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Paragraphe II : L’arbitrage électronique :

L’arbitrage électronique est lié aux nécessités pratiques du développement


économique, à l’augmentation du volume et de l’importance du commerce international, à la
conclusion de contrats et à l’achèvement des actes juridiques utilisant les technologies de
l’information et de la communication.

Les conditions introduites par la loi n ° 05.53 sur les données juridiques électroniques
d’échange comprennent la mise en place d’une signature électronique ainsi que la validité
d’un certificat installé pour correspondre. De nombreuses organisations économiques
régionales et associations professionnelles ont adopté ces méthodes électroniques pour régler
les différends dans le domaine du commerce international et de la propriété intellectuelle.

Ainsi, l’arbitrage électronique semble être un modèle en plein essor dans le domaine
de la justice numérique créé pour tenir compte des conflits naissants dans l’exécution ou
l’inexécution de transactions électroniques, compte tenu des avantages considérables qui le
distinguent du système judiciaire et de l’arbitrage commercial traditionnel.1

Dans ce paragraphe on va analyser d’une part, la notion de l’arbitrage électronique (A),


d’autre part, les spécificités de la convention d’arbitrage électronique (B).

A – La notion de l’arbitrage électronique :

Dans sa première acception, le mot «arbitre» exprime une certaine autorité. Désigné,
par un tiers ou par les parties elles-mêmes, l’arbitre est celui qui tranche un différend, qui
décide, là où deux adversaires s’opposent, sans aucune contrainte judiciaire.2

L’arbitrage en général est principalement fondé sur la volonté des parties en conflit,
qu’il se déroule par voie électronique ou de manière traditionnelle, étant donné que les parties
doivent convenir de la méthode de règlement ainsi que du champ de compétence de l’arbitre,
conformément à leur accord et au mandat qu’ils déterminent.

Ce concept général traduit l’essence des systèmes électronique et traditionnel


d’arbitrage, mais l’arbitrage par voie électronique se distingue par les outils auxquels il fait
appel, à savoir des technologies de l’information et des communications (TIC) modernes,
telles que l’Internet, largement utilisé dans les domaines du droit et du commerce, et qui est à
l’origine d’un nouveau type de transactions juridiques et électroniques, connues sous le nom

1
https://iedja.org/la-mise-en-place-dun-tribunal-numerique-au-maroc/
2
http://www.theses.fr/2014GRENA022.pdf
de « commerce électronique » (e-commerce)3. Ces transactions ne sont pas fondamentalement
différentes des transactions juridiques traditionnelles, sauf en ce qui concerne la méthode de
négociation, d’accord et de mise en œuvre.

1- La définition de l’arbitrage électronique :

Avant, d’entrer dans l’analyse, il convient de cerner le champ de l’étude, ce qui


suppose pour commencer de s’entendre sur ses termes. « L’arbitrage » est un concept
parfaitement stabilisé depuis des siècles. On peut le définir comme l’institution reposant sur
un accord de volontés qui investit un tiers de trancher un litige4. C’est donc une justice privée,
d’origine conventionnelle, à laquelle des litigants choisissent de recourir au lieu de la justice
étatique, et qui offre les garanties dues par toute justice, c’est-à-dire celles du procès
équitable.

« Electronique » ou « En ligne » s’entendra comme tout procédé numérique ou


dématérialisé, lato sensu. Cela recouvre donc aussi bien le simple échange de documents par
voie électronique dans une instance arbitrale qui reste essentiellement physique, que la
dématérialisation partielle avec la constitution de data rooms ou la dématérialisation totale
dans des procédures où les arbitres et les parties ne se rencontrent plus ni même ne se parlent
entre eux, voire des procédures où les arbitres sont carrément remplacés par des algorithmes
générés par l’intelligence artificielle.5

 L’arbitrage en ligne concerne donc le mode privé juridictionnel de résolution des


litiges par le numérique. Il n’y a d’ailleurs aucune corrélation entre la source du litige et son
mode de résolution. Le litige peut être né en ligne et être résolu par un mode classique ou,
inversement, être né hors ligne et résolu en ligne.

Poudret et Besson décrivent l’arbitrage électronique comme « une nouvelle forme de


délocalisation »6.

L’on peut concevoir que l’arbitrage en ligne est celui qui se déroule en utilisant les
moyens électroniques pour la conduite de la procédure.

L’outil informatique serait l’unique ou le principal moyen de communication entre les


arbitres et les parties.

3
https://www.icao.int/Meetings/atconf6/Documents/WorkingPapers/ATConf6
4
J.-B. Racine, Droit de l’arbitrage, éd. PUF, coll. Thémis-droit privé, 2016, spéc. n° 7.
5
Sur la question, cf. J. El-Ahdab J. et M. Mako, « Arbitrage international versus intelligence artificielle », Revue
Droit et Affaires, 2018, p. 49.
6
Jean-François Poudret et Sébastien Besson. Droit comparé de l’arbitrage international.
2- Les avantages de l’arbitrage électronique :

Économies de coûts : L’arbitrage par voie électronique est basé sur l’Internet ; il
permet donc d’économiser le coût des déplacements physiques en vue de sessions d’arbitrage
et le coût de ces sessions, étant donné qu’elles se déroulent par voie électronique via
l’Internet, et cela permet naturellement des activités beaucoup plus efficaces. De plus,
l’évolution des TIC, et la généralisation de leur utilisation qui en résultera, apportera d’autres
réductions de ces éléments de coût.

Gains de temps : L’arbitrage par voie électronique permettra aussi des gains de temps
considérables, étant donné que la plupart des sites web fonctionnent 24 heures sur 24 pendant
toute l’année, ce qui signifie que le tribunal et les parties en conflit peuvent travailler à partir
de leurs ordinateurs où qu’ils soient, sans avoir à se déplacer sur de longues ou même de
courtes distances pour assister aux sessions ou présenter de la documentation au tribunal. Le
déclenchement du processus d’arbitrage par l’Internet, y compris le transfert et le partage de
la documentation, les notes et les échanges, accélère le processus et permet de mener à bien
les procédures et de résoudre les différends dans les délais les plus courts.

Expertise en matière de transactions électroniques : Il est nécessaire que les


membres du mécanisme d’arbitrage par voie électronique possèdent à la fois l’expertise
juridique et les connaissances technologiques requises pour gagner la confiance des parties au
différend et promouvoir le recours à un tel mécanisme pour résoudre leurs divergences.

Commodité : De manière globale, l’arbitrage par voie électronique préserve le


caractère confidentiel des différends, entretient les relations entre les États et protège la
confidentialité de la documentation échangée électroniquement entre les parties à un différend
et le tribunal par les connexions et sites web sécurisés.7

B – Les spécificités de la convention d’arbitrage électronique :

Une “convention d’arbitrage” est une convention par laquelle les parties décident de
soumettre à l’arbitrage tous les différends ou certains des différends qui se sont élevés ou
pourraient s’élever entre elles au sujet d’un rapport de droit déterminé, contractuel ou non
contractuel. Une convention d’arbitrage peut prendre la forme d’une clause compromissoire
dans un contrat ou d’une convention séparée.8

7
https://www.icao.int/Meetings/atconf6/Documents/WorkingPapers/ATConf6
8
Loi type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial international 1985 avec les amendements adoptés en 2006.
La convention d’arbitrage doit se présenter sous forme écrite si son contenu est
consigné sous une forme quelconque, que la convention elle-même ou le contrat aient ou non
été conclus verbalement, du fait d’un comportement ou par d’autres moyens.

Une communication électronique satisfait à l’exigence de forme écrite imposée pour la


convention d’arbitrage si l’information qu’elle contient est accessible pour être consultée
ultérieurement; le terme “communication électronique” désigne toute communication que les
parties effectuent au moyen de messages de données; le terme “message de données” désigne
l’information créée, envoyée, reçue ou conservée par des moyens électroniques, magnétiques
ou optiques ou des moyens analogues, notamment, mais non exclusivement, l’échange de
données informatisées (EDI), la messagerie électronique, le télégraphe, le télex ou la
télécopie.

En outre, une convention d’arbitrage se présente sous forme écrite si elle est consignée
dans un échange de conclusions en demande et en réponse dans lequel l’existence d’une telle
convention est alléguée par une partie et n’est pas contestée par l’autre.

1- Les aspects de la convention d’arbitrage9 :

Les articles 8 et 9 de la loi type de la commission des nations unies pour le droit
commercial international (CNUDCI)10 sur l’arbitrage commercial international portent sur
deux aspects importants des relations complexes entre la convention d’arbitrage et le recours
aux tribunaux étatiques.

Le paragraphe 1 de l’article 8 de la présente loi type, calqué sur le paragraphe 3 de


l’article 2 de la Convention de New York, oblige le tribunal étatique à renvoyer les parties à
l’arbitrage s’il est saisi d’un différend sur une question visée par une convention d’arbitrage, à
moins qu’il ne constate que la convention est caduque, inopérante ou non susceptible d’être
exécutée.

Le renvoi doit être demandé par l’une des parties, au plus tard lorsqu’elle soumet ses
premières conclusions quant au fond du différend. Cette disposition, quand elle est adoptée
par un État incorporant la Loi type, ne s’impose par sa nature qu’aux tribunaux de cet État.

9
Note explicative du secrétariat de la CNUDCI relative à la Loi type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial
international de 1985 telle qu’amendée en 2006.
10
(La “Loi type”) a été adoptée par la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international
(CNUDCI) le 21 juin 1985, à l’issue de sa dix-huitième session. L’Assemblée générale, dans sa résolution 40/72
du 11 décembre 1985. a recommandé “que tous les États prennent dûment en considération la Loi type sur
l’arbitrage commercial international en raison de l’intérêt que présente l’uniformité du droit relatif aux
procédures arbitrales et des besoins spécifiques de la pratique de l’arbitrage commercial international”.
Toutefois, puisque la portée de l’article 8 n’est pas limitée aux conventions prévoyant
que l’arbitrage se déroulera dans l’État adoptant, il favorise la reconnaissance et l’application
universelles des conventions d’arbitrage commercial international.

L’article 9 de la loi précitée énonce le principe selon lequel les mesures provisoires ou
conservatoires susceptibles d’être prononcées par les tribunaux étatiques en application de
leurs règles de procédure (par exemple les saisies conservatoires) sont compatibles avec une
convention d’arbitrage.

Cette disposition s’adresse en définitive aux tribunaux de n’importe quel État, dans la
mesure où elle établit la compatibilité entre les mesures provisoires qu’un juge est susceptible
de prendre et une convention d’arbitrage, quel que soit le lieu de l’arbitrage.

Une demande de mesures provisoires adressée à un tribunal étatique ne peut être


invoquée, en vertu de la Loi type, pour renoncer à la convention d’arbitrage ni en contester
l’existence ou l’effet.

2- Les procédures d’arbitrage :

Les parties doivent être traitées sur un pied d’égalité et chaque partie doit avoir toute
possibilité de faire valoir ses droits.

Les articles 19 et 20 de la même loi disposent que : Sous réserve des dispositions de la
présente Loi, les parties sont libres de convenir de la procédure à suivre par le tribunal
arbitral. Faute d’une telle convention, le tribunal arbitral peut, sous réserve des dispositions de
la présente Loi, procéder à l’arbitrage comme il le juge approprié. Les pouvoirs conférés au
tribunal arbitral comprennent celui de juger de la recevabilité, de la pertinence et de
l’importance de toute preuve produite.

Les parties sont libres de décider du lieu de l’arbitrage. Faute d’une telle décision, ce
lieu est fixé par le tribunal arbitral, compte tenu des circonstances de l’affaire, y compris les
convenances des parties.

Nonobstant les dispositions du paragraphe 1 du présent article, le tribunal arbitral peut,


sauf convention contraire des parties, se réunir en tout lieu qu’il jugera approprié pour
l’organisation de consultations entre ses membres, l’audition des témoins, des experts ou des
parties, ou pour l’inspection de marchandises, d’autres biens ou de pièces.
En revanche, Sauf convention contraire des parties, la procédure arbitrale concernant
un différend déterminé débute à la date à laquelle la demande de soumission de ce différend à
l’arbitrage est reçue par le défendeur.

Les parties sont libres de convenir de la langue ou des langues à utiliser dans la
procédure arbitrale. Faute d’un tel accord, le tribunal arbitral décide de la langue ou des
langues à utiliser dans la procédure. Cet accord ou cette décision, à moins qu’il n’en soit
convenu ou décidé autrement, s’appliquent à toute déclaration écrite d’une partie, à toute
procédure orale et à toute sentence, décision ou autre communication du tribunal arbitral.

Le tribunal arbitral peut ordonner que toute pièce soit accompagnée d’une traduction
dans la langue ou les langues convenues par les parties ou choisies par le tribunal arbitral.

Dans le délai convenu par les parties ou fixé par le tribunal arbitral, le demandeur
énonce les faits au soutien de sa demande, les points litigieux et l’objet de la demande et le
défendeur énonce ses défenses à propos de ces questions, à moins que les parties ne soient
autrement convenues des indications devant figurer dans les conclusions. Les parties peuvent
accompagner leurs conclusions de toutes pièces qu’elles jugeront pertinentes ou y mentionner
les pièces ou autres moyens de preuve qu’elles produiront.

En outre, Sauf convention contraire des parties, l’une ou l’autre partie peut modifier ou
compléter sa demande ou ses défenses, au cours de la procédure arbitrale, à moins que le
tribunal arbitral considère ne pas devoir autoriser un tel amendement en raison du retard avec
lequel il est formulé.

La procédure d’arbitrage doit être orale ou bien écrite selon l’article 24 de la présente
loi qui ajoute que :

Sauf convention contraire des parties, le tribunal arbitral décide si la procédure doit
comporter des phases orales pour la production de preuves ou pour l’exposé oral des
arguments, ou si elle se déroulera sur pièces. Cependant, à moins que les parties ne soient
convenues qu’il n’y aura pas de procédure orale, le tribunal arbitral organise une telle
procédure à un stade approprié de la procédure arbitrale, si une partie lui en fait la demande.

Les parties recevront suffisamment longtemps à l’avance notification de toutes


audiences et de toutes réunions du tribunal arbitral tenues aux fi ns de l’inspection de
marchandises, d’autres biens ou de pièces.
Toutes les conclusions, pièces ou informations que l’une des parties fournit au tribunal
arbitral doivent être communiquées à l’autre partie. Tout rapport d’expert ou document
présenté en tant que preuve sur lequel le tribunal pourrait s’appuyer pour statuer doit
également être communiqué aux parties.

La procédure arbitrale est close par le prononcé de la sentence définitive ou par une
ordonnance de clôture rendue par le tribunal arbitral conformément au paragraphe 2 de
l’article 32 de la loi type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial internationale qui ajoute
que :

Le tribunal arbitral ordonne la clôture de la procédure arbitrale lorsque:

a) Le demandeur retire sa demande, à moins que le défendeur y fasse objection et que


le tribunal arbitral reconnaisse qu’il a légitimement intérêt à ce que le différend soit
définitivement réglé;

b) Les parties conviennent de clore la procédure;

c) Le tribunal arbitral constate que la poursuite de la procédure est, pour toute autre
raison, devenue superflue ou impossible.