Économie suisse
Les marchés internes de l’administration
et les règles d’ouverture des marchés publics
Pour les marchés publics, il existe
des règles précises de mise en
soumission, un certain flou sub-
siste dans le cas de ceux que l’on
qualifie de «in-house». Dans
l’article qui suit, l’auteur, en se
référant à l’actuel débat euro-
péen sur la question, se demande
si et, le cas échéant, à quelles
conditions un pouvoir public,
ou une entité étroitement liée
à un pouvoir public, peut lui-
même soumettre une offre dans
le cadre de la passation d’un
marché public, en concurrence
avec d’autres soumissionnaires
privés. Avant toutes choses, il
convient de se poser la question
de savoir si un tel pouvoir public
ou «entité liée» peut se voir
attribuer directement une com-
mande publique, hors de tout
appel d’offres préalable de la
part de l’administration cliente.
Encadré 1
Données sur l’auteur
M. Edmond Loward a été chef de la poli-
tique économique de la Société suisse des
entrepreneurs (SSE, Zurich).
Le rôle d’un État est d’organiser la vie en
commun de ses citoyens. À cet effet il dispose
de pouvoirs dans les domaines législatif, exé-
cutif et judiciaire. Par définition l’État n’est
donc pas un opérateur économique. Il peut
cependant s’avérer nécessaire qu’il le devienne
et doive prendre des responsabilités en ce do-
maine. Ceci peut être le cas dans le cadre de
la mise à disposition d’une infrastructure de
service public dans le but de sauvegarder les
intérêts de ses citoyens, en particulier pour
éviter les dérapages possibles dans les cas de
situations privilégiées (concession, monopole,
etc.). Notons qu’en général l’exploitation de
ces infrastructures, où une saine concurrence
est envisageable,ne devrait plus être de la com-
pétence des pouvoirs publics, qui se limiteront
à en surveiller le bon usage. Ce n’est en effet
pas le rôle de l’État de développer une activité
économique en concurrence avec celle de ses
citoyens, à tout le moins sans qu’une volonté,
et donc une légitimation démocratique ne soit
à la base de la décision d’engagement.
La mise en soumission
obligatoire des marchés publics
Ces principes étant posés, il est intéressant
d’étudier la question de la passation de mar-
chés publics, que ce soit de fournitures, servi-
ces ou de construction. De tels marchés font
l’objet d’une réglementation détaillée, que ce
soit sous forme de directives européennes dans
les États membres de l’Union européenne
(UE) et, plus généralement, de l’Espace éco-
nomique européen (EEE), ou, en Suisse, de
législations fédérale et cantonales basées sur
l’accord sur les marchés publics (AMP) conclu
Edmond Loward
Représentant suisse
dans le groupe de travail
«Marchés publics» de
l’Union des confédéra-
tions de l’industrie et des
employeurs en Europe
(Unice), Bruxelles, délé-
gueé par économiesuisse
54 La Vie économique Revue de politique économique 10-2003
au sein de l’Organisation mondiale du com-
merce (OMC). Ces réglementations prévoient
que tout marché d’une certaine ampleur passé
par les pouvoirs publics (administration ou
entreprises des secteurs de service public)
fasse l’objet d’un appel d’offres dans des con-
ditions prescrites. Les offres soumises doivent
ensuite être évaluées de manière objective.
Une exemption limitée en faveur
des marchés «strictement in-house»
Les réglementations en matière de marchés
publics ne s’appliquent qu’aux marchés passés
par un pouvoir adjudicateur avec une firme
ou entité distincte de celui-ci. Elles ne s’appli-
quent donc pas lorsqu’un pouvoir public dis-
pose de la capacité interne à satisfaire ses pro-
pres besoins (par ses propres fonctionnaires
ou par un département de la même adminis-
tration).1 Mais qu’en est-il lorsqu’un soumis-
sionnaire potentiel est une entité formellement
indépendante, mais faisant également partie
de l’administration ou étroitement contrôlée
par un pouvoir public?
La Commission européenne avait déjà men-
tionné dans la suite donnée à son Livre Vert de
1996 2 la question non résolue des «marchés
internes à l’administration», communément
appelés aussi «marchés in-house». De nom-
breux cas avaient d’ailleurs fait l’objet de
plaintes auprès des juridictions nationales dès
les années quatre-vingt. Plus récemment, la
Cour de justice des Communautés européen-
nes (CJCE) a tranché dans l’affaire «Teckal»3
la question de savoir si un marché passé par
un pouvoir adjudicateur avec une autre entité
administrative formellement indépendante
de lui, mais qui lui est étroitement liée, doit
faire l’objet d’un appel d’offres. Selon la CJCE,
un tel marché n’est exempté des règles sur les
marchés publics que si deux conditions sont
remplies cumulativement. Il faut d’abord que
le pouvoir adjudicateur exerce sur l’entité
mandatée un contrôle de fait similaire à celui
qu’il exerce sur ses propres départements in-
ternes; d’autre part, il faut que la même entité
exerce l’essentiel de son activité en faveur
du pouvoir public qui la contrôle. En consé-
quence, lorsqu’un pouvoir public externalise
(«outsource») une activité pour des raisons
économiques en créant une «filiale» spéciali-
sée, et que cette dernière offre aussi ses services

Photo: Keystone
L’Unice insiste pour que les futurs marchés de
prestations relevant du secteur concurrentiel
et passés par le pouvoir public fassent l’objet
d’un appel d’offres. Il serait en effet incorrect
de vouloir profiter des règles du marché libre
en matière de conditions d’engagement, mais
de refuser l’ouverture du marché pour les
prestations.
1 Bien que du point de vue légal la situation soit absolument claire, il
existe un certain sentiment d’incertitude ou de malaise parmi les
entreprises du secteur privé lorsque le pouvoir adjudicateur ne
dispose – pour quelque raison que ce soit – que d’une capacité par-
tielle à subvenir à ses besoins. Ceci est le cas p.ex. pour les chemins
de fer (pose et entretien des voies), pour les départements canto-
naux et communaux de voirie (entretien des routes), etc. Sur quel-
les bases le pouvoir adjudicateur décide-t-il des marchés qu’il se
réservera et de ceux qu’il ouvrira à la concurrence?
2 Voir la communication de la Commission du 11 mars 1998, Les
marchés publics dans l’UE, COM(98) 143, conclusion du § 2.1.3 et
note de bas de page n°10.
3 Arrêt CJCE Teckal Srl c/ Commune de Viano, C-107/98, Rec. 1999
p. I-8121, points 49-51.
4 Le texte de la prise de position peut être consulté sur le site Inter-
net www.unice.org, sous «prises de position», «Unice position
papers»: «Prise de position de l’Unice sur les activités internes
des pouvoirs publics» Notons aussi que les associations faîtières
professionnelles européennes Efca (ingénieurs-conseils) et Fiec
(construction) ont déjà publié des recommandations dès le milieu
des années nonante.
55 La Vie économique Revue de politique économique 10-2003
Économie suisse
à d’autres clients, le pouvoir public ne saurait
adjuger un marché à cette filiale sans procé-
der préalablement à un appel d’offres met-
tant en concurrence tous les prestataires con-
currents.
La position de l’Unice:
la condition supplémentaire d’une
absence de concurrence sur le marché
Dès la mention de la problématique des
marchés «in-house» par la Commission dans
sa Communication de 1998, l’Union des con-
fédérations de l’industrie et des employeurs en
Europe (Unice) s’est penchée sur le problème.
Dans sa prise de position du 3 décembre 2002 4,
elle suggère l’addition d’une troisième con-
dition en plus des deux déjà dégagées dans
l’affaire Teckal: une exemption des règles sur
les marchés publics ne serait possible que s’il
n’existe pas d’autre prestataire privé suscepti-
ble de fournir le produit ou service en cause,
c.-à-d. que si l’entité liée au pouvoir adjudi-
cateur dispose d’une exclusivité de fait ou de
droit pour la fourniture de ce produit ou ser-
vice. La raison de cette proposition est éviden-
te, le rôle de l’État n’étant certainement pas,
comme nous l’avons déjà mentionné, de déve-
lopper une concurrence aux activités du sec-
teur privé. Si cela devait malgré tout, pour une
raison valable et légitime, être le cas, il faut que
cette concurrence reste loyale, c.-à-d. qu’en-
tités publiques et privées soient mises en con-
currence et luttent à armes égales pour l’ob-
tention de commandes publiques.
Il serait ainsi possible d’imaginer, par exem-
ple, qu’un pouvoir public fasse de son dépar-
tement nettoyage une entité juridiquement in-
dépendante, afin notamment de disposer de
règles plus souples en ce qui concerne l’engage-
ment de collaborateurs (avantage du marché
libre du travail), tout en gardant un contrôle
complet sur cette «filiale» qui ne continuerait à
travailler que pour lui. En ce cas, l’Unice insiste
pour que les futurs marchés de nettoyage pas-
sés par le pouvoir public en question fassent
l’objet d’un appel d’offres public. Il serait en
effet incorrect de vouloir profiter des règles du
marché libre (quant aux conditions d’engage-
ment), mais de refuser l’ouverture du marché
(de prestations). De plus nous sortons ici du
domaine de compétence propre (ou «spécia-
lité») du pouvoir public adjudicateur.
Dans le cas où un marché n’est pas soumis
aux réglementations sur les marchés publics
(c.-à-d. à la triple condition que l’entité man-
datée soit contrôlée par le pouvoir adjudi-
cateur, que cette entité exerce l’essentiel de
son activité pour le pouvoir adjudicateur, et
qu’aucun autre concurrent ne soit susceptible
de fournir la prestation en cause), l’Unice de-
mande que le pouvoir adjudicataire publie un
avis informant de la passation du marché.
Économie suisse
La législation existante peut canaliser les
problèmes qui peuvent surgir lorsque des
activités sont privatisées et déléguées à des
entreprises de droit privé, lesquelles disposent
ainsi de quasi monopoles de fait. C’est surtout
le cas dans les domaines de l’eau, de l’énergie
et des transports.
5 Voir aussi Franz Jaeger et Christian Kaiser, Privati-
sierung des staatlichen Engineerings, université de
Saint-Gall (FEW-HSG), 1998.
6 Voir entre autres la directive européenne «travaux»
93/37/CEE art. 26; accord OMC/AMP art. VIII b);
ordonnance fédérale suisse OMP, art. 9 et annexe 3,
chiffre 11, concordat intercantonal AIMP art. 13 lit. d
et recommandations à l’usage des cantons § 19.
7 Pierre Delvolvé cite l’exemple des services industriels
communaux («Stadtwerke») en Allemagne, phénomène
également bien connu en Suisse dans «Marchés publics:
les critères des contrats-maison», Revue du droit de
l’Union européenne, n°1/2002, p. 53ss.
8 Voir arrêt du Tribunal administratif du canton de Vaud
du 2 juillet 1999 (réf. GE 98/178), Revue de droit admi-
nistratif et de droit fiscal et Revue genevoise du droit
public (RDAF Lausanne/Genève) 2000 I p. 123.
9 Voir cas (ancien) du marché de fourniture de cercueils
placé par la ville de Zurich auprès de la compagnie
communale de tramways (atelier de menuiserie).
Photo: Keystone
Les conditions à la participation d’une
entité publique comme soumissionnaire
Se pose aussi la question de savoir si, et sur-
tout dans quelles conditions, une entité con-
trôlée par les pouvoirs publics peut dévelop-
per une activité économique en concurrence
avec le secteur privé. Ceci dépend du droit
constitutionnel ainsi que des lois et ordon-
nances régissant cette entité. Dans ces limites,
une entité publique a le droit de développer
une activité d’opérateur économique. Cepen-
dant, une concurrence déloyale faite aux autres
opérateurs économiques, conduisant à une
distorsion ou obstruction de la concurrence,
est néfaste à tous les points de vue.5 Par exem-
ple, une subvention d’activités économiques
sur le marché concurrentiel, rendue possible
par les rentrées financières découlant d’autres
activités dans le cadre de la mission de service
public, serait inacceptable. Ceci impose donc
que toute entité publique agissant en tant
qu’opérateur économique sur un marché con-
currentiel dispose d’une comptabilité séparée
pour ses activités soumises à concurrence.
Ainsi pourra-t-elle prouver sa situation finan-
cière indépendante et correcte (absence de
subvention, soumission au régime général des
impôts et taxes, etc.).
Les règles en matière de marchés publics
imposent aux soumissionnaires le respect de
certaines conditions, de bonne santé finan-
cière entre autres.6 Le non-respect de ces con-
ditions peut entraîner l’élimination des sou-
missionnaires. Une interprétation extensive
56 La Vie économique Revue de politique économique 10-2003
des exigences relatives à l’aptitude financière
des soumissionnaires pourrait permettre
d’écarter la candidature d’une entité liée à un
pouvoir public,qui ne tiendrait pas une comp-
tabilité séparée de ses activités.Ainsi,du moins
dans le cas de marchés publics, la législation
existante offre les outils nécessaires pour ca-
naliser les problèmes des «marchés in-house».
Ceci peut s’avérer un outil intéressant lorsque,
dans le cadre de la privatisation de nombreu-
ses activités exercées précédemment par l’État
ou par une entreprise de droit public, celles-ci
ont été déléguées à des entreprises qui, bien
que de droit privé, disposent quasiment de
monopoles de fait, principalement dans les
domaines de l’eau, de l’énergie et des trans-
ports.7 La transparence devient d’ailleurs une
exigence majeure sur les marchés libéralisés
des anciens monopoles d’État, indépendam-
ment du fait que l’opérateur soit une entité
contrôlée par les pouvoirs publics ou par un
groupe industriel privé.
Conclusion
L’interprétation extensive des règles sur les
marchés publics, couplée avec la jurispru-
dence «Teckal» complétée par la clause restric-
tive de l’absence d’un marché concurrentiel,
permettrait de résoudre les problèmes et d’évi-
ter les dérapages dans le cadre des marchés
«in-house», lesquels – rappelons-le – ne sont
pas condamnables en soi. Ainsi, l’évaluation
des offres ne devrait pas être interrompue au
seul motif qu’un des soumissionnaires est une
entité publique 8; au contraire la procédure de
passation doit être poursuivie et l’évaluation
de tous les soumissionnaires, publics et privés,
menée à son terme. De même un pouvoir pu-
blic ne peut pas passer commande à une entre-
prise de service public d’une prestation qui ne
relève pas de la tâche publique déléguée à cette
entité.9
Lorsque des entreprises publiques, ou con-
trôlées par les pouvoirs publics, opèrent en
outre sur le marché concurrentiel – pour au-
tant que ceci soit légitime dans le cadre de leur
mission de service public – elles ont donc à se
comporter comme un opérateur privé. C’est
ainsi que le détournement de fonds publics
dans des «pièges à subvention» sera évité, et
que l’on favorisera, non seulement le dévelop-
pement de la compétitivité du secteur privé
(base du développement économique de nos
pays), mais aussi celui des entités publiques.
Le contribuable en saura gré.