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ACAJ
Laboratoire d'Anthropologie Juridique de Paris
Universit Paris 1 Panthon-Sorbonne
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Etienne LE ROY
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proposaient J.-P. Chauveau et J.-P. Dozon sur la base de leurs travaux en Cte dIvoire. Puis, en
prparant la publication de ces travaux sous le titre Enjeux fonciers en Afrique noire, nous nous
sommes rendus compte que ce rfrent prcolonial ntait en fait quune application du principe de
lenglobement du contraire caractristique de lidologie moderne selon L. Dumont !
Le biais idologique justifiait ainsi, au nom de la modernit, une prsentation antagonique des
logiques dacteurs en oprant par ailleurs une norme falsification des donnes. La littrature, sur
des bases incertaines, supposait que toutes les socits connaissent une proprit foncire,
publique ou prive, collective ou individuelle, et autorisent cessions et alinations alors que des
travaux plus rcents confortent thoriquement nos observations de terrain en associant linvention
de la proprit de la terre puis sa gnralisation lmergence du capitalisme.
Rduire ce biais idologique nest cependant pas rtablir une vrit dont les Africains nont que
faire si les rponses quon leur propose ne tiennent pas compte de linscription indissociable de
leurs pratiques dans la tradition et dans la modernit ou, selon une autre terminologie, dans
lconomie affective (au sens de Goran Hyden) et dans lconomie capitaliste.
Pour tre opratoires, les rponses doivent contenir des solutions intgrant lun et lautre des deux
dispositifs. Il fallait trouver des solutions mtisses et deux options soffraient nous.
Le choix tait crucial.
La premire option auquel un anthropologue sattache parfois indment est la prservation de
lautochtonie passant par la voie dune adaptation des logiques endognes aux enjeux de la
modernit qui lui sont soumis, au risque que, par un effet inverse et inattendu, la modernit
absorbe et assimile totalement les options proposes. Outre ce risque qui peut tre matris au
moins partiellement, lobstacle fondamental est quaucun des acteurs en position de gouvernance
foncire ne veut, ou ne peut, sortir dune matrice conceptuelle de type occidental. Mme
lexprience, pourtant fort prudente, des Sngalais avec la loi sur le domaine national est remise
en question par les programmes dajustement structurel parce que ne correspondant pas la
dlivrance de titres fonciers et la reconnaissance de droits de proprit prive. Aprs mtre battu
durant vingt cinq ans pour faire comprendre les vertus dune approche endogne, jacceptais, en
fonction du pragmatisme dont jai fait ma rgle de mthode, de considrer la seconde option.
Cette seconde option suppose donc un mtissage partir du droit foncier occidental qui sert de
support une prise en compte, dose tolrable, de donnes africaines endognes. Le fait de
travailler majoritairement dans des pays dAfrique francophone me conduisait utiliser le support
du code Napolon de 1804 tenu pour le droit positif de certains de ces pays ou pour la rfrence de
leurs lgislations en tant que " raison crite ". Il est maintenant clair, sur la base de la thse
dlisabeth Gianola-Gragg que si javais eu travailler dans des pays de common law les
raisonnements et les dmarches auraient t substantiellement diffrents, ainsi que les rsultats. On
ne sait pas encore avec prcision dans quelle mesure la dmarche de gestion patrimoniale qui est
ici prconise est compatible ou non avec les catgories de la common law.
Ceci pos et qui nallait pas sans dbats, la recherche a pu avancer en prenant au srieux deux
ides exprimentes loccasion de mes enseignements. La premire ide est que les catgories du
code civil permettant didentifier quatre rgimes de proprit que nous dtaillerons par la suite
relvent dune vritable modle structural au sens donn par Claude Lvi-Strauss. La seconde ide
est que ce modle peut en cacher un autre ou plus exactement que le travail des rdacteurs du Code
civil a consist simplifier considrablement les donnes du droit commun coutumier franais. Ce
qui a t simplifi peut donc inversement tre rintroduit sur la base, dans le contexte africain, non
de la reprise des catgories du droit commun coutumier franais mais danalogies entre catgories,
lenrichissement du modle devant se faire de telle faon que les catgories nouvelles restent
logiquement compatibles tant avec celles du droit traditionnel africain quavec celles du Code
Civil.
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La progression entre les droits permet ainsi de justifier le rapport entre les diffrents rgimes et la
place ultime reconnue la proprit prive, le rgime le plus complet mais aussi le rgime
dappropriation le plus exceptionnel que seuls les Occidentaux tiennent pour un mode gnral
dappropriation.
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La combinaison des enseignements des tableaux 1 et 2 permet de construire une matrice gnrale
des matrises foncires intgrant les droits et obligations sur la terre, les matrises tant dfinies
comme " lexercice dun pouvoir et dune puissance donnant une responsabilit particulire celui
qui, par un acte daffectation de lespace, a rserv, plus ou moins exclusivement ou absolument
cet espace ". Ce sont ces matrises qui sont la base de la gestion patrimoniale.
Tableau N 3
Matrice simplifie des matrises foncires
(on consultera loriginal dans La scurisation foncire en Afrique op. cit. p. 73 ainsi que la
description de chacune des 25 catgories dsignes par les initiales A1 E5)
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acteurs ainsi que le type de ressources qui sera susceptible dtre pris en compte et gr selon
lapproche patrimoniale. Privilgiant une logique fonctionnelle, un forum doit tre plus ou moins
troitement spcialis un type de ressources. Dans les expriences actuelles ralises
Madagascar on prend en considration des ressources trs prcisment dtermines (une fort
classe, une rserve de biosphre...) et souvent considres comme appartenant au patrimoine
mondial. Par contre, aux Comores la dmarche est plus globale au niveau des ressources mais plus
limite dun point de vue territorial (un bassin versant par exemple). De manire gnrale,
lapproche patrimoniale privilgie lchelle locale avec des variations importantes selon la nature
de la ressource.
- Les ordonnancements sociaux sont ensuite le facteur le plus dterminant de lapproche
patrimoniale en privilgiant le mode ngoci dans des contextes antrieurement rguls selon le
mode impos, technocratique ou bureaucratique au sommet, tatillon, interventionniste et
caporaliste la base quand il sagissait des interventions des Eaux et Forts avant leur rforme
interne dans nombre de pays africains. Le choix de la ngociation reprsente une vritable
rvolution culturelle au sein de ladministration. Il aura fallu batailler ferme Madagascar pour
lobtenir. Au Mali, lide est accepte " du bout des lvres ". Ailleurs, le principe adopt peut tre
contredit dans la pratique.
Pour ngocier il faut que les intervenants soient globalement galit. Il faut donc aider les plus
faibles runir leurs informations, approfondir leurs analyses et pondrer leurs choix : organiser
leurs conduites sur les plans stratgique et tactique. Pour ce faire, on recommande de former des
formateurs quon appelle mdiateurs environnementaux Madagascar, mdiateurs patrimoniaux
aux Comores et qui sont choisis en raison de leurs expriences, comptences et proximit
psychologique avec les populations assister. Il va falloir en effet se plier, pour tous les
protagonistes de la ngociation, une dmarche intellectuelle dlicate fonde sur une mthode
rgressive et associant divers processus. Dans un premier temps, les acteurs sont invits
dterminer en commun lobjectif quils assignent leur gestion en se projetant sur vingt trente
ans (une gnration, celle de leurs enfants). Ils dterminent donc un rsultat atteindre compte
tenu des informations en leur possession (pression et projection dmographiques, volution du
march, environnement national et international...). Puis, par rgressions successives, mergent
toutes les contraintes dont il faut tenir compte et les rponses que chaque acteur devra apporter
pour que lobjectif final soit atteint. On passe ainsi de lhorizon trente ans lhorizon un an, voire
un mois ou un jour en cas durgence, cette combinaison de mso et de micro-processus faisant
prendre conscience de lindispensable solidarit par interaction spatio-temporelle des dcisions
collectives.
- Enjeux et rgles du jeu sont, nouveau, troitement associs. Les solutions adoptes doivent en
effet prendre une forme juridique et leur adoption doit tre assez solennelle pour que le mode de
gestion soit stabilis sur une longue priode. Actuellement, la dmarche adopte Madagascar
prconise la forme contractuelle accompagne de rituels sociaux et religieux (kabary et sacrifice
de boeufs). Le choix du contrat fait cependant lobjet dun rexamen car, comme le souligne
Franois Ost, le caractre instantan du contrat ne permet que difficilement de faire une juste part
aux intrts non reprsents dans la ngociation, en particulier les gnrations futures. Il nous
faudra sans doute faire un appel dides pour tenter de rsoudre ce type de difficults. Ce problme
du choix de la bonne forme juridique est en effet essentiel pour concrtiser lenjeu de la
ngociation qui est dassurer une fonction substantiellement juridique au sens de Pierre Legendre :
assurer la reproduction biologique, cologique et idologique du collectif de tous les utilisateurs de
la ressource concerne.
- Reste enfin un dernier problme, celui de la qualification de ce mode de gestion. Derrire
ladjectif patrimonial que veut dire patrimoine ? En quoi ce mode de gestion se distingue-t-il dune
approche domaniale ou privative-capitaliste ? Cest l o linventivit des jeunes chercheurs a pu
se dvelopper .
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Trois autres traits psent particulirement sur la mise en oeuvre de cette conception moderne.
Dune part lunicit du patrimoine comme consquence de la reprsentation unitaire de la
personne dans la pense moderne. Si la doctrine a tent au dbut du XX sicle de corriger ce
principe par la notion de " patrimoine daffectation", ce serait au mieux une exception au principe
de lunit de patrimoine. Une deuxime contrainte concerne le caractre essentiellement
montariste, voire mercantile qui caractrise la dfinition doctrinale actuelle du patrimoine. Pour
Franois Terr, le patrimoine est "lensemble des rapports de droit apprciables en argent, qui ont
pour sujet actif ou passif une mme personne juridique et qui sont envisags comme formant une
universalit juridique " . Ce critre de lapprciation en argent de la valeur dun patrimoine
continue de heurter la sensibilit de ceux qui considrent que des biens de famille, comme la
douleur de la sparation, sont sans prix. Une troisime contrainte tient la notion duniversalit
juridique qui exprime lide que le patrimoine nest li rien dautre qu la personne juridique
dont il est le double en terme dactif et de passif. En particulier aucune obligation, aucun intrt ou
aucune contrainte de gestion ne psent irrvocablement sur le dtenteur du patrimoine du chef de
ses auteurs ( c.a.d. du fait de ceux qui lont fait hriter et qui ont pu exprimer des obligations
particulires pour lusage de certains biens). Le pouvoir dapprciation du juge en matire de
clauses testamentaires a pu, au XIX sicle, pousser la libert de " jouir et de disposer des choses "
effectivement dans ses retranchements les plus absolus. Or, que ce soit pour lexercice du droit de
proprit ou pour la libert patrimoniale, lvolution de ce sicle est bien celui dun encadrement
progressif de cette libert quapprcient positivement ou ngativement la doctrine selon ses
orientations idologiques.
On notera que pour remdier aux carences du droit positif, la diffrence de la common law, la
doctrine propose dintroduire un quivalent du droit anglais du trust avec la notion de fiducie.
Ainsi pourrait tre retrouv le fil de la transmission intergnrationnelle dont on redcouvre les
exigences avec le droit de lenvironnement.
La troisime conception du patrimoine est, disons, " transmoderne ". Elle nassocie le patrimoine
ni un collectif particulier ni une personne mais des entits mystico-abstraites, lHumanit, la
Nation, le Genre humain, le Monde, la Nature. On retrouve ici ce lien mystique de la pense
prmoderne et un dbordement de la pense moderne rduisant le patrimoine aux seules personnes
juridiquement reconnues. Lavantage est dautoriser un contournement de ceux des acteurs du jeu
officiel qui bloqueraient une gestion reproductible et durable, spcialement certains tats.
Linconvnient est de rduire la capacit dester en justice aux seuls acteurs reconnus par les droits
tatiques tant que des juridictions internationales ne sont pas comptentes dans ce domaine. Dans
quelle mesure y a-t-il un sens prtendre, pour une association de dfense de lenvironnement,
reprsenter les droits et obligations de lhumanit ? Il ny a pas, me semble-t-il, dautre rponse
que sur le plan politique. Je pense donc que dans ce domaine et pour satisfaire aux exigences de
ltat de droit, la recherche juridique devra mieux apprcier les niveaux de comptence requis et
les critres dopposabilit soit des obligations contractuelles quand elles existent soit du droit
statutaire et des conventions internationales. Dans La scurisation foncire en Afrique, je
commente ainsi (1996, 55/56) les travaux de Franziska Tschofen distinguant deux registres : les
ressources qui sont associes aux espaces internationaux et qui relvent dun " Common Hritage
of Mankind (CHM) " et les ressources qui relvent de la juridiction des tats mais qui, impliquant
des valeurs globales (global values), doivent tre gres selon les principes du trust ou de la
fiducie, tout en sauvegardant la souverainet tatique : " the sovereign rights of states are thereby
not violated but reinterpreted in recognition of the necessity of common efforts to cope with
common problems/issues ".
Un des effets les plus visibles de ce type de recherches est de remettre au premier plan les notions
de commun, communaux, communautaire et communaut que la pense moderne avait
dvalorises et sur lesquelles je reviendrai dans le dernier point.
Mais, plus gnralement, les analyses de la notion de patrimoine dans sa triple fonctionnalit
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patrimoniale se situe sur un autre plan. Grce la thorie des matrises foncires qui prend en
compte les diverses situations et autorise des adaptations de rgimes juridiques sans entrer
ncessairement et irrmdiablement dans le rgime de la proprit prive, la gestion patrimoniale
rpondrait lexigence dun " dveloppement humain " entendu comme un dveloppement
visage humain prenant en considration les contraintes immatrielles et non seulement matrielles
et marchandes dans la reproduction de la vie en socit.
La reconnaissance de la relation ainsi tablie entre thorie des matrises foncires, gestion
patrimoniale et dveloppement visage humain me parat particulirement valorisante et semble
tre, pour le concepteur, la rcompense des travaux parfois bien dlicats conduire. Il nen reste
pas moins quon peut se demander si lopposition entre dveloppement conomique et
dveloppement visage humain apparat encore comme pertinente, la Banque mondiale ayant fait
ces dernires annes un virage remarqu, en particulier propos de lAfrique, pour tenter de
coordonner ses exigences macro-conomiques et les attentes de justice sociale dans la gestion de la
transition micro-conomique.
Par ailleurs, je doute que lapproche fonde sur la gestion patrimoniale et la thorie des matrises
foncires privilgie un dveloppement humain au dtriment dun dveloppement conomique. A le
diffrence dapproches collectivistes classiques du type des rformes socialistes abolissant la
proprit prive des moyens de production, la thorie des matrises foncires fait une place
inconteste la proprit prive/absolue ou exclusive et interne, soit dans les catgories de notre
tableau N 3 les donnes E5, E4, D5, D4, C5, soit 20 % des solutions offertes. En fait, tout dpend
de ce quon entend par dveloppement conomique. Pour un jeune chercheur amricain, il ny a
pas dautre dfinition du dveloppement conomique que capitaliste. Comme le remarquait
lauteur lors de la prparation de la soutenance, aux tats-Unis hors du capitalisme point de salut.
Il faudra donc interprter les potentialits de la gestion patrimoniale avec une vision renouvele du
dveloppement conomique et du capitalisme, ce qui, reconnaissons le, nest pas actuellement
vraiment lordre du jour. Les options de politique foncire restent donc confrontes
lalternative entre la diffusion de la proprit assurant le dveloppement conomique et non la
justice sociale et le recours la gestion patrimoniale qui autorise mieux ngocier les transitions
sans assurer immdiatement un dcolage de lconomie, si tant est quon puisse continuer utiliser
cette terminologie des annes cinquante.
Olivier Barrire pour le droit de lenvironnement, Catherine Barrire pour lobservation
anthropologique et la place de la sacralit ont conduit au Mali, grce lassistance de nombreuses
institutions, une des premires grandes enqutes de longue dure sur les pratiques foncires et
leurs implications environnementales dans le delta intrieur du fleuve Niger. Parmi leurs
nombreuses et abondantes publications, je retiens le chapitre publi dans La scurisation foncire
en Afrique. Ce texte nest ni le plus rcent ni le plus complet mais cest celui qui est le plus
directement en relation avec la gestion patrimoniale et les matrises foncires.
Parmi les apports de cette recherche je relve :
- le traitement spcifique de chacun des rgimes juridiques propres aux types de ressources
obligeant distinguer entre rgimes pastoral, agricole, sylvicole, forestier, halieutique et
cyngtique. La situation exceptionnelle du delta confirme le besoin dune lecture spcialise que
nous faisions des rgimes dappropriation dans Lappropriation de la terre en Afrique noire (Paris,
1991).
- lutilit distinguer entre les normes et les pratiques effectives, les droits de premire main et les
droits dlgus. Sous cet angle, cette recherche anticipe les orientations actuelles de la
programmation internationale des travaux sur les droits de proprit et les modes de faire valoir.
- Enfin, en adoptant une lecture environnementale et en adaptant de ce fait la terminologie des
matrises (la matrise indiffrencie du tableau N 3 devenant minimale ici), les auteurs distinguent
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entre les statuts des espaces et les statuts des ressources puis tablissent une corrlation entre ces
statuts et ceux des matrises. Soit le tableau suivant :
Tableau N 4
Les droits corrls aux espaces et aux ressources naturelles renouvelables
(adapt du tableau N 11 de La scurisation foncire en Afrique, p. 163)
Interprtant cette nouvelle prsentation, je pense quil conviendrait en effet de bien distinguer dans
nos analyses entre les matrises foncires qui portent sur la terre ou lespace et les matrises
fruitires qui portent sur les ressources et peuvent tre ventuellement dissocies des espaces, en
remettant en cause, comme certaines
lgislations lont dj fait, le principe de larticle 552 CC tablissant que la proprit du sol
emporte celle des ressources du dessus et du dessous. Jen arrive ainsi, en prolongeant le tableau
prcdent, identifier huit formules de scurisation dont on peut restituer les relations en suivant
lordre de 1 8, du plus simple au plus complexe..
Tableau N 5
Formules de scurisation des droits, du plus simple au plus complexe
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traiter " une entit relationnelle la mesure terrestre de lhumanit, une entit qui stablit en un
rseau de relations mystiques, phnomnologiques et anthropiques. La notion dcounme nous
semble dpasser celle denvironnement dans le sens o elle peut tre saisie par des socits qui ne
placent pas ncessairement lhomme au centre de lunivers et qui ont choisi de ne pas objectiver la
nature. Au travers du spectre de lcounme, les divers lments dun cosystme prennent
lapparence de <carrefours relationnels>, comme autant de liens rattachs des entits distinctes
qui se noueraient autour dun mme support ".
Elle propose ensuite de lire la diversit des rgimes juridiques partir de la gestion dun
cosystme en corrlant deux variables, la nature intrinsque de lobjet supportant le droit
revendiqu dune part, la norme que revendique lutilisateur de lautre. Les applications quelle
prsente partir de son travail de terrain proposent des rponses trs dtailles et trs fines sur le
plan des enseignements. Ceux-ci devraient tre repris dans la perspective du jeu des lois pour
valoriser limpact de chacune des variables sur ce riche corpus dinformations.
Citons enfin sa conclusion qui met au clair ses choix de problmatique :
" La prise en compte de lexistence de patrimoines multiples revendiqus par des personnes
distinctes et reposant sur les lments dun cosystme considr sous le spectre de lcounme
peut contribuer la recherche et la ngociation dune situation viable pour lensemble des
acteurs concerns. (...) Le concept de patrimoine autorise la conjugaison dchelles spatiales et
temporelles variables. Il permet la prise en compte dintrts et dinterventions tant au niveau local
quau niveau global, alors que la recherche de lorigine des droits attachs aux lments de
lcosystme concern intgre les dimensions passes, prsentes et futures "...
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