concerns et gnral, c'est--dire s'appliquer
l'ensemble du groupe de personnes. L'usage doit tre un comportement suivi de manire habituelle.
- L'lment psychologique : Il y a une vritable conviction du groupe d'agir en vertu d'une rgle obligatoire.
L'usage est peru comme un comportement obligatoire par l'opinion commune. Il est peru comme tant une
rgle de droit et devient ainsi rgle de droit. La coutume mane directement du peuple sans passer par ses
reprsentants.
- La coutume s'oppose la loi par sa formation lente et non dlibre. Cette cration lente a pour avantage
d'adapter parfaitement la rgle de droit aux ides morales, aux besoins conomiques et sociaux du groupe. De
plus, la coutume n'est pas fige comme une loi, elle volue en fonction des besoins et des moeurs du groupe (ce
22
qui explique sa vivacit en droit des affaires). Par contre, la coutume a l'inconvnient de gnrer une rgle
imprcise, mal connue, difficile saisir dans son tendue en raison de sa perptuelle volution et de sa non
rdaction. Rdiger les coutumes ne les figent pas, elle continuent voluer, elles ne deviennent pas des lois car
elles ont une origine populaire.
- L'incertitude quant au contenu de la coutume suscite des problmes de preuve devant le juge. Il faut distinguer
entre coutume gnrale et coutume strictement locale. S'il s'agit d'une commune gnrale, telle les maximes
coutumires ou les usages commerciaux d'une porte gnrale, le juge doit la connatre et l'appliquer. Le
requrant n'a pas apporter la preuve de l'existence de la rgle coutumire et le juge doit l'appliquer d'office. Par
contre, s'il s'agit d'un usage local ou professionnel, le juge peut les ignorer. Dans ce cas, celui qui entend en
bnficier, devra apporter la preuve de l'existence de la coutume. Cette preuve se fait par tous les moyens
propres emporter la conviction du juge : tmoignages, expertise ou encore parre (certificat dlivr par les
Chambres de commerce attestant la ralit de tel usage professionnel). Le juge apprcie souverainement
l'existence de la coutume. Il est de principe que la violation d'un usage ne peut donner lieu cassation, sauf
lorsque le lgislateur a expressment incorpor l'usage dans la loi, ou s'il s'agit de coutumes porte gnrale. Ce
non contrle s'explique par le rle unificateur de la Cour de cassation et par la multitude des usages qui
provoquerait de nombreux problmes pratiques pour la Cour de cassation
23
- Ces adages, inscrits nulle part, sont reconnus par la jurisprudence et ont valeur de droit. On ne peut pas dire
qu'il s'agisse de rgle jurisprudentielle, car, l'origine, elles n'taient que coutumires.
1 : LA JURISPRUDENCE
- Le mot "Jurisprudence" a deux sens. Pris dans un sens large, il dsigne "l'ensemble des dcisions rendues
par les juges" ; pris dans un sens troit, il correspond au phnomne crateur de droit, c'est--dire,
"l'interprtation d'une rgle de droit dfinie, telle qu'elle est admise par les juges".
- Le pouvoir judiciaire a pour mission d'appliquer la loi. Mais, la loi n'a pas toujours prcisment prvu le cas
soumis au juge. Soit parce qu'il n'y avait pas pens, soit parce qu'il s'agit d'un problme nouveau que personne
n'avait envisag. On peut alors estimer que le juge a pour rle de faire voluer le droit rsultant dun texte crit,
fig. De plus, le contenu de la loi n'est pas toujours clair. Donc, dans le cas, le juge doit interprter la loi.
Pour interprter la loi, le juge va recourir une mthode dinterprtation. Nous verrons dans un premier temps,
en quoi consistent ces mthodes (I) avant de voir dans un deuxime temps, le produit de cette interprtation (II).
A - LA METHODE EXEGETIQUE
La mthode exgtique a t en honneur dans la doctrine et la jurisprudence au lendemain du Code civil et
pendant la plus grande partie du 19e sicle. Cette mthode repose sur le culte de la loi. Il sagit dinterprter le
24
texte en se demandant quelle a t la volont du lgislateur. Cette mthode dinterprtation repose sur un
attachement au texte. Cette mthode sest naturellement impose aux interprtes des textes du nouveau Code
civil. Aprs la codification, il tait normal de considrer que celui-ci avait eu vocation tout prvoir et quune
interprtation logique et grammaticale tait de nature rsoudre toutes les difficults. Il faut aussi tenir compte
de linfluence de la Rvolution franaise qui voyait dans la loi, lexpression de la volont gnrale.
Le premier rle de lexgte consistera prciser le sens que le lgislateur a voulu attribuer au texte. Si le texte
semble obscur ou incomplet, linterprte trouvera son sens en recherchant quelle a t la volont du lgislateur, si
son attention avait t attire sur le point qui fait difficult. Cette analyse de la volont du lgislateur donne la
mthode un caractre psychologique.
Linterprte devra se rfrer dabord aux travaux prparatoires pour dceler la volont du lgislateur. Il y
trouvera lexpos des motifs de la loi, les rapports, les dbats parlementaires. Sil nest pas possible de dgager
une volont claire des travaux prparatoires, linterprte essayera de la dgager autrement. Pour se faire, il
examinera :
- le dernier tat du droit antrieur car si le lgislateur ne les a pas expressment contredites, cest sans
doute parce quil na pas voulu en modifier les solutions ;
- lensemble de la loi dans son esprit gnral car le lgislateur a d vouloir rester cohrent ;
- de lapprciation des consquences auxquelles conduirait chacune des interprtations en conflit car le
lgislateur na pas voulu des consquences absurdes ou socialement inadmissibles ;
La mthode exgtique a ses limites :
- spcialement lorsque le texte est ancien. Il est inutile de rechercher la volont du lgislateur lorsquil
est acquis que le problme pos est nouveau et na pu tre envisager par le lgislateur ;
- mme si le texte est rcent, le lgislateur ne prend pas toujours grand soin la rdaction des lois et
nenvisagent pas toujours toutes les difficults juridiques que son texte ne manquera pas de susciter (ex. Pacs : en
particulier la question de la solidarit des dettes mnagres : exception de lart. 220 appliquer par analogie ?) ;
- de plus, le lgislateur est une entit abstraite et non une personne unique : il est difficile de dceler la
volont des dputs et des snateurs : il y a rarement une volont uniforme, le texte est souvent le rsultat dun
compromis.
25
26
L'ensemble des juridictions produit un nombre considrable de dcisions qui expriment, au cas par cas,
l'interprtation de la rgle de droit. Petit petit, la rgle de droit de droit va se dgager.
On appelle alors jurisprudence, lensemble des dcisions de justice rendues pendant une certaine priode
soit dans une matire (jurisprudence immobilire), soit dans une branche du droit (jurisprudence civile,
fiscale), soit dans l'ensemble du Droit" (Vocabulaire juridique, Association H. Capitant). On parlera alors
d'une jurisprudence en dsignant le sens donn par les juges propos d'une rgle de droit dtermine, "la faon
dont telle ou telle difficult juridique est habituellement tranche par les juridictions" (E.L. Bach).
Or, la jurisprudence est le produit dun paradoxe. En effet, le principe de la sparation des pouvoirs se traduit, en
premier lieu, par une interdiction faite aux juges de sriger en lgislateur. Ils sont soumis la loi et doivent se
contenter de lappliquer.
Les articles et 5 sont la traduction de ces deux impratifs : linterdiction ddicter des arrts de rglement, cad de
crer la loi (A) et lobligation dappliquer la loi (B). Pourtant, lapplication combine de ces deux obligations
nest pas susciter un certain paradoxe partir duquel, force est de reconnatre que le juge est ncessairement un
lgislateur suppltif et exceptionnel (C). Nous ne pourrons que le constater au travers de quelques exemples
jurisprudentiels (D).
27
procdure relatif au recouvrement simplifi de petites crances commerciales (Civ. 1re, 22 oct. 1957, J.C.P.
1957-II-10278)
28
attendant, la Justice a du trancher ces problmes dans lattente de lois claires. Certes, le lgislateur ne sestime
pas toujours suffisamment inform et craint que sa lgislation ne devienne rapidement obsolte en raison des
progrs trs rapides de la science, mais est-il normal que renvoyer au juge le soin deffectuer les grands choix de
notre socit.
Souvent, le pouvoir politique se dcharge sur le juge de questions pour lui embarrassantes, dont il renvoie
perptuellement lexamen. Nous avons eu, en droit civil, en France, lexemple la loi sur lindemnisation des
victimes daccidents de la circulation qui ne fut adopte que grce au fameux arrt provocateur Desmares de
1982. Certains auteurs se sont insurgs contre cette pratique quil qualifie darbitraire judiciaire (cf. P.
Conte, Larbitraire judiciaire : chronique dhumeur, J.C.P. 198-I-3343). Ainsi, justement propos de larrt
Desmares, lauteur ironise : si lon est davis quun comportement se juge en fonction de ses rsultat (est juste
ce que le succs couronne -lopportunisme rejoignant lopportunit-) quil nous soit permis de compatir au sort
de ceux qui, au nom de cette jurisprudence, et pendant 5 longues annes, ont t condamns la rparation
intgrale des dommages causs par lintermdiaire dobjets fort divers et pour lesquels la souscription dune
assurance ntait pas obligatoire, bref au sort des victimes de la jurisprudence Desmares, ventuellement endetts
pour le restant de leurs jours -mais ctait, il est vrai, pour la bonne cause-. (n7)
Lauteur poursuit sur larbitraire du juge et ironise encore : il nous revient alors en mmoire la phrase du
Matre (Larguier) qui nous a enseign que bien des difficults juridiques irritantes seraient rgles de faon
radicale, si lon se dcidait, une fois pour toutes, ramener le Code civil (et les autres) plus de simplicit -et de
bon sens-, grce un unique article, ainsi rdig : le juge fait ce quil veut ... (n12)
Pour revenir sur le rle lgislatif du juge, il faut rappeler, qu'en droit franais, les dcisions n'ont qu'une
autorit relative : la solution donne ne vaut que pour l'espce propos de laquelle ils statuent ; le mme
tribunal pourrait, le lendemain, rendre une dcision diffrente dans une affaire similaire. Le fait qu'une
juridiction, si haut place qu'elle soit, a tranch une question dans un certain sens n'oblige pas une autre
juridiction adopter la mme solution. Il en est autrement dans les pays anglo-saxons o rgne la valeur
obligatoire du prcdent judiciaire, les tribunaux tant lis par les dcisions rendues dans des affaires
semblables par les juridictions suprieures. Les anglais expliquent cette autorit particulire de la jurisprudence
par une fiction : les juges de Sa gracieuse Majest ne lgifrent pas : ils se bornent relever et mettre en forme
une prtendue coutume immmoriale qui existait l'tat latent dans les limbes de l'inconscient collectif : de sorte
que la jurisprudence emprunte son autorit la coutume.
La jurisprudence ntant pas lie par sa motivation antrieure, le juge peut changer davis quant linterprtation
dune mme rgle. Cest ce quon appelle un revirement de jurisprudence. Il arrive la Cour de cassation
dnoncer un principe radicalement diffrent de celui quelle avait nonc jusqu prsent sur le fondement du
mme texte (ex. : art. 1315 du Code civil et la charge de la preuve de linformation mdicale). Cependant et
heureusement, la jurisprudence est assez stable et les revirements sont rares. On dsigne ainsi, "le fait qu'aprs
avoir admis tel principe de solution, les juges, l'occasion d'un nouveau procs, dcident de l'abandonner
pour un principe nouveau et diffrent". Les revirements de jurisprudence sont beaucoup plus rares que les
modifications lgislatives ! Nanmoins ceux-ci s'avrent utiles parce que la rgle jurisprudentielle subi, comme
la rgle de loi, l'usure du temps . Aussi bien fixe soit-elle, l'interprtation jurisprudentielle peut, tout moment,
tre renverse.
On s'est beaucoup interroger sur le fondement de la force obligatoire de la jurisprudence. On a propos une
explication de type sociologique (Jestaz) : "Si la jurisprudence a force de rgle, c'est peut-tre parce que chacun
s'accorde la reconnatre pour telle et l'on retrouverait ici la mme ide qui sert de fondement la coutume. En
dpit des prohibitions officielles, coutume et jurisprudence seraient des sources du droit par un effet de
consensus gnralis". En effet, la communaut des juristes reconnat la rgle pour obligatoire en dpit de son
origine : les professeurs l'enseignent comme tel et aucun avocat ne se donnerait le ridicule de plaider que la
solution, parce que purement jurisprudentielle, n'a pas force de droit.
L'interprtation jurisprudentielle va tre assimile la loi. La Cour de cassation va interprter la loi et cette
interprtation fera corps avec elle et aura la mme force obligatoire. En effet, un pourvoi ne peut jamais tre
fond sur la violation de la jurisprudence. Mais celle-ci n'en est pas moins protge trs efficacement par la Cour
de cassation. En effet, "elle l'est d'une manire indirecte, qui procde prcisment de son incorporation la
loi ; les dcisions qui la mconnaissent sont casses pour violation de la loi, travers l'interprtation qui
en a t judiciairement donne" (P. Hbraud). Mais l'interprtation de la loi ajoute bien souvent la loi, c'est
alors que l'interprtation judiciaire est cratrice. Pourtant, cette solution nest pas ouvertement reconnue et on
continue considrer que le texte dont linterprtation est modifie loccasion dun revirement de
29
jurisprudence est cens avoir toujours le sens que lui donne prsent la Cour de cassation. Ds lors, cette
situation prsente des inconvnients car les revirements de jurisprudence ont ncessairement un effet rtroactif.
2 : LA DOCTRINE
On appelle "Doctrine", l'ensemble des travaux crits consacrs l'tude du droit, et leurs auteurs. Nous
verrons les modes dexpression de la doctrine (I), puis nous en envisagerons la fonction (II).
30
- Le mot "juridiction" est un terme gnrique dsignant toutes les institutions que nous allons tudier. Cependant
aucune juridiction ne porte ce nom. Tantt, elles se nomment "tribunal" et correspondent aux juridictions du
premier degr tantt "cour" et appartiennent, le plus souvent, au second degr. mais la rgle n'est pas absolue
(ex. : Tribunal des conflits est d'un degr lev et quelques juridictions se nomment "conseil"). En principe, les
tribunaux rendent des "jugements" et les cours des "arrts". (Le Conseil Constitutionnel rend nanmoins des
dcisions).
- L'ancien droit franais ne connaissait qu'un seul ordre de juridiction, charg la fois de trancher les procs
des particuliers et de juger les infractions pnales. Tous les pouvoirs taient concentrs en une seule main : le
Roi. Ctait labsolutisme royal. La justice tait une justice retenue , en ce sens quelle tait rendue certes par
lintermdiaire de magistrats mais au nom du Roi. La notion de d'une juridiction de droit public indpendante,
apte faire justice au particulier, victime de l'Etat, donc du Roi investi par Dieu, tait impensable. Tout au plus
pouvait-on en appeler la grce du Roi si l'on s'estimait ls par une dcision du souverain ou de son
administration.
Cependant, cette concentration des pouvoirs dans les mains dun seul homme expose le peuple un fort risque
de despotisme. Comme le relevait Montesquieu (Lesprit des lois, 1748), cest une exprience ternelle que
tout homme qui a du pouvoir est port en abuser, il va jusqu ce quil trouve des limites. Pour quon ne puisse
abuser du pouvoir, il faut que par la disposition des choses le pouvoir arrte le pouvoir .
Montesquieu relve qu il y a dans chaque Etat trois sortes de pouvoirs : la puissance lgislative, la puissance
excutrice des choses qui dpendant du droit des gens et la puissance excutrice de celles qui dpendent du droit
civil , -cette dernire tant celle qui punit les crimes ou juge les diffrents entre les particuliers. Cest sur le
fondement de cette distinction qua t labore la thorie de la sparation des pouvoirs.
Sur le plan constitutionnel, les diffrents pouvoirs doivent tre confis des organes distincts. La fonction
juridictionnelle , cad celle de juger doit tre confi un organe distinct. Toutes ces ides furent reprises par la
Rvolution franaise et consacres dans larticle 16 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen qui
pose en principe que toute socit dans laquelle la sparation des pouvoirs nest pas dtermine na pas de
constitution . Est alors apparu un vritable pouvoir judiciaire , officiellement reconnu par les lois des 16 et
24 aot 1790, ct du pouvoir lgislatif et du pouvoir excutif. Le pouvoir judiciaire est donc comptent pour
juger les litiges entre particuliers et les crimes et dlits. Nanmoins en vertu de cette thorie des pouvoirs
spars, le pouvoir judiciaire ne peut juger les actes du pouvoir excutif.
- Mais avec la Rvolution, il est apparu logique que tous citoyens puissent demander des comptes au
gouvernement, manation nationale. Nanmoins, les rvolutionnaires craignirent le pouvoir des Parlements,
qui s'taient livrs une vritable fronde contre le pouvoir royal. Le pouvoir judiciaire aurait pu entraver l'oeuvre
politique et administrative rvolutionnaire. Ds lors, des actes furent-ils pris pour prserver l'administration
contre l'intrusion du pouvoir judiciaire. Aussi, un dcret du 22 dcembre 1790 prvoit que les administrations
"ne pourront tre troubles dans l'exercice de leurs fonctions administratives par aucun pouvoir judiciaire" et une
loi des 16-24 aot 1790 dispose "Les juges ne pourront, peine de forfaiture, troubler de quelque manire que
ce soit les oprations des corps administratifs" A partir de ces textes, il tait impossible aux tribunaux
judiciaires de trancher les litiges entre particuliers et l'Administration. Au dpart, les recours devaient tre
form devant lAdministration elle-mme, institue juge et partie. Lautorit juridictionnelle tait le prfet, le
ministre en appel. Ceux-ci taient aids par des conseils de prfecture ou le Conseil dEtat. A partir de la loi du
24 mai 1872, le Conseil dEtat devient un juge indpendant. Un nouvel ordre juridictionnel est n. Par un arrt
Cadot du 13 dcembre 1889, le Conseil d'Etat se dclare juge de droit commun du contentieux
administratif.
- A partir de cette date, notre pays connat deux ordres de juridictions : l'ordre judiciaire (1) et l'ordre
administratif (2). Cependant, comme pour toutes les classification juridiques, cette division n'est pas absolue :
il existe des juridictions extrieures aux deux ordres (3). Nous consacrerons un dernier paragraphe aux
juridictions europennes dont les dcisions simposent avec de plus en plus de force et deffectivit (4).
31
du parquet ne forment qu'un seul corps et sont recruts et forms de la mme manire mais ils ne sont pas soumis
aux mmes obligations et ne bnficient pas des mmes droits.
Les magistrats du sige (magistrature assise) ont pour fonction de juger ou d'instruire les procs. Il
est indispensable que les magistrats du sige, qui composent les cours et les tribunaux, remplissent leurs
fonctions en toute indpendance, et ne soient l'objet d'aucune pression. C'est la raison pour laquelle ce ne sont
pas des fonctionnaires hirarchiss, dpendants du Gouvernement. L'essentiel des droits qui leur sont reconnus
visent garantir leur indpendance, notamment en soustrayant l'organisation de leur carrire aux alas
politiques et aux pressions de toute sorte, et en la confiant un organe indpendant, le Conseil national de la
magistrature (mais indpendance suspecte car membre nomms en partie par le Prsident de la Rpublique).
Cette formation est aussi comptente depuis une reforme opre en 1993, lgard des magistrats du parquet.
Elle fait des propositions pour les nominations des magistrats du sige mais ne donne que des avis pour les
nominations des magistrats du parquet. Le gouvernement ne peut pas donner des ordres aux magistrats ni quant
leur attitude gnrale, ni quant leur attitude dans une affaire particulire.
- Les magistrats du sige sont inamovibles, ce qui signifie qu'ils ne peuvent recevoir, sans leur
consentement, aucune affectation nouvelle, mme en avancement. Ils ne sont pas destitus, suspendus ou
dplacs la discrtion du gouvernement. (art. 64 alina 4 de la Constitution).
- Les magistrats du sige sont indpendants. Ils statuent en toute indpendance et doivent faire preuve
dimpartialit (art. 6 de la Convention europenne des droits de lhomme).
Les magistrats du ministre public, dits du Parquet (la magistrature debout : ils doivent requrir
debout) sont prsents en tant qu'agents du pouvoir excutif auprs des tribunaux : ils reprsentent l'Etat, ils
requirent l'application de la loi dans l'intrt de la socit. Leur indpendance lgard du pouvoir excutif,
notamment du Garde des Sceaux, est moins effective (une rflexion a t rcemment engage, linitiative du
Prsident de la Rpublique, Jacques Chirac, sur lindpendance du parquet lgard du pouvoir excutif).
En matire pnale, leur rle est considrable. Le Ministre public a le monopole de l'exercice et de
l'opportunit des poursuites, il est la partie principale oppos au dlinquant : il joue le rle d'accusateur. En
matire civile, son rle est plus modeste. Il est souvent seulement partie jointe et expose son opinion. Il n'a pas,
en principe, l'initiative de l'action en justice. Nanmoins, son rle est important en matire d'tat des personnes
(nationalit, nullit du mariage) ou de "faillites" des socits. Il peut toujours intervenir librement au procs
civil, chaque fois que les faits portent atteinte l'ordre public (art. 423 NCPC). Ils communiquent au tribunal
par voie de conclusions crites. Les conclusions du ministre public sont toujours trs prcieuses car ce
magistrat formule en toute libert son avis sur les points de droit dlicats. Des conclusions sont parfois
l'origine de revirement de jurisprudence, elles sont parfois publies. Les magistrats du ministre public sont
hirarchiss ; ils doivent obir aux ordres qui leur sont donns par leurs suprieurs, notamment par le ministre
de la Justice. Les membres du Ministre public, du fait de sa spcificit, se trouvent subordonns au Garde des
Sceaux, ministre de la Justice, et doivent obir l'autorit hirarchique, sous peine de sanctions disciplinaires.
Nanmoins, cette subordination est tempre par un principe : "si la plume est serbe, la parole est libre", ce
qui signifie que si le membre du parquet est tenu de requrir par crit conformment aux instructions qu'il a
reu de ses suprieurs hirarchiques, l'audience, sa parole est libre et il peut exprimer oralement des opinions
diffrentes.
- En raison de l'minence de leur fonction, il est vident que les obligations du magistrat vont au-del de ce qui
est habituellement requis du fonctionnaire. Le magistrat est tenu de rendre la justice, il ne peut faire grve , il
doit tenir secrte les dlibrations. Les magistrats doivent, en tout temps et mme dans leur vie prive, mener
une vie "digne". Il leur est interdit toute manifestation de nature politique et prendre des positions publiques
partisanes. Le magistrat ne peut cumuler sa fonction avec une autre activit professionnelle (sauf enseignement,
recherche scientifique, activit littraire ou artistique, arbitrage). L'ide est d'viter toute subordination de droit
ou de fait, susceptible de contrarier l'indpendance et l'objectivit du magistrat. L'exercice d'un mandat
politique, national ou europen est tout fait incompatible avec la fonction de magistrat. Nanmoins, les
magistrats ont le droit d'adhrer un syndicat (3 syndicats essentiels : le syndicat de la magistrature, l'union
syndicale de la magistrature, l'association professionnelle des magistrats).
Revenons aux juridictions elles-mmes :
- Les juridictions de l'ordre judiciaire remplissent deux sortes de fonctions : d'une part, elles sont charges de
juger les procs entre les particuliers, relatifs l'application du droit priv ; d'autre part, elles frappent de
peines ceux qui ont commis des infractions.
32
- Une erreur est, ce propos, frquemment commise propos des juridictions. A force de parler de "tribunal de
grande instance", d'une part de "tribunal correctionnel", d'autre part, on a tendance croire qu'il existe au sein
des juridictions judiciaires, des juridictions qui jugent les procs civils et d'autres qui jugent les procs pnaux.
- C'est inexact : la France a adopt le principe de l'unit de la justice civile et pnale : ce sont les mmes
juridictions (mme personnel, mme locaux) qui statuent alternativement dans le domaine civil et pnal mme si
elles portent des noms diffrents selon le domaine dans lequel elles agissent. Ainsi, par exemple, le tribunal
d'instance connat la fois les litiges civils de moindre importance et, dans sa formation rpressive, en tant que
tribunal de police, des contraventions. Il existe cependant des juridictions purement civiles (juridictions
spcialises) et une juridiction purement rpressive (cour d'assises).
- La liaison entre la juridiction civile et la juridiction pnale est encore renforce par le fait que ces juridictions
pnales sont galement comptentes pour statuer sur l'action civile en rparation du dommage caus par
l'infraction, la victime ayant le choix et pouvant soit agir en dommages-intrts devant un tribunal "civil" (TGI
ou TI) soit porter l'action en dommages-intrts devant la juridiction pnale en se portant partie civile.
- Il faut distinguer les juridictions du premier degr (I), devant lequel le litige est port en premier lieu et la
juridiction du second degr (II), la cour d'appel, devant laquelle le plaideur, mcontent du jugement, peut porter
le litige une seconde fois en vertu du principe, non absolu, du double degr de juridiction. Un pourvoi en
cassation, port devant la Cour de cassation (III) est toujours possible, mais il ne portera que sur l'examen de la
dcision des juges du fond (jugent l'ensemble du procs, fait et droit) pour vrifier s'ils ont fait une application
correcte du droit.
33
Le prsident du T.G.I. peut dcider que l'affaire sera juge par le T.G.I., statuant juge unique,
condition qu'il ne s'agisse pas d'tat des personnes ou de matires disciplinaires et que toutes les parties
l'instance acceptent ce mode de jugement.
Le prsident du T.G.I. peut statuer en rfr qui permet au plaideur, le plus souvent mais non
obligatoirement (selon le type de rfr), lorsqu'il y a urgence, d'obtenir dans une instance contradictoire
(l'adversaire tant prvenu et convoqu) une dcision rapide (on peut assigner d'heure heure), dont l'excution
pourra t poursuivie immdiatement (on parle d'excution sur minute) et ne sera pas suspendue par l'appel qui
serait form. (ex. conflit de proprit. L'un des deux veut dtruire le bien). Celui-ci peut ordonner des mesures
conservatoires ou de remise en l'tat, voire une provision si le droit n'est pas douteux. La procdure de rfr ne
prjuge en rien de ce qui sera ultrieurement dcid au fond par les formations normales du T.G.I.
Le prsident du T.G.I. peut aussi statuer sur requte dans l'ventualit o le demandeur, sans prvenir
son adversaire, sollicite du prsident, qu'il rende une ordonnance l'autorisant, par exemple, procder une
saisie conservatoire. Si l'adversaire tait prvenu, la mesure perdrait toute efficacit. Il n'y a donc pas de dbat
contradictoire.
Il existe aussi des formations spcialises du T.G.I. statuant juge unique : le juge aux affaires
familiales, le juge de la mise en tat, le juge des enfants, le juge de l'expropriation, etc...
La dcision rendue par un seul magistrat se nomme "ordonnance".
Le tribunal de commerce
- Comptence : Le tribunal de commerce est comptent pour juger en premier ressort les affaires commerciales,
c'est--dire les litiges entre commerants se rapportant leur activit commerciale ; ceux relatifs aux actes de
commerce (lettre de change, cautionnements commerciaux) ; ceux qui concernent les socits commerciales ou
qui rglent les problmes des commerants en difficult (redressement ou liquidation judiciaire). Mais, en raison
de la technicit de la matire, seuls quelques tribunaux de commerce sont comptents en matire de "faillite".
Lorsqu'une seule partie est commerante (acte mixte), il convient de distinguer selon la qualit du dfendeur : s'il
est un non-commerant, il doit tre attrait devant sa juridiction naturelle, tribunal de grande instance ou tribunal
34
d'instance. Au contraire, si le dfendeur est commerant, le demandeur civil a une option entre le tribunal de
commerce et la juridiction civile comptente. Le tribunal de commerce statue en premier et dernier ressort
lorsque l'intrt en cause ne dpasse pas 13.000 F. et charge d'appel au-del (lart. 639 du Code de commerce
na pas t modifi loccasion de la rforme de 1998). Mais dans les dpartements dAlsace-Moselle, comme il
nexiste pas de tribunaux de commerce, les chambres commerciales des TGI statuent en premier et dernier
ressort jusqu 25.000 F. Les parties sont admises se dfendre elles-mmes ou se faire assister ou reprsenter
par la personne de leur choix.
- Organisation territoriale : Le tribunal de commerce est la plus ancienne des juridictions franaises encore en
activit. Il existait, jusqu une date rcente, 229 tribunaux de commerce, auxquels il faut ajouter les 7 Chambres
commerciales des T.G.I. dans les dpartements dAlsace-Moselle et les 4 tribunaux mixtes de commerce
dOutre-mer. Un dcret du 30 juillet 1999 a supprim 36 tribunaux de commerce situs dans le ressort des 8
cours dappel (Amiens, Bourges, Caen, Dijon, Montpellier, Poitiers, Riom, Rouen) o ils taient les plus
nombreux. Cette suppression a pris effet le 1er janv. 2000, toutes les procdures en cours cette date tant
transfrs, aux tribunaux de commerce dsormais comptents.
- Composition : La particularit essentielle du tribunal de commerce est d'tre constitu de juges non
professionnels lus par les commerants parmi eux. La fonction est entirement bnvole. Le systme actuel
prvoit une lection deux degrs : les commerants lisent des dlgus consulaires qui contribuent lire les
juges proprement dits. La rforme prvoit une modification du mode dlection. La fonction est entirement
bnvole, les juges sont lus pour 4 ans (sauf le premier mandat : 2 ans). En Alsace-Moselle, la chambre
commerciale du T.G.I. fonctionne sous le rgime de l'chevinage (un magistrat professionnel et deux assesseurs
commerants et le tribunal mixte de commerce d'outre mer est compos du prsident du T.G.I. assist de 3
assesseurs commerants (le prsident a une voix prpondrante). Actuellement, une reforme est ltude visant
introduire la mixit au sein des tribunaux de commerce. Les chambres mixtes seraient composes dun magistrat
du corps judiciaire, prsident et deux juges lus, assesseurs et seraient comptentes pour les litiges intressant
lordre public (les procdures collectives, les litiges relatifs au contrat de socit ou groupement dintrt
conomique objet commercial, le contentieux relatifs aux instruments financiers, et enfin le contentieux du
droit de la concurrence). Cette rforme fait lobjet dune forte rsistance de la part des juges consulaires.
- Formation : le tribunal de commerce sige, en principe, en formation collgiale de trois juges, au moins. Le
prsident du tribunal de commerce peut statuer seul dans le cadre de la procdure de rfr commercial, de
l'ordonnance sur requte et de l'injonction de payer les petites crances.
b)
Le conseil de prud'hommes
- Comptence : Les conseils de prud'hommes ont pour rle de concilier et de juger les conflits individuel de
travail, n l'occasion de l'excution du contrat de travail ou d'apprentissage, entre employeurs et salaris. Le
conseil de prud'hommes statue en premier et dernier ressort lorsque l'intrt du litige ne dpasse pas une somme
fixe annuellement par dcret. Le dcret du 26 dcembre 2000 modifiant les dispositions de l'article D. 517-1 du
Code du travail, l'a fixe 23.500 F. Ce taux est applicable aux instances introduites compter du 1er janvier
2001 (modification chaque anne civile). Les parties doivent comparatre en personne avec le Conseil. Dans tous
les cas, elles peuvent se faire assister d'un avocat ou d'un dlgu syndical.
- Organisation territoriale : L'origine des conseils de prud'hommes est aussi ancienne puisqu'elle date d'une loi
napolonienne du 18 mars 1806. Il y a au moins un conseil des prud'hommes par ressort du tribunal de grande
instance et souvent davantage "pour des raisons d'ordre gographique, conomique et social" dans les rgions
forte densit. Il y a actuellement 282 conseils de prud'hommes.
- Composition : Le conseil de prud'hommes est une juridiction paritaire. Chacune de ses formations doit
comporter un nombre gal de salaris et d'employeurs, la prsidence et la vice-prsidence tant tenues par un
reprsentant de chacune de ces deux catgories avec alternance annuelle obligatoire. L'employeur est tenu de
librer les salaris conseillers dans la limite de deux semaines par an et de les payer sur les fonds qu'il doit
obligatoirement consacrer la formation professionnelle. Les conseillers employeurs sont rmunrs par l'Etat.
S'il y a partage des voix, le juge d'instance intervient comme juge dpartiteur et prside la formation bloque.
Les conseillers sont lus pour 5 ans par leur collge respectif.
- Formation : Chaque conseil est divis en 5 sections : encadrement, commerce, industrie, agriculture, activits
diverses. Chaque section constitue une juridiction autonome. Pour exercer ses fonctions judiciaires, le conseil de
35
- Comptence : Le tribunal paritaire des baux ruraux est comptent pour juger les conflits qui opposent les
bailleurs et les preneurs de baux ruraux (notamment les baux ferme et les baux mtayage). Il statue en
premier et dernier ressort lorsque l'intrt du litige ne dpasse pas 25.000 F. et charge d'appel, au-del (art. L.
443-1 du Code de lorganisation judiciaire). Les parties doivent comparatre en personne et elles peuvent se faire
assister par une personne de leur choix (avocat, membre de la famille, huissier, membre d'une organisation
agricole).
- Organisation territoriale : Depuis une cinquantaine d'anne, le droit des baux s'est singulirement compliqu.
L'ordonnance du 22 dcembre 1958 a prvu un tribunal des baux ruraux par tribunal d'instance. Il existe
actuellement 409 tribunaux paritaires des baux ruraux.
- Composition : Le tribunal est compos, galit, de juges non professionnels reprsentant les preneurs et les
bailleurs, mais il est prsid par le juge du tribunal d'instance. Celui-ci n'intervient que comme juge dpartiteur,
en cas de partage des voix. C'est le systme de l'chevinage.
d)
Ces juridictions remontent l'organisation de la Scurit sociale en 1945 dont le contentieux est la fois
abondant, vari et spcifique.
- Le tribunal des affaires de la scurit sociale tranche en premier ressort le contentieux gnral : les litiges
lis l'assujettissement, au droit aux prestations, aux cotisations. Il est prsid par un magistrat du sige du T.G.I
ou un magistrat honoraire dsign par le premier prsident de la cour d'appel qui est entour paritairement de 2
ou 4 reprsentants du collge des salaris et du collge des employeurs et travailleurs indpendants, qui sont
dsigns par le premier prsident de la cour d'appel partir de listes dresses sur proposition des organisations
professionnelles reprsentatives. Il y a 111 tribunaux des affaires de la scurit sociale. Ils statuent en premier et
dernier ressort pour les demandes dont le principal nexcde pas la valeur de 25.000 F.. Lappel est port devant
la Chambre sociale de la cour dappel.
- Les commissions techniques sont charges de rgler les problmes d'ordre mdical qui se posent aux
organismes de la Scurit sociale (ex. litiges sur le taux d'incapacit ou d'invalidit ou sur l'inaptitude au travail).
Elle est compose de mdecins, d'un reprsentant de l'Administration du travail, d'un employeur et d'un salari.
Cette commission tranche les litiges en premier ressort et l'appel est port devant la Commission nationale
technique.
36
1) Le tribunal de police
- Le tribunal de police est comptent pour juger les auteurs de contravention commises dans son ressort
territorial. Le nouveau Code pnal a supprim l'emprisonnement pour les contraventions. Le tribunal de police
est la formation rpressive du tribunal d'instance. La juridiction statue juge unique. Les fonctions du Ministre
public sont assures par le procureur de la Rpublique du T.G.I. et pour les infractions les moins graves, par un
commissaire de police.
2) Le tribunal correctionnel
- Le tribunal correctionnel a comptence pour juger tous les auteurs de dlits qui ne sont pas renvoys devant une
juridiction particulire (mineurs, militaires, ministres). Il est comptent pour prononcer des peines pouvant aller
jusqu' 10 ans d'emprisonnement. Il s'agit, en fait de la chambre correctionnelle du T.G.I. La juridiction est
collgiale (sauf exceptions). Le procureur de la Rpublique et ses substituts y assurent les fonctions du Ministre
public. L'appel contre les jugements rendus est form devant la chambre des appels correctionnels de la cour
d'appel.
3) La cour d'assises
- Comptence : La cour d'assises est comptente pour juger les auteurs de crimes, c'est--dire des infractions les
plus graves, punies de la rclusion criminelle perptuit ou temps. La dtermination de la comptence de la
cour d'assises est nanmoins secondaire dans la mesure o elle bnficie de ce qu'on appelle une plnitude de
juridiction. Elle est comptente pour toutes les infractions dont elle a t saisie, mme s'il s'avre qu'elles ne
sont pas de nature criminelle. Il existe aussi une cour d'assises pour mineurs de 16 18 ans, auteurs de crimes
dont la seule particularit est que les deux assesseurs sont des juges ou d'anciens juges pour enfants et une cour
dassises dexception comptente pour juger les auteurs dattentats terroristes qui nest compos que de
magistrats professionnels et na pas de jury populaire (pour viter les risques de pression et dintimidation).
- Composition : La cour d'assises a une composition originale puisqu'elle est mixte. Elle est compose de 3
magistrats de carrire dont le prsident qui forment la cour et 9 jurs (depuis 1958) populaires tirs au sort
d'aprs les listes lectorales (mais il y a aussi des conditions morales, mentales, d'age -23 ans-et des
incompatibilits avec des fonctions politiques, administratives de haut niveau ou judiciaire). Les noms sont tirs
au sort par le prsident de la cour d'assises avant chaque affaire. Ministre public et personne poursuivie peuvent
rcuser 4 et 5 personnes au fur et mesure du tirage au sort. La cour et le jury dlibrent ensemble. Les dcisions
dfavorables (dclaration de culpabilit, peine incompressible) l'accus ne peuvent tre prises que par une
majorit minimale de 8 voix contre 4. (donc forcment au moins 5 voix du jury)
- Organisation territoriale : La cour d'assises est une juridiction dpartementale. C'est aussi une formation de la
cour d'appel. Or, il n'y a que 30 cours d'appel en mtropole pour 95 dpartements. Aussi, les cours d'assises sont
itinrantes car elles vont siger dans chaque chef-lieu de dpartement du ressort de la cour d'appel (au T.G.I.).
- Fonctionnement : La cour d'assises n'est pas une juridiction permanente. Elle tient des sessions dune dure
limite, qui ont lieu tous les trois mois au chef lieu de chaque dpartement. La cour d'assises rend ses dcisions
par voie d'arrts qui n'ont pas tre motivs. Jusqu une date rcente, ces arrts n'taient pas susceptibles
d'appel mais seulement dun pourvoi en cassation, pour vice de forme ou pour violation de la loi (si
acquittement, seulement dans l'intrt de la loi) ou un pourvoi en rvision, dans les seuls cas de condamnation,
dans des conditions trs particulires impliquant la survenance d'un fait nouveau. Lide tait que la cour
d'assises tant une reprsentation directe du peuple souverain au nom de qui est rendue la justice, ces arrts
d'assises ne pouvaient tre rforms au fond par des magistrats de carrire. Cette solution tait sans doute en
contradiction avec les engagements internationaux de la France, en particulier la Convention europenne des
droits de lhomme. Une loi du 15 juin 2000, applicable partir du 1er janvier 2001, a instaur un appel contre les
dcisions des cours dassises mais qui ne sera pas examin par la cour dappel. Il sagit dun appel tournant ou
circulaire : lappel sera port devant une autre cour dassises qui sera charge de rejuger laccus. Cette autre
cour dassises, qui comprendra 12 jurs au lieu de 9 en premire instance, sera dsigne par la Chambre
criminelle de la Cour de cassation. La procdure applicable devant elle sera la mme que celle qui lest devant la
cour dassises statuant en premier ressort.
37
38
culte de la loi, manant des reprsentants de la volont nationale. Mais avec le Code civil, le rle de la Cour de
cassation est devenu considrable.
A titre dindications, voici quelques chiffres sur lactivit de la Cour de cassation publi en 1998. La Cour de
cassation rend environ 20 000 arrts en matire civile et 6 500 en matire pnale par an. Le Premier prsident
estime que le nombre darrts fondamentaux est de lordre de 160.
39
les juges du fond ou entre les juges du fond et la Cour de cassation. On peut ainsi prvenir un conflit
d'interprtation car l'arrt s'impose la cour d'appel de renvoi (conomie d'un second pourvoi).
- Le ministre public est reprsent par un premier avocat gnral, 19 avocats gnraux et 1 substitut charg du
service de documentation et d'tudes de la Cour de cassation.
40
administrative et administration active . C'est ce qui fait dire que "le juge administratif est l'Administration
qui se juge".
- La moindre drogation au statut gnral de la fonction publique. Les juges administratifs sont
soumis au statut gnral des fonctionnaires, mme si on leur a reconnu quelque particularisme statutaire pour
faciliter l'exercice de leur mission et la tendance actuelle est daligner leur statut sur celui des magistrats.
L'inamovibilit n'est pas reconnue aux juges administratifs de manire gnrale (sauf Cour des comptes). Une
conception traditionnelle dnie aux juges administratifs la qualit de magistrat (mais volution pour les juges des
tribunaux et cours administratifs et Cour des comptes). Cependant la carrire et le discipline des juges des
tribunaux administratifs et cours administratives d'appel dpendent de propositions qui sont faites par le Conseil
suprieur des Tribunaux administratifs et cours administratives d'appel, organisme indpendant cre en
1986. Mais il n'existe rien de comparable pour les membres du Conseil d'Etat. Aussi, les membres du Conseil
d'Etat demeurent thoriquement rvocables et leur indpendance n'est garantie que par la seule tradition. Pour
viter les pressions extrieures, la pratique a tabli un avancement l'anciennet, qui garantie par son
automaticit, l'indpendance des juges mais qui ne stimule pas trop les ambitions.
- L'absence de distinction du sige et du parquet. Les commissaires du gouvernement sont
membres part entire des juridictions dans lesquelles ils exercent leur fonction (matres des requtes au Conseil
d'Etat, conseillers de tribunal administratif). Contrairement ce que laisse croire leur appellation, les
commissaires du gouvernement ne reprsentent en aucune manire le gouvernement, qui ne peut leur
donner la moindre instruction. Ils sont des membres de la formation de jugement, temporairement chargs de
proposer leurs collgues, en toutes indpendances, la solution juridique que leur parat appeler le litige
soumis la juridiction, sous forme de prsentation de "conclusions". Seule la Cour des comptes dispose d'un
parquet.
- L'ordre dans lequel nous allons tudier les juridictions administratives est invers par rapport celui
employ pour les juridictions judiciaires. Nous envisagerons les juridictions administratives dans l'ordre de leur
cration. En effet, jusqu'en 1953, le Conseil d'Etat (I) tait la seule juridiction ordinaire du contentieux
administratif. Aprs la cration des tribunaux administratifs (II) en 1953 intervint la cration des cours
administratives d'appel (III).
I. - Le Conseil d'Etat
Le Conseil d'Etat est une juridiction unique qui sige Paris, au Palais Royal. Il est prsid par le Premier
ministre, supple en fait dans cette fonction par le Garde des Sceaux.
- Comptence : Le Conseil d'Etat est la fois un organe consultatif de l'Administration active et organe
juridictionnel. Le Conseil d'Etat est devenu une vritable juridiction souveraine libre de toute indpendance vis
vis du pouvoir excutif (une loi du 24 mai 1872 dcide que le Conseil d'Etat doit statuer en vritable juge
indpendant).
- Formation : En raison de la double nature du Conseil d'Etat, il existe deux types de formation
- Les formations administratives qui mettent des avis l'intention du gouvernement. Il y a 4 sections
spcialises (intrieur, finances, travaux publics, social) consultes par le gouvernement pour la prparation des
textes et dcisions. Il existe aussi une section du rapport et des tudes, charge de rdiger un rapport annuel
adress au Prsident de la Rpublique et qui prconise des rformes lgislatives, administratives ou
rglementaires.
- Les formations contentieuses qui manent d'une section unique : la section du contentieux. Elle
possde un prsident, 3 prsidents adjoints et un certain nombre de conseillers d'Etat, des matres des requtes et
d'auditeurs. La section du contentieux est divise en 10 sous-sections spcialises.
- Attributions contentieuses :
En tant que juridiction, selon la nature du contentieux, le Conseil d'Etat statue soit en premier et dernier ressort
(juge du fond), soit en appe(comme juge d'appel), soit en cassation (comme juge de cassation).
41
- Origine : Les tribunaux administratifs doivent leur nom la rforme opre par le dcret du 30 septembre 1953
qui a supprim les conseils de prfecture, cre par Bonaparte sous l'an VIII. Ils sont depuis 1953, la juridiction
administrative de droit commun pour dsencombrer le Conseil d'Etat.
- Organisation territoriale : Il existe 35 tribunaux administratifs, dont 27 en mtropole. Ils sigent au chef-lieu
d'un dpartement et le ressort comprend 1 5 dpartements.
- Formation : Le tribunal peut statuer juge unique ou en formation collgiale plus ou moins tendue.
- Comptence : Le tribunal administratif est juge de droit commun pour connatre au premier degr de tous les
litiges qui n'ont pas t expressment attribus une autre juridiction. Son rle est spcialement important en
matire fiscale, lectorale et de travaux publics.
42
Le Tribunal des conflits est saisi, en cas de conflit positif, par un dclinatoire de comptence manant du prfet
dont une juridiction judiciaire de son dpartement examine, selon lui tort, un litige pour lequel elle serait
incomptente. En cas de conflit ngatif, le Tribunal est saisi obligatoirement, lorsque toutes les voies de recours
tant puises dans un ordre, par la juridiction de l'autre ordre qui se dclare elle aussi incomptente (Rforme
1960). Il est saisi facultativement par le Conseil d'Etat ou la Cour de cassation lorsqu'ils estiment, avant mme
que l'autre ordre soit saisi, que le conflit est craindre.
Le Tribunal des conflits dsigne l'ordre comptent et sa dcision s'impose l'ordre dsign.
43
- Lexistence de cette Cour rsulte de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des
liberts fondamentales adopte en 1950 dans le cadre du Conseil de lEurope, cest--dire dune Europe se
voulant non pas conomique mais thique.
- La grande innovation de la Convention europenne est la possibilit donne non seulement aux Etats mais
encore tout individu de soumettre aux organes de contrle une requte allguant une violation de la
Convention.
- Une personne peut saisir la Cour si lEtat europen a, en souscrivant une dclaration spcifique, accept le
droit de recours individuel, ce qui les le cas de la France depuis 1981. La personne en question doit avoir
toutefois puis les voies de recours internes et ne pas dpasser un dlai de 6 mois aprs la dcision mme
dfinitive. Un Etat peut pareillement dnoncer le manquement dun autre Etat contractant.
- Seul un Etat ayant ratifi la Convention europene peut tre traduit devant la Cour. Si celle-ci relve une ou
plusieurs violations de la Convention, elle prononce une condamnation. Elle doit aussi dcider daccorder ou
non une satisfaction quitable la victime , cad une prestation en argent la charge de lEtat condamn. Cest
ce quelle a fait dans un arrt du 31 mars 1992, lorsquelel a condamn la France verser une indemnisation aux
parents dun hmophile mort du Sida aprs avoir t infect par le virus lors dune transfusion sanguine. Dans
cette affaire, la Cour a jug que la France avait viol larticle 6 de la Convention en raison de la dure excessive
de la procdure en rparation quavait intente la victime devant les juridictions administratives franaises.
- Les arrts de la Cour sont obligatoires car les Hautes parties contractantes sengagent se conformer aux
dcisions de la Cour dans les litiges auxquelles elles sont parties (art. 53) mais ils ne sont pas excutoires,
cest lEtat considr quil appartient donc de se comporter de telle sorte quil soit mis fin la violation
constater et den effacer les consquences.
44
- Le droit local n'est applicable que dans certains domaines limits dans lesquels la lgislation franaise n'a pas
t introduite. Ces domaines sont celui de la publicit foncire avec l'existence d'un livre foncier ; des
associations et des fondations qui ont un statut particulier ; des baux et d'une rglementation particulire du
contrat d'assurance. Certaines matires sont soumises un rgime drogatoire : cest le cas de la scurit
sociale, de laide sociale, du droit du travail, de l'organisation judiciaire avec des rgles particulires concernant
les juridictions, les auxiliaires de justice, la procdure... Le rgime des cultes est particulier, il est rgi par le
concordat de 1801, abrog en vieille France par la loi sur la sparation de lEglise et de lEtat de 1905. Il existe 4
cultes reconnus : le culte catholique, le culte juif et les 2 cultes protestants.
Les territoires d'Outre-mer sont la Nouvelle-Caldonie, la Polynsie franaise, Saint Pierre-et-Miquelon, les
Terres australes et antarctiques, les les de Wallis et Futuna, lle de Mayotte. Ces territoires sont soumis
des rgimes juridiques variables en fonction des conditions historiques de leur rattachement au territoire
franais et de l'autonomie plus ou moins accentue qu'il leur a t reconnue. Ils sont soumis au principe de
spcialit lgislative . Les lois mtropolitaines ne sont applicables qu'en vertu d'une disposition expresse et
par l'effet d'une promulgation et d'une publication locales, faites le reprsentant du gouvernement
franais.
Un accord de Nouma du 5 mai 1998 sengage dans un processus de dcolonisation pour la NouvelleCaldonie. Il prvoit une priode de transition jusquen 2014 au plus tt et 2018 au plus tard, aux termes de
laquelle la Nouvelle-Caldonie accdera la pleine souveraint .
45
- Les individus ont besoin de scurit juridique : ils accomplissent les actes de la vie juridique en fonction de la
lgislation en vigueur l'poque o ils agissent. Mais la loi est suppose raliser une amlioration par rapport
la loi ancienne. Donc, le besoin de justice rend son application rapide ncessaire. De plus, l'galit entre les
citoyens peut conduire appliquer gnralement et immdiatement la loi nouvelle pour que tous les citoyens
soient rgis par la mme loi. Scurit juridique, galit des citoyens et amlioration du droit, le lgislateur a
tent de poser des principes rpondant ces deux exigences contradictoires. Ceux-ci sont noncs larticle 2 du
Code civil : "La loi ne dispose que pour l'avenir ; elle n'a point d'effet rtroactif". Deux principes rsultent
de cette proposition : le principe de non-rtroactivit des lois (1) et le principe de l'effet immdiat de la loi
nouvelle (2). Chacun de ces principes sera tudi successivement.
46
- On peut dailleurs observer que les juges ne respectent pas toujours cette rgle, notamment loccasion de
revirement de jurisprudence. En effet, ces revirements vont sappliquer aux litiges en cours. Il y aura donc
rtroactivit car les plaideurs ont constitus une situation juridique sous lempire de lancienne jurisprudence et
se voient appliquer la nouvelle jurisprudence. Mais il nagit pas l dune vritable exception dans la mesure o il
ny a pas, proprement parler, de vritable loi nouvelle. En revanche, dautres cas de figures apparaissent
comme de srieuses limites au principe de la non-rtroactivit des lois.
En matire pnale, il nest pas possible ddicter une loi expressment active lorsque la loi est plus svre
(nouvelle incrimination, aggravation de la peine, suppression de circonstances attnuantes) Il sagit dune
principe constitutionnel inscrit dans la Dclaration des droits de lhomme de 1789. Le Conseil
Constitutionnel veille son respect et annule les lois qui y porterait atteinte.
En matire civile, les lois expressment rtroactives sont possibles mais elles sont rares. Elles interviennent
souvent en priode exceptionnelle. On pourrait citer ainsi quelques lois prises la Rvolution, comme celle
de 1794 qui a rform le systme des successions et dclare applicable pour toutes les successions ouvertes
depuis 1789 ! On a du refaire toutes les successions liquides avec les principes nouveaux. Il y eut aussi une
loi du 27 juillet 1940 qui a exonr les chemins de fer de leur responsabilit l'gard des transports
effectus depuis l'invasion allemande. Ces lois exceptionnelles, rtroactives correspondent des priodes
des priodes troubles de l'Histoire o il existe une volont de faire table rase du pass. Les lois ne sont
rtroactives que si le lgislateur l'a expressment prvu. Aujourd'hui ces lois sont trs rares. On peut
cependant noter, assez rcemment, la loi du 5 juillet 1985 relative aux accidents de la circulation comportant
un article 47 disposant : les dispositions des articles 1er 6 sappliqueront ds la piublication de la prsente
loi, mme aux accidents ayant donn lieu une action en justice introduite avant cette publication, y
compris aux affaires pendants devant la Cour de cassation. La disposition donnant un caractre rtroactif
la loi est bien expressment exprime.
47
toutes les situations juridiques pnales, mme nes avant son entre en vigueur. C'est, ce qu'on appelle la
rtroactivit "in mitius". Les dlits antrieurs sont jugs conformment la loi nouvelle, car il semble normal de
considrer que si une loi pnale nouvelle est plus douce, c'est parce que la svrit antrieure n'a plus d'utilit
sociale. Si le lgislateur estime inutile de maintenir une sanction plus svre pour un comportement dlictueux
dtermin, il n'y a aucune raison de continuer l'appliquer des dlits antrieurs la loi nouvelle. Cette rgle
spcifique la matire pnale a une valeur constitutionnelle et toute loi contraire serait donc annule par la
Conseil Constitutionnel sur le fondement de la l'article 8 de la Dclaration des droits de l'Homme et du
citoyen de 1789.
Aussi, le dlinquant pourra t-il invoquer une loi pnale plus douce mme pendant le procs. La Cour de cassation
annulera simplement la dcision mais ne cassera pas la dcision qui n'a pas viol la loi. Le 5 sept. 2000, la
Chambre criminelle a rappel la rgle : Les dispositions dune loi nouvelle sappliquent aux infractions
commises avant leur entre en vigueur et nayant pas donn lieu une condamnation passe en force de chose
juge . La Cour de cassation a, par exemple rcemment, annul de nombreuses dcisions rendues avant lentre
en vigueur de la loi du 10 juillet 2000 modifiant lart. 121-3 du Code pnal sur les dlits dimprudence, dans un
sens plus favorable aux dlinquants. Si la dcision a acquis l'autorit dfinitive de la chose juge, sa
condamnation n'est plus remise en cause.
48
- Le principe de leffet immdiat sinspire de lide que la loi nouvelle est meilleure. Il faut donc que tous les
individus en bnficient. Cette solution est aussi ncessaire pour assurer une certaine harmonie juridique. Il est
important que tous les individus soient soumis la mme loi. Cependant, ces considrations cde devant un autre
impratif : celui de la scurit juridique en matire contractuelle.
49
Nous verrons dans un premier temps, les principales classifications des droits subjectifs (chapitre premier) puis
dans un second temps, la preuve des droits subjectifs (chapitre II) et enfin dans un dernier temps, la sanction des
droits subjectifs (chapitre III).
1 : NOTION DE PATRIMOINE
- L'ensemble des droits et obligations de la personne juridique s'intgre dans son patrimoine. Les
rdacteurs du Code civil n'ont pas envisag spcialement la notion de patrimoine. C'est au XIXe sicle qu'Aubry
et Rau ont tent de dfinir le patrimoine. Nous envisagerons la thorie classique du patrimoine d'Aubry et Rau
(I) avant d'exposer les critiques qu'elle a suscite (II).
50
universel, par opposition celles qui peuvent tre ralises du vivant de la personne : les hritiers sont donc les
ayants cause universel, s'ils recueillent la totalit du patrimoine de leur auteur, actif et passif tant
ncessairement lis, titre universel, s'il n'en reoive qu'une fraction (1/4, 1/2, etc...). Les ayants cause titre
particulier ne reoivent quant eux qu'un lment de l'actif du patrimoine du dfunt. Cette transmission de
l'ensemble ne peut se produire qu' l'occasion du dcs de la personne, car le patrimoine est li la personne.
51
- La thorie d'Aubry et Rau a fait l'objet de critiques, tant sur le plan thorique que quant ses consquences
pratiques : on a pu soutenir que la notion classique de patrimoine tait beaucoup trop troite et constituait donc
une gne au dveloppement conomique.
- En premier lieu, on a fait valoir qu'il tait sans fondement de cantonner la thorie du patrimoine sur le plan
conomique et d'en exclure les droits sans valeur pcuniaire. En effet, de nombreux droits de la personnalit ont
une incidence pcuniaire (droit de la filiation, droit l'intimit de la vie prive, droit de l'auteur sur son oeuvre,
etc...)
- On a aussi surtout critiqu ce paralllisme excessif entre personnalit et patrimoine. En effet, la vie des
affaires souffre de la rgle d'indivisibilit du patrimoine. Une mme personne, physique ou morale, peut avoir
des secteurs d'activits diffrents. Il serait souhaitable alors de pouvoir isoler les masses de biens et de dettes
qui correspondent chacun des secteurs. Ainsi, il serait souhaitable qu'un commerant puisse isoler les dettes et
les droits relatifs l'exercice de son activit commerciale sans les confondre avec ceux relatifs sa vie
familiale. S'il pouvait ainsi isoler une masse de biens dtermine, il mettrait l'abri sa famille contre le risque de
faillite. Pour parvenir ce rsultat, les commerants sont alors tents d'exercer leur profession sous forme de
socit, crant artificiellement une personne juridique, dans le seul but, pas toujours atteint, d'tablir un
cran entre leur patrimoine familial et celui affect l'exercice du commerce. On a propos une conception
plus moderne : le patrimoine d'affection. La destination ou la finalit constituerait un facteur de regroupement
des biens. Ainsi, par exemple, l'affectation de certains biens l'exercice du commerce et le but commercial des
engagements pris dans cette activit, permettent d'isoler une masse cohrente de droits et de dettes. La thorie du
patrimoine d'affectation permettrait de raliser des universalits de droits sans sujet de droit.
- Certains droits trangers rejettent la notion de patrimoine li la personnalit. Le droit anglo-saxon ne l'a
jamais admise. Le droit allemand et le droit suisse l'ont abandonne. Pour ces droits, une personne peut cder
de son vivant son patrimoine et surtout, une mme personne peut avoir plusieurs patrimoines. Sans renier la
thorie d'Aubry et Rau, notre lgislateur moderne y a quelque peu port atteinte. Ainsi, une loi du 11 juillet
1985 a cre l'E.U.R.L. (entreprise unipersonnelle responsabilit limite) et l'E.A.R.L. (entreprise agricole
responsabilit limite), une socit commerciale ou agricole compose d'un seul associ. L'ide est bien de crer
un patrimoine d'affectation, puisqu'on cre une personne distincte du commerant ou de l'agriculteur dans le seul
but d'tablir un patrimoine distinct. Le droit civil connat de semblables fictions cres dans l'unique but d'tablir
des universalits de droit affectes une finalit particulire.
52
- Les droits extra-patrimoniaux sont intransmissibles. Ils ne sont pas transmis aux hritiers du patrimoine. Ils
s'teignent avec la personne. Le principe subit quelques attnuations (possibilit d'exercer une action en vue de
protger sa mmoire, sa rputation, sa pense mais cette action appartient au conjoint, aux proches parents, donc
pas ncessairement ceux qui ont hrit des droits patrimoniaux).
- Les droits extra-patrimoniaux sont insaisissables : les cranciers n'ont aucun droit quant l'exercice de ces
droits extra-patrimoniaux. En principe, cela ne reprsente aucun intrt pour eux puisqu'ils ne sont pas
valuables en argent (mais lsion valuable et pourtant insaisissable).
- Les droits patrimoniaux sont indisponible, cad hors commerce. cela signifie qu'ils ne peuvent faire l'objet
d'une convention, d'une renonciation. Ce type de convention serait nulle de nullit absolue. Larticle 16-5 du
Code civil, issu de la loi du 29 juillet 1994, consacre ce caractre extra-patrimonial du corps humain : Les
conventions, ayant pour effet de confrer une valeur patrimoniale au corps humain, ses lments ou ses
produits sont nulles. Non seulement il est interdit de monnayer le corps ou ses lments mais il est galement
impossible de conclure toute convention portant sur le corps. Le corps est indisponible. Larticle 16--7 le dcide
exprssement propos de ce que certains ont pu appeler les locations dutrus : Toute convention portant sur
la procration ou la gestation pour le compte dautrui est nulle. Les conventions de mre-porteuse sont donc
nulles. Ainsi une future mre ne peut renoncer par convention son droit de reconnatre son enfant et s'engager
l'abandonner la naissance. Un pre ne peut s'engager ne exercer son action en dsaveu de paternit, un enfant
exercer son action en recherche de paternit, etc...
- Ce principe comporte un certain nombre d'exceptions (loi du 29 juillet 1994 sur la renonciation du pre qui a
consenti l'insmination artificielle avec donneur de sa compagne d'exercer une action en contestation de la
reconnaissance : art. 311-20 C. civ.) De la mme, les conventions portant sur le corps humain sont admises
lorsqu'elles sont relatives une atteinte lgre et non dfinitive (coupe de cheveux, don de lait maternel ou de
sang), ou qu'elles ont un but thrapeutique (contrat mdical) ou un but scientifiques (loi du 20 dcembre 1988)
avec des conditions trs particulires et rigoureuses, notamment de gratuit comme lindique larticle 16-6 du
Code civil: Aucune rmunration ne peut tre alloue celui qui se prte une exprimentation sur sa
personne, au prlvement dlments de son corps ou la collecte de produits de celui-ci.
- Les droits extra-patrimoniaux sont imprescriptibles. Ils ne s'teignent pas par leur non-usage. Ils peuvent
donner lieu une action judiciaire sans limitation de dlai (ex. : nom) (sauf exception : nombreuses en matire
de filiation).
53
peut tre ignor des tiers, il ne peut tre mconnu par autrui. Les tiers sont tenu de respecter le droit rel. Or,
pour que le titulaire du droit rel puisse opposer son droit aux tiers, il faut parfois qu'il ait effectu une publicit.
L o une publicit est organise, elle est sanctionne par l'inopposabilit aux tiers du droit non publi. Ainsi, en
cas de ventes successives du mme bien, le propritaire n'est pas celui qui a achet le bien immobilier le premier,
mais celui qui a publi le premier. De la mme faon, on ne saurait opposer l'acheteur d'un bien immobilier,
une hypothque sur ce bien, alors qu'elle n'avait pas t publie.
Au contraire, le droit personnel n'est opposable qu'au dbiteur. Le droit personnel a un caractre relatif. Le droit
personnel n'oblige pas les tiers, il n'oblige que le dbiteur. Nanmoins, il ne faudrait pas exagrer cette
diffrence, car le droit de crance existent l'gard de tous. Cependant, les tiers peuvent ignorer la convention, et
on ne saurait les obliger une convention laquelle ils sont trangers.
- Le droit personnel est un droit actif, une crance, envisag du ct du crancier, et un lment
passif, une dette, si on l'envisage du ct du dbiteur. Le droit rel est toujours un lment d'actif : il n'entrane
aucune dette dans le patrimoine.
Aprs avoir tudier la nature de l'opposition entre droit rel et droit personnel, nous envisagerons successivement
les droits rels (1) et les droits personnels (2). Cependant, nous verrons que cette classification est incomplte
puisqu'elle n'envisage pas les droits qui ne portent ni sur une chose ni sur une personne, mais sur une activit
intellectuelle ou sur soi-mme, les droits intellectuels et les droits de la personnalit. Ces droits ne sont ni rels,
ni personnels (3).
54
au fonds. Le fonds qui bnficie de la servitude est appele fonds dominant, le fonds qui supporte la servitude
est appel fonds servant.
- L'emphytose: C'est le droit qu'a le locataire sur la chose qui a t loue pour une dure qui varie de 18 99
ans. L'emphytose devrait confrer comme tout locataire, un droit personnel. La loi a dcid qu'il s'agissait
d'un droit rel tant donn la longueur du bail. Le bail emphytotique est trs rare en pratique.
II. - Les droits rels accessoires
- Pour garantir l'excution de sa crance, le crancier exige parfois d'avoir, en plus du droit de gage gnral sur le
patrimoine de son dbiteur, un droit direct sur une ou plusieurs choses appartenant son dbiteur. C'est un
droit rel car il porte directement sur la chose mais il est accessoire, parce qu'il est l'accessoire d'une crance. Ce
sont des srets relles , en ce qu'elle assure l'excution de la crance en exerant un pouvoir sur une chose. Ces
srets relles sont l'hypothque, qui est une sret qui porte sur un immeuble et le gage, qui est une sret
mobilire dont il existe de nombreuses variantes se distinguant principalement par l'absence ou non de
dpossession de la chose.
- Le crancier muni d'une sret relle bnficie d'avantages par rapport au simple crancier chirographaire.
- Alors que les cranciers chirographaires viennent en concours et se partagent la patrimoine du
dbiteur, le crancier muni d'une sret relle bnficie d'un droit de prfrence qui lui permettra de se payer le
premier sur le prix de la chose sur laquelle il a un droit rel ;
- le titulaire d'une sret relle a un droit de suite qui lui permettra de saisir la chose en quelques mains
qu'elle se trouve, mme si la chose a t vendue.
55
L'action en justice visant sanctionner un droit personnel est prescriptible (dlais les plus courant : 10 et 30
ans).
3 : Les droits ni rels, ni personnels. Deux catgories oublies : Les droits intellectuels et les droits de la
personnalit
- Des reproches ont t adresss la thorie classique qui distingue entre droit rel et droit personnel. Le plus
important est que la thorie est incomplte : elle ne comprend pas tous les droits. En effet, il existe des droits
qui ne s'exerce pas sur un chose ou contre une personne. Ils existent des droits qui n'ont pas de sujet passif :
ils ne s'exercent contre personne.
- Ce sont d'abord les droits de la personnalit, comme le droit au nom, l'honneur, la libert, la vie. Ils
ressemblent des droits rels car ils sont opposables tous, sans obliger personne mais ils ne portent pas sur
des choses mais sur des prrogatives immatrielles. Ils ne sont ni des droit rels, ni des droits de crance. Ces
droits ont pour objet la personne mme du sujet de droit. La limite des droits de la personnalit est difficile
fixer. Faut-il y inclure toutes les liberts ? Certains auteurs pensent qu'il fait limiter la catgories aux "droits qui
visent la garantie et l'panouissement de la personne elle-mme" (Ghestin). Les droits de la personnalit sont
des droits extra-patrimoniaux et obissent au rgime qui est le leur.
- Les droits intellectuels ne s'exercent pas non plus contre une personne, ou sur une chose. Ils chappent eux
aussi la classification classique. Leur objet est immatriel, incorporel. Il consiste dans l'activit intellectuelle
de leur titulaire. On peut les classer en deux groupes. Tantt le droit a pour objet une oeuvre intellectuelle, le
plus souvent artistique, tantt il porte sur une clientle commerciale (fonds de commerce). Il s'agit en fait d'un
droit d'exploitation. L'usage s'est tabli de parler de "proprit" littraire, artistique ou commerciale. Il est vrai
qu'il confre leur titulaire, un vritable monopole d'exploitation. Mais il ne s'agit pas d'un vritable droit rel,
et encore moins un droit de proprit. Les diffrences considrables entre un objet matriel et un objet incorporel
interdisent de calquer sur le rgime des droits rels. Les droits intellectuels tendent se multiplier, et certains
flottements juridiques ont incit le lgislateur intervenir pour protger ces biens particuliers rsultant de
l'activit humaine (ex. loi du 11 mars 1957 sur la proprit littraire et artistique intgre dans le Code la
proprit intellectuelle du 1er juillet 1992 ; loi sur la protection en matire de cration de logiciels).
56
proprit d'un immeuble, est de nature immobilire. L'action possessoire, par laquelle une personne entend faire
cesser le trouble subi dans sa possession de l'immeuble, est aussi une action immobilire.
57
- Par exception, lexistence de certaines rgles de droit doit tre rapporte par les parties. Le juge est en
droit de les ignorer. Il en est ainsi des usages et coutumes qui doivent, en cas de contestation, tre tablis dans
leur existence et dans leur teneur par celui qui sen prvaut. On a vu que cette preuve peut tre facilite par la
dlivrance de parres delivres par les Chambres de commerces qui en attestent lexistence. La preuve de
lexistence et du contenu des lois trangres doit galement tre rappporte par les parties. L encore, il ne peut
tre reproch au juge franais dignorer toutes les lois trangres. Le juge va se contenter de dclarer la loi
trangre applicable. Il appartiendra aux parties de rapporter le contenu de la loi applicable.
- En dfinitive, les parties prouvent les faits et le juge applique la loi qu'il doit connatre. Les parties n'ont
pas prouver la loi (sauf coutume, usages et loi trangre : les parties doivent apporter la preuve de leur
existence et de leur contenu). C'est le sens de l'article 9 du nouveau Code de procdure civile : "Il incombe
chaque partie de prouver conformment la loi les faits ncessaires au succs de sa prtention". Quand au
rle du juge, il est prcis l'article 12 alina 1 : "Le juge tranche le litige conformment aux rgles de droit
qui lui sont applicables." Trs souvent, les parties indiquent au juge la norme juridique qu'elles estiment
applicables, mais il s'agit l d'une simple suggestion, d'un simple avis, car la loi reconnat au juge le pouvoir de
"donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrter la dnomination que les
parties en auraient propose. (art. 12 alina 2)" Aux parties, le fait ; au juge, le droit .
- Les parties doivent prouver les faits qu'elles allguent. Il faut noter que notre procdure civile est organise
selon un modle contradictoire. Le juge est, en principe, neutre au procs civil. Il se borne trancher
trancher deux prtentions opposes. Cependant, ce principe tend s'effacer lorsque le juge agit, pour les besoins
du litige, en vritable juge d'instruction civil. L'article 179 du nouveau Code de procdure civile lui permet
de procder "aux constatations, valuations, apprciations ou reconstitutions qu'il estime ncessaires, en
se transportant si besoin est sur les lieux". L'article 10 du NCPC donne pouvoir au juge de prendre des
mesures d'investigations en matire de preuve : "Le juge a le pouvoir d'ordonner d'office toutes les mesures
d'instruction lgalement admissibles".(Cf. gal. art. 143 NCPC). Les parties sont tenues d'apporter leur
concours aux mesures d'instruction civile sauf au juge tirer toute consquence d'une abstention ou d'un refus.
Si une partie dtient un lment de preuve, le juge peut, la requte de l'autre partie, lui enjoindre de la produire
peine de d'astreinte. Le juge peut, encore la requte de l'autre partie, demander la production de tous les
documents dtenus par des tiers s'il existe pas d'empchement lgitime (art. 11 NCPC). Le principe du procs
contradictoire oblige le juge inviter les parties au dbat chaque fois d'un lment nouveau est mis en
vidence par une mesure d'instruction (art. 146 NCPC).
- La preuve des droits subjectifs soulvent deux questions : qui doit prouver ? C'est le problme de la charge de
la preuve (Section 1). Comment prouver ? C'est le problme des procds de preuve dtermins par la loi, c'est-dire la manire dont doit se faire la preuve (Section 2).
1 : LE PRINCIPE
- L'article 1315 du Code civil, pourtant relatif la preuve des obligations, est considr comme ayant une porte
gnrale. Il pose, dans deux alinas, les rgles qui permettent de dterminer qui supporte la charge de la preuve :
"Celui qui rclame l'excution d'une obligation doit la prouver. Rciproquement, celui qui se prtend
libr doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation".
- Suivant larticle 1315 du code civil, il convient de distinguer celui qui rclame et celui qui se prtend libr :
58
Lalina 1er dispose : Celui qui rclame lexcution dune obligation doit la prouver . Interprte en
terme gnraux, cette rgle est la traduction de l'adage : "Actor incumbit probatio ; reus in excipiendio fit
actor" Ce qui signifie : "au demandeur incombe la charge de la preuve ". On peut donc riger en principe
gnral, "La preuve incombe celui qui avance la ralit d'un fait" (Mazeaud et Chabas). Gnralement, la place
du demandeur la preuve concide avec celle de demandeur instance : cest celui qui saisit le juge et qui
forme la premire prtention et la premire affirmation, qui doit agir sur le terrain de la preuve.
Lalina 2 ajoute : rciproquement, celui qui se prtend libr, doit justifier le paiement ou le
fait qui a produit lextinction de son obligation . L encore, en gnralisant, il apparat que celui qui se
prtend libr a pour charge den rapporter la preuve. Or, il est rare quune personne saisisse la Justice pour quil
soit constat quelle ne doit plus rien. En fait, le plus souvent, cest lorsquelle est assigne en Justice quelle va
prtendre quelle ne doit rien. Elle a d quelque chose mais elle nest plus dbitrice.
- A travers larticle 1315 du Code civil se dessine ainsi le dialogue entre les parties qui caractrise le procs
civil.
- Au cours de ce dialogue, le dfendeur peut se contenter de nier les faits allgus par le demandeur et
adopter une attitude purement passive . Ainsi si le demandeur veut engager la responsabilit pour faute du
dfendeur, il lui appartient d'apporter la preuve d'une faute imputable au dfendeur. Le dfendeur peut
demeurer purement passif et l'issue du procs dpendra du succs du demandeur dans l'administration de
la preuve. Mais, le plus souvent, le dfendeur est actif : il invoque un fait grce auquel il entend paralyser
la demande. Dans notre exemple, le dfendeur va tenter de dmontrer qu'il n'a pas commis de faute, qu'il a eu
une attitude diligente, qu'une autre personne place dans les mmes circonstances aurait agit de la mme faon.
- De ce fait, le dfendeur qui invoque un fait de nature faire chouer la requte du demandeur, se place lui
aussi dans la situation d'un demandeur : il lui appartient d'apporter la preuve du fait qu'il invoque. (Reus
in excipiendo fit actor : le dfendeur joue le rle de demandeur chaque fois qu'il invoque une exception). Ainsi,
au cours du procs, la charge de la preuve peut peser alternativement sur chacune des parties, au fur et
mesure qu'elles avancent de nouveaux faits qui ont pour effet doprer un renversement de la charge de la
preuve . L'ordre thorique de la production des preuves n'est donc pas toujours suivi par les parties. Chacune des
parties contribue la recherche de la vrit et le juge lui-mme intervient le plus souvent de faon active. La loi
a accord au juge des pouvoirs d'initiative dans le domaine de la preuve : il peut ordonner des expertises
destines tablir la ralit des faits et donc l'clairer dans son jugement.
- La rgle que nous venons de prsenter a un aspect trop thorique. Elle ne rend pas non plus compte du fait que
le demandeur ne doit pas tout prouver. Il est certains faits qui sont d'une telle vidence, qu'il n'est pas
ncessaire d'en apporter la preuve. Ainsi celui qui invoque une situation normale n'a pas la prouver.
Celui qui se prvaut du fait qu' minuit, la visibilit tait trs rduite, n'a pas prouver ce fait. Par compte s'il
veut dmontrer qu'en raison d'un clairage artificiel ou d'un clair de lune, la visibilit tait excellente, devra le
prouver. La charge de la preuve pse sur celui des deux adversaires qui veut dmontrer un fait contraire
la ralit apparente (Thse Gny, repris par Mazeaud et Chabas). De nombreux auteurs soutiennent que celui
qui doit faire la preuve est celui contre lequel l'apparence existe. Il faudrait donc apprcier, dans chaque cas,
o est la situation normale pour attribuer la charge de la preuve. On peut relever, par exemple, qu'a priori, toute
personne jouit d'une pleine capacit juridique et qu'il appartiendra donc celui qui entend dmontrer l'incapacit
du contractant de la prouver. De mme, a priori toutes les situations et tous les actes sont conformes aux
prescriptions lgales. Il appartiendra celui qui se prvaut du contraire de le prouver.
- Cependant, si cette ide de l'apparence explique un certain nombre de solutions, elle ne suffit pas toujours
pour expliquer toutes les situations. Ainsi, que dcider si une personne veut rcuprer les deniers qu'elle
prtend avoir prter et que l'autre prtend avoir reu titre de donation. Quelle est l'apparence ? Dans de telles
situations, il faut revenir la rgle selon laquelle c'est au demandeur, celui qui agit est celui qui a vers l'argent,
qu'il appartient d'apporter la preuve du prt. Un arrt de la CA de Paris (D. 2000-776, note Vich-Y-Llado) a
rappel rcemment cette solution : Il appartient celui qui revendique la chose de rapporter la preuve de
labsence dun tel don (donc ncessit de rapporter la preuve du prt). Si cette preuve est apporte, il appartient
au dfendeur , celui qui dtient les fonds, de dmontrer que finalement le prteur avait ultrieurement renoncer
sa crance, en faisant donation des fonds prt.
59
- Trs souvent, il est extrmement difficile de prouver le fait mme qu'on dsire tablir. On peut nanmoins
relever un certain nombre de circonstances qui rendent trs probables l'existence du fait qu'on arrive pas tablir.
Pour venir en aide au demandeur, il existe un certain nombre de prsomptions. Une prsomption, c'est dduire
d'un fait connu l'existence d'un fait inconnu. Il y a, selon l'expression de Bartin, " dplacement de la preuve".
On n'exige plus de demandeur la preuve du fait prcis sur lesquels il fonde ses droits, mais un fait voisin, plus
facile prouver, duquel on va en dduire l'existence du fait inconnu.
- L'article 1349 du Code civil numre deux sortes de prsomptions. Cet article dispose, en effet, "Les
prsomptions sont des consquences que la loi ou le magistrat tire d'un fait connu un fait inconnu". Les
consquences dduites par la loi sont de prsomptions lgales. Les consquences dduites par le magistrat sont
des prsomptions de l'homme. Les prsomptions de l'homme sont des procds de preuve. On les envisagera
plus loin. En revanche, les prsomptions lgales sont analyses comme des dispenses de preuve. Le plus souvent,
il suffira d'tablir un fait plus facile prouver et la loi en dduira l'existence du fait inconnu. Il y a alors un
renversement de la charge de la preuve. Ces prsomptions s'imposent au juge : il doit obligatoirement appliquer
la dduction prvue par la loi. Les prsomptions sont simples ou irrfragables.
60
- Une autre prsomption d'interposition de personne est prvue l'article 1100 du Code civil ( lire) qui prvoit
que le testament ou la donation en faveur des enfants du conjoint issus d'un prcdent mariage est prsume tre,
en ralit faite au conjoint. Il s'agit alors d'une donation dguise entre poux qui est, ce titre, nulle de nullit
absolue en vertu de l'article 1099 ( lire). La loi prsume aussi la fraude lorsqu'elle prvoit que les conventions
passes entre le tuteur et le pupille sont nulles, en vertu de l'article 472 alina 2 du Code civil ( lire). Il y a une
prsomption irrfragable de fraude dont il n'est permis de prouver l'inexistence.
- Le lgislateur, en vertu de prsomptions irrfragables, dnie certains actions en justice. La loi va alors
accorder au dfendeur une exception qui va lui permettre d'carter l'action de son adversaire. Ainsi, l'article 1282
prsume que le paiement a t effectu lorsque le crancier a remis le titre de crance au dbiteur. Le crancier
ne peut plus agir. De mme, l'article 222 prsume que l'poux qui se prsente pour accomplir un acte juridique
sur un meuble qu'il dtient individuellement, a le pouvoir pour accomplir cet acte. Cette prsomption irrfragable
est une grande protection pour les tiers qui sont ainsi dispenser de rechercher si le dtenteur a effectivement le
pouvoir d'accomplir seul des actes juridiques sur le meuble qu'il dtient.
- Une autre prsomption irrfragable, d'une grande importance pratique, est prvue par l'article 1351 du Code
civil. Cette prsomption irrfragable est lie la dcision de justice. Il est ncessaire, en effet, que ce qui a
t dfinitivement jug ne puisse tre remis en cause. Sans cette prsomption, il n'existerait aucune scurit
juridique et il n'y aurait aucune fin au procs. Les ncessits de l'administration judiciaire implique l'existence
d'une rgle absolue qui consacre l'autorit absolue des dcisions de justice. Il existe donc une prsomption
irrfragable d'autorit de la chose juge qui tient pour vrai ce qui a t dfinitivement t jug. On ne peut
ds lors remettre en cause une dcision dfinitive, mme en apportant la preuve contraire, tel l'aveu ou le
serment. Nous reviendrons sur les conditions d'application de cette prsomption lorsque nous envisagerons
l'action en justice.
61
volont par lequel une personne va modifier sa situation juridique, est un acte juridique (A). Sa situation
juridique peut se modifier en dehors sa volont ou mme contre sa volont. Cette modification rsulte alors de la
survenance d'un fait juridique (B).
62
63
du procs (Mazeaud et Chabas). Certains juges ont mme retenu comme tant un crit, constituant un
commencement de preuve, l'enregistrement de paroles sur un magntophone.
- L'crit doit maner de celui contre lequel le demande est forme (et non de celui qui sen
prvaut), ou de celui qui le reprsente. La jurisprudence admet aussi que l'crit mane de celui a t mandat.
Mais elle a refus de considr l'crit manant de l'avocat de celui contre lequel on veut prouver l'acte juridique.
Cette condition est trs importante, car si on admettait comme commencement de preuve l'crit manant d'un
tiers, cela reviendrait admettre le tmoignage pour prouver un crit.
- Un crit rendant vraisemblable le fait allgu : Il faut donc que cet crit soit pertinent, qu'il rende
vraisemblable l'existence de l'acte juridique. Ainsi, on peut imaginer une lettre missive par laquelle l'emprunteur
sollicite des dlais pour le remboursement ou remercier le prteur, etc...
Il faut, en dernier lieu, que cet crit ne prouve pas : il constitue seulement un commencement de preuve. La Cour
de cassation interdit au juge de se contenter de ce seul lment. Le commencement de preuve par crit rend
admissibles les procds imparfaits de preuve, tel le tmoignage. Le commencement de preuve doit donc tre
complt par d'autres lments. Il ne suffit pas lui seul.
- Troisime exception : les copies. Au moment de la rdaction du Code civil, les copies, telles qu'elles taient
ralises l'poque, la main, ne mritaient pas grand crdit. Le copiste tait souvent un simple particulier et
rien ne garantissait la conformit de son oeuvre l'original. Mais l'volution des techniques de reproduction des
documents -carbone, photocopie, informatique, ...- a ncessit une rforme en profondeur du systme probatoire.
Elle tait ncessaire en raison notamment des pratiques de conservation des chques par les banques. En
effet, dans la ncessit d'en conserver la trace alors que leur stockage devenait irraliste, on a pris l'habitude de
reproduire les chques sur microfilms avant de les dtruire. Mais de ce fait, les banques et leurs clients ne
pouvaient plus produire que des copies sans original l'appui. La loi du 12 juillet 1980 a opr cette rforme.
Mais elle est reste prudente car on s'est mfie des techniques pouvant permettre truquages et
falsifications. Elle na pas voulu quune pleine force probante soit accorde aux simples copies dactes sous
seing priv. Ds lors, les copies d'actes sous seing priv, mmes certifies conformes l'original, qui taient,
avant 1980, dnue de toute valeur probante, ont acquis une valeur probante autonome. Nanmoins, elles ne
suffisent pas dmontrer l'existence de l'acte juridique. Cependant, la loi reconnat un certain effet probatoire
aux copies certaines conditions :
- Il faut en premier lieu qu'une partie ou le dpositaire n'ait pas conserv l'original. L'original doit
avoir disparu et cette disparition doit tre prouve.
- En second lieu, il faut que la copie soit fidle et durable. La loi, dans l'article 1348 tente de
dfinir ces caractristiques : "Est rpute durable, toute reproduction indlbile de l'original qui entrane
une modification irrversible du support". Il sagit de sassurer que la copie nest pas susceptible de
falsification. La loi a pens, en premier lieu, au microfilm. Mais la photocopie en est un autre exemple, on peut
aussi songer au carbone ou au fax (mais problme la tlcopie peut tre manipule dans la date qu'elle affiche).
En l'tat actuel de la science, rien ne permet d'affirmer qu'une copie est l'exacte rplique de l'original, sauf si la
copie est certifie conforme l'original. Et mme dans ce cas, quelle est la valeur de la conformit : elle est celle
d'un tmoignage.
Si la loi du 12 juillet 1980 a accord une certaine valeur probatoire aux copies, encore faut-il savoir laquelle.
Certains auraient voulu que la copie vaille l'original, quand bien mme celui-ci ne pourrait tre produit. Le
lgislateur n'a pas voulu aller aussi loin. Il s'est content d'affirmer que la copie fidle et durable, sans valoir
l'original, rendait recevable, dans un systme de preuve lgale, la prsomption ou le tmoignage. Or, c'tait
s'arrter en chemin. En effet, en vertu de l'art. 1347 (commencement de preuve par crit), la Cour de cassation a
donn un effet identique toutes les sortes de copies, que la copie soit fidle et durable ou non. En effet, la
Cour de cassation admet, en cas de commencement de preuve par crit, la recevabilit de la preuve
complmentaire par tmoignages ou prsomptions. Par un arrt du 14 fv. 1995 (J.C.P. 1995-II-22402, note
Chartier), elle a dcid quune photocopie constitue un commencement de preuve par crit. Une valorisation de
la copie fidle et durable, pour le rendre quivalente l'original, est sans doute ncessaire. Par un arrt rcent, la
Cour de cassation semble vouloir aller en ce sens. Elle a reconnu (Com., 2 dc. 1997) une pleine force probante
la tlcopie ds lors que son intgrit et limputabilit de son contenu lauteur dsign ont t vrifies ou ne
sont pas contestes . La doctrine est divise sur la porte de cette dcision.
- Quatrime exception : l'impossibilit matrielle ou morale de se procurer une preuve littrale de l'acte
juridique. Cette nouvelle rdaction rsulte de la loi du 12 juillet 1980. L'hypothse d'une impossibilit
purement "matrielle" n'a jamais reu d'application en jurisprudence et on ne voit les situations qu'elle
recouvre. L'ancien texte citait l'exemple des dpts faits par les voyageurs dans les htelleries mais il faut relever
qu'il n'y a aucune impossibilit matrielle de se prconstituer un crit. Il n'y a qu'une impossibilit morale. Aussi
est-ce l'impossibilit morale de se prconstituer un crit qui suscite une jurisprudence abondante car cette
64
notion est entendue de faon assez large. Limpossibilit morale rsulte de relations de famille, daffection,
de subordination entre les parties, de pratiques professionnelles ou dusages commerciaux (vente de
produits de luxe). Les exemples sont multiples en jurisprudence. Il a t dcid qu'il y a impossibilit morale
pour un fils d'exiger un reu de sa mre, ou pour un frre l'encontre de sa soeur, ou encore de se prconstituer
un crit entre fiancs (lien de parent et d'alliance). De mme, il y a impossibilit morale pour un mdecin
d'tablir par crit ses visites. La mme solution a t admise dans les rapports de matre serviteur. On peut se
demander si l'impossibilit morale existe entre simples amis ou entre concubins. Les auteurs ont des positions
varies mais il semble qu'il n'existe aucune rponse absolue et qu'il convient, in concreto, dans chaque cas,
d'examiner la ralit de l'affectation unissant les intresss. La jurisprudence apprcie de faon assez large
cette notion d'impossibilit morale. C'est celui qui se prvaut de cette impossibilit morale d'en apporter
la preuve. L encore, s'il y a impossibilit de se prconstituer un crit, les parties sont admises prouver l'acte
juridique par tout moyens.
- Cinquime exception : Perte de l'crit constatant l'acte juridique. L'article 1348 prvoit la lin du premier
alina, la perte du titre qui lui ( l'acte juridique) servait de preuve littrale, par suite d'un cas fortuit ou d'une
force majeure. Il faut tablir l'existence pralable de l'crit. Mais, il ne suffit pas que l'crit ait t perdu. Cette
perte doit tre due un vnement de force majeure, c'est--dire un vnement imprvisible et irresistible
dont il faudra prouver l'existence (ex. incendie accidentel de l'immeuble dans lequel tait conserv le document).
Il faudra galement prouver lexistence antrieure du titre dtruit par cas fortuit. Si la perte de l'crit par cas
fortuit est dmontr, la preuve pourra se faire par tout moyens.
- Sixime exception : Les oprations commerciales entre commerants. Les caractristiques de la vie des
affaires rend impossible une exigence formaliste, mme si elle est limite la preuve. La rapidit des oprations
commerciales rend impossible la rdaction d'un crit constatant cette opration. De nombreuses oprations
commerciales ou financires sont conclues par tlphone, oralement. La preuve des oprations commerciales est
donc libre, peut donc se faire par tout moyens. Il faut cependant prciser que l'article 109 du Code commerce,
modifi par la loi du 12 juillet 1980, qui pose en principe cette libert de la preuve, prcise cette rgle ne joue
"qu' l'gard des commerants". Ds lors, la jurisprudence en a dduit que s'il s'agit d'un acte mixte , c'est-dire conclu entre un particulier et un commerants (ex. : vente entre un commerant et un client civil), la preuve
est libre l'gard du commerant mais doit se faire par preuve parfaite l'gard du civil. Le rgime de la
preuve va donc dpendre de la qualit de personne commerante ou civile de celui contre lequel la preuve est
apporte. Si le demandeur la preuve est commerant, il devra rapporter une preuve littrale ; si le
demandeur la preuve est civil, il pourra tenter de convaincre le juge par tout moyens. Le lgislateur est
intervenu pour exiger la preuve par crit de certains contrats commerciaux spcifiques. Il en est ainsi du contrat
de socit, du contrat d'assurance.
65
- Le lgislateur a repris cette solution loccasion du vote de la loi sur la preuve lectronique. Il rsulte, en effet,
de lart. 1316-2 du Code civil que les rgles sur la preuve peuvent faire lobjet dun amnagement conventionnel.
Les rgles de preuve ne sont donc pas d'ordre public : elles ne s'imposent pas aux parties qui peuvent y droger
par conventions. La question a t vivement discute en doctrine. La jurisprudence a dcid que pourvu que les
conventions sur la preuve ne touchent pas l'organisation judiciaire ou la dfinition lgale des pouvoirs des
officiers publics, les parties sont libres d'amnager le rgime probatoire, tout comme elles peuvent disposer
de leurs droits.
- Les parties peuvent librement droger aux rgles d'admissibilit de la preuve et prvoir que la
convention tablie pourra se prouver par tout moyens ou par d'autres modes. En pratique, les conventions
sont une limite trs importante aux exigences probatoires relative aux actes juridiques. Il n'est d'ailleurs pas
certain que cette libert soit au-dessus de toute critique, dans la mesure o la preuve littrale peut avoir pour
fonction de protger la partie contractante faible, contrainte d'adhrer aux conditions imagines par le
cocontractant puissant. On prive alors la partie faible de la protection que constitue la preuve lgale.
Le support
Lart. 1316 du C. civ. donne une nouvelle dfinition de la preuve littrale, laquelle est assimile lcrit : La
preuve littrale ou par crit rsulte dune suite de lettres, de caractres, de chiffres ou de tous autres signes ou
symboles dots dune signification intelligible, quels que soient leur support et leurs modalits de
transmission .
3 lments composent cette dfinition de lcrit :
1une suite de signes ou de symboles : notamment lettres, caractres, chiffres ;
2dote dune signification intelligible ;
3sur un support indiffrent : la preuve littrale ne requiert mme plus lexistence dun support papier.
66
Lorsquil sagit dun support papier, la loi n'exige pas que le texte soit manuscrit. Elle admet les textes
dactylographis ou imprims. Lacte sous seing priv peut donc prendre la forme de formules imprimes
lavance. Cette possibilit a permis le dveloppement des contrats-types. Le papier n'a aucune importance.
Il peut s'agir d'un papier timbr (paiement d"'une taxe fiscale) ou d'un papier libre.
Ce principe de libert comporte deux attnuations en ce qui concerne les contrats synallagmatiques et en ce
qui concerne certains actes unilatraux.
- Nous rappelons qu'un contrat synallagmatique est un contrat comportant des obligations rciproques,
o chacune des parties est la fois dbitrice et crancire. Dans ce ces, il apparat ncessaire, puisque
chacune des parties est crancire, que chacune des parties se mnage une preuve dans le cas o le
cocontractant refuserait d'excuter son engagement. Cette formalit tend assurer lgalit entre les
parties et ainsi viter que lune soit la merci de son adversaire. Aussi l'article 1325 du Code civil
dispose : "Les actes sous seing priv qui contiennent des conventions synallagmatiques, ne sont
valables qu'autant qu'ils ont t faits en autant d'originaux qu'il y a de parties ayant un intrt
distinct. Il suffit d'un original pour toutes les personnes ayant le mme intrt." Cette formalit est
appele la formalit du "double original " ou du "double" car le plus souvent, il n'y a que deux parties
l'acte juridique. Cette formalit s'explique par la ncessit qu'a chacun d'apporter la preuve de
l'obligation de l'autre. La Cour de cassation a nanmoins dcid qu'un seul original suffit, mme pour un
contrat synallagmatique, quand il se trouve dpos entre les mains d'un tiers qui a pour mission de
le produire la requte de chacune des parties (Par ex. Civ. 3e, 3 nov. 1968, Civ. 3e, 5 mars 1980).
Aussi, en pratique, il suffit aux parties de rdiger un seul original et le dposer chez un notaire (cot
moins lev que la rdaction d'un acte authentique). Il faut aussi noter que cette formalit du
"double" n'est pas requise lorsqu'une des deux parties a dj excut son obligation (par ex., Civ.
1re, 14 dc. 1983). Ainsi, l'occasion d'un contrat de vente crdit, si la chose a dj t livre, il suffit
de rdiger un seul original que le vendeur conservera pour le cas o l'acheteur ne paie pas le prix
comme convenu. L'crit ne prsente aucun intrt pour l'acheteur l'gard de qui le dbiteur a dj
excut ses obligations. Lorsque l'acte est constat par plusieurs originaux, il doit tre fait mention,
dans l'crit, du nombre d'originaux. Bien entendu lorsque les rgles poses par l'article 1325 ne sont
pas respectes, l'acte juridique n'est pas nul , l'crit est simplement dpourvu de force probante. La
jurisprudence dcide que si l'une de ces formalits n'est pas respect, c'est--dire la formalit du
"double" et la mention du nombre d'originaux, l'crit n'a pas de force probante mais il joue le rle
d'un commencement de preuve par crit.
- Des formalits particulires sont aussi exiges pour certains actes unilatraux. L'article 1326 du
Code civil dispose : "L'acte juridique par lequel une seule partie s'engage envers une autre lui
payer une somme d'argent ou lui livrer un bien fongible doit tre constat dans un titre qui
comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, crite par luimme (depuis la loi du 13 mars 2000) de la somme ou de la quantit en toutes lettres et en chiffres.
en ces de diffrence, l'acte sous seing priv vaut pour la somme crite en toutes lettres". Cette rgle
a t dicte pour prvenir le risque de fraude qui consiste modifier la somme inscrite en chiffres par
grattage. Ds lors que la somme est inscrite en toutes lettres, il est plus difficile d'imiter l'criture du
dbiteur et cette imitation pourra tre dcele par expertise. Ce texte du Code civil rsulte de la loi du
12 juillet 1980 modifie par celle du 13 mars 2000. La loi n'exige aucune formule telle que "bon
pour" ou "lu et approuv" qui n'ont aucune porte juridique. La loi exige que, outre la signature du
souscripteur, il indique, par lui-mme, la somme ou la quantit la fois en toutes lettres et en
chiffres. La loi prcise qu'en cas de diffrence entre les deux sommes, c'est la somme crite en toutes
lettres qui prvaut (plus difficile imiter). Avant, cette loi, c'est la somme la plus petite qui prvalait.
Cette formalit ne vaut que lorsque l'objet de l'obligation porte sur une somme d'argent ou sur des
choses qui se comptent au poids, au nombre ou la mesure. On peut dire que la formalit est exige
lorsque l'objet de l'obligation porte sur une chose fongible. Tel sera le cas en matire de cautionnement
o la caution devra indiquer, de sa main, en chiffres et en lettres, le montant de la somme cautionne
ainsi que les intrts prvus. Aprs une priode de divergence entre la Premire Chambre civile et
la Chambre commerciale, la premire a fini par admettre avec la seconde que cette exigence de la
mention manuscrite nest quune rgle de preuve et non une rgle de validit de lacte, cad le ngotium.
(Civ. 1re, 15 nov. 1989) En effet, si la formalit requise par l'article 1326 n'est pas observe, l'crit
(linstrumentum) ne perd que sa force probatoire. Nanmoins, la jurisprudence considre qu'il vaut
titre de commencement de preuve par crit.
67
b) La signature
Jusqu la loi du 13 mars 2000, la jurisprudence imposait, sauf convention contraire des parties, le caractre
manuscrit de lacte sous seing priv. A dfaut, lcrit tait dpourvu de force probante. Or, la reconnaissance de
la valeur probante du document lectronique suppose la reconnaissance de la signature lectronique. Maintenir la
condition dune signature manuscrite aurait t toute porte pratique cette rforme. Le lgislateur a donc insr
dans le Code civil, un article 1316-4 relatif la signature de lcrit. Il dtermine le rle de la signature quelle
quen soit la nature et prcise les conditions de validit de la signature lectronique.
- Le rle de la signature :
Lal. 1er de lart. 1316-4 est relatif la fois la signature manuscrite et la signature lectronique : La signature
ncessaire la perfection dun acte sous seing priv identifie celui qui lappose. Elle manifeste le consentement
des parties aux obligations qui dcoulent de cet acte. Quant elle est appose par un officier public, elle confre
lauthenticit lacte.
Cette disposition napporte aucune modification au droit positif. Nanmoins, elle a le mrite de mettre en
vidence le double rle de la signature appose sur un acte sous seing priv. Elle a un rle didentification de
lauteur de lacte et un rle dadhsion au contenu de lcrit. Lorsque lacte est authentique, la signature de
lofficier public ne vaut videmment pas adhsion au contenu de lacte mais confre lacte un caractre
authentique.
- Les conditions de validit de la signature lectronique :
Lal. 2 de lart. 1316-4 est relatif la seule signature lectronique : Lorsquelle est lectronique, elle consiste
en lusage dun procd fiable didentification garantissant son lien avec lacte auquel elle sattache. La
fiabilit de ce procd est prsume jusqu preuve contraire, lorsque la signature lectronique est cre,
lidentit du signataire assure et lintgrit de lacte garantie, dans des conditions fixes par dcret en Conseil
dEtat .
Cette disposition distingue donc deux sortes de signature lectronique. La premire est une signature
lectronique ordinaire dont lauthenticit peut tre conteste, donc soumise lapprciation du juge. La
seconde est une signature lectronique dite avance dont la force probatoire est plus grande puisquelle
bnficie dune prsomption. Lauthenticit dune telle signature est, en effet, prsume, jusqu preuve
contraire, si lusage du procd lectronique rpond aux conditions fixes par un dcret en Conseil dEtat. Ce
dcret actuellement ltat de projet prvoit une procdure dvaluation et de certification par des prestataires de
services accrdits.
Bien que la loi nait pas jug bon de le prciser, il est bien vident qu ct de la signature lectronique, subsiste
la signature manuscrite qui confre toujours une pleine force probante lacte sous seing priv.
c) Force probante de lcrit :
L'acte sous seing priv tire sa force probatoire de la signature des parties. Nanmoins, si l'crit n'est sign, la
jurisprudence a dcid que le juge peut nanmoins le retenir titre de commencement de preuve par
crit.
Ds lors qu'il a t rgulirement tabli, "l'acte sous seing priv , reconnu par celui auquel on l'oppose, ou
lgalement tenu pour reconnu, a, entre ceux qui l'ont souscrit et entre leurs hritiers et ayants cause, la
mme foi que l'acte authentique" (art. 1322). Aussi, si les parties contestent l'criture, l'acte perd
momentanment sa force probante . La loi prcise que "celui auquel on oppose l'crit doit avouer ou dsavouer
formellement son criture ou sa signature" (art. 1323). La jurisprudence a dcid que "dans le cas o la
signature est dnie ou mconnue, c'est la partie qui se prvaut de l'acte qu'il appartient d'en dmontrer
la sincrit" (Par ex. Civ. 1re, 17 mai 1972). La charge de la preuve pse sur celui qui veut opposer l'crit. Il
lui faudra alors intenter une procdure de reconnaissance ou de vrification d'criture. C'est l la principale
diffrence avec l'acte authentique. Dans le cadre d'un acte sous seing priv, celui qui veut l'opposer doit tablir sa
ralit par la vrification d'criture. Cette procdure est prvue par les articles 287 298 du N.C.P.C. Le juge va
lui-mme procder l'examen de l'crit litigieux. Il peut pour ce faire, ordonner aux parties de fournir des
68
documents lui permettant de comparer les critures. Le juge peut aussi ordonner une expertise pour cette
vrification, mais cette expertise n'est pas de droit.
- Si l'crit n'est pas dsavou ou s'il est tabli qu'il mane bien de celui auquel on l'oppose, l'crit va faire
preuve de son contenu, jusqu' preuve contraire.
- La loi du 13 mars 2000 est intervenue pour reconnatre une pleine force probante lcrit lectronique. Lart.
1316-3 reconnat au document lectronique la mme forme probante que celle qui est reconnue lcrit sur
support papier : Lcrit sous forme lectronique a la mme force probante que lcrit sur support papier .
- Le Code civil ne connaissait, jusqu prsent, aucun texte rglant les conflits entre preuves crites. Le juge
cependant rglait un tel conflit par tous moyens. Dsormais, est insr dans le Code civil, un art. 1316-2 qui
laisse au juge le pouvoir souverain de dterminer quelle preuve littrale doit lemporter sur lautre : Lorsque la
loi na pas fix dautres principes, et dfaut de convention valable entre les parties, le juge rgle les conflits de
preuve littrale en dterminant par tous moyens le titre le plus vraisemblable quel quen soit le support. Cette
disposition carte toute ide de hirarchie entre la preuve sous forme lectronique et la preuve traditionnelle.
- La jurisprudence na jamais requis la mention de la date. La date figurant sur l'crit fait, l'gard des
parties, foi jusqu' preuve contraire. Un acte sous seing priv doit seulement constater l'acte juridique et
comporter la signature des parties. A l'gard des tiers, l'analyse est plus dlicate. On peut, en effet, craindre un
accord des parties pour antidater l'acte juridique et ainsi frauder les droits des tiers. Ainsi, on peut imaginer que
le propritaire d'une chose la vende une premire fois et ensuite une seconde fois en indiquant dans ce deuxime
acte une date antrieure la premire vente. Aussi, l'article 1328 du Code civil prvoit-il que les actes sous seing
priv ne font pas foi de leur date l'gard des tiers. Ceux-ci peuvent toujours contester la date. Cependant, il est
possible pour les parties de remdier cette faiblesse de l'acte sous seing priv en recourant deux procds :
- L'enregistrement de l'acte. Dans ce cas, les parties prsentent deux originaux l'Enregistrement. Le
fonctionnaire de l'Administration fiscale va dlivr un certificat sur le premier original mentionnant la
date de l'enregistrement et conservera le second original. L'enregistrement donnera lieu au paiement
d'un droit fiscal assez lev. L'acte sous seing priv aura acquis date certaine du jour de l'enregistrement
mais du jour o il a t pass. Un certain nombre d'actes juridiques sont soumis un enregistrement
obligatoire (ex. promesse unilatrale de vente d'un bien immobilier).
- L'autre procd qui rend certaine la date de l'acte sous seing priv, c'est la constatation de cet acte
dans un acte authentique. L'article 1328 donne l'exemple d'un procs verbal de scell ou d'inventaire.
On peut galement envisag un acte authentique mentionnant un acte sous seing priv antrieur. L'acte
authentique confre ainsi date certaine l'acte sous seing priv.
Enfin, on doit relever que l'acte sous seing priv acquiert date certaine au jour du dcs de l'un des signataires.
Il est, en effet, vident que l'acte sous seing priv n'a pu tre rdig, au plus tard, le jour du dcs de l'un des
signataires.
69
- Il faut relever les trois conditions requises pour qu'un acte puisse tre qualifi d'authentique :
- L'crit doit tre dress par un officier public. Depuis une loi de 1973, le notaire peut habiliter un ou
plusieurs clercs asserments l'effet de donner lecture des actes et des lois et recueillir les signatures
des parties. Les actes sont signs par les parties, les tmoins et le notaire (et le clerc habilit, s'il y a
lieu).
- L'officier public doit tre comptent. La comptence d'attribution de l'officier public concerne la
matire propos de laquelle il peut instrumenter. Les officiers de l'tat civil n'ont comptence que pour
dresser les actes de l'tat civil. Les huissiers n'ont comptence que pour signifier les actes de procdure
et assurer l'excution des dcisions de justice. Les notaires ont une comptence trs tendue puisqu'ils
ont qualit pour "recevoir tous les actes et contrats auxquels les parties doivent ou veulent faire
donner le caractre d'authenticit attach aux actes de l'autorit publique..." (ord. du 2 nov. 1945).
La comptence territoriale des officiers publics est fixe par la loi.
- Les formalits prvus par la loi doivent tre respectes, l'acte doit tre dress avec les "solennits
requises". De nombreuses formalits sont prvues par la loi dans le but d'viter les fraudes pendant la
rdaction mais surtout aprs. On peut ainsi citer l'obligation du notaire d'utiliser un papier d'une qualit
suffisante garantissant la conservation de l'acte, l'obligation de rdiger en langue franaise, de ne pas
faire d'abrviations, de blanc ou de surcharge. La date doit tre nonce en lettres. Les pages sont
numrotes et leur nombre est indiqu en fin d'acte, etc...
- On peut se demander qu'elle est la sanction de l'inobservation de l'une ou l'autre de ces conditions. La
sanction est nonce par l'article 1318 du Code civil : "L'acte qui n'est point authentique par l'incomptence de
l'officier, ou par un dfaut de forme , vaut comme l'criture prive, s'il a t sign des parties". La
jurisprudence a donc dcid que l'acte authentique entach de nullit peut nanmoins valoir comme acte sous
seing priv, s'il obit aux conditions de forme de ces actes (Civ. 1re, 11 juill. 1955).
- Mais si l'acte authentique est rgulier en la forme, il est alors dot d'une force probante particulire.
Cette force s'attache la ralit mme de l'acte et les constatations faites par l'officier public (prsence des
parties, conformit entre leurs dclarations et les indications mentionnes dans l'acte, la date de rdaction de
l'acte authentique). L'acte authentique fait alors foi jusqu' inscription de faux de sa ralit et des
constatations de l'officier public, l'gard des parties et des tiers. Pour le reste, c'est--dire par exemple, ce
que dclarent les parties, l'opinion de l'officier public, elles ne feront foi que jusqu' preuve contraire ou n'auront
que la valeur d'un simple tmoignage. Aussi, le contenu de l'acte authentique est tenu pour vrai aussi
longtemps que son caractre erron n'aura pas t dmontr l'issue d'une procdure d'inscription de
faux. Cette procdure est prvue par les articles 303 et suivants du N.C.P.C. La procdure est prilleuse car si le
demandeur ne dmontre pas le caractre erron de l'acte authentique, il sera condamn, non seulement aux frais
mais aussi une amende, voire des dommages et intrts.
- L'original de l'acte authentique sign par l'officier public et les parties sera conserv l'tude ou au
tribunal. Cet original s'appelle la minute. Parmi les copies dlivres par le notaire ou le greffe du tribunal, il
faut distinguer celle qui est revtue de la formule excutoire, la grosse. Sur simple prsentation de la grosse, le
crancier peut faire valoir ses droits, c'est--dire procder l'excution force de l'obligation (ex. saisie) sans
passer par le tribunal. Les autres copies sont les expditions. Ces copies sont authentifies par le dpositaire, le
notaire ou un clerc habilit cet effet.
B - L'aveu judiciaire
- Il faut ici citer la dfinition classique d'Aubry et Rau : "l'aveu est la dclaration par laquelle une personne
reconnat pour vrai et comme devant tre tenu pour avr son gard, un fait de nature produire contre
elle des consquences juridiques." Planiol et Ripert ont prcis la notion en relevant que le terme aveu doit tre
rserv aux "dclarations accidentelles, faites aprs coup, par lesquelles une partie laisse chapper la
reconnaissance du fait ou de l'acte qu'on lui oppose". On dit que l'aveu est la reine des preuves, si cela est
faux en matire pnale, cela est finalement peut-tre exact en droit civil. Le Code civil distingue deux sortes
d'aveu dans l'article 1354 du Code civil : "L'aveu qui est oppos une partie, est extrajudiciaire ou judiciaire".
Seul laveu judiciaire sera ici tudi puisque lui seul est une preuve parfaite, liant le juge quant au prononc de sa
dcision.
- L'aveu judiciaire est celui qui est fait au cours d'un procs et dont dpend le sort de ce procs. Bien
entendu, cette forme d'aveu est rare. Le plaideur reconnat rarement le bien-fond de la prtention de son
70
adversaire au cours du procs. Il le reconnat avant ou jamais. L'article 1356 alina 2 prcise qu' "il fait pleine
foi contre celui qui l'a fait". Cela signifie que l'aveu est un procd de preuve parfait. Il lie le juge. Le juge doit
tenir pour vrai ce qui est avou et y conformer sa dcision. Pour prouver un acte juridique, l'aveu est aussi
efficace que l'crit. Pendant trs longtemps, l'aveu tait un mode de preuve interdit en matire de divorce pour
faute. Le lgislateur du 11 juillet 1975 a admis expressment ce mode de preuve pour la faute en matire de
divorce. La rgle est contenue dans l'article 259 du Code civil.
- L'aveu emportant des consquences si graves, il est ncessaire qu'il mane d'une personne capable de
disposer pleinement de ses droits. Aussi, l'aveu n'est pas recevable s'il mane d'un mineur ou d'un majeur
protg.
- L'aveu judiciaire est indivisible. L'article 1356 alina 3 le prcise : "il ne peut tre divis contre lui". Cette
rgle signifie qu'on ne peut retenir qu'une partie de l'aveu et rejeter l'autre. Mais l'aveu peut tre complexe
c'est--dire que l'auteur, tout en reconnaissant le fait allgu par son adversaire, "articule un nouveau fait dont le
rsultat serait de crer une exception son profit". La jurisprudence a cart la rgle de l'indivisibilit de
l'aveu, lorsque l'aveu est complexe. Cette rgle a diminu considrablement la porte du principe de
lindivisibilit de l'aveu. Dans ce cas, les juges cartent les faits affirms qui n'ont qu'un rapport indirect
avec le fait principal ou les faits qui apparaissent grossirement invraisemblables. Par exemple, la
jurisprudence considre que l'aveu de l'existence d'une convention n'oblige pas les juges adopter
l'interprtation que l'auteur de l'aveu donne de cette convention. Ainsi, il a t dcid qu'il est possible de
maintenir l'aveu de l'existence d'un prt et d'carter l'affirmation selon laquelle l'emprunteur se serait libr de sa
dette (Civ. 1re, 17 juin 1968).
- L'aveu est enfin irrvocable. Le dernier alina de l'article 1356 le prcise : "il ne peut tre rvoqu, moins
qu'on ne prouve qu'il a t la suite d'une erreur de fait. Il ne pourrait tre rvoqu sous prtexte d'une erreur de
droit." Cela signifie l'aveu ne fait foi que jusqu' preuve contraire. L'auteur de l'aveu peut donc dmontrer la
fausset de son aveu, en apportant la preuve qu'il n'a t donn qu' la suite d'une erreur de fait.
C - Le serment dcisoire
- "Le serment est la dclaration par laquelle un plaideur affirme d'une manire solennelle et devant le
juge, la ralit d'un fait qui lui est favorable". (Ghestin et Goubeaux) Le serment dcisoire est une espce
particulire de serment, trs rare en pratique, car trs dangereux pour celui qui serait tent de l'utiliser. Pour
cette raison, seules les personnes capables de disposer de leurs droits peuvent dfrer le serment. En effet,
l'un des plaideurs offre de s'en remettre au serment de son adversaire pour tablir le fait contest, dont dpend
l'issue du dbat. On dit qu'il dfre serment son adversaire. Celui-ci peut adopter 3 attitudes. Ou bien il
prte le serment qui lui est dfr et gagne son procs. Ou bien il refuse de le prter, ce qui constitue un
vritable aveu judiciaire dont l'autre partie pourra se prvaloir pour gagner le procs. Il lui reste une
troisime attitude possible : il peut rfrer le serment au plaideur qui le lui a dfr. Si ce dernier prte
serment, il gagne le procs ; si, au contraire, il refuse de prter le serment, il perd le procs.
- Le serment dcisoire est un mode de preuve parfait. Le serment dcisoire lie le juge qui doit conformer sa
dcision aux consquences du serment. Le serment dicte sa dcision. Cet appel la bonne foi de son adversaire
est, on se l'imagine, trs rare.
A - La preuve testimoniale
- Le Code civil n'envisage le tmoignage que sous l'angle de l'admissibilit de ce type de preuve. Une dfinition
du tmoignage a t donne par un auteur, M. Le Roy, "la preuve testimoniale est celle qui rsulte des
dclarations faites sous serment en justice, au cours d'une enqute par des personnes qui ont peru avec
71
leurs propres sens le fait contest". Aujourd'hui, la preuve testimoniale recouvre aussi les dclarations crites
sous forme d'attestations. Le tmoignage peut donc revtir une forme orale ou crite.
- Qui tmoigne ? L'article 10 du Code civil dispose "Chacun est tenu d'apporter son concours la justice en
vue de la manifestation de la vrit. Celui, qui sans motif lgitime, se soustrait cette obligation lorsqu'il
en a t lgalement requis, peut tre contraint d'y satisfaire, au besoin peine d'astreinte ou d'amende
civile, sans prjudice de dommages et intrts". L'article 206 du N.C.P.C. plus spcifique au tmoignage
rappelle "Est tenu de dposer quiconque en est lgalement requis". Mais il prvoit des dispenses : "Peuvent tre
dispenses de dposer les personnes qui justifient d'un motif lgitime . Peuvent s'y refuser les parents ou allis
en ligne directe de l'une des parties ou son conjoint, mme divorc". On peut donc en conclure que ces
personnes bnficient d'une prsomption de motif lgitime quant leur refus de tmoigner. Les autres doivent
en apporter la preuve. La loi a mme prvu certaines hypothses o le tmoignage n'est mme pas recevable.
Ainsi l'article 205 alina 3 du N.C.P.C. prvoit que "les descendants ne peuvent jamais tre entendus sur les
griefs invoqus par les poux l'appui d'une demande en divorce ou en sparation de corps ".
- L'objet du tmoignage est toujours ce que le tmoin a personnellement vu ou entendu. Le tmoin doit
relater ce qu'il a peru par ses propres sens (Mazeaud). Notre droit positif prohibe la preuve par commune
renomme, ou preuve par "on dit". Le dclarant se fait l'cho de bruits incontrlables qui se colportent de
bouche oreilles. Cette preuve, courante sous lancien Droit, tait et reste trs dangereuse par son imprcision
croissante au fur et mesure que lon sloigne du tmoignage direct. Le danger est vident tant donn la
grande probabilit de dformation des faits. Aussi, nest-elle admise qu titre exceptionnel (cf. art. 451 al. 3
du Code civil propos du tuteur qui na pas fait inventorier le mobilier chu par succession un mineur). Par
contre, la Cour de cassation parat admettre, de faon critiquable, le tmoignage indirect qui est celui d'un
tmoin qui a personnellement entendu la dclaration d'une autre personne relatant ce qu'elle a constat
elle-mme. Les juges devront bien sur apprcier souverainement la valeur probante de tels "tmoignages".
C - L'aveu extra-judiciaire
- Tout aveu qui n'est pas mis devant le juge comptent au cours de l'instance dans laquelle le fait est en
cause est un aveu extra-judiciaire. Il ne prsente pas les mmes garanties que celui qui est fait au cours de
l'instance en cause. L'aveu extra-judiciaire a pu tre extorqu par violence, dol ou la suite d'une erreur. L'aveu
extra-judiciaire n'a pas du tout la mme force probante que l'aveu judiciaire. L'aveu extra-judiciaire ne lie
pas le juge. C'est un mode de preuve qui se rattache la catgorie des prsomptions du fait de l'homme.
Mme si le lgislateur ne l'a pas prcis, il faut ranger l'aveu extra-judiciaire dans la catgorie des modes de
preuve imparfaits. On peut dduire cette consquence de l'article 1355 du Code civil qui dispose que
"l'allgation d'un aveu extra-judiciaire purement verbal est inutile toutes les fois qu'il s'agit d'une demande dont
72
la preuve testimoniale ne serait point admissible", c'est--dire pour la preuve des actes juridiques. La pertinence
de l'aveu extra-judiciaire dpend entirement de l'apprciation du juge, de son intime conviction.
D - Le serment suppltoire
- Le serment suppltoire est prvu par l'article 1366 du Code civil : "Le juge peut dfrer l'une des parties le
serment, ou pour en faire dpendre la dcision de la cause, ou seulement pour dterminer le montant de la
condamnation". C'est le juge qui dfre doffice ce serment et non les parties. il s'agit pour lui d'un pouvoir
discrtionnaire. Il choisit librement la personne laquelle il dfre le serment. C'est un moyen d'instruction
rserv son usage. Le serment ne vise qu' clairer le juge sur les circonstances de la cause. Aussi, le
serment suppltoire ne lie pas le juge. Le juge reste libre de sa dcision. Le serment n'est utilis que pour
complter une preuve et fortifier la conviction du juge. Ce procd de preuve, on s'en doute, est trs peu
employ . Le serment des parties n'offre aucune garantie srieuse de vracit de leurs affirmations.
I. - Lintrt agir
73
- L'intrt est le fondement de l'action. Il ne suffit pas, en effet, d'tre titulaire d'un droit pour agir. Il faut
justifier d'un intrt. Seul celui qui a un avantage voir sa prtention reconnue en Justice peut exercer une action
: "Pas d'intrt, pas d'action". L'intrt doit remplir quatre conditions.
- L'intrt doit tre direct. Cela signifie que l'intrt doit dcouler directement du succs de l'action judiciaire.
Il doit tre li au droit dont il est demand reconnaissance au juge.
- L'intrt doit tre lgitime (?). Cette expression n'est pas exempte d'ambigut. Pendant longtemps, cette
condition a permis la jurisprudence d'carter le plaideur ne pouvant invoquer un intrt lgitime
juridiquement protg". Cette ide tait finalement proche de celle qui affirme "nul ne peut se prvaloir de sa
propre turpitude". On sait cependant que cette condition particulire a t abandonne par la jurisprudence
depuis un arrt de la Chambre mixte du 27 fvrier 1970. Lexpression utilise par larticle 31 fu NCPC indiquant
que laction est ouverte, en principe, tous ceux qui ont un intrt lgitime au succs dune prtention doit
tre entendue comme exprimant, dun mot, les autres caractres exigs (F. Terr).
- L'intrt doit tre personnel au demandeur. Notre droit franais ne connat pas d'action populaire, c'est-dire celle qui serait exerce par un particulier au nom de la socit. C'est le ministre public qui est charg de
reprsenter les intrts de la socit. Il faut donc pouvoir justifier d'un intrt personnel au succs de la
prtention invoque : chacun de dfendre ses intrts. Cependant, dans certains cas, la loi reconnat
certains groupements la facult d'exercer l'action en rparation d'un prjudice qu'ils n'ont pas subi
personnellement et qu'aucun des membres n'a subi personnellement. Ainsi, un syndicat professionnel
reprsente les intrts de la profession. Il peut ester en justice pour exercer les droits visant obtenir rparation
de l'atteinte l'intrt collectif de la profession qu'il reprsente. Les ordres professionnels, comme celui des
avocats ou des mdecins, peuvent galement agir pour dfendre les intrt de la profession qu'ils reprsentent.
La jurisprudence apprcie de faon assez restrictive cette notion d'intrt collectif car elle a le souci ne pas
laisser ces groupements se substituer au ministre public. Pourtant ce droit agir est particulirement ncessaire
lorsque le ministre public ne se montre pas trs dynamique. Les associations doivent tre habilites par le
lgislateur par une disposition spciale pour intervenir pour la dfense des intrts quelles reprsentent. Les
associations de consommateurs, spcialement habilites parle lgislateur, sont particulirement actives dans la
dfense des intrts qu'elles sont charges de reprsenter.
- L'intrt doit tre n et actuel. Cette exigence signifie qu'aucune action n'est accorde pour faire rparer un
prjudice ventuel, hypothtique. On ne peut faire respecter un droit dont on n'est pas sur qu'il a t viol. On
ne sait pas encore si le prjudice existe. Cela signifie pas pour autant qu'il soit ncessaire que le prjudice soit
prcisment dtermin, il suffit qu'il puisse tre dterminable. Un prjudice futur peut tre certain, si l'on est sur
qu'il se ralisera, mais qu'on ne connat pas prcisment la date de cette ralisation.
II. - Une qualit pour agir
- La qualit est la seconde condition d'ordre gnral laquelle est soumise l'existence de l'action en justice. La
qualit, c'est "le titre qui permet au plaideur d'exiger du juge qu'il statue sur le fond du litige". C'est le
sens de l'exigence formule par l'article 31 du N.C.P.C. qui accorde l'action "sous rserve des cas dans lesquels
la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour lever ou combattre une prtention
ou pour dfendre un intrt lgitime". En principe, toute personne a qualit pour agir. La condition de la
qualit n'intervient donc que dans le cas o le lgislateur a fait un choix parmi tous ceux pouvant avoir un
intrt et a rserv le droit agir quelques-uns. En matire de nullit, la loi rserve le droit agir quelquesuns, il en est de mme de l'action en dsaveu de paternit (pre) ou encore de l'action en divorce (poux). On
peut multiplier les exemples. La nature particulire du droit conduit la loi restreindre parmi toutes les
personnes ayant un intrt agir celles qui seront investies du droit d'action. On dit que ces actions sont
"attitres", c'est--dire que les titulaires de l'action sont spcialement dsigns.
Section II : LINSTANCE
- La mise en oeuvre de l'action en justice, c'est l'instance. L'instance "se prsente comme une srie d'actes de
procdure, allant de la demande en justice jusqu'au jugement ou l'abandon de la prtention par un
dsistement" (Vincent et Guinchard, Procdure civile, 1981). Un rapport d'instance est cre entre les parties qui
deviennent des plaideurs. Nous ne pouvons envisager toutes les rgles applicables l'instance, ce qui relve du
cours de droit processuel mais nous allons cependant voir les principes directeurs de l'instance (I). Nous
verrons ensuite, l'issue de l'instance, le jugement (II).
74
II. - Le jugement
- Aprs avoir prcis la notion de jugement (A) nous en tudierons la force (B).
A - Notion de jugement
75
- Au sens large, le mot "jugement" dsigne toute dcision judiciaire. C'est la dcision rendue par une
juridiction spcialement organise pour trancher, en observant une procdure minutieusement
rglemente, les contestations que les plaideurs lui soumettent.
- Ds lors, il faut constater que les dcisions manant d'une juridiction ne sont pas toutes des jugements. Il
convient de distinguer les jugements contentieux, les actes d'administration et les dcisions gracieuses. Seuls
les jugements contentieux sont de vritables actes juridictionnels.
- Les actes d'administration judiciaires sont destins assurer le bon fonctionnement du service de la justice.
Ainsi, la dcision qui consiste distribuer les affaires entre les diffrentes chambres de la juridiction ou fixer
une date d'audience est un acte de pure administration judiciaire.
- Les dcisions gracieuses se caractrisent par le fait qu'elles ne tranchent pas un litige. Il s'agit, par exemple,
d'ordonner des mesures de protection pour certaines personnes, d'homologuer un partage de succession,
d'ordonner la rectification d'un acte de l'tat civil, etc...
- Entre les jugements, il existe une classification courante par laquelle on oppose les jugements dclaratifs aux
jugements constitutifs. Les actes dclaratifs se bornent constater une situation juridique qui existait
antrieurement la demande en justice. Ainsi, est dclaratif le jugement qui reconnat le droit de proprit de
l'un des plaideurs. Le juge se borne reconnatre un tat de droit qui existait dj mais qui tait contest. Les
jugements constitutifs sont ceux qui crent un tat de droit nouveau, une situation nouvelle. Ainsi est
constitutif de droits, le jugement qui prononce un divorce. Le juge transforme l'tat des plaideurs : ils passent de
l'tat de personnes maries l'tat de personnes divorces. Les jugements constitutifs crent des droits pour
l'avenir. Cette opposition entre les jugements dclaratifs et les jugements constitutifs prsente une grande
importance puisqu'ils n'ont pas la mme autorit. En effet, les jugements dclaratifs n'ont qu'une autorit
relative , c'est--dire qu'ils ne peuvent tre opposes qu'aux parties au litige et leurs ayants causes. Les tiers
peuvent ignorer le jugement : il ne leur est pas opposable. Au contraire, les jugements constitutifs ont la
plupart du temps une autorit absolue. Cette solution est indispensable : le divorce des deux poux doit tre
opposable aux tiers. L'opposabilit peut nanmoins prsenter des inconvnients pour les tiers qui peuvent ignorer
l'existence du jugement constitutif. Aussi, le lgislateur a souvent organis une publicit afin de renseigner les
tiers. Ainsi, pour le divorce, il n'est opposable aux tiers que s'il est mentionn sur les registres de l'tat civil.
Tant que cette publicit n'est pas faite, les tiers sont en droit d'ignorer cette situation nouvelle.
B - Force du jugement
- Quand le litige a t dfinitivement tranche, il va acqurir une force particulirement importante. Le
jugement va acqurir l'autorit de la chose juge. Cela signifie que ce qui a t dfinitivement jug ne peut
plus tre remis en cause. Il convient de circonscrire le doamine de l'autorit de la chose juge (1) avant d'en
examiner les conditions (2).
1) Le domaine de l'autorit de la chose juge
- L'autorit de la chose juge ne s'attache qu'aux dcisions dfinitives (art. 480 N.C.P.C.). Une dcision
dfinitive est celle propos de laquelle le juge ne peut pas intervenir. Une dcision est dfinitive lorsque
aucune voie de recours n'est plus possible. Un tel jugement acquiert l'autorit de la chose juge. C'est le sens
de l'article 500 du N.C.P.C. qui dispose : "A force de chose juge le jugement qui n'est susceptible d'aucun
recours suspensif d'excution. Le jugement susceptible d'un tel recours acquiert le mme force
l'expiration du dlai du recours si ce dernier n'a pas t exerc dans le dlai". Si il n'y a aucune voie de
recours, le jugement est immdiatement dfinitif et acquiert l'autorit de la chose juge. S'il est susceptible d'une
voie de recours, il ne devient dfinitif et acquiert l'autorit de la chose juge qu' l'expiration de ce dlai.
- L'autorit de la chose juge ne s'attache qu'aux dcisions contentieuses, quelle que soit la juridiction qui a
tranch le litige. Il faut aussi prcis que toute la dcision n'acquiert pas l'autorit de la chose juge : seul le
dispositif a l'autorit de la chose juge, c'est--dire la partie finale de la dcision dans laquelle le tribunal
tranche le dbat. Les motifs n'acquiert pas la mme autorit.
76
- Il faut qu'il y ait identit d'objet. Cela signifie que la chose demande doit tre la mme. Si la demande n'est
pas la mme , le juge peut donc l'examiner sans se heurter l'autorit de la chose juge. Ainsi aprs avoir
chouer dans une demande en divorce, le juge peut examiner une demande en sparation de corps.
- Il faut qu'il y ait identit de cause. Cela signifie que la demande doit tre fonde sur la mme cause, sur le
mme fondement juridique pour que puisse tre oppose l'autorit de la chose juge. Si la cause n'est pas la
mme, le juge peut examiner la demande. Ainsi, aprs avoir chou dans une demande en divorce sur demande
accepte, il est possible de demander au juge de prononcer un divorce pour faute ou une simple sparation de
corps.
- Il faut qu'il y ait identit des parties. Cela signifie que l'autorit de la chose juge est, en principe, relative.
La chose juge n'est opposable qu'aux parties aux procs. Pour invoquer l'autorit de la chose jug, il faut en
principe que "la demande soit entre les mmes parties et forme par elles ou contre elles en la mme qualit"
(art. 1351).
Conclusion : La chose juge, le dfaut dintrt, le dfaut de qualit, la prescription sont des fins de recevoir
cad quelle interdit au juge dexaminer la demande. Il ne peut statuer sur le fond. Il doit refuser dexaminer la
demande.
77