Les fondements juridiques

Matière : Droit
de l’activité économique

Chapitre 1 : Les fondements juridiques de l’activité économique

Mise en situation :
Le droit, tant au niveau national qu'international, consacre des libertés économiques qui s'ajoutent au socle
fondamental (liberté contractuelle, droit de propriété).il s'agit de la liberté du commerce et de l'industrie, de la
liberté d'entreprendre et de la liberté de circulation des marchandises, des personnes et des capitaux qui
permettent à toute personne d'exercer l'activité qu'elle souhaite et dans les conditions qu'elle a choisies dans le
cadre d'une entreprise.
Ainsi, l'article 35 de la constitution marocaine, dans sa dernière version 2011, dispose que :
« Le droit de propriété est garanti. La loi peut en limiter l'étendue et l'exercice si les exigences du
développement économique et social du pays le nécessitent. Il ne peut être procédé à l'expropriation que dans
les cas et les formes prévus par la loi.
L'État garantit la liberté d'entreprendre et la libre concurrence. Il œuvre à la réalisation d'un développement
humain durable, à même de permettre la consolidation de la justice sociale et la préservation des ressources
naturelles nationales et des droits des générations futures.
L'État veille à garantir l'égalité des chances pour tous et une protection spécifique pour les catégories sociales
défavorisées ».
Quels sont les fonctions du droit ?

I. Notion de droit :
Le droit, au sens général du terme, est l'ensemble des règles auxquelles sont soumises des personnes vivant
en société. Le droit, ainsi défini a pour objet les règles de la vie sociale. il est appelé droit objectif.
Le droit objectif crée pour les individus des prérogatives et des obligations. Les individus sont dits sujets
de droit.
Le droit subjectif est un pouvoir, une prérogative dont dispose une personne, sujet de droit.
A. Finalités et spécificités de la règle de droit :
Les juristes, de façon générale, définissent le droit en définissant la règle de droit. La règle de droit est une
règle sociale, établie par l'autorité publique, permanente et générale dans son application, et dont
l'observation est sanctionnée par la force.
1. Caractère social :
Le droit vise l’organisation correcte de la société. Ne pas confondre le droit avec d'autres règles Sociales
relevant par exemple de l’usage (qui n'est pas imposé mais spontané), de la morale ou de l'éthique. Le droit
ne vise pas le perfectionnement de la personne, de l'individu. C’est un lien qui vient du fait qu’on est

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"sociétaire", membre de la société. La règle de droit cherche des solutions justes dans l’organisation de la
société. Elle cherche des solutions pratiques. Donc fait des compromis.
2. Caractère obligatoire :
Les citoyens reconnaissent à la règle de droit un caractère obligatoire, comme nécessaire au maintien de la
vie sociétaire. En fait, l'impératif du droit est catégorique comme la morale. Il n’est pas conditionnel, même
s’il dépend des conditions reconnues et déterminées par la loi. Une fois ces conditions posées, il est
obligatoire.
Ex. Si le contrat existe, il doit être respecté. II indique aux membres du groupe (gouvernés et gouvernants)
ce qui est à faire ou à ne pas faire, ce qui est permis ou licite, ce qui est attribué comme pouvoir aux uns et
aux autres.
3. Caractère étatique :
La règle doit être formulée par l'organe étatique compétent. L'organisme qui en a le pouvoir à l'intérieur de
la dite société.
4. Caractère permanent :
Elle demeure jusqu'à son abrogation ou son remplacement. Cette abrogation peut être tacite ou expresse.
Cette règle découle de l'article 474 du DOC « Les lois ne sont pas abrogées que par des lois postérieures
lorsque celles-ci l'expriment formellement ou lorsque la nouvelle loi est incompatible avec la loi antérieure
».
5. Caractère général :
Cela ne signifie pas un droit en tout point uniforme, ce qui serait absurde. La règle s'applique à une catégorie
ouverte de personnes ; non à un individu ou des individus déterminés in concreto. Elle est impersonnelle.
La règle de droit lie tout le monde.
6. Caractère coercitif :
Son observation est sanctionnée par la force (on ne peut en dire autant de la politesse ou de la morale), Ce
caractère fait partie de l’essence du droit. La force, mise au service du droit, c'est la force publique. Donc,
un caractère coercitif.

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B. Les grandes subdivisions du droit :

1. Le droit subjectif :
a. Définition :
Prérogatives attribuées à une personne, Souvent assorties d'obligations spécifiques : nomination, propriété,
contrat de travail, donation...
Les droits subjectifs sont des règles propres à la personne qui peut s'en référer pour la défense de ses intérêts,
Les droits de la personne sont déduits du droit objectif en vue d'utilisations individuelles. La langue anglaise
utilise « right » pour caractériser le droit des personnes.
b. Classification :
On distingue les droits patrimoniaux et les droits extra- patrimoniaux :

Nature des droits

des personnes Caractères Types

Les droits extrapatrimoniaux se caractérisent Les droits extrapatrimoniaux sont :

par une impossibilité :
- D’évaluation en valeur vénale,
- De liquidation en valeur marchande,
Les droits - De réalisation en argent, donc de
extrapatrimoniaux liquidation en numéraire.
recouvrent les Seuls les effets de leur transgression peuvent
droits sans valeur être indemnisés.
pécuniaire
a. Les droits civiques et politiques :
Vote, expression libre, circulation…
b. Les droits civils :
Identification et statut des personnes
physiques, mariage, filiation...

c. Les droits commerciaux :

Liberté de contracter, installation et
exploitation libres…

d. Les droits de la personnalité :

Image, vie privée, Corps, Sante…

Les droits patrimoniaux disposent de 3 Les droits patrimoniaux sont composés :

qualités : a. Des droits réels qui concernent les
- Ils sont appréciables en argent, droits de propriété sur des « choses
- Ils sont échangeables par transfert de »matérielles,
Les droits patrimoine donc aliénables,
patrimoniaux - Ils sont cessibles par vente ou donation. b. Des droits intellectuels
constituent des qui s'appliquent aux œuvres de l’esprit à
droits évaluables Seules les prérogatives sur les biens sont portée culturelle ou économique,
financièrement échangées en contrepartie de leur valeur.
c. Des droits de créances
qui constituent des prérogatives sur des
débiteurs personnels.

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2. Le droit objectif
Liées à la complexité des relations sociales, les branches du droit sont regroupées selon leur domaine
d'application (public # privé) et leur territorialité (national # international). Cette classification est toute
arbitraire, et le rangement de certaines branches du droit, notamment le droit pénal et social dans l'une ou
l'autre grande catégorie obéit à la motivation des critères retenus pour l'opérer.
a. La distinction entre le droit privé et le droit public
Le droit privé concerne les relations des personnes physiques et des personnes morales privées ayant une
reconnaissance sociale : société, association, groupement économique.
Le droit public contient les règles relatives à l'organisation des pouvoirs publics et régit les rapports entre
l'État et les particuliers (personnes physiques et morales).

Droit national

Ensemble des règles en vigueur dans un État

Droit public Droit privé

Ensemble des règles qui régissent les rapports des Régit les rapports des particuliers entre eux
agents de l’État entre eux, les rapports de l’État et
des particuliers ou les actes de personnes qui
agissent dans l’intérêt général, par délégation de la
puissance publique. Exemple : fonctionnaire, ...

Droit A pour objet l’organisation de Droit civil Règlemente les relations entre les
constitutionnel l'État et le fonctionnement des particuliers
institutions politiques
= droit commun

Droit Réglemente l’organisation des Droit Ensemble des règles qui

administratif Collectivités publiques commercial s’appliquent aux commerçants et
(département, commune) et des aux opérations commerciales
services publics ainsi que leurs
rapports avec les particuliers Droit Régit les rapports entre assurés et
Social organismes de Sécurité sociale

Droit fiscal Règlemente la participation Droit du Régit les rapports individuels et

financière des particuliers aux travail collectifs de travail entre
dépenses publiques employeurs et salariés

Droit pénal Ensemble des règles de droit Procédure Ensemble de règles qu'il faut
ayant pour but la sanction des civile respecter pour faire valoir ses droits
infractions. Organise le droit de en Justice.
punir.

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Remarques : Si le droit civil constitue l'ensemble des règles concernant les rapports des individus entre
eux. Il est en même temps le droit commun applicable chaque fois qu'il y a silence des autres branches de
droit tels que le droit commercial, social, ...
b. La distinction droit national (interne) et droit international :

Droit international

Ensemble des règles régissant les relations juridiques dans lesquelles intervient un élément étranger

Droit international public Droit international privé

Régit les relations entre États, les instances Régit les relations entre personnes privées de
internationales, les rapports États / Institutions nationalité différente.
(OMC, ONU, ...)

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Application 1 : Le droit et ses divisions :

Répondez par « vrai » ou « faux » en justifiant votre réponse.
1. Le droit organise et régule les rapports sociaux.
2. Le droit est un ensemble de règles orales.
3. Les droits subjectifs sont les prérogatives reconnues aux individus.
4. Toutes les règles de droit sont inspirées par la morale.
5. La règle de droit s'applique à toutes les personnes sans distinction, ou à une catégorie de personnes
déterminée.
6. Les règles de droit ne sont pas forcément obligatoires et peuvent être violées en toute impunité.
7. Les règles de droit sont, en général, rétroactives.
8. Le droit international public régit les rapports des États entre eux.
9. Le droit du travail est une branche du droit public,
10. Le droit fiscal est une branche du droit privé.
11. Les litiges entre l'Administration et les particuliers relèvent du droit administratif.
12. Les contraventions ne sont pas des infractions pénales.
13. Le droit civil est le droit commun applicable aux relations entre particuliers.
14. Le droit de la consommation est une branche du droit privé.

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II. Les sources de droit :

Deux sources principales : historiques et modernes.
A. Sources historiques :
1. Droit religieux :
Le Maroc a fait de l'Islam sa religion officielle. Ainsi, la loi coranique commentée et interprétée par le
prophète (Sunna) imprègne toute à la fois le fonctionnement des institutions nationales et la vie privée des
fidèles. Cependant, les nécessités pratiques de la vie moderne ont conduit à poser des règles juridiques
modernes. Néanmoins, il reste trois domaines principaux où s'applique le droit religieux : le statut
personnel, le régime successoral (héritage) et les biens immeubles non immatriculés à la conservation
foncière.
2. Droit séculier :
Le Maroc garde encore de nombreuses traces juridiques qui s'inspirent des conventions internationales
conclues soit à propos du Maroc ou avec lui. D'autres règles constituent de véritables emprunts à la
législation française. Ceci s'explique par la nécessité de maintenir un corps juridique suffisant pour assurer
une continuité dans le fonctionnement des institutions après l'indépendance.
3. La coutume :
La coutume est une règle de droit non écrite émanent du corps social et considérée comme obligatoire. La
coutume n'émane pas des pouvoirs publics à la grande différence de la loi. La coutume est moins reconnue
que la loi qui est promulguée à une date précise. La loi n'a pas à être précisée en justice. Si la coutume est
rédigée la preuve de la coutume est facilitée.
Pour être reconnue et appliquée, la coutume doit remplir certaines conditions :
❖ L'élément matériel :
Pratique et comportements répétés dans le temps et l'espace ce qui n'implique pas que la pratique soit
immémoriale mais qu'elle soit constante dans le temps, c'est à dire régulièrement suivie.
❖ L'élément psychologique :
Conviction partagée par tous qui à l'usage lui attribuent une force obligatoire. Ex: solidarité en droit
commercial. La solidarité est donc une institution en vertu de laquelle lorsqu'il y a plusieurs débiteurs d'une
même dette, la dette ne se divise pas entre chaque débiteur car chaque débiteur est tenu à l'égard du créancier
de la totalité de la dette donc le créancier peut poursuivre n'importe lequel des débiteurs pour la totalité de
la créance. Celui qui a réglé la totalité de la dette se retournera ensuite contre les codébiteurs. En droit civil
ce n'est pas le cas car la solidarité n'existe que si les partis l'ont prévu ou si la loi l'a prévu. A la coutume on
assimile les usages professionnels qui sont des règles coutumières qui s'imposent à tous les membres d'une
même profession.
4. L'usage :
Les usages sont des règles professionnelles ou locales qui s'imposent par le caractère répété et la croyance
en leur caractère obligatoire. Les usages conventionnels sont les règles suivies par les professionnels, dans
leurs relations contractuelles. Ils sont très nombreux en droit commercial et en droit du travail.

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La coutume et les usages sont issus de la pratique et ne sont pas des règles écrites. En conséquence, avec le
développement des textes écrits, ils ne représentent plus qu'une source secondaire du droit. Une coutume
ou un usage peuvent d'ailleurs disparaître s'ils ne sont plus appliqués ou si une loi ou encore une convention
collective en droit du travail y mettent un terme. A l'inverse, certaines conventions collectives ont intégré
les usages pour mieux assurer leur pérennité.
L'écrit est en effet une preuve en cas de litige, il permet également d'unifier le droit.
L'article 475 du DOC dispose que « la coutume et l'usage ne sauraient prévaloir contre la loi lorsqu'elle est
formelle ».
B. Sources modernes :
1. La loi :
La loi est tout texte voté par le parlement. Il exprime la volonté du peuple. Elle ne fléchit que devant la
constitution et les traités internationaux signés par le Maroc.
La constitution dispose dans son article 60 et suivants que « Le Parlement est composé de deux Chambres,
la Chambre des Représentants et la Chambre des Conseillers. Leurs membres tiennent leur mandat de la
Nation. Leur droit de vote est personnel et ne peut être délégué. L'opposition est une composante essentielle
des deux Chambres. Elle participe aux fonctions de législation et de contrôle... »
Les membres de la Chambre des Représentants sont élus pour cinq ans au suffrage universel direct.
La législature prend fin à l'ouverture de la session d'octobre de la cinquième année qui suit l'élection de la
Chambre. (Art. 62)
La Chambre des Conseillers comprend au minimum 90 membres et au maximum 120, élus au suffrage
universel indirect pour six ans, selon la répartition suivante :
- Trois cinquièmes des membres représentant les collectivités territoriales. Cet effectif est réparti
entre les régions du Royaume, en proportion de leurs populations respectives et en observant
l'équité entre les régions. Le tiers réservé à la région est élu au niveau de chaque région par le
Conseil régional parmi ses membres. Les deux tiers restants sont élus par un collège électoral
constitué au niveau de la région par les membres des conseils communaux, préfectoraux et
provinciaux ;

- Deux cinquièmes des membres élus dans chaque région par des collèges électoraux composés d'élus
des chambres professionnelles et des organisations professionnelles des employeurs les plus
représentatives, et de membres élus à l'échelon national par un collège électoral composé des
représentants des salariés (Art. 63).

Dans l'exercice de sa fonction législative, Le parlement se voit attribuer un domaine réservé, c'est-à-dire un
lot de matières sur lesquelles il a une compétence exclusive pour légiférer des lois : droits individuels et
collectifs, droit civil et pénal, organisation judiciaire, garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires
civils et militaires, nationalisation et privatisation des entreprises. Ainsi l'article 71 de la constitution
détermine 23 matières de compétence exclusive auxquelles il rajoute ; « le Parlement est habilité à voter
des lois cadres concernant les objectifs fondamentaux de l'activité économique, sociale, environnementale
et culturelle de l'État ».

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Deux spécificités de la loi au Maroc :

- La première tient à la dénomination de certains textes, ainsi au lieu et place de loi on parle de Dahirs
et Décrets du Roi. On parle également des arrêtés des walis et gouverneurs.
- La deuxième plus fondamentale et caractéristique des pays à tradition musulmane, à savoir l'influence
déterminante du Coran et de la Sunna comme source de certaines branches du droit marocain, comme
l'illustre le schéma suivant :

Influence des

Sources traditionnelles : Sources

modernes
Coran et Sunna

DOC : Art. 986 Est Code pénal Constitution Code de la Introduction des textes de lois
nulle de plein droit, famille
Avant l'indépendance :
entre musulmans,
foule société ayant - DOC
pour objet des Exp : - interdiction Exp. : L’islam est - Code de commerce
choses prohibées de la rupture la religion de - Code maritime
par la loi religieuse publique du jeûne l'État, qui garantit - Les lois sur les
et entre toutes pendant le Ramadan à tout le libre sociétés
personnes, celle (art. 22) exercice des cultes Après l'indépendance :
ayant pour objet
- incrimination de (Article 3 de la
des choses qui ne - Code pénal
l'ivresse publique constitution)
sont pas dans le - Constitution
commerce. - Code de la famille

Classification selon le domaine d'influence des sources

2. Le règlement :
Le domaine réglementaire couvre toutes les matières autres que celle de la loi. L'exécution du pouvoir
réglementaire incombe au premier ministre sauf dans quelques matières dévolues à la compétence du roi
de façon exclusive.
Par ailleurs, selon l'article 70 de la constitution « Une loi d'habilitation peut autoriser le gouvernement,
pendant un délai limité et en vue d'un objectif déterminé, à prendre par décret des mesures qui sont
normalement du domaine de la loi. Les décrets entrent en vigueur dès leur publication, mais ils doivent être
soumis, au terme du délai fixé par la loi d'habilitation, à la ratification du Parlement. La loi d'habilitation
devient caduque en cas de dissolution des deux Chambres du Parlement, ou de l'une d'elles ».
Les actes du premier ministre doivent être contre- signés par les ministres chargés de leur exécution.

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On parle de décret gouvernemental.

D'autres actes sont de la compétence de chaque ministre à titre exclusif et concernant l'organisation de son
ministère, ce sont des arrêtés ministériels.
Les sources du droit sont nombreuses. Certaines règles émanent d'une institution publique nationale ;
d'autres émanent des organisations professionnelles et sont issues de la négociation collective. Ces règles
sont écrites.
Parfois ce sont les agents économiques qui, par leurs pratiques répétées, font naître de nouvelles règles : les
usages (qui sont obligatoires pour ceux qui les ont créés mais qui ne sont pas écrits).
Les juges, lorsqu'ils statuent sur un litige, font application des règles de droit mais ils contribuent également
à en préciser le contenu et à les faire évoluer. La jurisprudence et la doctrine sont également une source
indirecte du droit.
3. La jurisprudence :
C'est l'ensemble des décisions rendues par les tribunaux et donc par les juges. La Cour de Cassation rend
des décisions qui ont une autorité particulière. Dire que la jurisprudence est source de droit c'est dire que
les décisions des magistrats posent la règle à appliquer. En effet, le juge est obligé de trancher le litige,
même en présence du silence de la loi.
Il convient de noter que l'interprétation jurisprudentielle, au Maroc, n'a qu'une portée relative. Elle produit
ses effets mais dans le cadre d'une instance donnée et pour résoudre un litige spécifique. De ce fait, les
autres juridictions ou le même tribunal peuvent valablement donner une interprétation différente, dans les
procès ultérieurs.
Toutefois, le caractère répétitif et constant des décisions jurisprudentielles leur donne un caractère général.
La jurisprudence joue un rôle incontestable dans la création du droit, mais que sa mission première n'est
pas de créer du droit mais de l'appliquer. En revanche, en l'absence de règle de droit elle va pouvoir créer
et interpréter des règles de droit. Mais la loi a toujours le dernier mot et peut venir confirmer ou briser une
jurisprudence.
4. La doctrine :
La doctrine est l'ensemble des travaux des juristes qu'ils soit théoriciens ou praticiens (essentiellement des
avocats, notaires, universitaires...) qui expriment leurs conceptions théoriques du droit et commentent les
lois. Ils interviennent sur des problèmes d'interprétation du droit ou sur des vides juridiques. Les opinions
émises peuvent n'avoir qu'une portée limitée ou se voir neutralisées par des points de vue opposés. C'est en
fait, ce débat enrichissant et fécond qui doit, par sa méthodologie et sa systématisation, orienter à la fois le
législateur dans l'élaboration de la loi, et les tribunaux dans l'interprétation des règles de droit.
La doctrine est une source indirecte du droit. En effet, elle ne s'impose jamais au juge mais peut parfois
l'influencer dans sa prise de décision.
La doctrine est publiée dans des ouvrages des revues juridiques sous forme d'articles ou de commentaires
sur des décisions prises par les tribunaux.

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Hiérarchie des sources de droit au Maroc

Les traités constitution Critère : ordre décroissant : le

internationaux texte de loi du rang inférieur
doit respecter celui du rang
loi formelle supérieur.

Dahirs et Décrets du
Roi

Les décrets du premier

ministre

Les arrêtés ministériels

Les arrêtés des Walis et gouverneurs

Les circulaires et instructions des

administrations

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Application 1 : Les sources du droit :

Répondez par « vrai » ou « faux » en justifiant votre réponse :
1. La Constitution ne peut pas être révisée partiellement.
2. La loi au sens strict désigne le texte adopté par le Parlement.
3. Le Parlement peut édicter des lois dans tous les domaines.
5. L'effet immédiat de la loi signifie qu'elle s'applique à toutes les situations juridiques nées après son entrée
en vigueur.
Cochez-la ou les cases correspondant aux réponses validées :
6. La jurisprudence est constituée par :
o toute décision de justice qui tanche un problème de droit.
o des solutions identiques apportées par les juges au même type de problèmes de droit.
o les seules solutions de la Cour de cassation aux problèmes de droit.
7. Les juges contribuent à la création du droit :
o en rendant des solutions en opposition avec la loi.
o en interprétant les textes concernant les problèmes qui leur sont soumis.
o en comblant des vides juridiques dans des litiges non prévus par la loi.
8. La doctrine peut se définir comme :
o les avis et commentaires des spécialistes du droit.
o le discours de politique générale fait par un nouveau Premier ministre.
o l'exposé des motifs précédant les lois adoptées au Parlement.
9. La coutume est une règle de droit :
o d'origine jurisprudentielle.
o née de la pratique en dehors de tout texte de droit.
o facultative parce que non écrite.
10. Le principe de faveur applicable aux conventions et accords collectifs signifie :

o que ces accords ne peuvent être négociés que par des syndicats représentatifs.
o que leur contenu doit améliorer la situation des salariés par rapport à la règle légale.
o qu'ils ne peuvent s'appliquer qu'aux salariés syndiqués.

11. Dans la hiérarchie entre les sources écrites du droit, les traités internationaux :

o sont au sommet dès lors qu'ils ont été ratifiés.

o sont supérieurs à la loi nationale dès lors qu'ils ont été ratifiés.
o sont inférieurs à la Constitution en toute hypothèse.

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