Chapitre 7 Rorganisations dentreprises et

prix de transfert

Expos de la problmatique
1501 Dans le cadre de la rvision des Principes OCDE du 22 juillet 2010, lOCDE a introduit un
nouveau Chapitre IX, intitul Rorganisations dentreprises et prix de transfert . Dfinies comme
le redploiement transnational par une entreprise multinationale de ses fonctions, actifs et/ou
risques (Principes OCDE 2010, IX, Introduction, 9.1), lOCDE prcise que les rorganisations vises par
le Chapitre IX sont principalement des oprations de transfert intragroupe de fonctions, dactifs ou
de risques au sein dune mme entreprise multinationale . En pratique, ce chapitre vise en particulier
les rorganisations suivantes :
- la transformation de distributeurs de plein exercice en distributeurs fonctions et risques
limits ou en commissionnaires la vente ;
- la transformation de fabricants de plein exercice en sous-traitants ou faonniers ;
- la centralisation dactifs incorporels au sein dune entit du groupe.
1502 Lobjectif du Chapitre IX est de traiter les aspects prix de transfert des rorganisations
dentreprises, cest--dire lapplication de larticle 9 (Entreprises associes) du Modle de Convention
fiscale de lOCDE et des prsents Principes aux rorganisations dentreprises. (Principes OCDE 2010,
IX, Introduction, 9.5). Les rorganisations vises par ce chapitre entranant une rallocation des actifs,
fonctions et/ou risques entre entreprises d'un mme groupe, elles s'accompagnent d'une rallocation
des bnfices entre les membres du groupe multinational, soit immdiatement aprs la
rorganisation, soit de manire chelonne sur plusieurs annes. Ds lors, il apparat ncessaire
d'examiner dans quelle mesure une telle rallocation des bnfices est conforme au principe de pleine
concurrence, et, plus gnralement, d'tudier la faon dont le principe de pleine concurrence
s'applique aux rorganisations d'entreprises. A ce titre, lOCDE prcise que le principe de pleine
concurrence et les Principes n'ont pas lieu de s'appliquer diffremment aux rorganisations ou aux
transactions post-rorganisation et celles structures comme ces dernires ds le dpart . En
matire de rorganisation dentreprises, comme pour tout sujet relatif aux prix de transfert, la
question pertinente () est de savoir si les conditions convenues ou imposes dans une
rorganisation dentreprise diffrent de celles qui auraient t fixes par des entreprises
indpendantes . (Principes OCDE 2010, IX, Introduction, 9.9).
1503 Outre ses paragraphes introductifs (Principes OCDE 2010, IX, Introduction, 9.1 9.9), le
Chapitre IX est organis en quatre parties :
- Partie I, Considrations particulires en matire de risques (Principes OCDE 2010, IX, Partie I,
9.10 9.47).
- Partie II, Rmunration de pleine concurrence de la rorganisation proprement dite
(Principes OCDE 2010, IX, Partie II, 9.48 9.122).
- Partie III, Rmunration des transactions contrles post-rorganisation (Principes OCDE
2010, IX, Partie III, 9.123 9.160).
- Partie IV, Prise en compte des transactions rellement effectues (Principes OCDE 2010, IX,
Partie IV, 9.161 9.194).
1504 Comme nous le verrons ci-dessous, le Chapitre IX offre une approche conceptuelle importante
des rorganisations dentreprises, mme si celle-ci peut parfois paratre thorique (en particulier, il
nest gnralement pas possible de trouver des transactions comparables en matire de
rorganisations et il peut tre dlicat de raliser une analyse des autres options ralistes la
disposition des parties). En outre, et bien que cela soit une question trs importante en pratique, ce
Chapitre ne fournit malheureusement aucune indication prcise sur les mthodes mettre en uvre
pour dterminer lindemnit ventuellement due lentit restructure ou le prix des actifs
ventuellement transfrs. Enfin, on notera que cette thmatique des restructurations dentreprises
commence faire lobjet de dcisions jurisprudentielles en France (en particulier : CAA Paris 31
dcembre 2012 n 10PA00748, 9e ch., St de participation et d'tudes des boissons sans alcool (Sopebsa) et CAA
Paris 5 fvrier 2013 n 11PA02914 et n 12PA00469, St Nestl Finance International Ltd ; arrts dfinitifs).

A. Considrations particulires en matire de risques

1505 LOCDE rappelle limportance fondamentale de lexamen de lallocation des risques entre
entreprises associes dans le cadre des rorganisations dentreprises dans la mesure o celles-ci
emportent frquemment une rallocation des risques entre les membres du groupe. LOCDE cite ainsi
comme exemple le cas frquent [o] des activits locales [sont] transformes en activits risques
rduits (par exemple en distributeurs limits ou en sous-traitants) et [o] des profits relativement
faibles (mais gnralement stables) leur [sont] attribus au motif que le risque d'entrepreneur est
assum par une autre partie, laquelle le bnfice rsiduel est attribu (Principes OCDE 2010, IX,
Partie I, 9.10). LOCDE prcise cet gard que les administrations fiscales devraient valuer la
rallocation des risques significatifs de lentreprise qui est restructure, ainsi que les consquences de
cette rallocation pour lapplication du principe de pleine concurrence la rorganisation proprement
dite et aux transactions ralises ultrieurement (Principes OCDE 2010, IX, Partie I, 9.10).
1506 LOCDE propose ainsi un cadre danalyse qui prend pour point de dpart les dispositions
contractuelles liant les parties (Principes OCDE 2010, IX, Partie I, 9.11), sauf si celles-ci ne sont pas
conformes la nature conomique de la transaction auquel cas une administration fiscale pourrait
tre fonde les contester (Principes OCDE 2010, IX, Partie I, 9.12). Pour lexamen de la rpartition du
risque entre entreprises associes et ses consquences sur les prix de transfert, lOCDE prconise ainsi
une approche en trois tapes :
- Dterminer si le comportement des entreprises associes respecte lallocation contractuelle
des risques (Principes OCDE 2010, IX, Partie I, 9.13 9.16).
- Dterminer si lallocation des risques dans la transaction contrle est conforme au principe
de pleine concurrence (Principes OCDE 2010, IX, Partie I, 9.17 9.38).
- Tirer les consquences des deux prcdentes tapes en matire de prix de transfert (Principes
OCDE 2010, IX, Partie I, 9.39 9.47).
1507 Vrification que le comportement des entreprises associes respecte
lallocation contractuelle des risques (Principes OCDE 2010, IX, Partie I, 9.13 9.16). Le
nouveau Chapitre I-D tel quil est issu du rapport de 2015 sur les actions 8, 9 et 10 du projet BEPS
reprend cet gard un raisonnement semblable, en proposant de sassurer lors de lanalyse
fonctionnelle que la rpartition contractuelle du risque et la rpartition effective du risque sont
cohrentes lune avec lautre (Principes OCDE 2015, I-D.1.2, 1.86-1.97 ; voir n 302).
1508 Vrification que lallocation des risques dans la transaction contrle est
conforme au principe de pleine concurrence (Principes OCDE 2010, IX, Partie I, 9.17 9.38).
LOCDE propose deffectuer cette vrification en rpondant successivement aux questions figurant
dans le graphique ci-dessous (Principes OCDE 2010, IX, Partie I, 9.33) :
A cet gard, plusieurs prcisions sont apportes par le Chapitre IX:
- LOCDE privilgie la comparaison des transactions comparables conclues entre parties
indpendantes. Toutefois, [l]e simple fait quun accord entre entreprises associes ne soit
pas observ entre parties indpendantes nest pas suffisant pour conclure que cet accord nest
pas conforme au principe de pleine concurrence. (Principes OCDE 2010, IX, Partie I, 9.19).
Cette ide importante selon laquelle un groupe multinational peut raliser en interne des
transactions uniques dont le caractre de pleine concurrence ne doit pas tre rejet doffice a
t reprise par le nouveau Chapitre I-D des Principes OCDE 2015 qui prcise que le simple
fait que la transaction ne puisse pas tre observe entre des parties indpendantes ne signifie
pas quelle doive tre carte (Principes OCDE 2015, I-D.2, 1.122).
- La notion de contrle du risque fait galement lobjet de dveloppements spcifiques. Celle-ci
sentend de la capacit prendre la dcision d'assumer le risque (dcision de risquer des
capitaux) et dcider de le grer ou non, et si oui de quelle manire (). Un tel contrle
suppose que lentreprise dispose de ressources humaines () ayant le pouvoir de remplir
cette fonction de contrle et la remplissent effectivement. (Principes OCDE 2010, IX, Partie I,
9.23). Cette analyse du contrle de facto du risque est dsormais une partie intgrante de la
troisime tape de lanalyse fonctionnelle telle quelle est issue du nouveau chapitre I-D des
Principes OCDE 2015 : Le contrle du risque implique () (i) la capacit de prendre la
dcision de saisir, dviter ou de rejeter une opportunit porteuse de risque, et lexercice
effectif de cette fonction de prise de dcision, (ii) la capacit de prendre la dcision de traiter
les risques associs cette opportunit, et selon quelles modalits, ainsi que lexercice effectif
de cette fonction de prise de dcision. () Conformment cette dfinition du contrle, une
partie doit la fois avoir la capacit et exercer effectivement la fonction, comme indiqu ci-
dessus, pour exercer un contrle du risque. (Principes OCDE 2015, I-D.2, 1.65).
- LOCDE propose galement comme facteur danalyse la capacit financire assumer le
risque. Lorganisation internationale prcise ainsi [quun] autre facteur pertinent, bien que
non dterminant, pour dterminer si l'allocation des risques dans une transaction contrle
est conforme celle dont seraient convenues des parties indpendantes dans des
circonstances comparables, consiste dterminer si la partie qui supporte le risque a, au
moment o le risque lui est allou, la capacit financire de lassumer. (Principes OCDE 2010,
IX, Partie I, 9.29). Lidentification des parties supportant financirement le risque a, comme la
recherche des parties contrlant le risque, t intgre la troisime tape de lanalyse
fonctionnelle telle quelle est issue du nouveau chapitre I-D des Principes OCDE 2015, qui
prcise quassumer un risque implique de supporter les gains ou pertes potentiels associs
 ce risque, avec pour consquence que cest la partie assumant le risque qui supporte
galement les consquences financires et autres si le risque se ralise. (Principes OCDE
2015, I-D.2, 1.63).
1509 Consquences en matire de prix de transfert (Principes OCDE 2010, IX, Partie I, 9.39
9.47). La troisime tape tire les consquences des deux prcdentes tapes. Lorsquil a t
dtermin quun risque a t allou une partie de faon conforme au principe de pleine concurrence,
cette partie devrait ainsi supporter les cots de gestion (que cette gestion soit effectue par cette
partie ou par des prestataires externes, du mme groupe ou indpendants) et dattnuation
(couverture par exemple) ainsi que les pertes quil peut causer. En contrepartie, ce risque devrait tre
compens par un accroissement du rendement escompt (Principes OCDE 2010, IX, Partie I, 9.39). A cet
gard, lOCDE introduit la notion de risque significatif sur le plan conomique qui doit tre assorti
dun potentiel de profits important. Au contraire, un risque qui ne lest pas ne pourrait expliquer la
ralisation dun bnfice substantiel. Selon lOCDE, limportance dun risque dpendra de son
ampleur, de la probabilit de sa ralisation et de sa prvisibilit, ainsi que des possibilits de
lattnuer (Principes OCDE 2010, IX, Partie I, 9.41). Cette notion de risque significatif sur le plan
conomique peut tre rapproche de la notion de risque spcifique conomiquement significatif
du nouveau Chapitre I-D des Principes OCDE 2015 (Principes OCDE 2015, I-D.1.2.1.1, 1.71-1.76).
Enfin, la question de savoir si une mthode de prix de transfert (comme par exemple la mthode
transactionnelle de la marge nette) peut crer un environnement risques rduits, lOCDE rpond par
la ngative en prcisant que: [c]est () la nature plus ou moins risque de lactivit qui doit dicter
la slection de la mthode de prix de transfert la plus approprie, et pas le contraire (Principes OCDE
2010, IX, Partie I, 9.46).