Ce qu'il faut savoir sur la retenue de garantie des marchs privs, par Christophe Buffet, Avocat

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CE QUIL FAUT SAVOIR SUR LA RETENUE

DE GARANTIE DES MARCHS PRIVS,
PAR CHRISTOPHE BUFFET, AVOCAT

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- LUNDI 12 JUILLET 2010

VERSION IMPRIMABLE
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Dfinition de la retenue de garantie et loi 16 juillet 1971

applicable la retenue de garantie.
La retenue de garantie est la somme gale 5% qui peut tre retenue
par le matre de louvrage sur les paiement des acomptes rclams par

lentrepreneur.
Cest la loi n71-584 du 16 juillet 1971 tendant rglementer les retenues de garantie en matire de marchs de
travaux dfinis par larticle 1779-3 du code civil qui est le sige de la rglementation.

Cette loi a t institue non pour avantager le client, mais plutt lentrepreneur et viter les abus que certains
clients ralisaient en retenant des sommes plus que raisonnables au dpens des entrepreneurs.
Voici le texte de cette loi.
Article 1

Les paiements des acomptes sur la valeur dfinitive des marchs de travaux privs viss larticle 1779-3 du code
civil peuvent tre amputs dune retenue gale au plus 5 p. 100 de leur montant et garantissant
contractuellement lexcution des travaux, pour satisfaire, le cas chant, aux rserves faites la rception par le
matre de louvrage.
Le matre de louvrage doit consigner entre les mains dun consignataire, accept par les deux parties ou dfaut
dsign par le prsident du tribunal de grande instance ou du tribunal de commerce, une somme gale la
retenue effectue.
Dans le cas o les sommes ayant fait lobjet de la retenue de garantie dpassent la consignation vise lalina
prcdent, le matre de louvrage devra complter celle-ci jusquau montant des sommes ainsi retenues.
Toutefois, la retenue de garantie stipule contractuellement nest pas pratique si lentrepreneur fournit pour un
montant gal une caution personnelle et solidaire manant dun tablissement financier figurant sur une liste fixe

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par dcret.
Article 2
A lexpiration du dlai dune anne compter de la date de rception, faite avec ou sans rserve, des travaux viss
larticle prcdent, la caution est libre ou les sommes consignes sont verses lentrepreneur, mme en
labsence de mainleve, si le matre de louvrage na pas notifi la caution ou au consignataire, par lettre
recommande, son opposition motive par linexcution des obligations de lentrepreneur. Lopposition abusive
entrane la condamnation de lopposant des dommages-intrts.
Article 3
Sont nuls et de nul effet, quelle quen soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements, qui auraient pour effet
de faire chec aux dispositions des articles 1er et 2 de la prsente loi.
Article 4
La prsente loi est applicable aux conventions de sous-traitance.
Article 5
La prsente loi est applicable dans les territoires de la Nouvelle-Caldonie et de la Polynsie franaise sous
rserve des adaptations suivantes:
I. - A larticle 1er, il y a lieu de lire:
a) Au premier alina: "des architectes, entrepreneurs douvrages et techniciens par suite dtudes, devis ou
marchs" au lieu de:
"viss larticle 1779 (3) du code civil";
b) Au deuxime alina: "dsign par le prsident du tribunal de premire instance ou du tribunal mixte de
commerce" au lieu de:
"dsign par le prsident du tribunal de grande instance ou du tribunal de commerce";
c) Au dernier alina: "fixe par arrt du haut-commissaire de la Rpublique", au lieu de: "fixe par dcret".
II. - La prsente loi entre en vigueur dans ces territoires le 1er janvier 1997.

La retenue de garantie est-elle applicable aux contrats publics?

Oui, mais selon des modalits particulires qui ne seront pas dcrites ici.

Faut-il une clause contractuelle pour appliquer la retenue de garantie?

Oui. Souvent cela est perdu de vue par les clients qui appliquent une retenue qui na pas t prvue par le contrat.
"Attendu que la socit Htel du Pharo fait grief au jugement de la condamner payer la socit Algaflex la
somme de 500 euros au titre de larticle 700 du Code de procdure civile ainsi quaux dpens toutes taxes
comprises de linstance y compris les frais et accessoires de la procdure dinjonction de payer, alors selon le
moyen, quaux termes des articles 1er et 2 de la loi 71 584 du 16 juillet 1971 le matre de louvrage est fond
retenir 5% du montant du march pour satisfaire, le cas chant, aux rserves faites la rception, qui seront
libres au plus tard un an aprs la rception si une opposition motive na pu tre notifie lentrepreneur;
quainsi en lespce o la socit Htel du Pharo soutenait quelle avait conserv, sur le fondement de ce texte, la
somme litigieuse, quelle avait ensuite rgle moins dun an aprs la rception, le tribunal, en retenant, pour
considrer que linjonction avait pu tre dlivre moins dun an aprs la rception, que la preuve nest pas
rapporte de ce que ladite retenue de garantie soit contractuellement prvue, a viol les textes prcits qui

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constituent le fondement lgal de cette garantie;

Mais attendu que larticle 1er de la loi 71 584 du 16 juillet 1971 permettant seulement au matre douvrage priv
dimposer son cocontractant la prvision, dans le march de travaux, dune retenue de garantie ne pouvant
excder 5% de la valeur dfinitive du march, le tribunal, qui a relev que la preuve de ce que la retenue de
garantie tait contractuellement prvue ntait pas rapporte, a exactement retenu que linjonction de payer le
solde du march pouvait tre dlivre moins dun an aprs la rception des travaux."

Lentreprise peut-elle se soustraire la retenue de garantie?

Oui. Elle peut fournir une caution qui empche alors le client matre douvrage de pouvoir appliquer la retenur de
garantie: "Toutefois, la retenue de garantie stipule contractuellement nest pas pratique si lentrepreneur fournit
pour un montant gal une caution personnelle et solidaire manant dun tablissement financier figurant sur une
liste fixe par dcret." (Article 1 de la loi du 16 juillet 1971 tendant rglementer les retenues de garantie en
matire de marchs de travaux dfinis par larticle 1779-3 du code civil)

Que couvre la retenue de garantie?

Elle a pour objet de "satisfaire, le cas chant, aux rserves faites la rception par le matre de louvrage", cest
dire de payer le cot des travaux ncessaires pour lever les rserves si lentrepreneur ne les ralise pas lui-mme.
"Attendu, selon larrt attaqu (Lyon, 4 novembre 2004), que la socit Imperbeal, promoteur matre de louvrage, a
charg la socit ESB, entrepreneur, de raliser le gros oeuvre dun groupe dimmeubles; que la socit
Lyonnaise de banque (SLB) sest porte caution de la socit ESB pour le montant de la retenue lgale de
garantie rglemente par la loi du 16 juillet 1971; quaprs placement de lentrepreneur en redressement
judiciaire, le chantier tant rest inachev, la socit Imperbeal a assign la banque en paiement dune somme
titre dexcution de lengagement de caution;
Attendu que la socit Imperbeal fait grief larrt de rejeter cette demande, alors, selon le moyen:
1 / que la garantie prvue par la loi du 16 juillet 1971 ne se limite pas aux seuls travaux mal excuts mais, ayant
pour but de protger le matre de louvrage de linexcution ou de la mauvaise excution de la construction prvue
au contrat, englobe linexcution par lentrepreneur de son obligation de raliser louvrage contractuellement
prvu; quainsi, en dboutant la socit Imperbeal de sa demande au motif que la retenue de garantie ou la
caution qui lui est substitue ne vise qu garantir lexcution des travaux de leve de rserves, et non pas la
bonne fin du chantier, la cour dappel a viol larticle 1er de la loi du 16 juillet 1971;
2 / quil tait stipul dans lacte du 14 fvrier 2000 que lengagement de la caution avait pour objet de garantir, dans
la limite du montant de la retenue de garantie quelle est appele remplacer, "la bonne excution des travaux",
sans restriction aucune; quainsi, en dcidant que lengagement de la caution tait limit "lexcution des travaux
de leve des rserves", la cour dappel a dnatur les termes clairs et prcis de lacte prcit et viol larticle 1134
du Code civil;
Mais attendu quayant exactement nonc que la retenue lgale vise garantir lexcution des travaux de leve
des rserves, et non la "bonne fin" du chantier, relev que la SLB stait engage, conformment aux dispositions
de larticle 1er de la loi du 16 juillet 1971, se substituer cette retenue de garantie, et constat que la socit
Imperbeal ne justifiait pas dun procs-verbal de rception, dune liste de rserves et du quantum de la crance
rsultant de ces rserves, la cour dappel a pu retenir, interprtant sans les dnaturer les stipulations ambigus de
lacte de cautionnement, que le matre de louvrage ne rapportait pas la preuve dune crance lencontre de la
banque."
"Vu larticle 1er de la loi 71-584 du 16 juillet 1971;
Attendu que les paiements des acomptes sur la valeur dfinitive des marchs de travaux privs viss larticle

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1779-3 du Code civil peuvent tre amputs dune retenue gale au plus 5% de leur montant et garantissant
contractuellement lexcution des travaux, pour satisfaire, le cas chant, aux rserves faites la rception par le
matre de louvrage;
Attendu que pour condamner la socit LEtoile commerciale au paiement dune somme reprsentant la retenue de
garantie, larrt retient que cette dernire couvre, dune part, les malfaons qui ont fait lobjet de rserves, les non
faons et les travaux de reprise relevant de la garantie dcennale, et, dautre part, les frais annexes correspondant
lintervention dun bureau de contrle linitiative du matre de louvrage;
Quen statuant ainsi, alors que la retenue de garantie et la caution solidaire ont pour objet de protger le matre de
louvrage contre les risques dinexcution ou de mauvaise excution de la construction prvue au contrat ayant
donn lieu des rserves la rception, lexclusion de frais annexes, la cour dappel a viol le texte susvis."
Il a t jug que cette retenue de garantie a aussi pour objet de garantir lexcution des travaux tels que convenus
contractuellement.
"Attendu, selon larrt attaqu (Aix-en-Provence, 14 octobre 1993), que les poux X... ont confi la construction
dune maison dhabitation la socit Marchand qui, en juillet 1987, a obtenu une caution de la socit Lyonnaise
de banque concurrence de la somme de 33 550 francs; que la socit Marchand a abandonn le chantier et a
t place en liquidation judiciaire; que les poux X... ont assign la caution en paiement du montant du
cautionnement, lexpert ayant valu les travaux non excuts la somme de 41 510 francs;
Attendu que la socit Lyonnaise de banque fait grief larrt daccueillir cette demande, alors, selon le moyen,
que, selon les articles 1 et 2 de la loi du 16 juillet 1971, la retenue de garantie et la caution qui lui est substitue ont
pour objet de garantir lexcution des travaux pour satisfaire, le cas chant, aux rserves faites la rception par
le matre de louvrage et non aux chefs de prjudice procdant de linexcution partielle du contrat par
lentrepreneur; que la cour dappel qui retient que la caution substitue la retenue de garantie doit pallier
linexcution des travaux prvus contractuellement, a viol les textes susviss;
Mais attendu quayant relev que la socit Marchand navait pas excut tous les travaux promis et que la retenue
de garantie et la caution solidaire qui lui avait t substitue, prvues par la loi du 16 juillet 1971, avaient pour but
de protger le matre de louvrage contre les risques dinexcution ou de mauvaise excution de la construction
prvue au contrat, la cour dappel a exactement retenu que ces garanties ne se limitaient pas aux seuls travaux
mal excuts, mais englobaient linexcution par lentrepreneur de son obligation de raliser louvrage
contractuellement promis."

Quel est le montant de la retenue de garantie?

5% de chaque situation. Mais la pratique est parfois de retenir 5% sur le march entier mais sur la dernire
facture.

Quels contrats sont concerns par la retenue de garantie?

Ceux de larticle 1779-3 du Code civil.
Les contrats de sous traitance.
Mais pas le contrat de VEFA.
"Vu larticle 1er de la loi n71-584 du 16 juillet 1971, ensemble les articles 1601-3 du Code civil et R. 261-14 du
Code de la construction et de lhabitation;
Attendu que les paiements des acomptes sur la valeur dfinitive des marchs de travaux privs viss larticle
1779-3 du Code civil peuvent tre amputs dune retenue gale au plus 5% de leur montant et garantissant
contractuellement lexcution des travaux pour satisfaire, le cas chant, aux rserves faites la rception par le

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matre de louvrage;
Attendu, selon larrt attaqu (Douai, 13 janvier 1994), statuant en rfr, que la socit civile immobilire (SCI)
Alaska, ayant acquis un immeuble difi par la SCI Cte Joire et la socit Construire Nord et vendu en ltat futur
dachvement, a assign en rfr aux fins dexpertise sur des malfaons et de squestration du solde de prix la
SCI Cte Joire et la socit Construire Nord;
Attendu que, pour condamner la SCI Cte Joire consigner une somme correspondant 5% du prix, larrt retient
que les dispositions de larticle 1779-3, compltes par la loi n71-584 du 16 juillet 1971, rglementant la retenue
de garantie dans les marchs de travaux, sapplique aux contrats de vente dimmeuble en ltat futur dachvement
et que le notaire, ayant vers le solde du prix de vente la SCI Cte Joire, cette venderesse doit le consigner entre
les mains du prsident de la Caisse de rglement pcuniaire des avocats constitu squestre, cette somme tant
affecte la garantie de parfait achvement;
Quen statuant ainsi, alors que le contrat de vente dimmeuble en ltat futur dachvement est soumis, quant au
paiement du prix, aux dispositions de larticle 1601-3 du Code civil et R. 261-14 du Code de la construction et de
lhabitation, la cour dappel a viol les textes susviss."

Que faire de la retenue de garantie?

Normalement la retenue de garantie est consigne par le matre douvrage (le client) entre les mains dun
consignataire, accept par les deux parties ou dfaut dsign par le prsident du tribunal de grande instance ou
du tribunal de commerce, pour une somme gale la retenue effectue.
En pratique le plus souvent la somme est conserve par le client. Lentrepreneur peut exiger cette consignation.

La loi est-elle dordre public?

Oui.
"Sont nuls et de nul effet, quelle quen soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements, qui auraient pour
effet de faire chec aux dispositions des articles 1er et 2 de la prsente loi."

La caution bancaire peut-elle remplacer la retenue de garantie?

Oui.
"Toutefois, la retenue de garantie stipule contractuellement nest pas pratique si lentrepreneur fournit pour un
montant gal une caution personnelle et solidaire manant dun tablissement financier figurant sur une liste fixe
par dcret."

Combien de temps la retenue de garantie peut-elle tre conserve?

Un an aprs la rception.
"A lexpiration du dlai dune anne compter de la date de rception, faite avec ou sans rserve, des travaux
viss larticle prcdent, la caution est libre ou les sommes consignes sont verses lentrepreneur, mme
en labsence de mainleve, si le matre de louvrage na pas notifi la caution ou au consignataire, par lettre
recommande, son opposition motive par linexcution des obligations de lentrepreneur. Lopposition abusive
entrane la condamnation de lopposant des dommages-intrts."

Christophe BUFFET

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