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Lapport des chercheurs du LAJP la gestion patrimoniale

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ACAJ
Laboratoire d'Anthropologie Juridique de Paris
Universit Paris 1 Panthon-Sorbonne
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Etienne LE ROY

Lapport des chercheurs du LAJP la gestion patrimoniale


Texte paru dans : Bulletin de liaison du LAJP, n23, juillet 1998, pp. 29-57.
Un proverbe mdival disait dj : " qui terre a, guerre a ", cest tout dire ! Ce proverbe se rvle
trs contemporain car une large part des conflits internes ou internationaux en Afrique ont
directement (cas du conflit entre le Sngal et la Mauritanie en 1989, du Nigeria et du Cameroun
depuis 1996) ou indirectement (au Liberia, au Sierra Leone, dans la Casamance sngalaise, au
Rwanda, en Ouganda, en Erythre... ) des dimensions territoriales et foncires importantes. Le
chercheur est donc convoqu pour teindre ou prvenir (plus rarement) des incendies qui peuvent
conduire limplosion dune nation (cas du Rwanda). Cest, par exemple, ce dont ont eu la
prescience les autorits sud-africaines pour " surfer", comme on dit, sur la vague dmocratique et
conduire lvolution post-apartheid dans une voie nolibrale.
Les choix initiaux
En fait, cest dabord la recherche sur la question foncire qui a fait merger ce paradigme de
lentre deux, entre tradition et modernit, entre universalisme et particularismes, entre ici et
ailleurs, maintenant et plus tard. Le diagnostic global, brut de dcoffrage, quon peut faire en effet
tient dans un divorce profond entre les normes officielles et les pratiques des acteurs, divorce
dabord fond sur les conceptions dveloppementalistes et maintenant sous-tendu par la
globalisation/mondialisation de lconomie. Justifi par une perspective promthenne, soutenu
par lide de progrs et par la conviction que la coopration disposait au Nord du modle quil
suffisait de transposer dans les pays du Sud, ce divorce est prsent thiquement en des termes qui
ne sont pas sans voquer les justifications religieuses apportes au droit de conqute des nations
indiennes par les socits chrtiennes.
Inverser frontalement de tels macro-processus culturels inscrits dans le trfonds des mentalits est
rest jusque maintenant impossible parce quimpensable pour une grande majorit des acteurs du
Nord et ceux du Sud en position de dcision sur le plan politique ou financier. Lindniable
supriorit des cultures matrielles de lOccident rduit nant toute possibilit de faire accepter
lexprience dalternatives hors de ltatisme, de lindividualisme et du capitalisme.
De ce fait, et aprs avoir pendant une quinzaine dannes (de 1965 1979) explor les voies dune
autochtonie foncire (qui sans doute faisait la part belle la tradition foncire africaine) puis, dans
un deuxime temps (de 1980 1990) avoir privilgi les rsistances des socits africaines la
modernit, jen suis arriv explorer le paradigme actuel fond sur lentre deux : dans lun et dans
lautre.
Comme souvent en pareil cas, le chercheur bute sur des difficults qui sont dautant plus
insaisissables quelles ne sont pas clairement nonces. La littrature foncire avait ds le dbut de
la priode coloniale prsent les conceptions coloniales et celles des Africains comme opposes
terme terme. Ceci avait conduit lors de la prparation des journes dtudes sur les problmes
fonciers en Afrique de septembre 1980 thmatiser la notion de " rfrent prcolonial " que

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proposaient J.-P. Chauveau et J.-P. Dozon sur la base de leurs travaux en Cte dIvoire. Puis, en
prparant la publication de ces travaux sous le titre Enjeux fonciers en Afrique noire, nous nous
sommes rendus compte que ce rfrent prcolonial ntait en fait quune application du principe de
lenglobement du contraire caractristique de lidologie moderne selon L. Dumont !
Le biais idologique justifiait ainsi, au nom de la modernit, une prsentation antagonique des
logiques dacteurs en oprant par ailleurs une norme falsification des donnes. La littrature, sur
des bases incertaines, supposait que toutes les socits connaissent une proprit foncire,
publique ou prive, collective ou individuelle, et autorisent cessions et alinations alors que des
travaux plus rcents confortent thoriquement nos observations de terrain en associant linvention
de la proprit de la terre puis sa gnralisation lmergence du capitalisme.
Rduire ce biais idologique nest cependant pas rtablir une vrit dont les Africains nont que
faire si les rponses quon leur propose ne tiennent pas compte de linscription indissociable de
leurs pratiques dans la tradition et dans la modernit ou, selon une autre terminologie, dans
lconomie affective (au sens de Goran Hyden) et dans lconomie capitaliste.
Pour tre opratoires, les rponses doivent contenir des solutions intgrant lun et lautre des deux
dispositifs. Il fallait trouver des solutions mtisses et deux options soffraient nous.
Le choix tait crucial.
La premire option auquel un anthropologue sattache parfois indment est la prservation de
lautochtonie passant par la voie dune adaptation des logiques endognes aux enjeux de la
modernit qui lui sont soumis, au risque que, par un effet inverse et inattendu, la modernit
absorbe et assimile totalement les options proposes. Outre ce risque qui peut tre matris au
moins partiellement, lobstacle fondamental est quaucun des acteurs en position de gouvernance
foncire ne veut, ou ne peut, sortir dune matrice conceptuelle de type occidental. Mme
lexprience, pourtant fort prudente, des Sngalais avec la loi sur le domaine national est remise
en question par les programmes dajustement structurel parce que ne correspondant pas la
dlivrance de titres fonciers et la reconnaissance de droits de proprit prive. Aprs mtre battu
durant vingt cinq ans pour faire comprendre les vertus dune approche endogne, jacceptais, en
fonction du pragmatisme dont jai fait ma rgle de mthode, de considrer la seconde option.
Cette seconde option suppose donc un mtissage partir du droit foncier occidental qui sert de
support une prise en compte, dose tolrable, de donnes africaines endognes. Le fait de
travailler majoritairement dans des pays dAfrique francophone me conduisait utiliser le support
du code Napolon de 1804 tenu pour le droit positif de certains de ces pays ou pour la rfrence de
leurs lgislations en tant que " raison crite ". Il est maintenant clair, sur la base de la thse
dlisabeth Gianola-Gragg que si javais eu travailler dans des pays de common law les
raisonnements et les dmarches auraient t substantiellement diffrents, ainsi que les rsultats. On
ne sait pas encore avec prcision dans quelle mesure la dmarche de gestion patrimoniale qui est
ici prconise est compatible ou non avec les catgories de la common law.
Ceci pos et qui nallait pas sans dbats, la recherche a pu avancer en prenant au srieux deux
ides exprimentes loccasion de mes enseignements. La premire ide est que les catgories du
code civil permettant didentifier quatre rgimes de proprit que nous dtaillerons par la suite
relvent dune vritable modle structural au sens donn par Claude Lvi-Strauss. La seconde ide
est que ce modle peut en cacher un autre ou plus exactement que le travail des rdacteurs du Code
civil a consist simplifier considrablement les donnes du droit commun coutumier franais. Ce
qui a t simplifi peut donc inversement tre rintroduit sur la base, dans le contexte africain, non
de la reprise des catgories du droit commun coutumier franais mais danalogies entre catgories,
lenrichissement du modle devant se faire de telle faon que les catgories nouvelles restent
logiquement compatibles tant avec celles du droit traditionnel africain quavec celles du Code
Civil.

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Brve lecture commente du Code civil


Dans son livre II, " Des biens et des diffrentes modifications de la proprit ", articles 516 et s., le
Code civil pose un principe et introduit quelques exceptions.
Le principe est celui de la gnralisation de la proprit prive selon le modle dun droit exclusif
et absolu que consacre larticle 544 CC (" la proprit est le droit de jouir et de disposer des choses
de la manire la plus absolue condition de respecter les lois et rglements en vigueur ") aprs
larticle 17 de la dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789 qui la dclarait
inviolable et sacre. En outre, larticle 537 fait des " particuliers " les bnficiaires de ce rgime de
droit priv. Dans ce dispositif, deux termes sont essentiels, le " bien" diffrenci par la doctrine de
la chose comme " une chose ayant une valeur pcuniaire et susceptible dappropriation " et priv
oppos public dans la dfinition du domaine public, principale exception au rgime gnral dans
la rdaction initiale du code et qui est dfini dans larticle 538 comme ce qui " porte sur des choses
qui ne sont pas susceptibles de proprit prive "
Public/priv, chose/bien sont les paramtres du modle civiliste qui permet, outre le rgime de la
proprit prive (art. 537 et 544) et celui du domaine public (art. 538) de distinguer le rgime des
communaux (art. 542 o la libert dalination est rduite) puis par voie doctrinale et
jurisprudentielle au XIX sicle, la terminologie du code civil tant ici peu claire, le domaine priv
de ltat et de ses collectivits territoriales qui favorise la gestion des ressources mises la
disposition des services publics selon des rapports de droit priv (les choses sont ainsi requalifies
en biens)
Tableau N 1
Modle structural des rgimes civilistes de proprit

Lenrichissement du modle partir des catgories du droit traditionnel africain


Ce modle ainsi construit demandait tre enrichi. Deux nouveaux choix ont t faits. Le premier
a consist proposer dintroduire des catgories nouvelles entre celles identifies par le Code
civil. Lenrichissement se veut donc interne au code dont il considre les catgories comme
constitutives des limites du modle. Cest au coeur de la matrice que des apports vont tre faits. Le
second choix relve de la seule pragmatique. Il consiste slectionner les catgories
intermdiaires sur une base acceptable, selon les critres que jai nonc de double compatibilit
lgard du droit traditionnel africain et du code civil.
Le rsultat parat relever du coup de baguette du magicien. Mais en fait je me suis aperu que je
disposais dj des catgories qui, globalement, avaient t identifies dans ma thse de doctorat
dtat de 1970 pour ressortir vingt ans aprs !
- La premire distinction entre public et priv est enrichie sur la base des nombreux travaux du
LAJP soulignant que dans des socits communautaires, et la diffrence des socits
individualistes du Code civil qui connaissent lopposition public/priv, les distinctions des usages
socialement reconnus privilgient des relations sociales qui sont internes, internes-externes (ou
dalliance) et enfin externes aux communauts de rfrence. Pour assurer la cohrence logique de
lensemble de ces catgories, on les redfinit selon le critre de " ce qui est commun " ou " ce qui
est partag par " :

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- est public ce qui est commun tous, indiffremment,


- est externe ce qui est commun n groupes, n dsignant un nombre dtermin mais variable,
- est interne-externe ce qui est commun deux groupes,
- est interne ce qui est commun un groupe,
- est priv ce qui est commun ou propre une personne juridique physique ou morale.
Dans chaque cas, cest la socit qui dfinit ce qui est ou nest pas groupe ou personne et le sens
donn chacune de ces deux fictions.
- Le second axe de la chose et du bien posait plus de problmes tant ces domaines de recherche
avaient t ngligs par la recherche internationale. Partant des distinctions de lanalyse
matricielle de ma thse de doctorat, je distinguais chez les Wolof trois positions des ressources, les
avoirs (am), la possession (mom) et la proprit fonctionnelle, exclusive mais non absolue (lew).
Une tude comparative du droit successoral pour la socit Jean Bodin pour lhistoire des
institutions mayant donn loccasion de gnraliser ces distinctions, il restait assurer la
compatibilit de ces distinctions avec celles du code civil. La solution est venue de la lecture pour
le conseil de rdaction de la revue Natures, Sciences, Socits dun article propos par A.
Sandberg reprenant les analyses dElinor Ostrom et dEstella Schlagger .
Celles-ci proposaient deux lignes danalyse pertinentes pour mon propos.
Tout dabord, tout en distinguant deux niveaux dorganisation et de reconnaissance des droits
fonciers, un niveau oprationnel (N.O.) (" l o les choses arrivent ") et un niveau collectif
dappropriation (N.C.) (" l o les choses sont dcides") ces auteurs introduisent une nouvelle
typologie de droits fonde sur une progressivit, du plus simple au plus complexe :
- le droit dentrer ou daccs,(N.O.)
- le droit de soustraire ou dextraire, (N.O.)
- le droit de grer et de rguler lusage des ressources, (N.C.)
- le droit dexclure et de dcider qui a le droit daccs et comment le transmettre, (N.C.)
- le droit daliner au sens de se dfaire dun droit de manire discrtionnaire et absolue (N.C.).
Le second apport de ces auteurs est de montrer que ces droits se combinent par additions
successives pour dfinir diffrentes catgories juridiques. Dans le modle de Schlager et Ostrom et
conformment une lecture de common law qui privilgie les rapports hommes/hommes, ce sont
des catgories de personnes qui sont ainsi identifies (unauthorized user, authorized user, claimant,
proprietor, owner). Faisant lconomie de sa prsentation quon trouvera par ailleurs, je vais en
faire une adaptation selon les distinctions des statuts de ressources (rapports hommes/choses)
dimension privilgie dans une lecture de type civiliste comme le montre justement la thse dE.
Gianola-Gragg.
Tableau N 2
Corrlations entre nature des droits et rgimes dappropriation

La progression entre les droits permet ainsi de justifier le rapport entre les diffrents rgimes et la
place ultime reconnue la proprit prive, le rgime le plus complet mais aussi le rgime
dappropriation le plus exceptionnel que seuls les Occidentaux tiennent pour un mode gnral
dappropriation.

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La combinaison des enseignements des tableaux 1 et 2 permet de construire une matrice gnrale
des matrises foncires intgrant les droits et obligations sur la terre, les matrises tant dfinies
comme " lexercice dun pouvoir et dune puissance donnant une responsabilit particulire celui
qui, par un acte daffectation de lespace, a rserv, plus ou moins exclusivement ou absolument
cet espace ". Ce sont ces matrises qui sont la base de la gestion patrimoniale.
Tableau N 3
Matrice simplifie des matrises foncires
(on consultera loriginal dans La scurisation foncire en Afrique op. cit. p. 73 ainsi que la
description de chacune des 25 catgories dsignes par les initiales A1 E5)

La gestion patrimoniale et le jeu des lois


La gestion patrimoniale a t plus particulirement illustre par Henri Ollagnon travers ses
travaux pour le Ministre de lagriculture et sur la base de la gestion de nappes aquifres en
Alsace. Il dfinit la gestion patrimoniale comme une " approche " et non une dmarche codifie.
Cette approche " suppose de considrer la qualit (et par extension la nature) comme un objet de
ngociation sociale qui se centre sur la ncessaire ractualisation continue des rgles et objectifs
de la gestion, dans le but de maintenir la vitalit du lien social et le renouvellement de la f
orce de lengagement ". A la dmarche patrimoniale, la thorie des matrises foncires apporte une
conception dynamique et complexe des rgles juridiques en vitant quelles soient enfermes dans
le droit de proprit prive et que la thmatique de la gestion soit rduite cette peau de chagrin
quon dnomme la tragdie des communs (tragedy of the commons) de Hardin et qui nest quune
suite de lieux " communs " qui ont t ports au statut de type idal par les idologues libraux de
la proprit prive. Rciproquement, la gestion patrimoniale apporte la recherche foncire sa
capacit lire et rsoudre de manire dynamique des situations conflictuelles, ce qui a t illustr
dans notre ouvrage sur La scurisation foncire en Afrique. De manire plus large encore, on
remarquera combien les objectifs que sassigne cette approche correspondent lesprit du prsent
ouvrage, en vue de " maintenir la vitalit du lien social et le renouvellement de la force de
lengagement " comme le disait Henri Ollagnon.
Ainsi, par rapport aux paramtres du jeu des lois, lapproche de gestion patrimoniale privilgie les
cases 7 (forums), 8 (ordonnancements sociaux), 9 (enjeux) et 10 (rgles du jeu), les autres
paramtres tant dpendants de lun ou lautre de ces facteurs privilgis.
- Le forum de gestion patrimoniale est le cadre le plus immdiatement identifiable de cette
approche. Sans forum stable, autonome, ayant une visibilit institutionnelle, une reconnaissance
juridique et une efficacit pratique, la runion dacteurs pour entrer en ngociation na aucune
chance de se prenniser et daboutir un dveloppement reproductible et durable selon les critres
de la confrence de Rio de Janeiro de 1992. Cest le forum qui dtermine la qualit et le statut des

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acteurs ainsi que le type de ressources qui sera susceptible dtre pris en compte et gr selon
lapproche patrimoniale. Privilgiant une logique fonctionnelle, un forum doit tre plus ou moins
troitement spcialis un type de ressources. Dans les expriences actuelles ralises
Madagascar on prend en considration des ressources trs prcisment dtermines (une fort
classe, une rserve de biosphre...) et souvent considres comme appartenant au patrimoine
mondial. Par contre, aux Comores la dmarche est plus globale au niveau des ressources mais plus
limite dun point de vue territorial (un bassin versant par exemple). De manire gnrale,
lapproche patrimoniale privilgie lchelle locale avec des variations importantes selon la nature
de la ressource.
- Les ordonnancements sociaux sont ensuite le facteur le plus dterminant de lapproche
patrimoniale en privilgiant le mode ngoci dans des contextes antrieurement rguls selon le
mode impos, technocratique ou bureaucratique au sommet, tatillon, interventionniste et
caporaliste la base quand il sagissait des interventions des Eaux et Forts avant leur rforme
interne dans nombre de pays africains. Le choix de la ngociation reprsente une vritable
rvolution culturelle au sein de ladministration. Il aura fallu batailler ferme Madagascar pour
lobtenir. Au Mali, lide est accepte " du bout des lvres ". Ailleurs, le principe adopt peut tre
contredit dans la pratique.
Pour ngocier il faut que les intervenants soient globalement galit. Il faut donc aider les plus
faibles runir leurs informations, approfondir leurs analyses et pondrer leurs choix : organiser
leurs conduites sur les plans stratgique et tactique. Pour ce faire, on recommande de former des
formateurs quon appelle mdiateurs environnementaux Madagascar, mdiateurs patrimoniaux
aux Comores et qui sont choisis en raison de leurs expriences, comptences et proximit
psychologique avec les populations assister. Il va falloir en effet se plier, pour tous les
protagonistes de la ngociation, une dmarche intellectuelle dlicate fonde sur une mthode
rgressive et associant divers processus. Dans un premier temps, les acteurs sont invits
dterminer en commun lobjectif quils assignent leur gestion en se projetant sur vingt trente
ans (une gnration, celle de leurs enfants). Ils dterminent donc un rsultat atteindre compte
tenu des informations en leur possession (pression et projection dmographiques, volution du
march, environnement national et international...). Puis, par rgressions successives, mergent
toutes les contraintes dont il faut tenir compte et les rponses que chaque acteur devra apporter
pour que lobjectif final soit atteint. On passe ainsi de lhorizon trente ans lhorizon un an, voire
un mois ou un jour en cas durgence, cette combinaison de mso et de micro-processus faisant
prendre conscience de lindispensable solidarit par interaction spatio-temporelle des dcisions
collectives.
- Enjeux et rgles du jeu sont, nouveau, troitement associs. Les solutions adoptes doivent en
effet prendre une forme juridique et leur adoption doit tre assez solennelle pour que le mode de
gestion soit stabilis sur une longue priode. Actuellement, la dmarche adopte Madagascar
prconise la forme contractuelle accompagne de rituels sociaux et religieux (kabary et sacrifice
de boeufs). Le choix du contrat fait cependant lobjet dun rexamen car, comme le souligne
Franois Ost, le caractre instantan du contrat ne permet que difficilement de faire une juste part
aux intrts non reprsents dans la ngociation, en particulier les gnrations futures. Il nous
faudra sans doute faire un appel dides pour tenter de rsoudre ce type de difficults. Ce problme
du choix de la bonne forme juridique est en effet essentiel pour concrtiser lenjeu de la
ngociation qui est dassurer une fonction substantiellement juridique au sens de Pierre Legendre :
assurer la reproduction biologique, cologique et idologique du collectif de tous les utilisateurs de
la ressource concerne.
- Reste enfin un dernier problme, celui de la qualification de ce mode de gestion. Derrire
ladjectif patrimonial que veut dire patrimoine ? En quoi ce mode de gestion se distingue-t-il dune
approche domaniale ou privative-capitaliste ? Cest l o linventivit des jeunes chercheurs a pu
se dvelopper .

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Variations sur le thme du patrimoine


Patrimoine et gestion patrimoniale sont pour moi, parmi les termes disponibles dans le vocabulaire
juridique et dveloppementaliste, les moins mauvais. Je ne dfendrai donc pas les termes
eux-mmes si dautres dnominations apparaissent plus euristiques. Leur inconvnient est de
prter confusion dans trois domaines, celui de la sociologie o Max Weber en fait un idal type
des modes de gestion de la socit, celui de la science politique africaine qui fait une large place
avec Jean-Franois Mdart au nopatrimonialisme des lites, juridique enfin, sur le plan juridique,
nous sommes en face de trois conceptions distinctes, aux statuts variables et dont les relations
navaient gure taient approfondies.
Trois conceptions du patrimoine
La conception premire du patrimoine est prmoderne, surtout mdivale pour ce que nous en
ferons dans les contextes africains. Elle privilgie la transmission des statuts (dhritier, de
gestionnaire, de trustee...) et la permanence de laffectation de ressources ou de richesses au profit
dune ligne, dune gnration lautre et selon le principe du droit romain " paterna paternis,
materna maternis ", aux parents par le pre les biens agnatiques, aux parents par la mre les biens
utrins. Cest l o lon trouve lorigine de la notion de propres et de biens propres, ressources
affectes une ligne. Dans leur histoire du droit priv, et avec un prjug peu favorable, Paul
Ourliac et Jehan de Malafosse notent :
" Pour le droit coutumier, (...), lindividu ne compte gure et la volont du testateur est toujours
suspecte. Pour une socit prise dordre et de stabilit, la famille seule est permanente. La
solidarit qui existe entre parents leur impose de dfendre en commun leur vie et leur honneur
mais aussi leurs biens. Dans cette vue des choses, lindividu na plus sur son patrimoine quun
pouvoir transitoire; les droits de la famille existent avant les siens et sa mort, plus quune
succession, ouvre un retour du bien leur origine.
Ainsi stablit une correspondance presque mystique entre la terre et la famille : toutes deux
jouissent de la mme perptuit et chaque famille est comme enracine sur la terre dont souvent
elle porte le nom "
Ce mode dapproche a donn lieu deux types de pratiques juridiques, des coutumes
communautaires assurant le maintient du patrimoine au sein de la communaut familiale sans
partage ou des coutumes lignagres ou parentlaires, la vocation hrditaire tant lie la parent.
Ce qui parat ici essentiel, outre la permanence de laffectation , est de noter ce caractre quasi
mystique qui lie le groupe et le patrimoine dans le droit coutumier franais. Dans le droit
coutumier africain ou malgache, on naura qu retirer le prfixe quasi pour comprendre limpact
de la sacralit de la terre sur les pratiques foncires et la " quasi-impossibilit " de sortir dune
conception patrimoniale (au sens du droit coutumier) pour grer les rapports fonciers tant que la
marchandisation de la terre nest pas gnralise et donc que le capitalisme na pas substitu ses
modes de penser aux conceptions antrieures.
La deuxime conception, moderne et civiliste, a en fait t formule au dbut du XIX sicle par
les jurisconsultes Aubry et Rau partir dun hritage romain. Elle associe le patrimoine la
personne juridique, non au statut au sein du groupe, donc au groupe. Seules les personnes
juridiques ont un patrimoine. Donc seuls les collectifs reconnus comme dtenteurs de la
personnalit juridique ont un patrimoine, ce qui aboutit slectionner les collectifs qui sont
susceptibles dentrer dans la vie juridique, politique et conomique. Le patrimoine nat avec la
personne et disparat avec elle. Le patrimoine est donc aussi intransmissible que la personnalit, la
disparition de lun, pour cause de dcs pour les personnes physiques, de dissolution pour les
personnes morales, entranant le partage du patrimoine au profit de tous les ayant droit.

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Trois autres traits psent particulirement sur la mise en oeuvre de cette conception moderne.
Dune part lunicit du patrimoine comme consquence de la reprsentation unitaire de la
personne dans la pense moderne. Si la doctrine a tent au dbut du XX sicle de corriger ce
principe par la notion de " patrimoine daffectation", ce serait au mieux une exception au principe
de lunit de patrimoine. Une deuxime contrainte concerne le caractre essentiellement
montariste, voire mercantile qui caractrise la dfinition doctrinale actuelle du patrimoine. Pour
Franois Terr, le patrimoine est "lensemble des rapports de droit apprciables en argent, qui ont
pour sujet actif ou passif une mme personne juridique et qui sont envisags comme formant une
universalit juridique " . Ce critre de lapprciation en argent de la valeur dun patrimoine
continue de heurter la sensibilit de ceux qui considrent que des biens de famille, comme la
douleur de la sparation, sont sans prix. Une troisime contrainte tient la notion duniversalit
juridique qui exprime lide que le patrimoine nest li rien dautre qu la personne juridique
dont il est le double en terme dactif et de passif. En particulier aucune obligation, aucun intrt ou
aucune contrainte de gestion ne psent irrvocablement sur le dtenteur du patrimoine du chef de
ses auteurs ( c.a.d. du fait de ceux qui lont fait hriter et qui ont pu exprimer des obligations
particulires pour lusage de certains biens). Le pouvoir dapprciation du juge en matire de
clauses testamentaires a pu, au XIX sicle, pousser la libert de " jouir et de disposer des choses "
effectivement dans ses retranchements les plus absolus. Or, que ce soit pour lexercice du droit de
proprit ou pour la libert patrimoniale, lvolution de ce sicle est bien celui dun encadrement
progressif de cette libert quapprcient positivement ou ngativement la doctrine selon ses
orientations idologiques.
On notera que pour remdier aux carences du droit positif, la diffrence de la common law, la
doctrine propose dintroduire un quivalent du droit anglais du trust avec la notion de fiducie.
Ainsi pourrait tre retrouv le fil de la transmission intergnrationnelle dont on redcouvre les
exigences avec le droit de lenvironnement.
La troisime conception du patrimoine est, disons, " transmoderne ". Elle nassocie le patrimoine
ni un collectif particulier ni une personne mais des entits mystico-abstraites, lHumanit, la
Nation, le Genre humain, le Monde, la Nature. On retrouve ici ce lien mystique de la pense
prmoderne et un dbordement de la pense moderne rduisant le patrimoine aux seules personnes
juridiquement reconnues. Lavantage est dautoriser un contournement de ceux des acteurs du jeu
officiel qui bloqueraient une gestion reproductible et durable, spcialement certains tats.
Linconvnient est de rduire la capacit dester en justice aux seuls acteurs reconnus par les droits
tatiques tant que des juridictions internationales ne sont pas comptentes dans ce domaine. Dans
quelle mesure y a-t-il un sens prtendre, pour une association de dfense de lenvironnement,
reprsenter les droits et obligations de lhumanit ? Il ny a pas, me semble-t-il, dautre rponse
que sur le plan politique. Je pense donc que dans ce domaine et pour satisfaire aux exigences de
ltat de droit, la recherche juridique devra mieux apprcier les niveaux de comptence requis et
les critres dopposabilit soit des obligations contractuelles quand elles existent soit du droit
statutaire et des conventions internationales. Dans La scurisation foncire en Afrique, je
commente ainsi (1996, 55/56) les travaux de Franziska Tschofen distinguant deux registres : les
ressources qui sont associes aux espaces internationaux et qui relvent dun " Common Hritage
of Mankind (CHM) " et les ressources qui relvent de la juridiction des tats mais qui, impliquant
des valeurs globales (global values), doivent tre gres selon les principes du trust ou de la
fiducie, tout en sauvegardant la souverainet tatique : " the sovereign rights of states are thereby
not violated but reinterpreted in recognition of the necessity of common efforts to cope with
common problems/issues ".
Un des effets les plus visibles de ce type de recherches est de remettre au premier plan les notions
de commun, communaux, communautaire et communaut que la pense moderne avait
dvalorises et sur lesquelles je reviendrai dans le dernier point.
Mais, plus gnralement, les analyses de la notion de patrimoine dans sa triple fonctionnalit

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prmoderne, moderne et postmoderne apportent effectivement le cadre conceptuel dont nous


avions besoin pour penser la gestion foncire dans lentre deux de la tradition et de la modernit,
donc dans la contemporanit. Cest parce que, en Afrique et Madagascar mais aussi en France,
certains acteurs se situent dans des logiques traditionnelles et communautaires et dautres dans des
logiques capitalistes quil convient de confronter leurs points de vue et leurs besoins considrs
chacun comme initialement lgitimes mais ngocier ncessairement. Si lon revient au tableau
N 3 et aux solutions que propose la thorie des matrises foncires, on remarque que la grande
diversit des options proposes peut aboutir des montages de dispositifs de scurisation foncire
fort diffrents mais aussi fort proches des besoins des acteurs . Dans la scurisation foncire en
Afrique, on a conduit le test sur deux types de domaines, les pratiques forestires et les pratiques
pastorales. La mise en parallle des matrises foncires utilises donnent les rsultats suivants
PASTORALISME : A1, B1, A2, B2, B3, A3, B3, C3, D4, E3, E4.
FORESTERIE : A1, B2, A3, C3, D3, A4, D4, E4
13 sur 25 matrises sont exploites et 6 seulement 2 fois. Aucune ne fait appel la proprit prive
ou des matrises absolues. 5 solutions sur 17 font appel un droit de proprit fonctionnel avec
matrise exclusive qui pourrait devenir absolue si la marchandisation de la terre ou des ressources
tait acceptable.
Par ailleurs, il ny a scurisation des pratiques que si les acteurs peuvent tre assurs pouvoir
disposer de plusieurs matrises dans des situations qui sont soit successives soit alternatives. Par
exemple, un pasteur doit successivement aller des terres de cures sales aux pturages, aux puits et
aux marchs. Il doit aussi pouvoir se rendre sur un pturage neuf si celui quil exploite est sec ou
puis. Un seul droit mme absolu conduit la destruction du troupeau si la scheresse est absolue
et quil nexiste pas dautre alternative pour conduite le troupeau, hors la possibilit, trs limite en
Afrique, dachat de fourrage.
Les notions de patrimonial et de patrimoine sont donc bien des catgories diatopiques et dialogales
opportunes pour fonder une scurisation foncire pertinente.
Quen disent les jeunes chercheurs ?
Explorer les voies dune gestion environnementale du patrimoine
Roland Razafindraibe, sociologue malgache traitant de la scurit foncire des couverts forestiers
complants par les paysans des hautes terres malgaches confirme dans sa thse de sociologie du
dveloppement la pertinence des conclusions prcdentes dans le cas de Madagascar. La
possibilit dun recoupement des intrts et des logiques des diffrents acteurs lui parat autoriser
un dialogue neuf entre les paysans propritaires (au sens de matrises exclusives) des forts
complantes (principalement en eucalyptus robusta), les services des domaines et des Eaux et
Forts au plan national et, lchelle internationale, les bailleurs de fonds conduits par la Banque
mondiale laquelle a li lavenir de la rforme foncire au plan environnemental. En outre,
souligne-t-il, lexprience des mdiateurs environnementaux est suffisamment significative pour
que la dynamique de gestion patrimoniale puisse aboutir une gestion rellement reproductible et
durable.
lisabeth Gianola-Gragg, avocate amricaine, a le mrite, entre autres, de disposer dune
formation pluridisciplinaire qui lui a permis de comparer avec la mme profondeur les apports de
la common law et de la thorie civiliste dans le domaine des droits de proprit puis de disposer
dune formation ethno-anthropologique qui lui a permis de confronter les discours et les pratiques
juridiques sur le terrain. Elle a ainsi abouti la conclusion que si la conception de la common law
fonde sur le bundle of rights , faisceau de droits toujours susceptibles dtre affins, spcifis et
contractuellement grs, peut assurer le dveloppement conomique, lapport de la gestion

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patrimoniale se situe sur un autre plan. Grce la thorie des matrises foncires qui prend en
compte les diverses situations et autorise des adaptations de rgimes juridiques sans entrer
ncessairement et irrmdiablement dans le rgime de la proprit prive, la gestion patrimoniale
rpondrait lexigence dun " dveloppement humain " entendu comme un dveloppement
visage humain prenant en considration les contraintes immatrielles et non seulement matrielles
et marchandes dans la reproduction de la vie en socit.
La reconnaissance de la relation ainsi tablie entre thorie des matrises foncires, gestion
patrimoniale et dveloppement visage humain me parat particulirement valorisante et semble
tre, pour le concepteur, la rcompense des travaux parfois bien dlicats conduire. Il nen reste
pas moins quon peut se demander si lopposition entre dveloppement conomique et
dveloppement visage humain apparat encore comme pertinente, la Banque mondiale ayant fait
ces dernires annes un virage remarqu, en particulier propos de lAfrique, pour tenter de
coordonner ses exigences macro-conomiques et les attentes de justice sociale dans la gestion de la
transition micro-conomique.
Par ailleurs, je doute que lapproche fonde sur la gestion patrimoniale et la thorie des matrises
foncires privilgie un dveloppement humain au dtriment dun dveloppement conomique. A le
diffrence dapproches collectivistes classiques du type des rformes socialistes abolissant la
proprit prive des moyens de production, la thorie des matrises foncires fait une place
inconteste la proprit prive/absolue ou exclusive et interne, soit dans les catgories de notre
tableau N 3 les donnes E5, E4, D5, D4, C5, soit 20 % des solutions offertes. En fait, tout dpend
de ce quon entend par dveloppement conomique. Pour un jeune chercheur amricain, il ny a
pas dautre dfinition du dveloppement conomique que capitaliste. Comme le remarquait
lauteur lors de la prparation de la soutenance, aux tats-Unis hors du capitalisme point de salut.
Il faudra donc interprter les potentialits de la gestion patrimoniale avec une vision renouvele du
dveloppement conomique et du capitalisme, ce qui, reconnaissons le, nest pas actuellement
vraiment lordre du jour. Les options de politique foncire restent donc confrontes
lalternative entre la diffusion de la proprit assurant le dveloppement conomique et non la
justice sociale et le recours la gestion patrimoniale qui autorise mieux ngocier les transitions
sans assurer immdiatement un dcolage de lconomie, si tant est quon puisse continuer utiliser
cette terminologie des annes cinquante.
Olivier Barrire pour le droit de lenvironnement, Catherine Barrire pour lobservation
anthropologique et la place de la sacralit ont conduit au Mali, grce lassistance de nombreuses
institutions, une des premires grandes enqutes de longue dure sur les pratiques foncires et
leurs implications environnementales dans le delta intrieur du fleuve Niger. Parmi leurs
nombreuses et abondantes publications, je retiens le chapitre publi dans La scurisation foncire
en Afrique. Ce texte nest ni le plus rcent ni le plus complet mais cest celui qui est le plus
directement en relation avec la gestion patrimoniale et les matrises foncires.
Parmi les apports de cette recherche je relve :
- le traitement spcifique de chacun des rgimes juridiques propres aux types de ressources
obligeant distinguer entre rgimes pastoral, agricole, sylvicole, forestier, halieutique et
cyngtique. La situation exceptionnelle du delta confirme le besoin dune lecture spcialise que
nous faisions des rgimes dappropriation dans Lappropriation de la terre en Afrique noire (Paris,
1991).
- lutilit distinguer entre les normes et les pratiques effectives, les droits de premire main et les
droits dlgus. Sous cet angle, cette recherche anticipe les orientations actuelles de la
programmation internationale des travaux sur les droits de proprit et les modes de faire valoir.
- Enfin, en adoptant une lecture environnementale et en adaptant de ce fait la terminologie des
matrises (la matrise indiffrencie du tableau N 3 devenant minimale ici), les auteurs distinguent

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entre les statuts des espaces et les statuts des ressources puis tablissent une corrlation entre ces
statuts et ceux des matrises. Soit le tableau suivant :
Tableau N 4
Les droits corrls aux espaces et aux ressources naturelles renouvelables
(adapt du tableau N 11 de La scurisation foncire en Afrique, p. 163)

Interprtant cette nouvelle prsentation, je pense quil conviendrait en effet de bien distinguer dans
nos analyses entre les matrises foncires qui portent sur la terre ou lespace et les matrises
fruitires qui portent sur les ressources et peuvent tre ventuellement dissocies des espaces, en
remettant en cause, comme certaines
lgislations lont dj fait, le principe de larticle 552 CC tablissant que la proprit du sol
emporte celle des ressources du dessus et du dessous. Jen arrive ainsi, en prolongeant le tableau
prcdent, identifier huit formules de scurisation dont on peut restituer les relations en suivant
lordre de 1 8, du plus simple au plus complexe..
Tableau N 5
Formules de scurisation des droits, du plus simple au plus complexe

La formule 1 concerne principalement les aires protges, 2 le pastoralisme, 3 la foresterie, 4


lagriculture extensive, 5 lexploitation halieutique, 6 lagriculture intensive avec grands
amnagements hydrauliques, 7 et 8 lagriculture capitaliste pour ses fruits (7) et les surfaces
foncires (8).
Dans ses travaux actuels au Sngal oriental, O. Barrire sintresse plus particulirement au statut
juridique des aires protges et propose de substituer la matrise absolue un droit de gestion
intentionnelle au profit de ltat, pour contrler les consquences de la marchandisation.
Il approfondit la nature juridique de la gestion patrimoniale en analysant comment la combinaison
dun espace ressource et dun espace cologique produit un patrimoine commun au groupe
concern. Cest donc, lui aussi, autour dune redfinition du res communis que se concentrent ses
travaux.
Dans le cadre de la prparation dune thse de doctorat en Droit sur le thme " Gestion
patrimoniale et viabilit des politiques forestires Madagascar ", Sigrid Aubert fait les
propositions suivantes.
Elle suggre tout dabord dadopter le concept dcounme propose par Jacques Berque pour

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traiter " une entit relationnelle la mesure terrestre de lhumanit, une entit qui stablit en un
rseau de relations mystiques, phnomnologiques et anthropiques. La notion dcounme nous
semble dpasser celle denvironnement dans le sens o elle peut tre saisie par des socits qui ne
placent pas ncessairement lhomme au centre de lunivers et qui ont choisi de ne pas objectiver la
nature. Au travers du spectre de lcounme, les divers lments dun cosystme prennent
lapparence de <carrefours relationnels>, comme autant de liens rattachs des entits distinctes
qui se noueraient autour dun mme support ".
Elle propose ensuite de lire la diversit des rgimes juridiques partir de la gestion dun
cosystme en corrlant deux variables, la nature intrinsque de lobjet supportant le droit
revendiqu dune part, la norme que revendique lutilisateur de lautre. Les applications quelle
prsente partir de son travail de terrain proposent des rponses trs dtailles et trs fines sur le
plan des enseignements. Ceux-ci devraient tre repris dans la perspective du jeu des lois pour
valoriser limpact de chacune des variables sur ce riche corpus dinformations.
Citons enfin sa conclusion qui met au clair ses choix de problmatique :
" La prise en compte de lexistence de patrimoines multiples revendiqus par des personnes
distinctes et reposant sur les lments dun cosystme considr sous le spectre de lcounme
peut contribuer la recherche et la ngociation dune situation viable pour lensemble des
acteurs concerns. (...) Le concept de patrimoine autorise la conjugaison dchelles spatiales et
temporelles variables. Il permet la prise en compte dintrts et dinterventions tant au niveau local
quau niveau global, alors que la recherche de lorigine des droits attachs aux lments de
lcosystme concern intgre les dimensions passes, prsentes et futures "...

Informations sur Etienne LE ROY:


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