Thèse Preuve-Eletronique

Master Droit Economique et des Affaires
2007/200
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SOMMAIRE
SOMMAIRE
..1
ABREVIATIONS
.2
INTRODUCTION
.3
PARTIE I - LINTEGRATION DE LA PREUVE PAR DOCUMENT
ELECTRONIQUE : LE SYSTEME PROBATOIRE
MAROCAIN AU DEFI DE LA PREUVE
ELECTRONIQUE
..14
CHAPITRE I Les conditions de la preuve littrale lectronique : le
procd de lassimilation..
..14
CHAPITRE II La mise en uvre des rgles relatives la preuve
lectronique : les consquences du procd de
lassimilation....25
CONCLUSION PARTIE
I...34
PARTIE II - LAMPLEUR DES MESURES DINTEGRATION DE
LA PREUVE PAR DOCUMENT ELECTRONIQUE : LA
PREUVE ELECTRONIQUE EN DEHORS DU
FORMALISME PROBATOIRE LEGAL.
35
CHAPITRE I - Lintgration du document lectronique : la question
de sa
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fiabilit
.35
CHAPITRE II - Lintgration du document lectronique : quant sa
reprsentabilit et sa recevabilit en tant que moyen
de preuve .47
CONCLUSION PARTIE
II55
CONCLUSION
GENERALE
....56
BIBLIOGRAPHIE .
...58
TABLE DES
MATIERES
.65
LISTE DES ABREVIATIONS

a.
ANRT
B.O.
C.A.
C.C.
Civ.
CNUDCI
C.P.
C.P.C.
C.R.D.I.
C.S.
Dah.
2|Page
: Article.
: L'Agence Nationale de Rglementation des Tlcommunications.
: Bulletin officiel du Royaume du Maroc.
: Cour dappel.
: La loi n 15-95 formant code de commerce.
: Chambre civile.
: Commission des Nations Unies pour le droit commercial
international.
: Code pnal.
: Code de procdure civile.
: Centre de Recherche pour le Dveloppement International.
: La Cour suprme.
: Dahir.
D.O.C.
d.
GPS
G.T.M.
Ibid.
La loi
N.T.I.C.
O.C.D.E.
O.M.C.
Op. Cit.
p.
R.A.C.S.
s.
trib.
t.
T.V.A.
WWW
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: Dahir (12 aot 1913) formant code des obligations et contrats.

: Edition.
: Global Positioning System ; systme de positionnement universel
par satellite.
: Gazette des tribunaux du Maroc Casablanca.
: Du latin ibidem , le mme endroit Il signifi que la source
correspondante est celle qui apparat dans la rfrence prcdente.
: la loi n 53-05 relative l'change lectronique de donnes
juridiques.
: Nouvelles Technologies de lInformation et de la Communication.
: LOrganisation de coopration et de dveloppement conomiques.
: LOrganisation Mondiale de Commerce.
: Abrviation latin opere citato ouvrage cit ; passage cit.
: Page.
: Recueil des arrts de la cour dappel de Rabat.
: Suivant.
: Tribunal.
: Tome.
: Taxe sur la Valeur Ajoute.
: World Wide Web, Dsigne le rseau gant support de l'Internet.
INTRODUCTION
Toute loi crite est dj prime. Car la main du scribe est lente.
Anatole France1
Lge de linformation. Ds les dernires dcennies du second millnaire,

lhumanit est entre dans lge de linformation et de la connaissance numrique2.
Cette re ce caractrise par la mondialisation de lconomie et lavnement des
Anatole France, de son nom exact Franois-Anatole Thibault, est un crivain franais, n le
16 avril 1844 Paris, quai Malaquais, mort le 12 octobre 1924 Saint-Cyr-sur-Loire (Indre-etLoire). Laurat du Prix Nobel de littrature en 1921.
2
Florence EBAM ETTA et Sheila PARVYN-WAMAHIU, les technologies de linformation et
de la communication pour le dveloppement en Afrique, publication du Centre de Recherche pour
le Dveloppement International (CRDI), 2005, Dakar Sngal, p.18.
1
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nouvelles Technologies de lInformation et de la Communication (NTIC) et

lavnement par consquent de la socit de linformation3.
Aujourdhui, les NTIC sont prsentes dans la plupart des activits humaines.
Issues du monde de linformatique4, de laudiovisuel et des tlcommunications, on
les retrouve dans les entreprises, mais aussi au sein mme des mnages et dans le
fonctionnement de nombreux secteurs comme lenseignement ou la mdecine par
exemple5.
Les raisons de leur formidable dveloppement sont triple : le progrs
technique dabord avec la gnralisation de la numrisation, lvolution du cadre
rglementaire ensuite qui a permis louverture la concurrence du secteur des
tlcommunications et enfin et surtout la transformation de la mentalit qui a aboli
certaines rsistances aux changements qui freinaient leur dveloppement6 et celui
des nouvelles technologies7 et enfin le dveloppent du commerce lectronique8.
prsent, il est en effet possible de remplir sa dclaration dImpt9 sur
Internet10, dchanger des donnes et des informations de manire quasi-instantane
avec une personne pouvant se situer des milliers de kilomtres.
Pour plus dexplications sur la socit dinformation voir : Thibault VERBIEST et Etienne
WERY, le droit dInternet et de la socit de linformation droit europen belge et franais -,
d. LARCIER, mars 2001.
4
Pour plus dexplications sur la socit dinformation voir : Thibault VERBIEST et Etienne
WERY, le droit dInternet et de la socit de linformation droit europen belge et franais -,
d. LARCIER, mars 2001.
5
Lionel BOCHURBERG, Guy Cotton, Jean-Louis CHANDELLIER, Sabine LAGARDE,
Internet et commerce lectronique - Site Web - Applications multimdia - Contrats Responsabilit - Contentieux --, d Dalloz, 1999, p. 109.
6
Godefroy DANG NGUYYEN, lentreprise numrique, d. ECONOMICA, 2001, Paris, p. de
prface.
7
Lexpression nouvelles techniques dsignerait mieux un ensemble o le rle du savoir-faire
est important ; on aurait d rserver le terme technologie aux procds physiques
fondamentaux.
8
Guy HERVIER, le commerce lectronique vendre en ligne et optimiser ses achats -, d.
Editions dOrganisation, Paris, 2001, p. 5 et s.
9
Par exemple au Maroc le tl-service Simple TVA pour la tl-dclaration et le tlpaiement de
la Taxe sur la Valeur Ajoute travers Internet est actuellement ouvert aux Grandes Entreprises
de Rabat et Casablanca qui ralisent un chiffre d'affaires annuel suprieur ou gal 50 Millions
de dhs. Sur: http://portail.tax.gov.ma/ -10 Octobre 2008-.
10
Frdric HUET, la fiscalit du commerce lectronique, d. Litec, 2000, Paris, p.16.
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Et Internet fut. A lheure de lre de linformation et de linformatique11,

Internet est une vritable rvolution. Cet outil touche tous les domaines et ses
potentialits paraissent infinies. Internet, cest aussi une nouvelle manire de faire
du commerce, denvisager des relations clients fournisseurs, de partager
linformation dans lentreprise et lextrieur12. Lhumanit connat, avec Internet,
en effet une vritable rvolution, l'instar de ce qu'elle a vcu lors de la rvolution
industrielle. Il a fallu prs de cinq cents ans la machine vapeur pour simposer
travers le monde, alors quInternet, qui a t dvelopp dans les annes 1970, a dj
touch tous les continents et continue son expansion dune manire fulgurante13.
Internet constitue la fois un moyen de communication, une source
dinformations, de documentations et un moyen de commercer. Les institutions, les
administrations, les associations et les entreprises ont dailleurs rapidement cr
leur sites afin dutiliser au maximum ce nouvel outil technologique14. Mais dans
cette guerre les Etats entendent ne pas perdre une once de leur souverainet alors
un droit matriel du commerce international lectronique se dessine peu peu15.
Toutefois, lespace ouvert que constitue Internet est porteur de risques16 car il peut
permettre lexercice dactivits illicites, la propagation rapide de virus
informatiques ou encore la circulation dinformations plus dun titre
contestables17.
Internet et le droit. Si la base la sphre Internet et la sphre du droit nont
rien de commun, il tait utopique de penser quInternet pouvait rester en dehors du
droit. Actuellement, les nergies se concentrent sur le dveloppement des rgles
juridiques applicables au du commerce lectronique.
Dun autre ct, les diffrents systmes judicaires sont appels trancher les
litiges relatifs ces nouvelles ralits juridiques sur le fondement des rgles de
M. VOLLE, e-conomie, d. ECONOMICA, 2000, Paris, p. 1.
Jean-Franois SUSBIELLE, comprendre la bourse sur Internet, d. Editions dorganisation,
2001, Paris, p.1.
13
M. VOLLE, op. Cit., p. 17.
14
Voir les relations entre les entreprises, les citoyens et le-administration: G. HERVIER, op.
Cit., p. 85 et s.
15
E. A. CAPRIOLI, rglement des litiges internationaux et droit applicable dans le commerce
lectronique, d. Du Juris-classeur, Litec, 2002, Paris, p. 1.
16
Abdelakarim GHALI, des thmes dans linformatique et le droit, Imprimerie, BOUKILI
IMPRESSION, 1997, Kenitra, p.219.
17
Abdelfateh BAYOUMI HIJAZI, le commerce lectronique dans la loi type arabe de lutte
contre la criminalit informatique et dInternet, d. DAR EL FIKR EL JAMIAI, Alexandrie,
2006, en Arabe, p. 7 et s.
11
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conflits en vigueur. Mais, outre les dlocalisations possibles des prestataires de

services de socit de linformation, notamment les fournisseurs daccs et
dhbergement, il reste que les personnes, elles-mmes deviennent nomades grce
la portabilit des terminaux de communication (tlphones mobiles, ordinateurs
portables). Il est dsormais possible dchanger et contracter de nimporte quel
point du globe et nimporte quel moment (24/24, 7/7).
Tout ceci peut permettre non seulement la traabilit de lindividu mais
galement sa localisation gographique (ex : le systme amricain GPS et terme
le systme europen Satellite Navigation System Galileo18).
La germination de lex electronica. Quoi quil en soit, une thique des
marchands a t labore par les commerants pour favoriser la consommation
mais aucune sanction efficace nest prvue au dpart19 et elle est labore par ceux
qui lappliquent et fait donc souvent lobjet de critiques. Tout cela participe
lautorgulation dInternet. Comme pour la lex mercatoria20, on se dirige vers une
lex electronica21 ou lex informatica. Ceci mme que les usages ne sont pas une
source qui recueille gnralement lintrt des juristes. La mfiance provenant de
son vanescence, de sa moindre fixit normative.
Le professeur Vincent GAUTRAIS aller mme a pens que ces rgles
informelles qui sappliquent au commerce international possdent une normativit
Le Maroc est le "premier pays en Afrique et dans le monde arabe rejoindre le projet Galileo",
Galileo est le nom du futur systme de positionnement par satellites europen, en test depuis
2004, qui commencera tre utilisable en 2010 et le sera pleinement en 2013.
Ce systme de positionnement par satellite est destin supprimer la dpendance de l'Europe
vis--vis du systme amricain, le GPS (Global Positioning System).
19
Ce phnomne ne serai-ce pas un simple moyen dattirer lattention du consommateur avant de
passer ensuite au mode de la sanction. Lexemple le plus loquent est la tolrance au dpart du
tlchargement gratuit de la musique sur Internet plus tard ce geste simple serai incrimin.
Malgr que, lexistence de la thorie des droits dauteurs depuis le dbut. Ce qui est vrai pour la
musique aujourdhui sappliquera demain aux livres, films, aux journaux et la tlvision ce
systme de liaison finira par forcer des changements radicaux dans les vieilles structures.
20
Selon le dictionnaire Lexique des termes juridiques , de Raymond GUILLIEN et Jean
MONTAGNIER, d. DALLOZ, 14me d, 2003, 350 et 351 : Expression dsignant les rgles
amnages par les professionnels, en matire des contrats internationaux et suivis spontanment
parles milieux daffaires. Cette loi marchande devient dans une large mesure indpendante des
rgles tatiques .
21
En dpit du fait que ce concept est une notion rcente et peu tudie, les usages commerciaux
donnrent lieux bien des dveloppements tant dans les diffrents droits nationaux que dans les
textes de porte internationale.
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propre, indpendante de la volont des parties22. Sans interventions nationales au

internationales, au dpart, des entits dinfluence variables tablissent quantit de
normes qui par le poids de leur persuasion, souvent conomique, parviennent
obtenir une reconnaissance parfois trs grande auprs de lensemble de la
communaut du cyberespace23.
Linfluence Internet. Peut-tre plus que tout autre dveloppement
technologique layant prcde, lexplosion des nouvelles technologies de
linformation et de la communication (NTIC) a sembl questionner tant la
pertinence que lefficacit du droit comme instrument de rgulation de lespace
social24. Par sa plasticit, sa reproductibilit et sa libre circulation au travers de
rseaux toujours plus tendus et interconnects, linformation numrique a sembl,
pour un instant du moins, remettre en question certaines des institutions juridiques
les plus importantes du monde industriel : proprit intellectuelle, contrat et
rgulation des marchs etc.
Mais, toutes les questions juridiques suscites par le dveloppement dInternet
et des rseaux numriques ne sont pas de nature remettre en cause les fondements
mmes de notre droit, mais quau contraire, elles confirment la pertinence de la
plupart des concepts gnraux, parfaitement transposables ce nouvel
environnement, mme si certaines adaptations sont ncessaires.
Ladministration de la preuve. Les rpercutions, sans doute les plus
profondes de la technologie et de la spcialisation du droit se sont traduites, sur le
plan du droit de la preuve. La difficult dadministration de la preuve est marque
aujourdhui par limpossibilit, ressentie tant par le juge que par les parties
dapprhender par eux mme la totalit des lments dun litige. Car le problme
de ladministration de la preuve stend dans une perspective nouvelle. Mais aussi,
aux rles procduraux du juge et des parties dans un procs ventuel sajoute eux
ceux de lexpert25. Surtout lorsque la solution du litige suppose la mise en uvre
dinformation caractre scientifique ou technique ou encore lapplication de
nouvelles lois.
La scurisation matrielle des oprations numrises. Pour obtenir La
scurisation des changes lectronique on utilise les techniques de cryptographie.
22
Vincent GAUTRAIS, le contrat lectronique international encadrement juridique, d. DELTA,

2 d. revue, 2003, Beyrouth, p. 27 et s.
23
J. F. SUSBIELLE, op. cit., p.3.
24
Manuel CASTELLS, la galaxie Internet, d. Fayard, Paris, 2001, p.131 et 132.
25
I. A. ABDALAOUI, op. cit., p.77.
me
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Cest l'art de transformer des informations lisibles (texte) en des informations que
seules les personnes autorises peuvent lire. Au cours de ce processus,
l'information est code (chiffre) de faon ce que seul le destinataire puisse lire
ou altrer le message. Il peut tre intercept mais n'est intelligible que pour la
personne qui est capable de le dcoder (dchiffrer). Le chiffrement et le
dchiffrement ncessitent une formule mathmatique (ou algorithme) pour
convertir les donnes lisibles en un format cod et une cl. Une cl est un nombre
unique, combin avec du texte pour produire un message chiffr ou une signature
lectronique.
La cration dune autorit spcialise. Le lgislateur marocain prvoit la
cration dune Autorit Nationale dAgrment et de Surveillance de la certification
qui aura pour mission de proposer au gouvernement les normes dun systme
dagrment et dagrer les prestataires de services de certification de signature
lectronique et de contrler leurs activits. Sur le terrain, ce sera lANRT26 qui
exercera ce rle.
Le droit de la preuve cl de vote de la scurit des affaires. Le phnomne
informatique contredit les rgles traditionnelles de preuve car elle touche les bases
de la preuve qui sont lcrit (en principe sur support papier) et la signature en
introduisant de nouveaux moyens lectroniques27.
La doctrine classique de la preuve. Alors peut-on assister une volution de
la doctrine classique de la preuve et des moyens de preuve afin dintgrer les
nouvelles techniques imposes par lre actuelle ? La thorie classique de
lattestation de la sincrit dun document quelconque ce focalise sur la trace
tangible qui fait preuve. Ce rle est assur par le mcanisme de la signature ou
dune manire secondaire de lempreinte28. Or, la signature, qui constitue le moyen
didentification par excellence de lidentit de la personne se dfinit comme tant
L'Agence Nationale de Rglementation des Tlcommunications, ANRT, est un tablissement
public institu auprs du Premier Ministre, dot de la personnalit morale et de l'autonomie
financire.
L'ANRT a t mise en place en fvrier 1998, en application de la Loi n24-96 relative la
Poste et aux Tlcommunications qui a fix les contours gnraux de la rorganisation du secteur
des postes et des tlcommunications au Maroc. Cette Loi a t modifie et complte en
novembre 2004 par la promulgation de la Loi 55-01. www.anrt.net.ma -10 Octobre 2008-.
27
A. GHALI, op. cit., p.46.
28
Dans quelques lgislations, or, ce nest pas le cas au Maroc o la jurisprudence a considr que
lempreinte na pas la valeur probatoire de la signature. Arrt de la Cours suprme n 2223 du 12
novembre 1989 publi dans la collection des arrts de CS des annes 1983 1991 p. 606 et s.
26
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une marque distinctive, propre son auteur, et sous laquelle la personne se fait
habituellement connatre.
La signature est un moyen efficace de preuve. Alors, de manire classique la
signature est manuscrite et le document sign est un crit sur papier29. La signature
est d'abord un signe d'identification et de confirmation entre les parties, c'est--dire
un lment de scurit. Entendu de faon extensive, la signature peut tre non
seulement manuscrite, revtir la forme d'un sceau, d'un cachet mais aussi d'une
matricule ou d'un code d'identification. La signature lectronique est l'un des
codes ; d'o lorigine de lide de la recevabilit de la signature lectronique.
Le dveloppement de la thorie de la preuve. La scurisation des voies
lectronique est ncessaire pour garantir la fiabilit du systme et la possibilit
dinstallation dun rgime rigoureux de preuve lectronique. La preuve elle aussi a
subi une longue volution suivant le dveloppement des supports utiliss et leur
fiabilit. Traditionnellement et dans un sens large, la preuve se dfinie comme tant
ltablissement de la ralit dun fait ou de lexistence dun acte juridique et dans
un sens plus restreint est le procd utilis cette fin30.
Le passage la signature lectronique. La question de la preuve et parmi les
problmes qui se posent avec acuit dans le domaine des rgles juridiques
applicable aux changes effectus par voie lectronique. La signature lectronique
est un moyen technique qui permet d'identifier et d'authentifier l'auteur d'un
document lectronique31 sur le rseau. Elle permet donc de rsoudre le problme de
l'crit sign, ayant vocation tre en principe fiable et infalsifiable. L'usage de la
signature numrique est de nature favoriser les contrats ngocis distance
puisqu'elle garantit l'identit des parties au contrat et l'origine des messages et
protge contre les intrusions indues.
Dun point de vu pratique. La base de cette volution est quen principe, la loi
ne fait pas entirement dpendre la crdibilit dun mode de preuve de ses qualits
intrinsques. La primaut de lcrit ne repose pas, contrairement ce qui est
affirm parfois, sur ses seules qualits techniques. Ceci est dans l'absence dune
dfinition lgale prcise de la signature, ce qui fait que rien ne semble s'opposer
Ibid, Arrts de la C.S.,p.59 et s.
Lexique des termes juridiques, op. cit.
31
M. H. KASSIM, le droit de la preuve dans les matires civiles et commerciales, d.
MANCHOURAT EL HALABI EL HOKOKIA, Alexandrie, p. 242.
29
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ce que de nouvelles formes de preuves soient recherches et employes tant qu'elles

ne s'opposent pas un texte prcis.
Le principe est que, la signature doit rester immuable dans sa fonction mais sa
forme peut varier selon l'volution de la science et des connaissances. L'admission
d'une signature autre que sous la forme manuscrite doit se faire en considration
d'une analyse fonctionnelle de la signature. Cette dernire n'quivaudra une
signature vritable que si elle constitue une marque strictement personnelle et
incontestablement distinctive de nature attester la volont du signataire.
Le passage du support papier vers dautres horizons. Les domaines du
multimdia, de linformatique et de lInternet illustrent le dveloppement des
techniques. Le droit se retrouve alors forc de suivre cette volution en tentant de
dfinir et de dlimiter ces techniques et les pratiques affrentes.
Grce la connexion des rseaux numriques (informatique et
tlcommunications) tant au niveau plantaire qu'au niveau local, les
communications soprent distance, sans support papier comme on a analys plus
haut. L'acclration du temps et la rduction de l'espace ont d'importantes
consquences juridiques. Les transmissions et laccs aux informations sont
devenus quasi instantans. A la fiabilit et la scurit techniques doit sajouter la
scurit juridique. La scurisation des changes et la reconnaissance de la valeur
juridique des outils dune transaction sur la toile font partie des principaux objectifs
poursuivis depuis le lancement de ce nouveau monde virtuel32. Cest lessentiel de
la problmatique de la preuve sur Internet.
La scurit des transactions est la rgle. Dans le droit marocain, en principe,
la scurit juridique rsulte de la primaut de la preuve crite. Car, sans scurit pas
de confiance ; et sans confiance pas de commerce quil que soit le genre
dopration commerciale, des moyens et les supports utiliss. Il s'agit donc pour le
commerant et pour le consommateur de s'assurer que leurs engagements mutuels
sont valablement forms. Or, l'heure o les transactions commerciales s'effectuent
de plus en plus souvent par la communication lectronique, faisant ainsi disparatre
tout support papier, il convient de faire concider une telle organisation avec les
obligations lgales en matire de preuve.
32
Cette virtualit de lconomie est discuter au temps de la crise conomique actuelle.
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Le cadre juridique international33. Le Maroc, en tant que membre actif de la

communaut internationale, suit les recommandations des organismes
internationaux dont ceux de la CNUDCI sur le droit lectronique :
-1985- Recommandation de la CNUDCI relative la valeur juridique des
enregistrements informatiques ;
- 1996- Loi type de la CNUDCI sur le commerce lectronique et Guide pour son
incorporation, avec article 5 bis tel qu'ajout en 1998 ;
- 2001- Loi type de la CNUDCI sur les signatures lectroniques ;
Ce cadre propose de reconnatre une valeur juridique aux outils utiliss pour la
ralisation des transactions lectroniques34 ;
-2005- Convention des Nations Unies sur l'utilisation de communications
lectroniques dans les contrats internationaux.
Droit compar : droit europen et franais35. Quant au lgislateur de notre
voisin franais de son calendrier lgislatif, trois dates marquent, ce jour, la
dfinition du nouveau cadre juridique du droit de la preuve :
- le 13 dcembre 1999, avec la publication de la Directive europenne sur un
cadre communautaire pour les signatures lectroniques ;
- le 13 mars 2000, avec la loi portant adaptation du droit de la preuve aux
technologies de l'information et relative la signature lectronique;
- le 30 mars 2001, avec l'adoption du dcret pris pour l'application de l'article
1316-4 du code civil et relatif la signature lectronique36.
Ces textes ont marqu une volution remarquable en matire de la preuve, car
travers ces textes et dautres encore plus rcents la France a pu entrer dans la
socit de linformation. Malgr le retard et lhsitation signalaient au dpart. Or,
cet tat de chose nest pas nouveau sur le caractre franais ; car la France reste une
des quelques rares pays ou le droit volue fur et mesure du dveloppement de la
littrature juridique et du besoin social.
La date vnement au Maroc. Du point de vue lgislatif, une date marque,
ce jour, la dfinition du nouveau cadre juridique du droit de la preuve : le 19 kaada
1428 (30 novembre 2007), avec la publication du Dahir n 1-07-129 portant
33
5me rencontre internationale de la facult des sciences juridiques, politiques et sociales de

Tunis, le droit international face aux nouvelles technologies, d. A. PEDONE, Paris, 2002, p.
149 et s.
34
A. BAYOUMI HIJAZI, op. cit., p. 299.
35
Patrick THIEFFRY, commerce lectronique : droit international et europen, d. Litec, 2002,
Paris, p. 168 et s.
36
Ibid.
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promulgation de la Loi n 53-05 relative lchange lectronique de donnes

juridiques37.
Cette date fournie une grille de lecture supplmentaire au contenu
juridicorgulatoire du texte en question : elle encadre le dbut, milieu et fin de la
fivre spculatrice sur les technologies de lInternet, et son extraordinaire emprise
sur le discours public au Maroc 38et ces partenaires durant cette priode. Cette
euphorie dissipe, il devient prsent possible dexaminer plus sereinement la
question des paramtres de cette transposition et de cette adaptation.
La place de la signature lectronique dans la nouvelle donne. Tout comme
les signatures manuscrites39 sur papier40, les signatures lectroniques peuvent tre
utilises pour identifier les auteurs, cosignataires d'un e-mail ou d'autres donnes
lectroniques et numriques. Les signatures lectroniques sont cres et vrifies
grce aux certificats numriques. Pour signer des informations, pour oprer des
transactions de faon scurise, chaque personne dispose de son propre et unique
certificat numrique.
De la sorte, les signatures lectroniques offrent des fonctions telles que :
authentification, confidentialit et intgrit des donnes41. L'authentification est la
vrification de l'identit d'une personne (ou d'un hte : serveur et client). Cela
garantit l'identit de la personne qui a sign les donnes ; de cette faon, on sait qui
a particip une transaction et que celle-ci n'a pas t falsifie. Cela permet de
dterminer de faon irrvocable l'utilisateur qui tente d'accder un systme grce
37
Nous vivons bien en effet lre du marketing lgislative. Les lois ne se contentent plus
aujourdhui damliorer les rapports locatifs ou de transmettre certaines formes de crances.
Lambition est plus haute. Elle modernise la socit, dveloppement de nouvelles rgulations ou
linitiative conomique, ou bien encore favorisant la solidarit ou le renouvellement urbaine. Nul
ne stonnera de saluer, dans ce contexte, une loi pour la confiance dans lconomie numrique :
Publication de la Facult de Droit et des Sciences sociales de Poitiers Journes dtudes du 10
mars 2005, sur le contrat lectronique, Collection de et 18 mars 2004-, d. Universit de Poitiers
(France), 2005, p. 74.
38
Ahmed EL BAKHTI, lutilisation des moyens lectroniques dans les transactions
commerciales, mmoire de DESA Droit des affaires, Universit. Mohammed V Rabat-Souissi, en
Arabe, p.40.
39
I. A. ABDALAOUI, Les moyens de preuve en droit marocain, op. cit., p.85.
40
Tarek Abdelrahmne NAJI, la force probante de la signature lectronique, thse de doctorat,
filire Droit des entreprises, Universit Mohammed V Rabat-Agdal, facult de droit, 2008, en
Arabe, p.245.
41
Nour Eddine ENNACIRI, les transactions et la preuve dans les nouveaux moyens de
communication, 2007, en Arabe, p. 26.
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la confirmation de son identit. La signature lectronique protge l'intgrit des

donnes, cela signifie que le message reu n'a pas t altr, volontairement ou
involontairement. D'un point de vue technique, la signature lectronique contient
une empreinte numrique de l'ensemble du message qui a t sign. Toute
modification apporte ce document aprs signature rend cette empreinte invalide.
Et le contrat lectronique. Le lgislateur marocain a vite compris qu'il tait
devenu ncessaire et important de veiller ce que la lgislation rend possible les
contrats par voie lectronique et que leur rgime juridique ne conduise pas priver
d'effet et de validit juridique de tels contrats pour le motif qu'ils sont passs par
voie lectronique. C'est ainsi qu'une loi relative aux messages de donnes a
introduit une prsomption42 de crdibilit au profit des signatures lectroniques et a
tabli une quivalence entre signature manuscrite et signature lectronique.
Lintrt daborder un tel sujet. Ce travail essaye de discuter les conditions
de la transposition et de ladaptation de la plupart des concepts gnraux,
transposables ce nouvel environnement, mme si certaines adaptations sont
ncessaires dans le contexte de la thorie du droit la preuve. Contexte
particulirement intressant parce quil nest pas seulement territoire dapplication
du droit, il est galement celui de son exercice : dune part, le droit de la preuve est
un mcanisme de rgulation sociale constitu de rgles simples au premier chef,
celle de la prconstitution de la preuve par confection dun crit papier sign
permettant aux contractants dviter ou de rsoudre les contentieux; dautre part,
lexercice mme du droit est indissociable des multiples formes de lcrit juridique
rdig, sign, et archiv par les autorits comptentes.
La problmatique souleve. Ce travail essaye de souligner que, dans un cas
comme dans lautre, la transposition et ladaptation des principes du droit de la
preuve au contexte des transactions lectroniques, loin dun simple amnagement
mcanique, est synonyme de bouleversements profonds qui npargnerons ni les
principes qui sous-tendent, ni les pratiques qui entourent le droit de la preuve.
Dans ce sens dides, le texte de la Loi 53-05, portant les jalons dune
adaptation du droit marocain de la preuve aux technologies de linformation et la
signature lectronique, devait exprimer la force dadaptation du droit marocain face
la nouvelle tendance de la mondialisation et informatisation des changes
commerciaux. Dans ce travail, nous suggrons que les deux principaux lments de
42
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cette rforme dfinition de l'crit et de la preuve lectronique origines de

problmatiques distinctes, aux solutions ultimement incompatibles.
Le plan choisi. Ce travail se propose ltude de la preuve dmatrialise par
lvocation de la thorie classique de la preuve suivant le parcours du concept de
l'crit lectronique tel quarticul par les juristes ; la mise en uvre des rgles
relatives la preuve lectronique (PARTIE I). Puis, une rflexion sur les
consquences du procd de lassimilation; Lampleur des mesures dintgration
des rgles de preuve par document lectronique (PARTIE II) travers un survol de
la question de la preuve lectronique en dehors du formalisme probatoire lgal et
certains nombres de principes mme de guider la transition du droit de la preuve
marocain vers lunivers de lcrit dmatrialis sans quil en soit lui-mme
dnatur on proposant ltude de cas concrets dapplication des notions traites.

ELECTRONIQUE : LE SYSTEME PROBATOIRE
MAROCAIN AU DEFI DE LA PREUVE ELECTRONIQUE
Nous examinerons dans ce chapitre quel moment la version lectronique de
la preuve littrale peut tre reconnue par le droit (Chapitre I), afin de voir comment
appliquer ensuite les rgles relatives la mise en uvre de la preuve lectronique
(Chapitre II).
CHAPITRE I Les conditions de la preuve littrale lectronique : le procd
de lassimilation
Nous voudrions dans notre analyse revisiter le concept du fondement de la
preuve travers la spcificit du moyen lectronique qui nous concerne (Section I)
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8
pour passer par la suite lapplication des rgles relatives la preuve lectronique
(Section II).
SECTION I Le fondement de la preuve lectronique
La preuve est une reconstitution sensorielle dun vnement. Lobjet de la
preuve consiste communment tablir la ralit43, il sagit en effet tout dabord
classiquement dtablir dans un contrat titre dexemple, dune part lidentit de
lauteur de loffre et de lacceptation44, donc de disposer dinformations qui
permettent dindividualiser et de reconnatre ces personnes du point de vue de ltat
civil, tels que leurs noms et prnom, leur dnomination sociale, leur adresse et,
dautre part, lacceptation des parties des termes du contrat propos45.
La preuve des ces lments se traduit ensuite, dans le monde particulier des
rseaux46, par une exigence supplmentaire consistant en un double besoin de
dauthentification du document lectronique qui constitue le support.
Le fondement du mcanisme dintgration du document lectronique rsulte
de la combinaison dun principe dquivalence fonctionnelle47 et dun second
principe de neutralit technologique. Mais avant den parler, il importe de se
familiariser avec deux notions cres par la Loi : le document et le document
lectronique.
Paragraphe 1 Les notions de document et de document lectronique
La signification tymologique. Dans son acception courante un document est
gnralement dfini comme le support physique d'une information. Plus
prcisment on peut le dfinir comme un ensemble de donnes informatives
prsentes sur un support, sous une forme permanente et lisible par lhomme ou par
L. GRAYBAUM, loi 13 mars 2000 : conscration de lcrit et la preuve lectronique au prix
de la chute de lacte authentique, ( p. 14 ), propos rapports par : Mohamed DIYA
TOUMLILT, le commerce lectronique au Maroc Aspects juridiques-, Imprimerie les Editions
Maghrbines, Casablanca, 2008, p.459.
44
Publication de la Facult de Droit et des Sciences sociales de Poitiers, op. cit., p. 62.
45
Pour plus de dtails sur loffre et lacceptation par voie lectronique voir : Revue de la
jurisprudence et de la lgislation 44me anne Novembre, Tunis, 2002, p. 21.
46
Avec les nouveaux moyens de communication la notion de rseau devient plus large dans le
cadre de la cyber-organisation de lentreprise en rseau. Pour plus de dexplication sur ce point
voir M. CASTELLS, op. cit., p. 86 et s.
47
Florence MAS, la conclusion des contrats du commerce lectronique, d. L.G.D.J-E.J.A.,
Paris, 2005, p. 235.
43
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8
une machine. Un document est constitu dinformation porte sur un document en

support papier ou lectronique. En informatique, le mot document ou document
lectronique est gnralement synonyme de fichier, bien que la notion de fichier
soit plus large. (PDF 48, Word, Excel). Linformation y est dlimite et structure,
de faon tangible ou logique selon le support qui la porte, et elle est intelligible
sous forme de mots, de sons ou dimages49. Linformation peut tre rendue sous
lune de ces formes ou en un autre systme de symboles.
Un document peut tre fourni par les parties : leur communication peut tre
exige des parties ou des tiers par le juge ou par le technicien lors dun procs.
Avec, si besoin, est lintervention du juge50. Et assimile au document toute banque
des donnes51 dont les lments structurants permettent la cration de documents
par la dlimitation et la structuration de linformation qui y est inscrite. Un dossier
peut tre compos dun ou de plusieurs documents.
Le terme document nest pas nouveau. Basiquement, lmentairement et trs
simplement parlant, comme disait Me H. SEFRIOUI, le document sur support
papier se lit sur un papier52. Comme on vient de dire plus haut En matire
dinstance judiciaire on parle volontiers de production de documents ou de
communication de pices dans un procs ; un autre terme trs gnral qui inclut
lments matriels de preuve et documents de toute nature.
Et le document lectronique fut. La 53-05 vise principalement linformation
sur support lectronique, en matire de preuve et de permettre de favoriser et
dencadrer la preuve par document lectronique. Cest srement l la technologie la
plus envahissante et celle qui a provoqu cette initiative lgislative. Le terme
document lectronique ne faisait pas partie du vocabulaire juridique marocain. Le
Document PDF est un document cod selon les spcifications du systme dchange de
documents Acrobat de Adobe. Les documents PDF reprennent lintgralit de la mise en page du
document dorigine (marges, polices, couleurs, etc.). Il nest pas possible de modifier ces
documents, mais on peut nanmoins effectuer des copier-coller partir de leur contenu (Autres
termes utiliss : document au format PDF et fichier Acrobat). Source : Office qubcois de la
langue franaise.
49
Mohammed Hassan KASSIM, Le droit de la preuve - en droit civil et commercial, d.
PUBLICATIONS EL HALABI EL HOKOUKIA, Beyrouth, 2001, en Arabe, p. 232.
50
Dictionnaires lexique des termes juridiques, op. cit. p. 219.
51
Tayssir EL GHOMRI, Le cadre juridique des bases de donnes numriques, mmoire de
recherche approfondies en droit des Entreprises, Universit Mohammed V Rabat-Agdal, 2007, en
Arabe.
52
Houssine SEFRIOUI, le notariat actuel face lavenir daprs les expriences pratiques
vcus jy croix-, d. Imprimerie Anajah El Jadida, Casablanca, 2005, p. 37.
48
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8
langage du droit utilise nos jours ces termes, mais il faudra se souvenir quil est
inclus dans une catgorie plus gnrale celle du document informatique.
En tant quinstrument privilgi des relations conomiques dmatrialises, le
document lectronique comporte des spcificits particulires : langage binaire,
indpendance par rapport au support au (un haut risque daltration), prsence de
mtadonnes53 (qui peuvent tre manipules), le dtachement dune structure
permanente (structure diffuse, complexe, conservation dlicate). Pour raliser un
degr de scurit satisfaisant, le document lectronique doit tre scuris, dabord
au niveau de sa conservation, ensuite au niveau de sa transmission54.
Extension de lunivers de la preuve. On voit en effet, que lnumration des
technologies ne se limite pas celles relies linformatique. La photographie,
invente il y a plus dun sicle, mais elle en fait partie. En outre, lnumration
nest pas exhaustive. Forc de rviser le D.O.C., le lgislateur se montre prudent et
veut couvrir mme les technologies aujourdhui inconnues, qui sont susceptible
dtre dcouvertes. Do lexpression ou de tous autres55 quil emploie.
Paragraphe 2 Les principes de neutralit, dquivalence et de nondiscrimination.
Lapport de la Loi. La 53-05 affirme explicitement lorsquil sagit de
dterminer le degr de ladmissibilit, titre de preuve, de lcrit sous forme
lectronique, sa parfaite quivalence avec lcrit sur support papier56. Les directives
europennes sont dans le mme sens exigent des Etats membres, de veiller ce que
les signatures lectroniques avances soient rputer rpondre aux exigences lgales
dune signature lgard de donnes lectroniques de la mme manire quune
signature manuscrite rpond ces exigences lgard de donnes manuscrites ou
imprimes sur papier57.
Les mtadonnes sont des informations caches qui permettent de donner des renseignements
sur le contenu du document, sur lauteur, les mises jours, lhorodatage. Autrement dit, ce sont
des informations sur le document. Elles identifient le document et dcrivent certains aspects de
son contenu.
54
La revue Tunisienne de Droit 2004, Centre de Publication Universitaire, Tunis, 2005, pp.45-46.
55
Lart 417, modifi, du DOC stipule : la preuve littrale .sous seing priv.
Elle peut rsulter galement .et documents privs ou de tous autres
signes ou symboles dots dune signification intelligible, quels que soient leur support et leurs
modalits de transmission.
56
El Arbi GANANE, op. cit., p.22.
57
P. THIEFFRY, op. cit., p.179.
53
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8
Cette assimilation, trs novatrice dans le D.O.C., malgr la diffrence de

nature entre les deux types dcrits, dont la comparaison du point de vue de la
scurit de linformation se ferait au dpart de lcrit lectronique. Du fait que le
premier maillon de la chane des lments formant le phnomne du ngoce qui a
t touch par lchange lectronique est sans contexte le support qui assoit le
contrat58. Dun support gnralement papier on passe la tltransmission. Ainsi,
on peut dsormais considrer que le support numrique est un crit59.
Selon la Loi 53-05 la vocation du document lectronique, sera davoir la
mme valeur juridique que le document papier60, tant sur le plan de ses effets que
sur celui du rgime de preuve auquel il sera soumis. Il est gnralement reconnu
que la Loi est fonde sur deux principes directeurs : la neutralit technologique et
lquivalence fonctionnelle61. Il est possible de les reconnatre dans les articles 1 et
417 modifis du D.O.C.
Les influences lgislatives. Le monde numrique consacr par Internet quest
ce vaste espace de rencontre en navigant62, on y trouve le bon et le mauvais, le rel
et le virtuel, le vrai et le faux le lgal et lillgal, le pacifique et le terroriste, le
gentil et le mchant, langlique et le dmoniaque, e-payant et le gratuit, le beau et
le laide, le religieux et lathe, 63 LInternet, par sa dimension transfrontire,
facilite la rencontre des rgles cres pour un espace juridique lorigine
gographiquement identifi64. Le monde numrique nest pas un monde part il
nest surtout pas caractris dans labsolu par un vide juridique. Car Internet est
une infrastructure qui constitue le support dactivit humaine et de ce fait doit tre
Revue de la jurisprudence et de la lgislation, 42me anne, fvrier 2000, p. 11.
60
Le document papier est devenu la rgle depuis pour une longue priode car au dpart la preuve
testamentaire tait privilgie dans des socits dont la communication orale est la pierre
angulaire. Pour pus dinformation sur la place de la preuve crite voir : I. A. ABDALAOUI, op.
cit., p.59.
61
Pour plus de dtail voir : V. GAUTRAIS, op. cit, p. 27 et s.
62
Internet joue un rle considrable dans lre de l information dans l ensembles des activits
conomiques ; tous les secteurs se doivent dsormais dtre prsent sur la toile ; il nest plus
question de se demander sil faut faire avec ou sans Internet mais de savoir quoi en faire.
J. FARCHY, Internet et le droit dauteur La culture Napster, d. CNRS EDITIONS, Paris,
2003, p. 18. Le terme Internet recouvre un rseau, des langages de programmation et des
services : disait M. VOLLE, op. cit., p.267.
63
Tunis, op. cit., p.151.
64
E. A. CAPRIOLI, op. cit., p.39.
58
59
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8
rgie par des rgles de fonctionnement65. Ce qui fait que ces principes avancs ne
sont pas dinvention marocaine. Ils taient dj prsents dans la loi type sur le
commerce lectronique propose par la CNUDCI en 199666, la loi type sur le la
signature lectronique de 2001, la loi type des pays arabes sur la lutte contre la
cybercriminalit67 et dautres lgislations notamment les directives europennes68
en la matire. Ces textes ont fortement influenc la plupart des initiatives
lgislatives qui ont t prises depuis lors69.
Lgalit entre les supports de preuves les nouvelles dispositions la
lumire de la loi type du CNUDCI. La loi-type sur le commerce lectronique de la
CNUDCI sur le commerce lectronique adopte le 16 dcembre 1996 et la Loi type
sur le la signature lectronique de 2001, observent une neutralit technologique et
mdiatique70 afin de ne pas crer dobstacle lvolution des techniques ni
dimposer une adaptation rsultante des dispositions lgales71. Cette neutralit
sexprime notamment en droit positif par la dfinition ambulante de la preuve
littrale ou par crit de lart. 417-1 du D.O.C.
Il signifie que le lgislateur dclare navoir aucun parti pris envers une option
de preuve particulire et quil entend traiter sur un pied dgalit le document
papier et le document lectronique, sans favoriser lun au dtriment de lautre. Par
consquent, le justiciable aura la libert de choisir lune ou lautre forme de
document, comme support dune information ; il pourra mme choisir de mettre la
mme information sur un document papier et un document lectronique et il aura
toute libert dutiliser lun ou lautre, ou les deux simultanment. Lun na pas
prsance sur lautre.
Ce texte carte toute restriction la reconnaissance dune pleine galit entre
la preuve sur support lectronique et celle sur support papier. Les deux conditions
dictes par lart.417-1, modifi, du D.O.C. tant satisfaisante, lcrit lectronique
est en effet lev au rang de preuve littrale. Cette quivalence entre preuve crite
et lectronique instaure en France initialement par la loi du 13 mars 2000 que la
65

Tunis, op. cit., p. 152.
66
N. ENNACIRI, op. cit., p. 54 et s.
67
Pour plus de dtail voir: Abdelfateh BAYOUMI HIJAZI, op. cit., p. 58.
68
P. THIEFFRY, op. cit., p. 167.
69
Tarek Abd Al Rahman NAJI, op. cit., pp. 25-26.
70
P. THIEFFRY, op. cit., p. 146 et s.
71
Ibid.
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8
loi marocaine na fait que reproduire- ne fait pas lunanimit au sein de la doctrine
franaise et il ne sera pas autrement au Maroc72.
Lquivalence fonctionnelle est mentionne dans lnumration des buts de la
Loi 53-05 (art. 1). Il peut paratre difficile dy voir un principe distinct du premier.
On peut le considrer comme un moyen retenu pour raliser le premier. Il y a deux
faons de comprendre lquivalence fonctionnelle. La premire est troite.
Deux documents sont quivalents sils ont comme fonction de vhiculer la mme
information, mme si leur forme est diffrente. La Loi leur accorde la mme valeur
juridique : ils produisent les mmes effets juridiques et sont gaux sur le plan de la
preuve.
Bnficiant dune quivalence fonctionnelle, le message de donnes doit tre
rput satisfaire lexception dun crit si linformation quil contient est
accessible pour tre consulter ultrieurement (art. 6-1 de la loi-type sur le
commerce lectronique). La signature lectronique est, par suite, consacre ds lors
quune mthode suffisamment fiable est utilise pour indiquer quelle approuve
linformation contenue dans le message des donnes (art. 7.1 de la loi type). Et la
recevabilit dun message de donnes comme preuve ne peut tre refus au seul
motif quil sagit dun message de donnes ou, sil sagit de la meilleure preuve que
celui qui la prsente peut raisonnablement escompter obtenir, quil nest pas sous sa
forme originale (art. 9 de la loi type)73.
Les difficults pratiques. La seconde interprtation est plus large. Elle est
implicite dans lamnagement de la Loi 53-05. Car il ne suffit pas de dclarer
lquivalence : encore faut-il la raliser et lorganiser. Car, cest tout le but de cette
gymnastique de qualification juridique.
La qualification par assimilation. Dans les deux cas, la qualification mne
tout droit un rgime particulier de recevabilit et de force probante, qui nest pas
le mme. Le document lectronique reoit un traitement semblable dans
lamnagement de la Loi. Cet exercice de qualification dpend de la fonction que
lon reconnat au document lectronique, et non de ses caractristiques matrielles
comme support de linformation. La qualification sera alors la mme que si
linformation tait sur support papier. Une faon commode de faire la qualification
sera de se demander comment serait qualifi tel document lectronique si ctait un
72
73
M. D. TOUMLILT, op. Cit., p. 458.

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document papier. On peut voir dans cette mthode une consquence du principe
dquivalence fonctionnelle.
La reconnaissance de toutes autres technologies. Cette solution apporte par
la Loi 53-05 satisfait un besoin de reconnaissance des nouvelles technologies, dans
la mesure o les donnes informatiques peuvent faire lobjet, comme nous lavons
voqu, de mesures de protection efficaces destines assurer justement leur
intgrit. Bien entendu ces mesures peuvent tre djoues par des pirates
informatiques ou autres fouineurs74, ayant des comptences techniques et les
moyens matriels et logiciels de manipuler des donnes protges. Mais existe-il
pas galement des faussaires hautement qualifis, capables de produire des
documents crits sur support papier, pouvant parfaitement tromper ceux auxquels
ils ont prsent ?la probabilit dune telle manipulation du contenu du document ne
devrait pas tres sensiblement diffrente dans lun et ou lautre cas, les acteurs de
rseaux et du commerce lectronique75 ntant pas plus malhonntes que ceux
oprants hors rseau ; ils ne sont ils pas par ailleurs pour la plupart les mme
personnes.
La non-discrimination. La signature lectronique76 simple bnficie dune
reconnaissance en tant que telle77. En vertu de la rgle de non-discrimination, leffet
juridique, la validit ou la force excutoire dune information ne sont pas dnis au
seul motif que cette information est sous forme de message de donnes (art. 20 de
la loi type). De manire complmentaire, la loi type a t augmente en 1998 dune
nouvelle disposition sur lincorporation par rfrence, chre aux amricains en
gnral et quils ont en particulier implante dans le commerce lectronique en
74
F. MAS, op. cit., 219 et s.

Le commerce en ligne est la rvolution de linformation ce que le chemin de fer a t la
rvolution industrielle un dveloppement sans prcdent, inattendu. Et comme le chemin de fer
il y a 170 ans, le commerce lectronique est en train de crer un nouveau boom qui va
bouleverser lconomie, la socit et la politique : estime P. DRUCKER et G. HERVIER, op.
cit., p. 20.
76
Pour les actes notaris il y a la mthode de lapostille : Lapostille est la reconnaissance
formelle et expresse de la signature du notaire, sur un acte authentique, reu et dress, par lui, et
ce, suivant la procdure de la convention de la Haye, du 5 Octobre 1961. Lapostille donne
lectroniquement par lautorit qui a le contrle et la certification didentit du notaire.
Autrement dit, le notaire tablit le certificat didentit notariale de la manire lectronique et
numrique ; sa signature numrique se trouve donc un document totalement protg de toute
manipulation. Me H. SEFRIOUI, op. cit., pp. 44 et 45.
77
P. THIEFFRY, op. cit., pp.178 et 148.
75
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8
raison de la surface limite de lecture lcran, de la lenteur de chargement des

textes longs son origine et du confort des liens hypertextes78.
Cest ainsi que linformation nest pas priv de ces effets juridiques, de sa
validit ou de sa force excutoire au seul motif quelle nest pas incorpore dans le
message de donne suppos produire ces effets juridiques, mais quil y est
uniquement fait rfrence (art. 5 de la loi type).
La clause de non-discrimination sapplique lorsque les conditions auxquelles
est subordonnes lapplication des la clause dassimilation ne sont pas remplies.
Dans ce cas lefficacit juridique et la recevabilit comme preuve en justice de la
signature lectronique ne soit pas refuses pour le seul motif que la signature se
prsente sous forme lectronique79.
SECTION II Lapplication des rgles relatives la preuve

lectronique : le document qualifi dcrit
Paragraphe 1- ltendu de la notion dcrit
Une sphre de dfinition plus large. Le document lectronique est qualifi
dcrit lorsquil accomplit lune des fonctions habituellement remplies par un
document papier. Le lgislateur retient une approche fonctionnelle de lcrit en
affirmant la place essentielle accorde linformation, sa signification et
intelligibilit du contenu smantique des signes utiliss pour formaliser cette
information, plus quaux modalits dexpression de cette dernire80.
Ces modalits sont voques dans une numration largement ouverte toute
sorte dcrit puisquil inclut non seulement les lettres, les caractres les chiffres,
mais galement tout autre signes ou symboles . La nature des signes reste
Ibid.
T. VERBIEST et E. WERY, op. cit., p. 343.
80
P. LE TOURNEAU, op. cit., p. 8.
78
79
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8
indiffrente, peuvent tre admis ce titre les donnes numriques, comme leur
version crypte. Ce qui importe cest que ces signes constitutifs de lcrit soient
dots de signification intelligible ; tel est le cas des donnes chiffres qui restent
quand mme intelligible pour les seules parties concernes, savoir par exemple
lauteur et le destinataire de cet crit, ce quest dans ce cas le but de lopration.
Le support. Concernant ensuite le support de linformation, si longtemps
assimil, implicitement ou pas, ou papier, celui-ci devient dornavant explicitement
parfaitement indiffrent ; tout comme dailleurs les modalits de transmission de
ces lettres, caractres, chiffres etc. Cette dfinition lgale de lcrit valant preuve
permet, par sa dimension trs gnrale, dadmettre ce titre lcrit lectronique de
la mme faon que lcrit sur support papier81.
Ltendu de lcrit. En origine Lcrit est un moyen de preuve quel que soit le
support du document, Lorsque le support de lcrit fait appel aux technologies de
linformation, lcrit est qualifi de document lectronique au sens de la loi relative
lchange lectronique de donnes juridiques. Dire quun document lectronique
est un crit, plutt quun tmoignage par exemple, dtermine sa recevabilit comme
moyen de preuve.
Paragraphe 2- Lapplication de la notion dcrit lectronique aux
modles classiques dcrits
Lcrit peut tre instrumentaire ou non instrumentaire. Dans la logique du
D.O.C., un crit peut tre instrumentaire ou non instrumentaire82. Un crit
instrumentaire est celui que confectionne une personne pour faire preuve de lacte
juridique quelle accomplit, comme par exemple un contrat lectronique ; la
pratique de tel contrat seffectue dans le cadre de coopration, qui ne permet
dvaluer linstrument juridique selon une simple vision individualiste
traditionnelle83. Un crit non instrumentaire est un crit que confectionne une
personne pour noter ou communiquer un fait.
Lcrit authentique. Certainement le notariat moderne, ne se passera pas, dans
tout proche avenir, lacte lectronique. Il sefforcera bien entendu de sadapter au
progrs lectronique avec objectif primordial de ne pas dnaturer surtout la force de
81
Publication de la Facult de Droit et des Sciences sociales de Poitiers, op. cit., p. 24 et s.

I. A. ABDALAOUI, op. cit., p. 65 et s.
83
V. GAUTRAIS, op. cit., p. 30.
82
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lauthenticit qui demeure la sienne84. Le lgislateur na pas trouv le moment bon

pour poser le principe de la dmatrialisation des lacte authentique 85 - 86et de la
signature lectronique de lofficier public87. Ainsi, tant donn limportance de ce
type dactes et la ncessit de veiller ce que sa dmatrialisation ne remette pas en
cause les garanties dauthenticit, le lgislateur semble donner au Maroc le temps
deffectuer un travail dapprofondissement, tant sur le plan juridique que technique.
Ainsi pour les copies88 de lois et aux actes authentiques caractre public89, il
faut trouver et adopter le mcanisme garantissant lauthenticit de lcrit quil
produit et transmet sous la forme de document numrique, la Loi semble donner le
feu vert mais de telle forme de preuve exige un cadre technique et institutionnel
capables de garantir une telle opration. Ainsi, Lacte authentique caractre priv
est aussi en attente de moyens de ralisation. Dans quelques pays, plus avanc dans
la matire, on a ouvert la porte lacte notari fait sur support numrique, suivant
des formalits garantissant sa fiabilit. De la sorte quil est mme accept que le
notaire puisse recueillir la signature dune partie distance, sans en tre le tmoin90.
Le tiers authentificateur. Lintervention du tiers pour lauthentification peut
toujours semployer dans le cadre dune communication sporadique, est celle ou
lon fait appel aux services de ce qui est communment dnomm le notaire
lectronique . Plus que la comprhension restrictive de cette notion, il faut
comprendre par cette acception un juriste capable dauthentifier toutes sortes de
documents sur demande de partenaires commerciaux. Alors que dans les autres
situations, le tiers de certification 91est un support lauthentification du message,
prcisment de ses destinataires, dans la deuxime, il est plutt utilis comme un
outil darchivage92.
Me H. SAFRIOUI, op. cit., p. 37.
Larticle 443, modifi, du D.O.C. : Les conventions et autres faits juridiques...............et
excdant la somme ou la valeur de dix mille dirhams ne peuvent tre prouvs par tmoins. Il doit
en tre pass acte authentique ou sous seing priv, ventuellement tabli sous forme lectronique
ou transmis par voie lectronique..
86
I. A. ABDALAOUI, op. cit., p. 67.
87
88
El Arbi GANANE, op. cit., pp. 3 et 31.
89
Ibid, El Arbi GANANE.
90
Au Canada par exemple la parution de deux dcrets du 10 Aot 2005 (les dcrets n 2005-972
et 2005-973) permet de raliser des acte authentique sous forme lectronique et distance, il faut
dabord indiquer que les dispositions prvues par ces dcrets ne seront applicables qu compter
du 1 fvrier 2006 pour laisser le temps aux professionnels de squiper en consquence.
91
El Arbi GANANE, op. cit., p. 52.
92
V. GAUTRAIS, op. cit., p. 122.
84
85
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La Chambre du Notariat Moderne du Maroc travaille activement a rapproch

les notaires des contrats lectroniques, pour les prparer un texte qui se fait
encore attendre. Le dfi est de taille, puisquil faut assurer lauthenticit des
signatures, par le truchement des autorits de certification, et le respect des
caractristiques de lacte notari en minutes : caractre original et unique,
intgrit93, protection contre les altrations, permanence.
Mais, suivant lavis de plusieurs professionnels, lauthenticit ne peut
invitablement se passer de la comparution physique, par-devant le notaire tmoin
privilgi. Toutefois, il ny a pas non plus de difficult particulire, lorsque lacte
notari est reu simultanment par deux notaires diffrents loigns lun de lautre,
et on prsence, chacun de son ct des parties comparantes lacte dmatrialis94.
Le document lectronique peut tre qualifi dcrit sous seing priv sil est
confectionn par les parties pour faire preuve en matire commerciale ou civile95,
de lacte juridique quelles accomplissent et sil comporte leur signature96.
CHAPITRE II - Mise en uvre des rgles relatives la preuve lectronique :
les consquences du procd de lassimilation
Aprs avoir rsolu les questions de qualification du document lectronique il y
a lieu maintenant den tirer les consquences sur sa recevabilit comme moyen de
preuve et sur sa force probante. Dans les deux cas, le rgime applicable est
emprunt directement au moyen de preuve dont il accomplit la fonction.
SECTION I La recevabilit du document lectronique en tant que moyen de
preuve des actes lectroniques : les contours de la Loi 53-05
Paragraphe 1 Le champ dapplication de la Loi 53-05

Me H. SEFRIOUI, op. cit., p. 42.
95
La preuve par les crits transcrit sur les registres des commerants. I. A. ABDALAOUI, op.
cit., p. 92.
96
93
94
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8
La preuve dun acte juridique par crit instrumentaire sign ou non sign.
La preuve dun acte juridique peut tre port par un document lectronique qualifi
soit dcrit instrumentaire sign ou non sign, soit dlment matriel.
Lcrit instrumentaire sign, fait sur papier, est en principe recevable pour faire
preuve dun acte juridique. Bien que le lgislateur nait pas cru ncessaire de le dire
explicitement, on peut faire dcouler ce principe des dispositions relatives lacte
sous seing priv97 (art. 417 du D.O.C.) et la prpondrance de lcrit 98(art. 404 du
D.O.C.) aprs la place donne L'aveu de la partie et sous rserve dexception. La
Loi (art. 1) a fait en sorte que le document lectronique puisse faire preuve de lacte
juridique quil constate aussi valablement que sil avait t fait sur papier.
Lacte authentique. Pour les actes authentiques que pour Matre Oudot,
notaire, lopration peut seffectuer de la manire suivante : dabord il y a une
diffrence entre un tiers certificateur, qui tmoigne de la ralit des faits et de leur
sincrit un instant donne grce un logiciel, et le tiers authentificateur qui
reconnatra une valeur probante au contrat. Le premier pourra tre un organisme tel
que la Poste, le second peut tre un notaire99.
Lquivalence pure et simple. La Loi prvoit l'quivalence des documents
tablis sur papier et sur support lectronique les actes la forme sous seing priv100,
sans ngliger lacte authentique tabli sur un support lectronique101, ainsi lart.
417-2 dispose :
La signature ncessaire la perfection d'un acte juridique identifie celui qui
l'appose et exprime son consentement aux obligations qui dcoulent de cet acte.
Lorsque la signature est appose par devant un officier public habilit a certifier,
elle confre l'authenticit l'acte.
Lorsqu'elle est lectronique, il convient d'utiliser un procd fiable d'identification
garantissant son lien avec l'acte auquel elle s'attache.102.
El Arbi GANANE, op. Cit., p. 25.
Pour plus dexplication sur les actes crits voir : F. MAS, op. cit.,, p. 233.
99
L. Bochurberg, G. Cotton, J. L. Chandellier, S. Lagarde, op. Cit., p.124.
100
Pour plus dexplications sur lcrit de lacte sous seing priv lectronique voir : M. D.
TOUMLILT, op. Cit., p. 443 et s.
101
El Arbi GANANE, op. Cit., p.26 et s.
102
Cette quivalence est garantie par une tendance de technisation des lois. Toutefois, ce
processus est marqu par un dilemme entre la neutralit technologique, que sont senses assurer
les dfinitions techniques finalistes, et la prvisibilit juridique, que suppose lincorporation
lgislative de technologies spcifiques grce des normes de moyens. Lintgration de plus en
plus frquente de lide defficacit technique en est une intressante illustration. En effet le souci
majeur du lgislateur est avent tout dassurer lefficacit des normes quil dicte. Revue
tunisienne de droit 2004, op. cit., p. 61.
97
98
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8
Cette quivalence de principe entre lcrit sur papier et lcrit sur support
lectronique comporte des exceptions. Dans certains cas, le lgislateur a voulu
maintenir lexigence dun crit sur support papier . Il prend alors la prcaution
de le dire expressment en cette exception.
Les exceptions. La loi 53 05 prvoit des exceptions lapplication pure et
simple de la rgle de lquivalence :
Paragraphe 1 Les exceptions prvues par la Loi 53-05
Lexception du code de la famille. les rgles qui concernes ltat civil, le
mariage, le divorce, les successions et la filiation ont une relation troite avec les
rgles de la e droit musulman et de ce point de vu ils sont dordre publiques103 et
quil nest pas possible dutiliser Internet pour conclure un acte de mariage a
distance, du fait de la solennit de cet acte et de sa sacralit, et de son effet
psychologiques sur les gens et cest la mme situation pour le divorce, les
succession et al reconnaissance parentale.
Lexception les actes sous seings privs relatifs aux srets personnelles ou
relles. Le lgislateur fait le choix de protger ces srets du fait quelles portent
sur des actions trs complexes, et qui mettent en danger les intrts des parties
concernes et leur patrimoine ce qui exige des ngociations trs complexes et la
prsence matrielle des partie au moment de lacte. Toute fois ces garanties ne sont
pas dune grande importance entre professionnels104. Mais ce point de vu reste de
rougeur bien que dans la vie des hommes il y a des contrats encore plus importants
dont la nouvelle loi a permet la implicitement le caractre lectronique et la
possibilit de les tablir distance105.
Lexclusion des contrats solennels du champ dapplication de la Loi 53-05.
La solennit du contrat sur lequel il porte justifie cette exception. Il existe dans le
droit contractuel une distinction traditionnelle entre les contrats pour lesquels la
forme crite est une condition de validit et ceux pour lesquels lcrit nest quune
condition de preuve .
El Arbi GANANE, op. Cit., pp.11et 12.

Ibid.
105
Ibid.
103
104
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8
Lcrit a donc soit une valeur probatoire, soit une fonction solennelle. Le
formalisme106 relve, dans ce dernier cas, dun souci de protection du consentement
des personnes lorsquelles contractent des engagements particulirement
importants. Lcrit est exig ad validitem pour tels contrats et ceci, pour assurer la
validit juridique de lacte. En labsence de cet crit le contrat, est rput nul.
Lexemple des cas de contrats formels Le D.O.C. offre de nombreux
exemples de contrats dont la validit se trouve subordonne lexigence dun crit.
Le cadre de cette tude sintresse principalement au contrat de vente lectronique,
nous nous contenterons de citer lart. 489 qui dispose que :
Lorsque la vente a pour objet des immeubles, des droits immobiliers ou autres
choses susceptibles d'hypothque, elle doit tre faite par criture ayant date
certaine et elle n'a d'effet au regard des tiers que si elle est enregistre en la forme
dtermine par la loi.
Apres ladoption du D.O.C., le lgislateur a considrablement tendu le
domaine du formalisme de validit en subordonnant la formation de nombreux
contrats la rdaction dun crit. Il en est par exemple ainsi de la vente du fonds de
commerce qui, aux termes de larticle 81 du Code de commerce :
Toute vente ou cession de fonds de commerce ainsi que tout apport en socit ou
toute attribution de fonds de commerce par partage ou licitation est constate par
acte en la forme authentique ou sous seing priv..
A priori, et compte tenu de la dfinition prconise par la Loi relative
lchange lectronique de donnes juridiques concernant la preuve littrale, le
champ dapplication du nouvel crit lectronique reste vaste. Cependant, il y a
une ombre au tableau, en tout cas une nuance apporter, destination de ceux
qui croiraient verser du jour au lendemain dans e tout numrique .
Les changements proposs par la rforme sont limits au domaine probatoire.
Rien nest dit sur la validit des actes lorsquun crit lectronique et celui tabli sur
support papier que si la forme nest requise qu titre probatoire ; autrement dit, le
document tabli sur support lectronique ne pourra tre tenu pour un vritable crit
lorsque la forme est requise pour la validit mme de lacte.
En revanche, la position adopte par les rdacteurs de la Loi marocaine reste
contestable, du fait quelle conduit une situation pour le moins illogique :
Pour une approche thorique et pratique du formalisme contractuel lectronique voir : V.
GAUTRAIS, op. cit., p. 85 et s.
106
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8
comment admettre en effet quun acte lectronique vaudra preuve, alors quest nul
sur le plan de sa substance matrielle, de linstrumentation ?
Ainsi, il y a une marque manifeste de dfiance de la part des rdacteurs
prcits vis--vis de lcrit lectronique. Comment pourraient-ils ds lors esprer
que le texte quils ont labor parvienne effacer toute contrainte de lesprit de
simple profane ? Sils estiment effectivement que la fiabilit du systme mise en
pace par la Loi 53-05 nest pas suffisante pour assurer la scurit ncessaire aux
contrats solennels, il aurait suffi de poser des exigences techniques supplmentaires
ou renvoyer ce propos aux textes dapplication de la Loi.
De la reconnaissance de lacte authentique lectronique. Tout droit de
preuve reconnat une hirarchie entre les moyens de preuve, et a meilleur preuve
des pays de droit crit est et restera lacte authentique Cette affirmation est
conforme par les arts. 418, 419 et 420du D.O.C. Qui traite des conditions que
lacte doit remplir pour acqurir le caractre authentique et la force probante
accorde aux actes qui satisfont ces exigences.
Dans le cas o les conditions requises ne seraient pas remplies, par suite de
lincomptence ou de lincapacit de lofficier, ou dun dfaut de forme, lacte ne
pourra pas prtendre lauthenticit et il vaudra comme criture prive107, sous
rserve toutefois quil ait t sign par les parties, le consentement de celle-ci tant
ncessaire pour la validit de lacte108.
La naissance de lacte notari dmatrialis. Ainsi, et suivant la Loi 53-05,
lacte notari ne doit pas ncessairement tre encore sur support papier. Or, en cette
situation on est devant des crits instrumentaires signs, de sorte que lon comprend
que le document lectronique, pour avoir une valeur quivalente, doit aussi
comporter une signature au sens de la Loi. Sur le plan de la recevabilit comme
moyen de preuve, il suffit que le document qui exprime un acte juridique porte
apparemment une signature, pour lui valoir la qualification dcrit instrumentaire
sign. Cette exigence est satisfaite minimalement, sil y a un nom dactylographi
la fin du document, lendroit o lusage place la signature manuscrite qui exprime
le consentement aux propos qui la prcdent.
Cest ce qui permit de dire quun contrat form par un change de courriels
comportant chacun le nom de son auteur, la fin, peut constituer un contrat fait par
107
108

Lart 423 du DOC.
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8
crit sous seing priv109. Cette qualification est indpendante du problme de la

preuve110 de lauthenticit des signatures, qui peut dailleurs faire lobjet dune
admission des parties. Le lgislateur ne fixe pas de condition particulire de forme
pour la reconnaissance de lacte public tranger ou de la procuration faite
ltranger111, portant la signature de lofficier public tranger112.
Lacte sign qui ne vaut pas pour acte authentique vaut-il comme acte sous
seing priv ? Le document lectronique qui portera apparemment cette signature
sera qualifi dun commencement de preuve par crit113, sous rserve de la preuve
de son authenticit114.
On ne ce demandera plus sil faut traiter ce document comme un
commencement de preuve par crit ou comme une exception lexigence dun
crit. Il est un titre crit. Apportant celui qui sen prvaut une preuve pleine et
entire115.
Lacte instrumentaire non sign. Le document lectronique est qualifi
dcrit instrumentaire non sign lorsquil est cr par les parties pour faire preuve
de lacte quelles accomplissent, mais quil ne comporte pas de signature. La forme
principale de ce moyen de preuve est le document habituellement utilis dans le
cours des activits dune entreprise pour constater un acte juridique . Le coupon
de caisse produit par lordinateur du prpos aux ventes la sortie dun magasin et
remis au consommateur en est lexemple le plus courant.
Il est parfaitement recevable pour faire preuve de lacte entre les parties. Le
lgislateur a malheureusement omis ddicter une rgle expresse pour le dire, mais
cette solution, que la cohrence impose, peut trouver son fondement dans les
dispositions gnrales de la Loi.
SECTION II - Apprciation de la force probante du document
lectronique
Ahmed EL BAKHTI, op. cit., p.40.
111
Sauf convention internationale.
112
Lexemple de lapostille propose par Me H. SEFRIOUI, supra.
113
M. D. TOUMLILT, op. Cit., p.422.
114
I. A. ABDALAOUI, op. cit., p. 120 et s.
115
M. D. TOUMLILT, op. Cit., p. 458.
109
110
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8
Paragraphe 1 la question de force probante

Lambigut sur la force probante du document lectronique. Lautre
consquence du rattachement du document lectronique lun des moyens de
preuve est de dterminer sa force probante.
En effet, le D.O.C. prcise, pour chaque moyen de preuve, les rgles de la force
probante qui vont encadrer lapprciation finale du tribunal. Toutefois, lapplication
de ces rgles au document lectronique nest pas vidente.
Il ny a pas de rgle explicite qui dit que le document lectronique a la force
probante du moyen de preuve auquel il est assimil. En nonant le principe
dquivalence116, la Loi ne mentionne pas la force probante, ainsi, La valeur
juridique dun document, notamment le fait quil puisse produire des effets
juridiques et tre admis en preuve, nest ni augmente ni diminue pour la seule
raison quun support ou une technologie spcifique a t choisi.
La terminologie de la Loi 53 -05. Le terme effets juridiques serait mal choisi
pour dsigner la force probante. Les faits et les actes ont des effets juridiques une
fois quils sont prouvs. Le processus de preuve qui prcde comporte deux phases
distinctes quil aurait t prfrable de bien identifier : la recevabilit des lments
de preuve et lapprciation de leur force probante.
Quoi quil en soit, le la formulation rend lnumration non limitative et
permet dinclure la force probante dans lappellation gnrale de valeur juridique.
Il ny a pas non plus dans la Loi des rgles particulires de force probante dictes
pour le document lectronique. Elles sont entirement empruntes au droit commun
de la preuve qui tait dj dict au D.O.C. Elles varient en fonction du moyen de
preuve qui sert de support llment de preuve. Si le support est un document
lectronique, il suffit de trouver sa juste qualification comme moyen de preuve
pour dterminer avec certitude sa force probante. Ce qui suit constitue un rappel
rapide de rgles connues.
Paragraphe 2 - Force comme crit
116
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8
Lacte notari. Lacte notari117 peut tre valablement fait sur support
numrique, alors il aura la mme force probante que lacte notari traditionnel sur
papier. Il fait preuve, lgard de tous, des faits que lofficier public avait mission
de constater ou dinscrire118, ainsi que de lacte juridique quil renferme et des
dclarations des parties qui sy rapportent directement.
Lcrit instrumentaire sous seing priv. Lcrit instrumentaire sous seing
priv, sur support numrique, fait preuve, lgard de ceux contre qui son
authenticit est prouve, de lacte juridique quil renferme et des dclarations des
parties qui sy rapportent directement, sous rserve de la date qui doit tre prouve
autrement.
Les parties signataires des actes instrumentaires que nous venons de voir ne
peuvent pas, par tmoignage, les contredire ou en changer les termes, moins quil
y ait perte du document par force majeur ou cas fortuit119. La Loi prvoit le cas o
la perte du titre rsulte dun cas fortuit ou dune force majeur, ou dun dlit quil
na pas t au pouvoir de celui qui veut se prvaloir de son contenu de prvenir120.
Cest donc dire que cette rgle sapplique au document lectronique qui a valeur
dcrit instrumentaire121.
Le notariat Marocain (est de type latin) institu au Maroc par : Le dahir du 4 mai 1925 portant
organisation du notariat. Ce dahir est une copie intgrale de la loi dite : Ventse , du 25
Ventse an XI (16 mars 1803).
118
Lacte authentique, est dfini, au Maroc, aux termes de larticle 418 du D.O.C
(Dahir des obligations et contrats), promulgu sous le protectorat franais le 12 aot
1913, par le sultan Moulay Youssef.
Il est calqu et textuellement copi mot mot sur larticle 1317 du code civil napolonien de
1804. Tous deux dfinissent lacte authentique comme tant : celui qui a t reu, avec les
solennits requises par les officiers publics ayant le droit dinstrumenter dans le lieu o lacte a
t rdig . Me H. SEFREOUI, op. cit.
119
Le lgislateur marocain a dfini la force majeur dans lart.269 du DOC: La force majeure est
tout fait que l'homme ne peut prvenir, tel que les phnomnes naturels (inondations, scheresses,
orages, incendies, sauterelles), l'invasion ennemie, le fait du prince, et qui rend impossible
l'excution de l'obligation.
N'est point considre comme force majeure la cause qu'il tait possible d'viter, si le dbiteur ne
justifie qu'il a dploy toute diligence pour s'en prmunir.
N'est pas galement considre comme force majeure la cause qui a t occasionne par une faute
prcdente du dbiteur . Mais na pas donn une dfinition du cas fortuit du fait quil les
considre synonyme.
120
121
J.-C. ROYER, op. cit., p. 367.
117
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8
La preuve par tmoignage. La preuve par tmoignage est possible contre les
actes mme au-del de 10 000 dh exceptionnellement122, pour ne pas faire perdre
les droits des parties123. Le commencement de preuve est un aveu, un crit ou un
tmoignage venant de la partie adverse, ou bien un lment matriel, qui rend
vraisemblable le fait allgu124. Pour que cette rgle sapplique ces crits, il faut
que leur authenticit ait t dment prouve ou reconnue par la partie adverse.
Contredire lcrit veut dire ici prouver quil ne reprsente pas la convention
vritable des parties et non pas prouver quil sagit dun faux ou quil a t altr,
questions qui relvent exclusivement du dbat sur lauthenticit de lcrit, le cas
chant125.
Le commencement de preuve par crit. Un auteur126 remarque que la
possibilit dappliquer la thorie de commencement de preuve par crit exige
dabord lexistence dun crit sur support papier (Aujourdhui la Loi ajoute ou sur
support lectronique). Ainsi, lexistence de fait matriel ne suffit pas pour donner la
preuve du fait contest. Mais il est encore admis quun crit peut tre retenu titre
de commencement de preuve mme si celui qui on lattribue na pas
matriellement particip sa confection ds lors quil en ait lauteur intellectuel,
par exemple lorsquil en a dict la substance un tiers127.
Lcrit instrumentaire non sign, au lieu de constater le fait dont la preuve est
ncessaire au gain du procs, il constate un fait qui rend vraisemblable le fait
122
De la loi 53-05 : Article 443. - Les conventions et autres faits juridiques...............et excdant
la somme ou la valeur de dix mille dirhams ne peuvent tre prouvs par tmoins. Il doit en tre
pass acte authentique ou sous seing priv, ventuellement tabli sous forme lectronique ou
transmis par voie lectronique.
123
Suivant les dispositions de lart.448 du D.O.C. : La preuve testimoniale est recevable, par
exception aux dispositions ci-dessus :
1 Toutes les fois que la partie a perdu le titre qui constituait la preuve littrale de l'obligation ou
de la libration en consquence d'un cas fortuit, d'une force majeure, d'une soustraction
frauduleuse ; le cas des billets de banque et des titres au porteur est soumis des rgles spciales ;
2 Lorsqu'il n'a pas t possible au crancier de se procurer une preuve littrale de l'obligation ;
tel est le cas des obligations provenant des quasi-contrats et des dlits ou quasi-dlits et celui
o il s'agit d'tablir une erreur matrielle commise dans la rdaction de l'acte, ou des faits de
violence simulation, fraude ou dol dont l'acte est entach ou bien, entre commerants, dans les
affaires o il n'est pas d'usage d'exiger des preuves crites.
L'apprciation des cas o il n'a pas t possible au crancier de se procurer une preuve crite est
remise la prudence du juge .
124
N. ENNACIRI, op. cit., p. 128.
125
126
ABDERAZAK SANHOURI, Al Wassite, tome II, p. 417 et s.
127
A. SANHOURI, op. cit., p. 429
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8
allgu. Avec la nouvelle Loi le support numrique aussi devait faire preuve de son
contenu, sil sagit dun crit habituellement utilis dans le cours des activits dune
entreprise pour constater un acte juridique supra. Le coupon de caisse remis au
client dun magasin au moment o il paye et emporte le bien de consommation
quil achte est typique de cette catgorie. Un auteur exige que le commerant
porte cet crit la connaissance de son client pour quil lui soit opposable, alors
quun autre nen voit pas la ncessit128.
Il semble en effet que ce serait l ajouter une condition que la Loi nexige pas.
Il serait trs onreux dimposer une entreprise de faire la preuve du consentement
du client pour que le coupon de caisse fasse preuve contre lui. Le rgime de force
probant de ce type dcrit semble suffisant pour permettre au tribunal de rtablir
lquilibre en apprciant lensemble de la preuve, puisque lcrit instrumentaire non
sign peut tre contredit par tous les moyens.
CONCLUSION PARTIE I
Ces premiers constats nous amne des solutions nouvelles. Le

formalisme des contrats est essentiellement bas sur la preuve littrale ou la preuve
par crit. Ladoption de ce principe de la validit de lcrit et de la signature
lectronique, par le moyen de la clause dassimilation consiste assimiler purement
et simplement la signature lectronique la signature manuscrite lorsque certaines
conditions sont cumulativement remplies.
La Loi du 30 novembre 2007, par sa formulation, a introduit, par
assimilation aux 5 moyens de preuve classiques, dans la D.O.C. les notions dcrit
et la signature lectroniques.
128
J.-C. ROYER, op. cit., p. 249.
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8
Or, cet amnagement de la Loi nest pas suffisant. Car il ne suffit pas de
dclarer lquivalence : encore faut-il la raliser et lorganiser. Si lon dit que le
document lectronique est soumis au mme rgime de preuve que le document
papier la difficult demeure entire car ce dernier ne constitue pas un moyen de
preuve reconnu au D.O.C. Et na pas de rgime dtermin. Le document papier
peut tout aussi bien tre un crit, une preuve matrielle, un tmoignage ou un aveu
extrajudiciaire129. Tout dpend du fait que vise prouver linformation quil
vhicule. Tout dpend, autrement dit, de sa fonction dans le procs. Sil vise
prouver un contrat, il sera qualifi dcrit. Sil vise prouver que le dfendeur a
admis, dans une lettre missive130, un fait contraire ses intrts dans le litige, il sera
qualifi daveu extrajudiciaire. Cet tat ouvre la voie des ambiguts ds lentre
en vigueur de la Loi.
Il parat plus efficace de parler dune mthode de qualification par
assimilation. Ainsi, le document lectronique reoit la qualification correspondant
au moyen de preuve dont il accomplit la fonction et auquel il est alors assimil.
On pourra dire du document lectronique quil est un support camlon . Il
prend la couleur et la forme du moyen de preuve auquel il ressemble.
PARTIE II - LAMPLEUR DES MESURES DINTEGRATION DE LA

PREUVE PAR DOCUMENT ELECTRONIQUE : LA PREUVE
ELECTRONIQUE EN DEHORS DU FORMALISME
PROBATOIRE LEGAL
Lintgration de la rforme. En modifiant le droit de la preuve pour y faire
pntrer le document lectronique, le lgislateur devait prendre soin de lintgrer en
respectant les principes de base et la cohrence interne du systme.
Sil a relativement bien russi quant sa recevabilit comme moyen de preuve
et quant lapprciation de sa force probante, il a eu plus de difficult bien
intgrer le document lectronique dans deux autres volets importants : sa
recevabilit quant aux conditions pralables de fiabilit et, un degr moindre, le
problme de la preuve du document lectronique. En premire partie, nous avons
vu que lapproche, fort ingnieuse, avait t dassimiler le document lectronique
129
130
I. A. ABDALAOUI, op. cit., 59 et s.

Cest un crit manant dune personne dtermine et adress une autre personne.
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8
un moyen de preuve traditionnel et de lui appliquer, sans modification, le rgime de

recevabilit et de force probante inhrent ce moyen de preuve. En deuxime
partie, la dmarche est inverse. Il sagit de partir du moyen de preuve et de revenir
sur sa nature de document lectronique, pour trouver des solutions qui tiennent
compte de ses caractristiques distinctives, sans compromettre son intgration
harmonieuse dans lensemble du systme.
Nous examinerons ainsi lintgration du document lectronique : question de
sa fiabilit (Chapitre I), afin de voir lintgration du document lectronique : quant
sa recevabilit (Chapitre II).
CHAPITRE I - lintgration du document lectronique : la question de sa
fiabilit
Si un lment de preuve a comme support un moyen de preuve recevable en
principe, ce support doit nanmoins tre soumis un test concret de fiabilit. Les
rgles de recevabilit quant la fiabilit varient en fonction du moyen de preuve et
dcoulent donc de la qualification que lon donne au dpart au support dun
lment de preuve. Le document lectronique, nous lavons vu, peut prendre
plusieurs qualifications. Les rgles de fiabilit vont donc varier, selon quon le
qualifie dcrit instrumentaire sign ou non sign, dcrit non instrumentaire ou
dlment matriel.
SECTION I - crit instrumentaire
Paragraphe 1 - crit instrumentaire sign
La prminence de lcrit. Lcrit avait toujours une prminence sur les
autres moyens de preuve vu sa haute valeur scuritaire, caractrise par la
permanence, par une signature dans laquelle lauteur se reconnat et parce quil
apparat comme un support efficace linformation des parties. Ce principe est
toutefois tempr par plusieurs exceptions131. Pour comprendre le rgime de
fiabilit adopt pour le document lectronique qualifi dcrit instrumentaire sign,
il est ncessaire de rappeler le rgime de droit commun applicable aux crits papier.
Le risque du faux. Comment savoir si un crit papier qui constate un contrat
et cre des obligations pour les parties signataires nest pas un faux, sign par un
131
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8
usurpateur, ou na pas t altr aprs sa signature, de manire trahir la volont

commune des parties exprime lorigine ?
La rponse du droit commun se trouve dans lexigence dune preuve dauthenticit,
comme condition de recevabilit. Cette condition est dailleurs commune toutes
les espces dcrits, instrumentaires ou non.
La Loi cre une nouvelle ambigut en matire de prsomption. Lacte dit
authentique , comme lacte notari, jouit dune prsomption lgale dauthenticit
qui quivaut cette preuve132. Elle peut tre conteste par la voie dune procdure
trs formaliste appele linscription de faux133.
La procdure d'inscription de faux permet de qualifier un acte authentique de
faux. L'inscription de faux est une procdure prilleuse et coteuse. Le lgislateur
a, en effet, souhait qu'elle ne soit pas mise en uvre de manire inconsidre.
Exceptionnellement, dans le cadre de cette procdure, cest celui qui conteste
lauthenticit qui a le fardeau de prouver le faux ou laltration. Cette rgle
sexplique par la confiance que lon porte lofficier public, le plus souvent
Notaire ou Adoul, qui a confectionn lcrit et qui a t tmoin de la signature des
parties.
Le rgime commun, applicable tous les autres crits sur papier, est diffrent.
Cest celui qui invoque un crit ou qui le produit en preuve qui a le fardeau den
prouver lauthenticit. Mme en cas de contestation, par exemple, il ny a pas de
dplacement du fardeau de la preuve de lauthenticit.
Le souci de scurisation de lacte authentique lectronique. Lcrit
authentique lectronique doit remplir toutes les conditions dun crit lectronique
En droit civil, un acte constitue un faux lorsqu'il a t fabriqu ou modifi, soit que le faussaire
ait cherch tablir la preuve d'un vnement qui ne s'est pas produit, soit qu'il ait entendu par ce
moyen, se constituer lui-mme la preuve d'un droit ou un avantage destin tre oppose autres
parties, leurs hritiers ou leurs ayants cause ( voir aussi le mot "auteur"). Le faux subsiste,
alors mme que celui qui en est l'initiateur ne l'aurait ralis que pour en faire tat auprs de tiers.
A cet gard la contre-lettre qui a bien t consentie par toutes les parties au contrat qu'elle annule
ou qu'elle modifie, ne constitue pas un faux. Elle conserve toute sa valeur entre les parties qui ont
concouru l'acte. De mme les erreurs matrielles, ou dans le cas des actes authentiques, les
dclarations faites par un notaire relativement des faits qui lui ont t dclars mais dont il n'a
pas t le tmoin et qui se sont ensuite rvls inexacts, par exemple le versement d'une partie du
prix hors la vue du notaire, ne constituent pas un faux engageant sa responsabilit .
132
133
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sous seing priv134 valable et en rajouter une condition rapporte par lart 417-2 du
D.O.C. est celle quil soit sign au par devant un officier public comptent135. La
preuve se fait concrtement par le tmoignage136 de quiconque a assist la
confection de lcrit et peut le reconnatre au moment du procs puisque si cette
possibilit ny tait pas des droits seront perdus137. Elle peut aussi se faire par un
expert en comparaison dcriture138. De telles preuves sont rares. Le plus souvent,
lauthenticit de lcrit est admise par la partie adverse explicitement ou
implicitement. Toutefois, en labsence de preuve dauthenticit ou dadmission de
la partie adverse, lcrit est dclar irrecevable et dpourvu de force probante.
Comment intgrer le document lectronique dans un tel systme ?
Cest ce qua tent de faire le lgislateur dans la partie la plus difficile de la Loi,
qui a introduit le rgime des articles 440 et 441 du D.O.C. :
Article 417-2, modifi, du D.O.C. : La signature ncessaire la perfection
d'un acte juridique identifie celui qui l'appose et exprime son consentement aux
obligations qui dcoulent de cet acte.
Lorsque la signature est appose par devant un officier public habilit certifier,
elle confre l'authenticit l'acte .
Article 417-3, modifi, du D.O.C. : La fiabilit d'un procd de signature
lectronique est prsume, jusqu' preuve contraire, lorsque ce procd met en
uvre une signature lectronique scurise.
Une signature lectronique est considre comme scurise lorsqu'elle est cre,
l'identit du signataire assure et l'intgrit de l'acte juridique garantie,
conformment la lgislation et la rglementation en vigueur en la matire .
N. ENNACIIRI, op. cit., p. 10.
136
Article 448. - La preuve testimoniale est recevable, par exception aux dispositions ci-dessus :
1 Toutes les fois que la partie a perdu le titre qui constituait la preuve littrale de l'obligation ou
de la libration en consquence d'un cas fortuit, d'une force majeure, d'une soustraction
frauduleuse ; le cas des billets de banque et des titres au porteur est soumis des rgles spciales ;
2 Lorsqu'il n'a pas t possible au crancier de se procurer une preuve littrale de l'obligation ;
tel est le cas des obligations provenant des quasi-contrats et des dlits ou quasi-dlits et celui o il
s'agit d'tablir une erreur matrielle commise dans la rdaction de l'acte, ou des faits de violence
simulation, fraude ou dol dont l'acte est entach ou bien, entre commerants, dans les affaires o
il n'est pas d'usage d'exiger des preuves crites.
L'apprciation des cas o il n'a pas t possible au crancier de se procurer une preuve crite est
remise la prudence du juge.
137
138
134
135
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Article 417, modifi, du D.O.C. : Lorsque la loi n'a pas fix d'autres rgles
et, dfaut de convention valable entre les parties, la juridiction statue sur les
conflits de preuve littrale par tous moyens, quel que soit le support utilis .
Article 440, modifi, du D.O.C. : Les copies faites sur les originaux des
titres authentiques ou des critures prives ont la mme valeur que les originaux
lorsqu'elles sont certifies par officiers publics ce autoriss dans les pays o les
copies ont t faites. La mme rgle s'applique aux photographies de pices faites
sur les originaux.
Les copies d'un acte juridique tabli sous forme lectronique sont admises en
preuve ds lors que l'acte rpond aux conditions vises aux articles 417-1 et 417-2
et que le procd de conservation de l'acte permet chaque partie de disposer d'un
exemplaire ou d'y avoir accs .
Article 441, modifi, du D.O.C. : Les copies des actes privs ou publics
existant dans les archives publiques, faites conformment aux rglements par
l'archiviste qui les a en dpt, font la mme foi que les originaux. La mme rgle
s'applique aux copies des actes transcrits sur les registres des cadis, lorsqu'elles
sont certifies conformes par ces derniers .
Pour ltudier, il convient de parler successivement des notions dauthenticit
et dintgrit, de la prsomption lgale dintgrit, de la contestation de cette
prsomption et enfin de lauthenticit quant la source du document.
1 Les notions dauthenticit et dintgrit
Le passage du terme authenticit la notion dintgrit. Dentre de jeu, on
observe que le lgislateur nemploie pas le terme authenticit139 sauf on ce qui
concerne les actes authentiques. Il est prfrable de parler dintgrit140. Il est
Une seule utilisation : article 417-2 du D.O.C. : La signature ncessaire la perfection d'un
acte juridique identifie celui qui l'appose et exprime son consentement aux obligations qui
dcoulent de cet acte.
Lorsque la signature est appose par devant un officier public habilit a certifier, elle confre
l'authenticit l'acte .
140
Le temps est venu de nous interroger sur la question de la source du document lectronique,
que nous avions laisse en suspens. Nous avons vu que le lgislateur a dlaiss le terme
authenticit pour articuler tout le mcanisme de vrification de la fiabilit du document
lectronique autour de la notion nouvelle dintgrit. Ce choix est ambigu, puisque la notion
139
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ncessaire de tenter de cerner lun et lautre terme. La notion classique

dauthenticit comporte deux volets. On qualifie dauthentique un crit, dune part,
dont la source apparente est la source relle, cest--dire quil a vritablement t
fait et sign par la personne identifie par la signature et, dautre part, qui na pas
t altr, cest--dire qui est dans le mme tat quau moment o il a t sign. La
preuve de lauthenticit doit couvrir ces deux volets : le tmoin, qui reconnat
lcrit, reconnat la fois lauthenticit de la signature et labsence daltration de
lcrit, cest--dire son intgrit.
Lintgrit dun document est assure, lorsquil est possible de vrifier que
linformation nen est pas altre et quelle est maintenue dans son intgralit, et
que le support qui porte cette information lui procure la stabilit et la prennit
voulue. Ainsi, la notion dintgrit vise labsence daltration du document et
quelle est distincte de la question de la conformit entre la source relle et la
source apparente du document.
2 La prsomption lgale dintgrit
La rgle. L'intgrit de l'crit sous forme lectronique incarne une fonction
juridique essentielle. Lintgrit de lcrit est une fonction qui, en ralit, est
traditionnellement attache la notion doriginal. Aprs avoir fait de lintgrit141
le pivot du systme, le lgislateur adoucit ses exigences quant la preuve de cette
intgrit. Larticle 417-3 de la Loi cre une prsomption lgale dintgrit142 du
document lectronique valablement sign143. Celui qui invoque le document
lectronique sign est dispens den prouver lintgrit.
La contestation de lintgrit. Si la partie adverse conteste son intgrit et fait
objection sa recevabilit pour ce motif, elle a le fardeau de prouver par
prpondrance de preuve quil y a eu atteinte lintgrit du document dment
sign. Il sagit, en fait, dune drogation fondamentale lconomie gnrale du
droit de la preuve. Tous les lments de preuve sont soumis une condition
commune de recevabilit : il faut que leur fiabilit soit prouve ou admise.
traditionnelle dauthenticit comporte deux volets : dune part, la conformit de la source
apparente dun lment de preuve avec sa source relle et, dautre part, son intgrit, cest--dire
labsence daltration de son tat originel.
141
142
Article 417-3 de la Loi: La fiabilit d'un procd de signature lectronique est prsume,
Tout acte sur lequel est appose une signature lectronique scurise et qui est horodat la
mme force probante que l'acte dont la signature est lgalise et de date certaine .
143
Une signature lectronique videmment.
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Pour tous les lments de preuve dont le support est autre que le tmoignage
rendu en prsence du tribunal, cette preuve de fiabilit prend la forme dune preuve
dauthenticit. La seule exception est celle de l'acte dont la signature est lgalise et
de date certaine144 dont lacte dit authentique : mme que ce dernier jouit dune
prsomption dauthenticit jusqu ce que le tribunal lait dclar faux au terme
dune procdure formaliste o cest la partie qui conteste lcrit authentique qui a le
fardeau de prouver le faux.
Lapport de la Loi. Par sa rforme, le lgislateur accorde au document
lectronique dment sign le bnfice de la mme prsomption, sans mme
lentourer du mme cadre procdural ni de lacte authentique ou dont la signature
est lgalise et de date certaine. Il sagit dune drive inexplicable. Cette
prsomption est justifie dans le cas de lcrit dit authentique , comme lacte
notari. Ce dernier est confectionn par lofficier public ou sa surveillance. En
concourant lacte, il en garantit lauthenticit.
La spcificit de lacte notari. Dans le cas de lacte notari, le notaire est le
tmoin des signatures : il garantit le consentement et lidentit des signataires. Il
ny a rien de comparable pour le document lectronique, et pour les actes lgaliss
le fonctionnaire public joue ce rle. Il ny a pas dintervention dun officier public.
Le document demeure laffaire prive des parties ou de lune dentre elles. Il
semble tonnant de permettre une partie dopposer un cocontractant ou mme
un tiers tranger, un document lectronique, sans preuve dauthenticit ou
dintgrit, alors quil demeure charg dune telle preuve lorsquil produit un
document papier.
3 - Contestation de cette prsomption
Pour contester la prsomption dintgrit du document lectronique, il existe
un mcanisme complexe : le mcanisme se dcompose en trois temps.
La preuve de latteinte lintgrit. Dans un premier temps, la partie qui
conteste lintgrit du document lectronique, que lon a produit contre elle, doit
allguer expressment, dans un acte de procdure, les faits et les motifs qui rendent
probable latteinte lintgrit du document. Elle doit prouver par prpondrance
de preuve latteinte lintgrit du document.
144
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Lapprciation de cette preuve conduit lun des deux rsultats suivants.

Dune part, si la partie omet dappuyer sa contestation ou si elle ne russit pas
prouver latteinte lintgrit du document, les crits sont tenus pour reconnus .
O lintgrit du document est assure . Le document est alors reu en preuve.
Dautre part, si la partie qui conteste russit prouver par prpondrance latteinte
lintgrit du document, il y a alors ncessit, dans un deuxime temps, dune
contre preuve de la part de la partie qui cherche produire le document
lectronique.
Pour la partie adverse ; la contre preuve dintgrit. Dans cette hypothse,
la partie qui cherche produire le document lectronique doit prouver, que
lintgrit du document est assure, cest--dire quil est possible de vrifier que
linformation nen est pas altre et quelle est maintenue dans son intgralit, et
que le support qui porte cette information lui procure la stabilit et la prennit
voulues. Une telle preuve devrait normalement se faire par tmoin expert145.
Une position critiquable. A la vrit, le juge sera souvent amen ordonner
lintervention dun expert judiciaire afin de pouvoir tablir que lcrit nest pas
valable en tant que preuve ou que la signature rsulte d'un procd fiable.
Les limites dune telle solution. Dautre part, le contenu de la preuve requise
ne manque pas aussi dtonner. Imaginons lexpert qui tmoigne comme suit : M.
le juge, je suis davis quil est possible de vrifier que linformation vhicule par
le document nest pas altre et quelle est maintenue dans son intgralit, et que le
support qui porte cette information lui procure la stabilit et la prennit voulues .
Il risque de se faire rpondre par le juge : Si une telle vrification est possible,
lavez-vous faite et, si oui, quel en est le rsultat ? Sur le plan du fond, il est
douteux que la preuve quil est possible de vrifier que le document est intgre
puisse contrer la preuve pralable, faite par prpondrance, quil y a eu atteinte
son intgrit.
Sous rserve de ces critiques, le rsultat de la contre preuve peut conduire
quelques possibilits :
145
Cest raison de sa comptence leffet dclairer le juge, que lexpert ou le technicien est
dsign. Donc, cest cette qualification qui justifie sa nomination. Explique Ezzeddine
HANNACHI, (Rpublique tunisienne Ministre de la justice Centre des tudes juridiques et
judiciaires, revue de jurisprudence et de lgislation, n5, 1999, p. 111).
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La premire voie. Comme premire possibilit, le promoteur du document

lectronique russit dans sa preuve dintgrit.
Dans un tel cas, la prsomption dintgrit est maintenue et le document est reu en
preuve.
La deuxime voie. Comme deuxime possibilit, celui qui veut produire le
document ne russit pas prouver que son intgrit est assure. Le document, dans
sa forme altre, devrait alors tre dclar irrecevable.
La preuve du contenu original du document devra tre fait autrement. Cette
preuve risque dtre impossible si, par exemple, le document a t altr par la
faute de la partie qui linvoque. La rigueur de cette solution devrait toutefois tre
tempre, en prenant en compte lincidence de laltration.
Une analogie avec lacte notari est possible. Il y a lieu de faire une analogie
avec les consquences du jugement de faux dans le cas de lacte notari. La validit
de lacte est maintenue, si le faux touche un lment sans consquence sur lobjet
du litige. Tel serait le cas dun prt dont la date inscrite par le notaire est errone, si
par ailleurs la date est admise par les parties ou si elle ne change rien au sort du
litige. Il en irait de mme pour un prt par document numrique dont la date aurait
t altre, si la date ne fait pas partie des faits en litige.
La preuve testimoniale de lacte. Le commencement de preuve est une notion
classique du droit de la preuve146 cette voie est possible lorsque lcrit rend lacte
ou le fait objet de la preuve probables147. Il est dfini larticle 447du D.O.C. :
Les rgles ci-dessus reoivent exception lorsqu'il existe un commencement de
preuve par crit. On appelle ainsi tout crit qui rend vraisemblable le fait allgu,
et qui est man de celui auquel on l'oppose, de son auteur, ou de celui qui le
reprsente. Est rput man de la partie toute acte dress sa requte par un
officier public comptent, dans la forme voulue pour faire foi, ainsi que les dires
des parties consigns dans un acte ou dcision judiciaire rguliers en la forme .
Une utilit restreinte. Son utilit est restreinte. Elle se manifeste uniquement
dans le cas dun acte que les parties nont pas constat par un crit et qui par
146
147

Ibid, p. 141.
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ailleurs ne peut pas tre prouv par tmoin. Le commencement de preuve est
complt dans un procs par la preuve testimoniale et les prsomptions148.
Le commencement de preuve vient faire exception au principe, en donnant
ouverture la preuve testimoniale de lacte. Or, la rgle est formule larticle 443
du D.O.C. : Les conventions ou autres faits juridiques ayant pour but de crer, de
transfrer, de modifier ou d'teindre des obligations ou des droits, et excdant la
somme ou valeur de dix mille dirhams, ne peuvent tre prouvs par tmoins. Il doit
en tre pass acte authentique ou sous seing priv, ventuellement tabli sous
forme lectronique ou transmis par voie lectronique.
On peut aussi, en principe, prouver par tmoignage, contre une personne, tout
acte juridique pass par elle dans le cours des activits commerciale, suivant le
principe de la libert de preuve en la matire commerciale.
Le commencement de preuve nest pas ncessaire pour prouver un acte dans
un litige dont la valeur est gale ou infrieure 10 000 dh ou un acte fait dans le
cours des activits commerciales. Lorsquil est ncessaire, le commencement de
preuve ne fait rien dautre quautoriser la preuve de lacte par tmoin. Cette preuve
est entendue de manire contradictoire, chaque partie faisant entendre ses propres
tmoins le cas chant. Le rsultat de lapprciation des tmoignages par le tribunal
est alatoire. Il est clair que le fardeau de prouver lacte appartient celui qui en
rclame le bnfice, en application de la rgle de base du droit commun :
Article 399 du D.O.C. : La preuve de l'obligation doit tre faite par celui qui
s'en prvaut .
Article 400 du D.O.C. : Lorsque le demandeur a prouv l'existence de
l'obligation, celui qui affirme qu'elle est teinte ou qu'elle ne lui est pas opposable
doit le prouver .
En cas dabsence de prpondrance de la preuve testimoniale, il est possible
que llment de preuve, invoqu comme commencement de preuve, puisse servir
faire pencher la balance en faveur de la partie qui la produit, selon lapprciation
que le tribunal peut faire de sa force probante. Mais il sagit dune hypothse plutt
marginale, puisque le commencement de preuve est gnralement un lment de
preuve faible.
148
A. ESSANHOURI, op. cit., p. 437.
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Le commencement de preuve dans la preuve lectronique. Le recours du

lgislateur la notion de commencement de preuve semble continuer dans la Loi
du fait que la rgle du D.O.C. reste applicable. Or, on peut ce demander lgitiment
des raisons de ce silence, puisque, cet tat de fait peut tre diffrent dun support
papier et un autre lectronique. Alors, on peut en arriver la conclusion que le
lgislateur a sans doute voulu utiliser la notion de commencement de preuve dans
son intgralit : il doit rendre vraisemblable lacte prouver.
Aussi, la Loi ne prcise pas si le document, pour servir de commencement de
preuve, doit ncessairement maner de la partie contre laquelle on cherche
prouver lacte juridique. Il faut se livrer au mme jeu dinterprtation que ci haut
pour rpondre affirmativement. Le document doit ncessairement maner de la
partie adverse.
Paragraphe 2 Lcrit instrumentaire non sign
Loriginalit de lcrit instrumentaire non signs Aprs avoir couvert le
rgime de preuve de lauthenticit de lcrit instrumentaire sign, on sattend
navoir aucune difficult rgler le sort des crits instrumentaires non signs. On
se heurte, au contraire, un autre problme dinterprtation. Le lgislateur na
prvu aucune disposition expresse pour qualifier dcrit instrumentaire non sign le
document lectronique qui accomplit cette fonction, notamment celle dcrit non
sign habituellement utilise dans le cours des activits commerciales. Bien quil
sagisse l dune forme de document trs rpandu dans les usages du commerce de
dtail, comme par exemple les innombrables tickets de parking.
Ce rgime recopie, dans un ordre et des mots diffrents, la substance du
rgime dauthenticit des crits signs. Il y a sans doute lieu de lappliquer, par
dfaut et titre suppltif, aux crits instrumentaires non signs.
SECTION II La reprsentation matrielle de la preuve lectronique
Paragraphe 1 - La matrialisation dune notion par nature immatrielle
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La vie du document dmatrialis. Le rseau est une donne mettant en cause

la nature volontaire du contrat ce rseau peut tre ouvert ou fermer149. A travers ce
rseau la reprsentation matrielle peut consister en un objet, de mme quen la
reprsentation sensorielle de cet objet, dun fait ou dun lieu. Un lment matriel
peut avoir un support lectronique et constituer, par consquent, un document
lectronique. Sous la condition que ce document sous forme lectronique doive tre
tabli et conserv dans des conditions de nature en garantir l'intgrit car l'crit
est apprhend dans tout son cycle de vie, de la cration de l'enregistrement
informatique jusqu' l'expiration de sa conservation. Cela permet de changer de
support pendant cette priode de temps qui peut tre plus ou moins longue. Le
contenu informationnel de l'acte juridique pourra migrer en fonction de la qualit et
de la dure de vie des supports pour autant que son intgrit soit prserve.
On autre, les autres formes de reprsentation sous formes les plus courantes
sont la photographie et les enregistrements du son ou de limage, par quelque
procd que ce soit. Leur usage devant les tribunaux a prcd de beaucoup
lavnement de la nouvelle Loi et constituait une ralit familire. Il tait clair que
quiconque voulait produire en preuve une photographie ou un enregistrement
devait en prouver lauthenticit. Dans ce contexte, lauthenticit veut dire
simplement la conformit au rel quon a voulu reprsenter et labsence daltration
du support que lon a choisi. La rgle tait uniforme et sappliquait autant au vase
tomb sur la tte de la victime depuis un balcon qu la photographie du vase ou
lenregistrement fait par la camra numrique qui a film lvnement.
En consquence de la nouvelle Loi, le rgime de preuve du document
lectronique qualifi dadmissible la reproduction lectronique des titres art. 440 du
D.O.C. :
Les copies...........................originaux.
Les copies d'un acte juridique tabli sous forme lectronique sont admises en
preuve ds lors que l'acte rpond aux conditions vises aux articles 417-1 et 417-2
et que le procd de conservation de l'acte permet chaque partie de disposer d'un
exemplaire ou d'y avoir accs .
Cette notion de rseau est indissociable de linformatique moderne et comprend une

succession dinterventions dans le processus de communication. Notons que leur intervention est
vritable tant dans les situations de contrats en rseaux ferms que celles en rseau ouvert. Le cas
classique o deux parties sont jointes entre elles par un serveur, titulaire de services, offrant
ceux-ci une scurit ou un confort dans lchange de leur correspondance : disait V.
GAUTRAIS, op. cit., p. 31.
149
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Le nouveau rgime cre une prsomption dauthenticit en faveur de

llment matriel qualifi de document lectronique.
Paragraphe 2 - Le fardeau de la preuve
Le fardeau de la preuve incombe la partie adverse. Il appartient la partie
adverse de contester cette prsomption et elle assume le fardeau de la preuve. Elle
doit faire la preuve soit que le support ou la technologie ne permet ni daffirmer, ni
de dnier que lintgrit du document est assure (... ds lors que l'acte rpond aux
conditions vises aux articles 417-1 et 417-2 et que le procd de conservation de
l'acte permet chaque partie de disposer d'un exemplaire ou d'y avoir accs). Soit
que le document est altr, soit que ce quil reprsente nest pas conforme la
ralit. Si elle ne russit pas faire une telle preuve, la prsomption dauthenticit
est maintenue et le document est reu en preuve. Si au contraire elle russit, la
prsomption dauthenticit tombe et le promoteur du document est contraint den
prouver lauthenticit. Le tribunal devra alors apprcier lensemble de la preuve de
faon contradictoire.
Trois situations sont envisageables. Les efforts du promoteur du document
peuvent conduire trois rsultats. En premier lieu, si le promoteur choue dans sa
preuve dauthenticit, le document est rejet. En deuxime lieu, sil prouve
lauthenticit du document, ce dernier est reu en preuve.
La Loi ne dit pas clairement qui va le fardeau de la preuve ce stade du
dbat sur lauthenticit. Il le droit commun apporte toutefois un troisime rsultat
en cas dabsence de supriorit de preuve dintgrit. En effet, si les efforts du
promoteur du document sont infructueux et quil savre que le support ou la
technologie ne permet ni daffirmer, ni de dnier que lintgrit du document est
assure, il pourra demander de faire admettre le document titre de commencement
de preuve.
Situations supplmentaires. Les cas o le document lectronique pourra
utilement tre invoqu comme commencement de preuve sont plutt rares. Or, pour
prouver un fait, la preuve par tmoin est, en principe, toujours recevable : on na
pas besoin de commencement de preuve. Il y a toutefois des cas o le document
peut faire preuve partielle ou entire dun acte juridique. Il prend alors la forme de
lenregistrement des conversations par lesquelles un contrat a t form ou de
lenregistrement dun aveu extrajudiciaire qui sy rapporte. Cet enregistrement doit
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tre qualifi de document lectronique150. Mme si la preuve par crit est

obligatoire.
CHAPITRE II - lintgration du document lectronique : quant sa

reprsentabilit et sa recevabilit en tant que moyen de
preuve
SECTION I La recevabilit pratique du document lectronique comme
moyen de preuve des actes dmatrialiss
Paragraphe 1 La production du document dmatrialis
La preuve dun acte juridique par crit instrumentaire sign ou non sign.
La preuve dun acte juridique peut tre port par un document lectronique qualifi
soit dcrit instrumentaire sign ou non sign, soit dlment matriel.
Lcrit instrumentaire sign, fait sur papier, est en principe recevable pour faire
preuve dun acte juridique. Bien que le lgislateur nait pas cru ncessaire de le dire
explicitement, on peut faire dcouler ce principe des dispositions relatives lacte
sous seing priv151 (art. 417 du D.O.C.) et la prpondrance de lcrit 152(art. 404
du D.O.C.) aprs la place donne L'aveu de la partie et sous rserve dexception.
La Loi (art. 1) a fait en sorte que le document lectronique puisse faire preuve de
lacte juridique quil constate aussi valablement que sil avait t fait sur papier.
Lacte authentique. Pour les actes authentiques que pour Matre Oudot,
notaire, lopration peut seffectuer de la manire suivante : dabord il y a une
diffrence entre un tiers certificateur, qui tmoigne de la ralit des faits et de leur
sincrit un instant donne grce un logiciel, et le tiers authentificateur qui
reconnatra une valeur probante au contrat. Le premier pourra tre un organisme tel
que la Poste, le second peut tre un notaire153.
150
Le dveloppement actuel de linformatique va encourager srement lvolution de supports contractuels

nouveaux. Ceci sera possible par une application du principe de la flexibilit contractuel ; ce principe simpose
aujourdhui avec force sur la scne nationale que internationale. Selon V. GAUTRAIS, (op. cit., p. 35.) chaque
contrat doit avoir une capacit dadaptation suivant le dveloppement de la pense et la conception humaine.

Pour plus dexplication sur les actes crits voir : F. MAS, op. cit.,, p. 233.
153
L. Bochurberg, G. Cotton, J. L. Chandellier, S. Lagarde, op. Cit., p.124.
151
152
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Lquivalence pure et simple. La Loi prvoit l'quivalence des documents

tablis sur papier et sur support lectronique les actes la forme sous seing priv154,
sans ngliger lacte authentique tabli sur un support lectronique155, ainsi lart.
417-2 dispose :
La signature ncessaire la perfection d'un acte juridique identifie celui qui
l'appose et exprime son consentement aux obligations qui dcoulent de cet acte.
Lorsque la signature est appose par devant un officier public habilit a certifier,
elle confre l'authenticit l'acte.
Lorsqu'elle est lectronique, il convient d'utiliser un procd fiable d'identification
garantissant son lien avec l'acte auquel elle s'attache.156.
Cette quivalence de principe entre lcrit sur papier et lcrit sur support
lectronique comporte des exceptions. Dans certains cas, le lgislateur a voulu
maintenir lexigence dun crit sur support papier . Il prend alors la prcaution
de le dire expressment en cette exception (infra. p.25).
Paragraphe 2 La reprsentation sous dautres supports du document
lectronique
Lintgration du document lectronique dans notre systme de preuve soulve
une autre difficult : celle de la preuve du document lectronique, une fois que ce
dernier a triomph de tous les obstacles que nous avons tudis plus haut. La
difficult tient la nature dmatrialise du document lectronique, et notamment
du document numrique produit par ordinateur. Ltat dans lequel se trouve le
document lintrieur de lordinateur est tel quil ne peut pas tre lu ou entendu par
les sens de la personne humaine. Il faudra faire apparatre limage du document sur
un cran ou sur une feuille de papier pour que le tribunal puisse prendre
connaissance de linformation quil vhicule. Toutefois, il ne faut pas confondre le
Pour plus dexplications sur lcrit de lacte sous seing priv lectronique voir : M. D.
TOUMLILT, op. Cit., p. 443 et s.
155
156
Cette quivalence est garantie par une tendance de technisation des lois. Toutefois, ce
processus est marqu par un dilemme entre la neutralit technologique, que sont senses assurer
les dfinitions techniques finalistes, et la prvisibilit juridique, que suppose lincorporation
lgislative de technologies spcifiques grce des normes de moyens. Lintgration de plus en
plus frquente de lide defficacit technique en est une intressante illustration. En effet le souci
majeur du lgislateur est avent tout dassurer lefficacit des normes quil dicte. Revue
tunisienne de droit 2004, op. cit., p. 61.
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document lui-mme avec sa reprsentation sensorielle sur cran ou sur papier. Si

lon dtruit le papier, on ne dtruit pas le document.
Cette difficult est spcifique du document lectronique. Cette difficult est
inhrente au document lectronique. Elle nexiste pas pour les moyens de preuve
traditionnels. Le juge entre en contact direct avec eux. Il peut lire de ses propres
yeux le contrat crit et sign sur papier. Il voit et entend le tmoin laudience. Il
peut tenir dans ses mains llment matriel157. Lorsquelles sont admises en
preuve, la partie qui veut sen servir doit en faire la preuve au moyen dlments de
preuve eux-mmes recevables.
La solution possible. Heureusement, des solutions sont utilises pour prouver
le tmoignage extrajudiciaire sur papier ou sur enregistrement, ou encore laveu
extrajudiciaire en matire procdurale en audience. Comme le lgislateur na pas
expressment prvu de telles solutions pour le document lectronique, nous devons
nous mettre la recherche du rgime applicable. Dans cette recherche.
Lorsque le document lectronique remplit lune des multiples fonctions du
document sur papier, il est qualifi dcrit et on doit lui appliquer les rgles qui
visent ce moyen de preuve.
Pour appliquer ces dispositions, il est ncessaire dtudier successivement la
prfrable preuve du document lectronique, la preuve secondaire recevable en
certaines circonstances et enfin le cas de la coexistence du document lectronique
et du document papier.
Section II Lintgration effective du document lectronique
Paragraphe 1 La meilleure preuve du document lectronique
La force probante de la preuve. Lapplication de la rgle de preuve, se
heurte une contrainte de taille : il est impossible de prouver le contenu dun crit
numrique en produisant loriginal du document source, mais le juge serait
incapable de le lire. Pour faire preuve, une partie devra ncessairement produire
une image lisible du document numrique soit sur cran, soit sur papier produit par
une imprimante branche sur lordinateur.
157
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La prsentation du document lectronique en instance. Comme le tribunal

fonctionne encore dans un univers de papier, la forme de preuve privilgie sera
encore le document papier. Comment justifier sa recevabilit pour faire preuve du
document source et comment sassurer de sa propre authenticit, cest--dire de sa
conformit au document source ?
Comme premire possibilit, sur le plan de la recevabilit, on peut dire
puisquil est impossible, en pratique, de produire le document numrique lui-mme,
la preuve de son contenu pourrait tre faite par tous moyens. Ce serait l ouvrir la
porte la preuve par tmoin du contenu de tout crit numrique. Cette solution
rpugne en ce quelle crerait un cart considrable, sur le plan de la scurit des
parties, entre celles qui ont crit leur convention sur papier et celles qui auraient
prfr le support numrique.
Comme deuxime possibilit, et considrer le papier sorti de limprimante
comme une copie qui lgalement tient lieu doriginal du document numrique
du fait de lauthenticit et lintgrit prsumes de la source, On doit alors
composer avec le langage du lgislateur :
Article 440, modifi, du D.O.C. : Les copies faites sur les originaux des
titres authentiques ou des critures prives ont la mme valeur que les originaux
lorsqu'elles sont certifies par officiers publics ce autoriss dans les pays o les
copies ont t faites. La mme rgle s'applique aux photographies de pices faites
sur les originaux. Les copies d'un acte juridique tabli sous forme lectronique
sont admises en preuve ds lors que l'acte rpond aux conditions vises aux
articles 417-1 et 417-2 et que le procd de conservation de l'acte permet chaque
partie de disposer d'un exemplaire ou d'y avoir accs.
Article 441, modifi, du D.O.C. : Les copies des actes privs ou publics
existant dans les archives publiques, faites conformment aux rglements par
l'archiviste qui les a en dpt, font la mme foi que les originaux. La mme rgle
s'applique aux copies des actes transcrits sur les registres des cadis, lorsqu'elles
sont certifies conformes par ces derniers .
Article 442, modifi, du D.O.C. : Dans les cas prvus aux articles
prcdents, les parties ne peuvent exiger la reprsentation au tribunal de l'acte
original dpos aux archives, mais elles ont toujours le droit de demander la
collation de la copie sur l'original et, dfaut, sur la copie dpose aux archives.
Elles peuvent aussi en demander leurs frais une reproduction photographique.
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A dfaut de l'original et d'une copie dpose dans les archives publiques, les copies
authentiques faites en conformit des articles 440 et 441 font foi si elles ne
prsentent ni ratures, ni altrations, ni aucune autre circonstance suspecte.
La copie du document lectronique. La copie est dfinie comme la
reproduction dun document sur un mme support ou sur un support qui ne fait pas
appel une technologie diffrente. Ainsi que, la reproduction sur support papier ou
sur un support qui fait appel la technologie de limprimante sur papier. Si le
lgislateur na pas voqu limpression sur papier du document numrique ne
constitue pas le recours une technologie diffrente, alors, cette copie certifie par
la personne autorise et dans les formes prescrites pourra tenir lieu doriginal du
document lectronique.
Si au contraire, la reproduction sur papier fait appel une technologie
diffrente, la copie dun document numrique sera ncessairement un autre
document numrique, ce qui laisse entier le problme de son exploitation devant le
tribunal. Traditionnellement cest la signature qui fait que la copie soit leve au
rang de loriginal. Mais la difficult avec le support numrique cest a possibilit de
reproduction de loriginal en un nombre infini de copies158.
Le changement de support. Dans ce dernier cas, il faudrait plutt se tourner
vers la notion de transfert du document dun support lectronique un autre. Dans
cette hypothse, il est galement possible que le document rsultant du transfert
puisse lgalement tenir lieu doriginal du document numrique, dans la mesure o
il est certifi par la personne autorise. Il semble toutefois que les formalits de
certification soient plus complexes, si le document source est dtruit avant que le
document rsultant du transfert ne soit utilis en preuve dans le procs.
Selon linterprtation retenue, le document papier est recevable pour faire
preuve du document numrique, soit titre de copie, soit titre de document
rsultant dun transfert. Si les formalits de certification ont t respectes, le
document papier peut alors lgalement tenir lieu du document lectronique qui a
t reproduit.
La force lgale de la reproduction du document lectronique. Il faut
maintenant se pencher sur la question de la preuve dauthenticit du document
158
E. A.GANANE, op. cit., p. 31.
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papier, cest--dire sa conformit au document numrique. Cette preuve peut sans

doute tre faite de plus dune faon.
La premire consiste certes observer les formalits de certification.
Comme deuxime faon, on devrait aussi admettre que lauteur de la
reproduction sur papier vienne en tmoigner en personne. Comme il sera
asserment et soumis au contre-interrogatoire de la partie adverse, son tmoignage
offre des garanties de fiabilit au moins gales celle du certificat crit.
La troisime faon consiste rechercher le secours dune prsomption lgale.
Il faut carter la prsomption lgale dauthenticit ou dintgrit. Elle vise le
document lectronique lui-mme et non pas le document papier fabriqu pour
prouver son contenu. Pour assurer lintgrit de la copie dun document
lectronique, le procd employ doit prsenter des garanties suffisamment
srieuses pour tablir le fait quelle comporte la mme information que le
document source. Il est tenu compte dans lapprciation de lintgrit de la copie
des circonstances dans lesquelles elle a t faite ainsi que du fait quelle a t
effectue de faon systmatique et sans lacunes ou conformment un procd qui
sappuie sur des normes ou standards techniques approuvs par un organisme
reconnu art. 15 et suivant de la Loi 53-05. Cependant, lorsquil y a lieu dtablir
que le document constitue une copie, celle-ci doit, au plan de la forme, prsenter les
caractristiques qui permettent de reconnatre quil sagit dune copie, soit par
lindication du lieu et de la date o elle a t effectue ou du fait quil sagit dune
copie, soit par tout autre moyen.
Une quatrime faon de prouver le document lectronique serait de faire
tmoigner lauteur du document lectronique ou toute personne qui a assist sa
fabrication. Ce tmoin pourrait affirmer que le document papier est conforme au
document lectronique tel que produit lorigine. Un tel tmoignage a lavantage
de faire tout la fois la preuve de lauthenticit du document source et de sa
reproduction sur papier.
Une cinquime faon serait de demander formellement la partie adverse de
reconnatre lauthenticit du document papier (entendue comme sa conformit au
document source). dfaut de contestation spcifique, lauthenticit est rpute
admise. Le mcanisme de la Loi vise la contestation de lintgrit du document
lectronique lui-mme. Ces termes restrictifs ne permettent pas dy inclure la
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contestation de lauthenticit du document papier reproduisant le document

lectronique.
Paragraphe 2 La preuve secondaire du document lectronique
La reconstitution de la preuve du document lectronique. Parmi les solutions
possibles est de considrer si le document lectronique lui-mme ou la reproduction
qui pourrait lgalement en tenir lieu ne peut pas tre produit, une partie pourra en
faire la preuve par tout autre moyen si elle prouve sa bonne foi et sa diligence.
Cette rgle peut sappliquer au document lectronique qualifi dcrit, comme aux
crits papier. Cette preuve dite secondaire vise reconstituer le contenu du
document lectronique. Elle peut tre constitue dune reproduction sur papier non
certifie conforme au document source, ou du tmoignage de toute personne qui a
vu le document source sous une forme ou sous une autre. La preuve est entendue de
faon contradictoire et livre lapprciation du tribunal.
Les risques informatiques. Cette situation risque dtre frquente. On connat
la vulnrabilit du document numrique lerreur humaine. Combien de fichiers
sont effacs ou perdus par inadvertance ! Le transfert des fichiers loccasion de
lachat dun nouvel ordinateur est un moment propice lerreur. Un virus venu de
lextrieur peut contaminer ou dtruire des fichiers. Si lerreur ou lagression est
commise par un tiers, elle pourra gnralement tre qualifie de force majeure et
donner ouverture la preuve secondaire du document perdu. Si lerreur est celle de
la partie elle-mme qui a effac le document par inadvertance, son comportement
est plus dlicat apprcier. La situation ne serait toutefois pas diffrente de celle de
la personne qui envoie un papier important la dchiqueteuse par distraction ou par
imprvision. Il revient alors au tribunal de dcider si un tel comportement passe le
test de la bonne foi et de la diligence requise.
Coexistence du document lectronique et du papier. Lexistence deux
versions une numrique et lautre sur papier est une solution. Certes, la preuve de
faits lis lenvironnement numrique peut se rvler plus difficile que dans
lenvironnement papier159 mais il est possible denvisager lhypothse o les
parties un contrat choisissent den faire deux versions, lune sur document
lectronique, lautre sur papier. Tel serait le cas si deux personnes, aprs avoir
form leur contrat par courriel, dcident den faire un exemplaire propre et sign,
159
L. Bochurberg, G. Cotton, J-L. Chandellier, S. Lagarde, op. cit., p. 227.
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sur papier, ou, mieux encore, de se rendre chez le notaire pour le faire en forme
authentique160.
Ces dispositions concernent lquivalence de documents servant aux
mmes fonctions et dcoulent du principe de l'quivalence de larticle 1er de la Loi.
En cas de coexistence de deux crits qui ont le mme contenu, lun en forme
numrique, lautre sur papier, il ny a pas une meilleure preuve : il y en a deux.
Toutefois. Cette solution est indiscutable si les parties confectionnent les
deux versions du contrat simultanment et si les deux documents ont le mme
contenu.
Si les deux copies ne sont pas instantanes. Il faut admettre que lorsquun
certain temps spare la confection du document lectronique et du document papier
dont le contenu est identique. moins que les parties naient manifest une volont
contraire, il y a lieu dappliquer la rgle dquivalence de et de considrer que les
deux versions sont recevables titre de meilleure preuve si leur contenu est
identique, sans gard au temps qui les spare. Il en va diffremment si la formation
dun acte juridique amne les parties faire successivement deux crits
instrumentaires dont les contenus diffrent. Lequel des deux crits constituera la
meilleure preuve de lacte que les parties ont accompli ? Il sagit l dune question
de fond qui sera apprcie par le tribunal, et non dune question de recevabilit en
lien avec la forme des documents (numrique ou papier) ou la rgle de la meilleure
preuve.
Enfin, si le document numrique est un projet de contrat qui a prcd le
contrat dfinitif sign sur papier ou sil constitue une copie numrise dun contrat
papier, faite par une seule partie pour fin de mmoire, le principe dquivalence de
la Loi ne sapplique plus car il sagit de documents qui nont pas le mme contenu.
160
Le retard dans lapplication de lacte authentique est peut tre du a la place relativement ngligeable concernant le
commerce lectronique lui-mme ; du fait que la forme authentique est rarement exig en ce domaine. De lavis F.
MAS, op. cit., p. 246.
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CONCLUSION PARTIE II
Cette analyse nous amne au rsultat suivant. Lintervention de lexpert

dune manire continue afin de pouvoir tablir que lcrit nest pas valable en tant
que preuve ou que la signature rsulte d'un procd fiable ne va, dans le cas du
Maroc, que retarder encor plus le travail des tribunaux. Et ajouter une source de
complications supplmentaire. Et aussi, cette hypothse appelle deux critiques de
plus. Dune part, elle est invraisemblable. En effet, comment concevoir que le
promoteur du document puisse prouver quil est intgre, aprs que la partie adverse
ait prouv, par prpondrance de preuve, quil y a eu atteinte son intgrit ?
La prpondrance de preuve est normalement rserve au cas o la
preuve a t produite de manire contradictoire par les deux parties et apprcie de
faon finale par le tribunal. Si la partie qui a le fardeau de la preuve a apport une
preuve plus lourde que celle de son adversaire, il est trop tard pour la combattre par
une preuve additionnelle.
Alors il semble que le lgislateur veut appliquer la norme gnrale du
degr de preuve requis en D.O.C. 161: celui de la simple probabilit du fait.
La problmatique du support sur lequel le document est reproduit devant
le juge pose aussi problme. Est-ce nos juges seront amener utiliser plus
frquemment des ordinateur, dans lenceinte du tribunal, est-ce que ces ordinateurs
seront scuriss contre toute infiltration extrieure ? Est ce que la reproduction du
document sur un autre support garantie lintgrit du document original ? Tant de
question du fait que ces situations risquent dtres frquentes. On sait la
vulnrabilit du document numrique lerreur humaine. Combien de fichiers sont
effacs ou perdus par inadvertance ! Le transfert des fichiers loccasion de lachat
dun nouvel ordinateur est un moment propice lerreur. Un virus venu de
lextrieur peut contaminer ou dtruire des fichiers.
Si lerreur ou lagression est commise par un tiers, elle pourra
gnralement tre qualifie de force majeure et donner ouverture la preuve
secondaire du document perdu. Si lerreur est celle de la partie elle-mme qui a
effac le document par inadvertance, son comportement est plus dlicat apprcier.
161
Pour les actes sous seing priv et Authentiques.
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Toutefois, la situation ne serait toutefois pas diffrente de celle de la

personne qui envoie un papier important la dchiqueteuse par distraction ou par
imprvision, mais cette situation est moins frquente du cas de supprimer un fichier
sans se dplacer. Qui de nous na jamais regrett un paragraphe, qui na pas pu
enregistrer faute doublie ou dune coupure dlectricit ? Dans toutes ces
situations il revient alors au tribunal de dcider si un tel comportement passe le test
de la bonne foi et de la diligence requise.
CONCLUSION GENERALE
La fin de la tyrannie de lcrit mais quel prix. Celui que lon considre
comme ayant la plus grande force probante, cest--dire lcrit vient de faire lobjet
dimportantes modifications lgislatives. En effet, la Loi 53-05, portant adaptation
du droit de la preuve aux technologies de linformation et relative la signature
lectronique, a confr la signature lectronique la qualit de preuve.
Cette rforme du droit de la preuve pour but de favoriser le
dveloppement du commerce lectronique puisque la modification de certains
articles du D.O.C. a eu pour effet dintgrer les documents et la signature
lectroniques dans le chapitre relatif la preuve.
Les transactions lectroniques constituent un grand avancement et font
preuve dans bien des cas de plus de scurit technique quun contrat papier car ces
derniers sont plus susceptibles de falsification que les contrats lectroniques signs
avec des clefs prives de chiffrement adquatement certifies. Cependant, certaines
dispositions lgislatives portent confusion et sont souvent en marge du systme
utilis par les acteurs du commerce lectroniques.
Le lgislateur sest limit changer ce qui tait incompatible avec lre
nouvelle, mais les critres visant encadrer de manire scuritaire le commerce
lectronique font parfois dfaut. Il faudra attendre dans un premier temps que les
tribunaux se prononcent et interprtent ces nouvelles dispositions et dans un second
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lventuelle entre en vigueur de dcrets dapplications de la Loi dans diffrents

domaines. Finalement, le lgislateur marocain, dans son souci de suivre la
dmarche civiliste franaise, en adoptant les nouvelles dispositions traitant de la
preuve a adopt une approche moderniste en voulant donner un cadre complet aux
acteurs du commerce lectronique.
Comme le principal frein au commerce lectronique est le manque de
confiance, il faudra que linterprtation des dispositions concernant la preuve soit
faite en consquence. Nous pouvons conclure en soulignant que malheureusement,
souvent la preuve des documents lectroniques est une question de cots est
essentiellement de culture ; La nouvelle conomie, au fond, est une question de
culture : elle repose sur la culture de linnovation, la culture du risque, la culture
des anticipations et finalement la culture de lespoir en lavenir162.
Nous suggrons que, malgr la ncessit de ce pas fait par le Maroc
lincohrence de cette rforme menace, tant matriellement que conceptuellement,
un fondement du droit de la preuve marocain, son intelligibilit.
162
M. CASTELLS, op. cit., p. 141.
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Le site officiel de lAutorit Nationale de Rgulation des Tlcommunications:
http://www.anrt.net.ma (10 Octobre 2008 15h : 16).
Le site du Ministre des finances marocain : http://portail.tax.gov.ma/ (10 Juillet
2008 13h : 08).
La lgislation tunisienne, le Portail Juridique de la Tunisie:
http://www.jurisite.com (10 Aot 2008 - 10h : 14).
Le site officiel du Snat franais : http://www.senat.fr (10 Septembre 2008 16h :
47).
65 | P a g e
2007/200
8
Le Portail Officiel de lUnion Europen : http://europa.eu (10 Juin 2008 17h :

22).
Le Dictionnaire Juridique en ligne : http://dictionnaire.phpmyvisites.net (10
Juillet 2008 15h : 11).
TABLE DES MATIERES

SOMMAIRE
..1
ABREVIATIONS.
...2
INTRODUCTION
.3
ELECTRONIQUE :
LE
SYSTEME
PROBATOIRE
MAROCAIN
AU
DEFI
DE
LA
PREUVE
ELECTRONIQUE
..14
CHAPITRE
I Les conditions de la preuve littrale

lectronique :
le
procd
de
lassimilation
..14
SECTION I Le fondement de la preuve lectronique
14
Paragraphe 1 - Les notions de document et de document
lectronique....15
66 | P a g e
2007/200
8
Paragraphe 2- Les principes de neutralit, dquivalence et de

nondiscrimination..
.17
SECTION II lapplication des rgles relatives la preuve
lectronique :
le
document
qualifi
dcrit..22
Paragraphe 1- Ltendu de la notion dcrit.
.22
Paragraphe 2- Lapplication de la notion dcrit lectronique aux
modles
classiques
dcrits
23
CHAPITRE II La mise en uvre des rgles relatives la
preuve lectronique : les consquences du
procd de lassimilation...25
SECTION I La recevabilit du document lectronique en
tant que moyen de
preuve des actes
lectroniques : les contours de la Loi 5305
25
Paragraphe 1
- Le champ dapplication de la Loi 53-05
.....25
Paragraphe 2
- Les exceptions prvues par la Loi 5305....26
SECTION II Lapprciation de la force probante du
document lectronique.30
Paragraphe 1 La question de force probante..
....30
Paragraphe 2 La force comme crit
........31
CONCLUSION
PARTIE
I...34
PARTIE II - LAMPLEUR DES MESURES DINTEGRATION DE
LA PREUVE PAR DOCUMENT ELECTRONIQUE : LA
PREUVE
ELECTRONIQUE
EN
DEHORS
DU
67 | P a g e
FORMALISME
LEGAL35
2007/200
8
PROBATOIRE
CHAPITRE I - lintgration du document lectronique : la

question
de
sa
fiabilit
35
SECTION
I
Lcrit
instrumentaire
.36
Paragraphe 1 Lcrit instrumentaire sign
.36
1Les notions dauthenticit et dintgrit.
..39
2
La
prsomption
lgale
dintgrit...39
3 La contestation de la prsomption.
..41
Paragraphe 2 Lcrit instrumentaire non
sign.44
SECTION II La reprsentation matrielle de la preuve
lectronique...45
Paragraphe 1 - La matrialisation dune notion par nature
immatrielle.45
Paragraphe
2
Le
fardeau
de
la
preuve
.....46
CHAPITRE II - lintgration du document lectronique :
quant sa reprsentabilit et sa recevabilit
en
tant
que
moyen
de
preuve
.47
SECTION I La recevabilit pratique du document
lectronique comme moyen de preuve des
actes dmatrialiss.47
Paragraphe 1
La
production
du
document
dmatrialis...47
68 | P a g e
2007/200
8
Paragraphe 2 La reprsentation du document lectronique

sous
dautres
supports
.49
SECTION II Lintgration effective du document
lectronique.49
Paragraphe 1 La meilleure preuve du document
lectronique..49
Paragraphe 2 La preuve secondaire du document
lectronique.53
CONCLUSION
PARTIE
II55
CONCLUSION
GENERALE
....56
BIBLIOGRAPHIE
.
..58
TABLE
DES
MATIERES
.65
69 | P a g e

Thèse Preuve-Eletronique

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LISTE DES ABREVIATIONS

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: Dahir (12 aot 1913) formant code des obligations et contrats.

Lge de linformation. Ds les dernires dcennies du second millnaire,

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nouvelles Technologies de lInformation et de la Communication (NTIC) et

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Et Internet fut. A lheure de lre de linformation et de linformatique11,

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conflits en vigueur. Mais, outre les dlocalisations possibles des prestataires de

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propre, indpendante de la volont des parties22. Sans interventions nationales au

Vincent GAUTRAIS, le contrat lectronique international encadrement juridique, d. DELTA,

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ce que de nouvelles formes de preuves soient recherches et employes tant qu'elles

Cette virtualit de lconomie est discuter au temps de la crise conomique actuelle.

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Le cadre juridique international33. Le Maroc, en tant que membre actif de la

5me rencontre internationale de la facult des sciences juridiques, politiques et sociales de

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promulgation de la Loi n 53-05 relative lchange lectronique de donnes

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la confirmation de son identit. La signature lectronique protge l'intgrit des

Master Droit Economique et des Affaires

cette rforme dfinition de l'crit et de la preuve lectronique origines de

PARTIE I - LINTEGRATION DE LA PREUVE PAR DOCUMENT

Master Droit Economique et des Affaires

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une machine. Un document est constitu dinformation porte sur un document en

Master Droit Economique et des Affaires

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Cette assimilation, trs novatrice dans le D.O.C., malgr la diffrence de

Master Droit Economique et des Affaires

5me rencontre internationale de la facult des sciences juridiques, politiques et sociales de

Master Droit Economique et des Affaires

M. D. TOUMLILT, op. Cit., p. 458.

Master Droit Economique et des Affaires

F. MAS, op. cit., 219 et s.

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raison de la surface limite de lecture lcran, de la lenteur de chargement des

SECTION II Lapplication des rgles relatives la preuve

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Publication de la Facult de Droit et des Sciences sociales de Poitiers, op. cit., p. 24 et s.

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lauthenticit qui demeure la sienne84. Le lgislateur na pas trouv le moment bon

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La Chambre du Notariat Moderne du Maroc travaille activement a rapproch

El Arbi GANANE, op. cit., p. 23.

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El Arbi GANANE, op. Cit., pp.11et 12.

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I. A. ABDALAOUI, op. cit., p. 84.

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crit sous seing priv109. Cette qualification est indpendante du problme de la

Master Droit Economique et des Affaires

Paragraphe 1 la question de force probante

El Arbi GANANE, op. Cit., p. 21.