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Dmarchage bancaire et financier par une personne non habilite : nullit du mandat confi

crit par Silvestre TANDEAU DE MARSAC Jeudi, 08 Septembre 2011 09:24

Dans un jugement du 24 mai 2011, le tribunal de grande instance de Montbliard annule un mandat donn un conseil en fusion-acquisition/rapprochement dentreprises qui ne stait pas enregistr comme conseiller en investissements financiers (CIF).

Une dcision particulirement intressante tant sur la question de la qualification de lactivit de conseil en fusion-acquisition/rapprochement dentreprise que sur les consquences du non-respect de la rglementation relative au dmarchage bancaire et financier.

Un dcryptage de Silvestre Tandeau de Marsac, Fisher, Tandeau de Marsac, Sur & Associs.

Le dirigeant et actionnaire unique dune SAS a reu le 14 juin 2006 un courrier dune personne se prsentant comme " conseil en fusions-acquisitions, rapprochement dentreprises spcialis dans la ralisation dalliances industrielles et commerciales ainsi que dans lingnierie doprations de haut de bilan, essentiellement des cessions dentreprises ".

Dans ce courrier, le conseil en fusions-acquisition/rapprochement dentreprises indiquait au dirigeant quil prenait contact avec lui afin de lui proposer un projet dalliance avec un groupe industriel europen par voie de cession de contrle dune majorit voire de la totalit des parts formant le capital de sa socit.

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Un mandat de cession tait sign entre le conseil en fusions-acquisition/rapprochement dentreprises et le dirigeant pris en sa qualit de propritaire de lintgralit des parts de cette socit.

En vertu de ce mandat, le conseil en fusions-acquisition/rapprochement dentreprises devait prsenter au dirigeant des acqureurs candidats la reprise de la totalit des parts sociales de sa socit.

Aucune suite ntait donne aux propositions reues.

Sinterrogeant sur les comptences relles de son conseil, le dirigeant dentreprise sest alors aperu, aprs vrifications, que ce dernier ntait inscrit ni en tant que dmarcheur bancaire et financier, ni en tant que CIF.

Prenant acte du dfaut dhabilitation de son conseil, le mandant a donc estim que le mandat de cession tait nul.

Aprs avoir appris que le dirigeant avait finalement cd son entreprise, le conseil en fusions-acquisition/rapprochement dentreprises a rclam le rglement des honoraires de diligences en application du mandat de cession, estimant avoir t lorigine de ladite cession.

Le cdant stant fermement oppos sa demande, le conseil a assign ce dernier devant le tribunal de grande instance de Montbliard aux fins de le voir condamner lui verser les honoraires de diligences ainsi que des honoraires de bonnes fins.

Le cdant demanda alors au tribunal de constater le caractre nul et non avenu du mandat de cession aux motifs que le dmarchage du conseil en fusions-acquisition/rapprochement dentreprises tait illicite et que le mandat ainsi sign avait pour objet lexercice illgal du conseil en investissements financiers.

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Enjeux A linstar du conseil en gestion de patrimoine, le conseil en fusions-acquisition/rapprochement dentreprises, appel encore "conseil en haut de bilan", apparait comme une activit transversale pratique par des professionnels dhorizons diffrents soumis ou non des rglementations spcifiques.

Lactivit elle-mme du conseil en haut de bilan nest pas dfinie par la loi.

Afin dencadrer le dveloppement de cette activit, la loi n2003-706 du 1er aot 2003 a soumis le conseil en haut de bilan au rgime des conseillers en investissements financiers (CIF) (1) .

Le dirigeant dentreprise soutenait donc que le conseil en haut de bilan ne se limitait nullement la ralisation de placement financier.

Bien au contraire.

Il faisait valoir que mme celui qui se contentait dapporter son expertise sur la cession dactions ou dactifs dune entreprise ou sur le rapprochement avec des acteurs du mme domaine dactivit exerait incontestablement une activit de conseil en haut de bilan.

Il soutenait encore que le fait de prendre contact avec une personne dtermine afin dobtenir delle un accord sur une prestation de conseil en investissement (2) (en ce compris le conseil en haut de bilan) sans avoir la qualit dtablissement de crdit, ni de prestataire de services dinvestissement ou de CIF (3) , constituait un dmarchage bancaire et financier illicite.

Il rappelait quaux termes des articles L.541-4 et L.541-5 du CoMoFi, tout CIF doit, pour exercer ses activits en France, tre enregistr auprs dune association agre par lAMF.

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Et que le fait dexercer une activit de conseil en transmission dentreprises sans tre enregistr en tant que conseiller en investissements financiers auprs dune association agre par lAMF tait, tout comme le dmarchage bancaire et financier non autoris (4) , prohib et pnalement sanctionn (5) .

Faisant application de ces dispositions, le dfendeur faisait valoir que les conventions conclues la suite dun dmarchage interdit taient nulles et quun contrat ayant pour objet lexercice dune activit agre tait galement nul (6) en raison du caractre illicite de son objet (7) .

Pour autant, lensemble des dcisions en ce domaine avaient t rendues sur le fondement des anciens articles L.341-1 et suivants du CoMoFi relatifs au dmarchage concernant les prts dargent et certains placements de fonds et non sur le fondement du dmarchage bancaire et financier.

Le dirigeant dentreprise invitait donc le tribunal transposer cette solution au dmarchage bancaire et financier, et ce, en visant aussi bien les produits que les services parmi lesquels figure le conseil en haut de bilan. Solution du tribunal Le tribunal de grande instance de Montbliard suit en tout point largumentation dveloppe par le dirigeant dentreprise.

Il rappelle en premier lieu que lactivit de conseil en haut de bilan est effectivement incluse dans lactivit de conseil en investissements financiers :

"Par renvois successifs aux dispositions des articles L.541-1 et L.321-2, la prestation de conseil en investissement est dfinie comme la fourniture de conseil aux entreprises en matire de structure de capital, de stratgie industrielle ainsi que de services concernant les fusions et le rachat dentreprises. "

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Il prcise que mme si, en lespce, la mission du conseil en fusion-acquisition consistait organiser une runion de prsentation et assurer le suivi et le compte-rendu des runions de contact ainsi que des visites, il nen reste pas moins que la prestation fournie visait la cession des valeurs mobilires reprsentatives des droits sur le capital de lentreprise et quelle "entrait donc dans le champ dapplication de larticle L.341-1 du code montaire et financier qui ne saurait tre restreint aux oprations impliquant un flux bancaire ou financier ."

Le tribunal poursuit : "Or, en application de larticle L.341-3, seuls peuvent se livrer ces oprations de dmarchage les conseillers en investissement financier remplissant les conditions fixes par les articles L.151-2 L.541-5 "

Il affirme enfin que les dispositions des articles L.341-1 et L.341-3 sont dordre public, ds lors quelles sont pnalement sanctionnes, et que leur non-respect doit donc entraner la nullit du contrat sign. Porte Mme sil ne sagit que dun jugement de premire instance, sa porte nest pas ngligeable.

Pour la premire fois, une juridiction civile tranche la question controverse de savoir si le conseil en haut de bilan relve ou non de la rglementation relative au conseil en haut de bilan.

La rponse est affirmative.

La qualit de la motivation permet de penser que cette dcision fera jurisprudence.

Au demeurant, la cour d'appel de Paris statuant dans le mme litige, mais en matire pnale, a retenu la mme qualification.

Il apparait donc de plus en plus certain aujourdhui que le conseil en investissement englobe le

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conseil en transmission dentreprise ds lors en tout cas quil dbouche sur une recommandation personnalise deffectuer une opration de cession ou dacquisition dinstruments financiers.

Notes :
(1) Articles L.541-1, I, 3 et L. 321-2, 4du Code montaire et financier dans leur version antrieure au 1er novembre 2007 (2) Articles L.341-1 et L.541-1 du CoMoFi (3) Article L.341-3 du CoMoFi (4) Article L.353-2 du CoMoFi (5) Article L.573-9 du CoMofi (6) Cass.1re civ, 20 juill. 1994, n92-12431 ; Cass. 1re civ., 4 fvr. 1997, n94-19059, cass 1re civ., 15 mai 2001, n99-12498 (7) Cass. com, 4 nov. 2008, n07-19805, Cass. Com., 19 nov. 1991, n90-10270

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