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LA NOTION DE CONSTITUTION CHEZ ARISTOTE

Jean-Charles Jobart P.U.F. | Revue franaise de droit constitutionnel


2006/1 - n 65 pages 97 143

ISSN 1151-2385

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Pour citer cet article :

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Jobart Jean-Charles, La notion de Constitution chez Aristote , Revue franaise de droit constitutionnel, 2006/1 n 65, p. 97-143. DOI : 10.3917/rfdc.065.0097

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La notion de Constitution chez Aristote

JEAN-CHARLES JOBART

Sed quid ego Graecorum ? Nescio quo modo me magis nostra delectant. Cicron, De divinatione, I1.

La vritable dcouverte en droit est chose rare. Il est bien difficile en sciences sociales de trouver une thorie qui na pas eu de prcdents historiques, parfois oublis. Ainsi en est-il de la conceptualisation de la Constitution qui a fortement volu dans la seconde moiti du XXe sicle : la normativisation dun acte jusque l considr comme de nature politique a ouvert de nouvelles perspectives la pense juridique. Pour autant, il ne faut pas voir l une dcouverte pure mais bien plutt une redcouverte. Bien avant le mythe de la souverainet rpublicaine de la loi en France qui entrana selon Michel Troper une lgalit supraconstitutionnelle 2, rduisant la Constitution un simple pacte social et politique ; bien avant linvention en 1573 par Thodore de Bze du concept de loy fondamentale du Royaume que ne peuvent enfreindre les gouvernants, une thorie dj presque complte de la Constitution existait : celle dAristote.
Jean-Charles Jobart, ATER en droit public lUniversit des sciences sociales de Toulouse I (IDETCOM-IEID). Cet article est la version crite dune prsentation orale faite lors des Ve Journes de lAssociation franaise des constitutionnalistes tenues Toulouse en juin 2002. 1. Mais quai-je faire des Grecs ? Je ne sais comment cela se fait, mais jprouve plus de plaisir aux choses qui sont ntres Cicron, De la divination, trad. Charles Appuhn, Stuttgart, BG Teuben, 1965. Amusante citation illustrant le complexe romain vis--vis de la Grce : la pense de Cicron est pour une large partie hritire de la philosophie grecque mais il tente de le nier. A linverse, ne nions pas nous-mmes ce que nous devons la Grce Sur notre parent de pense avec la Grce antique : M. Dtienne, Les Grecs et nous : une anthropologie compare de la Grce ancienne, Perrin, 2005. 2. M. Troper, Le problme de linterprtation et la thorie de la supralgalit constitutionnelle , in Recueil dtudes en hommage Charles Eisenmann, Cujas, 1975, p. 133-151. Revue franaise de Droit constitutionnel, 65, 2006

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3. H. Kelsen, La politique grco-macdonienne et la politique dAristote , APD, 1934, p. 25. 4. P. Pellegrin, article Aristote , in Ph. Raynaud et S. Rials (dir.), Dictionnaire de Philosophie politique, PUF, 1996, p. 29. 5. J. Procop, Thories politiques grecques et romaines , in J. H. Burns (dir.), Histoire de la pense politique mdivale, PUF, coll. Lviathan, 1993, p. 23. 6. Sur lintrt du comparatisme diachronique et synchronique en droit, voir P. Braun, Anthropologie juridique et droit venir , in Droits en devenir, Pulim, 1998, p. 136 et s. ; sur lintrt de lanalyse historique : J. Gaudemet, Sociologie historique du droit, PUF, coll. Doctrine juridique, 2000, p. 11 76.

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La pense du Stagirite frappe par sa modernit. Ses apports sont innombrables et bien des thories actuelles pourraient se revendiquer de lui. La mtaphysique dAristote, fondement de son thique et de sa politique, forme le fondement des systmes actuels des valeurs morales : tantt on sen rfre sciemment la forme originelle, tantt on en retrouve lessence dans les dogmes de la thologie chrtienne 3. Ainsi Aristote fait-il une vritable analyse de la Constitution au travers du concept de politeia, dsignant le rgime politique li lethos de la Cit, mais sans lui ter une dimension polmique typique des dbats dides chez les anciens Grecs. En effet, des politeiai idales se sont multiplies chez les thoriciens grecs : les modrs ou conservateurs, tel Platon, ont pour but de diminuer la licence populaire ; dautres au contraire, tel Dmosthne, veulent lutter contre la tyrannie et lautorit personnelle. Mais au-del de cette dimension strictement politique et polmique, Aristote fait de la Constitution plus quun enjeu : un vritable concept. Mais ne nous trompons pas ici : si la pense dAristote peut tonner par sa modernit, on ne saurait apprcier sa valeur sur de pures considrations historiques. Lhistoricisme et le relativisme appliqus la philosophie aristotlicienne seraient une aberration : une thorie doit tre considre dans ce quelle est et non dans ce quelle aurait d engendrer. Les rcuprations circonstancies de la pense aristotlicienne ont montr tous leurs dangers : Fnlon faisait du Stagirite un partisan de l tat monarchique alors que le citoyen Champagne en lan V y voyait un notable centriste, partisan dune rpublique censitaire. Mieux vaut se rendre lvidence du pnible destin de la philosophie politique dAristote : si elle na jamais t inconnue, elle a pourtant longtemps t mconnue, avant dtre, partir du XIIe sicle, dforme en mme temps quelle tait re-connue 4. La philosophie aristotlicienne devait dailleurs exercer une influence considrable sur la pense politique europenne aprs le XIIIe sicle, mais pas auparavant 5. La comparaison avec nos thories juridiques contemporaines peut cependant permettre de mieux comprendre les fondements et les spcificits de notre modle juridique qui ne saurait prtendre luniversalit6. Il nous faut donc partir du point de vue du Stagirite, de la faon dont le Grec pensait le monde son poque, de lexprience et du cheminement

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7. L. Strauss, Quest-ce que la philosophie politique ? , trad. O. Seyden, PUF, coll. Lviathan, 1992. 8. Sur la vie dAristote, R. Weil, Politique dAristote, Paris, Collin, coll. U, 1966, p. 8 et s. 9. J. Aubonnet, in Introduction sa traduction de la Politique, Paris, Les Belles Lettres, 1968, p. XLIV, n. 1.

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intellectuel dAristote, avec tout ce que cela peut contenir dincertitudes pour les historiens7. Fils de mdecin n Stagire, Aristote quitta sa Macdoine dix-sept ans pour tudier lAcadmie de Platon o il enseigna. Aprs vingt annes, il quitta Athnes pour Assos en Troade puis Mitylne de Lesbos. Moins de cinq ans aprs, il tait appel Pella par Philippe de Macdoine afin dduquer son fils Alexandre g de treize ans. Huit ans passent et ce dernier succde son pre. Aristote retourne alors Athnes fonder le Lyce qui concurrence lAcadmie dirige par Xnocrate. Mais avec la mort dAlexandre une dizaine dannes plus tard, Aristote le mtque, protg du rgent macdonien Antipater, est en danger dans une cit souleve contre le joug tranger. Cest alors la fuite Chalcis dans lle dEube et sa mort de maladie, un an aprs, soixante-deux ans8. De ce long et lacunaire parcours doivent tre retenues deux ides : Aristote tait tranger Athnes et tranger son temps. Dans la capitale de lAttique, il nest quun mtque, brillant certes, mais qui ne peut tre parfaitement assimil. De l peut-tre est venue chez Aristote la capacit un jugement critique sur lenseignement platonicien. Do la boutade de Platon : Aristote a ru contre nous, comme les poulains ruent contre leur mre 9. Mais l encore il ne faut pas se tromper : il ny a pas opposition entre Platon et Aristote. Le Stagirite reste immanquablement marqu par lenseignement de son trs admir et trs aim matre Platon. La rupture est dans le renoncement la fondamentale ontologie des Ides. En simplifiant, Platon voulait dpasser lapparence des choses pour accder leur essence : notre sensibilit ne nous permet daccder quau reflet des choses do la ncessit duser de lesprit et de lIde. Ce nest pas l un idalisme au sens strict : il ny a pas ngation de la matire ou de sa valeur, mais seulement une interrogation sur sa relle signification ; lapparence des choses ntant pas sans rapport avec leur essence. Par la discussion socratique, on part des apparences pour accder une vrit que lon avait en soi mais pas soi, sorte dinconscient ramen la lumire par une cure philosophique de lesprit. La matire reste souvent un point de dpart quil faut savoir dpasser grce lesprit. Aussi doit-on parler d essentialisme platonicien plus que didalisme. Aristote, lui, renonce lIde, lessence, pour ne plus considrer que la ralit. Le monde ne sexplique plus par lordre des essences mais par lordre du monde lui-mme. Partant de la ralit, les thories aristotliciennes sont une rflexion directe sur le monde et non plus indirecte, par le biais dIdes, sur lessence du monde. Ainsi peut-

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10. Aristote, Mtaphysique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1991, IV, 1012 b. 11. H. Kelsen, art. cit., p. 32. 12. Aristote, thique Nicomaque, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1990, I, 1, 1096 b 10. 13. Ibid., 13, 1102 a 12. 14. Cest pour cela que la notion mme de citoyen se rfre lthique et exclut ceux qui ne peuvent accder lexcellence : les femmes, artisans, commerants (in Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, III, 5) et les esclaves (I, 6). Sur la dfinition du citoyen, voir note n 95 et 56. 15. J.-J. Chevallier, Histoire de la pense politique, Paris, Payot & Rivages, 1993, p. 85-88. 16. Sur les oppositions et accords entre Aristote et Platon, M. Prelot et G. Lescuyer, Histoire des ides politiques, Dalloz, Prcis, 13e d., 1997, p. 71-72.

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on parler de ralisme aristotlicien mais pas de matrialisme : le Stagirite ne se contente pas de la matire mais chafaude des thories en se rfrant souvent des considrations mtaphysiques. Aristote comme Platon cherche un sens la ralit et se laisse guider par des considrations morales. Le Stagirite remplace lopposition de lide et de la ralit par celle du monde sublunaire et de ltre divin comme valeur transcendante, expression suprme, inconditionne du devoir tre auquel le monde empirique tend se conformer, immuable hors de lespace et dtach de toute matrialit qui produit ternellement le mouvement de toutes choses mobiles 10. Cest de cet tre suprme, qui est le Bien un qumane tout ce qui est bon dans le monde sublunaire, cest vers lui, cest vers son unit quaspire tout ce qui est bon 11. Les classiques rejetaient la dmocratie parce quils pensaient que la fin de la vie humaine, et par consquent de la vie sociale, nest pas la libert mais la vertu. Or celle-ci napparat normalement que grce lducation, la formation du caractre : ayant toujours dans une socit une minorit de gens prospres et une majorit de pauvres, la dmocratie ou le gouvernement de la majorit est le gouvernement des non-duqus. Ainsi, lenqute thique est une forme de politique 12. Le but chez Aristote comme chez Platon est lexcellence morale qui doit mener la vie thique. Mais la recherche de cette excellence relve de la politique 13 car la vertu nest pas un exercice solitaire mais qui na de sens que collectif, au sein de la Cit, et sacquiert par lexprience et lducation qui repose sur les lois de la Cit et leur force. La politique a donc un fondement et une fin thiques14. La Cit elle-mme repose sur des bases thiques : la justice et lamiti qui doit rgner entre les citoyens15. La diffrence entre les deux philosophes ne pouvait donc tre gigantesque : linfluence du matre sur llve et une vision grecque du monde sont une base commune16. Leur but commun tait de conduire les citoyens bien dous, ou plutt leurs fils bien dous, de la vie politique la vie philosophique. Le philosophe part donc de la comprhension des choses politiques qui est naturelle la vie pr-philosophique pour finir par sinterroger sur la vertu. La philosophie politique atteint alors ses limites en tant que discipline pratique : le but nest plus de guider lac-

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17. Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, 1258b, 1279b et 1299a. 18. Sur cette volution des cits : R. Lonis, La Cit dans le monde grec : structures, fonctionnement, contradictions, Armand Colin, 2e d., 2004 et S. Price (dir.), La cit grecque dHomre Alexandre, La Dcouverte, 1992. 19. Cela est particulirement bien dmontr par H. Kelsen, art. cit., p. 70-79.

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tion mais simplement de comprendre les choses telles quelles sont17. La diffrence peut donc aujourdhui nous paratre importante (explication de la ralit par un ordre du monde ou des essences), mais dans lAthnes de lpoque, elle tait minime et Platon lui-mme ntait pas avare danalyses concrtes. De plus, le ralisme aristotlicien porte en lui lexigence dune conformit lobservation du monde, tape premire de ses thories. Aussi le Stagirite exprime-t-il une pense didactique qui avance en ttonnant, avec mille prcautions et souci du dtail. Si la prcision et le dtail taient trs prsents chez Platon, lessentialisme lui permet de tirer des thories plus gnrales et plus absolues que les thories aristotliciennes, toujours nuances et prudentes. Mais si Aristote ntait pas un Athnien, il ntait pas non plus un Grec du IVe sicle, du moins en apparence. Le Stagirite ne pense la socit politique que par la Cit alors que se btit sous ses yeux lempire macdonien. Certes, lintrieur des nouveaux tats, les cits continueront une existence partiellement autonome, mais la polis, en se municipalisant, subit une politisation qui, en fait, la dnature18. Pourtant, il ne faut pas rester sur cette premire impression. Lnergie triomphante de la monarchie nordique prtend slever au-dessus de la dmocratie et Aristote, sujet macdonien, proche de Philippe, percepteur dAlexandre, ne saurait ignorer cette situation. La Politique dAristote reflte cet tat de fait et mme le justifie en vantant le pouvoir monarchique tout en concdant aux cits le pouvoir dmocratique de grer leurs affaires intrieures. La thorie aristotlicienne de ltat comporte donc un arrireplan politique19. Quant leurs constitutions, les cits demeuraient intactes dans la mesure o elles se rapportaient au gouvernement intrieur de la Cit. La monarchie ne se superposait elles que pour exercer les comptences militaires et diplomatiques, comme lillustre le trait de paix conclu par Philippe avec les cits grecques Corinthe en 338 avant J.-C. et renouvel par Alexandre deux ans aprs. Le roi de Macdoine tait le stratge autocrate de la Ligue de Corinthe et dirigeait avec des pouvoirs illimits toute la politique extrieure. Les cits, reprsentes dans une Assemble gnrale, se contentaient de fournir soldats et navires. Le Lyce dAristote se pronona dailleurs en faveur du programme macdonien. LAntiquit passe, Aristote ne sera redcouvert en Occident quau XIIe sicle par le Toldan Dominique Gundissalinus qui en avait trouv la mention dans al-Frb. Le fond de sa pense nest donc pas moderne pour son poque : sa forme est certes nouvelle Athnes (mthode ra-

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20. Aristote, thique Nicomaque, trad. De J. Tricot, Paris, Vrin, 1990, I, 1, p. 34 ; P. Aubenque, article Aristote , in Encyclopaedia Universalis. 21. L. Strauss, La Cit et lHomme, trad. O. Berrichon-Seyden, Paris, Plon, 1987. 22. J. Tricot, Introduction p. 7-9, in Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970. 23. Voir sur ce dbat, H. Kelsen, art. cit., p. 45 48 et p. 60.

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liste) mais son contenu est classique. Il tente de comprendre lordre du monde, se fonde sur une vision morale qui trouvera son aboutissement dans sa thorie de la justice. Mais sa pense politique au travers de la cit ne lempche pas de concevoir la notion dtat. Sa philosophie trouve l une intemporalit et une universalit dtaches de son poque et pour cause : la philosophie politique est la premire des sciences20 ses yeux, la philosophie par excellence21, la matire observable la plus apte labstraction. Donnant comme base la polis la thorie de la communaut politique, il ne peut concevoir de groupements politiques trop largis. Luvre matresse de la pense politique dAristote est bien sr sa Politique. Sa rdaction sest tale sur une priode prolonge, depuis le sjour Assos jusqu la fin de son enseignement au lyce. Elle est un recueil de dissertations spares dont la chronologie est trs incertaine22. Runies aprs coup par lauteur, elles ont d subir des remaniements de dernire heure afin de confrer une unit luvre. Ce travail de rvision et de coordination na pu tre men son terme et nest donc sans doute pas antrieur aux annes 325-323 qui ont immdiatement prcd la mort du philosophe. Lintention didactique de luvre et les exigences dun enseignement qui a d stendre sur plusieurs annes accentuent son caractre de libre composition. Louvrage comporte donc toutes les imperfections des notes de cours : notes tantt inacheves, tantt retouches, comportant des rptitions, des contradictions, des incohrences ou des promesses non tenues de discussions ultrieures. Il y a une gageure tenter de dgager une pense globale dune uvre composite et parfois contradictoire dont les livres II, VII et VIII seraient des uvres de jeunesse, les trois premiers chapitres du Livres VII dun autre ouvrage et le reste de la compilation une uvre de maturit23. Cest dans le cadre difficile de ce trait que doit principalement se dployer notre tude sur la notion de Constitution chez Aristote. Selon le Stagirite, si la communaut est le fondement indispensable de la polis, cest le droit qui fait ltat, les deux tant indissociables pour composer la Cit. La Cit, cest donc la Constitution : la Constitution cre ltat et si la Constitution change, ltat, a priori, change aussi. Ainsi aujourdhui pouvons-nous constater que les transformations constitutionnelles en Europe centrale et orientale visent le passage dtats socialistes des dmocraties librales : le changement de droit transforme le pouvoir et la socit. Et Aristote de mettre en garde contre les apparences : le nom ne signifie pas grand-chose et un tat peut se

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24. Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970 : IV, 14, p. 315 sur le pouvoir lgislatif ; IV, 15, p. 322 sur le pouvoir excutif et IV, 16, p. 333 sur le pouvoir judiciaire. 25. Sur ce sujet P. Avril, Les conventions de la Constitution, Paris, PUF, coll. Lviathan, 1997 ; Les conventions de la Constitution , cette Revue, 14/1993 ; Y. Meny, Les conventions de la Constitution , Pouvoirs, 1989/I ; O. Beaud, Le droit constitutionnel par-del le texte constitutionnel et la jurisprudence constitutionnelle , Cahiers du Conseil Constitutionnel, n 6, p. 68. 26. Par exemple, comment comprendre que les lois constitutionnelles des 24 et 25 fvrier et 16 juillet 1875 puissent tre prsidentialistes (Constitution MacMahon) puis parlementaristes (Constitution Grvy) si lon nintgre pas la pratique politique ? De mme en simplifiant, la Ve Rpublique peut tre prsidentielle quand majorits prsidentielle et parlementaire concident ou parlementaire lors des cohabitations. Voir J.-Cl. Zarka, Fonction prsidentielle et problmatique majorit prsidentielle / majorit parlementaire sous la cinquime Rpublique, Paris, LGDJ, 1992. 27. M. Troper, En guise dintroduction : la thorie constitutionnelle et le droit constitutionnel positif , Les Cahiers du Conseil Constitutionnel, n 9, 2000, p. 93.

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dire dmocratique sans ltre vritablement : la ralit avant laspect, les choses avant les mots. Ainsi, Aristote conoit-il la Constitution comme fondement dun rgime politique et fait-il du droit constitutionnel un droit avant tout politique. Dans ce sens, le Stagirite est parmi les premiers distinguer dans la puissance tatique trois pouvoirs lgislatif, excutif et juridictionnel dont la constitution et larticulation dterminent la nature du rgime24. Mais ce dernier met encore en garde le thoricien : la Constitution nest pas tout et il ne faut pas sarrter son texte mais au contraire, pour saisir la ralit du rgime politique, considrer limportance de linterprtation, de la pratique, en somme de ce que Pierre Avril nomme les conventions de la Constitution 25. La Constitution nest que la base lgale dun rgime politique qui prendra rellement son caractre par la pratique26. Ce souci de ralisme est chez Aristote pouss lextrme et, anachronisme mis part, semble annoncer les mthodes des coles ralistes scandinaves et raliste-pragmatique amricaine. Une thorie ne se construit pas dans labstrait mais partir de lobservation de la diversit de la ralit : la thorie politique nest pas de la mtaphysique. Une attitude rellement positiviste dans la thorie constitutionnelle consiste non rechercher la nature de ltat, de la souverainet ou de la hirarchie des normes pour prtendre en dduire des solutions quon comparera la pratique des autorits cratrices des normes constitutionnelles, mais au contraire partir de cette pratique en vue de chercher dcrire les thses auxquelles se rattache effectivement le droit positif 27. Ce souci de ralisme est dj luvre chez Aristote. Ainsi adopte-t-il une mthode positiviste quasi digne de Machiavel : il ne porte aucun jugement de valeur sur le pouvoir mais constate son fonctionnement, ses dfauts et les remdes y apporter. De l se dgage une thorie gnrale du pouvoir et une classification des formes tatiques. Le Stagirite va mme jusqu chercher comment sauver les tyrannies et donne des conseils au tyran

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28. Citons les seul ouvrages notre connaissance faire rfrence Aristote : Fr. Rouvillois, Droit constitutionnel, Flammarion, Champs Universit, 2002, t. 1, p. 47-49 ; E. Zoller, Droit constitutionnel, PUF, coll. Droit fondamental, 1999, p. 11-13. On peut cependant trouver des allusions dans plusieurs ouvrages, : Ph. Ardant, Institutions politiques et droit constitutionnel, LGDJ coll. Manuel, 11e d., 1999, p. 34 et 46 ; D. Chagnollaud, Droit constitutionnel contemporain, Sirey, coll. Notions essentielles, 1999, p. 17 ; V. Constantinesco et S. Pierr-Caps, Droit constitutionnel, PUF, coll. Thmis, 2004, p. 180 et 195 ; Dreyfus, Fr. Ardy, Les Institutions politiques et administratives de la France, Economica, 1997, p. 12 ; entre autres.

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pour maintenir efficacement son pouvoir sans jamais penser au tyrannicide. La morale de saint Thomas dAquin, grand admirateur du Philosophe, sera sur ce point plus exigeante. Mais la Constitution chez Aristote ne se limite pas la description du rgime politique. Elle nest pas tout le fait politique (il y manque la pratique du rgime) et elle est plus que le fait politique : la Constitution aristotlicienne est dj conue comme la norme suprme, garante de ltat de droit. Le Stagirite affirme la Constitution comme norme et en dduit une hirarchie des rgles juridiques dans la continuit de la pense grecque : les lois doivent obir la Constitution quant leur diction et leur contenu. Une telle vision ne peut que frapper par sa modernit mais ne doit pas faire oublier tout ce que notre regard moderne y ajoute : il sagit moins pour Aristote dune hirarchie des normes que dun ordre de la Cit prserver. Mais le souci raliste dAristote vient complter cette thorie : cette hirarchie nest que suppose, il faut la garantir. Le besoin dassurer la suprmatie de la Constitution se fait alors par un contrle de conformit des lois la Constitution, que ce contrle soit le fait de quelques magistrats ou du peuple vigilant tout entier. Chez Aristote se trouve donc dj en germe la thorie du contrle de constitutionnalit concentr (entre les mains des magistrats) ou diffus (invocable par tout citoyen), mais ce contrle est moins un contrle de conformit juridique que de la comptence juridique de ceux qui dictent la norme en cause. Comment nier encore toute la modernit de la pense dAristote concernant la Constitution ? Pourtant les constitutionnalistes ignorent les thories aristotliciennes de ltat, des rgimes, de la Constitution : rares sont les ouvrages y faire rfrence, et non sans condescendance28. Aussi ltude de la notion aristotlicienne de la Constitution mrite-t-elle dtre entreprise. Aristote prsente en effet loriginalit de mler les considrations politiques et juridiques sur la Constitution, chaque point de vue enrichissant lautre dans une dmarche raliste et positiviste. Mais il ne fait l que dcrire la pense classique grecque : il applique la diversit des rgimes de la Mditerrane orientale la notion toute grecque de loi que lon peut assimiler droit ou norme. La Constitution est alors successivement considre comme le fondement du rgime politique, et non le rgime lui-mme comme on tend trop souvent le croire, et comme

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la norme juridique suprme. Il faut donc envisager dune part une vision politique de la Constitution chez Aristote qui est la phase pralable ncessaire une vision juridique de celle-ci.

I LA VISION POLITIQUE DE LA CONSTITUTION : UNE ANALYSE POSITIVISTE ?

29. Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, IV, 2, p. 257-264.

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Il y a pour Aristote une science politique qui distingue divers types de constitutions selon leur degr de convenance avec la nature et la qualit des divers corps politiques. Il y a une forme idale de Constitution qui a besoin de tout un cortge de biens extrieurs pour se raliser. La science politique doit la dcouvrir, dgager ses caractristiques, mais elle doit aussi rechercher la forme de Constitution qui est simplement possible eu gard aux circonstances de fait, qui sadapte aux diffrents peuples . Il doit y avoir une forme de Constitution adapte la majorit des gens, qui sadapte le mieux tous les corps politiques en gnral, qui soit plus facile et plus communment ralisable par eux tous, la plus gnrale et en somme la plus souhaitable aprs la Constitution idale 29. Mais ce travail de rformateur exige une connaissance approfondie des diverses espces de constitutions laide de laquelle on pourra discerner les lois les meilleures, les mieux adaptes chaque espce. Il nexiste pas une seule sorte de monarchie, de dmocratie ou doligarchie car les mmes lois ne peuvent tre bonnes pour toutes les dmocraties, oligarchies ou monarchies. Le Stagirite glisse dune science politique thique en qute du Souverain Bien vers une science politique technique et pratique, strictement positive, sintressant tous les rgimes, quel que soit leur but. Aristote difie une nouvelle science de lhomme, non encore distincte de lart politique pratique mais qui, face aux phnomnes politiques, conoit des causes, des effets et des solutions. Aristote applique cette fin une mthode exprimentale et a posteriori aux problmes politiques : il faut partir des donnes complexes des ralits sociales pour slever par induction aux lments indcomposables dont elles dpendent. De mme, en effet, que dans les autres domaines, il est ncessaire de poursuivre la division du compos jusquen ses lments incomposs (qui sont les plus petites parties du tout), de mme aussi, pour la Cit, en considrant les lments dont elle se compose, nous apercevrons mieux en quoi les diverses formes dautorit diffrent les unes des autres, et verrons sil est possible dobtenir quelque

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A LA CONSTITUTION COMME UVRE HUMAINE

La Grce antique fonde une rvolution dans lhistoire du droit : la premire lacisation du droit. La tradition orientale faisait en effet des lois une uvre divine et transcendante. Par une rflexion critique sur le droit et les institutions, les penseurs grecs font du droit une uvre
30. Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, I, 1, p. 23 ; la mthode est rapprocher et opposer des seconde et troisime rgles de la mthodes cartsienne, in R. Descartes, Discours de la Mthode, d. E. Gilson, p. 205-209 et G. Rodis-Lewis, Descartes et le rationalisme, Paris, PUF, 1966. 31. Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, III, 8, p. 201. 32. H. Kelsen, art. cit., p. 70.

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rsultat positif pour tout ce que nous venons de dire 30. La base de toute tude positive doit donc tre la ralit, sans rien en ter ou y ajouter, afin darriver une connaissance vritable : Celui qui, dans chaque ordre de recherche, adopte une attitude philosophique et ne se borne pas considrer le ct pratique des choses, a pour caractre distinctif de ne rien ngliger ni omettre, mais au contraire de mettre en vidence la vrit en chaque cas 31. Mais il ne faut cependant pas exagrer ce positivisme aristotlicien. La Mtaphysique, on la vu, parle dun Bien suprme divin qui trouve sappliquer lhomme par la contemplation et la Cit par la monarchie. Ainsi Aristote ouvre la voie du positivisme mais ne le choisit pas pour unique chemin. Il y a chez lui dualisme tous les niveaux de lanalyse : dualisme de lthique entre idal de la vertu pratique et lidal contemplatif de la pure connaissance ; dualisme de la mtaphysique entre lexistence des dieux officiels et du Dieu immuable ; dualisme politique entre la Constitution idale monarchique et la Constitution la meilleure possible, plutt dmocratique. Une connexion intime existe entre les dieux de lOlympe, la morale traditionnelle de lexistence pratique, la Cit dmocratique dune part ; lunique divinit immuable, lidal contemplatif, la royaut autocratique dautre part 32. Si Aristote semble parfois se contredire, cest quil est de son temps et exprime le dsir de la monarchie macdonienne triomphante dun protectorat sur les rpubliques grecques. Ainsi conclut-il que la monarchie est le meilleur des rgimes mais que la dmocratie lest aussi ; lune convient la vie extrieure de ltat, lautre sa vie intrieure. De la ralit confronte la thorie, Aristote reoit deux enseignements essentiels concernant le droit. Dune part, le droit est une matire imparfaite, donc une uvre humaine, lexpression dune volont. Dautre part, cette volont est de nature politique : elle dtermine le choix de lorganisation de la polis et dtermine en grande partie son rgime politique qui, par souci de pragmatisme, sera dmocratique.

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imparfaite donc non divine, donc humaine, laquelle il faut apporter des amliorations. Le droit est alors la cration de la volont humaine et chacun peut proposer un droit et des institutions idaux sans pour autant blasphmer mais au contraire en vue duvrer pour le bien de la Cit. 1 La dsacralisation du droit Selon Max Weber, la premire forme historique dautorit est sacre ou religieuse : le chef de tribu est le prtre de sa tribu et ses ordres sont autant les siens que ceux des dieux. Ainsi, le droit est li la religion et sa force relve dune certaine transcendance. Dailleurs, linstar de la religion, le droit est une croyance laquelle tous nadhrent pas avec la mme force de conviction. Les exemples historiques dun fondement sacral du droit sont nombreux33 : le droit se confond avec la religion et de cette collusion, le droit gardera le caractre dune certaine transcendance. Sous Babylone34, les rois lgislateurs invoquent le patronage des dieux et il est possible que la loi, dans la conception la plus ancienne, soit apparue comme luvre des dieux. A lpoque historique, cest le roi qui exerce le pouvoir lgislatif mais sous linspiration des dieux. Ainsi, dans son code, Ur-Nammu dclare faire resplendir le droit grce au dieu-lune Nana et la stle de Hammurapi montre le dieu soleil dicter la loi au roi qui dclare dans lpilogue du code : Cest moi auquel Samas a fait prsent des lois . Du fait de lorigine du pouvoir royal, la source du pouvoir lgislatif est ncessairement divine. Cependant le code Hammurapi nest pas une loi religieuse mais un rglement de paix entre les peuples de Sumer et dAkkad. Si la justice fut originairement exerce par des prtres, ds cette priode, la justice royale laque est prpondrante. Sous lgypte ancienne35, Dieu et fils de Dieu, Pharaon dit le droit et doit exprimer le droit que lui inspire la desse de la justice et de la vrit Mat. Il est le juge suprme et peut seul prononcer une peine de mutilation mais face aux carences des juges sculiers, le clerg prend une
33. J. Gaudement, Les naissances du droit, Paris, Montchrestien, 2001 ; J. Ellul, Le fondement thologique du droit, 1946 ; J. Carbonnier, La religion, fondement du droit , Droits, Droits et murs , 1994-19, p. 17. 34. Babylone a fourni une documentation juridique considrable avec des textes lgislatifs qualifis de codes : code dUr-Nammu vers 2080, la lgislation de la ville dEsnunna vers 1950, code de Lipit-Istar vers 1875 et surtout le code de Hammurapi 1728-1686 ; et dinnombrables tablettes dactes de la pratique. 35. Lgypte na laiss aucun recueil juridique et peu prs aucune loi (quelques dispositions pnales et surtout un papyrus non encore publi du IIIe sicle mais refltant un droit antrieur). Il y eut cependant des lois, que la lgende fait remonter jusqu Mns et au premier millnaire des codifications dont les Grecs ont conserv le souvenir sous Bocchoris (720-715), Psammtik I (663-609), Amasis (568-528), Darius (519-505). La connaissance du droit gyptien repose donc essentiellement sur des documents de rares pratiques, des documents figurs et les livres de sagesse .

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36. Le droit hbraque est connu presque uniquement par la Bible : Dcalogue dans lExode, XX, 2-17, et le Deutronome, V, 6-12 et XIII-XXVI ; Code de lAlliance , Exode, XX, 22 XXIII, 33 ; Seconde loi ; in La Bible, trad. dirige par Frdric Boyer, Bayard et Mdiaspaul, Paris et Montral, 2001 37. Platon, Les Lois, trad. Anissa Castel-Bouchouchi, Gallimard, coll. Folio Essais, 1997. 38. L. Strauss, Quest-ce que la philosophie politique ? , trad. O. Seyden, PUF, coll. Lviathan, 1992, p. 34.

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place croissante dans ladministration de la justice et vers 1250 est cre la cour sacerdotale de Thbes qui devient rapidement la cour suprme du clerg qui elle assure un privilge de juridiction. Chez les Hbreux36, Dieu dicte le Dcalogue puis le Code de lAlliance et enfin le Lvithique ou Code sacerdotal mais ces lois portent sur des matires religieuses. A cela sajoute la parole divine, souvent conservatrice, rapporte par les Prophtes. Le clerg, pris dans la tribu de Lvi, tient une grande place : le grand prtre oint et couronne le roi et parfois le dpose (II Rois, XI). La justice royale est le plus souvent dlgue une cour compose de lvites et de juges : elle a une comptence civile, criminelle et religieuse. Le juge nest que linterprte de la volont divine : la sentence mane de Dieu par son intermdiaire, elle est un jugement de Dieu dont la loi demeure immuable pour lhomme do le problme de linterprtation afin de ladapter sans la trahir. La peine rpond parfois la ncessit dexpier une faute religieuse en plus de rpondre un sentiment de vengeance. La peine de mort par lapidation est prvue pour les fautes les plus graves contre la fidlit due Dieu, la puret, la vie du prochain. Dans les Lois37 de Platon, un Athnien vient en Crte pour y tudier les lois les meilleures. Car sil est vrai que le bien est identique lancestral, les meilleures des lois pour un Grec devraient tre les plus anciennes des lois grecques, et telles sont les lois crtoises 38. Mais lancestral nest le bien que si les premiers anctres sont des dieux, des fils de dieux ou des disciples de dieux. Par consquent, les Crtois croyaient que Zeus tait lorigine de leurs lois car il avait instruit son fils Minos, le lgislateur de la Crte. Mais il apparat vite que cette croyance na pas de meilleur fondement quun mot dHomre et les potes sont dune vracit problmatique ainsi que laffirmation des Crtois eux-mmes lesquels taient clbres pour leur manque de vracit. Aussi la discussion se dplace-t-elle de lorigine la valeur intrinsque des lois : un code donn par un dieu doit tre parfaitement bon. Mais la critique relle des lois ne commence quen invoquant une loi prtendument crtoise qui autorise une telle critique dans certaines conditions, bien sr runies. Il devient alors vident que les lois imparfaites nont pas une origine divine mais donc humaine : le lgislateur. Certes, Hraclite professait avec ferveur le culte et la conservation de la loi, abri tutlaire de la vie en commun, desse protectrice de la Cit le monde surnaturel

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2 volution et thrapie des constitutions Le Livre V de la Politique traite de la prservation et de la destruction des constitutions. Fils de mdecin, Aristote tente de dterminer le mal et dy trouver des remdes. Si Platon avait dcrit un cycle de dcadence des rgimes politiques des cits, jamais il ne stait pench sur les possibles remdes. Aristote, quel que soit le rgime en cause, tente de comprendre son mal et de le soigner sans jugement de valeur40. Il fait alors uvre de positiviste avec sa thorie de la sdition et de ses remdes. Les causes de contestation dune Constitution sont nombreuses. La principale est le sentiment dinjustice donc dingalit : dune part ceux qui aspirent lgalit suscitent des rvoltes sils estiment tre dfavoriss, alors quils sont les gaux de ceux qui possdent des avantages excessifs ; et dautre part ceux qui dsirent lingalit et la supriorit se rvoltent aussi, sils supposent quen dpit de leur ingalit ils nont pas une part plus forte que les autres, mais une part gale ou mme moindre (et ces prtentions des deux cts peuvent tre justifies, comme elles peuvent aussi tre injustifies). Dans les deux cas, en effet, les hommes sinsurgent : sils sont infrieurs, cest pour obtenir lgalit ; et sils sont gaux, pour acqurir la supriorit 41. Aristote ajoute cette analyse de nombreuses autres causes, trs diverses : lappt du gain et le dsir des honneurs ainsi que la crainte de leurs pertes, la dmesure (et lavidit)
39. Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970 : constitution de Lacdmone II, 9 ; constitution crtoise II, 10 ; constitution carthaginoise II, 11. 40. J.-J. Chevallier, Histoire de la pense politique, Paris, Payot & Rivages, 1993, p. 106109. 41. Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, V, 2, p. 343-344.

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nimbe donc toujours le droit, au moins comme expression de la raison divine , mais si le droit vient des dieux qui linspirent par exemple par des oracles, lhomme en est le co-auteur indispensable, la source de ses apories. Cette dsacralisation du droit est aussi luvre chez Aristote. Ainsi fait-il la critique avec minutie des constitutions de Sparte, de Crte et de Carthage39, premire tape de sa science politique. La cause des lois est le rgime, la politeia. Par consquent, le thme principal de la philosophie politique est le rgime, pralablement aux lois. Le rgime est lordre, la forme qui donne la socit son caractre, une manire de vivre spcifique. Il signifie le tout, simultanment la forme de vie dune socit, son style de vie, son got moral, la forme de cette socit, la forme de ltat, la forme du gouvernement, lesprit des lois. Malgr des dterminantes physiques (climat, relief, ressources, proximit de la mer), le rgime, et donc son droit, est une uvre humaine qui comme lhomme, volue, se soigne ou se meurt. Imperfection de lHomme et de son uvre

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42. Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, V, 9, p. 388. 43. Ibid., 8, p. 379. 44. Sur le phnomne de la tyrannie : Cl. Mosse, La tyrannie dans la Grce antique, coll. Quadrige, 2004.

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des dirigeants, lexcs de supriorit dun dirigeant, la crainte, le mpris des plus nombreux, des riches ou des aristocrates, les dsquilibres dans la Cit tel un nombre excessif de pauvres, les brigues lectorales et lincurie des dirigeants, lhtrognit de la population, la position gographique de la Cit, sa conqute militaire par une autre Cit. Comment prvenir ces changements de constitutions ? Aristote donne des remdes pratiques de bons sens. Les conservateurs doivent sassurer dtre plus forts que les rformateurs. Surtout, le rgime politique doit respecter la rgle du juste milieu : trs loigne de la Constitution idale, une oligarchie ou une dmocratie peut tre supportable pour les citoyens ; quon imprime lun de ces rgimes une tension excessive en vue de le rformer et la Constitution devient pire et en fin de compte il ny aura plus de Constitution. Le Lgislateur se doit donc dtre modr et de savoir quelles sont, parmi les institutions de caractre populaire ou oligarchique, celles qui prservent la dmocratie et celles qui la dtruisent, et agir sur elles en consquence. Aucun rgime ne peut tre pur et doit composer avec divers lments : la dmocratie doit mnager les riches et loligarchie doit avoir lair de favoriser les intrts du peuple42. Toute Constitution doit tre adapte, donc mixte. Un autre moyen de prvention dune crise politique est un systme dducation adapt la forme des gouvernements. Aristote y voit le plus puissant des moyens pour faire durer la Constitution et que les lois soient ratifies par le corps entier des citoyens. De mme, les magistratures ou fonctions publiques ne doivent pas tre source de profits, surtout dans les oligarchies car lexclusion des profits souligne alors lexclusion des honneurs. Il faut ainsi empcher laccroissement disproportionn de puissance dun citoyen, confrer des honneurs mdiocres pour une longue dure plutt que des honneurs considrables pour peu de temps car les hommes sont sujets la corruption et bien peu rsistent la prosprit. Enfin, Aristote, assez machiavlique, conseille dentretenir des alarmes et sujets dinquitude chez les citoyens afin que ceux-ci pareils des sentinelles de nuit, se tiennent sur leurs gardes et ne relchent pas leur vigilance 43. Mais le Stagirite se penche ensuite avec attention sur les tyrannies44 pour les sauver ! Elles en ont bien besoin car elles sont menaces par toutes les causes prcdentes sous leurs formes extrmes. Ce rgime de lautorit et de la force est la ngation mme du droit. La tyrannie cumule donc les vices de la dmocratie et ceux de loligarchie : le mpris, la haine et la colre sadditionnent pour soulever contre le tyran ses

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3 Proposition dune Constitution idale La Constitution est une uvre humaine : sa cration et sa prservation dpendent de laction des hommes. De par cette dsacralisation du droit, Aristote peut ensuite sans peine proposer sa Constitution idale, au fond le meilleur moyen dviter les rvolutions. En dpit du caractre coutumier de leurs institutions et de leur transformation par la pratique sans intervention dune autorit constituante particulire48, lintervention de personnages exceptionnels prenant en charge, dans certaines circonstances, la rforme de ltat est bien admise. On remonte
45. J.-J. Chevallier, Histoire de la pense politique, Paris, Payot & Rivages, 1993, p. 110. 46. Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, V, 11, p. 417. 47. Ibid., p. 412. 48. P. Bastid, LIde de Constitution, Economica, coll. Classiques, 1985, p. 40.

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sujets pousss bout45. Deux thrapies, diamtralement opposes, sont alors proposes. Dune part, la manire forte, brutale : avilir lme des sujets, semer entre eux la dfiance pour viter les conspirations et les maintenir dans limpuissance dagir, personne ne tentant limpossible. Les moyens en sont nombreux : niveler les lites ; anantir les esprits suprieurs et la haute culture ; obliger les grands vivre sous son regard, passer leur temps aux portes du palais , ce que ne renierait pas un Louis XIV ; employer des espions ; appauvrir les sujets qui, absorbs par le travail, nauront pas le temps de conspirer ; susciter les guerres pour occuper les sujets et en mme temps leur faire sentir constamment le besoin dun chef . On admire tout le machiavlisme de lauteur, tout en sentant sa rpugnance et son mpris pour le tyran. Do une seconde mthode dcrite et prfre par le Stagirite. Le tyran devra faire figure de roi le plus possible et de tyran le moins possible afin dassurer sa scurit : il veillera sur le trsor public et rendra compte de ses recettes et de ses dpenses ; il aura un abord sans rudesse mais plein de dignit, soucieux dinspirer moins la crainte que le respect en cultivant au moins la vertu militaire et en contenant ses passions sensuelles, en particulier homosexuelles ; il honorera les dieux ; il jouera de la division de la cit entre pauvres et riches, faisant croire chaque classe quil la protge et sattachant toujours celle qui simpose comme la plus puissante. Aristote, optimiste, espre que lhomme prendra got cette nouvelle vertu. En fait, ce tyran l a une autorit trs semblable celle dun roi. Il ne sera pas pervers mais seulement demi pervers 46. La seule diffrence est quil ne saurait transiger sur son pouvoir. Il doit rester en mesure de limposer ses sujets, avec ou sans leur consentement, car cder sur ce point, cest renoncer du mme coup sa position de tyran 47.

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49. Aristote les qualifie daisumntes et non de tyrans ou rois. Il en donne plusieurs autres exemples : Zaleukos Locres, Charondas Catane, Philolaos de Corinthe Thbes, Pittacos Mytilne, Andromade de Rhgium en Thrace, in Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, II, 1273b-1274b. 50. Aristote, thique Nicomaque, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1990, 1141b ; galement Platon, Gorgias, trad. Monique Canto-Sperber, GF-Flammarion, 1997, 464b. Cette opinion classique fut restaure par J.-J. Rousseau, Contrat social, II, 7 : Sil est vrai quun grand prince est un homme rare, que sera-ce dun grand lgislateur ? Le premier na qu suivre le modle que lautre doit proposer . 51. Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, III, 1279b ; thique Nicomaque, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1990, 1180a et 1109b et Ch.-L. Montesquieu, LEsprit des Lois, dbut du livre XXIX. 52. J.-J. Chevallier, Histoire de la pense politique, Paris, Payot & Rivages, 1993, p. 94-98. 53. Aristote critique le communisme de Platon de la Rpublique de II, 1 II, 5 puis les Lois au II, 6 puis nouveau La Rpublique au V, 12. Il critique Phalas au II, 7 et Hippodamos de Milet au II, 8 ; in Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970. 54. Aristote, thique Nicomaque, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1990, V, 10, 1135 a 5.

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alors des poques lointaines, souvent lgendaires, celles de Minos, Lycurgue ou Solon, des lgislateurs gniaux au prestige historique immense, fondateurs ou rorganisateurs des cits49. Lhabilet lgislative est en consquence lhabilet politique la plus architectonique 50 que lon connaisse dans la vie politique. Le philosophe politique qui a atteint son but est le matre des lgislateurs51. Mais luvre de ces hommes ne se dtache pas du fond social qui leur sert de soubassement : les pratiques et dsirs humains. La cit ne sorganise pas que par les lois : Platon explique que derrire la rglementation lgislative, il y a la coutume, les patria nomina qui assurent la cohrence de toute Constitution. Sy ajoutent les considrations quasi physiques sur les tendances volutives de chaque rgime. Le lgislateur, et Aristote tout particulirement, tient donc compte dans une large mesure de la spontanit des phnomnes relatifs lorganisation sociale. Le Stagirite, en proposant une Constitution idale, ne fait l, comme tant dautres, que reprendre son compte le mythe du lgislateur fondateur des lois de la Cit et participer aux dbats politiques et polmiques de son temps52. Dans le second livre de la Politique, Aristote avait expos, aprs une critique de la Rpublique de Platon, les constitutions idales de Phalas de Chalcdoine et dHippodamos de Milet : il se devait de proposer la sienne car il ny a quune seule Constitution qui soit partout la meilleure 54. Dans les grandes lignes, elle ressemble celle des Lois, la Cit de second choix de Platon. A la suite de son matre, Aristote fixe la polis idale certaines conditions matrielles de population et de territoire. Le corps des citoyens doit tre suffisamment nombreux pour que la Cit possde lautarkeia mais ne doit pas dpasser une importance audel de laquelle les citoyens ne peuvent plus se connatre entre eux, ce qui nuit la nomination aux charges publiques et ladministration de la justice. Les Grecs, qui occupent une situation gographique interm-

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55. Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, VII, 7, p. 494. Voir aussi la note de J. Tricot sur Hippocrate et le panhellnisme dAristote, p. 493, note 2. 56. Ibid., 4 12 sur la Cit idale, VII, 13 VIII, 7 sur lducation.

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diaire, sont la fois intelligents comme les peuples chauds du Sud et courageux comme les peuples froids du Nord. Cela explique quils vivent libres sous dexcellentes institutions. Sils atteignaient lunit de Constitution, ils seraient mme capables de gouverner le monde entier . De par cette premire thorie des climats, on voit donc clairement que le peuple appel se laisser docilement guider la vertu par le lgislateur doit tre dune nature la fois intelligente et rsolue , en un mot : grecque55. Quant au territoire de la Cit, Aristote recommande celui qui se suffit le mieux lui-mme, avec un sol fertile en toutes sortes de productions, difficile envahir, assez vaste pour offrir des loisirs. Le centre de la polis, la ville , doit tre tabli dans une situation favorable par rapport la mer comme la terre. Platon, et avec lui les oligarques, taient hostiles au voisinage de la mer, laccusant de favoriser la dmocratie au pire sens du terme. Pour Aristote, les avantages dordre militaire et commercial paraissent plus vidents que les inconvnients dnoncs. Les artisans, les ouvriers et les hommes de peine, mais aussi les commerants et mme les agriculteurs seront exclus de la citoyennet pour manque de vertu et de loisir, la scol devant servir linstruction. La classe militaire et la classe dlibrante concentreront dans leurs mains par lots gaux les proprits non affectes au domaine public car il est indispensable que les citoyens aient de vastes ressources ; mais la terre est rendue commune titre amical . Ces deux classes concentrent les charges publiques. cartant la spcialisation fonctionnelle rigoureuse de la Rpublique, Aristote rgle la rpartition daprs lge. Les mmes seront combattants dans leur jeunesse, puis gouvernants et juges devenus gs, et enfin, anciens retirs de la vie active, prtres au service des dieux. Le grand avantage est denlever la classe militaire la tentation de renverser la Constitution car il serait imprudent de prtendre garder perptuellement dans la subordination ceux qui ont la possibilit demployer la force. Au fond, Aristote nous donne l sa version idalise de laristocratie. Les meilleurs gouvernent, tous tant les meilleurs la vertu est le but la vertu est la mesure des honneurs accords aux citoyens et puisque cest par leur but que toutes choses doivent tre apprcies, on doit conclure une aristocratie 56. Aristote insiste longuement sur la ncessit dune bonne ducation des citoyens vertueux mais en son tat dachvement, le livre VIII ne donne pas de prcisions sur la structure des pouvoirs constitus, sur la lgislation et les peines. Mais Aristote nest pas un utopiste et sans doute ne conoit-il ce modle idal que pour le cas assez rare dune nouvelle Cit fonder.

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57. Aristote parle des changements rvolutionnaires, in Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, V, 3, 5, 6 et 7 mais il semble prfrer de petites rformes aux grands effets in V, 4. 58. Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, VII, 24-1325 a, p. 479. 59. Ibid., 3, 1325 b, p. 481. 60. H. Kelsen, art. cit., p. 61. 61. Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, III, 4, 1277 a, 23, p. 183.

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Aprs tout, ce Livre VII est une uvre de jeunesse. Sinon, il nest pas pensable que le Stagirite souhaite une rvolution dans les cits, mme si cest un cas quil nexclut pas57, afin dtablir sa Constitution idale : il est un rformateur dans lme et non un rvolutionnaire. Et la rforme, il la voit venir de Macdoine et la Macdoine, cest la monarchie quil faut dfendre et justifier. Lthique aristotlicienne, o le plus haut degr de vertu que lhomme puisse atteindre rside dans la connaissance contemplative de Dieu, contribue elle-mme promouvoir la monarchie. La meilleure des constitutions est celle dont lagencement assure lexistence heureuse chaque particulier. Si seule une vie active peut se dire heureuse selon le principe de la vertu lactivit bonne se confond avec le bonheur 58, la vie active nimplique pas ncessairement des relation avec autrui comme on le croit parfois 59. Au-dessus de lidal dactivit politique se trouve lidal dune vie contemplative. Lhomme atteint la vertu finale tout aussi bien par une activit dirige tout entire vers son tre intime. Cet idal du calme de la contemplation traduit le renoncement toute action politique, qui constitue le premier devoir du citoyen. Il contraste bien sr avec la morale traditionnelle de la cit grecque, avec cette mentalit rpublicaine et dmocratique, pour laquelle les valeurs morales rsidaient seulement dans la plus intense participation la politique60. Doctrine singulire donc : les Grecs du temps dAristote tenaient en effet la royaut pour une forme de gouvernement barbare. Dmosthne dpense son loquence contre Philippe et Alexandre, dclarant que tout roi ou tyran est ladversaire de la libert et ennemi du gouvernement par les lois. Tout roi est un tyran et ses sujets des esclaves. Aristote, linverse, tente de montrer que la monarchie assure une entire solidarit dintrts entre le souverain et ses sujets, puisque le roi soccupe du bientre de ces derniers comme un pre soccupe du bonheur de ses enfants. Aristote, en outre, nomet pas de rappeler que les plus anciennes communauts humaines offraient un caractre monarchique de mme que la communaut des dieux sur lOlympe obissant un monarque. Dailleurs, le gouvern est un citoyen aussi bien que le gouvernant 61, par quoi la citoyennet nest plus limite la jouissance de droits actifs dans le domaine politique, mais englobe galement lassujettissement lautorit publique et peut ainsi cadrer avec le rgime monarchique. Le problme de la meilleure Constitution se pose en des termes simples. A qui sera le pouvoir souverain de ltat ? Cest assurment

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B LA CONSTITUTION COMME UVRE POLITIQUE

Aristote ne fait pas de sparation stricte entre la science politique et la science juridique. Le droit est en soi un acte politique : issu de valeurs et porteur de valeurs, il sanalyse dans sa matire avant que dans sa forme. Le droit est une obligation de la nature et un choix politique. En ce sens, Aristote analyse avant tout la Constitution comme une composante du rgime politique. Il classe ainsi les rgimes politiques dabord en fonction de la rpartition constitutionnelle du pouvoir. Mais il ne sarrte pas l : de nombreux critres extra-juridiques (classe sociale au pouvoir, mthode de gouvernement) servent lidentification des rgimes64. Aristote fait par-l la distinction des faits et du droit : la Constitution est le fondement du rgime politique mais ne se confond pas avec lui. L est le problme du lgislateur : comment garantir une Constitution face la pratique du rgime ? Aristote essaie alors de dfinir une Constitution qui aura le moins de malchances dtre dvoye par la pratique du rgime : la science juridique se met ainsi au service du politique.

62. Ibid., 10, 1281 a, 10, p. 211. 63. Ibid., 13, 1284 a, p. 230-231. 64. Sur la mthode dAristote, J. Touchard, Histoire des ides politiques, PUF, coll. Thmis, t. 1, 9e d., 1988, p. 38-41 ; D. G. Lavroff, Histoire des ides politiques, Dalloz, Mmentos, t. 1, 4e d., 2001, p. 29-37.

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soit la multitude, soit la classe des riches, soit celle des gens de valeur, soit un seul homme, le plus vertueux de tous, soit enfin un tyran 62. Poser de cette faon quivaut forcer la rponse en faveur de la monarchie. Si, dans la cit, il se trouvait un individu minent [] et que la vertu et la vaillance de cet homme fussent tellement suprieures, quon ne pt mme leur comparer les bonnes qualits et la capacit politique de la totalit des autres, [] il conviendrait de considrer un tel homme comme un dieu parmi les mortels 63. Qui donc ici est vis sinon Philippe ou Alexandre ? La monarchie resplendit dune aurole de vertu puisque lindividu dou des plus hautes vertus y exerce le pouvoir, loin des abus flagrants de la dmocratie qui ne supporte pas les tres suprieurs et les frappe dostracisme. La thorie du meilleur rgime nest donc pas exempte de prsupposs politiques. Cest que la Constitution, fondement du rgime de la cit, est un uvre fondamentalement politique.

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1 Typologie aristotlicienne des rgimes politiques La tradition classificatrice est ancienne en Grce et remonte au moins Hrodote qui distinguait trois rgimes suivant le nombre des dirigeants. En prenant pour critre le respect de la lgalit, Platon, dans le Politique avait numr trois constitutions rgles : monarchie, aristocratie, dmocratie modre, et trois constitutions drgles : tyrannie, oligarchie et dmocratie extrme65. Aristote, dans la Politique, reprend cette classification sextuple avec pour critre lintrt commun. Sont correctes les constitutions o lautorit souveraine est exerce en vue de cet intrt commun (monarchie, aristocratie et rpublique ou politie) ; et sont dvies les constitutions o lautorit souveraine est exerce dans lintrt particulier de celui qui la dtient (tyrannie, oligarchie et dmocratie). Lesprit exact dAristote lui inspire dailleurs une mise au point de sa dfinition de loligarchie et de la dmocratie. Lessence de la distinction est que, dans loligarchie, les riches dtiennent le pouvoir, et que dans la dmocratie modre, ce sont les pauvres. Lauteur affine encore, ajoutant dans la dmocratie llment de naissance libre et, dans loligarchie, llment de naissance au-dessus du commun. On aboutit alors une dfinition composite associant nombre, naissance et richesse66. Cette pluralit vise cerner avec fidlit la ralit. Pour cela, le Stagirite sappuie sur un grand luxe de faits prcis et une abondante documentation, analysant cent cinquante-huit constitutions dans son recueil intitul Politeia67. Voyons rapidement les trois grandes formes de Constitution et leurs diverses espces : la monarchie, loligarchie et la dmocratie68. Thoriquement, condition de postuler un roi sage et vertueux limage de celui du Politique de Platon, la monarchie lemporte sur toutes autres formes de gouvernement. Quand un citoyen saffirme tellement suprieur en vertu que la sienne excde celle de tous les autres runis, il est juste quil reoive le pouvoir suprme. Lui appliquer les rgles ordinaires serait ridicule, le soumettre au principe de lalternance et en faire un gouvern serait choquant. Il nest dautre solution que de lui confier dune faon dfinitive lautorit sans contrle, en lui reconnaissant le droit de nobir qu sa propre volont : cest la monarchie absolue, la pambasileia. Mais cette exception totale au principe de rgne
65. Sur la diversit des rgimes grecs : A. Fouchard, Les tats grecs, Ellipses, 2003 et Les systmes politiques grecs, Ellipses, 2003. 66. Sur la dfinition de la dmocratie : Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, III, 8, p. 201-203 et IV, 4, p. 268-270. 67. De ce recueil subsiste uniquement, comme par miracle, La Constitution dAthnes, publie en 1891 daprs un papyrus dgypte (d. et trad. G. Mathieu et Cl. Mosse, Paris, Belles-Lettres, 1996). 68. Pour un expos plus exhaustif, cf. J.-J. Chevallier, Histoire de la pense politique, op. cit., p. 99-106 ; M. Prlot et G. Lescuyer, Histoire des ides politiques, Dalloz, Prcis, 13e d., 1997, p. 81-89.

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69. Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, III, 13, p. 230-234 et III, 17, p. 254. 70. Ibid., IV, 10, p. 298-299. 71. Ibid., IV, 5, p. 281-282 et 285-287 et VI, 6, p. 449. 72. Notons que cette classification simplifie ne correspond quimparfaitement celle des chapitres 4 6 du Livre IV, signe quAristote est revenu plusieurs fois sur son ouvrage.

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de la loi nest que pure spculation car o trouver un tel homme69 ? Aristote observe partout, sauf Sparte, des royauts teintes de tyrannie, cette dernire tant le gouvernement o un seul homme exerce un pouvoir irresponsable sur tous les citoyens indiffremment, quils soient gaux ou suprieurs, et na en vue que son propre intrt et non celui de ses sujets ; aussi un pareil pouvoir est-il de pure violence, car aucun homme libre ne supporte sans protester une autorit de ce genre 70. Aristote subdivise alors la catgorie des monarchies en cinq espces : la monarchie hroque, souvent ancienne, entre les mains dun chef prestigieux hros militaire, consentie par tous mais limite des domaines bien dfinis ; la monarchie barbare, hrditaire et donc fonde sur la loi, o le chef despotique exige la soumission de tous ; la monarchie lective qui permet un accord pour sortir dune guerre civile ; la monarchie paternelle o les dirigeants se montrent respectueux de lintrt gnral ; et enfin la monarchie religieuse o le roi est aussi prtre. Ce souci de ralisme ne favorise pas la clart et, surtout, pche par un dfaut mthodologique : elle mlange plusieurs critres (mode daccession au pouvoir, forme de lgitimit, faon dexercer le pouvoir), ce qui ne permet pas de garantir lexhaustivit de la classification. Dans laristocratie, les meilleurs par leur vertu gouvernent. Les honneurs sont distribus selon la vertu, ce qui est la conception la plus haute de la justice distributive. Aristote distingue quatre formes doligarchie71. La meilleure, cartant la masse des pauvres, ouvre laccs au pouvoir moyennant un cens. Il y a possibilit de gravir lchelle sociale et la plus grande partie des citoyens ont une fortune modeste. Ainsi une quantit considrable dindividus participent au gouvernement. Cela garantit que la souverainet rsidera non dans les hommes mais dans les lois. A linverse, la pire des oligarchies, la dynastie ou dunasteia, la plus arbitraire et tyrannique, bafoue la loi en coutant son seul caprice et postule une caste hrditaire de dirigeants concentrant la quasi-totalit des richesses. Cette minorit acquiert ainsi une puissance dmesure qui exclut la souverainet de la loi. Entre ces extrmes existent deux formes intermdiaires o le cens slve, les enfants succdent leurs pres dans des fonctions devenues hrditaires. Mais la loi gouverne encore et par exemple prescrit lhrdit des fonctions. Aristote distingue enfin dans le chapitre 4 du Livre VI quatre formes de dmocratie72, de la moins mauvaise la pire. Il prsente ainsi la dmocratie rurale compose de paysans propritaires plus soucieux de

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travailler que de sagiter sur la place publique et donc ports confier le pouvoir des gens clairs responsables devant eux. Ainsi les meilleurs sont aux fonctions publiques et le peuple ne se sent pas diminu dans ses droits. Par contraste, Aristote vilipende la pire dmocratie, celle des villes populeuses, proie facile des dmagogues bafouant le principe de la souverainet de la loi en en faisant le simple caprice de la multitude. Cest une vraie tyrannie divise en un nombre infini de mains, un chaos qui ne profite quau pouvoir personnel des dmagogues. Entre ces deux extrmes, existent deux intermdiaires o tous les citoyens ont accs au pouvoir mais ne le peuvent que sils en trouvent le loisir, ce qui suppose un revenu suffisant. Ces dmocraties ne sont que des dviations de la premire vers la dernire.
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2 Une constituante du rgime : base crite et importance de la pratique Mais Aristote met en garde contre une interprtation trop catgorique de sa classification73. La Constitution nest pas tout et la pratique contribue pour une part importante ce quest le rgime politique de la Cit. Bien que la Constitution telle quelle est rgle par la loi nait rien de dmocratique, cependant, par leffet de la coutume et des habitudes de vie, elle est applique dans un esprit dmocratique, et il en est de mme, leur tour, dans dautres tats o la Constitution lgale tant plutt dmocratique, le genre de vie et les murs impriment aux institutions une tendance oligarchique 74. Lesprit compte autant que la matire quil insuffle. Ainsi une classification purement juridique des rgimes na aucun intrt : la science juridique a ses limites Platon, en prenant pour critre le respect de la lgalit, avait diffrenci les constitutions rgles et les constitutions drgles. Aristote, lui, dpasse ce critre du droit afin de bien caractriser un rgime politique. La Constitution nest pas la seule dterminante. Si un seul homme est personnellement la tte des affaires, cest un gouvernement royal ; si, au contraire, conformment aux rgles de cette sorte de science, le citoyen est tour tour gouvernant et gouvern, cest un pouvoir proprement politique. En fait, ces distinctions nont aucune ralit 75. Cest pour cette raison quAristote nhsite pas employer une multiplicit de critres afin de caractriser les diffrents rgimes politiques aux constitutions semblables. Cette notion de pluralit dlments que toute Cit renferme et qui entrane ncessairement plusieurs sortes de rgimes est fondamentale chez le Stagirite. Il doit ncessairement exis73. J.-J. Chevallier, Histoire de la pense politique, Paris, Payot & Rivages, 1993, p. 106. 74. Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, IV, 5, p. 282. 75. Ibid., I, 1, p. 22-23.

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76. Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, IV, 3, p. 266. 77. Sophocle, Antigone, trad. R. Pignarre, Paris, GF-Flammarion, 1994, v. 450-460, p. 79. On retrouve le terme chez Thucydide, La Guerre du Ploponnse, II, 37, in Hrodote, Thucydide, uvres compltes, Paris, Gallimard, coll. La Pliade, 1993 ou chez Euripide, Hcube, trad. Louis Mridier, Nicole Loraux et Franois Rey, Paris, Les Belles-Lettres, coll. Classiques en poche, 1999. 78. Aristote, Rhtorique, trad. Mdric Dufour et autres, Paris, Les Belles-Lettres, 1967, t. 1, I, 13. 79. Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, III, 9, p. 203-204. 80. Lun des grands avantages de la coutume ou thos est sa plasticit, son volution avec les murs. Aussi, elle ne peut tre coup sr toujours trs ancienne. Lanciennet est donc plus souvent un mode de lgitimation quune ralit. 81. Dans ce sens, coutume constitutionnelle, convention la Constitution et interprtation raliste des dirigeants ne relvent pas de la catgorie du droit mais de celle des faits, de la pratique politique.

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ter plusieurs types de socit politique diffrant spcifiquement les uns des autres, puisque les parties dont nos socits sont composes diffrent aussi spcifiquement entre elles 76. Aristote distingue la pratique du droit mais intgre dans le droit des normes crites et non crites. La pense grecque invente lexpression de lois non crites. Celle-ci servit dabord dsigner, par opposition aux lois humaines, les lois divines de la justice et de la religion quinvoque Antigone77. Puis le concept se lacise au fur et mesure que la loi politique se dtache de son origine divine, et finit par dsigner deux choses : dune part, les lois qui nont pas besoin dtre crites et se perptuent toutes seules (coutume), dautre part, les lois communes tous les hommes (la loi naturelle)78. Aristote estime que la loi non crite, coutumire, a plus dautorit et a trait des matires plus importantes que les lois crites. A ses yeux, la source essentielle de lune et de lautre est le Lgislateur que symbolisent Solon ou Lycurgue. Il impulse et forme la loi. Mais il doit en plus implanter par lducation sa substance dans lesprit des citoyens : rien ne sert en effet de possder les meilleures lois, mmes ratifies par le corps entier des citoyens, si ces derniers ne sont pas soumis des habitudes et une ducation entrant dans lesprit de la Constitution 79. L est tout lenjeu de la pratique des institutions, des murs publiques. Parfois compris sous la dnomination rgles non crites , ces usages coutumiers ont un rle de cohsion et de stabilit sociale. Lanciennet qui les fait respecter provoque une parfaite ambigut entre le factuel et le moral : on les prfre uniquement parce quelles sont anciennes. Mais leur anciennet est la preuve de leur qualit : mauvaises, elles nauraient pas t reprises et seraient dj mortes80. Mais les Grecs font une parfaite distinction de ces murs et du droit81. Il ne faut ni appeler cela des lois, ni le passer sous silence, jai eu parfaitement raison de le soutenir : ce sont l en effet les liens de toute organisation sociale, comblant lintervalle entre toutes les lois institues et couches par crit en des codes, et, dautre part, celles qui seront institues : tout simplement des sortes de rgles, coutumes natio-

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3 La Constitution la plus praticable : la Politie Cette importance de la pratique trouve tout de suite une rpercussion chez le Stagirite : quelle est la Constitution qui aura le moins de chances dtre dvie par la pratique ? Aristote a montr les dviations potentielles ou effectives de certaines constitutions83. Il a certes expos sa Cit idale avec son rgime idal mais cela ne saurait suffire. Le ralisme de lauteur rattrape ses rves : en plus dune Constitution idale, il dcrit la Constitution la plus praticable pour les hommes, la Politie, sorte de palliatif face limpossibilit dtablir lidal philosophique sur terre. Dans le monde sublunaire, la nature elle-mme peut varier mais cette imperfection ouvre un espace laction humaine par la prudence et la pratique84. Aristote fait ici preuve de tout son relativisme : si ce qui est juste nest pas identique sous toutes les conditions, il faut ncessairement aussi que la vertu de justice comporte des diffrences 85. Le temps nest plus la rflexion sur une Cit idale mais une Constitution adapte aux caractres nationaux86. Une forme sadapte le mieux tous les corps politiques en gnral, qui nexige pas une vertu hors du commun ni une ducation ncessitant de grands moyens87 : la Politie ou Rpublique tempre . Elle est le gouvernement de la multitude, de la masse des citoyens en vue de luti82. Platon, Les Lois, trad. Anissa Castel-Bouchouchi, Gallimard, coll. Folio Essais, 1997, 739 a. 83. Cf. notes 36 et 48. Aristote montre les aristocraties de Sparte ou Carthage se dvoyer en tyrannie ou oligarchie. 84. Sur ce thme, voir P. Aubenque, La Prudence chez Aristote, Paris, PUF, 1963. 85. Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, V, 9, 1309 a, p. 385. 86. Ibid., IV, 12, p. 307-310. 87. Ibid., IV, 11, p. 300.

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nales et dune trs haute antiquit, lesquelles, en raison de lexcellence de leur tablissement et de lhabitude que nous en avons prise, assurent pleine sauvegarde aux lois jusqu prsent institues par la protection dont elles les enveloppent 82. Les murs et pratiques politiques ne contraignent pas les dirigeants mais sont appliques parce quelles sont pratiques . Devenues inutiles voire nfastes, elles seraient abandonnes par les acteurs politiques. Quand une Constitution est imparfaite, la pratique vient la relayer. A linverse, quand lesprit civique est mal rpandu, la pratique vient dnaturer la Constitution. Le problme du lgislateur (nous dirions aujourdhui du constituant) est donc de dfinir les institutions qui offriront le plus de garanties contre la pratique politique et lventuelle perversion des textes. Pour cela, Aristote tente de dcrire sa Constitution la plus praticable.

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88. J.-J. Chevallier, Histoire de la pense politique, Paris, Payot & Rivages, 1993, p. 112. 89. Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, IV, 11, 1295 b, p. 304. 90. Ibid., 11, p. 304. 91. Ibid., V, 1, 1302 a ; IV, 3, 1290 a, p. 266-267. Remarquons que la Politie avec sa large classe moyenne nest pas sans rappeler nos socits modernes et la dmocratie librale reprsentative avec une dmocratie dgaux et le gouvernement libral dune aristocratie reprsentative.

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lit commune. Tous ceux qui portent les armes ont part au pouvoir. Elle est le gouvernement de la classe moyenne, classe lue. La Politie combine loligarchie qui repose sur la classe riche et la dmocratie qui repose sur la classe pauvre. Elle donne le pouvoir la classe moyenne, fusion de la richesse et de la pauvret. Ainsi, elle vite le caractre unilatral de loligarchie ou de la dmocratie. Constitution mixte, modre, elle assure le gouvernement des modrs et la justice distributive. On constate alors que la fusion de deux rgimes en eux-mmes mauvais, dvis, peut produire un rgime correct, droit, bnfique 88. Les bienfaits attendus tiennent aux mrites particuliers de la classe moyenne compose de gens qui tiennent le juste milieu . Ils possdent en quantit modre les dons de la fortune, rien chez eux nest en excs et de ce fait, ils ont moins de difficult se plier aux ordres de la raison. La proprit moyenne constitue le meilleur lment dune cit 89 en favorisant la vertu de la mdit (msots). Ils nexcitent pas la convoitise et personne ne cherche les inquiter. Les gens trop combls ne veulent ni ne savent obir et ne sont capables de gouverner quen matres despotiques, tandis que les gens dmunis sont dans un tat dabjection trop marqu pour savoir commander et ne savent obir qu une autorit qui les traite en esclaves. Quelle amiti, philia, peut encore rgner dans ces conditions entre les citoyens et est-il encore possible de parler de communaut politique qui exige des individus gaux et semblables ? La classe moyenne doit donc tre majoritaire ; ainsi elle fait pencher la balance et empche les extrmes opposs darriver au pouvoir 90. Rsultat de lquilibre paradoxal entre les deux rgimes dvoys que sont la dmocratie et loligarchie, la Politie est plus proche de la dmocratie que de loligarchie91. Aristote utilise la Politie comme talon de mesure pour classer par ordre de prfrence, ou plutt de moindre mal, les constitutions dvies que sont les dmocraties ou les oligarchies. La meilleure, ou la moins mauvaise, forme de dmocratie (celle des agriculteurs et pasteurs), la meilleure, ou la moins mauvaise, forme doligarchie (la plus ouverte) sont aussi celles qui, grce lexistence chez elles dune apprciable classe moyenne, se rapprochent le plus de la politie . Au total, la Politie est modeste, modre, tempre, moyenne, dans le droit fil de la notion de mesots qui apparat constamment dans lthique, circule travers toute la Politique et o lon reconnat lune des

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ides les plus chres lesprit grec, de Pythagore Solon ou Platon : la lutte contre lubris. La politeia ou Constitution reste donc chez Aristote une notion essentiellement politique. Pourtant cela nempche pas le Stagirite de penser de faon abstraite la Constitution avec tout le talent que lon connat aux Grecs pour les considrations mtaphysiques. La Constitution est alors une norme juridique en relation avec dautres normes, inscrite dans une hirarchie o les considrations politiques et morales sont toujours sous-jacentes.

La notion de politeia tait jusqu prsent chez Aristote lquivalent du gouvernement lgal ou constitutionnel, de lorganisation juridique du pouvoir dans la Cit et ce titre une composante fondamentale du rgime politique. Plus que lorganisation des magistratures, la politeia dAristote est indissociable des lois de la Cit qui fixent les principes selon lesquels ces organes exerceront leurs fonctions92. Lapport de la Grce est ici essentiel : le pouvoir doit se soumettre au droit, le droit quil produit doit se conformer des normes suprieures. Lide dune norme suprme simposant tout pouvoir nest pas une ide neuve en Grce. Aristote nest donc pas un rvolutionnaire mais un penseur classique. Ses deux grands apports sont cependant davoir approfondi les concepts de rgne de la loi et de suprmatie de la Constitution sur les lois. Lorganisation hirarchique du systme juridique et la soumission du pouvoir au droit prennent chez lui une formulation claire et moderne. Aussi le grand apport de la philosophie grecque sera davoir pens le droit positif en comparaison avec le droit naturel et davoir donc model la notion de norme de faon implicite. La Grce na pas fait le droit du moins en na-t-on que peu de traces mais ce rle sera celui de Rome cependant elle a pens le droit. Il ny a pas de vritables juristes chez les
92. Faisons ici une remarque terminologique indispensable sur la politeia, les nomoi et les psphismai. Dans une premire acception, la politeia est lorganisation des pouvoirs publics, les nomoi les rgles fondamentales qui rgissent le fonctionnement de ces pouvoirs et la vie des citoyens et les psphismai les lois ordinaires et dcrets des magistrats. Dans une seconde acception, la politeia regroupe lorganisation des pouvoirs publics et les lois fondamentales sur le fonctionnement des institutions et la vie des citoyen (proche de notre bloc de constitutionnalit), les nomoi sont les lois ordinaires obligatoirement soumises lAssemble, et les psphismai les dcrets des magistrats vots ou non par lAssemble. Cest cette seconde acception que nous utiliserons dans les dveloppements suivants.

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II LA VISION JURIDIQUE DE LA CONSTITUTION : UNE ANALYSE NORMATIVISTE ?

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Grecs, sans doute du fait du caractre populaire de la justice rendue par des collges nombreux ou des assembles de citoyens sans formation juridique. Aussi les avocats sont-ils avant tout des rhteurs et les plaidoyers civils sont construits selon le modle des plaidoyers politiques93. Parler de normativisme serait donc anachronique et exagr car le penseur antique noublie jamais que derrire le droit positif se cache la volont politique et lordre divin ou moral. Mais le concept de droit est clairement tabli sous le terme nomos, qui, tel le Law anglais, signifie la fois loi et droit. La Grce sait penser en droit de manire abstraite et ceci du fait de deux phnomnes : le rgne des lois dans la cit (ou ltat de droit) et lexistence de relations propres entre les normes ellesmmes, le plus souvent sur le mode hirarchique.
A LAMOUR DES LOIS OU LTAT DE DROIT

Il nest en effet pas abusif de parler chez les Grecs dun amour des lois : la loi est le lien dunion de la Cit, larbitre suprme des conflits personnels, le garant dune vie politique saine. Elle est le principe dordre 94 et fait partie de lidentit grecque : par elle lhomme se diffrencie du barbare et la justice se ralise95. Euripide et Sophocle vantent la libert grecque face la servitude perse96 : le Grec na pour matre que la Loi et se soumet un ordre et non un homme. On a foi en la Loi, difie tout au long du Ve sicle. Pour Hsiode et Protagoras, la loi distingue lhomme de lanimal et se nourrit de la loi divine. De la divinisation des lois la suprmatie des lois, il ny avait quun pas vite franchi. Aristote ne cessera de vanter le rgne de la loi. Mais pour bien comprendre ce qutait ltat de droit grec, voyons au pralable ce que sont chez Aristote les notions dtat et de droit. 1 La notion dtat Aristote donne de ltat une dfinition relativement prcise avec pour point central la Constitution. Il voit en elle une organisation uni93. Il suffit de comparer Dmosthne, Plaidoyers civils, trad. Louis Gernet, Paris, BellesLettres, 4 vol., 1954-1960 Dmosthne, Plaidoyers politiques, trad. Christien Bouchet, Paris, Belles-Lettres, 3 vol., 1959-1972. Cf. H. H. de Mogens, La dmocratie athnienne lpoque de Dmosthne, Les Belles Lettres, 2003. On pourra aussi admirer la verve de Lysias, Linvalide, trad ; Louis Roussel, Paris, PUF, 1966. 94. Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, III, 16, p. 247. 95. Aristote, thique Nicomaque, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1990, V, 3, p. 234. 96. Euripide, Mde, trad. Pierre Miscevic, Paris, Payot & Rivages, coll. Petite bibliothque, 1997, v. 536-538 et Euripide, Oreste, trad. Fernand Chapouthier et Louis Mridier, Paris, Les Belles-lettres, 1968 v. 487 et s. ; Sophocle, udipe-roi, v. 865 et s., in Thtre complet, Paris, GF-Flammarion, 1994. Sur le lien important entre le thtre et la politique en Grce : C. Meier, De la tragdie comme art politique, Les Belles Lettres, 1991.

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97. P. Bastid, LIde de Constitution, Economica, coll. Classiques, 1985, p. 42. 98. Dans sa thorie gntique de ltat (Pol., I, 2, p. 24), Aristote soppose donc lindividualisme dAntisthne le Cyrnaque et tous ses hritiers que seront les thoriciens du contrat social de Hobbes Rousseau. Il est trs proche des thories de H. Summer-Maine pour qui, par un processus dagrgation, les familles patriarcales se constituent en tribus et les tribus en tat mais avec la substitution progressive du lien territorial au lien parental (cf. R. Verdier, Dossier H. Summer-Maine , Droit et cultures, n 19, 1990, p. 149-190 : Les philosophes franais (Voltaire, Rousseau), dans leur ardeur chapper ce quils estimaient tre la superstition des prtres sont tombs dans le superstition des juristes ). Mais cette thorie nexplique que la cration des tats primaires, fruits dun dveloppement interne (association volontaire et division du travail), et non les tats secondaires crs par une cause externe, une conqute trangre (thorie de F. Oppenheimer). 99. Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, I, 2, p. 27.

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fiante du pouvoir par laquelle la communaut, le substrat social de ltat prend une structure dfinie. De ce point de vue, la Constitution parat sidentifier avec la forme de ltat97. Ces formes sont infiniment nombreuses car souvent composites et le nom ne signifie alors pas grandchose. Selon Aristote, la Cit cest la Constitution : la Constitution cre ltat, si la Constitution vient changer, on peut se demander sil sagit du mme tat. Mais une telle conception nest pas sans poser quelques difficults quant la succession des tats et la transmission de leurs obligations. Ltat nest pas une formation artificielle et conventionnelle98 mais a son origine dans les exigences de la nature humaine. Il est un fait de nature, une cration spontane et ncessaire. Lhomme na jamais vcu ltat isol : de par la nature, lhomme a besoin de la femme pour procrer, le chef a besoin du subordonn pour commander. Ainsi la premire communaut humaine est la famille. Puis le regroupement de plusieurs familles forme le village. Enfin, la communaut forme de plusieurs villages est la Cit, au plein sens du mot ; elle atteint ds lors, pour ainsi parler, la limite de lindpendance conomique : ainsi, forme au dbut pour satisfaire les seuls besoins vitaux, elle existe pour permettre de bien vivre. Cest pourquoi toute cit est un fait de nature, sil est vrai que les premires communauts le sont elles-mmes 99. Cela explique que les premires cits, suivant le modle de la famille rgie dans la forme monarchique (patriarcat), taient gouvernes par des rois. Ltat est donc un phnomne naturel, du moins sous la forme de la Cit. Reste identifier ltat. Ainsi, quand est-ce que la Cit agit et quand nagit-elle pas ? Quand des pouvoirs constitutionnels sont-ils luvre ? Des hommes ont-ils t faits citoyens par ltat lgal ou par une simple coterie (oligarchie) ou par un individu dont le pouvoir repose sur la violence et ne reprsente donc pas ltat (tyrannie) ? Certains ne veulent pas que le nouveau gouvernement acquitte les obligations contractes par le prcdent, sous prtexte que ce nest pas ltat mais le tyran qui a reu ces engagements. A quel principe devons-nous faire appel pour affirmer que ltat est le mme quauparavant ou que ce nest pas le

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100. Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, III, 3, p. 175. 101. Platon, Les Lois, trad. Anissa Castel-Bouchouchi, Gallimard, coll. Folio Essais, 1997, IV, 707e-708d. 102. Sur la question de lesclavage chez Aristote entre consquence naturelle de lingalit des hommes ou ncessit sociale pour la production conomique, cf. G. Vannier, Lesclave dans la Cit. Aristote, thique et politique, Atelier de lArcher, 1995. 103. Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970 : il reprend cette dfinition du citoyen par la naissance au II, 2, p. 171-172 : un citoyen se dfinit lenfant n de parents tous deux citoyens . Mais il reconnat des exceptions si un seul parent est citoyen, pour les premiers habitants dune cit ou pour ceux ayant acquis le droit de cit la suite dun changement de constitution (cration de citoyens par Clisthne Athnes en 507 aprs lexpulsion des tyrans). La dfinition du citoyen est donc relative la Constitution : en dmocratie, le citoyen au sens absolu se dfinit par aucun autre caractre plus adquat que par la participation aux fonctions judiciaires et aux fonctions publiques en gnral (III, 1, p. 167). 104. N. Rouland, Introduction historique au droit, PUF, coll. Droit fondamental, 1998, p. 130. Voir aussi N. Rouland, J. Poumarde et S. Pierr-Caps, Droit des minorits et des peuples autochtones, PUF, coll. Droit fondamental, 1996. 105. Notion aujourdhui classique pour ltat. Voir par exemple P.-M. Dupuy, Droit international public, Prcis Dalloz, 2000, p. 39-47. La notion prendra vraiment forme sous le rgne dAlexandre o la dtermination des frontires souleva dinnombrables difficults. Cf. J. Gaudemet, Les Institutions de lAntiquit, Montchestien, coll. Domat, 7e d., 2002, p. 103.

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mme tat mais un autre ?100 O trouver le critre de lexistence et de la permanence de ltat ? Afin de rpondre, Aristote considre ce que sont selon lui les trois constituantes de ltat : le territoire, la population et la Constitution. Quel en est le fondement, la raison de son unit ? La Cit devient un concept juridique dans la mesure o elle se rfre avant tout la notion de communaut de citoyens et ne se confond pas avec la population. Il est possible que, pour une raison quelconque (migration par exemple), les citoyens nhabitent plus, en tout ou partie, le territoire de la Cit. Lidentit de ltat est-elle pour autant dtruite ? Souvent, dans la fondation dune ville, on faisait appel des colons de toute origine. Ainsi, pour la fondation de Thurium prs de Sybaris en 444, Pricls fit appel des colons de toute origine, de toute la Grce101. Pour autant la population ne se confond pas avec la communaut civique. Athnes ne comptait au Ve sicle que 40 000 citoyens face autant de femmes, 200 000 esclaves102 et 100 000 mtques. Pricls fit mme voter en 451 une loi fermant aux mtques la voie royale de lintgration : le mariage mixte. Pour tre citoyen, il faudra justifier dune ascendance athnienne en ligne maternelle comme en ligne paternelle103. La communaut civique possde un caractre exclusif : on est citoyen dune seule cit dtermine104. La Cit a donc une identification familiale quasi raciale, mais son unit et son identit ne rsident pas dans sa population qui peut voluer dans le temps. Le second lment constitutif de ltat est son territoire. Mais lunit dune cit ne tient pas non plus aux remparts de sa ville. Aristote, tout en sinterrogeant sur les limites du territoire qui ne sauraient tre assimiles une muraille, pressent trs clairement la notion de frontire non encore connue en Grce105. La superficie totale est en gnral restreinte,

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106. Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, III, 3, p. 177. 107. On trouve ici toute la fiction juridique moderne de lgalit des tats. Sur ce thme, voir P.-M. Dupuy, Droit international public, Prcis Dalloz, 2000, sur lautonomia : p. 99113 ; sur lautarkia ou le droit au dveloppement conomique : p. 608-619 ; sur la reprsentation dans les organes internationaux : p. 161. 108. J. Gaudemet, Aspects historiques de la notion dtat , in Sociologie historique du droit, PUF, coll. Doctrine juridique, 2000, p. 207. 109. La question est par exemple traite in P.-M. Dupuy, Droit international public, Prcis Dalloz, 2000, p. 52-55. 110. Sur la notion dautonomie constitutionnelle, voir Lautonomie constitutionnelle aujourdhui, IVe Journes franco-tunisiennes de Droit constitutionnel, 21 et 22 fvrier 2001 lUniversit Toulouse I.

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souvent moins de 1 000 km2, mais suffisante pour que par ses ressources propres la Cit ait son indpendance conomique (autarkia). Pour autant une cit peut conqurir ou cder des territoires tout en restant la mme. Lunit et lidentit de la Cit sont donc rechercher ailleurs. Quand la mme population habite le mme territoire, la Cit est-elle toujours la mme ? Puisque la Cit est une communaut dun certain genre et quil est une participation de citoyens un gouvernement, quand la forme du gouvernement devient autre et diffrente de ce quelle tait, on peut penser que, par une consquence invitable, la Cit non plus nest plus la mme 106. Cest donc lunit de la souverainet qui seule fait la Cit. Tant que la forme du gouvernement subsiste, la Cit se maintient identique, malgr les modifications territoriales ou les variations de population. Si au contraire la Constitution vient changer, ce nest plus la mme Cit : la vie collective perd son unit politique qui en tait le couronnement. Il est manifeste que nous devons dfinir lidentit de ltat en ayant principalement gard sa Constitution. Lindpendance politique (autonomia) est une exigence fondamentale : la Cit doit tre libre vis--vis de ltranger ; elle doit tre matresse de sa Constitution, de ses lois, de ses actes mme si elle fait partie dun groupement fdral. Les cits seront ce titre toutes gales et reprsentes dans un organe central107. Le paiement dun tribut, lentretien ou la fourniture de troupes sans dlibrer sur les oprations, le contrle tranger des actes de gouvernement ou la restriction du pouvoir judiciaire sont autant dexemples de sujtions incompatibles avec lindpendance ncessaire au rgime de la Cit108. Quant savoir si ltat est tenu ou non par ses engagements quand il a chang de Constitution, Aristote ne rpond pas : la question nintresse plus la dfinition de ltat mais le droit international public. Au moins pressent-il le problme qui se pose109. On retrouve l toute la thorie moderne de la notion dtat : il a pour fondement un territoire et une population (la race chez Aristote, la Nation aujourdhui) mais son signe distinctif indispensable est un pouvoir souverain qui sincarne dans la Constitution, cest--dire lautonomie constitutionnelle de la Cit110, le droit ddicter son propre droit.

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Une telle dfinition correspond tout fait aux critres classiques employs encore aujourdhui pour dfinir ltat111. 2 La notion de droit La pense grecque a limmense mrite davoir su conceptualiser la notion de droit en distinguant les lois de la nature (lois physiques ou divines) et les lois de lHomme (lois positives ou naturelles). En cela est fonde la spcificit des sciences humaines (lois juridiques ou sociologiques) par rapport aux sciences naturelles mme appliques lHomme (physique ou mdecine). Ainsi Hsiode distingua ltre, qui est dtermin par des lois naturelles, et le devoir-tre moral et juridique. Il mit en valeur les notions de Justice (Dik), dOrdre lgal (Eunomia) et de Paix (Eiren) insparables de la vision morale de la Cit et personnifies comme les trois filles de Thmis et Zeus. La notion de droit est donc marque par la religion, par une ambigut entre le droit dtermin par la nature et les dieux et le droit dtermin par les hommes. Force est de constater que la diffrence entre les lois naturelles (droit naturel) et les lois de la nature (physique) nest pas toujours claire : une origine commune (la nature) et une mme fin (lHomme) sont sources de confusion. La distinction se fait par la mthode : lHomme envisag comme tre biologique ou lHomme envisag comme tre social. Elle se fait aussi dans la forme : la doctrine des lois non-crites distinctes des lois positives est introduite et dveloppe par Hippias pour qui la loi [positive], tyran des hommes, oppose sa contrainte la nature 112. Sur cette base, une vritable philosophie du droit va pouvoir se dvelopper113. Les sophistes, contrairement ce quon leur attribue dordinaire, nopposent pas la nature et la convention ni ne font du droit un pur produit de lhomme et de la force mais, par leur subjectivisme, ils relativisent toute valeur et nient tout idal ou absolu114. Protagoras disait que le juste et linjuste ne rsultent pas de la nature, mais de la loi mais plaidait pour le respect de la dmocratie et vantait le sens du droit et de lhonneur donn par Zeus chaque homme. Cest lHomme seul, suivant son sentiment, qui dtermine ce qui est juste : relativit du jugement et non des valeurs. Mais la confusion sera vite faite par les
111. Par exemple, Ph. Ardant, Institutions politiques et droit constitutionnel, LGDJ, 2000, p. 18-23, prend pour lments constitutifs de ltat, un territoire, une population et le pouvoir normatif et de contrainte. 112. Xnophon, Les Mmorables, in uvres compltes, trad. Pierre Chambry, GF-Flammarion, 1967. 113. L. Genet, Recherche sur le dveloppement de la pense juridique en Grce ancienne, Albin Michel, 2001, en particulier sur le dveloppement du droit criminel. 114. Platon, Protagoras, trad. Emile Chambry, Paris, GF-Flammarion, 1968, 317a et 319b.

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115. Cest l lhritage des physiologues dIonie influencs par lOrient (Thals, Anaximandre, Anaximne puis Pythagore, Hraclite) et du rationalisme de lge des lumires (Parmnide, Empdocle, Anaxagore et Leucippe). Cf. G. E. R. Lloyd, La science grecque daprs Aristote, La Dcouverte, 1990. 116. Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, III, 9, p. 207 : La loi nest alors quune convention, elle est, suivant lexpression du sophiste Lycophron, une simple caution garantissant les rapports de justice entre les hommes, mais elle est impuissante rendre les citoyens bons et justes. Lycophron lve de Gorgias, fait donc de la cit un contrat utilitaire. Il est aussi mentionn in Physique, I, 2, 185 b 18 ou Mtaphysique, H, 6, 1045 b 10. 117. Pour Thrasymaque la justice est ce qui profite au fort et le droit un instrument du pouvoir. Antiphon ne voit rien de blmable transgresser les lois sans tre vu ; au contraire violer les lois naturelles (i.e. de la constitution corporelle de lhomme) mme en cachette dclenche des sanctions naturelles. Callics voit dans le droit des plus forts un droit naturel suprieur aux lois sociales moralisantes faites par et pour les faibles. 118. Thucydide, La Guerre du Ploponnse, V, 84-111 sur un diffrend avec les habitants de la petite le de Mlos o les Athniens affirment le droit du plus fort, in Hrodote, Thucydide, uvres compltes, Paris, Gallimard, coll. La Pliade, 1993. Sur les guerres athniennes, cf. N. Loraux, La tragdie dAthnes : la politique entre lombre et lutopie, Seuil, 2005. 119. Platon, Les Lois, trad. Anissa Castel-Bouchouchi, Gallimard, coll. Folio Essais, 1997, 715c. La formule se veut bien sr une rponse la sentence LHomme est la mesure de toute chose , in Platon, Thtte, trad. mile Chambry, Paris, GF-Flammarion, 1987, 152a.

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sophistes radicaux. La reprsentation du monde est alors en plein bouleversement : lunivers mythique cde peu peu la place un systme dinterrogations scientifiques et philosophiques115. Stablit ainsi une vision critique dun monde incertain o lHomme doit redfinir sa place. LHomme ne devient quune force goste et la Cit le moyen artificiel de garantir ses droits naturels dont la scurit. Pour Gorgias de Lontion ou Lycophon116, le droit est un artifice du pouvoir ou des faibles sans valeur relle : le relatif lemporte sur labsolu117. La tendance des Grecs est alors de confondre le droit et les lois positives. Mais le pire des sophistes est le peuple athnien lui-mme118 ! Un climat intellectuel diconoclasme gnral rgne dans la Cit. Mais ce faisant, le droit perd son fondement, sa lgitimit. En raction, Socrate recherche un savoir authentique, une vision non animale de lHomme o la vertu est conforme sa nature. Dans son sillage, Platon fonde la valeur de la loi sur une hirarchie des valeurs entre biens suprieurs et biens mineurs : La divinit doit tre la mesure de toutes choses, au degr suprme, et beaucoup plus, je pense que ne lest, prtend-on, lHomme 119. A la base, il y a chez Platon une opposition invitable entre le philosophe et le roi, une tension entre ladmiration pour Socrate le rebelle, et son admiration pour une socit rigide et stratifie. Sil dnonce linjustice de la loi par la condamnation de Socrate et nen fait quun pis-aller en labsence dun homme ayant la science royale, Platon, par ncessit de lordre, fait un loge du droit et de lobissance avec la clbre prosope des lois dans le Criton : Que vises-tu par le coup que tu vas tenter, sinon de nous dtruire, nous les lois et ltat tout entier, autant quil est en ton pouvoir ? Crois-tu quun tat puisse encore subsister et ntre pas renvers, quand les jugements

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120. Platon, Criton, trad. Luc Brisson, Paris, GF-Flammarion, 1997, 50 54. 121. Ch. Atias, Philosophie du droit, PUF, coll. Thmis, Pais, 1999, p. 57. 122. P. Aubenque, La loi selon Arsitote , Archives de philosophie du droit, 1980-26, p. 147-157. 123. M. Villey, La Formation de la pense juridique moderne, PUF, coll. Lviathan, 2003, p. 80-82. 124. Ce nest au fond que le pendant juridique du lien entre thique et politique. Voir notes n 12 et 14. 125. Aristote, thique Nicomaque, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1990, V, 10, p. 248. 126. Ibid., p. 249. 127. Ibid., p. 250-252.

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rendus ny ont aucune force et que les particuliers les annulent et les dtruisent ? 120. Les lois ne sont donc que des expdients ncessaires. Aristote raffirme aprs Platon une conception finalise de la nature et du droit. Il y a une nature de lHomme, une essence au-del des accidents : sil commet des actes dloyaux (accidents), sa nature demeure dtre loyal (essence)121. Le Stagirite ne construit pas une doctrine ou une nouvelle dfinition du droit mais tudie la ralit des choses122, la nature et y dcouvre un ordre : le juste. Lobjet de la justice est la distribution des biens entre citoyens afin de raliser lharmonie naturelle. Le Stagirite distingue alors deux formes successives de justice : dune part la justice distributrice, initiale, suivant lgalit gomtrique et dautre part la justice commutative par lchange suivant lgalit arithmtique123. La justice va sappliquer dans la Cit entre les citoyens par la loi mais non dans ses groupes constitutifs (familles, corporations). Il faut donc distinguer la loi de la communaut ou loi des morts qui concerne les hommes en tant que membres dune ligne et la loi de la Cit ou loi des vivants qui concerne les citoyens et le pouvoir politique. Cette dernire loi est le droit positif, application de lordre naturel la Cit, complment et dclinaison du droit naturel pour les ncessits des situations particulires. On retrouve donc cette exigence de lier la rgle de droit un absolu, plus ou moins divin, afin de justifier et lgitimer son existence. Aristote lie donc directement les notions de loi et de justice124. La justice, en effet, nexiste quentre ceux dont les relations mutuelles sont sanctionnes par la loi, et il ny a de loi que pour des hommes chez lesquels linjustice peut se rencontrer, puisque la justice lgale est une discrimination du juste et de linjuste 125. La justice sexprime donc dans un cadre politique qui met les hommes sous la protection et lautorit de la loi. Mais par certains points, cette lgalit peut elle-mme tre naturelle car elle rgit les choses de la faon quexige leur nature. La justice politique elle-mme est de deux espces, lune naturelle et lautre lgale. Est naturelle celle qui a partout la mme force et ne dpend pas de telle ou telle opinion ; lgale celle qui lorigine peut tre indiffremment ceci ou cela, mais qui une fois tablie, simpose 126. Aristote ne pouvait donc luder le dj vieux problme du droit naturel, dikaion phusicon, et du droit positif, dikaion nomicon. Le Stagirite admet127 que maintes pres-

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3 La notion dtat de droit Le terme dtat de droit apparut chez les juristes allemands vers la fin du dix-neuvime sicle pour exprimer lexigence politique que ltat lui-mme, conu comme pouvoir, est soumis au droit. Or la dichotomie entre tat et droit se heurte au fait que, juridiquement, ltat nest quun systme de normes. Ltat faisant le droit, le droit ne peut donc limiter ltat132. Les Grecs ont su dtourner la difficult par la notion de rgne du droit : les dirigeants sont soumis au respect des lois de la Cit ; le pouvoir phmre se soumet la continuit du pouvoir, ltat et au
128. Aristote, thique Nicomaque, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1967, V, 7, 1 : Encore quil y ait un juste naturel, toutes les rgles du juste nen sont pas moins soumises au changement . 129. M. Villey, op. cit., p. 92. 130. Aristote, Mtaphysique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1991, vol. 1, A, 3, 983 a 32 : Le bien est la fin de toute gnration et de tout mouvement . 131. Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, I, 1, p. 21-22 : Toute communaut politique est constitue en vue dun certain bien un bien qui est le plus haut de tous ; I, 2, p. 28 : La Cit est au nombre des ralits qui existent naturellement et lhomme est par nature un animal politique. 132. J. Chevallier, Ltat de droit, Montchrestrien, 1993.

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criptions lgales sont purement conventionnelles par exemple le montant dune ranon ou la composition dun sacrifice. Et il ajoute que la nature elle-mme connat des variations dans ses lois128 mme pour les choses humaines : dans le seul monde des dieux peut exister la totale immutabilit. Le droit est lobjet dune recherche jamais close qui sopre par la dialectique et sur la base dobservations. Ltude ny aboutit jamais qu des rsultats provisoires car le droit est adquation des circonstances mouvantes129. Mais cela nempche qu ct du droit lgal se dcouvre un droit naturel qui a partout la mme force et ne dpend de telle ou telle opinion et dont la stabilit, sans tre absolue, est donc plus grande. La recherche du juste par lobservation de la nature natteint qu des rsultats flous. Ltude du droit nest pas une science : est une science cette connaissance certaine qui se dduit de principes certains. Or, en distinguant ces deux niveaux de lgalit, naturelle et conventionnelle, Aristote chappe lobjection des sophistes et sceptiques quant lexistence dune justice indpendante des lois positives. Pour eux, la nature est un rapport de force permanent o seule rgne la loi du plus fort. LHomme et non la nature est la mesure de toutes choses : le droit a une origine subjective et non objective : la convention passe entre les hommes. Aristote raffirme une conception finalise de la nature130 et de la Cit131. La loi humaine, se rfrant la nature et une fin objective, est ainsi prserve du danger de larbitraire et de la contingence : la loi existe pour raliser la justice en rgnant dans la Cit.

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133. Thucydide, Histoire, III, 62, in Hrodote, Thucydide, uvres compltes, Paris, Gallimard, coll. La Pliade, 1993. 134. Aristote, thique Nicomaque, trad. J. Tricot, Pris, Vrin, 1967, V, 10, p. 248. 135. Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, III, 15 et 16, p. 240-254. 136. Aristote, thique Nicomaque, trad. J. Tricot, Pris, Vrin, 1990, V, 14, p. 268. 137. Cest l tout lobjet des discriminations positives. Cf. Conseil dtat, Sur le principe dgalit, La documentation franaise, 1997 ; G. Calves, La discrimination positive, PUF, coll. Que sais-je ? n 3712, 2004.

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droit. Les Thbains, pour se laver de laccusation davoir collabor avec les Perses allgurent que leur cit tait soumise un rgime sans Constitution et sans lois et que les affaires publiques taient aux mains dun petit nombre dhommes 133 qui ne rendaient compte personne : en absence dtat de droit, il ny avait pas de vritable tat. La Cit ne doit donc pas tre pense autrement que comme tat de droit. Les Grecs senorgueillissaient dtre gouverns par des lois qui les protgeaient en crant lgalit et leur garantissaient une participation la vie de la Cit. Qui sera souverain dans la Cit ? Vaut-il mieux tre gouvern par lhomme le meilleur ou par les meilleures lois ? Au terme de longues hsitations imposes par la mthode diapormatique, Aristote conclut au rgne de la loi. La raison pour laquelle nous ne laissons pas un homme nous gouverner, nous voulons que ce soit la loi, parce quun homme ne le fait que dans son intrt propre et devient un tyran 134. Cependant, la gnralit de la loi interdit celle-ci dembrasser tous les cas particuliers do la ncessit de magistrats, gardiens et ministres des lois. Certes avec la loi, rgne limpersonnalit, qui a pour condition la gnralit, mais elle est assouplie par le souci des cas singuliers grce la justice en lquit (pieikeia)135. En effet ltat de droit grec nemporte pas pour consquence ce que nous appelons la scurit juridique, qui procure chacun un cadre normatif dtermin et permettant ainsi une orientation prcise de son choix un moment donn. Au contraire pour Aristote, lquit du juge (norme particulire) doit pouvoir primer sur luniformit de la rgle (norme gnrale). Telle est la nature de lquitable, dtre le correctif de la loi, l o la loi a manqu de statuer cause de sa gnralit 136. Le Stagirite a donc pour principal souci celui de la justice et non celui de la prvisibilit. Pour autant, le juste est ce qui est conforme la loi et ce qui respecte lgalit . Il souligne ainsi les deux conditions ncessaires la constitution dune proposition juste. Dabord une condition procdurale de conformit une norme gnrale pralable. Mais rien ne garantit que lgalit devant la loi permet datteindre la justice au sens de situation de moindre ingalit. Une seconde condition est donc de dfinir par la loi des objectifs de justice, ce qui peut contredire luniversalit de la loi137. Il y a en Grce le souci de ltat de droit, un besoin de limitation du pouvoir politique par le droit. Cette composante de lidentit et de la culture grecques trouve sa raison dtre dans lhistoire. La politique se

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138. Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, III, 11, p. 221. 139. Platon, Le Politique, trad. E. Chambry, GF-Flammarion, 1992, 292 d, p. 58.

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rduisait aux origines la tradition orientale du tyran absolu de droit divin. Le roi souverain tait dorigine sacre et jouissait en consquence dun pouvoir absolu. Cest ce quillustre par exemple le Merikar, sous lgypte : Linstitution pharaonique est une fonction parfaite Il tait dj un sage en sortant du sein maternel car Dieu lavait choisi parmi des millions dtres . Souverain divin et omnipotent, le roi produit son propre droit lui-mme sacralis. Mais ce modle absolutiste tombe en crise en Grce la fin du VIIIe sicle : les oligarchies et monarchies sont sur le point de sombrer cause des factions bourgeoises ou artisanales en lutte qui divisent et affaiblissent les cits. La solution est alors recherche dans le droit. Contre tout risque de dcadence, Sparte sclrose ses institutions et rend la Rhtra de Lycurgue intangible. Cette premire Constitution connue, tablie au milieu du VIIIe sicle et inspire des lois crtoises elles-mmes intangibles et considres comme les plus anciennes de Grce, confie le pouvoir deux rois qui prtent serment aux lois et cinq phores qui contrlent ce respect et en sanctionnent les manquements. A linverse de ce conservatisme juridique, Athnes dcide de rformer ses institutions avec le recours une lgislation crite par le travail de Dracon puis Solon au VIe sicle : sont alors tablies lEunomia (ordre juridique) et lEukosmia (ordre social). Les Grecs doivent donc au droit la survie de leurs cits do leur souci constant de prserver ltat de droit. Le rgne de la loi est lapport le plus prcieux dAristote au constitutionnalisme venir. Cest dans les lois que doit rsider lautorit souveraine, dans les lois correctement tablies 138. Le lien est vident avec la conception thique de la Cit, communaut morale qui a pour fin la vie bonne, le bien, et que rgit la loi, expression de cette fin. Cest en ce sens quon nomme juste celui qui obit la loi et que le juste, dikaion, se dfinit comme ce qui est conforme la loi : lgalit linjuste tant illgalit. Si cette fidlit aristotlicienne aux lois rappelle le lgalisme platonicien, ses fins diffrent : dans sa Rpublique, Platon mettait laccent sur les devoirs de chacun conformment ses aptitudes propres et la hirarchie de catgories sociales en dcoulant, sous le gouvernement absolu de lIde de Bien139. Aristote, lui, pense en termes dquilibre de droits et de devoirs : chacun doit donner mais chacun doit recevoir son d. On voit quel lien unit la justice et la loi en ce sens que cette dernire exprime les impratifs ternels de la moralit. La loi est aussi lexpression de la raison par son impersonnalit, dpouille des passions aveugles dont lindividu est la proie. La loi tant raison et moralit, elle est du mme coup naturelle : le rgne de la loi est aussi celui de la raison, de la moralit et de la nature. Nature et Convention coexistent et participent donc au rgne la loi.

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B LA SUPRIORIT DE LA CONSTITUTION OU LA HIRARCHIE DES NORMES

Le rgne de la loi, ou ltat de droit dirions-nous aujourdhui, nest pas une simple thorie mais a des effets concrets sur le systme juridique. On constate ainsi une forme de hirarchie des normes : le dcret ou lquit doit respecter les lois qui doivent respecter la Constitution et les lois fondamentales de la Cit dterminant respectivement comment est rparti le pouvoir dans la Cit et comment il doit tre exerc. Ce respect lui-mme trouve des garanties au travers de contrles juridictionnels. Mais le jugement, portant moins sur la forme ou la comptence que sur le fond mme de la loi, aura toujours une signification politique prpondrante. La hirarchie des normes et son contrle ne sont donc pas abstraits mais au contraire impliqus dans la ralit de la Cit.
140. Platon, Le Politique, trad. E. Chambry, GF-Flammarion, 1992, p. 226. 141. Platon pose l indirectement la question de la validit de la premire Constitution historique issue dune rvolution juridique. Le pouvoir constituant originaire ne peut tre, par hypothse, un phnomne juridique. On nexerce pas un droit mais on institue un nouveau systme juridique. Le pouvoir constituant originaire nest donc pas valide mais lgitime : le lgislateur premier na pas un pouvoir juridique (rgne de la loi) mais politique. Sur ce sujet, voir L. Favoreu et autres, Droit constitutionnel, Prcis Dalloz, 2000, p. 121 et s. ; et G. Hraud, La validit juridique , in Mlanges Maury, 1960, p. 477. 142. Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, II, 8, p. 133. 143. Voir Lacclration du temps juridique, dir. Ph. Grard, Fr. Ost et M. van de Kerchove, Publications des Facults universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 2000.

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Mais considrer quun gouvernement est lgitime parce quil suit des lois na pas de sens : il faut revenir la finalit du gouvernement, cest-dire, commander aux hommes selon la plus grande utilit et la plus grande justice140. Si lon dispose dans ltat dun de ces hommes rares possdant la science royale, il serait absurde quaprs avoir fix des lois, il se trouve li par elles. La science vivante qui recherche toujours le bien politique prvaut sur les lois crites qui nen sont que limitation141. Dans ce cas prcis, la loi est un pis-aller. Si le lgislateur doit partir, si personne dans la Cit ne possde cette comptence politique indispensable, il sagit alors de ne plus se conformer qu la lgislation existante, de peur dajouter limperfection des lois les dangers du dsordre. Ainsi, ayant tabli la lgislation dAthnes, Solon quitta la ville pendant dix ans afin que les lois gouvernent seules dans la Cit. Cette prudence conservatrice se retrouve chez Aristote : la loi na aucun pouvoir de contraindre lobissance en dehors de la force de la coutume, et celle-ci ne stablit quaprs un laps de temps considrable, de sorte que passer facilement des lois existantes de nouvelles lois toutes diffrentes, cest affaiblir lautorit de la loi 142. Une rflexion encore pertinente aujourdhui143

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1 Le rapport lois-Constitution : lide de hirarchie des normes Cicron crivait qu aucun tat ne peut jamais dicter une loi obligatoire quelle quelle soit qui contredirait la loi de nature . Un commentateur moderne ajouta : un propos que nul Grec du Ve ou du IVe sicle naurait song exprimer, en supposant mme quil ait pu le comprendre 144. Ce jugement parat trs contestable car les Grecs connaissaient depuis longtemps lide de hirarchie et le respect d aux lois de la nature et des dieux. Le Grec avait lesprit la distinction entre les Dikai, sentences et dcisions crant une lgalit occasionnelle et disparate, et les Thesmoi, rgles de droit public si anciennes quon les croyait divines et ternelles, donc inviolables145. Cette distinction sera abandonne pour le droit positif, les nomoi ou lois ordinaires qui doivent respecter et concrtiser le droit naturel. Jusqu lide de hirarchie entre plusieurs normes de droit positif, il ny avait quun pas trs vite franchi. Le critre, simple, est matriel : celui de la gnralit. Une distinction trs claire est ainsi tablie entre les lois et les dcrets des magistrats : la loi est quelque chose de gnral, et il y a des cas despce pour lesquels il nest pas possible de poser un nonc gnral qui sy applique avec rectitude. [...] La faute nest pas la loi, ni au lgislateur, mais tient la nature des choses. [...] Il y a des cas despce pour lesquels il est impossible de poser une loi, de telle sorte quun dcret est indispensable 146. Le dcret doit donc se soumettre la loi147. De mme, linterprtation circonstancie de la loi par le juge la corrige et va plus loin quelle, mais elle se contente dagir au cas par cas : lquit na de sphre daction que dans le particulier. Au nom de lesprit de la loi seulement, on dvie de ce quelle prescrit, mais sans rien faire dillgal. La hirarchie est claire : cest dans les lois que doit rsider lautorit souveraine, dans les lois correctement tablies, tandis que le magistrat (soit magistrat unique, soit collge) ne statue sans appel que dans les matires o les lois sont radicalement impuissantes se prononcer avec prcision, en raison de la difficult de dterminer une rgle gnrale embrassant tous les cas particuliers 148. Cette interprtation de la loi doit se rfrer lesprit du lgislateur afin de ne jamais remettre les lois en question. La drogation la loi est ainsi teinte dune soumission la loi.
144. Ch.-H. McIlwain, Constitutionalism, Ancient and Modern, Ithaca, Cornell University Press, 1940, p. 40, cit in L. Strauss, Quest-ce que la philosophie politique ? , op. cit., p. 259. 145. Homre, Ilyade, II, IX-97-99 ; Odysse, XVI, 403 : Zeus donne Agamemnon les thesmoi avec son sceptre. 146. Aristote, thique Nicomaque, trad. J. Tricot, Pris, Vrin, 1990, V, 14, p. 266-268. Aristote ne fait rien de moins ici que reconnatre une fonction rglementaire au pouvoir excutif. 147. Cest ce que dit Aristote a contrario : Le pouvoir suprme appartient aux masses et non la loi, et cela a lieu quand ce sont les dcrets qui dcident souverainement et non la loi , in Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, IV, 4, p. 279. 148. Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, III, 11, p. 221.

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149. Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, II, 12, p. 158-159. 150. P. Bastid, Lide de Constitution, Economica, coll. Classiques, 1985, p. 39. 151. Polybe, Histoires, trad. Paul Pdech et Jules de Foucault, Paris, Les Belles-Lettres, 1961, XII, 16.

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La distinction quAristote fait entre la politeia et les nomoi semble parfois manquer de prcision. Nomos renvoie souvent bien au-del du droit aux traditions et la morale. Le rapport de la Constitution et des lois positives semble parfois tre celui de la partie au tout, ou celui du principe la consquence. Mais cest que nomos signifie aussi droit et, en ce sens, la Constitution appartient au droit tout comme certaines normes morales ou traditionnelles. Les simples auteurs de lois et les auteurs de constitutions comme Lycurgue et Solon tendent se confondre chez le Stagirite. Leurs rformes concernaient tant le pouvoir que la division de la socit en classes, lducation et la vie prive. Aristote raconte que les rformes de Solon149 dbordaient le cadre constitutionnel et visaient aussi la dcharge partielle des dettes et le rgime des poids et mesures alors que Dracon ajouta des lois la Constitution. Mais pourquoi un constituant ne pourrait-il pas lgifrer sur des points considrs comme essentiels bien que nintressant pas lorganisation du pouvoir ? Si la Constitution diffre de la loi, cest, semble-t-il, soit parce quelle est moins tendue, plus gnrale, soit parce quelle touche des points plus essentiels. Mais ce ne serait quune diffrence dobjet et non de valeur150 ? Pas seulement : Aristote remarque une certaine rigidit des constitutions. Cest ainsi quil faut comprendre les mythes de lexil des grands lgislateurs. Lycurgue ayant fini la rdaction de la Rhtra quitta Sparte en demandant quon ne toucht pas la Constitution avant son retour. Il ne revint jamais afin dassurer la stabilit des institutions et la permanence de la Rhtra. Solon ayant tabli les nouvelles lois dAthnes dcida de quitter pendant dix ans la Cit afin quon ne fasse pas pression sur lui pour quil change les lois. Le changement de Constitution est donc un phnomne exceptionnel. Ainsi la rvision de la Constitution et des lois fondamentales Athnes ncessitait une procdure complexe dans laquelle un corps spcialement lu par lassemble, les nomosthtes (501 ou 1001), intervenait. La rvision ne pouvait tre propose que lors de la premire runion annuelle de lEcclsia. Il sensuivait un dbat devant les nomosthtes entre celui qui proposait la rvision et cinq citoyens lus chargs de dfendre la loi (les syngores). Il devait sensuivre un vote des nomosthtes et de lEcclsia elle-mme. Le cas extrme est celui de la Constitution de Locres crite par Zaleukos : on ne la discutait que devant lAssemble des 1 000, la corde au cou au pied dun arbre151 ! Pour ce qui est de la forme et de la force juridique, une sparation de lordre constitutionnel et de lordre lgislatif nest pas connue. Les textes de lune et de lautre catgorie, mis la plupart du temps par la mme

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2 Les contrles : graph paranomon ou phorat Athnes distinguait bien entre la loi et le dcret ou psphisma, la premire ayant un caractre permanent et une porte gnrale, le second tant en principe temporaire et limit un cas particulier, lun et lautre tant soumis des procdures diffrentes. Les lois, elles, taient sujettes des conditions trs strictes pour leur laboration, leur modification ou
152. Remarquons quaujourdhui, avec la banalisation des rvisions constitutionnelles par voie parlementaire, notre claire distinction des normes constitutionnelles et lgales est devenue thorique : dun point de vue formel, il sagit moins dun changement dautorit (Parlement et Congrs tant identiques) que dun changement de procdure (bicamralisme ingalitaire ou galitaire avec majorit qualifie). Dun point de vue matriel, une norme constitutionnelle trouve souvent sa concrtisation dans le domaine lgislatif et des normes lgislatives peuvent inspirer des principes constitutionnels (cf. la dignit humaine sur les lois de biothique en 1994, leffet cliquet des lois concernant les liberts publiques et bien sr les principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique). 153. Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, IV, 1, p. 261. 154. P. Bastid, Lide de Constitution, Economica, coll. Classiques, 1985, p. 41. 155. Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, III, 6, p. 193.

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autorit (le peuple assembl), ont une efficacit gale. Leur distinction reste thorique et obscure152. Mais la diffrenciation de la Constitution et de la loi se marque par une consquence importante : les lois doivent toujours se rgler, et se rglent en fait, sur les constitutions, et non les constitutions sur les lois. Une Constitution est, en effet, dans les tats, un ordre des magistratures fixant leur mode de distribution et dterminant quel est le pouvoir suprme de ltat, et quelle est la fin de chaque communaut. Mais de simples lois sont distinctes des propositions constitutionnelles, et sont les rgles daprs lesquelles les magistrats doivent gouverner et assurer la garde de ces dispositions contre ceux qui les transgressent 153. Mais cette gradation ne tiendrait pour certains qu la consistance matrielle des deux sries154. Pour autant, la suprmatie est claire chez Aristote et se rfre une thorie du souverain constituant : Une Constitution est lordre des diverses magistratures dun tat, et spcialement de celle qui a la suprme autorit sur toutes les affaires. Partout, en effet, lautorit suprme dans la Cit est lorgane souverain, et la Constitution est en fait lautorit suprme. Jentends que, par exemple, dans les tats dmocratiques le peuple est souverain, tandis que cest le petit nombre dans loligarchie 155. Autrement dit, une Constitution est lordre qui distribue et rgle les diverses fonctions dautorit et particulirement la plus leve, celle de qui tout dpend et qui a le dernier mot. On peut appeler cette dernire le gouvernement proprement dit ou le souverain. Ce souverain reoit le nom de politeuma, et du fait que la Constitution a pour objet principal lordre de cette suprme magistrature, les notions de Constitution (politeia) et de souverain (politeuma) sont pratiquement quivalentes.

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156. Aristote y fait allusion, in Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, I, 6, p. 43. Voir aussi G. Glotz, La Cit grecque, Paris, Albin Michel, 1928, rd. 1953, p. 209-212. 157. Les graphai sont des actions publiques, engage pour le compte de la cit et qui sopposent aux dikai, actions prives engages par les particuliers. 158. P. Bastid, Lide de Constitution, Economica, coll. Classiques, 1985, p. 42.

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leur abrogation : tout citoyen pouvait proposer une loi ou sa modification. La proposition passait alors devant la Boul qui rdigeait un probouleuma, avis sur le projet qui ne liait en rien lEcclsia lors de son vote. Cette procdure complexe o collaboraient donc plusieurs autorits avec lassemble du peuple, sachevait par la mise par crit de la loi nouvelle et son archivage, ce qui en constituait une garantie. Mais une institution impliquait une certaine hirarchie des textes et en tirait les consquences : la graph paranomon156, apparue avec le retour de la dmocratie en 403. La graph paranomon est une action criminelle en illgalit157. Tout citoyen pouvait intenter une action en illgalit contre une proposition de loi ou de dcret soumise lAssemble qui porterait atteinte la Constitution et aux lois fondamentales attribues Dracon, Solon ou Clisthne. Cette accusation tait nominale : elle portait sur la personne qui avait fait la proposition incrimine et non sur ceux qui lavaient vote. Les lois fondamentales qui servaient de base lorientation de la Cit se trouvaient ainsi protges contre la subversion pouvant rsulter des dcisions circonstancielles de lassemble du peuple, arraches par des intrigants aux passions de la foule. Si lauteur tait dclar coupable, une peine arbitraire tait prononce contre lui et le dcret tait annul ; en attendant la dcision, la force excutoire du dcret tait suspendue. La graph paranomon jouait donc aussi contre les auteurs de lois proprement dites lorsque celles-ci prsentaient un caractre dangereux ou en raison de leur contrarit avec le droit national. Ainsi tait assur un certain contrle de la rgularit des actes lgislatifs par le juge. Pendant une anne entire, lauteur de la loi pouvait tre puni par les hliastes, et dans ce cas, la loi tait abroge de plein droit. Lanne coule, le procs ne pouvait plus tre fait qu la loi elle-mme et lauteur chappait au chtiment. Laction pouvait dailleurs tre intente ds le moment o la proposition avait t prise en considration par le collge des archontes et le snat des Cinq-cents. Les oprations ultrieures taient alors suspendues jusqu la sentence des hliastes. Il semble que la peine de mort ait t plusieurs fois prononce par le tribunal des hliastes contre ceux qui proposaient des innovations en matire politique158. On constate donc que la sauvegarde des lois fondamentales de la Cit tait confie aux citoyens eux-mmes par leur vigilance et par les juges du fait de leur serment prt ces lois. Le recours un jury dhliastes de dimensions considrables (501, 1001 ou 1501 citoyens) afin de sas-

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159. Fr. Ost, Du Sina au Champ-de-Mars, Lessius, Bruxelles, 1999, p. 53-84. 160. Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, II, 11, p. 153. 161. Ibid., p. 157. 162. O. Pfersmann, Le recours direct, entre protection juridique et constitutionnalit objective , Les Cahiers du Conseil constitutionnel, n 10, 2001, p. 65. 163. Y. Barel, La qute du sens. Comment lesprit vint la Cit, Paris, Seuil, 1987, p. 290.

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surer dune juste dcision montre bien la solennit et limportance de cette procdure. Il y a l le signe vident dun dpassement de la Cit par elle-mme, dune auto-transcendance et dune distanciation vis--vis de sa propre ralit : la Cit intriorise une rfrence propre, une lgalit suprieure, un idal quelle sest forg elle-mme159. Un systme peu prs identique de contrle du respect de la Constitution et des lois fondamentales tait en vigueur Carthage. Linstitution des Cent-Quatre tait la fois un corps de juges et un comit de sret gnrale. Ces juges taient lus suivant leur mrite par des collges de cinq membres ou pentarchies. Institution aristocratique, les pentarques se recrutaient par cooptation160 et jugeaient tous les procs ordinaires, exerant un contrle absolu sur de nombreuses affaires. Il tait loisible tout citoyen de porter la parole devant le conseil des Cent-Quatre contre les mesures des magistrats soumises lAssemble du peuple161 quand elles portaient atteinte lordre constitutionnel de la cit. On est alors face des systmes quOtto Pfersmann162 qualifierait de prventifs, les actes en question ntant pas entrs en vigueur et parfois de correctifs, les actes excutoires tant alors suspendus. Le contrle concentr est monomacrodicastique et donc peu comprhensif : le jugement ne porte que sur les lois et les dcrets soumis lAssemble, les autres actes relevant du juge ordinaire soit Athnes laropage puis lHlie, le juge devant appliquer les lois ordinaires ou fondamentales face au dcret mais pouvant droger la loi ordinaire en quit. Ces systmes sont trs ouverts car la contestation sexerce facilement par un recours direct de tout citoyen mais peu de droits fondamentaux correctifs sont dfendus (droit la spulture, fidlit aux serments, respect de ses htes, droit la vie163 ; sajoutent Athnes lgalit devant la loi, la libert des relations prives et la participation au gouvernement). Mais la caractristique des systmes grecs est de ne pas tre une limitation de la dmocratie directe mais au contraire un auto-contrle populaire. La Grce antique connat cependant un second modle de contrle : lphorat. Ici, le systme est monomicrodicastique et ferm aux recours directs des citoyens. Larchtype en tait Sparte. Lacdmone tait un mlange doligarchie par la magistrature des vingt-huit grontes lus parmi les nobles par lAssemble du peuple (Apella), de monarchie par ses deux rois aux attributions religieuses et militaires et de dmocratie par la magistrature des cinq phores lus pour un an parmi tous les citoyens. Ces derniers avaient des pouvoirs considrables au point que

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3 Danger de confusion avec un contrle de constitutionnalit Prenons ici le procd le mieux connu : la graph paranomon. Si son existence est bien la preuve dune hirarchie des normes, pour autant, sa
164. Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, II, 6, p. 113-114. 165. Ibid., 9, p. 141. 166. Ibid., 10, p. 149. 167. Ibid., 10, p. 150. 168. Aristote, Rhtorique, trad. Mdric Dufour et autres, Paris, Les Belles-Lettres, 1967, vol. 1, I, 13, 1373b 20.

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certains penseurs voyaient dans lphorat une tyrannie164. Ils exeraient un contrle absolu sur les plus importantes affaires de ltat et assuraient la cohsion de la Cit. Ils dcidaient souverainement dans les procs civils importants et vrifiaient les comptes de tous les fonctionnaires publics dont les grontes eux-mmes165 qui votaient la loi et jugeaient en matire pnale. Le caractre dmocratique de lphorat sexplique par lide grecque que le peuple participant au pouvoir suprme ne peut que souhaiter le maintien de la Constitution166. Les deux rois de la Cit prtaient serment aux lois et les cinq phores contrlaient seuls ce respect sur leur seule initiative. En cas dinconstitutionnalit dun acte, celui-ci tait annul et son auteur dmis de sa magistrature. Un tel systme a pos la question du contrle du contrleur car linfluence des phores va stendre jusqu accaparer la totalit du pouvoir au Ve sicle. On pourra au moins rtorquer que ce gouvernement des juges tait dessence dmocratique. Des magistrats quivalents existaient en Crte : les dix cosmes qui, la royaut abolie, avaient pris la direction des oprations de guerre. Recruts seulement au sein de certaines familles, ils formaient une institution aristocratique. Dailleurs, les grontes taient choisis parmi les seuls anciens cosmes. Ils vivaient sur une le lcart des agents de corruption, ce qui caractrise moins un rgime reposant sur la lgalit quun rgime dautorit personnelle : souvent les cosmes, pouvant se dmettre de leur charge en cours dexercice, taient chasss du pouvoir par une coalition interne de plusieurs de leurs collgues. Des dmissions servaient aussi dclarer des vacances de cosmes afin dempcher le jugement dune famille puissante davoir lieu167. Linstitution ne semble donc pas avoir joui de toute la crdibilit ncessaire leurs missions de juges civils et constitutionnels. Mais dfaut dune action efficace, son existence est bien le signe dune suprmatie, au moins thorique, de la Constitution sur les autres normes : les cosmes constatant la non-conformit dune loi la Constitution devaient lannuler et condamner son auteur. Pourtant tous ces systmes de contrle ne sont pas proprement parler juridiques mais plutt de nature politique, car visant la protection de lintrt public et des valeurs de la Cit contre les excs des dirigeants168. Aussi, une assimilation un contrle de constitutionnalit serait-il abusif.

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169. Aristote, La Politique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1970, III, 11, p. 221. 170. P. Cloch, Lemploi de la graph paranomon , REA, XXXVIII, 1936, p. 406. 171. Eschin, Contre Ctsiphon : lauteur rapporte quun stratge fit vers 360 lobjet de 75 graphai paranoma ! in Dmosthne, Phillipiques, Sur la couronne ; Eschin, Contre Ctsion, trad. Christian Bouchet, Paris, GF-Flammarion, 2000. Cependant un mauvais usage de la graph paranomon entranait une lourde amende et, aprs trois actions qui ont chou, la perte de la qualit de citoyen. 172. D. Baranger, Parlementarisme des origines, PUF, coll. Lviathan, 1999, p. 264-266 et 272.

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fonction est plus politique que juridique. Il sagit moins dune hirarchie que dune harmonie des normes. La question de savoir quels caractres doivent revtir les lois correctement tablies na encore fait lobjet daucun claircissement de notre part Car ncessairement les lois sont bonnes ou mauvaises, justes ou injustes, en mme temps et de la mme faon que les constitutions elles-mmes (sous cette rserve cependant que les lois doivent tre videmment rgles sur la Constitution) 169. La graph paranomon vise donc lharmonie dans la Cit par lharmonie des lois suivant les principes fondateurs de cette Cit. Elle permet de responsabiliser les orateurs et les tirs au sort dans leur travail au sein de lAssemble. Cet encadrement offrait donc la possibilit de surveiller laction des lus et de construire la loi avec lensemble des citoyens puisque nimporte lequel pouvait faire un recours. Une critique a pu cependant tre apporte cette procdure par Paul Cloch170. Il relve que la graph paranomon tait souvent mise au service de projets qui ne concernaient en rien le salut du rgime et manaient mme de personnalits hostiles au parti dmocratique. Ctait une arme qui pouvait dstabiliser personnellement un homme politique171. Lidal eut t quil ne ft utilis que pour la seule dfense de la dmocratie par des citoyens sages et vertueux. Lidal On peut faire un parallle entre la graph paranomon et la technique du recall amricain. La premire met en jeu indirectement la responsabilit du citoyen qui a propos une loi antidmocratique. Mais le recall se teinte aussi de lide dostracisme car il sagit dcarter du pouvoir un homme politique jug inapte gouverner, non contre un risque pour la Cit, mais pour la sanction dune gestion politique. Responsabilits politiques et juridiques semblent toujours devoir se confondre par une mme nature. Eisman expliquait quen Angleterre, la responsabilit pnale des ministres tait tombe en dsutude parce quau XIXe sicle, la Chambre des Communes, pouvant rvoquer les ministres, navait plus besoin de les accuser. Denis Baranger prcise cette volution : limpeachment anglais fut tendu du crime contre la personne du roi celui de crime contre ltat afin dengager la responsabilit pnale des ministres dfaut dexistence dune responsabilit politique et dans la ncessit pour le Parlement de se doter dun mcanisme effectif de contrle de lexcutif172. Le ministre ne pouvait alors invoquer un

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173. D. Baranger, Parlementarisme des origines, PUF, coll. Lviathan, 1999, p. 270. 174. Ibid., p. 266, 272 et 275. 175. Ibid., p. 277-281. 176. Au XIXe sicle succde le principe de la confiance : le Cabinet a besoin du Parlement pour voter les mesures propres lui permettre daccomplir sa politique et le Parlement a besoin de la prparation de lois par lexcutif pour exercer son pouvoir lgislatif. Cette interdpendance, dabord entre le Parlement et le Roi puis entre le Parlement et le Cabinet, ncessitait la confiance qui sexprimait dans le vote la majorit des textes soumis au Parlement, notamment les votes financiers dont le budget. Mais le vote dune motion comme les moyens de contrle a posteriori ne sont que des indications qui nont pas de caractre contraignant. La focalisation sur une loi restreint sa porte : la majorit ngative na quune signification ponctuelle et ne sapparente pas une coalition dopposition visant la chute du gouvernement. Comme contrle a priori, le vote dune loi ne porte pas sur des faits mais sur une volont et permet de mettre lpreuve la concidence des volonts des ministres et des reprsentants du peuple. La censure ne devient pas un pouvoir de rvocation mais reste un avis comme les adresses en rponse au Discours du Trne. Elle nen fragilise pas moins la situation des ministres. Cest eux dinterprter et de tirer les consquences de cette expression de dfiance en dmissionnant. Ibid., p. 291-325. 177. M. Troper, La sparation des pouvoirs et lhistoire constitutionnelle franaise, LGDJ, 1973, p. 85. 178. A. Laquieze, Les origines du rgime parlementaire en France (1814-1848), PUF, coll. Lviathan, 2002, p. 315-317.

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ordre du roi car celui-ci est la rsultante logique dun conseil du ministre, ni des faits imputables lun de ses agents car il a le devoir de les contrler. La faute du ministre navait donc pas tre personnelle : cest bien une responsabilit politique qui est en jeu sous couvert dune rpression pnale 173. Mais la difficult de subsumer des fautes politiques sous des infractions pnales et surtout la ncessit de prouver le crime, points auxquels veillait la Chambre des Lords, les caractres dltres et brutaux des impeachments partisans , choquants pour les modrs174, conduisirent durant la priode 1741-1841 au remplacement de cette procdure par celle de la perte de confiance : hybridation de politique et de rpressif, le vote dune adresse manifestant la perte de confiance des chambres navait plus tre justifi sur une incrimination pnale mais devait tout de mme reposer sur des faits imputs des personnes et prouvs au travers de dbats contradictoires marqus par une rhtorique politique trs pnaliste175, 176. Michel Troper renverse la formule et affirme quen 1791, lAssemble lgislative navait pas besoin de rvoquer les ministres puisquelle pouvait les accuser 177. Sous la Restauration et la Monarchie de Juillet, labsence de moyens de contrainte efficaces a pouss les parlementaires accuser les ministres afin de les carter du pouvoir. Laccusation mettait en ralit en cause la responsabilit politique des ministres car ctait le ministre dans son ensemble qui tait vis et les griefs taient trop larges pour constituer de vritables griefs daccusation178. Contre dautres moyens de pression contre les ministres, tel le refus du vote provisoire des impts, Villle faisait valoir que la Charte autorisait la mise en accusation des ministres et que cette disposition tait suffisante pour expri-

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179. A. Laquieze, op. cit., p. 350. 180. Ibid., p. 319. 181. Ibid., p. 331-332. 182. Ibid., p. 329-341. Comme en Angleterre, les ministres se sont pas lis par une commission denqute ou une interpellation. Tout dpend donc de la psychologie des acteurs, de ce quoi ils se sentent tenus. Ils pouvaient ainsi refuser de rpondre aux dputs en arguant du secret dtat. Sous la Monarchie de Juillet, les ministres sont persuads quune hostilit affiche de la Chambre des dputs (notamment par le refus de voter des lois) les met dans lobligation de dmissionner. Cependant les signes de dfiance sont interprter et il est remarquable que seuls trois ministres aient dmissionn la suite dune action parlementaire (Broglie en 1836, Soullt-Passy en 1840 et Mol en 1839), les ministres se sentant dabord responsables devant le Roi. Ibid., p. 354-375. 183. M. Troper, La sparation des pouvoirs et lhistoire constitutionnelle franaise, LGDJ, 1973. 184. Ph. Segur, Quest-ce que la responsabilit politique ? , RDP, 1999-6, p. 1606.

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mer le mcontentement des dputs envers les ministres179. Quand le dput Duvergier de Hauranne tentera de justifier le procd de lenqute parlementaire, prvu par aucun texte, il affirmera que les enqutes sur les abus dans la gestion des intrts publics drivent du droit de la Chambre de surveiller ladministration et daccuser les ministres180. En 1831, Mauguin fera driver le droit dinterpellation du droit daccusation des ministres181. Par cette voie se dvelopperont lentement les moyens dune responsabilit rellement politique des ministres182. Athnes tait dans le mme cas : le peuple exerait son contrle sur les dirigeants par les moyens dont il disposait. Ainsi la graph paranomon est moins un contrle de conformit quune forme de responsabilit politique. Historiquement, lapparition des mcanismes juridiques de la responsabilit politique va de pair avec la mise en place du rgime parlementaire183. Remarquons qu Athnes, le rgime parlementaire simmisce doucement par la voie de la responsabilit mais narrivera pas son terme, foudroy par la monarchie macdonienne puis limprialisme romain. Son intelligibilit est politique et tend se confondre avec la lgitimit, la confiance populaire. La responsabilit politique se fonde sur un double principe dquilibre. Dune part, dun point de vue organique, chacun des organes doit avoir un moyen daction sur lexistence de lautre : ce principe dinterdpendance est cens garantir la stabilit du systme. Suivant ce critre, lAthnes dAristote est trs loin du rgime parlementaire. Dautre part, dun point de vue fonctionnel, la responsabilit politique vise rtablir un quilibre au sens dharmonie, didentit de vue des organes184 et l, le rgime athnien correspond parfaitement. Il est ncessaire pour maintenir cette harmonie de mettre rgulirement lpreuve lidentit de lidal de la Cit et celle que traduisent en actes les gouvernants, lgislateurs ou magistrats. Lorsque le Parlement estime quil y a rupture entre la volont dun citoyen et lidal de la Cit, il sanctionne cette conduite en lui affectant une valeur ngative sinon une peine capitale, le juridique retrouvant ici sa fin thique et politique.

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185. D. Rousseau, Une rsurrection, la notion de Constitution , RDP, 1990-1, p. 5-22. 186. C. Castoriadis, Domaines de lhomme, les carrefours du labyrinthe, t. 2, Le Seuil, 1986, p. 264.

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Nous constatons donc que nous sommes bien loin des objectifs du contrle de constitutionnalit. La graph paranomon est plus que cela, mais elle est aussi moins. Elle vise en effet conserver la Constitution, le rgime politique : la dfense des liberts publiques collectives et surtout individuelles ny a quune faible place. Dans ces conditions, on ne peut largir les normes de rfrence au contrle, on ne peut faire de la Constitution une charte jurisprudentielle des droits et liberts des citoyens, un acte vivant , un espace ouvert la cration continue de droits185. Ainsi, bien des choses nous sparent du droit de lpoque dAristote. Mais du moins pose-t-il le problme de la lgitimit constitutionnelle et du fondement thique des institutions. Le monde a ses ternelles questions que le Stagirite a su entrevoir : quel but pour la politique, quels moyens, quest-ce que ltat, le droit, ltat de droit et ses garanties ? Certes nous ne savons que peu de chose sur le droit de la Grce antique et pourtant les quelques fragments qui nous sont parvenus et que nous avons tent dexposer partiellement nous paraissent familiers, leurs raisonnements naturels. Cest que la Grce est pour nous un germe : ni un modle, ni un spcimen parmi dautres , mais un germe 186. Quand nous lisons Aristote, nous remontons la source, notre philosophie maternelle ; pense superbe, encore moderne, qui nous engage tenter de lgaler en dautres sphres. Mais nayons pas pour le Stagirite quelque condescendance face notre modernit et restons modestes. Pour que notre condition nous inspire quelque humilit, il nest pas ncessaire de fixer les toiles ; il suffit de contempler les civilisations qui vcurent des milliers dannes avant nous, qui avant nous atteignirent la grandeur, et qui tombrent dans loubli avant nous : le savoir des Grecs anciens na rien nous envier et peut-tre un regard vers le pass est-il toujours profitable lavenir.

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