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ASSEMBLE NATIONALE
CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958
QUATORZIME LGISLATURE
PROJET DE LOI
relatif au renseignement.
(Procdure acclre)
(Renvoy la commission des lois constitutionnelles, de la lgislation et de ladministration gnrale
de la Rpublique, dfaut de constitution dune commission spciale
dans les dlais prvus par les articles 30 et 31 du Rglement.)
PRSENT
AU NOM DE ET PAR
M. Manuel VALLS,
Premier ministre,
PAR M ME C HRISTIANE TAUBIRA,
garde des sceaux, ministre de la justice,
PAR
ET PAR
MESDAMES, MESSIEURS,
Le renseignement permet de connatre et de prvenir les risques et les
menaces pesant sur notre pays et sa population, ainsi que de mieux
apprhender les grands enjeux auxquels ils sont confronts. Par l-mme, il
participe de la garantie des droits des citoyens, qui dpend notamment de
lordre public pour tre pleinement assure. Dans le contexte actuel,
international aussi bien quintrieur, le renforcement de la politique du
renseignement, dans le strict respect des liberts individuelles, est
ncessaire.
Aprs la parution du Livre blanc sur la dfense et la scurit nationale
de 2008, lorganisation et la gouvernance du renseignement en France a
dj connu des volutions importantes : la cration du conseil national du
renseignement, qui dfinit sous la prsidence du Prsident de la Rpublique
les orientations stratgiques et les priorits en matire de renseignement ; la
nomination auprs du Prsident de la Rpublique dun coordonnateur
national du renseignement, qui coordonne laction des services spcialiss
de renseignement et sassure de leur bonne coopration ; la constitution
dune communaut du renseignement , qui comprend les services
spcialiss, le coordonnateur national et lacadmie du renseignement
nouvellement institue ; la cration de la direction gnrale de la scurit
intrieure (DGSI), destine doter notre pays dun service de scurit
intrieure correspondant ses besoins ; enfin, la cration dune inspection
des services de renseignement en 2014. Paralllement, les moyens
consacrs au renseignement ont t fortement accrus, non seulement en
matire dquipement technologique mais galement, grce des plans de
recrutement de grande ampleur, passs et venir, en termes de
renforcement des quipes, qui font dsormais appel des comptences
nouvelles, telles que linguistes, analystes, ingnieurs ou encore
mathmaticiens.
Le Livre blanc sur la dfense et la scurit nationale de 2013 a, quant
lui, rappel que la fonction de connaissance et danticipation tait un
lment fondamental de la stratgie de scurit nationale et la condition
de dcisions libres et souveraines .
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PROJET DE LOI
Le Premier ministre,
Vu larticle 39 de la Constitution,
Dcrte :
Le prsent projet de loi relatif au renseignement, dlibr en conseil
des ministres aprs avis du Conseil dtat, sera prsent lAssemble
nationale par le Premier ministre, qui sera charg den exposer les motifs et
den soutenir la discussion et, en tant que de besoin, par la garde des
sceaux, ministre de la justice, le ministre de la dfense et le ministre de
lintrieur.
Le ministre de la dfense
Sign : Jean-Yves LE DRIAN
Le ministre de lintrieur
Sign : Bernard CAZENEUVE
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Article 1er
Livre VIII
Du renseignement
TITRE IER
DISPOSITIONS GNRALES
1 La scurit nationale ;
2 Les intrts essentiels de la politique trangre et lexcution des
engagements europens et internationaux de la France ;
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4 La prvention du terrorisme ;
TITRE II
DE LA PROCDURE DAUTORISATION DES TECHNIQUES
DE RECUEIL DE RENSEIGNEMENT
CHAPITRE IER
De lautorisation de mise en uvre
La demande prcise :
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Lautorisation prcise :
3 La dure de sa validit ;
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CHAPITRE II
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TITRE III
DE LA COMMISSION NATIONALE DE CONTRLE
DES TECHNIQUES DE RENSEIGNEMENT
CHAPITRE IER
Composition
Art. L. 831-1. La Commission nationale de contrle des techniques
de renseignement est une autorit administrative indpendante.
Elle est compose de neuf membres :
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CHAPITRE II
Rgles de dontologie et de fonctionnement
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CHAPITRE III
Missions
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TITRE IV
DES RECOURS RELATIFS A LA MISE EN UVRE
DES TECHNIQUES DE RENSEIGNEMENT
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Si une telle menace est ainsi rvle, le Premier ministre ou lune des
personnes dlgues par lui peut dcider de la leve de lanonymat sur les
donnes, informations et documents affrents dans les conditions prvues
au chapitre 1er du titre II du prsent livre. ;
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CHAPITRE III
La localisation, la sonorisation de certains lieux et vhicules,
la captation dimages et de donnes informatiques
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CHAPITRE IV
Les mesures de surveillance internationale
Art. L. 854-1. I. Les mesures prises par les pouvoirs publics pour
assurer, aux seules fins de protection des intrts publics mentionns
larticle L. 811-3, la surveillance et le contrle des transmissions qui sont
mises ou reues ltranger sont exclusivement rgies par le prsent
article.
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procdure de dlivrance
correspondances.
des
autorisations
dexploitation
des
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TITRE IX
DISPOSITIONS RELATIVES LOUTRE-MER
CHAPITRE IER
Dispositions particulires la Guadeloupe, la Guyane,
la Martinique et La Runion
CHAPITRE II
Dispositions particulires Mayotte
CHAPITRE III
Dispositions particulires Saint-Barthlemy et Saint-Martin
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CHAPITRE V
CHAPITRE IV
1 Les titres I V ;
4 Le titre VIII.
CHAPITRE VI
Dispositions applicables en Nouvelle-Caldonie
Art. L. 896-1. Sont applicables en Nouvelle-Caldonie, dans leur
rdaction rsultant de la loi n
du
relatif au renseignement, les
dispositions suivantes :
1 Les titres I V ;
4 Le titre VIII.
CHAPITRE VII
Dispositions applicables a Wallis-et-Futuna
Art. L. 897-1. Sont applicables dans les les Wallis et Futuna, dans
leur rdaction rsultant de la loi n du
relative au renseignement, les
titres Ier VIII.
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CHAPITRE VIII
Dispositions applicables dans les Terres australes
et antarctiques franaises
Art. L. 898-1. Sont applicables dans les Terres australes et
antarctiques franaises, dans leur rdaction rsultant de la loi n
du
relative au renseignement, les dispositions des titres I VIII, sous rserve
des adaptations suivantes :
1 Le premier alina de larticle L. 832-2 est ainsi rdig :
La fonction de membre de la commission est incompatible avec tout
intrt, direct ou indirect, dans lactivit dune des personnes suivantes :
les oprateurs de communications lectroniques ;
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1 Le III devient le IV ;
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Article 11
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PROJET DE LOI
relatif au renseignement
ETUDE D'IMPACT
NOR : PRMX1504410L/Bleue-1
18 MARS 2015
SOMMAIRE
1.1.1.
1.1.2.
INTRODUCTION
5
Partie 1 - Etat des lieux et diagnostic
1.1. Etat des lieux et application de la lgislation relative au renseignement
1.1.1.
6
Lautorisation prvue larticle L. 241-2 du code de la scurit intrieure est accorde par
dcision crite et motive du Premier ministre ou de lune des deux personnes spcialement
dlgues par lui. Elle est donne sur proposition crite et motive du ministre de la dfense,
du ministre de lintrieur ou du ministre charg des douanes, ou de lune des deux personnes
que chacun deux aura spcialement dlgues. Le Premier ministre, en loccurrence le
groupement interministriel de contrle (GIC), organise la centralisation de lexcution des
interceptions autorises.
Cette autorisation est donne pour une dure maximum de quatre mois. Elle cesse de plein
droit de produire effet lexpiration de ce dlai. Elle ne peut tre renouvele que dans les
mmes conditions de forme et de dure. Le nombre dautorisations en vigueur au mme
moment est contingent.
La mise en uvre de ces interceptions seffectue sous le contrle dune autorit administrative
indpendante, la commission nationale de contrle des interceptions de scurit (CNCIS). La
dcision motive du Premier ministre mentionne larticle L. 242-1 est communique dans
un dlai de quarante-huit heures au plus tard au prsident de la Commission nationale de
contrle des interceptions de scurit. Si celui-ci estime que la lgalit de cette dcision nest
pas certaine, il runit la commission, qui statue dans les sept jours suivant la rception par son
prsident de la communication mentionne au premier alina. Au cas o la commission
estime quune interception de scurit a t autorise en mconnaissance des dispositions du
prsent titre, elle adresse au Premier ministre une recommandation tendant ce que cette
interception soit interrompue. Elle porte galement cette recommandation la connaissance
du ministre ayant propos linterception et du ministre charg des communications
lectroniques.
La commission peut adresser au Premier ministre une recommandation relative au contingent
et sa rpartition mentionns larticle L. 242-2. Le Premier ministre informe sans dlai la
commission des suites donnes ses recommandations.
Par ailleurs, de sa propre initiative ou sur rclamation de toute personne y ayant un intrt
direct et personnel, la commission peut procder au contrle de toute interception de scurit
en vue de vrifier si elle est effectue dans le respect des dispositions du code de la scurit
intrieure
Si la commission estime quune interception de scurit est effectue en violation des
dispositions du code de la scurit intrieure, elle adresse au Premier ministre une
recommandation tendant ce que cette interception soit interrompue.
La CNCIS effectue un contrle rigoureux de la proportionnalit de la demande, en particulier
lorsque le motif de prvention du terrorisme est avanc. Dans ce domaine, la dfinition
retenue par la CNCIS est celle du droit pnal : la commission intentionnelle dactes en
relation avec une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement
lordre public par lintimidation ou la terreur. Ds lors, la surveillance de mouvements
extrmistes ne relve pas ncessairement de la prvention du terrorisme. Comme lindique la
CNCIS dans son 20me rapport, le proslytisme religieux, comme lexpression dopinions
extrmes, ds lors quelles ne tombent pas sous le coup de la loi, ne justifient pas, en tant que
tels, une demande dinterception, sils ne comportent aucune menace immdiate pour lordre
public rpublicain, matrialise par exemple par un appel ou un encouragement la
violence .
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La motivation de la demande doit donc rpondre trois critres. Elle doit tre suffisante,
pertinente et sincre. Le service doit ainsi identifier prcisment la cible et son implication
personnelle dans des agissements en rapport avec le motif avanc. Il sagit alors de permettre
la CNCIS dvaluer la proportionnalit entre latteinte projete la vie prive et la gravit
de la menace. Le respect de ce principe la conduit dailleurs, comme lexige la loi, exclure
des transcriptions rsultant de linterception de scurit les parties des conversations qui
napportent aucune information pertinente au regard de la finalit poursuivie par la
surveillance. La Commission vrifie galement que la demande ne poursuit pas dautres buts
que celui affich pour justifier cette surveillance.
La rigueur de ces conditions ainsi que lexistence dun quota dinterceptions autorises, fix
par le Premier ministre, expliquent le nombre limit de cas de mise en uvre de ces
techniques de renseignement. En 1991, il stablissait 1180 puis 1840 en 2009 avant de
faire lobjet dune revalorisation 2190 en 2014. Les interceptions sont rparties entre les
ministres de la Dfense (285), du Budget (120) et de lIntrieur (1785), ce dernier
bnficiant de plus de trois-quarts du total. La relative faiblesse du chiffre peut surprendre au
regard du nombre de tlphones en usage sur le territoire national ou de celui des rquisitions
judiciaires (650 000 rquisitions en 2012 dont 35 000 interceptions judiciaires), mais le
lgislateur avait souhait, par linstauration de ce contingent, prserver le caractre
exceptionnel de telles interceptions et, par l mme, les liberts publiques. Sa mise en uvre
visait galement inciter les services interrompre le plus rapidement possible les coutes
devenues inutiles, afin de pouvoir en solliciter de nouvelles1.
Il convient par ailleurs de relever que la commission a fait voluer sa jurisprudence, en
admettant que le contingent devait porter non plus sur des lignes tlphoniques mais bien sur
des personnes et donc sur lensemble des modes de communications quelles utilisent2.
.
1.1.1.2.2. Laccs aux donnes de connexion
Antrieurement la loi de programmation militaire du 18 dcembre 2013, laccs aux
donnes de connexion par les services de renseignement relevait dun double rgime.
Le rgime juridique antrieur la loi du 18 dcembre 2013
Laccs aux donnes de connexion dans un cadre administratif prventif tait rgi par deux
fondements juridiques distincts, en fonction des finalits :
- La loi du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances mises par voie lectronique
(codifie dans le code de la scurit intrieure)
Larticle 22 de la loi du 10 juillet 1991, codifi larticle L. 244-2 du code de la scurit
intrieure, prvoyait expressment laccs aux donnes techniques de connexion dans le but
de raliser une interception de scurit.
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La procdure passait et passe encore par le groupement interministriel de contrle (GIC),
relevant du Premier ministre. Elle est place sous le contrle de la Commission nationale de
contrle des interceptions de scurit (CNCIS).
De longue date, les services des ministres de lintrieur et de la dfense utilisaient ce
fondement et cette procdure aussi bien pour les demandes daccs autonomes aux
donnes de connexion, cest--dire non suivies dinterceptions de scurit, que pour les
demandes daccs prparatoires , lorsque les donnes de connexion recherches visaient
identifier des personnes ou numros ncessaires la mise en uvre dune interception de
scurit. Laccs autonome aux donnes de connexion tait accept par la CNCIS sur le
fondement dune interprtation extensive de cette procdure.
- Larticle 6 de la loi anti-terroriste du 23 janvier 2006 (codifi dans le code des postes et
communications lectroniques article L.34-1 et suivants)
La loi anti-terroriste du 23 janvier 2006 avait cr une procdure spcifique daccs aux
donnes de connexion en matire de prvention du terrorisme.
Elle permettait aux services de police et de gendarmerie dexiger des oprateurs de
communications lectroniques la transmission des donnes de connexion. Les services
adressaient les demandes une personnalit qualifie . Celle-ci tait place auprs du
ministre de lintrieur, mais dsigne et contrle par la CNCIS, autorit administrative
indpendante. Aprs avoir vrifi le bien-fond de la demande, la personnalit qualifie
dlivrait une autorisation de transmission de la demande loprateur concern. La CNCIS
effectuait aussi un contrle a posteriori.
Larticle 6 de la loi du 23 janvier 2006 prvoyait une procdure de demande et de contrle
formaliss. Valid par le Conseil constitutionnel, il constituait une base juridique
incontestable, protectrice des agents des services demandeurs comme des oprateurs de
communication lectronique.
Mais cet article ne constituait quune base juridique partielle au regard des missions des
services de renseignement : adopt titre temporaire seulement (3 ans renouvels deux fois
par le Parlement, qui devaient expirer le 31 dcembre 2015), il tait limit la seule finalit
anti-terroriste, soit une fraction seulement des comptences de la DCRI, et, mme au sein de
la prvention du terrorisme, il ne couvrait que les services du ministre de lintrieur (et non
la DGSE, la DPSD ou TRACFIN).
Le dfaut dencadrement lgislatif de la golocalisation en temps rel
Les services de police et de gendarmerie avaient galement recours la golocalisation en
temps rel de terminaux tlphoniques ou informatiques.
Si elle acceptait le recours cette prestation depuis 2010, la CNCIS considrait quelle
reposait sur une base juridique trop fragile, eu gard la jurisprudence de la Cour europenne
de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales (CEDH) sur les mesures
de surveillance attentatoires la vie prive. En effet, la CEDH analysait ces mesures comme
des ingrences dune autorit publique dans la vie prive, ingrences qui mconnaissent
larticle 8 de la Convention sauf lorsquelles sont explicitement prvues par la loi, clairement
nonces, ncessaires la poursuite dun ou plusieurs buts lgitimes noncs et
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proportionnes au motif de scurit poursuivi. Cest pourquoi, aprs avoir dcid dy mettre
fin au 31 dcembre 2012, la CNCIS avait accept de proroger sa doctrine constructive
jusquau 31 dcembre 2013, en contrepartie de lengagement du gouvernement de proposer
une modification rapide de la loi.
-
En application du nouveau rgime juridique et comme cela tait dj le cas sous lempire du
rgime prcdent, laccs aux donnes de connexion ne permet pas de connatre le contenu
des changes effectus par les personnes surveilles.
Les services de renseignement peuvent accder, en vertu de ce dispositif , aux informations et
documents concernant les donnes techniques relatives lidentification des numros
dabonnement ou de connexion des services de communication lectronique, au
recensement de lensemble des numros dabonnement ou de connexion dune personne
dsigne, aux donnes relatives la localisation des quipements terminaux utiliss ainsi
quaux donnes techniques relatives aux communications dun abonn portant sur la liste des
numros appels et appelant, la dure et la date des communications.
Il ne sagit donc que de la collecte de toutes les traces dune connexion ou dun appel, des
factures dtailles dont dispose chaque abonn. Jamais laccs au contenu dune connexion ou
dun appel nest permis.
La loi du 18 dcembre 2013 na donc pas cr de nouveaux moyens mais a unifi et clarifi le
droit, condition indispensable pour un contrle dmocratique4.
-
La loi encadre trs strictement les conditions de mise en uvre de cet accs. Les demandes
crites et motives des agents sont soumises une personnalit qualifie qui, place
auprs du Premier ministre mais uvrant sous le contrle de la CNCIS, sassure de la lgalit
de la demande. La demande doit sinscrire dans le cadre des finalits dfinies par larticle L.
241-2 du code de la scurit intrieure : la scurit nationale, la sauvegarde des lments
Larticle L. 244-2 a donc t conserv mais a retrouv la porte qui tait la sienne lorigine : permettre laccs
aux donnes de connexion dans le seul objectif de permettre une interception de scurit ultrieure.
4
Rapport de la dlgation parlementaire au renseignement, relatif lactivit de la dlgation parlementaire au
renseignement pour lanne 2014 par M. Jean-Jacques URVOAS.
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essentiels du potentiel scientifique et conomique de la France, la prvention du terrorisme, de
la criminalit et de la dlinquance organises et de la reconstitution ou du maintien de
groupements dissous.
Paralllement, la personnalit qualifie vrifie la proportionnalit de la demande dpose.
Enfin, la personnalit qualifie informe la CNCIS de ses dcisions afin que celle-ci puisse
exercer ses pouvoirs de contrles numrs par les articles L. 243-8 L. 243-12 du code de la
scurit intrieure.
-
11
Cette disposition, initialement limite au 31 dcembre 2012 puis dont leffet a t prolong au
31 dcembre 2015 par la loi n2012-1432 du 21 dcembre 2012, a t prennise par la loi du
13 novembre 2014.
Enfin, les services de renseignement peuvent accder aux donnes relatives aux dplacements
internationaux, notamment ariens, des personnes. Il sagit des donnes API (advanced
passenger information system), qui portent sur lidentit des passagers et les informations
relatives au document de voyage utilis passeport, carte nationale didentit, visa, carte
dembarquement , et des donnes PNR (passenger name record). Les donnes PNR sont
recueillies, par les compagnies ariennes, au moment de la rservation du vol, contrairement
aux donnes API, qui le sont seulement au moment de lenregistrement du passager
laroport. Les donnes PNR permettent danticiper les dplacements dune personne
identifie par les services de renseignement et comportent des informations plus
oprationnelles.
En France, les donnes API sont enregistres, dans le cadre des finalits des articles L. 232-1
et L. 232-2 du code de la scurit intrieure, au sein du traitement SETRADER, auquel les
services de renseignement ont accs en application de larticle L. 232-2 du code de la scurit
intrieure. Ce fichier peut notamment faire lobjet dune mise en relation avec le fichier des
personnes recherches (FPR).
Dans lattente de ladoption puis de la transposition dune proposition de directive relative
lutilisation des donnes PNR pour la prvention et la dtection des infractions terroristes et
des formes graves de criminalit, larticle 17 de loi de programmation militaire (codifi
larticle L. 232-7 du code de la scurit intrieure) a autoris le gouvernement franais, titre
exprimental (jusquau 31 dcembre 2017) :
- crer et mettre en uvre un traitement des donnes des passagers ariens (donnes
de rservation (PNR) et donnes denregistrement (API)) collectes au cours des vols
destination et en provenance du territoire national, lexception des vols reliant deux
points de la France mtropolitaine,
- et ayant pour finalit la prvention et de la constatation des actes de terrorisme, des
infractions mentionnes larticle 695-23 du code de procdure pnale et des atteintes
aux intrts fondamentaux de la Nation, du rassemblement des preuves de ces
infractions et de ces atteintes ainsi que de la recherche de leurs auteurs.
La mise en uvre de ce traitement a ncessit ladoption de deux actes rglementaires :
- le dcret n 2014-1095 du 26 septembre 2014 portant cration dun traitement de
donnes caractre personnel dnomm systme API-PNR France pris pour
lapplication de larticle L. 232-7 du code de la scurit intrieure
- le dcret n 2014-1566 du 22 dcembre 2014 portant cration dun service
comptence nationale dnomm Unit Information Passagers (UIP),
Enfin, en vertu de larticle L. 234-2 du code de la scurit intrieure, les services ont accs au
traitement des antcdents judiciaires dans le cadre denqutes administratives ou pour
lexercice de missions ou dinterventions (L. 234-3).
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En conclusion, la loi nattribue que des moyens limits aux services de renseignement,
notoirement insuffisants eu gard la ralit de leur action quotidienne et ltat de la
menace. Les services spcialiss sont ds lors contraints de sexposer des risques importants
pour continuer remplir leur mission dans des conditions optimales.
1.1.2.
5
Rapport de la dlgation parlementaire au renseignement, relatif lactivit de la dlgation parlementaire au
renseignement pour lanne 2014 par M. Jean-Jacques URVOAS.
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Si en France, le contrle a priori par le juge est rserv aux interceptions judiciaires et est
cart pour les interceptions administratives pratiques des fins de prvention, il est
appliqu ces interceptions prventives aux tats-Unis et, dans une certaine mesure, au
Royaume-Uni. En France cependant, cette solution est exclue par la jurisprudence du Conseil
constitutionnel, selon laquelle la rquisition et le traitement des donnes de trafic, ayant
pour finalit la prvention des actes de terrorisme, constituent de pures oprations de police
administrative et ne peuvent en aucun cas relever de la comptence de lautorit judiciaire.
Le deuxime type de contrle existe depuis quune loi du 9 octobre 2007 a cr une
dlgation parlementaire au renseignement (DPR). La LPM du 18 dcembre 2013 a accru ses
pouvoirs en lui donnant un rle de contrle de laction du gouvernement en matire de
renseignement et non plus seulement de suivi de cette action. Toutefois, la jurisprudence du
Conseil constitutionnel, selon laquelle le Parlement ne peut connatre doprations en cours,
ne lui permet dexercer son contrle qua posteriori. La DPR ne pourrait donc pas reprendre
les attributions de la CNCIS, qui contrle les interceptions durant leur ralisation. Le modle
de contrle par une AAI, pratiqu par la France depuis 1991, doit donc tre maintenu tout en
tant renforc.
Le Conseil dEtat, dans son rapport Le numrique et les droits fondamentaux propose
ainsi de faire de la CNCIS une autorit de contrle des services de renseignement, dote de
moyens humains renforcs sur le plan quantitatif et qualitatif, avec des comptences de haut
niveau en matire dingnierie des communications lectroniques, dinformatique et danalyse
des donnes.
De mme, une amlioration de leffectivit des voies de recours offertes au citoyen lorsque la
mise en uvre dune technique de renseignement lui cause un prjudice constituerait un
progrs notable de ltat de droit6.
Le numrique et les droits fondamentaux . Rapport du Conseil dEtat. Etude annuelle 2014.
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Linscurit juridique pour les fonctionnaires du renseignement qui agissent sur le territoire
national est aujourdhui de moins en moins accepte par les nouvelles gnrations de
personnels, acteurs dcisifs de cette fonction publique stratgique.
Cest pourquoi, afin de protger les agents de ces services de renseignement, la loi devrait
donc les autoriser mettre en uvre ces diffrentes techniques de renseignement. Leur
responsabilit pnale ne pourrait tre alors recherche puisque, aux termes du premier alina
de larticle 122-4 du code pnal, Nest pas pnalement responsable la personne qui
accomplit un acte prescrit ou autoris par des dispositions lgislatives ou rglementaires .
Cest le cas en matire denqute judiciaire : lofficier de police judiciaire et le juge
dinstruction, lorsquils mettent en uvre des interceptions tlphoniques ou des sonorisation,
ne commettent pas le dlit datteinte lintimit de la vie prive prvu larticle 226-1 du
code pnal parce quils agissent en application des articles 100 ou 706-96 du code de
procdure pnale. Aucune immunit pnale nest pourtant explicitement prvue, elle rsulte
directement et de manire suffisante de lapplication de larticle 122-4 du code pnal.
Enfin, il est indispensable de renforcer la protection de lanonymat des agents. Celle-ci est en
effet malmene divers titres7.
15
sans consentement).Le Conseil constitutionnel considre dsormais que la libert individuelle
concide uniquement avec celle du droit la sret, celui-ci devant tre entendu comme le
droit de ne pas tre arbitrairement dtenu (dcision n 2005-532 du 19 janvier 2006, Loi
relative la lutte contre le terrorisme et portant dispositions diverses relatives la scurit et
aux contrles frontaliers (Cons. 16).
Les techniques de renseignement, ne constituant pas des mesures privatives de libert, y
compris lorsquelles impliquent une intrusion dans un lieu priv, nentrent donc pas dans le
champ dapplication de larticle 66 de la Constitution, de sorte que lautorit judiciaire na pas
comptence exclusive pour autoriser ou contrler ces mesures de police.
De fait, si lorsquil sagit de mesures de police judiciaire, celles-ci doivent tre autorises et
mises en uvre sous le contrle de lautorit judiciaire, tel nest pas le cas des mesures prises
dans le cadre de la police administrative, qui nont pas tre autorises par le juge judiciaire,
ainsi que la confirm le Conseil constitutionnel dans sa dcision n 2013-357 QPC du
29 novembre 2013, Socit Wesgate Charles Ltd [Visite des navires par les agents des
douanes.
1.2.1.3 Les mesures envisages doivent tre concilies avec dautres droits et
liberts garantis par la Constitution
De manire constante, le Conseil constitutionnel considre quil appartient au lgislateur
dassurer la conciliation entre, dune part, la sauvegarde de lordre public, la recherche des
auteurs dinfractions et la prvention du renouvellement des infractions ou encore la
prservation des intrts fondamentaux de la Nation, toutes ncessaires la protection de
droits de valeur constitutionnelle parmi les plus fondamentaux et, dautre part, le respect de la
vie prive et des autres droits et liberts constitutionnellement protgs.
Aussi, dans lexercice de son pouvoir, le lgislateur ne saurait priver de garanties lgales des
exigences constitutionnelles .
Mme si le juge na pas autoriser la pntration dans le domicile, dans le cadre dune
procdure administrative, le respect des exigences constitutionnelles rsultant de larticle 2 de
la DDHC suppose que cette intervention soit encadre :
-
16
1.2.1.4 Lencadrement envisag doit tre proportionn latteinte, laquelle peut
tre diffrente selon la mesure de surveillance mise en uvre
Ltat de la lgislation permettant la collecte du renseignement en matire judiciaire et
lapprciation quen a fait le Conseil constitutionnel apportent quelques informations
importantes quant au degr de prcision et de contrle que doivent comporter les mesures
mises en uvre, tant entendu que la prsence de lautorit judiciaire induite par la nature
judiciaire des oprations na pas ncessairement tre transpose lorsque la mise en uvre
des techniques de renseignement dcoule dune procdure administrative.
La loi n 204-2004 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux volutions de la
criminalit a modernis le cadre juridique de lenqute en matire de dlinquance organise
en introduisant dans le droit franais les techniques spciales denqute. Cette notion recouvre
linfiltration, les sonorisations et fixations dimages et la captation des donnes informatiques.
Linfiltration, prvue aux articles 706-81 706-87 du code de procdure pnale, est la
possibilit, pour les officiers de police judiciaire ou agents de police judiciaire spcialement
habilits, de surveiller des auteurs dune infraction en se faisant passer auprs deux comme
lun de leurs co-auteurs, complices ou receleurs. Linfiltration, prvue pour durer pendant une
priode de quatre mois renouvelables, est autorise par le procureur de la Rpublique ou,
aprs avis de ce dernier, par le juge dinstruction. Cette autorisation permet aux agents
infiltrs dacqurir, dtenir, transporter ou livrer des produits ou documents tirs de la
criminalit organise ainsi qu utiliser ou mettre disposition des personnes se livrant la
criminalit organise des moyens caractre juridique ou financier ainsi que des moyens de
transport ou dhbergement.
Les sonorisations et fixations dimages de certains lieux et vhicules, prvues aux articles
706-96 706-102 du code de procdure pnale, permettent de surveiller, par un dispositif
technique, les auteurs potentiels des infractions dont la preuve est recherche alors quils se
trouvent dans des lieux ou vhicules privs. Cette technique denqute est utilisable dans le
seul cadre de linformation judiciaire sur autorisation du juge dinstruction (et du juge des
liberts et de la dtention lorsque la mise en place du dispositif technique ncessite quil soit
procd une perquisition de nuit dans un local dhabitation).
La captation des donnes informatiques, prvue par les articles 706-102-1 706-102-9 du
code de procdure pnale, consiste en un dispositif technique permettant, sans le
consentement des intresss, de capter en temps rel des donnes informatiques utilises ou
saisies sur un ordinateur mais non encore diffuses. Il sagit daccder, en tous lieux, des
donnes informatiques, de les enregistrer, les conserver et les transmettre, telles quelles
saffichent sur un cran pour lutilisateur dun systme de traitement automatis de donnes.
Cette technique denqute est utilisable dans le seul cadre de linformation judiciaire sur
autorisation du juge dinstruction (et du juge des liberts et de la dtention lorsque la mise en
place du dispositif technique ncessite quil soit procd une perquisition de nuit dans un
local dhabitation).
Ces techniques spciales denqute ne sappliquent que pour les infractions listes larticle
706-73 du code de procdure pnale, soit la grande dlinquance organise.
Pour procder la mise en uvre des sonorisations, captation dimages et captation de
donnes informatiques, le juge dinstruction doit :
17
solliciter lavis pralable du procureur de la Rpublique ;
rendre une ordonnance motive qui devra expressment indiquer :
les lments permettant didentifier les vhicules ou les lieux privs ou publics
viss ou la localisation exacte ou la description dtaille des systmes de
traitement automatiss de donnes ;
linfraction motivant cette mise en place (autrement dit, lune de celles vises
larticle 706-73, peine de nullit) ;
la dure de la mesure (art. 706-98) ;
dlivrer une commission rogatoire spcifique.
Lobligation prvue de mentionner les lments permettant didentifier les vhicules ou les
lieux privs ou publics viss par la mesure ou la description dtaille des systmes de
traitement automatiss de donnes est une garantie fondamentale de ce dispositif.
Les oprations relatives la mise en uvre de ces techniques obissent un certain
formalisme.
Un procs-verbal des oprations prvues
Ce procs-verbal est tabli par le juge dinstruction ou par lofficier de police judiciaire. Il
doit indiquer chacune des oprations de mise en place. Il doit galement indiquer les
oprations de captation, de fixation et denregistrement sonore ou audiovisuel. Il doit enfin
mentionner la date et lheure auxquelles lopration a commenc et celles auxquelles elle sest
termine. Les enregistrements sont placs sous scells ferms, ce qui implique un procsverbal de saisie et de placement sous scells.
Un procs verbal de transcription ou de description des oprations ralises
En ce qui concerne les conversations, le texte vise une condition de fond classique de la
retranscription savoir que seul doit tre retranscrit ce qui est utile la manifestation de la
vrit . Sil sagit de captation dimage, la seule obligation est de procder la description de
la scne enregistre utile la manifestation de la vrit . Les faits nouveaux devront tre
signals par lofficier de police judiciaire au juge mandant par un procs-verbal spcifique de
signalement, puis communiqus selon les dispositions du 3me alina de larticle 80 au
Parquet, lequel apprciera la suite y donner. .
Les enregistrements sonores ou audiovisuels sont dtruits, la diligence du procureur de la
Rpublique ou du procureur gnral, lexpiration du dlai de prescription de laction
publique. Il est dress procs-verbal de lopration de destruction.
A la suite de larrt de la Cour europenne des droits de lhomme dans laffaire Uzun et des
arrts de la Cour de cassation en date du 22 octobre 2013, la loi n2014-372 du 28 mars 2014
relative la golocalisation a fourni un cadre juridique lgal la golocalisation judiciaire en
temps rel.
Les mesures de golocalisation en temps rel peuvent tre ordonnes dans un cadre plus large
que celui rserv aux techniques spciales denqute puisque la golocalisation en temps rel
est possible dans le cadre dune enqute flagrante ou prliminaire, ainsi que dans le cadre
dune information judiciaire lorsque la procdure est relative lune des infractions
suivantes :
18
-
Par ailleurs, il est galement possible de recourir la golocalisation en temps rel dans les
cadres procduraux suivants :
-
Larticle 230-32 du code de procdure pnale dispose quil peut tre recouru la
golocalisation dune personne, linsu de celle-ci, dun bien ou de tout autre objet , ds
lors que cette opration est exige par les ncessits de la procdure.
Les objets susceptibles dtre golocaliss ntant pas limitativement numrs, tout objet
peut tre golocalis soit par lexploitation de sa technologie propre (tlphone portable,
tablette, vhicule quip dun systme GPS) soit par le biais de la pose dune balise (moyen
de transport, conteneur).
Par ailleurs, et linstar de ce qui existe en matire dinterceptions tlphoniques dans le
domaine judiciaire, les mesures de golocalisation ne sont pas limites aux personnes
souponnes davoir commis une infraction, mais peuvent tre diligentes lencontre de tout
individu (environnement familial ou amical du suspect notamment) ds lors que les ncessits
de lenqute lexigent.
Concrtement, lautorisation de golocalisation prend la forme dune dcision crite du
procureur de la Rpublique et du juge des liberts et de la dtention ou dune commission
rogatoire spciale du magistrat instructeur. Cette autorisation doit faire tat de tout lment
permettant lidentification de lobjet golocalis. Les informations suivantes peuvent, par
exemple, tre mentionnes :
-
8
9
19
posteriori. Lofficier de police judiciaire doit informer immdiatement le procureur de la
Rpublique ou le juge dinstruction de la mise en place de cette mesure, et le cas chant de
lintroduction dans un lieu priv. Cette information peut se faire par tout moyen (appel
tlphonique, fax, courriel) et mention en est faite en procdure. Le procureur de la
Rpublique ou le juge dinstruction peut alors immdiatement ordonner, sans formalisme
particulier, linterruption des oprations de golocalisation. La validit de lopration de
golocalisation dcide dinitiative en cas durgence par lofficier de police judiciaire est
conditionne par la prise dune dcision crite en ce sens par lautorit judiciaire comptente
dans un dlai de 24 heures. A dfaut, les oprations de golocalisation dj ralises doivent
tre considres comme inexistantes et ne peuvent faire lobjet de retranscription et
dutilisation dans le cadre de la procdure.
Dans deux dcisions (2014-693 DC, 25 mars 2014, cons. 13 15 et 17 sur la golocalisation
judiciaire ou 2004-492 DC, 2 mars 2004, cons. 62 66 pour mise en place de dispositifs
techniques ayant pour objet, sans le consentement des intresss, la captation, la fixation, la
transmission et lenregistrement de paroles ou dimages), le Conseil constitutionnel a donn
des indications quant au contrle du juge constitutionnel qui semble distinguer :
-
Par ailleurs, laune de ces dcisions, il semble rsulter un ensemble minimal de pr requis
tenant aux garanties procdurales que le lgislateur doit apporter pour concilier la sauvegarde
de lordre public et le respect de la vie prive (que la technique rsulte dune procdure
administrative ou judiciaire) :
- autorisation encadre
- finalits limites et caractre ncessaire et proportionn
- dure limite
- relev de la mise en uvre des techniques de renseignement
- contrle de lautorit qui les a ordonnes
- contrle a posteriori
1.2.1.5 Lencadrement doit tre clair et prcis afin dtre conforme au principe
de lgalit des dlits et des peines
Lencadrement par la loi des techniques de renseignement ne permettra dcarter le risque
pnal des agents des services spcialiss de renseignement qu la condition de se conformer
au principe de lgalit des dlits et des peines en tant le plus clair et prcis possible.
Le Conseil dEtat a eu plusieurs fois loccasion de rappeler cette exigence. Par exemple, dans
un avis rendu par lAssemble gnrale le 7 fvrier 2013 et portant sur 5 propositions de loi
20
relatives la fin de vie : Il nexiste aucun principe juridique qui soppose ce que le
lgislateur prvoie un dispositif civil, inscrit uniquement dans le code de la sant publique, et
qui autorise certains actes auparavant sanctionns par la loi pnale. Toutefois, pour quune
telle cause objective dirresponsabilit puisse constituer un fait justificatif recevable au
regard de la loi pnale, il doit en emprunter les canons et obir au premier de ces principes
gnraux constitutionnellement reconnus que constitue le principe de lgalit des dlits et des
peines . Dans le mme esprit, un avis rendu par la section sociale le 8 octobre 2013 et portant
sur le projet de dcret relatif aux exprimentations locales en matire de rduction des risques
en direction des usagers de drogues indique quil appartient au Gouvernement, sil veut
mettre en uvre ce projet, de proposer au Parlement le vote dun dispositif lgislatif
instituant, titre exprimental, une drogation limite la loi pnale, condition que lobjet
et les conditions de lexprimentation soient dfinis de faon suffisamment prcise et que le
texte ne mconnaisse pas les autres exigences constitutionnelles et plus particulirement, en
lespce, le principe de lgalit des dlits et des peines qui sapplique tant aux textes
instituant des incriminations quaux textes qui y drogent .
Pour viter larbitraire du juge quant la mise en uvre dune exonration pnale, il importe
que la loi soit suffisamment prcise quant la nature des techniques de renseignement
autorises, quant la finalit poursuivie par ces techniques et quant aux conditions de leur
mise en uvre. Cette exigence de prcision et de clart permettra en outre de mieux cerner le
champ de lexonration de responsabilit pnale pose par le deuxime alina de larticle 1224 du code pnal : nest pas pnalement responsable la personne qui accomplit un acte
command par lautorit lgitime, sauf si cet acte est manifestement illgal . En effet, plus la
loi sera prcise plus il sera ais de distinguer ce qui est illgal de ce qui est manifestement
illgal. Le caractre manifestement illgal de lacte suppose la dmonstration dun abus
dautorit. Ce nest donc pas lillgalit de lacte qui est sanctionne mais lusage du droit
donn par la loi exerc des fins manifestement trangres aux objectifs assigns par la loi
ce droit.
Ainsi, quand bien mme lacte autorisant lintroduction dans le domicile ou autorisant
linterception des correspondances serait illgal parce disproportionn ou non ncessaire, la
responsabilit pnale des agents des services spcialiss de renseignement ne pourrait tre
reconnue ds lors quune telle mesure est prvue par la loi.
En revanche, linterception de correspondances des fins prives ou pour des finalits
manifestement non prvues par la loi serait manifestement illgale et la responsabilit des
agents des services spcialiss de renseignement pourrait tre reconnue.
1.2.2. Cadre conventionnel
Selon une jurisprudence constante de la Cour europenne des droits de lhomme, les coutes
tlphoniques, comme dautres mthodes de surveillance secrte10, constituent une ingrence
dans le droit des personnes concernes au respect de leur vie prive, tel que protg par
larticle 8 de la CESDH.
10
21
Il ne peut y avoir ingrence dune autorit publique dans lexercice de ce droit que pour
autant que cette ingrence est prvue par la loi et quelle constitue une mesure qui, dans
une socit dmocratique, est ncessaire la scurit nationale, la sret publique, au
bien-tre conomique du pays, la dfense de lordre et la prvention des infractions
pnales, la protection de la sant ou de la morale, ou la protection des droits et
liberts dautrui.
Pour tre compatibles avec la convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et
des liberts fondamentales, ces mesures doivent tre prvues par la loi et ncessaires dans une
socit dmocratique la poursuite dun but reconnu lgitime.
1.2.2.1. Comme la Cour le rappelle rgulirement, les mots "prvue par la loi", au sens
de larticle 8 2 signifient dune part, que la mesure incrimine a une base en droit interne,
mais galement que la loi en cause est accessible la personne concerne, prvisible pour la
personne intresse qui doit pouvoir en prvoir les consquences pour elle, et sa compatibilit
avec la prminence du droit par exemple, 29 juin 2006, Weber et Saravia c. Allemagne, point
84).
Laccessibilit de la loi suppose, en premier lieu, que la loi soit publique et facile daccs.
Cette condition fait lobjet dun examen attentif lorsque la porte dune loi a t prcise par
la jurisprudence ou lorsque lapplication de la loi a t prcise par des normes
administratives (Kennedy c. Royaume-Uni du 18 mai 2010 : pour considrer que la loi est
accessible la Cour tient compte de llaboration dun code de dontologie des services de
renseignement, document public, qui peut tre consult sur Internet et que les services doivent
respecter dans la mise en uvre des mesures dinterception des communications).
La prvisibilit de la loi nimplique pas quil faille permettre quelquun de prvoir si et
quand ses communications risquent dtre interceptes par les autorits, afin quil puisse
rgler son comportement en consquence. Nanmoins, la loi doit user de termes assez clairs
pour indiquer tous de manire suffisante en quelles circonstances et sous quelles conditions
elle habilite la puissance publique oprer pareille atteinte secrte, et virtuellement
dangereuse, au droit au respect de la vie prive et de la correspondance (Malone c.
Royaume-Uni du 2 aot 1984)
Le principe de prminence du droit impose enfin que la loi dfinisse ltendue et les
modalits dexercice des mesures de surveillance avec une prcision et un encadrement
suffisants. Puisque lapplication de mesures de surveillance secrte des communications
chappe au contrle des intresss comme du public, la loi irait lencontre de la
prminence du droit si le pouvoir dapprciation accord lexcutif ou un juge ne
connaissait pas de limites. En consquence, la loi doit dfinir ltendue et les modalits
dexercice dun tel pouvoir avec une nettet suffisante pour fournir lindividu une protection
adquate contre larbitraire pour fournir lindividu une protection adquate contre
larbitraire (Kruslin c/ France 1990 ; Kopp c. Suisse, 25 mars 1998, 72 ; Valenzuela
Contreras c. Espagne, 30 juillet 1998, 46).
Selon une jurisprudence constante illustre notamment par les arrts Klass c. Allemagne
(1978) ou Liberty c/ Royaume Uni (2008), la mesure ne peut tre regarde comme "prvue
par la loi" que si la loi comporte les garanties minimales suivantes :
22
- les finalits poursuivies,
- la dfinition des catgories de personnes susceptibles de faire lobjet de mesures de
surveillance,
- la fixation dune limite la dure dexcution de la mesure,
- la procdure suivre pour lexamen, lutilisation et la conservation des donnes
recueillies,
- les prcautions prendre pour la communication des donnes dautres parties,
- les circonstances dans lesquelles peut ou doit soprer leffacement ou la destruction des
enregistrements.
Lorsque ces garanties ne sont pas dfinies par les textes, la Cour juge que lingrence nest
pas prvue par la loi.
Ainsi, avant la loi du 10 juillet 1991, le droit franais ne comportait pas lnonc de ces
garanties et la Cour avait jug quaucun texte ne dfinit les catgories de personnes
susceptibles dtre mises sous coute judiciaire, ni la nature des infractions pouvant y donner
lieu; rien nastreint le juge fixer une limite la dure de lexcution de la mesure; rien non
plus ne prcise les conditions dtablissement des procs-verbaux de synthse consignant les
conversations interceptes, ni les prcautions prendre pour communiquer intacts et
complets les enregistrements raliss, aux fins de contrle ventuel par le juge - qui ne peut
gure se rendre sur place pour vrifier le nombre et la longueur des bandes magntiques
originales - et par la dfense, ni les circonstances dans lesquelles peut ou doit soprer
leffacement ou la destruction desdites bandes, notamment aprs non-lieu ou relaxe. Les
renseignements donns par le Gouvernement sur ces diffrents points rvlent au mieux
lexistence dune pratique, dpourvue de force contraignante en labsence de texte ou de
jurisprudence . Elle en conclut que : le droit franais, crit et non crit, nindique pas avec
assez de clart ltendue et les modalits dexercice du pouvoir dapprciation des autorits
dans le domaine considr. Il en allait encore davantage ainsi lpoque des faits de la
cause, de sorte que M. et Mme Huvig nont pas joui du degr minimal de protection voulu par
la prminence du droit dans une socit dmocratique (Kruslin c/ France 1990)
De mme, sagissant du systme de surveillance des communications internationales anglais,
la Cour a estim que faute davoir dfini avec la clart requise ltendue et les modalits
dexercice du pouvoir dapprciation considrable confr lEtat en matire dinterception
et danalyse des communications destination ou en provenance de ltranger, la loi en
vigueur lpoque pertinente noffrait pas une protection suffisante contre les abus de
pouvoir. En particulier, au rebours de ce quexige la jurisprudence de la Cour, aucune
prcision sur la procdure applicable lexamen, la diffusion, la conservation et la
destruction des donnes interceptes ny figurait sous une forme accessible au public. Il
sensuit que lingrence dans les droits des requrantes tels que garantis par larticle 8
ntait pas prvue par la loi (Liberty et autres c. Royaume Uni 2008 63).
En revanche, sagissant du systme de surveillance des communications internes anglais, la
Cour a estim que la lgislation du Royaume-Uni en matire dinterception de
communications internes, combine avec les prcisions apportes par la publication du code
de dontologie, dcrit avec une clart suffisante les procdures applicables la dlivrance et
au fonctionnement des mandats dinterception ainsi que le traitement, la divulgation et la
destruction des informations interceptes. Elle observe en outre quaucune lacune importante
dans lapplication et le fonctionnement du rgime de surveillance na t tablie et estime
donc que lingrence est prvue par la loi (Kennedy c. Royaume Uni 2010)
23
De mme, sagissant du systme de surveillance allemand, la Cour juge que les dispositions
litigieuses de la loi G 10, envisages dans leur contexte lgislatif, renferment les garanties
minimales contre une ingrence arbitraire, telles que dfinies dans la jurisprudence de la
Cour, et donnent donc aux citoyens une indication adquate sur les circonstances et les
conditions dans lesquelles les autorits publiques taient autorises recourir des mesures
de surveillance, ainsi que sur ltendue et les modalits dexercice par les autorits de leur
pouvoir discrtionnaire (Weber et Saravia c. Allemagne 2006)
1.2.2.2 Lingrence doit tre ncessaire dans une socit dmocratique la poursuite
dun but lgitime
En matire de renseignement, la Cour tient compte de deux faits importants:
-
La Cour admet donc que lexistence de dispositions lgislatives accordant des pouvoirs de
surveillance secrte de la correspondance, des envois postaux et des tlcommunications est,
devant une situation exceptionnelle, ncessaire dans une socit dmocratique la scurit
nationale et/ou la dfense de lordre et la prvention des infractions pnales (Klass et
autres c/ Allemagne). Ainsi, la Cour rappelle invariablement que, lorsquelle doit mettre en
balance lintrt de lEtat protger la scurit nationale au moyen de mesures de
surveillance secrte et la gravit de lingrence dans lexercice par un requrant de son droit
au respect de sa vie prive, les autorits nationales disposent dune ample marge
dapprciation pour choisir les moyens de sauvegarder la scurit nationale (voir, notamment,
Klass et autres, prcit, 49, Leander, prcit, 59, et Malone, prcit, 81).
Nanmoins, les autorits doivent mettre en uvre des garanties adquates et suffisantes contre
les abus car un systme de surveillance secrte destin protger la scurit nationale cre un
risque de saper, voire de dtruire, la dmocratie au motif de la dfendre (Klass et autres,
prcit, 49-50, Leander, prcit, 60, Camenzind c. Suisse, 16 dcembre 1997, 45,
Recueil 1997-VIII, et Lambert, prcit, 31).
Cette apprciation dpend de toutes les circonstances de la cause, par exemple la nature,
ltendue et la dure des mesures ventuelles, les raisons requises pour les ordonner, les
autorits comptentes pour les permettre, les excuter et les contrler, et le type de recours
fourni par le droit interne (Klass et autres, prcit, 50).
Sagissant plus prcisment du contrle (de la ncessit et de la proportionnalit de
lingrence), la Cour admet que la surveillance peut subir un contrle trois stades: lorsquon
lordonne, pendant quon la mne ou aprs quelle a cess.
24
Sagissant des deux premires phases, la nature et la logique mmes de la surveillance secrte
commandent dexercer linsu de lintress non seulement la surveillance comme telle, mais
aussi le contrle qui laccompagne (Klass et autres c/ Allemagne).
Toutefois, puisque lintress sera le plus souvent empch dintroduire un recours effectif ou
de prendre une part directe un contrle quelconque, il se rvle indispensable que les
procdures existantes procurent en soi des garanties appropries et quivalentes,
sauvegardant les droits de lindividu et que lingrence de lexcutif dans les droits dun
individu soit soumise un contrle efficace.
Si elle reconnat que le contrle juridictionnel offre, en principe, les meilleures garanties
dindpendance, dimpartialit et de procdure rgulire, elle admet la possibilit quun tel
contrle soit exerc par une autorit administrative indpendante au regard de leffectivit du
contrle dont elle dispose (autorisation, contrle tout au long de lexcution de la mesure,
possibilit dtre saisi par tout individu se croyant surveill) ce contrle tant alors apte
limiter ce qui tait ncessaire dans une socit dmocratique , lingrence rsultant de la
lgislation incrimine (Klass et autres prcit, 53-60).
En sens inverse, la Cour a considr que lingrence, quoique prvue par la loi, avait
outrepass ce qui est ncessaire dans une socit dmocratique en raison de limpossibilit
dans laquelle stait trouv le requrant de contester la rgularit des coutes pratiques sur la
ligne dun tiers (Lambert c. France du 24 aot 1998). De mme, dans une autre affaire, elle
prcise que le fait que les coutes litigieuses aient t ordonnes par un magistrat et ralises
sous son contrle ne suffit pas justifier labsence de voie de recours ouverte au bnfice du
requrant (Matheron c. France du 29 mars 2005).
De mme, la CEDH a considr que la seule possibilit dun pourvoi en cassation et
labsence dun recours au fond contre une autorisation de perquisition dlivre par un juge ne
permet pas un examen des lments de fait fondant la dcision litigieuse dautant que la
dcision litigieuse, mme si elle est dlivre par un juge, na pas permis la personne de se
faire entendre puisquil ignorait lexistence dune procdure intente son encontre dans un
arrt (Ravon et autres c. France du 21 fvrier 2008).
1.2.2.3 Le droit au procs quitable peut tre concili avec les exigences de protection
de la scurit nationale
Article 6-1 Toute personne a droit ce que sa cause soit entendue quitablement,
publiquement et dans un dlai raisonnable, par un tribunal indpendant et impartial,
tabli par la loi, qui dcidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de
caractre civil, soit du bien-fond de toute accusation en matire pnale dirige contre
elle. Le jugement doit tre rendu publiquement, mais laccs de la salle daudience peut
tre interdit la presse et au public pendant la totalit ou une partie du procs dans
lintrt de la moralit, de lordre public ou de la scurit nationale dans une socit
dmocratique, lorsque les intrts des mineurs ou la protection de la vie prive des
parties au procs lexigent, ou dans la mesure juge strictement ncessaire par le
tribunal, lorsque dans des circonstances spciales la publicit serait de nature porter
atteinte aux intrts de la justice.
La Cour rappelle que le principe de lgalit des armes lun des lments de la notion plus
large de procs quitable exige que chacune des parties se voie offrir une possibilit
25
raisonnable de prsenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation
dfavorable par rapport son adversaire (voir, par exemple, Jespers c. Belgique, no 8403/78,
dcision de la Commission du 15 octobre 1980, Dcisions et rapports (DR) 27, p. 61 ;
Foucher c. France, 18 mars 1997, 34, Recueil 1997-II ; et Bulut c. Autriche, 22 fvrier
1996, 47, Recueil 1996-II).
Toutefois, la Cour a jug que, mme dans les instances impliquant une dcision sur une
accusation en matire pnale relevant de larticle 6, le droit un procs pleinement
contradictoire peut tre restreint dans la mesure strictement ncessaire la sauvegarde dun
intrt public important tel que la scurit nationale, la ncessit de garder secrtes certaines
mthodes policires de recherche des infractions ou la protection des droits fondamentaux
dautrui. En ce qui concerne les dispositions limitant la communication des informations
interceptes, la Cour rappelle que le droit la divulgation des preuves pertinentes nest pas
absolu. Les intrts de la scurit nationale ou la ncessit de garder secrtes certaines
mthodes denqute en matire pnale doivent tre mis en balance avec le droit gnral une
procdure contradictoire (voir, mutatis mutandis, Edwards et Lewis c. Royaume-Uni [GC], nos
39647/98 et 40461/98, 46, CEDH 2004-X).
De mme, lobligation de tenir des audiences nest pas absolue. Il existe des affaires dans
lesquelles il nest pas ncessaire de tenir audience et que les tribunaux peuvent trancher
quitablement et raisonnablement sur la base des observations des parties et dautres crits.
Les circonstances pouvant justifier que lon se dispense dune audience dcoulent
essentiellement de la nature des questions dont la juridiction interne comptente est saisie
(voir Jussila c. Finlande [GC], no 73053/01, 41-42, CEDH 2006-XIII).
Enfin, la scurit nationale peut justifier lexclusion du public dune procdure, ltendue de
lobligation de motivation peut varier selon la nature de la dcision et se dtermine la
lumire des circonstances de la cause, lorgane de contrle pouvant bon droit se borner
informer le requrant quaucune dcision na t rendue, selon un mcanisme de non
confirmation, non infirmation (voir Ruiz Torija c. Espagne, 9 dcembre 1994, 29, srie A
no 303-A).
Toutefois, si lon veut garantir un procs quitable laccus, toutes difficults causes la
dfense par une limitation de ses droits doivent tre suffisamment compenses par la
procdure suivie devant les autorits judiciaires (voir, par exemple, Doorson c. Pays-Bas, 26
mars 1996, 70, Recueil 1996-II ; Jasper c. Royaume-Uni [GC], no 27052/95, 51-53,
16 fvrier 2000 ; et A. et autres c. Royaume-Uni [GC], no 3455/05, 205, 19 fvrier 2009).
Ainsi, lorsque la procdure juridictionnelle porte sur des mesures de surveillance secrte, si la
Cour admet quil est ncessaire de dissimuler des informations sensibles et confidentielles, et
que, par voie de consquence, les restrictions apportes la procdure sont justifies, elle
regarde toutefois si considres globalement, les restrictions en question taient
disproportionnes ou attentatoires au droit du requrant un procs quitable. Ainsi, dans le
systme anglais des interceptions nationales (Kennedy c. RU 2010), elle constate que les
garanties suivantes sont de nature offrir un contrepoids suffisant :
-
La saisine trs large par toute personne souponnant la mise en uvre dune
technique de renseignement (absence dobstacle probatoire surmonter)
Le caractre indpendant et impartial de lorgane de contrle
Le fait quil dispose dun droit de communication total
26
-
si les ingrences dans la vie prive que constituent les mesures de surveillance sont
justifies par les finalits de prservation de la scurit nationale et de protection
des intrts fondamentaux de lEtat,
1.3. Etat de la lgislation relative au renseignement au sein des pays membres de lUnion
europenne
1.3.1 Le modle britannique
Initie notamment en raction aux condamnations de la CEDH, linstauration dun cadre
juridique pour les services de renseignement britanniques trouve ses origines en 1989 avec le
British Security Service Act. Par la suite, le lgislateur britannique a entendu donner une
lgitimit trs forte aux services de renseignement en prvoyant leur existence et en
dfinissant leur mission par la loi.
27
Le Committee on intelligence services (CIS): Ce comit est compos du Premier ministre, des
ministres des affaires trangres, de lintrieur, de la dfense et des finances. Leur mission est
de dfinir les grandes lignes de la politique en matire de renseignement.
Comit interministriel du renseignement : quivalent du Secrtariat gnral de la dfense et
de la scurit nationale franais, ce comit est rattach au Cabinet office (bureau du conseil
des ministres) charg daider le premier ministre et le gouvernement britannique. Ce comit
tablit les plans de renseignement, coordonne les activits des services et centralise pour le
gouvernement les rapports sur lactivit des services.
Le Joint intelligence committee JIC (en franais : Comit conjoint du renseignement) dpend
du cabinet office. Il tablit quotidiennement pour le Premier ministre du Royaume-Uni une
synthse des informations des services de renseignement britannique (MI-5, MI-6, GCHQ) : il
fixe et contrle leurs objectifs. Le JIC coordonne chaque semaine une runion
interdpartementale en deux parties : la premire runit correspondants des ministres des
Affaires trangres et de la Dfense, directeurs des services de renseignements, reprsentants
de leurs homologues australien, canadien et no-zlandais et des tats-Unis dans le cadre de
lUKUSA (=United Kingdom-United States communications intelligence Agreement, trait
sign secrtement le 5 mars 1946 entre le Royaume-Uni et les Etats-Unis, rejoints par la
Canada, lAustralie et la Nouvelle-Zlande). . La seconde est uniquement britannique et
ddie aux sujets nationaux. Le prsident du JIC dirige le joint intelligence organisation (JIO)
compos danalystes du renseignement qui effectue, en coordination avec les trois services de
renseignement, lanalyse des renseignements bruts fournis par ces derniers.
1.3.1.1.2 Pluralit des services de renseignement
Le British Security Service ( military intelligence section 5 communment appel MI-5) :
Le British Security Service Act dfinit des bases statutaires du MI-5, service comptence
intrieure sous lautorit du Ministre de lintrieur, quivalent de la DGSI. Le MI5 enqute
sur les menaces en matire de scurit intrieure et collecte le renseignement en matire de
contre-terrorisme, de contre-espionnage, de protection du patrimoine. Il conseille le
gouvernement sur les menaces et aide les autres organisations pour rpondre aux menaces et
est en charge de dmasquer les menaces sur le territoire national. Enfin, le MI5 doit concourir
la sauvegarde du bien-tre conomique du pays.
Le Secret intelligence service SIS- (ex military intelligence section 6 communment
appel MI-6) : Lintelligence service act de 1994 a dfini les comptences du SIS, service de
renseignement comptent ltranger, comparable la DGSE, mais sous lautorit du
Ministre des affaires trangres. Le SIS recueille pour le Gouvernement britannique des
renseignements secrets et mne des oprations secrtes outre-mer. L Intelligence Services
Act 1994 tablit le primtre de ces activits et ordonne au SIS de collecter le
renseignement et dexcuter dautres tches relatives aux activits et intentions de certains
individus ltranger. La collecte de renseignements par le SIS saccorde aux exigences et
priorits tablies par le Joint Intelligence Committee (Commission Mixte au
Renseignement) et approuves par le Gouvernement britannique. Afin de rpondre ces
obligations, le SIS se sert de sources humaines et techniques et collabore troitement avec un
grand nombre de services de renseignement et de scurit trangers. En outre, le SIS coopre
troitement avec les autres services de renseignement et de scurit britanniques : le Service
de Scurit et le GCHQ, les Forces Armes, le Ministre de la Dfense, le Foreign and
Commonwealth Office (le ministre des affaires trangres), le Home Office (ministre de
lintrieur), la HM Revenue and Customs (direction gnrale des impts et de la douane) et
28
dautres ministres britanniques et organisations chargs de lapplication de la loi. Le SIS a
pour but de protger le pays de toute attaque terroriste extrieure au pays et de conduire des
activits despionnage lextrieur du Royaume-Uni, contrairement au MI5 charg de la
scurit lintrieur des frontires.
Le Governement communication headquarters (GCHQ) : Le GCHQ littralement Quartier
gnral des communications du gouvernement est le service civil de renseignement
technique plac sous la responsabilit du secrtaire dEtat britannique aux affaires trangres
et du Commonwealth. La mission du GCHQ consiste dans la collecte du renseignement
technique. Son rle est de fournir au gouvernement et aux forces armes britanniques des
informations collectes grce aux techniques de renseignement dorigine lectromagntique.
Le GCHQ constitue le plus grand service dinterception des communications occidental aprs
la NSA amricaine, avec laquelle il entretient des relations troites. LInvestigatory Powers
tribunal a dailleurs admis, par un jugement du 6 fvrier 2015, la conformit au regard de la
Convention europenne des droits de lhomme, du nouveau rgime encadrant le partage
dinformations entre la NSA et le GCHQ.
Il dispose de personnels formant un groupe intitul Joint internet age capabilities (JIAC) dont
la mission est damliorer la proximit entre les techniciens et les oprationnels, dautomatiser
les procdures avec les services oprationnels et de trouver de nouvelles mthodes permettant
de tirer un profit optimal des technologies mergentes. Enfin, ce groupe travaille la mise en
place dun rseau commun au sein de la communaut du renseignement pour amliorer le
partage de donnes entre service (projet Secret intelligence network ).
Le MI5 collabore troitement avec le GCHQ dont les missions ont t dfinies par
lIntelligence service act. Chacune des bases de donnes de ces services leur est mutuellement
accessible. Les ncessits dordre conomique et oprationnel ont pouss la communaut
anglaise du renseignement passer de lre du need to know au need to share
1.3.1.2 Le cadre lgal dautorisation des moyens de recueil de renseignement
1.3.1.2.1 Un mcanisme dautorisation reposant sur les ministres de tutelle : le
warrant
Le British Security Service (MI-5) nayant pas de comptence judiciaire, il ne peut accomplir,
la diffrence de la DGSI, aucun acte judiciaire (perquisitions...). Il ne dispose donc pour
laccomplissement de sa mission que de prrogatives qui lui sont confres sous le contrle
du ministre de lintrieur britannique. Concernant le SIS et le GCHQ, ces autorisations
relvent pour leur part du Ministre des affaires trangres.
En application des textes en vigueur, les services doivent donc adresser leur ministre de
tutelle une demande dtaillant lensemble des actions qui devront tre conduites pour acqurir
le renseignement, afin de se voir dlivrer un warrant . Ainsi, un mme warrant pourra par
exemple comprendre une autorisation pour fouiller un domicile, y poser des micros. Le travail
des juristes du service demandeur consiste donc anticiper toutes les actions que les
directions oprationnelles pourraient tre amenes raliser (par exemple, si au cours de la
fouille domiciliaire est trouv un ordinateur, le warrant devra avoir prvu cette ventualit
afin de permettre la copie des donnes quil contient).
Le systme britannique offre ainsi un cadre combinant une relle couverture juridique aux
services de renseignement tout en prservant la ncessaire souplesse leur activit
29
oprationnelle. Il sappuie sur une forte responsabilit de lexcutif, en loccurrence les
ministres de tutelle, qui sont seuls responsable de la dlivrance des autorisations doprations
( warrant ) aux services. La Regulation of Investigation power act de 2000 (dite RIPA
2000) a complt le rgime juridique pour ce qui est des actions intrusives.
La lgislation (Intelligence Service act 1994, British security service act et RIPA 2000) ne
rglemente pas en tant que tel lusage de telle ou telle technique mais raisonne davantage par
rapport la nature de latteinte la vie prive quelle reprsente (ex : accs au domicile,
filature, interceptions des communications). Un warrant peut ainsi intervenir dans nimporte
quel domaine de la vie prive. Cette approche a permis la lgislation anglaise de sadapter
aux volutions technologiques, sans quil soit ncessaire de mettre jour les textes trop
frquemment.
Il revient au service de convaincre son ministre de tutelle du bien fond et de la lgalit de la
mesure. Ainsi, le ministre doit sassurer en particulier de la ncessit, de la proportionnalit
des moyens mis en uvre mais aussi de labsence de moyen alternatif pour aboutir aux
objectifs recherchs. Dans certains cas, comme laccs aux donnes techniques de connexion
ou la filature dun individu, lautorisation dun senior member du service suffit. En dehors
du territoire britannique, le ministre charg de la politique trangre peut dlivrer un warrant
qui a pour consquence dexonrer de sa responsabilit pnale une personne qui, dans le cadre
du warrant, accomplit des actes qui savreraient normalement contraires la lgislation
britannique. Les actes qui seront accomplis doivent tre ncessaires pour laccomplissement
normal des taches de lIntelligence Service et des arrangements satisfaisants existent
pour assurer que rien ne sera fait pour aller au-del de ce qui est ncessaire
laccomplissement normal des taches de lIntelligence Service.
Le signataire du warrant est normalement le ministre lui-mme, le pouvoir politique endossant
lentire responsabilit de lautorisation (ou du refus dautorisation).Le warrant est dlivr
pour une dure de six mois renouvelable.
1.3.1.2.2 Le contrle de lactivit des services de renseignement prend trois formes :
1.3.1.2.2.1 Les commissionners
Afin de contrler les autorisations dlivres, ont t institus lIntelligence services
commissionner et lInterception of communication commissionner.
Lintelligence service commissionner, nomm par le Premier ministre parmi les personnalits
occupant ou ayant occup de hautes fonctions judiciaires pour une dure de trois ans
renouvelable, contrle ex post la lgalit des warrants dlivrs par chacun des
ministres concerns, afin de sassurer de leur lgalit. Les contrles sont effectus par voie de
sondage et sur son initiative. Il contrle galement lexcution des warrants par les services et
se rend aux siges des services pour examiner les dossiers en changeant avec les membres
des services. Il peut exiger tous documents et informations quil estime ncessaires pour
laccomplissement de sa mission. Il tablit annuellement un rapport destination du Premier
ministre, que ce dernier transmet chaque chambre du parlement et publie.
LInterception of communication commissionner dtient des comptences comparables en
matire dinterceptions de communications.
1.3.1.2.2.2. Linvestitagory power tribunal
30
La RIPA 2000 a institu lInvestigatory Powers tribunal qui est un tribunal charg de recevoir
les plaintes des citoyens lencontre des services de renseignement quant lapplication de
cette loi. Dans ce cadre, les commissionners apportent leur aide au tribunal qui remet un
rapport au ministre concern. Si la plainte est reconnue fonde, le procd incrimin est
suspendu, la production dtruite et le plaignant indemnis.
Les sept membres de cette juridiction sont nomms par le Reine pour cinq ans, sur proposition
du Gouvernement qui slectionne des juristes confirms.
1.3.1.2.2.3 Le contrle parlementaire
Le Royaume-Uni na pas institu un vritable contrle parlementaire des services de
renseignement mais a cr un comit dpendant du Premier ministre et compos de
parlementaires. En effet, le Premier ministre choisit librement les neuf membres de
lIntelligence Service Commitee au sein des deux chambres (aprs consultation du chef de
lopposition). Selon la loi de 1994, le comit sintresse au budget, la bonne administration
et la politique des trois principaux services de renseignement. LISC ne dispose daucune
comptence sagissant du DIS (Defense intelligence staff, le service de renseignement
militaire), ou les organes de lexcutif traitant du renseignement (le Joint intelligence
committee, le National security council...).LIntelligence Service Communitee publie un
rapport annuel et peut publier des rapports spciaux. Ce fut notamment le cas en septembre
2003 concernant lIrak ou en 2005 aprs les attentats de Londres. Le justice and security act
2013 a renforc le contrle du Parlement sur les services de renseignement. La loi a
notamment tendu les attributions de lISC afin quil puisse en certaines circonstances traiter
des aspects oprationnels. LISC a tenu sa premire audition publique en novembre 2013
durant laquelle les trois directeurs des services de renseignement ont tmoign.
A loccasion de laffaire Kennedy c. Royaume Uni (2010), la Cour a relev que ce systme
offrait de garanties suffisantes en termes daccessibilit et de prvisibilit (identification des
personnes potentiellement concernes, dure de conservation raisonnable, divulgation
slective, destruction matrise, contrle effectif).
Par suite, elle a estim que la lgislation du Royaume-Uni en matire dinterception de
communications internes, combine avec les prcisions apportes par la publication du code
de dontologie, dcrit avec une clart suffisante les procdures applicables la dlivrance et
au fonctionnement des mandats dinterception ainsi que le traitement, la divulgation et la
destruction des informations interceptes. Elle observe en outre quaucune lacune importante
dans lapplication et le fonctionnement du rgime de surveillance na t tablie et que le
contrle est effectif.
31
limportance de la menace terroriste laquelle taient confronts les services, et dautre part
pour introduire un mcanisme de transparence envers le parlement. Cest dans ce contexte
qua t adopte la loi du 3 aot 2007 relative au Systme du renseignement pour la scurit
de lEtat et la rforme du secret .
1.3.2.1.1 Prsentation des diffrents services de renseignement organiss
autour dorganes de coordination gouvernementaux DIS et CISR
Le Dpartement de renseignement pour la scurit (DIS) :
Pour exercer leurs fonctions, le Prsident du conseil des Ministres et lAutorit dlgue font
appel au DIS pour sassurer de luniformit dans la programmation de la recherche de
renseignement du systme de renseignement pour la scurit ainsi que dans les analyses et
dans les activits oprationnelles des services de renseignement pour la scurit. Il coordonne
toutes les activits de renseignement pour la scurit en contrlant les activits menes par
lAISE et par lAISI et demeure constamment inform des oprations menes par les services
de renseignement pour la scurit. Le DIS transmet au Prsident du conseil des ministres les
rapports et analyses fournis par le systme du renseignement pour la scurit. Il recueille les
informations, analyses et les rapports provenant des services de renseignement pour la
scurit, les forces armes et de police, des administrations de lEtat et des organismes de
recherche mme privs. Compte tenu des attributions exclusives de lAISI et de lAISE, il
labore des analyses stratgiques ou relatives des cas particuliers, il formule des avis de
prvisions sur la base des analyses thmatiques de lAISE et de lAISI. Il labore en accord
avec lAISE et lAISI le plan dacquisition des ressources humaines.
Le comit interministriel pour la scurit de la rpublique (CISR) a t cr par la loi du 3
aot 2007 et plac auprs de la Prsidence du Conseil des ministres avec des fonctions de
consultation, de proposition, de dfinition et de dlibration, sur les orientations et les finalits
gnrales de la politique de renseignement pour la scurit. Il dlibre sur la rpartition des
ressources financires entre le DIS et les services de renseignement pour la scurit ainsi que
sur les budgets prvisionnels et dfinitifs. Prsid par le Prsident du conseil des ministres, le
comit est compos de lautorit dlgue, des ministres des affaires trangres, de lintrieur,
de la dfense, de la justice, de lconomie et des finances.
LAgence de renseignement et de scurit interne (AISI) est comptente pour rechercher et
laborer dans son domaine de comptence tous les renseignements utiles pour la dfense de la
scurit intrieure de la Rpublique, contre toute menace, toute activit subversive et toute
forme dagression criminelle ou terroriste. Elle a la charge des activits de renseignement
pour la scurit lintrieur du territoire national afin de protger les intrts politiques,
militaires, conomiques et industriels de lItalie. LAISI a galement en charge, lintrieur
du territoire national, la recherche et la lutte contre les activits despionnage diriges contre
lItalie ainsi que les activits visant porter atteinte aux intrts nationaux. Elle peut effectuer
des oprations ltranger mais seulement en collaboration avec lAISE et lorsque ces
oprations sont strictement lies aux activits de lAISI sous la supervision du DIS (cf infra).
LAgence de renseignement externe (AISE) est comptente pour rechercher et laborer tous
les renseignements utiles la dfense de lindpendance, lintgrit et la scurit de la
rpublique contre la menace provenant de lextrieur. Lagence est en particulier comptente
pour les activits de lutte contre la prolifration de matriels stratgiques ainsi que des
activits de recherche de renseignement lextrieur du territoire national pour assurer la
scurit et la protection des intrts politiques militaires conomiques et scientifiques et
industriels de lItalie. Elle a galement la tache de reprer et lutter lextrieur du territoire
32
national contre les activits despionnage diriges contre lItalie et les activits visant porter
atteinte aux intrts nationaux. Elle peut effectuer des oprations sur le territoire national
seulement en collaboration avec lAISI lorsque ces oprations sont strictement lies des
affaires quil traite ltranger. La loi de 2007 prvoit que lAISE est responsable devant le
Prsident du Conseil des ministres et informe en temps utiles et en permanence le Ministre de
la dfense, le Ministre des affaires trangres et le Ministre de lintrieur en ce qui concerne
leurs domaines de comptences.
1.3.2.1.2 Le cadre lgal dautorisation des oprations spciales
La loi de 2007 prvoit que le directeur du service demande au Prsident du Conseil
lautorisation de mener, contre un ou plusieurs objectifs, des oprations spciales au cours
desquelles pourront tre accomplies des actions dlictuelles.
La demande dautorisation :
La demande dautorisation est trs dtaille et doit tre motive. Elle doit ainsi
successivement prsenter : la phase oprationnelle (lobjectif recherch sur tel ou tel domaine
oprationnel), la description des oprations et les finalits oprationnelles de celles-ci, la
description des objectifs suivis (personnes physiques ou morales), lindication des conduites
adoptes (intrusion, surveillances techniques...) et leur qualification pnale, la description du
caractre proportionnel et indispensable de celles-ci eu gard au rsultat recherch,
lindication des dommages prvisibles aux intrts privs, du contexte territorial et de la dure
prvisible de lopration, des frais prvisibles engendrs par lopration ainsi que la mention
des services partenaires. Enfin, la demande manuscrite se termine par la formule
dautorisation de procder aux oprations et doit tre signe par le directeur du service
concern.
Le Prsident du Conseil, plus gnralement le Ministre dlgu ad hoc, examine si la ou les
oprations sollicites respectent bien les exigences de la loi de 2007. Si tel est le cas, il donne
son autorisation aux oprations spciales et par l mme aux conduites dlictueuses qui en
dcoulent. La requte signe (dont la loi ne prcise pas prcisment comment elle doit tre
rdige) est garde par le DIS, autorit de tutelle du service, pour une priode prolonge.
Cette demande dautorisation peut viser une action immdiate, brve, engendrant un dlit
spcifique (autorisation spot ), mais elle peut plus gnralement viser une srie de
conduites dlictueuses planifies.
Les autorisations durgence pour contraintes exceptionnelles :
Quel que soit lobjet de la demande initiale, il y a toujours la possibilit de demander
verbalement au directeur du service une autorisation durgence pour faire face aux contraintes
oprationnelles non prvues ab initio. Dans ce cas, le directeur du service dispose dun dlai
de 24 heures pour obtenir ratification a posteriori de lopration par le Prsident du Conseil.
La demande dautorisation doit par ailleurs mettre en exergue le caractre proportionn des
conduites envisages par rapport au but poursuivi et notamment labsence dautre alternative
possible pour obtenir le rsultat ou le renseignement recherch.
La mise en place de garanties fonctionnelles dcoulant de lautorisation :
Une fois cette procdure formelle dautorisation accomplie, lopration peut se drouler et
ouvrir droit lapplication des garanties fonctionnelles prvues par la loi de 2007.
Ces garanties fonctionnelles peuvent tre voques, en cas de survenance dun problme au
cours dune opration, tant par lagent du service qui fait lobjet dune enqute que par le
33
directeur de lAISI, par lentremise du directeur du DIS. Dans ce cas, quand le service oppose
la garantie fonctionnelle, lagent du service ne peut tre retenu que pour une priode de 48
heures, dlai permettant au ministre public davoir la confirmation par le Prsident du
Conseil de lexistence dune opration spciale autorise, sans toutefois avoir le contenu exact
de ladite opration (cette confirmation peut mme se faire oralement).
Lopposition de la garantie fonctionnelle peut avoir lieu nimporte quelle phase du
processus judiciaire, y compris lors de la phase de jugement pour des raisons dopportunit
oprationnelle. Lors du jugement, le Prsident du Conseil a 10 jours pour fournir la
justification de la garantie fonctionnelle, et ce jusquau jugement dfinitif, cest dire aprs
appel et cassation.
Quand le Prsident du Conseil oppose la garantie fonctionnelle, il doit motiver cette
opposition de faon trs brve (ex : justification destine contrecarrer une opration
terroriste). Si la Loi ne prvoit pas prcisment le contenu de la motivation, celle-ci doit
nanmoins tenir compte du caractre ncessairement proportionnel de la conduite dlictuelle
adopte au regard du but poursuivi. La garantie fonctionnelle sapplique lagent infiltr
(agent du service ou source) mais galement tous ceux qui ont particip directement ou
indirectement laction (notamment aux autres fonctionnaires du service ayant planifi
lopration).
Dans la majorit des cas, ce sont des sources infiltres et non des agents du service qui
bnficient de la garantie fonctionnelle. Sagissant de la procdure dinfiltration, la Loi
autorise les services de renseignement recourir la provocation pour les dlits spcifis par
la loi qui bnficient de la garantie fonctionnelle (ce qui nest pas le cas en matire de police
judiciaire, o la provocation nest pas admise sauf en matire de trafic de stupfiants).
La garantie fonctionnelle est une cause dexclusion de culpabilit au mme titre que la
lgitime dfense, la loi prvoyant dans son article 17 que le personnel des services de
renseignement nest pas puni sil accomplit un acte considr par la loi comme un dlit mais
qui est autoris lgitimement au cas par cas parce quil est jug indispensable
laccomplissement des missions institutionnelles de ces services . Cette garantie
fonctionnelle nest videmment pas sans limite, la conduite dlictueuse ne pouvant tre
excuse dans tous les cas. Le lgislateur a ainsi prvu que cette garantie ne peut valablement
tre invoque en cas de crimes et dlits contre lintgrit physique et morale ainsi que de
dlits contre ladministration de la Justice (ex: corruption de tmoin, de magistrat,
falsification de preuves...). En revanche, la loi admet la fourniture de faux papiers ainsi que la
possibilit de soutenir une personne en fuite. De mme en est-il pour les actes dlictueux
commis lintrieur du Parlement ou des Conseils rgionaux, lencontre des syndicats ou
des journalistes.
1.3.2.2 Les organes de contrle des services de renseignement
1.3.2.2.1 La commission parlementaire pour la scurit de la
rpublique (COPASIR)
Des pouvoirs tendus ont t accords par la loi de 2007 la COPASIR en contrepartie des
garanties fonctionnelles accordes aux services de renseignement. Ainsi, la COPASIR a en
charge le contrle systmatique et continu du respect de la Constitution et des lois par les
services de renseignement.
34
La loi a dot cet organe de pouvoir de consultation pouvant aller jusqu la possibilit
dimposer au Prsident du Conseil des obligations dinformations spcifiques son gard.
Cette commission, compose de 10 membres (5 de la majorit et 5 de lopposition), a pour
fonction de vrifier de manire systmatique et continue que les activits des services de
renseignement se conforment la Constitution et lapplication de la loi, dans lintrt
exclusif de la dfense de la Rpublique et de ses institutions .
Le prsident du COPASIR (issu de lopposition) a en charge le contrle du respect de la loi
par les diffrents services de renseignement ainsi que par les autres organismes publics. Il
peut galement solliciter lautorit judiciaire pour obtenir des copies dactes ou de documents
relatifs des procdures et enqutes en cours. La transmission peut, par dcision motive de
lautorit judiciaire, tre retarde de 6 mois renouvelables pour des raisons dinstruction du
dossier.
Le pouvoir de contrle des oprations spciales :
La COPASIR doit tre informe sous 30 jours de toute opration spciale mene par un
service de renseignement ayant conduit la commission dune action illgale autorise par le
chef de lExcutif. En tout tat de cause, linformation de la COPASIR ne porte que sur des
oprations passes et non des oprations en cours, mme si elle est informe rgulirement.
De plus, le prsident du Conseil doit galement informer la COPASIR de sa dcision
dopposer le Secret Dfense une enqute judiciaire. En outre, quand la Police Judiciaire
dispose dcoutes tlphoniques dans lesquelles est identifi un membre des services de
renseignement, elle en avise lautorit judiciaire qui doit informer le Prsident du Conseil
pour savoir sil souhaite appliquer le secret dtat (ou secret dfense). Ce dernier doit alors
aviser la COPASIR de ces faits (abstraction faite de savoir sil applique ou non le secret
dtat).
Le pouvoir de contrle budgtaire :
La COPASIR dispose galement de comptences en termes dexamen du budget, daudition
des autorits politiques (Prsident du conseil, ministre dlgu charg du renseignement).
Elle peut galement entendre des reprsentants des services de renseignement et est mme
de faire mener des enqutes sur les manquements de leur personnel. Elle tablit un rapport
annuel au parlement.
1.3.2.2.2. Lautolimitation par la Cour constitutionnelle de ltendue de son
contrle
En principe, la COPASIR -position critique par de nombreux constitutionnaliste -est en droit
dexercer un contrle de fond sur les dcisions les plus sensibles reposant sur une valuation
discrtionnaire du pouvoir excutif et de sanctionner politiquement le gouvernement.
Toutefois, la Cour a elle-mme limit son contrle un contrle formel, lequel ne porte pas
sur les motifs ayant conduit lautorit politique apposer le secret dEtat depuis sa dcision en
date du 11 mars 2009. Il est relever que la Cour a procd elle-mme la restriction de son
primtre de contrle alors mme que le secret dEtat ne lui est pas opposable et lui
permettrait dexaminer les circonstances despce.
1.3.3 Le modle belge
1.3.3.1. Principe de dualit des services de renseignement belges
35
1.3.3.1.1 Le service de renseignement civil : La Sret de ltat (SE)
La Sret de ltat (SE) est un service de renseignement civil plac titre principal sous
lautorit du ministre de la Justice, en charge de la scurit intrieure et extrieure de lEtat. Il
lui arrive toutefois dagir la demande du ministre de lIntrieur pour le maintien de lordre
public et la protection des personnes.
Ses missions sont essentiellement de rechercher, analyser et grer des informations sur des
activits menaant ou susceptibles de menacer la sret intrieure de lEtat ou la prennit de
lordre dmocratique ou constitutionnel, la scurit extrieure de lEtat ou les relations
internationales, le potentiel scientifique ou conomique ou tout autre intrt fondamental du
pays. Si la SE peut galement procder des contrles de scurit, il est toutefois interdit aux
fonctionnaires de la Sret de ltat de procder larrestation dindividus.
1.3.3.1.2 Le service de renseignement militaire : Service gnral du
renseignement et de la scurit (SGRS)
Le SGRS est le service de renseignement militaire plac sous lautorit du ministre de la
Dfense nationale. Sa mission est de rechercher, analyser et grer des informations sur des
activits menaant ou susceptibles de menacer lintgrit du territoire national, les plans de
dfense militaires, lexcution des tches des forces armes, la scurit des citoyens belges,
du personnel du ministre de la dfense, des installations militaires, armes, plans, systmes
informatiques ou dautres intrts fondamentaux du pays. Il informe les ministres comptents
et conseille galement le gouvernement en matire de politique extrieure et de la dfense. Il a
en charge la protection du secret dfense. Le SGRS est en outre comptent pour linterception
de communications mises ltranger, et ce, sous conditions et contrle stricts.
1.3.3.1.3. Comptence commune SE/SGRS en matire de recueil de
renseignement
Les services de renseignement peuvent rechercher, collecter, obtenir et traiter des
informations personnelles pour autant quelles soient ncessaires laccomplissement de leurs
tches.
Ce faisant, ils peuvent avoir recours aux services des autorits de justice et des
fonctionnaires et agents du service public ainsi qu toute personne ou organisation du secteur
priv en vue de la recherche dinformations. Ces services peuvent recourir lusage de
mthodes ordinaires de renseignement telles que lusage de sources ouvertes (ex. articles de
presse, rapports), lusage de sources humaines (informateurs), lobservation et linspection
des lieux publics et des lieux privs accessibles au public sans laide de moyens techniques.
Si ces mthodes habituelles engages en vue de la recherche dinformations ne suffisent pas,
les deux services de renseignement peuvent utiliser des mthodes dites spcifiques ou
exceptionnelles :
-
Mthodes spcifiques:
Observation en engageant des moyens techniques dans les espaces et locaux publics ou privs
accessibles au public ou observation avec ou sans moyens techniques des espaces privs non
accessibles au public ; surveillance des espaces et locaux publics ou privs accessibles au
public ainsi que surveillance par des moyens techniques des objets qui y sont enferms ;
36
identification de lexpditeur ou du destinataire dun envoi postal ou du propritaire dune
boite postale ; identification de labonn(e) ou de lutilisateur usuel dun service de
communication lectronique ou du moyen de communication lectronique utilis ;
localisation des donnes dappel de moyens de communication lectroniques et de lorigine
ou la destination de communications lectroniques.
Larticle 18/3 de la loi organique des services de renseignement et de scurit du 30 novembre
1998, repris par larticle 14 de la loi relative aux mthodes de recueil des donnes par les
services de renseignement et de scurit du 4 fvrier 2010, dispose que : les mthodes
spcifiques de recueil de donnes, peuvent tre mises en uvre compte tenu de la menace
potentielle, si les mthodes ordinaires de recueil de donnes sont juges insuffisantes pour
permettre de rcolter les informations ncessaires laboutissement dune mission de
renseignement. La mthode spcifique doit tre choisie en fonction du degr de gravit de la
menace potentielle pour laquelle elle est mise en uvre. La mthode spcifique ne peut tre
mise en uvre quaprs dcision crite et motive du dirigeant du service et aprs notification
de cette dcision la commission (larticle 3 de la loi de 1998 entend par commission :
la commission administrative charge de la surveillance des mthodes spcifiques et
exceptionnelles de recueil de donnes des services de renseignement et de scurit).
Larticle 18/3 2 de la loi du 4 fvrier 2010 prcite prvoit par ailleurs que Les membres
de cette commission peuvent contrler tout moment la lgalit des mesures, y compris le
respect des principes de subsidiarit et de proportionnalit. Ils peuvent, cet effet, pntrer
dans les lieux o sont rceptionnes ou conserves les donnes relatives aux mthodes
spcifiques, se saisir de toutes les pices utiles et entendre les membres du service. Les
donnes recueillies dans des conditions qui ne respectent pas les dispositions lgales en
vigueur sont conserves sous le contrle de la commission, selon les modalits et les dlais
fixs par le Roi, aprs avis de la commission de la protection de la vie prive. La commission
interdit aux services de renseignement et de scurit dexploiter ces donnes et suspend la
mthode mise en uvre si celle-ci est toujours en cours. La commission notifie de sa propre
initiative et sans dlai
Le mme article 18/3 de la loi du 4 fvrier 2010 dispose enfin que Lofficier de
renseignement dsign pour mettre en uvre la mthode spcifique de recueil de donnes
informe rgulirement le dirigeant du service de lexcution de cette mthode .
- Mthodes exceptionnelles : observation et surveillance despaces privs non
accessibles au public ; cration et emploi dune personne morale en vue de soutenir des
activits oprationnelles et davoir recours des agents du service de renseignement ;
ouverture de courrier et recueil dinformations auprs des services postaux ; recueil de
donnes sur des comptes et transactions bancaires, pntration dans un systme informatique,
mise sur coute dune ou plusieurs personnes sur coute et enregistrement des
communications tlphoniques.
La mise en uvre des mthodes spcifiques est soumise au principe de subsidiarit et de
proportionnalit qui est prvu larticle Art. 18/9 2 de la loi du 4 fvrier 2010.
Larticle 18/10 1 de la loi du 4 fvrier 2010 dispose que Le dirigeant du service soumet
son projet dautorisation lavis conforme de la commission administrative charge de la
surveillance, qui vrifie si les dispositions lgales relatives lutilisation de la mthode
exceptionnelle pour le recueil de donnes, ainsi que les principes de proportionnalit et de
subsidiarit sont respects (). Sauf disposition lgale contraire, la priode durant laquelle
37
la mthode exceptionnelle de recueil de donnes peut tre applique ne peut excder 2 mois,
sans prjudice de la possibilit de prolongation (). Lofficier de renseignement dsign
pour mettre en uvre la mthode exceptionnelle de recueil de donnes informe rgulirement
le dirigeant du service, qui, son tour, informe la commission de lexcution de cette
mthode, selon les modalits et dlais dtermins par le Roi .
Aux termes de larticle 18/10 6 de la loi du 4 fvrier 2010, La commission met fin la
mthode exceptionnelle de recueil de donnes lorsquelle constate que les menaces qui lont
justifie ont disparu ou si la mthode exceptionnelle ne savre plus utile la finalit pour
laquelle elle a t mise en uvre, ou suspend la mthode exceptionnelle en cas dillgalit.
1.3.4.2 Les instances gouvernementales en charge de la dfinition de la
politique de renseignement et des organes de contrle des services
1.3.4.2.1. Les instances politiques de coordination et dimpulsion de la
politique en matire de renseignement
1.3.4.2.1.1. Un organe de coordination a t cr, lOCAM (Organe de
Coordination pour lAnalyse de la Menace), par la loi du 10 juillet
2006
La loi du 10 juillet 2006 charge lOCAM de lanalyse de la menace en matire de terrorisme
et dextrmisme. Plac sous lautorit conjointe des ministres de la justice et de lintrieur, cet
organisme a pour mission deffectuer des valuations stratgiques et ponctuelles sur les
menaces terroristes et extrmistes lencontre de la Belgique, son travail reposant
essentiellement sur lanalyse des informations transmises par les services dappui3 .
Banque de donnes OCAM :
Larrt royal en date du 28 novembre 2006 portant excution de la loi du 10 juillet 2006
prvoit la cration au sein de lOCAM dun systme dinformation compos dune banque de
donnes et de fichiers de travail crs pour des dures variables aux fins de lanalyse dune ou
de plusieurs menaces particulires. Ces donnes doivent prsenter un lien direct avec la
finalit du fichier et se limiter aux exigences qui en dcoulent. A la clture de chaque analyse,
une valuation dtermine les donnes qui sont intgres dans la banque de donnes et celles
qui sont dtruites. A lexpiration du dlai denregistrement, la ncessit de leur conservation
ultrieure est examine sur la base dune valuation du lien direct quelles doivent encore
prsenter avec les finalits pour lesquelles cette banque de donnes a t cre.
Procdure dembargo :
Par drogation lobligation pour les services dappui de communiquer leurs informations
lOCAM, les renseignements de nature judiciaire dont le Procureur fdral estime que la
communication lOCAM peut compromettre lexercice de laction publique ou la scurit
de personnes, sont exclusivement transmis au directeur de lOCAM. Le directeur de lOCAM
et le Procureur fdral dcident conjointement si et dans quelle mesure ces renseignements
sont intgrs dans lvaluation et, le cas chant, quelles autres autorits cette valuation est
communique.
1.3.4.2.1.2. Le comit ministriel du renseignement et de la scurit
charg de la dfinition de la politique de renseignement
38
Le Comit ministriel du renseignement et de la scurit est lorgane politique charg de
dterminer la politique gnrale gouvernementale en matire de renseignement et de scurit.
Ce comit est prsid par le Premier ministre, la plupart des ministres rgaliens y sigent
(intrieur, dfense, justice, affaires trangres). Il prend des initiatives politiques et
lgislatives dans ce domaine.
Ses dcisions sont excutes par le Collge du renseignement et de la scurit (qui doit
devenir le Conseil national de Scurit) qui est compos du dlgu du Premier ministre, des
chefs des services de renseignement, de la gendarmerie et de la police ainsi que dun haut
fonctionnaire du ministre des affaires trangres.
1.3.4.3 Les organes de contrle des services de renseignement
1.3.4.3.1. Le comit permanent R est lorgane de contrle du
respect des liberts individuelles et de lefficacit des services de
renseignement.
Ses membres ne sont pas des parlementaires, mais ils sont nomms par le Snat. Les
contrles du comit R portent en particulier sur le respect des droits fondamentaux par les
services de renseignement civils et militaires, et sur leur coordination et (leur) efficacit .
En outre, ce comit contrle le fonctionnement de lOCAM. Le contrle porte en principe
aussi bien sur la lgalit que sur lefficacit et la coordination des services de renseignement.
En ce qui concerne les services dappui de lOCAM, le contrle porte uniquement sur leur
obligation de communiquer des informations en matire de terrorisme et dextrmisme.
Le contrle seffectue soit dinitiative, soit la demande du parlement, du ministre comptent
ou de lautorit comptente. Le Comit peut aussi ouvrir une enqute sur plainte ou
dnonciation dun citoyen ou dun fonctionnaire. En outre, il rpond aux demandes davis de
la Chambre des Reprsentants, du Snat ou dun ministre comptent sur tout projet de loi,
darrt royal, de circulaire ou sur tout autre document en matire de renseignement.
1.3.4.3.2. Le comit permanent P de contrle des services de police
Le Comit P a t cr en 1991, afin de doter le Parlement fdral dun organe de contrle
externe sur la police. Il exerce sa mission via diffrents canaux, notamment au travers de
lexamen des plaintes de citoyens. Il convient toutefois de prciser que le Comit P ne
remplit pas de fonction de mdiation et na pas t cr pour rsoudre des problmes
individuels de plaignants en relation avec la police.
Grce aux multiples enqutes de contrle et lexamen des plaintes effectus par son Service
denqutes, le Comit P peut fournir une image fiable du fonctionnement actuel de la
police. Complte par des informations issues de nombreuses autres sources, elle lui permet
dassumer une fonction dobservatoire du fonctionnement de ce service, au bnfice du
Parlement fdral et de lensemble des citoyens.
Les organes de contrle des comits permanent P et R font eux-mmes lobjet de
contrle par le snat et la chambre des reprsentants chargs de superviser leur
fonctionnement. Dans cette configuration, il convient dobserver que les parlementaires
contrlent non les services de renseignement mais lorgane charg du contrle de ces derniers
39
1.3.4.3.3 Les autres instances de contrle des services de
renseignement la disposition des citoyens
LOmbudsman fdral est comptent pour les plaintes dposes par des particuliers, peut
excuter des instructions et consulter les dossiers. Mais les services de renseignement ne sont
nullement tenus de lui transmettre des informations secrtes.
La commission de la protection des donnes examine, la demande des citoyens, les
informations personnelles tablies par les services de renseignement; elle ne peut toutefois
remettre que des recommandations et ne doit pas divulguer le contenu des dossiers.
40
Partie 2 - Analyse des dispositions envisages
2.1. Objectifs poursuivis par la loi
La loi poursuit deux objectifs complmentaires :
-
mieux encadrer lactivit des services de renseignement, dune part, par une
dfinition claire et accessible de leurs missions, des techniques mises en uvre et
des procdures dautorisation et, dautre part, par un renforcement du contrle de
ces mesures, par une autorit administrative indpendante, et par une juridiction
spcialise ;
2.1.2. Une meilleure dfinition des services autoriss mettre en uvre les
techniques de renseignement
La loi permet aux services spcialiss de renseignement de mettre en uvre lensemble des
techniques de renseignements entrant dans le champ de la loi.
Cela dcoule de larticle D. 1128 du code de la dfense, cr par larticle 1er du dcret n
2014-474 du 12 mai 2014 pris pour lapplication de larticle 6 nonies de lordonnance 551100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assembles parlementaires, dans
sa rdaction issue de la loi du 13 dcembre 2013 relative la programmation militaire pour
les annes 2014 2019.
Les services spcialiss qui, avec le coordonnateur national du renseignement et lacadmie
du renseignement, forment la communaut franaise du renseignement, sont la direction
gnrale de la scurit extrieure (DGSE), la direction de la protection et de la scurit de la
dfense (DPSD), la direction du renseignement militaire (DRM), la direction gnrale de la
scurit intrieure (DGSI), le service comptence nationale dnomm direction nationale
du renseignement et des enqutes douanires (DNRED) et le service comptence nationale
dnomm traitement du renseignement et action contre les circuits financiers clandestins
(TRACFIN).
41
Toutefois, lautorisation peut galement tre donne, seulement pour certaines de ces
techniques et finalits de larticle L. 811-4 du code de la scurit intrieure, certains services
dsigns par un dcret en Conseil dEtat pris prs avis de la Commission nationale de contrle
des techniques de renseignement, qui se substitue la CNCIS, afin de tenir compte du fait
quils poursuivent (notamment certains services de police) des finalits entrant dans le champ
de larticle L. 811-4 susmentionn.
42
cas o un identifiant franais est impliqu, la conservation et la destruction des donnes
interceptes basculent dans le rgime de droit commun des interceptions de scurit,
l'exception prs du point de dpart du dlai de conservation des correspondances qui court
compter de la date de leur premire exploitation, diffrence notamment justifie par les
difficults d'accs linguistiques aux contenus de ces correspondances.
2.1.3.3 Enfin, des garanties supplmentaires sont prvues pour les mesures
impliquant une intrusion dans lieux privs usage dhabitation ou dans les
systmes de traitement automatis de donnes
Sil est dsormais admis que ces mesures, lorsquelles interviennent dans le cadre de la police
administrative, nont pas faire lobjet dune autorisation pralable du juge judiciaire, pas
plus quelles nont tre effectues sous le contrle de lautorit judiciaire, il reste que leur
mise en uvre doit tre particulirement encadre, compte tenu de latteinte qui est porte la
vie prive et familiale, conue dans son acception la plus forte.
Pour tenir compte de cette ncessit et la concilier avec les objectifs des services
oprationnels qui supposent que la mesure soit mise en uvre linsu des personnes
concernes, de manire rapide et confidentielle, la loi prvoit un encadrement plus important
que pour les autres mesures et tenant :
- la subsidiarit de la mise en uvre de ces modalits, lintrusion dans le domicile
ou dans un systme de traitement automatis de donnes ne pouvant tre autorise
que si elle est indispensable pour recueillir les renseignements recherchs. Cette
ncessit doit tre spcialement motive dans lautorisation ;
- un avis exprs de la CNCTR, y compris en urgence, cet avis, lorsquil est rendu
par un seul de ses membres, ne pouvant ltre que par lun des membres conseiller
dEtat ou conseiller la cour de cassation ;
- lencadrement de lintroduction limite au temps strictement ncessaire la mise
en place, lutilisation ou au retrait des dispositifs techniques mentionns aux
articles L. 851-6 et L.854-2 du mme code, limite certains agents spcialement
habilits ;
- la limitation de la dure de lautorisation deux mois ;
- lorsque lautorisation a t accorde sur avis dfavorable de la CNCTR ou lorsque
celui-ci na pas donn suite aux recommandations quelle a mises, deux membres
seulement de cette commission peuvent saisir le Conseil dEtat de la rgularit de
la mise en uvre de ces intrusions.
2.1.4. Un contrle plus effectif
2.1.4.1 Une traabilit des mesures facilitant le contrle
La traabilit de la mise en uvre des techniques de renseignement est un lment important
du nouveau dispositif dans la mesure o elle permet la CNCTR de vrifier, tout moment,
lexcution conforme de la mesure lautorisation donne.
Cette traabilit sexerce sous le contrle dun service plac auprs du Premier ministre et
grce :
- la tenue dun registre recensant les demandes et autorisations de mise en uvre des
techniques de renseignement ;
- la centralisation de lexcution des interceptions de scurit et des demandes de donnes de
connexion par le Premier ministre ;
43
- la tenue de relevs dexcution des mesures dans les services, conformment des rgles
de centralisation dfinies par le Premier ministre ;
- la tenue de relev de destruction des donnes dans les services.
2.1.4.2 Une dure de conservation maitrise
En application de larticle L. 822-2 du mme code, les renseignements recueillis doivent tre
dtruits au terme dune dure maximale de douze mois compter de leur recueil. Cette dure
maximale est toutefois rduite un mois compter de leur enregistrement s'agissant des
correspondances faisant l'objet dinterceptions de scurit, ou porte cinq ans compter du
recueil, sil sagit de donnes de connexion. Lorsque les correspondances sont chiffres, le
point de dpart du dlai de conservation est reporte la date de leur dchiffrement.
Une dure plus longue est galement possible sagissant des donnes contenant des lments
de cyber-attaque ou des donnes chiffres, et ce, des seules fins danalyse technique
(identification et traitement des virus, dcryptement) et lexclusion de toute utilisation pour
la surveillance des personnes concernes par la mesure initiale.
La destruction des renseignements extraits ou transcrits est obligatoire ds quils ne sont plus
utiles aux finalits poursuivies.
2.1.4.3. Un contrle effectif par deux autorits
En matire de mesures de surveillance constituant une ingrence dans la vie prive, un
mcanisme de contrle peut tre institu trois moments : lorsquon lordonne, pendant quon
la mne ou aprs quelle a cess.
Sagissant des deux premires phases, la nature et la logique mmes de la surveillance secrte
commandent dexercer linsu de lintress non seulement la surveillance comme telle, mais
aussi le contrle qui laccompagne. Cela est admis par la CEDH.
Toutefois, puisque lintress sera le plus souvent empch dintroduire un recours effectif ou
de prendre une part directe un contrle quelconque, il se rvle indispensable que les
procdures existantes procurent en elles-mmes des garanties appropries et quivalentes,
sauvegardant les droits de lindividu et que lingrence de lexcutif dans les droits dun
individu soit soumise un contrle efficace.
Si elle reconnat que le contrle juridictionnel offre, en principe, les meilleures garanties
dindpendance, dimpartialit et de procdure rgulire, la CEDH admet la possibilit quun
tel contrle soit exerc par une autorit administrative indpendante au regard de leffectivit
du contrle dont elle dispose (autorisation, contrle tout au long de lexcution de la mesure,
possibilit dtre saisi par tout individu se croyant surveill), ce contrle tant alors apte
limiter ce qui tait ncessaire, dans une socit dmocratique lingrence rsultant de la
lgislation incrimine (Klass et autres prcit, 53 60).
Toutefois, au plan interne, les dispositions de larticle 20 de la Constitution font obstacle ce
quune telle autorit soit dote du pouvoir dordonner au Premier ministre dinterrompre une
mesure de surveillance quelle considrerait comme illgale ou la destruction des donnes
collectes sur le fondement dune telle mesure. Cette autorit administrative indpendante ne
44
peut tre dote que dun pouvoir de recommandation, qui, sil nest pas suivi deffet, ne
garantit pas suffisamment les droits des personnes vises par les mesures en cause.
Cest pourquoi il a t opt pour la cration dun systme double :
-
Bien que toutes les techniques de renseignement mises en uvre dans le cadre de la prsente
loi nobissent pas la procdure dautorisation sur avis pralable de la CNCTR, rares sont
celles qui lui chappent purement et simplement, notamment lorsquil apparat quun
identifiant rattachable au territoire national est finalement impliqu, par voie de consquence
de la surveillance de tiers.
45
Si lon peut admettre que la CNCTR ne puisse autoriser a priori, des mesures de surveillance
alatoire ou non cibles ou ciblant des personnes se trouvant ltranger (surveillance
internationale ..), son intervention est systmatiquement rtablie, a posteriori, afin de garantir
une galit de traitement, ds lors quest impliqu un identifiant rattachable au territoire
national.
Enfin, et mme dans le cas de mesures de surveillance nimpliquant que des identifiants
trangers, la loi prvoit une possibilit de contrle de leur excution par la CNCTR avec une
possibilit de rapport au Premier ministre sur les conditions dexcution et de
recommandation dinterrompre la mesure si elle estime que celle-ci est irrgulire
2.1.4.3.2
Dune part, le contrle est exerc par la plus haute juridiction, les membres sigeant
dans la formation de jugement tant habilits s qualit, au secret de la dfense
nationale, et ayant, de ce fait, accs lensemble des documents dtenus par les
services, pour exercer un contrle effectif.
La formation de jugement ainsi habilite est seule comptente pour statuer sur la
rgularit de la mise en uvre dune technique de renseignement, quelle soit saisie
trs largement par voie daction ou titre prjudiciel, par toute juridiction saisie dun
litige dont la solution dpend de la rgularit de la technique mise en uvre et qui
souhaiterait user de cette procdure sans ncessairement demander la dclassification
des donnes.
46
2.1.4.3.2.2
Ces drogations, importantes aux principes des droits de la dfense et du droit au procs
quitable, sont toutefois contrebalances par des pouvoirs accrus du juge spcialis :
-
le juge peut tre saisi trs largement, sans obstacle probatoire, par toute personne y
ayant un intrt direct et personnel qui souponnerait seulement la mise en uvre
son endroit, dune mesure de surveillance et dans certains cas, par la CNCTR ;
cette saisine nest enferme dans aucun dlai ni formalisme si ce nest la saisine
pralable par le requrant seulement, de la CNCTR, qui, compte tenu de la
particularit de ce contentieux, a pour effet de mettre en tat le dossier en ses lieu et
place ;
le juge dispose dun accs lensemble des documents et informations dtenus par les
services, aucun secret ne lui tant opposable. Son contrle est donc plein et entier,
contrairement ce qui existe aujourdhui (cf. CE Assemble, 6 novembre 2002,
Moon) ;
afin de pallier limpossibilit pour le justiciable, de soulever des moyens alors quil ne
connat pas la mesure en cause, la loi permet au juge de se saisir de tout moyen, mme
doffice. De mme, les requtes sont systmatiquement communiques la CNCTR
qui peut prsenter des observations ;
47
Commission consultative du secret de la dfense nationale, afin que celle-ci donne
son avis au Premier ministre sur la possibilit de dclassifier tout ou partie des
lments en vue de leur transmission au procureur de la Rpublique.
Ainsi, les principes mis en uvre par la loi apparaissent trs protecteurs dans la mesure o ils
garantissent :
-
une prvisibilit de la loi, accessible aux citoyens tant par sa prcision et sa lisibilit
que par son champ dapplication qui englobe lensemble des techniques de
renseignement pouvant tre mises en uvre et lensemble des services habilits le
faire ;
une procdure trs encadre, permettant un contrle effectif par une autorit
indpendante, en cours dexcution ;
48
2.2.1.4. Options
La dfinition de finalits spcifiques selon les techniques de renseignement utilises ou selon
les services navait gure de sens. Ds lors que lensemble des techniques de renseignement
faisaient lobjet dun cadre lgal, les finalits avaient vocation leur tre communes. Le
maintien des finalits actuelles aurait galement pu tre prfr, considrant que lintervention
de nouvelles techniques tait sans effet sur les finalits pour lesquelles le renseignement est
mis en uvre. Toutefois, depuis la loi de 1991, lorigine de ces dispositions du code de
scurit intrieure, des manques sont apparus dans les finalits. De plus, des services entrant
dornavant dans le champ de la loi ncessitent une actualisation de ces finalits. Enfin, la
notion de scurit nationale nest pas prcise dans la loi, concept savrant
particulirement large tout en ne couvrant pas ncessairement tous les besoins.
Le choix a donc t fait de dfinir des finalits pour lensemble des techniques du
renseignement, en les dfinissant plus prcisment.
Sept grandes catgories de finalits sont dsormais envisages.
Cinq sont communes avec les finalits figurant larticle L. 241-2 du code de la scurit
intrieure :
- la scurit nationale ;
- les intrts conomiques et scientifiques essentiels de la France ;
- la prvention du terrorisme
- la prvention de la criminalit et de la dlinquance organises ;
- la prvention de la reconstitution ou du maintien de groupements dissous en
application de larticle L. 212-1 ;
Ont t ajouts :
- les intrts essentiels de la politique trangre et lexcution des engagements
europens et internationaux de la France ;
- la prvention des violences collectives de nature porter gravement atteinte la paix
publique.
La rfrence la notion de scurit nationale, mentionne par la Convention europenne de
sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales et prcise, en droit interne,
par larticle L. 1111-1 du code de la dfense, inclut lindpendance nationale, lintgrit du
territoire et la dfense nationale, ainsi que la prvention de toute forme dingrence trangre
et des atteintes la forme rpublicaine et la stabilit des institutions. La rfrence
lexcution des engagements internationaux de la France, exigence constitutionnelle, permet
dinclure notamment la prvention de la prolifration des armes de destruction massive.
2.2.1.5. Impacts attendus
49
Les finalits ainsi dfinies couvrent lintgralit de lactivit de renseignement des services
utilisant les techniques entrant dans le champ de la loi.
50
Seules en sont exclues les mesures de surveillance internationale prvues larticle L. 854-1
qui sont soumises une procdure spcifique (cf. infra).
La procdure de droit commun applicable lensemble des autres techniques peut varier en
fonction de lurgence, ou des modalits particulires des mesures de surveillance qui peuvent
rendre impossible un avis pralable de la CNCTR ou au contraire, en faire un lment quasiconforme de la procdure, la CNCTR pouvant alors saisir la Conseil dEtat en cas
dautorisation donne nonobstant son avis dfavorable.
Cette procdure est organise selon les principes de prvisibilit et de traabilit
correspondant aux normes constitutionnelles et conventionnelles :
Larticle L. 821-2 encadre la demande des services, qui doit tre prcise et circonstancie,
sagissant des finalits recherches, des techniques envisages, des personnes, lieux ou
vhicules cibls. Ainsi, en vertu du principe de proportionnalit, une autorisation ne pourra
tre dlivre que si la finalit invoque par le service lorigine de la demande est en
adquation avec les missions qui lui sont confies.
51
Larticle L. 821-3 prvoit la procdure davis de la CNCTR : cet avis est rendu sous 24 h par
son prsident ou lun de ses membres. La commission peut tre runie la demande du
prsident, sil estime que la conformit la loi dune demande nest pas certaine. Dans ce cas
lavis est rendu sous 3 jours ouvrables. En labsence davis rendu dans ce dlai, lavis est
rput rendu.
Cette procdure allie les exigences oprationnelles, par sa rapidit, lavis pouvant tre rendu,
lorsquaucun problme nest dcel, sous 24h et par la possibilit de dsigner un seul
membre pour statuer, et celles de la scurit juridique puisque le membre statuant seul peut
toujours recourir un avis collgial.
Larticle L. 821-4 encadre lautorisation donne par le Premier ministre: doivent y tre
prciss expressment, la ou les techniques dont la mise en uvre est autorise, la ou les
finalits poursuivies, sa dure de validit dans la limite dune dure maximale de 4 mois , les
personnes, lieux ou vhicules sur lesquelles elle porte.
Enfin, lautorisation doit galement prciser le ou les services autoriss mettre en uvre la
ou les mesures autorises, parmi les services de renseignement mentionns larticle 6 nonies
de lordonnance n 58-100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assembles
parlementaires ou ceux, autres que les services de renseignement, figurant dans un dcret en
Conseil dEtat prcisant, pour chaque service, celles des finalits et techniques pouvant
donnant lieu autorisation.
Cette autorisation doit pouvoir se dmarquer de la demande, ds lors que les services peuvent
tre amens demander lautorisation de mettre en uvre plusieurs techniques diffrentes,
avec un degr dingrence variable. La dcision finale appartient au Premier ministre, celui-ci
pouvant tre conduit limiter cette autorisation dans la dure, dans ltendue des mesures
sollicites ou des personnes vises ou la limiter certaines finalits seulement.
La demande et la dcision dautorisation sont enregistres par les services du Premier ministre
sur des registres tenus la disposition de la CNCTR et qui constituent les premiers lments
dun dispositif de traabilit assur par un service plac auprs du Premier ministre et
auxquels sajouteront ensuite, les procs-verbaux dexcution des mesures et de destruction
des donnes.
Afin de rpondre aux contraintes oprationnelles, larticle L. 821-5 prvoit enfin une
procdure durgence absolue, sans avis pralable de la CNCTR mais information immdiate
de celle-ci. : cette procdure, qui na vocation tre utilise qu titre exceptionnel, compte
tenu des facilits oprationnelles prvues par larticle L. 821-3 (avis sous 24h, par un seul
membre), devra tre expressment motive et rserve aux cas qui ne peuvent tre anticips et
ne souffrent aucune attente (pose de balise par exemple), linstar de ce qui existe en
procdure judiciaire (cf. article 230-35 CPP).
Larticle L. 821-6 prvoit dans tous les cas, que lorsquelle estime quune autorisation a t
accorde en mconnaissance des dispositions prcites, la CNCTR peut mettre une
recommandation motive visant linterrompre et dtruire les donnes collectes sur son
fondement. Le Premier ministre doit alors linformer sans dlai des suites quil rserve cette
recommandation
52
Lorsque le Premier ministre ne donne pas suite cette recommandation ou lorsquelle estime
que les suites sont insuffisantes, la Commission peut, la majorit absolue de ses membres,
dcider de saisir le Conseil dEtat
Au total, cette procdure trs dtaille dans la loi, place sous le regard direct de la CNCTR y compris en urgence - qui peut formuler des avis pralables, des recommandations, en cas de
passer outre ou de mise en uvre non conforme visant interrompre ou dtruire les donnes
collectes, et, le cas chant, saisir le Conseil dEtat, est trs protectrice et constitue une
garantie efficace pour le citoyen.
53
Pour les donnes de connexion, la dure de cinq ans propose dans le texte apparat comme
un allongement raisonnable.
Issu du dcret d'un dcret du 24 dcembre 2014 pour l'application de l'article 20 de la loi de
programmation militaire du 18 dcembre 2013, l'article R 246-6 du code de la scurit
intrieure dispose : Le Premier ministre enregistre et conserve pendant une dure maximale
de trois ans, dans un traitement automatis qu'il met en uvre, les informations ou les
documents transmis par les oprateurs et les personnes mentionns l'article L 246-1.
Or des exemples rcents montrent que cette dure de trois ans peut poser problme : il est
parfois ncessaire de pouvoir remonter l'historique des donnes collectes sur une tendue de
temps plus longue. En matire de contre-espionnage, o les enqutes s'talent souvent sur de
trs longues dures, le besoin d'un historique de donnes est encore plus prgnant (par
exemple dans le cas d'une cellule dormante ).
S'agissant des contenus (images de personnes dans un lieu priv, donnes informatiques),
la dure propose, fixe un an, concilie strictement latteinte la vie prive et les
contraintes lies aux enqutes. Toutefois, dans un souci de renforcement des garanties et
sagissant des paroles prononces titre priv ou confientiel, elles sont dtruites au plus tard
lexpiration dun dlai dun mois compter de leur enregistrement, selon le mme rgime
que celui des interceptions de scurit.
Contrairement aux donnes collectes dans le cadre de rquisitions judiciaires qui sont
conserves, quelle que soit leur nature, pour le temps ncessaire l'enqute et bien souvent
des annes, les donnes recueillies en matire de renseignement ne sont conserves que pour
une dure limite alors que comme en matire judiciaire, certaines enqutes peuvent avoir une
dure importante.
2.2.2.2. Cration de la Commission nationale de contrle des techniques de
renseignement (Livre VIII, titre IV, chapitre I IV)
2.2.2.2.1 Etat du droit
En ltat actuel du droit, seules deux techniques de renseignement sont soumises, des degrs
variables, une autorit administrative indpendante, la Commission nationale de contrle
des interceptions de scurit (CNCIS) prvue aux articles L. 243-1 L. 243-11 du code de la
scurit intrieure.
Interceptions de scurit
De sa propre initiative ou sur saisine de toute personne y ayant un intrt direct et personnel,
la CNCIS peut procder au contrle des interceptions de scurit en cours, et en cas de constat
dirrgularit, recommander au Premier ministre son interruption. Elle informe ensuite le
requrant quelle a procd aux vrifications ncessaires.
La CNCIS remet chaque anne un rapport au Premier ministre, qui le rend public, prcisant
notamment le nombre de recommandations formules et les suites qui y sont apportes. Elle
lui adresse en outre, toute recommandation quelle juge utile.
Accs aux donnes de connexion
54
La CNCIS dispose dun accs permanent au dispositif de recueil des informations ou
documents mis en uvre, afin de procder aux contrles visant sassurer du respect des
conditions fixes par la loi. En cas de manquement, elle adresse une recommandation au
Premier ministre qui doit lui faire connatre, dans un dlai de 15 jours, les mesures prises pour
remdier au manquement constat.
2.2.2.2.2. Difficults rencontres
Outre son champ dintervention rduit, les pouvoirs de la CNCIS sont galement insuffisants
puisquelle nmet pas davis pralable sur les demandes daccs aux donnes de connexion
et, en ltat actuel du droit, sur les demandes dinterceptions de scurit, mme si tous les
Premiers ministres successifs depuis 1991 ont valid la pratique de lavis pralable par la
CNCIS avant de rendre leur dcision.
Compose de 9 membres : 2 membres du Conseil dEtat, 2 de la cour de cassation 4
parlementaires et une personnalit qualifie en matire de communication lectronique
nomms pour une dure de 6 ans, elle ne saurait faire face lafflux davis rsultant de la
cration dune procdure davis pralable et de contrle des mesures de surveillance rgies
par le prsent projet de loi. Les membres issus du Conseil dEtat et de la Cour de Cassation
sont renouvels par moiti tous les 3 ans.
2.2.2.2.3. Objectif recherch
Les pouvoirs doivent tre largis pour permettre cette autorit administrative indpendante
de constituer un contrepoids efficace au Gouvernement, dans lutilisation des techniques de
renseignement.
Les articles L. 831-1 et L. 832-2 dfinissent cette autorit administrative indpendante,
compose de 9 membres : 2 conseillers dEtat, 2 conseillers la Cour de cassation, une
personnalit qualifie pour sa connaissance en matire de communications lectroniques, 2
dputs et 2 snateurs, les parlementaires tant dsigns par le prsident de chaque assemble
aux fins dassurer une reprsentation pluraliste du Parlement.
Son indpendance est garantie :
- par un mandat de 6 ans ( lexception des parlementaires dsigns pour la dure de la
lgislature) non renouvelable, une nomination de ses membres par dcret et leur
inamovibilit (article L. 831-2 du mme code) ;
- par la rgle selon laquelle, dans lexercice de leur mission, les membres de la
commission ne reoivent dinstruction daucune autorit (article L. 832-1 du mme
code) ;
- par lincompatibilit avec tout intrt direct ou indirect dans lactivit des personnes
mentionnes larticle L. 34-1 du code des postes et des communications
lectroniques et 1 et 2 de la loi pour la confiance dans lconomie numrique.
Larticle L. 832-3 du code de la scurit intrieure dfinit les rgles de quorum, fix 4
membres, linscription de cette rgle participant lobjectif de prvisibilit.
Au titre de son pouvoir de contrle largi, la CNCTR bnficie dun accs large aux
informations relatives aux mesures de surveillance mises en uvre :
55
Larticle L. 832-5 du mme code prvoit en premier lieu que les membres de la commission
sont autoriss, es qualit, avoir accs tout lment dinformation couvert par le secret de la
dfense nationale et utile lexercice de leur mission.
Larticle L. 833-2 du mme code organise un vritable droit dinformation de la CNCTR,
divers moments de la procdure. Elle reoit ainsi, de plein droit, les demandes et autorisations
dlivres et peut avoir accs tous les registres, relevs, enregistrements et transcriptions
mentionnes au titre II, de mme quelle peut demander tre informe tout instant des
modalits dexcution des autorisations en cours. Le Premier ministre peut galement lui
communiquer tout ou partie des rapports de linspection des services du renseignement ainsi
que des rapports des inspections des ministres, en lien avec les missions de la Commission.
Cette information largie permet un contrle plus effectif :
Larticle L. 833-3 du mme code lui permet, comme lancienne CNCIS, de procder au
contrle de toute technique mise en uvre, de sa propre initiative ou sur saisine de toute
personne y ayant un intrt direct et personnel.
-
Lorsquelle est saisie dun simple soupon de mise en uvre dune mesure de
surveillance, elle procde au contrle de la ou des techniques invoques en vue de
vrifier quelles ont t ou sont mises en uvre dans le respect des dispositions lgales
et peut se borner notifier lauteur de la rclamation quil a t procd aux
vrifications ncessaires, sans confirmer ni infirmer leur mise en uvre (article L.
833-3 du mme code)
Elle peut enfin, la majorit absolue de ses membres, saisir le Conseil dEtat lorsque
ses avis ou recommandations au Premier ministre ne sont pas suivies deffet (article L.
821-6 du mme code). Cette saisine intervient la demande de seulement deux
membres lorsque la mise en uvre dune technique de renseignement saccompagne
dune intrusion dans un lieu priv usage dhabitation ou dans un systme de
traitement automatis de donnes.
56
o larticle L. 833-6 du code de la scurit intrieure lautorise rpondre aux
demandes davis du Premier ministre, des prsidents des assembles et de la
dlgation parlementaire au renseignement, tant observ en outre, que son
prsident peut, comme aujourdhui le prsident de la CNCIS, tre auditionn.
Ces observations et rapport sont galement communiqus la dlgation parlementaire au
renseignement.
2.2.2.2.4 Impact attendu
Cration de la CNCTR
Comme elle le rappelle dans son 22me rapport dactivit pour les annes 2013-2014, la
CNCIS fonctionne effectifs constants depuis sa cration il y a prs dun quart de sicle
alors que ses missions se sont considrablement accrues au fil des annes . Compose de 3
membres, parmi lesquels figurent deux parlementaires qui nassistent quaux runions
organises intervalles rguliers, la CNCIS ne dispose aujourdhui, outre son prsident, que
de 4 agents exerant temps plein.
Hritire de la CNCIS, la CNCTR verra ses missions considrablement largies :
- lensemble des techniques de recueil de renseignement prvues par la loi, et non plus
aux seules interceptions de scurit et demandes daccs administratif aux donnes de
connexion ;
- elle agira par ailleurs a priori, en formulant un avis pralable loctroi de
lautorisation dagir (ce qui ntait pas prvu par la loi du 10 juillet 1991), sauf dans
un nombre limit de cas, mais aussi pendant la mise en uvre de la technique et a
posteriori, une fois le recours la technique termin.
Par consquent, afin quelle puisse exercer un contrle efficace, garant de la protection des
liberts individuelles, la CNCTR se verra doter des moyens ncessaires laccomplissement
de ses missions, en particulier du fait de leur nature de plus en plus technique, et dexercer en
complte indpendance.
La CNCTR sera ainsi compose de 9 membres (contre 3 pour lactuelle CNCIS),
indpendants du pouvoir excutif : 4 magistrats (2 du Conseil dEtat et 2 de la Cour de
cassation), 1 personnalit qualifie pour sa connaissance en matire de communications
lectroniques (nomme par le prsident de lARCEP) et 4 parlementaires (2 dputs et 2
snateurs, assurant une reprsentation pluraliste du Parlement).
Outre les agents exerant actuellement au sein de la CNCIS, la CNCTR verra ses moyens en
personnels renforcs. Un secrtaire gnral assistera le prsident de la commission et de
nouveaux agents seront recruts en raison de leurs comptences juridiques mais aussi de leurs
comptences techniques en matire de communications lectroniques et de protection des
donnes personnelles.
Dores et dj, un ingnieur sera recrut la CNCIS dans le courant de lanne 2015.
Les moyens dvolus lactuelle personnalit qualifie prvue lactuel article L.246-2 du
code de la scurit intrieure, comptente pour statuer sur les demandes daccs administratif
57
aux donnes de connexion, place auprs du Premier ministre mais qui travaille dores et dj
en troite coopration avec la CNCIS, ont vocation intgrer la CNCTR.
Enfin, comme cest le cas depuis 1991, la CNCTR pourra sappuyer, dans le cadre de ses
missions, sur les moyens du Groupement interministriel de contrle (GIC), structure
dpendant du Premier ministre. Les moyens du GIC seront eux-mmes renforcs et adapts au
regard de lactivit supplmentaire induite par la mise en uvre de la loi. Un audit sera trs
prochainement ralis afin dvaluer prcisment ces besoins nouveaux.
58
En effet, dans ce cas, lexonration de responsabilit prvue au deuxime alina de larticle
122-4 du code pnal et relative au commandement de lautorit lgitime nest plus oprante
ainsi que cela a t rappel dans larrt de la chambre criminelle de la Cour de cassation
relative laffaire des "coutes de lElyse" (Crim, 30 septembre 2008) : les juges retiennent
que, nonobstant labsence de cadre lgal et la violation de la procdure administrative mise en
place par les directives des Premiers ministres successifs, "le commandement de lautorit
lgitime ne peut tre retenu en faveur dun officier suprieur de gendarmerie et de hauts
fonctionnaires ds lors que ne leur tait impose aucune obissance inconditionnelle des
ordres manifestement illgaux".
2.2.2.3.2. Difficults rencontres
Leffectivit du contrle est limite par plusieurs contraintes :
-
dautre part, tant le contrle du juge administratif que celui du juge pnal sont limits
par le secret de la dfense nationale : seules les oprations dclassifies peuvent tre
portes sa connaissance et lui permettre dapprcier le caractre manifestement
illgal dune dcision ou dun agissement ;
mme lorsque les informations ne sont pas couvertes par le secret de la dfense
nationale, la doctrine du renseignement impose que la personne faisant lobjet dune
mesure de surveillance rgulire ou linverse, ne faisant lobjet daucune mesure de
surveillance, soit tenue dans lignorance de cette stratgie afin dviter quelle adapte
son comportement en consquence ;
Cest galement le cas en matire daccs aux informations contenues dans les fichiers
dits de souverainet (intressant la suret nationale) pour lesquels toute
communication dinformation compromet la finalit du traitement (prsence ou
absence de lintress dans le fichier, nature des lments y figurant ou ny figurant
pas).
Par suite :
- soit le juge ne peut exercer aucun contrle avant dclassification par le Premier
ministre ou le ministre comptent, aprs avis de la CCSDN : pas de contrle effectif
et risque de condamnation pnale de lagent ayant mis en uvre une technique de
renseignement, faute pour le juge de vrifier quil la fait sur ordre lgitime ;
-
soit, pour les informations non classifies dont la communication ne compromet pas la
finalit du traitement, ladministration produit des notes blanches (rares) ;
soit, lorsque la production de notes blanches met en vidence quune personne fait
lobjet dune surveillance et compromet de ce fait la finalit assigne au traitement,
le juge fait application de la jurisprudence Moon (CE Ass., 6 novembre 2002, Moon
Sun Myung, n 194295, au recueil) qui postule la divisibilit des informations
59
contenues dans un fichier. Or cette jurisprudence, rendue propos dun fichier SIS et
non dun fichier relatif la suret de lEtat, heurte de plein fouet la doctrine du
renseignement qui impose, par essence, quaucune donne ne soit communique
(politique de non confirmation, non dngation, admise par la CEDH-Affaire Kennedy
2010) ;
Il est donc indispensable, tant pour les informations classifies rsultant par nature, des
mesures, que celles contenues dans les fichiers de souverainet (concrtement, parmi ceux de
larticle 26 de la loi de 1978, ceux qui ont pour finalit la suret de lEtat) de permettre au
juge de se fonder sur tous les lments verss la procdure, sans les verser au
contradictoire :
o Afin de lui permettre dexercer un contrle plein et entier
o Sans droger au secret de la dfense nationale ni aux exigences de la doctrine
du renseignement.
Mais les personnes vises par les mesures ou les fichiers ne doivent rien savoir, pas
mme connatre lexistence de ces mesures ou ces donnes.
Afin de leur permettre un contrle effectif, les membres Conseil dEtat sont autoriss es
qualit, connatre des informations protges par le secret de la dfense nationale et utiles
leur mission, ce qui leur permet un contrle effectif (article L. 841-2 du code de la scurit
intrieure), et ont accs lensemble des pices en possession de la CNCTR et des services,
sans que ces documents soient verss dans le cadre de linstruction contradictoire (article L.
842-4 du mme code).
60
Le Conseil dEtat est seul comptent pour statuer sur la lgalit de la mise en uvre dune
technique de renseignement, par voie daction : ce titre, il peut tre saisi par toute personne
y ayant un intrt direct et personnel, ce qui constitue un mode de saisine trs large, sans
obstacle probatoire, le simple soupon tay de la mise en uvre dune mesure de
surveillance suffisant. Afin doffrir une garantie supplmentaire au citoyen, la saisine du
Conseil dEtat est prcde dune saisine de la CNCTR, qui de fait, constitue une instance de
mettre en tat sa rclamation.
Il peut galement tre saisi par la CNCTR la majorit absolue de ses membres (ou de
seulement deux dentre eux lorsque la technique de renseignement saccompagne dune
intrusion dans un domicile ou dans un systme de traitement automatis dinformations),
lorsque celle-ci estime quune mesure a t autorise ou une technique a t mise en uvre en
mconnaissance des dispositions de la prsente loi ou que ses recommandations nont pas t
suivies deffet.
Il peut enfin tre galement saisi titre prjudiciel, par toute juridiction administrative ou
autorit judiciaire saisie dun litige dont la solution dpend de la lgalit dune technique de
renseignement couverte par le secret de la dfense nationale, dont la mise en uvre est
allgue : la juridiction de droit commun, pnale ou administrative ou le procureur de la
Rpublique, peuvent ainsi le saisir titre prjudiciel et se trouvent lis par sa dcision quant
la lgalit de la technique mise en uvre.
A ce titre, seule la juridiction pnale regarde comme oprant le moyen tir de lirrgularit de
la mise en uvre des techniques de renseignement, soit pour condamner pnalement son
auteur, soit pour annuler la procdure fonde sur les donnes collectes irrgulirement.
Larticle L. 842-6 du code de la scurit intrieure prvoit ce titre que lorsque lirrgularit
constate par le Conseil dEtat est susceptible de constituer une infraction, elle en avise le
procureur de la Rpublique et transmet lensemble des lments du dossier au vu duquel elle a
statu la Commission consultative du secret de la dfense nationale afin que celle-ci donne
au Premier ministre son avis sur la possibilit de dclassifier tout ou partie de ces lments en
vue de leur transmission au Procureur de la Rpublique.
61
la doctrine du renseignement qui suppose que les mesures de renseignement soient
mises en uvre linsu des personnes quelles visent, afin de ne pas compromettre les
finalits poursuivies ou la scurit des services ou des sources.
Ces possibilits sont autant damnagements rendus indispensables par la doctrine du
renseignement, qui impose que la personne faisant lobjet dune mesure de surveillance
rgulire ou linverse, ne fait lobjet daucune mesure de surveillance, soit tenue dans
lignorance de cette stratgie afin dviter quelle adapte son comportement en consquence.
Pour pallier ces amnagements notables en termes de droit au procs quitable, le Conseil
dEtat est dot de pouvoir dinstruction accrus :
- les membres de la formation de jugement et le rapporteur public sont habilits esqualit au secret de la dfense nationale et peuvent avoir accs lensemble des pices
dtenues par la CNCTR et les services (article L. 773-2 du mme code) ;
- pour pallier le caractre particulier de ce contentieux qui se dveloppe sans dcision et
sans instruction crite et contradictoire et ne permet pas au requrant de soulever les
moyens pertinents, les membres de la formation de jugement peuvent relever tout
moyen doffice (article L. 773-3 du mme code) ;
- en outre, ils peuvent entendre, tout moment de la procdure et lors daudience
spares, le plaignant dune part et les reprsentants du premier ministre ou des
services ayant mis en uvre la technique incrimine (article L. 773-5 du mme code) ;
- enfin, lorsquelle nest pas la requrante, la CNCTR reoit systmatiquement
communication de la procdure et peut prsenter des observations de nature clairer
lavis quelle a rendu (article L. 773-4 du mme code).
Enfin, les pouvoirs de la formation de jugement sont ceux dune juridiction de plein
contentieux de droit commun : lorsquelle constate qu'une technique de renseignement est ou
a t mise en uvre ou exploite en mconnaissance des dispositions du livre VIII du code de
la scurit intrieure, elle peut annuler l'autorisation et ordonner la destruction des
renseignements irrgulirement collects, en informe la juridiction qui la ventuellement
saisie ou le requrant sans faire tat dlments protgs par le secret de la dfense nationale.
Elle peut galement, lorsqu'elle est saisie de conclusions en ce sens, condamner s'il y a lieu,
l'Etat, l'indemniser le plaignant du prjudice qu'il a subi.
Pour pallier ltanchit de la procdure relative la rgularit de la mise en uvre des
techniques de renseignements lgard des autorits judiciaires, notamment pnales, le projet
de loi institue un mcanisme novateur qui permet la formation de jugement, lorsquelle
estime que l'irrgularit constate est susceptible de constituer une infraction, den aviser le
procureur de la Rpublique et de transmettre l'ensemble des lments du dossier au vu duquel
elle a statu la Commission consultative du secret de la dfense nationale afin que celle-ci
donne au Premier ministre son avis sur la possibilit de dclassifier tout ou partie de ces
lments en vue de leur transmission au procureur de la Rpublique.
Enfin, autre innovation procdurale, le projet de loi prvoit galement, en son article 11, que
les exigences de la procdure contradictoire sont adaptes au contentieux portant sur laccs
ou la mise en uvre de traitements ou partie de traitements intressant la sret de lEtat (dont
la liste est fixe par dcret en Conseil dtat).
Ce contradictoire est plus ou moins adapt selon que les informations sont couvertes par le
secret de la dfense nationale (absence totale de contradictoire) ou que la communication des
62
informations, mme non couvertes par le secret de la dfense nationale, est susceptible de
compromettre les finalits du traitement.
Dans ce dernier cas, la juridiction de jugement se fonde sur les lments contenus le cas
chant dans le traitement sans les rvler ni prciser si le requrant figure ou non dans le
traitement. Toutefois, lorsquelle constate que le traitement ou la partie de traitement faisant
lobjet du litige comporte des donnes personnelles le concernant qui sont inexactes,
incompltes, quivoques, primes, ou dont la collecte, l'utilisation, la communication ou la
conservation est interdite, elle en informe [peut en informer] le requrant.
2.2.2.4. Disposition visant encadrer les interceptions de scurit (Livre VIII, titre III,
Chapitre II)
2.2.2.4.1 Etat du droit
Les interceptions de scurit sont rgies par les articles L. 241-1 L. 245-3 du code de la
scurit intrieure.
Ces interceptions sinscrivent dans le cadre de finalits limitativement numres par larticle
L. 241-2 : la recherche des renseignements intressant la scurit nationale, la sauvegarde
des lments essentiels du potentiel scientifique et conomique de la France, ou la prvention
du terrorisme, de la criminalit et de la dlinquance organises et de la reconstitution ou du
maintien de groupements dissous en application de larticle L. 212-1 .
63
Lautorisation prvue larticle L. 241-2 est accorde par dcision crite et motive du
Premier ministre ou de lune des deux personnes spcialement dlgues par lui. Elle est
donne sur proposition crite et motive du ministre de la dfense, du ministre de lintrieur
ou du ministre charg des douanes, ou de lune des deux personnes que chacun deux aura
spcialement dlgues. Le Premier ministre, en loccurrence le groupement interministriel
de contrle (GIC), organise la centralisation de lexcution des interceptions autorises.
Lautorisation mentionne larticle L. 241-2 est donne pour une dure maximum de quatre
mois, selon des quotas arrts par ministre. Elle cesse de plein droit de produire effet
lexpiration de ce dlai. Elle ne peut tre renouvele que dans les mmes conditions de forme
et de dure.
La mise en uvre de ces interceptions seffectue sous le contrle dune autorit administrative
indpendante : la commission nationale de contrle des interceptions de scurit (CNCIS). Si
le prsident de la CNCIS considre que la lgalit de lautorisation nest pas certaine, il peut
runir la CNCIS, qui, lorsquelle estime quune interception de scurit a t autorise en
mconnaissance de la loi, peut adresser au Premier ministre et au ministre dont mane la
demande, une recommandation tenant ce quelle soit interrompue. Le Premier ministre
informe sans dlai la CNCIS de suites donnes cette recommandation.
Les oprations font lobjet, sous lautorit du Premier ministre, de relevs faisant tat du
dbut et fin de lopration, et dun relev de destruction des enregistrements et des
transcriptions
Les enregistrements sont dtruits lexpiration dun dlai de 10 jours. Les transcriptions
doivent tre dtruites ds que leur conservation nest plus ncessaire la ralisation des
finalits.
64
-
Par ailleurs, la rdaction du nouvel article L 852-1 du mme code permettra que les coutes
puissent porter sur les correspondances changes par des personnes appartenant lentourage
de la personne vise, lorsquelles sont susceptibles de jouer un rle dintermdiaire, volontaire
ou non pour son compte, ou de fournir des informations au titre de la finalit faisant lobjet de
lautorisation.
Les interceptions de scurit sont values 6000 par an. Cette rnovation du cadre juridique
pourrait favoriser leur mise en uvre. Toutefois, limpact est trs difficile valuer.
2.2.2.4.4 Liste des dispositions lgislatives et rglementaires modifier
Articles L 241-1 et suivants du code de la scurit intrieure.
65
Lobjectif principal est de donner aux services les moyens dassurer de faon efficace les
missions qui leur sont assignes, tout en entourant la mise en uvre de ces techniques de
garanties importantes, eu gard la particulire atteinte la vie prive quelles entrainent.
Par ailleurs, il sagit de protger les agents de ces services contre toute condamnation pnale :
la responsabilit pnale des agents agissant dsormais dans le cadre de la loi ne pourrait en
effet plus tre recherche puisque, aux termes du premier alina de larticle 122-4 du code
pnal, Nest pas pnalement responsable la personne qui accomplit un acte prescrit ou
autoris par des dispositions lgislatives ou rglementaires .
Cest le cas en matire denqute judiciaire : lofficier de police judiciaire et le juge
dinstruction, lorsquils mettent en uvre des interceptions tlphoniques ou des sonorisation,
ne commettent pas le dlit datteinte lintimit de la vie prive prvu larticle 226-1 du
code pnal parce quils agissent en application des articles 100 ou 706-96 du code de
procdure pnale. Aucune immunit pnale nest pourtant explicitement prvue, elle rsulte
directement et de manire suffisante de lapplication de larticle 122-4 du code pnal.
66
- le contournement des dispositifs dinterception, quil sagisse de conversations
tlphoniques ou dchanges de correspondances lectroniques ;
- les cibles, notamment terroristes, sont de plus en plus mfiantes lgard des moyens
de communication et recourent de manire croissante des moyens permettant de
djouer les interceptions (cryptage des communications orales ou des transmissions de
donnes, utilisation de forums de discussion, enregistrement de donnes sur des
serveurs accessibles au moyen dun mot de passe, enregistrement de donnes dans une
clef USB puis envoi de ces donnes depuis un ordinateur non surveill dans un
cybercaf, etc.) ;
- lextraordinaire diversification des moyens de communication (tlphone,
messageries Internet, Skype, etc.), dailleurs de plus en plus souvent cryptes, ne
permet plus, au moyen de dispositif classique des interceptions, dassurer une
surveillance continue de la cible ds lors que celle-ci, comme cest de plus en plus
souvent le cas, change sans cesse de vecteur de communication ou didentifiant
(numro de tlphone, adresse lectronique, pseudonyme, etc.).
La captation des donnes informatiques prsente un intrt majeur en matire de
contreterrorisme. En effet, lutilisation massive par la mouvance jihadiste des nouvelles
technologies de communication a considrablement accru lchange de donnes de toutes
natures (notamment photo et vido) chappant linterception. La rcupration des donnes
informatiques relatives notamment aux pages consultes, aux messages changs ou encore
des commandes de matriels (des quipements de type paramilitaire sont frquemment acquis
par les candidats au dpart en Syrie ou en Irak, ou commands leurs proches) est
indispensable pour matrialiser leur engagement jihadiste, identifier leurs interlocuteurs et
alimenter de futures procdures judiciaires.
Les dispositions sur la captation informatique trouveront galement une application
intressante en matire de lutte contre la prolifration des armes de destruction massive : il
sagit alors de surveiller les organes, souvent des socits-crans, qui cherchent acqurir des
biens auprs dentreprises de haute technologie situs dans les grands pays industriels comme
la France.
De mme, les services spcialiss sont confronts une mfiance croissante des cibles, qui
sont trs informes des diffrentes techniques de surveillance des communications. Ainsi,
certaines dentre elles limitent au maximum les changes dinformations par tlphone ou
voie lectronique.
En matire de terrorisme, et comme lont confirm des cas rcents, les projets criminels ont
cette particularit quils prennent forme de plus en plus souvent dans des cercles trs
restreints, familiaux ou amicaux, afin de limiter au maximum le risque de fuite ou
dexposition aux enqutes. Par ailleurs, la mfiance est constante en matire de contreespionnage ou de contre-ingrence, les services spcialiss ayant alors affaire des
professionnels du renseignement qui sont au fait de toutes les techniques de clandestinit et
savent djouer les filatures.
Lefficacit des investigations suppose donc de pouvoir disposer de techniques varies, y
compris la pose et lutilisation de dispositifs de captation dimages ou de sons. Ainsi, lorsque
67
la cible utilise avec prudence ses moyens de communication ou djoue les surveillances
physiques, seule la pose de micros ou de camras permet de capter ses conversations ou de la
voir manipuler par exemple des armes feu ou des explosifs.
Dans certains cas, dailleurs, la mise en place des dispositifs techniques permet de lever le
doute sur lactivit terroriste dune personne et, le cas chant, de mettre fin des
investigations inutiles pour rorienter lactivit des services vers des menaces avres.
Dans le domaine de la haute criminalit organise, les mmes dispositifs permettront
dacqurir des informations prcieuses loccasion de runions de reprsentants de groupes
criminels transnationaux qui peuvent se tenir en France, compte tenu de son attrait. De telles
runions, qui ne constituent pas en soi une infraction susceptible de mobiliser des moyens
judiciaires, ncessitent une forte ractivit ds lors que les dplacements de ces personnes
sont signals dans le cadre de coopration avec les services partenaires.
Lavis de la CNCTR ne peut tre rendu que de manire expresse, soit de manire
collgiale, soit, par lun de ses membres, membre du Conseil dEtat ou de la Cour de
cassation ;
Lautorisation ne vaut que pour une dure maximale de 30 jours, renouvelable dans les
mmes formes
Mme en urgence, lautorisation ne peut tre donne quaprs avis de la CNCTR, sauf
lorsque cette autorisation ne concerne pas un lieu priv usage dhabitation.
Au total, les garanties apportes aux personnes faisant lobjet de ces modalits particulires
de mise en uvre des techniques de renseignement apparaissent suffisantes au regard de
lingrence porte leur vie prive.
68
69
moins chaque semestre, rapport de son contrle au Premier ministre qui sera alors tenu de
rpondre aux recommandations et observations quelle aura formules.
70
commun permet que la demande soit faite non pas par le ministre comptent mais par les
agents des services.
La localisation en temps rel dune personne, dun vhicule ou dun objet est dsormais
encadre larticle L. 851-6 :
Les services spcialiss de renseignement auront ainsi la possibilit, pour les seuls besoins des
missions autorises par la loi, de recourir la technique du balisage , dj prvue en
matire judiciaire.
Ces dispositions visent largir les possibilits de golocalisation simultane, ou
golocalisation en temps rel. La golocalisation consiste dans les faits, soit surveiller en
simultan les dplacements dune personne ou dun objet sur lensemble du territoire, soit de
reconstituer a posteriori son itinraire grce aux donnes de connexion lies, notamment,
lusage dun tlphone connect un rseau GSM.
Dans ce second cas, les services de renseignement disposent dj de moyens juridiques : il
sagit des dispositions du code de la scurit intrieure (articles L 246-1 et suivants) qui
rgissent laccs administratif aux donnes de connexion.
Les donnes de golocalisation sont aujourdhui une matire premire essentielle aux
enqutes, dans un cadre administratif comme dans un cadre judiciaire. Ce sont elles, en effet,
qui permettent dtablir la prsence dune personne (ou en tout cas dun terminal de
communication ou dun objet balis ) dans un lieu donn ou, croises avec les donnes
relatives dautres personnes, dtablir des rseaux de relation ou des filires.
Sagissant plus particulirement de la golocalisation simultane, elle apparat comme un
complment indispensable aux surveillances physiques. Celles-ci, en premier lieu, sont
particulirement consommatrices en effectifs : pour surveiller un seul individu de manire
continue, une vingtaine dagents sont ncessaires. Une telle mobilisation dagents aguerris est
difficilement tenable dans la dure, surtout dans le contexte actuel rsultant de
laccroissement trs rapide de la menace jihadiste.
Par ailleurs, la capacit de pntration discrte de certains milieux ou zones gographiques
qui se caractrisent par lenclavement ou une forte identit peut tre singulirement limite
faute de pouvoir agir sans veiller des interrogations ou des soupons.
Enfin, et de plus en plus souvent, les cibles terroristes font preuve dune grande vigilance et
sefforcent de djouer toute surveillance physique directe. De mme, un agent de
renseignement tranger agissant sur le territoire franais en recourant une couverture, et qui
bnficie dune grande libert de dplacement, ne peut pas ncessairement faire lobjet dune
surveillance physique au regard des mesures de contre-filature mises en uvre par la cible et
du risque de rvler la connaissance de son activit par les services franais.
A linverse, le balisage des vhicules (ou de tout autre objet, comme une valise par exemple)
prsente lavantage de la discrtion. Il est en outre irremplaable lorsque les personnes
surveilles sont mobiles sur lensemble du territoire, plus forte raison lorsquelles se rendent
dans des lieux isols en milieu rural o leur surveillance physique est difficile.
Dune manire gnrale, la golocalisation simultane rend possible un suivi dynamique de la
71
cible et permet de sadapter en permanence, y compris en situation durgence : les services
ont connaissance tout moment de litinraire suivi et, le cas chant, des points darrt qui
peuvent permettre de dterminer les centres dintrts voire les objectifs de la cible.
En ce qui concerne la golocalisation simultane, deux modalits sont possibles :
- le suivi dynamique dun terminal de tlcommunication, dj autoris par le code de
la scurit intrieure ;
- lutilisation dune balise GSM ou GPS place sur un objet ou un vhicule, ou
lintrieur de celui-ci.
Cest cette dernire technique que larticle L 851-6 a pour objet dautoriser aux services de
renseignement et, dans certaines conditions, aux services de police et de gendarmerie.
Elle est soumise au rgime de droit commun dautorisation sur demande du ministre
comptent auprs du Premier ministre aprs avis de la CNCTR, elle comporte des dispositions
spciales organisant une procdure durgence restreinte lexistence dune menace
imminente ou dun risque trs lev de ne pouvoir effectuer l'opration ultrieurement.
Dans ce cas, linstallation et lexploitation du dispositif sont effectues sans autorisation
pralable, le Premier ministre et la Commission nationale de contrle des techniques de
renseignement en tant informs sans dlai. Le Premier ministre peut ordonner la cessation
immdiate de linstallation du dispositif, la cessation immdiate de lexploitation des donnes
ainsi que la destruction des donnes collectes. Il informe de sa dcision la Commission
nationale de contrle des techniques de renseignement immdiatement et par tout moyen.
Par ailleurs, le projet de loi encadre de nouveaux modes dexploitation des donnes de
connexion et de rseau pour les besoins de prvention du terrorisme.
Les actes de terrorisme perptrs en France au cours du mois de janvier 2015 tmoignent de
limportance cruciale qui sattache dsormais au suivi le plus exhaustif possible des changes
que peuvent nouer sur le territoire national les activistes terroristes par la voie des
communications lectroniques. Seul un tel suivi est de nature permettre la dtection prcoce
des projets et menes caractre terroriste et de renforcer ainsi lefficacit de leur prvention.
La simple sollicitation a posteriori, auprs des oprateurs, de certaines donnes techniques de
communication relatives des personnes surveilles ce que permet lactuel L. 246-1 du
code de la scurit intrieure nest pas suffisante pour disposer dune apprhension globale
en temps rel.
Cest pourquoi, larticle L 851-3 autorise, pour les besoins de la dtection prcoce dactes de
terrorisme, la collecte, en temps rel, sur les rseaux des oprateurs, de la totalit des donnes,
informations et documents relatifs aux communications de personnes pralablement
identifies comme des menaces. Contrairement ce quil en est des personnes surveilles au
titre des interceptions de scurit, le contenu de leurs communications ne sera en aucun cas
intercept. Seules les donnes de connexions seront recueillies sur le fondement de ce nouvel
article.
Par ailleurs, si elle ncessite un suivi exhaustif des activistes dj identifis et rpertoris,
lanticipation de la menace attache aux activits terroristes, qui constitue un impratif majeur
pour la scurit nationale, rend galement ncessaire la dtection de personnes qui ne
72
lavaient pas t prcdemment et qui se trouvent engags dans des entreprises radicales aux
fins danticiper leur ventuel passage lacte sur le sol franais ou europen et tout projet
terroriste que ceux-ci nourriraient contre les ressortissants et intrts franais.
Afin didentifier le plus en amont possible lexistence de ces menaces, les services de
renseignement, confronts une multitude sans cesse croissante de rseaux, modes et
supports de communications gnrant au plan plantaire des flux massifs de donnes, doivent
pouvoir recueillir, traiter, analyser et recouper un grand nombre dlments techniques
anonymes pour dtecter les signaux de faible intensit qui tmoignent dune menace pesant
sur les intrts de notre pays.
Il convient de dpasser lapproche exclusivement fonde sur le suivi de cibles dj connues
ou repres pour privilgier la recherche dobjectifs enfouis sous le maquis des rseaux de
communications transnationaux, Internet offrant cet gard des opportunits de furtivit
immenses pour les acteurs et vecteurs de la menace.
Opre grce la dtection anonymise de certains comportements de communication, cette
dtection sera prvue par le nouvel article L. 851-4 du code de la scurit intrieure. La leve
de lanonymat pesant sur les donnes collectes, qui serait justifie par la rvlation de la
ralit dune menace, ferait lobjet de la procdure de droit commun dautorisation par le
Premier ministre aprs avis de la commission de contrle.
Enfin, larticle L. 851-7 prvoit la possibilit de mettre en uvre un dispositif technique
de proximit
Pour faire face une menace particulirement importante au regard des intrts publics
mentionns larticle L. 811-3 du code de la scurit intrieure, il est ncessaire de pouvoir
accder certaines donnes, voire dans le cadre de la prvention du terrorisme, de procder
des interceptions de scurit, au moyen dun dispositif technique exceptionnel et dans le cadre
dune procdure drogatoire au rgime gnral dautorisation prvu larticle L. 821-1 du
code de la scurit intrieure.
Lobjectif est de permettre certains services de renseignement de mettre en uvre
efficacement ce dispositif technique de proximit, pour des finalits limites et dans un cadre
permettant lexercice dun contrle effectif.
Ce dispositif est une technique essentielle qui intervient en complment des surveillances
physiques ou pour prparer des investigations techniques. Le capteur permet de recueillir les
donnes techniques de connexion strictement ncessaires lidentification dun quipement
terminal ou du numro dabonnement de son utilisateur ou des donnes de golocalisation
dun quipement terminal.
Lintrt de cette technique est quelle permet didentifier les moyens de communication de la
cible. Une fois cette identification opre, la personne pourra faire lobjet dune rquisition
administrative, dans les conditions prvues par la loi, afin que les services puissent obtenir
son numro de tlphone, lhistorique des donnes de connexion ou, ventuellement, ces
mmes donnes en temps rel ; elle pourra galement faire lobjet dune interception de
scurit si ncessaire, selon la procdure de droit commun.
73
Dans un contexte o les cibles changent souvent de vecteur de tlcommunication ou
didentifiant tlphonique pour brouiller les pistes, il est devenu ncessaire de recourir cette
technique pour connatre le numro de tlphone surveiller.
Ainsi, les personnes voulant chapper la vigilance des services de renseignement (quil
sagisse de terrorisme, despionnage, de criminalit organise ou encore dingrence
conomique) utilisent gnralement plusieurs tlphones non identifis, qui ont pu tre acquis
sous une fausse identit. Il peut aussi arriver, comme lont montr les rcentes affaires de
terrorisme, quelles utilisent les tlphones de leur entourage.
Par ailleurs, un dispositif mobile de proximit permet, dans des situations durgence extrme
en matire de prvention du terrorisme, dintercepter les contenus mis ou reus par le
tlphone de la cible. Cette possibilit technique est prcieuse pour les services chargs de
lintervention.
74
2.2.7. Lobligation faite aux oprateurs de communications lectroniques
dautoriser laccs leurs locaux (article L. 871-4)
2.2.7.1. Etat du droit
La conservation de donnes par les oprateurs de communications lectroniques constitue des
traitements de donnes caractre personnel et fait, ce titre, lobjet dun contrle possible
par la commission nationale de linformatique et des liberts au titre des ses pouvoirs
gnraux de contrle a posteriori (article 44 de la loi du 6 janvier 1978) quel que soit la
finalit du traitement (commerciale, conservation pour mise disposition des autorits
publiques).
Le contrle de la CNCIS se limite aux procdures et traitements mis en uvre par
ladministration. Larticle R. 246-8 du code de la scurit intrieure prvoit ainsi que la
commission nationale de contrle des interceptions de scurit dispose dun accs permanent
aux traitements automatiss mentionns aux articles R. 246-5, R. 246-6 et R. 246-7. Lautorit
ayant approuv une demande de recueil dinformation ou de documents fournit la
commission tous claircissements que celle-ci sollicite sur cette demande .
75
2.2.7.4. Impacts attendus
-
les actes rglementaires autres que les dcrets (dont les arrts dlgation de signature)
doivent tre publis, ladministration pouvant dterminer elle-mme le mode de
publicit appropri. A lheure actuelle, des dlgations de signature de la DGSI sont
publies au JO.
76
Lalina 2 prvoit une publication amnage de ces actes et des actes individuels
devant faire lobjet dune publication, un recueil spcial tenu par le SGDSN
Lalina 3 prvoit une signature par numro didentification de leur auteur attribu
avec la dlgation de signature, se substituant aux mentions des prnoms, nom et
qualit, exiges par larticle 4 de la loi DCRA du 12 avril 2000
Ces dispositions permettent de droger implicitement la loi n 84-16 et son dcret n 63280, en prvoyant que le mode normal de publication des dcisions nominatives (y compris de
catgorie A) est la publication au recueil spcial tout en garantissant leur opposabilit.
Un dcret prcise les conditions daccs au recueil, les modalits de drogation la rgle du
contradictoire devant les juridictions.
2.2.8.1.5. Impacts attendus
Lamnagement des rgles de publication des dcisions nominatives devrait permettre de
garantir la prservation de la confidentialit de lorganisation des services et lanonymat des
agents des services du renseignement, anonymat consubstantiel au fonctionnement de ces
services et la protection des fonctionnaires qui y travaillent.
Par ailleurs, linstauration de rgles spciales (recueil spcial, numro didentification des
agents) permet de garantir un contrle du juge quant la rgularit et lopposabilit des
dcisions.
77
2.2.9.1. Etat du droit
TRACFIN est un service de renseignement rattach aux ministres financiers. Il concourt au
dveloppement dune conomie saine en luttant contre les circuits financiers clandestins, le
blanchiment dargent et le financement du terrorisme. Ce service est charg de recueillir,
analyser et enrichir les dclarations de soupons que les professionnels assujettis sont tenus,
par la loi, de lui dclarer.
Afin de remplir sa mission de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme,
TRACFIN dispose de pouvoirs strictement encadrs par la loi et bnficie notamment dun
droit de communication. En application de larticle L. 561-26 du code montaire et financier
et dans le but de reconstituer lensemble des transactions faites par une personne ou une
socit ayant fait lobjet dun signalement, TRACFIN peut demander que les professionnels
concerns par le dispositif anti blanchiment lui communiquent les pices (relevs de comptes,
factures, etc.) utiles son enqute. Ces pices sont transmises TRACFIN quel que soit le
support utilis pour leur conservation. TRACFIN peut galement fixer au professionnel un
dlai pour la transmission de ces lments.
En ce qui concerne les organismes financiers, TRACFIN peut exercer cette prrogative en se
rendant sur place selon les dispositions de larticle L.561-26 II du code montaire et financier.
TRACFIN ne peut exercer directement son droit de communication auprs des avocats ; la
demande devant obligatoirement tre transmise au btonnier de lordre auprs duquel lavocat
est inscrit.
Par ailleurs, en application de larticle L561-27 du code montaire et financier, TRACFIN
dispose galement dun droit de communication auprs des administrations dtat, des
collectivits territoriales et des tablissements publics ainsi que de toute personne charge
dune mission de service public.
78
personnes ayant pay ou bnfici de celle-ci, de mme que des lments dinformation
relatifs aux bagages et marchandises ventuellement transports.
Lexercice de ce droit permettra TRACFIN denrichir ses analyses et ses enqutes en
tablissant une corrlation prcise et taye entre des flux financiers et des dplacements de
personnes ou de marchandises. En matire de lutte contre le terrorisme, les lments recueillis
pourront ainsi permettre lapprofondissement de la connaissance du fonctionnement des
filires, la reconstitution prcise des dplacements, voire leur anticipation.
Au-del de la connaissance du dplacement lui-mme, il peut savrer trs utile de faire le lien
entre le payeur et le (ou les) bnficiaire(s) de la prestation de transport, dapprcier le
caractre prpar ou non du dplacement (en rapprochant la date du paiement dune prestation
celle du voyage effectivement ralis) ou davoir connaissance des bagages ou
marchandises transports au regard des problmatiques lies au transport dquipements
spcifiques ou dacheminement de marchandises prohibes.
En consquence, les renseignements obtenus permettront TRACFIN de consolider ses
analyses et de transmettre le cas chant, une note dinformation lautorit judiciaire.
2.2.10. Excuse pnale pour les actions menes sur les systmes d'information localiss
hors du territoire national (article 9)
Dans le prolongement de l'excuse pnale cre par la loi de programmation militaire du 18
dcembre 2013 pour les actions des agents de l'Etat rpondant une attaque informatique, il
est ncessaire de protger les agents qui mnent, notamment depuis le territoire national et
donc directement passibles de la loi pnale franaise, des actions plus intrusives sur les
systmes d'information d'entits menaant nos intrts et localiss l'tranger.
Tel est lobjet de larticle 9 du projet de loi.
Cette excuse pnale n'est videmment pas absolue. Elle ne protge les agents des services que
des poursuites qui pourraient tre engages sur le fondement des dispositions du code pnal
crant des infractions spcifiques pour les cas d'intrusion ou atteinte un systme
d'information. A contrario elle ne les protge pas d'autres qualifications pnales criminelles
(cas d'une action informatique qui aurait des consquences trs importantes sur la population
civile d'un pays) ou dlictuelles (violences involontaires). Elle est donc parfaitement
proportionne aux missions assignes aux services pour la protection des intrts de notre
pays l'tranger.
On notera que ce type d'excuse pnale existe dj dans d'autres champs assez proches (voir
ainsi l'article L. 4123-12 du code de la dfense pour l'usage de la force et des mesures
coercitives en opration par les militaires).
2.2.11. Dispositions relatives au renseignement en milieu pnitentiaire (article 12)
2.2.11.1. Diagnostic
2.2.11.1.1. Etat des lieux
Au 1er janvier 2015, 77 291 personnes taient places sous crou (77 883 au 1er janvier 2014)
dont 66 270 dtenus (67 075 au 1er janvier 2014). Parmi ces dtenus, 25% taient des
79
prvenus (soit 16 549 personnes). En flux, sur lensemble de lanne 2013, on dnombre
89 290 placements sous crou et 88 203 librations.
Parmi ces personnes dtenues, on compte 291 dtenus particulirement signals, 314
personnes dtenues pour des faits de terrorisme dont 179 au titre de lislamisme radical.
Le service public pnitentiaire se doit dassurer la scurit, au sein de ses tablissements, tant
de ses personnels que de lensemble des personnes dtenues. Pour ce faire, il doit veiller ce
que la rglementation et les procdures de scurit soient correctement appliques par tous.
Il doit aussi disposer des moyens suffisants pour remplir cette mission de service public en
prservant le juste quilibre entre le caractre contraignant, voire intrusif des mesure de
contrle et la ncessit dviter toute ralisation des risques, nombreux dans lenvironnent
carcral : vasion, racket, maintien de lien interdit avec lextrieur, abus des personnes les
plus vulnrables etc. Parmi les dfis auxquels ladministration pnitentiaire est aujourdhui
confronte, figurent lutilisation de tlphones portables frauduleusement introduits au sein
dun tablissement pnitentiaire et lutilisation dtourne des matriels informatiques mis
disposition ou dtenus par la population pnale.
La tlphonie
La hausse des dcouvertes de tlphones portables (ou accessoires, puces, chargeurs etc..) est
aujourdhui incontestable. Ils reprsentent environ 50 % des objets illicites trouvs en
dtention : pas moins de 27 524 de ces objets ont pu tre dcouverts en 2014, contre 20 532
en 2012 et seulement 10 990 en 2010.
Or ladministration pnitentiaire ne dispose pas de moyens juridiques pour intercepter les
communications lectroniques ou radiolectriques faites de manire illgale.
En effet, aux termes de l'article 39 de la loi n 2009-1436 pnitentiaire du 24 novembre 2009,
les personnes dtenues ont le droit de tlphoner aux membres de leur famille. Elles
peuvent tre autorises tlphoner d'autres personnes pour prparer leur rinsertion.
Dans tous les cas, les prvenus doivent obtenir l'autorisation de l'autorit judiciaire.
L'accs au tlphone peut tre refus, suspendu ou retir, pour des motifs lis au maintien du
bon ordre et de la scurit ou la prvention des infractions et, en ce qui concerne les
prvenus, aux ncessits de l'information.
Le contrle des communications tlphoniques est effectu conformment l'article 727-1 du
code de procdure pnale .
L'article 727-1 du code de procdure pnale, introduit par la loi n 2007-297 du 5 mars 2007
relative la prvention de la dlinquance, prvoit qu' aux fins de prvenir les vasions et
d'assurer la scurit et le bon ordre des tablissements pnitentiaires ou des tablissements
de sant habilits recevoir des dtenus, les communications tlphoniques des personnes
dtenues peuvent, l'exception de celles avec leur avocat, tre coutes, enregistres et
interrompues par l'administration pnitentiaire sous le contrle du procureur de la
Rpublique territorialement comptent, dans des conditions et selon des modalits qui sont
prcises par dcret.
Les dtenus ainsi que leurs correspondants sont informs du fait que les conversations
tlphoniques peuvent tre coutes, enregistres et interrompues.
80
Les enregistrements qui ne sont suivis d'aucune transmission l'autorit judiciaire en
application de l'article 40 ne peuvent tre conservs au-del d'un dlai de trois mois .
Le champ de l'article 727-1 est limit aux communications tlphoniques effectues sur les
postes tlphoniques mis disposition par l'tablissement.
L'article 27 du rglement intrieur type annex l'article R. 57-6-18 du code de procdure
pnale prcise ainsi que les communications tlphoniques sont ralises au moyen des
diffrents postes tlphoniques mis disposition par l'tablissement. L'utilisation ou la
dtention de tlphones portables ou de tout autre appareil communiquant est interdite .
Aucune disposition n'autorise donc l'identification
illgalement en dtention.
Le Conseil d'Etat considre cet gard que la possession d'un tlphone portable par un
dtenu, compte tenu de l'usage qui peut en tre fait, notamment pour s'affranchir des rgles
particulires applicables, en vertu de l'article 727-1 du code de procdure pnale, aux
communications tlphoniques des dtenus et pour faire chec aux mesures de scurit prises
dans l'tablissement pnitentiaire, doit tre regarde comme la dtention d'un objet dangereux
(CE, 4 fvrier 2013, n 344266).
Linformatique
Plus de 2 500 ordinateurs sont par ailleurs actuellement prsents lgalement en dtention. Si
leur utilit est indiscutable et ne doit pas tre remise en cause, les risques dusage dtourn
sont galement avrs de la part de certaines personnes dtenues.
Ladministration pnitentiaire doit en outre pouvoir disposer des informations utiles sur les
profils de personnes qui lui sont confies, dans leur propre intrt et dans lintrt de
lensemble de la population pnale quelle sera amene ctoyer.
Le prsent projet de loi comporte ainsi plusieurs dispositions qui participent dun meilleur
contrle et qui donnent ladministration pnitentiaire la facult dinterrompre lutilisation de
moyens de communication illicites par les personnes dtenues.
Larticle 12 du projet de loi permet ladministration pnitentiaire de disposer des
prrogatives ncessaires la neutralisation des correspondances illicites mises ou reues par
la voie des communications lectroniques ou radiolectriques par une personne dtenue.
Cet article prvoit galement que ladministration pnitentiaire peut sassurer que lusage des
matriels informatiques autoriss en dtention est conforme aux dispositions lgales et
rglementaires en vigueur, en vrifiant le contenu des disques durs des ordinateurs et en
dtectant les connections sur des rseaux non autoriss que les dtenus peuvent tre amens
raliser clandestinement.
Les vrifications des matriels informatiques des personnes dtenues seront places sous le
contrle du procureur de la Rpublique.
2.2.11.1.2. Cadre constitutionnel
81
Il appartient au lgislateur, en vertu de l'article 34 de la Constitution, de fixer les rgles
concernant les garanties fondamentales accordes aux citoyens pour l'exercice des liberts
publiques.
- Le droit au respect de la vie prive :
Le droit au respect de la vie prive est rattach l'article 2 de la Dclaration des droits de
l'homme et du citoyen de 1789, aux termes duquel le but de toute association politique est
la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'Homme. Ces droits sont la libert,
la proprit, la sret, et la rsistance l'oppression (n 99-416 DC, 23 juillet 1999, cons.
45).
Le Conseil constitutionnel considre qu' il appartient au lgislateur, en vertu de l'article 34
de la Constitution, de fixer les rgles concernant les garanties fondamentales accordes aux
citoyens pour l'exercice des liberts publiques ; qu'il doit, en particulier, assurer la
conciliation entre le respect de la vie prive et d'autres exigences constitutionnelles, telles que
la recherche des auteurs d'infractions et la prvention d'atteintes l'ordre public,
ncessaires, l'une et l'autre, la sauvegarde de droits et principes de valeur
constitutionnelle (n 2010-604 DC, 25 fvrier 2010, cons. 22).
Les restrictions qui peuvent tre apportes ce droit doivent tre justifies par un motif
d'intrt gnral et mises en uvre de manire adquate et proportionne cet objectif (n
2012-652 DC, 22 mars 2012, cons. 8).
82
Pour le Conseil constitutionnel, l'excution des peines privatives de libert en matire
correctionnelle et criminelle a t conue non seulement pour protger la socit et assurer la
punition du condamn, mais aussi pour favoriser l'amendement de celui-ci et prparer son
ventuelle rinsertion (mme dcision, cons. 4).
2.2.12.1.3. Cadre conventionnel
Larticle 8 de la convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts
fondamentales consacre le droit pour chacun au respect de la correspondance au titre de la
protection, plus large, de la vie prive et familiale. Ce mme article prcise que lautorit
publique ne peut singrer dans lexercice de ce droit que pour autant que cette ingrence
est prvue par la loi et quelle constitue une mesure qui, dans une socit dmocratique, est
ncessaire la scurit nationale, la sret publique, au bien-tre conomique du pays, la
dfense de lordre et la prvention des infractions pnales, la protection de la sant ou de
la morale, ou la protection des droits et liberts dautrui .
Les conversations tlphoniques font partie de la vie prive et de la correspondance
(CEDH, 2 aot 1984, Malone c/ Royaume-Uni, 64 ; 24 avril 1990, Kruslin et Huvig c/
France, 2 arrts, 25 et 26 ; 25 juin 1997, Halford c/ Royaume-Uni, 48 ; 25 mars 1998,
Kopp c/ Suisse, 53 ; 24 aot 1998, Lambert c/ France, 21).
La CEDH applique sa jurisprudence la surveillance de personnes dtenues. Ainsi
l'enregistrement des conversations tlphoniques d'une personne dtenue constitue une
ingrence dans l'exercice par celui-ci de ses droits garantis par l'article 8 (CEDH, 27 avril
2004, Doerga c/ Pays-Bas). Il en va de mme pour l'enregistrement des conversations tenues
dans les parloirs des prisons (CEDH, 20 dcembre 2005, Wisse c/ France).
Ds lors, tant l'interception des conversations tlphoniques, que le contrle des ordinateurs
des personnes dtenues, doivent tre prvus par un texte.
2.2.11.1.4. Cadre lgislatif
La loi n 91-646 du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances mises par voie de
tlcommunication, dont les dispositions figurent dsormais aux articles L. 241-1 et suivants
du code de la scurit intrieure, impose que les atteintes portes au secret des
correspondances soient prvues par la loi. Aux termes de l'article L. 241-1 du code de la
scurit intrieure en effet, le secret des correspondances mises par la voie des
communications lectroniques est garanti par la loi.
Il ne peut tre port atteinte ce secret que par l'autorit publique, dans les seuls cas de
ncessit d'intrt public prvus par la loi et dans les limites fixes par celle-ci .
Elments de droit compar
Dans lensemble des pays tudis, la possession dun tlphone portable est prohibe en
dtention. Il est mme question, en ce moment, dans certains pays tels lEspagne, de renforcer
les dispositifs de brouillage des tlcommunications illicites, ralises par les dtenus, dans le
cadre de leur incarcration.
Le plus souvent, lutilisation des tlphones portables en dtention constitue une infraction
pnale ou bien une faute disciplinaire. En outre, le fait de transmettre un dtenu, dans le
83
cadre dune visite en tablissement carcral, un tlphone portable, peut aussi constituer une
infraction de nature pnale (par exemple au Royaume-Uni) ou bien administrative (par
exemple en Allemagne).
Dans certains pays (Italie, Portugal), la rglementation permet aux dtenus de communiquer
assez rgulirement avec leur famille, depuis un tlphone fixe de ltablissement carcral.
La rglementation italienne tablit mme des diffrences de traitement selon les dtenus,
certains dentre eux bnficiant de droits plus restreints que dautres, en raison de la nature de
leur condamnation.
Seront examins plus en dtail, ci-dessous, les diffrentes rglementations de pays europens.
En Allemagne, la rglementation applicable dans les prisons est contenue, au niveau fdral,
dans un Code fdral des prisons, et depuis 2006 au niveau des Lnder, dans les diffrents
codes des prisons. Un certain nombre de Lnder ont expressment interdit dans leur code
des prisons lusage des tlphones portables, tandis que dautres ne traitent pas de la question.
Le fait de transmettre un dtenu un tlphone portable constitue une infraction
administrative.
En Espagne, les tlphones portables sont interdits en dtention. Il ny a pas de dbat ce
jour pour les autoriser. Il est mme plutt question dinstaller des inhibiteurs de tlphones
portables plus efficaces. A linstar de la France, les tlphones portables sont, dans les faits,
amplement prsents en dtention, malgr linterdiction. Il y a eu dailleurs rcemment un cas
mdiatis dun dtenu qui twittait.
84
Au Portugal, lutilisation de portables lintrieur des prisons est interdite par le rglement
gnral des tablissements pnitentiaires (dcret-loi 51/2011). En effet, larticle 211 du
rglement exclut lutilisation de tout autre moyen de communication avec lextrieur, autre
que la correspondance crite et le tlphone fixe, et celui-ci dans les conditions strictes
tablies par larticle 209 (en rgle gnrale, deux appels par semaine pralablement autoriss
par le directeur de ltablissement, dune dure non suprieure dix minutes ; pays par le
dtenu).
Par ailleurs, ltablissement de toute communication avec lextrieur non permise ou tablie
avec recours des moyens frauduleux est une faute disciplinaire grave (article 104 du Code
dExcution des Peines et Mesures Privatives de Libert, loi 115/2009). La sanction
disciplinaire applicable, est dcide en fonction de la nature et de la gravit de linfraction, et
choisie au sein dune liste de mesures disciplinaires prvue larticle 105 du CEP
(rprimande crite; privation dusage et possession de biens personnels jusqu un dlai
maximum de 60 jours; interdiction de lutilisation de rmunrations et recettes du travail
jusqu un dlai maximum de 60 jours; restriction dactivits socio-culturelles et doccupation
des temps libres; rduction du temps journalier pass en plein air; confinement en cellule
jusqu un dlai maximum de 30 jours; mise en cellule disciplinaire jusqu un dlai
maximum de 21 jours).
Au Royaume-Uni, le fait, pour un prisonnier, de possder en dtention un tlphone portable
constitue une faute disciplinaire contraire aux rgles pnitentiaires, en vertu du Prison rule
51 (12). Il ne sagit cependant pas dune infraction pnale. Une procdure disciplinaire peut
en consquence tre engage son encontre.
En vertu de la section 40C du prison Act de 1952, constitue une infraction pnale, le fait
dapporter, de transmettre, de lancer, ou de donner en connaissance de cause un prisonnier,
un article figurant la liste B ( a mobile phone est dans la liste B). Cette infraction est
passible de 2 ans demprisonnement et/ou dune amende.
85
PAYS
USAGE DU
TELEPHONE
ALLEMAGNE La
rglementation
est
contenue
dans le Code
fdral
des
prisons et dans
les diffrents
codes
des
Lnder
BELGIQUE
ESPAGNE
ITALIE
Tous
dtenus
peuvent
tlphoner
UTILISATION
DUN
TELEPHONE
PORTABLE
DIVERS
Interdite
dtention
en
Interdite
dtention
en Pas de dbat
ce jour sur
la possibilit
dautorisation
dutilisation
de tlphone
portable en
dtention
les
Tous
les
dtenus
peuvent
tlphoner sauf
sil existe une
interdiction de
communiquer
du juge
Tous
dtenus
peuvent
tlphoner
MODALITES
DUTILISATION
les Utilisation
dun Interdite
tlphone fixe dans dtention
des
conditions
strictes dfinies par
le rglement : 1
appel
hebdomadaire de
10 mn maximum
sur un poste fixe,
rgl par le dtenu.
Depuis
2010, il
existe
une
possibilit
dappeler
un
tlphone portable
pour les dtenus
en
86
ordinaires qui nont
pas eu de parloir ou
dappel pendant 15
jours (le tlphone
mobile tant le seul
moyen dentrer en
contact avec la
famille)
PAYS-BAS
PORTUGAL
Tous les
dtenus
peuvent
tlphoner sauf
sil existe une
interdiction de
communiquer
du juge
Utilisation
dun
tlphone fixe pour
10mn par semaine
dans un lieu prvu
cet effet, rgle
par le dtenu sauf
si le directeur en
dcide autrement
Utilisation
Interdite
en
dtention
et
susceptible dune
punition de 2
semaines
Tous les
dtenus
peuvent
tlphoner
Utilisation dun
tlphone fixe dans
des conditions
strictes dfinies par
le rglement : 2
appels
hebdomadaires de
10mn maximum,
rgls par le dtenu
Ltablissement de
toute
communication
avec
lextrieur
(autre
que
le
courrier ou le
tlphone fixe) est
une
faute
disciplinaire
grave : rprimande
crite,
privation
dusage et de
possession
de
biens personnels
jusqu 60 jours,
interdiction
dutilisation
de
rmunrations du
travail,
confinement,
restriction
du
temps journalier
en plein air, mise
en
cellule
disciplinaire
jusqu 21 jours
ou en cellule de
87
confinement
jusqu 30 jours
ROYAUME
UNI
Tous les
dtenus
peuvent
tlphoner
Utilisation
dun
tlphone fixe dans
des
conditions
strictes dfinies par
le rglement :
Utilisation
Interdite
en
dtention
et
susceptible dune
punition de 2 ans
demprisonnement
et
.ou
dune
amende
ROUMANIE
Tous
dtenus
peuvent
tlphoner
les Utilisation
dun
tlphone fixe dans
des
conditions
strictes dfinies par
le rglement
Utilisation
Interdite
en
dtention
et
susceptible dune
sanction pnale
Installation
de dispositifs
de brouillage
qui devaient
tre mis en
service dbut
2015 (depuis
2010, environ
10 000
tlphones
portables sont
dcouverts
dans
les
prisons
roumaines).
Modalits
daccs
Propritaire
du matriel
Types de
matriel
Rglementation
Divers
88
Belgique les ordinateurs
sont
localiss soit en
cellule soit dans
les salles de
formation
(eLearning)
administration
pnitentiaire
qui les loue aux
dtenus ou les
met
disposition
(formation). La
possibilit
dachat a t
supprime
(trafic)
2
endroits :
localiss soit en
cellule,
soit
dans les salles
de formation
administration
pnitentiaire ou
dtenus mais :
les
appareils
doivent
tre
achets via les
services
de
ladministration
si le dtenu est
considr
comme
dangereux,
lautorisation
dachat
sera
donne
par
lEMS
espagnol
ordinateurs
et
/ou
consoles de
jeux (les 2
sont
possibles en
cellule) mais
pas daccs
aux
cyber
bases
de
lAP. Accs
possible
internet dans
le cadre de
Learning +
accs
spcifique
(ex :
catalogue
des
bibliothques
publiques)
pour
des
raisons
de
scurit, tous
les matriels
sont bloqus
(pour accs
internet). Pas
daccs au
cyber base
de lAP
Pas de mention de
lutilisation des
ordinateurs dans
la loi de principe.
Laccs est rgl
par une circulaire
ministrielle.
Pas daccs aux
dernires
consoles
(qui
permettent laccs
internet)
voire
la
description
dans
la
circulaire
jointe
lensemble
des
rgles est contenu
dans un document
en
cours
de
ractualisation
PSI 49/2011.
les privilges
(possibilits
daccder un
ordinateur) sont
dclins
selon
lvolution
du
lensemble
des
rgles
est
contenus dans un
mme document :
instructions
gnrales
du
secrtaire
des
institutions
pnitentiaires
(3/2010)
Projet en cours :
Cloud
computing qui
cre un accs
spcifique pour
le dtenu pour
accder
aux
infos suivantes :
cantine, accs
aux
dossiers
judiciaires,
commandes de
films,
etc.
(systme
install dans les
prisons
en
construction et
progressivement
dans les autres)
89
Sude
standard
et
renforc
(les
nouvelles
constructions
prvoient
laccs
au
rseau
informatique
directement
dans
les
cellules)
sans accs administration les consoles
Internet, ils sont pnitentiaire de
jeux
placs dans les
peuvent tre
espaces
empruntes
communs, avec
par
les
accs ils sont
dtenus
et
dans les salles
sont
de formation en
bloques
(pour accs
dtention
internet). Pas
daccs au
cyber base
de lAP
dtenu
Lutilisation des
ordinateurs
est
prcise dans la
loi pnitentiaire
dans la partie
objet
quun
dtenu
peut
possder. Pas de
site
dexprimentation
internet.
Les
ordinateurs
disposition
ne
permettent
pas
laccs internet.
Les consoles de
jeux
sont
dsactives
par
lAP. ils peuvent
selon conditions
avoir accs aux
dernires
gnrations
de
console
2.2.11.2. Objectif
90
infraction ( recel de linfraction dintroduction dobjet prohib en lespce un de tlphone
portable).
Concernant lintroduction de tlphones portables, des mesures ont t dployes dans le
cadre du plan scurit au cours des annes 2013 et 2014, qui a notamment permis lachat de
282 portiques de dtection de masses mtalliques, de 393 magntomtres et linstallation de
filets anti-projections sur les 35 tablissements pnitentiaires les plus impacts par ce
phnomne. La dcouverte de tlphones portables a continu de crotre pendant cette
priode, une hausse qui sexplique en partie par laugmentation du nombre de portiques en
sortie de parloirs et laugmentation de la population pnale.
Dautres moyens doivent tre dvelopps pour lutter contre lusage de moyens de
communication illicites.
Depuis les programmes immobiliers 4000 et 13200, le cahier des charges prvoit que les
tablissements doivent tre quips de brouilleurs au minimum dans tous les quartiers
disolement (QI) et quartiers de dtention (QD) et dans chaque maison centrale (MC) et
quartier de maison centrale (QMC). 628 dispositifs quipent aujourdhui les tablissements et
ont vocation tre dvelopps avec le plan de lutte anti-terroriste.
Il existe 7 types de brouilleurs aujourdhui, dont aucun ne peut apporter totale satisfaction en
milieu pnitentiaire pour des raisons techniques (la 4G, voire la 3G dans certains cas nest
pas brouille), sanitaires (puissance dmission limite) ou environnementales (risque de
brouiller le voisinage). En outre, ils ne doivent en aucun cas perturber le fonctionnement des
quipements lectroniques de ltablissement.
Une technologie plus perfectionne est en cours de test sur deux tablissements.
Au-del de la question du brouillage, il parait ncessaire aujourdhui de doter ladministration
pnitentiaire de moyens modernes de recueil de donnes techniques de connexion et de
donnes relatives la localisation dans un objectif premier de scurit de ltablissement
puisque ces moyens permettront de mieux identifier les dtenteurs de tlphone portable et
dinterrompre leurs communications.
Linformatique
Lusage dun outil informatique est rgi par les dispositions de larticle 19 VII du rglement
intrieur type annex larticle R. 57-6-18 du code de procdure pnale. Cet usage est
strictement limit des activits socioculturelles, denseignement, de formation ou
professionnelles, sur un support informatique. Les donnes de lordinateur sont soumises au
contrle de ladministration et il nest pas prvu daccs internet.
Une instruction gnrale dtermine les caractristiques auxquelles doivent rpondre ces
quipements, ainsi que les conditions de leur utilisation : cest la circulaire relative l'accs
l'informatique des personnes dtenues du 17 juillet 2009. Elle interdit tous les lments
communicants (wifi, 3G) tout ce qui est graveur, cl USB, priphrique extrieur, logiciel de
chiffrement, de numrisation etc. Les entres USB sont scelles.
91
La circulaire prcite prcise ainsi que ces contrles doivent tre raliss par les
correspondants locaux des systmes dinformation (CLSI) et qu'il convient d'analyser la
machine, recueillir, conserver et transmettre le cas chant les informations lautorit
judiciaire, mais sans altrer son systme d'exploitation.
C'est dans ce but qu'a t cr un outil de fouille des ordinateurs, dnomm SCALPEL qui,
depuis une cl USB ou un CD-ROM, permet d'analyser un systme complet en neffectuant
aucune criture sur le disque dur ; SCALPEL a t progressivement dploy dans les
tablissements pnitentiaires depuis fin 2007 : la dernire version mise disposition des
tablissements est rcente puisquelle date de mai 2014.
Certains parviennent cependant dissimuler des traces dutilisation de fichiers ou de
connexion.
En outre, si les fouilles informatiques sont systmatiques chaque changement
dtablissement, au dpart ou larrive, la rglementation pnitentiaire nimpose quun
contrle annuel de lensemble des ordinateurs des personnes places sous-main de justice.
Cette disposition est pragmatique : elle correspond aux capacits et disponibilits actuelles
des CLI dploys dans les tablissements ou au sein des directions interrgionales.
Le scan effectu par SCALPEL est par ailleurs long (jusqu plusieurs heures) ; il aboutit
lmission automatique dun rapport, qui relve le cas chant toutes les anomalies dtectes
(connexions illicites, fichiers et logiciels interdits). Lorsquun poste fait lobjet dune
suspicion, son disque dur est retir par ladministration, le temps dune analyse approfondie.
Cette analyse dbute tout dabord par le recensement des fichiers puis vient leur analyse. Sil
sagit dimages par exemple, il faut les regarder les unes aprs les autres, de mme pour les
vidos. Il est ainsi frquent que cette investigation dure prs d'une semaine pour un disque
(mise en place du poste de fouille, analyse des fichiers prsents, recherche de fichiers
supprims, etc...).
Cet outil ne pouvait donc tre utilis, au regard des moyens humains mis disposition de
ladministration pnitentiaire, de faon systmatique et rgulire, sur tous les ordinateurs
octroys aux personnes dtenues, notamment en tablissement pour peine (centre de dtention
et maisons centrales) o se trouve la plus grande partie de ces matriels. Cela implique donc
de slectionner les matriels qui seront contrls au regard des profils des personnes dtenues
qui les possdent et au risque de ne pas contrler lordinateur duquel il est fait un usage
illicite.
Cependant, les recrutements dinformaticiens dans les directions interrgionales dans le cadre
du plan de lutte anti-terroriste va permettre dy procder de manire plus rgulire.
Paralllement, dautres mthodes et solutions techniques doivent tre mises en uvre. Ainsi,
il parat souhaitable de permettre ladministration pnitentiaire de procder une
surveillance en temps rel sur les matriels informatiques laisss disposition des personnes
dtenues pour empcher une connexion illicite.
2.2.11.2.2. Objectifs poursuivis
Il nest pas inutile de rappeler les chiffres des dcouvertes dobjets illicites et des actes de
violences commis en dtention.
92
On observe ainsi une augmentation sur les 5 dernires annes de 56,96% du nombre de
dcouvertes pour une augmentation non corrlative de 8,64% de la population pnale croue
et hberge durant la mme priode.
NOMBRE DE DECOUVERTES
TOTAL
Evolution des
dcouvertes
%
Population
croue et
hberge
au 01-01N+1
Evolution de
la population
croue et
hberge
%
TELEPHONES
ET
ACCESSOIRES
STUPEFIANTS
ARMES
EXPLOSIFS
ARGENT
ALCOOL
AUTRES
PROJECTION
EXTERIEURE
56 149
27 524
9 895
1 017
1 479
847
8 545
6 841
12,23%
66 270
-1,21%
49 280
23 495
8 998
766
1 293
760
7 809
6 157
17,42%
67 075
0,75%
40 693
20 532
8 755
705
1 234
930
7 296
1 241
20,21%
66 572
2,68%
32 468
16 487
7 795
705
872
850
5 759
25,56%
64 787
6,55%
24 168
10 990
6 661
512
706
523
4 776
60 544
Sagissant des violences, on observe une volution sur les 5 dernires annes de 21,64% du
nombre de violences physiques sur le personnel et de 2,92% des violences entre personnes
dtenues.
Evolution
Population
de la
Violences
croue et
population
entre
hberge
croue et
personnes
au 01-01hberge
dtenues
Physiques verbales
N+1
%
4 122
15 559
8 060
66 270
-1,21%
4 192
15 880
8 560
67 075
0,75%
4 403
16 878
8 861
66 572
2,68%
4 083
15 829
8 365
64 787
6,55%
3 230
14 349
7 825
60 544
Violences sur le
personnel
2014
2013
2012
2011
2010
93
Il rsulte en outre trs clairement du cadre constitutionnel et lgislatif que seule la loi peut
autoriser l'interception des communications lectroniques ou radiolectriques passes
illgalement.
S'agissant du matriel informatique, une loi apparat galement ncessaire eu gard
l'ingrence dans la vie prive des personnes dtenues que constitue le dispositif prvu par le
projet de loi. Leur matriel informatique pourra en effet tre contrl tout moment et leurs
donnes pourront tre enregistres. . Conformment l'article 24 de la loi n 2000-321 du 12
avril 2000, seule une loi peut carter par principe l'intervention d'une procdure contradictoire
pralablement l'intervention d'une mesure de police.
L'intervention du lgislateur renforce en outre la protection des droits des personnes dtenues
en prvoyant l'information du Procureur de la Rpublique. Elle scurise enfin l'ensemble du
dispositif au regard d'ventuelles contestations contentieuses.
94
2.2.12.3. Options
95
La sensibilit de lappareil permet une interception entre 250 mtres et 1 mtre. Il doit tre
rgl chaque utilisation en fonction de lantenne-relais proximit de manire ne pas
capter hors de la zone slectionne des tlphones qui nont pas vocation tre dtects
(passants ct de la prison, magistrat autoris se dplacer en dtention avec un tlphone,
surveillant, avocat ou intervenant, rcuprant son tlphone dans un casier). Ce rglage est
dautant plus prcis quil est ralis sur une courte distance. Ce dispositif nest, ce stade, pas
dune utilisation aise et doit tre utilis avec beaucoup de prcaution et de parcimonie
Pour ltablissement, le recensement du nombre de tlphones portables sur une zone peut
permettre daccentuer ou non des fouilles de cellule en fonction des rsultats obtenus.
Ces mesures continueront tre compltes par les oprations de police judiciaire
rgulirement organises lentre des tablissements par la gendarmerie ou la police
nationale, sur rquisitions du ministre public et dont lefficacit et le caractre dissuasif sont
galement unanimement reconnus.
Les donnes techniques de connexion ainsi collectes pourront tre communiques au
Procureur de la Rpublique ainsi que, dans le cadre dun partenariat protocolis, aux services
de renseignement ou de police.
2.2.12.3.1. Mesure 2 : Informatique
Option 1 (carte) :
Interdire la dtention de tout ordinateur ou linverse, libraliser leur usage et autoriser
laccs linformatique
Il serait simpliste de prtendre radiquer toute possibilit dusage dtourn dun ordinateur
par linterdiction globale de toute dtention dun tel appareil par une personne dtenue.
De mme est-il draisonnable de penser que les ordinateurs, proprit prive des personnes
dtenues pour certains, puissent tre considres comme inviolables et exclus de tout contrle
portant atteinte lintimit.
Une libralisation de laccs internet comporte galement des risques excessifs, dont la
responsabilit pserait sur ladministration pnitentiaire en cas de commission dune
infraction notamment.
Pour autant, ladministration pnitentiaire entend accompagner lvolution des
comportements et des attentes sociales et exprimente actuellement des cyber-base dans
certains tablissements, mais sur la base dun accs trs contrl internet. Elle permet aux
personnes dtenues de consulter certains sites internet dans un espace ddi et dans le respect
des rgles de scurit pnitentiaires et informatiques. Tout change dinformation entre une
personne dtenue et lextrieur doit tre, a priori, contrl par ladministration pnitentiaire.
Option 2 (carte) :
Limiter le contrle approfondi des ordinateurs un cadre judiciaire ou par des services
spcialiss de renseignement.
96
La nature du contrle que ladministration se doit doprer sur les ordinateurs nest pas lie
lexistence dune raison plausible de souponner quune infraction a t commise, ni
lexistence dune information laissant penser que la sret de lEtat est notamment enjeu : il
sagit plus prosaquement dassurer la scurit des tablissements pnitentiaires et de sassurer
que lusage des appareils contribue la rinsertion de la personne dtenue, prventivement
toute suspicion.
Les cadres judiciaires ou de renseignement spcialis administratif ne concourent pas aux
mmes objectifs.
En outre, ladministration pnitentiaire ne fait pas partie des services spcialiss de
renseignement. En toute logique, elle ne bnficie pas des mmes prrogatives ou cadre
daction.
Pour autant, les services spcialiss de renseignement disposeront, en vertu de la prsente loi,
des mmes prrogatives au sein des tablissements pnitentiaires qu lextrieur.
Option 3 (retenue) :
Permettre un contrle par ladministration pnitentiaire, prventif, par tout moyen utile, des
ordinateurs.
Comme il a t dit, les moyens pnitentiaires actuels de contrle informatique permettent de
dtecter les utilisations qui ont t faites de lordinateur. Cependant, certaines techniques
avances de cryptage peuvent permettre dchapper cette dtection. Seuls des logiciels
intgrs aux ordinateurs des publics cible permettraient de les tracer. Ces logiciels de
dtection pourront tre utiliss pour dtecter les connexions frauduleuses Internet partir
dordinateurs autoriss.
Les mesures prventives qui seront mises uvre le seront en toute transparence : la population
pnale est avise individuellement de la possibilit de mise en uvre de ces techniques par un
document sign et class au dossier.
2.2.12.4. Impacts
2.2.12.4.1. Impacts juridiques
L'article 12 du projet de loi ajoute deux articles au code de procdure pnale.
Il cr un article 727-2 qui , en prvoie la possibilit de brouillage ou dinterruption des
correspondances mises ou reues par la voie des communications lectroniques ou
radiolectriques de manire illgale. Il permet galement de recueillir, au moyen dun
dispositif technique de proximit, les donnes techniques de connexion des quipements
terminaux. Cette possibilit s'ajoute aux interceptions des communications tlphoniques
ralises partir des postes tlphoniques, prvues l'article 727-1 du code de procdure
pnale.
97
Il cre un article 727-3permettant l'administration pnitentiaire d'accder aux donnes
contenues dans les quipements informatiques ou matriels assimils utiliss par les
personnes dtenues sont rgulirement dtenus et utiliss utiliss et de sassurer quaucune
connexion interdite nest ralise.
Limpact sur les magistrats du parquet dpendra des modalits de contrle par le
procureur qui seront fixes par dcret.
2.2.12.4.3. Impacts sur les finances publiques
Le renforcement du contrle de ladministration pnitentiaire sur les communications
tlphoniques et les quipements informatiques et plus gnralement le dveloppement du
renseignement pnitentiaire ncessitent des moyens techniques nouveaux mais galement un
renforcement des moyens humains destins traiter ces informations.
Le plan du gouvernement de lutte contre le terrorisme prvoit la cration de 483 emplois et 80
M de crdits hors dpenses de personnel sur la priode 2015-2017 pour ladministration
pnitentiaire.
154 emplois supplmentaires et 10,5 M de crdits hors personnel sont plus particulirement
destins au renforcement du renseignement pnitentiaire.
Sagissant du contrle des communications tlphoniques :
-
Le recours aux dispositifs technique de proximit permet une dtection efficace des
tlphones portables. Le cot dun quipement est denviron 375.000 . 4,5 M sont
prvus sur 2015-2017 pour le financement de 12 dispositifs.
98
-
Des moyens sont ncessaires afin daccrotre les capacits de renseignement dans les
tablissements sensibles et au niveau interrgional:
o Au-del des 22 emplois dinformaticiens mentionns prcdemment, 42
emplois seront crs dans les dlgations interrgionales du renseignement
pnitentiaire (DIRP) avec un effort particulier sur Paris, Lyon, Marseille et
Lille (14 officiers de renseignement, 14 analystes-veilleurs pour la surveillance
des rseaux sociaux, 14 conseillers dinsertion et de probation pour les
personnes suivies en milieu ouvert)
o 44 officiers de renseignement plein temps seront recruts en 2015-2016, au
profit des maisons centrales, de certains tablissements de plus de 600 places et
certains tablissements parisiens
o Des moyens immobiliers doivent accompagner ces crations de poste. 3 M
sont prvus ce titre par le plan de lutte contre le terrorisme sur 2015-2017.
99
Consultations facultatives
Aucune consultation facultative na t ralise.
Une information aux organisations syndicales est toutefois prvue ultrieurement, compte
tenu des attentes fortes en matire de renforcement des moyens de scurit des organisations
syndicales et des rponses que ces mesures permettent dapporter.
2.2.12.5.2. Application de la loi dans le temps et dans lespace
La loi est dapplication immdiate.
La population pnale dj incarcre la date de son entre en vigueur sera galement avise,
par tout moyen, de lexistence de ces nouvelles dispositions.
Les textes rglementaires suivants devront tre pris sur le fondement de la loi :
La mise en uvre du principe de surveillance des communications radiolectriques ou
lectroniques de certains dtenus devrait en toute logique impliquer la mise en uvre dun
traitement automatis aprs publication de la loi. Ce traitement automatis devrait en toute
logique faire lobjet dune dclaration CNIL et, sagissant dun traitement qui pourrait
comporter des donnes personnelles sensibles (religion pratique) sur les dtenus et sur les
personnes avec lesquelles ils entrent en relation, un dcret en Conseil dEtat aprs avis CNIL
pourrait apparatre ncessaire.
La loi sapplique sur lensemble du territoire national.
Type de texte
Dcret en Conseil dEtat
100
Article 1er
Article 1er
Article 3
Article 3r
Article 11
Article 12
Dcret
101
automatis de donnes que
possdent les personnes
dtenues et dtecter toute
connexion un rseau non
autoris