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Procdure pnale
8/09/14
Bibliographie :
- Edition Bral Procdure pnale - Mathias compos de fiches rparties dans 4
domaines : Enqute Poursuite Instruction Jugement.
Cf. tableau distribu en amphi :
La phase prparatoire du procs vaut quelque soit linfraction mais son intensit varie
en fonction de la nature et de la qualification potentielle quon pressent { lgard du fait
commis. Seuls les crimes donnent lieu { saisine dun juge dinstruction. Elle est
facultative dans les autres domaines. Aujourdhui linstruction concerne environ 2% des
affaires dlictuelles et contraventionnelles. Il y a 100 ans ctait 60. Ainsi linfluence du
juge dinstruction sur la recherche de la vrit sest tiole.
Le Code de procdure pnale de 1958 nest que lhritage du Code de linstruction
criminelle de 1808. Le juge dinstruction de 1808 avait la main sur tout : 100% des
affaires pnales taient instruites. Le modle de lpoque ntait pas accusatoire. Le juge
avait vocation recevoir toutes les plaintes et dnonciations, centraliss par la suite par
le procureur impriale (ancien procureur de la Rpublique) qui doit transmettre tout ce
qui na pas un caractre fantaisiste { la recherche de la vrit.
Aujourdhui lessentiel de la recherche de la vrit judicaire appartient la phase
denqute, cette poque dite enqute officieuse, qui va apparatre partir des annes
30. Elle sera institutionnalise en 1958 sous le nom denqute dans le Code.
Le systme sest engorg ds 1811-1812. Ce qui a fait que le procureur a peu peu pris
sa charge la rpartition des plaintes entre celles qui ncessite une instruction et celles
qui se verront tre classes sans suite (apparition de cette notion cette poque). Ce
mouvement de dcru progressive au profit des enquteurs et au dtriment du juge
dinstruction va perdurer pendant 200 ans.
Le statut actuel du juge dinstruction est intimement li { la stature peu { peu rig au
profit des enquteurs pralables que sont les membres de la police judiciaire plac sous
les ordres du procureur de la Rpublique. Cest en 1958 que la notion denqute apparat
avec une distinction entre lenqute prliminaire et celle de flagrance (= reprsente la
plupart des enqutes en France).
Pendant quelques temps, le juge dinstruction a t le seul { pouvoir instruire. Tout au
long des dcennies, certains pouvoirs vont tre transfr aux officiers de police
judiciaire dans le cadre des enqutes de flagrance. Ex : le juge dinstruction a t
pendant longtemps la seule autorit habilite procder des perquisitions dites
coercitives. Depuis quelques annes, ces perquisitions sont possibles par de simples

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policiers. Le droit franais sest enrichi dinstruments alternatifs de recherche de la
vrit rendant le juge dinstruction accessoire.
Le procureur est la fois celui qui enqute et celui qui dirige la police judiciaire. Il a
ventuellement recours au juge dinstruction mme sil dispose dinstruments lui
permettant dassurer le mme travail de recherche que linstruction.
On a cherch { contourner linstruction parce quici, le mis en examen a beaucoup de
droits. Ce dernier est celui { lgard duquel existe des indices graves et concordants. Ce
dernier peut ainsi contester la validit des actes accomplis chez lui dans la recherche de
la vrit, il ne pourra avoir accs { son dossier. Ce qui nest pas possible en labsence de
saisine du juge dinstruction. Le pendant du mis en examen est la partie civile qui veut
obtenir rparation du prjudice quil a subit.
Pendant longtemps en France, la seule alternative aux poursuites tait le classement
sans suite jusquen 1992. La difficult a t que ces classements sans suite taient
beaucoup plus importants que les poursuites. Le systme ne pouvait pas absorber toute
la dlinquance et le seul drivatif tait ce classement sans suite.
Depuis une vingtaine dannes sest dvelopp des alternatives comme lordonnance
pnale, le compos pnal tout ce qui sapparente { laveu. Un mouvement
damplification croissante de recours massif ce quon appelle des alternatives
punitives consensuelles a pu tre observ cot de la rarfaction du recours au
juge dinstruction.
Ces alternatives redonnent { laveu une force dcupl au point que lobsession des
policiers est qu{ partir du moment o ils obtiennent un aveu, ils arrtent lenqute. Sans
forcment chercher des complices.
La dtention provisoire peut valoir { lgard dun individu contre lequel il existe des
suspicions lourdes avant son jugement.
Ces mouvements en soi ne sont pas critiquables mais le tableau quils forment lest.
OPJ : Officier de police judiciaire APJ : Agent de police judiciaire.
Arrt 1906 Laurent Atalin (?): instauration de la plainte avec constitution de partie
civile qui permet cette dernire de contourner la dcision du procureur en saisissant le
juge dinstruction. Dans ce cas le juge dinstruction ne peut pas classer sans suite
laffaire. Il se retrouve obliger denquter sur une affaire qui nen demandait pas
forcment tant.
2000 : cration du JLD pour sparer les fonctions dinstruction des fonctions de
jugement du juge dinstruction.
Le classement sans suite est une dcision prise en opportunit (ex : parce que lintrt
en jeu est modeste, que lindividu na pas de casier judiciaire etc). Ce qui nest pas le cas
de lordonnance de non-lieu rendue par le juge dinstruction. Les dcisions prises dans le

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cadre de lenqute ou des poursuites ne peuvent pas faire lobjet dun appel,
contrairement { celles prises dans le cadre de linstruction.
Le procureur aujourdhui est encoure sous la tutelle du ministre de la justice et tant que
a sera comme a, la seule contradiction a cet tat institutionnel sera la plainte
constitutionnelle.

Fiche 5 7 lire la semaine prochaine

15/09/14
Si on devait dfinir la procdure pnale selon le lexique, a serait lensemble des rgles
dont la vocation est de pourvoir { larrestation des auteurs dune infraction et de leur
complice et une condamnation ventuelle.
La procdure pnale serait le droit pnal en action. Cela veut dire que le droit pnal
serait lettre morte sans le moyen quest la PPL qui va le mettre en mouvement. Cest un
outil politique mais aussi technique.
Politique en ce que les rgles qui vont tre tudies ont une vocation, celle de servir
lordre public et les liberts publiques. En effet quelque soit la situation, il nappartient
pas { lun dentre nous de mettre en actions les rgles relatives au droit pnal mais cela
est lapanage de lEtat.
Lun des piliers de la restauration de ltat a 13me sicle va tenir la perception
alternative de ce quon appelait { lpoque un dlit. Les infractions changent de
dfinition et deviennent une atteinte non plus chacun et son lignage ventuel mais une
atteinte { la collectivit toute entire. Cest parce que cette nouvelle dfinition apparat
quil faudra doter ltat doutils afin dappliquer ce changement de paradigme.
Ce changement de donne se traduit par lviction de la personne prive. Il incombe {
lEtat de prendre { sa charge lensemble du processus rpressif depuis ce sicle. Le
monopole tatique de la contrainte lgitime sexprime notamment par la procdure
pnale .
Lexercice de laction publique relve a titre exclusif de lEtat. En revanche, on va voir
quun partage des prrogatives existe entre ltat et les parties prives pour ce qui est en
amont de lacte de dire le droit pnal, cest--dire ce qui concerne le dclenchement de la
mcanique rpressive.
La PPL est aussi le moyen par lequel une autre forme de protection affrente aux
liberts publiques ce manifeste. Il lui faut pourvoir { la scurit en punissant lauteur des
faits mais seulement cet auteur. La scurit nest pas assure { nimporte quel prix. Ce
soucis de protection va se traduire par ladoption lgislative voir rglementaire de

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limites auxquels ltat lui mme va se trouver confront au moment de la recherche de la
vrit judiciaire.
La PPL est le corpus juridique des honntes gens la ou le droit pnal est la Charte des
criminels .
La PPL nest pas quun impratif politique. En effet lensemble des rgles qui grent
lavant procs revtent un caractre technique. Cest un instrument indispensable au
droit pnal. Les sciences rpressives sont essentiellement judiciaire quand ont les
aborde dans les procs.
La procdure pnale est un objet essentiellement judiciaire, procdural. Cest un
exemple normatif indispensable au droit pnal. La PPL est le trait dunion impratif
entre linfraction et l sensation. Cela revient a dire que le contentieux pnal nest pas la
traduction dune inadquation du droit pnal mais constitue le seul mode possible
dexpression du droit pnal.
La PPL est aussi indispensable au niveau technique. En fonction de la nature de
linfraction, les possibilits de rpression sont beaucoup plus nombreuses.
Lorganisation de la PPL est par deux considration a savoir garantir la libert
individuelle (associer au modle accusatoire) et protger lordre public (associer au
modle inquisitoire).
A- La procdure pnale accusatoire.
Le type de procs en question dbute par la formulation dune accusation. Dans ce
modle, le processus rpressif require lintervention premire dune victime qui
rapporte sa plainte ou dun tiers rapporte une situation.
Sous lAncien rgime en France on parlait dun modle fond sur laccusation par partie
forme. Ce modle accusatoire ne peut exister tant quune personne na dnonc
quelque chose au juge. Ici le procs pnal ce confond avec le procs civil puisquil se
rduit { une joute verbale en un individu qui accuse et un autre accus davoir commit
un forfait, la joute se droulant devant un individu neutre institutionnel, le juge, qui
arbitre.
Ce modle correspond { la forme primitive du procs pnal jusquau dbut du 13me
sicle. Il sest dvelopp a titre principal dans les civilisations de la parole, cest--dire
dans les provinces domins par le droit coutumier.
Le modle pur de cette procdure implique :
Loralit
La publicit : cela signifie labsence de recherche pralable et institutionnalis de
la vrit.
La contradiction

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Ce modle est riv la question de la libert individuelle. Par hypothse, il place les
intresss sur un pied dgalit. Dans les systmes accusatoires originels la recherche de
la vrit se faisait selon des modes de preuve assez particulier (cf. ordalies + fiche n1).
B- La procdure pnale inquisitoire
Dans le modle inquisitoire, on trouve des principalement des caractristiques
antithtiques du modle prcdente. Cette procdure repose sur un concept que le
modle accusatoire ignore et qui occupe une place prpondrante { savoir linquisition.
Une enqute ce droule au terme de laquelle on peut croire avoir trouver quelque chose
qui sapparente { la vrit.
Il met a distance les parties prives. Cest lEtat qui se charge de la recherche de la vrit.
A lpoque il y avait une inquisition dirig par le lieutenant criminel (le juge
dinstruction de lpoque) pour rechercher cette vrit.
Le rle des magistrats est ici dterminant dans la marge du procs. Tandis ce que celui
de la victime et de laccus sont secondaires. La recherche de la vrit est publique. Non
seulement le magistrat peut agir doffice en dcidant denclencher le processus rpressif
sans attendre la plainte de la victime mais il est galement lacteur principal dans la
recherche de la preuve.
Ce systme a t cr pour protger les victimes mais aujourdhui elles estiment que ce
systme les entrave.
Cette procdure est galement secrte a lgard des parties = personne ne sait qui dit
quoi sur qui. Mais des fentres de transparences se sont petit petit ouvertes sur
linquisition. Le procs pnal tait autrefois conu comme laffaire exclusive dun
individu et dun dlinquant, il devient un instrument au service de lintrt gnral.
Ce modle confre plus defficacit { la machine rpressive mais il est obtenu au
dtriment de ().
Notre systme demeure de tradition inquisitoire mais tout au long des 2 sicles qui sest
coul, ce systme sest peu a peu amand et a fait une place croissante { loralit, la
publicit mais surtout la contradiction.
On dit du modle inquisitoire quil est secret, non inquisitoire et crit. Cest celui issu de
Napolon mais depuis il a volu progressivement.
Ce systme qui ne connaissait de contradiction aprs la Rvolution franaise quau
moment du jugement sest transform en permettant aux avocats dintervenir en amont,
au cours de linstruction (loi Constant - 1897). Ce progrs est a lui seul significatif du
progrs vers plus de contradiction. Ce processus na eu de cesse de saccroitre jusqu{
nos jours. Il a conduit a doter notre systme plus doralit, de contradiction et moins de
secret.

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Les parties prives peuvent participer la recherche de la vrit depuis 1993 au titre de
la contradiction en sollicitant linstruction quils accomplissent ou fasse accomplir
certains actes.
Le systme actuel dmultiplie les regards et fait le pari quon peut garder le systme
dobdience inquisitoire tout en dotant les parties privs de moyens leur permettant
dapporter leur tribut dans des limites dfinis.
Ce qui vaut en instruction vaut galement en enqute. En effet pendant trs longtemps la
phase de lenqute tait trs secrte. Cela a beaucoup volu par le fait dun certains
nombres de lois, notamment celle de 1993 permettant lintervention des avocats auprs
des personnes faisant lobjet dune raison plausible de supposer quils aient commit une
infraction.
Lensemble de la PPL franaise a tout le long des 40 dernire anne a connu une
mutation contradictoire : si la recherche tatique de la vrit domine encore, les
rformes abondent qui ont progressivement instill dans ce modle des fentres de
transparences et donc fait refluer le secret et lcrit. Ce constat vaut pour lensemble de
la phase prparatoire du procs pnal. Et singulirement pour la Chambre de
linstruction, tant en ce qui concerne la prparation de laudience devant cette CA que le
droulement de laudience elle mme.
La prparation de laudience devant la Chambre de linstruction relve de la comptence
du procureur gnral dont le rle est de mettre en ltat le dossier. Elle consiste
notamment dans linformation des parties dans la perspective de laudience. Le
procureur doit notifier aux mis en examen et { la partie civile ainsi qu{ leur conseil
respectif la date, lheure { laquelle laffaire sera appele { laudience (article 197 CPP).
Cela sinscrit dans la perspective de laccroissement du contradictoire au cours de cette
phase, pour satisfaire aux droits de la dfense, cest--dire permettre chacun de
prparer laudience en prenant pralablement connaissance du dossier et en dposant le
cas chant des mmoires. On notera que cette exigence vaut par exemple { lgard de la
partie civile, y compris dans le cadre dune instance relative { la mise en libert Crim,
27 juin 2007.
La mise en tat du dossier permet lexercice effectif des droits de la dfense : dument
avis de la nature et de la dlivrance du dossier. Les avocats, les intresss, ont en outre
la possibilit de dposer au greffe jusqu{ la veille du jour de laudience des mmoires
rdig en franais, sign de la partie elle mme ou de son avocat. La procdure devant la
Chambre de linstruction demeure principalement crite et sappuie sur un document
dans lequel chacun fait valoir ses arguments.
Depuis lentre en vigueur de la loi du 4 janvier 1993, la facult de transmettre les
mmoires par tlcopie est ouverte aux avocats ds lors quil nexerce pas dans la ville
ou sige la chambre de linstruction. Le contentieux devant la chambre de linstruction a
beaucoup volu notamment sous langle de la publicit des dbats : lamendement du
modle inquisitoire franais ne tient pas seulement { linstillation de quelques zestes de
contradictions, elle sentend aussi sinon dun recul en tout cas dun repli quant aux
caractristiques majeures du procs inquisitoire que sont le secret et lcrit.

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Concernant la publicit des dbats dur la Chambre de linstruction => Article 199 CPP :
les dbats se droulent en chambre des conseils. En principe nul ne peut assister
laudience si ce nest les avocats (lesquels peuvent au surplus faire une demande tendant
a prsenter des observations) et les parties dont la chambre peut ordonner en outre la
comparution.
Ex : celle qui procde de la loi du 5 mars 2007 qui pose le principe de la pub du
contentieux de la dtention provisoire. Au terme de larticle 182 CPP que la loi institue,
la dtention provisoire des personnes majeures se droule en audience publique a
moins que le ministre public ou lune des parties ne formule une opposition fonde sur
une entrave possible sur linvestigation, sur une atteinte { la prsomption dinnocence, a
la srnit des dbats ou la dignit des personnes.
Loralit a aussi progress. Pendant trs longtemps, les dbats se droulaient sur pice
crite. Lexpression doralit des dbats parat redondante sauf a expliquer que
laudience de la Chambre de linstruction, qui ne portait pas sur le fond du dossier mais
sur les actes ayant servi a rechercher la vrit, sentend en principe dans un modle
inquisitoire dune discussion sur crit entre les seuls membres de la chambre.
Cette discussion quant { lun des aspects de linstruction en cours fut longtemps
lapanage des seuls conseillers au sens ou les parties ne comparaissaient jamais, mme
sil pouvait produire des mmoires au dbat. Ce nest plus le cas parce que non
seulement les parties peuvent comparaitre { laudience depuis 2007 mais leurs avocats
peuvent tre en outre entendu.
En effet les avocats des parties (mis en examen et partie civile) navaient autrefois la
possibilit que de prsenter des observations sommaires { laudience. Ce que ne pouvait
leur refuser le prsident de la Chambre de linstruction sous rserve de lavoir
pralablement avis. La loi du 5 mars 2007 a supprim cette restriction : article 183
(ou 119) al 3 CPP.
Cette volution a dautant plus dimportance que linstruction dans son sens stricte est le
symbole franais du procs pnal.
Il sagit de savoir maintenant pourquoi ce modle inquisitoire a t constitu. Les
modalits de la PP ont laiss entrevoir un thme sous-jacent qui domine lensemble du
procs pnal et singulirement la phase de lavant procs : celui de la recherche de la
vrit.
En France, des autorits publiques (qui ne sont nullement des accusateurs a priori) sont
investis de la mission de la mettre en vidence, cette vrit. Cette recherche de la vrit
consiste dpasser le stade de la dnonciation et vise dmontrer autrement dit
trouver des preuves, lesquels peuvent tre dfini avec Domat comme ceux qui
persuade lesprit dune vrit . autrement dit le droit de la preuve a pour finalit la
recherche de la vrit.
Dans le systme accusatoire, lobjet de la preuve nest pas le fait lui mme mais les
propositions des parties. Dans le systme inquisitoire, la recherche de vrit est focalis

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sur les faits de sorte que le rle des parties est fortement rduit : leur parole importe
moins. Dans ces modles probatoires interventionnistes, on sen mfit mme un peu car
la matire criminelle intresse la socit dans son ensemble avant de concerner tel ou
tel de ces membres.

CHAPITRE 1 : La prsomption dinnocence.

Ainsi donc la q de la recherche de la vrit nest pas trait de la mme manire suivant
le modle accusatoire ou inquisitoire. En dbit de cette divergence conceptuelle et
structurelle, une convergence, une unit se fait jour sur le terrain de cette qute de
vrit : cest la prsomption dinnocence.
Un principe universel qui draine, irrigue lensemble du processus rpressif des Etats de
droit. Avec ce principe il est moins question de lobjet de la vrit que des moyens dy
pourvoir. Selon les latitudes, on observe certes une divergence quant la conception de
la vrit judiciaire mais ce principe gouverne cette recherche.
I-

Le sens de la prsomption dinnocence

22/09/14.
Cest lun des principes fondamentaux de notre procdure pour ne pas dire le principe
fondateur. Lexistence rpond { un impratif politique : le soucis dassurer la tranquillit
publique en garantissant les liberts publiques. Or ce double impratif implique un
traitement, notamment probatoire spcifique { la personne souponn. Lindividu ne
doit pas tre condamn sans preuve et aussi longtemps quil nest pas condamn, il est
tenu pour innocent des faits que tel ou tel a pu lui faire grief davoir commit.
A- Conscration.
Cest une sorte de mta principe qui englobe, commande tous les autres en ce quelles
font toute la procdure.
Ce principe est consacr partout et pas seulement { lchelle des textes nationaux. Dans
lordre hirarchique croissant des sources :
Dans le CPP, il ntait pas a proprement formul jusqu{ la loi de 2000. A t
introduit un article prliminaire o figure la conscration lgislative de la
prsomption dinnocence : Toute personne suspecte ou poursuivie est prsume
innocente tant que sa culpabilit na pas t tablie. . Cette rfrence tardive dans
un texte lgislatif ne fait quentriner un principe consacr dans dautres normes.
Article 9 DDHC de 1789 : reconnu comme droit sacr et inalinable. Conscration
supra lgislative.
Article 2 Conv EDHLF + Pacte de New York +article 48 Charte des droits
fondamentaux.
Si la prsomption doit tenir un rang si lev, cest aussi pour dautres raisons, { savoir
statistiques. Cest ce que propose un auteur, Larbier (?). Il explique que la DDHC et les
textes qui la consacre fonde cette prsomption sur lide que les dlinquants ne
reprsentent quune faible minorit de la population. Ce qui fait le coupable, lauteur

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dune infraction et donc son pendant { savoir la victime, a nest pas lenqute, la
procdure ou linvestigation mais cest le jugement.

B- Protection de la prsomption dinnocence.

A t mis en place des dispositifs a fin den assur le respect en permettant { la victime
dune inculpation pnale infonde (parce que non encore dclar par un tribunal)
dobtenir que cesse toute atteinte { son innocence en rclamant au surplus une
indemnit rparatrice et la punition de lauteur.
1- Au titre de la prvention.
La loi du 4 janvier 1993 a cr le rfr prsomption dinnocence. Sa particularit est
quil a t conu en marge du Code civil. En consquence de ce texte, une personne mise
en cause { nimporte quel moment de lenqute (ex : mise en examen), prsent comme
coupable des faits, peut demander au juge des rfrs linsertion dans la publication de
son choix dun rectificatif ou dun communiqu pour faire cesser latteinte { la
prsomption. Cette protection profite tous, y compris aux individus dont le parcours
pnal est parsem de rcidive.
Ex : F. Heaulme a fait cette demande a propos dun film intitul Dans la tte dun
tueur ou il a t prsent par le journaliste comme le coupable du double meurtre de
deux enfants alors que linstruction tait encore en cours, ou il navait t ni mis en
examen ni inculp. Le TGI de Nanterre, 9 mars 2005 va enjoindre TF1 de diffuser un
communiqu sur plein cran et pendant 20 sec avant le lancement du film. Au terme de
ce communiqu, les dclarations apports dans ce film porte atteinte la prsomption
dinnocence dont F. Heaulme bnficie comme tout autre personne .
On en dduit donc que sauf prjuger de sa culpabilit, la personne mise en cause ne
peut pas tre nommment vise dans un article sans quil puisse rsulter aucun grief
lencontre du journaliste. La protection de la prsomption dinnocence disparat entre la
1re instance et les suivantes. La protection prventive nest donc pas absolue, elle cde
devant une premire dclaration de culpabilit.
Lintransigeance lgislative quant au respect de linnocence cde aprs quune
juridiction ait retenu des charges { lencontre dun individu. Cela nexclu pas que
lintress puisse obtenir rparation de latteinte sil venait { bnficier lors de son appel
dun non lieu, dune relaxe ou dun acquittement.
2- La rparation de latteinte.
Elle peut prendre deux formes :

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La personne concerne par un non lieu peut demander { la juridiction dinstruction
comptente dordonner soit la publication de la dcision, soit linsertion dun
communiqu dans un journal.
La loi du 4 janvier 1993 a ajout un article 13 la loi de 1881 relative au droit de
rponse : ce txt prvoit que dans les 3 mois du jour ou une dcision de non lieu, de
relaxe ou dacquittement a acquis lautorit de la chose juge, le bnficiaire peut
exercer dite en insertion force contre le journal qui lavait nomm { loccasion des
poursuites. La rparation peut en outre prendre une forme pcuniaire (= article 800-2
Code pnal).
Le soucis de protger la prsomption a conduit a rig en infraction certains actes
mdiatiques : est ainsi interdit de diffuser sans le consentement de lintress des
images de ce dernier menott.
Lindividu poursuivi est innocent aussi longtemps que sa culpabilit nest pas reconnue
par un jugement irrvocable. Lopinion publique a pourtant beaucoup de mal { entendre
cette expression. Il lui prfre celle dauteur prsum . Cette formulation
prsomption dinnocence chappe aux standards prventifs. Par def des
prsomptions sont conues pour venir en aide celui qui intente un procs, celui qui
demande. Or dans notre cas le bnficiaire de la prsomption ne demande rien.
Lexpression est mal choisie. Il aurait fallu parler de prsomption de culpabilit . Le
paralllisme devrait consister parler de victime suppose .
En effet il ne suffit pas davoir constat limplication matrielle dun tel dans la
ralisation du fait dommageable pour que lindividu ipso facto soit considr comme
lauteur de linfraction et la personne lse comme une victime de linfraction. On nest
pas criminel au moment de la commission des faits mais on le devient dans le prtoire (=
le lieu ou lon juge). Delmas-Marty dans son ouvrage Les chemins de la
rpression prcise : La condamnation suppose la culpabilit mais du mme coup elle
la cr.
On peut dplorer aussi regretter que le lgislateur dans la loi de 2000 est dans le mme
temps contribu { lopacit smantique en visant expressment sous larticle 304 du
CPP non pas la partie civile (qui est au moins un terme technique, neutre) mais la
victime . Ce texte sapplique au Cour dassises.
Au terme de ce dernier, le prsident adresse aux jurs : vous jurez et promettez
dexaminer avec lattention la plus scrupuleuse les charges qui sont portes contre X, de ne
trahir ni les intrts de laccus, ni ceux de la socit qui laccuse, ni ceux de la victime .
La propension compassionnelle dbride des deux dernires dcennies occulte de plus
en plus () dans le procs pnal. Le mme lgislateur a aussi supprim le vocable trop
connot dinculp pour celui de mis en examen .
La signification de la prsomption dinnocence constitue une rgle probatoire. Ce pcp
fondamental est lcho rpressif de la rgle civiliste exprim dans ladage la preuve
incombe au demandeur. Elle permet donc de dsigner celui qui supporte la charge de la
preuve et celui qui en supporte le risque de la preuve. Ex : Crim, 29 mai 1980.

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Un auteur dit que la prsomption dinnocence est la rgle gnrale de traitement de la
personne poursuivie . Cest donc plus quune rgle probatoire. La seule hypothse ou la
victime fait tout le travail probatoire est lorsque son dossier a t class sans suite et
quelle dcide de faire citer directement devant le tribunal comptent la personne
quelle poursuit.
La prsomption dinnocence exige la preuve de linfraction, cest--dire tablir tous ses
lments constitutifs. Il appartient au procureur de trouver quun texte existe qui puni le
comportement reproch. Les obligations probatoires du procureur sont multiples ds
lors quil envisage de soutenir laccusation. Par principe, les membres du parquet ne
sont pas les accusateurs publics.
Il convient au pralable de rcuser lide reue selon laquelle le ministre public serait
compos de magistrats dont la vocation est daccuser. Une telle perceptive est rductrice
est mme inexacte : le rle du procureur de la Rpublique et plus largement du
parquet franais nest pas daccuser quiconque mais dappliquer la loi pnale. Ce
qui implique entre autre de ne pas accuser celui dont aucuns matriaux probatoires
nclaire la culpabilit que telle ou telle personne leur a affubl.
Les membres du ministre public ne sont pas contrairement ce qucrit Fourmand
les adversaires de la personne poursuivie . Ils ne sont pas des accusateurs publics
mais le deviennent le cas chant { laudience ds lors quil se convint sur la foi
dlments tangibles de la culpabilit dun individu et require une condamnation {
cette fin. On notera que rien nempche un procureur qui a engag les poursuites de
requrir la relaxe { laudience ou de faire appel dun jugement conforme { ses
rquisitions de condamnation.
Les parquetiers ne procdent pas diffremment du juge dinstruction qui lui aussi accuse
le cas chant le mis en examen en le renvoyant devant la juridiction de jugement
comptente lorsquil estime que son information judiciaire a mis en vidence des
charges suffisantes contre le suspect.
Largument par lequel les magistrats du parquet seraient par nature ports { accuser
tandis que les magistrats du sige tiendraient seuls, par constitution, la balance gale
entre les parties avant de trancher, est dnue de pertinence dans un modle
procdurale ou la recherche de la vrit est par dfinition laffaire de ltat. Le
lgislateur par la loi du 25 juillet 2013, conscient de ce contresens a entrepris de
corriger cette perception errone et outrageante de magistrat du parquet
intrinsquement enclin a punir en prcisant sous larticle 31 du CPP que les magistrats
du parquet sont impartiaux : le ministre public exerce laction publique et require
lapplication de la loi dans le respect du principe dimpartialit auquel il est tenu .
Cette rfrence expresse { limpartialit ne manquera pas de paratre suspecte { tous
ceux dfenseur du modle accusatoire dajouter avec ironie a va mieux en 10 ans .
Ainsi, ce chercheur de vrit (expression de Giery) doit ds lors quil soutient
laccusation () en les termes. Autrement dit dmontrer que la responsabilit pnale
lencontre du prsum innocent est engage.

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Le procureur doit montrer lexistence du texte applicable mais il na pas { chercher sil
existe dventuels faits justificatifs. Il doit galement dmonter la participation
matrielle de lindividu { linfraction (omission ou commission) ainsi que son
implication matrielle. Cette dmonstration quant { la matrialit de linfraction est l{
encore facilite : le procureur voit son travail allg du fardeau que fait peser sur lui la
prsomption dinnocence par quelques prsomptions consacres par le lgislateur.
Leur nombre sest accru durant ces 15 dernires annes. Il y a prsomption par exemple
dans le cadre dun trafic de proxntisme, dun trafic de stupfiants, de la circulation
routire (cf. fiche 5-6). Le domaine de ces prsomptions est stricte : la Cour de cassation
considre que le Code de la route par exemple tenait le titulaire de la carte grise pour
lauteur des seuls comportements viss sous ce texte. Lequel texte ne sapplique pas {
lusage du tlphone au volant par exemple : Crim, 28 septembre 2005.
Avant lentre du nouveau CP, la JP avait admit que certaines infractions constituaient
des dlits dit matriels : seule la participation matrielle devait tre caractrise. Depuis
le nouveau CP, larticle 221-3 CP illustre que maintenant la figure de lintention ou de la
non intention est requise pour condamner un individu.
Quelque soit la nature de linfraction, la condamnation de son auteur aujourdhui
suppose la preuve dune faute intentionnelle ou non intentionnelle. Cette mise au point
se limite aux crimes et dlits, les contraventions restant des infractions dites
matrielles . Cela ne veut pas dire que la condamnation de leur auteur soit exempt de
toute dimension morale : toute infraction quelle quelle soit suppose chez son auteur
une adhsion mentale minimale , laptitude a percevoir la porte de ses actes et la
capacit de prsider intellectuellement leur survenance.
En consquence toute personne mise en cause sur le fondement dune contravention
peu sexonrer de sa responsabilit pnale en arguant dune cause subjective de non
imputabilit.
En revanche, lorsque lindividu dispose de tous les moyens intellectuels pour ne pas
commettre une contravention, il est condamn sur la foi de sa seule implication
matrielle, sans que ne se pose au surplus la q de la faute intentionnelle ou non
intentionnelle. Le traitement probatoire des contraventions est moins contraignant pour
le parquet que celui auquel lexpose la dmonstration des autres infractions.
Remarques :
La prsomption dinnocence implique que nulle ne soit forc de tmoigner
contre lui-mme ou de se dclarer coupable : chacun a le droit de se taire et de ne pas
contribuer contre sa volont sa propre incrimination. Depuis lentre en vigueur de la
loi du 27 mai 2014, le prsident du tribunal informe le prvenu de son droit au cours des
dbats de faire des dclarations, de rpondre aux q qui lui sont poses ou de se taire.
Cette disposition est illustrative de lide que la prsomption dinnocence implique que
lindividu peut ne pas contribuer { sa propre incrimination.

14
La participation contre la volont renvoie { lide des lments de preuve dont la
rvlation suppose une participation intellectuelle de lindividu en terme de
formulation. Si cette participation nest pas obligatoire, il est loisir en revanche
dimposer la disponibilit corporelle du suspect en vue dobtenir des preuves dont serait
porteur lintress (ex preuve toxico).
La tache du procureur est facilite en autre par le juge dinstruction qui, lorsquil
est saisi, recherche activement les preuves. Facilite galement par une instruction
laudience opre par le prsident du tribunal, notamment en interrogeant le prvenu et
laccus.
Depuis lentre en vigueur de la loi de 2014, les parties et leurs avocats peuvent devant
le tribunal avant toute dfense au fond ou au cours des dbats, demander par conclusion
crite quil soit procd { tout acte quils estiment ncessaire { la dnonciation de la
vrit.
Le procureur est aussi aid { leur manire par les parties prives puisquelles peuvent
tre dsormais entendu lors du procs. Cette loi du 27 mai 2014 est une faon de tuer
dans luf la contestation frquente consistant { regretter quune affaire nait pas donn
lieu instruction. Cette loi signifie la confirmation implicite de la suppression du juge
dinstruction.
Bien que le volet procdural relve de la mthode inquisitoire, la personne
implique fournie elle-mme ses armes, de sorte que la prsomption dinnocence ne
joue quen cas de doute : quand les lments de preuve rendent certes vraisemblable
la participation de linfraction mais ne convint pas le juge, le doute profite { tout accus.
II-

La porte de la prsomption dinnocence.

Dans quelles conditions la recherche de la vrit sopre-t-elle ? Le chercheur de

vrit peut-il la dcouvrir { laide de tous procds ? Bref la faim justifie telle les
moyens ?
La prsomption dinnocence implique un double corolaire :
La libert probatoire.
Le bnfice du doute.
A- La libert probatoire.
Elle sexprime tant au moment dadmettre la preuve (= libert de produire la preuve)
quau moment de lapprcier. Elle correspond galement { la libert du juge den
apprcier la force probante : principe de lintime conviction du juge.
1- Libert de produire la preuve.

15

Le principe de la libert probatoire est exprim larticle 427 du Code de procdure

pnale. Ce principe se justifie doublement : il sert tout dabord le ministre public et par
son biais les intrts de la nation quil reprsente. Le lgislateur fait profiter ce principe
galement au prsum innocent, ce qui lui donne une libert dont il va pouvoir sa
guise user pour tablir que la suspicion a son gard est infonde.
Le droit pnal se distingue du droit civil : si dans le second cest la loi qui dtermine les
modes de preuve (force probante et recevabilit), dans le premier, tous les modes sont
en principe admis. On peut en dduire que laveu nest pas intrinsquement la reine des
preuves : il na pas plus de valeur probatoire que nimporte quel autre lment
probatoire. Cela explique dailleurs quil ne lie daucune manire la conviction du juge.
Le quel peut ne pas en tenir compte et par exemple relax en dpit de la prsence dun
aveu : cest une des expressions de la libert dapprcier du juge.
Ce statut probatoire indiffrenci de laveu est dailleurs expressment consacr sous
larticle 428 du CPP : laveu comme tout lment de preuve est laiss la libre
apprciation du juge . Ex avec arrt du 15 fvrier 2012 (doc 22 fiche TD 2).
Le dveloppement des instruments punitifs (= alternatives aux poursuites et donc au
jugement classique) a cependant contribu { lriger en preuve providentielle (= regain
de majest probatoire son gard).Toutes ces procdures punitives consensuelles ont
pour point commun de dpendre de la reconnaissance pralable des faits par le suspect.
Cette libert probatoire supporte une restriction : elle concerne les instruments de
preuve mais pas leur obtention. La fin (= tablir la vrit en vue dappliquer la loi
pnale) ne justifie pas tous les moyens. Certains procds de preuve pnale ne sont pas
admis, plus prcisment les procds dloyaux et les actes illgaux.
Il est en principe loisible en matire rpressible de produire toute preuve ds lors
quelle na pas t administr en marge et a fortiori en violation de la lgalit et de a
loyaut. Lobtention des preuves dpend de la lgalit ou de la loyaut du mode
opratoire utilis. La JP a consacr ce double titre un critre de validit qui tient la
qualit de lofficient (= identit de celui qui administre la preuve).
Soit il sagit dune autorit publique et le pp selon lesquels les preuves illgales ou
dloyales sont prohibes est quasi intangible. Soit il sagit dun particulier (victimes
suppos, tmoin mis en cause) et tout est a peu prs permis.
a- Administration publique de la preuve pnale.
Les rgles relatives { ladministration publique de la preuve pnale ntonneront
personnes : aucun ne peut valablement produire une preuve quil aurait obtenu en
violation de la loi ou { laide de procds dloyaux. Les procds illgaux correspondent
aux atteintes la loi nationale et supra nationale (ex : interdiction de produire une
preuve daveu obtenu sous la torture).

16
La mme exigence se fait jour quand aux procds dloyaux que mobiliseraient le cas
chant les acteurs publics. Il faut toutefois prciser le domaine : ce font jour deux
niveaux de fourberies policires.
Le premier degr consiste des stratagmes, artifices (comme le mensonge) que
lautorit en cause utilise dans le but de confondre de dinfraction. Ce type dastuce
consistant dans une provocation la preuve est autoris, sous rserve de ne pas excder
ce champ l.
Un arrt assez difficile classer vient compliquer la donne : Crim 14 janvier 2014 o la
dcision donne penser que tout stratagme publique serait dsormais interdit, y
compris ceux qui sentendent dune provocation { la preuve et pas seulement dune
provocation { linfraction (cf. commentaire de Bergeaud Etude n7). Crim 30 avril 2014 :
La Cour semble avoir confirm sa JP antrieur, ce qui ferait que larrt du 14 ne semble
pas consister en un revirement de JP.
Le second degr, qui consiste en la dloyaut, est en revanche sanctionn par
lirrecevabilit du matriau probatoire lorsquelle consiste en une provocation {
linfraction elle-mme, autrement dit dans lexistence dun comportement qui a inciter le
mis en cause commettre une infraction. La raison dtre de cette restriction tient {
lignorance dans laquelle chacun se trouve quant au point de savoir si le dlinquant ainsi
provoqu aurait commit linfraction sans linvitation publique et directe quil a reue de
la part dune autorit publique.
Ex : Crim, 27 fvrier 1996 o la Cour de cassation indique que des policiers avaient
orchestrs une machination, une souricire de nature dterminer les agissement
dlictuels du prvenu .
Cette prohibition des provocations { linfraction t entrin par le lgislateur
partiellement, ponctuellement dans certains aspects de la police judiciaire.
Dabord en matire de trafics de stupfiants en 1991. Les policiers peuvent tre
autoriss par le procureur de la Rpublique ou le juge dinstruction { participer { un
trafic aux fins den rvler lexistence, autrement dit accomplir des actes charge quil
ne dtermine pas linfraction : article 706-32 CPP.
Puis avec quelques lois plus rcentes. Loi Perben II de 2004 qui a consacr dans un
sens large les oprations dinfiltrations, pour lensemble des crimes et dlits organiss.
Permet aux OPJ et APJ de surveiller la commission de ces exactions, laquelle va consister
entre autre se faire passer comme un de leur co-auteur, complice ou receleur (= article
706-81 CPP).
La loi du 5 mars 2007 dite Sarkozy a fait de mme pour tous type dinfractions,
notamment en matire dagressions sexuelles sur mineur, de proxntisme
Lordonnance de 2013 a largi le spectre puisque le dispositif a t largit en matire de
fabrication, exportation et importation illgale de mdicaments.
b- Ladministration prive de la phase pnale.

17
Le droit positif se montre beaucoup moins exigeant en terme dlgance probatoire
lorsque la dmonstration est le fait dun acteur priv. En effet la JP criminelle franaise
consacre depuis 20 ans la recevabilit des preuves obtenus par des partis privs de
manire illgale ou fortiori dloyale (ex : un enregistrement clandestin). Ceci depuis
larrt Turquin du 6 avril 1993 (TD 2 doc 6) o les juges rpressifs ne peuvent
carter ces moyens au seul motif quils auraient t obtenu de faon illicite ou illgale .
Une inflexion avait pourtant sembl se dessiner en 2007 la faveur de quelques arrts.
Notamment celui du 31 janvier 2007 o il tait question de poursuites diligents du chef
dusage de fausse attestation par une pouse { lencontre de son mari, lequel avait
produit au dbat un procs verbal dhuissier retranscrivant lenregistrement dune
conversation tlphonique entre lui et son poque au cours de laquelle elle
reconnaissait le caractre mensonger de lattestation quelle avait fourni dans la
procdure du divorce. Ici la prvenue va rclamer lannulation de la procdure. On lui a
donc appliqu la JP Turquin.
Lenregistrement de la conversation tait justifi par la ncessit de rapporter la preuve
des faits dont le mari tait victime et de rpondre, pour les besoins de sa dfense aux
accusations de violence qui lui tait imput : cest parce quil se plaait sous laugure de
sa propre dfense quil peut invoquer ltat de ncessit qui lhabilit a commettre une
infraction pnale afin de pouvoir amener des lments de dfense.
Cest donc en se plaant sur le terrain exclusif de ltat de ncessit que la Cour a
repouss le grief de la dloyaut : le mari tait justifi { agir ainsi ds lors quil se
trouvait menac par un mal plus grand, savoir les poursuites au chef de violence.
Cette motivation nouvelle a suscit lenthousiasme et mes commentaires favorables de
la doctrine.
La q sest pos de savoir si cet arrt ntait pas la prfigure dun revirement. Il sembla
dautant plus vidant dans larrt du 7 janvier 2011 par lequel lAss. Plen va consacrer
le principe de loyaut probatoire sur le fondement des articles 6 et 8 de la CEDH + 14 du
Pacte de NY. Ctait sans compt avec la rsistance de la chambre criminelle qui,
nonobstant cette invitation a reconsidrer sa position quant la recevabilit des
preuves illicites apports par des parties privs va reconduire sa JP le 7 mars 2012.
Le prvenu fort de la JP de lAss plen va invoquer le principe de la loyaut probatoire et
la CA va considrer quaucune disposition lgale ne permet au juge dcarter les moyens
de preuve produits par les partis privs au seul motif quils auraient t obtenus de
manire illicite. Par ailleurs, la JP europenne ne rglemente pas ladmissibilit des
preuves qui relve du droit interne. Larrt du 27 novembre 2013, comment dans
Procdures considre que les fichiers informatiques vols par un ancien salari dune
banque constituent une preuve recevable pour fonder des poursuites pnales en matire
fiscale.
QUANT AUX RESSORTS
Cette JP repose sur un ensemble argumentaire spcieux savoir une interprtation
finaliste de lintime conviction judiciaire, une approche formelle de la mcanique des

18
nullits, labsence de texte prohibant expressment le recours aux preuves illicites et
lincitation europenne poursuivre dans cette voie.
a- Une interprtation finaliste de lintime conviction.
Les arrts par lesquels la Ccass consacre la recevabilit des preuves obtenus via un acte
illicite reposaient expressment jusqu{ une poque trs rcente sur le fondement
textuel de larticle 427 CPP, qui consacre le principe de lintime conviction du juge et la
discussion contradictoire des lments de preuve devant le juge.
Si les derniers arrts ne visent plus expressment cet article, le principe demeure selon
lequel la seule contrainte laquelle les juges et les promoteurs partis privs sont
confronts rsident dans la contradiction probatoire. La preuve ne peut remplir le rle
que celui qui linvoque en espre (convaincre un juge et fonder une solution) qu{ la
condition davoir t pralablement et contradictoirement discut devant le juge.
Cette contrainte procde de larticle 6 CEDH que les juridictions prfrent viser { la
place de larticle 427. Cette position est critiquable ds lors que contrairement { ce que
laisse entendre la Ccass, loffice des juges ne consiste pas seulement a apprcier la valeur
probante des lments de conviction dont ils sont saisis. Or en soumettant les preuves
au seul filtre de lintime conviction et du contradictoire, cette JP fait dpendre la
recevabilit de la preuve litigieuse sur la manifestation de la libert. La question de
ladmissibilit de la preuve lorsquelle procde des partis privs a t absorbe par la
force probante.
b- Une approche formaliste des nullits.
Dans les dernires dcisions, notamment celle du 7 mars 2012, Ccass reprend son
compte un argument formel quelle avait dj{ invoqu ds lorigine mais qui stait un
peu dissip. La spcificit instrumentale des lments susceptibles de donner lieu a
nullit. Au terme de larticle 70 CPP, seuls les actes et les pices de lenqute ou de
linformation judiciaire (=actes accomplis par lautorit publique de recherche des
preuves) sont susceptibles dannulation.
La Ccass en dduit { la lecture de larticle que llment de preuve procur par un
particulier ne peut faire lobjet dune annulation ds lors que nmanent pas dun
magistrat ou dun service denqute, il ne constitue pas un acte de procdure.

c- Labsence de disposition nationale ou internationale.

Lun des arguments invoqus au soutient de la recevabilit de preuves illgales ou
dloyales produits par des particuliers rsident encore dans labsence de texte
consacrant expressment la loyaut probatoire. Aucune disposition lgale de permet

19
au juge rpressif carter les moyens de preuve produit par les partis au seul motif quils
auraient t obtenu de manire illicite .
Cest absurde dinsister sur cette partie parce que nous sommes dans un systme
inquisitoire. Labsence de texte affrant aux parties prives quant { la production par
elle mme des preuves nest gure surprenant ou la recherche des preuve nest
prcisment pas donn aux particuliers. Il est fallacieux dinvoquer un prtendu vide
juridique pour tolrer les preuves illicites : si le lgislateur imprial puis rpublicain ne
sest pas prononc quant la recevabilit des preuves rapports par les acteurs privs,
cest parce quil na tout simplement pas suppos quun jour ces particuliers se
mleraient de chercher la vrit. En saccrochant la ncessit dun texte pour garantir
lhonnte intellectuel dun procs pnal, la chambre criminelle fait preuve dune
particulire troitesse desprit .
d- Lincitation europenne a poursuivre dans cette voie.
Dans les dernires dcisions par lesquels la Ccas a admit la recevabilit des preuves
dloyales produites par des particuliers, elle na pas manqu de souligner que la JP
europenne ne rglemente pas ladmissibilit des preuve qui relve du droit interne .
La Cour de Strasbourg dans un arrt du 12 juillet 1990 Schenck considre que la q
de ladmissibilit des preuves relve du droit interne, y compris lorsquelle a t obtenu
en violation de la loi pnale.
Cette JP contest par les plus autres instances nationales reclent au moins deux
dangers :
Celui de porter atteinte la justice pnale au point de la dconsidrer. Ny a til
pas des contradictions a sanctionner la transgression dune loi pnale sur la base
dune preuve obtenu illgalement ?
Cette indiffrence quant la propret morale des preuves prives risque de
susciter lune ou lautre des drives suivantes :
o Soit une forme de drive inquisitoriale dun systme dans lequel les
policiers dmunis sur le terrain de la preuve instrumentaliseraient
clandestinement les victimes et autres tmoins plus libres queux sur le
terrain probatoire. Cette hypothse a t constat par la Ccass dans un
arrt du 31 janvier 2012 dans lequel elle a pos en principe que certes les
preuves taient recevables ds lors quelles taient obtenu de quelque
manire que ce soit par une partie priv sous rserve que ladministration
de la preuve nest pas t la consquence de lintervention pralable de la
police.
o Soit la drive accusatoire. En effet a quoi bon une autorit publique pour
cherche une vrit judicaire si les parties privs ont plus de latitude
probatoire quelle. La Ccass entretient lide selon laquelle la procdure
pnale franaise est plus sensible au rsultat de la dloyaut qu{ la
dimension thique de la justice.

20

Le remde pourrait passer par la rcriture de larticle 427 CPP, lequel pourrait dans
lavenir disposer en substance que or les cas ou la preuve a t obtenu de manire
dloyal ou en violation des interdictions lgales, les infractions peuvent tre tablis par
tout moyen .
La libert probatoire a pour pendant la libert des juridictions rpressives charg den
apprcier la valeur.
A t admis lhypothse dun officier-victime ayant obtenu une preuve de manire
illicite. La Ccass a admit la recevabilit de la preuve en crant le policier victime : 19
janvier 1999.
Cf. tableau docs annexes Eprel.
2- La libert dapprcier la preuve.
Cest un pp que les juges sont libres dapprcier la force probante des lments de
preuve qui leurs sont soumis : le juge dcide daprs son intime conviction . Ce systme
dit de la preuve morale soppose au systme de la preuve lgale dans lequel la valeur des
diffrentes preuves est prdfinie par le lgislateur. Le juge applique un tarif probatoire
dont il ne peut pas se dpartir. Ce qui veut dire par exemple quil peut se trouver
contraint de condamner un individu dont il est convaincu quil est innocent.
Dans le systme qui sapplique en France depuis la Rvolution, aucune preuve nimpose
au juge pnal sa dcision. Aucun lment de preuve de lie la juridiction. Cette libert l
signifie par exemple que les tribunaux correctionnels peuvent relaxer un prvenu en
dpit des aveux quil a pourtant pass.
Contrairement { une opinion rpandue mais errone, lintime conviction ne veut pas
dire arbitraire. Les juridictions sont certes libres dapprcier les preuves qui leur sont
rapport mais elles ne peuvent condamner sans prciser les motifs qui constituent la
base de la dcision . Elles ne peuvent condamner sans preuve. Ce principe vient contre
balancer lautre libert de produire la preuve.
Ce principe est born : il connat quelques limites. Les juges sont libres dcarter en
conscience les lments de preuve qui nemporte pas leur conviction intime. Cela veut
dire par exemple que le PV constatant un dlit ne vaut qu{ titre de renseignement (=
Crim, 3 dcembre 2008). Il ne bnficie daucune prsomption de vracit quil
appartiendra au mis en cause de renverser .
Elle ne vaut quautant que la loi ne la pas lud en confrant une force probante
spcifique certains matriaux probatoires, lesquels lient le juge. Dans ces hypothses
on peut parler dun systme de conviction lgale. Dans ce cas le lgislateur se substitue
au juge dans lapprciation de la valeur probante du PV.

21
Au titre de ces matriaux qui entravent la libre apprciation judiciaire, il faut citer les PV
relatifs aux contraventions (= article 637 CPP). Ces actes font foi jusqu{ preuve
contraire ici. Cette preuve ne peut tre rapport que par crit ou par tmoin. Cela
signifie que le tribunal de police ou le juge de proximit ne peut relaxer le prvenu
persuasif qui le convint de son innocence ds lors quaucune preuve crite ou aucun
tmoignage ne vient corroborer ses allgations. Ex : Crim, 9 novembre 2005. Cette
preuve contraire si apporte redonne sa libert dapprciation aux juges.
Le tmoignage selon larrt du 4 mars 2014, comment dans Procdures , peut tre le
fait dun passage du vhicule entretenant des liens damiti avec le conducteur dsign
comme tant lauteur dune infraction. Il est de nature a restaur le juge dans son office.
Le mme type de tmoignage ds lors quil procde dun parent est sujet a crdibilit de
sorte quil ne peut produire leffet attendu qui est de renverser la prsomption.
Cette preuve contraire ne peut consister en une attestation crite : la personne doit se
dplacer pour tmoigner. Le propre du tmoignage est dtre prcd par un serment et
surtout dtre excut oralement. Ex : Crim, 26 septembre 2007.
Il ressort que la force probante du procs verbal de constatation est amoindrie en cas de
preuve contraire. Pour autant le juge qui recouvre dans ce cas sa libert dapprciation,
peut fonder sa conviction sur ce simple renseignement policier et donc condamner sur
la foi du PV.
Dautres PV bnficie dune force probante plus grande encore puisquil font foi jusqu{
inscription de faux. Cest notamment le cas de certains PV tablis dans le domaine des
douanes (article 336 Code des douanes). Le contenu de ces actes lient le juge, y compris
en prsence dune preuve contraire sauf { dmontrer que le rdacteur de lacte est un
faussaire (article 642 et suivant).
Une autre consquence de la prsomption dinnocence consiste dans le doute : lorsque
les lments de preuves rendent vraisemblable la participation { linfraction mais quil
ne convint pas le juge, la relaxe ou acquittement est prononc, le doute profitant au
prvenu ou { laccus (art 304 CP). Le doute profite til toujours au mis en cause ? A
quelles conditions lui profite til ?
B- Le bnfice du doute.
Lire complment 3 et 4 eprel + fiches 7 10
6/10/14
Lefficience du doute favorable est subordonn { plusieurs conditions : lintime
conviction du juge quant au doute que doit bnficier le prvenu est encadr. La JP
impose aux juges de prciser les motifs qui constituent la base de sa dcision. Il y a la
une contrainte que la loi impose expressment dans lhypothse de la condamnation
sous les articles 485 et 593 CPP, la mme contrainte vaut pour le bnfice du doute.

22
Une sorte dquilibre des pouvoirs entre dune part le ministre public, lequel soutient
laccusation { laudience, se fait jour : en vertu de la prsomption dinnocence, il incombe
au ministre public dtablir la culpabilit du suspect.
A charge pour la juridiction de jugement qui cape se faisant { contrepoids dapprcier la
valeur probante de son travail de recherche dindices sans pouvoir luder { la hte ou {
la lgre les lments de suspicions qui ne convaincraient pas les juges. Cette restriction
se comprend doublement. Prcisment parce que le systme de lintime conviction nest
pas larbitraire que la mission du doute favorable est elle-mme conditionne : aucune
dcision de juridiction de jugement, quil condamne ou pas nchappe la ncessit
dtre tayer, autrement dit de reposer sur des motifs tangibles, vrifiables.
Par ailleurs, nul ne stonnera de ce paralllisme ds lors que depuis une dcision CC de
1993 (consolid par le lgislateur en 2013) les membres du parquet font, au mme titre
que les magistrats du sige, parti de la juridiction judiciaire. Cette appartenance
commune fait que tel juge du sige, sans entriner les conclusions de son collgue du
parquet voir du juge dinstruction quant { la pertinence des lments de preuves
justifiant les poursuites, tiennent compte un minimum de la conviction parquetire ou
judiciaire : nul ne peut relaxer que sur la foi dun doute raisonnable.
Conditions dadmission du doute favorable :
Dans un systme comme le notre fond sur lintime conviction du juge, le doute est en
quelque sorte inluctable. Cest une donne consuspptiel au systme judiciaire : Par
dfinition le tribunal fort de sa conviction aprs la confrontation logique darguments
contraire afin daboutir une conclusion qui ne correspondra pas une vrit absolue Gurin. Dire cela, cest admettre que le doute est consuptuel { lintime conviction. Il est
la posture ncessaire du juge lequel doit forger une opinion.
Pouss son point ultime, lide de Carbonnier selon laquelle le doute prside par
dfinition tout effort tendant dgager une conviction, conduirait admettre la relaxe
et lacquittement systmatiquement puisque par hypothse le doute doit profiter {
laccus. Explique que la Crim est subordonne le bnfice du doute deux conditions
cumulatives :
Le doute ne profite { laccus quautant quil est insurmontable et rationnel.
Linsurmontabilit concerne tous les lments constitutifs de linfraction. Le
doute quant { lun quelconque des lments constitutif de linfraction ne profite
au mis en cause que si tout a t mis en uvre pour le surmonter. Doit tre cass
pour insuffisance de motif la rgle qui prononce la relaxe en se fondant sur
lincertitude persistant { la lueur des investigations.
Cette contrainte dinsurmontabilit rend illusoire le bnfice du doute quant {
llment lgal de linfraction. Dans la mesure o larticle 4 Cc fait obligation au
juge dinterprter la loi, comment une juridiction de jugement pourrait arguer
dune incertitude textuelle pour relaxer ou acquitter ? Il ne suffit pas que le doute
soit insurmontable pour profiter au mis en cause, il faut encore le circonstancier,
le justifier. Seul un doute tay peut induire relaxe ou acquittement.

23
Les juges du fond qui relaxe en arguant du doute sans justifier ce doute sont
censurs par la Ccass pur contradiction ou insuffisance de motif. Par exemple est
cass la CA qui considre sil existe { lencontre du prvenu des charges trs
lourdes de culpabilit relev par le tribunal, il subsiste un lger doute qui doit
profiter au prvenu : cette solution nest pas surprenante.
Par dfinition, le doute nest jamais totalement vaincu et admet que leffectivit
de ce type de doute qui nest rien dautre que lincertitude inhrente { labsence
de preuve absolue reviendrait { condamner le systme de lintime conviction
comme impraticable. Bien quil constitue une caractristique irrductible, le
doute ne fait pas obstacle { la dcision judiciaire. Laction de la juridiction de
jugement est ncessairement emprunte de doute. En revanche sa dcision quelle
quelle soit en est toujours exempt. Lexpression relaxe au bnfice du doute
est impropre, quiconque tant renvoy tant consacr en son innocence.
Comme lcrit Philippe Comte : entre culpabilit et innocence, il ny a que dun
juste milieu . Heli : la certitude est la situation de lintelligence qui affirme
quun fait existe ou nexiste pas, quune proposition est vrai ou fausse. Elle ne
comporte aucune hsitation, elle est ou elle nest pas .
Cf. Eprel complment 3 TD2
CONCLUSION :
Le dessein de cette prsentation tait de montrer que le thme de la preuve lgale
repose certes sur un principe (prsomption dinnocence) mais quau del{ cest un
vritable systme probatoire quilibr autour de ce principe qui fait jour avec tout un
jeu enchss de pouvoir et de contre pouvoir : dune part la libert des autorits de
recherches des preuves est contrebalanc par lintime conviction du juge (ce qui vient en
cho de la sparation de la poursuite et du jugement vis sous larticle prliminaire du
CPP), dautre part les diffrents acteurs publics voient leur prrogative encadr par un
tiers commun, savoir le lgislateur et sa suite juridictionnelle.
Au final, on constate que ce systme ressemble une balance. On peut aussi y voir un
bateau dont on peut se demander sil est stable eu gard { la prpondrance accord
entre autre sous lordre de la preuve mais pas seulement aux parties prives
(notamment la partie civile) lesquels sont au cur du systme probatoire et en marge
de celui ci puisquelles ne supportent contrairement aux autres acteurs aucune
contrainte lgal ou prtorienne dans la recherche de la vrit.

24

CHAPITRE 2 : Lenqute.
Lire fiche 11, 12, 13.
En marge de cette partie : 3 complments (1, 2 et 5) / fiche 9.
Le point de dpart de tout procs pnal est une enqute : des acteurs tatiques
composants la police judiciaire vont chercher a clairer une situation laquelle ils
accdent par des biais varis. Les enquteurs (= police judiciaire) sont placs sous
lautorit du procureur.
Dans chacun des corps composant la police nationale ou la gendarmerie il y a une
hirarchie. Suivant le poste occup, on dispose de prrogatives plus ou moins
importantes. Chacun des officiers et agents sont nots. Sera confi lensemble des actes
visant { mettre au jour la vrit selon les comptences et le grade de lofficier. Cest lun
des intrts du distinguo entre officier et agent.
Avant 1958, la distinction tenait titre exclusif a cette circonstance que dans le cadre
dune enqute prliminaire, les relations quentretiennent les autorits politiques et les
souponns relvent de lassentiment. Lenqute prliminaire repose sur la convergence
des points de vues de la part de celui qui est lobjet des investigations.
Soit le cadre de lenqute est consensuel (= enqute prliminaire), soit il est
coercitif (= enqute de flagrance).
9 enqutes sur 10 sont diligentes en flagrance. Parce que dans ce cas la police est
libre de certaines contraintes, comme lobligation de consentement du souponn
pour agir.
La notion de flagrance repose entre autre chose sur la quasi-concomitance entre le
moment ou linfraction a t commise et celui ou lenqute est lance. Son autre intrt
est quelle est certes pourvoyeuse de pouvoir fort, mais elle est galement chiche quant
aux instruments de dfenses qui profite au mis en cause. Elle est peut dispensatrice de
droits pour le suspect.
La distinction entre enqute de flagrance et enqute prliminaire, autrefois prgnante,
dterminante dans le droulement de lenqute, est en train de svaporer. Le foss tend
se combler de telle sorte quun mouvement dunification est en cours.
La 1re manifestation de la monte en puissance de la police judiciaire est lhypertrophie
de la notion de flagrance.
Ex : doc 9 TD3. Il sagit dun individu circulant a moto ayant eu un accident. Cela a
entrain une hospitalisation. Les policiers en rassemblant ses biens avaient dcouvert
un pistolet automatique et des munitions. Ce qui est le point de dpart dune enqute de
flagrance, le pistolet tant un indice apparent. Aprs ouverture de lenqute, et
perquisition de son domicile, on a dcouvert quil avait acquis plusieurs armes aprs
falsification de documents. Cependant le pistolet venait de son coffre de moto, ce dont

25
on aurait du demander lautorisation de lintress pour louvrir. La Cour de cassation
va estimer que lexistence dun indice apparent avait t en espce rvl a loccasion
dune fouille lgitime devant servir { secourir lindividu. Cest { la faveur de cette
recherche sanitaire quon a trouv de quoi ouvrir une enqute de flagrance.
Le domaine de la flagrance a connu une espce de dbordement, de dilatation qui se
dcline de deux manires.

SECTION 1 : La monte en puissance de la phase policire.

I-

Hypertrophie interne de la flagrance.

A- Critres de la flagrance.

Les policiers peuvent agirent en flagrance sous 3 conditions :

Gravit de linfraction.
Indice ostensible.
Doit tre constat une concomitance ou quasi- concomitance entre commission et
dcouverte de linfraction.
1- Gravit.
Pendant trs longtemps, le texte considrait que sinscrivait dans les limites de la
flagrance la recherche relative aux infractions les plus graves. Dans un premier temps la
JP dans une interprtation extensive va considrer que la flagrance pourrait sappliquer
aux crimes mais aussi aux dlits, mouvement qui va tre entrin par le lgislateur plus
tard. Trs tt la JP a considr quil ne fallait pas se borner { la forme des intituls mais
envisager les actes en cause en fonction de leur apparence. Par consquent il va tre
possible dagir en flagrance mme si lacte fini par recevoir une qualification
contraventionnelle.
Ltat de flagrance doit sapprcier au moment de lintervention de lagent ou officier de
police judiciaire dans le cadre dune infraction passible demprisonnement. Afin dviter
que cette thorie entraine des dtournements de la procdure, la chambre criminelle a
tout de mme dcid que la qualification errone doit avait lgitimement paru
vraisemblable aux policiers.
Cette proportion a largir le spectre de la flagrance par une conception de lapparence
est une conception prtorienne mais sera suivi par le lgislateur. Ex : loi Perben I avec
autorisation dagir en flagrance en cas de disparition dun mineur ou majeur protg.

2- Caractre ostensible.

26
Les policiers ne peuvent agir en flagrance sans quune circonstance nveille leur
attention quant { la commission ou la ralisation dune infraction. Linfraction flagrante
pour la Cour suppose lexistence dun vice ostensible, cest--dire manifeste. Les
policiers doivent avoir connaissance dun indice apparent de comportement
dlictueux depuis le 30 mai 1981.
La JP retient une conception trs extensive de lindice apparent. Elle admet par exemple
la flagrance ds lors que les policiers ont t averti par les voisins de lindice apparent
tir de ce que la porte dentre tait ouverte toute laprs midi : Crim, 1992.
Cette comprhension large du caractre ostensible conduit la Cour de cassation
considrer que lindice nest pas forcment visuel mais aussi olfactif : Crim, 4 novembre
1999.
Du point de vue de lindice apparent comportement dlictueux, la Cour se montre peut
encline a restriction. Elle a toutefois rappel { loccasion daffaires dont la solution
nallait pas de soi la ncessit dun indice apparent de comportement dlictueux. Ex
Crim, 11 juillet 2007. La Cour de cassation va donner raison au mis en examen qui
soulevait la nullit de la perquisition de son vhicule, motif tir de labsence de
flagrance. Avant laccomplissement des actes incrimins, aucune indice apparent de
comportement dlictueux ne pouvait rvl lexistence dune infraction rpondant la
dfinition des crimes et dlits par larticle 53 CPP .
On peut mettre lhypothse, que la Cour de cassation consciente de la monte en
puissance de lavant procs policier, entendu par cet arrt, sinon porter un coup darrt
a une dynamique hypertrophique, en tout cas rappeler que la coercition que permet la
flagrance doit sentendre de condition stricte. Elle dira a nouveau stop dans un arrt du
19 aot 2009.

3- Concomitance ou quasi-concomitance entre commission et

constatation de linfraction.
Comportement dont la manifestation extrieure se produit sinon en mme temps du
moins peu de temps aprs sa commission. La q est de savoir quelle est la dure du dlai
permettant de dire quune infraction est concomitante. La JP a pu admettre quune
plainte dpos 2 jours aprs les faits permettait une enqute de flagrance mais pas une
dnonciation survenue 6 jours aprs linfraction.
Article 53 al 2 et 3 : le procureur de la Rpublique peut lorsque les investigations ()
dcider de prolonger lenqute pour une dure de 8 jours supplmentaires. Au itre de
lhypertrophie de la flagrance, il faut noter lextension incessante du champ
dintervention des policiers en flagrance.

B- Les prrogatives policires en flagrance.

27
Lextension est dabord le fait du lgislateur mais aussi celui plus rcemment de la JP.
1- Extension lgislative.
Exemples :
Loi Sarkozy de 2003 a cr les fouilles de vhicules rpressives. En vertu de ce
texte, toute la police peut procder la visite de vhicule qui circule sur la voie
publique lorsquil existe a lgard dun conducteur ou dun passager une raison
plausible quil a commit ou tenter de commettre un dlit flagrant.
Loi Perben II du 9 mars 2004 va confrer aux policiers une multitude de
prrogative qui jusque la relevait du monopole du juge dinstruction. Ainsi les
policiers sont autoriss en flagrance des infiltrations, des perquisitions
nocturnes, des coutes tlphoniques entre autres.

2- Extension prtorienne.
Lhypertrophie du domaine de la flagrance nest pas le fait exclusif du lgislateur. La
Cour participe a cette dynamique. De ce point de vue larrt du 26 fvrier 2003 est
emblmatique.
Le 14 juillet 2002, les OPJ ont transport dans son domicile un individu pralablement
plac en garde vue pour procder une reconstitution des faits de meurtres dont il est
souponn. A la demande du procureur, le suspect avait refait les gestes dcrits au cours
de ses auditions. Il fut finalement mis en examen le lendemain. Une instruction a donc
t ouverte. Il est donc plac en dtention provisoire et saisi la Cour dinstruction pour
dposer une requte en nullit du PV de reconstitution au soutien de laquelle il explique
que les articles relatifs la flagrance (article 53 et suivant) ne prvoyait pas la
possibilit pour les policiers en enqute de procder une reconstitution, cette
attribution relevant du magistrat instructeur (article 81 CPP). Se posait la q de savoir si
les articles qui rglemente strictement certains actes susceptibles dtre accompli en
flagrance taient limitatifs. La Cour de cassation rpond par la ngative : la
reconstitution dans le cadre dune enqute de flagrance nest prohib par aucun texte .
Avec cette dcision, la chambre criminelle a autoris la police judiciaire procder
toute investigation donc laccomplissement nest pas spcialement confi { une autre
autorit. Cela revient a dire que les articles 53 et suivant prsente un caractre indicatif
et que tout acte denqute innom (ex une reconstitution) peut tre accompli non
seulement par le juge dinstruction sur le fondement de larticle 81 mais encore par la
police judiciaire agissant en enqute de flagrance. Le professeur Mahon indique que
larrt rapport par la motivation quil emploi ouvre trs trs large les portes des
pouvoirs des OPJ en cas de flagrance .

28
Avec cet arrt la JP participe pour la 1re fois au mouvement tendant certes a accroitre
les pouvoirs des OPJ en flagrance mais apportait aussi sa contribution la
restructuration de la phase prparatoire du procs pnal, cest--dire une
restructuration dont la victime programm.
Cest une des nombreuses manifestations de lentreprise de marginalisation dune
institution agonisante : depuis plusieurs annes, le juge dinstruction tait malmen par
le lgislateur. Au gr des changements politiques, ses pouvoirs se sont amenuiss soient
directement (lgislation participant dune sensibilit de gauche), soit indirectement par
un accroissement des pouvoirs de la police et du parquet (lgislation participant dune
sensibilit de droite).
Jusqu{ prsent la JP ne participait pas { ce mouvement. Larrt rapport doit tre
interprt autant comme une extension des pouvoirs de police que comme le 1er acte
par lequel la JP affaibli le juge dinstruction.
Parler dhypertrophie tait admettre que le champ de coercition policire sest tendu
en consquence dune admission large de lenqute de flagrance et de lextension des
pouvoirs des policiers en flagrance. Parler dhypertrophie externe de flagrance est
admettre que la coercition vaut au del{ des limites quon vient de rappeler.

II-

Hypertrophie externe de la flagrance.

13/10/14
On entend ici admettre que le principe de la flagrance (c.--d. le caractre coercitif
associ cet expression) vaut au del de la notion humaine de flagrance. Certains actes
spcifiques de lenqute de flagrance ont disparu et plusieurs actes qui relevaient
autrefois du seul domaine de la flagrance appartiennent aux deux enqutes maintenant.
Ex : loi du 30 dcembre 1985, consacre les examens techniques et scientifiques (va
permettre un policier de connatre le taux dalcool dune personne trouve sur la voie
publique par exemple).
Depuis le 9 mars 2004 avec la loi Perben II, tout dlit puni dune peine
demprisonnement gale ou sup. a 5 ans ou tout crime peu donner lieu { une
perquisition sans lassentiment de la personne chez laquelle lopration se droule sous
rserve que la mesure soit coordonn par le JLD (= Juge des liberts et de la dtention
cr en 2000).
Elle a cr aussi le mandat de recherche que le procureur de la Rpublique peut
dcerner c/ toute personne a lencontre de laquelle il existe une raison plausible de
souponner quelle a commit ou tenter de commettre un crime ou dlit puni dau moins
3 ans demprisonnement. Existe quelque soit lenqute (prliminaire ou en flagrance).
Vient remplacer le mandat damen valable quen enqute de flagrance.

29
Autre exemple : coutes tlphoniques qui taient le monopole daction du juge
dinstructions a t tendu toujours par cette loi : possibilit de placer sous coute
tlphonique les personnes souponnes davoir commit crime ou dlit en bande
organis (article 706-73 ou 95).
Cette hypertrophie externe de la flagrance via lautorisation dun juge produit un effet de
monte en puissance des instruments de recherche de la vrit dans les mains des
policiers.

SECTION 2 : La monte en puissance de la phase policire : le

rgime libral des perquisitions et garde vue.
Avant lentre en vigueur de la loi sur la garde a vue (= GAV) du 14 avril 2011, la
prolongation de la GAV tait soumise des rgles diffrentes selon la nature de
lenqute : en prliminaire, supposait de prsenter pralablement au procureur le
suspect. En flagrance cette prsentation tait exceptionnelle. Dsormais cette
prolongation peut intervenir sur autorisation crite et motive du procureur =
prsentation pralable du prvenu notamment en prliminaire nest plus requise.
On comble peut a peu le foss entre enqute prliminaire et de flagrance alors quon
continu denseigner les deux. Cette hypertrophie externe est sans doute le fait du
lgislateur.
Au del{ de ce mouvement lgislatif, la JP sy met aussi.
Crim, 22 novembre 2013 : arrt sur la golocalisation, qui a fait couler bcp dencre et de
critiques do lintervention lgislative pour la consacrer. Dsormais elle peut intervenir
en flagrance et en prliminaire. Avant la conscration lgislative, cest { la JP quest
revenu loffice de se prononcer sur la lgalit de ce moyen. La Cour de cassation avait
considr que cet instrument portait une atteinte telle au principe consacr par la CEDH
notamment quil tait indispensable quelle soit autoris par un magistrat du sige (=
JLD). Le lgislateur a suivi et la loi de 2014 (= article 230-32 et s. CPP) consacre
expressment ce dispositif.
Ce mouvement va aboutir la disparition de cette distinction. Une commission charge
par la Garde des sceaux a planch la dessus et savoir sil fallait conserver ce cadre. Pour
linstante elle demeure attach { cette distinction car si on changeait notre modle, le
risque serait grand quil y ait une interprtation trop subjective, ce qui rendrait le
contrle plus difficile.
La monte en puissance vient du cadre de lenqute qui est de moins en moins clos,
restrictif. Elle se manifeste galement dans le contenu des actes, travers les actes
accomplis par les policiers savoir GAV et perquisitions.

30
I-

GAV.

La loi de 1993 donne des droits au suspect plac en GAV. Ce dernier comment a avoir un
embryon de statut protecteur cette date : bnficie du droit de sentretenir
confidentiellement avec un avocat aprs 20h de GAV par exemple.
Quid du suspect non plac en GAV : la police dispose dun lment de suspicion. Soit
dcide de placer lindividu en GAV, bnficiant ainsi de droit. Soit ils procdent une
audition libre (a souvent t utilis dans les premiers temps suivant la loi de 93 pour
limiter son impact).
Dou lintervention du lgislateur le 27 mai 2014, en consquence dune ob de
transposition dune directive europenne imposant un standard minimum
dinformation, c.--d. de signifier au suspect sur lequel repose son encontre un lment
de suspicion la possibilit qui est la sienne de se taire et de bnficier de lassistance
dun avocat. Dsormais quiconque fait lobjet dune suspicion dispose de droits
dcoulant de cette situation.
Quid du tmoin : il ne peut tre plac en GAV en principe depuis 2000.
Les suspects peuvent faire lobjet dune multitude de restriction { la libert daller et
venir. Larrestation stricto sensu suppose la flagrance, contrairement { la GAV qui peut
avoir lieu a tout moment. Pour larrestation, tout le monde peut arrter et amener
obligatoirement devant un OPJ quelquun surpris en flagrant dlit de commission dune
infraction. Alors que la GAV est un instrument quaux mains de certaines personnes.
La GAV doit tre distingue galement de linstrument vis sous larticle 61 du CPP,
lequel permet tout OPJ qui se dplace sur le lieu dune flagrance de dfendre a
quiconque de sloigner jusqu{ la fin des oprations.
Elle se distingue galement de la comparution force : lorsquune personne convoque
par la police judiciaire refuse de rpondre { cette dernire, lOPJ peut en aviser le
procureur qui peut valablement requrir la force pour contraindre le rcalcitrant a
comparaitre. Dans ce cas de figure ce nest ni une arrestation, ni une GAV car ne suppose
lexistence daucun indice de culpabilit. Cette hypothse de la comparution force est
toutefois assez proche de larrestation parce quon induit du comportement de
lintress une forme de suspension.
Un OPJ peut contraindre a comparaitre par la force publique les personnes nayant pas
rpondu a une convocation mais galement depuis la loi Perben II celles dont on peut
craindre quelles ne rpondront pas { une telle convocation : la police peut anticip sur
la foi dun prsuppos une dfection.
Ces considrations vont trouver un nouvel cho avec lentre en vigueur de la loi du 27
mai 2014 qui a consacr quelques droits au bnfice du suspect libre entendu dans le
cadre dune audition en marge de toute contrainte.
La GAV permet a la police judiciaire de garder une personne a sa disposition, le cas
chant c/ sa volont et de linterroger. Elle existe depuis toujours dans les deux types

31
denqute, de sorte que le consensualisme dont on a dit quil ntait plsu a lordre du jour
na jamais t une ralit sous langle de la privation de libert.

A- Rgime de la GAV.
La privation de libert est contre balance par une srie de garanties. La premire
concerne les motifs, la deuxime concerne les conditions temporelles, la troisime
attrait la condition statutaire de celui qui en est lobjet.

1- Conditions matrielles
a- motif de la GAV.
Seuls les crimes & dlits punis demprisonnement peuvent donner lieu { placement en
GAV. Sapplique en cet occurrence la thorie de lapparence : si OPJ a pu
raisonnablement croire des poursuites ultrieures du chef de dlit puni
demprisonnement, la GAV sera rgulire, quand bien mme le suspect aura finalement
t mis en cause ou poursuivi sur un fondement contraventionnel.
La protection consistant dans lalinabilit du suspect est renforc en cas de
prolongation de la mesure puisque le suspect dun dlit ne peut tre maintenu en GAV
quautant quil encourt un an demprisonnement (introduit par la loi de 2011). Il sagit la
dune garantie quon ne prendra pas de risque en qualifiant de drisoire voir factice : on
peut douter en effet que les dlits exposant { un an demprisonnement donne lieu { GAV
et { fortiori { prolongation. Et ceux dautant quen pareil hypothse, la dite prolongation
paraitra logiquement disproportionn au procureur (= qui exerce un contrle de
proportionnalit - article 62-3 al 2 CPP).
Cette sorte danti chambre de la GAV qua cr le lgislateur de 2014 consacre se quon
pourrait appeler un rgime de base au bnfice de tout suspect. Vaudra aussi lorsque
linfraction en cause est une contravention (art 61-1 CPP). Dans ce dernier cas, le droit
lassistance de lavocat est toutefois exclu (art 61-1 5me), ce qui ouvre de nouvelles
possibilits de contournement au nom de lapparence. Le pp selon lequel toute suspicion
policire ou judiciaire commande lexercice des droits de la dfense ne devrait faire
lobjet daucune restriction et lexplication selon laquelle les actes en cause sont bnins
nest pas pertinente, notamment au regard du principe de cumul des peines en matire
contraventionnelle.
Les motifs de la GAV tiennent encore la personne du garde a vue et plus exactement
aux raisons de sa mise { disposition policire. Cette mesure est exclue { lgard des
tmoins (art 62 CPP) lesquels ne peuvent tre retenu que pour une dure max de 4h. La
GAV ne peut donc concerner les suspects, c.--d. personne a lencontre desquels il existe
une ou plusieurs raisons plausibles de souponner quelles ont commit une
infraction .

32
Le soupon est une tape de preuve selon le doyen Carbonnier. En consquence, il ne se
confond pas avec la preuve. Si un soupon est insuffisant a justifier une condamnation, il
nen ai pas moins efficient dans la phase avant procs. Il fait parti du jeu probatoire,
mme sil tient un rang secondaire sur le terrain de la preuve.
Qualits du soupon pour justifier GAV : doit tablir la vraisemblance dune relation
logique entre des lments de fait certains et une action humaine illicite encore
hypothtique. Leur seul soupon admissible est celui qui repose sur des lments
circonstancis, objectifs et vrifiables : il est indispensable de dmontrer la certitude
du soupon quand bien mme il ne sagit dune probabilit, quand bien mme il est
lessence de toute suspicion dtre peut tre fausse .
Article 5 1 CEDH : subordonne la privation de libert a lexistence de raisons
plausibles de souponner que le suspect a commit une infraction . La Cour europenne
est venu prciser le contenu de cet article a loccasion des affaires Fox en aout 90 et
Loukanop ( ?) : la plausibilit des soupons prsuppose celle de faits ou renseignements
propre a persuader un observateur objectif que lindividu peut avoir accompli
linfraction .
Cette formule est trs proche de celle franaise introduite en 2011. La Convention vise
un pluriel exclusif tandis que le texte franais (art 62-2 CPP) vise un singulier alternatif.
Le ralliement tardif la formule de la CEDH serait-il quun leurre concernant la
protection du suspect plac en GAV.
Depuis lentre en vigueur de la loi du 15 juin 2000, les OPJ ne peuvent plus plac en
GAV les simples tmoins. Avant la rforme faussement terminologique de 2002, toute
GAV supposait donc lexistence dindices . Or cette exigence dindices combin a la
prohibition de la GAV testimonial sest traduite dans un 1er temps par une forme dauto
restriction policire quand au placement en GAV : pour arrter une personne et la placer
en GAV, il fallait des indices faisant prsumer la soumission dune GAV. Dans le doute, le
policiers et gendarmes sabstenaient. En effet engager un processus denqute, sil est
sanctionn en bout de course par un non lieu, limpossibilit nouvelle de mettre en GAV
les tmoins fut vcu par les policiers comme une entrave { ltablissement de la vrit.
Dans les situations de dlinquances en bande, les personnes prsentent sur les lieux
auraient du pouvoir tre retenu (en dehors du cas de larticle 61) pour audition et
confrontation car le plus souvent seule la confrontation des diffrentes dpositions
permet de voir (). Or cette retenue durable ntait plus durable depuis 2000 et faute
dindices les mmes ne pouvaient tre retenu { la disposition de la police.
Cest cet argument plus que le soucis de sinscrire dans les pas de la CEDH qui a conduit
le lgislateur de 2002 a adopter une conception moins rigoureuse du soupon.
Lors de laffaire dOutreau, la commission Paliny avait propos de soumettre le
placement en GAV a des conditions plus strictes : devait tre adopt un systme
comparable celui allemand dans lequel la rtention provisoire ne peut tre ordonne
que lorsque le mise en cause est trs srieusement souponn davoir commit une
infraction et quil existe un risque majeure dentrave { lenqute si la personne reste
libre. Elle na pas t suivi ni par la loi de 2007, ni par celle davril 2011 et encore moins
par celle de 2014. La GAV reste subordonn a lexistence dun soupon dont la rigueur

33
sont encire jug a caution puisquil peut sentendre dune seule raison plausible de tenir
un individu pour auteur de linfraction.
Le rgime de base de droit des suspects reconnu en 2014 en accordant
indistinctement toute personne mise en cause et entendu par la police judiciaire
quelques droits (= droit dtre inform quant { la qualification, la date et le lieu de
linfraction, droit de garde le silence, droit { un interprte et droit dtre assist dun
avocat en matire criminelle et dlictuelle). Cette personne sera le cas chant mis en
GAV et disposera { ce moment la dautres droits.

Ce rgime consacr en 2014 suppose en revanche lexistence dun soupon plural, plus
exactement lexistence de raisons plausibles qui fondant le soupon, justifie
laudition de la personne en audition libre.
Le bnfice du rgime de base (statut protecteur min tendant a protger tout suspect)
est index { lexistence dans lesprit dun OPJ dune dfaveur plus lourde que celle qui
peut conduire la GAV. Un OPJ peut accorder avec parcimonie les droits lmentaires au
bnfice dun innocent et peut en mme temps le priver de libert au vue dun lment
plausible. Ainsi donc le placement en GAV est-il subordonner une contrainte matrielle
moins stricte que la phase qui en constitue le cas chant, c.--d. laudition libre, laquelle
suppose au moins deux raisons plausibles.
La rdaction malheureuse de larticle 61-1 CPP laisse entrevoir un risque : celui de vider
de toute substance le statut du suspect en audition libre. Les protections introduite par
la loi de 2014 ne sont-elles pas aussi des trompes lil si les 4 droits dpend de la grille
de lecture dun OPJ qui pourrait par exemple dcider dinterroger un suspect sans lui
faire profiter des droits inhrents { laudition libre ds lors quil lui semblerait quune
seule raison plausible, le cas chant trs lourde, se ferait jour c/ le suspect. Si bien que
larticle 61-1 nimposerait pas de recourir au cadre de laudition libre.
Prise au pied de la lettre, la loi de 2014 est donc potentiellement un facteur de
rgression plutt quune avance des droits de la dfense.

b- Ncessit de la GAV
La loi de 2011 a prvu que la GAV devait intervenir que si elle constitue lunique
moyen de parvenir { lun des objectifs suivant (cf. article 61 CPP).
Premier stade du dbat : on comprend que la GAV est utile mais elle prsente encore
lindniable avantage de permettre { la PJ de procder dans le cadre de lenqute {
linterrogatoire dun suspect dont les droits sont trs en de{ de ceux dont disposent les
mmes suspects dans le cadre dune instruction (= mis en examen ou MEX). On peut dire
que la GAV policire est indispensable au regard de son rendement , de part la trs
grande efficacit des interrogatoires se droulant en son sein.

34
Lalternative { la GAV que constitue laudition libre prsente encore plus davantages :
La dure de laudition libre, quelle se droule en prliminaire ou flagrance na t
fixe.
La loi du 27 mai 2014 a certes prvu compter du 1er janvier 2015 la prsence de
lavocat au cot du suspect libre tout au long de laudition sous rserve de
prciser toutefois quil ne pose aucun dlai de carence aux policiers, c.--d. lob
qui existe en revanche en GAV dattendre pendant 2h la venue du conseil avant
de commencer interroger le suspect. Ce dlai nexiste pas en audition libre.

Deuxime stade du dbat : sur les ncessits officielles, la mesure de contrainte de la

GAV doit tre prise par rfrence un ou plusieurs motifs lgaux. Le lgislateur a voulu
se faisant viter les GAV de confort, notamment celle qui intervienne comme in critre
dvaluation de la police. Et surtout les entraves vexatoires, lesquels consistaient par ex
ou dans une peine purement policire subit en lieu et place dune privation () (1H56).
La GAV doit tre ncessaire la recherche de la vrit, soit un objectif dont la valeur est
dsormais constitutionnel. La loi de 2011 indique expressment son attachement la
recherche de la vrit : un tmoignage supplmentaire cet gard consiste en le fait que
la GAV sexcute sous le contrle du procureur de la Rpublique qui apprcie si e
maintien de la personne en GAV et le cas chant la prolongation sont ncessaires
lenqute art 62-3 al 2 CPP. Si le CPP souligne ainsi plutt deux fois quune (ob de
motiver + contrle par le parquet) souligne lide selon laquelle la GAV ne se justifie
quautant quil est ncessaire dy recourir pour les besoins de lenqute.
On peut craindre hlas que la Cour de cassation ne reconduise cet gard sa JP du 4
janvier 2005 et le considre que ce contrle de ncessit relve exclusivement du
procureur lexclusion des juridictions de jugement saisi dune requte en nullit. Dans
cette affaire, avaient t interpell en flagrance deux individus ayant tenu des propos
irrespectueux { lencontre de ces policiers. Ils ont t soumis un test dalcoolmie,
lequel rvlait chez lun dentre eux un taux prohib. A t plac en GAV, mis en libert
et poursuivi quelques jours aprs. Lindividu va faire valoir lirrgularit de la procdure
de GAV (lintrt exclusif rsidait dans la volont dengager des poursuites pour
squestration arbitraire c/ les policiers). La prvenue se prvalait notamment de
labsence de ncessit de la mesure dont elle avait t lobjet. La Chambre criminelle
refusa de faire droit { largumentation, la procdure de mise en GAV est exerce par
lOPJ sous le seul contrle du procureur de la Rpublique.
Cet arrt signifie quil nappartient pas aux juridictions de jugement de vrifier si la GAV
se justifiait sous langle de la ncessit. En raisonnant ainsi, elle relgue la q de la
ncessit au second plan juridique tient la rfrence expresse (renforce depuis 2011)
pour une clause hostile. Cette dcision a t beaucoup commente, notamment par P.
Comte : les juges acceptent avec cette dcision dlibrment le risque que les organes
policiers fassent un usage abusif de la GAV en al dtournant de ses finalits .
(2H10).

35
Il serait paradoxale de poursuivre dans la voie de 2005 car le 1er droit des justiciables
devrait tre de conserver sa libert, a tout le moins de ne pas la perdre sans ncessit, ce
qui impose sanction et pas seulement disciplinaire des policiers. Le maintient de cette JP
serait dautant plus discutable que les mmes ncessits de lenqute justifie
dsormais galement laudition libre dont lavnement dpend au surplus du point de
savoir si lOPJ croit disposer dau moins 2 raisons plausibles de souponner une
infraction.
c- La dcision dun OPJ.
La privation de libert est dcid par un OPJ et seulement par lui (exclusion du
procureur de la Rpublique et des APJ). Ds le dbut de la mesure, lOPJ informe le
procureur de la Rpublique par tout moyen du placement en GAV. Labsence
dinformation rapide est sanctionne par la nullit automatique sans grief. La Cour de
cassation a pu considr { ce titre quun dlai de 75 minutes pouvait tre trop long ds
lors quaucune circonstance insurmontable de le justifie : Crim, 20 mars 2007.
LOPJ donne connaissance { lindividu des motifs et qualification juridique de linfraction
dont il est souponn justifiant le placement en GAV. Le contrle peut se traduire par
exemple modifier les qualifications qui devront tre notifies { lindividu.
Comment peut-on la fois contrler une mesure et interfrer sur une autorit qui est
seule habilite par la loi en dcider le principe ? La libert de lOPJ de placer en GAV un
individu semble bien illusoire dans lhypothse ou le procureur lenjoint dy procder.

2- Conditions temporelles (2h19)

Distinction faire selon quon est en face dun majeur ou mineur.
Les actes probatoires des personnes majeurs placs en GAV font lobjet dun
enregistrement visuel. Il ne peut tre consult quen cas de contestation du contenu du
PV sur dcision soit du juge dinstruction soit de la juridiction de jugement. Me fait pour
toute personne de diffuser lenregistrement est puni dun an demprisonnement et de 15
000 euros damendes. A lexpiration dun dlai de 5 ans { compter de lextinction de
laction publique, lenregistrement est dtruit.
Avant ces dispositions ntaient pas applicables aux individus souponns davoir
commit des infractions en bande organise. Ce nest plus le cas maintenant = abrogation
du dernier alina de larticle 64-1 CPP.
Les mineurs gs de de 10 ans ne peuvent tre retenu au tire de la GAV. Une rtention
de 12h min est possible lorsquil existe des indices c/ eux (gs de 10 { 13 ans) graves et
concordant laissant prsumer la commission dune infraction lexposant { 5 ans
demprisonnement. Cette rtention suppose laccord pralable dun magistrat, lequel
fixe la dure de la mesure et pourra la renouveler sur la mme dure par dcision
motive.

36
Pour les mineurs de 13 { 16 ans ne peut tre prolonge quen cas dinfraction grave
(crime ou dlit puni de 5 ans demprisonnement) et la mise en GAV suppose la
prsentation devant le juge des mineurs. La GAV fait lobjet dun enregistrement
audiovisuel quelque soit linfraction.
Dans la mesure o la loi de 2014 consacre laudition libre sans fixer de dlai butoir, se
pose ncessairement la q de savoir si un mineur peut ds lors quexiste a son gard une
suspicion tre lobjet dune audition libre. Ou sil faut au contraire le placer
obligatoirement en GAV pour lentendre.
Avant lentre en vigueur de la loi de 2014, la Cour de cassation avait considr dans une
dcision du 6 novembre 2013 que quiconque tant mineur fait lobjet dune suspicion
doit tre plac en GAV avant dtre le cas chant entendu . La loi na pas tranch { cet
gard. La JP de 2013 doit-elle toujours sappliquer ou bien doit-on considrer quun
mineur peut tre entendu dans les limites de laudition libre ? Pas de rponse de la part
du lgislateur.
20/10/14
B- Conditions statutaires des GAV.
On pourrait voquer a cet gard les droits de la dfense du GAV : cette expression
dsigne lensemble des droits consacrs puis augment par le lgislateur { partir de 93
puis au grs de rformes ponctuelles en 2011 et 2014.

1- Contenu.
Le GAV est immdiatement inform depuis 2014 de la qualification, de la date et du lieu
prsum de linfraction . Ce droit existe aussi depuis le 27 mai 2014 au bnficie du
suspect entendu en audition libre : unit dans lordre de la suspicion policire depuis
cette date.
Le GAV est par ailleurs immdiatement avis des motifs justifiant la mesure, des
dispositions relatives { la dure et enfin via un formulaire de lensemble des droits dont
il doit disposer. Hiatus : la remise de ce formulaire remis au GAV nest pas consacre au
bnfice du suspect en audition libre.
Dautres droits sont plus utiles du point de vue de la dfense pour le GAV (p.83) :
Le droit de faire prvenir proche ou employeur ou encore ses autorits
consulaires (ce droit nexiste pas dans le cadre dune audition libre) de son
placement en garde vue.
Le droit dtre examin par un mdecin. Il fait lobjet dune forme de
restriction : la personne place en GAV a cette possibilit mais le mdecin sera
dsign par lautorit en cause. A tout moment le procureur de la Rpublique ou
lOPJ peut doffice dsigner un mdecin pour examiner la personne qui ne laurait

37
pas souhait. LOPJ dispose dun dlai de 3H pour satisfaire { la ralisation
effective de ce droit. Le manquement a cette ob nemporte pas ncessairement {
annulation de la procdure puisque la preuve dun grief doit tre apport = vient
de larrt 10 octobre 2012. La tenue de la GAV est en revanche sanctionn sans
quil soit besoin de prouver un grief alors quun mdecin avait dclar la mesure
incompatible avec la sant du suspect : arrt du 25 octobre 2009. Ce droit ne
concerne que le suspect plac sous la contrainte de la GAV.
Le droit lassistance un avocat. La personne GAV peut sentretenir de faon
confidentielle pendant 30 min au plus avec un avocat. Ce dernier peut par ailleurs
accder un certain nombre de pices, c.--d. le PV de notification des droits lors
du placement en GAV, le certificat mdical et les PV dauditions de son client.
Lassistance va conduire galement sous rserve que le GAV le demande par une
prsence au cot du suspect tout au long des auditions qui vont suivre et lors
dune confrontation ventuelle avec la victime.
Si lavocat se prsente aprs lexpiration du dlai de 2h et que le GAV est
auditionn, cette dernire peut tre interrompu sa demande. Lavocat doit faire
la demande expresse { laccs aux diffrentes pices, ce qui sentend dune
interprtation relativement stricte de larticle 63-4-1 CPP.
Arrt 18 dcembre 2012 : faute de demande subsidiaire, laccs a ce diminutif de
dossier nest pas acquis. Celui qui veut le plus naura pas le moins.
Dcision CC, 18 novembre 2011 : cet accs limit nest pas inconstitutionnel ds
lors quil concilie droit de la dfense et objectif { valeur constitutionnelle de
recherche des auteurs dinfraction. La Cour de cassation a emboit le pas du CC
en considrant pour sa part quau stade de la GAV, labsence de communication
de lensemble des procdures () nest pas relatif ds lors que laccs { ces pices
est garanti devant les juridictions dinstruction et de jugement (= Crim, 19
septembre 2012). (30min)
Motivation conforme { la directive du 22 mai 2012 qui nimpose pas
expressment laccs { lintgrale du dossier ds le stade de la GAV et au surplus
son article 7-1 qui prvoit que certes la mise disposition des doc essentiels
pour contester de manire effective la lgalit dune arrestation mais dont
larticle 7.3 indique aussi que laccs en q doit tre accord en temps utiles et au
plus tard lorsquune juridiction est appel { se prononcer sur le bien fond de
laccusation.
Arrt conforme au droit communautaire mais surprenant : dire que le procs
quitable trouve son compte cet accs rabougri au dossier ds lors que le
justiciable pourra y accder tt ou tard ne manque pas daudace. Dans un
moment ou linstruction se rarfie, les altratives au poursuite se dvp, la garantie
inhrente { lintervention potentielle de lun quelconque de ces magistrats du
siges nest-elle pas illusoire. A t perdu de vue quil serait conforme aux droits
de la dfense de dmultiplier les regards sur laffaire : en permettant que
sengage au plus vite une discussion sur la pertinence des lments { charge, ne
hte ton pas aussi la recherche de la vrit.

38
Est-il pour autant temps de dnoncer le scandale dun accs restreint au dossier
quun avocat pnaliste nhsite pas { qualifier de rsidus de la barbarie ce
droit a assistance implique til ncessairement laccs immdiat { lintgralit du
dossier rpressif ? rien nest moins sur pour 3 raisons :
Article 6 3 CEDH est muet sur les q de conditions dexercice des droits
de la dfense.
Cour de Strasbourg ne sest jamais expressment exprim { cet gard
certes larrt de novembre 2008 pose le pp que le droit un procs
quitable demeure suffisamment concret et effectif lorsque laccs { un
avocat est consenti ds le 1er interrogatoire . Certes larrt Dayanan, du
13 octobre 2009 prcise ce que la dfense dun avocat signifie en
dtaillant la vaste gamme dinterventions propres au conseil . Comment
interprt cette numration trs longue sinon comme le signe que la
Cour sagement nentend pas cder aux objurgations galitaristes des
interprtes zls de la CEDH.
La directive europenne du 22 mai 2012 nest pas moins restrictive que la
Cour de Strasbourg puisquil prvoit que laccs certaines pices peut
tre refus lorsquil peut constituer une menace grave pour la vie ou pour les
droits fondamentaux dun tiers ou bien lorsque le refus daccs est
strictement ncessaire en vue de prserver un intrt public plus important,
comme dans le cas ou cet accs risque de compromettre une enqute en
cours .
On le voit le droit mme supranational ne consacre pas loin sen faut le principe
dun accs illimit dans notre cas. Si la personne garde vue ne rclame pas
lentretien confidentiel, son avocat peut assister { laudition en cours ds son
arriv dans les locaux de la police. Lorsque les ncessits de lenqute exigent
laudition immdiate de la personne, le procureur de la Rpublique peut
lautoriser, ne respectant pas le dlai de carence de 2h.
Le statut du suspect en audition lire est moins toff quant { lintervention du
conseil : non seulement le dlai de carence de 2h nest pas applicable { la venue
de lavocat du suspect qualifi de libre mais le droit daccs partiel au dossier
du suspect nest pas prvu. Ce qui veut dire que lavocat qui intervient ne peut
pas savoir ce qua pu dire, entendu son client avant son arriv. Si bien que pour
bnficier de ce droit daccs, lintress doit prendre linitiative de quitter les
lieus daudition de telle sorte que les policiers le place sous la contrainte donc en
GAV.
Le droit daccs partiel au dossier est dsormais reconnu galement au bnfice
du GAV sans avocat.
Le droit de faire des dclarations lorsquon est auditionn ou de se taire. Cest
un droit qui sapplique aussi au suspect entendu en condition libre.
Le droit dassistance un interprte. Vaut aussi pour le suspect libre.

39

2- Exercice.
Le lgislateur a cr un vritable statut protecteur (sommaire pour le suspect en GAV
voir embryonnaire pour le suspect libre). Pour permettre au suspect de jouir pleinement
de leur droit, il a prvu une information immdiate quand ses droits. Il a toutefois omis
de prciser le moment partir duquel un suspect doit pouvoir bnficier notamment
des droits inhrents la GAV, lesquels sont plus nombreux quen audition libre. Sans
doute les droits du GAV doivent-ils lui tre notifi ds son placement mais quel
moment ce placement doit-il intervenir ?
Ni la loi du 14 avril 2011, ni celle du 27 mai 2014 ne le prcise. Cest pourtant essentiel :
quoi bon consacr un droit { lassistance immdiate dun avocat avec dlai de
carence et droit daccs au PV daudition si le policier ont la possibilit de le rduire {
nant en informant le suspect { cet gard quaprs une audition libre compromettante.
Cest donc la JP qui a pos les rgles en la matire et le lgislateur de 2014 na pas
modifi ltat du droit sur ce sujet : la personne qui, pour les ncessits de lenqute, est
sous la contrainte tenue la disposition dOPJ doit immdiatement tre plac en GAV et
recevoir notification des droits attachs cette mesure Crim, 6 dcembre 2000.
La Cour de cassation consacre en dautres termes la prohibition des placements en
GAV tardifs : le placement en GAV est obligatoire ds lors que le suspect est contraint
par lOPJ de rester { sa disposition. La loi de 2014 a pris acte de cette logique puisque
larticle 61 issu de ce texte prcise que les dispositions quil contient ne sont pas
applicable si la personne souponne a t conduite sous contrainte, par la force
publique, devant lOPJ. Cette JP est dautant plus fcheuse que le critre tir de la
contrainte est entendu trs largement.
Depuis un arrt du 26 novembre 2003, la Cour de cassation considre que la contrainte
consiste non seulement dans la mise disposition policire manu militari mais aussi en
labsence de toute contrainte physique dans le consentement { laudition , autrement
dit dans labsence dopposition du suspect { laudition { laquelle les policiers linvitent.
Cette notion de consentement na pas de sens mais surtout peut on dire dune personne
quelle renonce aux droits qui naissent avec la GAV (singulirement le droit dassistance
dun avocat qui dispose dun dlai suffisant pour se rendre au chevet de son client et qui
a dfaut pourra accder aux auditions de son client) pour cette seule raison quelle
accepte de rpondre des q.
On peut voir que le critre de placement au GAV obligatoire a volu : il ne sagit plus
seulement de la contrainte physique stricto sensu mais de labsence dopposition du
suspect. On est pass dune conception objectif { une conception subjective de la
contrainte : toute personne invit suivre la police peut tre entendu comme suspect
libre sans tre pralablement plac en GAV ds lors quelle ne soppose pas { son
audition.
Pour la Cour de cassation, le critre du placement en GAV obligatoire est donc la
privation de libert du suspect et non la qualit de suspect elle-mme : approche
tautologique. Dans la mesure ou la GAV confre un assez grand nombre de droit celui

40
qui en est lobjet, ce placement devrait tre un droit pour tout suspect et pas seulement
pour celui priv effectivement de libert. Hors ce nest pas le cas : un suspect qui dfre
a la convocation dun policier et se prsente spontanment au commissariat pour
rpondre des q devrait sinon tre plac en GAV ds son arriv, en tout cas devrait
bnficier des mmes droits que celui qui est effectivement plac en GAV. Aucune
disposition dimpose quune personne contre laquelle existe des indices permettant de
souponner quelle a commit une infraction ne soit place en GAV .
Tout ce passe comme sil existait en France, y compris depuis larrt du 27 mai 2014
deux catgories : les personnes souponnes libres et les autres. Seules les secondes
jouissent des droits inhrents la GAV.
Pourquoi cette dichotomie ds lors que la notion de suspect est quant elle
unitaire ? Cette notion vise en effet quiconque { lendroit duquel existe une ou plusieurs
possibilits de dlinquance. Il y a dans ce rgime une incohrence que souligne par
comparaison le statut du suspect dans le cadre dune instruction. On le note ds
maintenant : lors de cette phase, au cours de laquelle les suspects peuvent galement
tre priv de libert (dtention provisoire) le critre dattribution des droits au profit du
MEX rside exclusivement dans la nature des indices de culpabilit son encontre.
Conformment larticle 105 CPP, toute personne { lencontre de laquelle existe des
indices graves et concordants davoir particip { linfraction, doit au minimum tre plac
sous le statut de tmoin assist ou bien sous celui de MEX, c.--d. de bnficier avant
dtre entendu par le juge dinstruction de droits de la dfense substantielles consistant
notamment dans lassistance dun avocat autoris { consulter tout le dossier. Le bnfice
des droits de la dfense dcoule de lexistence dun soupon circonstanci. Pourquoi
cette corrlation entre droits de la dfense et suspicion vaut-elle { lchelle de
linstruction et pas { celle de lenqute de police judiciaire ou le statut sommaire du GAV,
mme aprs la loi de 2014, dpend non de la raison plausible de le souponner mais de
la contrainte qui sexerce sur lui.
Ce hiatus procdural est dautant choquant quil libre la police judicaire lors de
lenqute des contraintes que connaissent en revanche les juges dinstruction ou { ces
dlgataires agissant sur commission rogatoire. Comment admettre que lexistence dun
soupon srieux interdit au juge, gardien de la libert individuelle, ce quil autorise aux
policiers. Surtout comment ne pas voir que cette sol paradoxal vide en substance
larticle 105 CPP mais encore relgue le modle de protection des personnes
souponnes dans le cadre dune instruction au rang dun artifice.
Rien nempche le procureur de la Rpublique y compris en matire criminelle de
diffrer la saisine du juge dinstruction et de procder { laudition sans contrainte de
tout suspect { lordre duquel existe dors et dj{ des indices graves et concordants
davoir commit un crime par exemple. A not quaucun dlai nest fix quant { la dure
dune audition. Cet article ne leur offre quune pitre protection virtuelle. Cette situation
perdurera aussi longtemps que le lgislateur naura pas unifi le statut de la personne
souponne : que le peine exercice des droits de la dfense prcde celui de la coercition
du suspect.

41
La q nest pas de savoir sil faut galiser les statuts : GAV et MEX (= mise en examen)
sont deux notions diffrentes. Mais la csure de lune { lautre a telle encore un sens ds
lors que le suspect policier peut tre trait de telle manire que les droits inhrents la
suspicion lourdes qui psent sur lui et qui lui vaudrait MEX pralable tout
interrogatoire si une instruction tait ouverte, sont luds.
En dautres termes, largument selon lequel le MEX doit tre trait avec plus dgard
(plus de droit) que le GAV et a fortiori celui du suspect libre car il est lobjet de charge
suprieur est pertinent quand on apprhende la situation du suspect sous langle du
soupon minimal que require les statuts respectif de GAV et de MEX. Sans doute celui
qui fait lobjet dune suspicion forte doit il avoir + de droits mais pourquoi faudrait il
attendre linstruction potentielle pour lui attribuer ces droits.
Leffet produit par cette attente est de virtualiser les droits de la dfense du MEX et, cest
le paradoxe, de vider de sa substance largumentaire dichotomique selon lequel la
situation du suspect policier et celui du MEX appellent des traitements diffrents quand
aux droits dont ils doivent jouir. Ainsi donc le maintien dune approche diffrencie de la
suspicion au stade policier (statu sommaire ou embryonnaire) relgue les droits du
tmoins assist et du tmoin a lexamen et offre () un statut quo entrin par le
lgislateur (1h45).
3- Porte
Ces JP de 2000 et 2003 qui fait naitre un surcroit de droit au bnfice du GAV ds lors
quil est plac sous la contrainte est trs contestable pour 2 raisons :
Leffet de dissuasion quelle va produire chez ce quon appelle le bon plaideur .
vous qui tes innocent des faits dont on vous souponne, qui ne nourrissez
aucune crainte quand la poursuite du but de la police qui est la recherche de la
vrit : mieux vaut ne pas parier sur les diligences de la police mais sur la
promptitude protester sous les agrments. Avec cette JP qui lie statut sommaire
et contrainte, la chambre criminelle invite curieusement les citoyens confiant
dans leur police et leur justice se rebeller : la situation est ubuesque puisque les
policier qui envisagent une audition libre ou une GAV ont une obligation
aujourdhui de rappeler au suspect son droit de se taire, mais le suspect lui doit
parler, rencler, exposer son mcontentement et son refus pour tre plac en
GAV et bnficier dun statut protecteur plus abouti.
Cette position procdurale correspond { une conception qui nest pas la notre
mais celle inspir par le modle accusatoire. Notre systme repose encore sur
une enqute que mne a charge et dcharge lautorit tabli quelque soit lacteur
qui lincarne (policier et procureur dans le cadre de lenqute ou bien policier et
juge dinstruction dans le cadre de linfo judiciaire). La police judiciaire pas plus
que nimporte quel enquteur nest par principe en France lennemi du suspect
ou ladversaire de la personne souponne. Il est en consquence dommage et
mme choquant que la chambre criminelle sans le vouloir relai implicitement un
modle diamtralement oppos au notre. Cest dautant plus dommage que le
modle en q a acquis des lettres de noblesse constitutionnelle avec la dcision de
2011.

42

Non seulement cette conception subjective invite le suspect, confiant dans ces
institutions, en douter mais elle accrdite symtriquement lide selon laquelle
quiconque ne proteste pas est certainement coupable des faits quon lui
incombe : seuls ceux qui protestent de leur innocence mritent dtre protg (en
bnficiant des droits du GAV plutt que ceux du suspect libre) car la
vraisemblance de leur innocence serait plus forte. Dans ces dcisions de 2000 et
2003 que la loi de 2014 na pas remis en cause, le bnfice des droits de la
dfense substantielle (en dehors de la contrainte physique) suppose une prise
dinitiative : une absence de consentement explicite ou lexpression dun refus, c.-d. une action positive de la part suspect qui se faisant proteste de son
innocence.
Voici donc une JP qui contrarie le modle franais inquisitoire mais aussi son principe de
prsomption dinnocence.

Seul un suspect peut tre plac en GAV mais que tout suspect nest pas forcment plac
en GAV avant dtre interrog. c/ toute attente la loi de 2014 na pas unifi le statut du
suspect ni consacr la logique selon laquelle les droits de tout suspect quel quil soit
devrait dcouler de lexistence du soupon et pas de la privation de libert. Tant que le
critre du placement obligatoire en GAV sera la contrainte policire et non la raison de
cette contrainte, il sera abusif de parler en France dun statut du suspect stricto sensu.
En vrit deux classes demeurent aprs la loi : les suspects privs de libert et les
suspects libres.
Larticle prliminaire du CPP indique pourtant que toute personne souponn a le droit
dtre assist dun dfenseur . Il ne fait daucune manire interfrer la contrainte.
Lempitement du lgislateur franais { a index une partie des droits de la dfense sur
la privation de libert plutt que sur sa cause (= les soupons) pourrait valoir une
nouvelle et lgitime condamnation europenne puisque le droit un procs quitable
implique que toute personne faisant lobjet dune accusation bnficie de lassistance
effective dun avocat, ce qui nest toujours pas le cas du suspect libre dont le conseil ne
peut pas se dplacer aussitt.
(1) Laudition libre est certes consacre par le lgislateur, on peut toutefois sinterrog
sinon sur lutilit de ce dispositif en tout cas douter de son efficacit. Lintrt de cette
audition rside dans son rendement en terme de reconnaissance de linfraction. Le
postulat du lgislateur est le suivant : avis du droit de se taire, et autres droits les
personnes souponns qui acceptent laugure de laudition libre, le cas chant hors de
la prsence dun avocat de manire immdiate, devrait se livrer plus rapidement { des
aveux.
Ce calcul procdural doublement inquitant en ce quil rvle une conception de la
dfense aux antipodes de ce que doit la justice lauxiliaire quest lavocat et pq quil
confre a laveu une majest que dni le CPP est en outre vou { limpasse dans la
mesure ou depuis lentre en vigueur de la loi du 14 avril 2011, larticle prliminaire du
CPP contient un ultime alina au terme duquel aucune condamnation ne peut tre

43
prononc c/ une personne sur le seul fondement de dclaration quelle a faite sans avoir
pu sentretenir avec dun avocat et conseill par lui.
(2) Saisi dune QPC quant au point de savoir si les pp notamment dgalit devant la loi
et la justice ntait pas viol ds lors que le procureur de la Rep peut discrtion choisir
un mode de poursuite et donc rechercher la vrit dans le cadre dune enqute peut
dispensatrice de droit envers le suspect ou dans celui dune instruction particulirement
protectrice des droits du MEX, la Cour de cassation a refus den appel au CC, estimant
que la q ne prsentait pas de caractre srieux car les dispositions lgales cits (article
40, 41, 70 et 81 CPP) ne prive pas la personne dun procs quitable celle ci ayant quant au
droit de la dfense, devant la juridiction de jugement, des garanties quivalents celles
dont elle aurait bnfici si laffaire avait fait lobjet dune information judiciaire : Crim,
6 mars 2013.
Les termes en taient implicitement contenu dans la dcision du 19 septembre 2012,
laquelle plaait dj{ sur un pied dgalit les suspects quant { laccs au dossier
susceptible dintervenir soit dans le cadre de linstruction soit dans le cadre dcisoire.
Deux types de critiques ont t mis { lencontre de ces arrts.
3/11/14
C- Nullit de la GAV.
Il se trouve quen droit franais, aucun texte ne vise expressment cette nullit. La JP la
consacr dans des proportions sous rserves de conditions qui sont assez exigeantes
pour celui qui argue dune nullit de la GAV.
En effet, la priode qui sest coul a partir des annes 80 et jusquen 96 est referm :
pendant cette priode, le lgislateur et plus surement la Cour de cassation entendait non
seulement consacr des droits au bnfice des gards a vu mais au surplus a veiller ses
garanties en sanctionnant de manire automatique les irrgularits dune GAV.
La sanction de la nullit de la GAV a t subordonn au constat dune circonstance
quasiment impossible rapporter : dans un arrt du 21 juin 1980, la Cour de cassation
considrait alors que linobservation des rgles relatives la GAV ne peut par elle-mme
entrainer la nullit ds lors que nest pas par ailleurs dmontr que ltablissement de la
vrit sen est trouv fondamentalement vici.
Au milieu des annes 90, alors que lide selon laquelle il ny a de nullit quautant que le
demandeur prouve lexistence dun prjudice inhrent { cette irrgularit persiste, a t
modifi en tenant compte la loi de 1993 qui crait quelques droits au bnfice de la
personne gard vue. La Cour de cassation dans un arrt du 30 avril 1996, pose en
principe en tout cas pour les droits nouveaux (ceux de 93) a considr que toute
violation de ces droits portait ncessairement atteinte aux intrts de la partie quelle
concerne. En consquence la violation emportait forcment prjudice.

44
Ces dernies temps ont donn limpression dune circonscription, dun tassement { cet
gard le droit nouveau dtre visit dans les 3h par un mdecin nest plus
dsormais sanctionn par une nullit automatique : arrt du 10 octobre 2012.
Ces arrts de 2012 sont le signe dune largesse supplmentaire dont profitent les
autorits de recherche.

II-

Le droit positif des perquisitions.

La perquisition, portant atteinte certaines liberts publiques, son rgime vient borner
une intervention de ce type. La validit dune perquisition dpend de certaines
contraintes.

A- Rgime de base.
Le rgime de base est celui qui nous vaut de rencontrer de nouveau sous un angle
spcifique la grande dichotomie entre enqute prliminaire et enqute de flagrance. La
perspective dune fouille dans quelque lieu que ce soit est subordonn soit { un
sentiment pralable de loccupant lgitime des lieux soit { dfaut { lexistence dun
comportement dlictueux ou des conditions de flagrance.
Les policiers disposent dune bard de moyens pour contourner la condition de
lassentiment. (15min).
Labsence de coercition est le rgime de base applicable aux perquisitions : le soucis de
protger les liberts publiques ne cdent quen cas de flagrance. La q du caractre
domiciliaire de la perquisition est indiffrente. Les policiers ont tjrs la possibilit de
recourir certains dispositifs lgifrs annexes pour procder une perquisition
contrainte en labsence dindices de comportement dlictueux (article 76 al 4 CPP).
La police a galement la possibilit de recourir quelques astuces pour contourner
lexigence de larticle 76 du consentement en cas de prliminaire. Elles sont valides par
la Cour de cassation. La principale est de se prsenter auprs du suspect et solliciter,
susciter la remise spontan des choses attendues sans employer la force.
Ex : Crim, 22 mai 2002 ou des gendarmes staient prsents { lentre dune
entreprise dans le cadre de lexcution dune enqute prliminaire. Ils se prsentaient
dans les locaux pour trouver des documents utiles leur investigation. Une personne se
prsente comme la co-grante, les reoit et leur remet spontanment les documents
recherchs sans avoir { procder { une recherche active. Larrt attaqu avait refus de
faire droit { la requte en annulation de la procdure, fonde sur labsence de
consentement { la perquisition au motif que larticle ne pouvait trouver application ds
lors que navait pas t opr une perquisition puisque la personne avait consenti { la
saisie des documents en cause.

45
Dans le cadre dune enqute prliminaire, la visite devait tre autoris pralablement et
sagissant dune personne morale, cette autorisation devait maner de son reprsentant
lgal, selon le demandeur au pourvoi. La Cour rejette largumentation et approuve les
juges du fond sur les seuls motifs que la remise spontane de docs nest pas soumise aux
dispositions de larticle 76 CPP.
On peut tablir un parallle avec la GAV. Ici on voit moins cette ide que comme en
matire de GAV, la prosprit de linvestigation peut dpendre du mouvement
volontaire de celui qui sy prte.
Les exigences concernant lassentiment pralable sont relativement faible : larticle 76 al
2 dispose que les perquisitions non coercitives suppose un assentiment qui doit faire
lobjet dune dclaration crite de la main de lintress . La q sest pos devant la
chambre criminelle qui a considr dans un arrt du 28 janvier 87 que les mentions
manuscrites des nom prnom et domicile, date heure ainsi que la signature appos sur
un formulaire prtablie suffisaient { valider la perquisition alors que outre larticle, une
circulaire prvoyait au surplus de lassentiment devait tre rdig de la manire
suivante sachant que je puis mopposer la visite de mon domicile, je consent
expressment ce que vous y opriez les perquisitions et saisies que vous jugerez utiles
lenqute . Le formalisme de la loi ne sentend pas dune contrainte rdactionnelle pour
les policiers.
Lorsque la perquisition concerne non seulement un lieu clos mais aussi un domicile, un
second niveau dexigence se fait jour.

B- Le rgime propre aux perquisitions domiciliaires.

De la notion de domicile.

A lgard des domiciles, il faut insister sur la notion de domicile. Aucune disposition
pnale ne dfinie la notion de domicile. Cest la synthse des arrts affrant { cette
matire qui permet de dduire que le domicile est soit le lieu habitable ou une personne
a droit de tenir chez elle, soit le lieu ou elle exerce une activit permanente.
Quant au lieu habitable, il sagit du lieu qui dispose des quipements lmentaires
propres leur habitabilit. La Cour de cassation a par ex considr que ne faisait pas
parti de cette catgorie une hutte de chasse arrt 6 mai 2002. En loccurrence cette
hutte ntait, au moment des faits ni raccorder au rseau lectrique, ni desservi en eau
courante. Lincidence de la def retenue, ici le refus de qualifier la hutte de domicile, tait
majeur.
Article L 428-20 du Code de lenvironnement puni dune contravention le fait de chasser
en dehors des priodes autoriss. Des agents asserments de lONF avaient constat sur
une mare proximit du cabion dont les fentres de tirs taient ouvertes la prsence de
faux canards. Les agents pntrent { lintrieur du cabion sans autorisation et

46
dcouvrent plusieurs personnes munies darme maintenue en position horizontale pour
faciliter le tir. Le PV est dress 3h45 du matin.
Cette circonstance est invoqu devant le tribunal comptent comme cause de nullit des
constatations au motif que la perquisition domiciliaire est interdite entre 21h et 6h du
mat. La CA fait droit { la demande en estimant que le cabion prsente suffisamment
dlments de conforts pour les besoins de la nuit mais la chambre criminelle casse,
estimant quon ne peut voir dans ce type de hutte un domicile et que de toute manire la
preuve contraire doit tre rapport par crit ou par tmoin, ce qui ntait pas le cas ici.
Lannulation aurait pu tre obtenu si on stait plac en amont sur le terrain de la
flagrance : sans doute les indices apparents de comportement dlictueux ne faisait pas
dfaut (prsence dappelantes) mais quen est-il de la position de gravit de linfraction ?
En lespce linfraction tait une contravention, ce que ne pouvait ignorer les gardes
nationaux de la chasse, de sorte quils ne pouvaient se retrancher derrire la thorie de
lapparence.
Pendant quelques temps, on a pu sintresser si le terme de domicile pouvait sappliquer
{ dautres endroits que des lieux entre 4 murs oui avec la loi Sarkozy du 18 mars 2003
(cf. feuille 2 plan).

Extension des perquisitions nocturnes.

La contrainte applicable la fouille domiciliaire est elle-mme lobjet dun traitement

qui donne aux policiers loccasion de se soustraire aux exigences du CPP. Il y a un grand
nombre de situations ou lopration se droulant de nuit sera valable. Plusieurs
paramtres interfrent pour que leur excution ne soit pas conteste.
Quant { la conditions horaire de la perquisition domiciliaire, mme lorsquelle est
relative un domicile, les officiers ont la possibilit dans certaines hypothses
dintervenir de nuit parfois en prliminaire avec lautorisation du JLD, mais galement
en flagrance avec ou sans lautorisation du JLD selon les infractions.

De la notion (restrictive) de domicile protge.

Larticle 56 et s. prvoit pour un certain nombre de professionnels (avocat, notaire,

huissier, mdecin) une contrainte spcifique supplmentaire : la perquisition pour tre
valable doit tre luvre dun magistrat et avoir lieu en prsence du reprsentant de
lordre de lintress. Les raisons qui justifient cela tiennent au souci de respecter le
secret professionnel, c.--d. le lien de confiance qui prside entre les professionnels et
leur client/patient.
La liste des professionnels est-elle limitative ou sapplique telle lensemble des
professions tenus au secret professionnel ?

47
Cette q avait t lud par la Cour de cassation dans un arrt du 17 dcembre 2002. Elle
a t finalement tranche un an plus tard par la mme cour dans une autre affaire le 18
juin 2003. Cette affaire avait fait bcp parler delle concernait un mandataire judiciaire :
une perquisition avait t diligent dans les locaux pro de cet auxiliaire tenu au secret
pro hors la prsence du prsident du conseil national des administrateurs et
mandataires judiciaires. La Cour de cassation pose le principe quaucune disposition
lgislative ne prvoit de formalit spcifique en matire de perquisition dans les locaux
pro dun mandataire judiciaire.

De la notion de perquisition.

La premire q qui se pose est celle de savoir si lon est bien confront { une fouille ou
autre chose. Ltat du droit sur la q de dfinir la perquisition a t cristallis par un
arrt : il tait q dune affaire dans laquelle un individu avait fat lobjet dune enqute
pour infanticide. Une femme avait est atteinte son domicile ou elle exerait une
profession librale dune hmorragie ncessitant lintervention des pompiers. En mme
temps un voisin du couple avait trouv parmi les ordures un enfant nouveau n vivant
abandonn dans un sac poubelle. La femme en cause avait alors expliqu qu{ linsu de
son mari elle avait accouch dun enfant adultrin dont elle stait dbarrass layant cru
mort.
Une constatation des lieux a t opr en prsence du mari et ont t scell et plac en
saisi un certain nombre dindices. Saisi en requte dannulation de la procdure, la
chambre de linstruction va la rejeter au motif que lexamen du PV de transport et de
constatation critiqu par la requrante montrait que lacte ne constituait pas une
perquisition d s lors que les enquteurs navaient effectu que des constatations
relative { la prsence de taches de sang ainsi que des passages dans lappartement du
couple et dans ltude de la femme sans procder { une fouille des locaux ou des
meubles. Pour la demanderesse au pourvoi, la perquisition consiste dans le fait de se
rendre dans un lieu normalement clos pour y rechercher des indices, lexercice de
contrainte ou de violence, le recours la manire forte, ne caractrisant pas
ncessairement la dite perquisition.
La chambre criminelle rejette ce pourvoi. Pour elle, toute perquisition implique la
recherche lintrieur dun lieu normalement clos dindices permettant dtablir lexistence
dune infraction , la recherche ici tant entendu de manire intrusif du terme.
La rgularit de toute intrusion dans un lieu priv et dans quelques perspectives que ce
soit (simple coup dil, fouilles) suppose un accs lgal. Lequel tien aux lments de la
flagrance, { lautorisation du JLD ou { lassentiment de loccupant des lieux. La validit
des instructions invasives implique en outre le respect des dispositions spcifiquement
protectrices du domicile. Ainsi donc les exigences relatives au domicile de certains
professionnels et contraintes relatives au perquisitions ne sappliquent pas aux simples
visites domiciliaires.
La Cour de cassation dans un arrt du 23 octobre 2013 a reconduit cette dichotomie
loccasion dun trafic de stupfiant : elle a considr qutait rgulire lintrusion des

48
forces de police dans le parking dune rsidence prive ainsi que lensemble des
constatations que cette intrusion avait permis ds lors que les officiant en q avait t
autoris a pntrer dans la rsidence par un copropritaire.
CONCLUSION :
Un projet a t propos en procdure pnale pour unifier les deux types denqutes en
une seule. Le CC a rendu sur QPC le 4 avril 2014 une dcision abrogeant un texte
lgislatif dont la porte pourrait tre particulirement retentissante dans les semaines
ou mois a venir.
En lespce, le CC tait invit par un individu poursuivi devant le tribunal correctionnel
de travail dissimul rpondre une QPC. La prvention reposait sur des charges mises
en vidence dans le cadre de la procdure drogatoire du droit commun vis sous
larticle L 82 71 -13 du Code du travail. Ce texte prvoyait que les OPJ peuvent, y compris
en labsence dindice apparent ou de comportement dlictueux (donc lors dune enqute
prliminaire), procder des perquisitions et saisies au sein des lieux de travail pour
mettre en vidence des dlits { condition dy tre dument autoris par le prsident du
TGI, tant prcis que la dcision de cette institution tait insusceptible dappel.
Le prvenu arguant de lincompatibilit de ce dispositif avec le droit { un recours
juridictionnel effectif tel quinduit { larticle 16 de la C devait formuler une QPC que le
CC a accueilli en abrogeant larticle litigieux { compter du 1er juillet 2015 il presse le
lgislateur prvoir un appel de la dcision du JLD pourra donner lieu un appel de la
part de lobjet de la perquisition autoris a t command au lgislateur de consacrer
un bref dlai un recours juridictionnel que les justiciables pourront le cas chant
intenter c/ les autorisations judiciaires permettant aux OPJ de procder aux
perquisitions ou saisies en enqute.
Cette rforme ne fera quamplifier un mouvement engag avec la loi du 4 aout 2008,
(elle-mme conscutive la condamnation de la France par la CEDH le 21 fvrier 2008).
Depuis lentre en vigueur de ce texte, la dcision par laquelle le JLD autorise les agents
de lAdm comptent pour mettre en vidence des infractions en matire co et fiscales
(ex : agents de la DGCCRF) peut faire lobjet devant le 1er prsident de la CA = article L
454-4 Code de commerce qui le prvoit.
La prochaine loi devrait sinspirer de ce dispositif pour rcrire larticle L 82 71-13 du
Code du travail et uniformiser les pratiques en confiant au JLD plutt que prsident du
TGI la dcision dautoriser les actes quenvisage daccomplir lOPJ, et au 1er prsident de
la CA la connaissance des recours diligents c/ cette autorisation par les justiciables.
Il semblerait que toutes les hypothses dans lesquelles un juge donne lautorisation
dune perquisition vont pouvoir, { terme avec le temps, faire lobjet dun appel.
Ce processus entam en 2008 tendant { confrer un droit dappel au bnfice du
justiciable aux prises avec une investigation coercitive autorise par un juge ne va-t-il
esseuler au del des limites du droit pnal des affaires et du travail ? On peut le
supposer dans la mesure ou la censure constitutionnelle du 4 avril concerne non des
fonctionnaires spcialiss (ce qui tait le cas jusque l) mais tous les OPJ, cest

49
lensemble des actes denqutes que cette abrogation devrait affecter. La liste de ces
actes accomplis sans le consentement de celui qui en est lobjet mais avec une
autorisation dune juridiction de jugements est dsormais trs nombreuse :
Perquisition coercitive (article 76).
Golocalisation.
Investigations relatives aux crimes et dlits commit en bande organis (article
706 et s.).
On peut donc gager que les QPC sont en ce moment mme trs nombreux depuis avril
dernier, qui dnonce labsence de recours juridictionnel permettant de contester les
dcisions du JLD autorisant ces dcisions coercitives.
La censure constitutionnelle du 4 avril 2014 signifie que la qualit de juge de celui qui
autorise laccomplissement dun acte attentatoire aux liberts fondamentales ne
dispense donc pas le lgislateur de lobligation de prvoir une voie de recours c/ sa
dcision. Le double degr de juridiction vaudrait dsormais tant au stade dcisoire quau
stade prparatoire.
La q se pose dsormais de savoir si cette inconstitutionnalit ne va pas au del du seul
domaine de lenqute rejaillir sur la pratique de, () lesquels () (1h51) dont les
justiciables qui en sont lobjet ne peuvent pour lheure pas relever appel puisque la
chambre criminelle refuse en effet dautoriser le contrle des motifs de ces ordonnances
= Crim, 16 janvier 2002.
Cest parce que le magistrat instructeur est un juge que la demande tendant a instituer
une voie de droit permettant de contester ces ordonnances tait contest. La censure du
4 avril consacrant un droit de recourt effectif c/ toute dcision portant atteinte aux
liberts fondamentales, le lgislateur peut-il faire lconomie dune rforme globale de
lavant-procs pnal franais ?

50

CHAPITRE 3 : Le dclenchement public des poursuites

pnales ou lindividualisation de laction publique.
A lissu de lenqute, le procureur de la Rpublique est avis par lOPJ de la fin de son
office et lui est transfr le dossier correspondant. Ce procureur va passer au crible le
dossier dont il est saisi. Li appartient le cas chant de renvoyer le prvenu devant le
tribunal comptent ou lui proposer une alternative.
Lacteur principal, celui qui historiquement a jou un rle prfrentiel de laction
publique est le ministre public. La partie civile peut galement dans certaines
conditions engager la poursuite.
Le dclenchement public des poursuites pnales est lorientation que donne le
procureur au dossier dont il est saisi. Va tre montr que tout ce qui concerne statut du
parquet + modalits des poursuites peuvent tre rassembles dans un propos diffrent
qui vise { mettre en exergue que le statut du parquet et ses attributions sinscrivent en
contrepoint dun souci contemporain dindividualiser laction pnale. Jusqu{ il y a
quelques annes lindividualisation sappliquait quau dernier stade du procs lors de la
prononciation de la peine.
Ce principe dindividualisation de la peine a connu une sorte dextension : la poursuite
est travers par ce principe qui conduit a donner la victime et au prvenu de participer
au processus qui va aboutir la sanction de ce dernier.
A lexpiration dun certain dlai, le procureur perd le droit de dclencher publiquement
une action prescription de laction publique.

I-

Les principes de lindividualisation.

La France dispose dun organe, le parquet compos de procureurs, vices procureurs,

procureurs adjoints et des substituts = composition du ministre public. Sa vocation
consiste non seulement { diriger lenqute de police (article 12 CPP) mais a orienter
pnalement le dossier une fois cette enqute terminer = quel sort fait-on { celui { lgard
duquel lenqute a permis de mettre en vidence un certain nombre de charge. Cest au
procureur de la rpublique ou du procureur gnral dintervenir cet gard.
Les mmes du parquet sont membre de la magistrature dite debout. 3 caractristiques
majeures :
Il est qualifi de partie principal au procs : le procureur de la Rpublique ou
ses substituts sont dsigns par la loi comme dpositaire exclusif de la loi pnal
quant on exercice. Il appartient aux membres du ministre public et eux seuls
de poursuivre et exercer laction publique. Il est le seul a tre habilit { demander
une certaine peine (= exercice de laction publique).

51
La prsence du procureur de la Rpublique est obligatoire dans un procs parce
que cest { lui qui appartient de faire respecter la loi pnale. De sorte que le
procureur ne peut tre rcus par quiconque. Cest parce que sa prsence est
obligatoire quil est appel partie principale cre un trouble parce quon
en dduit que le procureur incarnerait en qq sorte une forme dhostilit { lgard
de celui mis en cause.
Le parquet est indivisible : il y a deux parquets en France, celui du TGI et celui
de la CA. Le 1er est compos autour dun procureur de la Rpublique /TGI (cf.
fiche du livre). Cette quipe de parquetier est assigne au TGI. A lchelle de la CA
existe galement un parquet dit gnral, compos autour dun procureur gnral.
Les seules infractions pour lesquels il nexiste aucun parquet { proprement
parler sont les crimes et les contraventions.
Les membres du parquet ont tous le mme travail : appliquer la loi pnale. Les
parquets sont indivisibles : tous les membres composant un parquet ont vocation
{ se remplacer le dsintressement personnel des parquetiers, lindiffrence {
lidentit du dpositaire du parquet se justifient au ait quils nont dautre intrt
que le bien commun. Cette indivisibilit est lun des corolaire de la prsence
obligatoire de ces derniers lors du procs.

10/11/14
Fiche 18 22.
Pendant trs longtemps, lindividualisation de la rpression sest cantonne { la phase
dcisoire. Le mouvement contemporain a conduit vouer aux nues un point tel le pp
dindividualisation quil sapplique dsormais avant la phase de jugement.
Cette individualisation de laction publique ets entre les mains du ministre publiques et
rendre compte de ce mouvement est insist dans un1er temps les pp qui prsident
cette individualisation et les modalits.

I-

Les principes.

2 principes :
Lopportunit des poursuites
Lgalit devant la loi pnale.
Lesquels sont indissociables pour rendre compte et appliquer lindividualisation.

A- Lopportunit des poursuites.

52
Ce principe est une situation dans laquelle le procureur de la Rpublique ou ses
collaborateurs va avoir le loisir denrailler le processus classique de la rpression alors
mme quexiste a lencontre de lindividu ce quon appel en droit pnal gnral les
lments constitutifs de linfraction nest pas contraint de poursuivre lindividu.
Cela trouve son origine dans un pp innom { lorigine, empirique, futur principe actuel
de lopportunit des poursuites. Se dvp parce quau tout dbut, il ny a pas denqute. Les
plaintes taient adresses aux procureurs impriaux qui dcidaient de le transmettre ou
non pour que soit entreprit une enqute. Ces derniers vont dcider deux mme de
classes sans suites des plaintes dans les cas dhistoires de voisinages par exemple.
Ce principe, qui permet de passer outre aux poursuites alors mme que lindividu est
notoirement coupable, ne sera entrin par le lgislateur quau dbut du 21me sicle
avec la loi Perben II de 2004.
3 possibilits qui font le pp de lopportunit des poursuites se sont consolides au fil des
dcennies jusquen 1995, lopportunit des poursuites permettait ou de classer sans
suite (CSS) ou dengager des poursuites = logique du tout ou rien qui prsidait. Cette
situation dans ce cadre a suscit des critiques. Aujourdhui il y a des instruments
intermdiaires entre le tout ou rien . Ce principe sest consolid, renforc avec les
annes et il est dautant plus fort quon a offert des leviers nouveaux au procureur de la
Rpublique.
Ce principe connat cependant quelques limites :
Pour certaines infractions, le procureur de la Rpublique doit, avant de prendre les
dcisions, sassurer que certaines conditions qui ne dpendent pas de lui sont remplis
rfrence aux peines privs ou il y a atteinte dune victime avant latteinte { la st (ex :
violation de domicile ou il faut obtenir laccord de la victime pour que le procureur
puisse choisir une alternative la poursuite). Il y a des cas aussi ou on obligeait le
procureur risque dimmixtion a disparu officiellement depuis la loi de 2013 mais les
procureurs sont engags dans une hirarchie assez forte dont leur suprieur peuvent
encore imposer dorienter dune manire ou dune autre le choix du levier (CSS,
alternative ou poursuites)).
Ces instruments sont rpartis dans toute la France = 1/TI.
(32min).
ce principe doit tre contrebalancer par un ordre, qui est la hirarchie des parquets.

B- Hirarchie des parquets.

Cest le moyen de pourvoir { lgalit des justiciables. Puisque le principe dopportunit
des poursuites engendre le risque dun traitement diffrent des cas suivant la partie du
territoire ou est commit linfraction (tre puni moins svrement { Bziers qu{ la
Rochelle pour une mme infraction dont lauteur { le mme profil judiciaire).

53
Il faut couper court la perspective indpendantiste en maintenant une hirarchie forte.
Ce manifeste par la rdaction de circulaires gnrales de politiques pnale venant du
ministre de la justice : indique au moment ou lon se prononce pur une priode donn
de lorientation devra prendre tel type de dossier concernant la rpression (ex : pour un
certain type dinfraction, devra tre appliqu tel type de rponse rpressive) permet
lunification de la pratique rpressive, ce qui assure une galit de traitement des
justiciables.
Article 31 CPP : le ministre exerce laction publique () dans le respect du pp
dimpartialit dans lequel il est tenu (39min).
Cette q de l= des justiciables mrite dtre voqu sous langle de la hirarchie.
Chaque directeur de parquet (deux types de chefs de parquets : Rpublique ? /
Gnral Cour dappel) dispose dun pouvoir propre qui signifie que nul ne peut se
substituer a eux mme dans lorientation des dossiers tels quils rsultent des enqutes
de police = article 36 CPP si le procureur de la Rpublique reoit lordre de poursuivre
un individu, dans la plupart des hypothses, ce dernier va suivre les directives mais la
plupart du temps, sy oppose de part son pouvoir propre qui fait que nul ne peut se
substituer lui pour engager des poursuites. Il risque cependant des poursuites
disciplinaires.
Le pp dopportunit des poursuites combin { la hirarchie ncessaire des parquets
permet un exercice rationnel des poursuites.
Au del du pouvoir propre, un autre instrument existe qui bnficie a tous les
parquetiers de France : la libert de parole (51min).
Article 33 CPP : le membre du parquet a la possibilit de sloigner des prescriptions si
tant est quelles existent de leur suprieur hirarchique.
Linstitution est certes plac sous lautorit du ministre de la justice et sus la
surveillance du procureur gnral mais le procureur de la Rep et les substitues
disposent de mcanismes permettant de sopposer aux directives de leur suprieur
hirarchique, dans les limites de risque de poursuites disciplinaires.
Ce qui circonscrit lexo excentrique et la disparit au titre de lopportunit des
poursuites est cette double hirarchie. Mais pche au niveau disciplinaire car confit le
pvr de sanctionner les procureurs qui viendraient dans lexo de lopportunit des
poursuites entre autres commettre une faute, au ministre de la justice.
Or les difficults rsident dans ce constat que les sanctions prononcs en France par le
ministre de la justice a lencontre dun procureur ne font lobjet daucun contrle
juridictionnelle : le CE depuis plus de 50 ans avec un arrt dOrly, considre que le pp de
sparation des autorits administratives et judiciaires empchent les juridictions
administratives de se prononcer sur la lgalit dune sanction ministrielle prononc c/
un parquetier ds lors que cette apprciation de la lgalit implique de scruter le
fonctionnement de la vie judiciaire.

54
Or lordre par lequel un procureur gnral enjoint un procureur de la rep denjoindre
des poursuites relve par def non pas de lorganisation mais du fonctionnement de
lordre judiciaire correspondant.
Les protections statutaires dont bnficient les procureurs sont extrmement faible
conduit dire quils sont plac quant { leur discipline sous lautorit discrtionnaire du
ministre de la justice. Cest sans doute a quil faudrait changer. Cest tout de mme une
bonne chose que les sanctions soient prononces par dautres entits que ceux donnant
les ordres.
Alors mme que cette hirarchie est ncessaire si on veut maintenir lopportunit des
poursuites, on est confront au une 2me faille : caractre formel des avis pralables que
le ministre de la justice reoit avant le prononc de toute sanction disciplinaire.
En effet ds lors que le ministre de la justice enclenche un disciplinaire, il doit requrir
pralablement un avis au conseil suprieur de la magistrature. La seule difficult est que
lavis rendu est obligatoire certes mais seulement consultatif : ne lie pas le
gouvernement qui peut passer outre.
Cet sous cet angle la que notre systme est fragile et nous vaut condamnation
europenne : le CC considre que les membres du parquet dont parti de lautorit
judiciaire, ce qui nest plus lavis de la Cour de cassation et pas lavis de la Cour de
Strasbourg. Une rforme a failli intervenir sous les hospices de Chirac qui avait peru la
ncessit imprieuse dunifier les statuts des magistrats franais sous lordre de la
discipline en confiant la discipline des magistrats du sige mais aussi ceux du parquet au
conseil suprieur de la magistrature.
C. Taubira a relancer le projet un projet de loi constitutionnelle est { ltude et prvoit
de confier au CSM le pvr disciplinaire { lgard des magistrats du parquet + les
magistrats de lordre judiciaire deviendraient majoritaires au sein du CSM tandis que les
personnalits extrieurs, membres du CSM, ne seraient plus dsigns par le pvr
politique mais par des personnalits indpendantes.
Le contrle de la subordination hirarchique est insuffisant = des propositions ont t
faite pour le modifier. (1h12).
On peut se demander si au del du statut du parquet, donc au del des garanties
notamment disciplinaires et statutaires quil faut lui accorder, si lune des rformes
devant intervenir ne concerne pas aussi le lien que les procureurs entretiennent avec le
ministre de lintrieur.
En amont du risque dimmixtion de la chancellerie dans les affaires judiciaires, risque
quasi nulle, ne faut-il pas sinquiter de lingrence du ministre de lintrieur dans le
fonctionnement de la justice : en effet ds lors que le parquet nexerce quasiment aucun
contrle sur la police judiciaire (faiblesse des effectifs, traitement en temps rel ou TTR
c.--d. les proccupations statistiques, entre autres raisons) ne faut-il pas craindre que
des affaires soient touffes faute davoir vu le jour car aucune investigation na t
diligent ?

55
Le rapport que les procureurs entretiennent avec la chancellerie nest-il pas larbre qui
cache la fort gouvernementale ? Au lieu de plaider en faveur de la lgalit des
poursuites, ne faut-il pas plutt consacrer un pp dautomaticit de lenqute policire
chaque fois qune plainte ou une dnonciation intervient ? Ce principe existant dj en
Allemagne.

II-

(Fiche 19)
A- Alternatives administratives et unilatrales.
Ne peuvent donner lieu quelque contestation. Le premier type est le classement sans
suite. Cette dcision nappartient quau procureur relve de sa comptence exclusive.
La victime peut cependant y remdier par le biais de la plainte avec constitution de
partie civile.
Le CSS sec est assez rare, le procureur lui prfrera le CSS conditionnel.
Elles ne sont pas dfinitives = le procureur peut changer davis tant que la prescription
nest pas acquise. Ainsi quimporte le CSS, peut tre mis en place une autre alternative
peuvent tre dsactivs et donner lieu a des poursuites par exemple.

B- Alternatives judiciaires et multilatrales.

Larqu type en est la composition pnale, qui repose sur lide que faute avoue, faute
moiti pardonne . Suppose un aveu et lacceptation de la sanction propose suite
lenqute.
Cette composition pnale ne consiste pas a conduire totalement les conditions de
jugement = dcision prise et suppose en aval la validation par un magistrat du sige. Elle
nest pas subordonn une contrainte juridictionnelle majeure car peut tre valid par
un juge de proximit.
Ici est fait une place considrable au procureur mais aussi aux parties prives
suppose une acceptation de la sanction par lauteur et lacceptation de la victime de cette
alternative. Cette faon de contractualiser la procdure pnale sest tendu avec la
procdure du plaid coupable = on passe outre une audience classique en torpillant
le processus en le jouant de manire rapide en partant du pp que quiconque
participerait au processus de la sanction prendrait mieux conscience de son erreur.

III-

Passage de la justice impose la justice compose.

56
La justice de tombe plus de haut, nest plus impose mais conu pour une grande part
sur un mode consensuel, emprunte soit la composition pnale, soit au rappel de la loi,
soit au plaid coupable.
Critiques c/ cette espce de concession qui consiste abandonner une justice verticale
pour une justice circulaire, avec prfrence pour le contrat pnal au dtriment du
contrat social.
Autrefois impos par lEtat, la justice est quasiment ngoci pour de nombreuses
infractions. (1h46). Cette rvolution de lalter pnalisation est un symptme de
linvestissement croissant de lEtat, c.--d. de linstitution judiciaire, par la st dite civile
(= victime et auteur suppos). Le procureur de la rep est devenu le pivot de ce quon
peut appeler le girondinisme judiciaire qui se dploie selon deux formes :
Composition pnale, alternative aux poursuites, cr en 1999
Comparution sur reconnaissance pralable de culpabilit (CRPC), alternative au
jugement classique.
Le rle du ministre public tait autrefois secondaire dans le processus de la
dtermination de la peine. Avec ces mca alternatifs, il est aujourdhui prpondrant.
Cette promotion du procureur sur le terrain de la sanction nest pas inquitante en soi
mais prsente deux inconvnients :
La valorisation dbride de laveu
Laffaiblissement symbolique de la justice.
Seront dvp aprs la prcision les avantages.

A- Avantage de cette justice participative

Ils sont apparemment nombreux.
(1) Ces mca alternatifs permettraient tout dabord de dsengorger les audiences
correctionnelles et contraventionnelles et donc de concentrer lessentiel des moyens
judiciaires sur la dlinquance substantielle, tout en contractant le temps judiciaire pour
trancher dans des dlais raisonnables.
La composition pnale et au del les alternatives sont donc en qq sorte des instruments
de rationalisation de la protection judiciaire. La CP et le CRPC participent dun mvt
visant a conomiser du temps et le budget judiciaire.
(2) Ensuite ces alternatives favoriseraient la gradation de la rponse pnale, donc
lindividualisation de la rpression : entre le CSS sec et le dclenchement des poursuites,
le ministre public dispose dsormais de voies intermdiaires lui permettant daffiner
les rponses rpressives.

57
A cela gure dobjection : le pp dgalit trouve son compte { ce raffinement puisquil
commande de ne pas traiter de faon semblable les individus qui, pour avoir commit une
infraction de mme nature, ne se trouvent jamais dans des situations semblables (
quant { lge, la valeur et la nature du dommage etc.).
(3) Enfin, toutes les altratives seraient le plus sur moyen dune part de responsabiliser
le coupable suppos en honorant lautonomie de sa volont, dautre part de rinsrer
celui qui, participant activement sa propre sanction, aurait plus de chance pour cette
raison de rintgrer la st et donc ne pas rcidiver.
Bref ces alternatives provoqueraient plus surement que tout autre procd classique un
sursaut de civisme chez lauteur des faits pari fait par les promoteurs de la loi de 1999
et celle de 2004.
Cette concession au consensualisme pnale est-elle sans inconvnients.

B- Inconvnients.
Ce remde alternatif au disfonctionnement structurel de la justice pnale
(encombrement des juridictions, lenteur, sous effectifs) nest-il pas finalement pire que
le mal quil devrait gurir ?
Avec la composition pnale et au del avec toutes les autres alternatives au classicisme
pnal, le ministre public est devenu la pierre angulaire dun dispositif dont la
caractristique majeur rside sinon dans la confusion en tout cas dans lintrication des
fonctions de poursuites et de jugements : le procureur de la Rep. est dsormais un quasi
juge en ce sens quil participe activement au processus de la dtermination de la
sanction pnale.
Pour autant, le dplacement du centre de gravit de la PP vers les fonctions de
poursuites, et donc vers le parquet, tel quils se manifestent notamment dans la CP, nest
pas en soi inquitant puisque le juge du sige garde la main sur la sanction et peut
donc refuser de valider les accords consensuels entre le procureur et la partie prive
concerne quil jugerait inadquate.
En revanche cette segmentation du processus rpressif c.--d. lhypertrophie de lacte de
poursuivre et latrophie de lacte de juger, font craindre plusieurs drivent au 1er rang le
renforcement de laveu et laffaiblissement de la justice.

1- Renforcement de laveu
Les lois de 99 et 2004 ont poursuivit un double objectif de rentabilit et defficacit dont
la volont du suspect a constitu le moyen en mme temps que la justification librale
en subordonnant la composition pnale { lacquiescement de lintress, le lgislateur a
prt la contractualisation du processus rpressif des vertus criminologiques quil na

58
pas forcment et surtout il a pris le risque de raviver les vices de cette reine des preuves
quest laveu.

a- Laveu = un gage damendement ?

Lun des raisons dtre avou de linstauration de la CP rside dans la volont de
responsabiliser les auteurs de linfraction en les insistants a reconnatre les faits en
consquence de quoi les lgislateurs leur accorde le bnfice de lextinction de laction
publique.
Au lieu dtre linstrument dune prise de conscience, ces dispositifs ne sont-ils par le
moyen de sextirper de lenvers judicaire. A quoi bon prendre le risque dune poursuite
en cas de proposition dune composition pnale, prendre le risque dun dbat
contradictoire, ds lors que des sanctions plus lourdes que celles que propose le
procureur sont susceptibles dtre prononc ?
Pq ne pas profiter de ces processus ngocis { lissu desquels les intresss sont certes
sanctionns pour ce quils ont voulu avous et pas forcment pour ce quils ont fait ?
Bref nest-ce pas la perspective de lextinction de laction publique ou dune peine
minor qui suscite laveu plutt que le regret davoir commit une infraction et la volont
den rpondre. Contrairement { ce que postulait les lgislateurs, les ressorts de laveu ne
sont pas ncessairement vertueux.

b- Vers une enqute peau de chagrin.

Lexcution de la mesure de compo P et au del{ de toutes altratives suppose que la
personne souponn davoir commit linfraction reconnaisse les faits reprochs. Laveu
est donc au centre de cette justice pnale qualifi de rticulaire, participative. Faut-il
smouvoir de cette situation ?
Le rle centrale de laveu nheurte pas notamment dans la perspective fantasmatique de
pression que pourrait subir un individu innocent auquel la police singnierait { extirper
des aveux = cette crainte est illusoire ds lors que des garanties existent qui tiennent la
prsence dun avocat au cot de lintress le cas chant au moment daccepter la
reconnaissance des faits, enfin au contrle dun juge qui quelque soit lhypothse doit
homologuer laccord pass entre la partie publique et le mis en cause.
Si les inquitudes focaliss autour de lobtention de laveu nont pas lieu dtre, rien nest
tel en revanche avec linquitude que suscite le renouveau de laveu = en plaant laveu
au cur de ces processus ngocis, on a pris le risque de dsquilibr le systme de la
preuve morale ou de renforcer lobsession de laveu au dtriment des autres modes de
preuve. En consacrant ces alternatives, le lgislateur a pris le risque dinstitutionnaliser
une renonciation a la recherche de la vrit.

59
Ds lors que des aveux sont passs (ssame pour un mode de rpression rapide) pq le
personnel se mettrait-il en qute dautres choses ? Les alternatives pos la q = le fait
quune personne reconnaisse sa culpabilit ne devrait pas dispenser lautorit
poursuivant de dmontrer cette culpabilit.
Ces meca consensuels porte le germe dun bouleversement fondamental, { savoir
labandon dune recherche tatique de la vrit.

2- Affaiblissement de la justice.
Avec le dvp de la contractualisation rpressive, non seulement le procs quitable
devient paradoxalement un risque quon ne veut plus courir mais la justice perd la
puissance symbolique que lui confre laudience de jugement.

a- Le spectre du procs quitable.

Lune des ides maitresses des promoteurs de la justice participative : la sanction serait
dautant plus efficace quelle est accept. On peut se demander dabord si le suspect est
vraiment en situation de consentir { la sanction propose. En vrit cest mois sur le
terrain de laveu que sur celui du consentement { la sanction quune pression se fait
jour. (2h28).
La sanction est donc lobjet dun simulacre de transaction qui relgue le procs quitable
au rang dune perspective funeste dont le suspect se prmunie en acceptant la sanction
propose par le ministre publique.

b- Le spectre de la justice sans procs.

Pour les tenants de ce quon peut appeler la rpression volontaire la justice pnale
consensuel serait un facteur de rinsertion du coupable.
Le taux de resocialisation des auteurs de dlits est-il suprieur parce quon a emprunt
les vois de la composition pnale ou autre alternative ? La participation du suspect au
processus rpressif est-elle aussi efficace de ce point de vue ?
Les premiers lments de ltude laisse penser le contraire = semble que la justice
alternative accroisse le risque de rcidive toute rinsertion impliquant une prise de
conscience du sujet quant au mal social quil a commit c.--d. un repentir sincre dont la
mise en scne judiciaire est tout a la fois le catalyseur et la confirmation symbolique, on
peut douter de leffet bnfice de ces justices sans audience.
Dans le cadre de ces alternatives, les conditions de la prise de conscience font dfaut ds
lors que :

60
Le coupable contribue plus quil ne conscient au droulement du processus
ngoci.
Que la discussion sur la mesure sanctionnatrice est escamote
Ds lors que le juge du sige se contente dun pvr dapprciation indirecte de la
peine sans dbat entre laccusation et la dfense
Ds lors surtout que le prtoire, faute de relle audience, donc de contradiction,
cesse dtre lespace, le lieu dun rituel ou se joue prcisment la rinsertion du
condamn.
Sans la ritualit des procdures, la fonction authentiquement symboliquement du juge
devient incomprhensible : les formes sont la sauvegarde du caractre non duel des
rapports entre la justice et laccus. Les liturgies dun procs ont vocation comme tant
dautre montage des cultures dsensorceler le sujet inconscient de sa culpabilit en la
socialisant .
17/11/14
Le taux dlucidation sest accru : est pass de 35% 41,2% entre 2012 et 2013. Sur ces
affaires dites poursuivables , le taux combin de classement en opportunit et en
lgalit a augment : de 10% en 2003 14,5 en 2013.
Le taux des classements conditionnels et des compositions pnales a doubl en 10 ans :
de 6% en 2003 13% en 2013. Le taux de poursuites stricto sensu a considrablement
diminu : de 18% en 2003 { 13,8% en 2013. Il sest maintenu en 2013 a cause de la
baisse du nombres daffaires poursuivables.
La ventilation des poursuites a profondment vari depuis 2003. En consquence dune
part de lextension de ce quon peut appeler le consensualisme pnale via la CRPC (cr
en 2004). Dautre part en consquence des progrs du bureaucratisme processuel dont
la modalit premire consiste dans lordonnance pnale (cr depuis 10 mais les lois de
2004 et 2011 ont consolid son empire en largissant son champ).
En 2001 : 100% des poursuites correctionnelles donnaient lieu une audience classique
devant une audience correctionnelle (en labsence dalternative). En 2005, 5,7% des
poursuites stricto sensu prenaient la forme dune CRPC. En 2009, 11,5% des poursuites
correctionnelles prenaient cette forme et 25,6% dune ordonnance pnale.
En 2013, les auteurs de dlits ont t jugs pour 13,2% dentre eux selon une CRPC et
pour 29,4% dentre eux par la voie de lordonnance pnal, soit une augmentation assez
brutale de lordonnance pnale quexplique en partie ladoption de la loi de dcembre
2011, laquelle a largit le champ de lordonnance pnale.
Depuis une dizaine danne, le jugement classique est de plus en plus contourn soit
quon passe par la voie du CRPC, soit par lordonnance pnale. Elles sont illustratives du
mouvement contemporain du consensualisme pnale.
La composition pnale est une alternative aux poursuites : le procd na pas pour
consquence daboutir { une procdure juridictionnelle. Alors que la CRPC mobilise les
mmes instruments avec quelques nuances mais la prsence de lavocat est obligatoire

61
ici et une proposition dune peine de prison dun an max peut tre propos. De plus, elle
peut donner lieu un appel.
Ces procdures supposent lagrment de lindividu { la sanction consensualisme a
priori.
Avec lordonnance pnale, cest du consensualisme pnal mais a posteriori. Elle consiste
imposer une sanction { lencontre dun individu. Cette sanction est signifie { lindividu
qui dispose dun dlai de 45 jours pour faire opposition, c.--d. tre jug selon la
procdure classique devant le tribunal de police. Il ny a { aucun moment dinteraction
entre le juge et la sanction. Elle nest pas utilis seulement que pour les contraventions
de la 5me classes.
Pour les dlits et contraventions de 5me classes, en 10 ans le taux daudiences
poursuivis de faon classique est pass de 100% en 2002 67% en 2009 et 65% en
2013. En une dcennie, le taux des dlits et contraventions de 5me classe traits selon
une procdure consensuelle (composition pnale et CRPC) est pass de 0,2% en 2001
20,2% en 2009 et 23,1% en 2013 progression du consensualisme pnal { priori,
puisquon passe du 5me au quasi quart des poursuites en 5 ans.
Lordonnance pnale, dont le succs suppose labsence dopposition dans les 45 jours, a
reprsent en 2013 29,5% des poursuites. Ce qui veut dire que la part des alternatives
aux poursuites comme aux jugements, sans audience, est toujours plus lev :
reprsente en 2013 la moiti des rponses punitives, plus exactement 50,1%.
Dsormais la majorit des rponses punitives en France intervient dans le cadre du
consensualisme a priori o a posteriori, mais en tout cas sans audience.
Cette individualisation des poursuites est aussi une forme de privatisation des
poursuites en ce quelle accorde de plus en plus d intrt { la situation particulire de
celui qui est trait la procdure pnale.

62

CHAPITRE IV : Le dclenchement priv des poursuites.

(23 min 28) cf. tableau la poursuite .
COPJ ou convocation par officier de police judiciaire : nappartient quau ministre
public. 40% des poursuites sont engags sur cette convocation ceux sortant de GAV
ou daudition libre sont renvoys devant la juridiction de jugement ultrieurement.
CI ou Comparution immdiate : mode de poursuite directement devant le tribunal
comptent. Ne vaut que pour les dlits. Elle est rserve au ceux qui nont pas russi a
franchir les obstacles des alternatives aux poursuites. Lindividu sera jug sance tenant
si le tribunal peut se tenir. Si a nest pas possible, on le fait passer devant le juge des
dtentions et sera dtenu en maison darrt jusqu{ 3 jours ouvrables maximum.
Depuis 1906 existe la plainte avec constitution de partie civile qui permet la saisie du
juge dinstruction par la partie civile.
Ce thme a pour but de montrer qualors mme quen pp les poursuites sont laffaire du
ministre public, la place laiss a celui qui se prtend victime de linfraction est norme :
na jamais t aussi dilat si bien que quelques quilibres fondamentaux sen trouve
rompu.
Quelques mots sur laction civile :
Ce quon nomme action civile peut tre dfini comme laptitude dvolue { une victime
suppose de solliciter rparation du dommage rsultant dune infraction devanture
juridiction rpressive. Laction purement civile, cest laction dagir devant le tribunal
comptent en fonction du taux de ressort en rparation dun prjudice sur le fondement
de 1382.
Cet aptitude { solliciter une rparation devant les juridictions rpressives nest pas sans
consquences :
Intrts

Pour la victime : les investigations entrepris concernant tel ou tel

type dinfraction vont offrir { la victime des instruments
probatoires quelles naura pas eu { chercher et quelle pourra
produire alors mme quils ont t mis au jour grce { des
instruments dont elle ne saurait disposer sur le terrain civil.
Demande dune rparation en mme temps quen trait une action
punitive.
En gnral permet dobtenir un rsulta, c.--d. un ddommagement,
plus rapidement que lorsquon agit sur le terrain civil.
Pour lEtat : aboutit une simplification procdurale en raison de
lunit de juridiction qui traite de la rpression et de la rparation
en mme temps.

63
Consquences :
Intervention de ce quon appelle la partie lse va rejaillir sur le processus rpressif,
cette partie, dsireuse dobtenir indemnit dispose de deux choix. ( ???) 48-49 min.
Lorsque le ministre public na pas souhait orienter le dossier vers une juridiction de
jugement, ou lorsquil a prfr classer sans suite, la partie civile peut encore se
substituer lui dans cette office, c.--d. contrarier la dcision du procureur (ce que
personne au dessus de lui ne peut faire) en ce constituant partie civile par voie daction
soit directement devant la juridiction de jugement (voie de la citation directe, qui est
peu pratique), soit entre les mains du juge dinstruction (plainte avec constitution de
partie civile).
Dans ce cas de figure dit de la constitution de partie civile par voie daction, la saisine
des juridictions, singulirement du magistrat instructeur, a pour consquence de
contraindre ce magistrat { informer, { instruire. En dautres termes la partie civile peut
dclencher les poursuites pnales l{ o lautorit charge en droit des poursuites avait
prfr sabstenir.
Contrairement au procureur de la Rpublique, le juge dinstruction ne peut classer un
dossier, mais obligation de renvoyer devant la juridiction comptente.
Lattendu de principe a cet gard se trouve dans larrt Laurent Atthalin du 8
dcembre 1906 : la plainte dpose entre les mains du juge dinstruction par la
personne qui se dit victime dun crime ou dun dlit, lorsquelle est accompagn dune
constitution de partie civile, produit pour la mise en mouvement de laction publique les
mmes effets quun rquisitoire dun procureur de la Rpublique .
Ainsi donc la partie lse dispose du pvr de faire cder le procureur (une autorit civile),
c.--d. quune autorit civile se trouve dot dun pvr dont ne dispose pas les suprieurs
hirarchiques des parquetiers.
Comment expliquer cette aptitude prive dclencher laction pnale dont la
vocation est dabord dapplication du droit pnal et pas indemnitaire ?
La partie civile peut agir par deux voies. Lexplication est dabord logique : dans la
mesure ou le juge pnal ne peut connatre de laction civile que sil est en mme temps
saisi de laction publique (art 3 al 1 CPP) et dautre part ou la victime peut se constituer
partie civile en ( ?), on en dduit que cette dernire exerant laction civile devant la
juridiction rpressive mais ncessairement laction publique en mouvement.
Pour quelles raisons a ton accord { la victime suppose la possibilit de suppler le
procureur de la rpublique dans le dclenchement de laction rpressive ?
Plusieurs raisons se succdent depuis quelques annes. La premire est en quelque
sorte dogmatique : celle des rvolutionnaires qui dans le soucis de se rapprocher autant
que possible des institutions anglaises, avait propos que soit confi au modle franais
les poursuites diligents par les fonctionnaires aux citoyens. Cest a partir de la Rev

64
franaise que lide se dvp que lautorit charg des poursuites peut tre relay via la
citation directe devant les juridictions judiciaires.
A largument idologique succde avec la priode napolonienne une autre ide. A cette
priode souvre une nouvelle conception de laction civile, qui nest plus vu comme un
instrument au service dune idologie mais come un moyen pragmatique chaque fois
que cest possible de faire refluer la dlinquance.
Tout au long du 19me, la doctrine se montrera favorable aux sentinelles de lordre
public dont la partie civile font parti.
Depuis lors, la partie civile est pense comme une garantie politique contre les risques
dimmixtion de la chancellerie a fait craindre que des dcisions interrompant des
poursuites procdait dune connivence, dune dcision politique do la dcision de
1906.
( ?) A loccasion dun procs pnale de participer { lexercice rpressif, autrement dit une
victime aux besoins de vengeance de laquelle on a rpondu, est probablement mois
dsireuse pour lavenir de remettre en cause les institutions et leur crdit et de
souponner au surplus une rcidive.
Rpondre aux besoins de la victime daccuser, cest certainement favoriser moins la
vengeance que lapaisement. Ladmission mesure de laccusation prive dans le
systme franais a lavantage dviter que ne soit pouss sur les voies du ressentiment
les victimes.
Lhistoire de la plainte avec constitution de partie civile est celle de la monte en
puissance de la victime au sein du procs pnal, une monte en puissance qui sentend
du dveloppement victimaire de laction publique (I). Lincidence de la plainte avec
constitution de partie civile par voie daction sur lquilibre procdural franais est telle
que la restructuration de la phase prparatoire du procs pnal devient indispensable
(II).

I-

Le dveloppement victimaire de laction publique.

La possibilit daller devant une juridiction pnale au lieu daller devant la juridiction
civile et donc de se constituer partie civile est soumis des conditions trs peu
contraignante.
La monte en puissance de la constitution de partie civile est la rsultante dun texte,
article 2 CPP et de linterprtation extensive, librale, quen donne depuis 40 annes la
Cour de cassation.
La JP a tout dabord consacr ce quil est convenu dappel la constitution de partie civile
a fin purement vindicative : la partie civile peut en effet se constituer, autrement dit
solliciter une rparation, par voie dintervention dans le but unique de corroborer
laction publique (donc { seul fin dobtenir que soit tablit la culpabilit du prvenu).

65
Cette innovation est du un arrt du 8 juin 1971 (cf. fiche TD 4). Cest la 1re espce
loccasion de laquelle la Cour de cassation a tolr (et dsormais admis) que la victime
dune infraction intervienne dans le processus rpressif sans solliciter aucune
indemnit.
La vocation initiale de constitution de partie civile tait exclusivement indemnitaire.
Depuis 1971, rien nempche une partie civile dintervenir { laudience pnale sans
solliciter aucun ddommagement, seule fin donc de corroborer laction publique.
Cet arrt a t le point de dpart dune JP qui na eu de cesse de conforter la position de
la partie civile, en adoptant une dfinition extensive de ce quon appelle le prjudice.
A- De la dfinition extensive du prjudice.
1- Du prjudice immdiat au prjudice mdiat.
Article 2 CPP : constitution de partie civile par voie daction ou dintervention, suppose
lexistence dun prjudice personnel et direct dcoulant de linfraction. La chambre
criminelle sest montre assez peu exigeante quen aux exigences perso et direct : a
admis la constitution de partie civile des parties dites mdianes (= personnes ou le lien
avec linfraction est distendu). Lattitude des victimes mdianes { se constituer partie
civile avait t dans un premier temps prohib par larrt Ass. Plen. du 12 janvier
1979.
Cet arrt de principe a t remis en cause dans un arrt du 9 fvrier 1989 a partir de
cet arrt la tolrance JP extensive commence.
Lincidence de cet infraction, c.--d. le spectacle journalier du spectacle dont continue a
subir le pre de famille en lespce suffit a justifier que la femme et les enfants puissent
agir et donc dclencher les hostilits pnales.
Va rendre ligible a cette possibilit de se constituer partie civile par exemple les
parents de la victime dun viol ou encore les enfants conus dans des circonstances
tragiques pour leur mre (= Crim, 23 septembre 2010) largissement du spectre par
la JP.
La cour de cassation admet la constitution de partie civile des victimes mdiates
indirectes dans certaines espces, notamment en matire de violences sexuelles (Crim, 4
fvrier 1998 + Crim, 23 septembre 2010). La q de la recevabilit de laction civile
denfants ns de viol avait dj{ ouvert la voie de laction civile { lenfant victime du viol
incestueux commit sur sa mre (1re arrt).
Depuis la loi du 4 mars 2002, le contexte juridique est foncirement diffrent : article
114-5 du Code de laction sociale des familles a expressment prvu que nul ne peut se
prvaloir dun prjudice du seul fait de sa naissance .

66
Suite { laffaire Perruche, cette loi est venu limiter au seul handicape { des fautes
mdicales la rparation du prjudice dun enfant. avec larrt du 23 septembre 2010, la
chambre criminelle passe outre ce texte : semble peu proccup par le droit positif de la
responsabilit civile et dans un lan de gnrosit renouvel en faveur des victimes,
continue donc de dclarer recevable laction civile de lenfant n dun viol.
Cette gnrosit sexprime tout sazimute en matire de violences sexuelles puisque
cette mme cour admet quun viol est de nature a causer un prjudice directe { la sur
de la victime = Crim, 27 mai 2009.
Tout dernirement dans un arrt du 5 fvrier 2013, la Cour de cassation a confort
cette comprhension extensive de la notion du prjudice direct et personnel en
largissant le bnfice de laction civile aux victimes par ricochet.
1h45.
La dfinition extensive du prjudice on en trouve une manifestation galement dans ce
quil est convenu dappeler le recul de la thorie des infractions dintrt gnral.

2- Recul de la thorie des infractions dintrt gnral.

La Cour de cassation a au surplus ces dernires annes vid de sa substance une notion
dont la vocation tait de circonscrire autant une possible le progrs des constitutions de
partie civile.
Pour endiguer le flot montant des plaintes avec constitution de partie civile de 1906, le
lgislateur est intervenu mais surtout la Cour de cassation avec la conscration de la
thorie doctrinal que certaines incriminations nont t adopt par le lgislateur seul
fin de protger une valeur sociale dont la dfense relve de la comptence exclusive du
procureur il y aurait donc des infractions portant atteinte aux des valeurs sociales
comprenant intrt gnral et particulier et dautres infractions qui porteraient atteinte
qu{ lintrt gnral (ex : porter atteinte au crdit de la justice, son indpendance).
--Cette thorie nait avec un arrt du 25 juillet 1913. La chambre criminelle de la Cour de
cassation a restreint depuis quelques annes le champ dapplication de cette thorie.
Elle tait ne immdiatement aprs larrt de 1906, lequel a pos le pp selon lequel la
plainte avec constitution de partie civile produit le mme effet quun rquisitoire
introductif.
Cette thorie visait endiguer le flot croissant des plaintes avec constitution de partie
civile que larrt a provoqu. Cest { loccasion dune affaire concernant ce quon appelait
lattentat { la pudeur que cette notion est apparue.
La chambre criminelle dclare irrecevable la constitution de partie civile, c.--d. ce qui a
permit le dclenchement de la procdure dans laffaire parce que lattentat { la pudeur

67
porte atteinte { lensemble de la collectivit faisant du procureur de la Rep. le seul
suppos pouvoir engager des poursuites.
Cette thorie est en recul mais na pas totalement disparue. Repose sur lide que
certaines infractions ont un rsultat auquel aucun prjudice individuel ne peut
correspondre. Elle ne lse que les intrts de la st dans son intgralit, de sorte que
seul le ministre public, garant de lordre public pnal peut dclencher { leur endroit
laction publique action civile est irrecevable pour cette raison que le prjudice
invoqu au soutien de cette action nest pas individualisable.
Cette notion, qui a connu son heure de gloire dans les annes soixante, depuis dclin :
la plupart des infractions autrefois qualifies dinfraction dintrt gnral ne le sont
plus. La JP considrant au grs des espces que le texte dincrimination en cause na pas
pour seul objet la protection de lintrt public mais galement pour but la protection
dintrts privs.
Ex dinfractions ntant plus dintrt gnral :

Dlit de non assistance personne en danger est compris comme une action
dintrt gnral mais depuis un arrt du 16 mars 1972, peut donner lieu au
dclenchement de poursuites par constitution de partie civile.
Dlit de fuite.
Dlit doutrage { autorit publique (depuis un arrt du 11 juillet 1994).
Dlit de recel de malfaiteur (depuis un arrt du 17 septembre 2003).
Dlit de non dnonciation de crime (depuis un arrt du 23 fvrier 2001).

Pour autant cette thorie demeure pour dautres dlits, par ex :

Dlit de publication de fausses nouvelles, dlit datteinte aux secrets dfenses

nationales.
Discrdit jet sur une dcision de justice depuis la dcision Gucci ( ?).
Lensemble des crimes et dlits insusceptibles de causer par nature aucun
prjudice individuel, comme le refus dobtemprer dont les agents de
constatations bafous ne sont pas recevable se plaindre dans le cadre de
la constitution de partie civile = Crim, 9 novembre 2004 (2h13).

Laction publique se dploie dans un mode trs flatteur au profit de la victime. Cette
monte en puissance se manifeste aussi dans le dvp de laction civile collective.

B- Du dveloppement de laction civile collective.

En principe le dommage doit tre personnel mais le code pnal admet laugure dune
constitution de partie civile tendant a protger lintrt collectif caus { lensemble des
personnes quil reprsente : tel est le cas des syndicats et des associations.
En permettant aux personnes morales (syndicats et associations) de se constituer partie
civile on seulement en rparation de leur prjudice perso mais aussi en rparation du

68
prjudice caus { lintrt collectif quelles reprsentent, la Cour de cassation a accru le
mvt victimaire de laction publique.
1- Action civile collective syndicale.
Certaines personnes morales peuvent aussi se constituer en rparation dun autre
prjudice que le lgislateur na pas dfini qui consiste dans le prjudice collectif que
reprsentent ces personnes morales. Cette aptitude est dabord reconnue { tous les
syndicats depuis le dbut du 20me sicle avec larticle L 2132-3 du Code du travail.
Tout syndicat peut donc enclencher la machine rpressive le cas chant ds lors quil
lui appartient { obtenir la rparation en cas de manquement. Lintrt collectif se
distingue de lintrt personnel du syndicat. Il se distingue aussi de lintrt gnral quil
appartient au seul procureur de la Rep. de protger.
Sera par ex habilit a se constituer partie civile en dfense des intrts de la profession
quil reprsente tel syndicat de pharmacien par exemple dans lhypothse dinfraction
dexercice illgale de la profession de pharmacien.
Cet intrt autonome fera dfaut en revanche lorsquun syndicat dagent de police en
tenu voudra engager des poursuites en lieu et place du procureur dans lhypothse ou
un gardien de la paix a t molest par un contrevenant { loccasion dun contrle
routier.
De la mme manire, les syndicats sui ferait valoir un intrt collectif dans une affaire de
discrdit de la justice serait tout autant irrecevable, lintrt collectif invoqu ne se
distinguant pas de lintrt gnral dfendu par le procureur de la Rep.

2- Action civile associative.

La possibilit de se constituer partie civile en dfense dun intrt collectif nappartient
pas en pp aux associations pour lesquelles la Cour de cassation estime depuis le 18
octobre 1913 que lintrt collectif quelle se voue { protger ne se distingue jamais du
prjudice individuel dun de ses membres ni du prjudice social quil incombe au seul
ministre public de faire rparer.
Ce principe pos en 1913 a une attnuation : les seules associations habilites cette fin
sont celles que le lgislateur autorise expressment dclencher laction civile
associative . or de ce point de vue, le mvt de privatisation de laction publique (=
reconnaissance dattribut au bnfice de (..) priv) saccroit puisque le lgislateur na eu
de cesse dallonger la liste htroclite de ces animaux judiciaires que sont les
associations.
Le lgislateur a habilit agir les associations : (2h38)

De conso

69

De protection des mineurs

Des animaux, des mineurs, des handicaps
Lutte contre le racisme
Dfense contre les intrts moraux des locataires, propritaires et ()
Protection des recherches archologiques.
Lutte contre la traite dhumains
Lutte contre la corruption

Relire fiches 23 29.

24/11/14
Depuis cette dcision, une crainte demeure, celle de savoir si lensemble des contraintes
lgislatives (article 2 et s. CPP) auxquels lact civile associative est subordonn
constitue encore un obstacle au dclenchement des poursuites par voie daction par quel
quassociation que ce soit.
Avec larrt de 2010, la Cour de cassation a admit que les associations peuvent se
prvaloir du prjudice personnel et direct consistant dans la violation de lintrt de
lindividu quelle reprsente ds lors que linfraction en cause heurte le but et lobjet
statutairement prcis dans les actes fondateurs de lassociation. (18min).
Le lgislateur est intervenu instamment en votant la loi du 6 dcembre 2013 qui ajoute
un article 2-23 : il habilite les associations de luttes c/ la corruption a se constituer
partie civile. Cet article ne subordonne pas laction des associations en q { beaucoup de
conditions.
Cette loi a port un coup darrt { la drive pnale association dans le secteur de la lutte
c/ la corruption mais quand est-il des autres secteurs ?

II-

Le dvoiement compassionnelle de laction publique.

Le terme de dvoiement est certes fort mais il convient en ce que le droit daction pnale
qui aurait du rest exceptionnel est aujourdhui lobjet des surenchres de compassion,
c.--d. celle qui porte le droit, plus exactement le lgislateur a diluer laction civile, {
rendre hommage sinon { laveugle, en tout cas avec beaucoup dempressement { la
souffrance de celui qui dit avoir pti dune infraction et quil est, en ces temps de franche
correction politique, sacrilge dos qualifier de victime suppos.
Dans un systme domin par la prsomption dinnocence, on nest pourtant pas victime
a priori mais on le devient { lissu dun processus. On peut parler de dvoiement car la
conception extensive de laction civile, autrement dit lexaltation des droits de la victime,
nest que lune des manifestations dun travers conceptuel contemporain, { savoir la
dnaturation du droit de punir.

70
Si la souffrance de la victime a si bonne presse, ce nest pas seulement parce que les
pleures font vendre le papier, et que lmotion favorise llection, cest aussi parce quon
sgard pnalement : le populisme pnale selon Salas, trouve son origine dans une
drive du sens pnal, de lesprit de la peine, dont linvocation nest jamais la satisfaction
de la victime mais la rintgration sociale du condamn.
On a assist depuis une vingtaine dannes { une forme de confiscation morale de la
peine, la rpression tant devenu le seul mode dexpression et de reconstruction des
victimes en souffrance. Cest parce quon comprend trs mal la notion pnale que le
prolongement rside dans laction civile.
Il faut en finir avec laffirmation simpliste selon laquelle linstitution judiciaire
nexisterait que pour satisfaire aux espoirs de compensations des victimes selon
Reinhard. La pression civile (plaintes avec constitution partie civile) a luvre dans les
cabinets dinstruction sinscrit en contre point avec ce quon appelle un droit
sympathique tout entier la douleur des victimes mais cependant incompatible avec la
responsabilit pnale au sens classique, celui quon a hrit aprs 2 sicles dhistoire.
En effet lhorizon du droit pnal classique nest en principe pas la souffrance de la partie
lse mais la restauration dun ordre formel, la pnitence de lauteur de linfraction. Cest
cette conception du droit de punir quil faut en exergue du propos rappeler et renforcer
autant que possible en dgageant laction civile de lemprise de la souffrance, en la
dpassionnant en quelque sorte.
Le prjudice souffert par la victime ne doit pas tre tranger au champ de la rpression
pour autant la souffrance ne fait pas la dlinquance : elle constitue lun des leviers de la
poursuites pnales mais ne doit ni ne peut en tre la fin.

A- Des dangers de la constitution de partie civile par voie daction.

A lheure de la crance pnale gnralise, il faut insist sur les 3 prils que fait encourir
la conception contemporaine de laction civile et plus exactement la constitution de
partie civile par voie daction.

1- Une menace pour les liberts publiques.

Il faut prendre conscience des perturbations fonctionnelles provoques par les plaintes
intempestives et au del de ces perturbations, du danger que recel pour les liberts
individuels ce quon pourrait appeler le dclenchement des poursuites vnale .
Par del{ linstitution judiciaire, cest le justiciable qui risque { tout moment de ptir des
constitutions de partie civile par voie daction et de ce quon pourrait appeler lactivisme
pnal intress de tel ou tel individu ou groupe dindividu.

71
Laction civile dans les conditions actuelles conduit a un parpillement de laction pnale
puisquelle chappe en partie au ministre public pour tomber dans les mains de
groupements privs. Au del{, cest la scurit des citoyens et des familles qui se trouvent
expos, cest la paix public qui est mis en danger : dfrer un citoyen devant le juge
pnal est un acte gravissime qui porte invitablement atteinte { lhonneur de celui-ci,
risque de cr le trouble au sein de sa famille et dans sa carrire professionnelle et
lexpose { des dpenses pour sa dfense.

2- Laffaiblissement de lEtat.
Ou alors la submersion des juges. En effet la prolifration des plaintes avec constitution
de partie civile quon qualifiera dintempestive est critique par les 1res victimes que
sont les juges dinstructions, donc les cabinets sont surchargs de dossiers vtilleux qui
ne fonctionnent grce aux qualits de travail de lintress.
En pareil circonstance, linstruction est dtourne de son objet : la recherche tatique de
la vrit se trouve parasit, voir paralys par ses plaintes fantaisistes voir stratgiques
qui ralentissent le court de la justice. Linstruction par lentremise de laction civile
dgnre en moyen de pression au service dune fin sans lien avec la rpression.
(1h09). On peut se souvenir aussi des mots de Jean Larguier et qui de longue date, a mis
en garde contre lexergue de. Il dnonait le zle parfois () et insistait sur le
danger que fait courir { lEtat la renaissance des collectivits qui sous le prtexte
dassurer un quilibre entre des intrts le rompent { leur profit .

3- La drive accusatoire.
Ou la multiplication des substitues privs : cette dernire nest pas seulement
dangereuse pour les liberts individuelles mais signifie aussi une menace, plus
exactement un risque de fragmentation du modle tatique de recherche de la vrit
judiciaire.
En effet plus le champ daction de la partie lse saccroit, plus le risque augmente dun
dsengagement du parquet, autrement dit dune rpartition implicite des charges quant
{ la gestion de laction pnale, le ministre public remettant a terme { des parties privs
le soin de veiller aux dclenchements des poursuites.
Une telle () est porteuse dingalit, de communautarisme et sentend finalement dune
rgression accusatoire (1h15). Bref faut-il continuer de donner le champ libre aux
plaintes inspires par la rancune ? Le juge dinstruction doit-il continuer dtre lotage de
ce mcanisme ?

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B- De quelques remdes.
Deux types de solutions peuvent tre envisags.

1- Solutions relatives.
Deux types peuvent tre envisags.

a- Agir sur la forme.

Le lgislateur, conscient de ces travers, est intervenu pour autant que possible
circonscrire le pril. Il la fait notamment avec la loi du 5 mars 2007. Il a en effet, par
cette loi, voulu prodigu un traitement de choc :

Il a remis en cause la rgle selon laquelle le criminel tient le civil en tat.

Ctait une mesure assez symbolique mais a priori trs forte. En prconisant cette rgle,
le lgislateur sest attaqu { un dogme. Toutefois il sest content de limiter le champ
dapplication en autorisant la juridiction civile, en dbit du dclenchement des
poursuites, statuer sur des demandes dont elle se trouve saisie, mme si la dcision
intervenir au pnal est susceptible dexercer une influence sur la solution du procs
civile (article 4 al 2 CPP).
Avant la loi de 2007, on ne pouvait se prononcer au civil tant que la dcision au pnal
ntait pas rendue cette rgle a t la cause de constitution de plainte fantaisiste
visant a retarder la procdure civile.
Le lgislateur a dissoci les deux actions en offrant la possibilit au juge de trancher une
affaire civil quand bien mme une affaire pnale est pendante. Mais il savre en
pratique quaucun juge se prononcer avant quune dcision ait t rendue au pnal.
Les parlementaire sen sont donc remis () (1h31). Ce mcanisme est illusoire car peut
voir pas du tout utilis.

Il a subordonn la recevabilit de la PCPC linertie ou au refus de

poursuite du parquet aprs un certain dlai.
Au terme du dernier alina de larticle 85 du CPP, cette plainte CPC nest dsormais
recevable qua condition que la personne justifie soit que le procureur lui a fait

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connatre quil nengagera pas les poursuites, soit quun dlai de 3 mois sest coul depuis
quelle a dpos plainte devant ce magistrat .
Avec cette loi du 5 mars 2007, le Parlement a pris acte de quelques uns des effets
pervers de larrt Atalin et notamment de linstrumentalisation du juge dinstruction a
fin exclusive de paralysie de linstance civile, de parasitage de laction civile par des
victimes imaginaires entre autres choses.

Il a consacr les ordonnances de non-lieu ab initio.

La dernire rforme de 2007, au terme du nouvel article 86 al 4 du CPP, lorsquil est
tabli de faon manifeste que les faits dnoncs par la partie civile nont pas t commit,
le procureur de la Rep peut prendre des rquisitions de non lieu alors mme que par
hypothse, linformation judiciaire na pas encore dbut.
A cet cet article, le lgislateur appelle implicitement de ces vux une interprtation
restrictive de larrt de 1906 : { linstar du rquisitoire introductif, la PCPC met en
mouvement laction publique, mais nimpose au juge dinstruction laccomplissement
daucune investigations ds lors que la teneur de la plainte et les docs qui y sont annexs
permettent de considrer que les faits ne sont manifestement pas tabli.

b- Agir sur le fond.

On pourrait esprer que le lgislateur et avant lui la Cour de cassation rationalise
lexercice de laction civile. Cela reviendrait a en rserver lexercice { ceux qui sont en
quelque sorte en premire ligne de linfraction pnale, ceux qui sont lincarnation par
leur souffrance de la valeur protge par le texte dincrimination qua viol un
dlinquant.
Il faudrait en qq sorte peut tre admettre que seuls ceux qui pourrait se constituer partie
civile ceux qui le mrite . Lagacement ou lirritation lgitime que peut induire la
submersion du cabinet dinstruction, ne doit pas faire oublier que certaines affaires
nauraient jamais vu le jour sans le relai de la PCPC.
Certains procs, notamment laffaire des disparues de lYonne, naurait jamais vu lieu
sans lacharnement de certaines victimes qui ont pris linitiative de dposer une plainte
avec constitution de partie civile. Nul nenvisage de priver les victimes du droit de
dclencher les poursuites parce que leur prtention indemnitaire est en ralit toujours
laccessoire dautre chose, qui est la dnonciation, lesprit dindic.
Laction civile a souvent pour raison dtre la punition de linfraction, lapplication de la
peine. Et une victime se constituant partie civile plaide dabord pour une peine
lorsquelle rclame par ailleurs rparation pcuniaire. Cette action civile, relais de
laction public, doit tre laffaire de chacun { condition toutefois de ne pas galvauder
cette action pnale prive.

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Laction civile est une prrogative exceptionnelle. Pour cette raison ne devrait-elle pas
tre rserve aux seules personnes qui le mritent, c.--d. les corps souffrants, si lon
veut prserver la libert individuelle de tous ceux que le dvp contemporain de laction
civile met en danger (demandeur compulsif, demandeur de mauvaise foi etc.).
Cest a ces victimes quon pourrait appel des sujets de transgressions (=victime
stricto sensu) que devrait tre dvolu le droit de ragir en convoquant les juridictions
rpressives au soutient de leur ressentiment.
Cette rationalisation nest hlas pas { lordre du jour puisque le lgislateur comme la
Cour de cassation nont eu de cesse depuis 40 annes de diluer laction civile en
autorisant la constitution des victimes mdianes, en restreignant le champ de la thorie
des infractions gnrales et surtout en habilitant un nombre croissant dassociation
saisir le juge pnal, qui plus est parfois { hauteur dun euro symbolique.

2- Solution radicale.
Se serait la disparition de la plainte CPC. Elle est surtout intressante pur contourner
linertie qui survient de faon latrale.
On pourrait prconiser la plainte avec constitution de partie civile par voie daction.
Comme lcrit le doyen Gury, ce mode de poursuite na rien duniverselle. Il est mme
spcifique au modle inquisitoire franais. Ltude du droit compar permet en effet de
dire quil ny a rien de naturel ce que la victime puisse tre partie au procs pnal, et
encore mois quelle puisse dclencher laction publique.
La PCPC par voie daction devrait donc tre supprim le poids des traditions font que
cela nest mme pas envisag. Au demeurant, on peut se demander si cette tradition
nest pas une ncessit imprieuse ds lors quune partie infinitsimale daffaires na vu
le jour quen consquence de cette action.
Le processus rpressif paralys par leffet dune pression hirarchique exerc sur le
parquet ou plus surement en consquence dune opposition spontan du parquet peut
tre vit.
Si la suppression de la PCPC au principal nest pas souhaitable, sa suppression incidente
nest en revanche pas exclue. La plainte avec CPC ne se dploie quen consquence de
lexistence de la phase dite dinstruction sur laquelle ce mode de poursuite vient en qq
sorte sarrimer. A partir du moment ou cette phase aura elle-mme disparue, la q de la
plainte avec CPC ne se posera plus, faute de support.
Hors la perceptive dune redistribution gnrale de lavant procs nest plus trs loign
comme en atteste ltude de lenqute et de la poursuite, lesquelles portent le
tmoignage de la marginalisation croissante du juge dinstruction au sein du procs
pnale franais. Marginalisation dont lissu devrait tre dans sa conscration la
sparation de lenqute et du jugement et donc la fin de linstruction.

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(2h la fin).
Fin.