Libertés Publiques

Lecture 2 14.09.10

Rapport fondamental qu’entretienne les individus avec la société dans laquelle ils s’inscrites

Qu’est ce que représente le droit dans ce rapport ?

Un cours transversal

Si les libertés sont correctement garanties

Individu libre

Etat démocratique, rapport de force politique, peut évoluer, peut donner naissance à un nouvel droit

Une position critique, est-ce qu’elles sont correctement garanties ? question de sanction,

L’aspect procédural, détermination en ce que sont les libertés dans un état donné

Un point moins mécanique, les libertés sont au cas de toutes les affaires, au cœur de toutes les crises
politiques,

Cadre général dans lequel se développent les évolutions de la société

L’affaire Dreyfus, sécurité sociale

Pub/priv ? pas de réponse

Les sources de libertés, le fonctionnement des systèmes qui garantissent les libertés

Sources multiples, rôle des juges,

Une méthode spécifique, s’appuyer précisément sur ce qu’est le droit en vigueur au moment ou l’on
étudie, les textes, la jurisprudence, textes politiques, la pratique

Difficulté majeure, effort de définition juridique

Discours politiques, les sources de droit, prise de positions, dans la doctrine,

Une tendance lourde a utiliser, a assimiler, a opposer plusieurs expressions.

Même champs d’études, mais qu’ils finissent par brouiller la compréhension des choses,

Droits de l’homme, libertés publiques, fondamentales, droit de la personne, human rights,

Difficultés, problèmes pour le droit positif,

1954, cours autonome, libertés pubs

1
1997, modifié, droit des libertés fondamentales, évolution, mais cette modification n’implique pas une
modification de ce contenu essentiel,

Les expressions, pas toutes du même temps, vocabulaire précis

Droits de l’homme
La plus ancienne et qui est presque la plus moderne, contenu bien précis,
L’ancienneté de l’expression
Premiers textes de libertés, Bill of Rights, 1689, constitution américaine, 10 amendements
France, Déclaration de 1789
Très partagé à l’époque
Les droits, la produit de faits économiques et sociaux 17 and 18 C, très particuliers,
aboutissements des élites contre la tyrannie, despotisme, arbitraire

Privilèges de la société féodale, les droits marqué par cette période contre l’État
L’affirmation et reconnaissance de la citoyenneté de l’individu, suppose fondamentalement
l’égalité juridique et sociale, implique de lutter, construction d’une place de citoyen
Bien exprimé dans la DDH de 1789, dernières de grandes déclarations de cette époque la

La démocratie libérale,
D’un régime politique vers un autre, droits, seuls les individus sont titulaires citoyenneté
individuelle,
Repose sur une constitution, aspect de contrat social, transformation entre les gouvernants et
les gouvernés
Caractère moderne de cette expression
Réutilisé a une autre période, après 2GM, déclaration universelle de droits de l’homme,
résolution de l’AG des NU 1948
Préambule, protection par un régime de droit, contre la tyrannie et l’oppression, caractère
combatif, modernité de l’expression, l’internationalisation de la notion,
Reconstruction après guerre, vainqueurs, un statut particulier, résolution de l’AG, pas du droit,
simple guide de conduite prise de position, adopté a l’unanimité sens politique fort
Le socle de l’internationalisation,

Il faut attendre la protection effective/efficace, ouvrir la voie aux autres mécanismes de

protection
Convention européenne de sauvegarde de droit de l’homme et des libertés fondamentales
CEDH, Rome, 4 nov 1950, vigueur 1953
Cour européenne de droits de l’homme
Un traité international, juridiquement engagé à la respecter, c’est du droit
Création de mécanismes appropriés a la scène internationale

Générations de droits de l’homme

2
 18C – après 2GM

mais elle a aussi évolué, droits civils, politiques, l’individu peut opposer a l’état de la manière la plus
absolue qu’il soit,

si l’état respecte pas les libertés, finis de la démocratie,

les droits/libertés résistance

L’égalité devant la loi, liberté d’opinion, religion, droit de propriété

le droit a la sureté, l’ensemble des garanties contre l’arbitraire, droit de vote

l’établissement, défense de la démocratie, droit de résistance a l’oppression, droits politiques plus

spécifiques, droit de réunion, de manifestation,

des évolutions, droit de vote, 1944 aux femmes

19C, début 20 C, ébranlé par les critiques de fond, très précises

Prendre le pas sur les arguments libéraux, deuxième génération, tellement radicaux

La critique marxiste (qui a gagné)

Rapproche a la première génération 2 choses,

Argument juridique, les droits de l’homme, les textes ne consacre en réalité que le droit formel,
DDHC, pas d’efficacité face aux inégalités réelles (réalités économiques et sociales) privent les
hommes des droits, propriété, droit construit
Rapproche, le droit de propriété existe mais la réalité économique et sociale prive concrètement
la grande masse des individus d’y avoir accès
Ou s’ils bénéfices, pas capables de défendre contre une privation

Les droits de l’homme, qu’une émancipation politique de l’homme, problèmes dans une société
industrielle, l’émancipation économique, l’exploitation de la force de travail d’autres hommes,
Marx « l’exploitation de l’homme par homme »

Jean Jures, seconde génération des droits de l’homme, la révolution française a aboutie, « la pleine
démocratie », souveraineté formelle doit devenir substantielle (but inachevé)

La lutte contre les inégalités réelles, capitaliste, bourgeoise,

L’iniquité, les lois consacrent l’exploitation des salariés

Dans le registre des DH, arraché par la lutte socialiste, droits de résistance collective

Toujours dans la première génération (évolution) le droit de grève, liberté syndicale, droit
de l’association, après la 2GM

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La pression conjuguée de la structuration de bloc de l’est autours de l’URSS et des relations
économiques et sociales

Les droits créances, économiques et sociales

L’inverse le droit résistance, nécessite l’intervention de l’état pour être efficace,

1 génération : lutter contre l’état (suppose une abstention de l’état)

2 génération : n’existent qu’a partir du moment ou l’état agir (fournir les prestations) pouvoir = cesser
les inégalités économiques et sociales

(va supposer une action de l’état) état de providence, les droits a,

Protection de la santé, au logement, a l’éducation, au travail

Les libéraux, état comme oppresseur

Substitue état, facteur de l’émancipation

Difficulté, cette conception des DH, conduit a un morcellement des titulaires de droit

Au départ, titulaires = individu

Peut se regrouper, ce qui domine, lien simple entre les droits et leur titulaire, droits de créance,
catégories de titulaires, femmes, enfants, vieux, plus vulnérables

1 et 2 pas de difficultés, les sources internes et internationales

Rapidement, une étape supplémentaire, beaucoup plus de difficultés

3 génération : principe fondamentale, apparaitre ancien mais une conception très nouvelle des
choses, l’égalité mais une nouvelle conception , principe de non discrimination, réaction contre
la 2eme génération, pour atténuer la perception de DH comme les droits de créance, principe de
solidarité a sein des sociétés, pas une critique des réalités économiques et sociales, la volonté
de prendre par acquis
Essayer dans le régime capitaliste de trouver les solidarités qui sont compatibles avec le régime,
2eme peuvent ébranler le fondement d’un régime économique et social

20 C, 1980s, le bloc de l’est éclat, horizon du régime capitaliste indépassable, mais moyens de
lutter contre les injustices, renforcer les solidarités entre les individus, « les droits de
solidarité »,
De la paix, un environnement sain, les droits qui restent à préciser, une génération en
construction
Fév. 2005, la France, parlement, congres, modification de la constitution, la charte de
l’environnement, élaboré, rédigé selon une méthode participative, commission d’experts,
(Capins), méthode participative dans toute sa splendeur,

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 Engagement solennel, pacte républicain, équilibre, respect de santé, droit d’accès aux
informations détenues par les autorités publiques (ayant incidence sur l’environnement)
Elle impose aussi les devoirs, préservation/amélioration des environnements
Une responsabilité, repose les dommages, causés à l’environnement
L’autorité publique, principe de précaution, développement durable
34, modifié, domaine législatif, confie au législateur les principes fondamentaux de préservation
de l’environnement
Participation plus active,
Au plan juridique ces droits sont ardus à appréhender, le droit et les devoirs cohabitent
Les titulaires ? L’individu ? Famille ? Chef d’entreprise, difficile a définir,
En examinant cette évolution, recouvre le caractère moderne et ancien, une expression très
fourre tout à la fois historique, moderne et variable selon les époques

Lecture 3 21.09.10

Le régime d’interdiction, restrictive de la liberté, paradoxe

Autre façon,
Le régime répressif, vraiment le plus libéral, suppose qu’aucune condition préalable spécifique
n’est imposée aux individus dans l’exercice de la liberté
Il enfreigne le droit positif, le droit pénal, un kite surfer, tue par maladresse un nageur, aucune
condition préalable, liberté de faire le kite surfing est totale
En revanche mal adresse, risque des sanctions, réalité un régime très libéral, l’absence de la
liberté restreint le droit positif/les autres droits (entraine un dommage)
Suppose un aménagement institutionnel spécifique
Il faut que les lois soient claires et précises
Arsenel institutionnel (démocratie), aussi les actions nuisibles a la société
Il faut aussi que ces lois ne soient pas rétroactives
Les juges indépendants et impartiaux
Même si tu n’as pas compris que c’était une action dommageable
Va garantir l’essence de la liberté,

Opposable, régime d’interdiction, précis, clair, très strict

Les régimes complexes /intermédiaires
Entre les deux pôles, l’interdiction pure et simple et restrictif, plus commun, le régime de
l’autorisation préalable
Avant la liberté peut être exercée, il faut les conditions, il faut être autorisée d’exercer cette
liberté
Ceux, déclenchement de l’exercice
Les sociétés, autorisation, acte administratif, le recepicité, délivré automatiquement, le statut de
l’association
La moins contraignantes
Les autres régimes, plus intrusifs,

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 Ex, professions libérales, pharmacien, il faut demander l’autorisation d’implanter une
pharmacie, une nécessité ? plus intrusif dans l’exercice de la liberté
Le régime d’interdiction, tout a fait exceptionnel, les autres sont plus utilisés

L’expression « libertés publiques », contexte particulier, choisi après 2GM, refonde des études
de droit,
Catégorie juridique spécifique, englobé par l’expression droits de l’homme, mais les droits
reconnus et bénéficient d’un régime juridique spécifique

Aujourd’hui, l’expression est critiquée, caractère très nationale donc nationaliste,

Renvoie d’un moment donné dans un état donné, prisme des droits nationaux
La Constitution des mécanismes internationaux qui étaient mis en place,
CEDH, l’autorité bien assise, L’ONU, jurisprudence suivie
L’expression libertés publiques perde son équité
Tendance pour remettre l’expression droits de l’homme,
Prof, il ne faut pas l’abonder, l’état garantie la liberté, le régime politique qui protège la liberté
publique
Cet échelon la, caractère quotidien
Important de comprendre ce que sont les démocraties nationales
Etudier le droit de son pays, nationaliste ? Non, l’internationalisme du monde, René Cassin

Cadre étatique, les combats

Internationale, bataille pour faire triompher une idéologie, Wacksman, on a finalement

beaucoup plus de droit que sa garantie par les organes internationaux

Conception libérale, capacité a vouloir partager un bon régime de liberté

Question de la comparaison, cruciale, l’organisation internationale de travail, négociations, pays

différents, série de revendications, les états les plus restrictifs

Sil les états mieux cèdent et acceptent

Quel est le régime le plus protecteur ? Développement des débats politiques,

Libertés publiques, renseigne l’idéal entre les citoyens et l’état

3 grands parties

L’étude des sources, France et internationales

L’étude des garants des libertés, juridictionnel ou pas, les autorités, garantir concrètement
l’exercice de la liberté
Une /deux libertés spécifiques (France aujourd’hui)

Autres expressions, droits fondamentaux, libertés fondamentales,

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 Auteurs qui défendent passage a ces expressions, véritable rupture, mutation du champs des
droits et libertés, l’état de droit, la hiérarchie des normes est instaurée, garantie par une cour
suprême (constitutionnelle en général),
Vocabulaire, traités internationaux après 2GM
Préambule charte ONU, 26 juin 1945, charge l’ONU, de respecter les droits de l’homme, et les
libertés fondamentales (l’art 55)
CEDH, droit de l’homme et lib fond, 1950, vig 1953
Réaffirmation, attachement, la justice, la paix, régime politique démocratique, 4eme para de
préambule
Droits fondamentaux, ils constituent le socle démocratique
S’il n’y a pas, pas de démocratie
Pas tous les droits de l’homme depuis les lumières, fondamentaux = restrictif
Socle de la véritable démocratie, droit de propriété
Droits partagés par tous, socle commun aux différents états, démocratie libérale,
Bipolarité EU, URSS,
1946, préambule, avant, pas de droits économiques er sociaux en France
Reconnu en 1971, valeur constitutionnelle,
France, conséquences très pratiques, après la 2GM, les démocraties, mutation, l’état de droit,
nouvelle qualité de la démocratie, France, tardivement
Un échelon de la hiérarchie (const), tard en France, les droits sociaux et économiques,
Le conseil constitutionnel, décision, liberté d’association,
Bloc de constitutionalité, ensemble de textes d’une valeur constitutionnelle, expression,
attachée a la reconstruction des états après 2GM
Nécessité de reconstruire les régimes démocratiques, tenté de place certaines libertés au dessus
du pouvoir de l’état

2 idées majeures,
Toutes les nouvelles démocraties, constitutions écrites, le plus haut placé dans la hiérarchie des
normes, difficile de modifier

Un énoncé des droits et libertés rigide, mais Weimar, a une constitution écrite, qualité supérieure de la
démocratie, l’état de droit

Juge constitutionnel, un mécanisme susceptible de vérifier que la hiérarchie des normes est bien
respectée

Kelsen, auteur, praticien, rédacteur de la constitution autrichienne de 1920, pratique très américaine,

Cour constitutionnelle, protectrice des compétences des états fédérés, arrêt Malbury v Madison

La cour s’est autorisée, la compétence de vérifier que la constitution est placée au sommet de la
hiérarchie des normes, les grands amendements

La constitution allemande, s’appelle loi fondamentale, volonté de transformer la démocratie

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L’art 1 alinéa 3, les droits fondamentaux, dispositions légales, lient les trois pouvoirs,

On retrouve le même mouvement, éclatement de bloc de l’Est, mais pas la France, GB

Pas de débat en France après 2GM, 1946 organe – comité constitutionnel,

1958, conseil constitutionnel, jurisprudence, petit à petit,

2008, la question préjudicielle de constitutionalité, carte à jouer, les expressions, choix, double rupture,
vocabulaire, le légicentrisme,

L’art 6, loi, expression de la volonté générale (1789)

Rupture avec une autre conception, l’identité entre l’état et le droit, conception révolutionnaire, les
droits résistances, contre l’état

L’état du droit, suppose une constitution rigide, (difficile a modifier)

L’expérience française, monte que des périodes ou les droits = plus garantis, la III rép,

Toutes les grandes lois françaises, continue à régler les droits,

Liberté de la presse, loi de 2010, modifie et complète la loi de 1881

Droit positif, la laïcité

1901, liberté d’association

Légicentrisme,

Transformation de la démocratie

L’assimilation de l’état et droit,

Il existe des autres libertés que DDHC, statut supralégislatif, protégé par un texte constitutionnel ou
international

Niveau, dans la hiérarchie garanti par un organe indépendant

Lecture 4 28.09.10

Si la terminologie juridique, susceptible d’appliquer a ce domaine, revendication, la doctrine, praticiens,

double rupture, 1) le légicentrisme et 2) l’identité entre l’état et le droit

Dispositif de protection des libertés, beaucoup plus performant, protection juridique renforcée, plus
forts, protégé a un niveau normatif supralégislatif, problématique constitutionnelle et le cas échéant
européenne

Opposable à tous les pouvoirs y compris le pouvoir législatif, ca c’est pourquoi on dit fond

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Aussi ils bénéficient des mécanismes de garanti, conseil constitutionnel, cour européenne de droits de
l’homme, en France, peine a trouvé son place, plus tard, libertés publiques et droits de l’homme, travail
militant,

On peut contester la portée qu’on cherche a assignée a ce vocable

Pas nécessaire de substituer les catégories, un ensemble, élément essentiel du système constitutionnel,

La justice constitutionnelle française, les attributions limitées encore, il n’existe pas en France le statut
particulier des droits fondamentaux, (comparaison avec Allemagne)

Les garants cotre la violation, France pas encore parvenue, multiplicité de texte, continue devoir être
interpréter a différents niveaux pas que le conseil constitutionnel, une justice d’exception,

L’aspect évolutif des libertés, il y a des autres libertés, consacrées par le conseil constitutionnel,
permanence de revendication et développement (dans une démocratie), les forces politiques, les
confrontations, toujours les périodes pendant lesquelles les libertés ont qu’un statut législative, libertés
limitées, bornées, constitutions et textes internationaux, souvent compliqué a modifier et bénéficies
d’un certain statut, chaque régime politique a développé les libertés « le débat démocratique »,
obligation a élargir le champs d’étude, toutes les sources internationales, l’interprétation
constitutionnelle, danger – substitution d’expression

Nouvelles expressions, plus récentes, début 2000, droit de la personne, droit humain, débat nouveau,
relativement circonscrit au champ des discours politiques (mais il y a certains juristes), dominé par la
volonté d’opérer un retours aux valeurs libérales, l’essence libérale, des droits de l’homme, 18C, cette
tendance, le fait, la plupart, traduction littérale de l’anglais en français, pas chargé d’un même
symbolique, Human Rights, droits de l’homme, devient droit humain

Le mot homme est sexué, différence entre les hommes et les femmes,

Décembre 1998, commission nationale consultative des droits de l’homme, affirmation en droit de tous
les être humains, recommande de ne pas modifier l’expression droits de l’homme, (niveau d’état),
l’égalité entre tous les individus, mais l’histoire démontre l’inverse,

Institution française particulière, commission des droits de l’homme, rôle d’élaboration des sources
internationales, crée 1947, arrêt ministre des affaires étrangères, appelé commission pour la
codification des droits internationaux et la définition des droits et des devoirs des états et les droits de
l’homme,

Chartre des nations unies, attribue a l’ONU les compétences, maintien de la paix, codification de droit
international, fixe les règles de droit international coutumier, l’une des missions premières, droits de
l’homme, un outil particulier en France, la commission, sous la présidence d’un juriste français, René
Cassin, intitulé très vite comme conseil des droits de l’homme, les avocats, magistrats, universitaires etc.
élaboration d’une déclaration universelle des droits de l’homme, 45 articles, le 10 décembre 1948, une
résolution de l’AG des nations unies, outil pour préparer toutes les questions concernantes les droits de

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l’homme, préoccupation des sujets internationaux, avis sur l’état des libertés en France, en élargissant
son compétence, départ de Cassin, produit de moins en moins de documents

Réformer, 1984, totalité du champ de droits de l’homme, droit économique, scientifiques, la bioéthique,
sa compétence, l’ensemble des questions nationales relatives des droits de l’homme, vigilance et
proposition, pour vérifier l’effectivité de respect de droits de l’homme dans la pratique, administration
par exemple,

Saisie par PM/Govt soit par auto saisine, rend public ses avis,

« La situation des normes », certaine nombre des lois, 1990, racisme, xénophobie, charge la commission
de publier un rapport annuel sur le développement des instruments de lutte dans ce domaine

Un débat engagé, auteurs, Gaibi, l’expression droits de l’homme, pas anodine, principe d’égalité, un
sens particulier, conçu comme un principe de non-distinction entre les hommes et les femmes, suppose
pas qu’il n’y a pas de différenciations,

Substitue de terme droits de personne, va ouvrir la voie a d’autres dérives, contribue a défère la notion
de droits de l’homme de son caractère social, actif et sa portée civique

2 dangers, communautarisation et individualisation

Une personne en droit peut être humaine ou morale, droit de la personne, selon les souteneurs, permet
à défendre les groupes, associations, permet de fonder les revendications, la stratégie personnaliste, pas
d’intérêt que si elle est mis au service de groupes de personnes, une base juridique pour leurs
prestations communautaires

Appartenances a des groupes différentes, droit a la différence, remet en cause le principe d’égalité,
principe d’indistinction devant le droit mais pas un principe d’indifférenciation (paradoxe)

Communautarisme, lutte contre les droits de l’homme en tant que leur universalisme, conduit aussi a
l’individualisme, l’individu seul, mais c’est difficile de revendiquer tout seul, les droits de la personne,
que les personnes individuellement, secours, l’assistance, suppose que le cas de l’individu soit prise
isolément, prôner l’obéissance, plus dans la revendication, liberté particulière, un cas particulier,

Un débat très vif, les statistiques ethniques, pas possible en France, conceptions différentes, voulu par
l’UE, mais chercheurs privés,

Le droit est tributaire des conceptions politiques induites par utilisation d’une expression plutôt qu’une
autre, la discipline des libertés publiques, les 25 dernières années, profondément bouleversé, par 2
phénomènes,

L’internationalisation et la constitutionnalisation

CEDH, le conseil constitutionnel,

La France, n’énumère toujours pas l’ensemble des droits quel protège dans une texte de droit positif

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Inventaire des libertés publiques, libertés publiques – droit positif, liste des différents droits et libertés,
aucun texte qui énumère tous les droits, distinction en fonction de modalité, 2 grandes catégories de
libertés

1) personnelles

3 grandes catégories,

a) individuelle, stricto, physique, respect de l’intégrité physique de la personne, l’interdiction de torture,

l’esclavage, maîtrise de la protection

b) la sûreté, très ancien, l’égalité, présomption d’innocence, accès a la justice, qualité de la justice, la
liberté individuelle, respecte de la vie privée, comportement sexuel, famille

c) liberté d’aller et venir,

Individuelle

Syndicale, objection de conscience, diffamation, liberté de l’instruction, l’information, la presse,

Liberté de spectacle

Économique, droit de travail, retraite etc. sécurité matérielle, santé, allocation familiale, liberté du
commerce et de l’industrie, la propriété

2) collectives

a) réunion, syndicales, autres

b) manifestation collective, grève, cortège

c) d’association, syndicales, partis politiques, culturelles, ligue, secte

Droit de participation, vote, élection, droit de résistance a l’oppression, spécifique a la France

1) statut de ces libertés

2) garants de ces libertés en France 2010

Internationalisation et constitutionnalisation

Partie I Le statut des libertés publiques

Question de l’attachement a l’exercice effectif de liberté, liberté et démocratie, relation, « ni constant ni
nécessaire », Rivero, démocratie, mode de dévolution du pouvoir, d’abord et avant tout,

Contre concentration du pouvoir, personne unique, le droit divin, démocratie dans un sens large,
opposition a la monarchie, pouvoir investi par la majorité d’un peuple, reconnaissance de la volonté

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dans la loi, pas de lien nécessaire entre le mode démocratique et le fait que le pouvoir énonce et respect
la liberté de chacun, rien n’indique que la minorité ne ressente pas cette loi comme une contrainte

La démocratie peut conduire à condamner toute la résistance qui cherche au nom de la liberté de
changer la volonté majoritaire,

Pas de relation constante entre la démocratie et la liberté, les libertés ne soient donnés une fois pour
toute, rapport de force politique, une idéologie, issue de la philosophie des Lumières, différentes
générations de droits et libertés, changement de terminologie,

3 autorités, le constituant, le législateur, l’exécutif,

A laquelle de ces autorités, le statut des libertés, cruciale, la règle de droit, hiérarchisé, entre tout
organe dont elles émanent

Plus haut placé la règle, plus la liberté que cette règle énonce est efficacement protégée,

Le droit positif des libertés repose sue une série de choix, visent à régler la question de valeur juridique
des libertés dans la hiérarchie des normes, question de réglementation de la liberté,

Chapitre I Énoncé et valeur juridique des libertés

Les sources, agencement dans l’ordre juridique, les sources internationales, question épineuse,
comment s’insère les sources internationales dans la hiérarchie ?

S1 les sources internes

Les moins de difficultés, constitution, sommet mais récent, cette place, peut continuer a être discuter,

S’impose au législateur force variable et a l’exécutif

4 oct. 1958, elle n’a contient que très peu d’article sur les libertés,

3 droit de vote, 4 création des partis politiques, 34 compétence au parlement en matières de libertés, 53
droit des peuples disposer d’eux mêmes, 66 principe de sûreté, compétences des juges, 72-75, libertés
locales

Précédée un préambule, 2 alinéas, 1- attachement aux droits de l’homme, 1789, 1946, 2005 (env.) et 2-
révolution démocratique

Distinction, conservation des principes (réserve aux constituants) détails, précis, législateur

Constitution générale et impersonnelle, grands principes, France toujours considérée, l’art 16 de 1789
pas de constitution sans consécration de la séparation des pouvoirs et des droits et libertés

Sans inclure dans le texte même.

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Autre technique, énoncé dans le préambule, le choix du légicentrisme, absence d’une cour
constitutionnelle, le statut des droits, rarement constitutionnel, valeur juridique des textes, posent des
nombreuses difficultés, quelle est la valeur juridique de ce préambule, question cruciale et compliquée,

III république, la constituante, pas très bien dissocié du législateur, les lois constitutionnelles de 1875,
les lois de circonstances,

Des elle même provisoire, aucun forme du préambule, souveraineté illimitée du législateur, une rupture
avec la tradition française, constitutionnelle, comment déterminer cette III république des droits et
libertés à garantir

1789, comment présenter une force juridique, difficultés concrètes

De 1875 exclusivement le législateur et donc le débat politique, pas empêché la progression des libertés,
bien au contraire, presse, laïcité , l’affichage, syndicats, que la valeur juridique de la loi, mais la loi était
au sommet de la hiérarchie des normes, conseil d’état, par la force des choses, le garant de la liberté,
situation très particulière, peut pas se prononcer sur la valeur juridique sur la DDHC, peut qu’appliquer
la loi, ces lois ordinaires pareuse de constitution matérielle de la III république, l’idée de préserver la
liberté jamais référence a DDHC, n’est qu’un texte ancien, un guide spirituel peut être, constitution de
1791, abrogé, a incluse la DDHC de 1789, la situation a manqué le fonctionnement des personnes
politiques,

Va devenir le constituant de 1946, va élaborer une nouvelle déclaration des droits, inclure dans le
texte ? Laissé dans le préambule ? va intégrer dans le texte même un nouvel charge de contrôler la
violation de la constitution y compris par le législateur, est- ce qu’il peut vérifier si le législateur protège/
respect les droits et libertés,

Même valeur que le corps du texte ? débats constituants, comité constitutionnel, pas de compétence
d’examiner le respect des lois au préambule, moitié du chemin, les acteurs de la société, vont modifier
leurs attitudes, saisine du conseil, visé a faire contrôler les actes administratifs, sur le fondement avec le
préambule de 1946

Principe général de droit, même sans texte,

L’arrêt de Heine, droit de grève, 1950, absence de texte applicable mais principe général, 1946
préambule, mention ce droit, mais le conseil a refusé, cour de cassation, fondée sa décision sur le
préambule directement, discrimination raciale par exemple, vise le préambule mais refuse de s’engager
dans le débat, valeur constitutionnel ou pas, reconnaissance de la valeur constitutionnelle de la liberté
mais ne renforce pas cette liberté,

Impossible d’affirmer que la loi est bien conforme a la déclaration des droits et des libertés,

1958, Texte, bref, notion des libertés, préambule, renvoie précisément aux droits de l’homme, définis
par la date de 1789, confirmés et complété par la déclaration de ’46, même situation que 1946, toujours
pas des droits dans le corps de la constitution, mais plusieurs indices, vers l’état de droit,

13
1) existe une série d’articles qui mettent l’accent sur les libertés, partis politiques, droit de vote, principe
de sûreté (accès aux juges) création du conseil constitutionnel

Lecture 5 05.10.10

Constitution de 1958, certain nombre d’éléments, une évolution du système, des éléments en faveur
d’une évolution vers la mise en place

Certains articles, directement relatif a les droits et libertés, l’art 4 etc. contrairement aux constitutions
antérieures,

Dispositions relatives à un nouvel organe, conseil constitutionnel, l’art 61, le conseil constitutionnel,
conformité des lois à la constitution, une formule très générale, seulement les articles du corps du
texte ? Le préambule ?

Le comité constitutionnel, précision, il ne pouvait pour exercer son contrôle de constitutionalité peut
utiliser que le texte de la constitution de 1958, les préambules exclus mais reste une formule
interprétable, pouvoir faire évoluer le système, croissance de sa propre compétence,

Par constitution l’art 61 indique est le corps même de la constitution et son préambule, référence a des
textes traditionnels, antérieurs qui sont les déclarations de droit, préambule de 1946 et DDHC 1789

Dépend l’interprétation de l’art 61, restrictive que le texte de la constitution, les droits généraux
peuvent pas être constitutionalisés ou plus large le préambule aussi, référence a des déclaration de
droit, une valeur constitutionnelle, mise en place d’un état de droit

L’art 34, un article qui détermine a titre principale le domaine de la loi, confie au parlement le soin
d’organiser l’exercice des libertés, organiser l’exercice signifie pas énoncer, signifie pas créer des droits,
une étape qui vient après celle de l’énonciation des droits, lire a contrario l’art 34 signifie que le
Parlement n’a pas le droit de proclamer les libertés donc ou est-ce qu’on trouve les libertés ? si on
combine l’art 34 et l’art 61 conclusion, si c’est pas le parlement c’est la constitution qui le fait, c’est dans
la constitution qu’il va falloir trouver ces droits et libertés,

A l’issu de 1958, toute une série de question reste en suspense, conseil constitutionnel, a prendre toute
la place s’il le veut, cette place ne lui ai pas expressément refusée, charge de vérifier la bonne
application des lois a la constitution, les droits aussi, il falloir attendre un certain temps,

1) Quelle est la valeur du préambule ?

Réglé définitivement, décision liberté d’association 16 juillet 1971, une affaire, emblématique du statut
des libertés publiques en France, contexte. Une des libertés majeures en France, dans certains
départements l’activité associationnelle, l’employeur le plus important, la construction de l’espace de
liberté en France depuis la révolution, mais pas une conquête de la Révolution française, en revanche, la
loi le chapelier, interdisait les corporations et aux individus de se réunir au nom de prétendues intérêt
commun, pouvait portait atteint a l’indivisibilité de la nation, contre l’intérêt général, exclusion de

14
libertés communautaires, que les individus. Par la suit l’arsenal juridique de durci contre la liberté
d’association, code criminel de 1810, déni d’association, empêche qu’une association de plus de 20
membres ne puisse se former sans l’autorisation du pouvoir public, manière discrétionnaire, 1958
affirme le droit mais débouche pas sur la modification du code pénal, les tribunaux refusent de
reconnaitre pratiquement a la disposition constitutionnelle. Les choses bougent, mouvement fin 19
siècle, Parlement voté la loi 21 mars 1884, liberté syndicale, groupements d’individus, défendre les
intérêts matérielles et morales de leurs membres, les conditions de travail, 1884 la liberté ne doit pas
permettre que se développe la liberté d’association, pas le droit de créer n’importe quelle organisation,
l’indivisibilité de la république vue comme attaquée

1 juillet 1901, abrogera la disposition du code pénal, liberté d’association, contexte avait changé, la
croix rouge internationale, pression, nécessité de doté le système de liberté en France, liberté cruciale,
la loi 1901 n’a jamais été remise en cause par le législateur sauf sous le régime de Vichy, interdisait les
associations pour raison de leurs membres (juifs) ou leurs objets, interdiction de toute association
professionnelle, mais reste la loi de 1901,

1968, dans cette période, on est dans un contexte ou les autorités publiques vont se mettre a réutiliser
une ancienne législation la loi de 1936, un arsenal répressif, a l’origine principalement diriger contre les
ligues des années 30, pouvoir de dissoudre les associations susceptibles d’être a l’origine de crime
contre la sûreté de l’état, l’état va se resservir de cet arsenal pour dissoudre les partis politiques, mais
ces associations se reforment presque instantanément en profitant de la loi de 1901, les dispositions
très libérales, le simple fait de déclarer la constitution d’une association et de fournir des statuts de
cette association suffit pour que soit assurer l’existence juridique de l’association,

Une affaire tout a fait particulière, dans les années 70, mai 1970 le gouvernement décide de dissoudre
un parti politique maoïste, la gauche prolétarien, journal, la cause du peuple, large diffusion, des grosses
pointures, les philosophes, l’instrument politique, au moment de la dissolution les deux dirigeants, mis
en prison, crimes contre la sûreté de l’état, il faut éviter que le journal sombre avec le parti, organe de
presse indépendant, propose de donner une existence juridique a une veille association dans laquelle se
retrouver les très nombres écrivains de la cause du peuple, pourra prendre en charge la production et
distribution du journal, Simon de Bolivar, les amis de la cause du peuple, bruit incroyable a Paris,
provocateur, ministre de l’intérieur appel le préfet de Paris, refuse la délivrance de récipicé aux amis du
peuple, saisi la juridiction administrative, demande aux juges a contraindre l’administration au nom du
principe de la liberté d’association appliquant l’interdiction de tous contrôles préalables a la formation
d’une association, le tribunal va donner raison a Bolivar et Sartres, une validation législative, puisque le
tribunal a donne raison, le seul moyen pour le gouvernement, modifier la loi de 1901, PM dépose un
projet de loi, modifiant la loi du 1 juillet 1901, introduction d’un contrôle préalable a toute constitution
d’association, conduit par une autorité judiciaire, présentée comme une loi susceptible d’accroitre la
sécurité publique, les objets illicites. Opposition entre l’AN et le Sénat, les nouvelles dispositions
adoptées a l’AN, le texte transmis au Sénat, débats excessivement véhéments, Mitterrand, sénateur a
l’époque, droit fondamentale de la démocratie,

15
Olivier du Pérot, Robert Ballentaire, juge les associations par leurs actes et pas par leurs intentions,
constitutionalité levée dans le Sénat, un argument juridique, ce projet de loi entrainerait
l’incompatibilité entre la disposition de la loi et l’art 4 de la constitution (les partis politiques), du coup il
se reportent au texte même mais l’art 4 est le seul article, mauvaise argumente, pas le sens de l’art 4,
pose des difficultés a l’époque, la constitution n’est pas explicite, président du sénat, va décider sur la
fondement de l’art 61 de saisir les juges constitutionnels, un contrôle a priori, lieu entre la vote du loi et
sa promulgation, jusqu'à cette affaire, il y avait eu une saisine par le président du sénat, a propos de la
loi référendaire, 1962, suffrage universel direct, échoué, une saisine fait a minima, sans qu’une
motivation soit motivée, mais pressée pour développer une argumentation, a l’époque, avant la réforme
de 1974, seulement 4 autorités peuvent saisir, Prés, Prés du sénat, Prés de l’AN, que le sénat veut le
faire, le conseil constitutionnel saisi le 1 juillet 1971, va rendre sa décision le 16 juillet 1971, cette
décision est cruciale pour tous les régimes de libertés publiques en France, journaliste du Figaro, sans
précédent dans cette juridiction, sorte de réduit sacré, mais l’association de amis de la cause du peuple,
dissolution, divisions entre ses membres, mais crée un autre journal, « libération », le fait d’une bombe
a la plan politique, mais également du point de vu de la compréhension juridique, en effet la décision de
1971 va régler la question de la valeur constitutionnelle du préambule, le conseil constitutionnel vise, la
constitution est notamment son préambule, les lois fondamentales de la république, le préambule, la
liberté d’association, consacre la valeur juridique du préambule, élargi la notion de conformité a la
constitution, affirme le rôle du conseil comme protecteur des libertés fondamentales et fait de la liberté
d’association une liberté constitutionnelle.

Jusqu'à 1971, le conseil constitutionnel, pas d’occasion de se prononcer précisément sur la question de
savoir si le préambule fait partie intégrante ou pas de la constitution, 1960 la décision magistrat
musulman, une ordonnance sur la règle d’accès a la magistrature, permettait aux française musulman
de devenir magistrats, était non conforme a la constitution, principe d’égale accès aux fonctions
publiques, DDHC, a cette époque une série de gens, le conseil constitutionnel va déclarer le préambule
partie intégrante de la constitution française, la liberté a une valeur constitutionnelle mais le conseil n’a
pas fait, une décision courte, des arguments de forme, une ordonnance est incontestable devant lui,
contraire a aucune disposition de la constitution.

Un peu plus tard, saisi de la question de savoir si le traité de communautés européennes est
incomptable avec la constitution française, 1969, le visa, vu la constitution et notamment son
préambule, le conseil fait référence au principe de réciprocité dans l’application des traités, pas inscrit
dans la constitution, vague l’art 53 mais dans le préambule de 1946, en plus fait référence aux principes
qui ne sont pas dans la constitution , implicite que le préambule de la constitution de 1958 a bien reçu
une valeur constitutionnelle, mais stade des interprétations, pas prononcé précisément, saisi sur le
fondement de 54 et pas 61. La décision de 1971 donc pas la première décision qu’on trouve visé le
préambule de la constitution de 1946, une formule déjà utilisée par le conseil mais la décision liberté
d’association, première fois que le conseil utilise le préambule pour déterminer la conformité d’un loi a
la constitution, utilisant l’art 61, exprime clairement que la liberté d’association, principe fondamental
reconnue par les lois de la république, réaffirmé par le préambule de la constitution, indique la méthode
par laquelle il va créer le bloc de constitutionalité, principes fondamentaux reconnu, pas dans le

16
préambule de 1958 mais référence dans le préambule de 1946, lorsque le conseil considère que les
principes sont solennellement réaffirmés par le préambule de la constitution, il indique en réalité que
tous les textes auxquels renvoi le préambule de la constitution de 1958 ont la même valeur que cette
constitution, en particulier la déclaration des droits contenu dans le préambule de1946. Qu’est ce que
le sens de la constitution au sens de l’art 61, en réalité un ensemble de textes (bloc de constitutionalité),
tous la même valeur (constitutionnelle), DDHC, préambule de 1946, constitution de 1958, précisera dans
une série de décisions, va ajouter les lois organiques et certaines de ordonnances portant loi organique,
radio télévision française par exemple. Un double changement, 1) quantitatif- l’accroissement des
pouvoirs de contrôle du conseil est considérable, maintenant un garant réel des droits et des libertés et
2) qualitatif- son le glas du légicentrisme en France, une protection efficace des droits et libertés y
compris contre les dérives du législateur, seul désormais le pouvoir constituant pourrait réellement
changer le champ des droits et libertés, sommet de la hiérarchie des normes, garantis suprême.
Critiques, caractères figé, les textes qui énoncent les libertés, DDHC, droits économique et sociaux 1946,
par ailleurs, des critiques contre ce pouvoir du conseil, Vedel, les juges non-élus, contre la nation
souveraine, critique de l’état de droit en France, il s’agit d’un organe politique,

DDHC de 1789, contexte important, issue d’un débat politique, adoptée le 26 aout 1789, la première
période révolutionnaire, effervessance de prise des positions politiques, Louis XVI a accordé la liberté
d’expression, les cahiers de doléances, autres écrits, réclamant une déclaration de droit, après la
réunion des ÉG, le Tiers État, proclame l’AN et adopte le Serment du Jeu de Paume, l’agitation populaire,
nécessité d’une déclaration de droit, avocat, Monier, le représentant du TÉ de Grenoble, 3 jours après,
prise de la Bastille, la Grande Peur, L’AN va désintéressé, mais l’abolition des privilèges, 4/5 aout, mais
aussi création d’un comite de constitution, synthèse de toutes les propositions de déclarations qui lui
seraient soumis, opposition entre Monier et Sieyès sur la forme de la déclaration, Sieyès plutôt parmi
les rationalistes, pas républicains, les fondements de la royauté, il réclame donc une déclaration de droit
qui existerai en elle même sur les fondements jus naturalistes raisonnés, dégager au projet
constitutionnel lui même, c’est lui qui l’a emporter. Monier ne se prononce en réalité pas sur la nature
du nouveau régime, reste un réformiste, pour lui ce qui est important et la cohérence, il faut que les
articles soit brefs, indiscutables, insusceptibles d’être déclencher, dissociation entre les droits et libertés
et l’égalité, lui qui sera suivi sur ce point la, l’opposition entre ces deux homme va paralyser la rédaction,
une question générale, quel projet de déclaration faut il retenir. Une fois le projet retenu par L’AN en
séance plénière, corrigé à la marge par le comité, adopté le 26 aout sur forme définitive, déclaration des
grands principes, aucun des présents a l’air d’avoir accomplis l’acte révolutionnaire par excellence,
Mirabeau estime que ce travail parfaitement inutile, mais la valeur politique et juridique, symbolique, un
texte de compromis très court, préambule minuscule et 17 articles, un texte purement déclaratif,
inaliénables et sacrés.

Les articles ne sont pas classé par thème, dernier relatif a la propriété mais l’art 16 précise que toute
société ou il n’y a pas de séparation des pouvoirs n’a point de constitution, caractère bourgeois de la
Révolution, détermination de garanti des droits au pouvoir constituant. Distingue les droits de l’homme
et le droit du citoyen,

17
L’art 1 dispose que les hommes naissent et démurent égaux en droit, reprise de  l’abolition des
privilèges

L’art 2 conservation des droits naturels et imprescriptibles, résistance a l’oppression, la sûreté,

On ne peut pas séparer les 2 catégories de droit, les droits de citoyen suppose que l’homme soit d’un
état de nature,

Il y a deux états de la personne humaine, nature, mais s’il devient jamais citoyen la réalisation de ces
droits en tant qu’homme ne sera jamais possibles, doté de droits supplémentaires en devenir citoyen, ils
sont donc indissociables, un schéma global de la démocratie libérale, construction d’un régime politique.

Le contenu de la déclaration, sous la pression de Monier, l’énoncé du principe d’égalité, l’art 1, la clé de
route, distinctions, seulement pour l’utilité commune,

L’art 2, ne comprend pas l’égalité,

S’agit d’une égalité en droit, va soutendre toute la déclaration, induit concrètement la suppression des
distinctions sociales,

L’abolition des privilèges, l’art 6 la loi est égale pour tous,

L’art 4, celle de l’autre

Accès a la dignité, l’art 6 encore,

La contribution de tous aux charges publiques, 13

17

Pas une égalité compensatrices des inégalités réelles (de fait), vertu de talent, de capacité, elle laisse
simplement a tout homme le loisir de se placer en concurrence avec les autres, une égalité régulatrice
de la concurrence, Dominique Turpin,

Les droits de l’homme proprement dit ce sont ceux de l’art 2, la liberté, propriété, la sûreté, résistance à
l’oppression

Les droits de l’homme

La liberté, un caractère antérieur, fondé sur la nature de l’homme, placé en tête de l’énumération de
l’art 2, s’agit de renverser un pouvoir, nombreux articles de la déclaration , défini par l’art 4, tous ce qui
ne nui pas a autrui, acceptation large limité par art 5, une limite a la liberté qui est la loi, espèce de point
cardinal de l’activité humaine, mais déjà la déclaration estime nécessaire de nommer les secteurs ou la
liberté est menacé a l’époque, opinion l’art 11 expression,

Il est nécessaire de nommer les libertés, parce que les menaces contre ces diverses libertés sont
différentes

18
La propriété, pas un seul article, sur qualifie le droit de propriété, l’art 2, droit naturel et imprescriptible
de l’homme, l’art 17, le droit de propriété, inviolable et sacré, le seul droit qui bénéficie d’un tant
attention, véritable régime juridique d’exercice, faire un droit intouchable, indiscutable, donne pas les
contours, pas de définitions de la propriété, mais ce dangereux de violer ce droit de propriété, nécessité
publique légalement constaté, toute dérivation doit être compenser d’un juste et préalable indemnité.

La Sûreté, pas défini, la encore il s’agit de focaliser l’attention sur des dangers particulier, l’art 8 le
principe de la légalité des peines, non rétroactivité des droits pénales, l’art 9 présomption de
l’innocence, habeas corpus, conçu comme un ensemble de garantis contre l’arbitraire du pouvoir, le
principe de proportionnalité, contre l’arbitraire du pouvoir royale et sa police

La résistance a l’oppression, assez particulier, l’art 2, aucune autre attention dans la déclaration, un
droit naturel mais aucune manière de définition, la liberté pareille, un avatar révolutionnaire, nécessité
d’affirmer comme un droit inhérent de résister contre la oppression, pas confondue avec la résistance a
la loi, résistance contre la loi envisagée a l’art 7, sans équivoque, doit obéir a l’instant, ils se rendent
coupable par la résistance, constitution de 1793 (jamais appliquée) pour obtenir une première
définition, la plus couramment acceptée, dernier recours contre une dériver toujours possible de
schéma de la démocratie libérale. C’est même un devoir de plus indispensable. Ce droit d’insurrection,
difficile d’inscrire dans le cadre juridique, faillite du système général, un droit individuel ou collectif ?
Est-ce que ce droit a la base de droit de manifestation,

Les droits du citoyen

La déclaration énumère également les droits du citoyen, pas d’articles génériques, i l faut deviner par
élimination,

4 droits du citoyen,

L’art 6, concourir a la formation de la loi, dignité, l’art 14 le droit de voter l’impôt, l’art 15 celui de
demander des comptes aux agents publics

Les devoirs aussi, l’art 7, obéissance a la loi

L’art 13, reparti en raison de leur faculté de payer l’impôt

Le seul écho du préambule (petit), consiste à expliquer que la déclaration, droits et devoirs, régime
démocratique

19
Lecture 6 19.10.10

Si la déclaration restait applicable, 1971,

Après cette déclaration, distingue entre droit de l’homme et du citoyen, bloc de constitutionnalité

Question, pas tout à fait résolue, questions qui continuent

Préambule de 58 fait référence de manière très générale, question de savoir si toutes les dispositions
ont une valeur constitutionnelle, seulement les droits de l’homme ? Ou droits des citoyens aussi,

La valeur constitutionnelle s’acquiert lorsque le conseil constitutionnel s’est intervenu,

Le préambule des droits de l’homme tels qu’ils sont définis dans la déclaration, confirmée par le
préambule de 1946

Il faut que les juges répondent a toutes ces questions la

Les juges ordinaires n’ont jamais acceptés de contrôler la constitutionnalité des lois,

Si des actes réglementaires sont conformes ou non aux dispositions constitutionnelle, les juges
administratives, peuvent donner des indications sur la valeur juridique des dispositions des textes du
bloc de constitutionnalité, le conseil d’état avait relativement vite estimé que la DDHC pouvait s’imposer
aux actes réglementaires, 1960 arrêt société Eky, référence expresse a l’art 6 de DDHC,

Depuis 1960, le conseil n’est pas varié, préfère de ne pas faire référence express a la déclaration, mais
principes généraux des droits.

La Cour de Cassation, moins souvent placée dans cette situation ou elle doit confronter un acte
réglementaire a un droit ou une liberté de contenu constitutionnel

Les années 80, elle accepte de suivre le Conseil d’État, l’affaire Claveau, 28 avril 1988, met en jeu la
liberté constitutionnelle d’expression, mais encore une fois si les juridictions ordinaires ne jamais fait
difficulté pour trouver leur inspiration dans les textes anciens, question centrale, confrontation de la loi
a la constitution, et le parlementarisme

Le conseil constitutionnel, chargé de répondre a ces questions qui restent suspendues, le conseil
constitutionnel qui a utilisé plus d’une centaine de fois la DDHC a toujours refusé de répondre
précisément aux ces questions, a partir du moment où la DDHC est placée dans le bloc de
constitutionnalité, pas nécessaire de poser la question si chaque article a une valeur constitutionnelle,
on doit que citer les articles pour qu’ils ont une valeur constitutionnelle, par ajout successif, toutes les
dispositions sont utilisées, donc toutes les dispositions s’impose a l’ensemble des autorités publiques, y
compris le législateur,

Une fois conseil constitutionnel, 16 janvier 1982, nationalisation, le conseil place en réalité la DDHC au
centre du bloc de constitutionnalité, à partir d’elle la construction de l’argument, désormais les 17
articles de ce texte forment bien le complément nécessaire de la constitution de 58 elle même,

20
Articles, 6, 8, 13, 14, 17, les plus sollicités

Les droits de l’homme et ceux du citoyen sont utilisés différemment

L’autre texte inclus dans le bloc, préambule de la constitution de 1946, qui est lui même cité dans le
préambule de la constitution de 58.

Préambule de 46, 2 paragraphes, l’attachement a la DDHC, paragraphe 2, plus importants, annonce 16

principes qui constituent la déclaration des droits, proclamés par la constituant de 1946, qualifié de
principes politiques, économiques et sociaux, particulièrement nécessaire a notre temps. En terme de
contexte d’élaboration, comme la DDHC c’est un archétype de compromis politique, il a été très mal
ficelé, fin de la 2GM, première assemblée constituante, élu en octobre 1945, l’assemble rouge, dominée
par les partis de gauche, c’est toute suite lancée dans la rédaction d’une toute nouvelle déclaration de
droit, censée de se substituer a celle de 17889, la même notoriété. Le problème, c’est la rédaction de ce
texte qui va déclencher des gouffres entre les différentes composantes de la majorité rouge, les
socialistes, le PCF, le mouvement républicain populaire, pour insérer les droits économiques et sociaux,
il fallait balayé la déclaration trop libérale de 1789, cet accord politique n’est absolument pas un accord
ni sur la nature des droits qu’il s’agit de consacrer ni sur le contenu de ces droits, une discussion laissée
a la délibération de l’assemblée. Les droits de l’homme en général sont souvent qualifiés de naturels,
problème, la critique marxiste sur cette question de droit naturelle, développe l’idée qu’on ne peut pas
déduire de caractère naturel des droits de l’homme le fait que ces droits ne puissent être bornés que
par les droits égaux d’autrui. La question centrale, celle de l’usage que l’on fait de ces droits, l’usage
peut lui ôter toute valeur, la finalité des droits et libertés, a quoi peuvent-ils servir ?

Une autre controverse se développe sur la question du contenu concret, on ajoute les droits
économiques et sociaux aux droits de l’homme de 1789, question des titulaires des droits, les individus
ou les groupes ? Question de savoir si ces droits peuvent être réclamés a l’état, ces débats,
excessivement violent, va se focaliser sur la question de droit de propriété, toute la campagne du
référendum du 5 mai 1946, va mettre en exergue la question du droit de propriété, la formule,
subordonné l’usage du droit de propriété a l’utilité sociale et cette formule limitait l’exercice du droit
aux seuls biens garantis a chacun par la loi. Le droit de propriété ne pouvait être exercé que s’il visé
l’utilité sociale, pouvait être limité toute fois que l’utilité sociale l’exiger, ne pouvait s’exercer que sur les
biens garantis a chacun par la loi. Qu’est-ce que c’est l’utilité sociale ? Ce n’est pas l’intérêt général de
1789. Peut pas être exercer sur la majorité des biens, que des bien énumérés par la loi, peut varier selon
la majorité au parlement, s’opposer a l’art 544 du code civil, inscrit que la propriété est le droit de jouir
et de disposer les choses de manière la plus absolue. La formulation du droit de propriété dans la
déclaration de 1946 renverse le principe connu jusque la. Le référendum de 1946 était négatif, nouvelle
assemblée constituante 1946, beaucoup plus diversifiée, elle va développer un esprit de compromis,
réaffirmation de la DDHC et de la compléter. La rédaction est très rapide, que les droits politiques,
économiques et sociaux sur lesquelles il y avait un accord total au cours des premiers travaux. Second
référendum positif, les droits nécessaires a notre temps, principes qui vont être expose ont perdus un
caractère absolue et permanents mais aussi qu’il s’agit des principes nouveaux, liés a la conception
même de la société qu’il s’agit de reconstruire après la 2GM.

21
5 principes sur 16, qui rapportent à la république en tant qu’état sur la scène internationale, écartant
tout système de colonisation arbitraire. Refonde une nouvelle république et les relations avec les autres
états du monde. Les autres principes, les droits et libertés reconnues aux personnes prises
individuellement, de personnes prises par catégories, mais aussi les droits et libertés susceptibles de
fonder une politique de l’état dans l’ordre économique et social, 3 catégories

Les droits du travailleur : envisagé dans son individualité mais aussi dans son appartenance a une
catégorie sociale indentifiable, l’alinéa 5 du préambule, droit d’obtenir un emploi, principe de non
discrimination a raison d’origine, croyance, l’alinéa 6 la liberté syndicale, l’alinéa 7, droit de grève,
l’alinéa 8 droit a la détermination collective de conditions de travail. Il s’agit de droits classiques,
n’implique a l’état une action positive, au contraire l’état doit s’abstenir, les travailleurs seuls ou en
groupe, susceptibles de constater la violation d’obtenir réparation

Les droits créance du citoyen : bénéficient a tous et non plus aux seuls travailleurs, ils s’adressent aux
individus mais groupes aussi, en catégories, la famille, la femme, l’enfant, la mère, tout être humain qui
en raison de son âge, état physique ou mental, de la situation économique. Les droits a des prestations
concrètes a la part de l’état, le pouvoir d’exiger, confère an son titulaire les créance, l’alinéa 10 du
préambule, énonce que la nation assure les conditions nécessaires a leur développent, 11, santé,
sécurité matérielle, moyens convenables d’existence, loisir 12 aussi, principe solidarité au cas de
calamité nationale, 13 droit a l’instruction, formation professionnelle et la culture, enseignement
gratuite et laïque a tous les degrés. Question de conciliation entre droits des individus et droits de
groupes, droit a quelque chose, pas garantis que si l’état devient prestataire de ces droits

Des droits et des libertés a la structure économique et sociale nouvelle après la guerre : qualifiés de
nouveaux, caractère social et économique, 3 alinéa, pose en principe l’égalité des hommes et des
femmes dans tous les domaines, 1944 les femmes deviennent électrices et éligibles, nouveau statut
général de fonctionnaires, octobre 1946, pas de distinctions entre les hommes et les femmes sous
réserve de dispositions spéciales qu’il prévoit, sans en prévoir aucune. Alinéa 4, droit d’asile, droit
accordé a tous persécutes.

La structure économique, on ne retrouve pas une remise en cause générale du droit de propriété, alinéa
9 se concentre sur la proclamation du droit de nationalisation des biens ou entreprises, caractère d’un
service public national ou d’un monopole de fait, période de reconstruction après guerre. La question
qui va se poser a l’ordre juridique français de savoir si ces droits revêtent tous une valeur
constitutionnelle pleine et entière. Les principes économiques et sociaux, beaucoup plus contingent,
inscrit dans le temps, ils sont supplétifs, ils viennent compléter en outre la DDHC, ils sont
programmatoires. Très vite le conseil, 15 janvier 1975, IVG, le conseil se réfère expressément pour la
première fois a l’ensemble du préambule de 46, principe par laquelle la nation garantie a l’enfant la
protection de la santé, l’alinéa 10 du préambule mais le cons con va plus loins dans la formulation qu’il
fait quant a l’utilisation du préambule, il a dit que la loi ne méconnait pas non plus aucune des autres
dispositions ayant valeur constitutionnelle édictées par le même texte. Des cette décision, il est clair que
le CC reconnait la valeur constitutionnelle de toutes les dispositions du préambule, les 16 principes,
même les plus générales. Ensuite très souvent référé au préambule de 1946 mais il conclu très rarement

22
a son violation, les principes très généraux, donc la portée peut être relativisée. Lorsque le législateur
s’attache à concrétiser les droits énoncés dans le préambule de 46 il dispose d’une marge de manœuvre
large. Compétence du législateur moins lié par leur formulation, donc moins souvent violés que les
principes de 1789. Dans la décision Bioéthique 27 juillet 1994, consacre une partie entière a la question
de savoir quelles sont les normes de constitutionnalité applicables au contrôle des lois, réaffirme la
valeur constitutionnelle de droits sociaux et économique, mais va plus loins, fondé sur le paragraphe 1
du préambule, principe de dignité de la personne humaine. La position du conseil est relativement
audacieuse, d’un petit bout de phrase le conseil déduit le principe de dignité humaine contre toute
forme de dégradation. Dans cette décision, réaffirmation la position prise en 1971 pour les appliqués a
des problématiques nouvelles, le domaine bioéthique, affirme sa capacité à découvrir des nouveaux
principes particulièrement nécessaires a notre temps. Déclenché le préambule de 58 a l’échelon de
constitution, mais aussi le préambule de 1946, sont également inscrit a l’échelon constitutionnel,
contenu complémentaire, la déclaration des droits écrites applicables aujourd’hui en France mais la
décision de 1971 n’est pas se limiter a cela.

se réfère aussi a une catégorie particulière de règle, les principes fondamentaux reconnus par les lois de
la république, inscrit dans le paragraphe 1 du préambule de 46. Le conseil va estimer qu’au delà de la
DDHC, et les principes économiques et sociaux de notre temps il existe une troisième catégorie de
droits et libertés applicables en France, les PFRLR. En réalité le conseil copie le conseil d’état et son
principe de loi, réservoir très vaste, comprend toutes les libertés françaises qui ont eu une valeur
législative, dire qu’il existe cette catégorie ca permet au conseil d’aller piocher dans toutes les lois
républicaines et les élevées au rang constitutionnel. Ils ne peuvent pas s’agir de principes coutumiers ou
de la seule subjectivité du conseil. Il s’agit pour le conseil de puiser dans les lois républicaines françaises
les droits et libertés, pas affirmés dans les constitutions ou la DDHC. La première liberté de bénéficie, la
liberté d’association, suivant de très nombreux principes, droit de la défense, la liberté de conscience, la
liberté individuelle, liberté de l’enseignement, indépendance des juges administratifs, indépendance des
professeurs d’université. Le conseil s’est relativement écarté au fils de ses décisions de la méthode qu’il
indiquait dans la décision de 1971. Qu’il s’agisse de la liberté d’enseignement, liberté individuelle, on
s’aperçoit souvent que le conseil a eu recours aux principes fondamentaux. La liberté individuelle, dans
le corps de 58, l’art 66, il apparait assez clair que le conseil utilise les PFRLR pour s’émanciper des textes
proprement dit.

Il utilise ces principes lorsqu’il estime en réalité non pas que ces libertés n’existe pas dans ces textes
constitutionnels mais que le cadre fourni par ces textes est trop étroit, décision de1977, fouille de
véhicule, le conseil de trouve qu’en droit français la liberté individuelle peut être définie de manière plus
ou moins large en raison d’accumulation de textes, au sens de l’art 56 de la const la liberté se limite a la
sureté, pas arrêter de manière arbitraire mais la liberté individuelle peut inclure en fonction de la DDHC
ou le préambule de 46 le secret de la correspondance ou d’aller et venir. En raisonnant in abstracto, on
peut même inclure dans la liberté individuelle l’inviolabilité du domicile, le secret bancaire etc. En plus
de ca fouiller un véhicule, pas vraiment un atteint a la sureté, on ne détient pas de manière arbitraire,
pas atteint non plus a la liberté d’aller et de venir, et la voiture n’est pas un domicile au sens stricte. Le
conseil est bien embêté, aucun texte réellement. Il va donc consacrer la valeur constitutionnelle du

23
droit au respect de la vie privée comme un élément de la liberté individuelle. Comme PFRLR, pas besoin
de faire référence n’a une loi, la constitution, le préambule, peut inclure ce droit dans les libertés
individuelles. Contester chaque fois qu’il dégage un nouvel principe, a l’occasion de saisine, quelle
république par le temps ? Qu’est-ce qu’un principe fondamental ? Vraiment la compétence du conseil
de distinguer entre fondamental et accessoire ? 90s, va infléchir son attitude, va revenir a une définition
plus encadrée de ce qui est un PFRLR, décision de 29 aout 2002, responsabilité pénale des mineurs,
l’atténuation et l’adaptation de la responsabilité pénale des mineurs, va faire référence sur plusieurs
lois, lois de 1916 sur la responsabilité pénale, dans la décision il va prendre soins de rattacher les PFRLR
précisément a des textes. Décision de 2001, 2eme décision IVG va commencer par citer l’art 10 de la
DDHC, il va ensuite citer le 5eme alinéa de 46, ce n’est qu’ensuite qu’il affirme que la liberté de
conscience constitue l’un des PFRLR. Il est donc clair que les lois de la république, se ne sont pas les lois
d’une république en particulier mais bien les lois fournies par les républiques successives, susceptible de
former une tradition républicaine française mais les lois dont il est question ne peuvent pas être les lois
au sens formel, il faut que ce soit des textes, peut être des textes qui tout en restant dans le cadre
républicain n’ont abordé les droits et libertés dont il est question de manière partielle, un angle
spécifique pour permettre une généralisation, chaque fois revient aux textes. La catégorie de PFRLR est
assez mince, elle se limite à l’énumération, droit de défense, enseignement, conscience etc. (voir au
dessus), une catégorie relativement peu utilisé depuis les années 2000.

L’étendu des sources internes de valeur constitutionnelle,

Une autre catégorie de source interne, les droits et libertés de valeur législative, au delà des droits inclus
dans le bloc de constitutionnalité les droits et libertés garanties par la loi. Cette catégorie a diminué,
parce que le conseil donne valeur constitutionnelle aux droits énoncés par la loi ou ils sont inscrits dans
la constitution, abolition de la peine de mort, révision constitutionnelle de février 2007. La confiance
dans la loi en France a été quasi absolue jusqu’en 1958, le fondement de cette confiance repose dans le
caractère formellement démocratique de la loi qui est votée par le parlement, l’expression de la volonté
générale, l’art 6 de la DDHC, elle est le résultat des débats politiques institutionnellement encadrés. Des
1789 cette nécessité d’encadrer des travaux de législateur, l’art 5 dispose en ce sens que la loi n’a le
droit de défendre que les actions nuisibles a la société, l’art 6, la loi doit être la même pour tous l’art 8,
les peines strictement est évidemment nécessaires. Le législateur et la loi avec doit néanmoins encadré.
La tradition républicaine ne varia pas, elle place le champ de libertés dans la compétence législative.
1958 les choses changent, la V république va poser les bases de l’état de droit, le conseil constitutionnel
va s’emparer de celle la. L’affirmation de la volonté d’affaiblir le pouvoir législatif. Le conseil
constitutionnel, un réel rôle, l’état de droit, faire respecter y compris par le législateur les droits et
libertés fixées par la constitution. La mise en place de l’état de droit est un contre poids nécessaire aux
gains qu’à enregistrer le pouvoir exécutif en matière d’autonomie par rapport au parlement qui lui est
affaibli. Il faut aussi prendre en compte, c’est qu’après la 2GM on s’installe dans une période de
l’installation durable de parlementarisme majoritaire, gouvernement, seul maitre de la production
normative, il a l’initiative des lois depuis 1958 que le parlement ne peut plus contester. Le parlement ne
peut plus renverser le gouvernement. Il faut donc déplacer le champ de débats politique au pouvoir des
juges. La catégorie des droits qui reste a la loi s’anémie. Rien n’empêche le législateur de proclamer les

24
nouvelles libertés, l’art 34 de 58 confie au législateur le soin de fixer des règles en matière de libertés
publiques. Le bloc de constitutionnalité ne contient pas nécessairement tous les droits susceptibles
d’être proclamés dans des domaines nouveaux. Le législateur est assez actif pour créer des nouvelles
libertés mais elles se sont les libertés qui sont les moins consensuelles, titre expérimentale, restent a
l’échelle législative. Liberté de la personne physique au sens strict, restent législatif, les libertés du corps,
avortement, suicide, la prostitution, manipulation génétique.

Droit a la prostitution, existe en France mais très particulier, n’est qu’une valeur législative par ricochet,
aucune loi ne reconnait expressément, ils apparaissent en creux, d’autres dispositions législatives,
plusieurs lois qui permettent à poursuivre le proxénétisme, ou délit de racolage mais la prostitution
n’est jamais interdite. Ces droits sont aussi très fragiles, ils permettent des aménagements très concrets,
autant de limite aux libertés des autres, le droit au suicide, l’inexistence d’une législation positive, cela
permet que la législation en matière d’assurance, sur la vie par exemple, interdissent dans une plus ou
moins grandes mesures au ceux qui se suicident de bénéficient de ce type d’assurance, conséquences
concrètes très précises, un caractère moins absolu.

Un autre droit emblématique de ce type de droit, l’avortement, fait l’objet de plusieurs lois, le 15 janvier
1975, un droit qui est très régulièrement contesté au parlement ou ailleurs, toutes les hésitations quant
a la reconnaissance de l’avortement illustre la situation des droits et libertés qui n’existent qu’au rang
législatif,

Lecture 7 02.11.10

Le droit à l’avortement, certains droits et libertés continuent a jouer en France d’un statut législatif, le
débat politique qui se déroule, doit permettre de faire évoluer les droits

Droit très spécifique, l’avortement, plusieurs lois successives, loi du 15 janvier 1975, suscite un certain
nombre de débats, c’est un droit qui était l’objet de toute une série d’hésitation, quant a la
reconnaissance et quant au statut de ce droit dans l’ordre juridique français, des interventions du
conseil constitutionnel, il faut rappeler quelques éléments de situation, il faut savoir qu’avant ce débat
était en vigueur une loi de 1920, réprimée pénalement les femmes qui recourraient a l’avortement et les
personnes qui pratiquaient l’avortement, depuis 1958 en particulier, plusieurs propositions de loi
avaient été élaborées pour légaliser l’avortement en cas de viol, de malformation incurable de
l’embryon constaté médicalement, et santé de mère, pas abouties, soutenues par un vaste mouvement
populaires, mouvement des plannings familiaux, 1971, publication le manifeste de 343, un texte signé
par des femmes, déclarent publiquement d’avoir un avortement au moins une fois dans leur vie, il
s’agissait de leur volonté de ne pas procréer. 1972, le procès de Bobigny, un procès contre une mère et
sa fille, la fille étant mineure au moment des faits, conduite par sa mère chez une avorteuse, et ayant
pratiqué l’avortement, la question de la sanction pénale, débat politique a l’époque, l’élection de Gd’E,
débat pendant les élections présidentielle, pas de promesse, mais le visage le plus libérale, Valérie
Giscard d’Estaing, Simon Veille, ministre de la santé présente un projet de loi relative a l’IVG, lorsqu’elle
présente le projet de loi, si la loi n’interdit plus, elle ne crée aucun droit a l’avortement, donc pas un

25
droit, des hésitations (politiques),la violence dans l’AN, réaction contre ce projet de loi, a raison de cette
levé de bouclier, pression des mouvements extérieurs, esprit du gouvernement, un aménagement
législatif sans créer un droit a l’avortement. L’affaire est si sérieuse, le conseil constitutionnel va être
saisi, a été saisi par 60 députés, s’agissait la première saisine par 60 députés. Une saisine excessivement
laconique, qui demande de trouver lui même un moyen de déclarer que l’affirmation de l’avortement
serai contraire au préambule de la constitution de 1958. Dans cette saisine, le vocabulaire employé par
les députés, s’agit bien pourtant de la création d’un nouveau droit. Ils parlent d’une autorisation sans
autres conditions que la forme, idée de proclamer un nouveau droit et les opposants déplorent, pas de
dispositions constitutionnelles directement applicables, la saisine semble poussait le conseil aux
principes fondamentaux reconnus par la république, particulier la loi de 1920. La décision était
relativement ambiguë, le conseil a déclaré la constitutionnalité de la loi dans tous ses éléments. Le
conseil se permet de rappeler, en quoi consiste finalement la compétence du législateur en ce qui
concerne en particulier son intervention dans le champ des droits et libertés, le conseil ne dispose pas
lui même d’un pouvoir général d’appréciation et de décision, identique a celui du parlement, en d’autres
termes, le parlement possede le pouvoir général d’appréciation et de décision. Le conseil n’est que la
pour prononcer la constitutionnalité des lois qui sont déférées à son examen, pas la pour mener un
débat politique. Séparation des pouvoirs classique.

Le conseil va considérer que la loi relative a l’IVG respecte la liberté de toute personne impliquée dan
un avortement, la femme, ceux qui pratique l’avortement, des lors la loi ne porte pas atteint au principe
de liberté posée a l’art 2 de la DDHC. Considérant numéro 10, il estime de surcroit, que aucune des
dispositions de la loi n’est en état contraire à l’un des PFRPLR ni ne méconnait le préambule de 1946 (la
nation garantie la protection de la santé), une interprétation de 46, aucune disposition ne s’oppose a la
liberté. En conséquence la loi relative a l’IVG contredit pas de texte. Le conseil a vraiment examiné non
seulement le texte même de 58 mais tous les textes du bloc en détail. Statut d’un droit a l’avortement ?
Ambigu dans son réponse, si la loi consacre un droit ou une liberté reste sans réponse, il reste très
imprécis, l’art 2 défini la liberté dans son ensemble, se décline en suite en différentes libertés, est-ce que
c’est la liberté de la mère de choisir l’avortement, la liberté du médecin, ceux qui pratiquent
l’avortement. En réalité se que consacre le conseil, la liberté de ne pas avorter, ou la liberté de ne
pratique pas l’avortement, change les perspectives. La loi, promulguée, une loi transitoire, le parlement
devait être ressaisi, 5 ans après, l’affirmation d’un droit a l’avortement, a gagné du terrain, décembre
1979, loi définitive, petit a petit le régime de l’avortement se met en place, 1982 le remboursement de
système de la sécurité sociale, janvier 1993, la loi Neiertz, le délit d’entrave de l’IVG, sanction des peines
y compris la prisonne, déférée au conseil, pas de discussion sur le droit a l’avortement. En 2000 la
question c’est posée de modifier le dispositif relatif a l’avortement en France, essayer d’assouplir
notamment le délai pendant lequel l’avortement est praticable de manière légale en France, projet de
loi Aubry, débats virulents, concentré sur la question de savoir s’il existe en France ou pas un droit a
l’avortement. Le conseil constitutionnel, saisi par 60 sénateurs, complété par les observations du
gouvernement, montre la fragilité d’un éventuel droit à l’avortement en France aujourd’hui, reste dans
un débat qui n’a pas évolué, pas de création de droit a l’avortement, respect de tout être humain du
commencement de la vie, repoussé la date du commencement de la vie et on ne peut pas faire ca (selon
les sénateurs. Par ailleurs dissent également les sénateurs c’est la liberté de pas avorter qui est

26
protégée, les obligations d’informer les femmes qui couvre les informations sur toutes les conséquences
néfaste de l’avortement, sur sa santé mentale et physique, pas les informations positives, cela signifie
que l’on ne consacre pas un droit a l’avortement. Le gouvernement tente de répondre de pied a pied
aux sénateurs, le respect de tout être humain de commencement de la vie, n’est qu’une modalité de
mis en œuvre par la loi du principe de dignité de la personne humaine, dégagé par le conseil dans sa
décision bioéthique de 1994. Par ailleurs, le gouvt dit que la liberté des femmes ne s’oppose plus en
2001 qu’en 1975 a l’art 2 de la DDHC bien au contraire l’obligation d’information des femmes a pour
objectif et effet de rendre plus efficace le principe de liberté.

Décision le 27 juin 2001, la démarche qu’il conduit reste très similaire a celle de 1975. Il rappel que il ne
dispose pas d’un pouvoir général comme celui du législateur, il est loisible a lui a tout moment au
parlement dans le domaine de son compétence de modifier les textes antérieurs ou d’abroger ceux-ci,
de leurs substitués des nouvelles dispositions, la seule limite a cette compétence du parlement, de ne
pas aboutir a privé de garanti légale des exigences de valeur constitutionnelle, le conseil va s’attacher a
vérifier dans la décision. Le conseil se prononce s’ensuite sur la disposition substantielle de la loi,
examine le délai, passe de 10 à 12 semaines, indique que cette modification ne rend pas la loi de 2001
inconstitutionnelle dans la mesure où l’équilibre réalisé par la constitution entre d’une part la
sauvegarde de la dignité de la personne humaine et d’autre part la liberté de la femme qui découle de
l’art 2 de la DDHC n’a pas été rompu, démarche identique de 1975, mais un certain nombre de
précisions, place au rang constitutionnel la dignité de la personne humaine, l’une des modalités de cette
sauvegarde, mais il estime qu’il faut vérifier que cette loi est conforme aux exigences constitutionnelles,
telles qu’il reconnait que la constitution a reconnu. Liberté de la femme, DDHC, on à petit peu avancé,
on sait que dans ce grand ensemble de l’art 2 il est à un déclinement d’une liberté. L’équilibre, le conseil
doit vérifier qu’une nouvelle loi ne rompe cet équilibre, sauvegarde de la dignité de la personne,
humaine. Cette catégorie de liberté de la femme, 10 considérant de la décision de 2001, il pose le
principe selon lequel il existe une liberté de la femme enceinte qui souhaite recourir à l’IVG. Il indique
que toutes les dispositions de la loi qui oblige a informé les femmes quant aux aides et aux secours dont
peut bénéficier les mères et leurs enfants, sont de nature à protéger et garantir cette liberté de la
femme enceinte. L’ordre juridique français ne semble toujours pas aujourd’hui admettre un droit a
l’avortement, la seule chose, c’est que font partie des droits de valeur constitutionnelle, liberté de la
femme, qui inclues pour elle la possibilité de donner suite a son souhait de pratiquer une IVG. Cette
liberté de la femme selon le conseil constitutionnel lui même continue d’être organisé en ce qui
concerne l’IVG à un niveau législatif, ce qui implique que les lois relatives à l’IVG devront
systématiquement éviter de rompre l’équilibre constitutionnel entre sauvegarde de la dignité de la
personne humaine et la dignité de la femme.

Le législateur peut exercer un pouvoir général d’appréciation et de décision, il ne peut pas priver de
garanti légale ou porter atteint aux libertés de valeur constitutionnelle, peut que créer les libertés qui
s’insèrent dans l’équilibre existant

Aujourd’hui en France, une fenêtre laissée ouverte pour le législateur pour créer les nouveaux droits. En
réalité, un droit ou une liberté ne peut accéder au rang constitutionnel pour certains auteurs que s’il fait
objet d’un consensus psychologique et social. Pas de consensus suffisant en France pour créer un droit a

27
l’avortement. La psychologie d’une société entière ? C’est possible ? Prof, on peut penser différemment,
si on examine le système en lui même, on a remis entre les mains du conseil constitutionnel la
compétence de constitutionnaliser les droits. On doit conclure plusieurs choses,

1) On ne peut pas rapprocher du coup du conseil constitutionnel son rôle de juge, un abus de
conception que de penser que le conseil va se substituer au législateur, un artifice politique utilisé. En
tant que juges le conseil constitutionnel ne peut s’éloigner d’une interprétation des droits et libertés qui
fait consensus, sinon il sera accuser de créer un gouvernement de juges. C’est plus que le système lui
même a été conçu pour limiter en quelque sort le développement des droits et libertés le débat
politique et d’ailleurs il refuse précisément de se substituer au parlement pour trancher dans le champ
les droits, renvoie en réalité aux pouvoirs politiques de leurs responsabilités, se sont eux qui doivent
modifier la constitution, or sous la V république la réunion des pouvoirs constituants c’est complexe, des
voies politiques et électoraux. La mécanique de l’état de droit favorise le conservatisme politique, le
statut quo, mais les droits et libertés déjà constitutionnalisés ne peuvent être remis en cause que très
difficilement, et les droits ne peuvent pas accéder a cette distinction que très difficilement. Certains
droits conservent toujours une valeur législative.

Section 2 : Les sources internationales

Important aujourd’hui, les sources internationales sont multiples, en ce qui concerne le droit français il
faut systématiquement vérifier si un texte international constitue bien une source du droit français, si la
France est parti du texte, si la France a signé le traité, le ratifié, la signature clore les négociations, la
ratification exprime la volonté de l’état d’être lié. L’entré en vigueur du traité, on peut être confronté a
différentes situations, il est essentiel pour qu’un traité soit applicable dans un ordre juridique qu’il entre
en vigueur (dans le traité). Les traités multilatéraux, quand un certain nombre le ratifié ou tous les pays,
selon le traité. Autre élément de contexte, la France est un pays que l’on qualifie de moniste, cela
signifie que lorsque la France est partie a un traité, et que le traité est entré en vigueur, ce traité devient
une source du droit interne. Ce traité peut néanmoins faire l’objet de toute une série d’examens, de
contrôle, de telle manière qu’il pénètre l’ordre juridique français, ne conduit pas aux contradictions,
surtout avec la constitution. La constitution française dans l’art 54 prévoit que le conseil constitutionnel
peut être saisi d’un projet de traité (avant que la France soit liée), et qu’il peut vérifier que ce projet de
traité est bien compatible avec la constitution. Dans la pratique et le conseil l’a accepté, autre
technique, l’art 61, conformité des lois a la constitution. Les parlementaires ont pris l’habitude de ne pas
utiliser l’art 54 mais 61, parce qu’en France la procédure de ratification suppose que pour les traités les
plus importants, le président ne puisse ratifier quand il est autorisé par le parlement. L’art 52 prévoit
que c’est le président qui ratifie les traités mais pour les plus importants c’est le parlement qui autorise
la ratification par le président mais ce n’est pas le parlement qui ratifie. Les parlementaires qui a partir
de 1974 peuvent saisir le conseil constitutionnel, soumis au conseil la loi autorisant la ratification du
traité. Un système très utile, parce qu’en 1974 avec al réforme de l’art 61, le constituant n’avait pas
modifié l’art 61. La diversité des sources internationales, véritable arsenal.

28
§1 Les sources internationales un arsenal conventionnel

L’un des textes majeurs, la Déclaration Universel des Droits de l’Homme, L’AG de l’ONU le 10 décembre
1948. Il s’agit d’une résolution de l’AG, s’agit pas de droit international, la DUDH n’est pas juridiquement
contraignant, adopté a l’unanimité ce qui marque une coïncidence les objectifs des états, mais elle ne lit
pas les états mais constitue un point de départ majeur sur la scène internationale pour le
développement et la conclusion des traités internationaux dans le domaine des droits de l’homme et
des libertés. La commission des droits de l’homme de l’ONU dénombre aujourd’hui 55 instruments
universels généraux ou catégoriels relatifs aux droits de l’homme, elle classe tous ses traités en 9
rubriques thématiques.

1) tous les instruments généraux, les conventions, les traités, qui ont pour objectif principal d’être relatif
aux droits de l’homme en général sans précision

2) tous les instruments relatifs a la prévention de la discrimination,

3) tous les traités relatifs à l’interdiction du génocide, les crimes contre l’humanité et les crimes de
guerre. Comporte nombreuses conventions.

4) les traités relatifs aux droits des étrangers, les refugiés

5) catégorie moins fournie, traités relatifs a l’esclavage, le travail forcé, renforcé récemment

6) traités relatifs des droits des travailleurs, plus contestables

7) droits des femmes, des enfants et de la famille

8) droits a l’information, liberté d’expression, de la presse, de manifestation

9) droits des combattants, des prisonniers et les personnes civiles en situation de guerre

Il faut ajouter à cette liste des 55 conventions dites des nations unies, de très nombreuses conventions
régionales, elles peuvent être soit générales soit catégorielles, ne concernent que certains droits de
l’homme.

On peut isoler trois catégories qui intéressent particulièrement le droit français

1) Des pactes internationaux de 1966,

La transcription en droit des principes de la déclaration de 1948, pour les élaborés, le traité a pris
beaucoup de temps, s’agissaient de rendre précises et contraignants les droits de 48. 2 instruments le
pacte international relatif au droit économique et sociaux et le pacte relatif aux droits civils et politiques.
Annexé à une résolution de l’ONU le 16 décembre 1966, soumis à la signature et à la ratification des ÉM
des nations unies, entrées en vigueur en 1976, après 35 ratifications étaient acquises, la France ne les
aient ratifiés qu’en 1980, des sources du droit français, depuis mars 1981,

29
2) des conventions catégorielles au niveau universel

Les conventions nombreuses, intervenus sous les auspices des NU, plus emblématique, la mise en place
le système de suivi de leur application, des mécanismes internationaux, permet de vérifier et
sanctionner l’application des droits par les ÉM. La première de conventions, elle a été adoptée avant la
déclaration de 1948, le 9 décembre 1948, prévention des crimes de génocide, un crime que le monde
civilisé condamne.

Une convention du 21 décembre 1965, l’élimination de toute forme de discrimination raciale,

condamnable, injuste, dangereuse,

1 mars 1990, l’élimination de discrimination a l’égard des femmes,

10 décembre 1984, contre la torture et autre peines inhumaines, cruelles ou dégradantes,

20 novembre 1989, droit de l’enfant, elle n’est pas encore entrée en vigueur, pas ratifiée par la France,

18 décembre 1990, protection des travailleurs migrants et les membres de leur famille

La plupart des conventions de l’organisation internationale de travaille

Et l’UNESCO

3) Conventions européennes

Ne s’appliquent à une certaine Europe, un sous ensemble de conventions universelles. Leur élaboration
démarre avec la création du conseil de l’Europe, le préambule du statut, le 5 mai 1949, affirme que les
états partis sont persuadés des libertés, patrimoine commun, libertés politiques, toute démocratie
véritable,

L’art 1 du statut du conseil de l’Europe pose en principe que les buts du conseil seront poursuivre des
organes du conseil, en particulier par la conclusion d’accord. Notamment dans le champ des libertés
fondamentales, élaborées dans le cadre du conseil grâce aux organes du conseil, mais ca reste des
instruments internationaux. Parmi ces conventions, la CEDH, elle a été dans le cadre du conseil de
l’Europe nouveau crée, le 4 novembre 1950, le préambule est sans équivoque, a l’échelon Européen de
concrétiser la DUDH. Prendre les premières mesures propres à assurer la garantie collective de certains
des droits. Enumère dans un premier titre, de l’art 2 a 18, les droits garantis, les droits civils et politiques
classiques, 1789 et le droit fondamental allemand, les protocoles, ont ajoutés les droits et libertés a la
liste originaire de la convention, la propriété, protocole numéro 1, l’instruction, élections libres, numéro
4 va interdire l’emprisonnement pour dette, interdit les expulsions collectives d’étrangers (la
déportation). Numéro 13 abolit la peine de mort en temps de paix. 7 reconnait le droit a un double
degré de juridiction en matière pénale.

202 conventions dans le champ des droits de l’homme, la France a ratifié 194 de ces conventions, 196/7
en vigueur.

30
La Charte Sociale Européenne ratifié par la France 1993, vigueur 1999

Torture, 1999,

Sur l’exercice des droits de l’enfant, ratifié par la France en septembre 2008 (mais elle date de janvier
1997)

Les gens qui n’ont plus de nationalité en raison d’éclatement d’un état, 2006 mais pas encore en
vigueur,

Toutes ces conventions sont dans le même champ que la convention universelle, ces conventions
présentes une efficacité beaucoup plus grande en terme de garanti des droits qu’elle énonce.

L’homogénéité entre les états européens, spécificité du conseil de l’Europe, chargé en tant
qu’organisation, investi dans la mission de contrôler l’application de la convention en question. Pesse
sur la politique des états, au sein du conseil, une assemblée parlementaire, composée des délégués des
parlements nationaux, examinent l’application des conventions par les états membres,

Pas forcément de sanction particulière, néanmoins ce suivi politique, sanction adéquate, contraint les
états.

Lecture 9 16.11.10

Comment les sources internationales étaient intégrées dans l’ordre juridique interne en France

Cette intégration des normes internationales, dominée par le débat de si l’état est dualiste ou moniste

Différence concrète, états monistes, ordre national,

Dualiste, doit être transformé par un acte interne, GB, intervention du parlement, transformation en
droit britannique, c’est une loi britannique

Dualiste, simplification, un acte du droit interne, dans la hiérarchie des normes, niveau de l’acte interne
qui transforme, valeur législative, si un règlement, devient réglementaire,

Intégration dans l’ordre juridique interne

Les conventions internationales relatives aux droits de l’homme, contrainte particulière, convention de
vienne, les conventions qui visent la protection de la personne humaine, considérées comme des
conventions a part, l’état ne peut pas invoquer la violation substantielle de cette convention par une
autre partie pour se dégager de ses propres obligations, une dérogation au principe de la réciprocité, le
caractère objectif de conventions relatives aux droits de l’homme, une obligation qui pesse sur les états,
en toutes circonstances,

En France, l’article 55 de 1958, les traités ou accord régulièrement ratifiés, des leurs publications, valeur
supérieure a celle des lois,

31
1) de dire que la France n’est tenue de respecter que les conventions qui sont respectés par les autres,
principe de réciprocité très forts, a l’égard de tous les traités internationaux.

2) il donne autorité dans la hiérarchie des normes françaises, une autorité supérieure des lois,

Le non réciprocité des conventions des droits de l’homme

Pas envisagé par l’art 55 de la constitution française, réalité, il ne distingue pas entre les conventions
internationales à caractère objectif et les autres, assez bizarre, on a déjà connu les conventions
objectives à l’époque,

Toute une série de pression extérieure qui a pesés sur la France, l’une des pressions les plus flagrants, le
système de la CEDH, des 1961, le système juridictionnel de la CEDH, la cour de droit de l’homme va
essayer d’expliquer les choses de la manière plus précise, une affaire Autriche v Italie, la cour va
commencer par affirmer que les états contractants, n’ont pas voulus finalement en concluant cette
convention se concéder des droits réciproques, ils ont voulus dit la cour réaliser les objectifs du conseil
de l’Europe, protection des droits fondamentaux des particuliers contre les états eux mêmes, les
obligations de la convention ont un caractère objectif, un coté très pédagogique de la cour, un lien
spécifique entre l’état et les particuliers, va peser sur la France et son art 55 une pression,

La cour va continuer et augmenter la pression, Irlande v Royaume Uni 18 janvier 1978, la CEDH est
différente des autres traités internationaux, elle crée des obligations différentes, définitive, du point de
vu de la cour, 25 pour réellement confirmer le caractère objectif de la CEDH, 1995 mis directement en
cause la France, 23 mars 1995, la cour, il convient de mettre l’accent sur l’efficacité de la convention de
l’ordre public européen. L’internationalisation massive du droit interne, pris du temps,

France, il a fallut que l’art 55 soit interprété, principe de la réciprocité au cœur, 1975, la loi IVG, conseil
constitutionnel, les dotes, levés, on lui demandé de se prononcer sur la comptabilité de cette loi avec
l’art 2 de la CEDH relatif au droit a la vie, question sur la spécificité des conventions internationales et
leur position dans l’ordre interne, le conseil refuse de distinguer en vertu de l’art 55 entre les traités de
type classique et ceux relatifs aux droits de l’homme, prononciation sur sa compétence qu’il décline, pas
contrôle de constitutionalité, donc il n’est pas compétent, il ne tranche pas la question centrale,

Affirme le principe de supériorité des conventions internationales a la loi, condition de réciprocité peut
varié dans le temps,

Le conseil renvoie la question sur la réciprocité aux ordres de juridictions ordinaires en France, conseil
d’état, cour de cassation,

La cour de cassation va se prononcer de 1975, société capé Jaques Vabre, question de savoir si elle peut
écarter l’application d’une loi contraire a un traité, primauté de droit international sur le droit interne
mais elle décide de s’interdire l’interprétation de la réciprocité de l’art 55. S’il y a une difficulté, elle
renvoie tout cela au ministère des affaires étrangères qui doit décider, la cour de cassation va esquiser
un raisonnement quelle retient par la suite, l’application du traite CEE, l’état estimait qu’il faut que les
autres états applique, libre circulation des marchandises,

32
La cour de cassation, avait plusieurs choix a trancher, pouvait dire que le traité est relatif a un droit, a
donc un caractère objectif, comme il a ce caractère objectif la réciprocité n’a pas a être examiné, la cour
ne va pas faire ca, la cour va examiner le contenu du traité CEE, une cour de justice des communautés
européens, chargée de sanctionner le manquement des états a leurs obligations, série de voie de
recours prévus pour obliger les états a respecter les traités communautaires, cette technique la implique
que l’exception du défaut de réciprocité ne peut pas être invoqué devant les juridictions nationales, ne
se prononce pas sur le caractère objectif du traité, les mécanismes propres a sanctionner les états, il
faut aller devant la cour de justice prévue par le traité, l’objectif est atteint, a partir du moment ou on
est en face d’une convention, d’un traité qui prévoit in mécanisme pour sanctionner les manquements
de la France ou des autres états aux obligations qui découlent de ce traité, la réciprocité de l’art 55 ne
détient plus, distinction entre les traités d’application réciproque et ceux qui ne sont pas, distinction
quant a leur nature, cette distinction n’existe pas en ordre interne français, une solution bancale, un
raisonnement qui met l’accent sur les mécanismes prévus par la CEDH mais il y a des conventions de
droits de l’homme qui ne prévoit pas des mécanismes spécifiques de sanctions.

Le conseil d’état quant a lui de ce point de vu la ne prendre pas la peine d’expliquer un quelconque
raisonnement, il n’expliquera jamais comment il voit la clause de réciprocité de l’art 55, renvoi au
ministre des affaires étrangères, pose pas du tout la question de la réciprocité, aussi la position de la
cour de cassation, un flou de raisonnement, les juges sur le fond ont admis que certaines conventions,
droits de l’homme, pas besoin de vérifié la réciprocité mais en réalité les juges ne se sont risqué a
donner une interprétation de l’art 55 précise et raisonné sur la question de réciprocité, une réelle
difficulté, la France doit défendre ses dispositions, comme la France est autiste, permet de justifier un
certain nombre de pratiques diplomatiques, pas le seul pays, mais caractéristique de ce problème

Place hiérarchique des conventions internationales dans le droit interne,

L’art 55 dit que les traités régulièrement ratifiés ont une autorité supérieure a celle des lois,

Interprétation de loi, décision IVG 1975, principe, les traités ne faisaient pas partie du bloc de
constitutionnalité, le conseil refuse finalement de hausser les traités internationaux au rang de la
constitution, le terme de loi utilisé par l’art 55 n’incluse pas les lois constitutionnelles, un rang
supralégislatif mais infra constitutionnel, une question très délicate. Rapport entre constitution et traités
internationaux, vraiment une histoire d’ordre interne, le droit international a un fondement
conventionnel, c’est l’accord, si l’on admet pas que ce droit est fondé sur l’accord de volonté, pas de
droit international possible, peut pas être supérieur a la volonté des états, en droit privé, les contrats,
pas plus difficiles d’admettre en droit public, une fois que l’on admis ca, le droit international prévoit
que les états ne peuvent pas exciper de leur propre ordre juridique pour pas respecter leurs obligations,
il faut dérouler une logique sinon les lois n’existent pas

Des affaires très anciennes, les juges internationaux, d’arbitre, ces juges estiment qu’un état ne peut pas
souligner une opposition entre son propre droit et un traité international, 1932 l’affaire de polonais,
mais ce n’est pas une question d’hiérarchie mais de fondement même, la cour a repris ce raisonnement,

33
une fois qu’ils sont partie de la CEDH, instrument international de l’ordre juridique européen, voulu par
les états, porte un caractère objectif,

Parti Communiste v Turquie, 1998, l’organisation institutionnelle et politique des états membres doit
respecter les droits dans la convention, si ca soit les lois constitutionnelles ou pas, l’objet même de la
convention c’est de contraindre l’exercice du pouvoir institutionnel et politique, pas une question de
primauté mais une question d’articulation entre les sources du droit international est les sources du
droit interne, renvoie aux choix des états, comment l’état va s’organiser pour respecter les conventions
qu’il a crée, il impose aucune hiérarchie, rien d’extraordinaire si ce sont des textes constitutionnels, le
problème d’hiérarchie ne se pose que dans les états monistes, sources qui arrivent un peu de tout part,

En France, la constitution prévoit, l’art 55 que les sources du droit international se situ au rang supra
législatif et infra constitutionnel, 

L’art 54, semble devoir venir a porter un certain nombre de précisions, nécessite la révision de la
constitution, pas un mécanisme pour hiérarchiser les textes mais qui permettre a la France de pouvoir
respecter ses obligations internationales, le président négocie et ratifie les traités, ce traité peut
éventuellement se trouver en contradiction avec le droit français, le président discute le traité avec le
parlement qui le ratifie, on peut saisir le conseil constitutionnel mais avant la ratification, donc le traité
n’existe pas encore, le conseil va examiner s’il y a des contradictions entre le traité et la constitution, s’il
y a des incompatibilités, la France a le choix, décide de ne pas ratifier le traité, donne pas son
consentement, pas lié donc, soit la France estime que le traité est plus important de son droit interne
actuel, doit modifier la constitution, l’art 54 ne dit pas qu’un texte est supérieur a l’autre, simplement
que la France doit vérifier la compatibilité. Un mécanisme très intelligent, conformité avec le droit
international, mais les difficultés aussi, pas parfait, le conseil constitutionnel doit être saisi, jusque
récemment peut être fait seulement par 4 autorité, 1992, 60 députés et 60 sénateurs. Caractère non
automatique de contrôle, mais intelligent pour éviter les incompatibilités, alors intervient l’art 55 qui
permet de placer le droit international dans la hiérarchie de droit interne pour que les juridictions
internes puissent utiliser ces sources sans difficultés,

Soit l’art 54 a joué, doit le conseil a révélé qu’il n’y a pas d’incompatibilités, soit 55 a joué,
incompatibilité entre le traité et le droit français, peut modifier la constitution, plus d’incompatibilité,
soit l’art 54 n’a pas joué, le conseil pas saisi, présomption de la compatibilité, la constitution elle même
estime que vérifier la compatibilité est un choix politique, tout le monde présume la compatibilité si le
conseil n’est pas saisi, question de hiérarchie n’a pas de sens. L’essentiel pour les juges, c’est de savoir
que les traités sont supérieurs aux lois, ces juges appliquent les textes de droit interne, nécessité de
placer dans la hiérarchie des normes, le législateur met l’état dans une position difficile une fois que
l’état a conclu un traité, il faut éviter, l’art 54 est un article au trou, rien n’est prévu, si une nouvelle
constitution est incompatible avec un traité international, donc présomption de compatibilité.

Le conseil constitutionnel a accepté a l’occasion de révision constitutionnelle, de se ré-prononcer sur les

exigences de compatibilité,

Dans le système français, conventions relatives aux droits de l’homme ou traités de sens classiques,

34
Interprétation donnée par la cour européenne, depuis Jacques Vabres pour cassation et Nicolo pour le
conseil d’état, écarte l’application de la loi en faveur du traité en cas d’incompatibilité,

Les conventions internationales sont des sources directes, principe de primauté, joue comme une règle
de conflit,

La compatibilité est présumée, le juge interne, pas obligé de s’en saisir s’il y a un texte interne, pas
besoin d’aller chercher le droit international,

C’est souvent le droit interne qui et utilisé parce que les sources internationales posent des standards
minima, le droit interne est souvent plus protecteur et efficace que le droit international,

Comment les libertés sont réglementées en France aujourd’hui

Une fois que les libertés ont été proclamées, les conditions doivent être posées,

Il faut fasse l’objet d’une réglementation, les autorités compétentes, doivent être contrôlable, un régime
juridique d’exercice des libertés,

Tradition républicaine française, faisait en matière de réglementation des libertés, primauté de la loi, ne
réserve au pouvoir réglementaire que le maintien de l’ordre.

1958, répartition des compétences, rationalisation du parlementarisme, met fin au légicentrisme

L’intervention du conseil constitutionnel, l’équilibre entre pouvoir législatif et pouvoir réglementaire

reste sensiblement le même, les dispositions qui sont différente

1958, commence par répartir le pouvoir de réglementation des libertés entre les articles 34 et 37 de la
constitution,

L’art 34 estime que la loi fixe les règles concernant les droits civiques et les garanties fondamentales de
l’exercice des libertés, aussi les crimes, délits, et leurs peines

Aussi la loi détermine les principes fondamentaux, l’enseignement, droit du travail, syndical, sécurité
sociale

L’art 37 les matières autres que celles dans le domaine de la loi ont un caractère règlementaire,

L’art 34, distinction entre des matières pour lesquelles la loi peut fixer les règles et les autres ou la loi
peut que fixer les principes fondamentaux,

Compétence de droit commun, laissé au pouvoir réglementaire,

Le gouvernement est donc doté de compétence pour édicter les normes générales, dans le domaine des
libertés c’est le pouvoir réglementaire qui est le plus important

Conseil constitutionnel, un assouplissement de cette perception des choses, une conception élargie de
compétences du législateur,

35
Va commencer à donner sa vision des choses, a partir d’une décision de 1963, le PM le saisi parce que il
s’agissait de savoir la nature juridique d’un ordonnance a propos des tribunaux de police, question de
savoir si le gouvernement pouvait modifier le texte, caractère législatif, mais avec des dispositions avec
un caractère réglementaire,

Législateur, soin de fixer les crimes et délits, les peines en matière contraventionnelle = compétence
réglementaire,

Des 1963, le conseil constitutionnel interprète la compétence du législateur qui découle de l’art 34, son
raisonnement se fond d’abord sur la compétence du législateur, le signe d’une certaine ouverture
d’esprit du conseil constitutionnel a une compétence réglementaire largement comprise, certains
contraints continuent sur le leislateur

Le conseil a considéré qu’a coté de l’art 34 il existe des autres dispositions qui fondé la compétence du
législateur, l’art 34 n’est pas suffisant pour apprécier le domaine de la loi,

Décision mesure privative de liberté, 1973, le conseil devait examiner dans le code rural, fixe un
amende, constitue ou non une disposition de nature réglementaire, pas une mesure privative de liberté,
une présomption en faveur du caractère réglementaire, il a ajouté un raisonnement, va combiner ce qui
est dit dans l’art 34 et d’autres dispositions constitutionnelles, préambule, de l’art 34 et e l’art 66 de la
constitution, la détermination des contraventions et des peines et du domaine réglementaire quand il
parle pas de mesures privatives de libertés,

L’art 34 doit se lire a la lumière d’autre dispositions de la constitution relatives au pouvoir du législateur,
qu’une petite phrase, réalité, remarquable parce que le conseil revient sur l’un des principes de la
compétence d’attribution qui semble découlé de l’art 37 lui même, tous ce qu’il n’est pas dans l’art 34
est de caractère réglementaire,

D’ailleurs le conseil va affirmer la compétence du législateur, même quand les libertés ne sont pas
contenues dans l’art 34, grève radio et télévisions, valeur constitutionnelle, droit de grève, les limites,
c’est au législateur de tracer ces limites,

Le préambule, alinéa 7, 1946, cadre des lois qui les règlements, pas trace du droit de grève dans l’art 34

La compétence du législateur est très largement affirmée

Droit de légiférer dans le domaine réglementaire, 1958, les observateurs, inquiet, estimait que le
partage entre 34 et 37, le législateur ne pouvait plus intervenir en dehors de son domaine législatif,

Malgré le partage des compétences, la constitution n’interdit pas du tout au législateur d’intervenir dans
le domaine réglementaire, simple reconnaissance de pouvoir réglementaire de défendre son domaine,
sinon le législateur peut continuer de légiférer, ce raisonnement, blocage des prix, 30 juillet 1982, s’il
existe cette division entre 34 et 37, il faut considérer les autres dispositions, l’art 37 al 2, procédures qui
permet au gouvernement de pouvoir modifier une loi si elle contient des dispositions réglementaires,

36
Ces procédures ont un caractère facultatif,

Lecture 10 23.11.10

La constitution de 1958, contrôle de constitutionalité et la mis en place de l’état de droit, rompu avec le
légicentrisme.

Le conseil a refusé de restreindre le législateur dans le seul article 34.

Mais les contraintes aussi, qui pèsent sur le législateur,

La première contrainte, de ne pas compromettre l’existence même de libertés ni restreindre leur

exercice,

Peut les abroger, modifier, mais certaine nombre de garantis jugées équivalents aux garanties
précédentes

Deuxième contrainte, respect des situations acquises, un régime nouveau de libertés publiques ne peut
pas mettre en cause les acquises

Décision entreprise de presse, 1984, le conseil est clair, rien n’empêche le législateur de prévoir les
règles plus rigoureuse pour l’avenir que celle en vigueur jusque la. Le conseil, une totale autonomie dans
l’appréciation de l’opportunité, si le législateur l’estime nécessité, donc latitude au législateur, renvoyé
aux choix politiques.

Lorsque le législateur s’il estime nécessaire adopte des règles plus rigoureuses il ne peut pas remettre en
cause les situations existant, que dans 2 hypothèses, ses situations étaient illégalement acquises, soit si
cette remise en cause est réellement nécessaire pour réaliser un objectif de valeur constitutionnelle.

La première limite, une simple transposition, nemo audito, nul ne peut se prévaloir de ses turpitudes,

La seconde, beaucoup plus discutable, le conseil prévoit qu’un objectif de valeur constitutionnelle peut
justifier la remise en cause d’une situation, parmi ces objectifs de valeur constitutionnelle, le pluralisme
politique, la sauvegarde de l’ordre public, le respect de la liberté d’autrui.

Suffit d’invoquer ces valeurs, la limitation réintroduite par le conseil, aussitôt défaite

37
Seule différence, le conseil se réserve le droit de contrôler la mise en place les règles plus rigoureuses,
un contrôle en opportunité du travail législatif, le conseil vérifie en toute opportunité que la remise en
cause de la situation acquise est réellement nécessaire.

Le pouvoir réglementaire dispose en vertu de la constitution et de l’ordre juridique de la possibilité de

venir réglementer l’exercice des libertés publiques.

Cadre fixé, le principe de base, le pouvoir réglementaire ne peut pas empiéter sur les domaines
législatifs, l’art 34 v 37, empêche le pouvoir réglementaire. Le conseil va vérifier que ce pouvoir
n’empiète pas sur le pouvoir législatif,

2 types d’exception à ce principe, il existe des hypothèses ou l’intervention du pouvoir réglementaire va

être admise pour balayer les carences du législateur,

Affaire célèbre, le conseil d’état, antérieur de la constitution de 58 « l’arrêt Dehaenne», 7 juillet 1950,

Mouvement de grève, 1948, ministre de l’intérieur, réorganisation des services de l’état, les préfectures
paralysés, rare en France. Le ministre prévient aussitôt par voie de message, que tous les agents
d’autorités y compris les chefs de bureaux, seraient suspendus de leurs fonctions, c’est ca qui arrive, a
l’issu de la grève, suspension transformée en un blâme. Une mesure qui pouvait être comprise en cas
de grève pour maintenir l’ordre public, des recours devants les administrations juridiques, une sanction
disciplinaire, l’exercice d’un droit constitutionnel ne sera motiver une sanction disciplinaire, l’immédiat
après guerre, droit de grève affirmé en 1946, a l’époque en vigueur, repris dans le nouveau statut des
fonctionnaires. Invocation du droit de grève et sa valeur constitutionnelle. Le conseil d’état va poser très
clairement les contours du pouvoir réglementaire dans la matière. Il commence par dire que le
préambule le droit de grève s’exerce dans le cadre des lois qui le règlement. La constitution ne fait
qu’inviter le législateur de concilier nécessaire entre la défense des intérêts professionnels et la
sauvegarde de l’intérêt général sachant que le droit de grève est une des modalités de défense des
intérêts professionnels, mais que toujours selon le conseil la grève peut être de nature de porter atteint
a l’intérêt général. Le conseil, la reconnaissance du droit de grève par la constitution ne serait avoir la
conséquence d’exclure des limitations qui doivent être apporté a ce droit, d’en éviter un usage abusif ou
contraire aux nécessités de l’ordre public.

Le législateur n’est pas intervenu ou est intervenu imparfaitement, comme pour tout autre droit, on ne
peut pas éviter de venir réglementer l’exercice de droit de grève, ce droit doit se concilier avec la
sauvegarde de l’intérêt général. Ensuite parce que comme pour n’importe quel droit l’exercice de droit
de grève peut révéler un usage abusif, enfin l’exercice du droit peut se heurter aux nécessites de l‘ordre
public. Si le législateur n’est pas intervenu pour opérer cette conciliation il appartient au gouvernement
(responsable de bonne fonctionnement des services publiques) devait lui même fixer les limites aussi
bien en se préoccupant de la nature et de l’étendu de ces limites. Le gouvernement peut venir combler
ces carences dans tous leurs aspects. Il se substitue au législateur défaillant, sous le contrôle de juges dit
le conseil d’état. Ce qui change fondamentalement la perspective du contrôle qui va exercer le juge. Si le
législateur intervient, le juge n’a pas l’opportunité, mais si le gouvernement intervient le juge a
l’opportunité. Dans le dernier considérant de la décision le conseil d’état va examiner si les mesures

38
réglementaires adoptées par le ministre l’ont été pour répondre à l’un des impératifs, est ce qu’il a bien
chercher de concilier le droit et l’intérêt général, pas contraire aux nécessités de l’ordre public. La grave
des personnelles préfectaux ne peut pas remettre en cause les fonctions préfectorales essentielles, une
atteinte grave à l’ordre public, le gouvernement avait pu intervenir.

Un système complet qui fond a la fois l’intervention des pouvoirs réglementaires, posant toutes les
conditions de cette intervention, défaillance du législateur, objectif que doit poursuivre le pouvoir
réglementaire, conditions a la substance des règlements, précis dans quel cadre opéra le contrôle
juridictionnel. Un système qu’on retrouve aujourd’hui sous la constitution de 1958, repris par le conseil
constitutionnel lui même, quand il agit dans sa qualité de juge. Dans un certain nombre de cas peut être
saisi en quant que juges, les opérations référendaires, l’art 60, les élections aussi.

Avril 2006, le conseil constitutionnel reprend presqu’a l’identique le raisonnement du conseil d’état, le
referendum sur la constitution pour l’Europe, saisi sous l’art 60, demande d’un décret relative a
l’organisation de la campagne, cela concernée l’attribution du temps parol, ce décret prévoyait les
conditions de représentation des partis politiques, a propos du temps parol a la télévision, pour la
campagne officielle. Affaire, génération écologie, estime que ce décret relève le domaine de la loi, le
seuil interdisait l’expression de certain courants d’idées, atteint a l’objectif a valeur constitutionnelle, le
pluralisme politique. Le conseil reconnu aux termes de l’art 34 il appartient a la loi de fixer des règles
concernant les droits civiques, ainsi que les garantis fondamentales, c’est au gouvernement des lors que
manque les dispositions législatives nécessaires, qui l’incombe de fixer les modalités d’exécution de
l’organisation d’un referendum. La reprise précise du conseil d’état. Le pouvoir réglementaire est tout à
fait habiliter à adopter les règles habituellement en vigueur aux referendums. Rien ne s’oppose qu’en
vertu de décret le temps doté a certain partis, pas différent que d’autres types d’élection. L’idée
exprimée par Wacksman, aucune liberté consacrée par la loi, constitution, le droit international ne peut
paralyser l’action de l’autorité de police.

Il faut revenir a l’arrêt Dehaenne, le conseil d’état dit, une grève, quelque soit le motif, porterai une
atteinte grave a l’intérêt public, des lors le gouvernement pu intervenir. L’exercice d’une liberté dont le
droit de grève est un exemple susceptible a porte atteinte de manière grave a l’organisation générale de
la sûreté dans un état, ne pourra jamais justifier que des mesures de police ne soient pas prises pour
rétablir l’ordre, ces mesures de police on ne peut pas empêcher quelles existent, défense de l’ordre
public est consubstantiel de l’état mais il faut que ces mesure ne détruise pas les libertés, une vision
réelle de la démocratie posée dans cet arrêt, un régime dans lequel sont proclamés et exercés les
libertés publiques, néanmoins elles doivent être réglementées, doit être contrôler pour assurer que les
libertés ne sont pas remisent en cause. Plus niveau de la hiérarchie des normes.

Le pouvoir de police, très bien encadré dans l’ordre juridique français, un grand arrêt « Labonne », 1919,
le conseil d’état, il appartient au chef d’état en vertu de ses pouvoirs propres d’adopter des mesures de
police, sa qualité intrinsèque en tant que chef d’état. Les principes, applicables aujourd’hui aux pouvoirs
réglementaires généraux, le gouvernement, art 20, titulaire du pouvoir réglementaire, l’art 13 le chef
de l’état, affaires étrangères etc., les pouvoirs propres du président. Répartition opérée par les articles
34 et 37 n’a pas privée le gouvernement de sa compétence pour édicter des mesures de police de

39
manière généra le. L’art 34 n’a pas retiré au gouvernement les pouvoirs de police général qu’il exerçait
antérieurement. Ce qui est important dans ce système, c’est que le juge exerce sur les mesures de police
un contrôle rigoureux et complet, les principes posés pour l’exercice du contrôle sur les mesures de
police, anciens, relèvent toujours le conseil d’état « l’arrêt Benjamin » 19 mai 1933, abbé, une
conférence dans in cadre politique très agité, sur des questions de savoir comment devait être traité les
étrangers. Le maire de Never, interdiction de cette conférence, trouble de l’ordre public susceptible, le
conseil d’état, l’éventualité de trouble, ne présentait pas un degré de gravité tel qui n’est pu sans
interdire la conférence maintenir l’ordre, encore une fois un contrôle complet et rigoureux. Permet au
juge de vérifier que la mesure adoptée est appropriée est proportionnée au risque. Très souvent une
interdiction pure et simple ne sera pas admise par le juge. Va chercher des autres moyens efficaces pour
faire cesser le risque de trouble à l’ordre public, attache a une appréciation de la situation, vérifie la
nécessité de l’interdiction. Les libertés, pas un caractère absolu. Toutes les libertés conditionnelles des
textes internationaux, les textes prévoient bien que les états peuvent par des mesures appropriées
limiter l’exercice des libertés.

Partie II Les garants de libertés publiques

Les libertés publiques ne sont stricto sensu garanties que si la violation des règles qui les énoncent est
sanctionnée. Il faut que les dommages qui découlent de la violation soient réparés. Quant aux garants
de libertés publiques, le phénomène de l’internationalisation de la matière, un phénomène qui se
propage au régime de sanction. Le droit international et européen, conduit a super imposer aux
systèmes nationaux qui restent primordiaux leurs propres systèmes, attaché a chaque convention en
particulier, pas de système généraux. C’est normalement aux juges nationaux/internationaux qu’il est
fait appel pour garantir les libertés publiques, l’interprétation des normes juridiques. Dans le domaine
de libertés publiques, nombre procédés non juridictionnelles, esprit de conciliation entre le titulaire des
droits et les autorités publiques.

i) Les juges

De plus en plus la problématique la plus importante c’est la question de savoir comment s’articuler les
rapports entre les juges nationaux et internationaux. Les sources sont multiples, nationales e
internationales, s’interpénètre de plus en plus. La France, un pays européen, membre de l’UE et la
CEDH, ce qu’il faut retenir c’est que l’articulation entre les juges français et européens varie en tant que
juges européens considérés. Les rapports spécifiques avec les juges des états membres de la convention.
En Europe en particulier, on a 2 conventions importantes, la Charte Européenne de droits fondamentaux
(cadre de l’UE), la cour de justice de l’UE, la CEDH (création d’une autre cour, la cour européenne de
droits de l’homme). Il faut se plancher à chaque fois sur la convention, pas générale, application directe
de ces conventions, l’interprétation de ce texte par les juges nationaux, contrôlé par la cour de justice de
l’UE (pour la charte), même effet direct et la même primauté que les traités et la charte eux mêmes.

Le mécanisme de la CEDH est totalement différente, impose aux états et aux juges de se conformer aux
décisions de la cour, ces décisions de la cour n’ont que l’autorité des choses interprétées. Il n’y a a priori
d’effet direct des décisions dans l’ordre interne. Dans un cas comme dans l’autre la protection

40
juridictionnelle de droit commun, de base, reste entre les mains des juges nationaux, entre dans une
articulation avec chacune des juridictions européennes.

Tous les juges internes de manière générale sont garants de libertés publiques. Tout dépend de la
nature de la règle qui a été violée ou de la nature de la violation. France, une réforme majeure, touche
un juge en particulier, le juge constitutionnel. Le conseil constitutionnel est un garant récent des libertés
en France, n’a affirmé sa capacité à garantir les libertés en 1971. Il vérifie que les lois votées par le
parlement mais n’ont encore promulguées sont bien conformes aux dispositions du bloc de
constitutionnalité relative aux libertés publiques, compléter en 2008 par une nouvelle compétence
conférée au conseil constitutionnel, depuis le 1 mars 2010, pour répondre aux questions prioritaire de
constitutionnalité, vient répondre a un certain nombre de critiques contre le système français a propos
des garanties offertes par la France aux libertés publiques.

Lorsque le conseil a été crée en 1958, cela a entrainée la disparition du légicentrisme en France,
conséquences du point de vue des juges. Puisque le conseil était chargé de vérifier que les lois soient
conforment a la constitution, les juges internes ont véritablement mis en place une attitude
systématique par laquelle ils s’abstiennent de contrôler le respect des libertés par la loi, peut pas être
discuté devant le conseil d’état ni la cour de cassation, cela signifie qu’un justiciable dans une affaire
précise qui aura eu intérêt a contester la constitutionnalité de la loi ne pouvait pas le faire. La critique va
alors de soi, prive des justiciables de recours concret contre les atteints contre leurs libertés.
Présomption que la loi est respectueuse de la liberté, va prévaloir la loi sur la constitution. Cette critique,
renforcée la raison de la nature du contrôle de la constitutionnalité en France.

Contrôle exercé par le conseil constitutionnel, rapproché d’un véritable contrôle juridictionnel.
Caractère contradictoire de la procédure, très limité au début. Petit a petit se sont affirmé trois phases
du contentieux constitutionnel, la forme de la requête, encadrée, doit être signée et exposée clairement
les dispositions de la constitution qui étaient violés et les moyens aussi. Un conseiller est
systématiquement désigné comme rapporteur, va disposer a la fois des observations écrites du
secrétaire général du gouvernement et aussi de la réplique des auteurs de la saisine, pas prévu au
départ.

Troisième phase, la phase de la décision et de la publication, séance plénière du conseil, après débats, il
faut que les débats impliquent au moins 7 conseillers sur 9. Décision publiée au moins par voie
électronique. La position du gouvernement, la réplique, la seule chose non publique et le débat au sein
du conseil (oral). Le contrôle de constitutionnalité en France, est resté un contrôle a priori, présentatif,
les lois votées mais pas encore promulguées. La saisine n’est pas obligatoire, élargi à la réforme de
1974, il y a des lois qui peuvent s’échapper du contrôle de constitutionnalité, que les lois nouvelles,
toutes les lois antérieures, un doute qui ne pourrait jamais être relevé, entraine que c’est la loi qui
prévaut sur la constitution.

Avant 1971, loi supérieure a la constitution. Certaines lois mêmes nouvelles peuvent échapper. Des
périodes qui paradoxalement sont un peu exceptionnelles dans lesquelles la protection des libertés
n’est pas la préoccupation de la classe politique, question de l’unité nationale. Cette nature particulière

41
de contrôle de constitutionnalité en France, les juges ne pratiquent pas le contrôle de constitutionalité
des lois. Par ailleurs, critique de la portée du contrôle, l’art 62, une disposition déclarée
inconstitutionnelle ne peut être promulguée ni mise en application. Des difficultés, parce que il
semblerait que le conseil constitutionnel doit déclarer une loi constitutionnelle ou pas, pas souvent si
claire. Le conseil a répondu, l’habitude de finalement utiliser les techniques plus souples, dans certaines
lois il pouvait y avoir des dispositions inconstitutionnelles sans que la constitutionnalité globale de la loi
ne soit pas affectée. Lorsqu’il va falloir la partie de la loi sur laquelle le conseil a mis une réserve de
l’interprétation, les juges doivent se conformer à cette réserve. L’alinéa 2 de l’art 61, aucun recours, ne
s’impose à l’ordre public et toutes les autorités administratives et juridictionnelles.

Malgré cette portée de décisions des conseils, conférée par la constitution elle même, rien n’est dit sur
les relations que doivent entretenir les juges ordinaires et le conseil constitutionnel. Tous ces manques
dans le système de contrôle de constitutionnalité. Réforme de 2008, la question prioritaire de
constitutionnalité, en vertu de l’art 61 tiré 1 de la constitution, les justiciables, un droit nouveau, ils
peuvent soutenir devant leurs juges qu’une disposition législative porte atteint aux droits et libertés
garanties par la constitution. Cet article prévoit également qu’alors le conseil constitutionnel peut être
saisi de cette question par le conseil d’état ou la cour de cassation et que le conseil constitutionnel doit
se prononcer dans un délai déterminé. 10 décembre 2009. loi organique, l’application des dispositions
de l’art 61 tiré 1. Le droit de contester la constitutionnalité d’une loi portant atteint d’une liberté que la
constitution garantie. Devenu opérationnel en février 2010 après l’adoption du décret, première
question, le 1 mars 2010. Entre le mars et le 1 sep 2010, 222 qpc transmises au conseil qui a donné 22
décisions.

La QPC doit être posé à la juridiction compétente dans l’instance considérée. Cette juridiction doit
l’examiner sans délai. Le juge ne peut pas s’auto saisir. La juridiction examine si la question est recevable
si les critères prévus par la loi organique sont remplies. Le conseil d’état ou la cour de cassation, un
examen, plus approfondi, décident de saisir ou pas le conseil constitutionnel. Toutes les juridictions
peuvent être saisies d’une QPC sauf la cour d’assises. En matière criminelle en réalité une QPC peut être
posée devant le juge d’instruction soit à l’ occasion d’un appel soit un pourvoi en cassation. La QPC doit
être posée par écrit. La question doit être motivée, distincte des conclusions de la partie qui se pose. Le
refus par une juridiction de transmettre la QPC au conseil d’état ou cassation ne peut être contesté qu’à
l’ occasion d’un recours. Un accès direct très indirect. Pour que le conseil constitutionnel soit saisi il faut
remplir plusieurs critères, détaillés par la loi organique de 2009, il faut que la disposition législative
critiquée soit applicable au litige en cause ou constitue le fondement des poursuites. La disposition ne
doit pas déjà avoir été prononcé conforme à la constitution. Enfin il faut que la question soit nouvelle et
avoir un caractère sérieux, laisse une marge de manœuvre large, la subjectivité la plus totale. Le conseil
constitutionnel doit juger la QPC dans les trois mois qui suivent la question, pour garantir qu’un échange
contradictoire puisse s’établir dans les trois mois, toute la procédure doit être se fonder par voie
électronique. Audience publique devant le CC, des observations a l’orale.

Une question, pourquoi est –ce qu’on appelle cette QPC prioritaire. Au départ, ce terme ajouté lors des
débats, il faut que ce soit une question avec une réponse rapide, elle va suspendre l’issu a donner au
litige.

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ellyp@mac.com

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