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Fargues Marion
Universit Paris II Panthon- Assas
La conversion de crances en capital
Sous la direction de Monsieur le Professeur Michel Germain
Magistre de Juriste dAffaires- Master 2- DJCE

Mai 2011
LUniversit Panthon- Assas (Paris II) Droit-Economie-Sciences Sociales nentend donner

aucune approbation ni improbation aux opinions mises dans ce mmoire. Ces opinions
doivent tre considres comme propres leurs auteurs
Sommaire
Sommaire3
Liste des principales abrviations..4
Introduction..5
Partie 1 : La conversion de crances en capital : une augmentation de capital par
compensation de crances9
Section 1 : Le mcanisme de la conversion de crances en capital
Section 2 : Un mcanisme controvers ou limit en cas de difficults de la socit dbitrice
Partie 2 : Lutilisation concrte de la conversion de crances en capital dans les
entreprises en difficult32
Section 1 : La conversion de crances en capital dans les plans de continuation des entreprises
en difficult
Section 2 : Une pratique encore limite en droit franais
Conclusion51
Bibliographie.52
Plan dtaill...55
Liste des principales abrviations
BRDA : bulletin rapide de droit des affaires

Bull : Bulletin
Cass. Com: chambre commerciale de la Cour de Cassation
JCPE : La semaine juridique entreprise et affaires
JCPG : La semaine juridique dition gnrale
JO : Journal Officiel
LBO : Leverage Buy-Out
Obs. : observations
p : page
Prcit. : texte dj cit
RDBF : revue de droit bancaire et financier
RTDE : revue trimestrielle de droit europen
Soc : Socits
Introduction
Etudier la conversion de crances en capital cest tudier la situation dans laquelle un

crancier de la socit va devenir actionnaire de cette dernire par la conversion de la crance
quil dtient lencontre de la socit en un titre de capital. De cette opration va rsulter une
mutation, tant dans la nature du titre dtenu par le crancier que dans la qualit de ce dernier.
En premier lieu, examinons le changement qui sopre dans la nature du titre dtenu
par le crancier.
Une crance est un droit que dtient une personne, en loccurrence le crancier, lencontre
dune autre personne, ici la socit. Lobjet de la crance peut tre une obligation de faire, de
ne pas faire ou de donner. Dans lhypothse de la conversion de crances en capital, la
crance va tre une crance de somme dargent que dtient le crancier lencontre de la
socit. Cette crance peut recouvrir diffrentes ralits. Il peut sagir par exemple de la
crance de celui qui a accord un prt la socit, ou bien la crance dun fournisseur, de
mme quune crance de compte courant dassoci dtenue par un associ tant alors dans ce
cas aussi crancier de la socit. Il est aussi une catgorie particulire de cranciers, savoir
les obligataires, qui dtiennent des obligations dans une socit. Les obligations sont des
valeurs mobilires, des titres ngociables, mis par une socit qui emprunte et lobligataire
dtient donc une crance ferme contre la socit. La particularit par rapport une crance
classique est que celle-ci est renferme dans un titre ngociable. Lobligataire est donc un
crancier dun type particulier. Toutefois, sa crance va pouvoir faire lobjet dune conversion
de la mme manire que la crance dtenue par des cranciers classiques .
Laction, quant elle, est une valeur mobilire, un titre de proprit, qui correspond une part
de capital dtenue dans une socit.
Dsormais, regardons la mutation qui va se raliser dans la qualit du propritaire du titre. Le
crancier et lobligataire dtiennent tous deux une crance lencontre de la socit et de ce
fait ils ont droit au paiement de cette dernire. Le titulaire dactions, lactionnaire, est un
associ de la socit et non un simple crancier. De ce fait, il dtient de nombreux droits dans
la socit que nont pas le crancier et lobligataire (mme si lobligataire se rapproche un peu
5
plus de lactionnaire de par linstauration de la masse des obligataires qui dtient certains
droits politiques) ainsi que des devoirs envers cette dernire. Les actionnaires ont apport des
biens la socit afin de constituer le capital social. On peut donc considrer quils sont
cranciers de la socit en raison de leurs apports mais ce droit de crance est dun genre
particulier. Il sagit dune crance ventuelle, car la valeur de cette dernire dpend de
lavenir de la socit. De plus, cest une crance subordonne car les associs acceptent que
les cranciers sociaux et les obligataires aient un rang prfrentiel pour se faire payer sur les
actifs de la socit.
Un autre lment permet de distinguer le crancier de lactionnaire, il sagit de sa relation
avec la socit. Un crancier de la socit peut recouvrir diffrentes situations. Ce peut tre un
associ qui laisse des sommes en compte courant dassoci et ainsi prte la socit et dtient
alors lencontre de celle-ci une crance. Ou bien il peut dagir dun crancier non associ
qui a fourni une prestation la socit. Lactionnaire, quant lui, a investi dans la socit et il
participe la vie de la socit.
Passer de la qualit de crancier celle dactionnaire entraine donc des consquences
importantes et ne reprsente pas un fait anodin car par ce biais le crancier va dsormais faire
partie de la socit (sauf dans le cas o il tait dj actionnaire mais dans cette hypothse,
ses droits dans la socit vont tout de mme se trouver accrus). Cette conversion va lui
confrer des droits lencontre de la socit mais aussi des devoirs et ventuellement, des
possibilits dengagement de sa responsabilit. Cest souvent ce risque de responsabilit qui
fait peur aux cranciers. Toutefois, hormis lhypothse dune socit responsabilit illimite,
le simple fait de devenir actionnaire dune socit nest pas en principe de nature entrainer
un risque de responsabilit civile du crancier lgard des tiers. En revanche, si ce dernier
prend une part active dans la gestion de la socit, qui puisse tre caractrise de gestion de
fait, il pourrait risquer une action en responsabilit pour insuffisance dactifs en cas
douverture ultrieure dune procdure collective. Ou bien encore une action en responsabilit
pour soutien abusif en cas dimmixtion caractrise dans la vie de lentreprise.
Lopration de conversion de crances en titres de capital peut intervenir dans diverses

circonstances, la situation la plus frquente tant toutefois quand la socit se retrouve
confronte des difficults financires. Lopration peut en effet tre propose par la socit
elle-mme qui doit faire face une dette financire importante et cette conversion est une
6
alternative la remise de dette. Cela va lui permettre de rduire son endettement et de

renforcer ses fonds propres1. A loppos, cette conversion peut tre propose par les
cranciers eux-mmes qui souhaitent ainsi obtenir le contrle de la socit en diluant les
actionnaires existants. Ce peut tre par exemple une solution dans le cas dun chec dune
opration de financement complexe, comme un LBO, et constituer une alternative lexercice
autoritaire des srets dtenues sur les titres de la socit dbitrice2.
Il convient dsormais, brivement, car cela sera approfondi ultrieurement, de regarder

le mcanisme juridique sous jacent cette conversion de crances en capital. Le crancier
dtient une crance lgard de la socit et par cette opration la socit va en change
de cette crance lui donner des titres de capital. Cela va donc passer par une augmentation de
capital de la socit afin dmettre de nouveaux titres, augmentation laquelle le crancier va
souscrire en apportant sa crance la socit (nous tudierons la nature de cet apport par
la suite).
On voit donc bien ici que la conversion rsulte dune opration ponctuelle et fonction des
circonstances. En effet, cette conversion a t dcide au cours de la relation entre le crancier
et la socit, mais, au commencement de leurs rapports, il ntait pas ncessairement convenu
entre eux quultrieurement le crancier convertirait sa crance en titres de capital.
A cot de cette situation, il est un autre mcanisme qui va aboutir en pratique une telle
conversion : les valeurs mobilires donnant accs au capital ou VMDAC. Ce sont des valeurs
mobilires composes normalement constitues de deux titres, voire plus. Le titre primaire est
une valeur mobilire et il va aboutir un titre secondaire qui lui est un titre de capital. Il existe
une grande varit de valeurs mobilires composes. Examinons-en brivement quelques
unes. Les OC ou obligations convertibles en actions par exemple permettent la conversion
dobligations en actions, il existe alors ds lmission de lobligation une possibilit de
conversion. Le titre est donc convertible en lui-mme. Les OBSA ou obligations bon de
souscription dactions permettent lobligataire de dcider au cours de la dure de validit du
titre sil souhaite ou non devenir actionnaire de la socit et exercer son bon. On peut se
R. Dammann et G. Podeur, La conversion de crances en capital dans les entreprises en difficults , Bull.
Joly. Soc., 1 dc. 2009, n12, p1129.
2
G. Burgala et N. Morelli, Le debt for equity swap , JCP G n41, 11 oct. 2010, 1016
demander, dans le cas o il lexerce sil ne sagit pas aussi in fine dune conversion de son
titre en capital car lissue de lexercice du bon il dtiendra un titre de capital.
Ces quelques exemples montrent bien que dans le cadre des valeurs mobilires composes la
conversion est prvue dans le titre, ce sont des titres convertibles en eux mmes. Ces
hypothses recouvrent donc une ralit diffrente du mcanisme de la conversion de crances
traditionnelles en capital par le biais dune augmentation de capital que nous avons pour
objectif de traiter ici.
Ds prsent, quelques prcisions terminologiques simposent. En effet, diffrentes
notions sont utilises afin de dsigner cette opration de conversion de crances en capital
mais recouvrent toutes la mme ralit. Tout dabord, des auteurs tudient ce mcanisme en
se rfrant la conversion ou la transformation de crances en capital3, dautres parlent de
lincorporation de crances au capital ou bien dapport de crances 4. Dautres encore utilisent
la dnomination anglo-saxonne de debt equity swap 5. Enfin, certains prfrent se rfrer
directement au mcanisme juridique que recouvre cette opration, savoir laugmentation de
capital par compensation de crances, car ils considrent que le terme de conversion ne rend
pas compte du processus rel, savoir la compensation6.
Ds lors, quelle ralit, juridique et pratique, recouvre cette expression de conversion de
crances en capital ?
Dans le cadre de ce mmoire, nous allons tout dabord nous attacher dans une premire partie
analyser en profondeur le mcanisme juridique sous jacent cette conversion, savoir,
laugmentation de capital par incorporation de crances et plus prcisment par la
compensation avec des crances dtenues sur la socit. Puis, nous verrons les complications
rencontres par une telle opration en cas de difficults financires de la socit dbitrice.
Ensuite, dans une seconde partie plus pratique, nous tudierons lutilisation concrte de ce
mcanisme dans notre droit et en particulier dans le cadre des entreprises en difficult.
R. Damman et G. Podeur, prcit.

S. Stphane-Touvin, Thse Le coup daccordon ou les vicissitudes du capital , 2003
5
G.Burgala et N. Morelli, prcit.
6
R. Mortier, Les oprations sur le capital social, Litec, 2010
4
Partie 1: La conversion de crances en capital : une

augmentation de capital par compensation de crances
Il convient dans le cadre de cette premire partie dtudier le mcanisme juridique sous jacent
lopration de conversion de crances en capital, savoir, comme nous lavons voqu
prcdemment, une augmentation de capital par incorporation de crances (Section 1). Puis,
dans un second temps, nous tudierons les controverses et limites affrentes cette
conversion en cas de difficults de la socit dbitrice (Section 2).
Section 1 : Le mcanisme de la conversion de crances en capital

Dans cette hypothse de conversion, des cranciers vont recevoir, en change de leurs
crances sur la socit dbitrice, des titres de capital de cette dernire. Mais comment cela se
passe-til techniquement? Deux tapes peuvent tre distingues dans ce processus.
Tout dabord, afin de disposer de nouveaux titres de capital quelle va pouvoir attribuer aux
cranciers, la socit va procder une augmentation de capital. Dans un second temps, les
cranciers vont souscrire cette augmentation de capital en apportant les crances quils
dtiennent sur la socit. Nous verrons que cet apport peut recouvrir deux ralits, deux
natures distinctes. Lhypothse la plus frquente et qui prsente le plus dintrt juridiquement
constitue lhypothse de lapport qui se ralise par la libration par compensation des crances
dtenues sur la socit.
Il conviendra dans un premier temps de se pencher sur la nature de cette augmentation de
capital par apport de crances (I), afin ensuite danalyser laugmentation de capital par
compensation de crances (II).
I-
La nature de laugmentation de capital par apport de crances
En tout premier lieu, il est intressant de se remmorer certaines gnralits au sujet des
oprations daugmentation de capital. Il existe deux grandes catgories daugmentation de
capital. En premier lieu, il est des augmentations qui nenrichissent pas la socit et qui se
9
ralisent donc sans apports de richesses nouvelles, il sagit des augmentations de capital par
incorporation de bnfices, rserves ou prime dmission. A ct de cela, il existe des
augmentations de capital avec apports qui vont avoir pour effet denrichir la socit en
accroissant ses capitaux propres.
Dans le cas de la conversion de crances en capital, on va avoir une diminution des dettes de
la socit donc indirectement, elle senrichit. On se trouve ainsi dans la seconde catgorie des
augmentations de capital avec apports.
Lapport en socit est lopration par laquelle une personne, ici le crancier, apporte un bien
la socit, en loccurrence, la crance dtenue lencontre de cette dernire, qui, en
contrepartie va mettre son profit des droits sociaux, des titres de capital, qui vont lui
confrer la qualit dassoci ou dactionnaire, selon le type de socit en question. Deux types
dapports sopposent : lapport en numraire qui a pour objet une somme dargent, et lapport
en nature qui a pour objet des biens autres quune somme dargent. Quelle ralit recouvre
alors lapport de crances ?
Laugmentation de capital par apport de crances est expressment prvue dans la loi sous la
forme dune compensation mais des questions se sont poses quant la nature de cette
dernire (1). A cot de cette compensation, il convient de se demander quelle est la place
dun ventuel apport en nature de la crance (2).
1- Lapport libr par compensation de crances
La question de la nature de lapport ralis ou libr par compensation de crances dtenues
sur la socit a fait lobjet dune controverse doctrinale et dune volution lgale. La difficult
se focalisait sur le fait de savoir sil sagissait ou non dun apport en numraire.
Le Code de Commerce dans une version antrieure7, prvoyait larticle L225-127, dans le
cadre des dispositions relatives laugmentation de capital des socits anonymes, que les
titres de capital pouvaient tre librs soit en numraire, soit par compensation avec des
crances liquides et exigibles sur la socit, soit par incorporation de rserves, bnfices ou
prime dmission, soit par apport en nature, soit par conversion dobligations .
Aucune procdure de ce type ntait prvue dans le cadre des SARL et cest toujours la
situation lheure actuelle. Cependant, la doctrine a considr que le silence de la loi ne
7
Ex article 178 de la loi du 24 juillet 1966
10
devait pas tre interprt comme une interdiction de recourir un tel procd pour raliser
laugmentation de capital dans ce type de socits. Cette position a t confirme par
plusieurs rponses ministrielles8. Faire une analyse contrario de larticle L225-127 en ce
sens serait une erreur. Cest dailleurs aussi la position adopte par la jurisprudence en matire
de SARL qui a valid cette libration par compensation9. Certains considrent que cette
jurisprudence est gnrale et que de la mme manire il ny a pas lieu den dcider autrement
pour les socits civiles ou les socits en nom collectif par exemple10.
La loi prvoyait donc expressment lapport de crances dans le cadre de laugmentation de
capital par le biais de la compensation de crances sur la socit. Lapport de crances
constituait donc une hypothse part entire, cot de laugmentation de capital par apport
en nature ou en numraire. Le code nintgrait pas cette opration dans le cadre plus large de
lapport en nature ou de lapport en numraire. La controverse doctrinale qui existait dj
depuis le dbut du sicle11 relativement la nature exacte de cette opration a donc perdur.
Une situation particulire amenait notamment se poser la question de la nature de cette
modalit de la compensation. Il sagissait de lhypothse dans laquelle lassemble gnrale
extraordinaire de la socit statuant sur laugmentation de capital stait prononce en faveur
dune augmentation de capital en numraire . Est ce que cela signifiait que la
compensation tait exclue ?
Avant la rforme de 1966, la Cour de Cassation avait jug que dans une telle situation la
compensation tait exclue12. La Cour ne semblait donc pas considrer laugmentation par
compensation de crances comme constituant une augmentation de capital en numraire.
Toutefois, avec la rdaction de larticle L225-127 issu de la loi de 1966, la doctrine estimait
quon ne pouvait pas prsumer la renonciation la compensation du seul fait quavait t
prvue une augmentation en numraire. Certains auteurs disaient notamment que
laugmentation en numraire sopposait laugmentation en nature et que le paiement par
compensation tait un apport en numraire13.
Rponse ministrielle n7675,JO Snat Q. 17 juillet 1969 ; rponse ministrielle JOANQ 31 octobre 1969 ;
rponse ministrielle n 9365 JOANQ 7 mai 1970
9
Cass. Com. 7 fv. 1972 ; CA Versailles 25 oct. 1990
10
R. Mortier, prcit.
11
F Terre : Remarques sur laugmentation de capital par incorporation de crances , in Ml. HAMEL : Dix
ans de confrence dagrgation , Dalloz 1961
12
Cass. Com. , 11 avril 1970
13
RTD com. , 1970, p 439, n 17, obs R. Houin ( sous Cass Com, 11 avril 1970, prcit.)
11
La Cour dAppel de Versailles a jug, ds 1990, dans une affaire relative une SARL, mais
qui peut tre transpose aux socits par actions, que laugmentation de capital par
incorporation de compte courant tait une augmentation en numraire14. La crance de compte
courant est une crance que le crancier associ dtient lencontre de la socit dans le cadre
de la convention de compte courant quil a conclu avec cette dernire. En lespce, il tait
donc question dune incorporation de crances afin de raliser une augmentation de capital.
Dans cette affaire, les juges ont considr que laugmentation de capital libre par
compensation avec le solde crditeur dun compte courant dassoci constituait une
augmentation de capital en numraire.
Si certains auteurs ainsi que certaines dcisions semblaient avoir considr que lapport par
compensation de crances tait un apport en numraire, il a fallu attendre 2004 pour que la
situation soit dfinitivement clarifie.
La rforme de 200415 a modifi les dispositions sur les augmentations de capital. Il est
dsormais prvu larticle L225-228 du Code de Commerce que la libration des titres de
capital peut se faire soit par apport en numraire, y compris par compensation avec des
crances liquides et exigibles soit par apport en nature . Lordonnance met ainsi fin au dbat
et prend clairement position en faveur de la qualification dapport en numraire lorsque la
libration de lapport sopre par compensation avec une crance contre la socit mettrice
des titres de capital.16
La loi prvoit donc expressment lhypothse de conversion de crances en capital par le biais
dune augmentation de capital en numraire libre par compensation avec des crances
dtenues sur la socit.
Nanmoins, on peut se demander sil est possible deffectuer un apport en nature de ces
crances.
14
CA VERSAILLES 13e ch., 25 oct. 1990

Ordonnance du 24 juin 2004
16
Le Bars, RDBF, 01/09/04, n5
15
12
2- La question de lapport de la crance en nature

La loi nenvisage pas expressment cette possibilit mais ce constat ne suffit certainement pas
en dduire quune telle opration est interdite. De nombreux auteurs considrent au
contraire quune telle opration est ncessairement licite17.
Examinons donc plus prcisment cette modalit, afin de voir ensuite sa place en pratique.
Dans le cadre dune augmentation de capital par apport en nature de crance, le crancier va
apporter la socit la crance quil dtient contre cette dernire et en change il recevra des
titres de la socit. La socit devient la fois crancire et dbitrice et la dette sociale
steint par confusion entre les mains de la socit dbitrice. La confusion est un mode
dextinction des obligations prvu par la loi 18, ct du paiement et de la compensation
notamment. Il sagit de la runion sur la mme tte ( savoir la socit) des deux qualits de
crancier et de dbiteur de la mme obligation. A ce stade de lanalyse, on pourrait penser que
le rsultat est le mme quavec lapport en numraire. En effet, dans les deux cas, le crancier
apporte sa crance sociale la socit par le biais de laugmentation de capital, sa crance est
ensuite teinte, par compensation ou par confusion, et il obtient en contrepartie des titres de
capital.
Toutefois, il est une diffrence essentielle qui fait que cette discorde autour de la qualification
de lapport de crance prsente un intrt pratique et non seulement thorique.
En effet, la procdure dapport en nature est assez lourde, notamment du fait de lexigence
dvaluation par le recours un commissaire aux apports qui va valuer la valeur de la
crance. Du fait de cette lourdeur, la pratique vite gnralement de lutiliser et privilgie
lapport en numraire de la crance.
La question se pose mais na pas t tranche de savoir si l'incorporation au capital d'une
crance liquide et exigible doit ncessairement revtir la forme d'une compensation ou si elle
peut galement revtir la forme d'un apport en nature. Certains auteurs considrent toutefois
quun tel choix est possible19 et dautres, estiment mme que dans certaines circonstances ce
choix de lapport en nature peut tre prfr20.
17
R. Mortier, prcit.
Article 1300 et s Code Civil
19
M. Jeantin, note sous CA Versailles 25 oct. 1990, Bull. Joly soc. 01 jan. 1991 n1, p76
20
R. Mortier, prcit : La technique de lapport en nature peut tre prfre par les dirigeants sociaux, afin de ne
pas avoir solliciter des actionnaires la renonciation au droit prfrentiel de souscription
18
13
Toutefois, dans le cas o la crance sur la socit nest pas liquide et exigible, la technique de
lapport en numraire par compensation doit tre carte du fait que les conditions de la
compensation ne sont pas runies et seul lapport en nature de la crance est alors
envisageable.
En outre, lapport en nature de crances recouvre une importance particulire, selon certains
auteurs21, dans le cas o la socit dbitrice serait dficitaire car il constituerait alors selon
eux, lunique possibilit du crancier afin de raliser lapport de crances. Nous tudierons
ultrieurement plus en profondeur cette problmatique.
On voit donc en droit franais que lapport de crances par le biais de laugmentation de
capital peut se faire de deux manires, en numraire ou en nature, selon les circonstances.
Cette solution semble en conformit avec la IIme directive europenne sur le capital22. Cette
directive distingue les apports en numraire et les apports autres quen numraire mais elle ne
donne pas de dfinitions prcises permettant de classer lapport de crances dans lune de ces
catgories. Des auteurs rclamaient lintervention de la Cour de Justice afin de fournir une
telle dfinition mais la CJUE interroge sur cette question na pas rpondu cette demande23.
De linterprtation de la directive, il semble toutefois que lapport de crances puisse tre
dfini aussi bien comme un apport en numraire que comme un apport en nature, comme cela
est le cas en droit franais24.
Gnralement, en pratique, la conversion de crances en capital sopre par souscription des
cranciers une augmentation de capital en numraire, la libration de lapport tant ensuite
ralise par compensation avec les crances de lapporteur. Lapport en nature des crances
est thoriquement envisageable comme nous lavons vu, mais en pratique il est gnralement
cart25. Nous allons donc focaliser notre tude sur la premire hypothse.
21
M. Jeantin, prcit.
W. Meilicke et J-G. Reck Plaidoyer pour un droit europen des socits : lapport de crances dtenues sur
une socit en difficult financire , RTDE 1991
23
CJUE 16 juillet 1992
24
W. Meilicke et J-G. Reck prcit.
25
R. Dammann et G. Podeur, La conversion de crances en capital dans les entreprises en difficults , Bull.
Joly Soc., 2009
22
14
II-
Laugmentation de capital en numraire par compensation de crances liquides et

exigibles
Dans cette hypothse le crancier va souscrire laugmentation de capital et la libration va

se faire par compensation avec les crances quil dtient sur la socit.
Tout dabord, il convient de revenir sur la notion de libration. La libration des titres de
capital est le paiement de la dette mise la charge du souscripteur lors de la souscription
laugmentation de capital. Autrement dit, cest le paiement des apports. Il est prvu que la
libration peut se faire par versement despces ou bien par compensation avec des crances
liquides et exigibles. En effet, larticle L225-228 du Code de Commerce dispose que les titres
de capital nouveaux peuvent tre librs par apport en numraire y compris par
compensation avec des crances liquides et exigibles sur la socit . Cet article renvoie la
compensation lgale prvue par le Code Civil26.
Dans les socits autres que par actions, telles que les SARL notamment, la loi ne prvoit rien
sur cette possibilit de libration par compensation. Cependant, ce silence ne saurait tre
interprt comme une interdiction de procder une libration de parts sociales souscrites en
numraire par compensation de crances liquides et exigibles (voir infra).
Analysons dsormais de plus prs la compensation en elle-mme.
La compensation est lextinction simultane de deux obligations de mme nature existant
entre deux personnes qui sont rciproquement crancires et dbitrices lune de lautre27.
Larticle 1290 du Code Civil rglemente la compensation lgale qui sopre de plein droit si
certaines conditions sont runies.
Cette compensation lgale nest pas d'ordre public28et elle peut donc tre carte. En effet,
lorsque lassemble gnrale extraordinaire (AGE) se prononce sur laugmentation de capital,
elle peut imposer que la libration se fasse par un rel versement en numraire. Toutefois, la
suppression du bnfice de la compensation ne peut pas tre implicite et elle doit rsulter
d'une rsolution expresse de l'AGE29. En effet, la compensation constituant un mode classique
de paiement, afin de lcarter, il faut que cela soit fait de manire expresse.
26
Article 1290 Code Civil

F. Terr, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, Dalloz, coll. Prcis , 10e d.2009
28
Civ 1re , 6 mai 1969 ; Req. 11 mai 1880
29
CA Paris, 3e ch, sect. B, 23 oct. 1992,
27
15
Afin que cette compensation puisse avoir lieu, le code civil prvoit que les crances doivent
tre liquides et exigibles. Le Code de Commerce rappelle ces exigences de liquidit et
dexigibilit mais il ne vise que les crances sur la socit, donc celles dtenues par le
crancier. Ne sont en effet pas vises les crances que la socit dtient sur le crancier,
savoir, les crances de libration des apports, et ce pour la simple raison quelles ne prsentent
pas de difficults relativement leur liquidit ou leur exigibilit car elles remplissent
ncessairement ces conditions, du moins pour la partie qui est librable immdiatement30.
Analysons prsent quelles peuvent tre ces crances en pratique dans le cadre dune
opration de conversion de crances en capital.
Tout dabord, la crance dtenue par la socit ne prsente aucun doute, il sagit de la crance
de libration des nouveaux titres de capital issus de laugmentation de capital. Ensuite, la
crance que le crancier dtient sur la socit peut tre de nature diverse. Il peut sagir par
exemple dun crancier quelconque, tel un fournisseur ou une banque, qui dtiendrait une
crance classique de somme dargent issue de ses relations avec la socit. Aussi, ce peut tre
un associ titulaire dune crance de compte-courant sur la socit, ou encore un obligataire
qui va convertir son obligation en actions.
Le crancier va donc pouvoir recourir la compensation de sa crance avec sa dette de
libration du capital et il va ainsi abandonner sa qualit de crancier pour celle dactionnaire
ou dassoci (selon la socit en cause). A cette fin, ses crances doivent tre liquides et
exigibles. A dfaut, la compensation lgale ne se raliserait pas.
Lexigence de liquidit implique que la crance corresponde un montant dargent prcis,
quelle soit valuable en argent. Lexigibilit suppose que la crance soit chue au jour o le
crancier doit librer les actions. Lexigibilit est souvent la condition qui pose problme.
Cela est par exemple le cas dans lhypothse o un associ dtient une crance de comptecourant sur la socit mais que la convention de compte-courant lui impose de maintenir son
prt pendant une certaine dure et que cette dernire nest pas acheve. Dans ce cas, une issue
peut tre pour la socit de renoncer au bnfice du terme afin de rendre la crance de compte
courant immdiatement exigible. Cette pratique a t admise par la jurisprudence comme
ntant pas contraire lintrt social31.
30
31
R. Mortier, prcit
Cass. Com, 17 mai 1994
16
Il convient de prciser ici que dans le cas o les crances dtenues sur la socit ne
rempliraient pas les conditions de liquidit et dexigibilit et que la compensation ne pourrait
pas se raliser, le crancier pourrait toutefois apporter en nature la crance. Dans cette
situation, cette crance steindrait par confusion avec la crance de libration. Rappelons
bien que dans ce cas, il faudra mettre en uvre la procdure dvaluation par un commissaire
aux apports.
La conversion de crances en capital sopre donc en gnral par le biais dune augmentation
de capital en numraire ralise par compensation avec des crances dtenues sur la socit.
Toutefois, des complications et des obstacles cette conversion vont apparaitre lorsque la
socit dbitrice doit faire face des difficults financires.
Section 2 : Un mcanisme controvers ou limit en cas de difficults de la socit dbitrice

Nous allons dsormais tudier le mcanisme de la conversion par compensation de crances
dans la situation dans laquelle la socit dbitrice fait face des difficults financires. Ces
difficults peuvent tre de diffrents ordres. En effet, la situation ne va pas tre la mme
selon quune procdure collective va tre ouverte ou non.
Dune part, la conversion de crances en capital par le biais de la compensation a donn lieu
de nombreuses controverses dans le cas o la socit est dficitaire, mme si il nen rsulte
pas louverture dune procdure collective. (I) Dautre part, des limites importantes vont se
prsenter dans le cas o les difficults sont telles que va tre ouverte une procdure collective
(II).
I-
Des controverses relatives laugmentation de capital par compensation de

crances en cas dentreprise dficitaire
Il sagit ici dtudier lhypothse de la libration de laugmentation de capital par

compensation dans le cas o la socit dbitrice est dficitaire et son Bilan fait apparaitre des
pertes sociales. La question sest en effet pose de savoir si dans une telle situation la
compensation tait encore possible. Une controverse doctrinale importante a eu lieu sur le
sujet (1) mais la jurisprudence semble dsormais admettre cette possibilit (2).
17
1- Des divergences doctrinales

Selon certains auteurs, il serait impossible dans le cas o lactif net de la socit est ngatif de
procder une augmentation de capital par compensation avec la crance quun crancier
aurait sur la socit32. Ces derniers considrent que par cette opration, et tant donn le
principe de ralit du capital social, il y aurait une atteinte la bonne foi due au public par une
prsentation fausse du capital social33. La socit fait en effet face des pertes mais par cette
opration elle va augmenter son capital social alors que ce dernier se trouve au contraire
absorb par la compensation. Un autre auteur avance lide quon ne peut admettre quun
capital nouveau soit libr alors que lactif de la socit est insuffisant pour payer ses dettes
car selon lui il y aurait l une augmentation irrgulire du capital tant donn que celle-ci ne
serait pas effectivement libre34.
Le dbat semble tourner autour de la libration irrgulire et de latteinte la ralit du capital
social qui rsulterait selon ces auteurs de la compensation dans une telle situation. Examinons
de plus prs leurs revendications. La libration est le paiement des apports et en loccurrence
le paiement va se faire par la compensation avec des crances dtenues sur la socit. Or,
lorsque la socit subit des pertes et que son actif net est ngatif, il semble que la crance
dtenue lencontre de la socit ne pourrait tre intgralement paye voire pas du tout et
donc le paiement pourrait sembler fictif. Ces auteurs estiment donc quil faudrait rduire la
valeur de la crance avant de lapporter la socit en prenant en compte les chances relles
de paiement de cette dernire. Il faudrait donc procder lapport de la crance sa valeur
relle, c'est--dire une valeur actualise en tenant compte de la situation difficile de la
socit, et non sa valeur nominale. Sinon, cela constituerait une libration irrgulire car la
somme thoriquement verse par le biais de la compensation serait suprieure la valeur
rellement reue par la socit bnficiaire. De plus, convertir les crances en actions par
compensation dans de telles circonstances, ce serait faire du capital social une fiction
juridique35.
Ces auteurs proposent donc des alternatives la compensation. Tout dabord, certains
recommandent que pralablement laugmentation de capital soit ralise une rduction de
32
S. Sylvestre-Touvin : Thse Le coup daccordon ou les vicissitudes du capital , 2003

Thaller : De laugmentation de capital par transformation en actions soit du passif, soit des rserves de la
socit , Ann. Dr. Com. 1907
34
C. Pinoteau : Sur la possibilit de librer le montant dune augmentation de capital par compensation avec
des crances sur la socit lorsquil existe un dficit dexploitation suprieur au montant du capital social , JCP
1965, I, 1886
35
C. Pinoteau, prcit.
33
18
capital. Toutefois, comme la justement fait remarquer un auteur dans sa thse relative au
coup daccordon36, ces derniers nexpliquent pas en quoi ce procd de rduction pralable
du capital permettrait de faire en sorte que la libration suivre par compensation de crance
ne soit plus irrgulire.
Ensuite, un autre moyen prconis par ces auteurs serait de raliser un apport en nature de la
crance. En effet, tant donn que cette modalit impose de suivre la procdure particulire de
lapport en nature qui implique une valuation de lapport par le commissaire aux apports, la
crance pourrait ainsi tre value sa valeur relle, fonction de la situation financire de la
socit37.
Malgr ces contestations, la majorit de la doctrine a pu considrer quune augmentation de
capital peut tre libre par compensation de crances quelle que soit la situation comptable et
financire de la socit. Certains auteurs ont justement rappel quil ne faut pas confondre
compensation et solvabilit38. En effet, afin que la compensation lgale ait lieu, la loi exige
que les crances soient liquides et exigibles et si ces conditions sont runies la compensation
sopre de plein droit. La compensation ne prsente donc pas une condition de solvabilit du
dbiteur. Il ny a ds lors pas lieu de rajouter la compensation une condition qui nest pas
prvue. Cest pourtant ce que font les auteurs qui sopposent cette compensation en cas de
difficults de la socit.
Analysons les autres fondements qui peuvent tre avancs pour justifier la licit dune telle
compensation. Tout dabord, comme linvoquent de nombreux auteurs, cette solution semble
aller dans lintrt de tous les intervenants, savoir, la socit, le crancier en question, mais
aussi les autres cranciers sociaux39. Par cette opration, le crancier est pay et il est devenu
associ de la socit. Ce dernier na plus sa crance et il ne peut donc plus linvoquer. Par
consquent, les autres cranciers sociaux perdent un concurrent sur le paiement de leurs
crances et de plus, le capital social se trouve augment du montant de la crance concerne.
Ils ont donc dsormais plus de chances de se faire payer. Enfin, pour la socit, lavantage ne
se discute pas puisquelle va voir ses dettes diminues et elle renforce ses fonds propres, et,
les actionnaires quant eux voient la cessation des paiements sloigner. Cette opration
semble donc conforme lintrt social.
36
S. Sylvestre-Touvin, prcit.
Jeantin, note sous CA Versailles 25 oct. 1990, Bull. Joly 1991
38
A. et C. Dalsace : Laugmentation de capital par compensation et lassainissement des socits anonymes ,
Rev. Soc. 1950
39
S. Sylvestre-Touvin, prcit. ; Du Pontavice, note sous Cass. Com. 7 fvrier 1972, Rev. Soc. 1973
37
19
Un autre argument peut tre avanc, il tient au rgime de la compensation. Du Pontavice40

rappelle en effet que la compensation est un instrument intressant justement dans le cas o le
dbiteur se trouve en difficult et le recouvrement de la crance nest pas possible ou est
douteux. Supprimer la possibilit de compensation en cas de pertes de la socit, ce serait
donc mconnaitre la nature de garantie de la compensation.
Ces arguments sont certes pertinents mais ils se heurtent tout de mme au principe de ralit
du capital social que lon ne peut ignorer. Mme si ce principe fait lobjet de nombreux
dbats, tant le droit europen que le droit franais exige le respect de ce dernier.
Regardons dsormais comment se positionne la jurisprudence sur cette question.
2- Une admission jurisprudentielle discute
La Cour de Cassation est intervenue deux moments sur cette question dans les annes 70.
En premier lieu, la Chambre commerciale sest prononce dans un arrt en date du 7 fvrier
1972. Il sagissait en lespce dune SARL dont les pertes excdaient de plus de huit fois le
capital social. Dans ces circonstances, une augmentation de capital avait t libre par
compensation avec une crance. La Cour dAppel de Colmar41 avait valid cette opration
mais un pourvoi a t form. Les demandeurs arguaient que Si, dans une augmentation de
capital, on peut concevoir lapport dune crance sa valeur nominale lorsque la socit
dbitrice a un dficit dexploitation, il ne peut en tre de mme lorsque les pertes absorbent ou
dpassent le capital social, un tel apport ne pouvant tre considr comme intgralement
libr . On peut constater ici qutaient mis en avant les mmes critiques que les auteurs
sopposant cette possibilit, savoir, la valeur nominale de la crance et labsence de
libration. La Cour a rejet le pourvoi et a valid cette opration aux motifs que rien ne
soppose ce que la valeur des parts sociales souscrites soit rgle par compensation avec la
crance sur la SARL, puisquaussi bien rien ne sopposerait, en cas de versement en espces,
ce que la socit rgle aussitt avec les fonds reus du souscripteur le passif dont elle tait
tenue .
Cette affaire est relative une SARL. Or, tant donn quaucun texte ne rgit ce mode de
libration dans la SARL, alors quil est formellement prvu dans les socits anonymes, et,
40
41
E. du Pontavice, prcit.
CA Colmar ch. Civ D, 5 fv. 1969
20
quaucune condition tenant limportance des pertes nest pose dans ce dernier, on peut ds
lors en dduire que la solution pose ici est transposable la socit anonyme42.
Cette dcision consacre donc lopinion de la doctrine majoritaire mais sans vraiment
sappuyer sur un fondement juridique particulier. La Cour se contente dassimiler la libration
par compensation la libration en espces. Elle en dduit qutant donn quune
augmentation par apport en espces pourrait tre ralise mme en cas de pertes sociales de la
socit, alors de la mme faon une augmentation de capital par compensation de crances
peut aussi avoir lieu.
Par la suite, un autre arrt a t rendu le 3 fvrier 1976 par la chambre commerciale de la
Haute Juridiction. Cette affaire concernait aussi une SARL dont le capital slevait 50 000
francs et qui avait subi une perte de 343 954,70 francs. Une augmentation de capital avait t
ralise par incorporation dune crance dtenue par le grant majoritaire. La Cour dAppel
de Poitiers, approuve ensuite par la Cour de Cassation, a disqualifi le procd employ et a
jug que lincorporation dun compte courant dassoci doit tre assimil un apport en
nature et donc faire lobjet dune vrification par un commissaire aux apports, ds lors que la
crance a perdu une grande partie de sa valeur. Et, tant donn que le crancier navait pas
soumis son apport en nature la vrification dun commissaire aux apports, laugmentation de
capital tait irrgulire.
Comme on peut lobserver la lecture de nombreux ouvrages ou de notes, cette seconde
affaire na pas t interprte de la mme manire selon les auteurs et deux positions
saffrontent.
En effet, certains auteurs ont vu dans cet arrt une possible remise en cause de la solution
apporte par la Cour en 1972 et considrent ainsi que la position de la Cour de Cassation est
incertaine43. Dautres vont encore plus loin, et estiment quen vertu de cet arrt, la
compensation nest pas possible dans cette hypothse et seul un apport en nature de la crance
peut tre ralis44.
42
E. du Pontavice, note sous Cass. Com. 7 fvrier 1972, Rev. Soc. 1973, p297
44
M. Vion, note sous Cass. Com. 3 Fv. 1976, Defrnois 1976 ; M. Jeantin, note sous CA Versailles, 25 oct.
1990, Bull. Joly. Soc, 01 jan. 1991
43
21
Dautres auteurs au contraire considrent que la situation de la seconde espce tait diffrente
et que de ce fait cet arrt ne remet pas en cause la solution pose par la Cour en 1972 45 mais
certains recommandent toutefois la prudence.
En effet, ces auteurs avancent quil ne sagissait pas dun apport en numraire libr par
compensation mais dun apport en nature de crances, la libration ayant lieu par confusion.
Or, dans le cadre de lapport en nature, il est ncessaire de suivre une procdure particulire
qui implique lintervention dun commissaire aux apports charg dvaluer lapport, ici, la
crance. Et cest en raison de ce manquement au recours dun commissaire aux apports que la
Cour a sanctionn cette augmentation de capital et la qualifie dirrgulire. Cette dcision
ne semblerait donc pas rellement venir en contradiction avec la dcision prcdente tant
donn quelle recouvre une hypothse diffrente.
Dautres auteurs encore omettent compltement lexistence de cette seconde espce et sen
tiennent la solution de 197246, mais en prconisant toutefois de raliser une rduction de
capital pralable afin dviter de crer une situation apparente de redressement, avec un
capital sans ralit 47.
Depuis cette dcision, la Cour de Cassation ne sest pas prononce nouveau sur le sujet.
Nanmoins des dcisions de juges du fond sont intervenues et peuvent permettre dclairer la
position de la Haute Juridiction.
Tout dabord, un arrt de la Cour dAppel de Metz du 8 novembre 198948 avait eu se
prononcer sur une telle situation. Une socit avait accumul des pertes considrables et il
avait t dcid pour rgulariser la situation de procder un coup daccordon par une
rduction du capital zro, suivie dune augmentation de capital en numraire libre par
compensation avec des crances dtenues sur la socit et enfin une seconde rduction de
capital. Des actionnaires minoritaires avaient demand lannulation de lopration mais la
Cour dAppel la refuse. Dans cette affaire, a donc t valide une augmentation de capital
par compensation de crances alors que la situation de la socit dbitrice tait largement
dficitaire.
45
Trait de droit commercial: Les socits commerciales, M. Germain ; Oprations sur capital social , R.
Mortier
46
P. Merle, note sous CA Paris 23 oct. 1992, Bull. Joly. Soc., 01 jan. 1993
47
P. Merle, prcit
48
CA Metz, 8 nov 1989, BRDA 2/1990 p 19
22
Puis, la Cour dAppel de Versailles est intervenue par un arrt du 25 octobre 1990 49 sur une
espce relative une SARL au capital de 20 000 francs qui avait subi une perte de 54 072
francs. Une augmentation de capital avait eu lieu par compensation avec une partie des
comptes courants dassocis. Dans cette dcision, la Cour a tout dabord prcis que
laugmentation de capital par incorporation de compte courant constitue une augmentation en
numraire et en consquence il ne sagit donc pas dun apport en nature. De ce fait, labsence
de dsignation dun commissaire aux apports qui tait invoque en lespce afin de remettre
en cause laugmentation de capital, navait pas dimpact en lespce car il ne sagissait pas
dun apport en nature. La Cour en a donc conclu malgr la situation dficitaire de la socit
que la libration des parts nouvelles par compensation avec une crance contre la socit
tait rgulire, aucune disposition lgale ne linterdisant .
En consquence, il semble donc, daprs certains auteurs, quune incertitude persiste en droit
franais quant au rgime applicable lapport de crances une socit en difficults
financires, savoir sil est possible dutiliser la compensation de crances ou bien sil est
obligatoire de passer par le biais de lapport en nature ncessitant une valuation de la
crance.
Cette incertitude nest pas uniquement franaise50 et on peut voir de par lobservation des
autres droits europens que le rgime applicable lapport de crances une socit en
difficults diffre selon les Etats51. Le droit allemand, par exemple, semble tre dfavorable
une telle compensation en cas de difficults financires de la socit dbitrice. En effet, mme
si la loi allemande nexclut pas la libration par compensation de crances, la jurisprudence
allemande a eu loccasion de prciser que la compensation nest possible que si la dette de la
socit est liquide, exigible et valable au regard de la situation de la socit. Cette condition
de validit de la dette implique une estimation de cette dernire. Il est dailleurs exig que soit
respecte la procdure dvaluation des apports en nature. En consquence, en cas difficults
financires de la socit, la compensation ne semble pas possible et il faut apporter la crance
par le biais dun apport en nature la valeur relle de la crance.
Toutefois, le droit franais a volu comme nous avons pu le voir prcdemment dans le
cadre de lordonnance de 2004 et laugmentation de capital par compensation de crances est
dsormais clairement un apport en numraire. Du fait de cette qualification dapport en
49
CA Versailles, 13e ch. 25 oct. 1990, Bull. Joly Soc., 1 jan. 1991
51
W. Meilicke et J.G Reck, prcit.
50
23
numraire, il nest nul besoin dappliquer la procdure des apports en nature qui implique
dapprcier la valeur de la crance quand laugmentation de capital se fait par compensation
avec des crances dtenues sur la socit. Et tant donn que la loi ne prvoit pas de condition
de solvabilit de la socit dbitrice, il semblerait quon puisse alors lgitimement suivre la
position de la Cour de Cassation de 1972 et des juges du fond ultrieurs qui autorisent la
compensation mme en cas de pertes sociales dpassant largement le capital social.
De plus, cette mthode est la plus mme de sauvegarder lexistence de la socit52. Comme
nous avons pu le voir, largument principal contre cette modalit est latteinte au principe de
ralit du capital social, qui est un des principes fdrateurs du droit des socits. Toutefois,
un autre principe simpose avec encore plus de force, il sagit de lintrt social. En effet,
comme nous lavons vu prcdemment, cette modalit de la compensation est favorable tous
les acteurs affects par lopration et est donc favorable lintrt social. Mme si le principe
de ralit du capital est important, il ne peut avoir pour effet dtre contraire lintrt social
en empchant une opration qui est favorable ce dernier.
Malgr cette incertitude jurisprudentielle, laugmentation de capital par compensation de
crances en cas de difficults financires de la socit semble donc tre admise.
II-
Des limites importantes la conversion par compensation en cas douverture dune

procdure collective
Si la compensation est considre comme une modalit classique de paiement, il est toutefois
des situations dans lesquelles celle-ci est carte. En effet, si la socit dbitrice fait lobjet
dune procdure collective, on va voir apparaitre des limites cette compensation. Deux
situations mritent dtre tudies. Il sagit en premier lieu de la compensation opre dans le
cadre dune augmentation de capital qui a finalement t ralise en priode suspecte (1).
Puis, de lhypothse dune telle opration intervenue au cours de la priode dobservation(2).
1- Le risque de remise en cause de la compensation de crances ralise en priode
suspecte
Prcisons tout dabord le contexte dans lequel une telle situation peut se rencontrer
relativement notre tude. La socit procde une augmentation de capital dont la
souscription se fait par des cranciers par compensation de crances dtenues par eux sur la
52
S. Sylvestre- Touvin, prcit.
24
socit. Puis, ultrieurement, une procdure de redressement ou de liquidation judiciaire est

ouverte lencontre de la socit.
Quand une procdure collective est ouverte, la date de cessation des paiements est fixe dans
le jugement douverture. Une priode suspecte stend alors de cette date de cessation des
paiements au jugement douverture, et la loi53 prvoit la nullit de certains actes raliss au
cours de cette priode.
De ce fait, le crancier peut voir lopration en question remise en cause sur le fondement des
nullits de la priode suspecte. Plus prcisment, ce nest pas laugmentation de capital qui
serait remise en cause mais la libration par compensation54. Le risque est alors que le
crancier souscripteur se voit contraint de verser en numraire le montant de laugmentation
de capital.
Nous allons examiner successivement quelles peuvent tre les raisons, les circonstances qui
vont pouvoir entrainer une remise en cause de la compensation. Il en existe essentiellement
trois.
Tout dabord, larticle L632-1 du Code de Commerce prvoit la nullit de certains actes
raliss en priode suspecte et principalement des cas de nullits de plein droit. La libration
par compensation peut tre potentiellement concerne par deux dispositions.
Dune part, lalina 3 dispose quest nul, tout paiement, quel quen ait t le mode, pour
dettes non chues au jour du paiement . Sont ici viss tous les modes de paiement, y compris
le paiement par compensation. Or, comme nous lavons vu prcdemment, il est possible dans
le cadre dune augmentation de capital que la socit renonce au bnfice du terme de la
crance dtenue par le crancier envers cette dernire afin de permettre au crancier de
souscrire lopration par compensation avec les crances dtenues sur la socit. La
jurisprudence a notamment considr que cette renonciation ntait pas contraire lintrt
social55. Dans une telle situation, on voit bien que la compensation est intervenue avec une
dette de la socit qui ntait pas encore chue au jour de la compensation. En consquence,
cet acte encourt la nullit de plein droit. Si la compensation est remise en cause, lopration
daugmentation de capital ne lest pas. Le crancier devenu actionnaire dsormais va avoir
53
Art L632-1 Code de Commerce

Ouvrage : Oprations sur capital social R. Mortier ; F. Pujol La libration du capital social dans les
procdures collective , Dr. et patrimoine, juin 2003, p36.
55
Cass. Com. 17 mai 1994
54
25
une dette de libration de capital envers la socit quil va pouvoir tre oblig de payer en
espces. Il va alors retrouver sa crance contre la socit et tant donn que celle-ci est ne
avant louverture de la procdure, il va sagir dune crance antrieure et sil est encore dans
le dlai de dclaration des crances, il faudra quil la dclare au passif de la socit56. A
dfaut, il pourra demander se prvaloir de la forclusion57, au motif quil tait dans
limpossibilit de connaitre lexistence de sa crance avant lexpiration du dlai prvu pour la
dclaration, tant donn quil croyait cette dernire teinte par compensation.
Dautre part, lalina 4, prvoit quest nul, tout paiement pour dettes chues, fait autrement
quen espces, effets de commerce, virements, bordereaux de cession ou tout autre mode de
paiement communment admis dans les relations daffaire . La compensation lgale a t
reconnue comme tant un mode normal de paiement et, elle est expressment prvue par la loi
comme constituant une modalit de libration du capital.58 En effet, compter du moment o
la libration par compensation sest ralise entre des crances certaines, liquides et exigibles
avant louverture de la procdure collective, la compensation lgale a vocation jouer de
plein droit. En consquence la libration par compensation de crances ne peut tre attaque
pour cause de nullit sur le fondement seul de la nature mme de la compensation car la
compensation est un mode de paiement communment admis et elle opre de plein droit.
Toutefois, si les crances ne remplissaient pas les conditions de la compensation lgale, la
compensation pourrait tre remise en cause. Il ne faut pas non plus que les conditions de cette
compensation aient t artificiellement runies59. Est ici vise la compensation
conventionnelle et son sort dpend de la priode laquelle les parties se sont entendues pour
que les dettes se compensent. En effet, si laccord est intervenu pendant la priode suspecte, la
compensation sera annule car lopration sera considre comme douteuse. La solution serait
diffrente si laccord rsultait par exemple dune disposition statutaire.
Ensuite, si la compensation est un mode normal de paiement et notamment de libration en
cas de souscription une augmentation de capital, il faut toutefois prendre en compte les
circonstances de cette dernire. Le code de commerce prvoit une nullit facultative dans une
situation particulire60. Il sagit de lhypothse o un crancier de la socit va recevoir le
paiement de la crance quil dtient lencontre de la socit tout en ayant connaissance de
56
Article L622-24 du Code de Commerce

58
59
A. Cerati-Gauthier, Rev. Dr. Civ., 2004
60
57
26
ltat de cessation des paiements de cette dernire. La question stait alors pose de savoir si
la compensation lgale ralise pendant la priode suspecte entre la crance de libration du
capital ( dans le cadre du capital initialement souscrit ou dune augmentation de capital en
cours de vie sociale) et la crance rsultant dun compte courant dassoci tait concerne par
cette disposition61. Certains auteurs sy sont opposs en se prvalant du fait que la
compensation lgale oprait de plein droit et que la connaissance de la cessation des
paiements ne devait pas faire obstacle une extinction qui se produit automatiquement62.
Mais, la Cour de Cassation na pas suivi cette position63 et exige que le crancier nait pas eu
connaissance au moment de la compensation de ltat de cessation des paiements de la
socit. Dans le cas contraire, la compensation pourrait tre annule. Mme si la dcision a
t rendue dans lhypothse dune crance de compte courant, on peut considrer que cette
solution sapplique toutes les crances dtenues par des cranciers quelconques sur la
socit et qui vont faire lobjet dune compensation avec une dette de libration du capital
social. La difficult va alors tre de prouver cette connaissance de la cessation des paiements.
Dans le cas o le crancier est un dirigeant, cela va pourvoir tre sans doute plus facile, car
comment pourrait il lgitimement ignorer la situation financire dans laquelle se trouve sa
socit ?
Afin dviter ces risques de remise en cause de la compensation, une solution a t propose
par des auteurs64. A titre prventif, ils conseillent au crancier de solliciter une expertise
indpendante dmontrant labsence dtat de cessation des paiements. Pour plus de scurit, la
conversion de la crance en capital pourrait aussi tre ralise dans le cadre dune procdure
de conciliation dbouchant sur un accord homologu par le Tribunal. En effet, dans cette
dernire situation, dans lventualit o une procdure collective serait ultrieurement
ouverte, la date de cessation des paiements ne pourrait tre fixe une date antrieure celle
du jugement dhomologation65. En consquence, lopration ne pourrait pas tre remise en
cause dans le cadre de la nullit de la priode suspecte car il ny aurait pas de priode
suspecte.
61
F. Pujol, prcit.
M.Pdamon et O. Carmet. La compensation des dettes connexes , RJ Com. 1992
63
Cass. Com., 28 mai 1996, Bull. Joly 1996, p948
64
R. Dammann et G. Podeur, prcit.
65
Article L631-8 Code de Commerce
62
27
2- Linterdiction de la compensation de crances au cours de la priode dobservation

dfaut de connexit
Dans cette seconde hypothse, une procdure collective a t ouverte lencontre de la
socit. La question se pose alors de savoir si une augmentation de capital par compensation
de crances peut avoir lieu pendant la priode dobservation qui suit louverture de la
procdure?
Une fois prononce louverture de la procdure de redressement ou de liquidation judiciaire,
la loi pose le principe de l interdiction de payer toute crance ne antrieurement au
jugement douverture 66. Dans le cas de la conversion de crances en capital par le biais de
laugmentation de capital par compensation, la dette concerne est une dette quelconque de la
socit envers le crancier concern. Ensuite, du fait de la souscription laugmentation de
capital, ce crancier a une dette de libration du capital lgard de la socit. Cest la
compensation entre ces deux dettes qui est dans cette situation refuse. En effet, la
compensation est un mode de paiement. En loccurrence, il va sagir du paiement de la
crance dtenue par le crancier sur la socit par compensation avec la dette de libration du
capital social. Il sagit donc dune crance antrieure et le paiement de cette dernire est ds
lors interdit.
La loi tempre ce principe en prvoyant une exception cette prohibition en cas de
paiement par compensation de crances connexes 67. On pourrait alors dduire de cette
disposition que laugmentation de capital libre par compensation avec des crances sur la
socit antrieures au jugement douverture est possible seulement sil y a connexit entre la
crance qua la socit envers le crancier et la crance qua le crancier envers la socit.
La loi reste muette quant cette notion de connexit, que lon peut dfinir comme constituant
un lien troit entre des crances et des obligations. La jurisprudence a prcis des situations
dans lesquelles la connexit semble vidente. Trois situations principalement : des crances
qui drivent dun mme contrat68, des crances qui se rattachent une mme conventioncadre69 ou bien encore des crances se rattachant un ensemble contractuel ou une mme
opration conomique.
66

68
Cass. Com., 20 jan. 1987, n 85-13.309;
69
Cass. Com., 9 mai 1995, n93-11.724
67
28
Quen est-il alors de lventuelle connexit en notre espce, c'est--dire entre la crance
dtenue par le crancier sur la socit et la crance de libration du capital social ?
Dans le cas du crancier fournisseur, il semble difficile de retenir un lien de connexit avec la
crance de fourniture de biens ou de services70.
En pratique, lhypothse la plus frquente, dans laquelle se pose ce problme de lventuelle
connexit est celle o un associ dtient une crance envers la socit. Cette crance est elle
alors connexe de la dette de libration du capital social ?
La jurisprudence a eu se prononcer diffrentes reprises. Dans ces espces, la crance en
question tait une crance de libration du capital social relative au non vers par lassoci
dans le cadre de lapport initial. La solution qui nous intresse dans le cadre de cette tude est
lhypothse de conversion des crances en capital, soit laugmentation de capital qui se ralise
par une libration par compensation de crances. Que celle-ci rsulte de lapport initial lors de
la constitution de la socit ou bien de la souscription une augmentation de capital, on peut
toutefois constater dans ces deux hypothses, quil sagit plus gnralement dune dette de
libration du capital social.
A la lecture de nombreux ouvrages ou notes71, on peut remarquer que les auteurs assimilent
ces deux hypothses et, prennent en compte les dcisions jurisprudentielles relatives la
compensation en priode dobservation en cas de dette de libration du capital initial dans le
cadre de laugmentation de capital par compensation. Regardons donc la position de la
jurisprudence en cette situation.
La jurisprudence est unanime : ces dettes ne sont pas connexes car elles ne naissent pas dun
mme contrat72. Cest ce qua jug la Cour de Cassation en matire de crance de solde de
compte courant73 (hypothse la plus frquente) mais aussi en matire de crance rsultant
dun contrat de mandat ou bien encore dune crance de salaire. La Cour apporte comme
justification que la crance de libration du capital social rsulte du contrat de socit et
quelle ne peut se compenser quavec une crance ne de lexcution ou de linexcution de
ce mme contrat.
70
Trait de droit commercial, Les socits commerciales M. Germain ; Oprations sur capital social ,R.
Mortier ; R. Dammann et G. Podeur, prcit.
72
A. Cerati-Gauthier, prcit
73
Cass. Com., 8 janvier 2002, 477, note FX Lucas
71
29
Certains auteurs considrent que cette solution est svre et contestable et que celle-ci devrait
voluer74, notamment dans le cas o la crance en question rsulte du solde du compte
courant de lassoci. Ces derniers avancent comme argument que les crances (nes de
lapport en capital et du compte courant) ont la mme finalit conomique, savoir, le
financement de la socit. Ces oprations feraient donc partie dune opration conomique
globale et devraient tre considres comme connexes, afin de permettre la compensation75.
Mais, Stphane Sylvestre-Touvin dans sa thse relative au coup daccordon76 mne un
raisonnement tout fait diffrent et quil est intressant dexposer ici. Avant de se poser la
question de lventuelle connexit entre les deux crances en prsence qui permettrait de
raliser la compensation, il se demande si larticle L622-7 du code de commerce sapplique
dans lhypothse de laugmentation de capital par compensation de crances. En effet, cette
disposition interdit le paiement de toute crance ne antrieurement au jugement douverture
de la procdure, sauf en cas de paiement par compensation de dettes connexes. Il soulve
alors largument que la socit ne ralise pas vraiment un paiement dans cette situation, au
sens du versement dune somme dargent. Seul le crancier raliserait un paiement. En
loccurrence, la socit ne sappauvrit pas. Au contraire, elle ralise une augmentation de
capital qui lui permet de renforcer ses fonds propres et elle met seulement des titres. On
pourrait mme soutenir selon lui quelle senrichit. En conclusion, il considre que comme
laugmentation de capital par compensation de crances en priode dobservation nentraine
pas un appauvrissement de la socit, elle ne devrait pas tomber sous le coup de larticle
L622-7 et devrait pouvoir seffectuer en tout tat de cause, mme en labsence de connexit
car il ne sagit pas pour la socit, dun paiement 77.
Cet auteur justifie son raisonnement par la considration que la possibilit de procder avec
plus de souplesse une telle opration sur le capital quel que soit le moment de la procdure
est bnfique pour la sauvegarde de la socit. Or, cela est bien lobjectif des procdures
collectives, permettre au maximum le sauvetage de lentreprise.
La solution actuelle reste toutefois linterdiction de raliser une compensation de crances,
mme dans le cadre dune augmentation de capital, en priode suspecte sauf en cas de
connexit des crances, connexit que les juges nadmettent en pratique jamais.
74
A. Cerati-Gauthier, prcit
C. Champaud et D. Danet, RTD com 2000, p934
76
77
75
30
Des auteurs proposent alors comme solution dapporter la crance par la voie de lapport en
nature, faute de pouvoir raliser une compensation en labsence de connexit78. Situation qui
soulverait toutefois des problmes pratiques, notamment pour lvaluation de la valeur de la
crance.
Comme on a pu le constater, cette opration de conversion de crances en capital pose

des difficults lorsquelle est ralise en priode suspecte ou en priode dobservation. Par
contre, il est un domaine dans lequel le droit franais accorde une place cette dernire, il
sagit du traitement des entreprises en difficult notamment dans le cadre de plans de
continuation.
Nous allons dsormais nous intresser un aspect beaucoup plus pratique de la conversion de
crances en capital en examinant la place qui lui est laisse par le droit franais dans le
traitement des entreprises en difficult.
78
31
Partie 2 : Lutilisation concrte de la conversion de crances

en capital dans les entreprises en difficult
Le droit des procdures collectives franais stoffe au fil des diverses rformes et sinspire de
plus en plus des pratiques doutre- Atlantique79. Cest ainsi que le mcanisme amricain du
debt-equity swap a inspir le recours la conversion de crances en capital dans le cadre du
traitement des entreprises en difficult en France. Cette modalit est dsormais expressment
prvue par la loi dans les dispositions relatives aux plans de sauvegarde.
En effet, ce mcanisme ayant pour consquence de diminuer lendettement de la socit qui
est en difficult et d intresser le crancier au sauvetage de lentreprise, il peut constituer
une solution intressante de traitement des difficults.
Le droit des entreprises en difficult accorde donc dsormais une place la conversion des
crances en capital dans les plans de continuation (Section 1). Toutefois, le mcanisme en lui
mme reste limit lorsquon le compare au droit amricain (Section 2)
en difficult
Quand on parle de plans de continuation, il est question des plans tablis dans le cadre de la
procdure de sauvegarde mais aussi des plans de continuation tablis dans le cadre du
redressement. En effet, la loi ouvre la possibilit de prvoir une telle conversion dans le cadre
des dispositions relatives au plan de sauvegarde. Mais, tant donn que pour le redressement,
la loi renvoie la lgislation applicable la sauvegarde, cette possibilit concerne aussi les
plans de continuation tablis dans le cadre dune procdure de redressement.
La loi a rcemment consacr la possibilit de prvoir une conversion de crances en capital
dans le traitement des entreprises en difficult et celle-ci a par la suite t encore plus tendue
(I). Il est mme possible dans certaines circonstances dimposer une telle conversion
certains cranciers mais cette possibilit reste limite comme nous allons le voir (II).
79
R. Dammann et G. Podeur, prcit
32
I-
Une place progressivement accorde la conversion de crances en capital
Avant lordonnance de 200880, une seule disposition du Code de Commerce81 envisageait ce

mcanisme de conversion de crances en capital dans le cadre des dispositions relatives au
plan de sauvegarde et plus prcisment au sujet de lexcution du plan. En effet, parmi les
mesures qui peuvent tre dcides dans le cadre du plan, la loi prvoit quil est possible
denvisager des modifications du capital social et notamment des augmentations de capital.
Dans cette hypothse, le Code de Commerce dispose que les actionnaires qui ont souscrit au
capital peuvent librer ce dernier par compensation concurrence du montant de leurs
crances admises et dans la limite de la rduction dont elles ont fait lobjet dans le plan, sous
forme de dlais ou de remises .
Ce texte permet donc un paiement par compensation de certains cranciers dans le cadre
dune augmentation de capital. Cette modalit est souhaitable et il est logique que la loi
prvoit ce type dopration car elle accroit les chances de succs du plan et renforce les fonds
propres de la socit82. De plus, le crancier ne sera pas favoris par cette modalit
83
car les
effets du plan sont pris en compte dans lvaluation de la crance convertie en capital tant
donn que la compensation naura lieu que pour le montant rduit des crances.
Un lment a fait lobjet de controverses entre des auteurs. En effet, nous avons vu
prcdemment que la libration par compensation dans le cadre des augmentations de capital
ntait possible quen cas de crances liquides et exigibles84. Selon certains, cette disposition
spciale des procdures collectives entrainerait alors une drogation larticle L225-128 du
Code de Commerce car, dans le cadre de lexcution du plan la libration par compensation
de crances semblerait pouvoir se faire mme si les crances ne sont pas exigibles 85.
Toutefois, dautres auteurs86 ne sont pas de cet avis et considrent que la rfrence des
dlais de paiement ne permet pas den dduire une exception la condition dexigibilit mais,
au contraire, cela ferait penser que la compensation nest possible qu lchance fixe par le
80
Ordonnance n2008-1345 du 18 dcembre 2008

82
R. Dammann et G.Podeur, prcit.
83
R. Dammann et G.Podeur
84
85
R. Dammann et G. Podeur
86
S. Sylvestre- Touvin, prcit ; Ouvrage, Droit commercial dans Trait de droit commercial, P. Delebecque
et M. Germain
81
33
plan de continuation. Un auteur ajoute mme qu dfaut dexigibilit, la crance ne pourra

ds lors que faire lobjet dun apport en nature et non dune compensation87.
Sagissant des modalits de cette compensation, il convient de remarquer que la libration des
titres par compensation implique lachvement du processus dadmission des crances88. Afin
de sen prvaloir le crancier doit donc avoir au pralable dclar sa crance la procdure
dans les dlais impartis.
A cot de cette disposition prvoyant la possibilit dune libration par compensation de
crances dans le cadre dune augmentation de capital ralise en cours dexcution du plan, la
loi envisage dsormais la possibilit de prvoir une conversion de crances en capital en ellemme dans le plan de continuation(1). Cette facult a par la suite encore t tendue (2).
1- Un dbut de conscration dans lordonnance de 2008
Avant sa conscration lgislative en 2008, des auteurs avaient pu douter de la possibilit de
raliser une telle conversion dans la mesure o elle pouvait tre considre comme une forme
de paiement anticip portant ainsi atteinte au principe dgalit des cranciers89. Bien
quenvisage lors des travaux parlementaires, la loi de sauvegarde de 2005 restait muette sur
la facult de prvoir dans le cadre du plan une conversion des crances en capital. Certains
auteurs semblaient regretter cet oubli en estimant que la loi aurait pu prvoir cette
possibilit et mme lencourager car elle prsente de nombreux avantages pour toutes les
parties concernes par lopration90.
Lordonnance de 2008 a consacr la possibilit denvisager et de mettre en uvre la
conversion de crances en capital dans le cadre des plans de continuation. Cette mesure va
permettre une recapitalisation de la socit tout en associant plus troitement les cranciers au
sauvetage de lentreprise. Cependant, cette possibilit ne concerne que les plans tablis dans
le cadre des comits de cranciers ou des assembles dobligataires. Les articles L626-30-2 et
L626-32 du Code de Commerce prvoient expressment que le projet de plan qui va tre
soumis ladoption des comits de cranciers ou le cas chant lassemble des obligataires
peut prvoir des conversions de crances en titres donnant ou pouvant donner accs au
capital . Une limite est nanmoins pose. La conversion na vocation intervenir que dans
87
S. Sylvestre- Touvin, prcit

Le debt for equity swap , JCP G, n41, 11 oct. 2010
89
Ph. Ptel, Le nouveau droit des entreprises en difficults , JCP E 2009, 1049
90
P. De Lannoy , La conversion des crances en capital : un oubli dans la loi de sauvegarde , Petites Affiches,
17 fv. 2006, n35
88
34
les socits par actions dans lesquelles tous les actionnaires ne supportent les pertes qu
concurrence de leurs apports 91. Il sagira en pratique des socits anonymes ou des socits
par actions simplifies. Cette pratique nest prvue que dans les socits par actions
responsabilit limite, car le crancier devenu actionnaire est seulement expos voir ses
droits perdre toute valeur, comme il en sera le cas de la crance, alors que si cela tait possible
aussi dans une socit responsabilit illimit, cela djouerait toutes ses prvisions et il
pourrait perdre plus que sa crance.92 Sont donc exclues toutes les socits de personnes, la
socit responsabilit limite ou la socit en commandite par actions.
Aucune restriction nest pose par la loi quant aux titres pouvant tre issus de la conversion.
Cela laisse donc une grande libert aux initiateurs du plan afin dintresser les cranciers au
redressement du dbiteur. De la conversion va ainsi pouvoir rsulter lattribution dactions
classiques ou dactions de prfrence ou bien encore de tout type de valeurs mobilires
donnant accs au capital (VMDAC).
Aprs avoir tudi les rgles entourant cette conversion, il convient de regarder quels sont les
cranciers qui vont en pratique tre intresss par ce mcanisme. Dans le cadre des procdures
collectives, la loi prvoit certaines conditions, notamment de taille de la socit, la prsence
de deux comits : le comit des fournisseurs de biens et de services et le comit des
tablissements de crdit. En pratique, cette possibilit de conversion nintresse pas vraiment
les cranciers fournisseurs et elle ne leur est que trs rarement impose car elle ne constitue
pas un mode de paiement adapt. Les fournisseurs cherchent en effet scuriser les paiements
qui leur sont dus et la socit dbitrice, quant elle, essaie de sauver son activit. Il est donc
dans son intrt de prvoir dans le cadre du plan le paiement des fournisseurs. Ensuite,
concernant les tablissements de crdit, cette conversion intresse peu les banques qui ont en
principe des crances de bonne qualit et qui vont donc en recevoir le paiement. En dfinitive,
cette possibilit est surtout intressante pour des prteurs de la socit qui ont comme objectif
de prendre une participation importante dans la socit ou le contrle de celle-ci93.
Des critiques ont toutefois t faites sur le fait que cette conversion ntait possible quen
prsence de procdures disposant de comits de cranciers. En effet, les comits de cranciers
ne sont institus qu certaines conditions et ne peuvent donc tre prsents en toute
circonstance. Or, tant donn que ce mode de rglement, par conversion, est favorable tous
91
Article L626-30-2 et L626-32 du Code de Commerce

F. Prochon et R. Bonhomme, Entreprises en difficult, LGDJ, dition 2010
93
B. Grelon, prcit ; G. Burgala et N. Morelli, Le debt for equity swap , JCP G 2010. 116
92
35
les intervenants, pourquoi alors limiter son champ dapplication aux procdures avec comits
de cranciers ?
2- Un domaine largit avec la Loi de Rgulation Bancaire et Financire de 2010
La loi de rgulation bancaire et financire doctobre 2010 94a rpondu ces critiques en allant
plus loin dans la place accorde la conversion des crances et tend cette possibilit aux
cranciers hors comits. Quand on parle de cranciers hors comits, il est question de ceux qui
ne sont ni des cranciers bancaires, ni des fournisseurs membres du comit des fournisseurs,
ni des obligataires ou bien que de tels comits nont pas t crs car ne remplissant pas les
conditions exiges pour une telle constitution, notamment en raison de la taille de
lentreprise95. Ces nouveauts sont entres en application le 1er mars 2011.
Larticle L626-5 du Code de Commerce depuis sa version initiale issue de la loi de 1985
prvoit que dans le cadre de llaboration du plan, les propositions pour le rglement des
dettes peuvent porter sur des dlais et des remises . Dsormais il est ajout quelles peuvent
aussi porter sur des conversions en titres donnant ou pouvant donner accs au capital .
On ne peut que se rjouir de cette extension car cette possibilit peut savrer trs utile en
pratique et surtout, comme nous lavons nonc plusieurs reprises, elle est avantageuse tant
pour le crancier que pour la socit.
Si lordonnance reprend la possibilit de la conversion de crances en capital dj prvue dans
le cadre des comits de cranciers afin de ltendre aux procdures hors comits, la
formulation de larticle L626-5 du Code de Commerce est plus large que celle prvue pour les
procdures avec comits car aucune restriction nest pose quant la forme de la socit
dbitrice. Cette disposition ne concernerait donc pas uniquement les socits de capitaux et
les associs ne devraient pas forcment supporter les dettes seulement concurrence de leurs
apports. Selon certains auteurs, il serait en effet possible de proposer la conversion de
crances en titres donnant ou pouvant donner accs au capital quelle que soit la forme de la
socit96. Il semble toutefois difficilement envisageable quune telle opration soit ralise
dans une socit dans laquelle les associs encourent une responsabilit illimite et le cas
chant assez improbable que le crancier soit daccord97 vu le danger non ngligeable quelle
94
Article 58 de la loi n2010-1249 du 22 octobre 2010 de rgulation bancaire et financire

B. Grelon, prcit
96
C. Lebel, Gazette du Palais, 8 jan.2011, n8
97
P. Roussel Galle, JCP E, n44, 4 nov. 2010
95
36
prsente pour ce dernier. Mais, selon dautres auteurs, cette conversion ne serait en ralit pas
possible dans tout type de socits car elle conduit lmission de titres donnant ou pouvant
donner accs au capital, soit des valeurs mobilires, or, ces titres ne peuvent tre mis que par
des socits par actions98.
Llment qui a suscit le plus de commentaires au sujet de cette conversion est la possibilit
ouverte ds 2008 dimposer une telle opration certains cranciers.
II-
La possibilit de forcer certains cranciers convertir leur crance
Etudions dans un premier temps les situations dans lesquelles la loi prvoit quune conversion
peut tre impose aux cranciers(1) avant de regarder comment cela se passe dans dautres
pays (2).
1- Le primtre de la conversion force
Avant la loi de sauvegarde des entreprises de 2005, dans le cadre dun plan de continuation,
les cranciers ne pouvaient se voir imposer que des dlais. Mais, avec linstauration des
comits de cranciers par cette nouvelle loi, les rgles ont chang. Il est devenu alors possible
quun crancier minoritaire au sein dun comit de cranciers se voit contraint doctroyer des
remises de dettes. Depuis lordonnance de 2008, il peut aussi se voir imposer la conversion de
sa crance en titres donnant ou pouvant donner accs au capital99. La situation est exactement
la mme pour les obligataires runis au sein dune assemble dobligataires100.
En prvoyant expressment cette possibilit dune conversion de crances en titres de capital,
le lgislateur a voulu encourager ce type de pratiques101. Ce dsir se voit notamment dans
lassouplissement de la dfinition de la majorit relativement au vote sur les propositions du
plan102. Dsormais, le vote seffectue uniquement la majorit des deux tiers du montant des
crances dtenues par les membres ayant exprim un vote 103et la rgle de la majorit par tte
qui sajoutait celle de la majorit en montant des crances a t supprime afin dviter
dventuelles stratgies de blocage par certains cranciers.
98
B. Grelon, Rev. Soc. 2011, p7

Article L626-30-2 Code de Commerce
100
101
La conversion de crance en capital dans la loi de sauvegarde , Journal des Socits, Sep. 2009, n68
102
103
Article L626-30-2 et article L626-32 Code de Commerce
99
37
Comme nous lavons vu prcdemment, la loi pose une limite quant la nature de la socit
dbitrice. La conversion nest en effet possible que dans les socits dans lesquelles les
actionnaires supportent les pertes seulement concurrence de leurs apports. Cette restriction
trouve toute sa raison dtre dans lhypothse o une telle opration va tre impose certains
cranciers. En effet, en vertu de la libert contractuelle, il nest pas possible daugmenter les
engagements des cranciers sans leur consentement. Or, sil tait possible dimposer une telle
conversion aux associs dune socit dans laquelle ces derniers ont une responsabilit non
limite au montant leurs apports, cela pourrait enfreindre ce principe car le crancier devenu
associ pourrait voir sa responsabilit engage pour une somme suprieure son apport. Cela
nest en revanche pas le cas dans une socit dans laquelle les actionnaires ne sont
responsables qu hauteur de leurs apports, soit hauteur de la crance car de la conversion ne
va rsulter aucun accroissement de leurs engagements. On peut donc penser que cest pour
cette raison que la loi limite cette possibilit de conversion aux socits responsabilit
limite aux apports des associs.
Les comits vont donc pouvoir, dans le cadre de la prparation du plan, imposer aux
cranciers minoritaires une conversion de leurs crances en capital. Toutefois, le tribunal nest
pas li par cette dcision. En effet, une fois que le projet de plan a t adopt par les comits
et lassemble des obligataires, le Tribunal, avant darrter le plan conformment au projet,
vrifie que les intrts de tous les cranciers soient suffisamment protgs 104. Cela
notamment afin dviter que des cranciers majoritaires profitent de leur situation pour
imposer aux cranciers minoritaires un traitement plus dfavorable que le leur. Cette
protection par le tribunal est opportune car la conversion entraine des consquences
importantes qui peuvent tre irrversibles. En effet, la conversion se ralise par le biais dune
augmentation de capital laquelle le crancier va souscrire par compensation avec les
crances quil dtient sur la socit. Par cette opration, sa crance est donc considre
comme rembourse et si ensuite survient une rsolution du plan, lactionnaire issu de la
conversion ne retrouvera ni sa crance ni sa qualit antrieure de crancier105.
Si la loi de Rgulation Bancaire et Financire doctobre 2010 a ouvert cette modalit de
rglement de dettes aux plans adopts sans constitution de comits de cranciers, elle ne
104

105
38
permet toutefois pas dans une telle situation une conversion force des cranciers. De plus, de
nombreuses prcautions ont t mises en place106.
Il est en effet prvu que lorsque les propositions pour le rglement des dettes dans le plan
portent sur la conversion de crances en capital, le dfaut de rponse du crancier dans un
dlai de 30 jours vaut refus et non acceptation, comme cela est pourtant le cas pour les
propositions de dlais et de remises. De plus, la loi indique que le mandataire doit recueillir
laccord de chaque crancier individuellement et par crit. Il nest donc pas possible
dimposer une telle conversion pour les procdures hors comits. Toujours des fins de
protection, le tribunal doit homologuer les accords de conversion et il doit contrler que ces
derniers ne portent pas atteinte aux autres cranciers107.
On voit donc que dans cette hypothse le lgislateur refuse dimposer un crancier de
devenir associ dans une socit ayant des difficults financires sans que ce dernier ait
expressment manifest sa volont. Toutes ces prcautions sont opportunes car cette opration
de conversion est une opration grave et limposer serait peu respectueux des droits des
cranciers et du droit des socits plus gnralement108.
Cependant, une conversion peut tre impose au crancier via une dcision du comit auquel
il appartient. Si le crancier a refus la conversion et quelle lui est impose par le biais du
comit, on le force donc devenir actionnaire. Or, il existe un concept important en droit des
socits : laffectio societatis.
Laffectio societatis peut se dfinir comme une collaboration volontaire et active des associs
qui doit tre intresse et galitaire109. Lassoci doit donc volontairement adhrer au contrat
de socit, on ne peut en principe pas le forcer. Cette conversion force semble donc tre la
ngation mme du concept daffectio societatis110. Mme si ce principe a perdu de sa vigueur
dans le droit contemporain, et notamment selon certains dans les grandes socits , il reste
nanmoins un des principes fondamentaux du droit des socits.
Certains auteurs estiment cependant que, malgr cette nouveaut, les rapports de force ne
seraient pas bouleverss car les praticiens devraient continuer privilgier la conversion
consensuelle alors que la conversion impose ne devrait intervenir que dans des circonstances
106
Article L626-30-2 Code de Commerce

108
P. Roussel Galle, JCP E n44, 1 nov. 2010, 1072
109
H. Capitant, Vocabulaire juridique, PUF, 8e d., 2007
110
107
39
particulires, comme dans les cas o des cranciers rcalcitrants empcheraient par leur refus
un redressement du dbiteur.
Regardons dsormais quelle est la place de cette conversion force des cranciers dans les
pays voisins.
2- La conversion force en droit compar
Comme on vient de le voir, il est possible en droit franais depuis 2008 dimposer aux
cranciers, dans un plan de continuation, une conversion de leur crance en capital, mais
uniquement dans le cadre des procdures avec comits de cranciers. Il est intressant de voir
quelle est la situation en droit compar.111
En premier lieu, regardons ce quil est prvu outre-Manche. Le droit anglais ne connait pas de
disposition comparable larticle L626-30-2 du Code de Commerce. Cependant, une
procdure particulire existe : le scheme of arrangement et, dans le cadre de cette
procdure, une telle conversion pourra tre impose aux cranciers minoritaires si elle est
vote une majorit simple des cranciers votant sur la mesure et la majorit des trois quarts
du montant des crances de chaque catgorie de cranciers. Aussi, de manire comparable
ce quil est prvu dans notre droit, mme si la conversion a t vote, le tribunal devra ensuite
intervenir afin dapprouver la mesure.
Ensuite, en droit italien, la loi prvoit que la majorit des cranciers peut accepter une
conversion propose par le dbiteur lorsque ce dernier est soumis la procdure du concordat
prventif. On voit donc bien ici aussi que les cranciers majoritaires vont pouvoir imposer
une telle conversion aux minoritaires. En pratique, lorsque les cranciers sont des
tablissements bancaires, ils vont recevoir des titres de capital particulier qui leur permettent
de ne pas avoir participer la gestion du dbiteur.
En droit allemand, la conversion de crances en capital dans le cadre dun plan de
continuation, Insolvenzplan exige le consentement de tous les cranciers mais ces derniers
votent sur le projet de plan par groupes de cranciers et ce, la majorit. En consquence,
il se peut que la conversion soit impose certains cranciers minoritaires dans le cadre dun
groupe de crancier.
111
Quelques exemples de rponses la crise financire et aux difficults des entreprises dans plusieurs pays
europens , Cahier Dr. de lEnt. N5, sept. 2009, dossier 31
40
En fait, seul le droit espagnol ne permet pas dimposer certains cranciers une conversion de
leurs crances. En effet, si la possibilit de mettre en uvre une conversion des crances en
capital dans le cadre des mesures de redressement dune socit en difficult existe bien, il
nest pas possible de limposer aux cranciers qui doivent ncessairement avoir choisi cette
modalit de rglement.
Regardons maintenant la situation outre atlantique. Le debt equity swap (ou conversion de
crances en capital) est une pratique qui est bien entre dans les murs amricaines en
matire de traitement des entreprises en difficult et cest dailleurs de l que nous vient
linspiration dutiliser la conversion de crances en capital dans le cadre des procdures
collectives. En droit amricain les conversions soprent essentiellement dans le cadre du
pre-packaged plan qui est une pratique consistant en une ngociation entre le dbiteur en
difficult et les cranciers en amont de lentre en Chapter 11(quivalent de la procdure de
sauvegarde en droit franais). Dans le cadre de ce pre-pack, seul est ncessaire laccord de la
majorit des cranciers112. En consquence, il va tre possible dimposer certains cranciers
minoritaires des conversions de crances en capital.
En dfinitive, on peut constater que la solution franaise qui permet dimposer une conversion
de leurs crances aux cranciers minoritaires faisant partie dun comit de cranciers est assez
comparable ce quil se passe ltranger. Toutefois, comme nous allons le voir, les
modalits gnrales de cette conversion restent encore limites comparativement au droit
amricain qui nous a inspir cette pratique.
Section 2 : Une pratique encore limite en droit franais

Depuis quelques annes, on a pu constater que le droit franais des procdures collectives
sinspirait de plus en plus du droit amricain, comme cela a t le cas avec la cration de la
procdure de sauvegarde, souvent compare la procdure amricaine dite du Chapter 11.
Les acteurs franais des restructurations sinspirent alors eux aussi des pratiques doutreAtlantique dans le traitement des entreprises en difficults, comme le montre le recours la
conversion de crances en capital qui rappelle largement le debt equity swap amricain.
112
Analyse de lopration Autodistribution : premier pre-pack la franaise , Cahier Dr. de lEnt. N5, sep.
2009, dossier 27
41
Toutefois, comme nous allons le voir, le droit franais ne pousse pas limitation au
maximum.
Par la conscration expresse, en 2008, de la possibilit de procder une conversion de
crances en capital dans le cadre des plans de continuation, le lgislateur a accord plus de
flexibilit au dbiteur et aux cranciers afin de parvenir au redressement de la socit en
difficult. Cependant, lorsque lon analyse la conversion comparativement ce quil se passe
aux Etats Unis, on peut voir quelle reste une modalit limite. Tout dabord, il est impossible
en droit franais dimposer une conversion aux actionnaires(I). De fait, cette modalit ne
semble pas pouvoir tre utilise par des investisseurs des fins de prise de contrle du
dbiteur, comme cela est possible aux Etats Unis par des oprations de loan to own ( II).
I-
Limpossibilit dimposer une conversion aux actionnaires
Lorsque lordonnance de 2008 est entre en vigueur et quon a commenc parler de la

possibilit deffectuer une conversion de crances en capital dans le cadre du traitement des
entreprises en difficults, la question sest immdiatement pose de savoir sil tait possible
dimposer une telle conversion aux actionnaires. Comme nous lavons vu, il est possible dans
certaines circonstances dimposer des cranciers une telle opration dans le cadre de comits
de cranciers. Mais, peut-elle tre impose aux actionnaires de la socit en difficult ?
Si une telle conversion force est impossible en France (1), cela peut notamment se justifier
par la tradition franaise ; pourtant, certains auteurs regrettent cette restriction (2).
1- Le constat de limpossibilit dimposer une conversion aux actionnaires
Dans un premier temps, observons les consquences dune conversion de crances dtenues
sur la socit en capital pour les actionnaires de la socit en cause. Par cette opration, de
nouveaux titres de capital sont mis via une augmentation de capital, pour tre ensuite
souscrits par des cranciers de la socit, que ces derniers soient des cranciers quelconques
ou bien ventuellement des cranciers associs. La consquence directe est que les
actionnaires existants au jour de lopration vont voir leur participation dans la socit dilue
immdiatement. Cette opration a donc des rpercussions graves pour les actionnaires car elle
va avoir une influence sur leurs droits dans la socit. En consquence leur imposer une telle
opration serait une atteinte grave leurs droits.
42
En effet, la rgle gnrale en matire daugmentation de capital est quil faut ncessairement
quune assemble gnrale lautorise au pralable113. Il nest donc pas possible dimposer aux
actionnaires une telle opration. La question se pose alors de savoir sil en est de mme dans
le cadre de plans de continuation, tant donn que cest la situation qui nous intresse ici, ou
bien, sil existe une disposition drogatoire. Larticle L 626-3 du Code de Commerce reprend
la rgle classique existant en matire daugmentation de capital, savoir que lorsque le projet
de plan prvoit une augmentation de capital, lassemble gnrale extraordinaire ou
lassemble des associs doit tre convoque. Les organes de la procdure ne peuvent donc
pas imposer une telle opration aux associs par le biais du plan. De plus, lorsque le tribunal
arrte le plan, si une modification du capital est envisage, il doit auparavant sassurer que les
assembles en question ont bien approuv lopration114. Aussi, le Tribunal ne peut pas de luimme prononcer une augmentation de capital par le biais dun jugement qui vaudrait alors
vote115.
De ces dispositions on voit bien quil nest pas possible dimposer une augmentation de
capital des actionnaires, et ce mme dans le cadre dun plan de continuation. Or, comme
nous lavons largement vu prcdemment, la conversion passe ncessairement par une
augmentation de capital. En consquence, aucun intervenant la procdure, que ce soient les
cranciers, ladministrateur ou bien encore le tribunal, ne peut imposer une telle opration aux
actionnaires.
Cette caractristique est une singularit du droit franais par rapport au systme amricain
lorigine du mcanisme de conversion, le debt equity swap, qui permet lui aux cranciers de
mettre en uvre une prise de contrle hostile du dbiteur par une conversion de crance
force116.
Toutefois, la Cour de Justice de lUnion Europenne117a eu se prononcer sur cette question
dans une affaire dans laquelle une socit en difficult avait procd une augmentation de
capital sans laccord de tous les actionnaires. Elle a alors prcis que la deuxime directive
avait pour objet principal dassurer un niveau minimal de protection des actionnaires dans
lensemble des Etats membres et quun Etat ne pouvait droger la disposition de la directive
113

115
Possibilit qui a t carte lors des dbats parlementaires de la loi de 1985 : Db. AN, 2e sance, 9 avril
1984 : JO p1312
116
La conversion de crance en capital dans la loi de sauvegarde ,Dossier le Restructuring, prcit.
117
CJUE 30 mai 1991 n C-19/90 et C-20/90
114
43
qui exige une dcision de lassemble des actionnaires pralablement la ralisation dune
augmentation de capital118. En consquence, elle a jug que doit tre annule une
rglementation nationale qui prvoit la possibilit de dcider une augmentation de capital sans
laccord des actionnaires, mme si cette dernire est ralise afin dassurer la survie et la
continuation de lactivit de lentreprise. La solution franaise est donc en conformit avec le
droit de lUnion de lEuropenne et la deuxime directive sur le capital119.
Si la vue du projet de lordonnance de 2008 certains avaient pu estimer que dornavant le
vote des obligataires ou cranciers devrait tre opposable aux actionnaires et ainsi rendrait
inutile leur dlibration120, on peut voir que ce nest pas la ralit.
2- Des justifications et des critiques apportes cette impossibilit
Selon les auteurs et surtout selon leur plus ou moins grande faveur envers le droit amricain et
linfluence lgitime que ce dernier doit avoir sur notre droit, des lments peuvent tre
avancs afin de justifier cette solution ou bien au contraire la critiquer.
Tout dabord, cette protection des actionnaires peut sembler pour le moins lgitime car ces
derniers doivent pouvoir statuer sur les mesures qui conduisent leur dilution121.De plus,
certains auteurs considrent quune conversion de crances en capital impose aux
actionnaires porterait atteinte leur droit de proprit122. En effet, la protection du droit de
proprit implique quun propritaire, ici lactionnaire, ne peut tre malgr lui dpossd sans
contrepartie, il faut son consentement. Or, la dilution rsultant de lopration de conversion
entraine une sorte de dpossession de ses droits lencontre de la socit car suite cette
opration les droits quil dtenait lencontre de la socit auront diminu.
Dautre part, cette solution peut aussi se justifier par la tradition juridique franaise et
notamment sa vision de la qualit dactionnaire. En effet, lactionnaire nest pas apprhend
en France de la mme manire quaux Etats Unis, do provient linspiration de la conversion
de crances en capital. Le droit amricain regarde lactionnaire comme un simple investisseur,
un prteur qui apporte de largent la socit et la socit nest quune opportunit
118
M.Germain, Les socits commerciales, prcit

Directive europenne 77/91/CEE du 13 dc. 1976 dite IIe directive sur le capital
120
La Tribune, 10 avril 2008, Faillites : le projet dordonnance facilite lentre en sauvegarde
121
La consultation des cranciers obligataires dans le cadre dune procdure collective dinsolvabilit , Rev.
Soc., 1 jan. 2008, p25
122
G. Teboul, La dpossession des actionnaires comme mode de traitement des difficults dune entreprise ,
JCPE n 50, 10 dcembre 2009, 2171
119
44
dinvestissement parmi dautres pour lui123. Le droit franais a une approche plus complexe
de la qualit dactionnaire. Ce dernier est ncessairement un investisseur mais il est aussi
membre de la socit et propritaire dune partie de cette dernire. Du fait notamment du
principe de laffectio societatis, lassoci ou actionnaire est plus quun simple investisseur. En
adhrant au contrat de socit, il fait vraiment partie de la socit et on ne peut pas imposer sa
sortie de la socit. Ce principe de laffectio societatis aurait toutefois, selon certains,
perdu de sa vigueur en pratique, notamment par exemple dans le cadre des grandes
socits o il nexisterait plus vraiment124.
Malgr tout, des auteurs125 ont mis des critiques lencontre de cette prohibition en arguant
notamment quelle peut avoir pour effet dentraver des solutions de traitement de la socit se
trouvant en difficult. Le but du plan de continuation est en effet de permettre que la socit
aille mieux. Or, si une conversion peut tre bnfique la socit, est il justifi que des
associs puissent sopposer une telle opration, et ce, peut tre au dtriment de lavenir de la
socit ?
En effet, des actionnaires minoritaires pourraient faire obstruction cette opration afin
dobtenir des concessions disproportionnes et ainsi diminuer les chances de redressement de
la socit. Ils placeraient leur intrt personnel avant lintrt social. Afin de remdier cette
difficult et donc de raliser lopration malgr leur opposition, il faudrait dmontrer que leur
comportement est constitutif dun abus de minorit mais en ce cas, il faudra apporter la
preuve de lintention nfaste qui a motiv lactionnaire et cela est trs difficile. Quant aux
majoritaires, ils conservent toutes leurs prrogatives et on ne pourrait leur imposer une telle
opration.
Si les actionnaires ne peuvent se voir contraint de procder une telle opration, en pratique,
la situation nest pas aussi tranche. En effet, leur objectif est de ne pas perdre les droits quils
ont dans la socit et donc, dans la mesure du possible, ils esprent que la socit va aller
mieux. Or, une attitude compltement non cooprative pourrait aller lencontre de la socit
et avoir pour consquence, par exemple, que du fait de lchec de la procdure de sauvegarde
soit ouverte une procdure de redressement ou bien en cas de procdure de redressement que
le tribunal prfre un plan de cession un plan de continuation. Les actionnaires peu
123
S. Vermeilles, Peut-on prter pour possder en droit franais ? , JCP E n28, 9 juillet 2009, 1709
G. Teboul, prcit
125
R. Dammann et G. Podeur, La conversion de crances en capital dans les entreprises en difficults , prcit.
124
45
coopratifs pourraient donc risquer terme de ne rester propritaires que du capital dune
coquille vide 126.
De cette constatation que les actionnaires peuvent, en sopposant la conversion, avoir une
attitude contraire au dsir de sauver la socit, ces auteurs se demandent si on ne doit pas
regretter que les actionnaires rcalcitrants ne puissent pas tre vincs, tant donnes les
possibilits existantes dans le droit des procdures collectives afin dimposer des
restructurations des cranciers rcalcitrants127.
En pratique, les actionnaires vont souvent prfrer ngocier de bonne foi avec les cranciers
pour trouver une solution raisonnable, mme si cela doit passer par une conversion de
crances en capital qui entrainera ncessairement une dilution de leur participation, plutt que
de risquer une liquidation ou un plan de cession.
Si la pratique franaise des procdures collectives sest inspire du droit amricain, elle ne va
pas aussi loin que ce dernier en ne permettant pas, comme nous lavons vu, dimposer une
telle opration aux actionnaires. Ds lors, il ne semble pas possible que la conversion puisse
tre utilise comme une stratgie de prise de contrle de la socit en difficult par des
cranciers sans laccord des actionnaires, comme cela est le cas aux Etats Unis. (II)
II-
Lutilisation de la conversion de crances en capital comme stratgie de prise de

contrle dune entreprise en difficult ?
Le loan to own ( prter pour possder) est une stratgie quon a vu se dvelopper aux Etats
Unis par laquelle des cranciers vont prendre le contrle dune socit en difficult grce la
conversion de leurs crances dtenues lencontre de cette socit en titres de capital de cette
dernire. Si la conversion des crances en capital est dsormais admise en France dans le
traitement des entreprises en difficults, on voit bien quelle ne permet toutefois pas une
dpossession des actionnaires contre leur gr et une prise de contrle de la socit par les
cranciers (1). Doit-on regretter une telle solution et esprer une modification de notre droit ?
(2)
126
127
R.Dammann et G. Podeur, prcit

46
1- Le droit franais face la stratgie amricaine du loan to own

Aux Etats Unis, de plus en plus dinvestisseurs cranciers utilisent le mcanisme de la
conversion de crances en capital de la socit dbitrice afin de prendre le contrle de la
socit en difficult128. Linvestisseur intervient ds que la socit connait des difficults et il
va par exemple lui proposer un prt avec lespoir de pouvoir par la suite convertir sa crance
en titres de capital et ainsi prendre le contrle de la socit. Une autre modalit peut consister
pour linvestisseur racheter la dette dtenue par des cranciers de la socit en difficult sur
le march secondaire. Dans les deux cas, il va se retrouver avec une crance sur la socit
quil souhaite ultrieurement convertir en titres de capital.
En droit amricain, il est en effet possible de dterminer parmi les diffrentes tranches de
dettes du Bilan de la socit, quelles sont celles qui sont susceptibles de confrer le droit
dinfluencer la restructuration de la socit et ainsi de pouvoir demander un paiement en
actions. Le droit amricain permet en effet aux cranciers, partir du moment o la socit est
insolvable, et si ces derniers le dcident, de recevoir la totalit des actions composant le
capital de la socit rorganise et les anciens actionnaires perdent alors tous leurs droits dans
la socit. Il est donc possible dorganiser une dpossession totale des actionnaires sans leur
accord.
Etant donn linfluence du droit amricain sur notre droit des procdures collectives, on peut
sinterroger sur la possibilit de mettre en oeuvre une telle stratgie de loan to own en
droit franais. Un auteur129, Sophie Vermeilles, sest particulirement pench sur cette
question.
Un investisseur crancier pourrait il ds lors utiliser la dynamique du droit des procdures
collectives afin dacqurir une socit en difficult ?
Comme on a pu le voir, lordonnance du 18 dcembre 2008 na pas organis la possibilit
dune dpossession du capital dtenu par les actionnaires dune entreprise en difficult, par les
cranciers de lentreprise130. La prise de contrle de la socit par les cranciers nest en effet
pas prvue comme constituant une solution part entire cot de la liquidation ou de la
128
S. Vermeille, Peut-on prter pour possder ( loan to own )en droit franais ? , JCP E n28, 9 jui. 2009,
1709
129
S. Vermeilles, prcit
130
G. Teboul, prcit
47
cession un tiers. La loi ne prvoit lexclusion de lactionnaire quen cas de comportement

fautif de ce dernier lorsquil est aussi dirigeant de la socit.
De plus, les cranciers nont pas la possibilit, sans laccord du management ou des organes
de la procdure, dimposer un plan de redressement leur permettant de prendre le contrle de
la socit, ils ne peuvent que faire des propositions.
Aussi, pour mettre en place une telle stratgie, linvestisseur crancier doit pouvoir prvoir
lavance lordre des distributions fix par le plan de redressement sil veut savoir quelle
tranche de dette est susceptible de donner lieu un paiement en actions lissue de la
restructuration de la socit. Ce nest quavec ces indications quil va pouvoir acqurir les
crances qui lintressent. Il ne doit en effet pas avoir une crance trop snior, sinon il
recevrait le paiement en espces ou en titres de dettes nouveaux, ni trop junior car il risquerait
de toute perdre. Il faut que son rang lui permette de recevoir des titres de capital.
Or, si le droit amricain permet linvestisseur de connaitre avec certitude lordre des
distributions en vertu du principe de labsolute priority rule, ce nest pas le cas du droit
franais. Ds lors, un investisseur ne pourrait pas proposer un prt la socit ou racheter des
crances sur le march secondaire en ayant la certitude de pouvoir ultrieurement les convertir
en titres de capital.
Le droit franais ne facilite donc pas la prise de contrle par les cranciers de la socit mme
si cette dernire est en difficult et que cela pourrait aider au traitement de ses difficults.
2- Vers une volution de la solution franaise ?
Sophie Vermeilles crit dans son article131 que les cranciers doivent avoir, comme cest le
cas aux Etats Unis, la facult de convertir leur gr leurs crances en capital et mme prendre
totalement le contrle de la socit. Mais, si la loi prvoit dsormais que les cranciers
peuvent recevoir des actions par conversion de leurs crances dans le cadre des plans de
continuation, une dpossession des actionnaires nest toutefois pas autorise.
La crise induit-telle comme le propose cet auteur daller plus loin et de calquer toujours plus
les pratiques franaises sur le droit amricain en permettant en loccurrence une dpossession
des actionnaires comme mode de traitement des difficults dune entreprise ?
131
S. Vermeilles, prcit.
48
La crise a pu en effet faire apparaitre en France de nouvelles pratiques. Cest ainsi que la
technique du prepack plan la franaise a t utilise notamment dans laffaire
Autodistribution132 et sinspire, comme le laisse entendre sa dnomination, de la pratique
amricaine. Cette technique combine le cadre confidentiel de la conciliation pour ngocier un
plan de restructuration et la possibilit en procdure de sauvegarde dimposer le dit plan ds
lors quil est adopt la majorit qualifie au sein du comit des tablissements de crdit et le
cas chant de lassemble gnrale des obligataires. Cette pratique a abouti la mise en
place de la sauvegarde financire acclre par la loi de rgulation bancaire et financire
doctobre 2010.
Est-il alors possible de la mme manire denvisager une volution du droit franais afin de
permettre une dpossession contre leur gr des actionnaires par le biais dune opration de
conversion des crances en capital par les cranciers ?
La prise de contrle du dbiteur sans son consentement poserait des difficults, comme nous
avons pu le voir, notamment en vertu du principe du droit de proprit et de laffectio
societatis. De plus, on peut se demander si cela ne remettrait pas en cause lesprit mme de
notre droit des procdures collectives. En effet, laccent a t mis depuis quelques annes sur
limportance de
la prvention dans le traitement des entreprises en difficult. Or, la
prvention repose sur une confiance du dirigeant qui souhaite traiter les difficults de la
socit. On souhaite en effet que le dirigeant qui se rend compte des difficults que traverse sa
socit les signale au plus tt afin davoir plus de chances de les traiter. Mais, si la loi
admettait lventualit quil se trouve totalement dpossd dans le cadre dune procdure
collective, cela naurait plus vraiment de cohrence car cela crerait non pas un attrait envers
les procdures collectives mais une crainte, comme cela tait le cas dans notre ancien droit
des faillites. Aussi, une telle solution serait contraire au droit de lUnion Europenne qui a
pourtant une place de plus en plus importante dans notre droit.
Certains auteurs se rjouissent donc du fait que la ralisation doprations de loan to own ne
puisse intervenir en droit franais133. Ils estiment que le dbiteur doit pouvoir conserver
linitiative de la procdure et le got de la prvention et rechercher un dialogue quilibr avec
ses cranciers.
132
Sur laffaire Autodistribution : R. Courtier et N.Laurent, Analyse de lopration Autodistribution : premier

pre-pack la franaise , Cah. Dr. de lEnt. N5, sept. 2009, dossier 27
133
G. Teboul, prcit
49
Le mcanisme de la conversion de crances en capital en droit franais ne permet donc pas

des investisseurs de procder une stratgie de prise de contrle dune socit en difficult,
du moins sans laccord des actionnaires de cette dernire. Si cette pratique est ne de
linspiration de la pratique amricaine du debt for equity swap, on voit bien que le droit
franais ne calque pas totalement sur ce qui se fait aux Etats Unis.
Comme le dit justement Georges Teboul propos de la stratgie du loan to own , il serait
audacieux de soutenir que les outils amricains, qui sont issus de conceptions et de mentalits
trs diffrentes, soient performants et fiables en France.
50
Conclusion :
La crise conomique et financire laquelle le monde a d faire face ces dernires annes a
fait apparaitre toujours plus de difficults pour les entreprises, et le nombre dentreprises en
difficult na cess de croitre. Le droit des entreprises en difficult est alors plus que jamais
dactualit. Se dveloppant et stoffant au gr des rformes toujours plus nombreuses et
rapproches, ce droit est dsormais trs complexe et fait apparaitre de nouvelles pratiques.
Dans cette volution, on a pu constater que les rgles du jeu en Europe et en France, se
rapprochaient de plus en plus de celles existant aux Etats- Unis et de nombreuses pratiques
sinspiraient de mcanismes dj largement utiliss outre-Atlantique, comme cela a t le cas
pour la conversion de crances en capital trs inspire du debt equity swap .
Mais, comme on a pu le voir avec la pratique du loan to own , qui ne reoit pas dcho en
France, linspiration a ses limites. En effet, mme si le droit amricain est considr par de
nombreux auteurs comme un modle en matire de traitement des difficults des entreprises et
prsentant un temps davance sur les autres droits, ce nest pas pour autant que lon peut
purement et simplement le transposer en droit franais.
Des diffrences idologiques, culturelles et historiques font que les droits franais et
europens diffrent sur de nombreux points du droit amricain. Si notre droit prend de plus en
plus en compte des considrations conomiques et le droit et lconomie sont trs lis, comme
on peut notamment le voir dans les formations universitaires, cela nest toutefois pas
comparable ce qui se fait en droit amricain , comme peuvent en tmoigner les techniques
amricaines de financement et de restructuration de dettes toujours plus sophistiques.
Si le droit amricain inspire le droit franais, ce nest pas pour autant que la pratique franaise
doit se calquer totalement sur ce dernier comme semble le souhaiter Sophie Vermeilles. Le
droit amricain est une source dinspiration non ngligeable de notre droit mais ce nest pas
pour autant que nous devons effacer tous nos principes afin de suivre ce dernier.
51
Bibliographie
Textes
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- Loi de rgulation bancaire et financire n2010-1249 du 22 octobre 2010
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M. Vion, note sous Cass. Com. 3 Fv. 1976, Defrnois 1976
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Arrts :
-
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Cour dAppel Versailles 13me chambre, 25 oct. 1990, Bull. Joly. Soc., n1, 1 jan.
1991.
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Cour dAppel Paris 3me section B, 23 oct. 1992, Bull. Joly.Soc. 1 jan. 1993, n1
Cass. Com. 17 mai 1994, Lgifrance
Cass. Com., 28 mai 1996, n1027, Bull. Joly. Soc, 1 nov. 1996, n11, p948
Cass. Com., 8 janvier 2002, 477, note FX Lucas
Thse :
-
Le coup daccordon ou les vicissitudes du capital, Stphane Sylvestre-Touvin, 2003
54
Plan dtaill
Introduction ..5
Partie 1: La conversion de crances en capital : une augmentation de capital par
compensation de crances.9
Section 1 : Le mcanisme de la conversion de crances en capital9
I-
La nature de laugmentation de capital par apport de crances9

1- Lapport libr par compensation de crances..10
2- La question de lapport de la crance en nature13
II-
Laugmentation de capital en numraire par compensation de crances liquides et

exigibles..15
Section 2 : Un mcanisme controvers ou limit en cas de difficults de la socit dbitrice.17

I-
Des controverses relatives laugmentation de capital par compensation de

crances en cas dentreprise dficitaire...17
1- Des divergences doctrinales..18

2- Une admission jurisprudentielle discute20
II-
Des limites la conversion par compensation en cas douverture dune procdure

collective.24
1- Le risque de remise en cause de la compensation de crances ralise en

priode suspecte24
2- Linterdiction de la compensation de crances au cours de la priode
dobservation dfaut de connexit .28
55
Partie 2 : Lutilisation concrte de la conversion de crances en capital dans les

entreprises en difficult...32
en difficult...32
I-
Une place progressivement accorde la conversion de crances en capital 33

1- Un dbut de conscration dans lordonnance de 2008..34
2- Un domaine largit avec la Loi de Rgulation Bancaire et Financire de
2010..............................................................36
II-
La possibilit de forcer certains cranciers convertir leur crance .37
1- Le primtre de la conversion force37

2- La conversion force en droit compar.40
Section 2 : Une pratique encore limite en droit franais.41
I-
Limpossibilit dimposer une conversion aux actionnaires...42

1- Le constat de limpossibilit dimposer une conversion aux actionnaires42
2- Des justifications et des critiques apportes cette impossibilit.44
II-
Lutilisation de la conversion de crances en capital comme stratgie de prise de

contrle dune entreprise en difficult ?...46
1- Le droit franais face la stratgie amricaine du loan to own ..47

2- Vers une volution de la solution franaise ?....................................................48
Conclusion51
56

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Fargues Marion

Universit Paris II Panthon- Assas

La conversion de crances en capital

Sous la direction de Monsieur le Professeur Michel Germain

Magistre de Juriste dAffaires- Master 2- DJCE

LUniversit Panthon- Assas (Paris II) Droit-Economie-Sciences Sociales nentend donner

Liste des principales abrviations

BRDA : bulletin rapide de droit des affaires

Etudier la conversion de crances en capital cest tudier la situation dans laquelle un

Lopration de conversion de crances en titres de capital peut intervenir dans diverses

alternative la remise de dette. Cela va lui permettre de rduire son endettement et de

Il convient dsormais, brivement, car cela sera approfondi ultrieurement, de regarder

R. Damman et G. Podeur, prcit.

Partie 1: La conversion de crances en capital : une

Section 1 : Le mcanisme de la conversion de crances en capital

La nature de laugmentation de capital par apport de crances

Ex article 178 de la loi du 24 juillet 1966

CA VERSAILLES 13e ch., 25 oct. 1990

2- La question de lapport de la crance en nature

Laugmentation de capital en numraire par compensation de crances liquides et

Dans cette hypothse le crancier va souscrire laugmentation de capital et la libration va

Article 1290 Code Civil

Section 2 : Un mcanisme controvers ou limit en cas de difficults de la socit dbitrice

Des controverses relatives laugmentation de capital par compensation de

Il sagit ici dtudier lhypothse de la libration de laugmentation de capital par

1- Des divergences doctrinales

S. Sylvestre-Touvin : Thse Le coup daccordon ou les vicissitudes du capital , 2003

Un autre argument peut tre avanc, il tient au rgime de la compensation. Du Pontavice40

Des limites importantes la conversion par compensation en cas douverture dune

S. Sylvestre- Touvin, prcit.

socit. Puis, ultrieurement, une procdure de redressement ou de liquidation judiciaire est

Art L632-1 Code de Commerce

Article L622-24 du Code de Commerce

2- Linterdiction de la compensation de crances au cours de la priode dobservation

Article L622-7 Code de Commerce

Comme on a pu le constater, cette opration de conversion de crances en capital pose

R. Dammann et G. Podeur, prcit.

Partie 2 : Lutilisation concrte de la conversion de crances

R. Dammann et G. Podeur, prcit

Une place progressivement accorde la conversion de crances en capital

Avant lordonnance de 200880, une seule disposition du Code de Commerce81 envisageait ce

Ordonnance n2008-1345 du 18 dcembre 2008

plan de continuation. Un auteur ajoute mme qu dfaut dexigibilit, la crance ne pourra

S. Sylvestre- Touvin, prcit

Article L626-30-2 et L626-32 du Code de Commerce

Article 58 de la loi n2010-1249 du 22 octobre 2010 de rgulation bancaire et financire

La possibilit de forcer certains cranciers convertir leur crance

B. Grelon, Rev. Soc. 2011, p7

Article L626-31 Code de Commerce

Article L626-30-2 Code de Commerce

Section 2 : Une pratique encore limite en droit franais

Limpossibilit dimposer une conversion aux actionnaires

Lorsque lordonnance de 2008 est entre en vigueur et quon a commenc parler de la

Article L225-129 du Code de Commerce

M.Germain, Les socits commerciales, prcit

Lutilisation de la conversion de crances en capital comme stratgie de prise de

R.Dammann et G. Podeur, prcit

1- Le droit franais face la stratgie amricaine du loan to own

cession un tiers. La loi ne prvoit lexclusion de lactionnaire quen cas de comportement

la prvention dans le traitement des entreprises en difficult. Or, la

Sur laffaire Autodistribution : R. Courtier et N.Laurent, Analyse de lopration Autodistribution : premier

Le mcanisme de la conversion de crances en capital en droit franais ne permet donc pas

H. Capitant, Vocabulaire juridique, PUF, 8me dition, 2007