Analyse Que Full

LANALYSE ECONOMIQUE DU DROIT
I - FONDEMENTS 2000
EJAN MACKAAY
AVANT-PROPOS Lanalyse conomique du droit connat, depuis un an environ, une explosion dintrt en France et, par ricochet, dans les autres pays francophones. Lors du congrs tenu Nancy, les 28 et 29 juin 2000, lintrt de la part des auteurs de la doctrine traditionnelle pour cette nouvelle approche fut palpable. Les juristes dcouvrent que lanalyse conomique du droit constitue un prcieux outil pour la pratique lgislative et une source de renouveau pour la doctrine. Il faut esprer que lanalyse conomique du droit suscite dans les pays francophones la mme fascination quelle a connue aux tats-Unis, dans les annes 1970, et en Allemagne, dans les annes 1980, pour ne nommer que ces deux pays. Il sagit maintenant de mettre au point les instruments qui permettent de faire rapidement connatre lanalyse conomique du droit aux francophones. Le prsent ouvrage propose une introduction au domaine. Il est prsent en deux tomes. Le premier, que vous avez sous les yeux, traite des outils de travail, alors que le deuxime exposera lanalyse des institutions juridiques essentielles. Le livre sadresse au premier chef aux tudiants, notamment aux cycles suprieurs, qui veulent se servir de lanalyse conomique du droit dans leur travail de recherche, mmoire ou thse. Le juriste tabli, intress par ce que cette approche propose comme analyse de son domaine, devrait galement trouver ici les lments pour satisfaire sa curiosit. La littrature du domaine est en trs grande partie rdige en langue anglaise. Il a paru opportun dajouter chaque chapitre des notes de lecture qui orientent le lecteur press vers un petit nombre de sources essentielles en langue anglaise dont il voudra prendre connaissance en priorit. Ceux qui veulent approfondir leurs connaissances au-del de ce minimum trouveront dans les encyclopdies mentionnes en fin dintroduction les outils daccs ncessaires. LInternet leur sera dune aide prcieuse. Ce livre a t en gestation pendant un long moment. Au cours de la rdaction, de nombreuses personnes ont comment les versions
Ejan Mackaay 1998
CONCEPTS ECONOMIQUES
antrieures des diffrents chapitres ou ont contribu autrement lamlioration de sa facture. Je ne peux les nommer toutes, mais je voudrais remercier quelques personnes spcialement. Frdrick Charette et Martin Philibert y ont contribu par leurs questions critiques pendant nos discussions hebdomadaires tout au long du priple qui les a amens, lun au doctorat, lautre la matrise sur des sujets touchant lanalyse conomique du droit. Frdrick Charette a d renoncer son rle de coauteur de ce livre lorsque les alas de la vie lont appel une carrire hors de luniversit. Ils ont t les plus marquants parmi plusieurs gnrations dtudiants qui ont suivi le cours danalyse conomique du droit lUniversit de Montral et que je tiens remercier pour leurs observations critiques. Mon collgue Adrian Popovici ma encourag dans cette entreprise par son enthousiasme me souligner lintrt de lapproche pour la doctrine civiliste. Mes collgues Stphane Rousseau, condisciple de Law-and-Economics lUniversit de Toronto, et Guy Lefebvre, de mme que Saeed Esfandiari, stagiaire postdoctoral au Centre de recherche en droit public, ont lu lensemble du manuscrit et mont fait des suggestions de clarification fort utiles. Ginette Tittley a relu le manuscrit en entier pour assurer la qualit du franais : hors de sa langue maternelle, on ne peut prendre quune libert surveille avec la langue. Jose Martin, des ditions Thmis, a assum son rle dditeur avec efficacit.
Ejan Mackaay octobre 2000
Introduction
[] lon ne trouvera ici aucun fait indit, aucune connaissance que lon ne puisse piquer dans nimporte quel livre dhistoire. Ma seule ambition a t de traiter ces faits sous un clairage nouveau.
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(Baechler 1971, 9-10)
Sommaire
A. La loi peut-elle tout faire?............................................................... 1 B. Un exemple : Le salaire minimum garanti .......................................... 2 C. Comprendre le droit....................................................................... 5 D. Le droit et la science conomique..................................................... 6 E. Historique de lanalyse conomique du droit....................................... 8 1. Le dcollage chez les conomistes (1957-1972).......................... 9 2. Le paradigme accept en droit (1972-1980) ............................. 11 3. Le dbat sur les fondements (1980-1982) ................................ 13 4. Le mouvement clat (depuis 1982) ....................................... 15 5. Lanalyse conomique du droit hors des tats-Unis................... 17 F. Plan du livre ............................................................................... 19 Pour aller plus loin .......................................................................... 22
A. LA LOI PEUT -ELLE TOUT FAIRE? Le Parlement peut tout faire sauf changer une femme en homme et un homme en femme disait de Lolme en 17701. Il entendait noncer par ce dicton la suprmatie du parlement anglais par rapport tout autre pouvoir, notamment celui du roi et celui des tribunaux. Le principe nest plus aussi absolu quon a voulu le prsenter il y a deux sicles. Les droits
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De Lolme, The Constitution of England, 1770, cit par Dicey [1915] 1982, 5. Le livre parat aujourdhui oubli, malgr une grande influence en son temps, daprs Lacorne 1991, 172, 179 et 284. Le titre de louvrage de de Lolme y est donn comme : Lolme, Jean-Louis de, Constitution dAngleterre ou Etat du gouvernement anglais compar avec la forme rpublicaine et avec les autres monarchies dEurope, Amsterdam, 1771. Une dition anglaise largie et amliore parat en 1772 (Encyclopaedia britannica, 1946, Vo Delolme).
LANALYSE ECONOMIQUE DU DROIT - FONDEMENTS
fondamentaux consacrs dans les constitutions, dans les chartes, dans les conventions internationales et placs sous la garde des tribunaux limitent le pouvoir du lgislateur. Le dicton autorise cependant une autre lecture : celle voulant que dans les faits la loi peut tout faire. Pour produire une situation sociale souhaite, il suffirait de lnoncer dans la loi. observer la production haletante de lois lheure actuelle, on ne peut gure douter que cette deuxime lecture inspire les prsents titulaires du pouvoir lgislatif. Que le droit soit imbu, selon lexpression de Malaurie et Ayns, d un positivisme arrogant au dessus de la mle , cela doit bien faire leur affaire2. Pourtant le nombre mme des lois permet de souponner que les citoyens viss ne jouent pas entirement le jeu. La loi ne produit pas toujours leffet escompt. B. UN EXEMPLE : LE SALAIRE MINIMUM GARANTI Examinons, pour fixer les ides, le cas du salaire minimum garanti. Son origine se trouve dans lobservation dsolante que certaines personnes ne pouvaient vivre convenablement avec le salaire quils gagnaient. On a espr y porter remde en votant une loi obligeant les employeurs payer un salaire minimal toute personne quils employaient. Lintention parat gnreuse : venir en aide aux plus dmunis. Mais quel est leffet? Ceux qui emploient des personnes en dessous de ce qui est dsormais le salaire minimum licencieront certaines dentre elles ou engageront moins de nouveaux salaris. Dans les secteurs concerns, la contribution de certains salaris ce que produit lentreprise et qui plafonne le salaire que lentreprise peut se permettre de payer ne couvre pas le salaire minimum. Dans plusieurs cas, mais non dans tous, il sagit dentreprises de subsistance. On peut, bien entendu, contrler les licenciements, mais cela ne fait que reporter le problme. tant prise avec trop de travailleurs, inamovibles, un salaire trop lev, lentreprise marginale risque de devoir fermer ses portes ou encore voudra automatiser davantage et engager moins de travailleurs, mais mieux qualifis. long terme, il y aurait donc moins demplois, mais probablement pour des travailleurs mieux qualifis.
Malaurie 1991, 9.
INTRODUCTION
Qui sont les travailleurs touchs? Surtout les jeunes, qui entrent au march du travail et nont pas encore dexprience, et, dans certains cas, les femmes, qui rentrent au march aprs une longue absence pour des raisons familiales. Le salaire minimum cre du chmage dans ces groupes et les incite chercher, dans le march gris ou noir (dont la drogue), un travail non soumis cette restriction. Cette proposition se prte la vrification. Elle a t abondamment vrifie. Pour le Qubec, une tude rcente conclut quune hausse du salaire minimum de 10 pour cent entrane une augmentation du chmage parmi les jeunes et parmi les femmes de lordre de 1,3 pour cent3. Les nombreuses tudes aux tats-Unis et ailleurs sur la question arrivent des constats comparables4. On observe, par exemple, que, au dbut des annes 1950, le chmage parmi les jeunes, noirs comme blancs, tait de lordre de 10 pour cent, par comparaison quatre pour cent pour lensemble des travailleurs. Lcart nest pas tonnant, considrant que le premier groupe entre au march du travail et na pas encore dexprience. Le salaire minimum a t augment rapidement au cours des annes 1950 et rgulirement depuis. Actuellement, le taux de chmage est de 15 20 pour cent parmi les jeunes blancs et de 35 45 pour cent parmi les jeunes noirs. Le salaire minimum empche ces jeunes dobtenir une formation sur le tas, en acceptant temporairement un salaire bas, mais avec lespoir dacqurir lexprience qui commanderait un salaire plus lev. Il nest pas ncessaire dinsister sur leffet dmoralisant du chmage prolong et sur les tensions quil peut produire. Cela a particulirement t vident aux cours des deux dernires dcennies du XXe sicle au sein de la
Cousineau 1991. Migu 1979, 73-82. Il convient de prciser que le salaire minimum nest pas le seul facteur qui affecte le chmage. La lgislation anti-discriminatoire et la rigidit de la lgislation du travail en matire de congdiement et limposition dun fardeau davantages sociaux tendus agissent dans le mme sens. Voir Palda 1998, tableau 8. Friedman 1980, 237-238; Hirshleifer 1984, 350-355; Rhoads 1985, 102; Deere/Welch 1995a, 232237; Deere et al. 1995b, 2-28; Lal 1995; Becker 1996; (..) The Minimum Wage Debate (numro spcial) 1997, Kennan 1998, Laroque/Salani 2000. Le Figaro (Cahier conomie du 29 juin 2000, 1) rapporte que lINSEE avertit qu une hause de 10 % du smic dtruirait moyen terme 290 000 emplois . Les tudes auxquelles renvoient les Friedman dmontrent leffet particulirement nfaste pour les jeunes noirs, dont le taux de chmage est maintenant le double de celui des blancs du mme ge, alors que ces taux ont t presque identiques au dbut des annes 1950.
communaut noire aux tats-Unis. Certains dcrocheront dfinitivement. Ce nest certainement pas leffet que lon recherchait. Si les augmentations du salaire minimum produisent un effet dltre, non recherch mais nanmoins prvisible, pourquoi continue-t-on de les voter rgulirement5? Lignorance ne peut tre lexplication. Il y a videmment un lien avec les prestations de laide sociale. mesure que celles-ci sont augmentes, des tranches demplois bas salaire ne valent plus la peine : pourquoi travailler pour des sommes quon peut obtenir sans effort? La dignit personnelle, l thique du travail ne rsistent pas durablement cette logique. Cet effet se produirait, bien entendu, que le salaire minimum soit augment par le lgislateur ou non. Mais il y a plus. Certains groupes gagnent ce que des emplois bas salaire disparaissent. Ces groupes, ce sont les travailleurs organiss , la plupart du temps syndiqus. la suite de laugmentation du salaire minimum, il y a moins de postes disponibles, mais les salaires de ceux qui les occupent sont plus levs. Laugmentation a en outre un effet indirect plus important. Car il devient relativement plus coteux demployer des personnes avec une faible formation et plus intressant dautomatiser et demployer des personnes mieux instruites (en un sens, surqualifies). Celles-ci subissent donc moins la concurrence des travailleurs faiblement forms et devraient obtenir des salaires plus levs et une meilleure scurit demploi. Cest de cette faon que laugmentation du salaire minimum est dans lintrt des syndicats. Effectivement, les syndicats se trouvent parmi les plus fervents dfenseurs des augmentations du salaire minimum6. Lexplication du salaire minimum se dplace alors de son effet dans le march du travail vers le march politique . Si certains groupes gagnent et dautres perdent par suite dune mesure lgislative, il sagit de savoir qui a loreille de la gent politique. Il ny a pas de doute qu ce titre les syndicats lemportent facilement sur les chmeurs non organiss qui subissent le contrecoup de laugmentation du salaire minimum.
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Le salaire minimum au Qubec a augment au 1 er octobre 1992 de 5,55$ 5,70$. Cette augmentation de 2,7% dpassait le taux dinflation qui tait de 2%. Le taux de chmage au Qubec en 1992 tait prs de 12%. Depuis, le salaire minimum est pass 6,70$ en 1996, 6,80$ en 1997 et 6,90$ en 1998. Palda 1998 dmontre (Tableau 8) que le ratio du salaire minimum par rapport au produit intrieur brut au Qubec est pass de 47% en 1989 55% en 1997. Le chmage tait toujours de 11,4% au Qubec en 1997 et 10,4% en 1998 (Institut 1999, 13, 14). Hirshleifer 1984, 355.
INTRODUCTION
Le dbat nest pas men en termes des intrts des deux groupes; tout est prsent comme une affaire de justice sociale ou de solidarit. En connaissance de leffet rel de laugmentation du salaire minimum, il convient de demander pourquoi il faut tre solidaire des travailleurs organiss et non des autres. On voit, en tout cas, quune cause dintrt gnral est utilise comme couverture de la poursuite dintrts particuliers. C. COMPRENDRE LE DROIT Lexemple du salaire minimum garanti rappelle aux juristes que [l]e droit, comme la langue, nest pas un gadget que lhomme peut faonner sa guise 7. Les citoyens ne restent pas passifs devant la modification des rgles auxquelles ils sont assujettis. Le changement de la rgle conduira chacun se demander sil doit adapter son comportement et, dans laffirmative, dans quel sens. Car la rgle de droit ne contrle pas directement le comportement des citoyens, mais seulement les consquences de leurs actions. Ils restent libres de ragir comme ils lentendent et non forcment dans le sens souhait par le lgislateur, en assumant, bien entendu, les consquences. Adam Smith la bien vu, en crivant que [sur] le grand chiquier de la socit humaine, chaque pice a son propre principe de mouvement, tout fait diffrent de celui dont le lgislateur pourrait vouloir limprgner 8. Pour comprendre le droit, il faudrait comprendre le mouvement propre des pices que le droit est cens rgir. Il faut, en dautres mots, connatre ltre humain et comprendre ses interactions avec les autres. On peut alors esprer, dans un premier temps, prvoir les effets essentiels dune nouvelle loi et comprendre pourquoi elle natteint pas les objectifs quon lui a fixs. Dans lexemple du salaire minimum garanti, laugmentation des salaires amnerait les employeurs embaucher moins de personnes et cela augmenterait globalement le chmage. La considration des effets, plutt diffrents de ce qui est en apparence souhait, nous amnerait, dans un deuxime temps, nous interroger sur les raisons qui font que laugmentation est pourtant rgulirement vote.
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Law, like language, is not a gadget that a man can contrive at will . Leoni 1991, 218. [I]n the great chess-board of human society, every single piece has a principle of motion of its own, altogether different from that which the legislature might chuse to impress upon it Smith 1790, 234 (Partie VI, section II, chap. II in fine).
Dans lexemple plus haut, cela veut dire quil faut examiner de plus prs comment les lois sont votes, en abandonnant la prmisse voulant que le Parlement agit par lunique souci de lintrt gnral, sans gard aux intrts particuliers. En troisime lieu, lanalyse des effets dune nouvelle rgle nous amne tudier le rle des institutions existantes pour comprendre la sagesse collective quelles incorporent. Dans le cas du salaire minimum garanti, on sinterrogera sur le rle des salaires (et dautres prix) en gnral : ils constituent des signaux, indiquant aux salaris lintrt de travailler dans un secteur demploi prcis et aux employeurs le cot dengager tel salari dans la production de tel bien ou service (par opposition une faon diffrente de le produire et la possibilit de produire autre chose). Une intervention dans les prix, telle la fixation du salaire minimum garanti, roriente les dcisions de ceux qui se fient sur eux en tant que signaux. Lexprience des anciens pays socialistes met en vidence les vastes rpercussions, gnralement nfastes pour les citoyens ordinaires, dune fixation arbitraire des prix. Les processus par lesquels les prix sont dtermins et les institutions quils prsupposent - notamment lordre public, la rpression de la fraude, la proprit, les contrats, la monnaie - englobent une sagesse que le juriste ignorerait aux prils de la socit civile. D. LE DROIT ET LA SCIENCE ECONOMIQUE Lanalyse conomique du droit propose de faire une relecture du droit dans cette optique. Cette relecture fait appel ce quon a appel des sciences auxiliaires du droit. Laisse-t-on ainsi le renard entrer au poulailler, vu que [l]e postulat de ces sciences auxiliaires est [] que les raisons du droit, sil y en a, se trouvent hors du droit et que le juriste, lui, cherche savoir si, en droit, son propre droit positif est fond 9? Le danger mrite dtre soulign, car on a parfois propos au juriste, partir de prtendues connaissances tires des sciences sociales, des recettes dsastreuses. Que lon songe seulement lexprience du busing aux tats-Unis10. En croyant quun mix social, et notamment racial, quilibr dans les classes amliorerait lapprentissage des enfants
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Rmy 1991, 151 et 152. Bnton 1983, 26, 32-33, 42. Sur les conclusions statistiques fausses : Sowell 1984, 128-129.
INTRODUCTION
provenant de milieux dfavoriss, les tribunaux ont oblig les commissions scolaires cesser la discrimination et adopter des programmes de transport obligatoire pour atteindre ce mix . Le busing sest attir lopprobre de 77% des Amricains (sondage Gallup en 1971)11, a attis lantagonisme racial et na rien fait pour relever les rsultats scolaires des jeunes noirs12. Mais reconnatre le danger dun emprunt aux sciences sociales ne veut pas dire y renoncer. Il faut certes chercher une assurance solide de la justesse des thories auxquelles on se propose de faire appel. Il serait cependant insens de se priver de leur apport. Les sciences sociales sont en mesure de fournir au juriste un minimum de connaissances sur laction humaine qui raffinent subtilement son intuition13. Nous voulons prsenter dans ces pages une lecture du droit qui sinspire de concepts conomiques. Aux tats-Unis, elle fait lobjet dun courant intellectuel appel economic analysis of law ou encore law and economics . Il ne sagit pas du droit conomique, au sens franais, qui regroupe les branches du droit comportant la rglementation dactivits conomiques au sens traditionnel : les banques et la monnaie, la concurrence, le contrle du commerce extrieur, la rglementation des professions, les rgies publiques et le contrle des entreprises prives qui rendent un service considr dutilit publique 14. Lanalyse conomique du droit est plus ambitieuse. Elle part de la prmisse que les instruments danalyse auxquels on fait appel pour comprendre le droit conomique sont galement applicables dautres branches du droit. Elle propose donc, partir dune conception de ltre humain et de ses rapports avec les autres, une relecture de lensemble du droit. Elle cherche mettre au jour lconomie du droit 15. On ne saurait mieux exprimer le propos de lanalyse conomique du droit que ne la fait le clbre juriste belge, Monsieur Mertens de Wilmars, pour qui [b]on
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Rapport par Bnton 1983, 32. Sowell 1980, 300, lui-mme noir, affirme quil ny a eu no social gain in terms of the avowed goals . Elster a eu lide dcrire un court texte runissant de telles connaissances (Elster 1989). Sens o lemploie Farjat 1982. Lemennicier 1991; Kirat 1999.
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nombre des institutions juridiques classiques, tels lusufruit, laccession ou la clause de rserve du droit de proprit ne sont rien dautre quune rglementation de relations conomiques subtiles. Toutefois, elles sont si profondment ancres dans le droit positif que nous ne les percevons que comme des concepts juridiques, sans nous rendre compte de leur signification conomique [] 16. Lanalyse conomique du droit cherche remonter la raison dtre des institutions juridiques. Elle postule quelles exhibent une rationalit sousjacente uniforme et propose les outils conceptuels pour la mettre au jour. Lanalyse conomique du droit ne se limite pas aux aspects conomiques au sens restreint de ce qui touche le commerce, la monnaie, les banques et la concurrence. Elle ne recherche pas davantage les traces dun calcul cots-avantages qui se trouveraient dans la dcision judiciaire ou administrative. Au contraire, elle croit pouvoir expliciter une logique dont les dcideurs nauraient pas forcment conscience et ne lexprimeraient pas dans les motifs de leurs dcisions. En cela, lanalyse conomique du droit rejoint la mission noble de la doctrine dans les systmes civilistes. Elle est de dceler et dexprimer lordre sousjacent dans les crits du droit positif, pour permettre aux juristes de les mieux comprendre et, par linterprtation des concepts, dtendre leur logique aux diffrends indits susceptibles de se prsenter. E. HISTORIQUE DE L ANALYSE ECONOMIQUE DU DROIT Lanalyse conomique du droit a une intressante histoire, dont il convient de dire quelques mots. Lide de recourir aux concepts conomiques pour mieux comprendre le droit nest pas nouvelle. On peut la faire remonter Machiavel, Hobbes et Locke et aux penseurs cossais du Sicle des Lumires 17. Aux dix-neuvime sicle, il y a eu en Europe tout un courant visant faire la jonction entre le droit et lconomie18. Le mouvement actuel est dorigine amricaine. Il est sans doute le courant intellectuel qui a le plus marqu le monde juridique amricain au cours du dernier quart de sicle.
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Mertens de Wilmars 1972, 285 (traduction). Voir Mackaay 2000. Pearson 1997.
INTRODUCTION
Le mouvement actuel a deux anctres immdiats. Le premier est un courant conomique, parfois dit imprialisme conomique19, qui cherche, depuis les annes 1950, appliquer les outils danalyse conomique en dehors du domaine traditionnel de la science conomique : les phnomnes politiques, la discrimination, la famille, les rapports non marchands et autres20. Lautre anctre de lanalyse conomique du droit est un mouvement juridique dentre les deux guerres, dit ralisme juridique (legal realism), dont les tenants estimaient que la science conomique et la sociologie taient non seulement des disciplines allies, mais faisaient en quelque sorte partie intgrante du droit 21. Dans le dveloppement de lanalyse conomie du droit aux tats-Unis, on peut distinguer quatre phases : le dcollage (1957-1972), le paradigme accept (1972-1980), le dbat sur les fondements (1980-1982) et le mouvement clat (depuis 1982)22. partir de 1975, le mouvement commence produire des chos en dehors des tats-Unis. Les aventures et msaventures de cette rception mritent dtre releves pour ce quelles nous apprennent sur la propagation des ides en milieu juridique. 1. Le dcollage chez les conomistes (1957-1972) la fin des annes 1950, plusieurs conomistes essaient, on dirait par esprit de jeu, dappliquer leurs concepts et leurs mthodes des questions considres jusqualors comme hors de leur discipline. Downs formula, en 1957, une thorie conomique de la dmocratie23 et Becker soutint, la
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Voir Boulding 1973, 11 : there have been succesful attempts to apply this framework to the larger field of all social and political relations. I have sometimes called this movement "economic imperialism" because there are times when it looks like an attempt on the part of economics to take over all the other social sciences ; voir aussi Brenner 1980, 179; Radnitzky,/Bernholz 1987. McKenzie/Tullock 1981. Gilmore 1977, 87 : [] the Realists talked of economics and sociology not merely as allied disciplines but as disciplines which were in some sense part and parcel of the law . Sur le mouvement raliste en gnral, voir Twining 1973. Twining relve aux pp. 63-64 et 75 lintrt des ralistes pour la recherche empirique (scientific gathering of facts). Voir l'excellente note de Barnett 1984, 1225-1236. Johnston 1990 fait un bon survol du dveloppement rcent de lanalyse conomique aux tats-Unis. Lhistoire du renouveau de la science conomique aux tats-Unis, dont est issue lanalyse conomique du droit, se trouve admirablement rsume dans le deuxime chapitre de Lepage 1978, 61 et s.. Voir aussi Mackaay 1986, 2000a et b. Downs 1957.
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mme anne, une thse portant sur lconomie de la discrimination24. En 1962, Buchanan et Tullock poursuivaient la ligne dtudes de la politique par une analyse conomique de la faon dont le parlement prend des dcisions, mettant en vidence comment on arrive voter des programmes qui ne favorisent quune minorit25. En 1965, Mancur Olson publia son analyse de la logique de laction collective26. Un problme daction collective se prsente toutes les fois quun rsultat ne peut tre atteint quavec la participation d peu prs tous les intresss, mais une fois atteint, est disponible pour tous, mme pour ceux qui nauraient pas particip. La tentation est alors grande de resquiller sur leffort des autres. Les exemples abondent. Une grve ne produit effet que si tous les travailleurs participent; chacun prfre toutefois continuer travailler, sil sait que les autres la feront, cette grve. Un autre exemple. Tous sont daccord pour limiter les prises si lon veut viter lextinction des poissons; une fois les restrictions convenues, chacun a intrt tricher, ce qui entrane justement leffet quon voulait viter. Une grande pousse vient de lUniversit de Chicago. partir de 1958, on y publie une nouvelle revue, le Journal of Law and Economics, qui deviendra le vhicule pour diffuser les escapades dconomistes en terre juridique. Le point de dpart est larticle de Ronald Coase sur le cot social, publi en 1960, qui lui a valu le prix Nobel en 199127. Lorsque laction dune personne A a des rpercussions indsirables pour une autre personne B, sans que A nen ressente les effets, le savoir reu chez les conomistes, pour lequel Coase prend tmoin Pigou28, considre quil se produit alors une externalit , cest--dire un cart entre le cot priv, dont tient compte A, et le cot social . Cet cart donne lieu une mauvaise allocation des ressources : A paie son activit trop peu cher. Il est essentiel de corriger cette mauvaise allocation. Ce rle incomberait au gouvernement.
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Becker 1957. Becker a reu le prix Nobel en 1992. Buchanan/Tullock 1962. Olson 1965. Coase1960. Pigou 1932, 183 (Cit Coase 1960, nt. 35).
INTRODUCTION
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Pour Coase, cette analyse ne va pas au fond des choses. Le problme est, son avis, mal pos. Il ny aura pas forcment mauvaise allocation, car les personnes touches peuvent contractuellement rarranger le fardeau de leur interaction, si cela leur est profitable. B, qui doit assumer le fardeau de lexternalit que lui cause A, peut sentendre avec A et lui payer pour prvenir cette externalit. Si A peut le faire meilleur compte que B, cette option est moins chre pour B que dassumer lui-mme le fardeau de lexternalit. Une entente en ce sens est donc intressante ou, si lon veut, profitable pour les deux parties. Sil ny a pas dentente alors quelle devrait tre profitable aux deux parties, il faut analyser les facteurs qui les empchent darriver pareille entente. Coase propose pour ces facteurs le terme gnral de cots de transaction. Ltude des cots de transaction est devenue un des piliers de lanalyse conomique du droit. Alchian, Demsetz, Furubotn et Pejovich publient, tout au long des annes 1960, des textes sur le rle de la proprit, prise au sens large dun droit de contrle sur une ressource rare29. Henri Manne applique ces ides au droit des socits commerciales30. Cheung analyse le rle et la nature des contrats dans un monde caractris par lincertitude 31. Calabresi fait paratre une srie dtudes dans le domaine des accidents. Le droit de la responsabilit civile extracontractuelle peut, son avis, tre analys utilement comme sil visait minimiser les cots rsultant des accidents32. Dans lensemble, cette priode initiale donne une impression demballement mutuel au sein dun petit groupe de chercheurs devant un outil nouvellement dcouvert; une anarchie bnigne. Les participants sont, lexception de Calabresi et Manne, des conomistes. 2. Le paradigme accept en droit (1972-1980) Ce nest qu la fin des annes 1960 que lon voit des efforts pour porter le dbat sur le terrain des juristes. Henri Manne organise des sminaires dt pour initier les professeurs de droit ces nouvelles ides et aux fondements micro-conomiques ncessaires. Les premiers efforts de
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Alchian 1965; voir les articles reproduits dans Furubotn/Pejovich 1974 et Manne 1974. Manne 1965, 1966a et b, 1967. Cheung 1969a et b, 1970. Les premiers articles sont Calabresi, 1961 et 1965.
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synthse apparaissent. Calabresi publie en 1970 son tude intitule The Cost of Accidents 33. Tullock tente une synthse plus vaste en 1971 sous le titre The Logic of the Law 34, mais na pas dcho. La vritable perce se produit avec la parution, en 1972, dun ouvrage rdig par un professeur de droit et couvrant, en survol, presque lensemble du droit dune manire accessible aux tudiants en droit (et aussi, diront de mauvaises langues, leurs professeurs). Ce livre, cest lEconomic Analysis of Law; lauteur, lhomme qui va dominer le mouvement au cours des dix ans venir, Richard A. Posner 35. Rapidement, les facults de droit les plus dynamiques se mettent lheure et, dans les annes qui suivent, on voit apparatre des recueils de textes danalyse conomique du droit spcifiquement conus pour lenseignement en droit36. Les analyses stendent dsormais tous les domaines du droit. Les juristes - du moins une minorit veille dentre eux - se laissent fasciner par loutil simple et performant que parat tre lanalyse conomique. On croit dvelopper une nouvelle thorie du droit. Un nouveau vhicule vient souligner cette optique : le Journal of Legal Studies, dont Posner est le premier rdacteur en chef. Un nombre inou darticles apparat. En dix ans, il y en a bien un millier37. Tantt il sagit de prciser ou dapprofondir les ides intuitives des pionniers en les formalisant mathmatiquement, tantt dexplorer des ides nouvelles. Tout laisse voir un paradigme accept de tous. Certes, il y a des sons discordants, mais ils ne parviennent pas perturber la belle harmonie38.
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Calabresi 1970 et, en 1978; Calabresi/Bobbitt 1978. Tullock 1971. New York, Basic Books. Posner 1972; 2e d., 1977; 3e d., 1986, 4e d., 1992, 5e d., 1998. Furubotn/Pejovich 1974; Ackerman 1975; Manne 1975; Kronman/Posner, 1979; Posner/Scott 1980. Un estim personnel. Dans la bibliographie de Goetz (1984, 505 s.) on en trouvera environ 800. Voir aussi Veljamoski 1982. L'animateur du groupe dissident est Warren J. Samuels, l'poque rdacteur du Journal of Economic Issues, dont les numros de dcembre 1975 et mars 1976 sont consacrs l'cole de Chicago, pour bonne partie l'analyse conomique du droit. Ces deux numros ont t publis sparment sous le titre The Chicago School of Political Economy, Association for Evolutionary Economics (Samuels 1976).
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INTRODUCTION
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Le mouvement de lanalyse conomique du droit simpose en quelques annes, dans les meilleures facults de droit amricaines, comme un courant de pense de premire importance, et mme la principale source de renouveau dans la thorie du droit. La plupart des facults de droit offrent des cours faisant appel lanalyse conomique du droit. Mme des cours classiques comme les biens (property), les obligations (contracts) et la responsabilit (torts) sen trouvent changs, les professeurs titulaires estimant quon ne peut se limiter au droit positif, mais quil faut en plus donner aux tudiants les instruments - conomiques - pour dterminer si le droit est bon, remplit sa mission. Plusieurs facults de droit engagent des conomistes comme professeurs, temps plein ou en partage (cross appointment) avec le dpartement de sciences conomiques. Les connaissances conomiques sont payantes en dehors du milieu universitaire. Les gouvernements sen inspirent dans la conception de leurs politiques, en particulier dans la cration (ou labolition) dorganismes de rglementation. Les tribunaux acceptent de la part des plaideurs des arguments de type conomique sur leffet et lopportunit des dcisions quils sont appels prendre. 3. Le dbat sur les fondements (1980-1982) Le mouvement de lanalyse conomique du droit finit par affronter le savoir traditionnel du juriste amricain. La raction vient, au dbut des annes 1980, sous la forme de plusieurs colloques visant dterminer, de manire critique, ce quapporte en dfinitive lanalyse conomique au droit. On sinterroge, en particulier, sur le point de savoir si elle constitue, comme ses champions le laissent entendre, une vritable thorie du droit39. Le dbat est vif. Posner occupe pour lanalyse conomique du droit. Il fait face tout un ventail dadversaires de divers plumages : philosophes, jusnaturalistes, libertariens, conomistes de lcole autrichienne, conomistes dallgeance noclassique qui estiment que le modle posnrien est simpliste. Une des questions centrales du dbat est celle-ci : lattribution des droits peut-elle tre dduite de considrations defficacit ou doit-on, pour rendre dterminable la notion mme defficacit, fixer pralablement au moins
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(1980) 9 Journal of Legal Studies 189, (1980) 8 Hofstra Law Review 485 et 811, ainsi que la rponse de Posner 1981; (1983) 33 Journal of Legal Education 183.
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certains droits fondamentaux? En optant pour la premire branche de lalternative, on se place dans une optique proche de lutilitarisme et on sexpose aux objections formules lencontre de cette philosophie. En choisissant entre des approches qui permettent des gains pour la collectivit, moyennant des gains pour certains et des pertes pour dautres, comment viter larbitraire dans la faon de comptabiliser les gains et les pertes et de choisir les gagnants et les perdants? Posner tente descamoter la difficult en retenant comme valeur maximiser le produit social, mesur selon la capacit et la volont de payer des citoyens, rvles dans des transactions volontaires. Mais cette astuce ne rsout pas la difficult, car lanalyse conomique consiste souvent dterminer des rgles pour les cas o les intresss justement nont pas pu contracter. Les causes de responsabilit civile extracontractuelle (souvent : les accidents) soulvent de telles difficults. Imaginons par exemple une piscine, dans laquelle un nageur en plongeant en heurte un autre qui se trouve dans leau. qui donner la priorit, qui imputer la ngligence? Posner propose de deviner dans ces cas comment les intresss se seraient entendus sils avaient pu contracter : un contrat hypothtique. Implicitement, le contrat hypothtique nous place de nouveau devant lvaluation de lutilit des uns et des autres. Si lon opte pour la deuxime branche de lalternative, on est amen soutenir que, sauf accord de lintress, aucune atteinte ses droits nest admissible. Le droit subjectif fondamental a prsance sur (trumps) tout autre intrt. Cest la position que soutiennent les libertariens et, dune manire diffrente, Dworkin. Elle rend justice lide de la subjectivit ultime des valeurs. Mais elle impose lunanimit comme rgle de fonctionnement de toutes les institutions et oblige considrer comme illgitime la contrainte exerce par une autorit dans tous les cas o son action nest pas fonde sur laccord de tous. Une telle conception, quel quen soit lattrait sur le plan normatif, risque daboutir lindcision 40 et nest pas une description fidle du fonctionnement courant des socits actuelles. Dans le droit actuel des socits occidentales, lexercice des droits, mme fondamentaux, peut tre restreint dans une certaine mesure au nom de valeurs autres (le bien-tre de
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Friedman 1987, 507.
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tous). Aucun droit nest absolu et entirement soustrait au genre de troc que proposent les conceptions utilitaristes. Toute la question est de savoir dans quelles limites, par qui et suivant quelles modalits ces trocs peuvent tre oprs. Qui a gagn le dbat? Impossible de dire. Bien vidente cependant est la disparition de la belle unanimit, du paradigme partag des annes 1970. 4. Le mouvement clat (depuis 1982) Lclatement de lanalyse conomique du droit na pas ralenti la production. Dans ce quon pourrait appeler le courant principal, Posner luimme, devenu juge la Cour dappel fdrale en 1981, na cess de publier des articles et des livres 41. En concurrence avec son introduction dsormais classique au domaine, dont la troisime dition date de 1986, la quatrime de 1992 et la cinquime de 1998, est apparu en 1988 un excellent texte de Cooter et Ulen, dont la deuxime dition voit le jour en 1996 42. Une nouvelle revue, le Journal of Law, Economics and Organization, nat en 1985, lUniversit Yale, sous la direction dOliver Williamson. Williamson poursuit la pense de Coase, en tudiant en quel sens les organisations - entreprises ou autres - sont choisies en raison des arrangements quelles incorporent pour minimiser des cots de transaction43. Car il y a des cots lusage du march, comme la fait remarquer Coase44. cause de laccent mis sur les institutions, cette approche est parfois appele no-institutionnaliste. Une approche semblable, mais applique des questions historiques, est mise de lavant par Douglass North, prix Nobel 199345. cot du courant principal, se manifeste un courant sinspirant des conomistes de lcole autrichienne : Menger, Schumpeter, von Mises, Hayek, Kirzner. Le prix Nobel donn Hayek en 1974 a sans doute contribu attirer lattention sur ce courant. Cette cole met laccent sur la
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Posner 1981b, 1988, 1990a et b, 1992a et b, 1995a et b, 1996a et b, 1997, 1998, 1999; Posner/Silbaugh 1996; Posner/Parisi 1997. Cooter/Ulen 1988, 1996. Williamson 1985, 1986. Coase, 1992, 434. North/Thomas 1973; North 1981, 1990, 1999.
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subjectivit des valeurs, sur lincertitude fondamentale inhrente toute activit conomique et, partant sur la non-viabilit des conomies planifies et des social-dmocraties qui leur ressemblent. Sur le plan conomique, cette position conduit des tudes de linnovation et de lentrepreneurship, plutt que des quilibres conomiques que prennent comme point de dpart les conomistes noclassiques. Les consquences juridiques de cette conception paraissent rejoindre en partie les conclusions des no-institutionnalistes. Le professeur Mario Rizzo, New York University, en particulier sest attach dterminer les aspects juridiques de lapproche autrichienne, et une thse rcente aux Pays-Bas propose un recensement plus complet et le met en contraste avec les leons danalyses dinspiration no-classique46. Si le courant dont Posner a pris la tte sintressait surtout aux fonctionnement du march, on a compris que, pour rendre compte de manire satisfaisante du droit existant, il fallait aussi tudier le march politique. Lintrt pour le march politique avait t veill au dbut des annes 1960 par les travaux de Downs, de Buchanan et Tullock et dOlson. Il a donn lieu lcole dite de public choice, qui a fait des vagues parmi les politologues, mais navait pas effleur les juristes. Ce nest que dans les annes 1980 quon a li expressment public choice et analyse conomique du droit. Buchanan lui-mme, prix Nobel 1988, anime, George Mason University, un groupe qui sest donn pour titre constitutional political economy. Son propos est de chercher, en connaissance des effets pervers que public choice a mis en lumire, des arrangements constitutionnels assurant des choix collectifs qui traduisent le plus fidlement possible la volont de tous les citoyens, plutt que celle de groupes particuliers, majoritaires ou non. Vers la fin des annes 1990, on a vu apparatre plusieurs publications visant consolider le savoir en matire danalyse conomique du droit, sous forme dencyclopdies47, de dictionnaires 48 et de collectifs reprenant
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Voir cependant Teijl/Holzhauer 1997. Backhaus 1999; Boudewijn/De Geest 2000. Newman 1998.
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des articles classiques 49. Ces publications indiquent que lanalyse conomique du droit fait partie de la doctrine juridique dans les pays dexpression anglaise. 5. Lanalyse conomique du droit hors des tats-Unis Le mouvement de lanalyse conomique du droit a mis du temps gagner dautres pays. En Australie, au Canada, en Angleterre et en Sude, lintrt sest manifest partir du milieu des annes 1970 50. En 1981 a t fonde en Angleterre la International Review of Law and Economics. En Europe continentale, cest dans les pays de langue allemande que le mouvement semble avoir t reu le premier. La publication dun petit livre reprenant en traduction allemande des articles amricains classiques 51 a veill lintrt. partir de 1980, on assiste a une vritable explosion de livres et darticles, qui rappelle lenthousiasme des Amricains au cours des annes 1970 52. En Flandres et aux Pays-Bas, une closion semblable sest produite la fin des annes 1980 53. En France, il y a eu une amorce prometteuse ds le milieu des annes 1970. Il fallait au dpart combattre une conophobie gnralise 54. Jacques Attali et Marc Guillaume sy sont attaqu, mais pour passer ct de la nouvelle conomie amricaine et pour sinterroger notamment sur les gaspillages et lalination provoqus par une socit de consommation massive 55. La nouvelle conomie amricaine a cependant fait son entre en France par lexcellent survol publi par Henri Lepage et par une
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Posner/Parisi 1997; Samuels 1998a et b. Pour le Canada, voir par exemple Breton, 1974, 1978 et Breton/Scott 1978; Cayne/Trebilcock 1973; Mackaay 1980, 1982; Migu 1977, 1978, 1979, 1979a; Trebilcock 1976, 1978; Trebilcock et al. 1982. Pour lAngleterre, voir par exemple Burrows/Veljanovski 1981; Ogus/Veljanovski 1984; Veljanovski 1980, 1982.
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Assmann et al. 1978. Voir cependant lapprciation peu optimiste de Kirchner 1991, ainsi que celles de Hertig (1991) et de Weigel (1991) pour la Suisse et lAutriche. Voir par exemple Adams 1980, 1981; Behrens 1984; Lehmann 1983; Nagel 1989; Neumann 1984; Ott/Schfer 1989; Schfer/Ott 1986, 2000; Schller 1983. Voir Mackaay 1991. Expression employe par Raymond Ruyer, dans loge de la socit de consommation, cite dans Lepage 1978, 9. Attali/Guillaume 1974, 6.
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collection darticles publie sous la responsabilit de Jean-Jacques Rosa et Florin Aftalion 56. Les auteurs de cette collection sont connus par la suite comme les nouveaux conomistes. Les auteurs de ces livres entendaient apporter au lecteur une certaine culture conomique , ncessaire aussi bien un dbat politique intelligent qu lanalyse conomique du droit. Ils se sont cependant fait prendre partie, sous prtexte que la thorie conomique ne dguisait quun message idologique de droite 57. Cest peut-tre cette controverse qui a fait que lanalyse conomique du droit a t peu prs ignore des juristes franais pendant toute la dcennie, malgr lexcellent travail notamment de Christian Atias, Aix 58 et les rflexions approfondies dAlain Strowel et de Baudouin Bouckaert en Belgique, parues dans la Revue Interdisciplinaire dtudes Juridiques 59. La nouvelle conomie a survcu en France grce en particulier aux universits dt organises Aix tous les ans depuis 1978 sous la direction de Jacques Garello. Elles sont devenues le lieu de rencontre des francophones qui sintressent la nouvelle conomie et aux domaines connexes, dont lanalyse conomique du droit. En 1990, commence, sous la direction de Jean-Pierre Centi, lUniversit dAix-Marseille III, la publication du Journal des Economistes et des Etudes Humaines. La revue se consacre aux questions dconomie politique au sens propre et touche en partie le domaine de lanalyse conomique du droit. Lanalyse conomique du droit a reu, en France aussi, une certaine conscration par la cration, en 1991, dun programme Erasmus portant sur ce domaine et runissant notamment les universits de Gand, dAixMarseille III, de Hambourg, de Madrid, de Manchester, dOxford, de ParisDauphine, de Rotterdam. Parmi les fruits de ce programme, il faut compter la trs complte bibliographie de lanalyse conomique du droit qui vient
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Lepage 1978, 1980; Rosa/Aftalion 1977. Andreff 1982. Atias 1987 Bouckaert 1987; Strowel 1987.
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de paratre sous la responsabilit de Baudouin Bouckaert et Gerrit de Geest 60. Il y a maintenant des signes que cette lecture du droit fait aussi son entre chez les juristes franais. Dans un intressant ouvrage anglo-franais de droit compar sur les fondements du contrat, on trouve damples renvois lanalyse conomique du droit, mais sous la plume des participants anglais seulement61. Une des premires vritables excursions en analyse conomique du droit pour le droit franais est la thse de Mme FabreMagnan62. Dans une facture parfaitement classique, cet ouvrage cherche fonder lobligation dinformation dans les contrats la fois sur lanalyse morale et sur lanalyse conomique. Au cours de la mme anne 1992, on a vu la parution dune rflexion connotation conomique sur le droit par un avocat 63 et dun numro spcial des Archives de philosophie du droit consacr au thme Droit et conomie 64. Un petit ouvrage rcent par un conomiste prsente, dans une facture agrable, un survol des courants danalyse conomique du droit destin entre autres au juriste franais65. F. PLAN DU LIVRE Ce livre est le premier de deux tomes qui prsentent lanalyse conomique du droit. Lanalyse conomique des institutions juridiques comme la proprit et les droits rels, la responsabilit, les contrats, les socits commerciales, fait appel de manire rcurrente certaines notions et schmas dinteraction, quon peut qualifier de fondamentaux. Il a sembl intressant den regrouper lexpos dans un seul volume, en fournissant
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Bouckaert/De Geest 1992. Une nouvelle dition entirement rvise vient de pratre Bouckaert/De Geest 2000. Tallon/Harris 1987. Dans la conclusion gnrale du volume, les auteurs font remarquer que les juges et les juristes franais sintressent aux consquences des rgles autant que les anglais, et que cette considration a une influence importante sur la solution des problmes juridiques (p. 422). La subtilit de cette observation semble avoir chapp des auteurs aussi perspicaces que Malaurie et Ayns. Dans la 2e d. de Malaurie/Ayns 1990, p. 166, ces auteurs, en renvoyant la p. 418 du livre de Tallon et Harris, continuent opposer objectifs conomiques de rendements et de cots et donnes morales . Fabre-Magnan 1992. Simon 1992. (..) Droit et conomie (numro spcial) , (1992) 37 Archives de philosophie du droit 1. Kirat 1999.
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tout au long de lexpos un aperu des rles quils joueront dans lanalyse proprement dite des institutions juridiques. Ce premier livre a donc pour but de fournir au lecteur le minimum de culture conomique ncessaire lanalyse conomique du droit. Le premier chapitre traite des dcisions individuelles et du postulat du choix rationnel, auquel elles sont censes se conformer. Nous verrons comment il faut entendre le choix rationnel lorsque le dcideur ne connat quimparfaitement les paramtres de sa dcision ou ne peut justifier un effort important pour sinformer. On explique ainsi lavantage quil y a recourir aux recettes ou rgles heuristiques et les difficults particulires auxquelles fait face le consommateur. Le deuxime chapitre sattache aux interactions humaines, cest dire aux situations o la dcision de lun dpend de la dcision de lautre et vice versa. Cest le domaine de la thorie des jeux stratgiques, qui est devenu un lment unificateur des sciences sociales. La thorie explique comment, paradoxalement, dans une interaction deux les gens peuvent rationnellement opter pour une stratgie qui est dsavantageuse pour les deux. Le droit fournit un ventail de rgles dont la mission apparente est dviter ces drives. On en trouve bon nombre dans le droit des contrats. Cette logique fournit aussi un fondement la proprit individuelle. On situe galement ici ce que les conomistes appellent la thorie de lagence (agency), qui est plus large que la notion de reprsentation du droit civil. Pour les conomistes, chaque fois que quelqu'un doit raliser ses desseins par l'entremise d'une autre personne se posera un problme d'agency, lorsque l'agent a des intrts ou des objectifs propres, qui diffrent de ceux du principal et qu'il peut poursuivre dans la mesure o il est trop coteux pour le principal de le surveiller tout moment. Le schma se produit non seulement dans la reprsentation au sens du droit civil, mais aussi dans le contrat de travail, le contrat de service ou d'entreprise, dans le rapport des dirigeants de l'entreprise avec les actionnaires et autres. La thorie permet de donner un sens une gamme dinstitutions (par exemple, la participation au profit; le paiement la pice etc.) mises au point pour minimiser cet effet pervers. Bishop soutient quon doit rechercher le fondement du droit administratif dans la thorie de lagence 66.
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Bishop 1998.
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Les interactions peuvent toucher plusieurs personnes. Les paradoxes dcels dans des interactions deux vont samplifier. Lexpos nous permet de mettre en lumire le paradoxe de laction collective, cest dire la difficult darriver un accord au sein dun groupe pour entreprendre une action qui est lavantage de tous. Ce paradoxe permet dclaircir les notions de bien collectif (bien dont personne ne peut tre exclu), dexternalit (effet ngatif dune action sur des tiers dont le dcideur ne tient pas compte) et de comportement stratgique, comme celui du bastion (qui exige des privilges pour donner son accord une dcision qui doit tre prise lunanimit). Tous ces phnomnes constituent des difficults que diffrentes rgles juridiques ont pour but dliminer ou de circonscrire. Le cadre gnral des interactions est approfondi, dans le troisime chapitre, par ltude des marchs, qui en sont une particularisation. Nous retrouvons ici quelques lments de micro-conomie, qui permettent de comprendre comment les marchs coordonnent les comportements des participants et quelles sont les limites apparentes de cette coordination, comme par exemple le monopole. La thorie permet de comprendre ce qui advient lorsque lautorit politique intervient dans les prix ou dans dautres conditions du fonctionnement normal des marchs. Le quatrime chapitre sattache la faon dont les dcideurs sadaptent linvitable incertitude qui caractrise la condition humaine. Il savre que le regroupement des risques permet de les absorber un cot moindre que celui auquel ferait face le dcideur individuel. Au cours de lhistoire, ont donc t invents toute une gamme dinstitutions visant dplacer les risques et quon pourrait appeler assurance au sens large du terme. Ces institutions sont cependant exposes des drives possibles, comme linsouciance de la personne assure. De nouveau, on peut pointer vers un ventail de rgles juridiques dont le but apparent est dendiguer ces drives. Les quatre premiers chapitres exposent une logique de coordination des actions individuelles largement linitiative des intresss. Elle ne fait pas grand place ltat, qui est pourtant dans tous les pays modernes un joueur de taille. Le cinquime chapitre explore lorigine de ltat, les missions quon peut lui confier suivant la logique des chapitres prcdents, comme celle de fournir le cadre dordre public soutenant les marchs, et celles, plus nombreuses, quil assume dans les faits. Cette analyse nous fournira les lments pour comprendre lmergence de ltat de droit et des droits
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fondamentaux, de mme que lintrt que prsente le fdralisme comme structure politique par comparaison avec ltat unitaire. Le sixime et dernier chapitre porte sur le march noir. Il constitue le complment du cinquime chapitre, en ce que le march noir doit tre analys comme le refus de certains citoyens se conformer aux rgles tatiques quils estiment trop restrictives ou envahissantes. Le march noir est la ngation partielle du pacte social soutenant implicitement ltat. Lanalyse porte sur ce qui dtermine la viabilit du march noir (un ordre social dont la sanction tatique des conventions est absente) et sur la nature des producteurs et la qualit des produits que lon y trouve. Ces questions sont dactualit une poque o, en matire de drogues douces par exemple, lon sinterroge sur le choix entre linterdiction avec rpression et la rglementation avec contrle. Tous ces concepts et schmas danalyse constituent la trousse doutils avec laquelle nous allons, dans le deuxime tome, entreprendre l'analyse conomique des institutions fondamentales de droit priv et de droit public, comme la proprit, la responsabilit civile, le contrat, l'entreprise, de mme que l'tat de droit et les droits fondamentaux, l'tat providence. POUR ALLER PLUS LOIN Pour une premire prise de contact avec lanalyse conomique du droit, le plus rcent livre de David Friedman est le premier choix 67. Friedman est un excellent conteur et propose de nombreuses courtes histoires pour familiariser le lecteur avec les concepts quil entend transmettre. Le texte introductif de Posner est un vritable trait, qui couvre la plupart des champs qui ont t soumis cette approche 68. Il est recommand pour ceux qui ont dj une certaine familiarit avec le domaine. Le texte de Cooter et Ulen est plus technique et a la rputation dtre plus aride 69. Ceux qui recherchent un survol de ce que lanalyse conomique du droit peut proposer sur un point prcis se tourneront vers le dictionnaire Palgrave 70. Pour lexamen de champs entiers avec bibliographie,
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Friedman 2000. Posner 1998. Cooter\Ulen 2000. Newman 1998.
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lencyclopdie de Gand est louvrage recommand 71. Ceux qui matrisent lallemand peuvent aussi se tourner vers louvrage de Schfer et Ott, qui appliquent lanalyse conomique du droit un systme civiliste 72. Mattei, dans deux livres rcents, utilise lanalyse conomique du droit pour faire du droit compar, mettant en mme temps en lumire lapport de cette approche aux systmes civilistes 73.
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Bouckaert/De Geest 2000. Schfer/Ott 2000. Mattei 1997, 2000.
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Les individus dcideurs
1. people respond to incentives and disincentives. Sticks and carrots work [] 2. People are not inherently hard working or moral. In the absence of countervailing influences, people will avoid work and be amoral. [] 3. People must be held responsible for their actions. Whether they are responsible in some ultimate philosophical or biochemical sense cannot be the issue if society is to function (Murray 1984, 146)
A. La raret...................................................................................... 3 1. Notion................................................................................3 2. La raret nest pas historiquement fixe......................................4 3. La raret est subjective ..........................................................5 4. La raret se rvle souvent par le conflit ...................................6 B. La rationalit................................................................................ 8 1. Lintrt du modle du choix rationnel .....................................9 2. La critique de Simon : la rationalit limite.............................. 11 3. La psychologie cognitive : les heuristiques .............................. 13 4. Une tentative de synthse : la thorie de Heiner........................ 14 5. Bilan................................................................................ 16 C. Lincertitude .............................................................................. 18 1. Raret, innovation et incertitude ............................................ 18 2. Le transfert du risque .......................................................... 20 D. Lindividualisme mthodologique .................................................. 20 Pour aller plus loin .......................................................................... 22
Au long de notre vie, nous prenons continuellement des dcisions de toute nature : accepter telle offre demploi ou la refuser dans lespoir den dcrocher une meilleure en cherchant davantage, louer un appartement ou acheter une maison, envoyer nos enfants telle cole ou telle autre, changer de voiture ou continuer rouler avec lancienne. Ces dcisions simposent parce que les ressources dont nous disposons pour btir notre vie ne sont pas abondantes. Au paradis, on pourrait gaspiller sans retenue, car il en resterait toujours assez. Dans notre monde nous, il en va tout autrement. Notre richesse est limite; notre temps aussi. Nous ne pouvons tre plusieurs endroits en mme temps. Choisir telle option veut dire renoncer telle autre. Si, aprs avoir achet la maison, on apprend que le march de limmobilier va seffondrer, on estime avoir gaspill son argent; on agira diffremment lavenir. Mais pouvions-nous mieux agir? Lavenir est imprvisible. Sabstenir dagir peut tre aussi nfaste quagir dune manire quon regrettera par la suite. Les consquences de nos actions et de nos omissions ne sapprcient souvent quaprs coup. Pourtant nous devons dcider quoi faire sur la foi danticipations des consquences. On sen convainc en considrant des problmes qui se posent en matire de sant publique. Rappelons la dbcle de la thalidomide, un mdicament conseill aux femmes enceintes pour soulager certaines douleurs lies la grossesse. Il sest avr que le mdicament cause des malformations graves aux bbs dans une petite proportion des cas. Une fois ces consquences dsastreuses connues, les gouvernements ont impos des conditions rigoureuses aux entreprises pharmaceutiques avant quun mdicament puisse tre introduit sur le march. Il faut prsumer que les tests additionnels rduisent les risques pour les consommateurs. En mme temps, toutefois, ces tests introduisent un dlai pendant lesquels des souffrants sont privs dun remde possible. Des vies humaines peuvent tre en jeu des deux cts de la balance. Il faut arbitrer sans connatre parfaitement les enjeux. Lincertitude accompagne nos dcisions de manire irrductible. Nos dcisions visent viter la fois le gaspillage et le regret. Observes par autrui, nos dcisions peuvent sexpliquer comme si nous respections ces impratifs et cherchions faire le meilleur choix, dtermin
LES INDIVIDUS DECIDEURS
selon nos propres critre. Cest lhypothse de la rationalit. Elle nous permet de comprendre le comportement dcisionnel des tres humains. Dans ce qui suit nous traiterons successivement de ces trois piliers de lanalyse : la raret, le choix rationnel et lincertitude. Nous y ajoutons un quatrime, le postulat de lindividualisme mthodologique : lanalyse doit partir de lindividu; tout phnomne social doit tre expliqu partir de comportements individuels. Au prochain chapitre, nous examinerons les choix rationnels dans des contextes o le dcideur interagit avec dautres. La dcision assume alors un caractre stratgique. A. LA RARETE 1. Notion Commenons par la notion de raret, qui soppose celle dabondance. Les deux notions sont utilement illustres dans le film Les dieux sont tombs sur la tte. Le film montre une tribu de bushmen dans le dsert de la Kalahari. Des coutumes immmoriales permettent aux membres de la tribu de vivre en confort relatif avec ce quils trouvent dans la nature autour deux. Pour les membres de la tribu, cela constitue labondance fournie par les dieux. Un jour, un petit avion publicitaire passe au-dessus du territoire de la tribu et juste ce moment le pilote jette par la fentre une bouteille vide de Coca Cola. Ce don des dieux est reu avec curiosit par les enfants de la tribu. Ils imaginent des jeux faire avec cet trange objet. Puis leurs mres dcouvrent que lobjet peut rendre service dans laccomplissement des tches mnagres. Bientt, des dsaccords surgissent sur lusage de la bouteille. Les mres se disputent sur la question de savoir qui peut lutiliser et pendant combien de temps. Pareille dispute est inconnue dans la tribu. La tribu se rassemble pour en discuter. Lassemble arrive la conclusion que les dieux doivent tre fchs et que, pour les apaiser, il faut leur rendre lobjet de discorde. Cette mission est confie lun des ans, qui, pour laccomplir, doit se rendre au bout de la terre . De nombreuses aventures lattendent en chemin. Elles constituent lessentiel du film, mais ne nous intressent pas ici. Lhistoire illustre la notion de raret. Aux yeux des membres de la tribu, tout est abondant, alors que ce ne le serait sans doute pas pour un
occidental. A lintrieur du mode de vie de la tribu, tel quil est circonscrit par les moeurs ancestrales, les membres de la tribu peuvent consommer volont sans puiser ce que la nature leur fournit. Seule la bouteille est rare : il ny en a pas assez, compte tenu de tous les usages que diffrentes personnes veulent en faire; on ne peut en fabriquer ou sen procurer davantage. Il faut donc faire des choix et adopter une rgle pour grer lemploi de cet objet rare. Les membres de la tribu refusent dentrer dans cette logique. Ils prfrent liminer le problme du choix. LOccident sest dvelopp en adoptant la position oppose. 2. La raret nest pas historiquement fixe Le film illustre lide que les choses ne sont pas rares dans labsolu, mais toujours par rapport aux prfrences de ceux qui veulent sen servir, compte tenu des usages quils connaissent ou imaginent. Considrez par exemple lhistoire du ptrole 1. Des sables bitumineux taient connus depuis lantiquit. On sen servait, petite chelle, notamment pour la construction des btiments et dans la production de lhuile servant lclairage et au graissage. la fin du XIXe sicle, la dcouverte de rserves de ptrole souterraines, dans les couches rocheuses, et le dveloppement du raffinage, vers les annes 1860, ont modifi considrablement les donnes. On avait entre-temps dcouvert la possibilit dclairer les maisons et les rues au moyen du gaz naturel. Cette technique dclairage fut implante grande chelle. Elle tait cependant limite aux endroits o lon pouvait installer des conduits pour le gaz. Lextraction du ptrole souterrain et lefficacit croissante du raffinage (craquage) ont permis dtendre lclairage des endroits o il tait impraticable dinstaller les conduits de gaz. cette poque, le raffinage visait principalement produire le krosne pour les lampes. Un liquide volatil produit accessoirement dans le raffinage ne trouvait aucun usage et tait jet aux dchets : lessence moderne tait donc abondante. Point besoin dinsister sur le revirement spectaculaire de situation provoqu par la dcouverte du moteur explosion. Si lessence est dsormais rare, il ny a pourtant gnralement pas de pnurie. Cest que la raret suscite prcisment la cration dinstitutions
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Voir Mokyr 1990, 133; The New Encyclopdia Britannica, 1985, t. 28, 467, V o Petroleum.
pour y faire face. Ces institutions visent notamment, comme nous le verrons plus loin, amener chacun se servir du bien rare selon ses besoins seulement ( ne pas le gaspiller) ou adapter ses besoins, et nous inciter faire preuve desprit entrepreneur afin de dcouvrir de nouvelles sources dapprovisionnement ou dautres faons dexploiter les sources connues. Les deux forces sont complmentaires. Lusage inconscient de ce que la nature fournit fait place une gestion consciente, dlibre, mais pas forcment planifie par une autorit. Lexemple veut illustrer lide que la raret nest pas historiquement fixe. On peut mme prtendre que lhistoire de lOccident est marque par la dcouverte progressive de la raret des choses qui nous entourent et par la mise en place des institutions nous permettant de grer cette raret. En prenant conscience de la raret dune chose, nous perdons en quelque sorte notre innocence son gard. De nos jours, ce processus atteint lair, leau et dautres lments de lenvironnement quon traitait jusqu rcemment comme abondants. On a mme qualifi les rserves deau douce de ptrole du XIXe sicle . 3. La raret est subjective Si la raret dune chose dpend de ce quon sait en faire, elle varie non seulement dune poque lautre, mais mme dune personne lautre une seule poque. Ce quune personne peut faire dune chose nest pas inscrite dans la nature de celle-ci et certains peuvent imaginer des usages que dautres ne voient pas. titre dexemple, quon se rappelle de lapparition des feuilles de notes mi-collantes inventes par lentreprise 3M. Elles trouvent leur origine dans une colle imparfaite, cest--dire qui ne faisait pas adhrer suffisamment les feuilles. Quelquun a eu lide gniale de percevoir lutilit de feuilles qui adhraient mais pouvaient tre enleves sans dchirer le papier. La recherche applique a fait le reste pour la mise au point du produit. Le commerce et les changes dans une socit sont bass sur lide que, pour lacheteur, la chose achete est plus rare que pour le vendeur. Les deux parties ne valorisent pas lobjet transig de la mme faon. Cest justement pour cette raison quelles trouvent toutes deux leur compte dans la transaction.
Si la raret dune chose est fonction des usages que lutilisateur imagine en faire et partant, subjective, il sen suit que la question de savoir si la chose est un substitut pour une autre est, elle aussi, subjective. Cette observation a des consquences pour la notion de concurrence. Les produits qui sont rciproquement des substituts forment un march . Si le caractre de substitut est subjectif, ce qui constitue un march et donc une part de march ne peut tre dtermin de faon objective, une fois pour toutes. Lentrepreneur cherche justement convaincre les consommateurs que son produit peut servir des usages quils navaient pas ncessairement en vue et quil constitue donc un substitut insouponn pour un produit connu. Ce faisant, lentrepreneur largit le march dans lequel il opre. En consquence, il est illusoire de penser quon peut objectivement dterminer dans quelle mesure la concurrence est parfaite ou, au contraire, fausse . 4. La raret se rvle souvent par le conflit Une chose devient rare lorsquil ny en a plus assez pour que tous ceux qui en veulent puissent sen servir volont. Il faut choisir entre diffrents usages ou, ce qui revient au mme, rglementer lusage. Mais justement, dans labondance qui rgnait jusqualors, il tait parfaitement superflu de rglementer lusage. Quand la raret se dclare, il ny a donc le plus souvent pas de rgles pour dterminer lequel des usages concurrents doit avoir prsance. Cest, au sens littral, lanarchie. La concurrence dusages dans ces circonstances est source de diffrends et mme de conflits. Le problme de rationnement que pose la raret naissante est alors rsolu par la violence. Demsetz, en sinspirant dtudes ethnologiques, dcrit ce phnomne chez les Amrindiens au Labrador 2. Avant larrive des Europens, les Amrindiens trouvaient autour deux assez de btes pour satisfaire leurs propres besoins en matire de viande et de peaux. Les tribus vivaient en paix, les unes nayant pas besoin dempiter sur lespace vital des autres. Larrive des Europens change cette situation. Ils sont intresss acheter des peaux et un commerce de fourrures se dveloppe rapidement. La chasse prend alors des dimensions autrement plus importantes. Les
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Demsetz 1967, sur la foi de rcits de Eleanor Leacock. L'exactitude historique, du moins la gnralit, des faits relats a t mise en doute. Voir McManus 1972.
terres de chasse traditionnelles spuisrent sous le choc de la surexploitation. Les Amrindiens doivent alors explorer de nouvelles terres de chasse. Mais cette solution ne peut tre durable car toutes les terres de chasse finissent par tre mises en exploitation. Le problme rapparat : il ny a plus assez de peaux. Il suffit alors que quelques tribus en fassent grief aux autres et cest la guerre. La violence est une faon de rgler un tel diffrend, mais ce nest pas la seule. Si une autorit est dj tablie pour enrayer la violence, le rationnement peut soprer par dcision du souverain, quelle soit discrtionnaire ou dlimite par des critres de mrite, de beaut, de rapport personnel avec le prince ou dappartenance une classe (npotisme), un sexe, une famille, une nation. Le rationnement peut encore tre gr par la queue ou par la loterie 3. On peut aussi convenir dattribuer la chose au premier occupant ou celui qui par son travail la mise dans le commerce des humains (droit exclusif). En dterminant, par quelque mode que ce soit, que tel usage dune chose a prsance sur les autres, on dfinit un droit qui retire la chose du domaine public. Ce droit introduit une distinction qui confre son titulaire une priorit par rapport aux autres personnes qui ont des prtentions sur cette chose. Le respect de cette priorit pourrait, au besoin, tre forc par des sanctions sociales et ultimement par le recours la contrainte ou la violence. Cest bien cette solution quont trouve par lexprience les Amrindiens dans lexemple de Demsetz. Ils ont procd au partage des terres de chasse entre les tribus. Les bornes furent marques par des arbres brls. Cette technologie trs simple risque de voiler lavance conceptuelle importante : la rponse la raret a t la reconnaissance de droits, cest--dire de frontires qui permettent dassocier un territoire un agent 4. Ltablissement de droits est une rponse la raret qui permet la constitution dune socit base sur autre chose que la possession matrielle des objets et la violence pour la dfendre. Bartlett soutient que le
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Sur ces diffrents modes de rationnement voir entre autres Baird 1980, 3-6; Weise 1981, 27. Conceptuellement, il nest pas ncessaire que ce territoire ou cet agent appartienne au domaine physique : le territoire peut tre un domaine abstrait dactivits, lagent peut tre une corporation ou un tat.
processus dtablissement de droits opre continuellement, aussi bien dans les socits modernes complexes que, daprs la littrature anthropologique, dans des socits moins volues 5. Ce qui est particulier aux socits fondes sur la primaut du droit (rule of law) est la forme donne aux droits touchant la gestion des choses. Les droits sont individuels et exclusifs; il y a des rgles prcises sur lattribution primitive aussi bien que sur ce quon peut faire du droit une fois acquis. Ce sont les droits de proprit au sens large (property rights), dont il sera trait au tome second. Ce qui retiendra en particulier lattention est le rapport entre la forme de ces droits et le succs remarquable des socits occidentales matriser la raret. Les considrations prcdentes montrent le rle que peut jouer la force dans ltablissement des droits. Dans une tyrannie, la force est dterminante pour le bien-tre de ceux qui y sont soumis. Ltude des droits de proprit prive nous fera dcouvrir que, dans des socits fondes sur la primaut du droit, la force, ncessaire pour assurer le respect des droits par tous, ne dtermine pas le bien-tre des citoyens. B. LA RATIONALITE La raret impose des choix. Lorsque son environnement se modifie, ltre humain adapte son comportement de manire tirer parti de ce changement. Cette ide intuitive sexprime en anglais dans la formule lapidaire : People respond to incentives 6 (les individus sont sensibles aux incitations). Ces incitations proviennent des possibilits damliorer son sort ou dviter un dsavantage loccasion des contacts avec la nature ou avec autrui. Elle peuvent aussi provenir du droit, comme nous lavons vu plus haut dans lexemple du salaire minimum. En ragissant aux changements de circonstances, ltre humain tente den tirer ce qui constitue ses propres yeux le meilleur parti. Cette hypothse sous-tend ce qui est connu dans les sciences sociales comme le modle du choix rationnel. Plac devant un cas rsoudre, le dcideur du modle du choix rationnel fait linventaire des rsultats dsirs (valeurs), identifie les actions quil peut entreprendre dans la poursuite de ceux-ci
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Bartlett 1989, 142. Murray 1984, 146; Bartlett, Randall, 1989, 197.
(options), dtermine dans quelle mesure chaque action contribue aux rsultats dsirs et quel cot (valorisation) et retient celle qui y contribue le plus (choix). On prsume alors que les tres humains, sans forcment suivre exactement cette procdure, prennent leurs dcisions comme sils le faisaient. 1. Lintrt du modle du choix rationnel Dans un article qui a trait la science politique, W. Riker a bien exprim lintrt du modle du choix rationnel pour lensemble des sciences sociales 7. Pour Riker, les principaux progrs dans les sciences sociales, au cours des deux sicles qui nous sparent dAdam Smith et de John Adams, ont t accomplis dans la micro-conomie. Dans ce domaine, la science est parvenue quelques vritables explications. La microconomie est arrive ces rsultats en dduisant partir du modle de choix rationnel des thormes correspondant des lois empiriques, telle la loi de la demande, qui prvoit un rapport inverse entre le prix dun produit et la quantit demande 8. Le retard des sciences sociales par rapport aux sciences de la nature est, aux yeux de Riker, attribuable au refus davoir recours au modle de choix rationnel. Le modle du choix rationnel permet de formuler des gnralisations sur le comportement humain. Il attribue aux humains une ligne de conduite prvisible; il suppose que les humains choisiront toujours, parmi les options disponibles, celle qui leur procure la plus grande satisfaction. Cela implique par exemple que, lorsque le cot dune option (le prix dun bien acheter, le sacrifice consentir pour entreprendre une action) augmente, les personnes touches choisiront moins souvent cette option (loi de la demande). Le modle du choix rationnel fait dpendre la dcision que prendra le dcideur de linformation dont il dispose sur les options et sur les consquences. Il choisit la meilleure option quil connat. Ce choix pourrait lui paratre non optimal plus tard, lorsquil a plus dinformation. Un observateur externe pourrait juger, laune de ses valeurs et de ses
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Riker 1990, 177. Le sociologue Opp exprime un point de vue similaire : Opp 1991. Dans le mme sens Vanberg 1988. Riker 1990, 177 : microeconomists have explained phenomena by deduction in a rational choice model of theorems that parallel empirical laws .
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informations lui, la dcision non optimale. Cela ne rend pourtant pas le choix irrationnel au moment de la dcision. On pourrait objecter que, les choix dpendant ainsi des informations disponibles, le modle est tautologique, que toute action est rationnelle. Si, aprs une hausse de prix dun bien ou dun service donn, les consommateurs en achtent toujours autant, comportement en apparence irrationnel , on lattribuerait aux particularits de linformation dont ils disposent. Mais cela ne constitue pas la rponse entire. Car cette action en apparence frivole ou irrationnelle nous inviterait justement examiner ltendue de lignorance de lacteur et la nature du biais dans linformation quil reoit. Au sein des sciences sociales, le modle du choix rationnel peut tre oppos celui de l homo sociologicus . Ce modle, dans la dfinition dOpp, dpeint un tre humain dont le comportement est rgi par des normes ou des rgles 9. Opp, lui-mme sociologue, estime que [l]e modle de lhomo sociologicus nest pourtant pas, sous aucun aspect, suprieur au modle conomique . Il ne permet pas de rendre compte de faon simple de cette observation banale que souvent les gens sloignent des normes et des valeurs [qui devraient dicter leur comportement] 10. Le modle du choix rationnel a un impressionnant tat de service. Il nest toutefois pas sans critique, mme chez les conomistes 11. Ces critiques pointent la voie vers lintgration des rgles dans la dcision. La rgle est une rponse la complexit de la dcision laquelle fait face le dcideur 12.
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Opp 1991, 74. Voir aussi Hechter 1987, c. 2. Opp 1991, 74. Levi et al. 1990, 9 soutiennent que depuis la publication, en 1939, du magnum opus de Talcott Parsons, The structure of social action, social scientists have tended to accept the dichotomy between explanations based on norms and those based on rational calculation . Cf. la conclusion suivante dun conomiste : I will end my remarks with the following two false statements: 1. Rational models are useless. 2. All behavior is rational. (Thaler 1986, 99). Voir Mackaay 1992. La littrature plus ancienne sur cette question se trouve rsume dans Mackaay 1982, c. 6. Kratochwil, 1989, 72, crit : Rules [] are a type of directive that simplifies choice-situations by drawing attention to factors which an actor has to take into account. Rules are therefore not situation-specific, like imperatives, but delineate classes of events specifying the set of circumstances in which they are applicable.
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2. La critique de Simon : la rationalit limite Le modle du choix rationnel a t critiqu depuis longue date par Herbert Simon, prix Nobel, chercheur en science administrative, en psychologie cognitive, en informatique, en conomie. Tout au long de sa carrire distingue de prs dun demi-sicle, il a cherch expliciter et modliser (sur ordinateur) les dcisions humaines de toutes sortes 13. La critique de Simon est dautant plus convaincante quil y est arriv en partant lui-mme du modle du choix rationnel. Pour Simon, le modle du choix rationnel est irraliste comme description des dcisions humaines en ce quil prsuppose trop sur le plan du traitement de linformation. Pour les problmes le moindrement complexes, les dcideurs humains disposent rarement de linformation ncessaire pour inventorier et valoriser correctement toutes les options qui leur sont ouvertes. Plus grave encore, mme si toute linformation pertinente tait disponible, le dcideur ne saurait en tenir compte pour arriver sa dcision. Lesprit humain ne peut faire que peu de choses la fois. Il doit avoir recours des schmas simplificateurs afin de dlimiter les informations qui seront considres dans la dcision 14. Si linformation nest que slectivement prise en compte dans la dcision, il faut se rsigner ce que lapproximation remplace lexactitude dans la prise de dcision 15. Simon propose pour cette conception le terme de rationalit limite (bounded rationality). Les recherches de Simon visent dterminer comment sopre cette approximation. Prenons lexemple de la personne devant trouver une maison convenable dans une ville o elle a t mute et quelle connat peu. Comment fait-elle? Peut-elle tablir une chelle unique pour toutes les maisons vendre dans cette ville et choisir la meilleure quelle puisse se permettre? Cest inconcevable. Ce quelle fera plutt, cest dterminer lavance les caractristiques qui lui importent : grandeur (minimale) de la maison et de son jardin, distance (maximale) par rapport lcole pour les enfants et par rapport au
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Voir par exemple Simon 1957, 1959, 1978, 1983, 1986a; Newell/Simon 1972, 1976. Simon 1977, 159. Simon 1986b, 170. Voir aussi March 1978.
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travail des parents, qualit (minimale) du quartier, prix maximal quelle est prte payer, etc. Elle fait appel un courtier en matire immobilire. Une premire discussion avec celui-ci permet de dlimiter les quartiers considrer en fonction du prix envisag ou, par exemple, de la qualit du quartier. lintrieur de lespace de recherche ainsi dlimit, un certain nombre de maisons peuvent tre examines et limines sur la seule foi de la documentation disponible chez le courtier. Parmi celles qui restent, il faut prvoir des visites des lieux. Les examinera-t-on toutes? Ou quelquesunes seulement? En visitera-t-on jusqu ce quon en ait trouv une rpondant tous les critres que lacheteur stait fixs? Toutes ces options sont envisageables. Si lon visite un certain nombre de maisons, il est concevable que plusieurs plaisent lacheteur, mais pour des raisons diffrentes. Il faudrait alors les placer dans un ordre unique et choisir la maison qui se trouve au sommet de celui-ci. Comment comparer (peser) la grandeur de la maison, la proximit de lcole ou du travail, le prix? Lopration ne parat pas vidente, sauf en fin de slection et pour quelques maisons seulement. Ce que veut montrer cet exemple est que, dans des dcisions complexes, les tres humains limitent leur attention un nombre restreint daspects et quils cherchent une solution qui atteint, sur chacun de ces aspects, un niveau satisfaisant . Ces niveaux ou aspiration levels sont fixs davance (ventuellement enseigns, transmis de matre apprenti) et adapts selon lexprience vcue. Simon propose pour cette procdure de dcision le terme satisficing. Il estime que la plupart des dcisions importantes dans la vie courante et dans les affaires sont prises de cette faon. Thoriquement, il est possible de choisir les aspects considrs et de fixer les niveaux daspiration de manire ce que la dcision par satisficing soit optimale 16. En pratique, elle le sera sans doute rarement. Bien entendu, il y a lieu de penser que les adaptations auront lieu si les dcisions sont manifestement mauvaises. Lexemple de la maison trouver dans la ville inconnue illustre un autre aspect du propos de Simon. Dans la discussion avec le courtier, il faut faire un premier balayage pour retenir les maisons considrer ou, plutt, pour
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Simon 1986b.
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en exclure. Le fera-t-on par les quartiers? Par le prix envisag? Par un autre critre encore? Thoriquement quivalentes, les slections ainsi opres narrivent pas forcment aux mmes rsultats. Leur effet variera selon la connaissance gnrale du courtier et selon la structure des fiches du courtier sur les maisons vendre. On conoit que le courtier, sur la foi de son exprience, propose au client de sentendre dabord sur une fourchette de prix, puis sur le quartier. Il introduit alors, dans le processus de dcision, des rgles dites heuristiques 17. 3. La psychologie cognitive : les heuristiques La conception de Simon se trouve conforte par les recherches empiriques en psychologie cognitive, notamment celles de Tversky, Kahneman et Slovic 18. Ces recherches mnent la conclusion que la correspondance entre le modle du choix rationnel et le comportement observ chez les humains est tenue. Le modle rationnel serait mieux employ dans un rle normatif, comme une logique de choix, que comme description de ce que font rellement les humains. Daprs le modle du choix rationnel, si A est prfr B et B C, A devrait tre prfr C. Dans les expriences de Kahneman et Tversky, cette condition est frquemment viole. De mme, la prfrence entre deux options ne devrait pas varier selon la reprsentation du problme. Or, dans les expriences, il sest avr que les sujets nexpriment pas la mme prfrence en matire de traitement de cancer (chirurgie ou traitement aux rayons), selon que les rsultats sont prsents comme des taux de survie (90 vs 77 personnes sur 100 survivront) ou de mortalit (10 vs 23 personnes succomberont en cours dintervention) 19. De mme, il nest pas indiffrent pour les consommateurs de se voir prsenter lcart entre deux prix pour le mme service comme une charge exceptionnelle ou comme un rabais. Dautres conditions de rationalit sont violes de faon semblable. Les carts mis au jour par les psychologues touchent notamment des situations faisant intervenir de petites probabilits ou une grande complexit. Quant aux premires, nous napprenons pas autant de
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Simon 1977. Cette littrature est rsume dans : Cook/Levi 1990; Elster 1989; Hogarth/Reder 1986; Kahneman et al. 1982; Nisbett/Ross 1980. Voir aussi lintroduction plus simple de Wright 1984. Tversky/Kahneman 1986, 70.
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lexprience vcue que ne le prconise le modle du choix rationnel. Nous avons du mal juger correctement les petites probabilits : tantt nous les ignorons, tantt nous les prenons plus au srieux que le risque objectif ne justifierait. La survaluation du risque se produit notamment lorsquon vient de nous peindre un vif portrait du danger apprhend. Ne pouvant directement juger les probabilits, lesprit humain simplifie le problme en faisant appel la availability heuristic : elle nous ferait dcider en fonction de lexemple que nous avons encore frais lesprit 20. Lorsquun avion scrase, certaines personnes annulent leurs rservations sur des vols quelles devraient prendre dans les jours qui suivent laccident. De mme, nous sommes souvent prisonniers de la gamblers ruin : sil pleut en moyenne trois jours au mois de juillet et quil y ait dj eu cinq jours de pluie depuis le dbut du mois (de juillet), nous croyons quil doit forcment faire beau pendant le reste du mois. De faon semblable, les recherches psychologiques montrent que les tres humains jugent imparfaitement des situations complexes. Ici encore lesprit tend les simplifier, au moyen dheuristiques, afin de les ramener un niveau o nous pouvons les aborder avec nos facults mentales ordinaires. Tversky et Kahneman proposent, sous le nom de prospect theory, une reprsentation de la dcision en deux tapes. La premire consiste trouver une reprsentation du problme et ajuster celle-ci (framing et editing); la deuxime tape est celle de lvaluation 21. Pour ce qui nous concerne, cest dans la premire tape quinterviennent les rgles : la reprsentation retenue est fonction aussi bien de la faon dont le problme a t prsent au dcideur que des normes, des habitudes et des attentes de celui-ci. La reprsentation dtermine les aspects du problme dont il tiendra compte. Nous voil de retour la conception de Simon 22.
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Tversky/Kahneman 1982. Tversky/Kahneman 1986, 73. Voir aussi Kahneman/Tversky 1979. Tversky et Kahneman 1986, 89.
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4. Une tentative de synthse : la thorie de Heiner Heiner a tent de formuler une thorie parfaitement gnrale de lusage des rgles 23. On a souvent voulu prsenter les rgles comme des outils servant dans des situations routinires, les cas difficiles demandant au contraire un comportement rflchi, intelligent, et donc difficile prdire. Il suffit pourtant dune petite rflexion pour se convaincre que cette conception est intenable. Comparons le comportement des animaux celui des tres humains. Plac devant la mme situation, lanimal, dont les capacits de traitement de linformation sont infrieures celles de lhomme, devrait alors plus souvent que lhomme faire preuve de comportement intelligent, non dict par des rgles. Or, cest bien le contraire que lon observe. Cela laisse entendre que mme, et peut-tre surtout, dans des situations paraissant complexes nous puisons dans un rpertoire limit de rponses possibles. Chacune de ces rponses peut tre dcrite au moyen dun ensemble plus ou moins complexe de rgles du type si tu observes telle chose, vrifie telle autre chose ; si tu constates telle chose, agis de telle faon . Le propos de Heiner est de modliser les facteurs qui touchent ltendue de ce rpertoire. Le point de dpart est lincertitude du dcideur compte tenu des ressources limites temps, matire grise, comportements dont il dispose pour faire face aux conditions que son environnement lui impose. Comme le dcideur peroit incompltement son environnement et ne peut, dans le temps disponible, tenir compte de toute linformation pertinente, il doit choisir un des comportements de son rpertoire sachant que, dans une certaine proportion des cas, cette rponse sera inadquate. Pour chaque comportement, on pourrait alors imaginer un calcul permettant de dterminer sil doit figurer parmi le rpertoire des comportements actifs , pouvant tre adopts tout instant, ou au contraire tre refoul aux archives ou carrment abandonn. Ce calcul intgre, positivement, les gains pour le dcideur si le comportement en question est adopt dans des circonstances convenables et, ngativement, les pertes pour les cas o le comportement est mal propos.
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Heiner 1983. Heiner a prcis sa pense dans plusieurs autres articles, dont deux adresss aux juristes, mais curieusement moins accessibles que le premier : Heiner 1986, 1990. Dans ce dernier article, on trouve une liste darticles antrieurs.
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De quoi dpendent les gains? Dune part, des avantages que la nature ou les interlocuteurs fournissent, si le comportement est adopt dans les circonstances convenables; dautre part, de la probabilit que le dcideur reconnatra correctement de telles circonstances. Ce dernier facteur dpend son tour de la complexit de la situation, de la capacit de perception du dcideur et de sa capacit de traitement dinformation, du rpertoire de rgles dj connues qui lui suggrent ce quil convient dobserver, de la capacit dapprentissage pour tenir jour ce rpertoire, etc. Des considrations analogues sappliquent aux pertes. Ce modle permet de tirer plusieurs conclusions gnrales intressantes. En premier lieu, lorsque lincertitude augmente, on devrait sattendre ce que les dcideurs russissent moins souvent trouver les comportements convenables et que, en consquence, ils en abandonnent. Leur conduite devient plus strotype . On sattendrait, en deuxime lieu, que les dcideurs abandonnent les comportements qui conviennent dans des situations rares ou improbables et construisent leur rpertoire de rponses en vue des circonstances rcurrentes ou prvisibles. De mme, ils seraient insensibles des circonstances inhabituelles ou non locales (comme lexprime Heiner) de leur environnement : on ne voit pas ce quon ne sest pas prpar voir. La thorie de Heiner permet galement de rendre compte du rle des institutions. Elles reprsentent des ensembles de rgles rgissant les interactions entre les tres humains. Elles ont les mmes fonctions que les rgles voques plus haut : faciliter les dcisions pour les individus, rendre leur comportement plus ou moins prvisible pour les autres. 5. Bilan Faut-il abandonner le modle du choix rationnel? Les recherches empiriques et thoriques passes en revue soulvent cette question avec instance. Labandon semble pourtant prmatur. Tversky et Kahneman, dans larticle dj cit, arrivent la conclusion que les prmisses du modle de choix rationnel sont gnralement respectes dans des situations transparentes , violes frquemment dans des situations non
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transparentes 24. Les rsultats de leurs recherches, comme ceux de Simon, constituent certes une critique du modle de choix rationnel, mais non une thorie qui le remplacerait. Plusieurs chercheurs ont formul des arguments au soutien de la thse que le modle du choix rationnel, malgr sa faiblesse admise comme description de la dcision individuelle, demeure tout de mme une approximation valable pour dcrire le comportement de groupes de personnes places dans des situations semblables. Becker a montr que la raret des ressources (argent, temps et les autres) entre lesquelles les consommateurs choisissent continuellement donnerait lensemble du march une allure rationnelle, mme si les individus taient inertes, impulsifs ou autrement irrationnels 25. Simon a critiqu cet argument. Il concde Becker que la rationalit recherche par les conomistes (sensibilit des dcideurs aux changements de prix) peut tre atteinte partir de prmisses beaucoup moins exigeantes que celles du modle du choix rationnel. Mais il fait remarquer que les conclusions intressantes que Becker espre tirer du modle viennent en fait dhypothses empiriques additionnelles et non des seules prmisses thoriques de la rationalit 26. titre dexemple, Simon cite linterprtation que propose Becker du changement de la famille amricaine, et notamment du dclin du nombre denfants par famille, depuis la deuxime guerre mondiale 27. Becker lattribue la participation accrue des femmes au march du travail. Pour expliquer cette croissance, Becker sappuie sur des statistiques montrant que le revenu hebdomadaire a augment beaucoup durant cette priode. Le cot de rester la maison et davoir des enfants a augment en consquence. Mais, observe Simon, ceci ne constitue pas une explication, car laugmentation du revenu des femmes pourrait venir du nombre moyen dheures que les femmes travaillent par semaine. Et supposer mme que le revenu par heure de travail ait augment au cours de cette priode, laugmentation a-t-elle t exceptionnelle, plus forte que pour les hommes
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Tversky et Kahneman 1986, 88. Becker 1976, 161. Simon 1986a, 28. Becker 1981, 245 s.
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(car il faut expliquer un changement dattitude)? Il faudrait en outre expliquer le dplacement de la demande (de lindustrie, pour avoir des travailleuses). Cela exige des tudes empiriques dtailles. Pour Simon, la seule hypothse du choix rationnel nest ni suffisante, ni ncessaire (car trop forte) pour expliquer la participation accrue des femmes au march du travail aprs la deuxime guerre mondiale. Tsebelis a repris largument de Becker, en prsentant cinq arguments lappui du modle du choix rationnel : pression vers la rationalit, apprentissage, effet de congestion (semblable largument de Becker), slection naturelle, loi des grands nombres 28. Mais Tversky et Kahneman montrent que certaines de ces bolstering assumptions (hypothses de soutien) ne sont pas confirmes par lobservation 29. Dans lensemble, il nous parat permis de conclure que le modle du choix rationnel peut toujours servir de premire approximation acceptable des dcisions qutudient les sciences sociales. Il est clair cependant que le modle nest pas une description entirement fidle, dautant moins si la dcision tudie porte sur des problmes complexes ou faisant intervenir lincertitude ou le risque (les probabilits). Ce que lon a dcouvert empiriquement sur les dcisions humaines met en lumire le rle essentiel des rgles pour simplifier les problmes un niveau o lesprit humain peut les rsoudre. Williamson a attir lattention sur limportance de cette contrainte pour lanalyse du droit 30. Plus rcemment, on a vu apparatre on courant de recherche appel Behavioural Law & Economics, qui vise trouver les enrichissements au modle du choix rationnel qui le rendraient plus raliste 31. Il a dj fait lobjet dun dbat critique avec Posner 32.
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Tsebelis 1990, 33-39. Tversky/Kahneman 1986, 89-91. Voir par exemple Williamson 1975, 1985, 1986, 1996. Langevoort 1998; Jolls et al 1998a; Sunstein 2000. Jolls et al 1998b; Kelman 1998; Posner 1998a.
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C. LINCERTITUDE 1. Raret, innovation et incertitude La raret nous pousse mieux utiliser les choses notre disposition et imaginer de nouvelles faons de le faire. Linnovation de lun change lenvironnement de lautre et pousse celui-ci son tour adapter ses faons de faire. Et la nature place elle aussi les tres humains devant des changements imprvus qui djouent leurs prvisions et les obligent sadapter et trouver de nouvelles faons de faire. Lincertitude, ou lignorance relative des circonstances qui touchent notre vie et llment de surprise qui en rsulte, sont des aspects inluctables de la condition humaine. La prise en compte de lincertitude, par linnovation et par labsorption de risque, caractrisent toute activit humaine. Il faut sattendre trouver partout des individus cherchant innover. Considrez lexemple donn par Brenner33 du bicarbonate de soude. Ce produit est depuis longtemps employ dans la cuisine et contre les maux destomac. Trs peu de consommateurs savaient quil pouvait tre employ pour liminer les odeurs du frigo. En 1972, la publicit dun des fabricants du produit a attir lattention sur cette proprit. Un an plus tard, plus de la moiti des mnages amricains avait une boite de bicarbonate de soude dans leur frigo. Le fabricant pouvait-il tre certain de lacceptation de son produit par les consommateurs? Rien nest moins certain. Il a pourtant accept de prendre le risque et, dans ce cas-ci, il a gagn. Dans dautres cas, le pari choue. Ce type dincertitude se rencontre, des degrs variables, dans tous les aspects de la vie. Lmigrant sait-il sil va russir gagner sa vie dans son pays dadoption? Le scientifique sait-il si sa recherche va aboutir? Le commerant sait-il si son produit rpond un besoin des consommateurs? Lentreprise qui souscrit un important contrat international, sait-elle si, au moment du paiement, sa monnaie nationale se sera apprcie ou dprcie par rapport la monnaie du contrat? La rponse ces questions est ngative. Pourtant toutes les personnes mentionnes acceptent de courir les risques mentionns. Lincertitude, les
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Brenner 1987, 26.
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perturbations de nos prvisions, sont omniprsentes. Nous avons dvelopp des faons de faire et de penser qui nous permettent dabsorber cette incertitude sans que cela ne drgle la vie sociale 34. Imaginer de nouvelles faons de faire na rien dautomatique. Au moment o lon fait face une difficult, il nest pas demble vident comment la rsoudre. Les bonnes ides ne sont pas gnralement abondantes. Les inventions et les innovations mritent un encouragement spcial. 2. Le transfert du risque Dans notre socit, tous nont pas le mme dsir ni la mme capacit de faire face un risque prcis. Des commerants forment une socit pour entreprendre un projet qui dpasserait pour chacun le niveau de risque auquel il accepte de faire face seul. Les assureurs peuvent absorber des risques assez bien circonscrits en oprant trs grande chelle et en diversifiant les risques assurs. Pour dautres, cest la connaissance approfondie dune activit particulire qui leur donne un avantage par rapport aux profanes pour absorber les risques associs. Cest le cas du commerant oprant sur le march des options futures, qui pense pouvoir mieux spculer sur lavenir que son client 35. Chacun cherchera, en prsence dinstitutions qui transfrer le risque, son niveau prfr de risque. On peut sattendre ce que le transfert des risques ou lallocation des risques dans les contrats soit une dimension importante dans toutes les institutions juridiques qui desservent le march. La rduction, la mise en commun et le transfert de risques rendent viable un ventail de projets qui autrement ne le seraient pas (comme trop risqus). Ces institutions augmentent la possibilit dchange et, partant, le bien-tre. Nous en traiterons plus fond dans un chapitre distinct. D. LINDIVIDUALISME METHODOLOGIQUE La socit humaine, dans la conception conomique que nous prsentons ici, est un univers de dcisions. Grandes ou petites, ces dcisions simposent parce que nous ne vivons pas dans labondance
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Wildavsky 1988. Le rle de la spculation sera abord au chapitre qui traite du march.
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paradisiaque. La nourriture, les vtements, le logement, mais aussi les sources plus phmres de notre bien-tre, comme lamour, le pouvoir, le prestige, ne sont l quen quantit limite. Il faut choisir : pour avoir lun de ces bienfaits, il faut souvent se priver dun autre. Les choix qui nous intressent sont ceux des individus vivant en socit 36. Les phnomnes sociaux sanalysent partir de ces choix. Lanalyse part de lindividu. Tout phnomne collectif doit tre expliqu partir de comportements individuels. Il ny a pas de socits, seulement des individus en interaction. Mais la nature de linteraction nous permet de reconnatre des groupes de personnes qui interagissent plus entre elles quavec des membres dautres groupes 37. Le bien-tre de la socit doit tre compris en fonction de celui de ses membres. Les choix collectifs de la socit doivent tre analyss comme rsultant de la composition de choix individuels. Ltat , le gouvernement , le peuple ... ou le syndicat ne pensent pas, ne dcident pas eux-mmes, mais par les individus agissant en leur nom, en respectant, il faut lesprer, les critres de dcision applicables et autres contraintes. Cest ce que lon appelle le principe de lindividualisme mthodologique. lindividualisme mthodologique soppose une conception admettant que les phnomnes collectifs peuvent avoir une vie autonome et mme dterminer le comportement des individus. Daprs Boudon, certains sociologues, par exemple, font de lhomo sociologicus un tre m par des forces qui lui seraient extrieures dont les actions auraient la ralit de rponses dtermines par les structures sociales 38. Dans ce qui suit, ces phnomnes collectifs seront traits comme des mtaphores dont il convient dexpliquer la nature en tant que compositions dactions individuelles. En adoptant comme principe danalyse lindividualisme mthodologique, nous nentendons nullement nier que les phnomnes
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Laurent 1994 constitue un excellent expos, la fois analytique et historique, de lindividualisme mthodologique. Elster 1989, 248 (traduction). Boudon 1977, 12. Voir aussi Boudon 1979 et Boudon 1984, 66. Boudon lui-mme, il convient de le noter, n'est pas partisan d'une telle conception collectiviste . M. Aftalion (1978, 63) l'exprime ainsi : en toute rigueur les lois macro-conomiques ne peuvent rsulter que de la composition des lois du comportement individuel . cette prise de position mthodologique on peut videmment faire correspondre une vision politique, comme le fait M. Aftalion 1978, 214.
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collectifs structures sociales, institutions, groupements humains prsentent un intrt indpendant de celui des individus qui y contribuent. Souvent la socit est plus que la simple somme des actions et des intentions individuelles. Ltude des interactions humaines nous permettra de dceler plusieurs situations type o les actions individuelles aboutissent des paradoxes, des rsultats en apparence non voulus par leurs auteurs 39.. Boudon, dans son livre de 1977, les a appels effets pervers 40.. Mais les interactions entre les tres humains naboutissent pas forcment des rsultats paradoxaux ou indsirables. Dans son ouvrage de 1984, Boudon emploie les termes neutres effets mergents, effets dagrgation ou de composition 41. Le principe de lindividualisme mthodologique se justifie par sa parcimonie. Il ramne lanalyse un plus petit nombre dlments non expliqus que ne le ferait la thse de la vie autonome des phnomnes collectifs. Entia non sunt multiplicanda praeter necessitatem 42. Certes, il nest pas toujours demble vident comment il faut remonter dun phnomne collectif vers les actions individuelles 43. . Cette recherche est toutefois intressante; mme infructueuse, elle est souvent source denseignements. Les cas irrductibles, sil en reste, constitueraient des paradoxes justifiant la remise en cause du principe. Aprs lexamen des dcisions individuelles, il convient maintenant dtudier comment les individus dcident lorsquils interagissent avec dautres. La dcision de lun peut alors dpendre de celle de lautre ou des autres et vice versa. Lanalyse de ces interactions mettra en lumire un certain nombre deffets mergents.
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Popper 1963, 342, crit : (..) the main task of the social sciences [] is to trace the unintended social repercussions of intentional human actions. . Boudon 1977. Boudon 1984. Les tres ne doivent tre multiplis au del de la ncessit. Ce prcepte, connu sous le titre de rasoir d'Occam , n'aurait jamais t formul tel quel par ce philosophe anglais du quatorzime sicle. D'aprs Bertrand Russell, il aurait dit seulement : Il est vain de faire avec plus ce qui peut tre fait avec moins (Russell 1979, 462-3). Voir la liste d'effets non intuitifs que prsente Boudon 1984, 67-69.
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23
POUR ALLER PLUS LOIN Sur la dcision et sur la rationalit suppose des dcideurs, on lira avec intrt le petit livre de Sfez 44. Sur le thme de la dcision, de lincertitude et de lacquisition de connaissance en vue de la dcision, on lira Sowell45. La premire partie du livre de Hargreaves Heap et al. porte sur la dcision individuelle et comporte un chapitre opposant homo economicus homo sociologicus 46. Bien non spcialement rdig pour le juriste, ce texte lui est fort accessible et intressant. Elster runit dans un petit volume des articles classiques sur le choix rationnel et ses limites, du point de vue philosophique, conomique et psychologique 47. Dans lanalyse conomique du droit, Sunstein a tout rcemment fait paratre une collection darticles qui explorent entre autres les consquences des limites de la rationalit pour le droit 48. Cet intrt apparat galement dans le collectif sous la direction de Katz, qui fait en outre tat des critiques formules contre lanalyse conomique du droit 49.
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Sfez 2000. Sowell 1980. Hargreaves Heap et al. 1992. Elster 1986. Sunstein 2000. Katz 1998.
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Les rapports entre individus
A genuine social science, then, would describe how men adjust to certain inevitable laws and stress how little they can, or indeed need to, control their societies . (Barry 1982, 34)
Sommaire
Introduction : La thorie des jeux ................................................... 2 A. Les jeux de coordination........................................................... 4 1. La simple coordination.................................................... 4 2. La coordination asymtrique ............................................ 7 3. La coordination par diffrenciation des rles ....................... 9 4. Lavance de dpart et lmergence progressive de la norme .................................................................. 10 B. Les jeux de coopration.......................................................... 12 1. Les rgles dattribution (la proprit) ............................... 13 2. Les rgles de rciprocit (le contrat) ................................ 18 3. Laction collective........................................................ 31 Conclusion gnrale .................................................................. 49 Pour aller plus loin .................................................................... 55
Le droit articule des solutions non violentes aux conflits pouvant surgir entre individus et dfinit les institutions qui ont pour vocation de faire prvaloir ces solutions. Pour comprendre le droit, il est donc utile de
sinterroger sur les rapports entre individus en socit : sur les sources rcurrentes de conflits et sur les rgles et les institutions dcouvertes pour en prvenir lclatement. Cette exploration touchera ce que, depuis Hayek, on appelle lordre spontan, cest--dire les structures de coopration qui stablissent dans le cours des interactions entre individus sans avoir t planifies par une autorit externe. INTRODUCTION : LA THEORIE DES JEUX Depuis une vingtaine dannes, un nouvel outil puissant est venu faciliter cette tude : la thorie des jeux. Le nom nest pas tout fait heureux. La thorie des jeux na rien de spcialement ludique. Elle est plutt une thorie des interactions entre les tres humains et serait mieux appele la thorie des interactions stratgiques1. Elle enrichit les considrations du chapitre prcdent au sujet de la rationalit des choix, en tudiant les situations o le dcideur se trouve devant un adversaire intelligent (plutt que face la nature). La thorie des jeux suscite un intrt travers les sciences sociales, aussi bien en science conomique2 quen science politique3, en sociologie4, en anthropologie5 et en droit6, et mme en philosophie 7. Cet intrt nest pas limit un seul pays, mais se manifeste dans la plupart des pays occidentaux. La thorie des jeux constitue un point de ralliement pour les sciences sociales. Ltude du droit laide de la thorie des jeux date de la dernire vingtaine dannes seulement. Certes, la nature des jeux dinteraction tait intuitivement apparente pour bon nombre de penseurs qui ont marqu lhistoire des ides sur le droit, de Machiavel Rousseau et Marx, en passant par Hobbes, Locke, Hume et Adam Smith. Mais cest la
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On trouvera un historique fort lisible de la thorie des jeux dans Poundstone 1992. Voir Brennan et Buchanan 1985 (chapitre 1); Hargreaves Heap 1995; Hirshleifer 1987 (deuxime partie); Schelling, 1960, 1980, 1984; Schotter 1981, 1986; Schler 1990; Sugden 1986. Axelrod 1984, 1986a et b, 1988; Brams 1975, 1985; Elster 1989; Hardin 1980, 1982, 1990; Nicholson 1989, 1992; Oye 1986; Stein, 1990; Stern et Axelrod 1989; Taylor 1982, 1987, 1990. Boudon 1977, 1979, 1984; Coleman, 1990a, 1990b; Opp 1983. Pestieau 1984. Goetz 1984, 8-36; Kerkmeester 1989; Mackaay 1988. De Jasay 1989; Parfit 1986; Schmidtz 1991; Ullmann-Margalit 1977.
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LES RAPPORTS ENTRE INDIVIDUS
formalisation au moyen de la thorie des jeux qui a permis den mieux comprendre la nature et la dynamique. Depuis la premire publication expressment consacre lapplication de la thorie des jeux au droit, celle dEdna Ullmann-Margalit8, jusquaux travaux dAxelrod, en 1984, et de Sugden, en 19869, lattention a surtout port sur ce que Jon Elster a appel the Hayek programme 10, la question de savoir comment lordre spontan est possible. Par ordre spontan , il convient dentendre, en suivant Norman Barry, les rgularits en socit, ou les suites dvnements, qui ne sont ni (1) le produit dune construction humaine dlibre (deliberate human contrivance) (tel un code de droit ou un plan conomique) ni (2) ne sont de lordre de phnomnes purement naturels (tel le temps quil fait) 11. La question est centrale pour le juriste, car, si le droit, dans ses racines, est un phnomne dordre spontan, il peut exister avant la loi et son contenu ne peut se rduire aux injonctions lgislatives de ltat. Depuis 1986, plusieurs publications sont venues approfondir lanalyse de cette question 12. ct de ce premier foyer dintrt il en existe un deuxime, portant sur lorigine et la justification de ltat, ou, pour le dire autrement, sur la nature du contrat social. Depuis lantiquit, on a invoqu le contrat social pour expliquer la gense de la socit et, plus prcisment, de la socit civile ou politique 13. Le contrat social fonderait lautorit publique, dont la mission premire serait de produire des biens collectifs, tels la scurit contre les ennemis extrieurs (dfense) et lordre public interne (systme de
8
Ullmann-Margalit 1977, qui pouvait sinspirer des travaux antrieurs de Schelling 1960 et de Lewis 1969. On trouve des thses voisines mais moins explicites, pour ce qui est des normes, chez Boudon 1977, 1979, 1984. Axelrod 1984; Sugden 1986. Elster, 1989a, 250, renvoyant Hayek, 1973-1979. Cf. le passage suivant dans un ouvrage ultrieur de Hayek : The practices that led to the formation of the spontaneous order have much in common with rules observed in playing a game. [] A game is indeed a clear instance of a process wherein obedience to common rules by elements pursuing different and even conflicting purposes results in overall order . Hayek 1988, 154. Barry 1982, 8 (traduction). la p. 7, Barry crit que lordre spontan est the idea that most of those things of general benefit in a social system are the product of spontaneous forces that are beyond the control of man . Sur lordre spontan dans la socit, voir en outre Ullmann-Margalit 1978; Cunningham 1979; Sugden 1989, Eggertsson, 1990; Sugden 1998a et 1998b. De Jasay 1989; Kerkmeester 1989, 1993; Mackaay 1988, 1991; Schmidtz 1991; Taylor 1987, 1990. Goyard-Fabre, 1983, 7.
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droit). La thorie des jeux opre une distinction fondamentale entre les jeux de conflit pur, les jeux de simple coordination et les jeux mixtes . Les jeux de conflit pur reprsentent des situations dopposition complte dintrts, sans terrain dentente visible : la guerre totale 14. Le droit ny a pas prise. Les jeux de simple coordination, pour leur part, traduisent des situations o chacun des participants, pour viter un conflit, a intrt adopter un comportement compatible avec celui des autres. La conduite soit gauche, soit droite, mais systmatiquement lune ou lautre, en serait lillustration. Il y a enfin les jeux mixtes , dans lesquels la coopration est avantageuse pour les deux joueurs, mais o il est encore plus avantageux pour un joueur de djouer la vigilance de lautre, de le tromper, pourvu que lautre nen fasse pas autant, car cela mettrait fin la coopration. Ce sont ces derniers jeux qui illustrent le mieux le rle du droit. Comme ils sont galement plus complexes, il convient de commencer par ltude des jeux de coordination. A. LES JEUX DE COORDINATION 1. La simple coordination Les problmes de simple coordination prsentent des situations dinteraction dans lesquelles les participants sont en principe indiffrents entre les options qui leur sont ouvertes (par exemple conduire droite ou conduire gauche), mais o chacun a intrt ce que son comportement soit adapt celui de ou des autres. Une coordination quelconque est aux yeux de tous prfrable son absence (chaos). Comment a-t-il t dcid de conduire droite plutt qu gauche (ou linverse, en Grande Bretagne) 15? Aussi longtemps que la frquence de passages des vhicules sur la route et leur vitesse taient faibles, il importait peu de quel ct du chemin on circulait. Cest encore aujourdhui le cas pour les pitons sur les trottoirs. Mais mesure que le nombre de vhicules et leur vitesse augmentent, il faut sattendre ce que soit
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Mme pendant la guerre cependant, il peut y avoir terrain dentente. Quon songe au traitement des prisonniers de guerre, lusage des armes chimiques. Le droit formalise cette entente sous forme dune convention internationale. Voir Schotter, 1981, 39 s. Cet exemple est galement employ par Fuller 1971, 184.
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progressivement ressenti le besoin dviter les dcisions de dernire seconde. Chacun doit se tenir systmatiquement dun ct de la route. La question demeure de savoir quel ct privilgier. priori, il ny aucune raison dadopter la rgle de conduite droite plutt que linverse. Prsumons que, au dpart, la moiti des conducteurs se tiennent droite, lautre moiti gauche. Supposons maintenant quun groupe de conducteurs dcide dadopter pour sa part la rgle de la conduite droite. Sils forment 10% de la population, on trouvera dsormais sur la route 55% de conducteurs droite, 45% gauche. Les conducteurs les plus perspicaces saperoivent de cette diffrence et, sils cherchent viter les dcisions de dernire seconde, ils dcideront de conduire systmatiquement droite. Admettons que cela touche un autre 10% des conducteurs. Les proportions stablissent dsormais 60% ( droite) contre 40% ( gauche). La diffrence devient alors perceptible pour des personnes moins perspicaces, ce qui entrane dautres conversions et ainsi de suite. Le processus continue jusqu ce que la totalit des conducteurs se tienne droite. La rgularit qui en rsulte est si forte que la personne qui ne sy conformerait pas devrait faire continuellement attention (et se ferait sans doute rgulirement engueuler). La situation que nous venons danalyser est simple, en ce quune seule rgle de conduite pour tous rsout le problme de coordination. Cette rgle de conduite peut, lorigine, ne prsenter aucun avantage sur son contraire. Il suffit dun lger dplacement de prfrences pour quune des rgles prenne le dessus et simpose progressivement comme la norme. Cette norme a pu tre arbitraire au dpart. La norme contraire serait tout aussi stable et pourrait savrer par la suite prfrable celle qui est en fait tablie. Nanmoins, une fois tablie, la norme fournit une solution prvisible aux interactions 16. Personne na intrt en dvier; la norme est
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Ce que nous appelons solution stable correspond la notion technique collectively stable strategy chez Axelrod (1984, 170, 210) et de evolutionary stable strategy (ESS) ou stable equilibrium chez Sugden (27-31). Une telle stratgie a deux proprits. Dabord, elle est la meilleure rponse ellemme, cest--dire que, si lun des joueurs ladopte, lautre joueur obtient le meilleur rsultat possible en ladoptant galement. En deuxime lieu, il ny a pas dautre stratgie constituant une aussi bonne rponse, qui aurait pu dloger la premire. Une telle solution stable constitue une rgularit qui est respecte delle-mme (self-enforcing, 32). Dans la terminologie adopte par Sugden, une solution stable est appele convention lorsque, pour linteraction en question, plusieurs solutions stables sont possibles, dont une seule stablit en fait.
self enforcing 17. Pour ce type de situation, il suffit que le droit articule la rgle, quil la dclare. La coordination des comportements se produit delle-mme ou presque. Il ny a pas de problme srieux de surveillance du respect des rgles. Le jeu pourrait tre reprsent par le diagramme suivant : Diagramme 2.1. La conduite gauche ou droite JOUEUR II JOUEUR I Droite
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Gauche
-1 -1
Droite
1 -1
1 1
Gauche
-1
Sur les deux axes se trouvent les options que peuvent adopter les deux personnes, ou joueurs , prises dans linteraction. Quatre types dinteractions sont envisageables, chacun correspondant une case du tableau. lintrieur de chaque case se trouvent les enjeux pour chaque joueur, gauche celui du joueur I, droite celui du joueur II. Ce qui importe ce nest pas tant la valeur absolue de lenjeu, mais plutt la valeur relative, cest--dire par rapport ce que le joueur peut obtenir en adoptant une option diffrente. Le diagramme illustre lindiffrence des joueurs entre la conduite gauche et la conduite droite, les deux solutions leur paraissant cependant prfrables aux comportements non coordonns (cases nord-est et sudouest). Il reprsente des situations comme la rgle de conduite gauche ou droite ou les feux de circulation, ou encore les vitesses standardises des tourne-disque (33, 45, 78 tours) ainsi que des lecteurs de cassettes et de disques compacts. Des exemples plus classiques sont le calendrier justinien
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Stein 1990, estime quune rgle est self enforcing lorsque le cot de la dviation est immdiat (plutt qu venir) et simpose delle-mme (plutt que dune raction punitive de ou des autres joueurs) (42).
ou grgorien, les conventions au sujet du lieu et des jours du march ou des heures douverture des magasins. La monnaie constitue un autre systme de coordination qui na t invent par personne et sest dvelopp spontanment 18. 2. La coordination asymtrique En modifiant les enjeux, on obtient dautres situations bien connues. Diagramme 2.2. La langue de communication Francophone Anglophone Anglais
1 2 -1 -1 2 1
Franais
-1
Anglais
Franais
-1
Le deuxime diagramme reprsente la fixation de la langue de communication entre personnes de langues diffrentes 19. On voit bien que les deux joueurs gagnent pouvoir se parler (cases nord-ouest et sud-est par opposition aux deux autres). Les enjeux varient cependant pour les deux joueurs selon la langue adopte. Celui qui doit employer une langue seconde doit faire un effort ou a un handicap, ce qui se traduit par un enjeu infrieur (1 par opposition 2). De nouveau, nous avons prsum la mme situation (mais inverse) pour les deux joueurs. En principe, les deux solutions (cases nord-ouest et sud-est) rendent possible la communication. Chaque joueur prfre lune delles labsence
18
Voir Sugden 1986, 52; ODriscoll & Rizzo 1985, 191-98; Friedman 1992, xi; Braudel 1979, t. 1, 414 s.; Braudel 1985, 20-21; gnralement Hume 1975, no 257, 306; Menger 1976/1871, chap 8 : The theory of money (257-285); Menger 1991; Simmel 1990/1900; von Mises 1934; Salin 1990. Breton 1978; Migu 1979, partie II.
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de communication 20. Mais comme les enjeux varient, chaque joueur a intrt ce que, au dpart, le choix se fixe sur sa langue maternelle. Il est toujours vrai que, la solution une fois adopte, la convention est respecte sans grand effort : la partie qui sen carte se pnalise elle-mme. Tout le jeu se concentre donc sur la faon de fixer le choix commun. La diffrence avec la situation prcdente vient de ce que, dans ce cas-ci, une langue (option) particulire est avantageuse pour chaque joueur parce quil a dj du capital physique ou humain lui permettant de ladopter des frais nettement moins levs que lautre option. Adopter lautre langue revient alors une dprciation acclre de ce capital, une perte en capital , quil faut mettre dans la balance contre les gains venir dune communication plus vaste (lautre langue tant plus largement comprise et parle) 21. La situation parat bien dcrire les tiraillements au sujet de ladoption de standards communs de tous ordres, par exemple dans le domaine informatique et dans dautres secteurs techniques, ds lors quil sagit dassurer la compatibilit ou la transportabilit des produits. Songeons aux systmes dopration en matire informatique, aux normes pour la nouvelle gnration de tlvision haute dfinition, au systme mtrique. De mme, comme le mentionne Stein 22, ladoption dune largueur commune des voies de chemin de fer en Europe ou dune langue unique dans laviation internationale ct de la langue nationale pose un dilemme de ce type. La logique du dilemme permet de comprendre lintrt de fixer aussi tt
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Cest en cela que ce jeu diffre des jeux mixtes du dilemme de prisonnier et de faucon-colombe, dont il sera question aprs. Le changement en Sude de la conduite gauche vers la conduite droite en fournit un exemple. On imagine bien la campagne ncessaire pour le prparer et la prudence de tous les conducteurs pendant la priode dapprentissage de la nouvelle norme. Plus prs de nous, on se rappellera des difficultes rencontres lors de lintroduction du systme mtrique au Canada. La plupart des Canadiens pense maintenant la temprature et les distances de route en units mtriques. Mais pour les mesures employes dans la construction, dans les recettes ou dans la taille des personnes, le systme imprial demeure la rgle. Dautres changements ne russissent pas. En matire de langue, par exemple, il parat avantageux dadopter une langue universelle permettant de communiquer facilement avec tout le monde, une lingua franca. Mais lesperanto, langue conue pour ce rle, ne sest jamais impos comme lingua franca. Au cours de lhistoire, diffrentes langues naturelles ont jou ce rle. La disparition des langues naturelles est pourtant un phnomne trs lent; elles paraissent pouvoir coexister avec une lingua franca. Stein 1990, 43.
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que possible les normes communes : chacun vitera les pertes en capital qui viennent dtre voques. Inversement, on doit toutefois viter de fixer la norme trop tt, car on risque alors de sarrter sur une option qui savre par la suite indsirable. Mais pour dcouvrir la meilleure parmi des solutions envisageables, il faudrait en exprimenter plusieurs, ce qui implique la formation de capital, avec les problmes que nous venons dvoquer. De surcrot, plus le problme est complexe, plus il est probable que la solution le soit aussi23. 3. La coordination par diffrenciation des rles Les problmes de coordination peuvent se poser dans une autre forme encore, comme lillustre lexemple de la conversation tlphonique coupe24. Au milieu dune de vos conversations tlphoniques, la communication est coupe. Par politesse, votre interlocuteur aussi bien que vous-mme essayez de la rtablir tout de suite. Or, chacun composant le numro de lautre, chacun entend la tonalit occupe. Chacun raccroche et rpte lexprience, pour aboutir au mme rsultat. Frustr, vous vous dites que, la prochaine fois, vous ne rappellerez pas le premier. Pourtant, si votre interlocuteur adopte galement cette stratgie, les choses ne sont gure avances. Vous ne vous parlerez toujours pas.
23 24
Heiner 1983. Elle est un lment central dans La voix humaine, de Francis Poulenc, tragdie lyrique en un acte sur un texte de Jean Cocteau. Lamoureuse frustre dit : All, chri .. Si on coupe, redemande-moi tout de suite... , mais elle redemande elle-mme le rtablissement : Attendez ! Auteuil 04 virgule 7. All ! Pas libre? All, Mademoiselle, il me redemande ... Bien . Voir aussi Lewis 1969, 5, 11-12, 36 s.
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Diagramme 2.3 La conversation coupe JOUEUR II JOUEUR I

Rappeler Attendre 1 1 1 Attendre 1 -1 -1
-1 Rappeler -1
La source du mal est vidente : vous devez vous rappeler, mais vous ne pouvez vous rappeler tous les deux la fois; il faut une coordination qui diffrencie les rles. Il suffit dune simple pratique attribuant lobligation de rappeler celui qui avait plac lappel. Cette pratique est un peu plus complexe que celle de la conduite droite ou gauche puisquelle impose non pas une conduite uniforme, mais des comportements diffrents selon le rle que lon joue dans linteraction. Elle est cependant tout aussi stable que celle-l, car le joueur qui en dvierait se pnaliserait automatiquement. On en trouve de multiples exemples : priorit droite aux carrefours, priorit aux voitures se trouvant lintrieur dun rond-point sur celles qui veulent y entrer. 4. Lavance de dpart et lmergence progressive de la norme Dans les situations examines plus haut, plusieurs solutions soffrent, chacune menant une coordination stable. Dans certains cas, les solutions sont parfaitement quivalentes, dans dautres, elles ne le sont pas du point de vue individuel de chaque joueur, mais chaque jeu mne nanmoins une solution stable. Une fois la rgle en place, tous ont intrt la suivre. Mais comment se fixe-t-on au dpart sur telle rgle plutt que sur telle autre? Thoriquement, le problme parat insoluble; en pratique, il ne lest pas. Certaines solutions sont videntes (prominent) ou saillantes, vont de soi , simposent delles-mmes. Schelling a tudi ce problme dj en 1960. Pour lui, la plupart des situations [] comportent une cl pour coordonner les comportements, un
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focus pour lattente de chaque personne au sujet de ce que lautre sattend ce quelle sattend qui sera fait 25. Ces cls dpendent bien plus de lexprience que de la logique ou des qualits techniques : une analogie (avec des conventions dj en vigueur), un prcdent, un arrangement fortuit, une symtrie, une configuration esthtique ou gomtrique, un raisonnement casuistique, de mme que lidentit des personnes et ce que chacune sait de lautre 26. Schelling donne son clbre exemple de deux personnes qui se sont donn rendez-vous New York, en oubliant de fixer le lieu et lheure. O alors se rencontrer? Le choix tout indiqu pour la plupart des personnes dans une exprience mene par Schelling est Grand Central Station, midi 27. Ce qui doit retenir lattention est que de telles solutions des situations dinteraction rcurrentes tendent se gnraliser sans que personne ne le planifie. Elles sont, comme dit Sugden, self-propelling 28. partir dune avance de dpart, lune des solutions possibles est adopte par de plus en plus de personnes, chaque nouveau converti contribuant la visibilit de cette solution pour les autres. Cette convergence aboutit ladoption gnrale (ou peu prs) de la rgle, qui est alors, comme nous lavons vu, stable et pourrait sappeler, selon la terminologie de Lewis, une convention 29. Ce phnomne de convergence illustre un aspect caractristique de lordre spontan. La convergence opre seule. Elle peut cependant tre acclre par la communication entre les personnes concernes ou par la publicit donne la solution dominante. Que lon songe par exemple la standardisation de lorthographe rsultant de la traduction de la Bible en langue vulgaire.
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Most situations (..) provide some clue for coordinating behavior, some focal point for each persons expectation of what the other expects him to expect to be expected to do. Schelling 1960, 57; Sugden 1986, 42-54. Voir aussi Sugden 1995. Finding the key, or rather finding a key any key that is mutually recognized as the key becomes the key may depend on analogy, precedent, accidental arrangement, symmetry, aesthetic or geometric configuration, casuistic reasoning, and who the parties are and what they know about each other. Schelling 1960, ibid. (traduction). Cf. la thse de John Kay, dans The Foundations of Corporate Success (1993), voulant que [t]he size of the installed base and the credibility of the supplier matter more to the success of a standard than the technical quality of the product (The Economist, du 14 avril 1993, 69). Schelling 1960, 55. Sugden 1986, 45. Lewis 1969.
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Cest ici quon voit un rle pour le droit. La loi et la jurisprudence peuvent acclrer ltablissement de lordre en nonant explicitement la solution qui est en train de simposer spontanment, comme lhoraire dt, le systme mtrique, le port de la casque de hockey 30. Le droit joue ici le rle doutil de publicisation des rgles. Le droit a alors valeur symbolique. Ladhsion de personnes une norme ou un standard peut aller en sacclrant mesure que le nombre de ceux qui ont dj adhr grandit. Votre dcision dadhrer un rseau de courrier lectronique augmente lintrt pour dautres den faire autant. Il en va de mme des dcisions sur les langues apprendre, lordinateur ou le systme dexploitation acheter ou la monnaie utiliser dans des transactions internationales. Dans la terminologie des conomistes, on dit alors que la norme ou le standard cre des network externalities (littralement : externalits de rseau) 31. La norme qui a cette proprit nest pas ncessairement la meilleure. LEsperanto peut thoriquement tre la langue la plus simple apprendre, vous ne vous y embarquerez pas tant que vous naurez pas la conviction que dautres en font autant. Pour dmarrer ladhsion, il faudrait une masse critique ou la croyance quil en existe une. Ce qui prcde a pu crer limpression que tout problme de coordination finit par se rsoudre en un ordre spontan. Or, cette thse nest pas soutenable dans sa gnralit. Considrez, titre de contre-exemple, la grande diversit de forme et de placement des boutons pour ouvrir et fermer dans les ascenseurs. Aucune convergence vers un placement uniforme nest en vue. En outre, un ordre spontan existant peut clater en plusieurs ordres distincts lorsquil y a interruption des communications entre les participants lordre initial. Lclatement du latin en plusieurs langues latines peut servir ici dexemple. B. LES JEUX DE COOPERATION Les jeux de coopration ressemblent ceux que nous venons dexaminer en ce que la coopration est avantageuse et prfrable au refus des joueurs de cooprer. Ils en diffrent par la prsence dun lment stratgique : si lun des joueurs adopte une position de coopration, lautre,
30 31
Exemples emprunts au c. 7 de Schelling 1978. Wrneryd 1998; Shapiro/Varian 1998, c. 7.
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sachant cela, a intrt tricher (ne pas cooprer), ce qui est alors encore plus payant que de cooprer. Cependant, si les deux joueurs tentent de tricher, les gains de la coopration svaporent. Dans les jeux de coopration, cette dimension stratgique est essentielle. Dans ce qui suit, nous tudierons ces jeux pour claircir les rgles dattribution (proprit), les rgles de rciprocit (contrat) et les rgles en matire daction collective. 1. Les rgles dattribution (la proprit) a. Prsentation du jeu Imaginez la situation suivante. Vous avez devant vous deux enfants que vous avez invits colorier. Inexplicablement, vous navez quun seul cahier leur proposer. Vite, ils lattrapent tous les deux et commencent tirer. Si chaque enfant persiste, le livre sera dchir et aucun des deux ne pourra colorier (sans compter les punitions que vous leur infligeriez). Si lun des deux cde, lautre peut colorier, son grand plaisir. Le premier sera alors frustr, mais le livre demeure intact. Si les deux sont prts cder, ils peuvent se mettre daccord pour alterner. Cette situation, connue dans la thorie des jeux comme le jeu du poltron, jeu du trouillard ou jeu du faucon et de la colombe 32, peut tre visualise ainsi :
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Chicken en anglais. La situation qui a donn son nom ce jeu est une comptition sauvage entre jeunes Californiens, prsente au dbut dun film amricain de 1955, Rebel without a cause (Danielson 1992, 166). Deux voitures voles se trouvent une centaine de mtres dune falaise. Les deux comptiteurs se trouvent chacun au volant dune voiture. Au signal, les deux participants dmarrent toute allure vers la falaise. Ils sont censs sauter de leur sige et se rouler par terre au dernier moment, alors que la voiture poursuit sa course et scrase dans les profondeurs. Celui qui saute le premier perd la face ( chicken ); lautre est alors le hros. Si ni lun ni lautre conducteur ne cde, les deux se tuent en se prcipitant du haut de la falaise dans leurs voitures. Poundstone 1992, 69 soutient que cest Bertrand Russell qui aurait donn le nom au jeu. Le biologiste Maynard Keynes analyse ce jeu sous le titre de hawk-dove game (Maynard Keynes 1982, 11; voir aussi Sugden 1986, 58-62, 70-71; Hirshleifer 1987, 226).
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Diagramme 2.4. Le cahier de coloriage Joueur II C Joueur I C (Proposer

partage) (Tirer) (Proposer partage) 1 1 0 2 -2 0 -2
D
(Tirer) 2
Mettons-nous dans la position du joueur I. Sil sait quil fait face une personne proposant le partage, le mieux quil puisse faire est de tirer. Il remporte alors le morceau. Sil ne connat pas les intentions de lautre joueur et que, par malheur, celui-ci entend galement tirer, cest la ruine pour les deux : ils dchireront le cahier. Dans cette hypothse, il aurait mieux valu, rtrospectivement ou ex post, comme disent les conomistes, que chacun adopte un comportement conciliant (proposer le partage). Mais si, ds le dpart, on annonce une telle intention conciliante, on invite lautre joueur jouer dur, car il remporterait ainsi le morceau. Il parat donc prfrable de ne pas annoncer ses couleurs avant de connatre celles de lautre. Mais chacun adoptant ce raisonnement, nous sommes de retour la case du dpart. La situation semble inextricable. On peut pourtant se demander si le jeu nadmet pas dautre issue. Supposons que le joueur I sengage lavance et irrvocablement jouer loption D (tirer, dans lexemple) et le proclame lintention de son ou de ses adversaires ventuels 33. Si ladversaire prend cet engagement au srieux, le mieux quil puisse faire est de cder (option C), car 0 est prfrable -2. Le jeu a alors une solution stable au coin sud-ouest. Plusieurs chercheurs soutiennent que la nature a programm dans plusieurs espces animales un tel engagement irrvocable de dfendre leur
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Taylor, 1990, 229 emploie le terme pre-commitment.
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territoire 34. Maynard Keynes observe que, dans des combats entre deux animaux au sujet de la matrise dune ressource donne, cest presque invariablement le propritaire qui gagne et lenvahisseur qui cde 35. Sugden soutient que, dans les socits humaines, le principe du premier occupant et celui de lappropriation par le travail jouent le mme rle 36 : ils fournissent une solution prvisible et stable une interaction structure comme un jeu du faucon et de la colombe. Ce rsultat ne peut sexpliquer par les avantages rsultant de la seule possession de la ressource. Cest bien la distinction des rles qui fournit lexplication. En prsence dune telle asymtrie de rles, la solution stable consiste prcisment en des stratgies complmentaires pour les joueurs des deux rles. Comme dans les jeux de coordination, cette solution simpose delle-mme; elle est self-enforcing et stable. b. Lavance de dpart On peut admettre que les conventions mentionnes fournissent des solutions un dilemme rcurrent dinteraction. Encore faut-il montrer comment ces conventions viennent tre tablies. Cest justement le propos de Sugden. Comme dans les jeux de coordination, ds lors quune rgle fonde sur une division de rles est adopte, mme par un petit groupe de personnes, alors que les autres agissent alatoirement, elle tend devenir la plus visible et la plus simple solution linteraction. De ce fait, elle se gnralisera, chaque personne percevant son intrt suivre la rgle dominante. La convention, pour ainsi dire, simposera progressivement delle-mme. Comme dans le cas des jeux de coordination, il est alors intressant de se demander ce qui confre, en matire de rgles dattribution, lavance de dpart qui rend une rgle dominante. Pour illustrer son propos, Sugden rappelle lhistoire de lattribution des droits dexploration minire sur le fond marin de la Mer du Nord. Il est vident que lon na pas suivi une rgle de rpartition gale. Cette rgle naurait pas pu fournir ici une solution facile, compte tenu de la variation du terrain et de lignorance au sujet de son potentiel dexploitation. On na
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Hirshleifer, 1987, 227, 231, 262, renvoyant Maynard Keynes, 1982, chap. 8, 94-105 et Fredlund 1976; Sugden 1986. Maynard Keynes 1982, 97 : it is far commoner for contests to be settled in favour of owners . Sugden 1986, 95-97.
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pas non plus fond la rgle sur les besoins des diffrents pays : ce titre, les pays du tiers monde auraient eu des prtentions faire valoir. La rpartition na pas non plus t une simple question de rapports de force, parce que les tats-Unis et lURSS ny ont rien obtenu. Un autre modle cart a t la convention internationale sur les droits dexploitation du plateau continental, adopte en 1958 et entre en vigueur en 1964. En fait, laccord intervenu rservait les droits dexploitation sur le fond marin de la Mer du Nord aux seuls pays riverains, chaque portion tant attribue au pays dont la cte tait la plus proche. Sugden soutient que ce critre appartient une famille de solutions qui se caractrisent par ceci quon attribue une ressource la personne qui y est dj, dune quelconque faon, associe le plus prs. En anglais, ce principe snonce sous la forme de ladage Possession is nine points of the law 37. Sugden soutient quil sagit dun principe omniprsent dans les rapports humains. En droit civil, on le trouve dans le principe de la prescription acquisitive et dans limportance de la possession en matire de meubles. En droit international, on y a recours pour dterminer si un pays peut faire valoir sa souverainet sur certains territoires ou rgions 38. Les prcdents et les pratiques peuvent jouer un rle analogue, notamment dans les rapports de voisinage ainsi que dans les rapports de travail. Le rle de la possession comme germe de conventions est aussi vident dans les principes de loccupation et de laccession. En dehors du droit, on le trouve dans les queues ou dans ladage premier venu, premier servi . Dans le train, on conserve ses droits sur le sige quon occupe, mme si lon sabsente brivement, une fois le train parti. En droit du travail, les mises pied touchent dabord les employs entrs les derniers dans lentreprise. Dans la mme veine, Sugden explique le principe dappropriation selon lequel une chose est attribue celui qui y a apport un effort significatif (appropriation par le travail) 39. Le fait de travailler une chose tablit un rapport entre elle et la personne qui la travaille. Ce rapport constitue un
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Sugden 1986, 87. Barzel 1989, 72 discute du mme cas. La rgle possession vaut titre en franais a un sens plus restreint et plutt technique. Que lon songe par exemple aux efforts du Canada, au cours des annes 1980, dasseoir, lencontre des tats-Unis et de lURSS notamment, sa souverainet sur le Grand Nord. Sugden 1986, 95-97.
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argument pour lui reconnatre la possession, un point de prsance par rapport aux titres dattribution que dautres pourraient faire valoir 40. Le principe de lappropriation par le travail, comme celui de la possession premire, sont prsents ici comme des germes de conventions dont la fonction est darbitrer les rclamations de diffrentes personnes sur une mme ressource. Leur poids vient de lutilit de la convention quils fondent et de ce quils sont simples, vidents, non ambigus et se prtent assez facilement lapplication de nouveaux cas. Mais lgalit des parts nest-elle pas non plus un germe de convention sociale? Elle est certainement une des conventions possibles pour rsoudre le jeu de division. Dans quelles circonstances pourrait-on y recourir comme germe? Il est pour le moins ncessaire que lobjet en question se prte assez naturellement la division et que lon puisse, sans trop dambigut, tablir lgalit des parts. Il y a des cas historiques o ce principe a t adopt. Par exemple, lors de la rue vers lor, il sest avr impossible, la suite de larrive massive de nouveaux venus, de maintenir lexploitation commune au sein de groupe de mineurs. Cette formule avait pourtant prsent des avantages certains au dbut des explorations 41. On le retrouve encore dans le droit des successions et dans les partages. Mais lgalit des parts nest pas facile dterminer ou raliser lorsquil sagit de partager un ensemble dobjets trs divers ou valeur sentimentale diffrente ou encore des objets qui, bien que de grande valeur, sont difficilement divisibles. En outre, il faut pouvoir dterminer facilement et sans ambigut le cercle de ceux qui ont droit une part. Or, cette question nest pas du tout vidente dans beaucoup de cas. Dune manire gnrale, le principe de lgalit parat dapplication moins simple que ceux que nous avons examins plus haut. Pour ces objets difficilement divisibles notamment, les conventions du premier occupant et lattribution en raison du travail paraissent plus satisfaisantes. c. Conclusion : un squelette de la proprit Les considrations qui prcdent montrent comment, dans linteraction humaine, des conventions attribuant le pouvoir de dcision sur des choses
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La notion de prominence, dj employe dans la discussion des rgles de coordination. Voir Umbeck 1981a et 1981b.
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des personnes prcises peuvent surgir et simposer autrui : cest le principe central du droit exclusif, dont la proprit est la plus importante forme. Ces conventions reclent deux dcouvertes importantes, celle de lutilit dattribuer les choses et celle des principes rgissant le choix de la ou des personnes qui elles sont attribues. Ces conventions peuvent merger sans lintervention dune autorit planificatrice et, une fois tablies, elles sont stables. Des conventions dj reconnues fourniront souvent les germes permettant de trouver la solution des problmes nouveaux. Les interactions structures comme le jeu du faucon et de la colombe ont d apparatre ds les premires communauts humaines. On peut sattendre ce que les conventions qui les rsolvent aient t dcouvertes tt dans lhistoire de lhumanit et quelles soient trs rpandues. Cette thse se prte vrification par des recherches anthropologiques et historiques. Le rle du droit dans ce type dinteraction est plus riche que dans le jeu de coordination. Certes, le droit fait oeuvre utile en explicitant les solutions. Mais la convention ne peut ici tre maintenue que si les intresss sont prts la maintenir lencontre de personnes tentes de la transgresser. Cela donne lieu des confrontations du type DD (voir le diagramme 2.4), plutt destructrices et pouvant mener lescalade. En faisant respecter les droits attribus, le droit contribue prvenir la violence. 2. Les rgles de rciprocit (le contrat) a. Prsentation Lmergence des rgles de rciprocit qui caractrisent le contrat a t tudie au moyen dun jeu appel dilemme du prisonnier. Ce jeu doit son nom une histoire invente par Tucker en 1950 42. Deux individus sont apprhends par la police dans le cadre dune enqute sur un dlit. Ils sont interrogs sparment et chacun se voit promettre clmence pour le cas o il dcide davouer et de collaborer avec la police. Sil dnonce lautre, il recouvrera lui-mme sa libert en rcompense pour sa collaboration, alors que son tmoignage accablant permet la police dobtenir une
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Poundstone 1992, 117.
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condamnation de son complice trois ans de prison pour un dlit srieux. Si, toutefois, les deux individus, attirs par la promesse, saccusent mutuellement, ils ne seront crus qu moiti devant le tribunal et tous les deux coperont deux ans. Quarrive-t-il si tous les deux dcident de refuser loffre de la police? tant donn que la police na, en dehors des ventuelles confessions, aucune preuve contre eux, seule une accusation mineure de vagabondage ne pourra tre porte, ce qui rsulterait en une peine dun an de prison. Le tableau des gains et des pertes se prsente alors comme suit. Diagramme 2-5. Le dilemme du prisonnier JOUEUR II JOUEUR I
C
-1 -1 -3 0
D
0 -3 -2 -2
(SilenCe)
C D
(Dlation)
Le jeu est symtrique. Pour dterminer ce que feront les prisonniers, il suffit donc danalyser la situation de lun dentre eux. Le joueur I compare ses options, en tenant compte de ce que dcide de faire le joueur II. Si ce dernier dcide de se taire, le joueur I a avantage le dnoncer, puisque 0 vaut mieux que -1 . Si le joueur II opte au contraire pour la dlation, le joueur I ne change pas doption, car -2 vaut mieux que 3 . Puisque les deux joueurs raisonnent de la mme faon, le rsultat auquel ils aboutissent est la dlation rciproque. Ils purgeront donc tous deux une peine de deux ans (case sud-est). Le jeu diffre de celui du faucon et de la colombe en ce que, dans celuici, la pire situation pour chaque joueur survient lorsque les deux joueurs adoptent le comportement agressif (ici : la dlation). Lorsque lun des joueurs dans le jeu du faucon et de la colombe est fermement engag adopter une position agressive, le mieux pour lautre est de se faire
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conciliant. Or, dans le dilemme du prisonnier, cette dernire issue est justement la pire de toutes pour le joueur conciliant. Du point de vue de chaque joueur, mieux vaut subir les consquences dun comportement agressif (affrontement) de part et dautre (case sud-est du rectangle), que de se faire exploiter (cases nord-est et sud-ouest du rectangle) La glissade vers la ruine collective (case sud-est du rectangle) a de quoi chagriner les joueurs. En effet, en adoptant la consigne du silence dans la certitude que lautre en ferait autant, chacun amliorerait son sort. La structure du jeu interdit cependant cette solution. Celui qui ferait le premier pas en ce sens se verrait exploit par lautre. La solution laquelle les joueurs aboutissent ne plat ni lun, ni lautre. La conduite rationnelle des individus mne paradoxalement la ruine collective. b. Solutions Comment les joueurs pris dans un dilemme du prisonnier peuvent-ils parvenir raliser la solution de la case nord-ouest dans le Diagramme 2-5, que nous appellerons dsormais solution cooprative? Une premire possibilit est de permettre aux prisonniers de se concerter. Dans des jeux organiss en laboratoire, la communication entre joueurs semble effectivement augmenter lincidence du comportement coopratif 43. Le comportement coopratif peut galement rsulter dun contrat auquel les parties sengagent et que chacun peut faire respecter. Les dommages-intrts ou autres pnalits payables par celui qui ne respecte pas le contrat qui choisit, en dautres mots, la stratgie non cooprative D ont pour effet de diminuer et mme dannuler les gains ralisables par cette tromperie . Le Diagramme 2-6 montre ce que devient le jeu lorsque le joueur non coopratif est tenu de rparer le dommage, cest-dire de placer lautre dans la position que celui-ci aurait occupe, si les engagements rciproques avaient t honors.
43
Voir les expriences rapportes par Ullmann-Margalit 1977, 47; aussi Brams 1975, 38.
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Diagramme 2-6. Dilemme du prisonnier avec dommages-intrts JOUEUR II JOUEUR I
C
-1 -1
(-3+2) -1 (0-2) -2
D
(0-2) -2 (-3+2) -1
(Silen C e)
C D
(D lation)
-2 -2
Le diagramme mne une conclusion tonnante. Les dommagesintrts transforment la structure incitative du dilemme du prisonnier en celle du jeu de coordination 44 dont la solution optimale et stable est la case nord-ouest (-1,-1) : le comportement coopratif. Le comportement coopratif dans des situations de dilemme de prisonnier est donc possible si lon peut sanctionner. Cela prsuppose des institutions pour rendre les sanctions crdibles. Faut-il en conclure que cela requiert la puissance publique, en dautres mots que le contrat nest viable quen prsence dun tat? La conclusion est prmature. On observe en pratique des comportements coopratifs, sans mme quil y ait communication entre les joueurs ou un tat pour sanctionner les engagements non respects, du fait que les joueurs se font mutuellement confiance 45, quils sont lis par un lien damiti ou de parent ou encore quils font preuve de solidarit lun lgard de lautre, quils obissent un code dhonneur commun. Tous ces phnomnes traduisent des liens dpassant la rencontre unique dont nous avons trait jusquici. Ils sinsrent dans des rapports de longue haleine. c. Analyse du jeu de longue haleine Comment reprsenter cette ide de la longue haleine , qui semble
44
On vrifiera que cette conclusion vaut galement lorsque les parties sont places dans la situation qui aurait prvalu sans contrat (restitutio in integrum). Toutes les cellules, sauf celle du nord-ouest, prennent alors les valeurs -2,-2 . Gambetta 1988.
45
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faire la diffrence? Cest notamment le politologue amricain Robert Axelrod qui sest attach cette question. Une premire synthse de ses travaux a t publie en 1984 46. Axelrod cherche construire une thorie de la coopration qui dmontre comment des individus, poursuivant leurs propres intrts dans une interaction structure comme un dilemme de prisonnier, peuvent aboutir la solution cooprative, sans laide dune autorit centrale, donc littralement dans lanarchie 47. Axelrod prend comme point de dpart que les joueurs rptent le jeu indfiniment 48. Cela permet denvisager des stratgies qui stendent sur un certain nombre de jeux et qui comportent des ractions ce qua fait ladversaire prcdemment. On conoit bien alors toute une gamme de stratgies au sens large, selon que le joueur essaie de surprendre ladversaire, quil russit deviner sa stratgie et selon la mesure o il veut se protger contre lexploitation par lautre. Axelrod a imagin la dmarche originale dinviter un grand nombre de chercheurs lui soumettre des programmes informatiques incorporant ce qui leur semblait tre la meilleure stratgie. Chacun des programmes devait tre oppos, au cours dun tournoi sur ordinateur, chaque autre pendant un grand nombre de jeux. Le nombre navait, bien videmment, pas t fix davance. Les rsultats de ce tournoi furent diffuss avec linvitation aux lecteurs de soumettre des programmes pour un nouveau tournoi, quon esprait encore plus sophistiqu que le premier. En marge des rsultats du tournoi, Axelrod dcrit les proprits pertinentes des stratgies et soumet plusieurs propositions thoriques intressantes. En outre, il explore les consquences de ce que les joueurs changent de stratgie (se convertissent) lorsquils rencontrent une stratgie plus performante. cette fin, il organise une simulation sur ordinateur qui part dune grande varit de stratgies, alatoirement rparties, et qui lui permet de reprer celles qui, sur le long terme, viennent dominer grce ce processus de conversion ou dimitation. Existe-t-il, pour le dilemme du prisonnier rpt un nombre indtermin de fois, une stratgie optimale? Parmi les rsultats significatifs dans ltude
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Axelrod 1984. Ibid., 6. Une suite indfinie de jeux est connue dans la thorie des jeux comme un supergame.
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dAxelrod, il faut retenir la dmonstration que, lorsque les joueurs attachent un intrt suffisant aux jeux futurs, il ny a pas de stratgie optimale indpendante de celle de ladversaire. Le jeu est dans son essence stratgique. Devant ce rsultat thorique, Axelrod sest demand si la confrontation des stratgies permettrait nanmoins darriver des conclusions intressantes. Cest cela que devaient servir les tournois. Aussi bien lors du premier tournoi que lors du deuxime, o les entres avaient t prpares en pleine connaissance des rsultats du premier tournoi et donc du programme gagnant, cest la stratgie du TacauTac 49, ou donnant-donnant 50, qui la emport. Cette stratgie consiste jouer C (collaborer) au dpart et persister dans cette option tant que ladversaire en fait autant. Si ladversaire joue D (dfection), on rpond, au prochain jeu, par D . Si ladversaire revient alors C (et se fait donc exploiter), on revient, au prochain jeu, galement C. Si, au contraire, il persiste jouer D , on en fait autant. d. La stratgie de la rciprocit (Tac-au-Tac) Il est intressant danalyser les raisons de ce succs. lexamen, Axelrod distingue quatre traits communs aux programmes ayant domin le classement gnral. La premire proprit du TacauTac est sa gentillesse 51 : il commence par cooprer et nessaie pas le premier exploiter ladversaire. Pourtant, il ne se laisse pas exploiter indment. Il est veill 52, p r o v o q u par le premier signe de tromperie. Le joueur TacauTac rend alors la pareille ; sa stratgie est, selon lexpression dAxelrod, retaliatory, vengeresse. Mais sa vengeance est circonscrite : ds que ladversaire fait amende honorable en choisissant C, TacauTac revient, lui aussi, la coopration; il pardonne aisment 53. Ces quatre caractristiques la gentillesse, la provocabilit , la revanche et le pardon sont les piliers dune stratgie du talion, de loeilpour-loeil. La stratgie mne une parfaite rciprocit dans les rapports.
49 50
En anglais, Tit-for-Tat. Terme employ dans Delahaye, Jean-Paul et Philippe Mathieu, Des surprises dans le monde de la coopration , (1999) juillet Pour la science 58-66. En anglais, niceness. Delahaye/Mathieu 1993, 105 emploient le terme ractif . Delahaye/Mathieu 1993, 105 emploient le terme indulgent .
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La stratgie TacauTac ne domine aucune stratgie de ladversaire. Son succs tient non pas lexploitation de lautre, mais ce que, mme faisant face des stratgies trs diverses, elle parvient tablir et maintenir la solution cooprative. Cette stratgie mne des rsultats aussi bons lorsquelle joue contre elle-mme que lorsquelle se mesure une stratgie purement cooprative. Axelrod observe que la plupart des programmes participant au tournoi furent trop agressifs pour leur propre bien 54. Les expriences dAxelrod dmontrent que TacauTac russit bien, arrivant souvent en premire place, dans des contextes trs varis. Si la stratgie nest pas thoriquement optimale dans tous les cas 55, elle est nanmoins trs performante la plupart du temps. Elle est, pour emprunter le terme dAxelrod, robuste. Cela tient dabord sa simplicit. TacauTac est en effet facile apprendre pour le joueur qui ladopte et facile reconnatre pour ses adversaires. En outre, la stratgie discrimine bien entre les adversaires bienveillants et malveillants, ce qui lui permet de raliser aussi souvent que possible les gains de la coopration. Cette discrimination suppose trois facults importantes : celle de reconnatre ladversaire contre qui on a dj jou, celle de se rappeler la stratgie adopte par celui-ci la dernire fois et, en troisime lieu, celle de donner une rplique adapte. Plus ces facults sont dveloppes, plus le TacauTac savre performant, ou encore, plus il est probable que la solution cooprative sera atteinte. Chaque tre humain est dans une certaine mesure dou de cette facult de reconnaissance; la facult varie beaucoup chez les espces animales.
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TacauTac, tout en exprimant une morale de la rciprocit, souffre nanmoins de sa svrit parfaite. Supposons, en effet, que TacauTac fait face une stratgie S qui consiste le provoquer ( tester sa vigilance ) et jouer la rciprocit dans le cas o ladversaire ragit immdiatement. Dans cette hypothse, les joueurs commencent par C . Au bout dun certain temps, S provoque TacauTac, en jouant D . Au prochain tour, S revient C , alors que TacauTac joue D . Au tour suivant, S se venge en jouant D , au moment prcis o TacauTac revient C . On se trouve alors dans une vritable vendetta sans fin. Les actes de vengeance se font cho. Sugden a dmontr quune variante du Tac-au-Tac permet dviter le problme de lcho (Sugden 1986, 112 s.). Poundstone 1992, 244-246, prconise des stratgies comme Almost Tit-for-Tat ou 90 percent Tit-for-Tat . Considrant cet effet d cho , on sexplique lobservation de Michel Villey, (Villey 1984, t. II, 166), selon laquelle [l]a justice a mission de mettre fin au rgime de la vengeance prive . Au premier tournoi, plusieurs stratgies auraient mieux russi que TacauTac. Axelrod tire de cette observation la conclusion suivante : The existence of these rules [les stratgies plus performantes, EM] should serve as a warning against the facile belief that an eye for an eye is necessarily the best strategy. (Axelrod 1984, 39).
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e. Simulation de processus volutifs Que, dans les tournois, les stratgies gentilles, coopratives lemportent sur les autres, soit. Mais cela ne suffit pas dmontrer quelles se sont imposes historiquement. Pour tudier cette question, Axelrod a conu une exprience ingnieuse 56. Imaginons un tournoi comportant un nombre indtermin de tours, auquel participent des joueurs adoptant, au dpart, des stratgies diffrentes. Les scores quobtiennent ces joueurs pendant un tour donn permettent de calculer un score moyen pour chaque stratgie reprsente dans le tournoi. Dans le tour suivant, le nombre de joueurs adoptant chaque stratgie est dtermin de nouveau en proportion du score calcul pour cette stratgie : pour les stratgies performantes, on voit ainsi augmenter le nombre de joueurs qui les adoptent; pour les stratgies faibles, au contraire, le nombre diminuera. Ces stratgies pourraient mme tendre disparatre. Cette exprience traduit lapprentissage ou limitation des stratgies performantes dans la socit humaine. On peut ainsi simuler des gnrations entires de populations et observer lvolution des stratgies dans ce milieu. Les rsultats de cette simulation dmontrent, comme il fallait sy attendre, une lutte o les meilleures stratgies dplacent les moins bonnes. Au bout dun certain nombre de gnrations, on observe lextinction des moins bonnes stratgies. Ce qui est remarquable, cest que certaines stratgies plutt performantes au dpart disparaissent galement. Cest que leur succs est bas sur lexploitation de stratgies faibles, dont la disparition entrane la leur par voie de ricochet. Briller parmi les peu brillants est ruineux long terme, de conclure Axelrod 57. Dans cette simulation, cest encore TacauTac qui finit premier. Axelrod a repris cette exprience dune faon lgrement diffrente, en y introduisant le concept de territorialit 58. Au dpart, il existe une population dont chaque membre occupe un endroit prcis. Chacun limite ses interactions ses voisins immdiats et adopte dans ces rencontres une stratgie fixe alatoirement au dpart. Au bout de chaque tour, tous les joueurs tablissent le score moyen quils ont obtenu avec leurs huit voisins.
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Voir Axelrod 1984, 48 s. Id., 52. Id., 364 s.
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Le joueur dont le score est infrieur celui dun ou de plusieurs voisins adopte, en vue du prochain tour, la stratgie du voisin le plus performant (il se convertit ). Dans le cas contraire, il maintient sa stratgie. La simulation se poursuit jusqu ce quil ny ait plus de nouvelle conversion au cours dune gnration. Quobserve-t-on? Que lvolution sarrte aprs llimination de toutes les stratgies non gentilles (cest-dire celles qui prvoient quelquefois ladoption du comportement D sans provocation). ce point, toutes les stratgies visent la coopration, procurant aux joueurs un gain maximal. La carte finale des stratgies dmontre alors un ensemble de groupements homognes de joueurs, chaque groupement adoptant une stratgie diffrente, mais gentille 59. Ces simulations illustrent, de faon suggestive, une volution possible vers la coopration. Mais, supposer quune population entire se convertisse une stratgie comme TacauTac, cette situation est-elle stable? Vaut-il alors la peine pour un joueur dintroduire une mutation , dadopter une stratgie non gentille? Axelrod tudie cette question surtout de faon thorique. Si la nouvelle stratgie est plus performante que celle que la population a adopte, un joueur qui ladopte fait des convertis . On dit alors que la nouvelle stratgie envahit ( invades ) 60 lancienne. Une stratgie non susceptible dinvasion est stable 61. Existe-t-il de telles stratgies? Quelles sont leurs proprits 62? Axelrod dmontre tout dabord que la stratgie de toujours jouer D est stable. Cette proposition est assez vidente. Supposons que cette stratgie fait face au TacauTac. Au premier tour, toujours D exploite Tac-au-Tac et a donc un gain suprieur celui-ci. Par la suite les deux stratgies procurent des gains gaux, ceux de la ruine collective . La perte au premier tour fait que TacauTac a des gains totaux infrieurs ceux de toujours D . Pour cette raison, elle ne russit pas envahir
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Id., 165. On dirait presque comme une carte linguistique. Id., 56. Axelrod emploie le terme collectivement stable. Nous ne reproduisons pas ici les dmonstrations dAxelrod. Le lecteur intress se reportera aux pages 61 67 de son texte.
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toujours D 63. Ce rsultat confirme la conclusion tire pour le cas du jeu unique. Fort heureusement, ce nest pas le dernier mot. La stratgie toujours D nest pas susceptible dinvasion par des joueurs individuels. Elle peut cependant, certaines conditions, tre envahie par des groupes (des clusters) de joueurs adoptant une stratgie diffrente. Cette stratgie doit, par la force des choses, tre gentille. Les envahisseurs ne peuvent, en effet, surclasser toujours D que dans la mesure o ils russissent obtenir entre eux les gains provenant de la coopration long terme et que ces gains dpassent le profit de lexploitation que peuvent raliser les joueurs toujours D leurs dpens. Axelrod dmontre que, dune manire gnrale, la stratgie toujours D peut tre envahie par un groupe de joueurs adoptant une stratgie gentille, et cela dautant plus facilement que les envahisseurs jouent frquemment entre eux. La coopration peut donc simposer graduellement dans un monde de mfiance par laction de groupes adoptant des stratgies coopratives. Le mouvement inverse est-il concevable? Une fois la stratgie gentille adopte par la population entire, peut-elle tre dplace par une stratgie mfiante ou agressive comme toujours D ? Axelrod aborde cette question en deux temps. Il examine dabord dans quelles conditions une stratgie gentille est stable, ensuite la question de linvasion par des groupes. Quant la stabilit, il dmontre que les stratgies gentilles ne peuvent tre stables que si le facteur descompte (le poids attach lavenir) est suffisamment lev. La valeur critique dpend de la stratgie et de la valeur des gains, mais il suffit de retenir que les stratgies gentilles ne sont pas forcment stables. En deuxime lieu, pour tre stable, la stratgie gentille doit tre provocable ds la premire dfection de ladversaire. Mais supposer quune stratgie satisfasse ces conditions, peutelle nanmoins tre envahie par des groupes? Les travaux dAxelrod mnent ici une asymtrie entre les stratgies gentilles et les autres, comme toujours D : si une stratgie gentille ne peut tre envahie par un individu seul, elle ne peut ltre davantage par un groupe dindividus. Ce
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Cette conclusion aurait t de nature rconforter Hobbes craignant la guerre de tous contre tous.
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rsultat est intuitivement vident. Le succs dune stratgie comme toujours D vient de ce que le poids de lavenir est faible et que le gain dune exploitation de lautre joueur est trs important par rapport aux autres paramtres. Le principal gain de cette stratgie rside dans lexploitation court terme, furtive ( le pillage ). Ces actes ne peuvent pas, avec profit, tre entrepris collectivement. Lenvahisseur prfrera donc des interactions avec la population envahie celles quil pourrait avoir avec ses compagnons. Lvolution sociale sanalyse, dans les travaux dAxelrod, selon deux mouvements asymtriques. partir dune rpartition initiale alatoire de stratgies, un mouvement vers des attitudes coopratives peut se dessiner lorsque les avantages de la coopration de longue dure apparaissent. Cela peut se produire mesure que les avances de la connaissance et la matrise de la nature mettent au jour les avantages de la spcialisation et de lchange. Ces conditions se prsentent ds que les tres humains pratiquent lagriculture et produisent des biens durables. Ce mouvement de coopration locale a tendance faire tche dhuile. Les attitudes coopratives dplacent les autres, car elles se rvlent plus payantes. Le processus prend du temps et laisse place la coexistence de diffrentes stratgies gentilles , qui simposent toutes devant des stratgies non coopratives, mais dont les avantages comparatifs napparaissent quultrieurement. En sens inverse, quest-ce qui peut dclencher le recours des stratgies non coopratives? Ce sont des facteurs qui rduisent la valeur de lavenir (gains de la coopration rpte) ou qui modifient le rapport entre les gains rsultant des diffrentes stratgies de manire augmenter les gains de lexploitation et ceux de la ruine collective par rapport aux gains de la coopration. De tels changements peuvent se produire lorsque, par exemple, un des joueurs vieillit considrablement ou voit sa sant pricliter 64; lorsquune invention fait voir des rapports plus lucratifs que ceux qui existent ou modifie un quilibre militaire; lorsquun conflit local risque de stendre chez les voisins et que ceux-ci, craignant des perturbations, valuent la baisse le poids de lavenir et en tirent les
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On dit que les pires ennemis dun politicien priclitant sont ses compagnons de route dantan : chacun essaie de se sauver.
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conclusions qui simposent; lorsquun groupe millnariste croit la fin du monde prochaine et se comporte de manire trs destructrice en consquence. Si lanalyse prsente un intrt certain pour le juriste, il ne faut pas se mprendre sur la porte de ces rsultats. Hirshleifer exprime des rserves pour trois motifs 65. Dabord les situations reprsentes par le dilemme de prisonnier ne forment quune petite partie des interactions concevables. Les joueurs peuvent tre nombreux, les stratgies peuvent tre multiples plutt que binaires. En deuxime lieu, Hirshleifer soutient que le tournoi organis par Axelrod nest pas trs raliste. Dans la nature, chaque stratgie nest pas confronte toutes les autres; il y aurait plutt des combats deux deux, le perdant tant limin. Ce serait un tournoi limination. Or, le Tac-au-Tac ne russit pas invariablement contre nimporte quelle stratgie et pourrait donc tre limin assez tt. En troisime lieu, Tac-au-Tac nest pas ncessairement stable. Admettons quelle vienne dominer dans une population donne. Elle pourrait alors tre envahie par une stratgie de toujours cooprer, dont les rsultats sont aussi bons. Or, si cette dernire stratgie venait dominer, il deviendrait alors intressant dadopter une stratgie de toujours jouer dur. Cette raction appellerait son tour la stratgie Tac-au-Tac et ainsi de suite. Il y aurait un effet de cycle. Il suffit de rappeler le sort des pays sadonnant au dsarmement unilatral, comme les Pays-Bas entre les deux grandes guerres tendance qui apparat priodiquement pour voir que cette suggestion nest pas farfelue. Les rflexions de Hirshleifer amnent sinterroger sur lattrait de la violence dans les interactions. La question est lie lmergence du pouvoir et des tats, que nous aborderons dans un chapitre ultrieur. f. Conclusion Les tudes portant sur le dilemme du prisonnier rpt montrent lmergence de rgles de conduite permettant aux tres humains de cooprer, alors que la tricherie parat court terme tentante. Elles montrent comment les individus en interaction peuvent dcouvrir les rgles les plus intressantes du point de vue de la coopration et dans quelles
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Hirshleifer 1987, 287.
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circonstances ils les respecteront sans mme quune autorit les y contraigne. En cela, elles contribuent claircir la dynamique dordres spontans. La coopration est viable si chacun respecte la parole donne et fournit les services ou les biens qui constituent sa contribution. Cet ordre est stable si le non-respect est sanctionn immdiatement et de manire effacer le profit de la tricherie, mais sans plus. La vision optimiste sousjacente est mise en doute dans une tude rcente66. Cette tude, employant la mthode des tournois quavait adopte Axelrod, confirme les rsultats de ce dernier pour la plupart des cas. Toutefois, elle montre aussi que les stratgies non coopratives peuvent survivre et mme prosprer dans des situations caractrises par lemploi de stratgies multiples et complexes. Il pourrait alors se produire des oscillations dans les stratgies dominantes et mme du chaos . Des recherches futures doivent nous renseigner sur la porte de ces rsultats. Ils fournissent, en tout cas, une assise lobservation banale de tendances au conflit aussi bien qu la coopration dans notre monde. Quel peut tre le rle du droit? Le droit peut articuler les rgles que les parties un rapport de coopration de longue dure dvelopperaient ellesmmes et faciliter la sanction du respect de ces rgles. Le droit peut ainsi sanctionner le comportement qui consiste, sur un fond de coopration et de confiance, tromper la vigilance de lautre joueur. On parle alors dun comportement statgique ou opportuniste, que le droit aurait pour mission de dcourager. Le droit peut ainsi viter un cycle infini de vengeance, ce qui, selon Michel Villey, est lune de ses missions 67. De cette faon, le droit acclre la formation de lordre et simplifie son maintien. Ce rle est intressant dans la mesure o les individus interprtent les rgles de faon errone ou se laissent malgr tout tenter par les gains quoffre court terme la tricherie 68. Le contenu juridique ncessaire pour ce rle correspond un droit naturel minimal du contrat : rpression de la fraude et de la violence;
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Delahaye/Mathieu 1999. Villey 1984, 166; aussi Girard 1972. Sugden 1986, 148.
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possibilit de mettre de ct des msententes, des consentements non clairs ou des ententes dont lessence nest pas articule; sanction de lengagement rompu par lexcution force ou par des dommages-intrts qui compensent le dommage subi mais sans plus. Les circonstances qui permettent de dcouvrir les avantages de la coopration et les stratgies qui y donnent lieu sont trs gnrales. Elles devraient se trouver runies dans de nombreuses cultures, dans des tats trs diffrents davancement technique. On devrait donc sattendre retrouver les principes juridiques soutenant lordre coopratif dans des contextes trs divers, et mme dans des contextes o lappareil dtat nest pas ou est peu dvelopp. Cette thse se prte vrification par la recherche historique et anthropologique. 3. Laction collective a. Prsentation Nous avons tudi le dilemme de prisonnier mettant aux prises deux joueurs. Ces joueurs peuvent reprsenter des groupes composs de nombreuses personnes (des armes, des tats, des entreprises en concurrence), mais il y a, dans ces cas, un seul dcideur pour chaque groupe. La vie courante offre cependant beaucoup dexemples de jeux avec de nombreux dcideurs. Ces jeux posent le problme de laction collective. Lorsquun groupe dindividus a un objectif commun et que chacun gagnerait ce quil soit atteint, il ne sensuit pourtant pas que tous les individus agissent ncessairement de faon congruente dans la poursuite de cet objectif. Au contraire, il faut sattendre que chacun soit plutt tent de se fier aux efforts des autres, tant assur que, lobjectif une fois atteint, il en profitera tout autant queux 69. Ce comportement, qui correspond jouer toujours D dans les jeux analyss plus haut, risque de frustrer la ralisation de lobjectif commun. Le paradoxe de laction collective provient de ce que des individus rationnels ne parviennent pas cooprer dans la poursuite de leur intrt commun.
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Olson 1965, 2. Il faut noter, comme la fait remarquer Taylor (1987, 18, 31), que tous les problmes daction collective ne se traduisent pas forcment par des jeux de dilemme de prisonnier. Mais cela reprsente lhypothse la moins favorable et donc la plus intressante examiner.
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Le problme de laction collective se pose notamment pour un type de biens que les conomistes appellent les biens collectifs ou biens publics. On oppose les biens collectifs aux biens privs 70. Pour les biens privs, la consommation de lun empche celle dautrui. La consommation de ce type de biens prsuppose quils soient rpartis entre les diffrents consommateurs. Chacun ne jouit que du bien dont il a la possession. loppos, il existe des biens qui, sans tre diviss, peuvent tre consomms galement par tous les intresss : les biens collectifs. On cite traditionnellement la dfense nationale, lordre public ainsi que la justice comme exemples. Lanalyse a fait dcouvrir deux caractristiques essentielles des biens collectifs. Dabord, il est difficile, une fois le bien disponible, dexclure un individu de sa consommation; ensuite, il est difficile de diviser le bien (en vue den attribuer des parties aux intresss). La non-exclusivit et lindivisibilit peuvent tre prsentes des degrs variables. Elles impliquent, pour des raisons qui deviendront apparentes dans la suite, que la production et lexploitation prives des biens collectifs paraissent peu intressantes, ce qui, aux yeux de certains, justifie leur prise en charge par ltat. Le transport, les communications et les services dutilit publique prsentent dhabitude les deux caractristiques dans une certaine mesure 71. Hobbes avait en vue un problme de laction collective un jeu non rpt de dilemme de prisonnier en dcrivant la condition humaine comme une guerre de tous contre tous, o il ny a pas de socit; o les hommes vivent dans la crainte continue dune mort violente; et o leur vie est solitary, poore, nasty, brutish, and short 72. La seule issue viable de cette guerre de tous contre tous pour lui consiste tablir un pouvoir absolu commun gardant chacun sa place. Depuis Hobbes, le paradoxe de laction collective est invoqu pour justifier laction de ltat : la contrainte permet
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Lexplication qui suit est due Taylor 1987, 6 et 186, qui se rapporte aux crits de Paul A. Samuelson. (Samuelson 1988/1954). Cowena 1988, 4. Hobbes 1651, 185-86 (Pt. I, chap. 13) et 189 (chap. 14). Taylor 1987, chap. 6, dans une analyse pointilleuse, dmontre que Hobbes percevait ltat de la nature - labsence de ltat - comme un jeu de dilemme de prisonniers non rpt. Hobbes na pas envisag la possibilit du jeu rpt (supergame) o la coopration peut intervenir sans la prsence dune autorit sanctionnant les obligations des uns et des autres. Sugden 1986, 141-144 fait une analyse semblable.
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de surmonter le problme de laction collective en matire de paix et de scurit 73. La vie courante offre moult exemples du dilemme du prisonnier de nombreux joueurs. On peut penser aux phnomnes de lvasion fiscale et du vol ltalage : les citoyens et les clients honntes paient , sous forme dimpts et de prix plus levs, pour ceux qui ne le sont pas. Dans un oligopole, aucun des participants na intrt couper ouvertement ses prix, ce qui dclencherait une guerre de prix que tous dsirent viter, mais chacun souhaiterait nanmoins le faire secrtement, ce qui lui permettrait de sattirer la clientle de ses concurrents. Les gains et linstabilit des oligopoles sont bien illustrs par lhistoire de lOPEP au cours des 20 dernires annes. Parfit voque plusieurs autres situations prsentant cette structure : Les banlieusards : Chacun arrive plus vite au travail en prenant lauto, mais si tous font cela, chacun y arrive moins vite que si tous empruntent les transports publics. Les soldats : Chacun amliore ses chances de survie sil se retourne et fuit, mais si tous font cela, plus de soldats seront tus que si aucun ne le fait. Les pcheurs : Lorsque les mers sont surexploites, il est intressant pour chacun de prendre un peu plus de poissons, mais il est dsastreux pour chacun si tous ragissent ainsi. Les paysans : Chacun souhaite avoir plus denfants, mais, lorsque la terre est surpeuple, il est dsastreux si tous ragissent ainsi 74. Les jeux de dilemme du prisonnier avec de nombreux joueurs prsentent trois diffrences essentielles avec ceux que nous venons danalyser 75. Dabord, si la plupart des joueurs cooprent, la tromperie reste toujours aussi avantageuse pour le joueur qui la commet, mais le mal
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Taylor 1987 1-2. la p. 163, Taylor insiste que la prsence mme de ltat peut exacerber les conditions invoques pour justifier son existence et rendre la paix moins attrayante : les gens prfrent agir volontairement que sous la contrainte dautres, y compris ltat. Parfit 1986, 60-61 (traduction). Le dernier exemple est emprunt Hardin 1962 et Hardin et Baden 1977. Danielson 1992, 6 prsente le premier dilemme la fois du point de vue de la congestion (my commuting dilemma) et du point de vue de lenvironnement (the greenhouse dilemma). Voir Ullmann-Margalit 1977, p, 25 s.; Axelrod 1984, 221, n. 3; Sugden 1986, 122-144; Taylor 1987, chap. 4 et notamment 104 s., Taylor 1989.
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qui en rsulte pour les autres (lexploitation), tant diffus, est moins ressenti par chacun individuellement, car il se rpartit sur un grand nombre de joueurs. En deuxime lieu, alors que, dans les cas examins jusquici, le joueur na quun seul autre joueur surveiller, dans les jeux avec de nombreux joueurs la tche de surveillance salourdit en proportion du nombre. Dans les faits, cela confre aux comportements des joueurs un certain anonymat et facilite la tromperie. Enfin, si les gains de chaque joueur proviennent des jeux avec tous les autres, les sanctions ne peuvent tre efficaces que dans la mesure o elles sont imposes par tous, ou du moins par la plupart des autres. Or, la concertation entre autant de joueurs savre souvent difficile. Taylor, la fin de son tude sur les jeux de nombreux joueurs, dmontre que, pourvu que certaines conditions soient satisfaites (notamment que lavenir ait une certaine importance), il est toujours possible que se produise spontanment la coopration entre certains, voire lensemble des joueurs dans le jeu rpt (supergame), quel que soit leur nombre 76. Mais les conditions deviennent dautant plus contraignantes que le nombre de joueurs est grand. Le problme de la surveillance prend alors des proportions significatives. La tromperie dans le jeu de nombreux joueurs est plus facile quelle ne lest dans le cas de deux joueurs. La solution cooprative devient donc dautant plus difficile raliser et maintenir. Plus le nombre de joueurs dans un dilemme de prisonniers est grand, plus sa structure ressemble celle du jeu unique deux joueurs, analys plus haut, et plus les institutions visant viter la ruine collective prennent de limportance. Une deuxime conclusion des recherches de Taylor doit retenir lattention. Mme si certains optent pour le comportement systmatiquement non coopratif (toujours D), la coopration peut demeurer loption rationnelle pour les autres 77. En dautres mots, la tricherie de certains ne signifie pas forcment leffondrement de la coopration. Ltude des jeux de coopration entre de nombreux joueurs est en plein essor. Si la thorie dmontre la possibilit dune coopration, elle illustre
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Taylor 1987, 104. Taylor 1987, 104; 1989, 229; de Jasay 1989.
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aussi la difficult de raliser celle-ci dans des socits ouvertes composes de nombreux individus. On peut sattendre ce que, dans des communauts plus tendues, les sanctions inhrentes du jeu soient juges insuffisantes et renforces par des sanctions externes, centralises ou non, dont il sagira dtudier la nature 78. La thorie convie ainsi le chercheur se tourner vers des tudes historiques montrant comment sest opre la rsolution des problmes daction collective dans les faits 79. b. Problmes de laction collective : resquilleurs et bastions Pour se reprsenter les problmes pratiques que soulve laction collective, dplaonsnous lpoque de la rue vers lor en Californie, au milieu du sicle dernier. Au dbut de cette priode, fait remarquer Umbeck dans une intressante tude 80, de petits groupes de mineurs exploraient ensemble des territoires donns. La mise en commun des efforts et de lor extrait paraissait avantageuse plusieurs titres. Dabord, les mineurs vivaient dans des conditions trs dures. Lquipe tait une forme dassurance contre les accidents, contre les imprvus et mme contre les groupes rivaux. En outre, la teneur en or des terres tant initialement inconnue, le partage galitaire de ce que lon trouvait constituait une certaine assurance de rendement. Umbeck constate que, au cours de la premire priode de prospection, cette forme dexploration en groupe une socit au sens du Code civil fut uniformment adopte par les mineurs. Les conditions changrent rapidement lorsque la nouvelle de la dcouverte de lor sest rpandue dans le reste des tats-Unis et attira en Californie des hordes daventuriers. Les territoires contenant de lor tant limits, les risques de violence au sujet de leur exploitation accrrent. Initialement, les nouveaux venus sils ne stablirent pas sur des territoires jusque-l inexplors, ce que le manque dexprience interdisait la plupart furent absorbs dans les groupes existants. Mais cet arrangement savra instable. Car sil est possible de se surveiller mutuellement dans un groupe de cinq dix personnes, le problme devient
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Taylor 1987, 105. Taylor 1987, xii; Ostrom 1990, 1994. Cette priode a t tudie dans loptique qui nous intresse par Umbeck 1977, 1981a, 1981b.
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quasi insoluble lorsque le groupe runit de 50 100 prospecteurs. Dans ces conditions, une personne reoit une partie gale du produit collectif, sans quil soit effectivement possible de vrifier si elle a contribu sa production (plutt que de passer son temps jouer aux cartes). Certains choisiront donc de se divertir. Dans les faits, cest ce qui sest produit et il sen est suivi un ralentissement de lexploration, lclatement de querelles et de bagarres et, au bout dun certain temps, la dissolution des quipes agrandies. Le problme provient de ce que, la surveillance tant pratiquement impossible, le lien entre leffort et la rmunration est rompu. Chacun est alors tent de resquiller (free ride), cest--dire de vivre du travail de ses partenaires. Pour employer le langage du dilemme du prisonnier, il joue D , tout en profitant du fait que les autres jouent C 81. Bien entendu, cette logique simpose tous galement. On risque donc de voir augmenter le nombre de tricheurs, ce qui se traduit ultrieurement par lclatement du groupe. Une deuxime difficult surgit lorsque le groupe doit sentendre sur de nouvelles orientations communes. Le groupe ne pouvant fonctionner que grce lapport de tous, chacun a en pratique un droit de veto sur les dcisions du groupe. Cela rend possible la position du bastion (hold out). Cest un comportement stratgique qui consiste suspendre son assentiment la dcision collective jusqu ce quon ait obtenu un avantage particulier, au risque de faire chouer la dcision. La prise de dcisions concernant les affaires touchant lensemble du groupe risque donc de gagner en lourdeur et en lenteur mesure que le groupe slargit; certaines dcisions, en apparence avantageuses, pourraient demeurer bloques. On imagine bien les dlibrations, tractations et coalitions, auxquelles la dcision en grand groupe peut donner lieu. Que fait-on devant ces difficults, dsignes comme des cots de transaction dans lanalyse conomique du droit? En ce qui touche le problme du resquillage, les membres de lquipe essaieront sans doute,
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Le joueur dquipe a lordre de prfrence suivant : son premier choix est de chmer lui-mme, tout en profitant du travail des autres; deuxime choix, travailler comme tous les autres; troisime choix, dissolution de la socit la suite de la dfection de tous; la pire option est celle o lui-mme travaille pour dautres , qui chment. Laquelle de ces options se ralise dpend des techniques de surveillance disponibles. Sugden 1986 consacre le chapitre 7 en entier au problme des free riders.
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dans un premier temps, de faire appel la solidarit de tous. Cette solution risque de ntre efficace quen partie. Ils peuvent encore tenter de se discipliner les uns les autres. Cette solution donne sans doute lieu des chicanes (comment tablir sans quivoque que tel individu triche?) et nest pas propice au travail. c. Solutions
A. L E DIRIGEANT
Une rponse plus prometteuse aux problmes des resquilleurs et des bastions est de dlguer une seule personne le dirigeant la tche de surveiller les autres et de prendre les dcisions essentielles sur lesquelles on narrive pas sentendre en groupe 82. Cette solution peut intervenir linitiative de la personne assurant la surveillance elle peut aimer le pouvoir et mme le conqurir ou tre adopte de laccord des membres du groupe. Linstitution du dirigeant modifie la vie du groupe. Aux rapports horizontaux entre personnes en principe gales se substitue un rapport hirarchique ( vertical ) avec le dirigeant. Le rapport hirarchique peut dailleurs comporter plusieurs tages. Une vritable organisation hirarchique se cre alors 83. Lentreprise apparat comme une espce dorganisation hirarchique. Si la cration de structures hirarchiques permet de rduire lincidence des deux problmes du travail en groupe, soit le resquillage et la prise de dcision lunanimit, elle soulve une nouvelle difficult : Quis custodet ipsos custodes? Comment assurer que les dirigeants, que personne na pour mission de surveiller, soccupent bien de la tche qui leur est assigne et nabusent pas de leur pouvoir? Il y a, dans le domaine priv, une institution qui a prcisment pour but de crer lincitation convenable pour le dirigeant : cest de faire dpendre sa rmunration des rsultats du travail du groupe. Plus prcisment, si lopration commune ralise des profits, le dirigeant aura droit au produit du travail aprs paiement de tous les frais, dont les salaires des autres
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Alchian/Demsetz 1972 donnent le problme de la surveillance comme la raison dtre de lentreprise. Simon, dans une tude remarquable a dmontr que lorganisation hirarchique est essentielle lvolution de tout systme complexe. Simon 1981, 192 s.
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membres du groupe. Si lopration se solde par un chec, il en rpond de sa personne et ses deniers personnels. Il devient, pour employer le terme des conomistes, le crancier rsiduel (residual claimant) 84. Si linstitution dun dirigeant rsout le problme de laction collective, elle entrane elle-mme une nouvelle difficult que les conomistes dsignent par le terme anglais de agency. Le dirigeant doit raliser ses objectifs en se fiant dautres personnes (agents), qui ont des objectifs pour partie diffrents des siens et dont il ne peut compltement surveiller laction 85. Le problme se pose dans tout un ventail de situations : actionnaires et dirigeants dune entreprise; employeurs et employs dans lentreprise, luniversit, la cooprative, la fonction publique; travailleurs et dlgus syndicaux; patient et mdecin; lecteurs et dput qui les reprsente; bureaucratiques tatiques et ministres ou parlementaires qui sont censs les surveiller; commanditaire dun vnement culturel ou sportif et acteur ou athlte; client et courtier en matire immobilire ou en valeurs mobilires. Le rapport entre le propritaire dun immeuble et le locataire occupant pose des problmes analogues. Les difficults viennent de ce que le principal propritaire, client ou commettant ne peut pas faire concider compltement ses propres intrts et ceux de son interlocuteur. Dabord, il est souvent impossible de prciser lavance et de faon exhaustive les objectifs de la mission confie lagent. Ensuite le principal ne peut compltement surveiller laction de lagent, car ce dernier contrle souvent linformation dont le principal aurait besoin pour le surveiller. Il en rsulte que lagent peut adopter des comportements qui lui sont personnellement profitables, mais qui sont nuisibles au propritaire, client ou commettant : travailler moins fort que convenu; se servir de lquipement de bureau ou dinformations professionnelles des fins personnelles; fournir des informations incompltes ou biaises; cacher les erreurs. Il sagit de comportements stratgiques ou opportunistes, dont nous avons dj rencontr un exemple sous la forme du risque moral, en matire dassurance.
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Lepage 1985, 121-126, fait un excellent rsum de la littrature sur la question. Barzel 1989, 11. Voir aussi Eggertson 1990, 40-45; Coleman 1990, 146-157; Jensen et Meckling 1976; Fama 1980; Gomez 1996, 104 s.; les articles sur agency cost dans Newman 1998, t. 1.
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Un trs grand ventail darrangements contractuels et dinstitutions a t conu pour contrecarrer ces tendances. Le propritaire sengage dans une certaine mesure de surveillance, la mesure dpendant du cot de la surveillance et du cot des comportements indsirables quune surveillance accrue permet dviter. On peut aussi faire dpendre la rmunration, en tout ou partie, du rsultat obtenu ou du nombre dobjets produits ou de services fournis. Les boni sous forme dactions, pour les dirigeants dentreprise, le mtayage, le pacte de quota litis sont autant de formes de rmunrations lies aux rsultats obtenus. La diversit des formules connues montre bien quil ny en a pas une qui savre uniformment la meilleure. Il faudra les examiner cas par cas dans leur contexte. B. PROPRIETE, EXCLUSIVITE ET EXTERNALITES Revenons lhistoire de la rue vers lor, au moment o larrive massive de nouveaux aventuriers entrana lclatement des groupes. Quelle solution fut en fait adopte? Celle de la proprit prive. Les mineurs se mirent daccord pour sattribuer des lots individuels que les autres saccordaient respecter. Lattribution initiale fut effectue de manire assurer chacun les chances un revenu gal : les lots taient dautant plus petits que leur teneur en or stait avre leve 86. Le changement dinstitution avait pour effet de rsoudre les problmes de la prise de dcision et de lincitation au travail. Dsormais chacun dcidait pour lui-mme comment lexploration serait entreprise et faisait face aux consquences de ses propres dcisions. La proprit prive responsabilise le propritaire. Lassurance que comportait implicitement le travail en groupe disparaissait, mais elle tait devenue moins ncessaire mesure que lincertitude sur la teneur aurifre des terres samenuisait et que la croissance de la population saccompagnait de la provision de services minimaux permettant de mieux parer aux alas de la vie. En voluant de la proprit commune exploitation rglemente vers la proprit prive, on met fin aux cots de transaction que reprsentent les resquilleurs et les bastions. Mais la proprit prive a ses propres cots de transaction : il faut en effet faire respecter la proprit des lots ainsi que des revenus quils procurent. Cest le problme dassurer
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On notera que, la diffrence de la situation envisage pour le jeu du poulet, les terres aurifres sont parfaitement divisibles et on peut donc envisager de les partager entre membres du groupe.
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lexclusivit. La proprit nest viable que si une certaine exclusivit est assure. Lexclusivit na pas besoin dtre parfaite on nabandonne pas sa maison ds quil y a risque de cambriolage. Elle peut dpendre de ltat davancement technique. Une dcouverte peut augmenter les possibilits dassurer lexclusivit et rendre ainsi viable lexploitation dune proprit qui ne ltait pas ou pas autant auparavant87. Que lon songe par exemple linvention du fil barbel pour enclore les terrains de pturage du btail ou au systme de codage magntique dans les librairies. Les failles de lexclusivit permettent des tiers de profiter de la proprit sans faire leffort ncessaire pour la faire fructifier : une autre forme de resquillage. Toutefois, le propritaire peut saccommoder de ces pertes sil en coterait plus de les liminer et si la proprit lui procure par ailleurs des avantages suffisants. Pour le dire autrement, lintrt de la proprit prive correspond aux avantages que le titulaire compte en retirer, dduction faite des frais de lexclusivit quil doit engager ainsi que des pertes occasionnes par les failles de celle-ci 88. Pour dterminer si la proprit prive prsente un avantage par rapport la proprit commune, cest cet intrt quil faut comparer celui de la proprit commune, compte tenu des cots de transaction propres celle-ci. La formule vaut trs gnralement. Une structure de proprit prive au sens large (property right) existe ds lors quune certaine mesure dexclusivit peut tre assure sur un bien, un service, une structure dinformation. Cela vaut pour des institutions qui ne portent pas le nom de proprit, comme le secret de commerce, ou des situations qui pourraient former lamorce dun droit de proprit prive ventuel, comme on en trouve dans le domaine de la proprit intellectuelle et sur lInternet. Il existe des ressources pour lesquelles on na pas dcouvert jusqu prsent de techniques permettant dassurer une exclusivit suffisante pour rendre la proprit prive viable. Si ces ressources concernent un groupe suffisamment rduit de personnes, il est possible denvisager de lexploiter en tant que proprit commune grce un accord entre les intresss au
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De Jasay 1997; Mackaay 1997. On notera lanalogie avec les problmes discuts plus haut en matire de contrle des actions de lagent.
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sujet de lexploitation. De nombreux arrangements de ce type existent. Ostrom en a tudi un certain nombre sur le terrain 89. Taylor fait remarquer que les prs communaux au tour des villages mdivaux et encore actuellement dans certaines rgions suisses sont exploits de cette faon 90. La dsertification en Afrique par la surexploitation ne rsulte pas, de lavis de Taylor, de la proprit commune en tant que telle, mais de la perturbation des arrangements dvelopps pour rgir son exploitation 91. Il y a cependant des situations o de tels arrangements ne sont pas viables, le nombre dintresss tant trop important. Dans ce cas, il y a une ressource accs libre 92. Cette situation invite chacun exploiter la ressource, sans que personne nait dintrt soccuper de sa cration ou de son maintien : la surconsommation et le sous-investissement sentretiennent mutuellement, constituant ensemble ce que Hardin a appel la tragedy of the commons (tragdie de la vaine pture) 93. Nous vivons actuellement de telles situations en matire de surpche dans les ocans. Les stocks de morue sur la cte est du Canada ne se renouvellent pas assez rapidement par rapport aux captures pour assurer la survie de cette espce. Lexclusivit fondant la proprit a pour effet dattribuer un usage prcis dune ressource une personne dtermine, le propritaire. Cette opration est essentielle lorsque deux personnes envisagent de faire des usages concurrents de la mme ressource. La concurrence dusages signale la raret et la proprit constitue donc une rponse lapparition de la raret. On peut renverser la perspective : les bornes de la proprit ou les rgles dexclusivit nont pas besoin dtre prcises au-del des usages concurrents connus. la frontire de la proprit, il y a des usages non encore dcouverts et donc non rglements 94. La proprit est ferme vers
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Ostrom 1990; voir aussi Black 1984; Eggertson 1990, Ellickson 1991, 1993. Taylor 1987, 26. Taylor 1987, 26, citant Glantz 1977. Dahlman 1980; Taylor 1987, 6. Il sagit des res communis, choses dont lusage appartient tous et que nul ne peut sapproprier individuellement (Cornu 2000). Dans le domaine de la proprit intellectuelle, on parle du domaine public. La res communis ne doit pas tre confondue avec la res nullius, chose qui se prte bien lappropriation individuelle mais nest pas actuellement approprie et qui peut ltre par la prise de possession (occupation). Hardin 1968. Barzel 1989, 64.
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le pass, ouverte vers lavenir. Les inventions, les utilisations nouvelles, les avances technologiques peuvent faire dcouvrir un usage concurrent pour un bien qui jusque l nen avait quun seul. Celui qui entreprend un nouvel usage peut interfrer avec lusage que dautres font de leur proprit. On dit alors que le premier cre un effet externe ou une externalit lgard des usages tablis. Celui qui pollue un fleuve interfre avec les avantages que dautres en retirent en sy baignant. Le phnomne nest pas sans rappeler le resquillage : le pollueur saccapare sans contrepartie des avantages des baigneurs en les rendant impossibles 95. Le conflit dusage fait dcouvrir que les limites de la proprit du pollueur et celles de la proprit (ventuellement commune) des baigneurs doivent tre prcises. Quelle que soit la rgle adopte, lusage contest (le droit de polluer, cest--dire lobligation faite autrui de tolrer la pollution, ou le droit den tre exempt) fera dsormais partie de lune ou de lautre proprit. Il peut, ce titre, poser un problme dexclusivit sil est difficile de faire respecter cette attribution. Ce quil importe de retenir, cest que les externalits sont des problmes dexclusivit insuffisante, donc de dlimitation (et de surveillance) de la proprit. Lexternalit ne signale pas demble une dfaillance de lordre priv que seule une intervention correctrice de ltat peut corriger, comme certains lont cru. Le clbre conomiste britannique Pigou, dans son trait sur lconomie du bien-tre96, citait encore au dbut de ce sicle lexemple des abeilles qui procurent une externalit positive aux agriculteurs voisins, pour illustrer lopportunit dune action gouvernementale visant internaliser cet effet externe. Or une tude de lindustrie de lapiculture ralise par Cheung a tabli sans lombre dun doute que les intresss russissaient sans de telles interventions internaliser les effets externes, soit par la proprit commune des terres cultives et des abeilles, soit par la mobilit des apiculteurs qui louaient leurs services 97. De faon analogue, Coase relve comment les conomistes utilisaient
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La situation est, bien entendu, symtrique, comme la fait remarquer Coase 1960. La prsence des baigneurs interfre avec les plans du pollueur. Pigou 1932. Cheung 1973.
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les phares ctiers comme exemple dune externalit ou dun bien public, que lon peut considrer comme une externalit positive gnralise devant tre prise en charge par le gouvernement 98. De nouveau, une tude empirique montre comment ce bien en apparence public a longtemps t produit par linitiative prive vocation publique et financ mme les pages perus auprs des navires passant par les ports voisins. Lorsque la ralisation de lexclusivit pose des problmes techniques aigus, on risque de faire face une externalit gnralise, comme la pollution des mers ou lamincissement de la couche de lozone. On voit bien lanalogie de ce problme avec celui de la ressource accs ouvert tudi plus haut. Les considrations qui prcdent permettent dapporter un clairage nouveau une question qui a occup les philosophes depuis trois sicles. Locke, dans son Deuxime Trait sur le gouvernement civil, soutient la thse selon laquelle chacun a droit, lexclusion dautrui, la proprit des choses que, par son travail, il a tir de ltat de la nature, pourvu que il reste aux autres assez de semblables et daussi bonnes choses communes 99. Cette condition est connue comme le proviso de Locke. Lanalyse philosophique aboutit la conclusion quelle paralyse lappropriation. Car, quel que soit lobjet appropri, on peut toujours prtendre que ltat de la nature sen trouve appauvri pour les autres personnes. Schmidtz propose largument suivant pour sortir du dilemme 100. Les ressources laisses en accs libre pour tous se trouvent soumises la logique de la vaine pture (commons). Si nous devons laisser autrui, et notamment aux gnrations venir, de semblables et daussi bonnes choses communes , notre premier devoir consiste en fait les soustraire au rgime de libre accs. Nous venons de voir plusieurs faons de le faire. La proprit prive savre tre lune de ces solutions, ce qui implique, paradoxalement, que cest lexclusivit qui permet le partage des ressources rares et non laccs libre. C. COMMUNAUTES ET CLUBS Nous avons vu deux faons de rsoudre le problme daction collective,
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Coase 1974. Locke 1690 27 in fine (n o 222, 460). (d. franaise 1984, 195). Schmidtz 1991, 31.
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savoir la cration dune autorit ce dont ltat constitue une forme particulire et lattribution des ressources en proprit exclusive. Il existe au moins une autre voie de solution, celle de la communaut. Nous lavons dj rencontre dans la description de la vie des prospecteurs au dbut de la rue vers lor. Dautres types de communauts existent : les quartiers, les cits mdivales 101, les nations 102, les groupes ethniques 103, les guildes 104. Ostrom relve le rle de la commuinaut dans la plupart des cas quelle tudie 105. Ce qui retient notre attention ici est que plusieurs de ces communauts russissent produire des biens collectifs et donc de trouver une solution adquate au problme de laction collective la scurit, lassurance mutuelle, la confiance ncessaire pour un rseau de crdit sans avoir recours lune ou lautre des solutions relatives au problme de laction collective106. Sous certaines conditions, les communauts comportent ellesmmes des solutions au problme daction collective. Quelles peuvent tre ces conditions? Une premire classe de situations regroupe celles o un bien ne peut tre produit que grce la contribution dun grand nombre dindividus, mais o lon peut interdire sa consommation ceux qui ont fait dfaut de contribuer. Ces biens peuvent alors tre offerts par des clubs, comme il en existe en matire de sports, de rcration, de loisirs 107. Buchanan a esquiss une thorie du phnomne, permettant de dterminer les considrations gouvernant la quantit du bien collectif produire et la taille du club 108. Les coopratives ainsi que des arrangements de partage, par exemple dquipement lourd entre fermiers, constituent des applications de lide des clubs. Buchanan conclut que la taille prfre du club pour une
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Bouckaert 1997, 218 s. Taylor 1981, 26. Pour les Chinois : Landa 1981, 1987, Cooter et Landa 1984. Black 1984. Ostrom 1990 Sur la faon dassurer lordre social et la dfense contre lennemi extrieur dans les villes flamandes du Moyen-ge, voir Bouckaert 1997, 225-230. Sugden 1986, 139. Buchanan 1965.
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quantit donne du bien collectif sera dautant plus rduite que le revenu des membres sera leve 109. On relve avec intrt que, avant lintroduction des assurances tatiques en matire daccidents de travail et de sant compter de la fin du sicle dernier, des systmes, informels ou organiss sous forme de mutuelles, fournissaient une forme dassurance 110. De nombreux sick clubs et friendly societies grs par des travailleurs existaient en Angleterre au XIXe sicle. Mme des collectes informelles parmi les travailleurs pourtant pauvres russissaient runir assez dargent pour aider celui dentre eux que la maladie frappait. Sugden, qui relate le phnomne, explique, dans son mutual aid game, la rationalit de contribuer de telles initiatives : une convention de rciprocit multilatrale base sur la possibilit de distinguer les participants loyaux (in good standing) des autres 111. La question de la production approprie dun bien collectif peut tre aborde dune autre faon. Il convient de partir, bien entendu, de la possibilit du resquillage. Elle amne les personnes qui profiteraient dun ventuel bien collectif afficher un intrt moindre que celui qui les anime rellement, si la contribution quon leur demande est fonction de lintrt dclar. Comme chacun se trouve devant la mme perspective, les individus touchs par un bien public dclarent globalement un intrt faussement bas, ce qui peut entraner labandon du projet de fournir le bien. Il y a un problme apparemment insoluble de rvlation des prfrences, ce qui touche notamment la plupart des actions de ltat. Tiebout a apport une rponse lgante ce paradoxe 112. Il observe que beaucoup de biens collectifs demeurent dun intrt local. Admettons quil existe un grand nombre de communauts au sein desquelles les individus peuvent stablir et que les biens publics produits par ces collectivits ont peu deffets au-del de lenceinte de celles-ci. Admettons en outre que les individus soient mobiles. On peut alors imaginer un processus de concurrence entre les communauts. Les individus se dplacent vers les
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Buchanan 1965, dans Cowen 1988, 205. Sugden 1986, 123 s.; Taylor 1987, 169; Benhamou et Lvecque 1983, 25-28; Beito 1990, 711; Beito 2000; Siddeley 1992. Sugden 1986, 123-127. Tiebout 1956.
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communauts qui offrent la combinaison de biens collectifs et de taxes locales qui leur convient le mieux. Les communauts ont alors intrt mettre en place les combinaisons de biens collectifs qui leur permettent dattirer et de retenir des individus acceptant de stablir sur leurs territoires et de contribuer au financement des biens collectifs en question. La mobilit des individus se conjugue ici avec linitiative des communauts locales pour servir de rvlateur de prfrences pour les biens collectifs. Larticle de Tiebout a attir particulirement lattention de ceux qui se sont penchs sur le fdralisme en tant que forme dorganisation de ltat. La concurrence entre les tats-membres assurerait que des groupes distincts trouvent, au sein de la fdration, une grande mesure de respect de ce qui les distingue des autres groupes 113. Il reste des situations o des communauts russissent crer et maintenir des biens collectifs qui ne se prtent pas aussi facilement lexclusivit. Le risque du resquillage est alors vident. Taylor voque trois caractristiques de la communaut qui permettent alors de surmonter le problme de laction collective. Premirement, les individus membres partagent certaines valeurs et croyances. Deuximement, ils entretiennent entre eux des rapports directs plutt que par reprsentants interposs et multiformes. Troisimement, les individus au sein de la communaut pratiquent un minimum de rciprocit, en ce sens que les prestations dans un change squivalent et que le don prsuppose un don rciproque quand loccasion se prsente une forme dassurance 114. Au sein de telles communauts, les membres peuvent pratiquer les ragots, le ridicule, lhumiliation pour mettre au pas les personnes qui dans le langage des jeux ne jouent pas cooprativement. Ces communauts, de par les caractristiques voques, ne peuvent tre que de petite taille et relativement stables 115. Elles se prtent, comme lont montr sparment Sugden et Taylor 116, la coopration entre les membres dans des projets collectifs. La dmonstration se prsente comme une gnralisation des considrations invoques pour le dilemme du prisonnier deux joueurs. Il
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Voir par exemple Rials 1986; Migu 1993. Taylor 1987, 23 et, plus en dtail, Taylor 1981, 27-33. Taylor 1981, 32. Sugden 1986, Taylor 1987.
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convient de noter que les membres de la communaut peuvent trouver intressant de contribuer la production des biens collectifs caractristiques de la communaut quand bien mme il anticipent que certains dentre eux profitent de leur bonne volont (resquillage) 117. d. Conclusion Les paradoxes de la coopration mis au jour dans lanalyse des interactions deux tendent sexacerber, lorsquun certain nombre de personnes doivent collaborer pour faire russir un projet conjoint. Le comportement non coopratif, tricheur, quil est possible de mettre en chec dans des conditions relativement peu exigeantes dans les interactions deux, prsente un attrait croissant. Dans un grand groupe, plus que dans une interaction deux, ce comportement profite son auteur, sa dtection devient difficile et sa sanction incertaine. Les difficults saccentuent en fonction de la taille du groupe. Cest le problme de laction collective. Selon les contextes, les problmes de laction collective portent des noms diffrents, qui renvoient toutefois la mme dynamique sous-jacente. Dune manire gnrale, on parle de resquilleurs pour dsigner les personnes qui russissent vivre aux dpens dautrui et de bastions pour celles qui prviennent la ralisation dun projet collectif par dessein stratgique, ou opportuniste, visant obtenir une plus grande part des gains rsultant du projet. Les biens collectifs sentendent des biens et des services qui ont ceci de particulier quon peut difficilement prvenir leur consommation par des individus quon voudrait exclure. Une fois disponibles, ils le sont pour tous les consommateurs galement. Ils prsentent la difficult bien connue de laction collective. tant donn lomniprsence des problmes daction collective, on peut sattendre ce que les tres humains aient rpondu ces problmes par tout un ventail de solutions, plus ou moins adquates selon les contextes. On peut instituer au sein des groupes une autorit : un dirigeant surveille le resquillage et coupe court laction du bastion. Cette solution pose ellemme le problme du contrle du dirigeant et de lassentiment des membres du groupe. On peut aussi diviser en morceaux la ressource sur laquelle porte laction collective et attribuer les morceaux aux membres du
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de Jasay 1987.
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groupe individuellement : la proprit individuelle. Cette solution prsuppose que la ressource se prte la division et pose elle-mme le problme de la dfinition et du respect des frontires du droit individuel. La question des limites se pose propos des externalits : lusage dun droit individuel interfre avec celui, tout aussi lgitime, dautrui. Il faut alors prciser la nature de la frontire et des usages quelle permet de part et dautre. Lexternalit dcoule essentiellement dun droit de proprit incompltement dmarqu. Lorsque nous ne disposons pas de moyens pour assurer une exclusivit minimale sur une ressource, se pose alors la tragdie de la vaine pture : la surexploitation (et la sous-production) dun bien auquel tous ont librement accs. De nos jours, la surpche des ocans soffre en exemple. La nature du problme peut voluer la suite de dcouvertes techniques qui permettent de raliser une certaine mesure dexclusivit jusque l impossible. En dehors de lautorit et de la proprit individuelle comme solutions au problme daction collective, la collectivit elle-mme peut constituer une solution. La thorie des jeux met en vidence les difficults daction collective au sein des communauts. Les biens dont on peut restreindre la consommation aux membres dun groupe, mais non chacun individuellement, se prtent la formule du club . Le bien peut alors tre gr au moyen dun rgime de proprit commune. Ce rgime exclut les non-membres et offre aux membres un usage libre, ventuellement restreint suivant une formule dont lobjet essentiel est de prvenir lpuisement du bien en proprit commune. Souvent les membres ont un accs gal, mais dautres formules sont concevables. propos des biens collectifs accs ouvert, il se prsente le risque que les individus naffichent pas leur intrt vritable que ce bien reprsente pour eux (dans le but de rduire leur contribution son entretien) ou que les grants du bien en produisent une quantit qui excde ce dont les membres ont besoin. La concurrence entre clubs ou entre communauts locales offre une faon de dterminer correctement la quantit de biens collectifs que les bnficiaires souhaitent obtenir au cot que cela entrane. Cette solution prsuppose la mobilit des membres. Le dmnagement des membres rvle les prfrences pour les biens produits par les diffrents clubs. Cette dynamique est lorigine dune littrature sur lconomie des fdrations.
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En labsence de mobilit des membres, des actions collectives peuvent nanmoins tre entreprises sur la base de laccord de tous dans les communauts dont les membres ont des valeurs et croyances communes, ont des rapports directs multiples et pratiquent une certaine rciprocit entre eux. Ces communauts risquent cependant dtre petites et sujettes de frquentes fissions et fusions. Au cours de lhistoire, les tres humains ont dcouvert un ventail de mthodes pour rsoudre le problme de laction collective. On les appelle des institutions. Linstitution comporte un ensemble de rgles simposant aux individus et leur permet, pour un bien prcis, dchapper au dilemme de laction collective. Quest-ce qui dtermine quelle institution on fera appel, ou plus prcisment, lorsque lon vit sous une institution, quest-ce qui la fait changer? La question a intress Jack Knight 118. Ce ne sont pas forcment les qualits objectives dune institution par rapport aux autres qui dterminent le choix. Le choix sopre plutt en contexte historique et saffirme comme le rsultat accessoire de la lutte dindividus ou de groupes dindividus au sujet de la distribution des richesses 119. Le choix une fois arrt, il sera maintenu aussi longtemps quaucun groupe ne peut esprer amliorer son sort par un changement dinstitution, compte tenu des cots quentrane le changement lui-mme et de lopposition dautres groupes. CONCLUSION GENERALE Le droit articule des solutions non violentes aux conflits pouvant surgir entre individus et dfinit les institutions qui ont mission de faire prvaloir ces solutions. Si cette conception est juste, ltude des interactions entre individus devrait comporter des enseignements sur la nature du droit. Aux structures rcurrentes de conflits potentiels devraient correspondre des institutions juridiques permettant de les viter. La thorie des jeux stratgiques sintresse la nature des interactions entre individus et au sein de groupes dindividus. La thorie a t applique aux questions juridiques depuis un quart de sicle seulement et le dveloppement est loin dtre termin. Les rsultats obtenus ce jour
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Knight 1992. Id., 19.
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fournissent dj plusieurs enseignements utiles sur la nature du droit, que ce chapitre avait pour but dexposer. Nous avons distingu les interactions o la coordination se ralise presque delle-mme de celles, appeles jeux stratgiques, o les joueurs peuvent avantageusement cooprer, mais o ils ont un apparent intrt goste exploiter les autres. Ces dernires interactions nous mettent au dfi dexpliquer les structures de coopration qui se dveloppent malgr tout et concevoir des rgles qui empchent lexploitation des uns par les autres. Ltude nous a fait dcouvrir une raison dtre de la proprit individuelle et de la proprit commune, de mme que le fondement de la rciprocit dans les contrats. Nous avons rencontr un ventail de concepts importants : externalits, action collective, resquillage et bastion, biens collectif, problme de surveillance (agency), cots de transaction. Ces concepts reviendront dans le reste du livre. Le survol dans ce chapitre montre lutilit pour le juriste davoir recours la thorie des jeux pour tudier les interactions humaines. Ltude met en vidence des constantes, des patterns (configurations) systmatiques donnant lieu des paradoxes, voire des conflits, que le droit a mission dviter. La thorie permet de sinterroger sur la gnralit de ces situations dinteraction et explique ainsi pourquoi certaines solutions se retrouvent, pour lessentiel, dans des cultures trs diffrentes. ct de ces lments ncessaires, imposs par la nature de linteraction, il y a aussi des aspects contingents, comme le choix entre gauche et droite pour la conduite ou celui qui fixe les rles dans le jeu faucon-colombe. Ce quil y a dessentiel dans les solutions aux jeux correspond peut-tre un droit naturel minimal; le caractre naturel et universel tiendrait alors ce que les rgles en question rpondent des problmes dinteraction qui existent et ont exist partout o lon pratiquait des changes ou sengageait dans des projets collectifs denvergure 120. Les rgles dont nous discutons ici sarticulent mesure que les humains vivent les difficults dinteraction que la thorie permet dlucider. Les rgles peuvent fort bien ntre dictes par personne. Dans les diffrents jeux tudis, il y a une dynamique convergente sur une rgle prcise. Il est vrai que rien dans une situation de jeu ne garantit que les participants
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Cette perspective est rapprocher de celle de Fuller 1969.
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dcouvriront la solution au problme dinteraction vcue. En pratique, ils y parviendront souvent et la thorie montre comment une amorce de solution peut se gnraliser. Cest dire que les lments essentiels du droit peuvent tre articuls sans faire lobjet dune conception globale; que le droit, lorigine, se forme de faon spontane 121. Le droit crit pourrait se limiter prendre acte, codifier, rgulariser les rgles formes de cette faon 122. Bien entendu, le droit crit peut aussi consister en oukases des autorits. Les solutions que le droit articule prennent la forme dinstitutions 123. Les institutions tirent leur origine de problmes dinteraction. Elles comportent des rgles formules de faon amener les joueurs renoncer lide de jouer le jeu au fond. Le respect de la rgle quincorpore linstitution simplifie la dcision et vite le cot du jeu et lventuel drapage, tout en assurant aux joueurs des gains esprs au moins aussi grands que sils jouaient le jeu au long. Linstitution fonctionne dans la mesure o chacun a confiance que lautre la connat et la respectera aussi. Elle est dautant plus prcieuse que le nombre de personnes respectueuses de linstitution est grand. La confiance pourrait tre dautant plus grande que linstitution est stable dans le temps. On explique ainsi lintrt pour les autorits de faire appel aux institutions dans lexercice du pouvoir. 124 Au moment de leur formation, toutes les institutions constituent une proposition avantageuse pour les intresss. Une institution est dpasse lorsque certaines personnes qui y sont soumises estiment, en raison de
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Il est sans doute faux de croire que toutes les interactions donnent lieu des ordres spontans. On connat le phnomne des paniques boursires : un dsordre amplifiant? Michel Villey lexprime ainsi : Le droit ne descend pas dun principe. Il nat den bas et spanouit en une frondaison de textes htroclites. Il ne forme pas un systme unitaire de normes . (Villey 1984, t. II, 206). Elster 1989b (Nuts), 147 s. (chapitre XV). Lconomiste-historien Douglass North explique le rle des institutions comme suit : Institutions are the rules of the game in a society or, more formally, are humanly devised constraints that shape human interaction. In consequence they structure incentives in human exchange, whether political, social, or economic. Institutional change shapes the way societies evolve through time and hence is the key to understanding historical change. . Institutions reduce uncertainty by providing a structure to everyday life. They are a guide to human interaction, so that when we wish to greet friends on the street, drive an automobile, buy oranges, borrow money, form a business, bury our dead, or whatever, we know (or can learn easily) how to perform these tasks. We would readily observe that institutions differ if we were to try to make the same transactions in a different country Bangladesh for example. In the jargon of the economist, institutions define and limit the set of choices of individuals. (North 1990, 3-4)
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circonstances nouvelles, quelles ne ralisent plus en la respectant les gains auxquels elles pourraient aspirer en jouant le jeu au long. Le changement des institutions entrane des oppositions et des cots, car les personnes soumises aux institutions btissent du capital humain en sadaptant elles. Les personnes lses par une institution dpasse peuvent juger que les efforts ncessaires pour la changer nen valent pas le cot. Les institutions peuvent ainsi survivre alors que les raisons justifiant leur mise en place ont disparu depuis longtemps. Il convient alors de se rappeler que les institutions constituent lorigine des rponses aux problmes dinteraction que la thorie des jeux permet souvent dlucider. POUR ALLER PLUS LOIN Les choix interactifs font lobjet de la seconde partie du livre de Hargreaves Heap et al., dj recommand au chapitre prcdent 125. Outre la thorie des jeux, les auteurs discutent la ngociation, les organisations et lchange culturel, de mme que lordre anarchique. Plusieurs livres explorent les implications de la thories des jeux pour le droit. Le locus classicus, mais non dune lecture facile, est Baird 126. Le livre dEric Posner, fils de lautre, vaut le dtour pour sa sensibilit aux questions comme celle de la gense et du respect des normes sociales, que soulvent gnralement les sociologues dans le dialogue avec les conomistes 127. Sugden, conomiste et philosophiquement proche de David Hume, montre trs finement comment la thorie des jeux permet de comprendre les fondements des institutions juridiques du droit priv 128.
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Hargreaves Heap et al. 1992 Baird et al. 1994. Posner 2000. Sugden 1986.
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Le march et la concurrence
The laws enacted in the ignorance of simple economic principles can do great damage, yet we observe little progress in the recognition of the limitations that economics should impose on legislation. (Buchanan 1979, 131)
Sommaire
A. Le march ................................................................................... 2 1. Les fondements du march ..................................................... 2 2. Lvolution des marchs ........................................................ 6 3. Le fonctionnement du march............................................... 11 B. La concurrence ........................................................................... 23 1. Le monopole ..................................................................... 23 2. La concurrence comme processus de dcouverte....................... 29 3. Cot, prix et valeur ............................................................. 37 4. Arbitrage conomique, spculation et intermdiation................. 39 C. Les imperfections du march ......................................................... 41 Conclusion .................................................................................... 45 Pour aller plus loin .......................................................................... 47
A. LE MARCHE 1. Les fondements du march a. Lchange Lchange 1, le transfert dun bien ou la fourniture dun service avec contrepartie semblable ou en argent, constitue un des rapports essentiels que les tres humains peuvent tablir entre eux. La facult dchange est un trait distinctif de ltre humain par rapport aux espces animales 2. Lchange est un des fondements de la vie en socit : sans change, pas de socit , crit Braudel 3. Pourquoi lchange? La rponse se trouve dans les gains quil permet de raliser par rapport lautarcie, la situation o chacun pourvoit entirement ses propres besoins. Pour comprendre la source du gain, prenons un exemple trs simple 4. Vous pouvez tondre votre gazon en une heure et prparer un repas en une demi-heure. Votre voisin met deux heures tondre son gazon (mme dimension que le vtre), mais seulement un quart dheure pour prparer un repas (par hypothse aussi agrable que le vtre). Supposons que les gazons doivent tre tondus tous les jours. Vous passez donc 2,5 heures par jour tondre votre gazon et prparer les repas, votre voisin met 2,75 heures. Vous proposez un troc votre voisin. Vous tondrez son gazon, votre voisin vous prpare vos repas en change. Chacun y trouve son compte. Vous passez maintenant deux heures par jour tondre des gazons, votre
Le terme change est employ ici en son sens large, par opposition au sens juridique plus restreint du contrat nomm par lequel les deux parties se donnent une chose contre une autre. Smith 1776, 13 (Liv. I, chap. II). Braudel 1985, 20. Emprunt Friedman 1986, 120 et s. La lecture de ce livre est recommande ceux qui veulent approfondir les sujets abords dans le prsent chapitre.
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LE MARCHE ET LA CONCURRENCE
voisin passe une heure et demie prparer les six repas. Chacun gagne lchange : un gain de Pareto 5. On pourrait penser que lchange savre intressant dans les seuls cas o chaque partenaire surclasse lautre dans lune des activits mentionnes. Mais cette rponse serait trop courte. Supposons que vous puissiez prparer un repas en un quart dheure et tondre le gazon en une demi-heure et que votre voisin mette une demi-heure prparer le repas et deux heures tondre le gazon. En apparence, il ny a pas matire change car, pour les deux activits, vous surclassez votre voisin. Regardons tout de mme les consquences du troc voqu plus haut. Sans change, vous passerez 1,25 heures aux deux activits en question, votre voisin 3,5 heures. En vous mettant daccord pour lchange, vous tondrez les gazons, ce qui vous occupe une heure par jour un gain dun quart dheure. Votre voisin prpare tous les repas, ce qui loccupe trois heures un gain dune demiheure. De nouveau, lchange apporte un gain aux deux participants. Ce qui explique ce rsultat, cest que vous et votre voisin navez pas la mme efficacit relative prparer des repas par rapport la tonte des gazons. Pour vous, un repas quivaut la moiti dun gazon tondu, pour votre voisin, un quart. Le voisin a un avantage comparatif dans la prparation des repas, vous dans la tonte des gazons. Lchange conclu table sur cette diffrence et permet chacun de se spcialiser dans lactivit o il a un avantage comparatif. Le facteur dcisif ne se trouve donc pas dans lefficacit absolue (mesure ici en heures), mais bien dans lefficacit
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Daprs le clbre conomiste-sociologue Vilfredo Pareto (1848-1923). Le critre portant son nom est employ pour juger si une conomie sest amliore la suite dun changement. Pour viter un jugement o les pertes des uns sont peses contre les gains des autres (ce qui implique une comparaison interpersonnelle dutilit, et ventuellement un paternalisme de la part de celui qui juge), on dit quil y a gain lorsque chaque personne, la suite du changement, se trouve suivant ses propres valeurs dans la mme ou une meilleure situation. Dans la mesure o les gens ne sont pas jaloux les uns des autres, ce critre correspond lunanimit dans les dcisions collectives. La jalousie ferait que non seulement on naccepterait pas de perdre au sens absolu, mais quon refuserait mme un gain moins que proportionnel ceux des autres. Si lon admet la jalousie, trs peu de changements peuvent tre jugs des gains. Dj avec le critre de Pareto, beaucoup de situations nadmettent pas de jugement : ceux o certains gagnent, dautres perdent. Pour chapper cette indcision, on a propos le critre suivant lequel il y a un gain si les gagnants peuvent ddommager les perdants (critre dit de Kaldor-Hicks). En labsence dune entente sur cette indemnisation, il est difficile dviter larbitraire dun tel jugement et on ne peut ladmettre comme scientifique. Il ny a pas de doute cependant que dans la vie politique de tous les jours de tels arbitrages sont faits. Mais la question pertinente est alors qui ce pouvoir darbitrer est confi, pendant combien de temps et sous quelle forme de surveillance. Ce sont l des questions qui intressent le mouvement du public choice, dont il sera question dans le prochain chapitre .
relative dans la production des deux services : lchange prsente un intrt mme si vous surclassez votre voisin dans les deux activits. Les avantages comparatifs sont la source des gains du libre change entre pays, mme des niveaux diffrents de dveloppement 6. Notre exemple concerne un change de services. Un raisonnement semblable peut tre dvelopp pour lchange de biens. Vous avez fait la rcolte de vos pommes. Votre voisin vient de ramasser les oeufs pondus par ses poules. Vous vous rencontrez et vous conviendrez dchanger un panier de pommes contre une corbeille doeufs. Chacun trouvant son compte lchange, lobservateur externe doit conclure que, pour vous, ce moment prcis, la corbeille doeufs vaut plus que le panier de pommes, alors que pour votre voisin, cest le contraire. Lintrt de lchange vient du fait que les deux personnes ne valorisent pas les biens changs de la mme faon. Ce raisonnement stend la situation o vous vendez votre panier de pommes un tiers pour 15$. Pour vous, les pommes valent tout au plus 14,99$, alors que, pour le tiers, elles valent au moins 15,01$ : cela permet de comprendre pourquoi chacun compte gagner la transaction et y consent. b. La division du travail Dans lchange de services discuts ci-dessus, les diffrences entre les voisins peuvent provenir de multiples sources : aptitudes naturelles, habitudes, coutumes, ducation, exprience antrieure, richesse de la terre et climat du lieu o lon habite et autres. Elles peuvent aussi rsulter dun facteur qui mrite un court commentaire, la division du travail. Le terme parat avoir t employ pour la premire fois par Adam Smith (17231790), la fin du XVIIIe sicle 7. Adam Smith dsigne ainsi la spcialisation des travailleurs dans des tapes particulires dun processus de production. Il donne lexemple de la fabrication des aiguilles. Un ouvrier non spcialis ne pourrait, dans le meilleur cas, produire plus de 20 aiguilles par jour. En dcomposant la fabrication en 18 tapes et en confiant chaque ouvrier une ou plusieurs dentre elles, lquipe russit fabriquer une douzaine de livres daiguilles par jour. La productivit par travailleur a
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Le principe des avantages comparatifs a t articul pour la premire fois par lconomiste anglais David Ricardo (1772-1823). Smith 1776/1937, 4 (Liv. I, chap. I).
donc fait un bond en avant. Adam Smith estime que ce principe est source de gains dans toutes les sphres dactivit humaine. La division du travail nest pas le fruit dun grand plan ou programme visant augmenter la richesse de tous. Elle simpose comme la consquence ncessaire, bien que trs lente et graduelle, dune certaine propension dans la nature humaine qui ne vise nulle utilit si tendue, savoir la propension de troquer et dchanger une chose contre une autre 8. La seule poursuite par chacun de son intrt bien compris et la possibilit dchanger suffisent faire apparatre lopportunit de la division du travail. La division du travail se conjugue souvent lintroduction de machines et dautres innovations technologiques dans le processus de production. Les machines produisent la plupart du temps un effet appel rendements croissants ou conomies dchelle. Pour reprendre lexemple des aiguilles, la construction ou lachat de la machine est onreux et ne pourrait tre justifi pour produire quelques aiguilles seulement. Toutefois, si lon produit les aiguilles en grande quantit, le cot de production lunit, cest--dire le cot moyen, est infrieur celui dune production artisanale, sans lapport des machines. Pour le dire autrement, le cot moyen ( lunit) de la production artisanale varie peu avec la quantit produite; si lon veut augmenter la production, il faut agrandir lquipe de production proportionnellement. Les premires units produites cotent autant que les suivantes. Par contraste, en production industrielle avec des machines, les premires units sont coteuses produire, compte tenu des frais fixes (dacquisition) de lquipement; en revanche, les units subsquentes produites ajoutent peu de frais et le cot moyen baisse donc, tant quon demeure lintrieur de la capacit de production de lquipement. Le phnomne peut tre illustr laide du graphique 3-1.
Id., 13 (Liv. I, chap. II).
LANALYSE ECONOMIQUE DU DROIT - FONDEMENTS Graphique 3-1. Rendements dchelle
Cot total
Production artisanale (cot moyen constant) 1 2 3
Production industrielle (rendement d'chelle)
Qp
Q g Quantit totale produite
Le graphique montre le rapport entre la production et son cot. En mode artisanal, ce rapport est constant car le cot lunit ne varie pas selon le nombre dunits produites. Cest donc une ligne droite. Langle de la droite indique le cot lunit. La production industrielle se traduit dans ce graphique par une courbe qui nest pas une droite. Pour une petite production (Q p), le cot lunit, reprsent par langle de la droite reliant lorigine au point 1, est plus lev que celui de production artisanale : il faut amortir le cot de lquipement sur peu dunits. Au point 2, cependant, les cots des deux modes de production squivalent. Ds quon dpasse la production de Q e, correspondant au point 2, les rendements dchelle se font sentir. Le cot unitaire est alors infrieur celui de la production artisanale, comme lillustre le point 3. La droite reliant ce point lorigine a un angle infrieur celui de la production artisanale qui passe par le point 2. 2. Lvolution des marchs Les changes ont sans doute eu lieu de tout temps. Les institutions ncessaires pour les encadrer sont relativement simples comprendre : respect rciproque de la proprit des choses changer, accord et transfert rciproque, simultanment ou avec un cart dans le temps. Les
considrations du chapitre prcdent indiquent que ces institutions peuvent tre dcouvertes et maintenues dans toutes sortes de socits et dconomies. La proprit et le contrat suffisent pour rendre compte dchanges ponctuels ainsi que de lactivit des marchands voyageurs. Ils nexpliquent pas eux seuls ce que nous appelons le march . Le march doit sentendre de toute situation o des personnes ayant des biens ou des services offrir cherchent se prsenter devant les personnes intresses les obtenir, ou encore celle o plusieurs acheteurs potentiels cherchent se prsenter devant la ou les personnes ayant des biens ou des services offrir, les deux phnomnes pouvant dailleurs se raliser simultanment. Les premiers marchs apparaissent trs tt dans lhistoire : les marchs de produits agricoles, les foires et les souks. La formule des marchs a t tendue et raffine progressivement 9. Les Bourses runissant les marchands grossistes ou ngociants aussi bien que les Bourses modernes transigeant sur des options terme en constituent des formes volues. Il est intressant de sarrter au dveloppement des marchs. Les historiens ont pu assez bien documenter le phnomne pour lEurope occidentale. La tenue de marchs y suscite des intrts opposs. Les marchs du Moyen-ge taient, en quelque sorte, considrs comme la proprit du seigneur des terres sur lesquelles ils se tenaient 10. Les seigneurs voyaient dans les marchs une source de revenu et avaient donc
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Voir les tudes rapportes dans : Anderson et Latham 1986; Polanyi et al. 1957. Dans ce dernier ouvrage, Polanyi consacre une tude ce quil appelle Marketless trading (12 s.). Sur lhistoire des marchs et de lchange, North 1990 crit : Early long-distance and cross-cultural trade and the fairs of medieval Europe were built on such institutional constructs. In early modern Europe these institutions led to the state increasing its role in protecting merchants and adopting merchant codes as the revenue potential of such fiscal activities increased. However, in this environment the state's role was at best ambiguous. The state was as often the source of increasing insecurity and higher transaction costs as it was the protector and enforcer of property rights. Throughout history rulers of states have found that acting like the modern Mafia (given the time horizons they possessed) was the optimal maximizing behavior rather than protecting and enforcing property rights and receiving the gains that resulted from the productive consequences of more efficient exchange. (193) Voir aussi Tilly 1985.
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Bridbury 1986, 109. Rosenberg/Birzell 1986, 47 s., 135 expliquent que les marchs se tenaient dans les villes plutt que les manoirs, les villes ayant achet les chartes qui leur donnaient une certaine libert daction. Cette libert tait cependant souvent employe par les guildes pour imposer des restrictions au commerce au profit de leurs membres.
intrt les encourager. Les acheteurs y trouvaient leur compte par la plus grande varit de biens offerts et la possibilit de comparer. Les marchands y trouvaient galement leur compte, tant mieux assurs de pouvoir couler leur stock. Toutefois, la tenue dun march faisait concurrence aux boutiques et choppes et aux autres circuits commerciaux de la rgion. Le march dans une rgion pouvait en outre faire concurrence celui dune autre rgion sous lautorit dun seigneur diffrent. Le seigneur qui souhaitait autoriser un nouveau march directement ou en octroyant une charte la ville qui voulait le tenir se trouvait soumis des pressions contradictoires. La permission tait souvent accorde avec des rserves, de manire mnager la concurrence. Pour que les marchs fonctionnent correctement, plusieurs conditions devaient tre runies. Il fallait assurer la scurit de ceux qui voulaient sy rendre. Il fallait assurer aussi le respect des contrats, lhonntet des marchands et la standardisation des poids et mesures et de la monnaie. Il pouvait paratre intressant, pour simplifier les transactions et pour assurer lquit dans les contrats, de fixer les prix pour diffrents types de biens. Enfin il fallait rprimer le vol, la fraude et les collusions 11. Pour partie, les marchands eux-mmes ont dvelopp la rglementation ncessaire pour encadrer leurs activits. Cela est manifeste pour ce qui est des contrats types, des facilits de crdit et des garanties. Mais il est indniable que les autorits y ont particip de diffrentes faons en assurant lordre public par une certaine rglementation contraignante. Ils y voyaient leur intrt. Il en rsulte que les marchs du Moyen-ge taient loin dtre libres 12. Pourquoi les premiers marchs prsentaient-ils un si grand intrt par rapport aux changes bilatraux? La rencontre de multiples offrants et preneurs prsente pour chacun deux lavantage de rduire le cot financier ou autre de trouver les partenaires pour lchange. En outre, loffrant y a accs une multitude de preneurs, ce qui peut justifier la production en plus grande quantit avec des rendements dchelle et baisses attenantes du cot moyen. Celui qui veut prsenter un produit nouveau trouve ici demble un bassin concentr dacheteurs ventuels, ce
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Bridbury 1986, 108. Bridbury 1986, 108-111.
qui peut ramener le risque de lopration un niveau quil estime acceptable. Cest dire que les marchs offrent une plus grande varit de biens et de services, de meilleurs prix (si les prix ne sont pas rigidement fixs) et plus dinnovation dans les formules par lesquelles ces biens et services sont offerts 13. Les marchs rduisent les frais que les parties doivent engager pour se rejoindre et raliser lchange, cest--dire les cots de transaction . Les cots de transaction se prsentent toutes les fois quune transaction en apparence profitable na pas lieu en raison de contraintes qui empcheraient les acteurs sur le march de la conclure. La rduction des cots de transaction produit des gains vritables pour tous les participants, et non pas des profits pour certains acquis au prix de pertes pour dautres. Lchange est un jeu somme positive. Ces gains nont t planifis par personne. Ils se ralisent par-dessus le march du fait que chaque participant, offrant autant que preneur, recherche son intrt dans les changes. Plus il y a doffrants et de preneurs qui se rencontrent dans un march ou une foire, plus ces gains sont importants. Cest l, dirait-on dans un vocabulaire moderne, leffet de la concurrence. Qui a intrt se rendre au march? Cela dpend au premier chef du cot de transport. Celui qui offre un bien ou un service doit rcuprer dans le prix de vente le cot du transport pour se rendre au march. Le transport fait partie des cots de production. Si le transport vers un march loign cote trop cher, on ne peut pas concurrencer les producteurs locaux. De la mme faon, celui qui entend acqurir un bien ou un service doit compter comme une partie du cot dacquisition les frais ncessaires pour se rendre au march. Cette observation banale permet de tirer deux conclusions intressantes. Les premiers marchs ont t organiss des endroits accessibles au cot de transport le moins lev : le centre dune rgion agricole, mais surtout les ports, le transport par bateau tant, depuis lantiquit, le mode de transport de loin le moins cher. En deuxime lieu, on doit sattendre ce que toute innovation rduisant le cot du transport largit le cercle de ceux qui participeront un march donn. Ainsi linvention de bateaux de grande capacit au XV e sicle a permis au bl achet dans les ports baltiques et au bois venant de Sude dentrer en
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Sur le rle de linnovation dans lessor de lOccident : Rosenberg/Birdzell 1986, 20-32.
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concurrence avec des produits locaux sur les marchs de Flandres, de Hollande, de Zlande aux XVe et XVIe sicles. Ce qui vaut pour les cots de transport vaut autant pour les cots de transaction. Tout ce qui rduit le cot de trouver un partenaire pour lchange, de lui montrer ce que lon a offrir ou ce quon veut acqurir, dtablir les conditions de lentente et dassurer son excution contribue tendre le march. La tenue de foires priodes fixes dans les grands centres commerciaux du Moyen-ge fut une invention de nature rduire les cots de transaction. De nos jours, les progrs spectaculaires des moyens de communiquer linformation (la poste, les journaux, les mdias, les rseaux lectroniques ) rduisent continuellement les cots de transaction et tendent donc les marchs. Ce dveloppement en entrane progressivement un autre. Alors que, lorigine, le march dsignait un lieu physique de rencontre doffrants et de preneurs, la rduction des frais de transport, de communication et de transaction dilue progressivement la ncessit dun ancrage physique et gographique. Le march devient la fois plus tendu et plus abstrait. De local, le march devient rgional, national, international, mondial. Le march devient plus abstrait, en ce sens que les concurrents ne se trouvent plus cte cte, mais apparaissent dans les comparaisons que leurs clients ventuels tablissent partir des informations auxquelles ils ont accs, par quelque voie que ce soit et o quils se trouvent. La concurrence en devient dautant plus vive. La concurrence rsulte non seulement de la comparaison des prix pour les produits connus offerts suivant des formules traditionnelles. Elle apparat aussi et surtout par linnovation dans les modes de production, dans la nature des produits, dans la faon de les prsenter aux clients. De nos jours, par exemple, ceux qui ont introduit la production flux tendus (just-in-time production) ont ralis des conomies sur les frais dinventaire qui leur assuraient un avantage comptitif, rapidement dissip dailleurs par leffet de limitation. Lide quil convient de se faire de la concurrence et du march volue en consquence. Brenner donne plusieurs exemples saisissants de cette volution 14. Aprs la deuxime Guerre Mondiale, le nettoyage sec tait une industrie
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Brenner 1987, 1 s.
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en croissance rapide, une poque o lon portait surtout des vtements de laine. Trente ans plus tard, cette industrie dcline. Lexplication se trouve-telle dans la concurrence entre les nettoyeurs? Non pas. La concurrence est venue de lextrieur du march du nettoyage, avec linvention de fibres synthtiques ne demandant plus de nettoyage sec. Autre exemple. Gillette invente et met sur le march la fin du sicle dernier la lame jetable. Elle devient, grce cette invention, le leader mondial des rasoirs. Or, lentreprise subit maintenant la concurrence froce dun producteur de stylos, Bic, qui a introduit une ide nouvelle : le rasoir entier jetable. Troisime exemple. Lindustrie du cinma en salle stagne. Est-ce la concurrence entre cinmas? Non pas. La tlvision et les vido-clips rongent son march. Ces exemples soulvent la question de ltendue dun march. Dans le cas de lindustrie du cinma, le march se limite-t-il la prsentation de films en salle? Nous aurons alors du mal expliquer le dclin de cette industrie. Pourtant, le dclin sexplique facilement si nous admettons que le march vis est celui du spectacle audiovisuel, comprenant aussi la tlvision et les vido-clips, ou mme le march du spectacle tout court, voire celui du divertissement. La question de ltendue du march prsente un autre intrt, fort pratique celui-l. On sinquite, pour des raisons analyses ci-aprs, de laction des monopoles et des cartels sur le march. On estime quils dnaturent la concurrence au dtriment des consommateurs. Le droit de la concurrence autorise des sanctions svres contre les monopoles et les cartels. Or, si les frontires du march dun produit paraissent de moins en moins faciles tracer avec confiance et que la concurrence peut surgir de directions inattendues, mais surtout de lextrieur du march apparent du produit en question, lassise mme quon prte au droit de la concurrence est branle. Nous reviendrons sur cette question. 3. Le fonctionnement du march Dans les marchs agricoles traditionnels, le prix des choux, des pommes et des tomates varie peu dun fournisseur lautre. Il en va de mme dans le march trs moderne des produits offerts dans les revues de microinformatique. Il parat y avoir convergence des prix pratiqus par diffrents fournisseurs, donc mergence dun ordre spontan. On parle alors du
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prix du march. Ce phnomne, et dautres connexes, font lobjet de la micro-conomie. Nous prsentons un compte-rendu de quelques ides essentielles. Imaginons le dbut de la saison des fraises. Elles sont encore chres : 2,99$ le demi kilo. ce prix, vous en achetez 250 g. Si le prix descendait 1,99$, vous vous laisseriez peut-tre tenter den acheter 500 g; 1,29$, vous achteriez mme un kilo entier. Inversement, si le prix des fraises grimpait demain 4,99$ le kilo, vous nachteriez pas de fraises du tout et vous vous contenteriez de quelques pommes. a. Les intentions dachat : la demande On pourrait reprsenter vos intentions par un graphique indiquant, partir du prix actuel et de la quantit achete, vos ractions (quantits diffrentes achetes) devant des changements de prix (Graphique 3-2).
Graphique 3-2. Intention dacheter des fraises diffrents prix
4,99$ Point de dpart 2,99$ 1,99$ 1,29$
250g
500g
1kg
Les flches indiquent (1) les changements de prix (2) vos ractions.
On pourrait relier les points du graphique. La courbe indiquerait dautres combinaisons de prix et de quantit correspondant vos intentions dachat (Graphique 3-3). Il illustre une ide intuitive : plus vous achetez dun produit, moins les dernires units acquises ont de valeur pour vous et moins vous tes prt payer pour elles. Au-del dune certaine quantit vous ne voudrez mme plus du produit; votre demande est sature .
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Lconomiste exprime ce phnomne par la notion de lutilit dcroissante des produits.

Graphique 3-3. Intention dacheter des fraises diffrents prix
4,99$ Point de dpart 2,99$ 1,99$ 1,29$
250g
500g
1kg
On pourrait imaginer un exercice semblable pour tous les consommateurs qui se pressent aujourdhui pour acheter des fraises. Pour avoir le portrait global, il suffirait alors dadditionner les courbes horizontalement (c. d. quon additionnerait les quantits que les consommateurs se proposent dacheter diffrents prix). On obtiendrait ainsi ce quon appelle habituellement la courbe de la demande. Cette courbe indique la raction prvue de lensemble des consommateurs devant les changements de prix. Il faut videmment se rappeler quil sagit de plans subjectifs quon peut difficilement capter autrement que rtrospectivement, cest--dire par les choix que les consommateurs auront effectivement faits. Mais alors il ne sagit plus de plans. Ces courbes sont donc difficilement mesurables en pratique. Elles sont plutt des constructions thoriques qui nous permettent de raisonner sur le sens des effets de diffrents changements. La courbe indique comment, selon le changement de prix, les consommateurs se promnent le long de la courbe . Si les consommateurs deviennent plus riches, on peut sattendre ce que, chaque prix, ils achtent davantage de fraises. La nouvelle courbe se trouve droite de la prcdente (Graphique 3-4). Laugmentation de la
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richesse peut provenir par exemple de gains de productivit (avec augmentation correspondante de salaires), mais aussi de la diminution de prix dun autre produit auquel les consommateurs consacrent une part importante de leurs revenus. La part de leur revenu disponible pour les fraises augmente (effet de revenu).
Graphique 3-4. Courbes de la demande
Prix
Demande augmente Demande initiale
Quantit achete
Il y a dautres circonstances o la courbe se dplace vers la droite . Ce sera le cas lors dune augmentation du prix dun produit pour lequel les fraises sont, aux yeux des consommateurs, un bon substitut par exemple les oranges, en raison de la vitamine C. Une partie du revenu consacr la vitamine C se dplace des oranges vers les fraises (effet de substitution). Dans tous ces cas o la courbe se dplace vers la droite , on dit que la demande augmente. Inversement, on conoit que des pertes de revenu, des augmentations dimpts, la baisse de prix des produits substituts ou encore le fait que le produit passe de mode chez les consommateurs feraient dplacer la courbe de la demande vers la gauche : la demande diminue alors. Il convient dinsister sur la diffrence entre les changements de prix du produit analys, qui provoquent des mouvements le long de la courbe, qui reste inchange, et des changements de revenu ou de prix dautres produits, qui provoquent des dplacements de la courbe de demande elle-mme.
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b. Les plans de production et de vente : loffre Du ct des offrants on peut faire une analyse analogue. un prix donn, un marchand offre telle quantit du produit. Si le prix quil peut esprer raliser augmentait, il ferait un effort pour en offrir davantage. videmment, cette expansion a des limites et il arrive un point o mme une augmentation considrable du prix namnerait plus daugmentation importante de la quantit offerte du produit. Inversement, mesure que le prix baisse, le fournisseur offre de moins en moins de son produit et finit par se retirer compltement du march en question. Comme pour le consommateur individuel, on pourrait reprsenter ces plans sous la forme dune courbe. On pourrait alors additionner les courbes des diffrents fournisseurs pour tablir une courbe de loffre globale. Elle aurait la forme du graphique 3-5.
Graphique 3-5. Courbe de loffre
Prix
Quantit offerte
Les prix observs sur le march traduisent linteraction de loffre et de la demande, graphiquement la superposition des deux courbes, comme le montre le graphique 3-6. Pour simplifier lillustration, les deux courbes seront dsormais prsentes par des droites.
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LANALYSE ECONOMIQUE DU DROIT - FONDEMENTS Graphique 3-6. Demande et offre confrontes
Prix Offre
PE
Demande Q E Quantit demande et offerte
Linteraction de loffre et de la demande tend, en labsence de perturbations, faire voluer le prix vers lintersection des deux courbes. ce point, la quantit demande est tout juste gale la quantit offerte; il ny a ni surplus, ni pnurie. Le mcanisme responsable de ce dnouement heureux est le prix. Car supposons que le prix tait infrieur PE . Les fournisseurs apporteraient alors au march moins que la quantit QE et les consommateurs en demanderaient plus : il y aurait pnurie. Mais lobservation de cette pnurie inciterait les consommateurs se ruer sur la petite quantit disponible, ce qui amnerait les fournisseurs en augmenter le prix. Laugmentation du prix deviendrait pour tous les fournisseurs le signal dapporter une plus grande quantit au march et pour les consommateurs le signal de modrer leur apptit ou dy consacrer plus dargent. Si le prix augmente au-dessus du prix P E , le phnomne inverse se produit. La quantit demande ce prix est infrieure celle qui est offerte et les fournisseurs saviseront dabaisser leur prix pour couler le stock, car la baisse de prix fait augmenter la quantit que les consommateurs sont prts acheter. Par ces mouvements dadaptation, sous forme dune toile daraigne, les prix diffrents du prix dquilibre PE finiraient par rejoindre celui-ci (Graphique 3-7).
LE MARCHE ET LA CONCURRENCE Graphique 3-7. Convergence sur le point dquilibre
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Prix Offre
PE
Demande Q E Quantit demande et offerte
Les prix pratiqus dans les marchs forment ainsi un systme de signaux qui permettent aux fournisseurs et aux consommateurs dajuster leurs plans de manire les coordonner et faire produire et vendre tout juste ce que les consommateurs sont prts acheter. Cette coordination des plans rsultant des actions de nombreuses personnes qui ne se concertent pas, planifie par aucun esprit coordonnateur, a inspir Adam Smith limage de la main invisible : (...) chacun ne cherche que son gain et par cela, comme dans bien dautres cas, il est amen par une main invisible promouvoir une fin qui ne fait pas partie de ses intentions 15. c. Les interventions dans les prix Lanalyse de linteraction de loffre et de la demande nous servira notamment comprendre leffet de certaines interventions dans le fonctionnement du march. Considrons tout dabord limposition dune taxe lunit vendue. Pour simplifier, nous prsumons quil sagit dune somme fixe par unit vendue. Dans le graphique, la taxe est reprsente dans une nouvelle courbe de loffre, parallle lautre mais suprieure. Le graphique 3-8 permet de constater leffet de la taxe : une augmentation du prix propos aux consommateurs, une diminution de la quantit vendue.
15
Adam Smith 1776/1937, 423 (Livre 4, chap. 2); 1790/1982, 184 (Partie IV, chap. II).
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LANALYSE ECONOMIQUE DU DROIT - FONDEMENTS Graphique 3-8. Effet dune taxe dun montant fixe par unit
Offre + taxe Prix Offre P+ PE Pmontant de la taxe par unit
Demande Q+ Q E Quantit demande et offerte
P+ : prix pay par les consommateurs (incluant la taxe) P- : ce qui en revient aux fournisseurs
Le rectangle accentu reprsente la somme totale de la taxe perue. Par rapport au prix dquilibre, le prix que voient les consommateurs et celui que ralisent les fournisseurs paraissent peu prs distance gale du prix PE . Cette rpartition dpend de linclinaison des courbes. Une courbe plus verticale de la demande indiquerait que les consommateurs, mme devant une augmentation de prix importante, ne diminueraient pas sensiblement la quantit demande. Ce sera probablement le cas des biens de premire ncessit. Au contraire, une courbe trs plate indique que les consommateurs changeraient rapidement leurs intentions dachat devant un changement de prix. Ce serait le cas des produits de luxe. Les conomistes expriment cette ide au moyen du concept dlasticit. La demande est dite lastique un point donn si laugmentation dun pour-cent du prix entrane une diminution de plus dun pour-cent de la quantit demande et inlastique si la diminution est moins dun pour-cent de la quantit demande. Le graphique 3-9 montre quune taxe a des effets diffrents selon que son objet est un bien de premire ncessit sans bon substitut (demande inlastique) ou un produit de luxe (demande lastique). La taxe sur le
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produit de luxe diminue beaucoup la quantit vendue, mais naugmente pas tellement le prix (taxe incluse). Pour le produit de premire ncessit au contraire le prix augmente presque de lensemble du montant de la taxe, mais la quantit vendue diminue peu.
Graphique 3-9. Effet dune taxe dun montant fixe par unit, pour une demande lastique et inlastique
Offre + taxe Prix Offre P+ P+ PE Demande Demande Q+ QE Q E PPrix Offre Offre + taxe
PE P-
Quantit
Q+
Quantit
(i) Demande inlastique
(ii) Demande lastique
On peut montrer de manire analogue leffet de trois autres types dintervention dans le march : le prix plancher, le prix plafond et le quota. Pour ce qui est du prix plancher, il sagit dun engagement des autorits publiques maintenir un prix garanti (de faire respecter ce prix par des dtaillants) et acheter les surplus du produit garanti qui feraient baisser le prix en dessous du plancher. On en trouve des exemples dans le domaine de lagriculture. Le salaire minimum est aussi une espce de prix plancher. Garantir un prix plancher veut dire quon le maintient au-dessus du niveau qui serait atteint si lon laissait librement interagir les intervenants sur le march. Le graphique 3-10 montre comment cette intervention se prsente.
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LANALYSE ECONOMIQUE DU DROIT - FONDEMENTS Graphique 3-10. Effet dun prix garanti (plancher)
Prix
Surplus achet par l'autorit publique Offre
Prix garanti PE
Demande QQ Q+ E Quantit
Comme le prix est plus lev quil naurait t autrement, les consommateurs consomment seulement Q- plutt que QE . Lautorit publique achte au prix garanti la quantit (Q+ - Q-). Elle ne peut couler ce surplus sur le march ordinaire. En le vendant, le prix baisserait au dessous du prix PE . En le donnant, elle incite les consommateurs, qui prvoient cette largesse, de se retenir dacheter le produit au prix garanti, ce qui aggraverait le problme. Il faut donc lcouler ailleurs, par exemple en le donnant aux pays en voie de dveloppement. Cela ne manquera pas de provoquer dans ces pays des problmes analogues. Si le produit est donn aux consommateurs de ces pays, les producteurs idoines subissent une concurrence dloyale et pourraient se retirer du march. Sil est offert prix plus lev, certains se graissent la poche et le don raterait son but humanitaire. Le phnomne inverse sappelle le prix plafond. Lintervention est alors justifie au motif que certains biens doivent tre disponibles prix abordable pour tout le monde. Le contrle des loyers en est une forme bien connue. Le prix plafond se situe videmment en dessous des prix qui seraient pratiqus sur le march sans intervention (Graphique 3-11).
LE MARCHE ET LA CONCURRENCE Graphique 3-11. Effet dun prix maximum (plafond)
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Prix Offre
PE Prix maximum Demande QQ E Q+ Quantit
Pnurie
Dans ce diagramme, Q- reprsente la quantit offerte au prix maximum permis, Q+ la quantit que les consommateurs seraient prts soffrir ce prix. La diffrence constitue une pnurie. Bien entendu, les choses nen restent pas l. En matire de logement, par exemple, la pnurie signifierait que des gens devraient dormir dans la rue. Les propritaires essaieront de couper dans les dpenses dentretien (ce qui a pour effet de dplacer la courbe de loffre vers la droite), ce qui entrane moyen terme une baisse de qualit du stock des logements disponibles. Ou ils demandent un pas de porte lors de la location, ce qui revient une augmentation dguise de loyer. En outre, comme la construction de nouveaux logements se fait attendre, lautorit publique se sentira contrainte dinstituer des programmes de subvention (une source intressante de patronage politique!). Toutes ces mesures font disparatre les effets immdiatement prvisibles du prix plafond. Mais il reste nanmoins des effets indirects que lon peut observer. Dans le cas du contrle des loyers, il devient moins intressant pour les locataires de dmnager, tant donn la difficult de trouver se loger aussi bien pour le mme prix. Les locataires en place dans de grands logements auraient moins tendance dmnager pour faire place aux jeunes couples qui commencent une famille. Il y aura une mobilit rduite et un usage accru des moyens de transport par rapport la
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situation quon aurait eue sans lintervention. Ces effets se prtent des vrifications empiriques 16. Le troisime type dintervention se prsente sous la forme dun quota. Il a t pratiqu entre autres, mais sous un nom diffrent, par le gouvernement amricain, lorsquil a amen les fabricants dautomobile japonais simposer des restrictions volontaires lexportation dautomobiles aux tats-Unis. Cette intervention est adopte afin, dit-on, de protger lindustrie idoine, qui, naissante, ne pourrait pas encore faire face la concurrence ou, bien tablie, doit avoir le temps de se restructurer, plutt que dtre tue par la concurrence. Le quota interdit aux fournisseurs doffrir plus quun certain nombre dunits du produit, moins quil ne sen coulerait sans intervention (Graphique 3-12).
Graphique 3-12. Effet dun quota
Offre rajuste Prix Offre
P+
PE
Demande Q E Quantit
quota
Le quota empche les fournisseurs de satisfaire tous les clients intresss se procurer leur produit au prix quils pratiqueraient sans intervention. Pour la quantit quil leur est permis dcouler, ils peuvent trouver un groupe plus restreint de clients, mais qui sont prts payer plus cher. Les fournisseurs auraient donc tendance rajuster leur offre de manire rejoindre cette clientle plus riche. Le quota devrait inciter les
16
Baird 1980; Block/Olssen 1981; Gwartney/Stroup 1992, 72-73.
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fournisseurs offrir des produits plus luxueux mais plus chers. Dans le cas des fabricants dautomobiles japonais, cet effet na pas tard se manifester. On peut se demander si le quota a bien servi lindustrie amricaine : il a attis la concurrence dans le march des voitures de luxe, o jusqualors les fabricants amricains dominaient en Amrique du Nord. Le quota est encore dactualit de nos jours en matire de pches. Les pcheurs de diffrents pays se font imposer une quantit maximale de poissons de certaines sortes quils peuvent prendre. Ces quota, tout comme ceux dont nous venons de traiter, ont pour effet daugmenter les prix par rapport ce quils auraient t si tous pouvaient librement pcher. Il importe de comprendre que la source du problme est ici diffrente. Les poissons en haute mer ne se prtent pas facilement ltablissement de droits exclusifs. Il en rsulte quaucun pcheur na intrt restreindre sa prise pour conserver les stocks de poissons : ce quil ne prend pas sera pris par les autres. Pourtant, si tous ragissent ainsi, ce sera rapidement la ruine collective. Les pcheurs se trouvent enferms dans un dilemme de prisonnier de nombreux joueurs. Les quota sont adopts dans lespoir de sortir de ce dilemme ruineux. Le quota nest ici quune technique imparfaite et il y en a dautres pour rappeler la raret du poisson, en labsence de droits de proprit viables. B. LA CONCURRENCE 1. Le monopole Lanalyse prcdente nous a indiqu le point dquilibre vers lequel les participants un march sorienteraient en labsence dinterventions et de perturbations de leurs plans par des chocs externes ou des innovations. Implicitement nous avons prsum que les offrants se font concurrence et les demandeurs se le font pour obtenir les biens et les services offerts, comme en situation denchres. Il est intressant de se demander comment ragirait celui qui se trouverait tre le seul offrir un produit donn : le monopoleur. a. La recherche du profit maximal Si le monopoleur est seul dans son march, il peut se permettre doffrir son produit au fort prix, car aucun concurrent ne peut lui soustraire des clients en loffrant meilleur prix. Mais le monopoleur est nanmoins
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soumis la contrainte de la capacit et de la volont de payer des clients. mesure quil augmente son prix, il perd des clients, tout en recevant des sommes plus importantes de ceux qui lui demeurent fidles. Que fera ce monopoleur hypothtique? Il est utile de reprsenter graphiquement sa situation (Graphique 3-13). Le monopoleur ne fait pas face un prix qui rsulte de linteraction dun certain nombre dacteurs, mais le fixe lui-mme. Pour simplifier lexplication, nous prsumons que, pour les quantits du produit que nous allons considrer, il peut produire et donc offrir cot unitaire constant. Dans le graphique, loffre prend donc laspect dune ligne horizontale. La demande a la forme habituelle.
Graphique 3-13. Le monopoleur
Prix P P
Revenu marginal
1 M
Cot moyen = cot marginal Demande Q

1
Quantit
Lobjectif du monopoleur est de tirer le plus grand profit de sa situation, en tous les sens. Supposons quil envisage dabord de fixer son prix un niveau trs lev, P1 . Chaque unit vendue lui donne alors un profit considrable de P1 moins le cot, O, mais il vend peu dunits, Q1. En revanche, sil fixe son prix P2, son profit lunit est modique, mais le nombre dunits vendues est grand, de sorte que le profit global demeure intressant. Quel est le prix qui procure le plus grand profit global? Pour le dterminer, commenons par le prix P1. Chaque unit vendue ce prix
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procure au monopoleur un revenu de P1. La courbe de demande est donc en mme temps, pour le monopoleur, la courbe du revenu moyen (par unit). Supposons que le monopoleur baisse son prix juste assez pour vendre une unit de plus de son produit. videmment toutes les units vendues dans la situation antrieure lui rapportent un peu moins quauparavant, mais il a le revenu additionnel de cette nouvelle unit vendue. On pourrait alors dterminer leffet net sur son revenu de ce changement et on pourrait lappeler le revenu marginal. Pour tous les points de la courbe de demande, qui est aussi la courbe de revenu moyen du monopoleur, on pourrait ainsi dterminer le revenu marginal et, en reliant les points, en tracer la courbe. Elle se situe mi-chemin entre la courbe de demande et laxe vertical 17. Pour ses cots on pourrait faire de mme. Comme nous avons prsum le cot unitaire de production constant, le cot dune unit supplmentaire est gal au cot moyen. La courbe du cot moyen et celle du cot marginal concident. laide de ces deux courbes, on peut dterminer le point optimal pour le monopoleur. partir du prix P1, il baissera son prix et augmentera la quantit vendue aussi longtemps que le revenu marginal dpasse le cot marginal, en dautres mots aussi longtemps quune unit additionnelle vendue ajoute son profit. Le point optimal se situe lintersection des deux courbes marginales. Le prix et alors PM et la quantit vendue, QM. b. Les effets du monopole Si daventure un concurrent se prsentait sur le mme march, il pourrait offrir le produit un prix infrieur, car, tant que le prix dpasse la ligne horizontale de loffre, on rcupre ses frais. Le monopoleur perdrait ainsi des clients. Il rtorquerait en abaissant son tour son prix, ce qui appellerait une raction du ou des concurrents. Le processus continuerait jusqu ce que le prix se trouve la ligne du cot moyen. Dans cette situation, chacun fait ses frais, tous les facteurs de production, y compris les gestionnaires et le capital investi, reoivent une rmunration suffisante pour les garder dans cette activit. En de de ce prix, on essuiera des
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Mathmatiquement, cela rsulte du fait que la courbe de revenu moyen est reprsente ici par une droite. partir delle, on pourrait dterminer une courbe de revenu global (le produit du prix et de la quantit vendue). La courbe de revenu marginal est la premire drive de la courbe du revenu global.
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pertes et on devra plus ou moins longue chance quitter ce march ou faire faillite. Le contraste avec la situation du monopoleur permet de mieux saisir la situation de celui-ci. En vendant au prix O, on fait ses frais. Les facteurs de production reoivent alors une rmunration suffisante pour les garder dans cette activit. La diffrence entre le prix pratiqu et le prix O est une rente , un profit indu qui rsulte du monopole. Le graphique 3-14 montre la comparaison entre la situation du monopoleur hypothtique et celle de la concurrence. En situation de concurrence, le prix aurait tendance stablir PC. La courbe de demande indique que chacun des acheteurs aurait t prt payer plus que ce prix pour obtenir le produit en question. Lampleur de la prime varie selon les acheteurs : cest la distance entre la ligne horizontale P C et la courbe de la demande. En achetant tous PC, tous les acheteurs ont reu un surplus. La somme de ces surplus (donc les triangles 1 et 3, ainsi que le rectangle 2) est le surplus des consommateurs .
Graphique 3-14. La rente du monopoleur
Prix
Revenu marginal
1
P
M
2
PC
3
M
Quantit
Devant le monopoleur, les consommateurs dont le surplus se situait dans le triangle 3 disparaissent du march : ils nont plus les moyens de soffrir le produit en question. Pour ce qui est des autres, ils achtent PM. Il leur reste le surplus indiqu par le triangle 1. La partie de leur surplus
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reprsent par le rectangle 2 se trouve dsormais dans la poche du monopoleur. Le monopole entrane donc un transfert de richesse des consommateurs vers le monopoleur. Il engendre aussi une perte sche pour les consommateurs, car la diffrence entre QC et Q M nest jamais offerte en vente et personne ne la consomme. c. La discrimination des prix 18 Nous avons pris pour acquis jusquici que le monopoleur offre le mme prix tous les clients. Supposons maintenant quil puisse proposer des prix diffrents selon le groupe de clients qui il sadresse. On pourrait alors tenir le raisonnement suivant. Dans le graphique 3-14, le monopoleur fixe son prix P M et ne vend que QM, parce que, en rduisant davantage son prix et en vendant plus, il ne compense pas sa perte par unit par ses ventes plus nombreuses. Mais sil pouvait servir la clientle existante PM et proposer le mme produit un prix infrieur des clients maintenant laisss pour compte? Il augmenterait alors son profit, tout en servant davantage de clients, ce qui diminue la perte sche dnonce ci-dessus. Le graphique 3-15 montre une discrimination de prix en trois volets.
Graphique 3-15. La discrimination des prix
Prix P P
1 2

1
Quantit
18
Gwartney /Stroup 1992, 510-513; Friedman 280-230.
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La discrimination de prix prsuppose que le fournisseur puisse distinguer des groupes de clients avec des prfrences diffrentes quant son produit et quil puisse empcher des clients qui ont achet bas prix de revendre dautres clients qui devraient acheter prix plus lev. Ce dernier phnomne est appel arbitrage par les conomistes. Il est particulirement vident sur les marchs financiers : si les taux de change varient dune bourse lautre, on peut raliser des profits par larbitrage. Larbitrage a pour effet important de diffuser le plus rapidement possible linformation sur la valeur commerciale des biens et duniformiser les prix pratiqus travers le monde. La discrimination des prix ne peut se pratiquer que sur des biens ou des services dont on peut empcher larbitrage ou qui ne sy prtent pas. Cest le cas par exemple des biens qui se consomment instantanment. Beaucoup de biens et de services sont offerts suivant des formules qui discriminent : selon lge (les jeunes, lge dor dans le transport, les htels, les cinmas et dautres formes de divertissement, des services), selon le statut (tarif particuliers dans les htels pour des voyageurs daffaires), selon le moment o lon consomme (prix avantageux pour ceux qui arrivent tt au stationnement; billet de cinma rabais en aprs-midi ou certains soirs de la semaine), selon lendroit (lessence achete au Qubec prs de la frontire amricaine est moins chre quailleurs) ou selon dautres facteurs encore (un aller et retour Paris-Amsterdam en avion, selon quil est achet seul en Europe ou en Amrique du Nord, ou en annexe un aller et retour transatlantique). Dans le domaine du livre, ceux qui veulent lire un roman sa sortie paient le prix fort pour un volume reli; ceux qui sont prts attendre lachteront neuf mois plus tard en livre de poche; et ceux qui ne sont pas presss du tout le trouveront au bout de deux ans dans les soldes ou chez le bouquiniste. Il en va de mme pour ceux qui veulent voir un film en salle ds sa sortie par comparaison ceux qui acceptent de le visionner plus tard, sur vido. Les lignes ariennes offrent des rabais considrables ceux qui acceptent de rserver lavance et de ne pas changer leurs rservations, par contraste aux voyageurs daffaires qui veulent prserver leur flexibilit. Le tarif de llectricit ou des appels tlphoniques varie selon les jours et les heures et selon que le client a une ligne rsidentielle ou daffaires.
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Ce dernier exemple montre que la discrimination des prix nest pas limite au march monopolistique. Tout march labri de larbitrage sy prte. Lanalyse propose ci-dessus a sa place dans un march concurrentiel. Les fournisseurs tentent dtablir le prix pour chaque segment de leur clientle comme le ferait notre monopoleur hypothtique. Les clients dont la demande est trs lastique (parce quils acceptent facilement des alternatives, y compris labstention) se voient offrir des prix moins levs que les autres, ce qui explique sans doute la pratique gnrale des tarifs particuliers pour les jeunes. 2. La concurrence comme processus de dcouverte a. Monopole et concurrence - approche traditionnelle Le monopole est une position enviable pour le fournisseur. Ayant le contrle sur le prix pratiqu et sur la quantit du produit ngocie sur le march, il peut se procurer des rentes inaccessibles ceux qui vivent la concurrence de multiples fournisseurs de produits semblables. Bien entendu, ce sont les consommateurs qui en font les frais : certains se trouvent exclus du march auquel, par hypothse, ils auraient accs en situation de concurrence; les autres paient plus cher le produit en question et transfrent ainsi une partie du surplus du consommateur au fournisseur. Ces considrations expliquent pourquoi le monopole a mauvaise presse. On voudrait en empcher lexistence et on sest donn des lois cette fin. La difficult est de distinguer le monopole et le march concurrentiel. En tablant sur les analyses prsentes plus haut, considres comme la description dquilibres quatteindraient les marchs rels en labsence de perturbations, on a pu penser que le niveau de profit permettrait de distinguer monopole et march concurrent. Or, dans les faits, il nen est rien, pour des raisons expliques plus en dtail ci-dessous : ou bien la menace de concurrence limite les profits que le monopoleur ose prendre, ou bien ces profits sont dissips dans les dmarches ncessaires pour assurer, auprs des instances politiques, la protection du monopole par une loi. On a alors pens retenir comme indice du monopole la part du march que dtient une entreprise. Un march concurrentiel serait caractris par la prsence de nombreux offrants. Si la part dune entreprise dans un march est trop importante, si cette entreprise occupe une position dominante , on se plat conclure quil y a quasi-monopole et suspecter des
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dmarches visant atteindre le monopole. On se croit alors justifi dintervenir pour interdire lentreprise en question les dmarches dont leffet serait de renforcer sa position (par exemple, fusionner avec une autre dans le mme secteur ou den prendre le contrle) ou encore pour ordonner lentreprise de se dpartir (divest) de certaines activits, de manire constituer plusieurs entreprises indpendantes plus petites. Cest ainsi que dans le cadre de la drglementation des tlcommunications aux tatsUnis, on a ordonn AT & T de se dpartir des compagnies de tlphones rgionales, qui sont devenues les Baby Bells . Dans les annes 1990, la question sest pose propos de la fusion entre les avionneurs Boeing et McDonnell-Douglas, qui a finalement t approuve. En 1997, le ministre de la Justice amricain a intent une poursuite Microsoft au motif que lentreprise aurait acquis une position de monopole grce lintgration de son systme dexploitation Windows et de son logiciel de navigation Internet Explorer 19. Une premire difficult de cette dmarche vient de ce quil nest pas ais de dterminer les frontires du march pertinent. La Cour suprme des tats-Unis la clairement expliqu dans une affaire o du Pont 20 se voyait accuse de monopoliser le march du cellophane, dont elle produisait 75% de la consommation amricaine. Quel tait le march pertinent? Fallait-il considrer le march troit du cellophane ou celui, plus large, du matriel demballage flexible? Dans ce dernier march, la part de du Pont ntait que de 20%, bien en de de tout reproche. La Cour a retenu cette dernire thse, sur la foi dindications que, si le prix du cellophane baissait, les consommateurs le substitueraient dautres produits demballage et vice versa.
19
Laffaire sest solde en premire instance par la condamnation de Microsoft pour pratiques monopolistiques : U.S. v. Microsoft Corp., 84 F.Supp.2d 9 (D.D.C., 1999) (5 nov. 99) (jugement intrimaire sur les faits) et 87 F.Supp.2d 30 (D.D.C., 2000) (3 avril 2000) (jugement final). Lautorisation den appeler directement la Cour suprme des tats-Unis a t refuse le 26 sept. 2000 : Microsoft Corp. v. U.S., 2000 WL 1052937 (U.S., 2001). Sur le fond de cette affaire lire Liebowitz/Margolis 1999. U.S. v. E.I. du Pont de Nemours, (1956) 351 U.S. 377, 76 S.Ct. 994 (1956) soulve justement cette question. Du Pont se voyait accuse de monopoliser le march du cellophane, dont elle produisait 75% de la consommation amricaine. Pourtant, du Pont ne fournissait que 20% du matriel demballage flexible. Quel tait le march pertinent?
20
31
b. Une conception dynamique de la concurrence Il y a cependant une objection plus fondamentale lanalyse de lintensit de la concurrence par parts de march. Cest quelle ne rend pas compte de la nature vritable de la concurrence. La prsentation du fonctionnement du march ci-dessus, qui est due lcole no-classique en conomie 21, traduit une conception statique de la concurrence : en prsence de nombreux fournisseurs offrant un produit relativement homogne une clientle nombreuse et bien informe, le prix tend stablir au niveau dquilibre (Graphique 3-6). Lessor de lOccident 22 est d, cependant, non pas aux quilibres, mais justement aux innovations dans les produits et dans leur mise en march, qui ont perturb les quilibres tablis ou en voie de formation. Pour bien comprendre le phnomne, il convient dadopter une conception dynamique de la concurrence 23. Que se passe-t-il dans le cas dune innovation? Linnovateur propose un nouveau produit une clientle jusqualors fidle un produit traditionnel. Il doit convaincre les consommateurs que, au prix quil propose, le produit avec ses caractristiques particulires peut remplacer avantageusement les formules traditionnelles disponibles. Si le produit est effectivement avantageux, certains consommateurs changent dallgeance immdiatement; dautres attendront que la nouvelle formule fasse ses preuves et changeront alors. Les fournisseurs des produits plus traditionnels perdront de la clientle et donc des profits. Ils saviseront aprs un certain temps de suivre lexemple de linnovateur et doffrir galement la nouvelle formule, ou encore dentreprendre, leur tour, une nouvelle innovation et
21
Lcole no-classique en conomie commence dans les annes 1870, avec les travaux de Carl Menger, de Stanley Jevons et de Lon Walras, qui ont effectu la rvolution marginaliste, en introduisant dans lanalyse conomique les notions de cot marginal et de revenu marginal. Lcole trouve son achvement dans les travaux de Paul Samuelson en 1947 (Samuelson 1947) et de Arrow/Debreu 1954, qui montrent que, dans un monde o notamment tous les biens sont appropris et ngociables, les marchs voluent vers un quilibre qui est en mme temps un optimum de Parto. Pour une critique rcente de lillusion de Samuelson, voir McCloskey 1997, 63-96. On emploie le terme no-classique pour marquer le contraste avec les conomistes classiques, parmi lesquels figurent notamment Adam Smith, Jean-Baptiste Say, David Ricardo, Thomas Mathus, John Stuart Mill et Karl Marx.
22 23
Voir Baechler 1995; Rosenberg & Birdzell 1986. Cette conception est prconise par Joseph Schumpeter et par lcole autrichienne, dans laquelle on compte notamment Carl Menger, Eugen Bhm-Bawerk, Ludwig von Mises, Friedrich Hayek, et maintenant aux tats-Unis, Israel Kirzner.
32
de proposer un produit nouveau dont lattrait dpasse celui du produit de linnovateur du dpart. Et ainsi de suite. Linnovation est coteuse pour plusieurs raisons. Il faut dvelopper les perfectionnements techniques et effectuer des tests pour assurer la viabilit du nouveau produit. Il faut attirer lattention des consommateurs sur le nouveau produit. Linnovateur peut se tromper sur lattrait que son produit prsente pour les consommateurs et en faire les frais. Et lentrepreneur qui fait face avec succs tous ces casse-tte sestime en droit dobtenir une rmunration suprieure la normale. Comment ses cots vont-ils tre financs? Lorsque linnovateur russit son pari et que son produit plat aux consommateurs, il est, pendant un temps, le seul loffrir. Il occupe un march de niche , o il peut se comporter comme un monopoleur et raliser des profits exceptionnels. Sa situation privilgie est cependant prcaire. Le fait mme de raliser des profits exceptionnels est de nature attirer des concurrents dans sa niche, ce qui dclenche une tendance vers la baisse des profits, que nous avons dcrite ci-dessus. Le monopole temporaire a ceci de particulier quil est, tout moment, contestable par lentre dans son march de concurrents. On peut mme dire que la menace dentre sur le march est la force qui garde linnovateur-monopoleur au pas : plus il est gourmand, plus il invite rapidement des concurrents venir le concurrencer. Sil se limite la rmunration minimale ncessaire pour entreprendre son innovation, compte tenu du risque et du cot de dmarrage, dventuels concurrents seront dautant moins rapidement tents lui contester sa situation. Le processus de concurrence qui vient dtre dcrit table sur lappt du profit disponible pour la personne qui devine correctement la possibilit de lancer un nouveau produit, une nouvelle faon de faire. Lampleur de lappt dtermine les risques que dventuels entrepreneurs se permettront de courir. Le march capitaliste invite les participants dvelopper un esprit de veille (alertness, pour employer le terme propos par Kirzner 24) pour dtecter les possibilits de proposer un nouveau produit ou, pour le
24
Par exemple Kirzner 1973, 1997.
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consommateur, de se pourvoir ailleurs 25. Cela prsuppose quon garde loeil sur des prix couramment pratiqus pour diffrents produits, sur les caractristiques de ceux-ci, etc. Et quon saute sur les occasions inexploites que lon aperoit, effectuant ainsi des actes dentrepreneurship. Le propre des actes dentrepreneurship russis est de raliser des possibilits qui ntaient pas apparues aux autres participants au march ou qui leur avaient paru insuffisamment prometteuses. Lacte dentrepreneurship cre ainsi un gain ex nihilo, une nouvelle richesse. Il est, en outre, teint dune incertitude radicale : le risque que prend lentrepreneur nest pas de lordre dune loterie dont on connat les probabilits de gain. Ces risques-ci, cumuls sur un assez grand nombre de cas, peuvent tre dtermins avec prcision, au moins en tant quesprances mathmatiques, comme le dmontrent devant nos yeux les compagnies dassurance. Le terme incertitude par opposition risque indique que de tels barmes ne sont pas disponibles pour guider lentrepreneur qui contemple une possibilit dinnovation 26. La concurrence est le processus continu dans lequel des entrepreneurs, par une gamme infinie de stratgies, dont les prix, les services, les innovations en matire de production, de gestion et de mise en march, cherchent et tentent de mettre leur profit des combinaisons de clients et de produits qui leur donnent un avantage sur ceux que les clients peroivent comme leurs concurrents. Le processus de concurrence fait ressortir des possibilits jusque-l ignores. Lintroduction dinnovations et leur acceptation par les consommateurs fait dcouvrir ce que ces derniers recherchent et ce que les fournisseurs peuvent offrir au prix que les consommateurs sont capables de payer. Il ne sagit pas l de simples dclarations dintentions, mais bien de possibilits ralises. Cest cette ralit que fait allusion Hayek en qualifiant la concurrence de procdure de dcouverte 27.
25
Pour que la concurrence joue, il nest pas ncessaire que tous les consommateurs soient constamment prts changer. Il suffit quun groupe rduit dentre eux - dix quinze pour cent - le soient. Schwartz/Wilde 1979. Le terme est employ pour la premire fois en ce sens prcis dans Knight 1924. Hayek 1968, 1984; Kirzner 1997, ch. 4.
26 27
34
Le processus de concurrence est une destruction cratrice, selon la clbre expression de Schumpeter 28. Lintroduction continue dinnovations entrepreneuriales repousse les frontires de ce qui est accessible aux tres humains. Elle entrane lobsolescence, pour des raisons techniques, de biens surclasss par de plus rcents. Ce changement se traduit immdiatement dans les prix : le Macintosh sur lesquelles ces lignes sont crites a t achet 4000$ il y a quatre ans; il ne vaut plus que 500$ actuellement, mme sil fonctionne impeccablement. Il en va de mme des talents. Le mtier des graphistes spcialistes de mise en page lpoque de limprimerie au plomb a disparu, dclass par lavnement de la mise en page sur ordinateur. Une gnration plus tt, ceux qui avaient dvelopp en art le mtier de rouler des cigares la main se sont vu dclasss par larrive de machines qui pouvaient fabriquer en une heure le nombre de cigares quune quipe de quinze spcialistes roulait la main en une semaine. Le processus capitaliste, en consquence de la destruction cratrice sur laquelle il table, ne peut garantir personne une situation stable durant toute sa vie. La scurit, dans un systme capitaliste, vient de la capacit de sadapter, de saisir de nouvelles possibilits. Avec ses gains incontestables, le capitalisme apporte ainsi sa part dangoisses et de menaces aux coutumes, aux faons de faire et aux institutions tablies. Certains craignent que cette tension minera la base mme du capitalisme 29. c. Conception dynamique et droit de la concurrence La conception dynamique a des consquences importantes pour le rle dvolu ltat dans le maintien de la concurrence, cest--dire pour le droit de la concurrence (anti-trust law en amricain) 30. Dans une conception dynamique, le facteur essentiel assurant la concurrence est la possibilit pour un entrepreneur dentrer dans un march pour y concurrencer ceux qui sont dj l. Les frontires du march ne sont pas dtermines une fois pour toutes dans une conception dynamique : la libert de concurrencer a justement pour effet de permettre aux concurrents de modifier les contours dun march. Il est possible quun entrepreneur atteigne une situation o il est le seul offrir un produit. Cette seule situation ne justifie pas une
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Schumpeter 1950, 21 (c. III). Par exemple Gray 1996; Barber 1996. Droit qui fait lobjet dun dbat incessant aux tats-Unis. Voir Duxbury 1995, 343-364.
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intervention tatique, car ou bien le monopole est assez lucratif pour attirer des concurrents et il sera alors de courte dure, ou bien il fait tout juste ses frais et les entrepreneurs ventuels ont alors jug que, dans ltat actuel des connaissances et aux prix pratiqus, il ny a pas de place pour plus dun fournisseur. Et les cartels? Les dveloppements dans le chapitre sur les jeux montrent que les cartels risquent de succomber aux tentations de tricherie des participants. Ils prsentent une instabilit congnitale, sauf si ltat prte main forte leur maintien. On pourrait ainsi examiner lensemble des comportements interdits dans les lois sur la concurrence. En dehors des cas de fraude lgard des consommateurs, le caractre nfaste des pratiques touchant directement la concurrence (ex. prix prdateurs, dumping) parat difficile dmontrer 31. La question du bien-fond du droit de la concurrence a fait lobjet dun large dbat aux tats-Unis, notamment depuis la mga-poursuite contre IBM engage en 1969 et finalement abandonne en 1982 32. IBM fut accuse de monopoliser le march des ordinateurs, ayant atteint une part de march de lordre de 70 %, grce notamment sa srie 360 33. Quelle tait la clef du succs dIBM? Essentiellement IBM offrait une srie intgre dordinateurs, permettant aux entreprises dacqurir des appareils plus puissants tout en continuant se servir de la programmation en place et sans avoir former de nouveau le personnel. En outre, IBM offrait des services de programmation et un soutien de maintenance informatique comme partie intgrante de son produit. Sa situation avantageuse tait donc le rsultat dune stratgie russie dont les clients tiraient profit et pour laquelle ils taient prts payer un prix plus lev. Empcher, par ordre de la cour, IBM de poursuivre sa progression aurait eu pour effet de protger ses concurrents moins performants aux yeux de la clientle. Mme une position dominante nest donc nullement indicative de comportements indsirables du point de vue de la concurrence. Au contraire, elle peut tre le couronnement de stratgies trs dsirables.
31 32 33
McChesney/Sughart II (1995); Brenner 1990. Voir Duxbury, op.cit. Voir Fischer 1983; Rubin 1995, 53-54.
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La suite des vnements est venue conforter la conception dynamique de la concurrence. Lavnement de la micro-informatique a boulevers le monde de linformatique et a projet sur lavant-scne une entreprise, Microsoft, qui ntait mme pas engage dans la production dappareils. IBM, peut-tre par prudence, a jou au dbut un rle relativement modeste dans le march de la micro-informatique. ct de ces cas dexemple, il y a maintenant des tudes systmatiques dnonant le droit antitrust amricain comme nfaste 34. Ces tudes aboutissent la conclusion que, sil y a libert dentre sur un march, les cartels sont instables et les monopoles (sauf ceux mis en place ou soutenus par le gouvernement) ne posent pas de problme dimportance. Le droit de la concurrence en ressort comme une forme de rglementation conomique de lindustrie. Les cots de la rglementation de lindustrie sont connus et levs; ses bienfaits sont difficiles dmontrer. Dans la conception de la concurrence expose ici, les seuls monopoles durables sont ceux dont lexistence est garantie par la loi 35. Souvent ltat lgifre en ce sens au motif que lindustrie en question constitue un monopole naturel36. Le monopole naturel aurait la particularit que les cots moyens de production seraient dcroissants mme lchelle de lensemble du march. Un seul fournisseur peut desservir le march entier un cot moins lev que deux. Admettre plusieurs fournisseurs constituerait alors un gaspillage. Cest ainsi quon a justifi la constitution de monopoles par la loi dans les domaines de la tlphonie (PTT, entreprises Bell et AT&T), dans la distribution de tlvision par cble, dans les services dlectricit, de gaz, daqueduc et dgout. Lexistence du monopole naturel est alors invoque pour justifier que le service en question soit fourni par une rgie tatique ou pour rglementer lindustrie prive qui le fournit 37. Avec la drglementation des tlcommunications aux tats-Unis la fin des annes 1970, les contraintes techniques qui paraissaient justifier la
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McChesney/Sughart II 1995; aussi DiLorenzo 1985; Sughart/Tollison 1985; Brenner 1987. Pour un survol des multiples mthodes par lesquelles le gouvernement cre des monopoles ou restreint la concurrence, lire Rothbard 1977, 37-82. Posner 1999a. Sur lexprience britannique de rglementation de telles industries, nouvellement privatises, voir : Littlechild 2000.
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conclusion du monopole naturel savraient tre non pas des donnes immuables, mais bien des contraintes contingentes qui taient fonction de ltat davancement technique. Des innovations sont susceptibles de faire disparatre les indices mmes qui nous font conclure au monopole naturel. La drglementation des tlcommunications a rvl en outre quel point la rglementation antrieure avait pu retarder linnovation. Depuis, linnovation, pousse par la prsence de plusieurs fournisseurs sur le march, a profit spectaculairement aux consommateurs : multitude dappareils tlphoniques, de modems, de services accessoires (traitement de la voix, appels en attente, etc.), de formules de service pour les appels interurbains. Avec le tlphone cellulaire, la tlvision par cble et la proposition des producteurs dlectricit de transmettre des messages tlphoniques sur leurs fils, largument de monopole naturel fond sur la ncessit de navoir quun seul rseau de cblage parat avoir perdu sa crdibilit, mme pour les appels locaux. Dans lensemble, la littrature sur la concurrence mne la conclusion que, pour assurer la concurrence, le rle du droit se limite assurer la libert dentrer sur les marchs 38, ce qui impliquerait souvent le dmantlement des barrires lentre riges par dautres lois 39. 3. Cot, prix et valeur Le rapport entre le prix dun bien, sa valeur et son cot pose problme au juriste. Depuis le droit romain, on a admis la possibilit de rescinder la vente de limmeuble vendu pour moins de la moiti du juste prix 40. Lide se reflte dans larticle 1674 du Code civil franais actuel, qui permet la rescision de la vente dun immeuble dans laquelle le vendeur est ls pour plus des sept douzimes du prix. Carbonnier fait remonter lide dun juste prix des biens la doctrine des Pres de lglise catholique, selon laquelle il y a pch ne pas contracter au juste prix. Le juste prix traduirait la valeur du bien. Comment dterminer cette valeur? On a pu rechercher le critre dans le travail qui a t ncessaire pour sa mise au point. Lide a dailleurs trouv
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Kirzner 997, 58-63. La cration de monopoles par lautorit publique a une longue histoire : Rosenberg/Birdzell 1986, 136. Carbonnier 1956/1972, no 37, 123.
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son chemin dans la doctrine officielle des anciens pays socialistes : le cot des biens se mesure par le travail humain investi dans sa mise au point. Cette thse conduit des rsultats inacceptables. Pour fixer les ides, examinons le cas de lIndex Gagnon, clbre au Qubec jusquaux annes 1970. Lindex donnait, pour chaque dcision judiciaire rendue au Canada dintrt pour le juriste qubcois, la rfrence exacte ainsi que toutes les dcisions subsquentes qui la citent. La compilation tait faite la main par le juge Gagnon lui-mme laide dune secrtaire. Le moment est venu o le juge voulait passer la main pour la mise jour de son ouvrage. Il a voulu en assurer la prennit, en proposant de transmettre le tout un fournisseur dinformation au Qubec. La proposition comportait comme lments principaux lengagement du cocontractant de continuer loeuvre et de racheter au juge les exemplaires invendus de lIndex. Admettons quil sagit de 250 exemplaires, dont le cot unitaire pices justificatives lappui revenait 400$. Cette dernire obligation se chiffrerait donc 100 000$. Au moment o la proposition fut faite, la demande pour lIndex ntait pas forte et les avances de linformatique documentaire permettaient de prvoir que les ordinateurs allaient rapidement remplir le rle jou par lIndex. Quelle est alors la valeur des 250 exemplaires de lIndex? Manifestement, il ne se trouvait pas, lpoque, preneur au cot unitaire qui refltait les dpenses rellement engages par le juge. Lintress peut bien attribuer ces exemplaires une valeur de 100 000$. Cette valeur est subjective et nengage que lui-mme. Elle indiquerait tout au plus quil ne vendrait pas cette collection un prix infrieur. Tant quil ne se prsente pas de preneur, cette indication ne donne pas la valeur. Admettons maintenant quune contre-proposition soit faite et accepte 2 500$. Cela indique que le cocontractant sattend, en acqurant les exemplaires 10$ lunit, les revendre profit parmi les juristes qubcois. En mme temps, lacceptation de la contre-proposition par lintress signale quil a rvis son valuation la baisse. Sur la foi de quoi se ferait cette rvaluation? Il faudrait considrer ce quon pourrait faire des 250 exemplaires si la contreproposition tait rejete. Manifestement lintress ne russit pas les vendre. Faut-il les solder ou mme les vendre comme du vieux papier? Ce quon compare alors est lusage envisag et le meilleur usage alternatif quon peut envisager.
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Lintress, au moment dengager les sommes qui lui ont permis de confectionner lIndex, avait sans doute lespoir de rcuprer sa mise. Mais une fois la mise faite, il faut chercher la meilleure option dsormais disponible, mme si lon ne peut rentrer dans les frais. Le cot dune option est le meilleur usage alternatif envisageable. Lconomiste lappelle le cot d o p p o r t u n i t . Cest cette notion quil faut employer dans les raisonnements conomiques, de prfrence au cot historique que reprsentent ici les 100 000$ dpenss. Et la valeur? Elle ne peut se mesurer qu laune de laccord librement consenti des deux parties, chacune prenant en considration les autres options qui se prsentent elle. Deux valorisations subjectives se rencontrent sur un prix le moment de conclure laccord. Puis les contractants reprennent leurs chemins spars, chacun faisant au sujet de lobjet acquis (ou de largent) des plans qui peuvent entraner des valorisations nouvelles. Ces considrations se rsument dans la formule lapidaire de David Friedman prix=valeur=cot 41. Quelles consquences dcoulent de cette conception pour la notion de lsion? Elle ne peut, sans contresens, tre fonde sur un cart objectif de valeurs. Le concept est une vue de lesprit. La lsion ne peut donc reposer que sur les circonstances qui ont conduit laccord. Dans cette optique, larticle 1406, alina premier, du Code civil du Qubec nous parat critiquable : La lsion rsulte de lexploitation de lune des parties par lautre, qui entrane une disproportion importante entre les prestations des parties; le fait mme quil y ait disproportion importante fait prsumer lexploitation. Il suppose dterminable la disproportion importante entre les prestations . On doit lui prfrer le nouvel article 3:44, paragraphe quatrime, du Code civil nerlandais : Une personne abuse des circonstances lorsquelle encourage la passation dun acte juridique par une autre, tout en sachant ou devant comprendre, ce qui eut d len retenir, que cette dernire y a t induite par des circonstances particulires, telles que la ncessit, la dpendance, la lgret, ltat mental anormal, linexprience. 42
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Friedman 1996, 23. Haanappel/Mackaay 1990.
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Cet article nest pas cependant sans problme, car la mesure dans laquelle une personne peut connatre les tats dme de son cocontractant soulve, elle aussi, des interrogations. 4. Arbitrage conomique, spculation et intermdiation Il y a quelques annes, il tait avantageux pour un Canadien de commander des accessoires micro-informatiques aux tats-Unis, mme compte tenu des frais denvoi. Cet avantage a disparu. MacWarehouse, par exemple, a tabli Toronto une succursale qui pratique, en dollars canadiens, essentiellement les mmes prix que la maison mre aux tatsUnis. Lexemple illustre le phnomne, dj voqu, de ce que lconomiste appelle larbitrage. Lorsque le prix dun produit diffre dun endroit lautre sans que des cots de transport ou des frais de distribution diffrents ne le justifient, des entrepreneurs lachteront lendroit du prix bas pour le revendre lendroit du prix lev, mais en bas du prix courant, empochant la diffrence. La possibilit mme de ces actes dentrepreneurship tend niveler les diffrences de prix dans lespace. Sur les marchs financiers, o les transactions se font par ordinateur et gnralement sans dplacement matriel, larbitrage seffectue presque instantanment. Larbitrage a pour effet important de diffuser le plus rapidement possible linformation sur la valeur commerciale des biens et duniformiser les prix pratiqus travers le monde. Le mme phnomne se conoit dans le temps. On achte une poque o une denre est abondante et peu chre (par exemple tout de suite aprs une rcolte) pour revendre une poque de pnurie. Il y a une diffrence avec larbitrage : les prix venir ne sont pas connus et celui qui achte un moment donn en vue de revendre plus tard accomplit un acte dentrepreneurship. Il parie que le prix sera plus lev plus tard. Sil se trompe, il en subit les contrecoups, ce qui lui donne une raison de tenter de parier juste. Le phnomne est connu comme la spculation. Il a mauvaise presse parce que, aux yeux du profane, le spculateur ralise un bnfice indu. En outre, comme il vend chres les denres justement au moment o elles sont devenues rares, il parat exploiter les gens dans le besoin. Cette analyse est toutefois errone. coutons Adam Smith :
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Lintrt du marchand, et celui du gros de la population, opposs quils paraissent au premier abord, sont identiques, mme dans les annes de disette. Le marchand a intrt faire monter le prix du bl autant que la raret relle le requiert, mais son intrt nest jamais de le faire monter davantage. En faisant monter le prix, il dcourage la consommation, et force tout un chacun, mais particulirement les moins bien lotis, conomiser et bien grer. Si, en faisant monter trop les prix, il dcourage tant la consommation que la quantit disponible dpasse la consommation de la saison et dure jusquaprs larrive de la prochaine rcolte, il court le risque non seulement de perdre une bonne partie de son bl par des causes naturelles, mais dtre forc vendre ce qui en reste des prix bien infrieurs ce quil pouvait avoir eu quelques mois auparavant. Si, en ne faisant pas assez monter les prix, il dcourage si peu la consommation que la quantit disponible risque de ne pas suffire pour la saison, non seulement il perd une partie du profit quil pouvait avoir ralis, mais il impose la population, avant la fin de la saison, non pas les souffrances dune pnurie, mais les horreurs abominables de la famine. 43 La spculation joue ainsi le rle dune forme dassurance. Elle est essentielle dans le march sur les options terme 44. Le rle jou par larbitrage et par la spculation permettent de comprendre le phnomne de lintermdiation 45. Les intermdiaires (middlemen) constituent le trait dunion entre ceux qui possdent un bien en relative abondance et ceux qui nen ont pas assez et voudraient lacheter. En achetant aux uns dans lespoir de vendre aux autres, lintermdiaire fait un acte dentrepreneurship en pariant pouvoir faire le lien entre les uns et les autres. Dans la mesure o son pari russit, il ouvre, aux deux groupes, des possibilits quils ne pouvaient pas raliser seuls; il cre ainsi une richesse nouvelle. Lintermdiaire sattribue les profits rsultant de lintermdiation russie; il assume le cot de celle qui aurait rat. Il est donc motiv se tromper le moins souvent possible. Lopprobre rserv aux marchands dans les thories socialistes est injustifi. Leur rle est, au contraire, essentiel dans une conomie de march.
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Smith 1776/1937, 490 (Liv. IV, ch. V, Annexe : Digression concerning the Corn Trade and Corn Laws) (traduction); sur la spculation voir aussi Brenner/Brenner 1990; Friedman 1996, 183 s.; Lepage 1985, 445-448 (Annexe 1). Voir par exemple Veljanovski 1985; Berthon/Gallais-Hamonno 1994. Voir par exemple Landa 1981, 1987, 1994.
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C. LES IMPERFECTIONS DU MARCHE Les marchs qui fonctionnent conformment la description qui en est donne dans les pages prcdentes voluent vers un tat dquilibre gnralis qui est en mme temps un optimum de Pareto : aucun changement daffectation des ressources ne pourrait amliorer le sort dun ou de plusieurs participants sans quaucun autre nen trouve son sort dtrior. La dmonstration de cette proposition est une des russites remarquables du modle no-classique dans la science conomique46. Il donne un fondement lintuition des conomistes depuis Adam Smith, selon laquelle les marchs laisss eux-mmes servent lintrt public. La dmonstration se fonde sur plusieurs prmisses, comme la concurrence sur tous les marchs, lappropriation de tous les biens et services ngocis dans les marchs et son corollaire, limputation de tout cot de production au producteur plutt qu un tiers, ainsi que linformation complte de tous les participants sur les options qui soffrent eux. Dans les faits ces conditions sont rarement remplies dans leur intgralit. Lorsquelles ne le sont pas, le modle no-classique dtecte une imperfection du march ou encore une carence du march47 ou mme une dfaillance du march (market imperfections/failure) 48. Les plus importantes imperfections du march sont le monopole et dautres formes de concurrence truque; les biens collectifs, cest--dire des biens non susceptibles dappropriation; les externalits; linformation incomplte ou asymtrique des participants une transaction ou leur rationalit limite. Ces concepts ont t prsents dans le prsent chapitre et ceux qui prcdent. Il est facile de dmontrer pourquoi, dans le modle no-classique, ces imperfections empcheraient la production de certains biens ou leur production dans les quantits dsires, lors mme que les consommateurs auraient t prts en payer le cot sils taient disponibles. Le monopole conduit le monopoleur restreindre la production en de de ce qui serait propos aux consommateurs dans un march concurrentiel, ce qui constitue
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Dmonstration due en particulier Samuelson [1947] 1967. Crozet 1997, 34. Un bon expos se trouve dans Smith Barrett 1974. Voir aussi Cowen (1988); Ledyard (1987).
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en apparence un usage non optimal des ressources. La mme conclusion simpose pour dautres formes de pratiques anticoncurrentielles. Les biens collectifs sont ceux qui, une fois disponibles, ne permettent pas lexclusion de consommateurs de leur usage et dont, par ailleurs, lutilisation par une personne ne diminue pas la quantit disponible pour dautres. La dfense nationale est dhabitude cite en exemple; linformation prsente, elle aussi, le caractre de bien collectif dans plusieurs de ses manifestations. La difficult vidente des biens collectifs est que, si personne ne peut tre exclue de lusage, chacun sera tent de resquiller et personne naura intrt les produire dans un march priv49. Les externalits ngatives imposent une partie du cot dune activit sur des tiers; les externalits positives lui confrent un avantage non compens. Lexternalit ngative implique que le prix de lactivit reflte incorrectement les sacrifices ncessaires pour sa production. La personne qui le produit ne fait face qu une partie du cot rel. Le cot priv dont tient compte le producteur ne couvre quune partie du cot social. Les biens produits en pareilles circonstances seront proposs trop bon march et entranent une mauvaise allocation des ressources. Enfin lorsque les participants au march sont mal informs sur les options qui se prsentent eux, ils risquent de faire des choix qui savrent loin dtre les meilleurs. Dans toutes ces circonstances dimperfections du march, on ne peut plus prendre pour acquis la tendance, dmontre dans le modle no-classique, dune volution autonome des forces sociales vers lquilibre qui est en mme temps un optimum. La thorie conomique du bien-tre, jusquau milieu du vingtime sicle, interprtait ces rsultats comme signifiant que la seule apparence de phnomnes que lon pourrait analyser comme des imperfections du
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David Hume les avait dj clairement reconnus : Thus bridges are built; harbours open'd ; ramparts rais'd; canals form'd; fleets equip'd; and armies disciplin'd; every where, by the care of government, which, tho' compos'd of men subject to all human infirmities, becomes, by one of the finest and most subtle inventions imaginable, a composition, that is, in some measure, exempted from all these infirmities (Hume 1740, 538).
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march suffisait justifier une intervention correctrice de ltat 50. lgard des biens collectifs, par exemple, ltat devrait les produire luimme ou accorder une concession une entreprise prive pour le faire sa place, le cot dans tous les cas tant assum par limpt. Cette analyse souffre de plusieurs faiblesses. Sil est vrai que les phnomnes libells imperfections du march soulvent des interrogations sur le plan thorique, leur prsence nest pas directement observable. Une transaction na-t-elle pas lieu en raison dune imperfection du march ou en raison de conditions normales de raret (cot) 51? Les films franais russissent-ils moins bien mme dans les cinmas en France que les films amricains en raison dune quelconque dfaillance du march (quasimonopole, manque dinformation des consommateurs franais) ou pour la raison, plus banale, que les consommateurs franais prfrent les films amricains? On ne peut trancher la question par une simple observation52. Il en rsulte que la seule prsence dlments qui permettent dapprhender une imperfection du march ne suffit pas justifier une intervention correctrice de ltat. En outre, rien nassure que lintervention de ltat qui se veut correctrice russisse remdier limperfection du march sans entraner, de son propre chef, des cots diffrents mais suprieurs ceux des imperfections dnonces. Les phnomnes que nous appelons imperfections du march nont pas chapp nos anctres, qui leur ont souvent trouv des rponses hors de laction de ltat. Au cours des quarante dernires annes, une srie dtudes percutantes, toutes de nature empirique, ont dmontr que des produits et services cits dans la littrature conomique comme exemples typiques dimperfections du march avaient en fait t produits par linitiative prive.
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The view of markets as a discovery procedure and co-ordinating mechanism is now common property to many economists, irrespective of their politics But it is still "double Dutch" to large numbers of Oxbridge graduates who have been brought up to suppose that they have only to diagnose a departure from perfect competition for the case for markets to collapse; and that they are then free to propose any ingenious intervention that occurs to them or just follow their general political predilections. Brittan 1995 (cit dans The Economist, 4/3/1995, 87). Wagner 1996, 8-21. Wagner 1996, 8-21, qui soutient que le concept est donc ni vrifiable, ni falsifiable, et partant non scientifique.
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La pollinisation par les abeilles tait donne en exemple dune externalit positive, empchant le march de produire ce service. Cheung mit en lumire un march priv florissant pour de tels services, excuts au moyen de dplacement de ruches 53. De mme, les phares ctiers taient cits comme des biens irrmdiablement collectifs, jusqu ce que, en 1974, Coase dmontra que dans lhistoire dAngleterre ce service tait fourni sur une base semi-prive, financ par des contributions des navires entrant dans les ports desservis par les phares 54. Coase sest aussi attaqu la notion dexternalits ngatives, montrant quil sagissait de conflits relatifs lusage dune ressource rare sur lesquels les droits de proprit sont incompltement spcifis. Il suffit, suivant cette dmonstration, dattribuer lune ou lautre des parties au conflit le droit lusage en question pour que lexternalit soit internalise et le conflit rsolu. Si les cots de transaction sont ngligeables, la solution retenue favorisera dans tous les cas lusage le plus profitable, quelle que soit la partie qui le droit est attribu 55. La conclusion qui se dgage de lensemble de ces tudes56 est que lapparence dimperfection ne suffit pas pour tablir la ncessit dune prise en charge de lactivit par ltat ou dune autre intervention correctrice. Lintervention de ltat, une fois en place, exclut par sa prsence linitiative prive qui aurait pu faire preuve dentrepreneurship et inventer des faons pratiques de surmonter limperfection apprhende du march. Lintervention tatique tend forclore une telle dmonstration et ainsi se perptuer delle-mme. Mme dans les cas dimperfections du march caractrises, les cots qui en rsultent doivent tre mis en balance contre ceux que lintervention tatique elle-mme engendre. Parmi ceux-ci, il faut
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Cheung 1973. De Meza 1998, 279 attribue ce mythe James Meade 1952. Coase 1974. De Meza 1998, 279 attribue ce mythe Pigou 1932, 184, qui lui-mme sappuyait sur Sidgwick 1901, 406. Coase 1960. Il conviendrait dy ajouter des tudes qui mettent en doute la phnomne de la path dependence , la prsume tendance de lconomie de rester prise dans des solutions non optimales qui rsultent de choix antrieurs quil serait trop difficile dabandonner. Voir Liebowitz/Margolis 1990. Shleifer/Vishny 1998 dgonflent, au chapitre 9, lide voulant que les entreprises publiques corrigent les dficiences du march lorsquil y a danger de monopole ou dexternalits significatives; en fait, les entreprises publiques sont moins performantes que les entreprises prives, en raison, en particulier, des pressions politiques exerces par les politiciens (151); souvent elles crent des emplois factices et versent des salaires gonfls (152).
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compter, en dehors de la tendance de se perptuer indfiniment, sa susceptibilit la recherche de rentes par des groupes dintrt agissant sous le couvert de lintrt gnral, de mme que labsence dincitations nettes linnovation pour ceux qui agissent au nom de ltat57. CONCLUSION Dans ce chapitre, nous avons examin ce que la thorie conomique propose pour nous aider comprendre le fonctionnement des marchs et la nature de la concurrence. La prsentation du march tablait sur le modle no-classique, qui capte son objet de manire statique et met laccent sur la tendance vers lquilibre. Les tudes scientifiques rcentes de mme que des vnements hautement visibles mais mal inspirs comme le mga-procs intent aux tats-Unis IBM dans les annes 1970 et, de nouveau, celui qui a t intent la fin des annes 1990 contre Microsoft, ont attir lattention sur le caractre essentiellement dynamique de la concurrence et sur le rle essentiel des entrepreneurs et de linnovation, qui en font partie. Ces dveloppements mettent en cause la pertinence du modle no-classique, pourtant loutil le plus performant que la science conomique ait jamais dvelopp, et le rle du droit de la concurrence58. Sur cette interrogation dlicate, il convient dcouter Kirzner, qui, en tant que membre le plus en vue de lcole autrichienne dconomie politique, ne peut tre souponn de sympathie excessive pour le modle no-classique : Pour beaucoup de fins pratiques en conomie applique, la thorie reue de lquilibre propose un raccourci utile pour comprendre ce qui se passe dans les marchs. En considrant quels sont les effets dune interfrence tatique prcise avec le march (par exemple, pour comprendre comment un prix plafond cre une pnurie, ou un prix plancher un surplus), lconomiste autrichien aura sans doute recours aux simples diagrammes doffre et de demande de Marshall autant que ses collgues no-classiques (...) Rien dans ce texte na pour but de dnigrer lutilit ventuelle de la thorie reue de lquilibre comme un algorithme servant dterminer
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Sur cette question, voir notamment Henderson 1998; Komesar 1994; Shleifer/Vishny 1998. Sur le droit de la concurrence canadien, dix ans aprs la rforme de la loi, voir le numro spcial de la Review of Industrial Organization, vol. 13, nos 1-2 (avril 1998) 1-270.
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approximativement les consquences de changements prcis venant de lextrieur du systme conomique. 59 La question troublante laisse en plan dans lexpos qui prcde concerne la mission propre de ltat. Lanalyste averti ne peut plus se contenter de pointer du doigt une imperfection apparente du march pour appeler ltat la rescousse. Ces imperfections peuvent fort bien tre moins dommageables quon ne lait craint jusqu rcemment. Leur correction peut elle-mme engendrer plus de cots quon ne lavait cru jusqu rcemment et qui en annulent les bienfaits souhaits. Ce que fait en ralit ltat parat avoir peu de rapport avec ce qui, sur la seule foi des prceptes conomiques en matire dimperfections du march, pourrait tre jug son rle propre. Lexplication de ce que fait ltat doit tre recherche ailleurs. Nous nous y attaquerons au moyen des enseignements de la thorie de public choice (choix collectifs), le sujet dun autre chapitre. POUR ALLER PLUS LOIN Parmi les textes dintroduction la micro-conomie, les plus intressants vitent de prsenter lconomie comme un automate et mettent laccent sur le rle des dcisions humaines et sur la dcouverte de nouvelles faons de faire. Le court texte de Kirzner est exemplaire cet gard 60. Baechler adopte la perspective voque dans son livre sur le capitalisme, dont il convient de souligner la quatrime partie. Sur la concurrence on peut lire Salin 61. Ceux qui aiment le style de prsentation de David Friedman trouveront une introduction informelle la microconomie dans son texte sur lordre cach 62. Des textes plus techniques sur la micro-conomie sont de la main de Gwartney et Stroup, dune part, de
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Kirzner 1997, 52 (traduction) : For many workaday purposes in applied economics, mainstream equilibrium theory offers a useful short cut to understanding what happens in markets. In considering what the consequences are of specific governmental interferences in markets (for example, in seeing how price ceilings generate shortages or minimum prices generate surpluses), the Austrian economist is likely to find himself using the same simple Marshallian supply-anddemand diagrams as his neo-classical colleagues. (..) Nothing in this paper is intended to denigrate the possible usefulness of mainstream equilibrium theory to serve as the algorithm for roughly identifying the consequences of specific kinds of exogenous change. Kirzner 1997. Salin 1995. Friedman 1996.
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celle de Friedman de lautre 63.Quelques leons importantes que lon peut tirer de la science conomique sans se plonger en dtail dans la microconomie sont proposes dans Gwartney et Stroup 64. Sur l-propos des interventions au nom du droit de la concurrence on lira Liebowitz et Margolis 65.
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Gwartney/Stroup 1992; Friedman 1992a. Gwartney/Stroup 1993. Liebowitz/Margolis 1999.
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Le risque et lassurance
(..) a society in which no one fears the consequences of risk-taking may provide fertile ground for antisocial behavior. (Bernstein 1996, 206)
Introduction : risque et incertitude .................................................. 2 A. Les lments de lassurance ...................................................... 5 1. La formation dune mutuelle............................................. 5 2. La catgorisation ............................................................ 5 3. Le cot de lassurance ..................................................... 7 4. Les fondements de lassurance .......................................... 9 B. Les perversits.......................................................................10 1. La slection adverse ou anti-slection................................10 2. Le risque moral.............................................................11 3. La dilution du risque ......................................................15 C. Applications..........................................................................16 1. Le contrat dassurance....................................................16 2. Lexpropriation.............................................................18 3. Le paradoxe de lindemnisation........................................19 4. Linexcution des obligations ..........................................20 5. Les vices cachs............................................................20 6. Le risque commercial .....................................................21 7. La faillite et le cot du crdit ...........................................22 Conclusion ...............................................................................24 Pour aller plus loin .....................................................................25
INTRODUCTION : RISQUE ET INCERTITUDE Les dcisions des acteurs conomiques portent non seulement sur des objets certains (commander ou non une tasse de caf et un croissant au caf du coin), mais aussi sur des matires qui comportent un ala, un lment incertain. En achetant un billet de Loto Qubec, on sait quon a une chance, mais non la certitude de gagner. En entreprenant des tudes en droit, vous esprez amliorer vos chances demploi et le revenu que vous en tirerez. En dveloppant la rgion du Mont Tremblant, les promoteurs esprent attirer une nouvelle clientle nombreuse qui leur fera rcuprer la mise considrable quils font pour ce dveloppement. Toutes ces situations prsentent un lment dincertitude. Elles diffrent par leur nature. Dans le cas de la loterie, on connat statistiquement les chances de gagner et le plus souvent les responsables de la loterie les divulguent. Lamlioration des perspectives par suite des tudes en droit est moins certaine, surtout avec la prtendue saturation du march des avocats et des notaires. Mais dans une conomie ouverte, quel sens faudrait-il donner cette saturation ? Le chemin que vous parcourez en poursuivant des tudes en droit est loin dtre indit et ici galement il serait possible de dterminer statistiquement lventail de vos chances damliorer ainsi vos perspectives. Quant au dveloppement du Mont Tremblant, llment incertain est encore plus prononc; il parat difficile de dterminer statistiquement ses chances de russite avec une prcision acceptable. Frank Knight1 proposa dutiliser le terme risque pour les phnomnes dont on a au moins une connaissance statistique et le terme incertitude pour les alas o cette connaissance nest pas disponible et o nous devons estimer les chances de russite au pifomtre. Se lancer dans un projet marqu par un degr important dincertitude de ce dernier type est un acte dentrepreneurship. Chacun de nous, des degrs variables dune personne lautre, prend des risques et entreprend des projets aux issues incertaines. Dans la plupart des questions touchant notre vie, le risque et lincertitude nous apparaissent comme des cots. Nous cherchons les viter ou en rduire lincidence sur notre vie.
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Knight [1921], 1971.
LE RISQUE ET LASSURANCE
Nous diffrons les uns des autres dans notre prfrence et notre aptitude faire face aux risques. On peut donc sattendre une spcialisation dans la tche dabsorber diffrents types de risque ou dincertitude. Lassureur est manifestement mieux plac que le simple citoyen pour absorber le risque dun incendie dans la maison de ce dernier. Cela explique lintrt pour les deux du contrat dassurance que le propritaire de maison souscrit auprs de lassureur. Devant lventualit daccidents ou dautres vnements avec un lment de risque ou dincertitude non dsir, nous pouvons adopter plusieurs positions. Le Tableau 1 les rsume.
Tableau 1. Les options face au risque
prvenir l'accident
solution connue solution inconnue
faire le calcul de prvention faire des recherches
absorber soi-mme assumer le cot de l'accident faire dvier sur un tiers
assurer
Si des moyens de prvention du risque en question sont connus, il faut dterminer sil convient de les adopter. La rponse est affirmative pour tous les moyens de prcaution dont le cot est infrieur la rduction du cot du risque quils permettent de raliser. Il sagit l du calcul prventif qui est la base de la responsabilit pour faute2.
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Mackaay 1980; Lemennicier 1991, c. 3. En anglais, dans une trs abondante littrature, Calabresi 1970; Shavell 1987; Landes/Posner 1987; Dewees et al. 1996.
dfaut de moyens de prvention abordables connus, on peut envisager deffectuer des recherches, thoriques ou appliques, qui promettent de nous en faire dcouvrir. Il faut alors dterminer lampleur des recherches entreprendre, mais aussi, et peut-tre surtout, la personne la mieux place pour les entreprendre. De nouveau, nous devrions comparer le cot des recherches et les chances quelles aboutissent de nouveaux moyens de prvention avec la rduction du cot des risques quelles permettraient de raliser. Les donnes ncessaires pour tablir cette comparaison sont toutefois assez incertaines et le choix de lampleur et de la nature des recherches relve plutt dune dcision entrepreneuriale. Lorsque nous navons pas ou pas immdiatement notre disposition des moyens de rduire lincidence du risque, il faut lassumer. Il y a plusieurs manires de le faire. Nous pouvons absorber le risque nous-mmes, le faire dvier sur un tiers ou lassurer. Loption dabsorber nous-mmes les risques est rsiduelle; elle sapplique dans tous les cas o aucune autre voie ne peut tre emprunte. Notre socit connat diffrents schmas qui font dvier un risque sur des tiers. Par exemple, le risque pour les pcheurs canadiens de ne plus pouvoir pcher en raison de lpuisement des stocks de poissons dans les ocans est dvi sur la communaut entire sous la forme dallocations gouvernementales aux pcheurs. Ce rgime comporte une forme de redistribution, dont lexplication est rechercher, laide de la thorie de public choice, dans le fonctionnement du processus politique. On peut, enfin, faire appel lassurance. Lassurance se distingue de loption prcdente en ce que, en principe, elle fait payer lassur, sous la forme dune prime certaine, le cot exact du risque qui le concerne. Lassurance substitue un cot important mais incertain un cot rduit mais certain. Lassureur est lintermdiaire qui ralise cette substitution. Son intervention, nous le verrons, fait que, pour lassur, le fardeau du risque parat plus lger porter que sil devrait lassumer lui-mme. Lassurance procure ainsi lassur un gain de bien-tre. Ce gain peut amener lassur entreprendre une activit quil jugerait autrement trop risque. Dans ce qui suit, nous expliquons le fonctionnement de lassurance. Nous commenons par un schma simple au sein dune mutuelle (1) , pour introduire ensuite les complications qui rendent le tableau plus raliste (2)
et qui expliquent des pratiques observes dans le domaine de lassurance ainsi que plusieurs rgles juridiques dans dautres domaines (3). A. LES ELEMENTS DE L ASSURANCE 1. La formation dune mutuelle Imaginons la situation suivante dans un monde plus simple que le ntre, o lassurance est inconnue. Nous sommes 3 000 propritaires de maison et nous cherchons nous prmunir contre les ravages causs par les incendies de maison. Bon an mal an, trois maisons passent au feu. Deux parmi ces trois sont des maisons en bois, la troisime est en brique. Le remplacement dune maison en bois cote 45 000 cus, celle dune maison en brique, 60 000 cus. La moiti des propritaires a une maison en bois, lautre moiti une maison en brique. Les sinistres cotent en moyenne 150 000 cus par an, soit deux fois 45 000 cus pour les maisons en bois dtruites et 60 000 pour la maison en brique. En runissant nos efforts, nous pouvons couvrir ces dgts par une cotisation de 50 cus par an pour chaque membre du groupe. La somme de 50 cus est lquivalent certain dune perte incertaine. Cest la prime dassurance. Larrangement correspond aux mutuelles qui se sont dveloppes au cours de lhistoire pour les risques de sinistres, mais aussi, et mme assez rcemment, pour les risques de maladie et de chmage3. Lintrt des mutuelles est de permettre la mise en commun ou socialisation des risques (risk pooling). 2. La catgorisation Larrangement institu dans le groupe constitue, pour tous les membres du groupe, une avance par rapport la situation antrieure, un gain de Pareto. Pourtant les propritaires des maisons en brique nen sont pas entirement satisfaits. Ils font en effet remarquer que sur les 1 500 maisons en brique, une seule risque de passer au feu par an, au cot de 60 000 cus. Rpartie sur les membres de ce sous-groupe, cette perte reprsente un cot
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Beito 1990, 1997, 2000; Benhamou/Lvecque 1983; Bernstein 1996; Ewald 1986, 205 s.; Siddeley 1992.
de 40 cus par personne. Ils proposent donc de ne contribuer que cette somme. dfaut, ils quitteront le groupe pour former une mutuelle distincte entre eux. Pour couvrir la totalit des pertes annuelles prvues, il faudrait que les 1 500 autres propritaires contribuent les 90 000 cus manquants, ce qui revient 60 cus par personne dans ce sous-groupe. On pourrait penser que cette diffrenciation constitue une entrave au fondement de solidarit de la mutuelle. Mais bien y regarder, la cotisation plus leve pour les propritaires de maisons en bois parat juste. Leurs contributions suffisent justement pour couvrir les pertes prvues de maisons de bois, cest--dire les pertes dans leur catgorie. Si les propritaires des maisons en brique mettaient excution leur menace de quitter, les 1 500 membres qui resteraient devraient se cotiser la somme de 60 cus. Les 3 000 propritaires peuvent donc rester ensemble la condition de diffrencier les contributions (primes) pour correspondre aux risques que chacun impose au pool. Jusquo diffrencier les assurs? la limite, dans un monde hypothtique sans friction et avec connaissance parfaite, chacun se trouverait dans une catgorie lui seul correspondant exactement son profil de risque particulier. La prime dassurance serait alors lexact quivalent certain du risque quil demande dassurer. Dans les faits, il y a cependant des cots de transaction. Premirement, il est coteux dobtenir linformation ncessaire pour diffrencier les clients : il faudrait, par exemple, inspecter lobjet assur au moment de la conclusion du contrat et rgulirement aprs. Dans la mesure o cette surveillance reste incomplte, lassur peut, en deuxime lieu, sengager dans des comportements stratgiques qui compliquent la diffrenciation. Examinons ces cots de transaction. Pour ce qui est du cot de linformation, une nouvelle diffrenciation vaut la peine dans la mesure o la rduction de prime qui peut ainsi tre accorde un groupe dpasse le cot dobtenir linformation. Reprenons notre exemple du dpart et supposons quil en cote 5 cus par an pour distinguer maisons en brique et maisons en bois. Dans cette hypothse les propritaires de maisons en brique maintiendraient leur menace de quitter, car une prime de 40 cus (risque assur) plus 5 cus (inspection), soit 45 cus, est toujours infrieure aux 50 cus quils paieraient dans le pool non diffrenci.
Pour les propritaires des maisons en bois, le cot additionnel de 5 cus ne prsente pas dintrt. En fait, ils ne le paieraient pas. tant donn quils constituent le groupe au risque le plus lev, lassureur peut se contenter de leur demander la prime de 60 cus par an sans inspection. Lassureur qui agirait autrement verrait ce groupe de clients quitter pour rejoindre le concurrent qui ne fait pas de distinction mais demande uniformment la prime la plus leve. Il en rsulte que le cot de la diffrenciation simpute aux risques qui profitent dune prime infrieure par suite de la diffrenciation. Le processus de diffrenciation se poursuit jusqu ce que les cots de linformation additionnelle chercher pour une diffrenciation supplmentaire dpassent les avantages qui peuvent tre accords en consquence, sous forme de prime rduite. Si les techniques disponibles pour obtenir linformation changent, par exemple du fait de la surveillance que les membres du pool peuvent exercer entre eux ou par suite davances techniques dans la communicatique ou des connaissances au sujet des risques, la diffrenciation que lon peut conomiquement entreprendre stendra en consquence. Lassureur qui refuse alors deffectuer la diffrenciation supplmentaire qui se justifierait selon ces critres verrait ses meilleurs clients quitter. Il resterait pris avec les pires risques, ce qui lobligerait brve chance augmenter ses primes pour correspondre aux risques plus levs quil assure dsormais. La concurrence impose ainsi la diffrenciation. Lassurance implique certes la solidarit, mais seulement lintrieur des catgories auxquelles aboutit la diffrenciation. 3. Le cot de lassurance La prime que paie chaque membre du groupe ou pool dassurance reprsente lquivalent certain dun cot incertain. Nous devrons maintenant davantage prciser cette notion. La question pourrait se poser aux membres de la mutuelle lorsquun propritaire de maison en bton demande dadhrer au groupe. Quelle prime lui demander? Admettons que le remplacement dune maison en bton passe au feu cote 75 000 cus. Cette information ne suffit pas pour fixer la prime. Dans le cas envisag ci-dessus, nous savions en outre, pour chaque catgorie, combien de maisons en moyenne sur 1 500 passaient au feu chaque anne.
Cette information permet de dterminer la probabilit quune maison dune certaine catgorie passe au feu durant une anne. Elle est ici gale la frquence relative. Pour les maisons en bois, la probabilit dun sinistre est gale 2 sur 1 500 ou 0,133 %. Pour les maisons en brique, la probabilit est de 1 sur 1 500 ou 0,067 %. La probabilit est un chiffre compris entre zro et un. Elle formalise la notion intuitive des chances de survenance dun vnement. laide de la probabilit et du cot du sinistre, sil devait arriver, nous pouvons dterminer le fardeau exact du risque que court chaque propritaire. Cest le produit de ces deux valeurs. Pour une maison en bois, cest 0,00133 * 45 000, soit 60 cus; pour une maison en brique, cest 0,00067 * 60 000 cus, soit 40 cus. Le produit de la probabilit dun vnement (p) et du cot sil se ralise (V), ou p * V, sappelle lesprance mathmatique (expected value). Dans notre exemple, la prime demande chaque assur correspond lesprance mathmatique du risque quil contribue au pool. Lassurance est alors quitable. En ralit, la prime dassurance comporte en outre une composante de frais dadministration, que nous ignorons ici. Pour dterminer la prime que devrait payer le propritaire de la maison en bton, nous devons connatre la probabilit de survenance de sinistre dans ce genre de maison. Lexprience vcue, qui se cristallise sous forme de statistiques, devrait nous fournir le renseignement recherch. Admettons que chaque anne une maison en bton sur 5 000 est dtruite par incendie. La probabilit dun tel vnement est alors de 0,02%. La prime dassurance doit alors stablir 15 cus (0,0002 * 75 000). Dans lexemple du dveloppement du Mont Tremblant voqu en dbut de chapitre, nous ne disposons pas de statistiques permettant de dterminer une probabilit. Pourtant ceux qui dcident de sengager dans ce projet se laissent guider, eux aussi, par les chances de russite du projet. La probabilit qui traduirait cette ide ne peut correspondre la frquence relative, tant donn le caractre assez unique du projet. Elle est ici une notion subjective, qui reflte lintuition de quelquun au sujet des chances de succs. Malgr leur caractre subjectif, de tels estims peuvent tre utiles pour comparer plusieurs projets avec des composantes alatoires. On calcule alors lquivalent certain pour chaque option. Lquivalent certain se compose de la somme de lesprance mathmatique des gains (ou pertes)
si lvnement se ralise (p * V1) et de lesprance mathmatique des gains (ou pertes) sil ne se ralise pas ((1-p) * V0). Dans les considrations cidessus, nous pouvions ignorer le deuxime terme, tant donn que lassureur ne paie rien si le sinistre ne se ralise pas, ce qui veut dire que V0 est gal zro. 4. Les fondements de lassurance Il convient maintenant de se demander comment il se fait que lassureur a un avantage comparatif sur le client en matire dassurance. La diffrence vient de ce que pour le client, lvnement contre lequel il sassure reprsente une perte dont le poids aux yeux de lassur est suprieur lesprance mathmatique. Pour exprimer cette ide, on dit que les assurs ont gnralement une aversion du risque. Dans la mesure o il assure un grand ventail de risques diffrents, lassureur peut tabler sur la loi des grands nombres et traiter chaque risque comme quivalent son esprance mathmatique. Un exemple peut clarifier ce contraste. Chacun de nous sait que sa vie a une dure limite, mais ne sait pas si elle prendra fin cette anne. Au niveau de la socit cependant, on peut bien dterminer combien de personnes de tel ou de tel groupe risquent de perdre la vie cette anne. Pour que la loi des grands nombres joue, il faut que les risques qui font partie du pool de lassureur soient indpendants les uns des autres. Si le sinistre assur devrait se dclarer dans un grand nombre de dossiers en mme temps, lassureur ne pourrait plus traiter ces risques comme quivalents leur esprance mathmatique. Ceci explique pourquoi les assureurs excluent le plus souvent de leurs polices les catastrophes naturelles comme les tornades, les guerres, les pidmies et autres dsastres collectifs semblables. Alternativement il est loisible lassureur de se rassurer auprs dun super-assureur comme Lloyds, dont les risques sont plus diversifis que les siens, ou de former un consortium avec dautres assureurs de manire former un pool plus diversifi. La cl de vote de lassurance est la diversification (risk spreading). Diversification veut dire la mise en commun de risques indpendants, cest-dire qui ne connaissent pas des hausses ou des dclins en mme temps. Cest le principe qui prvaut dans la constitution de portefeuilles de placements la bourse.
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Il convient maintenant dajouter du ralisme au modle, en examinant les phnomnes qui peuvent faire draper lassurance : les perversits. B. LES PERVERSITES Nous avons vu que le march de lassurance connat des cots de transaction non seulement sous la forme dinformations coteuses au sujet des risques assurs, mais aussi dans les comportements stratgiques que lassur peut adopter en raison du cot de le surveiller. Il faut maintenant examiner cette deuxime dimension des cots de transaction. Elle se prsente en trois volets : la slection adverse (a) , le risque moral (b) et la dilution du risque (c). 1. La slection adverse ou anti-slection a. Nature Le dpart des propritaires de maison en brique, dans lexemple initial, montre un cas de slection adverse. La slection adverse se produit lorsquun assureur, en raison dun manque dinformation ou pour dautres raisons, demande sans distinction la mme prime des groupes qui posent des risques diffrents. Cela encourage les personnes qui se savent parmi les pires risques adhrer son plan dassurance sans divulguer cette qualit, car pour eux cette assurance est avantageuse. En revanche, labsence de diffrenciation dcourage les meilleurs risques. Ils prfreraient sassurer auprs dun concurrent prt faire la distinction, car il en rsulte pour eux une prime infrieure. Lassureur non discriminant finira par assurer les pires risques, ce qui ne manquera pas de se reflter dans ses primes. Si lacqureur dun produit ou service (ici lassureur qui cherche connatre le risque que pose lassur) ne peut pas immdiatement en observer la qualit, quil pourra cependant dterminer par la suite en sen servant, il prsumera, au moment de la conclusion du contrat, la qualit moyenne ou mme la plus basse, comme la montr Akerlof dans son clbre article sur le march des voitures citrons (lemons market)4. la limite, ce problme dinformation pourrait mme rendre lassurance non viable5.
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Akerlof 1970. Dionne/Harrington 1990, 18.
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b. Rponses Une premire rponse, juridique, est de sanctionner svrement toute rticence de la part de lassur au sujet de facteurs susceptibles dinfluencer le risque. Dans le contrat dassurance, le droit exige de la part de lassur une bonne foi toute preuve (uberissima fides) dans ses dclarations. Le Code civil du Qubec, par exemple, nonce cette obligation de dclaration fidle aux articles 2408 2410 et, pour lassurance maritime, aux articles 2545 et s.6. Aux termes de larticle 2410, le dfaut de sy conformer est sanctionn par la nullit du contrat dassurance la demande de lassureur, mme en ce qui concerne les sinistres non rattachs au risque ainsi dnatur . Cette sanction svre est cependant tempre dans le cas particulier dune fausse dclaration au sujet de lge de lassur, sous rserve du droit de lassureur dajuster la prime (2410 CcQ). Une deuxime rponse table sur lide que linformation qui manque lors de la conclusion du contrat deviendra disponible mesure que le contrat sexcute. Lassureur peut donc initialement demander une prime moyenne et accorder des rabais lorsque lassur ne fait pas de rclamation pendant une certaine priode (experience rating). On connat ainsi, dans le domaine de lassurance automobile, le taux bon conducteur . Linformation dont a besoin lassureur peut galement tre fournie par lassur. Se pose alors le problme de la fiabilit de cette information. Nous en traiterons ci-dessous au titre du signalling. 2. Le risque moral a. Nature Pour la plupart des vnements assurs, la probabilit de survenance et ltendue du dommage varieront selon le comportement de lassur; elles peuvent tre rduites par des prcautions quil prend. La probabilit de cambriolage est diminue par linstallation de lampes autour de la maison, de serrures solides sur toutes les portes extrieures et dun systme dalarme. La probabilit dun accident avec la voiture variera selon quon lutilise pour conduire au travail tous les matins ou seulement pour les courses et des balades en fins de semaine.
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Pour des raisons constitutionnelles, lassurance maritime est plutt rgie au Canada par la lgislation fdrale : Loi concernant lassurance maritime (S.R.C. c. C-22). Voir art. 20 et s. de la loi.
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Ces deux exemples montrent les difficults auxquelles font face les assureurs en dterminant la catgorie de risque dans laquelle il convient de placer lassur. Pour ce qui est des lampes, des serrures et du systme dalarme, lassureur peut bien, par une visite initiale, constater leur prsence ou absence et prendre sa dcision en consquence. Une fois le contrat dassurance conclu, les ampoules peuvent brler, les serrures peuvent rouiller au point de ne plus fermer correctement et le systme dalarme peut tomber en panne. Pour lassur, il est coteux de corriger ces dfaillances. En lomettant, sachant que lassureur ne vient pas inspecter de nouveau, il fait des conomies, tout en recevant la mme protection. Mais le fardeau implicite dassurance augmente pour lassureur. Il en va de mme de lassurance automobile conclue pour un usage de promenade, alors que lassur, le contrat une fois conclu, se sert de sa voiture pour se rendre au travail. Dans tous ces cas, il y a risque moral. Le risque moral est prsent chaque fois que, en raison dune surveillance imparfaite parce que coteuse par lassureur, lassur scarte du comportement convenu, ventuellement implicitement, avec lassureur, de manire se procurer un avantage pour lui-mme, tout en augmentant la probabilit ou ltendue du risque assum par lassureur. Le risque moral dans le domaine de lassurance correspond au problme d agency dans dautres contextes. Bien entendu, en raison du risque moral, lassureur voit ses cots augmenter pour tous les assurs et ajuste ses primes en consquence. Les assurs finissent par payer le cot de leur discrte insouciance. Si le risque moral est trs svre, lassurance peut mme devenir non viable. Cest pour cette raison que lon ne peut pas sassurer contre le risque de faillite de son entreprise ou contre les pertes en bourse. b. Rponses Pour contrer le risque moral, lassureur peut surveiller (monitor) le comportement de lassur une fois lassurance souscrite, ou il peut tenter daligner lintrt de lassur avec le sien propre. La surveillance de lassur pose le problme de cot dj voqu ci-dessus. On peut cependant arriver un rsultat comparable par lexperience rating. Pour aligner les intrts de lassureur et de lassur, il faut quune partie du cot du sinistre se rpercute sur lassur, qui a alors intrt lviter. Lassur doit donc assumer lui-mme une partie du cot de la perte assure,
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ce qui veut dire que lassureur devrait refuser den assumer la totalit. Deux techniques connues pour arriver ce rsultat sont la franchise et la coassurance. (i) La franchise La franchise consiste laisser la premire tranche du cot de chaque accident, jusqu concurrence de la franchise, pour le compte de lassur, lassureur sengageant payer les pertes qui dpassent ce seuil. Dans les limites de la franchise, limprudence de lassur se retourne contre luimme, ce qui devrait lui donner une incitation la prudence. Dans les faits, on observe que les assureurs souscrivent des contrats dassurance pour valeur neuf . Le risque moral que cette formule risque de provoquer est contr par la franchise et par la surveillance troite des circonstances de survenance du sinistre, de mme que par lajustement des primes la hausse subsquemment. Le montant de la franchise peut tre fix diffrents niveaux. Cela permet de moduler le systme. Tous les assurs ne sadonnent pas au mme degr aux comportements stratgiques qui entranent le risque moral. Les plus prudents auraient intrt se distinguer des autres pour bnficier de primes infrieures. Lassur prudent peut signaler sa prudence en acceptant une franchise importante. Ce comportement serait plus coteux pour une personne imprudente et devrait pour cette raison constituer un indice fiable pour lassureur, lui permettant de distinguer les prudents et les imprudents. (ii) La coassurance et le partage des risques La coassurance ou le partage des risques engage lassureur payer une proportion dtermine des pertes assures, le reste demeurant pour le compte de lassur. Cet arrangement est frquent en matire commerciale. Les associs dans une socit civile partagent le risque commercial de leur entreprise. Dans la plupart des contrats dassurance, lassureur fixe le plafond de sa responsabilit. Lassur assume alors le fardeau des pertes ou dpenses qui dpassent ce plafond. Il y a coassurance pour les cas o les rclamations dpasseraient le plafond. (iii) Le signalling La stratgie de lassur prudent qui cherche se faire connatre de lassureur en acceptant une franchise ou une coassurance importante fait
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partie dune famille plus large de comportements pour laquelle Spence7 a propos le nom de signalling8. Le signalling rpond au problme de linformation manquante qua analys Akerlof dans son article dj voqu sur le march des voitures citrons (lemons market)9. En labsence dinformation fiable sur la qualit dun produit, le prix pratiqu sur le march ne peut tre que moyen ou faible, reflet dune perception pessimiste ou prudente. Cette situation ne manquera pas de frustrer les fournisseurs de biens ou de services de qualit suprieure, qui ne russissent pas monnayer la qualit de leur produit. Ils auraient tendance abaisser la qualit ou quitter le march. Si ces fournisseurs trouvaient le moyen de crer un indice facilement observable pour les clients qui leur indique la qualit relle suprieure du produit, ils pourraient alors demander un prix plus lev pour leur produit. Lindice doit tre fiable, cest--dire labri dune imitation facile ou dun brouillage par les fournisseurs de produits ou service de qualit infrieure. Le signalling est le comportement du fournisseur dun produit dont la qualit nest pas directement observable et visant informer fiablement le client de la qualit vritable. Il procure un gain de bien-tre dans la mesure o il rend viable un plus grand ventail de produits. Spence lui-mme a soutenu la thse voulant que lducation permette de signaler un talent suprieur la moyenne sur la march du travail : tous ne peuvent pas obtenir un diplme universitaire, en particulier une matrise ou un doctorat. Limplication est que lon poursuit des tudes suprieures dans le seul but de se distinguer du peloton, sans que cela apporte ncessairement des connaissances ou des talents recherchs sur la march du travail. On peut se demander alors si les tudes suprieures en particulier, servant surtout au signalling, ne constituent pas un immense gaspillage. La rponse est ngative. Pour comprendre la raison, partons de la considration, lmentaire, que le signalling ne se maintiendra que si le cot de cration du signal peut tre rcupr dans le prix suprieur obtenu pour le bien ou le service en question. Ici comme ailleurs, la borne
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Spence 1973. Riley 1987. Akerlof 1970.
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suprieure du cot dun moyen dinformation dpend directement de ce qui est disponible comme bien ou service concurrent. mesure que le cot du signal augmente, se fera sentir la concurrence dautres modes dobtenir linformation vhicule par le signal, y compris lexprience acquise par lacqureur lors dusage exprimental ou lessai du produit ou service. Sur le march du travail, linformation que recherche lemployeur se rvlera avec le temps pendant que lemploy prospectif travaillera au sein de lentreprise. Lemployeur pourrait alors proposer lemploy un contrat qui comporte une priode dessai. Lessai doit tre suffisamment long pour permettre lemployeur de dterminer les talents vritables du candidat. Pendant lessai le candidat reoit la rmunration dune personne aux talents modestes. Si lessai rvle des talents suprieurs, il est confirm dans ses fonctions et reoit alors une prime importante qui rachte le revenu modeste de la priode dessai. Dans le cas contraire, il reste au salaire modeste ou mme voit son contrat non renouvel. Une tude empirique a conclu que les cabinets davocats recrutent ainsi leurs membres. Lessai durerait environ six ans et se terminerait, sil est positif, par linvitation se joindre au cabinet comme associ10. Il est permis de conclure quil y a des limites relles au prsum signalling inflationniste. Le signalling peut prendre bien des formes. Par exemple, le fabricant automobile peut rvler la qualit suprieure de ses voitures en offrant une garantie plus importante que ses concurrents. Lindice est difficile imiter pour les concurrents fabriquant des vhicules qui tombent plus souvent en panne. Les marques de commerce servent de signaux. Le contenu de ce signal provient de la satisfaction antrieure du client ou dautres clients et de lengagement implicite du fournisseur maintenir la qualit. Dans le cas des marques, lempchement de limitation vient de la loi plutt dune caractristique matrielle du signal. 3. La dilution du risque Un autre effet pervers possible provient de ce que la possibilit de sassurer contre sa responsabilit civile provoquerait une baisse de prudence dont les tiers feraient les frais. La thse parat premire vue plausible. En labsence dassurance, le risque nest pas apprci la valeur
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Carr/Matthewson 1990.
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de son esprance mathmatique. Le fait que les gens cherchent sassurer montre leur aversion au risque et laisse entendre quils peroivent le risque comme plus lourd que sa valeur relle et prennent les prcautions en consquence. Lassurance rduit ce fardeau et du mme coup le niveau de prcautions. Le phnomne ressemblerait au risque moral, mais touche les tiers (externalits). On a voulu ainsi expliquer linterdiction faite aux avocats de se constituer en socit commerciale (corporation ou socit anonyme), ce qui permettrait de limiter leur responsabilit civile pour les pertes rsultant des fautes professionnelles. certaines poques, il leur tait interdit, pour la mme raison et comme contraire lordre public, de souscrire une assurance responsabilit civile. Cette interdiction nexiste plus de nos jours. La pression prventive est maintenue par laction disciplinaire ou, pour des personnes dans un rapport de confiance qui ne font pas partie dune profession, par la possibilit dune poursuite civile ou pnale. Il est permis de douter de limportance de ces perversits en pratique. La raison est que tout relchement de prudence se traduirait par des rclamations auprs de lassureur et provoquerait les rponses de celui-ci au risque moral : surveillance, experience rating, franchise et coassurance11 C. APPLICATIONS Lconomie du risque et de lassurance permet dexpliquer plusieurs institutions juridiques, dans le contrat dassurance (a), bien entendu, mais aussi dans dautres domaines du droit (b g). 1. Le contrat dassurance Le contrat dassurance est le vhicule juridique pour dplacer conventionnellement un risque sur une autre personne (risk shifting) 12. Pour conclure un contrat dassurance, lassur doit avoir un intrt susceptible dassurance. Le Code civil du Qubec, par exemple, nonce cette condition aux articles 2418, 2419, 2481, 2511. Cet intrt peut provenir de la proprit de lobjet assur (sa maison, sa voiture), mais aussi de la responsabilit que lassur engage en cas de sinistre (responsabilit du
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Cooter/Ulen 1996. Rea 1993, 1998.
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conducteur de voiture lgard de tiers, responsabilit dun locataire pour les dgts causs aux lieux lous). La condition de lintrt susceptible dassurance est une rponse au risque moral. La personne qui na pas cet intrt pourrait tre tente de provoquer lvnement contre lequel elle sassure. Pour la mme raison, lindemnit maximale que doit payer lassureur ne peut dpasser cet intrt. On connat cependant lassurance valeur neuf dans lassurance des rsidences. On peut sattendre ce que, dans les contrats comportant cette stipulation, le risque moral fasse lobjet dune attention particulire de la part de lassureur. Dans ses dclarations lassureur au sujet du risque assur, lassur est tenu dune obligation renforce dhonntet, connue par le terme latin duberissima fides13. Son manquement respecter cette obligation peut entraner un ajustement de prime et mme la nullit du contrat, que la rticence ait un rapport avec un sinistre survenu ou non. Des exemples seraient lassur qui tairait une prdisposition connue dvelopper une maladie ou une histoire daccidents de la route et le transporteur qui omettrait de dclarer une avarie ou dtrioration survenue aux marchandises transportes avant le transport. Lobligation de dclaration stend aux modifications du risque survenues en cours de contrat. Bien entendu, la sanction svre de la nullit prte flanc au risque moral symtrique : lassureur qui voudrait se soustraire ses obligations prtextant la moindre inexactitude dans les dclarations de lassur. Les rgles dtailles du contrat dassurance visent contrer ces formes de risque moral aussi bien chez lassureur que chez lassur. Le risque moral se manifeste encore sous la forme des actes intentionnels de la part de lassur visant provoquer le risque assur. Il sagit alors dun cas voisin de la fraude et la sanction de la nullit loption de lassureur simpose. Un cas dlicat se prsente en matire dassurancevie. Si le dtenteur de la police attente aux jours de la personne assure, il y a risque moral caractris, entranant la rsiliation de lassurance (2443 CcQ). Le cas du suicide de lassur est plus dlicat. Comme le suicide ne parat pas reflter un risque moral caractris, lassurance devrait tre
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Lart. 20 de la Loi concernant lassurance maritime (S.R.C. c. C-22), comme lart. 2545 CcQ, nonce pour le contrat dassurance maritime la condition de la plus absolue bonne foi .
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maintenue. Le Code civil du Qubec permet cependant une exclusion contractuelle de ce risque (2441 CcQ). Mais cette option est tempre : si le suicide intervient aprs plus de deux ans dassurance interrompue, la stipulation est sans effet. Lassur qui se fait indemniser par son propre assureur pourrait abandonner lide de poursuivre lauteur des dommages. Il en rsulterait un risque moral, dans le sens quon pourrait impunment endommager la proprit de personnes assures. Pour contrer ce risque moral, le contrat dassur prvoit la subrogation de lassureur qui a indemnis lassur dans laction de ce dernier contre lauteur du dommage (2620 CcQ). Il est possible que ce dernier soit lui-mme assur. Il y aurait alors rglement entre les assureurs et linformation sur la prudence dfaillante de lauteur du dommage trouverait son reflet dans lajustement de la prime quil paie. Si lauteur du dommage nest pas assur et pas non plus solvable, lintrt de lassureur subrog de le poursuivre disparat et le risque moral rapparatrait. Pour le contrer, on peut avoir recours au droit pnal ou un rgime dassurance obligatoire, dans les cas qui sy prtent. Lassurance obligatoire de responsabilit de lautomobiliste reflte cette dernire option. Lconomie de lassurance a des applications au-del du droit des assurances. En fait, elle sapplique, moyennant ventuellement des adaptations, toutes situations o une personne a une action contre une autre pour se faire ddommager dune perte incertaine. Il est intressant de se demander en particulier dans quelle mesure la personne dans ces situations pose un problme de risque moral et comment le droit le pallie. 2. Lexpropriation Les projets dintrt public (comme les routes) ncessitent le plus souvent la mise contribution dune srie de proprits, dont certains titulaires pourraient se comporter en bastions, cherchant extorquer la part du lion pour leur collaboration ou consentement de vendre. Il y a des techniques pour voiler un projet de ce type (en agissant par mandat clandestin par exemple). Historiquement, on a d juger que ces moyens ne suffisaient pas toujours. Le pouvoir dexpropriation moyennant juste indemnit parat exister dans tous les pays.
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Une fois le pouvoir dexpropriation admis, se pose un problme de risque moral rciproque. Si aucune indemnit nest accorde pour un bien rquisitionn pour le service public, les autorits ont tendance abuser de leurs pouvoirs de rquisition : un risque moral. Lobligation dindemniser cre une incitation la modration pour lautorit publique et devrait lamener considrer si elle ne peut pas procder par achat ordinaire. Il y a cependant un revers cette mdaille. La personne qui sait que sa proprit risque dtre condamne au service public mais quil recevra une juste indemnit a tout intrt entreprendre des actions de nature augmenter la valeur de sa proprit, soit pour la rendre inabordable pour le projet envisag, soit pour augmenter lindemnit recevoir. Cest sans doute ce risque moral qui explique que les indemnits accordes sont gnralement infrieures la valeur marchande du bien. certaines fins, la rglementation peut tre un substitut lexpropriation. Comme la rglementation ne donne pas lieu indemnit, il faut craindre le risque moral du ct de lautorit publique. Epstein a examin ce problme dans son livre sur les Takings14. 3. Le paradoxe de lindemnisation Lexamen de lexpropriation nous a fait dcouvrir une symtrie de risque moral. Cooter et Ulen soutiennent quil sagit dun problme plus gnral, pour lequel ils proposent le terme de paradoxe de lindemnisation15. Dans le domaine des accidents, pour encourager lauteur de dommages ventuels prendre les mesures de prcaution justifies, il faut lui faire payer le ddommagement intgral du prjudice pour la victime (test de Hand16). Mais le fait de recevoir cette indemnit a prcisment pour effet denlever la victime lintrt quelle aurait autrement de prendre de son ct les mesures prventives justifies. Comme, dans notre droit, lindemnit paye correspond exactement lindemnit reue, il ny a, en apparence, aucune faon de crer les incitations appropries pour toutes les parties cette interaction.
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Epstein 1985. Cooter/Ulen 1996, 233; 2000, 169, 246. Daprs le juge Hand dans United States v. Carroll Towing Co., 159 F.2d 169, 173 (2d Cir. 1947), Voir par exemple Posner 1998, 6.1, 179-183.
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Cooter et Ulen soutiennent que le problme se pose galement propos de linexcution des contrats. Il sagit ici de crer lintrt pour le dbiteur de sexcuter et pour son crancier, de ne pas entreprendre des dpenses qui seraient gaspilles en cas dinexcution. 4. Linexcution des obligations Le crancier dune obligation inexcute a une action contre son dbiteur. Pour viter le risque moral, le droit loblige limiter ltendue de ses dommages (mitigation of dommages). Ce principe est codifi dans larticle 1479 du Code civil du Qubec, dictant que le dbiteur ne rpond pas des aggravations du prjudice que la victime pouvait viter, et dans le principe plus gnral selon lequel le dbiteur ne rpond que des suites immdiates et directes de son inexcution (art. 1607 CcQ). Enfin, dans la mesure o les indemnits accordes par les tribunaux se limitent au dommage prouvable et tendent sous-valuer la perte relle, le crancier est coassureur pour le surplus et a intrt viter linexcution et rduire le prjudice quil en subit. 5. Les vices cachs Le fabricant rpond des vices cachs du bien quil vend. Il fera une comparaison des cots des moyens de prvention et des condamnations pour vices cachs ainsi vites. Si, la suite de ce calcul, les vices ne mritent pas dtre prvenus ou sil nexiste pas de moyen de les prvenir, le fabricant agit comme assureur pour les ennuis qui arrivent lusager par suite des vices cachs. La prime dassurance fait implicitement partie du prix dachat du bien en question. Le rgime des vices cachs cre donc une assurance lgale obligatoire, car cette garantie ne peut tre exclue dans le cas du fabricant. Bien entendu, le rgime cre une incitation pour le fabricant effectuer des recherches, techniques ou autres, pouvant mener une rduction du cot de cette assurance, cest--dire la somme des cots de prvention et des cot de la responsabilit pour vices cachs. Ici galement se pose le problme du risque moral, sous la forme dabus ou de mauvaise utilisation par lusager. Le Code civil du Qubec nonce expressment, en son article 1729, cette dfense opposable lacheteur qui intente laction en vices cachs.
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Dans le cas dun tiers usager dun bien affect dun dfaut de scurit, une dfense pour le fabricant visant contrer le risque moral se trouve nonce larticle 1473 pour les cas o la victime connaissait ou tait en mesure de connatre le dfaut du bien, ou quelle pouvait prvoir le prjudice . Cet article permet galement au fabricant de se dgager de sa responsabilit en plaidant le risque de dveloppement , cest--dire que le dfaut ne pouvait tre connu, compte tenu de ltat des connaissances, au moment o il a fabriqu, distribu ou fourni le bien. Dans loptique envisage ici, on chercherait lexplication de lexception dans limpossibilit pour le fabricant, comme pour lassureur, de connatre le fardeau du risque ainsi assum, quon laisse cependant sur les paules de la victime. Pour contrer le risque moral associ cette dfense, le code exige cependant que le fabricant qui sen prvaut doit prouver quil na pas t ngligent dans son devoir dinformation lorsquil a eu connaissance de lexistence de ce dfaut. 6. Le risque commercial Les entreprises commerciales posent gnralement des risques non assurables en raison de leur caractre unique et du risque moral qui se prsenterait leur sujet. Les risques sont rpartis autrement. Une premire technique est la responsabilit limite des actionnaires de la corporation (en Amrique du Nord) ou de la socit anonyme (en Europe). Elle permet des particuliers de participer une entreprise sans engager lensemble de leur patrimoine. Cette mesure est de nature augmenter globalement les capitaux disponibles pour des projets commerciaux, les particuliers prfrant diversifier leur portefeuille dactions. Les fonds mutuels tablent sur la mme ide de diversification pour offrir leurs participants une protection relative contre la fluctuation de la valeur des actions. Une fois le capital investi dans lentreprise, lactionnaire est comme un assureur jusqu concurrence de la valeur de sa mise. Se pose alors la question du risque moral du ct de ceux qui en ont la gestion. Le droit des socits commerciales prvoit diffrentes faons de surveiller la gestion, sous forme des pouvoirs de lassemble gnrale des actionnaires et du conseil dadministration. De faon complmentaire, le risque moral est contrl par des mesures commerciales. En rendant les actions ngociables, on permet la cration dun march, ce qui aura pour effet dattacher un prix
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aux actions. Le prix reflte le rendement prvu de lentreprise, qui dpend entre autres de la qualit de la gestion. Des tudes empiriques dmontrent que la bourse des valeurs mobilires est un march qui reflte correctement et rapidement les informations disponibles sur les perspectives des entreprises cotes (hypothse du march efficace)17. Le mouvement du prix des actions dune entreprise peut alerter rapidement des investisseurs qui pensent augmenter les profits en modifiant les orientations et la gestion de lentreprise. La possibilit de prise de contrle est de nature contrer le risque moral du ct des grants dentreprise. 7. La faillite et le cot du crdit Le risque commercial de lentreprise nest pas assur intgralement par ses actionnaires. Il est assum galement par ses cranciers. Cela devient vident au moment de la faillite. Lorsque les cranciers reoivent 10% du montant de leurs crances, ils se sont ports assureurs de lentreprise pour le surplus. Deux questions se posent ce sujet, savoir comment est paye la prime et comment est contrl le risque moral. Examinons dabord le crancier banquier. Comment le banquier dtermine le taux descompte applicable un client particulier? Le banquier cherche dabord rcuprer la fin du prt la valeur quil prte aujourdhui. Sil prvoit de linflation ou, si le prt est libell en monnaie trangre dont le taux change avec la monnaie nationale pourra se modifier en cours de prt, le taux descompte doit en tenir compte. Le banquier voudra, en deuxime lieu, sassurer dune rentabilit de base de largent prt. Il fait son profit sur la diffrence entre le taux auquel il peut emprunter et le taux auquel il prte. En troisime lieu le banquier doit couvrir ses frais dadministration. Ceux-ci dpendent en partie de la personne du client et de la nature du projet propos. Pour certains il faudra faire des vrifications plus tendues que pour dautres. Cest cependant sur un quatrime facteur que les clients se distinguent. Il sagit de la probabilit de remboursement de la dette. Le remboursement est un vnement incertain pour lequel la banque agit comme assureur. La quatrime composante du taux descompte propos au client est la prime
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Voir par exemple Fama 1965, 1970, 1980; Fama/Jensen 1983; Jensen 1976; Posner/Scott 1980, c. 6.
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dassurance implicite correspondant au risque de non-remboursement que pose le client. Pour les clients AAA , ce risque est trs faible et le taux descompte demand est gal au taux de base de la banque. mesure que les clients posent un risque plus important, leur cote baisse et le taux dintrt demand augmente. Le taux dintrt pour les cartes de crdit est gnralement plus lev que pour les prts bancaires plus personnaliss. Les dtenteurs dune carte or ont gnralement un taux infrieur ceux qui dtiennent une carte de crdit ordinaire. Une sret permet dabaisser le risque pour le prteur. La ralisation lui permet de rembourser sa dette par prfrence sur les autres cranciers, pour qui, en revanche, elle augmente le risque de ntre pas rembours 18. Ce nest toutefois pas autant la ralisation de la sret qui intresse le prteur que leffet incitatif de la constitution de sret. Le dbiteur va tout mettre en oeuvre pour viter de perdre la sret. La sret contre le risque moral. Pour les deux raisons, les crances garanties par une sret donnent lieu des taux dintrt infrieurs ceux des crances qui ne sont pas ainsi garanties. Aprs la situation du banquier, examinons celle des autres cranciers. Tout comme le banquier, ils sont exposs au risque de dconfiture de lentreprise dbitrice et agissent implicitement comme coassureurs partiels de ce risque. La prime dassurance pour ces cranciers prend la forme dune provision pour mauvaises crances . Elle fait partie des frais gnraux de lentreprise crancire et trouve ainsi sa place dans les prix pratiqus par elle. Si les enjeux le justifient, lentreprise pourrait diffrencier les clients et leur proposer des conditions de crdit diffrentes. En dernire analyse, ce sont les clients qui paient le cot de cette assurance. Cest, pourrait-on dire, le prix payer pour avoir une socit plus innovatrice, mais avec un risque plus lev dchec. En moyenne, les gains dune innovation plus intense devraient bien compenser les frais des checs involontaires. Si les affaires du dbiteur vont trs mal, il vient un moment o il vaut mieux arrter lentreprise, liquider ses affaires et permettre aux personnes
18
Adler 1998, qui fait valoir que leffet des srets est controvers. Les cranciers munis dune sret peuvent proposer un crdit moins cher, mais les cranciers ordinaires, en revanche, doivent charger plus pour le crdit quils ne le feraient dans un rgime o tous les cranciers se trouveraient galit devant le patrimoine du dbiteur.
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qui la graient de repartir sur une base nouvelle, les dettes impayes tant effaces : la faillite. En rgime normal, la possibilit de se sortir dune mauvaise aventure (plutt que den traner le fardeau jusqu la fin de ses jours) constitue un encouragement linnovation et aux entreprises risque. Elle pose le risque moral dune option trop facile de se dbarrasser de ses dettes. Le contrle vient en partie de la rputation entache de lindividu qui a fait faillite. Les agences de crdit et des circuits informels font circuler cette information. Un deuxime problme de risque moral se pose la veille de la faillite. Entre les cranciers dun dbiteur en difficult se joue un dilemme de prisonnier de nombreux joueurs. Celui qui se fait rembourser rcupre sa mise, mais peut, par son action, provoquer leffondrement de lentreprise. Lintrt de tous est donc de suspendre les actions visant le remboursement anticip des dettes, mais lintrt secret de chacun est de le poursuivre nanmoins individuellement. La faillite rsout ce dilemme de prisonnier en plaant lensemble des actifs sous administration. Il reste que le dbiteur, qui voit venir le moment de sa propre faillite, peut tenter deffectuer des arrangements avec certains de ses cranciers dans lespoir davantages dans la vie aprs la faillite. De tout temps, ces manoeuvres ont t juges illicites (risque moral) et sujettes une action en nullit, laction paulienne. CONCLUSION Ce chapitre examine lconomie des vnements incertains et de lassurance comme moyen dy faire face. Lintrt de lassurance vient de la possibilit de mettre en commun un grand nombre de risques dorigine diverse, de manire faire jouer la loi des grands nombres. Cette option est viable dans la mesure o les risques sont indpendants. Lassurance prsuppose que les risques sont au moins statistiquement dterminables. Si lassurance table sur la mise en commun ou socialisation de risques, elle doit, autant que faire se peut, faire payer chaque assur sous forme de prime la valeur exacte du risque quil pose. La concurrence entre assureurs et la possibilit pour les assurs de rechercher les assureurs qui ajustent le mieux les primes aux risques fait en sorte quon ne peut durablement faire payer un assur le cot du risque suprieur apport par un autre assur.
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Elle trouve ses limites dans deux perversits, la slection adverse et le risque moral. Pour contrer ces phnomnes, on a recours la surveillance de lassur et des techniques de la franchise et de la coassurance, qui lui font assumer une part du risque pour lamener la prudence. Lconomie de lassurance claire plusieurs phnomnes, au-del mme du droit de lassurance, dans les domaines de lentreprise, du crdit, de la faillite, de lexpropriation, de linexcution des contrats. POUR ALLER PLUS LOIN Plusieurs auteurs douvrages gnraux sur lanalyse conomique du droit consacrent des passages intressants aux risques et lassurance19. Hargeaves Heap et al. y consacrent un chapitre 20. Sur les politiques souhaitables en matire de risques, notamment pour la vie et la sant humaine, on lira Wildavsky et plus rcemment Viscusi21.
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Chiancone/Porrini 1997, c. 10-12, 175-234, Cooter/Ulen 2000, 44-52, Friedman 2000, c. 6, 63-73, Mackaay 1982, c. 8, 173-192. Hargreaves Heap et al. 1992, c. 4. Wildavsky 1988; Vicusi 1998.
20 21
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Lordre politique et le pouvoir
L'tat, c'est la grande fiction travers la quelle tout le monde s'efforce de vivre aux dpens de tout le monde. (Bastiat 1848, 39) Controlling the government - making it do the right things is a public good. (Friedman 1987, 511)
A. Lorigine de ltat......................................................................... 3 1. Le modle de coopration ...................................................... 3 2. Le modle de domination....................................................... 3 3. La domination avec tribut ...................................................... 5 4. Lorigine du pouvoir et sa propagation ..................................... 6 5. Le dilemme du prince............................................................ 9 B. Lordre politique actuel ................................................................ 11 1. Le citoyen lecteur ............................................................. 11 2. La classe politique .............................................................. 14 3. La bureaucratie ................................................................. 21 4. Les groupes dintrt........................................................... 27 5. Leons de public choice....................................................... 30 C. Les missions de ltat .................................................................. 32 Conclusion .................................................................................... 35 Pour aller plus loin .......................................................................... 36
La thorie conomique explique comment les marchs parviennent coordonner les plans disparates des participants, tout en leur procurant les avantages rsultant de la spcialisation et de linnovation. Elle tient des
marchs explicites ou implicites pour viables dans la plupart des activits humaines. Quel rle joue ltat dans cette conception? premire vue, ltat est un acteur particulier. Il peut exercer la contrainte pour imposer ses desseins, en a mme le monopole. Au minimum, il a mission dassurer lordre public, qui est un bien collectif, susceptible de constituer une imperfection du march 1. La seule mission de maintenir lordre public est cependant loin de dcrire lensemble des tches quassume ltat dans les socits modernes. Interrog sur le rle de ltat, le juriste rpondrait que ltat veille lintrt gnral, laissant entendre par l que les marchs nen sont pas ou pas toujours capables ou noffrent pas les garanties quivalentes. Laction de ltat viserait alors soit prendre les initiatives que le secteur priv narrive pas assurer, soit encadrer ou corriger les rsultats du jeu des forces prives. Au-dessus de la mle, ltat serait le gardien impartial de lintrt gnral, ayant mission de suppler ou de corriger2. Cest la vision anglique de ltat. Cette vision ne peut constituer une explication complte de ce que fait en ralit ltat. Quel que soit le sens donn au concept dintrt gnral, il pourrait difficilement rendre compte, par exemple, des subventions et des restrictions limportation adoptes au profit de diffrents groupes dagriculteurs et dleveurs, ou dautres formes de protectionnisme pratiques aux frontires nationales contre des industries trangres et au profit dindustries idoines. Pour saisir le rle de ltat, il nous faut une thorie descriptive du comportement des acteurs sur la scne politique, une thorie de lordre politique 3. Une premire piste est celle de Hirschman. Hirschman distingue la dfection (exit) et la prise de parole (voice) comme moyens pour les citoyens damliorer les services quils obtiennent. Le client insatisfait du produit propos par une entreprise fait dfection au profit dune entreprise concurrente. Le citoyen insatisfait des services de son gouvernement a rarement cette option. Certes, il peut dmnager pour faire
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Wolfelsberger 1995, 17-18. the neutral provider of the public interest , Barry 1989, 76. Un bon rsum se trouve dans : Hardin 1997.
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LORDRE POLITIQUE ET LE POUVOIR
connatre son insatisfaction son gouvernement local. Il peut sexpatrier pour en faire autant lgard de son gouvernement national. Mais normalement ces options lui paraissent trop coteuses et il doit faire connatre ses sentiments en faisant entendre sa voix dans des institutions participatives ou dans la rue (manifestation, boycott, grve). La dfection tend dplacer la prise de parole l o elle est viable. La dfection est la voix royale du march concurrentiel; la prise de parole est celle de lordre politique, de la famille, du groupe, o la loyaut rend la dfection trs coteuse 4. Si la conception de Hirschman a suscit beaucoup dintrt, notamment en contrant la tendance de lconomiste se concentrer sur la seule option de la dfection, elle nexplique pas elle seule le fonctionnement de lordre politique. Pour cela nous devons faire appel dautres outils. La thorie des jeux fournit des modles qui permettent de mieux comprendre lorigine de ltat (A). La thorie conomique, sous la forme des enseignements de lcole de public choice (choix collectifs), formule un modle dtaill du fonctionnement de lordre politique dans les dmocraties reprsentatives comme la ntre (B). Sur le plan normatif, la thorie du bien-tre (Welfare theory) a propos une conception des missions proprement confies ltat. Il convient den apprcier l-propos la lumire des enseignements de public choice (C). A. LORIGINE DE LTAT Ltre humain peut amliorer son sort soit en cooprant avec son voisin, soit en lui prenant les fruits de son travail. Ces deux modes peuvent tre dsigns comme le modle de la coopration et le modle de la domination. 1. Le modle de coopration Le modle de coopration table sur les efforts et linventivit des individus et sur la possibilit quils se donnent dchanger les fruits de leur travail avec dautres. Nous avons explor cette voie dans ltude des rapports entre individus. Elle permet de rendre compte de la dcouverte de la proprit et de la rciprocit comme fondement du contrat. Les jeux auxquels nous avons fait appel dans ces explications mettent aussi en
Hirschman 1970.
lumire les dangers guettant les projets qui doivent faire appel la collaboration de nombreuses personnes. Ces dangers se prsentent sous forme de comportements stratgiques comme le resquillage ou ladoption dune position de bastion. Si, dans cette conception, il se prsente un problme qui, en apparence, ne peut tre rsolu que par une action collective, les individus se constituent en groupe et crent dun commun accord les offices ou les institutions qui ont mission de veiller aux intrts du groupe entier et dont les titulaires ont autorit sur chacun des membres. Ils mettent en place les institutions ncessaires pour arrter le resquillage et viter les positions de bastion. Ltat se formerait ainsi par contrat social. 2. Le modle de domination Il y a une deuxime voie damliorer son sort, qui est celle de prendre les fruits du travail dautrui. Elle correspond une conception diffrente sur la formation de ltat et, surtout, sur sa propagation. On pourrait lappeler le modle de la d o m i n a t i o n . Les tats commencent gnralement avec la dfaite de quelquun 5. Ce modle peut tre reprsent par le jeu dcrit dans le Diagramme 4-16.
Diagramme 4-1. Jeu de domination
Joueur militariste (Loup)
Joueur productif (Agneau) Pacifique Conflictuel 5 3 2 1 0 2 6
Pacifique
Conflictuel
5 6
States generally start with somebody's defeat. (de Jasay, Anthony 1998, 16) Ce jeu est dcrit par Wolfelsberger 1995, 30-33, et par Benson 1994, 133 s.
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Le jeu prsuppose que les joueurs ne sont pas tous au mme degr aptes aux deux activits considres dans le modle, soit les activits militaires et les activits productives, comme lagriculture ou lindustrie. Le premier joueur (le loup) excelle dans les activits militaires, lautre (lagneau) dans les activits de production. Les joueurs peuvent tre des individus ou des groupes qui agissent lunisson, que ce soit par la voix de leur chef ou autrement. Le jeu est asymtrique dans ses rsultats pour les deux participants. Si le loup adopte une position pacifique et laisse lagneau poursuivre ses activits sans entrave, ce dernier obtient de bons rsultats (5 ou 6). Si le loup poursuit une politique agressive il attaque et vainc lagneau, puis le rduit la servitude, par exemple les rsultats sont nettement pires. Lagneau aura 2 sil ne rsiste pas lagression et 0, dans le cas contraire. Quelle stratgie doit adopter lagneau? Si le loup est pacifique, la stratgie agressive est la plus intressante : lagneau peut saccaparer dune partie des biens du loup et aura 6 plutt que 5. Si le loup est agressif, cependant, lagneau fait mieux de demeurer pacifique, ce qui lui donne 2 plutt que 0, le loup lui prenant tous ses biens. Le choix est donc indtermin. Que fait le loup? Il est, par hypothse, peu coteux pour lui de sorganiser militairement et une position agressive lui rapporte rapidement : 4 par opposition 3, si lagneau demeure pacifique, 2 plutt que 1, si ce dernier rsiste. Pour le loup, le jeu est simple. Quelle que soit la position quadopte lagneau, il est prfrable dadopter la position agressive. Connaissant lattitude que va adopter le loup, lagneau peut maintenant arrter la sienne : cest la position pacifique qui est la plus profitable. Les joueurs vont donc se retrouver dans la case sud-ouest du diagramme. 3. La domination avec tribut Cette situation permet cependant aux joueurs denvisager un changement de situation qui procure un avantage chacun. Si les joueurs pouvaient se situer la case nord-ouest, lagneau ferait un gain spectaculaire. Le changement entranerait une perte pour le loup, mais si lagneau accepte de lui verser une partie de son gain de manire compenser sa perte et lui procurer une prime, il trouverait galement un intrt ce changement. Le changement aura donc lieu si lagneau verse un
tribut au loup pour acheter la paix (Diagramme 4-2).

Diagramme 4-2. Jeu de domination avec tribut
Joueur militariste (Loup)
Joueur productif (Agneau) Pacifique Conflictuel 5-1,5 3+ =3,5 1,5=4,5 2 6 1 0 2
Pacifique
Conflictuel
Avec le paiement du tribut de 1,5 au loup, la case nord-ouest prsente pour les deux joueurs un gain de Pareto par rapport la situation o le jeu aboutirait en labsence dentente. La valeur prcise de 1,5 est arbitraire. Tout tribut qui permet au loup dobtenir un revenu suprieur 4, compensant sa perte de 1 (4-3), et qui demeure infrieur au gain de 3 (5-2) que ralise lagneau est envisageable. Le troc est plausible en ce que lactivit productive, ds lors quelle a atteint le stade de lagriculture, engendre gnralement des gains suprieurs aux fruits de la spoliation incontrle. La spoliation tuerait la poule aux oeufs dor . Lentente est stable dans le temps, en ce que lagneau, victime de ce forcing, serait mal avis dadopter une position agressive. Sur le coup, les joueurs se retrouveraient dans la case nord-est du diagramme, mais au prochain tour, ce serait dans la case sud-est, puis dans la case sud-ouest, case du dpart. Larrangement trouv ici est volontaire en ce sens que chaque joueur y trouve son compte, considrant la situation dans laquelle il se trouverait autrement, et quil laccepte pour cette raison. Il constitue un contrat social, mais qui a un caractre forc , en ce quil repose sur loption sousjacente dutiliser la force (le hold up) quon vite par lentente. Ce contrat social est moins stable que celui qui est conclu conformment au modle de coopration afin de produire un bien collectif. Un changement de laptitude 28/7/00
du loup ou de lagneau pour des actions militaires suffirait pour provoquer sa remise en cause. La victoire de Thse sur le Minotaure peut tre interprte comme un tel revirement. 4. Lorigine du pouvoir et sa propagation Les modles exposs ci-dessus expliquent que de petites communauts ont pu exister sans autorit publique apparente, comme les anthropologues lont montr empiriquement et comme Taylor saffaire le dmontrer thoriquement. Toutefois, selon la formule lapidaire de de Jasay, lanarchie, si on accepte les prcdents historiques comme dterminants, ne survit pas 7. Comment se fait-il que les communauts sans tat ont presque partout disparu? La formation des tats dans la plupart des socits est la suite directe ou indirecte, au moins en partie, de la proximit dtats dj existants. Cette formation secondaire dtats est relativement facile comprendre. Les socits sans tat sont subjugues, colonises ou absorbes par des tats. 8. La communaut sans autorit tatique constitue et, par hypothse, relativement galitaire pourrait, laisse elle-mme, durer des sicles. Le commonwealth dIslande a ainsi vcu sans tat constitu du 9e au 13e sicles 9. La situation est stable tant que le mode de vie du groupe nengendre pas assez de richesses pour susciter la jalousie des autres. Cest le cas des socits purement nomades ou vivant de la cueillette des fruits. Il faut attendre lagriculture avant que la richesse puisse saccumuler. Laccumulation de richesses au sein dun groupe veille la tentation chez dautres de sen emparer. Ils passeront laction. Menace par une socit dj tatise, la communaut sans autorit a intrt organiser sa dfense. Historiquement, la voie le plus souvent emprunte passe par la nomination
7
[a]narchy, if historical precedent is to be taken as conclusive, does not survive , de Jasay 1989, 217. Dans le mme sens van Creveld 1999, 11. videmment, lanarchie entre les tats continue. Baechler 1971, 126, affirme quelle a t essentielle lessor du capitalisme. Taylor 1982, 130 (traduction); voir aussi 168. Comme saffaire le dmontrer notamment Taylor 1982; voir aussi van Creveld 1999, 2-10. LIslande, dans les premiers temps aprs le dbut de la colonisation compter de 870, a constitu une socit de ce type du 10 e au 13e sicle. Llment perturbateur parat avoir t lintroduction, en 1096, de limpt, qui cra la tentation de saccaparer du pouvoir dimposition. La consolidation du pouvoir entre les mains des chefs des famille et les luttes entre elles qui ont suivi ont fini par miner le systme. partir du dbut du 13e sicle, le roi Hkon de Norvge reprit le contrle suprme du pays. Voir Solvason 1992, 1993; Eggertsson 1990, 3-7 et s.
8 9
dun chef militaire avec les pouvoirs ncessaires pour organiser la dfense. La dsignation dun tel personnage pour des campagnes ponctuelles ou pour une dure indtermine peut sexpliquer par les considrations formules plus haut relativement aux quipes. Le pouvoir centralis est une institution efficace dorganiser une arme. La mission confie au chef militaire prsuppose un certain pouvoir de contrainte. Les personnes qui acquirent ce pouvoir pourraient tre tentes de conserver le pouvoir, dans la mesure o il permet un resquillage sur leffort des autres. Les dmarches du chef pour consolider et pour augmenter son pouvoir se heurtent la vigilance des autres membres : ils le mettraient sa place. Pour viter cela, le chef peut avoir recours la ruse. Il cache temporairement son jeu, se sert ensuite de son pouvoir militaire (en faisant, bien entendu, des promesses ses soldats) pour liminer lopposition. Il reste alors aux citoyens mcontents la possibilit de fuir et de fonder ailleurs une communaut nouvelle. Pour Taylor, la division (fissioning) est caractristique des socits sans tat10. Pour que le pouvoir puisse stablir et se consolider, il faut donc, en plus dun certain niveau de dveloppement conomique, une certaine densit de population exposant une socit la prsence voisine de socits rivales (ventuellement sans pouvoir central), ce qui entrane la ncessit de sorganiser militairement, et, pour carter la tendance au fractionnement, un territoire born par des montagnes, par le dsert ou par la mer, dont il est relativement difficile de svader. Le pouvoir ne parat pas historiquement invitable, mais, une fois dcouvert quelque part, il tend se rpandre de manire irrversible. Dans linteraction entre une socit sans tat et une socit tatise, la premire tend jouer le rle de lagneau, la deuxime celui du loup. Lagneau confie, moyennant tribut, au loup sa dfense contre dautres loups 11. Ou encore le loup subjugue des agneaux 12. La dynamique du pouvoir constitu
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Taylor, 1982, 135. Telle tait aussi la nature du contrat fodal individuel : lindividu, cherchant la protection du seigneur, acceptait en contrepartie de lui rendre service ou de lui tre personnellement attach. Ganshof 1982, 13; aussi Kerkmeester 1989, 117. Cette observation nest pas sans exceptions. Au XVIe et XVIIe sicles, la Rpublique des provinces unies, toute anarchique quelle tait en tant quunion libre de villes jalouses de leur autonomie, a russi gagner une guerre dindpendance et se dfendre contre des tats ennemis dont la population tait maintes fois plus nombreuse. Voir Plumb [1965], 1988, xxii.
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stend de cette faon. Plus le loup russit souvent cette action, plus il accrotra la puissance qui lui permettra den entreprendre dautres. Le pouvoir a tendance se concentrer. Les grands empires tablis en Chine, dans la valle de lIndus, en Msopotamie, en gypte, en Amrique centrale et au Prou en sont les illustrations historiques. Mme la communaut qui ne sorganise militairement que pour mieux rsister aux voisins qui voudraient lattaquer risque de ne pas chapper lemprise du pouvoir. Le chef militaire nomm temporairement voudra rendre sa situation permanente et mme la transmettre ses hritiers (pour assurer ses vieux jours et pour viter des luttes de succession). La consolidation du pouvoir lui permet cependant dutiliser ses prrogatives autrement que pour la dfense, qui en tait la justification premire, et de sen servir pour senrichir personnellement ou pour donner des faveurs ses proches et dautres personnes de son choix. Une fois le pouvoir bien assis, qui pourra larrter dans ces dmarches? Les scnarios esquisss ici conduisent une conclusion pessimiste. Si le pouvoir tatique a pu tre cr lorigine dans lintrt gnral, sous la forme de la dfense, du maintien de lordre public au sein du groupe ou de la ralisation de grandes oeuvres collectives comme les systmes dirrigation, il est plausible quil survivra ces causes et sera employ pour redistribuer la richesse des personnes qui ne mritent nullement cette largesse au titre de lintrt gnral. 5. Le dilemme du prince La mise en place du pouvoir central donne lieu des ingalits dune source inconnue lintrieur de socits sans tat. Le pouvoir servira redistribuer une partie de la production de la socit au dtenteur du pouvoir, ses proches et quiconque dautre il dsigne, et pour les causes quil dcide. Il est en outre vident que le chef se rserve lexercice exclusif de la force, pour viter la remise en cause de sa position ou de ses dcisions. Tout cela permettra au pouvoir de se consolider. La redistribution constitue une entrave la proprit prive des moyens de subsistance des citoyens et nuit de ce fait lactivit conomique, qui procure lassiette de cette redistribution. Le prince titulaire du pouvoir, mme sil ne sen rend pas compte, fait donc face au choix entre la
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consommation immdiate de cette assiette (extorsion prononce) et une retenue relative fonde sur lespoir dune assiette mieux garnie moyen terme grce la croissance conomique. Cest un choix dentrepreneur, un pari, si lon veut, entre la consommation et linvestissement. Le choix se complique du fait dautres contraintes auxquelles le prince fait face. lintrieur, ses sujets pourraient essayer de se soustraire son emprise ou, pis, se rebeller et le renverser. lextrieur, un prince rival pourrait le battre militairement et lvincer : la conqute du voisin pourrait paratre plus rmunratrice que la croissance conomique, incertaine, chez soi13. Au cours de lhistoire, les princes se sont montrs ingalement habiles entrepreneurs ; les moins habiles ont vu leurs principauts gobes par dautres. On sattendrait observer un processus de concentration progressive et de consolidation du pouvoir, donnant lieu des royaumes ou empires de plus en plus grands. Le processus prsenterait une analogie avec celui de la concentration industrielle, bien connu des conomistes14. Lexprience historique montre effectivement une concentration progressive du pouvoir et, dans quelques rgions du monde, des empires dans lesquels les titulaires du pouvoir baignaient dans le luxe. LEurope occidentale constitue une exception notoire cette dynamique de concentration. Comme nous lexpliquerons dans un chapitre ultrieur, la dispersion du pouvoir et la comptition continue entre ses titulaires a t lune des conditions particulires qui ont permis la dcouverte des principes de ltat de droit et des droits fondamentaux dans cette rgion du monde. Dans les pages prcdentes nous avons prsent une histoire stylise de lorigine du pouvoir qui fait appel au choix rationnel des citoyens et de celui qui est invit exercer le pouvoir dans une situation qui demande la production dun bien collectif comme la dfense ou un systme
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Pour stimuler lconomie, le prince aurait intrt opter pour l investissement , cest--dire pour la libert relative de lconomie en vue de sa croissance long terme. Il doit nanmoins faire des ponctions immdiates pour se dfendre contre une menace extrieure, mme venant dune puissance conomique moindre, mais ponctuellement suprieure sur le plan militaire. Le dilemme parat ternel. Voir Kennedy 1988, 539. Brenner 1985, chap. 1, fait des observations intressantes sur le dilemme du prince. Snidal, 1986, 32 attire lattention sur cette analogie.
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dirrigation. Que lorigine des tats doive tre recherche dans le consensus du contrat social ou dans lexercice du pouvoir 15, la dynamique mise au jour ici pointe vers la double conclusion dune tatisation progressive et irrversible des communauts, et dune association entre ltat et lexercice du pouvoir, avec le risque de son abus. Elle suggre la prcarit de la thse selon laquelle la scurit des citoyens peut tre assure sans recours la formule de ltat. Dans la formule lapidaire de North, on ne peut faire disparatre ltat 16. Les socits occidentales ont vu la mise en place progressive dun ensemble dinstitutions ayant pour but dencadrer lexercice du pouvoir et den prvenir labus; elles se sont transformes avec le temps en dmocraties reprsentatives. Il convient dexaminer ce que peut nous apprendre le modle du choix rationnel appliqu ce type de socits. B. LORDRE POLITIQUE ACTUEL Ltude de lordre politique au moyen du modle du choix rationnel est le domaine propre de lcole de public choice (choix collectif) 17. Public choice partage avec lconomie noclassique la prmisse que les phnomnes collectifs doivent tre expliqus comme des compositions dactions dacteurs individuels qui sont prsums agir rationnellement et conformment leur intrt propre. Cette prmisse peut se justifier par la considration quil serait tonnant de voir les personnes qui choisissent leurs dmarches rationnellement et conformment leur intrt propre dans la sphre prive imbues danglisme ds lors quelles entrent dans la sphre publique. Lanalyse consiste alors dterminer, premirement, la nature de lintrt propre des diffrents groupes dacteurs dans la vie politique, puis
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Point sur lequel lunanimit est loin dtre ralise parmi les savants. Oppenheimer 1880, 9 et de Jasay 1998, 16, par exemple, le cherchent dans la conqute. de Jouvenel 1947 le cherche dans la souverainet. You dont get government out. North 1999, 23. Public choice a engendr une volumineuse littrature. Ouvrages classiques : Downs 1957; Buchanan/Tullock 1962; Olson 1965; Niskanen 1971; Becker 1983. Introductions non techniques au domaine : Mitchell/Simmons 1994; Wagner 1990; Udehn 1996 prsente une excellente introduction critique, qui compare les apports de public choice lanalyse des phnomnes politiques ceux de la sociologie politique. En franais : Crozet 1997; Gnreux 1996 (traduction dun ensemble de textes classiques parus en anglais); Lafay/Lecaillon 1992.
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tablir, au regard des contraintes inhrentes aux dmocraties reprsentatives, les comportements quils devraient adopter et, enfin, observer si les prdictions tires de la thorie fournissent des explications intressantes et sont conformes la ralit. Pour fixer les ides, admettons quen dmocratie reprsentative quatre groupes dacteurs influencent de manire importante les initiatives qui seront entreprises au titre des missions de ltat. Ce sont les citoyens lecteurs, les lus (politiciens, aussi bien au gouvernement quau parlement), les membres des administrations (les bureaux et les rgies), par lentremise desquelles les actions de ltat sont mises en oeuvre, et les groupes dintrt, qui cherchent inflchir laction du gouvernement dans un sens favorable leurs membres 18. 1. Le citoyen lecteur - Objectif Le citoyen vote dans les lections et dans les rfrendums. Son intrt propre est de voter pour les actions et les programmes tatiques dont il retire lui-mme un avantage perceptible. Lavantage peut tre financier, mais aussi moral. Le citoyen peut par exemple favoriser le politicien ou parti politique qui promet dappuyer les causes culturelles, morales ou charitables qui lui sont chres. - Contexte Il importe maintenant de comprendre le contexte dans lequel le citoyen peut poursuivre cet intrt. En votant, le citoyen choisit entre plusieurs corbeilles dactions ou de programmes qui lui sont proposes par les diffrents candidats. Alors que, dans une transaction prive, il choisit gnralement un seul objet la fois, son vote politique porte sur un objet compos. Certaines composantes lui sont profitables, dautres ont leffet contraire et dautres enfin peuvent lui tre indiffrentes. Plusieurs points du programme politique portent sur des objets qui sont en soi complexes, en raison des multiples rpercussions quelles produisent. Un exemple serait la dcision si le pays doit ou non conclure un trait de libre change avec les voisins ou adhrer au march commun cr par un ensemble dautres pays. Se pose alors la question de savoir comment le citoyen sinformera des enjeux du choix qui lui est propos.
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Certains auteurs y ajoutent les mdias. Trebilcock et al. 1982, 15; Tullock 1993, 40.
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Un troisime lment du contexte est que, pour lire le candidat dont le citoyen prfre le programme, il faut de nombreuses voix. Il en rsulte que la voix individuelle du citoyen ne sera normalement pas dcisive. Le citoyen pourrait alors juste titre se faire la rflexion que la politique adopte en fin de compte sera dtermine par les autres, quelle que soit la faon dont il vote. Cette rflexion vaut notamment dans les systmes reprsentation proportionnelle, mais aussi dans les systme dlection par circonscriptions, o dans chaque circonscription est lu le candidat qui obtient la majorit des voix. Enfin, le citoyen doit se dire quil a peu dassurances que le candidat, une fois lu, ralisera le programme propos et, tout vnement, quil na pas daction pour inexcution contre le candidat qui ne le ferait pas. Tout au plus peut-il voter contre ce candidat tricheur la prochaine lection. - Comportement caractristique Ces conditions entranent ce quil est convenu dappeler lignorance rationnelle de llecteur. Dune manire gnrale, les efforts consentis et les dpenses engages en vue de sinformer pour une dcision importante prendre dpendent du gain ralis ou de la perte vite si on prend la bonne plutt que la mauvaise dcision. Le cot de linformation obtenir trouve sa borne suprieure dans la diffrence entre les rsultats obtenus en cas de bonne et de mauvaise dcision. Or, le citoyen qui a le sentiment que sa voix ne fera pas la diffrence doit conclure quil ne peut esprer raliser un gain ou viter une perte en votant pour tel candidat plutt que pour tel autre. Le rsultat est le mme quel que soit le candidat pour qui il vote. Mme si son candidat prfr gagne, le gain que llecteur en retirerait personnellement est minime, voire nul. Par consquent, linvestissement personnel et financier quil accepterait rationnellement de consentir pour sinformer sur les enjeux de llection est nul. Tout au plus sinforme-t-il pour son plaisir, donc titre dactivit de consommation. Cette contrainte lamnera naccepter que des informations dont lacquisition est peu coteuse : fournies gratuitement, faciles digrer et ventuellement divertissantes. Il nest alors pas tonnant de constater le rle de plus en plus important, dans les campagnes lectorales, de limage des candidats et de leurs familles, des slogans politiques ainsi que des dbats des chefs . Lavnement de la tlvision na fait quaccentuer ce dveloppement. Ces considrations valent pour llecteur en gnral. Il peut cependant
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arriver dans une lection quune politique propose touche particulirement un groupe dlecteurs prcis. On peut penser, titre dexemples, un programme de soutien aux agriculteurs ou une loi qui abolirait le contrle des loyers ou encore une loi qui obligerait tous les travailleurs dune entreprise adhrer au syndicat form au sein de celle-ci. Pour ces lecteurs, il est rationnel de traiter llection comme si elle portait uniquement sur cette question, de se coaliser avec les lecteurs qui ont le mme intrt et de convenir collectivement de voter pour le candidat qui prend les engagements les plus prcis et les plus fermes dans le sens de lintrt du groupe dlecteurs. Ces lecteurs vont sinformer de manire dtaille sur lenjeu qui touche leur intrt et poser ou faire poser des questions serres aux candidats sur ce point. Pareilles stratgies sont prometteuses si lappui du groupe peut faire la diffrence entre llection du candidat et sa dfaite. Le candidat, son tour, a alors intrt couter ces lecteurs et leur faire des promesses. Nous voyons ici loeuvre la logique du groupe dintrt, qui sera analyse plus fond ci-dessous. 2. La classe politique - Objectif Il est tentant de penser que les politiciens 19 entrent en politique par idalisme et quils sefforcent agir dans lintrt gnral. Sans doute cette perception a-t-elle une part de vrit. La question nvralgique cependant est de savoir si cette optique et les candidats qui sen inspireraient peut persister devant les contraintes propres au rgime lectoral en dmocratie reprsentative. Car le candidat qui voudrait poursuivre lintrt gnral en politique risque fort dtre battu par celui qui promet ses lecteurs des programmes qui leur sont personnellement profitables. Par une logique darwinienne, lidaliste disparat de la scne politique au profit de celui qui a le souci de se faire rlire. Si les candidats eux-mmes ne sont pas demble gagns cette dynamique, les partis politiques dont ils sont membres le sont coup sr. Les partis ont intrt rappeler lordre les candidats qui ne viseraient pas la rlection, voire ne pas leur permettre de se prsenter. Analysons le comportement du personnel politique comme si la rlection et donc la recherche de voix tait le souci dominant.
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Le terme est employ ici sans la connotation ngative quil a parfois en France.
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- Contexte Le politicien en dmocratie reprsentative a le rle darbitre dans lattribution de programmes recherchs par diffrents groupes de clientslecteurs. Il est un powerbroker, ou pour lexprimer autrement, il achte des voix avec largent public sous forme de programmes promis aux lecteurs. Afin de se faire lire, il doit convaincre ses lecteurs davoir entrepris les actions promises et en proposer dautres qui font leur affaire, compte tenu de la faon dont les lecteurs sinforment. Il doit donc soigner son image. Il doit viter des actions affectant ngativement sa crdibilit. Son point de mire est la prochaine lection. Les programmes que le politicien promet ses lecteurs doivent tre vots au parlement. Si le programme est dans lintrt gnral et a fait lobjet de nombreuses promesses par diffrents politiciens, cela ne pose pas de problme. Mais sil sagit dun programme spcifique qui profite un groupe restreint dans la circonscription du politicien, le problme se pose diffremment. Le politicien a alors besoin de lappui dautres politiciens qui a priori nont rien gagner de cet appui aux yeux de leurs propres lecteurs. Les autres politiciens se trouvent cependant dans la mme situation propos dautres programmes. Les politiciens peuvent donc faire un change de bons procds : jappuie votre proposition (mme si elle mest indiffrente, voire lgrement dsavantageuse) la condition que dans des circonstances analogues vous appuierez la mienne. Le phnomne est connu aux tats-Unis sous le nom de logrolling. Il en rsulte que les actions effectivement entreprises au nom de ltat peuvent fort bien scarter de ce que les politiciens ont individuellement fait miroiter leurs lecteurs et aussi des orientations pour lesquelles une majorit dlecteurs voteraient sils taient consults sur ce point. - Comportement caractristique Ces contraintes dterminent plusieurs caractristiques importantes du comportement des politiciens en dmocratie reprsentative. On peut les rsumer sous les vocables le visible et linvisible , les avantages concentrs et les cots disperss , la myopie et la ressemblance des programmes .
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Le visible et linvisible 20.
Le politicien sait que les lecteurs en gnral ne prennent pas la peine de sinformer compltement sur les enjeux des lections, mais que les lecteurs qui font partie dun groupe organis le suivent de prs. La distinction conduit le politicien une stratgie qui table sur lcart entre le visible et linvisible. Il sagit de rendre visibles les avantages confrs par un programme, tout en en cachant les cots. Le politicien a en outre intrt rclamer ces avantages comme le fruit de son action, mme sils rsultent du fait dautres personnes ou de facteurs conjoncturels, naturels ou alatoires. Aux bnficiaires du programme le groupe dintrt qui lavait talonn il insistera sur les avantages du programme et sur son talent tenir promesse. Si, daventure, quelquun dans le public en gnral lui pose la question du cot, il en minimisera limportance. En comparant les deux discours, on ne pourrait que conclure la schizophrnie ou la langue fourchue. La logique du visible et de linvisible expliquerait que les politiciens abhorrent les crises (dont les scandales) dont ils ne contrlent pas le droulement, mais quils les adorent ds lors quils peuvent justement proposer le remde tout trouv, mme si la crise rsulte de leur dcision politique antrieure. Le politicien joue sur les peurs quil se targue dassouvir; il voque des crises imminentes pour obtenir ladhsion du public un nouveau programme quil prconise (en matire denvironnement ou de protection des espces par exemple). Le politicien prfre crer des programmes dont le cot ne parat pas dans la comptabilit publique. Le contrle des loyers, par exemple, confre un avantage apparent aux locataires, sans que les comptes publics ne montrent un cot correspondant. En fait, le programme cre, au moment de son instauration, une perte en capital pour les propritaires et, par la suite, une diminution de la mobilit des locataires, qui se traduit entre autres par des difficults accrues pour les jeunes couples se trouver un logement 21. Tous ces cots ne paraissent pas dans les dpenses du gouvernement et sont donc relativement labri de lexamen parlementaire.
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Cf. Bastiat [1848], 1983. Larticle qui donne le nom la collection parat aux pp. 177-229. Sur les effets non voulus du contrle des loyers, il existe une abondante littrature conomique, rsume dans Arnott 1998 et dans Klappholz 1987.
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La mme logique explique la prdilection du gouvernement pour les impts sur le revenu perus la source et des taxes incorpores dans le prix du produit. Quant limpt sur le revenu, il est nominalement progressif, ce qui est de nature contenter les voix qui rclament la justice sociale. Mais les groupes dintrt parviennent faire crer une srie dexemptions dont lapplication est relativement complexe. Elles ne sont de ce fait visibles que pour les spcialistes comptables, fiscalistes dont les services se justifient seulement pour les personnes revenu lev. En outre, les exemptions ne sappliquent quaux revenus levs ou exceptionnels. Pour ces raisons, les exemptions ne sont en fait visibles que pour les fortuns et ne profitent qu eux. Limpt sur le revenu est en ralit nettement moins progressif que le discours public veut bien le faire croire. En observant la progressivit relle faible voir nulle, daucuns ont propos limpt simplement proportionnel (flat tax), faisant valoir le cot dadministration nettement infrieur 22. Compte tenu des contraintes du discours public que nous venons dvoquer, une telle politique a peu de chances dtre adopte dans les conomies avances de nos jours.
Les avantages concentrs et les cots disperss.
La logique du visible et de linvisible est lie une autre leon centrale de public choice, savoir que les politiciens tendent crer des politiques avantages concentrs et cots disperss 23. Cette tendance sexplique du fait que les lecteurs sinforment gnralement peu, mais de manire dtaille, ventuellement par groupe dintrt interpos, sur les programmes qui les concernent de manire directe et importante. Le politicien est donc fortement incit crer des programmes qui favorisent les membres de tels groupes. Dans le mme temps, pour viter une opposition son programme et pour ne pas crer des jaloux politiquement dangereux, il a intrt en rendre le cot invisible, en le faisant assumer par lensemble des contribuables, par limpt gnral, par exemple, ou par ceux qui ne peuvent protester, comme les jeunes qui nont pas encore le droit de vote ou les gnrations futures. Le dficit que le gouvernement cre aujourdhui engendre une dette publique qui sera rembourse une date future par dautres. Linflation, dont la science conomique attribue la
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Hayek 1960, c. 20, 306-323; Friedman & Friedman 1980, 306; Buchanan 1984., 50; Buchanan 1997, 165-179, 169-170. Wagner 1996, 8-28.
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survenance principalement la cration excessive dargent par ltat, permet de dpenser immdiatement (effet visible), tout en taxant implicitement une classe diffuse et non coalise de personnes revenu fixe (les rentiers par exemple) qui ne peuvent protester. Linflation mine moyen terme la crdibilit de la monnaie nationale, ce qui chassera les capitaux effet nfaste dont soccupera une gnration future de politiciens. Les subventions accordes aujourdhui pour crer des emplois ou pour les prserver dans une entreprise qui devrait autrement fermer ses portes crent lapparence dun effet positif immdiat et visible, alors que leur cot, qui est le maintien dune entreprise priclitante ou la production un cot injustifiable devant la concurrence internationale, est assum par les consommateurs qui ne sen rendent pas compte 24. Pour les mesures dsagrables que le politicien ne peut viter de prendre, il invoquera volontiers comme justification les forces quil ne contrle pas : les gouvernements prcdents, les puissances trangres, la conjoncture internationale.
La myopie
On dit souvent que les entrepreneurs, recherchant le profit court terme au dtriment du long terme, obligent le gouvernement dintervenir pour faire valoir les considrations du long terme. Dans les faits, les incitations ne sont pas ainsi structures. Si un objet ne se rentabilise que sur le long terme, lentrepreneur peut parfaitement y investir dans le but de raliser ce profit. Comme dautres sont anims par le mme esprit, un march se dveloppera pour le commerce de valeurs qui ne se raliseront que sur la longue dure. Nombre de petites entreprises agissant actuellement sur lInternet attirent du capital et se vendent dans cette perspective. Un potentiel de profits long terme peut ainsi se raliser dans limmdiat. Rien dans le fonctionnement du march ne soppose la prservation de valeurs qui ne se raliseront que dans le long terme. Le phnomne fait appel la spculation, dont nous avons dj trait dans un chapitre antrieur. Il en va de mme des actifs dont dispose une entreprise actuellement. Si les actifs par exemple un difice locatif ont une valeur long terme et que linsouciance de lentreprise mette en pril cette valeur, la valeur capitalise de lentreprise baisse et elle risque de devenir la cible de
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Voir par exemple Boucher/Palda 2000, 39 s.
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tentatives de prise de contrle. Lentrepreneur acheteur, en modifiant les soins pris des actifs, pourrait tirer un meilleur rendement de lentreprise, gain venir dont il peut se servir pour lacheter aujourdhui. Lamlioration potentielle de la gestion se traduit en une valeur capitalise plus leve. De cette faon, la valeur future des actifs de lentreprise se rpercute sur les incitations pour les dirigeants actuels. Contrastez cela avec la situation du politicien. Sil russit faire adopter une politique dont les effets ne seront visibles qu long terme, ce nest pas lui qui rcolte la reconnaissance qui en rsulterait, mais le politicien qui sera alors lu. On pourrait penser que la bonne action entreprise aujourdhui mais qui ne porte fruit que dans un avenir loign pourrait profiter au parti politique auquel appartient le politicien. Mais le peu de peine que se donnent les lecteurs pour sinformer sur lhistoire de la chose politique (mmoire slective) rend cette perspective illusoire. Il en rsulte que le politicien favorisera les initiatives dont les effets positifs seront visibles avant la prochaine lection. Les contraintes du systme politique lui imposent une courte vue.
La ressemblance des programmes
Les lecteurs sont diviss sur la plupart des questions qui animent la scne politique. Prsumons que, sur une srie de questions lies, les opinions se rpartissent sur une chelle qui va de gauche droite. Les opinions pourraient se profiler selon une courbe dopinions de la forme indique au Diagramme 4-3, non ncessairement symtrique. Supposons que dans une circonscription donne saffrontent deux candidats qui initialement dfinissent leurs positions selon leurs convictions et se diffrencient nettement sur lchelle. Le premier se situe gauche de la mdiane, lautre droite. Leurs positions sont marques par des lignes verticales au Diagramme 4-3.
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LANALYSE ECONOMIQUE DU DROIT - FONDEMENTS Diagramme 4-3. Positionnement initial des candidats
Au moment de llection, les lecteurs gauche du candidat G vont voter pour lui, car lautre candidat est irrmdiablement plus loign de leur position idologique au point dtre inacceptable. Il en va de mme pour les lecteurs droite du candidat D lgard de celui-ci. Entre les deux positions, il y a un groupe dlecteurs qui pourraient voter pour lun ou pour lautre candidat, car leur position idologique se trouve distance plus ou moins comparable des deux. Pour lemporter, un candidat doit obtenir ladhsion de ce groupe. Il le fait en redfinissant sa position idologique vers le milieu de lchelle. Celui qui y parvient peut alors compter sur les voix correspondant lextrmit de la courbe, au-del de sa propre position lalternative paratra toujours pire aux lecteurs de cette aile et en outre sur les voix nouvellement acquises au milieu de lchelle par le changement idologique. Comme les deux candidats raisonnent de la mme faon, leffet net de cette dynamique est que les positions des deux candidats finissent par se rapprocher. Les candidats se fidlisent ainsi une bonne partie de llectorat et llection se joue finalement sur les voix des lecteurs du milieu. Ceux-ci forment le groupe pivot, que langlais appelle le swing vote (Diagramme 4-4).
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LORDRE POLITIQUE ET LE POUVOIR Diagramme 4-4. Positionnement final des candidats
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Le schma expos ici est connu sous le nom du thorme de llecteur mdian ou central. Le thorme attribue aux lecteurs du centre idologique une influence disproportionne sur les politiques qui seront adoptes. Ceux qui veulent obtenir des programme prcis du gouvernement ont intrt faire croire aux politiciens quils se situent dans cette zone. Cest le cas des personnes qui sorganisent comme groupes de pression; il en est de mme des minorits de toute nature. La littrature de public choice et de science politique est divise sur le ralisme du thorme comme description globale du positionnement des partis politiques 25. Quoi quil en soit, les considrations qui prcdent permettent de comprendre pourquoi les groupes de pression ont intrt se profiler comme un groupe pivot en se situant entre les deux candidats et en leur promettant leur appui seulement en contrepartie dengagements qui leur sont favorables. Dans lensemble, les considrations qui font voir pourquoi il est peu plausible dexpliquer la politique en prsumant que les politiciens sont mus par le seul idaux du service public et de lintrt gnral. Elles font douter que les programmes adopts refltent ncessairement le point de vue de la
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Mitchell/Simmons 1994, 80; Dunleavy 1991, 92-98, 107; Mueller 1989, 189-193; Stearns 1997, 126-127; Udehn 1996, 198.
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majorit des citoyens sur lintrt gnral. 3. La bureaucratie 26 - Objectif La bureaucratie ou lAdministration est lensemble des organisations par lesquelles ltat excute ses missions. En font partie, titre dexemples, les ministres tous les niveaux du gouvernement; les forces policires; les rgies et offices dans le domaine de la sant, de la scurit sociale, de la protection du consommateur ou de lenvironnement, de lenseignement; les organismes encadrant les professions exercice exclusif ou titre rserv, les entreprises dtat (Hydro-Qubec) et les commissions qui les surveillent; les organismes de surveillance et rglementation en matire de transport, de radiodiffusion, tlcommunication. Quel objectif pourraient-ils poursuivre? Ils ne peuvent maximiser leur profit long terme, car le plus souvent, la bureaucratie fournit des services sans contrepartie directe (comme il y en a dans le march) ou un prix infrieur au cot. Prsumons les bureaucrates dirigeants mus par le souci louable de rendre le meilleur service possible. Sils croient leur mission, les bureaucrates dirigeants se donneraient pour objectif dlargir lventail de leurs attributions et des moyens mis leur disposition pour les accomplir. Avec laugmentation des responsabilits viennent des rcompenses personnalises comme un salaire plus lev, un staff plus tendu, une scurit demploi accrue, une installation plus luxueuse, la voiture de service. Niskanen, rflchissant, en 1994, sur son travail pionnier de 1971, crit : Mon hypothse antrieure voulant que les bureaucrates agissent de manire maximiser leur budget doit maintenant tre rvise pour dire quils maximisent leur budget discrtionnaire. 27 - Contexte La bureaucratie fournit des services publics et privs titre gratuit ou
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Sur ce sujet en gnral, voir Niskanen 1994, qui reprend, en pp. 3-223, ltude classique que lauteur avait fait paratre en 1971. Voir aussi Niskanen 1987, 135-140. My prior assumption that bureaucrats act to maximize their budget should now be dropped entirely in favor of an assumption that they act to maximize their discretionary budget. Niskanen 1994, 281.
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pour une contrepartie qui nest quune fraction du cot. Le barme du profit qui oriente les choix des acteurs privs concernant le type et lampleur des services proposs fait dfaut aux responsables dorganismes bureaucratiques. La bureaucratie ne dispose pas comme point dorientation dun indice maximiser qui reflte la satisfaction des clients, compte tenu du cot. Les budgets des organismes bureaucratiques sont vots par le gouvernement, donc les politiciens. Toutefois les politiciens qui doivent valuer lorganisme et dcider du budget lui accorder dpendent souvent dinformations spcialises, qui sont justement entre les mains de lorganisme lui-mme. Labsence dindices facilement observables pour mesurer la performance de lorganisme complique la tche. Lorganisme bureaucratique agit le plus souvent comme monopoleur dans son secteur. Cela parat tenir du bon sens : un rgime de multiples organismes bureaucratiques fournissant le mme service sattirerait le reproche du gaspillage des fonds publics. En outre, la concurrence avec des entreprises prives risque dtre truque, tant donn que lorganisme bureaucratique nest pas contraint de rcuprer lensemble de ses dpenses dans le prix de revient de son produit. Lorganisme bureaucratique est donc par sa nature mme un concurrent dloyal : il ne risque pas la faillite la suite de mauvaises dcisions commerciales. court terme, lorganisme bureaucratique a un budget limit, qui ne peut tre largi pour rpondre une croissance de la demande pour son service. Dans une entreprise prive, une hausse inattendue de la demande peut mobiliser rapidement les investissements ncessaires pour augmenter la production de manire faire face la demande. Lorganisme bureaucratique, ne suivant pas cette logique, doit employer dautres critres pour choisir parmi les services quil peut entreprendre : ceux qui lui donnent le plus de visibilit; ceux qui promettent de lui procurer la meilleure rputation ou qui risquent le moins dy nuire, par exemple. titre dexemples, considrez les choix dun organisme de protection de lenvironnement ou de protection de consommateurs : quelles entreprises doit-il inspecter, quelles causes poursuivre, combien de ressources consacrer chaque cas? - Comportement caractristique Lorganisme bureaucratique vise largir ses attributions et
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augmenter son budget. La pollution persiste-t-elle malgr les budgets importants octroys? Cest quils sont toujours insuffisants. Donnez-nous des ressources plus amples et vous verrez la diffrence. Substituez, la pollution, la criminalit, la consommation de la drogue, le dcrochage scolaire, le chmage, le niveau et la qualit des soins publics de sant, la scurit routire et cetera, et vous verrez apparatre lventail de bonnes causes auxquelles les politiciens sont invits consacrer les deniers public. Lorganisme cre, en quelque sorte, la demande pour son propre service aux yeux des politiciens qui doivent dcider de son budget. Llargissement des attributions de lorganisme est dautant plus facile raliser que lorganisme est souvent la source principale de linformation ncessaire pour valuer sa propre performance. Le contrle de linformation sur sa mission permet en outre lorganisme de manipuler son image publique, en fournissant aux mdias les seuls renseignements favorables sa cause 28. Si son budget risque dtre rduit, il peut laisser filtrer des informations sur les services quil faudra alors couper et choisir ceux qui sont particulirement sensibles aux yeux du public. Cela peut crer limage dune crise imminente et ne manquera pas de faire pression sur les politiciens ministres, commissions parlementaires qui doivent dcider de son budget. Lorganisme poursuit sa mission avec zle. Sa mission ne comprend pas forcment lquilibrage entre les valeurs quil a pour fonction de poursuivre et celles qui se trouvent de ce fait tronques. On a pu ainsi reprocher aux instances de protection de lenvironnement aux tats-Unis leur tunnel vision , qui consiste poursuivre lagenda cologiste sans gard aux cots que cela impose sous forme de prix plus levs des produits et services et demplois perdus ou exports des pays moins exigeants 29. Il en rsulte que les services fournis par lorganisme et son budget croissent gnralement plus vite que ce quon observerait dans une
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Les ressources limites que les mdias peuvent consacrer enquter, compte tenu du peu de temps que le public se donne pour digrer des reportages complexes, orientent les mdias vers linformation facile obtenir et digrer. Souvent elle provient de communiqus de presse prpars par les organismes publics et par les informations particulires ou scoops (fuites) fournis par eux. Pour ne pas tarir cette source dinformation, les mdias viteront de prendre des points de vue qui contrarieraient les organismes publics. Il en rsulterait un biais gnral en faveur dinterventions publiques. Voir Trebilcock et al. 1982, 15 s., Tullock 1993, 40-43. Voir par exemple Stroup 1995; Viscusi 1998.
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industrie prive comparable 30. Lorganisme abhorre les crises dont il ne contrle pas lissue. Comme tout monopoleur, il est amen viter les innovations risques quun entrepreneur en situation de concurrence serait justement incit prendre. Lorganisme qui autorise la vente de mdicaments est soumis une structure incitative ainsi conue qu'un produit mdical qui, en quelques annes, aurait permis de prolonger la vie de plusieurs milliers de personnes, restera interdit parce qu'en aucun cas personne ne voudra prendre le risque d'un seul dcs qui pourrait tre imput par la presse des effets cancrignes secondaires 31. Les vies qui auraient pu tre sauves sont invisibles; les patients morts aprs avoir absorb le mdicament sont, au contraire, bien visibles dans les mdias. En labsence dun critre net de performance comme le profit, comment ordonner ses priorits et dcider sil est ou non propos de prendre une initiative prcise? Le calcul est alors remplac par les procdures prtablies, des routines. Elles ne sont pas propices linnovation, sauf celle qui ne comporte plus de risque, ayant dj t exprimente dans dautres pays ou dans le secteur priv. Le recours aux routines fixes vaut au terme bureaucratique son caractre pjoratif. Labsence de critre prcis de dcision a une autre consquence fcheuse. Comment en effet dcider combien de personnes il convient demployer pour effectuer les missions confies lorganisme? Dans le doute, il vaut mieux parer toute ventualit (pour viter les crises). Il en rsulte que les organismes bureaucratiques produisent gnralement plus de services 32 et emploient gnralement plus de personnel que ne le ferait lentreprise prive pour des tches comparables. Toutes ces caractristiques devraient tre revues si lorganisme tait soumis la concurrence. Cela perturberait cependant le confort du monopole. On peut donc sattendre ce que les responsables des organismes bureaucratiques sopposent lintroduction de la concurrence leur service. Ils invoqueront le gaspillage des fonds publics qui en
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Niskanen 1994, 77. Niskanen estime que les budgets dans le secteur public croissent au double du rythme dune industrie en circonstance comparable. Lepage 1992, 190-191. Niskanen 1994, 77.
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rsulterait, en omettant judicieusement de faire tat des cots, hlas invisibles, rsultant des innovations qui en rsulteraient. Un phnomne particulier peut se produire pour des organismes dits de rglementation, qui ont pour but de surveiller des entreprises pour assurer le respect de certaines normes. On peut penser aux organismes de surveillance des monopoles naturels dans le domaine des services publics (eau, lectricit, gaz), des tlcommunications ou du transport public 33. En Amrique du Nord, lapproche lgard de ces monopoles naturels tait de les concder des entreprises statut priv, mais soumises une surveillance. La surveillance avait pour but dviter lexploitation de la situation monopolistique, par le contrle des prix ou du bnfice. Lorganisme de surveillance, qui a pour mission dagir comme chien de garde dans lintrt gnral, a un budget restreint et ne peut convenablement jouer son rle quavec la collaboration de lentreprise surveille. Lorganisme de surveillance et lentreprise rglemente sont engags dans un rapport de longue dure qui a lallure dun dilemme de prisonnier 34. Une guerre ouverte risque de mettre en pril le fonctionnement de lorganisme et, par l, la position des membres de lorganisme de surveillance, tout en pnalisant galement lentreprise surveille. Pour lentreprise, cela entranerait des prix et conditions de service inconfortables. De part et dautre, ils cherchent viter la guerre ouverte. Sinstaure alors un climat de collaboration qui interdit de gros abus par lentreprise rglemente, mais qui lui assure en revanche une marge confortable de profit, quenregistre la bourse dans la valeur des actions. Lorganisme de surveillance est captur par lentreprise surveille, qui oriente les politiques de lorganisme en sa faveur, au dtriment du public 35. Une tude rcente conclut que la capture pourrait se produire dans toute situation o lorganisme de rglementation peut crer des rentes pour lentreprise rglemente en tablissant des tarifs, des bnfices permis, en
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Voir par ex. Posner 1999a. Ricketts 1998. Levine 1998, 267; Levine/Forrence 1990; Hgg 1997.
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contrlant lentre au march, en rglementant le contenu ou la scurit dun produit ou en contrlant limpact environnemental des activits de lentreprise 36. Il faut en outre que les politiques adoptes par lorganisme administratif soient assez complexes pour les soustraire lexamen continu des politiciens : les cots de transaction associs la surveillance de lorganisme par les politiciens doivent tre levs. Cela cre une marge discrtionnaire dont les responsables de lorganisme pourraient faire bnficier lentreprise surveille, en contrepartie davantages qui leur profitent. Une tude rcente conclut que, si la capture nest pas universelle ou invitable, elle est tout de mme assez frquente pour justifier les nombreuses tudes qui y ont t consacres 37. Elle serait par ailleurs difficile tablir. Dans lensemble, Niskanen, en 1994, sautorise des tudes de public choice sur les organismes administratifs pour conclure que la croissance des dpenses gouvernementales dpasse celle de la demande du public pour les services gouvernementaux et que la plus grande part de cette croissance constitue un gaspillage, en ce sens quelle sert les intrts des fournisseurs de ces services et du personnel politique, sans pour autant augmenter loffre utile de services 38. 4. Les groupes dintrt - Objectif Les citoyens rationnels en dmocratie reprsentative apprennent vite que la poursuite de leurs intrts dans la sphre politique russit mieux par la voie du regroupement que par le vote individuel ou par laction
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Capture can occur in any setting where a regulator can create economic rents: among the most common are in setting rates or rate classifications, determining allowable rates of return, allowing or restricting entry, regulating product content or safety and controlling environmental impacts. In all discourse, the phrase is almost never used with precision, and this creates much confusion. Levine 1998, 267. Levine 1998, 271. Even a cursory examination of the recent performance of the public sector provides some evidence consistent with two implications of my revised theory of the behavior of bureaus: (1) the increase of real government expenditures is likely to exceed the increase in the popular demand for government services; and (2) much of the increase in real government expenditures is likely to be wastethat is, expenditures that may serve the interests of the suppliers of the services and the poIiticaI officiaIs, but that do not increase the output of these services. Niskanen 1994, 279.
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individuelle. Lobjectif du groupe dintrt est dobtenir par la voie politique des avantages pour ses membres. Il sagit davantages qui ne seraient pas accessibles, ou seulement un cot nettement suprieur, par linitiative individuelle ou par le march priv. Bien entendu, le groupe peut avoir un intrt employer le vocabulaire de lintrt gnral; lhypothse adopte ici est cependant que son action ne sexplique qu la lumire de la poursuite davantages pour les membres. - Contexte Le groupe dintrt doit tout dabord mobiliser les personnes intresses. Sil est form en vue de poursuivre lintrt commun des membres, la seule communaut dintrts ne garantit pas que les membres agiront de manire concerte. Chacun pourrait tre tent de resquiller sur les efforts du groupe. Une fois le rsultat atteint, il en profiterait comme les autres. Il y a donc potentiellement un problme daction collective 39. Ce problme sera dautant plus aigu que le groupe est grand. Inversement, les groupes dintrt sont en gnral dautant plus faciles constituer et donc nombreux que le nombre potentiel de membres est rduit. Toutefois les cots de transaction associs la mobilisation des membres derrire un objectif commun peuvent se rduire grce aux innovations en manire de tlcommunication (tlphone, fax, Internet). Lusage gnralis de ces moyens de communication facilite la constitution des groupes dintrt, mme avec de trs nombreux membres, comme pour linitiative populaire dun rfrendum sur la rduction de limpt, dite proposition 13 , adopte en Californie, en 1978. Certains supputent que lextraordinaire visibilit politique quont acquise les groupes de gais et de lesbiennes au cours de la dernire dcennie du 20e sicle doit tre attribue ce dveloppement. Si le problme de laction collective peut tre surmont, le groupe fait face un deuxime problme, qui est de choisir les moyens promettant de parvenir ses fins. lintrieur des contraintes du systme politique, il doit influencer les politiciens qui ont le pouvoir effectif de lui procurer les programmes recherchs. Cette action demande stratgie et doigt. - Comportement caractristique Le dfi pos par laction collective a exist de tout temps. Au cours de
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Voir le chapitre sur Les rapports entre individus.
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lhistoire, on lui a trouv plusieurs rponses. Pour ce qui est du danger de resquillage, il convient de rappeler que beaucoup de personnes acceptent de contribuer la ralisation dun bien collectif, mme sachant que dautres peuvent resquiller sur leurs efforts 40. Une idologie de partage peut ici jouer un rle important de ciment. En deuxime lieu, les groupes peuvent offrir, ct du bien collectif qui constitue leur mission principale et dont ils ne peuvent facilement exclure des personnes, des biens ou services privs quils peuvent rserver aux seuls membres en rgle. Cest ce que Olson appelle une incitation slective 41. Pour les mdecins, il cite en exemple lassistance de la American Medical Association en cas de poursuite pour faute professionnelle, ainsi que les publications techniques publies par lAssociation et une rduction sur le prix des revues publies par des diteurs commerciaux 42. Pour expliquer le taux dadhsion une organisation poursuivant un but collectif, il faut examiner non pas les mrites de ce but, mais plutt la nature des avantages privs confrs aux membres. La formule la plus radicale pour surmonter le problme du resquillage potentiel est de se servir de la contrainte tatique pour forcer tout intress adhrer au groupe. Pour les syndicats, cette contrainte prend la forme de ladhsion obligatoire de tous les travailleurs qui font partie de lunit de ngociation 43. Pour les professions librales, lexercice peut tre rserv par la loi aux membres, comme cest le cas dans la plupart des pays pour les mdecins, les notaires et les avocats. il faut donc sattendre ce que les groupes dintrt essaient dobtenir le privilge de ladhsion obligatoire. Ils le justifieront en invoquant lintrt gnral, qui prend la forme, dans le cas des professions librales, de la protection du public contre les incomptents. Ladhsion obligatoire une fois instaure, elle servira dans les faits de restriction lentre sur le march, entranant des prix plus levs que ceux qui prvaudraient sans cette intervention. En outre, ladhsion obligatoire de grands nombres de personnes pose un problme dagence : les dirigeants de lorganisation peuvent poursuivre des buts qui
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de Jasay 1989; 1994, 283. En anglais : selective incentives. Olson 1965, 51. Olson 1965, 139-140. Connue au Canada comme la formule Rand.
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nont pas forcment la prfrence de lensemble des membres. Une oligarchie peut venir dominer lorganisation contre lintrt de la majorit des membres. Boudon la dsigne par le terme loi dairain de loligarchie 44. La mobilisation une fois accomplie, le groupe peut servir lobtention dautres avantages que celui qui ont justifi sa cration. Les entrepreneurs de laction collective ont intrt poursuivre dautres buts que la mission initiale. La mobilisation dun groupe dintrt constitue ainsi un capital qui peut tre exploit rptition et donc un cot qui est amortissable sur plusieurs oprations. Il convient maintenant dexaminer les moyens quemploie le groupe dintrt dans la poursuite de sa mission. Les groupes sinforment sur les politiques poursuivies par les politiciens et sur les effets de ces politiques pour les membres. Ceci implique quils suivent attentivement ce que disent et ce que font les politiciens relativement aux questions qui intressent particulirement les membres. Ils peuvent commanditer des tudes pour tablir spcifiquement limpact dune politique adopte ou envisage pour les membres. En possession de ces informations, les groupes doivent dcider quels politiciens accorder leur appui et auxquels, au contraire, sopposer. Lappui peut consister en contributions financires, ouvertement la caisse lectorale ou de manire plus occulte, par pots-de-vin, et en conseils aux membres sur le politicien pour lequel ils doivent voter. Le groupe peut promettre de collaborer aux actions quentend entreprendre le politicien, ou de ne pas tenter de les bloquer (les syndicats par rapport une politique sociale envisage). Lopposition un politicien peut, elle aussi, prendre plusieurs formes : intervention devant des commissions parlementaires, publication dune critique de ses ides, dbats dans les mdia, jusqu la campagne de dnigrement par des sources obscures. Outre les appuis, les groupes dintrt peuvent aussi procurer aux politiciens des informations. Comme ces derniers ne sont pas forcment bien informs sur les prfrences des citoyens et sur les effets des
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Boudon 1977, 45. Sur les problmes dagence, voir le chapitre 4 du prsent livre, consacr aux rapports entre individus.
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politiques recherches, le groupe dintrt peut saffairer fournir des informations et des tudes pour les renseigner sur ces points. En formulant les propositions qui favorisent les intrts des membres, le groupe doit utiliser le vocabulaire de lintrt gnral. Une mesure qui favorise ouvertement un groupe particulier a peu de chances de russir auprs des dcideurs politiques 45. Nous retrouvons le phnomne de la langue fourchue, dj not dans les observations sur les politiciens. 5. Leons de public choice Plusieurs leons sont retenir de ce qui prcde. Les groupes dintrt fonctionnent dautant mieux que le cercle des membres est restreint. Si les groupes dintrt qui russissent se constituer reprsentent de manire disproportionne des groupes concentrs, voire sectaires, les messages qui parviennent aux politiciens et qui les influencent traduisent de manire tout aussi disproportionne des points de vue la fois partiels et partiaux. Les groupes dintrt ont une influence disproportionne par rapport leur nombre. Dans la mesure o ces groupes russissent orienter les politiciens dans le sens dsir par leur membres, les politiques adoptes dans les dmocraties reprsentatives divergeront systmatiquement de lintrt gnral. Pour illustrer linfluence diffrentielle des groupes concentrs et de la majorit non structure, il est intressant de relever lexemple de lagriculture. Dans les pays o lagriculture occupe un petit groupe au sein de la population, elle est lourdement subventionne; dans les pays o elle occupe une large part de la population, elle est au contraire lourdement taxe 46. Le lecteur vrifiera dans son pays. La recherche davantages par la voie politique constitue un jeu de constriction. La russite dun groupe obtenir par cette voie un avantage qui lui serait inaccessible par le march invite dautres personnes se constituer en groupe dans le mme but. Le succs de ces dernires peut son tour en attirer dautres et inciter les groupes dj constitus augmenter leurs demandes. Nous sommes alors engags dans un cercle vicieux qui entrane une intervention toujours plus grande de ltat dans les
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Friedman/Friedman 1980, 297. Van den Hauwe 2000.
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activits productives. Mitchell et Simmons estimaient en 1994 17 000 le nombre de groupes dintrt actifs dans les coulisses de la scne politique amricaine 47. Les conomistes utilisent le terme rent seeking (recherche de rentes), propose lorigine par Anne Krueger 48, pour dsigner lensemble de ces activits. Il y a une littrature importante sur la question 49. La notion recouvre un vaste ventail de mesures : programmes de subvention ou de gratuit de service; exemptions fiscales, rglementation de lindustrie (permis, imposition de normes de connaissance, de qualit ou de contenu etc.), qui constitue une barrire lentre du march; restrictions douanires; les exigences de contenu national et bien dautres. Dans tous les cas, il sagit davantages accords par voie politique qui ne pourraient tre obtenus dans le march priv ou seulement des frais beaucoup plus levs. Le danger est que la concurrence politique supplante la concurrence conomique. Ce changement dincitations nest pas neutre. Lincitation linnovation est moindre dans lordre politique. Les acteurs politiciens nassument pas personnellement les suites de leurs dcisions, ce qui importe surtout lorsquelles sont mauvaises. Les sommes engages dans la recherche des rentes constituent une pure perte 50. La tragdie est que les gains court terme pour certains finissent par instaurer une logique paralysante pour tous la longue. Le danger a dj t reconnu par Bastiat, qui crit en 1848 la phrase cite en exergue : L'tat, c'est la grande fiction travers la quelle tout le monde s'efforce de vivre aux dpens de tout le monde. 51. Un auteur a rcemment employ le terme dmosclrose 52. Olson a bien illustr la logique de la consolidation de la recherche des
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Mitchell & Simmons 1994, 62. Krueger 1974. McChesney 1997, 1998; Rowley et al. 1988; Tollison 1982, 1997, 1998; Tollison,/Congleton 1995; Tullock 1993. Tullock 1967; pour une confirmation rcente Shleifer/Vishny 1998, 81-89. Bastiat [1848], 1983, 35-47, 39. Cobin 1999, 12.
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rentes dans son livre sur la grandeur et le dclin des nations 53. Il contraste la remarquable croissance quont connue lAllemagne et le Japon aprs la Seconde Guerre mondiale avec celle, faible, des nations vainqueurs, la Grande Bretagne et les tats-Unis en tte. Pourtant toute linfrastructure industrielle allemande et japonaise avait t dtruite. Lexplication du paradoxe, ses yeux, doit se trouver dans leffacement des structures de recherche de rentes en Allemagne et au Japon, dabord par la militarisation, puis par la dfaite, mais non dans les pays vainqueurs. En somme, public choice propose une lecture plutt pessimiste des processus dmocratiques. Son analyse rend compte de manire convaincante de grand nombre de phnomnes et de comportements qui caractrisent lordre politique dans des dmocraties reprsentatives. Globalement elle inspire une mfiance sur le discours de lintrt gnral, considrant les difficults pour les autorits publiques dadopter des politiques quon pourrait honntement qualifier de ce nom, ne serait-ce que la correction des imperfections du march 54. C. LES MISSIONS DE LTAT Les considrations prcdentes paraissent conduire vers un cul de sac apparent. Le modle no-classique attribue ltat la mission de corriger les imperfections du march. lexaminer de prs, ce terme savre cependant insuffisamment dtermin pour conduire des prceptes qui font lunanimit. Nous avons alors eu recours aux enseignements de public choice dans lespoir de voir plus clairement le rle de ltat. Public choice modlise le fonctionnement de lordre politique dans les dmocraties reprsentatives. Il mne un doute sur la mission noble de ltat : ltat soccupe surtout de tout ce dont les groupes dintrt russissent lui faire prendre charge; rien ne semble limiter lexpansion de cet agenda. Un premier examen parat soutenir ce point de vue pessimiste. La taille de ltat na cess de crotre au cours des quarante dernires annes dans
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Olson 1982. Conclusion conteste dans Wittman 1995, mais dont la thse est son tour attaque dans Wilson 1998.
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les pays dvelopps 55. Il est pourtant indniable que les dmocraties reprsentatives russissent mieux que les dictatures militaires ou clricales et les rgimes socialistes sur un ventail de critres, allant de la croissance conomique et le niveau de prosprit moyenne la libert des citoyens 56. Le dbcle de lexprience communiste, exprience qui a dur trois quarts de sicle en Europe et qui a t infiniment pnible pour les populations qui y ont t soumises, ne fait que confirmer cette conclusion. Lhistoire enseigne, crit Douglass North, que le march qui fonctionnera effectivement sera structur par les efforts conscients damener les joueurs se faire concurrence par le prix et la qualit plutt que (..) en se tuant ou par dautres moyens. 57 Certes, on ne peut faire disparatre ltat dans le premier rle; mais il faut apprendre limiter son rle parmi les autres moyens : la contrainte tatique employe pour prendre aux autres ou pour les empcher de raliser leurs desseins pacifiques 58. Parmi les dmocraties reprsentatives actuelles, les tudes empiriques de Gwartney et autres dmontrent, pour les tats de lOCDE des annes 1960-1996, une corrlation ngative nette entre la croissance de ltat et la croissance conomique 59. Les auteurs montrent en outre que, l o lon a su arrter, voire inverser la croissance de ltat ils citent lIrlande, la Nouvelle Zlande et la Grande Bretagne pendant les annes rcentes en exemples la croissance conomique sest acclre. Ce rsultat est, aux yeux des auteurs, trs robuste. Il donne une assise laffirmation de Baechler, selon laquelle aucun groupe humain n'est condamn la pauvret, sinon par son rgime politique et ses politiciens 60. Il conforte les thses de ceux qui prdisent laugmentation de la prosprit par un
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Gwartney et al. 1998, tableau 1, qui dmontre une croissance ininterrompue de la taille de ltat dans les pays de lOCDE, de 27% du PNB en moyenne en 1960 vers 48 % en 1996. Gwartney et al 1996. Any market that is going to work well is structured by deliberate efforts to make the players compete by price and quality rather than ... by killing each other or other means. (North, 1999, 23) North/Thomas 1973, insistant sur limportance pour ltat des respecter la proprit des citoyens. Gwartney et al. 1998. Baechler 1994, 202
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retrait relatif de ltat 61, mme on ne peut douter que les marchs nexistent jamais ltat de la nature, mais toujours dans un enlacement infini et malais avec lordre politique 62 Quelles que soient les missions pour lesquelles ltat a un vritable avantage comparatif par rapport aux forces dcentralises du march, encore faut-il, pour confiner ltat ces missions, parvenir contrler sa croissance. Pour cela, la collaboration de ceux-l mmes dont le pouvoir doit tre restreint est indispensable. Lessor de lOccident est d la russite de cette quadrature du cercle. Lhistoire de cette dcouverte progressive a t compile dans plusieurs magistrales tudes rcentes 63. Elles montrent que les constitutions ont parfois, mais non toujours russi limiter les ambitions de ceux qui cherchent une extension sans principe du rle de ltat. La thorie doit maintenant articuler les principes qui ont permis cette russite. Cest la mission que sest donne James Buchanan tout au long de sa carrire 64. Il se demande si, au niveau fondamental, ou constitutionnel, des rgles qui encadrent la politique quotidienne, lon peut crer une unanimit pour tablir des institutions qui empchent lutilisation de lordre politique des fins de particuliers et quelle forme prendraient ces institutions. Bien entendu, mesure que les circonstances changent ce pacte peut tre appel tre rvis et il convient donc de sinterroger sur lvolution de lunanimit au niveau constitutionnel. La recherche de Buchanan a donn naissance au mouvement de la politique conomique constitutionnelle, appele aussi le nouveau contractualisme. Le mouvement a une revue pour la discussion de ses ides 65. Mais lunanimit nest pas faite sur lapproche contractualiste . Dautres privilgient une approche volutionniste , qui recherche la validit des rgles fondamentales en ce quelles ont fait leur preuve au
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Brenner 1994; McMahon 2000. Trebilcock et al. 2000, 232 (traduction). Markets never exist in a state of nature but in an endless and uneasy embrace with politics. Gordon 1999; van Creveld 1999. Voir aussi les tudes plus anciennes North/Thomas 1973; Jones 1987; Rosenberg/Birdzell 1986. Voir entre autres Buchanan/Tullock 1962; Buchanan 1975, 1991, 1997. Constitutional Political Economy. Buchanan 1990, 1993.
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cours de lhistoire. Voigt fait le point sur ce dbat en cours et suivre 66. CONCLUSION Dans ce chapitre nous avons examin les apports du modle conomique la comprhension de phnomnes politiques. Cet examen nous a permis de prendre nos distances par rapport au modle anglique, qui voit ltat comme le gardien impartial de lordre public, que lon peut appeler sans frais corriger tout drapage des rapports entre citoyens. Si la plupart des observateurs sont daccord sur lide que ltat pourrait utilement assumer certaines missions de ce type, il demeure que dans le fonctionnement concret des tats, les pouvoirs suffisants pour accomplir ces missions peuvent aussi servir pour spolier les citoyens au profit des dtenteurs du pouvoir ou de groupes quils privilgient. Nous avons examin o nous conduisent les hypothses de lgosme et du choix rationnel, appliques lordre politique. Elles nous permettent dexpliquer un ventail de phnomnes et de dangers de drapage propres lordre politique : lignorance rationnelle des lecteurs; la myopie des politiciens, leur discours fourchu; la convergence des programmes des partis politiques; les avantages concentrs et les cots disperss des politiques tatiques; le jeu des lobbies; le rle toujours en expansion des organismes bureaucratiques; la capture des organismes de surveillance et de rglementation; la recherche des rentes. Public choice fait une lecture pessimiste de lordre politique. Il nous met en garde contre les multiples faons dont lordre politique peut tre tourn au profit dintrts particuliers et souligne la difficult dentreprendre une action collective. Elle conduit un scepticisme sur la possibilit de confier quelque rle que ce soit dans lintrt gnral. Ce pessimisme est-il entirement justifi dans les faits? Nous avons dj relev lobservation faite par de Jasay sur lacceptation des citoyens de participer aux projets collectifs, lors mme quils savent que dautres peuvent resquiller 67. Ridley sappuie sur la biologie pour affirmer la tendance humaine collaborer au-del de ce que les enseignements de public choice
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Voigt 1999. de Jasay 1989; 1994, 283.
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nous amneraient croire possible 68. Toute conception de lordre politique, toute proposition de rforme doit montrer comment elle circonscrit les perversits dnonces par public choice. Dans lanalyse des institutions juridiques, nous serons parfois conduits conclure que telle loi ou telle politique gouvernementale ne peut sexpliquer autrement que par les considrations releves par public choice. La porte normative de ces analyses est fonde sur une perspective plus optimiste, savoir que les institutions peuvent tre conues prudemment de manire favoriser lintrt gnral, avec lespoir de russir les implanter dans cet esprit. POUR ALLER PLUS LOIN Lintroduction la plus accessible au public choice est sans doute Mitchell et Simmons 69. Une introduction en langue franaise par Crozet lui fait concurrence 70. galement en langue franaise on peut se tourner vers Wolfelsberger, dont la premire partie touche directement les questions exposes dans ce chapitre 71. Un expos dtaill des thses de Public Choice et des recherches empiriques leur sujet se trouve dans la deuxime dition livre de Mueller, qui diffre radicalement de la premire, traduite en franais 72. On lira galement le collectif prpar sous sa direction 73. Sur lhistoire de ltat, plusieurs livres remarquables ont vu le jour ces dernires annes 74. Comme tude de cas dans la perspective de public choice, on se rapportera la lecture que fait Migu 1999 de lhistoire rcente du Qubec.
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Ridley 1997. Mitchell/Simmons 1994 Crozet 1997. Wolfelsberger 1995. Mueller 1989; la premire dition est Mueller 1979. Mueller 1997. de Jasay 1998; Gordon 1999; van Creveld 1999.
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Le march noir
Lhistoire des activits illgales est aussi ancienne que celle des lois elles-mmes. (Sauvy 1984, 19) Does anyone want to live in a country where the underground economy could not survive because of governmental regimentation and control? (Flaherty 1989, 6)
Introduction : La nature du march noir................................................. 2 A. Le fonctionnement du march noir ................................................... 4 1. Le march noir et ses participants ............................................ 4 2. Le march noir et ltat ......................................................... 7 B. Le statut moral du march noir......................................................... 8 1. Le march noir et la solidarit................................................. 8 2. Le march noir et les missions de ltat .................................. 10 Conclusion .................................................................................... 13 Pour aller plus loin .......................................................................... 14
INTRODUCTION : LA NATURE DU MARCHE NOIR Le march noir est lensemble des activits conomiques volontairement ralises en marge des contrles de ltat 1. Les transactions sont conclues au march noir pour luder une interdiction, restriction ou imposition dcrte par ltat. Toute rigidit est naturellement favorable au travail noir crit Sauvy 2. Le phnomne soulve deux questions. La premire concerne la viabilit du march noir et ses effets sur le march officiel. La deuxime porte sur les implications du march noir pour les missions de ltat. Certains ny voient quimmoralit 3; dautres le considrent au contraire comme la soupape de scurit essentielle contre ltat qui se fait trop envahissant 4. Le march noir englobe un vaste ventail de secteurs. Quelques exemples : le trafic dobjets ou de services prohibs (comme la drogue; la pornographie interdite (enfantine par exemple); prostitution et activits connexes l o elles sont interdites; armes interdites; ivoire (dont le commerce est interdit pour protger les lphants 5); lavortement l o il est interdit; organes du corps; information privilgie (dlit dinitis) ou influence (trafic dinfluence); les sommes verses sous la table pour obtenir un march public) le trafic dobjets ou de services rglements (les cigarettes en contrebande; oeuvres contrefaites; marques de commerce illgalement imites) le travail au noir (construction au noir, aide domicile clandestine ou travailleurs immigrants en situation irrgulire) les squelles dun contrle des prix, de restrictions sur limportation ou dun autre rgime protectionniste (par exemple, pas-de-porte verss dans les marchs o les loyers sont svrement contrls; produits vendus audel des quota accords ou en dehors des contextes permis).
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Cette dfinition sinspire de celle que donne Pestieau 1989, 215. Sauvy 1984, 55. Par ex. Debare 1992, 57. Par ex. De Soto 1989, xv, 259. Sugg/Kreuter 1995; 't Sas-Rolfes 1995.
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Lampleur de cet ventail montre la diversit des phnomnes viss. La rglementation quon cherche luder en passant par le march noir est fort variable. Les services domicile, la construction clandestine et les cigarettes offertes en contrebande sexpliqueraient par le simple souci dluder la fiscalit et les charges sociales juges trop onreuses. Le travail des immigrants irrguliers cherche contourner les restrictions de la libert de mouvement des personnes. Le contrle des prix est institu dans lespoir de mater linflation ou les pnuries dues aux crises ou aux guerres, mais entrane des distorsions contres par le march noir. Lavortement clandestin, la pornographie enfantine, la vente des organes du corps contournent des rgles dont le fondement est la protection des personnes, ventuellement contre leurs propres dcisions. Le march noir a suscit une littrature trs considrable 6. Tout un ventail de termes est employ pour dsigner le phnomne : march noir, gris ou invisible; conomie noire, grise, souterraine, non officielle, cache, irrgulire, marginale ou parallle, ou conomie de lombre; travail (au) noir, fantme 7. Il y a intrt mettre ces phnomnes, malgr leur diversit, sur un dnominateur commun. Les diffrentes formes du march noir ont des caractristiques communes que lanalyse conomique permet de tirer de lobscurit. Le march noir a sans doute exist depuis lapparition dun pouvoir tatique constitu. Seule son ampleur a vari, en fonction de la pesanteur des contraintes imposes par le pouvoir aux changes entre citoyens 8. Lampleur du march noir est, par la nature mme du phnomne, difficile saisir. Il tait sans doute plus large dans les dfuntes conomies socialistes que dans les conomies de march occidentales. Les estimations pour ces dernires varient de quelques pour cent au quart ou mme au tiers
Voir par exemple Archambault/Greffe 1984; Barthe 1988; Benson 1981; Benson/Baden 1985; Couvrat 1988; de Grazia 1983; de Soto 1989; Debare 1992; Fortin 1996; Gaertner/Wenig 1985; Hamowy 1987; Harding/Jenkins 1989; Heertje/Cohen 1980; Heertje/Barthelemy 1987; Klatzmann 1982; Lae 1989; Lemennicier 1992; Mirus/Smith 1981; Mirus 1984; Pestieau 1989; Portes et al. 1989; Priest 1994; Renooy 1990; Sauvy 1984; Schfer 1984; Sennholz 1984; Tanzi 1982; Thornton 1991. Debare 1992, 5; Sauvy 1984, 10. Fortin 1996, 3.
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de lconomie officielle 9. Une tude respectable du march noir au Qubec 10, y compris les activits criminelles, arrive un estim se situant entre 1,97 pour cent et 2,55 pour cent du produit intrieur brut. Il y a lieu de sinterroger dabord sur le fonctionnement du march noir, puis sur son statut moral et ses implications pour les missions de ltat. A. LE FONCTIONNEMENT DU MARCHE NOIR La restriction, linterdit ou limposition dun produit ou service a pour effet de diminuer la quantit qui peut tre offerte et daugmenter le prix auquel elle sera ngocie. Dans le cas dun interdit, le quota est mme gal zro et le prix thoriquement infini. Laugmentation de prix, son tour, provoque une recherche de moyens pour offrir le produit cot moindre. mesure que se creuse lcart entre le prix lgalement permis et le prix ralisable en contournant la restriction ou linterdiction lgale, lintrt, pour les fournisseurs touchs, de considrer la voie du march noir augmente. Le fonctionnement du march peut tre examin du point de vue de ses participants et dans ses effets pour ltat. 1. Le march noir et ses participants Les caractristiques du march noir pour les participants peuvent leur tour tre examines du point de vue des fournisseurs et de celui des consommateurs. a. Le march noir et les fournisseurs Le march noir est en concurrence avec le march officiel, sil en existe pour le produit ou service concern. Les producteurs dans ce dernier march peuvent, juste titre, sestimer lss par une concurrence dloyale. La demande qui se manifeste dans le march officiel se prolonge dans le march noir, moyennant des ajustements pour les risques que courent participants en sy engageant. Pour oprer sur le march noir, il faut dvelopper du capital humain rseau de contacts, savoir faire. Cela vaut
Frey/Pommerehne 1982, 9, 17; Debare 1992, 20 s., prsente le chiffre de 15 % pour lconomie franaise; McKenzie/Lee 1991, 197, font tat destims allant jusqu 15 % pour les tats-Unis; de Soto 1989, 12, lestime 38,9 % au Prou; Brenner 1994, 169, Seldon 1998, 79, qui reprend des estims paru dans The Economist 1998, allant de 6 % pour la Suisse 24 % pour lItalie. Fortin et al. 1996, 96.
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autant, cependant, pour un nouveau march officiel sur lequel on voudrait oprer et ne constitue pas un trait distinctif du march noir. Le march noir repose sur les forces cratrices dordre spontan et fonctionne en partie comme un march ordinaire. Se situant en dehors de la lgalit, il a cependant plusieurs particularits importantes du point de vue des fournisseurs qui y oprent. Dabord les efforts de ltat faire respecter sa loi entranent une augmentation des cots de production et de transaction au march noir par rapport au march officiel. En deuxime lieu, le march noir exclut gnralement la possibilit de faire appel aux tribunaux pour faire sanctionner linexcution des engagements, ce qui est galement de nature augmenter les cots de transaction. Enfin, les fournisseurs nont pas les moyens disponibles dans le march officiel pour faire connatre leur produit et pour garantir sa qualit, ce qui se traduit par un problme dinformation pour les consommateurs. Pour ce qui est du premier facteur, on peut y faire face en dguisant lopration, ce dguisement augmentant les cots de production et de transaction. Celui qui se fait prendre risque des peines financires ou la prison un facteur qui tend augmenter les cots de production, sous la forme de primes pour le risque. La sophistication des agences de ltat charges de faire respecter la loi, en matire de drogue par exemple, peut obliger les firmes du march noir se spcialiser dans les techniques dvasion et investir dans les nouvelles technologies disponibles cette fin. Cela est susceptible de confrer un avantage comparatif aux grandes firmes, qui peuvent atteindre des rendements dchelle, par exemple en employant des avions ou des submersibles capables dluder la surveillance des autorits de douane. Le crime organis peut tre considr comme un ensemble de firmes de ce type. Quant la difficult de faire respecter les engagements, la thorie des jeux permet de prvoir quelle pose peu de problmes dans les rapports personnaliss et de longue dure. Les problmes surviennent dans les rapports qui priclitent et dans les rapports anonymes et ponctuels. La premire ventualit peut donner lieu des moyens extraordinaires, ventuellement violents, pour amener les participants respecter leurs engagements. Dans les rapports anonymes, lobligation de payer comptant la livraison suffit gnralement pour pallier la difficult pour les
fournisseurs de faire respecter les engagements. Elle entrane la ncessit de mettre en place un systme de blanchissement de largent. b. Le march noir et les consommateurs Pour le consommateur galement, le march noir prsente, par comparaison au march habituel, plusieurs caractristiques particulires. Le prix pratiqu sur le march noir est major dune prime de risque. Dans le cas du march de la drogue, la prime est importante. Dans le cas des marchs noirs constitus pour djouer la fiscalit et les charges sociales, la prime de risque est compense par les charges ainsi vites. Ces charges proviennent de la rglementation qui, en matire de qualit et de scurit dans la construction par exemple, fonctionne comme une assurance de qualit obligatoire dont le cot est incorpor dans le prix officiel du produit ou du service. Le march noir permet descamoter la charge quest la prime dassurance dguise, mais au prix dune prime dillgalit. Pour tre viable, la march noir pour ces produits et services doit offrir des prix nettement infrieurs ceux du march officiel. Dans le march noir, la qualit du produit ou du service ne peut tre garantie de la mme faon que dans le march habituel. Le recours en garantie est exclu. Le jeu des marques de commerces, de la publicit et de la rputation du fournisseur ne peut se dployer aussi librement que dans le march ordinaire. Le consommateur doit donc tabler sur sa propre expertise (caveat emptor), sur sa connaissance du fournisseur, sur le rapport de longue dure quil a dvelopp avec lui, ou encore sur les informations quil obtient de bouche oreille. Ces canaux sont dhabitude plus coteux ou moins fiables que ceux du march ordinaire. Le march noir risque donc de connatre une qualit fort variable dans les produits et services. Il risque mme dtre captif du lemons effect qua dcrit Akerlof 11 : lorsque les fournisseurs de produits de qualit ne russissent pas faire apparatre celle-ci aux consommateurs, leur intrt est de faire rgresser la qualit des produits jusquau niveau assez bas o le consommateur fera la distinction. La prohibition dans le march des boissons alcooliques, puis de la drogue, amne les fournisseurs proposer des produits plus puissants et
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Akerlof 1970.
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donc plus dangereux, dans le but de crer rapidement une dpendance chez les consommateurs 12. En dernier lieu, l o le march noir pratique des prix plus levs que ne le ferait le march officiel qui est interdit, il a un effet redistributif rgressif. Le march noir discrimine alors contre les pauvres. On peut sattendre ce que ceux qui russissent le mieux dans le march officiel seront galement les plus aptes tirer profit des possibilits quoffre le march noir. Toutefois dans le march de la construction (et dautres services) au noir qui coexiste avec le march officiel, cest justement les prix plus bas pratiqus grce aux charges sociales et rglementations sur la scurit vites qui permettent aux pauvres de soffrir des produits ou services qui leur seraient autrement interdits 13. 2. Le march noir et ltat Les transactions au noir chappent la comptabilit nationale aussi bien qu la fiscalit. Il en rsulte que les indicateurs de lactivit conomique comme le taux de chmage et le produit national brut ne refltent pas correctement la ralit. Laction de ltat base sur de tels indices risque dtre mal dirige. Le march noir prive ltat de revenus fiscaux et de contributions aux diffrents programmes de la scurit sociale. Le fardeau pour les citoyens honntes augmente en consquence, mais imperceptiblement. Augmente galement le cot des oprations policires visant enrayer le march noir, mais qui ne russissent gnralement quimparfaitement atteindre leur but. Labsence de succs sert dailleurs souvent de prtexte pour demander une augmentation des crdits accords la rpression du march noir : un cercle vicieux. Lhistoire (..) autorise la conclusion que la prohibition est impossible raliser au sens conomique crit Thornton 14. En outre, les policiers et autres fonctionnaires chargs de faire respecter la loi risquent de se faire corrompre par des personnes qui tirent profit des prix levs quengendre le march noir. Tout cela pose une question de justice sociale, qui saggrave
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Thornton 1991, 95 s. Priest 1994. History (...) supports the finding that prohibition is impossible to achieve in the economic sense , Thornton 1991, 5.
mesure que plus de personnes font transiter leurs activits par le march noir. Le march noir est donc viable, mais soulve un problme moral; il provoque la force rpressive de ltat. Cela justifie un examen du statut moral du march noir. B. LE STATUT MORAL DU MARCHE NOIR 1. Le march noir et la solidarit Le recours au march noir peut constituer un simple resquillage de la part de ceux qui sy engagent sur les efforts des citoyens honntes, qui respectent les rgles, paient leurs contributions etc. Le trafic doeuvres pirates est gnralement de ce type. Il sagit dune immoralit individuelle. Les institutions daction collective dans le march priv les socits civiles ou commerciales, la coproprit par exemple ne tolrent pas ou trs peu ce resquillage. Il ny a pas lieu de le traiter diffremment dans la sphre publique. Cette analyse npuise pas les considrations pertinentes relatives au statut moral du march noir. Le livre de De Soto 15 fait voir comment le march noir constitue une faon dchapper une rglementation devenue contre-productive et crasante. Le march noir traduit alors, pourrait-on dire, lexercice de loption de sortie (exit) 16 lgard de certains services proposs ou imposs par ltat et du prix implicite exig en contrepartie. Il signale, de la part des personnes qui y oprent, un dsaccord avec une ou plusieurs rgles tatiques, mais non ncessairement avec lensemble de lordre tatique. Si cette raction se gnralise, et cest le cas dans plusieurs socits occidentales, il y a lieu de sinterroger non seulement sur limmoralit des participants au march noir, mais aussi, symtriquement, sur le statut moral de lordre ainsi mis en question. La rgle ainsi conteste a t adopte, faut-il prsumer, suivant les procdures qui en assurent la lgalit. Elles devraient galement en assurer la lgitimit, qui est essentielle au maintien de ltat de droit. Il serait
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De Soto 1989. Hirschman 1970/1995.
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impensable de faire respecter par la force publique chacune des rgles qui composent le droit dune socit. Le bon fonctionnement du droit table largement sur lacceptation des citoyens de sy conformer. Dune manire gnrale, cela procure lensemble de la socit les grandes conomies de lordre de coopration. Cette acceptation exprime la lgitimit du droit. La socialisation des jeunes leur inculque les rgles de conduite traduisant cette acceptation. Cest, pourrait-on dire, le contrat social continu. Les participants au march noir rvoquent, du moins en partie, leur adhsion au contrat social. Prsent de cette faon, le problme est fondamental. Il met en cause la thse voulant que ltat de droit est assur du seul fait que les rgles de droit sont adoptes suivant les procdures constitutionnellement prvues cet effet. La dsobissance civile que constitue le march noir signale les limites lautorit de ltat. Ltendue du march noir rappelle cette vrit que le rgime juridique, tout lgal quil soit dans sa forme, nest lgitime que dans la mesure de sa conformit aux rgles que des citoyens ou des groupes particuliers pourraient dvelopper entre eux, dans des contextes dcentraliss, comme amorces dordres spontans 17. Lagrgation qui sopre par des procdures parlementaires et bureaucratiques dforme les prfrences que les citoyens expriment dans le contexte dcentralis des marchs. La lgitimit de lordre juridique est comme un capital de ressources non renouvelables 18. Une fois constitu, il permet de raliser lordre civique bon compte et avec un recours relativement modeste la contrainte. mesure que se multiplient les carts entre le contenu de lordre tatique et les rgles souhaites par les citoyens, ce capital est entam et le respect des rgles ne peut tre assur que plus explicitement, souvent par la contrainte, avec le cot financier et moral attenant. Il convient de remonter la racine de ce malaise et de sinterroger sur les raisons qui peuvent sous-tendre les interventions provoquant le march noir.
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Priest 1994. de Jasay 1998, 6.
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2. Le march noir et les missions de ltat Le march noir a exist de tout temps. Sa seule existence ne met pas en cause la lgitimit du droit et de ltat. Ce qui doit faire rflchir, cest son ampleur au regard de limportance des missions assumes par ltat. lheure actuelle, entre 45% et 55% du produit national brut des socits occidentales transite par les mains de ltat 19. Lconomie du bien-tre reconnat ltat la mission de corriger les imperfections du march. Elle reconnat ce titre les biens collectifs (ceux qui peuvent difficilement tre rservs et dont la consommation par lun nempche pas la consommation par dautres), les externalits (effets dune action sur les tiers dont le dcideur ne ressent pas le cot dans sa dcision) et les monopoles. La rduction des cots de transaction et dinformation, souvent prsente galement comme une mission de ltat, peut tre analyse comme une forme de bien collectif. Nous avons vu aux chapitres prcdents que lunanimit nest plus faite sur les imperfections qui seraient actionnables en ce sens et que, de toute faon, les actions entreprises au nom de ltat dpassent clairement ce qui pourrait tre raisonnablement qualifi dimperfections du march. Nous nous sommes alors tourns vers public choice pour mieux comprendre les actions de ltat. Cet examen nous a fait douter de la version o ltat agit dans lintrt gnral pour corriger les drapages de lordre cr loccasion de linteraction des citoyens. Au contraire, beaucoup dactions de ltat rsultent de la recherche de rentes par des groupes dintrt. Le seul fait quune politique ait t adopte ou une loi vote suivant les procdures dmocratiques en place ne garantit pas quelle reflte lintrt gnral. Ne pourrait-on arriver un jugement raisonn sur les missions propres de ltat, en excluant les initiatives qui traduisent une forme de rentseeking, et en retenant les autres, par hypothse conformes lintrt gnral de corriger des imperfections du march? La perspective savre fuyante. Pour les rgimes protectionnistes en matire dagriculture ou pour les quota imposs des producteurs trangers (de voitures japonaises par exemple), on convient sans trop de difficult quil sagit de rentes accordes. Pour la rglementation en matire de sant et de scurit au
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Gwartney et al. 1998, tableau 1.
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travail, qui provoque la construction au noir, lanalyse est moins facile. premire vue, il sagit dune partie de la rmunration des travailleurs, verse sous forme dun avantage en nature. Toutefois, cet avantage est non ngociable, mme pour les travailleurs qui seraient prts se contenter de moins ou qui estimeraient pouvoir assurer leur sant et scurit autrement. cela on opposera largument des cots de transaction associs une hypothtique ngociation individuelle. Lexistence mme du march noir montre cependant que lobjection est en partie justifie et que cette lgislation impose un avantage qui peut bien dpasser le niveau que demanderaient les travailleurs. La lgislation se traduit par des prix plus levs pour les consommateurs et carte les plus pauvres du march. Le schma mis en lumire ici est employ dautres endroits, o ltat impose une assurance, qui aurait pu tre assume dans le march priv, mais y greffe une mesure de redistribution, qui, elle, serait plus difficilement ralisable dans le march priv. Cest le cas par exemple de lassurance-chmage, de lassurance-sant, du rgime des accidents du travail, du rgime des rentes, des programmes du bien-tre social. Ces rgimes paraissent imposer plus de bien que ce que certains, notamment les plus pauvres, souhaitent et acceptent de financer. Priest, faisant cho De Soto, peroit en pareils cas une justification morale au march noir 20. En irait-il de mme du systme du contrle des prix imposs par le gouvernement du Canada dans les annes 1970, pour contrer une crise du ptrole et linflation galopante? Au premier abord, il parat sagir dune initiative visant maintenir lordre conomique devant une grave menace de drglement. La science conomique enseigne cependant quun march non contrl aurait absorb ces deux chocs plus rapidement et plus compltement que na t le cas par suite de lintervention. Linflation, elle, rsulte le plus souvent de labus par les autorits du pouvoir de crer de largent, dhabitude pour financer les programmes gouvernementaux. Le contrle des prix peut tre recherch par des industriels quil protge de concurrents plus innovateurs queux. Il retarde linnovation et augmente les
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Priest 1994, 2283.
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prix que paient les consommateurs 21. Lexplication tourne donc de nouveau vers des formes dguises de recherche de rentes. Dautres formes de march noir se situent dans des zones plus nettement teintes de considrations morales. Linterdiction de prostitution, l o elle est pratique, pourrait tre soutenue pour des raisons de sant publique. Mais avec les avances de la science mdicale, cette raison ne parat plus convaincante. Lintervention serait alors justifie par le souci dempcher le troc du dsespoir 22 ou encore pourrait traduire un autopaternalisme. Par autopaternalisme, il faut entendre la restriction quon adopte dans un moment de lucidit pour sempcher, dans ses moments de faiblesse, de succomber la tentation daccomplir un acte quon regretterait par la suite. Elster a dcrit le phnomne au moyen de lhistoire dUlysse et les sirnes 23. On prsume que toute personne, dans ses moments de lucidit, sinterdirait de sengager dans la prostitution. Il sagit l dune hypothse qui se prte la vrification. Lexprience sculaire dailleurs pourrait nous apprendre que le dsespoir est moins grave quapprhend et que les effets secondaires de linterdit le sont plus 24. Linterdiction constituerait alors un pur paternalisme. Le paternalisme, autre source dinterdits, consiste substituer les valeurs de certains, dominants, dautres, ventuellement minoritaires. Sur le plan moral, le paternalisme met en cause la prmisse selon laquelle lindividu est le mieux plac pour juger ce qui est bon pour lui, et implique la lgitimit de substituer ce jugement celui dune autre personne, abrgeant par l la libert de lindividu. Toutes les socits acceptent cette substitution pour les enfants en bas ge et pour les incapables mentaux. Audel de ces catgories, les opinions divergent, les libraux optant pour la libert de lindividu, mme sil devait se tromper dans ses choix, les interventionnistes faisant le choix contraire. Les limites justifiables du paternalisme se discutent dans toutes les socits. Trebilcock y consacre un chapitre entier de son texte sur la libert contractuelle 25.
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Rockoff 1993. Calabresi,/Bobbitt 1978, 116. Le terme employ est desperation bidding . Elster 1984, 1985. Pour la prostitution, un rapport rcent va dans ce sens: Welzer-Lang et al. 1994. Trebilcock 1993, 147 s.
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Quel que soit le jugement moral quon adopte au sujet des interventions paternalistes, les enseignements de Public Choice permettent de penser que limposition lensemble de la socit dun mode de vie prfr par un groupe particulier est un avantage qui peut tre recherch par celui-ci titre de rente, tout comme les autres rentes, financires ou non 26. Linterdiction de certaines pratiques sexuelles en priv ou de la vente de pornographie peut tre considre comme une rente de ce type. Le march noir trouverait ici une certaine justification comme rponse ces interdits. Linterdiction de contrats de mre porteuse ou de vente dorganes parat relever plus clairement de lautopaternalisme. Lautopaternalisme prsum se prte toutefois la correction par lexprience. Il parat donc sage de souvrir prudemment lexprience de ce quon voudrait interdire et de mesurer le risque de regret. Ici comme ailleurs, on ne peut liminer les risques, mais on peut tenter de les apprivoiser 27. Dans le cas de transfert dorganes, le Code civil du Qubec, en son article 25, admet le don, mais non la vente, au motif sans doute que lattrait de largent conduirait des dcisions regrettes par la suite. Pour ce qui est du contrat de mre porteuse, plusieurs cas de regret svre se sont dj prsents. Linterdiction dans ces cas parat plus facilement justifiable, un ventuel march noir perdrait autant de justification. Lexamen sommaire prsent ici montre la diversit des interventions qui provoquent le march noir. Les raisons qui les sous-tendent et les entraves quelles comportent pour la libert individuelle dans les marchs officiels ne sont pas toutes galement justifies. Le jugement densemble sur le march noir doit tre celui auquel arrive Priest aprs un examen dtaill de ses diffrents volets : le statut moral est ambigu. CONCLUSION Le march noir se compose dactivits volontairement soustraites lemprise rglementaire de ltat. Il constitue un resquillage sur les efforts des citoyens honntes, mais en mme temps, et dautant plus que le recours au march noir se multiplie, une raction contre un tat jug trop envahissant sur le plan fiscal ou rglementaire.
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Thornton 1991, 143. Wildavsky 1988.
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Le march noir est viable malgr la rpression. Il fonctionne pour partie comme le march ordinaire, en ce que lexcution des contrats peut tre assure par les forces cratrices dordre spontan. La thorie des jeux permet de dgager les conditions de stabilit des contrats. Le march noir est en concurrence dloyale avec le march officiel. Lillgalit du march noir entrane cependant plusieurs cots : primes implicites pour le risque de dcouverte et de condamnation; circulation imparfaite dinformation, par la rputation, la publicit et autres moyens, et charge concomitante pour lacheteur de veiller ses propres intrts; qualit moins bien assure; absence de garantie. Le statut moral du march noir est ambigu. Il varie selon les secteurs. Autant est contestable le resquillage sur les efforts des citoyens honntes pour financer les biens collectifs ncessaires lordre public, autant lon comprend les tentatives de se soustraire une rglementation rsultant de la recherche de rentes, y compris un paternalisme dplac. Le march noir ne parat pas crer une dpendance irrversible. Lorsque sont leves les interdictions, restrictions ou impositions excessives lorigine du march noir, un march officiel se recre. Si lexprience des tats-Unis aprs la Prohibition peut servir dexemple, ce march a les allures du march rglement qui existait auparavant 28. Le changement a plusieurs effets souhaitables : meilleure qualit du produit, meilleure connaissance de ses effets, prix moins levs, taxes et impts normalement perus; rduction de la criminalit et de la rpression ncessaire pour la contrer. Quelles que soient les vertus quon lui prte, une interdiction, restriction ou imposition qui nest pas accepte risque de provoquer les effets dun march noir avec les caractristiques propres qui rsultent de son illgalit. Ces effets compromettent les vertus rclames pour cette intervention. POUR ALLER PLUS LOIN Le livre incontournable est ltude de la situation puvienne aux annes 1980 29. Sur la logique de linterdiction et ses consquences on lira
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Thornton 1991, 149 s. de Soto 1989.
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Thornton 30. On trouvera un regard mondial sur le phnomne du march noir chez Sauvy 31.
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Thornton 1991. Sauvy 1984.
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Conclusion
Le prsent livre est le premier de deux tomes qui prsentent une lecture conomique des institutions juridiques. Il vise fournir un minimum de culture conomique et une trousse doutils pour lanalyse conomique du droit 1 : une conception des dcisions individuelles, des rapports entre individus, du march, des dcisions risques et de lassurance, de lordre politique et du march noir. Ces concepts permettent de comprendre des phnomnes problmatiques tels les biens collectifs, les externalits, le resquillage et les problmes de laction collective, les cots de transaction, le problme de la surveillance incomplte (principal-agent theory), les comportements stratgiques. Ils nous seront utiles dans lanalyse des institutions juridiques, dont bon nombre ont justement pour but de prvenir ou de circonscrire ces drapages et ainsi dviter les gaspillages. Elles sont en ce sens efficaces, comme le soutient Posner. Le deuxime tome proposera lanalyse conomique des institutions juridiques, certaines de droit priv, comme la proprit, la responsabilit civile, le contrat, lentreprise, dautres de droit public comme ltat de droit et les droits fondamentaux, ltat-providence. Les concepts prsents ici reviendront dans le contexte concret des rgles juridiques. Ils nous aideront mettre au jour une logique sous-jacente permettant dexpliquer les rgles du
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Pour emprunter le terme de Jon Elster 1989b, 3.
droit positif, de dterminer les principaux effets de rgles proposes et de prendre position sur l-propos de les adopter. La logique vise ici nest pas ncessairement explicite dans les textes de loi ou de jurisprudence. Elle permet nanmoins nous esprons en convaincre le lecteur den rendre compte. Le lecteur dcouvrira un outil pour la doctrine juridique dans ses missions les plus nobles, qui justifie le temps mis se familiariser avec les fondements prsents ici.
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LANALYSE ECONOMIQUE DU DROIT

Ejan Mackaay octobre 2000

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Les rapports entre individus

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Diagramme 2.3 La conversation coupe JOUEUR II JOUEUR I

LES RAPPORTS ENTRE INDIVIDUS

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LES RAPPORTS ENTRE INDIVIDUS

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Diagramme 2.4. Le cahier de coloriage Joueur II C Joueur I C (Proposer

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LES RAPPORTS ENTRE INDIVIDUS

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LES RAPPORTS ENTRE INDIVIDUS

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