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La liberté de la concurrence 

:
Ce principe signifie que tout procédé qui n’est pas interdit est permis car la
clientèle appartient au commerçant qui se montre assez habile pour l’attirer et
assez diligent pour la conserver.
Le dommage causé par la CD est licite et n’ouvre pas droit à réparation.
Le seul fait de vendre moins cher que les autres commerçants n’est pas une
concurrence déloyale mais une pratique parfaitement saine sous réserve de
respecter la prohibition des ventes à perte et de ne pas chercher à éliminer les
concurrents.

Les comportements anti-concurrentiels par nature :


* Les clauses de non-concurrence  : Elles sont utilisées dans toutes les activités
commerciales.
Ainsi, lorsque le médecin en remplace un autre provisoirement, il s’engage à ne
pas s’installer à proximité pendant un délai afin de ne pas s’approprier la
clientèle qu’il a soignée durant son remplacement.
Conditions de la validité des clauses : L’existence d’un intérêt légitime en
la personne du bénéficiaire de la clause dans la mesure où la clause permet
d’éviter une concurrence anormale ou périlleuse.
Le maintien de la liberté économique du débiteur de la non-concurrence dans
la mesure où la clause ne peut que restreindre et non supprimer ladite liberté.
* L’interdiction doit être limitée quant à l’objet.
* L’interdiction doit être limitée soit dans le temps soit dans l’espace.

Domaine des clauses de non-concurrence :


*Domaine quant aux actes  : La clause définit de manière claire, précise et
complète les actes auxquels le débiteur ne doit pas se livrer.
*Domaine quant aux personnes  : La personne protégée est non seulement le
signataire de la clause mais l’acquéreur de son commerce.
Il serait plus rationnel d’admettre que la clause protège le fonds lui-même ou
l’entreprise.
Mais ni le fonds de commerce ni l’entreprise n’ont la personnalité morale.
L’engagement pris à l’égard d’une société n’empêche pas de concurrencer les
autres sociétés du même groupe.

Sanctions de l’obligation de non-concurrence : La violation de la clause permet


à la victime d’obtenir des DI, destinés à réparer le dommage qu’elle a subi.
Assez souvent leur montant est fixé à l’avance par une clause pénale.
La victime peut également obtenir des mesures propres à éviter la continuation
du trouble que lui cause la concurrence anti contractuelle.
La sanction la plus efficace est la fermeture de l’établissement concurrent qui
doit être ordonnée si la victime la demande.

Les obstacles au fonctionnement d’une entreprise :


* Liberté de la concurrence et refus de contracter  :
- Le meilleur moyen d’entraver le fonctionnement d’une entreprise est de
refuser de conclure des contrats avec elle et d’inciter ses partenaires à faire de
même.
Deux situations doivent être envisagées :
* Le refus pur et simple de contracter  :
Aux yeux de la loi, le commerçant qui refuse de vendre sans motif valable
commet un délit.
En période d’abondance, aucune raison ne justifie la prohibition du refus de
vente.
Bien au contraire, le commerçant se punit suffisamment lui-même en refusant
un client, qui pourra sans difficulté trouver un autre fournisseur.
Deux séries de circonstances peuvent donner au refus de vente ou de
prestation de service un caractère fautif.

* Refus de vente illicite au regard de la théorie de l’offre :


L’offre doit être ferme et son auteur voit sa responsabilité civile engagée
lorsqu’il refuse de contracter avec celui qui accepte ladite offre.
Les commerçants qui favorisent cette pratique sont condamnés soit à une
exécution forcée soit au versement des dommages-intérêts.
Le commerçant peut néanmoins ne pas offrir ses marchandises à un public
indifférencié et ne traiter qu’avec certains partenaires choisis à l’avance.

* Refus de vente illicite au regard du droit de la concurrence :


Lorsque le refus de vente fausse le jeu du marché, il est illicite.
C’est le cas des entreprises réunies au sein d’une entente refusant de
contracter avec un partenaire qu’elles veulent éliminer.
Lorsque le refus de contracter porte atteinte au bon fonctionnement du
marché, le conseil de la concurrence intervient pour enjoindre de conclure le
contrat ou prononcer une amende administrative.

* Refus indirect de contracter  : les conditions discriminatoires  :


Liberté ou égalité dans les relations commerciales :
Les pratiques discriminatoires sont prohibées.
Elles peuvent être occasionnelles ou conventionnelles.
Pour les premières, tout vendeur doit communiquer ses barèmes de prix et ses
conditions de vente à tout revendeur qui lui en fait la demande.
Seules sont prohibées les discriminations qui portent atteinte à la concurrence,
càd les conditions moins favorables imposées à des revendeurs qui pratiquent
des prix trop bas à l’égard de leur propre clientèle.
Les causes de justification des discriminations :
* La solvabilité du partenaire : Dans ce cas-là, le vendeur doit pouvoir se
prémunir contre les risques d’impayés en imposant un tarif plus élevé de
paiement plus brefs.
* L’importance relative des quantités fournies  : Les barèmes d’écart fixant les
prix unitaires diminuant au fur et à mesure qu’accroissent les quantités
vendues.
* Les conditions particulières de la vente  : Lorsque l’acheteur prend à son
compte des fonctions qui incombent normalement au vendeur comme
l’emballage et le transport de produits.
Concernant les deuxièmes, c’est le cas du fournisseur qui peut vendre moins
cher à un client qui lui commande longtemps à l’avance des quantités
importantes.
Des accords de coopération commerciale peuvent justifier des conditions
discriminatoires. 
Afin de sauvegarder la transparence du marché, ces accords doivent être
établis par écrit préalable à la passation des commandes et précisant
notamment les volumes concernés.

Sanctions :
Les pratiques discriminatoires injustifiées sont sanctionnées par une action en
justice qui permet leur cessation, l’annulation des contrats qui les stipulent, des
DI et le prononcé d’une amende civile.
L’action peut être intentée par le président du conseil de la concurrence.
L’intervention du président du conseil montre que les pratiques commerciales
discriminatoires ne lèsent pas seulement leurs victimes directes mais
désorganisent l’ensemble des circuits de production et de distribution et sont
donc contraires à l’intérêt général.
C’est le cas des conditions draconiennes imposées aux producteurs par les
centrales d’achat des grandes surfaces.

Les ententes comme comportements anticoncurrentiels :


Il ne faut pas confondre l’entente et la concentration.
La première a pour effet d’obliger les partenaires à un comportement tandis
que la seconde entraîne une modification de la structure des entreprises
(article 11 de la loi 104-12, il s’agit d’opération de fusion, scissions ; APA..)
L’entente dissimule presque toujours une réunion d’entreprises
conservatrices.
Elle vise à figer les positions acquises et à conserver des rentres de situation.
Au contraire, la concentration aboutit généralement à l’utilisation de
méthodes nouvelles et à la création d’activités plus compétitives.
Selon l’article 6 de la loi 104-12, les ententes concertées sont interdites de
plein droit lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher,
de restreindre ou de fausser le jeu normal de la concurrence.
Une exception a été prévue par l’article 9 de la même loi qui autorise les
ententes quand elles ont pour effet d’assurer le développement du progrès
économique et que ses contributions sont suffisantes pour compenser les
restrictions de la concurrence.
Il y a lieu de distinguer entre les ententes illicites ou interdites et les ententes
exceptionnellement autorisées.

a/ Les ententes prohibées :


Pour être prohibée, l’entente nécessite la présence concomitante de certaines
conditions cumulatives abstraction faite du support : accord écrit sous forme
de convention, protocole... ou tacite.
- La concertation entre professionnels : Elle suppose l’accord et la libre
adhésion des opérateurs économiques soit de manière individuelle ou
collective.
Cette concertation peut être soit horizontale qui se noue entre producteurs ou
entre distributeurs, soit verticale qui se noue entre producteurs et
distributeurs.
- L’entrave à la concurrence sur le marché : Elle peut avoir plusieurs
formes :
* L’entente en matière de prix : Elle consiste à imposer une
tarification commune sur la base des prix de revient les plus élevés.
* Les remises cartellisées : Chaque client aura une remise calculée sur
l’ensemble de ses achats réalisés auprès de l’ensemble des membres
de l’entente alors qu’il est adhérent/client d’une seule entreprise.
* Les quotas : Ils consistent à répartir la production entre les
membres afin d’éviter la concurrence entre eux.
* La répartition des marchés : Elle peut être géographique ou sous
forme de concertation des réponses des APO de marchés publics afin
de les boycotter ou de les mettre à l’index.

Les ententes exceptionnellement autorisées :


- Les actions concertées peuvent être exceptionnellement licites et
par conséquent autorisées notamment lorsqu’elles résultent de
l’application d’un texte législatif ou réglementaire : la loi peut
légitimer ces restrictions à la concurrence dans certains secteurs de
l’activité commerciale notamment en cas de crise économique, de
pénurie ou lorsque cette domination a des avantages économiques.

- Dans ces deux cas, l’autorisation de la pratique est qualifiée


d’ «individuelle ».
Lorsque ces ententes ont seulement bénéficié de tolérance ou même
d’incitations de la part de certains organismes publics, elles ne sont
pas autorisées.

- Les abus de domination :


a/ L’abus de position dominante.
b/ L’abus d’une situation de dépendance économique.

L’abus de position dominante concerne une ou plusieurs entreprises


et porte soit sur l’intégralité du marché domestique, soit sur une
partie substantielle de celui-ci.
Cette exploitation abusive suppose la réunion de trois conditions
selon l’Article 7 de la loi 104-12 :
- Une domination ou un quasi-monopole de fait par une ou un groupe
d’entreprises.
- L’exploitation abusive de cette situation de domination ou de quasi-
monopole.
- Avoir pour effet d’altérer le jeu normal de la concurrence.
Ces pratiques sont présentes également dans les cas suivants :
* Cas d’exclusivité contractuelle d’approvisionnement :
quand il rend difficile l’entrée sur le marché de nouveaux
opérateurs/importateurs.
* Cas du contrôle des prix et des marges bénéficiaires :
qui permet aux fournisseurs, producteurs ou importateurs de
bénéficier de la hausse des prix.
* Cas des quotas ou des capacités d’absorption du marché.

Quant à l’abus d’une situation de dépendance économique, elle peut


revêtir trois formes :
- La dépendance d’un commerçant ou distributeur à l’égard d’un
industriel ou fabricant d’un produit ou prestataire de service d’une
certaine notoriété pour les commerçants sinon il risque de perdre
sa compétitivité.
Il s’agit ici de la dépendance pour cause d’amortissement.
- La dépendance d’un professionnel qui se trouve lié à son/ses
partenaires – clients/administrations/collectivités locales – par des
contrats de longue durée ou des investissements importants et qu’il
ne peut honorer ses engagements qu’en s’approvisionnant auprès
de ce fournisseur/importateur.
- La dépendance du fournisseur/producteur qui est tributaire d’un
acheteur ou d’un distributeur ou d’un client d’une taille déterminée
pour faire écouler ou absorber sa production ou équilibrer sa
trésorerie, cas de l’OCP pour l’opérateur des chemins de fer.
Il s’agit de la dépendance pour cause de puissance d’achat.

Le contrôle :
1/ La saisine du conseil de la concurrence :
En effet, le conseil est consulté pour donner son avis sur une
question relative à la concurrence.
Dès qu’il est saisi, il y a plusieurs phases et mesures à prendre comme
suit :
* La phase de l’examen et du suivi de l’affaire :
Le conseil examine la recevabilité ou non de la demande :
- Irrecevabilité : lorsque les fait invoqués n’entrent pas dans les
attributions du conseil ou lorsqu’ils ne sont pas appuyés d’élément
suffisamment probants.
Cette déclaration d’irrecevabilité doit être transmise à l’auteur de la
saisine et aux personnes auteurs des faits objet de la saisine.
- Recevabilité : Le Président du conseil désigne un rapporteur qui
recueille tous les renseignements utiles, assure le suivi de l’affaire
et présente au conseil une synthèse des informations recueillies et
lui propose une solution : c’est le rapport et le document.
Ces rapporteurs sont des fonctionnaires et le président désigne à
leur tête un rapporteur général qui anime et suit leur travail.
Le Président du conseil peut demander à l’administration
compétente de procéder à toutes les enquêtes utiles et nécessaires
et il peut en cas de besoin faire appel à toute expertise.
Aux termes de cet examen, le rapporteur doit élaborer son rapport
en y intégrant outre l’exposé des faits, les infractions relevées, les
éléments d’information et les documents ou leurs extraits sur
lesquels il s’est basé.
Ce rapport, y compris les documents, sont communiqués aux
parties par LRAR ou par huissier de justice aux fins de présenter par
écrit leurs observations dans un délai de 2 mois.
La procédure se termine par la tenue des séances de conseil dont
les dates sont communiquées par voie d’affichage à son siège.
Le conseil de la concurrence recommande/suggère des mesures
conservatoires lorsque le bilan économique ne justifie pas ces
pratiques anticoncurrentielles et que ces mesures qu’il suggère au
premier ministre permettent d’améliorer l’équilibre économique du
marché national ou d’une partie substantielle de celui-ci.

- Cas de la saisine du procureur du roi : En effet, le conseil de la


concurrence peut recommander au premier ministre de saisir le
procureur du roi près du tribunal de première instance aux fins de
poursuite lorsqu’une personne en connaissance de cause a participé
à la conception, l’organisation, la mise en œuvre ou le contrôle d’une
pratique anti-concurrentielle. (Article 75 de la loi 104-12)