Repenser le Contrat

Sous la direction de

Gregory Lewkowicz et Mikhaïl Xifaras

2009
 SOMMAIRE

Introduction

Repenser le contrat : Droit et philosophie face aux nouvelles pratiques contractuelles

Par Gregory Lewkowicz et Mikhaïl Xifaras

PREMIÈRE PARTIE : LE CONTRAT — APPROCHES HISTORIQUES

I. Conceptualisations du contrat

Le contrat comme lien et comme bien : sur le contrat en droit romain selon Michel Villey
Par Pierre Yves Quiviger

Les contrats du souverain : sur la théorie bodinienne du contrat

Par Thomas Berns

Le contrat comme transfert volontaire de droit : sur le contrat générique chez Thomas
Hobbes
Par Martine Pécharman

La civilité juridique au fondement du contrat ? Sur l’articulation entre contrat et sentiments

moraux chez Adam Smith
Par Ioannis A.Tassopoulos

Les fonctions sociales du contrat : La notion de solidarité contractuelle selon Durkheim

Par Mélanie Plouviez

II. Evolutions historiques du contrat

« From Status to Contract » ? Variations sur un thème trop bien connu

Par Jean-François Kervégan

Le traité international comme figure du contrat : le jeu de l’honneur sous les contrats dans la
doctrine du droit des gens
Par Gregory Lewkowicz

SECONDE PARTIE : LE CONTRAT, NOUVEAUX OBJETS, NOUVELLES QUESTIONS

I. Figures inédites du contrat dans la philosophie politique contemporaine

Du contrat domestique
Par Catherine Larrèrre

Les limites du droit de contracter

Par Emmanuel Picavet et Caroline Guibet Lafaye
Tout n’est pas contractual dans le contrat : Variations sur un theme durkheimien dans la
sociologie américaine
Par Céline Bonicco

II. Evolutions récentes du contrat et droits fondamentaux

Le droit des contrats saisi par les droits fondamentaux

Par Christophe Jamin

La contractualisation des droits de l’homme: de la pratique à la théorie du pluralisme

politique et juridique
Par Ludovic Hennebel & Gregory Lewkowicz

Le devenir contractuel du « Global Compact »

Par Thomas Berns et Laurence Blésin

III. Le contrat et la loi

La contractualisation des obligations légales: la figure du “contrat pédagogique”

Par Judith Rochfeld

Quand les parties font leur loi : réflexion sur la contractualisation du pouvoir judicaire
d’interprétation
Par Geneviève Helleringer
LES AUTEURS

Thomas Berns est chargé d’enseignement en philosophie à l’Université Libre de Bruxelles et à

l’Université de Liège et chercheur au Centre de philosophie du droit de l’Université Libre de
Bruxelles. Il est l’auteur de Violence de la loi à la Renaissance (Paris, Kimé, 2000), Droit,
souveraineté et gouvernementalité (Paris, Léo Scheer, 2005), et le co-auteur de Responsabilités des
entreprises et corégulation, (Bruylant, Bruxelles, 2007). Il a dirigé Le droit saisi par le collectif
(Bruxelles, Bruylant, 2004), Humanités (Bruxelles, Ousia, 2005) et Philosophie de l’impôt (Bruxelles,
Bruylant, 2006).

Laurence Blésin est docteur en Philosophie et lettres de l'Université catholique de Louvain et

chercheuse au Centre de Philosophie du droit (Université de Louvain) ; elle a publié Ethique réflexive
et théorie de la norme, Essai à partir de Jean Ladrière, à paraître chez Olms Verlag.

Céline Bonicco est ancienne élève de l'Ecole Normale Supérieure (Ulm), agrégée de philosophie,
titulaire d'un DEA en philosophie, ancienne monitrice de philosophie à l'Université Paris 1, boursière
de la Fondation Thiers. Doctorat de philosophie en cours sous la direction du professeur Laurent
Jaffro: "Sympathie et interaction. Une lecture croisée de David Hume et Erving Goffman".

Caroline Guibet-Lafaye est actuellement chargée de recherche à l’Institut Supérieur de Philosophie

de l’Université Catholique de Louvain-la-Neuve, a participé pendant deux ans au programme européen
« Applied Global Justice » (Cinquième Programme Cadre de la Commission Européenne, HPRN-CT-
2002-00231), qui l’a conduite à effectuer des séjours à l’Institut Philosophique du Centre Supérieur de
la Recherche Scientifique (CSIC) de Madrid et au Centre d’Ethique de l’Université de Zurich (Suisse).
Elle est l’auteur de deux ouvrages de philosophie morale et politique : La justice comme composante
de la vie bonne, PUL, 2006 et Justice sociale et éthique individuelle, PUL, 2006 et de plusieurs
ouvrages consacrés à Kant et Hegel, dont L’esthétique de Hegel (L’Harmattan, 2003) et Kant, Logique
du jugement esthétique(L’Harmattan, 2004). Elle a également écrit de nombreux articles sur des
questions de justice sociale et de redistribution.

Geneviève Helleringer est allocataire doctorante à l’Université de Paris 1 où elle poursuit sa thèse
sous la direction de Laurent Aynès sur le thème « volonté et engagement ». Elle est diplômée en droit
privé de l'université Paris I. Titulaire d'un “ juris doctor ” de l'université de Columbia, New York et
affiliated graduate de l'université d'Oxford (St John's college). Admise au barreau de Paris et de New
York. Par ailleurs, ancienne élève de l'ESSEC et de Sciences-Po Paris.

Ludovic Hennebel est docteur en Droit, diplôme de l’institut international des droits de l’homme
René Cassin et chercheur à la Faculté de Droit de l’Université Libre de Bruxelles. Il est collaborateur
scientifique au Fonds National de la Recherche Scientifique et Global Research Fellow à la Faculté de
Droit de l’Université de New York. Membre de la Société Européenne de Droit International, il a
publié de nombreux articles et ouvrages parmi lesquels : (avec E. Bribosia), Classer les droits de
l’homme, Bruxelles, Bruylant; La convention américaine des droits de l’homme, Bruylant, 2007 ; La
jurisprudence du comité international des droits de l’homme, Bruxelles, Bruylant, 2007.

Christophe Jamin est docteur en droit de l’Université Paris I Panthéon-Sorbonne et agrégé de droit
privé et sciences criminelles. Ancien membre de l’Institut universitaire de France, il est aujourd’hui
professeur à Sciences po où il dirige le master de droit économique. Il a notamment publié La
Doctrine (Dalloz, 2004, avec Ph. Jestaz), Les effets du contrat (LGDJ, 3e éd., 2001, avec J. Ghestin et
M. Billiau) et co-dirigé (avec D. Mazeaud), Les clauses abusives entre professionnels (Economica,
1998), L’unilatéralisme et le droit des obligations (Economica, 1999), L’harmonisation du droit des
contrats en Europe (Economica, 2001) et La nouvelle crise du contrat (Dalloz, 2003).

Jean-François Kervégan est professeur à l'Université Paris 1 / Panthéon-Sorbonne et membre de

l'Institut Universitaire de France (chaire de philosophie de la normativité). Il a créé et dirigé à Paris 1
l'équipe de recherches "Normes, Sociétés, Philosophies" (NoSoPhi), puis l'équipe "Philosophies
contemporaines" qui intègre la précédente. Il a notamment publié Hegel, Carl Schmitt. Le politique
entre spéculation et positivité (PUF, 1992; rééd. PUF, coll. Quadrige, 2005), Hegel et l'hégélianisme
(PUF, coll. Que Sais-je?, 2005), L'effectif et le rationnel. Hegel et l'esprit objectif (Vrin, 2007). Ses
travaux actuels portent sur la philosophie contemporaine du droit, qu'il interroge à partir d'une longue
fréquentation de Kant et de Hegel. Il prépare un ouvage consaré aux rapports entre droit et éthique.

Catherine Larrère est professeur à l'Université de Paris I-Panthéon-Sorbonne. Spécialiste de

philosophie morale et politique, elle a développé sa réflexion et sa recherche dans deux directions :
l’histoire des théories politiques et économiques à l’époque moderne et les questions éthiques et
politiques liés à la crise environnementale et au développement des nouvelles technologies (protection
de la nature, prévention des risques, développement des biotechnologies). Elle a publié notamment :
L'Invention de l'économie. Du droit naturel à la physiocratie (Paris, PUF- collection Léviathan-1992) ;
Les philosophies de l’environnement (Paris, PUF-collection Philosophies – 1997) ; Actualité de
Montesquieu (Paris, Presses de Sciences PO, 1999) ; en collaboration avec Raphaël Larrère, Du bon
usage de la nature. Pour une philosophie de l'environnement (Paris, Aubier - collection Alto –1997),
et, parmi les ouvrages collectifs qu’elle a dirigés, La crise environnementale (avec Raphael Larrère,
éditions de l’INRA, 1997) et Nature vive (MNHN-Fernand Nathan, 2000)

Gregory Lewkowicz est chercheur au Fonds National de la Recherche Scientifique et au Centre

Perelman de philosophie du droit de l’Université Libre de Bruxelles. Il est co-titualire de la Chaire
« Droit, Gouvernance et Développement Durable » aux Facultés Universitaires Saint-Louis. Il a
enseigné la philosophie politique à l’Université Libre de Bruxelles et à la philosophie du droit à
l’Université d’Artois. Il est Secrétaire de la société belge de philosophie, membre de la société
européenne de droit international ainsi que de l’association internationale de théorie du droit. Il est
secrétaire de la collection « Penser le droit » et dirige la collection « Magna Carta ». Il a publié
plusieurs ouvrages et articles dont récemment en tant que co-auteur Responsabilités des entreprises et
corégulation, (Bruylant, Bruxelles, 2007) et Juger les droits de l’homme : Europe et Etats-Unis face à
face (Bruxelles, Bruylant, 2008).

Martine Pecharman, ancienne élève de l'ENS, est chercheur au CRAL, Centre de Recherches sur les
Arts et le Langage, UMR CNRS-EHESS. Elle est spécialisée en histoire de la philosophie moderne et
philosophie du langage. Ses travaux ont porté principalement sur les logiques du 17ème siècle
(Hobbes, Port-Royal). Elle termine en ce moment avec Jean-Claude Pariente une édition annotée de
l'Essai sur l'Origine des connaissances humaines de Condillac (à paraître chez Vrin en 2008). Parmi
ses contributions à l'étude de la philosophie politique, on peut citer une édition d'un texte de Bayle
(Supplément du Commentaire Philosophique, PUF, 2002), une étude du Projet de paix perpétuelle de
Kant (Belin, 2002) et l'édition de la traduction du Léviathan latin de Hobbes laissée inachevée par
François Tricaud (Vrin, 2004).

Emmmanuel Picavet a étudié la philosophie et les sciences économiques aux Universités Panthéon-
Sorbonne et Paris-Sorbonne (et aussi à l'Ecole Normale SupÉrieure de Paris et à l'Ecole des Hautes
Etudes en Sciences Sociales). Agrégé et docteur en philosophie, il consacre l'essentiel de ses travaux à
la théorie des droits, des normes et des institutions. Maître de conférences en philosophie politique à
l'Université Panthéon-Sorbonne, il enseigne également la philosophie des sciences sociales dans le
PhD de l'ESSEC (Cergy-Pontoise). Il dirige actuellement, au sein de l'Équipe "Philosophies
contemporaines" de son Université, le projet DELICOM de l'Agence Nationale de la Recherche,
consacré à l'étude de l'interaction entre délibération, dialogue et stratégie dans les rapports entre
institutions politiques ou politico-économiques (http://epi.univ-paris1.fr/delicom). Il a notamment
publié : Approches du concret (Paris, Ellipses, 1995), Choix rationnel et vie publique (Paris, PUF,
1996), Kelsen et Hart: la norme et la conduite (Paris, PUF, 2000). En 2007, il a été lauréat de la
fondation Asgard pour la coopération scientifique franco-norvégienne et l'un de ses articles a été
distingué par un prix de l'Association Canadienne Droit et Société.Il dirige, avec Alain Marciano, la
"Revue de philosophie économique/ Review of Economic Philosophy" et il est membre du Comité
National de Réflexion Ethique sur l'Expérimentation Animale."
Pierre-Yves Quiviger Ancien élève de l'Ecole normale supérieure de la rue d'Ulm, agrégé et docteur
en philosophie (Paris I), licencié en droit (Paris I), Pierre-Yves Quiviger, après avoir enseigné aux
Universités de Nice et de Besançon, est Maître de conférences de philosophie à l'Université Paris I-
Panthéon Sorbonne où il enseigne la philosophie du droit. Il y dirige aussi le Groupe d'études
sieyèsiennes et y est responsable de la bilicence droit-philosophie. Il a publié aux éditions Dalloz une
édition critique d'oeuvres de Sieyès (Essais sur les privilèges et autres textes, 2007). Il est aussi
l'auteur de Le principe d'immanence. Métaphysique et droit administratif chez Sieyès (Honoré
Champion, sous presse). Il a dirigé avec le Professeur Thierry Martin le volume Action médicale et
confiance (PUFC, 2007) et avec le Professeur Jean Salem et Vincent Denis : Figures de Sieyès : droit,
histoire, philosophie (Publications de la Sorbonne, 2007).

Mélanie Plouviez est agrégée de philosophie et ATER à l’Université Paris I Panthéon-Sorbonne. Elle
effectue une thèse de philosophie intitulée « Norme et normativité dans la sociologie d’Emile
Durkheim » sous la direction de Jean-François Kervégan. Elle est lauréate de la bourse Louis-Forest
en Lettres et Sciences humaines (bourse de la Chancellerie des Universités de Paris, 2007). Elle a co-
écrit avec Frédéric Keck Le vocabulaire de Durkheim (Paris, Ellipses, 2008). Elle a publié « De la
science positive de la morale à la morale sociologique. Paul Bureau, lecteur de Durkheim », in Les
Etudes Sociales, n° 141, 1er semestre 2005, p. 89-120, ainsi que « Reproductions et transformations
sociales dans la sociologie d'Emile Durkheim », Klésis - Revue philosophique, n°6/2 « Philosophie et
sociologie », janvier 2008, p. 6-26.

Judith Rochfeld est Agrégée de droit privé, Professeur de droit privé, Université Paris 1- Panthéon-
Sorbonne. Elle est Membre du groupe de recherches sur le droit privé communautaire existant,
"Acquis communautaire" (Réseau d’excellence de l’Union européenne, 6e PCRD). Co-directrice de
l'atelier de droit des obligations comparé, UMR de droit comparé, CNRS-Paris 1 Panthéon-Sorbonne,
UMR n°8103, Membre du groupe de rédaction de l’Avant-projet de réforme du Code civil, Projet
Catala, Rapport sur la réforme du droit des obligations, remis au Ministre de la Justice le 22
septembre 2005 : rédaction de la Section V – De l’inexécution (art. 1157 à 1161), La documentation
française, 2006. (2004-2006), membre du groupe de travail sur le droit des obligations et de la
prescription auprès du Conseil supérieur du Notariat. Elle tient la chronique du droit des obligations à
la Semaine juridique, celle de Législation comparée en matière de droit privé à la Revue Trimestrielle
de droit civil, et celle de Sources du droit des contrats à la Revue des contrats. Elle est par ailleurs
l’auteur de nombreux ouvrages et articles touchant au droit des contrats, parmi lesquels Cause et type
de contrat, préface J. Ghestin, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, t. 311, 1999 (ouvrage couronné du
Prix Henri Capitant et du Prix André Isoré), Les notions fondamentales de droit privé, PUF, coll.
Thémis, à paraître, avec E. Jeuland, Droit des consommateurs et procédures spécifiques en Europe,
Journée d’étude, Faculté Jean Monnet, 10 déc. 2004, Ed. techniques et juridiques, 2005 ; avec C.
Aubert de Vincelles, L’Acquis communautaire. Les sanctions de l’inexécution du contrat, travaux de
l’Atelier français du Groupe européen de recherches sur le droit privé communautaire en vigueur, dit
Groupe « Acquis communautaire », Economica, coll. Etudes juridiques, n° 26, 2006.

Ioannis Tassopoulos (LL.B. Universite d'Athenes, LL.M., S.J.D. Duke University School of Law) est
professeur associé a l'Université d'Athènes, ou il enseigne le Droit Constitutionnel et la Théorie du
Droit. Il est membre du conseil de rédaction de la Revue de Philosophie du Droit Isopoliteia. Il est
l’auteur de nombreux ouvrages et articles d’histoire de la pensée juridique, de philosophie du droit, de
droit constitutionnel et de droit administratif, parmi lesquels L'élément éthicopolitique de la
Constitution (Athènes, 2001) et La société et la Constitution en Grèce: entre enthousiasme politique et
civilité (Athènes 2006). Il prépare actuellement un ouvrage sur la pensée de Adam Smith.

Mikhail Xifaras est ancien élève de l’ENS, agrégé et docteur en Philosophie, agrégé de droit public,
professeur à l’Université d’Orléans, membre junior de l’Institut Universitaire de France (promotion
2006, chaire de philosophie du droit). Lauréat de la Fondation Thiers (1999), du prix Ouverture
Internationale de l’Université Libre de Bruxelles (2003), boursier Marie-Curie de l’Union Européenne
(2003) et boursier Fulbright (2000), il est l’auteur de plusieurs ouvrages, parmi lesquels, en
collaboration avec K. Ohji Eprouver l’Universel (Kimé 1999) La propriété (PUF, 2004), Généalogie
des savoirs juridiques, le carrefour des Lumières, Bruxelles, Bruylant, 2007, en coll. Avec J.-C.
Dupont et Th. Berns, Philosophie de l’impôt, Bruxelles, Bruylant 2006 et de nombreux articles dans le
domaine de la philosophie du droit et de l’histoire de la pensée juridique.
REPENSER LE CONTRAT
DROIT ET PHILOSOPHIE FACE AUX NOUVELLES PRATIQUES
CONTRACTUELLES

Par Gregory LEWKOWICZ et Mikhaïl XIFARAS

Le contrat est un outil conceptuel décisif, commun aux juristes et aux philosophes. Et
pour cause, on peut tout faire avec un contrat : promettre, échanger, établir des rapports de
pouvoir, créer des êtres juridiques, et même des personnes. L'outil n'est pas seulement
polyvalent, il est aussi omniprésent. Il est devenu un véritable instrument de gouvernement 1 .
Il fournit le cadre technique de la régulation de l’environnement 2 , sa place est consacrée dans
le droit de la régulation économique 3 comme dans les procédures d'extension de la portée des
normes publiques aux acteurs privés 4 . Le contrat s’insinue partout, jusque dans les rapports
entre maîtres et élèves sous la forme de la « pédagogie de contrat » 5 , au point qu'il est
désormais courant d'évoquer un mouvement expansif de « contractualisation » qui affecterait
bien entendu les relations de travail 6 , mais aussi les branches du droit les plus naturellement
rétives à l’instrument contractuel, comme le droit pénal 7 ou le droit familial 8 . Aussi, certains
auteurs n’hésitent-ils à diagnostiquer un mouvement général de « contractualisation de la
production normative » 9 , voir l’émergence d’un «Etat contractuel » 10 . Tout porte donc à
croire qu'on assiste aujourd'hui au grand retour du contrat. Reste à saisir la signification
historique profonde de ce phénomène.

1
Voir GAUDIN, J.-.P., Gouverner par contrat, Paris, Sciences Po, coll. « Références », 2007 (2éd) ainsi que pour le monde
anglophone VINCENT-JONES, P., The New Public Contracting: Regulation, Responsiveness, Relationality, Oxford, Oxford
University Press, 2006.
2
ORTS, E.-W., DEKETELAERE, K. (dir.), Environemental Contracts, Comparative Approaches to Regulatory Innovation in the
United States and Europe, Londres - Boston, Kluwer Law International, 2001
3
FRISON-ROCHE, M.-A. (dir.), Les engagements dans les systèmes de régulation, Paris, Presses de Science Po. / Dalloz, coll.
« Thèmes et Commentaires », 2006.
4
FREEMAN, J., « Extending Public Law Norms through Privatization », Harvard Law Review, vol.116, 2003, pp.1285-1352.
5
PRZESMYCKI, H., La pédagogie de contrat, Paris, Hachette Education, coll. "Profession Enseignant, 2003.
6
BESSY, C., La contractualisation de la relation de travail, Paris, LGDJ, coll. "Droit et Société", 2007.
7
ALT-MAES, F., « La contractualisation du droit pénal : mythe ou réalité ? », Revue de science criminelle et de droit pénal
comparé, n°3, 2002, pp.501-515 ; TULKENS, F., VAN DE KERCHOVE, M., "La justice pénale: justice imposée, justice
participative, justice consensuelle ou justice négociée ?" in GÉRARD, PH., OST, F., VAN DE KERCHOVE, M. (dir.), Droit
négocié, droit imposé ?, Bruxelles, Publication des Facultés. Universitaires Saint Louis, 1996, pp.529-579.
8
FENOUILLET, D., (DE) VAREILLES-SOMMIERES, P., La contractualisation de la famille, Paris, Economica, coll. "Etudes
juridiques", 2001 ainsi que pour le monde anglophone WRIGGINS, J., "Marriage Law and Family Law: Antonomy,
Interdependence, and Couples of the Same Gender", Boston College Law Review, vol.41, 2000, pp.265-325.
9
CHASSAGNARD-PINET, S., HIEZ, D., La contractualisation de la production normative, Paris, LGDJ, coll. "Thèmes et
Commentaires", 2008.
10
TROSA, S., Quand l'Etat s'engage: La démarche contractuelle, Paris, Editions d'Organisation, coll. "Service Public", 1999 ;
FREEMAN, J., "The Contracting State", Florida State University Law Review, vol.28, 2000, pp.155-214.
 Faut-il comprendre que l'humanité s'apprête enfin à sortir du joug des anciens statuts ?
Qu'après avoir été longtemps soumis à la loi, dont chacun sait combien elle est dure, les
sociétés humaines inventent et mettent en place un dispositif normatif inédit et plus souple ?
Convient-il plutôt d'inscrire ce mouvement dans l'oscillation perpétuelle entre contrat et
institution qui caractériserait, dans le temps long, le mouvement cyclique propre à l'histoire du
droit 11 ? Au lieu de se risquer à pronostiquer l'ouverture d'un chapitre nouveau d'un Grand
Récit, on optera ici pour une hypothèse modeste : moins que l'avènement d'une ère nouvelle
dans l'histoire des systèmes normatifs, l'évolution contemporaine du contrat pourrait bien
inaugurer une période de grande confusion sémantique. Les nouvelles pratiques qui se veulent
contractuelles remettent profondément en question ce que les juristes appellent « contrat »,
brouillent les significations qui s'attachent habituellement au terme et déstabilisent
profondément la portée des couples conceptuels d'usage courant que sont contrat / loi, contrat
/ statut et contrat / propriété.

Modeste, cette hypothèse est aussi moins spectaculaire : ce n'est pas la première fois,
tant s'en faut, que les pratiques sociales viendraient confondre théories et représentations
courantes du contrat. Pour s’en tenir à la doctrine francophone, depuis le « tournant 1900 » 12 ,
l'histoire de la théorie du contrat est celle de sa crise13 . En ce sens, lorsque dans un article
désormais célèbre, le doyen Battifol évoque en 1968 la – entre guillemets – crise du
contrat 14 , il souligne combien celle-ci est banale. Tout aussi banalement, et là encore depuis
son origine, cette crise du contrat n’a eu de cesse d’interroger le rapport du contrat à la loi et à
la propriété 15 . Plus encore, cette lancinante crise a continuellement été le lieu d’une
interrogation politique sur la nature de la constitution du social, le déclin supposé des statuts,
du « règne de la propriété » et du « gouvernement par la loi » corrélatifs d'une éventuelle
« reféodalisation » des rapports sociaux 16 .

11
Voir BASDEVANT-GAUDEMET, B. (dir.), Contrat ou institution: un enjeu de société, Paris, LGDJ, coll. "Systèmes", 2004.
12
JAMIN, C., « Dix-neuf-cent : crise et renouveau dans la culture juridique » in RIALS, S., ALLAND, D (dir.), Dictionnaire de la
culture juridique, Paris, PUF, 2003, pp. 380-384.
13
Et en particulier, l’histoire de la crise de la théorie classique de l’autonomie de la volonté. Sur cette histoire, nous
renvoyons le lecteur à l’excellente étude de Véronique Ranouil. RANOUIL, V., L'autonomie de la volonté: naissance et
évolution d'un concept, Paris, PUF, 1980.
14
BATTIFOL, H., « La ‘crise du contrat’ et sa portée », Archives de philosophie du droit, t.XIII, 1968, pp.13-30.
15
Comme en témoigne éloquemment le titre de l’important ouvrage publié par Gaston Morin en 1927 « la loi et le contrat.
La décadence de leur souveraineté ». MORIN, G., La loi et le contrat. La décadence de leur souveraineté, Paris, Félix Alcan,
1927.
16
En ce sens, comparer LEFEBVRE, J. (dir.), L’hypothèse du néo-féodalisme. Le droit à une nouvelle croisée des chemins,
Paris, PUF, coll. « Ceprisca », 2006 avec les intuitions de Pound dans POUND, R., « The New Feudalism », American Bar
Association Journal , vol.16, 1932, p.553 et sqq. Sur l’hypothèse d’une reféodalisation du droit, voir également, SUPIOT, A.,
Homo Juridicus. Essai sur la fonction anthropologique du droit, Paris, Seuil, coll. « La couleur des idées », 2005, pp.164-
175.
 Aussi, nous demandera-t-on, pourquoi faire aujourd’hui un événement intellectuel de
ce qui semble s’assimiler, au mieux, à l'agitée, fatale et lassante condition de la théorie du
contrat en régime moderne et, au pire, à la rumination d’un débat éculé ? Incontestablement,
malgré ce que pourrait laisser entendre le choix du titre du présent ouvrage, la grandiloquence
et l'héroïsme théoricien ne sont guère de mise. Il y a plus d'un siècle déjà que la théorie du
contrat n'est plus une forteresse dogmatique assiégée. Il reste pourtant que la situation actuelle
est originale à bien des points de vue. S’il y a certes crise, comme d'habitude est-on tenté
d'ajouter, celle-ci est, contrairement aux précédentes, une crise de croissance, et c'est la
première depuis bien longtemps.

Dans un article publié en 1971, L. Simont mettait ainsi en exergue l’opinion

majoritaire, et néanmoins erronée, de la doctrine d’après guerre annonçant la disparation du
contrat ou, à tout le moins, son progressif remplacement par des relations de droit public 17 ,
constatant ainsi le triomphe de l'idée déjà ancienne du déclin de la forme contractuelle.
Quelques décennies plus tard, non seulement la forme contractuelle n'a pas disparue, mais il
semble bien qu'elle se soit démultipliée, diversifiée et disséminée dans les diverses branches
du droit, imposant un démenti brutal à l'opinion des Ripert, Savatier, Josserand et autres
Morel. La crise actuelle du contrat ne serait donc pas celle à laquelle nous sommes habitués,
mais bien plutôt, comme l’annoncent certains, une « nouvelle crise du contrat » 18 . En quoi
réside cette nouveauté ?

Les crises précédentes tenaient à l'exigüité dogmatique des définitions du contrat

assises sur le principe de l'autonomie de la volonté, subissant un siècle durant l'assaut de
pratiques sociales porteuses de nouveaux langages juridiques (celui des rapports de travail, de
la concurrence, des droits fondamentaux, etc.) incapables de s'établir sur une base aussi
étroite. La crise actuelle tient, à l'inverse, à l’étonnante largesse des diverses
conceptualisations du contrat en usage dans la pratique et à l'imbroglio sémantique qui en
découle, un peu comme si, victime de son succès récent, la notion de contrat subissait le
destin de ces gros concepts normatifs et mous qui — à l'instar de la « propriété », de la
« représentation » ou de la « démocratie » — finissent par ne plus rien vouloir dire.

17
SIMONT, L., "Tendances et fonctions actuelles du droit des contrats" in Renaissance du phénomène contractuel, La Haye,
Martinus Nijhoff, coll. "Collection Scientifique de la Faculté de Droit de Liège", 1971, pp.487 et sqq., spécialement p.489.
18
JAMIN, C., MAZEAUD, D., La nouvelle crise du contrat, Paris, Dalloz, coll. « Thèmes et commentaires », 2003.
 Sans doute peut-on interpréter la situation présente comme un symptôme de la
décadence de la science juridique et cultiver la nostalgie du paradis dogmatique perdu. On
peut aussi estimer que l'absence de théorie générale du contrat et l'extrême dissémination du
terme ouvrent une période d'instabilité qui est aussi une période d'opportunité, pour les
praticiens et les justiciables d'abord, mais aussi pour les sciences juridiques et la philosophie.
Il ne s'agit plus en effet de sauver le contrat, ni de penser au delà de lui, mais – plus
modestement – de le repenser.

Encore fallait-il s'en donner les moyens en réunissant les compétences juridiques et
philosophiques requises, au risque de raviver un conflit des Facultés jamais vraiment éteint.
Fort Heureusement, le risque a été calculé puisque le présent ouvrage est le fruit d'un travail
collectif de longue haleine, élaboré dans un cadre institutionnel particulièrement adapté à cet
exercice, à savoir, la rencontre entre les chercheurs de deux centres d’excellence européens
rompus aux parcours des confins de la philosophie et du droit (le Centre de Philosophie du
droit Chaïm Perelman de l’Université Libre de Bruxelles, et l’équipe Normes, Sociétés,
Philosophie de l’Université de Paris I – Panthéon Sorbonne).

L'objet de cette rencontre était de mettre en œuvre une ambition scientifique encore
largement inédite en France qui consiste à mobiliser les outils les plus rigoureux de
l’interprétation philosophique pour éclairer un objet juridique concret, appréhendé dans sa
dimension proprement technique. En tout état de cause, les « effets de bougé » de la notion de
contrat sont nécessairement mieux observés par les praticiens du droit et, sans doute, la
réflexion philosophique permet-elle, au prix de détours inattendus, d’associations
conceptuelles improbables et de croisements disciplinaires audacieux, de contribuer à
l’émergence de solutions théoriques nouvelles. C'est du moins le pari collectif des auteurs de
ce livre.

Pour y parvenir, il fallait d’abord se donner l’occasion de revisiter certaines grandes

conceptualisations du contrat. Plutôt que de faire œuvre historienne et de retracer dans le
détail les sources de la philosophie du contrat 19 , il nous a semblé plus opportun d’analyser,
dans la première partie de cet ouvrage, les doctrines classiques les plus pertinentes pour saisir

19
Pour une étude approfondie de cette question, on se reportera à GORDLEY, J., The Philosophical Origins of Modern
Contract Doctrine, Oxford, Clarendon Press, 1991.
les transformations contemporaines de l’instrument contractuel. En outre, il nous a fallu
revisiter certains grands récits de l’évolution historique du contrat en droit interne et
international. C'est ainsi que Pierre-Yves Quiviger nous invite à repenser le contrat comme
une forme spécifique d’obligation qui se conçoit comme une chose plutôt que comme une
relation subjective, s'appuyant pour ce faire sur les travaux que Michel Villey a consacré au
droit romain, dans lequel le contrat apparaît comme un rapport spécifique d’obligation, dont la
portée est circonscrite aux rapports du créancier à son débiteur. Quant à lui, Thomas Berns
met en évidence, par une analyse de la théorie bodinienne, la rupture qu’opèrent les théories
modernes du contrat avec le formalisme du droit romain et, plus généralement, avec toute
tentation de suppléer par des formalités au pouvoir contraignant de la parole donnée. Le
contrat, explique-t-il, n’a pu devenir la forme générique et abstraite que nous connaissons que
par l’insistance moderne sur le fait que la parole, seule, engage. Encore faut-il ajouter que
cette généricité et cette « horizontalité » pure des rapports contractuels n’est pensable qu’au
prix de l’existence d’un gardien des promesses : le Souverain. Cette dépendance de la forme
contractuelle à la figure du Souverain est remarquable chez Hobbes, comme le souligne
Martine Pécharman au terme d’une minutieuse analyse du corpus hobbésien. La
désolidarisation entre les promesses et leur exécution que supposent les accords portant sur le
futur n’est pensable que sous le bénéfice d’un garant de la réalité des volontés des
cocontractants. Le Souverain est, chez Hobbes, cet opérateur qui permet de tenir des « paroles
au futur » pour de « véritables volontés ». Toutefois, la figure moderne du contrat ne saurait
uniquement être indexée à la présence du Souverain. Elle suppose également une forme
spécifique de lien social. C’est ce qu’indique Ioannis Tassopoulos dans son analyse du contrat
chez Adam Smith. Pour le penseur écossais, un lien intime unit l’obligation contractuelle et
une forme de sociabilité que I. Tassopoulos identifie à la « civilité juridique ». Autrement dit,
la théorie du contrat ne peut faire l’économie d’une forme de solidarité sociale. L’étude de la
théorie Durkheimienne de la « solidarité contractuelle » par Mélanie Plouviez abonde en ce
sens en soulignant la dépendance du contrat au sentiment moral de sympathie et, en dernier
ressort, à la société elle-même qui fonde sa force obligatoire.

Si une reconceptualisation du contrat nécessite de faire retour sur la notion

d’obligation et d’identifier les liens entre engagement contractuel, confiance et solidarité
sociale, encore faut-il également appréhender de manière critique les grands récits auxquels
s'attache généralement le destin moderne de la notion de « contrat ». C’est ce à quoi nous
invite Jean-François Kervégan dans une réflexion érudite et critique de Henry S. Maine, à qui
l'on doit la thèse, aux allures de philosophie de l’histoire, de la substitution moderne du statut
par le contrat. C’est ce que propose ensuite Gregory Lewkowicz analysant l’analogie civiliste
en droit international qui propulse le traité international en figure particulièrement éminente
du contrat.

A cette première phase d’investigation conceptuelle succède un ensemble de

contributions destinées à cerner les nouveaux objets et questions de la théorie du contrat.

En premier lieu, il s'agit de mettre à jour certaines figures inédites du contrat telles
qu’elles apparaissent dans les travaux de philosophie politique contemporaine, dans la mesure
où ces figures, pour être sans aucun doute en décalage par rapport au monde juridique, sont
non moins certainement une des sources présente et future de l’imagination des juristes. Ainsi,
il faut certainement compter parmi les figures les plus originales du contrat qu’elle met en
scène, les contrats entre hommes et animaux. Ces contrats dits « domestiques » font l’objet
d’une présentation et d’une analyse approfondie par Catherine Larrère. Ces contrats très
particuliers – qui ouvrent la voie à la question du droit des animaux – ont l’avantage
d’interroger la figure du contrat à partir de sa limite : le contrat d’esclavage. Ils conduisent
également naturellement à une interrogation sur les limitations du droit de contracter. Tout
peut-il faire l’objet de transactions ou existe-il, au contraire, des justifications rationnelles à
certaines limitations du droit de contracter ? Cette délicate question est traitée par Emmanuel
Picavet et Caroline Guibet Lafaye. Partant d’une critique de la thèse libertarienne selon
laquelle tout accroissement de la liberté contractuelle est un bien, ils démontrent que la
limitation de cette liberté peut s’avérer souhaitable lorsque celle-ci conduirait à restreindre la
faculté d’un contractant d’influencer par ses actions sa situation future, à détériorer
irrémédiablement la situation de certains agents ou, encore, à produire des effets adverses
importants à des tiers au contrat. Autrement dit, le contrat ne saurait être le concept
hégémonique qui permet de rendre compte de toutes les relations sociales. Il offre néanmoins
de précieuses ressources pour penser l’action sociale. Céline Bonicco le démontre dans son
étude de la refonte particulièrement originale de la figure contractuelle opérée par la
sociologie interactionniste américaine à travers les notions d’engagement conjoint et de work
face. En étudiant l’usage de la notion de contrat chez Margart Gilbert puis chez Erving
Goffman, elle met en évidence les conditions sous lesquels la notion de contrat peut demeurer
un instrument conceptuel utile au sein de théories qui font pourtant la part belle à une
normativité toujours déjà là, non voulue, et donc, à première vue, incompatibles avec les
présupposés fondamentaux de la notion de contrat.

En second lieu, les contributeurs ont cherché à exposer les interactions actuelles entre
droit des contrats et droits fondamentaux et les enjeux théoriques de la mutuelle
compénétration des rapports entre loi et contrat. Ils mettent ainsi en exergue les turbulences
auxquelles l’objet « contrat » est soumis du fait de l’influence extérieure d’une branche
spéciale du droit, de la nature particulière des obligations qu’il comporte, du type de
normativité nouvelle dont il relève ou encore des objectifs inattendus qu’il est censé servir. A
la lecture de ces contributions, il apparaît que le droit positif n’a rien a envié aux figures
originales du contrat qui peuplent le monde de la philosophie politique. Les interactions entre
droits fondamentaux et droits des contrats sont là pour en témoigner. Tout d’abord, dans un
texte particulièrement riche, Christophe Jamin s’interroge sur les effets de l'importation du
langage des droits de l’homme en droit français des contrats et sur le travaille de sape que la
logique des droits fondamentaux fait subir au « cœur » supposé de ce droit. Comme en écho à
cette étude, la contribution de Ludovic Hennebel et Gregory Lewkowicz cherche à cerner les
effets de l'introduction de logiques contractuelles dans le champ des droits fondamentaux,
décrivant ainsi un mouvement de contractualisation des droits de l’homme qui produit des
situations juridiques parfois déconcertantes que seule une approche en termes de pluralisme
juridique permet d'élucider. Quant à Thomas Berns et Laurence Blésin, ils étudient le
« Global Compact », considéré comme un instrument politico-juridique inédit de promotion
des droits fondamentaux, inscrit dans une logique contractuelle spécifique qui délimite un
régime normatif fondé sur la « véracité » et non plus sur la vérité.

Enfin, les deux dernières contributions de cet ouvrage font retour sur la question des
rapports entre loi et contrat. Judith Rochfeld s’emploie à étudier la contractualisation de
certaines dispositions législatives dans le cadre des contrats dits « pédagogiques ». Pointant la
dimension quasi-tutélaire de certains usages de la contractualisation, elle analyse les
difficultés juridiques que soulève l’usage du contrat comme instrument de réalisation des
obligations légales. Plus fondamentalement, elle met ainsi en évidence l’inversion des
rapports de dépendance entre la loi et le contrat auquel donne lieu ce recours au contrat
comme instrument de gouvernement. Finalement, Geneviève Helleringer étudie l’inclusion au
sein des contrats de « clauses d’interprétation » dans lesquelles elle voit une forme de
contractualisation du pouvoir judiciaire d’interprétation. Bien que parfois mise en échec, cette
pratique vient brouiller les rapports, semblait-il évident, entre l’office du juge et la loi des
parties.

Au terme de ce parcours entre droit et philosophie, le lecteur mesurera la difficulté de

la tâche d’une reconceptualisation adaptée aux nouveaux visages du contrat. Il n’en tirera pas
la formule d’une « nouvelle théorie du contrat », ni mêmes la méthode qui permettrait une
nième reconstruction de cette théorie. Mais peut être aura-t-il renouvelé un peu sa boîte à
outils conceptuels et se trouvera en meilleure position pour appréhender les montages
contractuels inédits qui se déploient déjà sous nos yeux. C’est du moins le souhait et
l’ambition des auteurs, la raison pour laquelle ils ont cherchés à réunir des philosophes assez
versés dans les affaires juridiques pour en comprendre la dimension technique et des juristes
assez théoriciens pour se donner le temps du détour conceptuel. Une telle réunion est une
gageure qui, à elle seule, ne suffit peut-être pas à faire de cet ouvrage un événement, mais
certainement une aventure.

Cette aventure n’aurait pas été possible si elle n'avait bénéficié de l’esprit d’initiative
et de l'engagement actif, créatif et constant de Benoît Frydman, Directeur du Centre de
Philosophie du droit Chaïm Perelman de l’Université Libre de Bruxelles, et de Jean-François
Kervégan, Directeur de l’équipe Normes, Sociétés, Philosophie de l’Université de Paris I –
Panthéon Sorbonne, ainsi que de l’implication généreuse de Mélanie Plouviez dans
l’organisation des rencontres dont le présent volume est le résultat et de l’assistance de
Valérie Klein et de Karine Pluberg dans la mise en forme du manuscrit. Et comme il ne suffit
pas de vivre des aventures pour les faire partager, il fallait encore que celle-ci trouvât un
débouché éditorial. Les conseils avisés de Christophe Jamin, la curiosité et la générosité de
Philippe Jestaz, l'hospitalité des éditions Dalloz y ont pourvu. Que chacun d'entre eux trouve
ici l'expression de la grande reconnaissance des auteurs.

.
PREMIÈRE PARTIE : LE CONTRAT — APPROCHES HISTORIQUES
I. Conceptualisations du contrat
LE CONTRAT COMME LIEN ET COMME BIEN
SUR LE CONTRAT EN DROIT ROMAIN SELON MICHEL VILLEY

Par Pierre Yves QUIVIGER

Il peut paraître étrange que n’étant ni juriste ni romaniste, mais simplement

philosophe, je puisse aborder un tel sujet. Si je dis cela en préambule, ce n’est pas, enfin pas
seulement, pour me dédouaner et chercher à excuser les approximations, ignorances,
confusions qui risquent d’émailler mon propos. Si je dis cela c’est pour une raison plus
profonde, à savoir que mon analyse s’inscrit, et s’inscrit seulement, dans le champ
académique de la philosophie. Cela revient à déplacer le problème, me direz-vous. Pourquoi
aller chercher dans le champ du droit, a fortiori dans le champ du droit romain, matière à une
réflexion extérieure à ce champ ? Je répondrais simplement, par provocation, que la
philosophie fait son miel de ce qu’elle veut, selon son bon plaisir ; je répondrais aussi, plus
sérieusement, que la philosophie fait son miel de ce que lui est utile, heuristique, de ce qui
l’aide à penser. Et ce que disent les juristes sur le contrat la passionne, même quand elle ne les
comprend pas tout à fait. Et ce que disent les jurisconsultes romains sur le contrat la passionne
peut-être encore plus, si elle a l’idée d’aller y regarder. Mais il ne s’agit pas pour moi ici, car
ce serait un autre travail, dépassant mes forces, d’étudier le contrat en droit romain, ni même
de présenter l’usage philosophique que l’on peut faire des notions (car ce sont des notions
bien plus que des concepts, comme souvent en droit) du droit romain dans le domaine
contractuel ; non, ce dont il s’agit ici, c’est de l’usage philosophique que l’on peut faire de
l’analyse conduite par Michel Villey à propos du contrat en droit romain. Je n’exposerai donc
pas, sinon par la bande, les subtils catégories et sous-catégories du contrat en droit romain, ni
l’évolution du contrat à travers l’histoire, longue et sinueuse, du droit romain : histoire du
reste inégalement connue des savants, faute de sources absolument fiables pour le droit
primitif, mais qui montre de grands changements, en particulier sur la question du
consensualisme et des vices du consentement (entre autres). Je ne discuterai pas non plus,
sinon incidemment, la question de la valeur scientifique de la description villeyienne du droit
romain (il faudrait pour cela être historien du droit romain, comme Giovanni Pugliese 20 ou
plus récemment Yan Thomas, pour montrer la force et, surtout, les limites de son approche),
20
PIUVESE, G., « Res corporales » e « res incorporales » e il problema del diritto soggettivo », RISG, 5 (1951), p. 237-274
repris dans les Studi in onore di Vincenzo Arangio Ruiz et en fac-similé au tome 3 des Scritti giuiridici scelti, Pubblicazioni
della Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Camerino, Jovene Editore, 1985 [sur « L’idée du droit subjectif et les
systèmes juridiques romains », Revue historique de droit français et étranger et « Du sens de l’expression jus in re en droit
romain classique », Mel. De Visscher ; voir recension précédente dans Revue historique 1946-47, p. 125 sq]
je discuterai encore moins les mérites ou l’originalité de l’approche de Villey par rapport à
d’autres lectures, comme celle des Pandectistes allemands. Si je précise ainsi lourdement les
choses, en ayant l’air de broder non sur des « mondes possibles » leibniziens, mais sur des
« exposés possibles » que je ne ferai pas, c’est tout simplement parce que je crois que
l’approche minuscule que j’ai choisie, approche par le « petit bout de la lorgnette » pour ainsi
dire (ce que pense UN romaniste français, et pas le plus représentatif, et pas le moins contesté,
d’une question peut-être mineure du droit romain, le contrat), met en lumière un certain usage
du travail juridique par le champ philosophique. Voilà pour ce qu’on pourrait appeler le
domaine de définition, comme disent les mathématiciens, de mon propos. Un mot encore,
pour en finir avec ce préambule méthodologique, sur le sens de cette démarche. Il me semble
que le droit romain peut nous instruire aujourd’hui – Villey avait donné comme sous-titre à
son Que sais-je ? « Le droit romain – son actualité ». Villey considérait que le droit civil de
notre temps était très proche, en particulier dans le domaine contractuel, du droit romain, alors
même que les praticiens et la doctrine le pensaient marqué par la pensée libérale du XIXème
siècle. Cette proposition peut surprendre car les civilistes revendiquent à la fois l’héritage
libéral et l’héritage romain, en indiquant la continuité de ces deux traditions (le vocabulaire du
Code civil emprunte largement au vocabulaire du droit romain). Villey refuse cette continuité
et y voit une lecture purement rétrospective : le « droit romain » ne préfigure pas selon lui le
Code civil ; cette illusion provient du fait que les juristes du XIXème siècle, et avec eux les
romanistes, ont lu avec des lunettes héritées du XVIIIème siècle (en particulier l’autonomie
de la volonté), les textes romains et les ont ensuite reconstruits de telle manière que la
continuité s’impose.

Nos manuels préfèrent exposer les solutions du droit romain dans le langage du code civil, soit dans le
but pédagogique de ne pas surcharger les méninges des étudiants, soit qu’il demanderait trop d’effort au
maître lui-même de modifier ses catégories coutumières. L’étude du vrai langage romain, des façons de
pensée romaines n’est pas encore très avancée 21 .

Cette analyse de Villey est assez largement contestable, comme Yan Thomas l’a
montré, mais cela ici importe peu. Le point décisif est plutôt que Villey nous indique (et je
crois que là-dessus on peut le suivre sans réserve) qu’il y a dans les nébuleuses notionnelles
du droit romain, dans son vocabulaire déroutant et ses taxinomies dignes d’une encyclopédie
chinoise, de quoi penser le contrat aujourd’hui. Il s’agit alors pour nous, en 2006, de voir

21
Seize essais.
comment faire circuler, dans le champ conceptuel, ces notions et ces principes du droit
romain, revus par Villey : peut-être est-ce tout à fait faux historiquement, tout à fait
anachronique ; il est incontestable que c’est, et heureusement, irrecevable au titre de
contribution à la science du droit romain, mais cela peut avoir un sens en tant que philosophie
du droit d’aujourd’hui, afin de distinguer ce qu’est le droit de ce que les juristes voudraient
qu’il fût :

Et pour ces juristes, qui ne voudraient pas sortir de l’opinion, leur philosophie juridique consiste à se
dire tels qu’ils sont eux-mêmes, complaisamment, se donnant spectacle à eux-mêmes et aux autres de
cette opinion qu’ils font leur. Outre qu’inutile, le spectacle n’est pas de première qualité. Il fait éclater
l’éclectisme, la structure contradictoire de leurs principes fondamentaux. Le contrat garde pour essence
la volonté, individuelle, mais on tempère par le jeu d’un principe contraire les conséquences
inacceptables de cette thèse traditionnelle. Pragmatiquement on se contente de ce compromis. Ce n’est
là que dire de l’opium qu’il a virtus dormitiva. (Carnets, IX, 56)

Après cette défense de principe de la position villeyienne (assez proche, curieusement,

de la position de Deleuze et Guattari dans Qu’est-ce que la philosophie ? qui valorise la
circulation et la création conceptuelle, parfois au détriment de la rigueur sur le plan de
l’histoire de la philosophie : Villey considére, quand on lui reproche la faiblesse de ses
sources prouvant la lecture d’Aristote par les jurisconsultes, qu’il n’est pas, en tant que
philosophe du droit, soumis à des exigences extérieures à la philosophie : si ce qu’il avance
permet de mieux comprendre le droit, qu’importe les incertitudes historiques (sauf pour les
historiens), je passe à quelques unes de ces lectures villeyiennes du contrat en droit romain. A
vous de voir si elles nous aident à comprendre le contrat.

J’ai choisi de présenter quatre aspects de la question – il y en a d’autres. Afin de ne

pas trop me disperser, je me suis concentré sur des questions définitionnelles au détriment des
problèmes liés au régime du contrat, qui sont tout aussi importants mais que Villey a, pour un
mélange de raisons frivoles et profondes, un petit peu négligé. Je commencerai par essayer de
circonscrire le domaine propre au contrat dans le champ juridique romain (I), en examinant
successivement sa place parmi les autres liens de droit (A) puis son inscription dans le droit
privé (au sens contemporain) (B). J’étudierai ensuite l’essence de ce lien contractuel, en
étudiant tout d’abord ses liens avec les notions de convention et de consensualisme (A) avant
de chercher à déterminer si le contrat doit être pensé seulement comme une relation ou bien
plutôt aussi comme une chose (B).
I. DOMAINE DU CONTRAT

Le contrat est loin d’être la forme exclusive du lien juridique dans le monde du droit
romain (A), et il ne saurait constituer avec évidence un modèle pour d’autres formes plus
politiques du contrat, comme le contrat social (B).

A. Le contrat : un lien parmi d’autres

Michel Villey rappelle que la notion même de contrat est relativement tardive et peu
juridique dans un premier temps

L’emploi des termes contractus, contractum ou contrahere dans les textes juridiques romains est
extrêmement flou ; on peut contrahere crimen, culpam, delictum ; un texte de Paul appelle « contrat »
toute espèce d’obligation omnem obligationem (D. 5. 1. 20) ; c’est comme si ces mots empruntés au
langage vulgaire n’appartenaient pas encore tout à fait au langage technique du droit. [« Métamorphoses
de l’obligation », note]

Ce diagnostic rejoint celui de la plupart des romanistes quand bien même

l’organisation des manuels de droit romain pourrait laisser penser le contraire. On remarquera
que les travaux les plus récents (Gaudemet, Lévy/Castaldo) sont sur ce chapitre du
vocabulaire un peu plus prudents que le classique Girard. Dans l’Histoire du droit civil,
(Dalloz, § 441), on lit ainsi :

« les Romains, pendant des siècles, ont pratiqué des actes juridiques, générateurs d’obligations, sans
que ces actes soient regroupés sous la dénomination commune de contrats ; la notion est apparue très
tard. Il s’ensuit que parler de « contrats » à propos de l’ancien droit romain est parfaitement
anachronique, même si l’expression est commode ».

Cette question dépasse la simple querelle de vocabulaire et il convient de situer le

contrat à sa juste place, qui est primitivement nulle. A gros traits, on peut considérer que le
droit romain connaît à l’origine un certain nombre de liens juridiques, liens sanctionnés par la
possibilité d’actions auprès du juge. Regrouper ces liens sous le titre de contrats est abusif car,
d’une part, cela suppose que préexiste une catégorie conceptuelle dont ces différents liens
pourraient dériver ; d’autre part, cela suppose un minimum de proximité entre les deux
réalités que ce même mot désigne, car sinon, cela produit plus de confusion que de clarté. Or,
pour le premier point, ces liens sont forts différents, ce qui conduit à douter de la pertinence
du rapport des espèces de « contrats » à ce genre « contrat », et pour le second point, on voit
mal ce qui permet de rapprocher le vindex (qui est une garantie de la présence du défendeur
pour la comparution en justice) du nexum (conclu per aes et libram, par l’airain et la balance),
ou encore les liens qui naissent par une procédure orale rituelle très formalisée, de ceux qui
s’appuie sur la loi, sans qu’intervienne aucune procédure, comme dans l’antiquum
consortium, dont Lévy et Castaldo indiquent qu’il peut tout aussi bien exister « sans aucun
contrat, entre cohéritiers demeurés en indivision » qu’ « entre étrangers » mettant en commun
leurs biens au moyen « d’une legis actio qui se faisait apud praetorem, devant le préteur » P ;
657. On voit bien (et j’y reviendrai) que l’on ne peut pas regrouper artificiellement tout ce qui
est l’objet d’une convention, car il y a des contrats non conventionnels, même si dans un texte
célèbre, Ulpien (Commentaire sur l’Edit, L. 4 (=D. 2, 14, 1, 3) avance l’opinion du juriste
Pedius, selon lequel tout contrat suppose une convention et un consentement.

Ces liens relèvent tous en revanche d’une catégorie conceptuelle englobante, qui est
celle de l’obligation : il y a, en jeu, des créances et des dettes. Et cette approche permet encore
une fois de « relativiser » en le recontextualisant, l’importance du contrat : car on pourra alors
définir l’ensemble de ces liens, de ces obligations, comme celles qui ne proviennent pas d’un
délit. Elles peuvent provenir de la loi et surtout elles proviennent de la forme, bien que de la
volonté. Mais avant de voir cela, tirons quelques conclusions de cette proximité entre
l’obligation qui naît d’un délit, ou d’une faute (je dois réparer le dommage que j’ai causé), et
l’obligation contractuelle. Villey écrit dans Philosophie du droit, pour montrer l’influence de
la distinction aristotélicienne de la justice distributive et de la justice commutative :

Je vois ici la clé de l’ordre des matières des Traités de droit civil romain : que l’on aie d’abord à traiter
des distinctions entre les « personnes » ou les « choses » (res) découle de la définition de la justice
distributive. Aux commutations ressortit le droit des délits et contrats. Et l’explication du sens de ces
mots : le « délit » n’est pas « l’infraction » à une loi morale (objet de la justice « légale »), mais
l’atteinte injurieuse aux biens ou à la personne d’un particulier, qui demande une peine pour
compensation. Le « contrat » n’est pas défini par la rencontre des « volontés » de deux contractants,
qu’une loi morale obligerait à tenir leurs promesses, c’est une opération d’échange,
« synallagmatique », où doit être sauvegardée l’équivalence des prestations. » (Philosophie du droit,
note du § 44)
 Pour Villey, la question du contrat en droit romain doit être pensée à l’aune de la
question générale de l’obligation : en réalité, ce qui importe, c’est l’équivalence des
prestations – le plus significatif de cet aspect des choses est l’expensilatio, contrat littéral, se
formant par une inscription au livre de compte. Les prestations en jeu peuvent être « remettre
un sac de grains/remettre une somme d’argent correspondant à la valeur d’un sac de grains » :
deux obligations symétriques, liées (c’est ce que signifie le terme synallagmatique, empruntée
au grec sunallagma, qui veut dire échange, commutation). Les prestations en jeu peuvent
aussi être « œil crevé en faisant l’imbécile avec un caillou jeté au hasard/œil crevé devant
témoins à celui qui joue avec des cailloux par un éborgné récent énervé » (même
raisonnement pour deux dents !). Selon Michel Villey, la force du droit romain est de retisser
le lien entre ces deux circulations de prestation ; on peut considérer que ce qui sépare
radicalement ces deux situations, c’est la volonté directe ou indirecte ; ou en d’autres termes,
plus modernes, la liberté contre la responsabilité. Je veux dans le premier cas acheter du blé,
personne ne m’y oblige (je peux manger autre chose que du pain) ; dans le second cas, je ne
veux rien du tout, et surtout pas avoir un œil crevé, mais j’ai néanmoins consenti à vivre dans
un système de droit qui me rend comptable de mes légèretés – y compris quand je joue avec
un caillou pointu. On pourrait ainsi dire que j’ai consenti à avoir l’œil crevé, quand bien
même je ne le souhaitais pas. Pour Villey, le droit romain montre l’absurdité d’une telle
supposition : tout d’abord, je puis blesser autrui sans commettre une faute, par le simple fait
du hasard. Cela voudrait alors dire que j’ai consenti à payer pour tout ce qui découle de mes
actions, fussent-elles involontaires, donc attribuables au hasard, à la fatalité ? Mais alors, il
n’est plus question de « responsabilité » au sens philosophique, mais simplement
d’imputation. Aujourd’hui, on dirait qu’il faut bien donner le nom d’un assureur. N’est-il pas
plus clair de poser la question en termes de permutations ? Il est juste que je paye, non pas
parce que j’aurais accompli une faute, mais parce que je suis la cause, je suis le fait
générateur du préjudice. Il doit y avoir translation d’une partie de mon patrimoine parce que
la fatalité, le hasard ne sont pas solvables ! D’autre part, le droit romain nous montre que bien
souvent ce n’est pas l’échange des consentements qui est la véritable source de la dette, mais
le formalisme : la théorie des vices du consentement a émergé tardivement dans le droit
romain, tout simplement parce que le lien « contractuel » naissait de la procédure, bien plus
que de l’échange « volontaire ». Pour Villey, ce formalisme est encore aujourd’hui prégnant :

S’étonnera-t-on que ces deux principes – que les hommes sont tenus à réparer tous les dommages
résultants de leur faute, et à remplir toutes leurs promesses – se soient si lentement dégagés ? Quand on
 y réfléchit ce genre de principe est très contestable. Il n’est pas si certain que la cité soit obligée de
prêter son concours à toutes les conventions que passent entre eux les simples particuliers ; elle peut
réserver sa justice pour celles qui lui paraissent bonnes et économiquement utiles. Le droit moderne
tend à imposer des types de contrats tout faits (le contrat d’assurance – le contrat de transport – le
contrat de travail) dont les particuliers n’ont pas le droit de s’écarter. Sinon ils ne seraient pas protégés.
Curieux retour au droit romain 22

Par ailleurs, l’inscription du contrat dans la catégorie large des obligations permet de «
démoraliser » le respect du contrat et de le sortir de l’intersubjectivité. Villey écrit ainsi dans
Le droit et les droits de l’homme :

« Ce ne fut pas une moindre erreur, où ne tombèrent pas moins les juristes modernes, de constituer les
obligations juridiques (par nature multilatérales) sur des maximes de moralité subjective : du devoir
qu’aurait l’individu « de tenir ses promesses », on déduisit le consensualisme et la « liberté
contractuelle » ; du prétendu devoir de chacun de « récupérer les dommages commis par sa faute », une
fausse conception de la responsabilité civile (art. 1382). Toutes conséquences qui se sont révélées
intenables. » (p. 97 note)

Un lien juridique, fut-il contractuel, même s’il n’est pas opposable erga omnes,
concerne l’ensemble des individus. Il l’indique d’ailleurs dans ses Carnets, I, 90 : « au
moindre acte juridique tous les hommes sont intéressés ; les liens juridiques de tous « forment
un tissu solidaire ». Il faut apprendre à se dégager de l’abstraction qui ne considère dans un
contrat que les deux « parties » soi-disant en cause. »

Pour finir sur ce premier point, le droit romain doit permettre de distinguer le
formalisme contractuel du littéralisme contractuel : le formalisme peut être l’occasion d’une
action active du législateur pour modérer les effets les plus absurdes du libéralisme, effets qui
peuvent être à l’inverse accentués par le respect de la lettre des contrats, quand cette lettre est
cruelle mais acceptée « volontairement » :

Prémisse : « l’homme doit tenir ses promesses », dans l’abstrait, pour être logique et consistant avec lui-
même. Conclusion : au XIXe siècle, le droit oblige à respecter un contrat de travail inique, si l’ouvrier y
a consenti, il a promis de travailler 14 heures par jour. Voilà qui a fait assez longtemps le droit du
travail

22
VILLEY, M., Le droit romain, op. cit., p. 107.
Ou dans un registre moins tragique socialement, dans les Carnets, XXIV, 74 :

« Commutations – Il n’est guère qu’une source à la richesse, la malhonnêteté, je veux dire l’injustice. Si
du moins la justice se règle (ainsi qu’il est vrai) non sur la lettre des contrats mais sur l’ordre qui veut
une répartition convenable et d’équitables « commutations ». Ainsi avons-nous souscrit sans du reste en
avoir conscience les clauses relatives à la répartition des charges du garage Bara, mais dont l’injustice
est très évidente. Richesse d’iniquité. »

L’idée est en somme que la forme peut tout autant « libérer » que la volonté autonome
peut emprisonner.

On le voit : l’espace du contrat est originellement très circonscrit dans le droit romain,
même si, avec le temps, ce domaine s’agrandit et se complexifie, donnant lieu à toutes une
série de contrats décrits très précisément 23 (contrats verbaux – verbis- , contrats littéraux –
litteris - , contrats réels – re -, contrats consensuels ; ce dernier reconnut très tardivement,
avec le Bas-Empire). Mais le problème devient alors celui de l’unité de la catégorie : il y a des
contrats mais il n’y a pas, sinon très tardivement, de théorie générale des contrats. Cette
« situation », ce « positionnement », cette enclave, sont signifiants mais au-delà, partant du
contrat, dans quels types de situations juridiques le rencontre-t-on ?

B. Le contrat : un problème de droit privé

Dans une Communication au congrès de l’Institut International de Philosophie

Politique, consacré à « L’obligation politique », à Royaumont en 1969, communication
intitulée « Métamorphoses de l’obligation » et reprise dans Critique de la pensée juridique
moderne (douze autres essais), Michel Villey discute de la possibilité d’étendre les notions du
droit romain au champ de la réflexion politique. Il rappelle que

« Les constructeurs de la pensée politique moderne savaient bien peu de droit romain. Ils en
savaient certes un peu plus que les philosophes de notre Sorbonne d’aujourd’hui, je crois
pourtant pouvoir rappeler que par exemple ni Hobbes ni Locke ni même Grotius ou Pufendorf

23
« Gaïus (III. 89 et s.) observe que l’obligation contractuelle est produite premièrement re (c’est-à-dire par la remise d’une
chose, le déplacement d’une valeur d’un patrimoine dans un autre, comme dans le mutuum ou le dépôt) ; verbis, litteris ; et
seulement dans quatre types particuliers de negotia (vente, louage, société, mandat), par le consentement, consensu. Sans
doute le juriste Pedius a-t-il pu avancer cette thèse, jugée par Ulpien ingénieuse, que dans tous ces types d’affaires, même
dans le mutuum ou le dépôt, il y avait au moins sous jacente une convention tacite : habent in se conventionem (D. 2. 14. I.
3) ; il n’a pas dit que cette convention fût la cause de l’obligation » VILLEY, Archives 68, Le contrat
 ni évidemment Wolff, Rousseau, Kant, Fichte ou Hegel n’ont pratiqué le droit romain de
façon sérieuse ; ils n’en eurent jamais qu’une teinture éminemment superficielle. » (p. 201)

C’est, pour quelques uns de ces auteurs, un jugement que je crois abusif. Mais là n’est
pas le point important. Ce qui mérite notre attention, c’est l’idée suivante :

la politique moderne et le droit constituent des constellations – comme deux univers de pensée infiniment éloignés,
deux mondes distincts. Et est-ce qu’il est encore permis dans notre monde actuel, livré au mythe du progrès, de
parler du droit romain ? (…) jamais le droit romain ne parle de l’obligation politique. C’est là une notion qu’il
ignore et veut ignorer. (…) dans la doctrine romaine des obligations il y a peut-être de quoi réfuter diverses théories
modernes de l’obligation politique, il y a un contraire à leur opposer. (…) La doctrine politique moderne et le droit
romain sont moins deux disciplines distinctes que deux façons très différentes de penser à la fois le droit et le
politique. (p. 202-203)

Autrement dit : il y a une illusion à voir dans les contrats romains l’ancêtre du
consensualisme libéral et contractualiste contemporain (modèle bien écorné, à l’évidence, ceci
dit en passant), il y en a une autre à voir une continuité entre le domaine du droit privé et le
domaine du droit public à travers la notion d’obligation politique, qui serait dérivée de
l’obligation civile. Ainsi le contrat social n’aurait rien de contractuel.

Que le contrat social ne soit pas contractuel, ce n’est pas une nouveauté : le
« contractualisme » d’un Rousseau ou d’un Hobbes, dans la mesure même où on pourrait,
sinon verbalement, les qualifier ainsi, n’est évidemment pas le contractualisme du marchand
de biens. Villey parle ainsi (p. 205) de la « fiction du contrat social », qui est « très étrangère à
l’esprit des juristes romains » car ceux-ci « ont une autre façon de fonder les devoirs moraux
(officia), la solidarité sociale et l’ensemble du droit ».

Vous voyez combien fut absurde la démarche des auteurs modernes qui débutent par l’obligation ; qui eurent la
prétention de fonder sur l’existence d’obligations l’ordre juridique et politique. Cercle vicieux, car l’obligation déjà
reposait sur le droit. Absurdité de prétendre reconstruire l’ensemble de l’ordre juridique et politique sur un morceau
de droit privé parce que le droit privé lui-même à Rome suppose le droit public ou plutôt l’ensemble du droit.

Le terme de contrat social véhicule en effet l’idée d’un consentement volontaire entre
deux parties, or les romains ne conçoivent pas que l’on puisse discuter la question de la
participation politique, on ne choisit pas d’être citoyen ni de cesser de l’être, cela est imposé
par notre statut, qui fait qu’on est gouverné par le jus civilis ou par le jus gentium. Et il n’y a
pas que deux parties en jeu. Certes, on pourrait être tenté de remarquer que le formalisme et la
faiblesse du consensualisme dans les obligations romaines autorise un rapprochement entre
contrat privé et contrat social : au fond, pourrait-on dire, n’y a-t-il pas dans les deux cas
quelque chose qui ressemble plus à une institution qu’à un contrat (comme dans le mariage),
dont on accepte ou l’on refuse les termes, au moyen de formules ou de pratiques ritualisées
(l’école républicaine, le service militaire auparavant, etc) ? Ce rapprochement demeure
anecdotique puisque, comme l’indique Villey:

On parle d’obligation en droit romain lorsqu’existe ce que nous appelons aujourd’hui un droit
personnel, ou pour parler comme les romains, chaque fois qu’un créancier dispose contre un débiteur,
ou la caution d’un débiteur, d’une actio in personam (plus tard de voies de contraintes analogues, et
quelquefois moins efficaces tendant au même résultat). D 44.7.3. Paul : Obligationum substantia non in
eo consistit ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram faciat. Sed ut alium nobis obstringat ad
dandum aliquid vel faciendum vel praestandum. Ce qui fait, dit Paul, la substance des obligations, le
bénéfice qu’elles nous apportent, ce n’est pas la propriété d’une chose corporelle ou d’une servitude
mais qu’un débiteur soit astreint à nous fournir une prestation. Donc le langage romain se refuse à
qualifier « obligation » le devoir de respecter les biens, la propriété de son voisin, sa servitude, ses
droits réels. A fortiori, les romains ne disent-ils pas (pour autant que j’aie pu le vérifier) que nous ayons
une obligation « à suivre les lois de la cité » (ou des « obligations morales »). L’obligation est
cantonnée dans une sphère étroite.

Généraliser et étendre ce schéma à la sphère du droit public et à la relation entre le

citoyen et la république, n’est pas, selon Villey, conforme à l’esprit du droit romain. Ceci
étant dit, il me semble que si l’on cherche à aller au-delà de la société romaine, et à penser ce
qu’est, aujourd’hui, la relation d’un citoyen à la république, il y a beaucoup à gagner à
s’appuyer sur cette définition de l’obligation. En effet, et c’est un point que j’ai déjà
développé ailleurs, en particulier à propos de la notion de fraternité, dans un séminaire animé
par Frédéric Brahami, je crois qu’il est fort instructif d’associer ce qu’on appelle les droits-
créances, intégrés ou non à une série de « droits de l’homme et du citoyen » à cette actio in
personam que nous rencontrons dans le droit romain. Le contrat social deviendrait alors,
quand bien même il ne donne pas lieu à un échange de consentement originel, fait par un
individu autonome (le bébé balbutiant signe-t-il quelque chose pour devenir citoyen belge ou
français ?), une liaison produisant de véritables effets de droit, se traduisant par la possibilité
d’une action du citoyen, d’une voie de contrainte, envers la personne-Etat qui n’assumerait
pas sa partie du contrat – par exemple, s’assurer que chaque citoyen peut se nourrir, se loger,
etc. Cette vision pauvre, humble, du droit-créance est moins majestueuse que la proclamation
flamboyante propre aux déclarations de droits à vocation universelle, mais est probablement
plus effective car elle autorise la quantification.

Il n’est donc peut-être pas absurde de chercher à s’appuyer sur le droit romain pour
penser le contrat social, à la seule condition de ne pas en faire une idée caractéristique du droit
romain – car cette idée lui était étrangère.

Après cet examen en extension du contrat (où le trouve-t-on ? jusqu’où va-t-il ?

quelles sont ses formes ?), passons à une approche en intension (quelle est son essence ?
comme décrire analytiquement sa nature ?).

II. ESSENCE DU CONTRAT

Je voudrai maintenant montrer l’insistance de Michel Villey sur deux points

surprenants, qui permettent de mettre en parenthèse, de suspendre l’évidence (quelque chose
comme une épochè husserlienne, par le même effet de variation eidétique) du contrat comme
forme unique, intemporelle, en s’appuyant sur le droit romain. Comment définir le
contrat aujourd’hui ? Intuitivement, sans connaissance juridique précise, on dirait
spontanément, les deux termes sont d’ailleurs synonymes dans le langage courant (et dans le
Code civil), qu’il s’agit d’une convention. Or le droit romain montre qu’il n’en est rien. Ce
sera mon premier point. Ensuite, on dirait tout aussi spontanément que le contrat est une
relation entre deux ou plusieurs individus : mon second point consistera à montrer que, selon
Villey, le contrat romain n’est pas une relation mais une chose.

A. Le contrat n’est pas la convention

C’est une des formules les plus troublantes et les plus commentées du droit romain :
« Ex nudo pacto inter cives Romanos actio non nascitur », on le trouve dans les Sentences de
Paul (2, 14, 1) (autour de 320) ; une autre formule tirée, celle-ci d’Ulpien, peut être invoquée :
« Nuda pactio obligationem non parit » (Digeste, 2, 14, De pactis, 7, 4). Le pacte, la
convention, ne suffisent pas à faire naître un contrat, ou plus exactement, n’autorisent pas une
action. La nuance est importante : comme dans le cas des obligations naturelles, qui ne
peuvent pas donner lieu à exécution forcée mais sont néanmoins des obligations juridiques, le
pacte nu, la convention seule a une consistance juridique sans être un contrat. D’ailleurs le
mouvement historique du droit romain va conduire à la reconnaissance, tardive, de contrats,
les contrats consensuels, qui ne naissent que du seul pacte, dans la mesure où on peut faire la
preuve de la réalité du consentement. Mais revenons à ce principe, qui est pain bénit pour
Michel Villey puisqu’il lui permet de délier contractualisme et consensualisme, et au-delà de
mettre une pierre dans le jardin du volontarisme juridique, qui est sa bête noire comme en
témoigne notamment sa communication au congrès international de droit comparé en 1954 :
« La doctrine classique des maîtres du droit romain et médiéval n’est pas celle du
volontarisme – elle repose sur la conviction qu’un ordre rationnel existe. » 24 . Le droit romain
montre comment on peut être contractualiste sans être volontariste ni consensualiste. Plus
précisément : sans être nécessairement et exclusivement volontariste. Villey n’a jamais
cherché à nier la part de volontarisme dans les formes du droit (ce serait absurde), et même du
droit romain : il dénie simplement, comme l’explique fort bien Yan Thomas dans l’article
« Michel Villey, la romanistique et le droit romain » dans Droit, nature, histoire, à la trilogie
sujet de droit/autonomie de la volonté/acte juridique le statut d’alpha et d’omega du droit
civil, et du droit tout court. Sa lecture (assez contestable, je renvoie à ce même article de Yan
Thomas ainsi qu’à celui plus ancien de Pugliese qui qualifiait le style de Villey de sfumato, ce
qui est moins méchant que brumeux…) force un peu le droit romain pour mettre en lumière
tout ce qui dans le mécanisme contractuel échappe au simple jeu des volontés libres.

Dans la copieuse préface au volume de 1968 des Archives de philosophie du droit, sur
le thème (au libellé un peu sfumato lui aussi) « Les notions de contrat », repris dans le volume
Seize essais de philosophie du droit dont un sur la crise universitaire, après avoir renvoyé
dos-à-dos les défenseurs du libéralisme contractuel le plus absolu et les avocats d’une forme
de socialisme contractuel, dans lequel tout contrat passerait, pour vérification, entre les mains
des autorités publiques et respecterait scrupuleusement le souhait du législateur, Michel
Villey propose contre contre-modèle une « conception plus ancienne, et réaliste, du contrat »,
tirée du droit romain. Il analyse un contrat particulier :

par exemple dans le mutuum, prêt entre voisins ou amis, il faudra restituer le prêt en excluant le
versement (244) de tout intérêt. La convention n’y est pour rien ; elle ne peut même rien y changer.
Mais c’est simplement la justice objective, dite « commutative », qui le veut ainsi en raison de la nature
du contrat. Même dans les contrats « consensuels », l’effet du contrat est fonction de la « nature » de
chaque affaire : si mon vendeur me doit garantie pour les vices de la chose vendue, ce n’est pas que

24
VILLEY, M., Leçons d’histoire de la philosophie du droit, Paris, Dalloz, 2002, p.272.
 nous l’ayons prévu, ce n’est pas que nous en ayons convenu. C’est encore le juste équilibre dans les
prestations réciproques que le juriste romain poursuit.

En faisant intervenir le terme de « justice », de « juste équilibre », Michel Villey

assume la lecture jusnaturaliste qu’il conduit du droit romain ; mais un jusnaturalisme qui ne
s’appuie nullement sur la morale ou la nature humaine, mais sur la nature des choses. Le
volontarisme et le consensualisme sont pour lui extérieures au vrai droit puisque le vrai droit
ne peut jamais être le produit de la rencontre de deux singularités, de deux individus : pour
Villey, c’est un réalité pré et extra-juridique que la convention ou le pacte intersubjectif. Cela
ne concerne pas le droit, et la fonction du droit ne saurait être d’enfermer les individus dans
leurs promesses, de les condamner, par une forme d’injonction moralisatrice, à assumer les
conséquences de leurs paroles ou de leurs écrits. Ce qui est en jeu, c’est la substance, ce qui
circule à l’occasion du contrat, ce sont les choses-mêmes. Il écrit ainsi dans le texte
Métamorphoses de l’obligation :

(211) revenons pour finir au vrai droit romain. Quiconque possède un tant soit peu les rudiments du
droit romain des obligations sait que le droit romain se garde, au total, d’être consensualiste ; il ne
tombe pas dans l’erreur du consensualisme, la confusion entre le devoir personnel moral d’honnêteté et
le consensualisme juridique – confusion ruineuse et intenable à long terme pour les juristes. Ex nudo
pacto actio non oritur, tel était le principe romain. Je sais bien qu’il existe à Rome des obligations
contractuelles qui « naissent du contrat », mais faites ici attention que le contrat romain est autre que le
contrat moderne. Il ne consiste pas essentiellement dans la rencontre de volontés. Une espèce de contrat
romain c’est par exemple le contrat qui « naît par » la remise d’une chose. Par exemple vous m’avez
prêté votre crayon-bille, je suis obligé de le restituer parce qu’il y a au ce transfert de chose, même si je
n’y avais pas consenti (j’ai pu croire que vous me donniez – ou que c’était le mien ou bien j’avais
l’intention de me l’approprier). Le consentement peut donc faire défaut et de toutes façons il ne joue
qu’un rôle secondaire pour déterminer des détails tels que les conditions précises ou la date de la
restitution. (212) De même pour le contrat « verbis » qui « naît » de paroles rituelles, ou « litteris » ; et
même, à y regarder de près, pour les contrats dits « consensuels » puisqu’il existe selon Gaius quatre
contrats contrats consensuels – vente-louage-société-mandat, dans lesquels l’obligation naît sans qu’il
soit besoin de remise de la chose ou de paroles rituelles, mais par le seul événement de la convention.
Mais ici non plus ce n’est pas l’échange de promesses qui est la source de l’obligation. Car si le devoir
de tenir sa promesse avait cette force génératrice il devrait l’avoir aussi bien dans d’autres hypothèses,
par exemple le prêt d’argent, la donation, le cautionnement ou les fiançailles.
 Pour Villey, le lien contractuel tel que nous le pensons aujourd’hui est une manière de
piège dans lequel on veut enfermer les contractants et auquel le droit doit opposer un souci de
justice. Il écrit ainsi dans un de ses Carnets (XXIII, 124) :

Contrat est comme talion soumis à la justice commutative présente dès le stade de sa formation, quand
on négocie pour trouver les stipulations acceptables – et non pas seulement la loi du marché, la loi de la
jungle.

Le point délicat est alors celui de l’articulation entre le formalisme et la justice

commutative, à la fois ex ante et ex post. Ex ante, comment « négocier » des stipulations
acceptables quand le formalisme est rigide ? Mais poser le problème ainsi, c’est confondre
l’enjeu formel et l’enjeu substantiel. Le respect de la forme oblige à ne pas faire n’importe
quoi (ainsi, quand la loi impose un délai de rétractation pour les ventes à domicile, ou un
formulaire particulier pour le contrat de bail, ou un chèque de banque et un acte notarié pour
un achat immobilier, etc), cela ne signifie pas que l’on impose une solution plutôt qu’une
autre. Ex post, le contrôle juridictionnel peut conduire à rétablir la justice commutative alors
même qu’il y a eu respect du formalisme (je songe à la rescision pour lésion en matière
immobilière, action ouverte pendant deux ans au vendeur, en cas de vente d’un montant
inférieur aux 5/12ème de la valeur, vendeur qui n’est ici en rien prisonnier de la forme). Rien
d’incompatible donc entre formalisme et justice commutative.

La justice commutative permet de saisir ce qui est au cœur du contrat romain selon
Villey, la nature des choses, bien plus que le jeu des volontés (sans exclure le jeu des
volontés, évidemment) : (toujours Métamorphoses)

Que les obligations romaines aient comme l’ensemble du droit romain leur source première dans la
nature, je ne pense pas l’avancer sans preuve. Il suffirait de retracer par quel travail intellectuel les
romains ont élaboré leur droit des obligations. Ils ont observé qu’entre voisins de la bonne société
romaine, quand une charrue, une somme d’argent ont été prêtées, il y avait des moyens de contrainte
effectivement reconnus pour obtenir restitution - ; qu’entre commerçants dans le cas de vente la seule
convention suffisait, sans paroles rituelles, à ce que le vendeur soit tenu ; que dans une cité bien
constituée, les vols se trouvent réprimés et la victime dédommagée. Car les obligations existent
naturellement, dans la nature, avant d’être inscrites dans le droit. Certes il y aussi des cités où on laisse
les voleurs courir. La prudence du juriste, nourrie de ces confrontations dialectiques familières aux
juristes romains, a pour mission de discerner les bons exemples des mauvais, et de proposer pour
modèle l’état de choses le plus naturel. Il n’y a pas à chercher d’autre explication.
 N’en cherchons donc pas – d’ailleurs nous n’avons plus le temps – et disons
rapidement un mot du dernier point, celui sur lequel Villey est probablement le moins
persuasif (et celui sur lequel il n’a persuadé personne).

B. Le contrat : une relation ou une chose ?

Le contrat est-il un lien de droit ou est-il une chose ? La question peut sembler
oiseuse, les XII tables (VI, 1 : « Lorsque quelqu’un fera un nexum ou un mancipium, ce qu’il
aura déclaré avec la langue, cela sera le droit ») semblant précisément opposer le lien qui relie
juridiquement un homme à un autre (le nexum, dont j’ai déjà parlé) et la maîtrise d’un bien
(mancipium), soit la propriété, la possession, etc. Pourtant Villey estime que dans le droit
romain, le statut ontologique et juridique du contrat est celui d’une chose, une res, et non celui
d’un lien, d’une relation.

La première objection, superficielle, qu’on peut adresser à cette proposition, c’est que
le contrat est bien relationnel, puisqu’il suppose deux personnes ; la pollicitation ou pacte
unilatéral ne faisant pas naître d’obligations, sauf cas très rares 25 . Cette objection est
surmontable au sens où faire du contrat une chose n’est pas nier qu’elle soit aussi une
relation : c’est nier le caractère disjonctif de la distinction entre nexum et mancipium. Le
contrat serait alors à la fois un lien et un bien. Villey écrit ainsi (« Métamorphoses de
l’obligation »)

(p ; 207) De même qu’il peut vous revenir une chose corporelle, un domaine, une propriété, de même on
peut vous reconnaître cette autre sorte de bien – sans consistance corporelle, et plus fragile, transitoire –
non la maison mais que le vendeur vous livre la maison, cette espèce de lien temporaire qui existe entre
le vendeur et vous. Evidemment, c’est autre chose d’avoir la maison, ou seulement l’espoir de l’obtenir.
Aussi l’obligation mérite un régime juridique spécial. (…) Pour les théoriciens modernes, qui
construisent leur système autour de la notion d’individu, par exemple chez Hobbes ou chez Wolff,
l’obligation est l’antithèse du droit attribué à l’individu. Le droit est pour eux liberté, et l’obligation le
contraire. L’obligation est cet état où peut se trouver l’individu soumis à une loi restrictive de sa liberté.
Il faut croire que le mot à Rome n’avait pas cette résonance, qu’il ne signifiait pas le contraire ou la
limitation d’un droit, comme l’hereditas, l’usufruit ou la servitude ! N’allez pas non plus en conclure
que le droit romain n’envisage les obligations que du point de vue du créancier : la célèbre définition

25
GAUDEMET, J., Droit privé romain, p. 262, évoque « offre faite à une cité, vœu envers les dieux, promesse de
récompense à une personne indéterminée ».
 des Institutes de Justinien 26 (sans doute tardive, et déjà moins représentative de l’esprit du droit romain
classique) vous donnerait l’impression contraire. Non, le droit romain ne construit pas en fonction de
l’individu, de sa liberté, de son pouvoir. Il décrit simplement des choses, des réalités naturelles, parmi
lesquelles les jura, choses incorporelles. Une chose n’est pas nécessairement pour son possesseur
éventuel source de liberté et de jouissance. (…) (208). L’une de ces choses incorporelles pour Gaïus est
l’obligation. 2° Il n’en reste pas moins que ces choses sont, selon le texte de GaIus, des choses privées,
res privatae. Des choses assorties, disait Paul, d’une certaine « substance », d’une valeur patrimoniale –
un peu comme sont aujourd’hui les obligations qui sont négociées à la Bourse – bien qu’elles
représentent un passif du point de vue du débiteur. Elles sont des choses qui échoient aux particuliers,
éléments de leurs patrimoines. (…)

Pour expliquer en détail ce texte, il conviendrait de le rapporter à la longue analyse

que Villey conduit autour du droit subjectif à Rome, dans l’article « Du sens de l’expression
jus in re en droit romain classique », Mélanges Fernand De Visscher,II, Revue internationale
des droits de l’antiquité, p. 417-436, 2ème année, tome 3, Office international de libraire,
Bruxelles, 1949, dans l’article « Suum jus cuique tribuens » des Studi in onore di Pietro de
Francisci, volume primo, Milano, Giuffrè, 1956, p. 361-371 et, plus généralement, à la longue
généalogie, très contestable mais très stimulante du droit subjectif, dont l’essentiel se trouve
dans Le droit et les droits de l’homme et dans La formation de la pensée juridique moderne.
Ce qu’on peut appeler la tentative de réification de l’obligation est probablement une des
thèses les plus importantes (et les plus négligées) de l’œuvre de Villey. Il l’évoque souvent,
comme dans ce passage de Philosophie du droit :

Et l’on n’a plus entendu par obligation, comme faisaient les Romains, une chose, relation sociale en
laquelle sont intéressées au moins deux personnes, mais la situation subjective du seul débiteur invité à
tenir une certaine conduite : concept dérivé de la morale. Par contrat le transfert réciproque de biens
d’un patrimoine à l’autre, mais un échange de promesses, lieu d’application de la règle de moralité qui
oblige à tenir ses promesses 27

Je m’arrête ici pour ce dernier point.

En guise de conclusion, je dois probablement présenter mes excuses – j’ai parlé, trop
longuement, d’un sujet que je connais mal – le droit romain – prenant prétexte d’un auteur

26
Ins. III. 13 « Obligatio est juris vinculum quo necessitate astringimur alicujus solvendae rei secundum nostrae civitatis
jura ». trad Gaudemet : « L’obligation est un lien de droit par lequel nous sommes astreints à la nécessité de payer quelque
chose conformément au droit de notre cité »
27
Michel Villey, Philosophie du droit, tome 1, op. cit., § 129, p. 152.
que je connais un peu mieux – Michel Villey – mais pour finalement, on l’aura compris à mon
introduction, émettre les grandes réserves sur ses qualités de romaniste, sous prétexte de louer
le philosophe qu’il était aussi, qu’il était bien plus. Mais il y a pis : ce temps passé à essayer
de comprendre un petit peu une toute petite partie du droit romain m’aura permis de saisir une
chose fondamentale, quoique un peu déceptive. Ce dont je vous ai parlé n’existe pas. LE droit
romain est une chimère. Il y a des textes, dont on garde des traces plus ou moins importantes,
mais tout à fait désordonnés. On invente une cohérence – la critique que Villey adresse à
l’école Pandectiste est tout à fait pertinente et vaut encore aujourd’hui -, peut-être existait-elle,
peut-être pas, on oublie que cette histoire est fort longue et a connu de multiples évolutions.
Et que ce que nous connaissons le mieux, soit le Corpus justinien, est une mise en forme, une
compilation tardive, oubliée pendant de longs siècles (il faut lire Pierre Legendre et Harold
Berman, et aussi Charles Radding et évidemment Ernst Kantorowitz), qui resurgit et n’est
comprise qu’à travers un spectre chrétien. LE droit romain n’existe pas. Encore moins LE
contrat en droit romain. Il y a des textes juridiques, lois, jurisprudence, en langue latine. Cet
ensemble n’est pas homogène, ni organisé, sinon artificiellement, en vue d’une certaine
perspective. Bref : comme me le disait un éminent collègue, quand je lui parlais de mes
difficultés à saisir cet objet – le contrat en droit romain - : « toute personne qui commence une
phrase par « le droit romain dit que » est un ignorant ou un imposteur ». J’ai ajouté, cum
grano salis : « Ou un philosophe ».
LES CONTRATS DU SOUVERAIN
SUR LA THEORIE BODINIENNE DU CONTRAT

Par Thomas BERNS

On trouve chez Bodin, écrivain politique concentré sur le droit public qui aurait
demandé dans son testament qu’on brûle ses écrits sur le droit romain, quelques
considérations disparates sur les différentes conventions qui entourent le souverain : il peut
s’agir de la convention qui permet d’exprimer l’idée même de la souveraineté, ce que nous
appellerions un contrat social, sauf que, comme nous le verrons, il s’agit d’une convention
aussi peu contractuelle que possible (1e partie) ; il peut s’agir des comptes que le souverain
consent à rendre en matière fiscale, sans se départir de sa puissance souveraine (2e partie) ; il
peut s’agir surtout des différents contrats que le prince noue comme personne privée (3e
partie). Si on regroupe ces éléments qui concernent le contrat et qui sont liés à des questions
différentes et sans rapport immédiat les unes avec les autres, on peut voir émerger une
représentation emblématique de la question du contrat au seuil de la modernité.

Certes, le contrat n’est pas un concept, plutôt une notion avec un centre et une
périphérie. Toutefois, quand on dit « contrat », on voit bien de quel ensemble générique on
parle, et ce à l’inverse de la diversité de la conception formaliste (solennelle), concrète
(soumise à la diversité de nature de différents actes) et objective (supposant des éléments
objectifs) du contrat dans le droit romain. C’est l’émergence de cette généricité, avec le
mouvement d’abstraction qu’elle suppose, que je veux éprouver en me concentrant sur les
seuls contrats du souverain chez Bodin. Les contrats de cet être exceptionnel qu’est le prince
souverain permettent exemplairement de prendre la mesure de la généricité émergente du
contrat. Ces contrats du souverain s’imposent à côté de sa théorie de la souveraineté, en
partant toujours de l’idée de leur potentielle rivalité avec celle-ci ; il s’agit donc pour Bodin
avant tout de distinguer la loi des contrats. Ceux-ci permettent dès lors aussi de prendre la
mesure concrète de la puissance souveraine. Sur la base de ces relations de rivalité et de
distinction entre loi et contrat, je conclurai en tentant de définir, par le biais du contrat,
quelques points de croisement entre la personne privée du prince, et sa personne publique,
c’est-à-dire aussi entre droit privé et droit public (4e partie).
I. PENSER LA SOUVERAINETE COMME UNE DONATION

Bodin étant considéré et se considérant lui-même 28 comme le premier penseur du

principe de souveraineté, nous devons d’abord rappeler la nature de celui-ci, ce que nous
pouvons faire en montrant le type extrêmement spécifique de contrat qu’il met en avant pour
représenter le moment originaire de l’Etat : on pourrait aller jusqu’à dire que cette spécificité
réside dans le caractère peu contractuel du contrat pris en considération dans ce cadre, à
savoir la donation.

Toute la théorie de la souveraineté de Bodin consiste à l’affirmer comme

inconditionnelle, perpétuelle et absolue, à l’encontre des monarchomaques et des
machiavéliens, et donc à l’encontre de toute conception d’une souveraineté divisée, partagée
et donc « conditionnelle ». Ceci justifie que Bodin précise que toute monarchie, avant de
devenir royale ou légitime, fut d’abord une « monarchie seigneuriale », c’est-à-dire née du
« droit des armes et de bonne guerre » 29 et nullement d’un contrat social avec son peuple, pas
plus que de l’élection : ceux-ci rendraient la souveraineté conditionnelle. La possibilité d’une
approche du politique en terme de contrat semble donc d’emblée fermée par Bodin, sinon
sous la forme du contrat spécifique et unilatéral qu’est la donation.

Pour être une puissance absolue et perpétuelle, la souveraineté doit correspondre à une
« vraye donation », c’est-à-dire être pensée comme si elle résultait du fait qu’un « proprietaire
peut donner son bien purement et simplement, sans autre cause que de sa liberalité ». La vraie
donation « ne reçoit plus de conditions, estant une fois parfaicte et accomplie ». « Les autres
donations, qui portent charges et conditions, ne sont pas vrayes donations » 30 .

28
L’objet du chapitre 8 du premier livre des Six livres de la République est de « former » la définition de la souveraineté,
« par ce qu’il n’y a ni jurisconsulte, ni philosophe politique, qui l’ait definie » alors que « c’est le point principal, et le plus
necessaire d’estre entendu au traitté de la Republique ». Je me réfère à la reproduction de l’édition de Lyon de 1593 : BODIN,
J., Les six livres de la République, (Fayard, Corpus des œuvres de philosophie de langue française, 6 vol, 1986), Livre I,
Chapitre 8, p.179 (désormais abrégé sous la forme suivante : Rép. I, 8 , p.179). Pour une présentation de la théorie de la
souveraineté de Bodin, voir mon livre, BERNS, T., Souveraineté, droit et gouvernementalité. Lectures du politique à partir de
Bodin, Paris, Léo Scheer, coll. « Non et non », 2005.
29
Rép. II, 2, p.35.
30
Hobbes, au début du chapitre XXVIII du Léviathan, poursuit ce raisonnement visant à définir l’originaire de la
souveraineté par une relation inconditionnelle, au point de finalement abandonner la catégorie de la donation : le droit de
châtier est selon lui « laissé » par les sujets au souverain, c’est-à-dire qu’ils ne lui « donnent » pas, mais, de manière encore
plus inaugurale et unilatérale, ils s’en déssaisissent.
 Bref, la souveraineté ne peut pas être « donnée […] sous charges et conditions », sinon
elle ne serait « pas proprement souveraineté, ni puissance absoluë » 31 . Le langage juridique
employé est propre à certains contrats de donation et est emprunté par Bodin au titre 5 du livre
XXXIX du Digeste (de donationibus), § 1, ou à Codex VIII, 54 (de donationibus), § 4. Bien
sûr, la donation est un contrat, mais un contrat tellement spécifique (même par delà le droit
romain) que ses caractéristiques majeures dessinent avant tout une opposition au contrat
entendu comme un rapport ponctuel d’intérêt se suffisant à lui-même 32 . Spontanée et
inaugurale - inaugurale de la relation elle-même -, la donation témoigne toujours de la réalité
d’une communauté qui dépasse la simple agrégation des individus. Les attachements résultant
de la donation révèlent un originaire tout différent et bien plus complexe que celui du contrat
et cette différence se maintient par delà l’acte de donation puisque le donateur continue
d’habiter ce qu’il donne (Sénèque, De Ben., I, 3, 1) : « l’esprit de la chose donnée » ne cesse
d’insister, de lier, au point que Mauss a pu faire du don l’originaire de l’échange.

Cet appel à l’idée de la donation permet de la sorte à Bodin de définir la souveraineté

dans ce qu’elle a d’absolu et de perpétuel tout en l’inscrivant pourtant, et sans conditionner
ainsi la souveraineté, dans un cadre où la république est douée d’une finalité (le droit
gouvernement) vis-à-vis d’une communauté qui est déjà là, qui participe d’un donné qui
insiste tout en étant maintenu en retrait. Plus profondément, et bien au-delà de la pensée très
prosaïque de Bodin, on peut dire que la pensée du politique se montre ainsi dans ce qu’elle a
de commun avec tout acte de pensée qui n’est possible que comme l’accueil d’une donation, à
partir donc d’un donné absolument préalable mais restant toujours en retrait.

Par cette donation, la souveraineté peut être pensée comme absolue, c’est-à-dire dans
sa perfection théorique : absolvere veut dire « délier, dégager, affranchir… » mais aussi
« rendre parfait ». Cette perfection réclame deux choses pour Bodin : d’abord, que la
souveraineté ne soit pas « jouee à deux parties » 33 , comme par exemple, lorsque « tantost le
peuple, tantost le Prince sera maistre : qui sont absurditez notables », car cela signifierait
qu’on « vole » au souverain « ce qui luy est propre » 34 , ce qui relève du don. Ensuite, que le
souverain ne soit pas assujetti à ses lois et à celles de ses prédécesseurs, c’est-à-dire qu’il

31
Rép. I, 8, p.187.
32
Dans le droit romain, la donation n’était à l’origine pas un acte juridique comme tel ; elle fut ensuite introduite dans le droit
de manière d’abord négative, comme cause de nullité de certains contrats (sauf cas précisément cernés). Elle ne s’affirmera
comme acte juridique qu’à la fin de l’Empire, mais seulement dans la mesure où elle est inscrite dans un registre spécifique.
33
Rép. I, 8, p.208.
34
Rép. I, 8, p.209.
puisse « deroger au droit ordinaire » 35 : et Bodin en appelle là non seulement à l’adage des
légistes, selon lequel princeps legibus solutus est mais aussi bien à une maxime qui relève
strictement du droit privé : nulla obligatio consistere potest quae a voluntate promitendis
statum capit (Il ne peut y avoir d’obligation qui découle de la volonté de celui qui promet,
Dig. 45.1.108.1). Bref, le « le Prince souverain ne peut se lier les mains, quand ores il
voudroit » 36 .

II. LE SOUVERAIN CONSENT A CE QUE LE PEUPLE CONSENTE A L’IMPOT

Pourtant, des limites plus positives peuvent surgir et venir perturber cette perfection
d’une souveraineté donnée et donc déliée. Parmi celles-ci, la question de l’impôt est majeure :
comment concilier le caractère sans partage de la souveraineté, et donc entre autres le droit du
souverain de lever l’impôt, et le fait que Bodin ne cesse de mettre en avant un droit du peuple
(ou des parlements) à consentir à l’impôt. Pour résoudre ce dilemme 37 , Bodin explique que le
droit réel de la communauté à consentir à l’impôt résulte en fait d’une concession royale
acquise « de fait » : il ne s’agit nullement d’un contrat originaire qui rendrait la souveraineté
conditionnelle, mais de concessions historiquement répétées par les souverains qui acceptent
de ne pas lever d’impôt ordinaire sans le consentement du peuple. Ainsi, Bodin rapporte le
testament de Saint-Louis dans lequel il enjoignait à son successeur « ne pren tailles ni aides de
tes subjects, si urgente necessité et évidente utilité ne te le fait faire, et pour juste cause, et non
pas volontairement : si tu fais autrement, tu ne seras pas reputé Roy, mais tyran ». Plus
encore : « il fut arresté aux estats de ce Royaume, le Roy Philippe de Valois present, l’an
1338, qu’il ne leveroit aucun impost sur le peuple, sans son consentement » 38 .

Cette entourloupe d’un appel à des concessions volontaires et historiques du souverain

permet de concilier la puissance absolue du prince et la loi naturelle de la propriété. Elle
témoigne du souci de Bodin d’échapper à toute mise en danger du caractère absolu de la
souveraineté tout en permettant d’envisager des concessions de fait, contractuelles et limitées,

35
Rép. I, 8, p.193.
36
Rép. I, 8, p.192.
37
Je laisse de côté les possibilités purement théoriques dont on dispose pour concilier ces propositions contraires, par la
différence entre lois civiles et lois naturelles, entre souveraineté et gouvernement, ou par la spécificité historique de la
question de l’impôt : pour Bodin, comme pour tous ses contemporains, la souveraineté peut se financer toute seule, par son
propre patrimoine (qu’il faut donc ne pas aliéner) et l’impôt n’est donc qu’une forme essentiellement non permanente et
exceptionnelle (quand la souveraineté elle-même est en danger, Rép. VI, 2, 67) de financement de la souveraineté. Voir à ce
sujet mon article, BERNS, T., « L’impôt au seuil des Temps Modernes, souveraineté, propriété et gouvernement », in BERNS T.,
DUPONT, J.-C. K., XIFARAS, M., Philosophie de l’impôt, Bruxelles, Bruylant, coll. « penser le droit », 2006, pp. 19-36.
38
Rép. VI, 2, p.70.
qui supposent le consentement du Prince. De telles concessions du souverain sont
nécessairement limitées et historiques par opposition au caractère perpétuel de la
souveraineté. C’est en ce sens qu’on peut considérer ces concessions comme ayant le sens
d’un contrat : il ne peut s’agir de prêter un serment définitif de ne pas changer la loi sans
l’accord de certains ou de tous, sans quoi cela donnerait lieu à un déplacement de la
souveraineté, qui de royale deviendrait aristocratique ou démocratique 39 . C’est précisément ce
type de serment définitif que Bodin va s’attacher à exclure, en distinguant le contrat,
purement volontaire, du souverain de toute forme plus objective d’engagement tel le serment.

III. LES CONVENTIONS PRIVEES DU SOUVERAIN

Le raisonnement de Bodin que nous venons d’évoquer dépasse en effet le seul cas
spécifique de l’impôt et doit être repensé sur une base plus large. D’une manière globale,
Bodin considère que le Prince est tenu de ses engagements c’est-à-dire de ses contrats tout en
étant délié des lois civiles. Cette distinction est essentielle : les « justes conventions et
promesses » que le Prince a faites le lient, car il agit ainsi comme « un particulier ». Si le
prince souverain peut « deroger au droit ordinaire » 40 , c’est-à-dire s’il « n’est poinct subject à
ses loix, ni aux loix de ses predecesseurs », il est par contre bien tenu par « ses conventions
justes et raisonnables » 41 . Qu’est-ce que cela veut dire, et vers quoi cela ouvre-t-il ?

Bodin insiste sur le danger de la « confusion des loix, et des contracts du Prince » que
beaucoup (Balde, Bartole, Paolo di Castro….), nous dit-il, indûment « appellent loix » 42 . Il ne
« faut donc pas confondre la loy et le contract : car la loy depend de celuy qui a la
souveraineté, qui peut obliger tous ses subjects, et ne s’y peut obliger soy mesmes : et la
convention est mutuelle entre le prince et les subjects, qui obligent les deux parties
reciproquement : et ne peut l’une des parties y contrevenir au prejudice et sans le
consentement de l’autre et le Prince en ce cas n’a rien par dessus le subject : sinon que cessant
la justice de la loy qu’il a juré de garder, il n’est plus tenu de sa promesse […] ce que ne
peuvent les subjects entr’eux » 43 .

39
Voir Rép. I, 8, p.199.
40
Rép. I, 8, p.193.
41
Rép. I, 8, p.194.
42
Rép. I, 8, p.194.
43
Rép. I, 8, p.195.
 Cette distinction est fondatrice, tout autant pour penser et protéger la souveraineté,
comme puissance de donner la loi, que pour permettre au contrat d’exister. D’où le fait que
Bodin soit particulièrement inquiet par toute hybridation de la loi et du contrat, comme ce
serait le cas avec les « loix pactionnees », c’est-à-dire des lois que le prince a promis de
garder 44 . Il réprouve l’emploi de ce terme qui laisse penser que la loi elle-même pourrait être
contractuelle : le propre de la souveraineté doit rester de pouvoir déroger ou casser la loi qui
ne se justifie plus. Bodin ne propose pas de solution claire, pour trancher ce type de situation
qui le hante véritablement, sinon en répétant que dans le cas d’une promesse faite de
maintenir la loi, il convient de distinguer les deux actes juridiques qui se rencontrent.

Globalement, Bodin réprouve l’idée que des lois puissent s’inscrire dans le cadre d’un
échange, par exemple quand le roi reçoit un subside en échange d’une promesse de respecter
la loi, ou encore quand la loi est accompagnée d’un véritable « serment ». La promesse suffit
« car la parole du Prince doit estre comme un oracle, qui perd sa dignité, quand on a si
mauvaise opinion de luy, qu’il n’est pas creu »45 .

Si ce type de situation hybride hante Bodin, c’est dans la mesure où pour lui, dès lors
que le souverain a fait la promesse de maintenir ou de respecter une loi, il ne peut y
contrevenir ou l’annuler sans « juste cause » 46 : il peut donc « deroger » à sa promesse « sans
le consentement des subjects », mais seulement si la « justice » de la loi concernée cesse, et il
s’agit alors d’une « derogation speciale », car « derogation generale en ce cas ne suffit
pas » 47 : l’engagement personnel du souverain dans un contrat qui porte sur le respect d’une
loi fait que celle-ci n’est plus inscrite dans ce registre de dérogation générale selon lequel le
prince est a priori délié des lois positives, mais réclame une dérogation spéciale.

Toutefois, les possibilités que le souverain fasse effectivement des promesses ou des
« serments » qui le lient sont strictement limitées par le fait que de telles promesses ou
serments ne peuvent pas contredire son statut de souverain (ce qui montre par la négative que
le principe de la promesse reste) : « les Princes souverains biens entendus, ne font jamais

44
Rép. I, 8, p.194.
45
Rép. I, 8, p.194, je reviendrai sur ce refus du serment qui témoigne du projet de maintenir tant la loi que le contrat dans leur
nudité, en évitant de les objectiver.
46
Rép. I, 8, p.194.
47
Rép. I, 8, p.194.
serment de garder les loix de leurs predecesseurs, ou bien ils ne sont pas souverains » 48 .

Tous ces éléments, malgré les méandres des solutions que Bodin prétend apporter,
témoignent de son souci de toujours distinguer la convention ou le contrat de ce qui relève de
la pure fonction législatrice du prince, qui ne suppose aucun engagement personnel de sa part,
et ne peut être d’aucune manière aliénée sans que la fonction même du souverain (faire la loi,
donc pouvoir la casser, la changer ou la corriger) ne soit altérée, ce qui serait soit une
absurdité théorique, soit un vol 49 .

La question reste toutefois de savoir comment le souverain est tenu par ses
promesses. 50 Premièrement, seules les conventions « en l’observation desquelles les subjects
en general ou en particulier ont interest » 51 lient le prince. Deuxièmement, et tout comme les
« particuliers », ces conventions le lient seulement dans la mesure où elles sont « justes et
raisonnables » 52 , c’est-à-dire si elles n’occasionnent pas une « diminution de sa majesté » 53 .
Et Bodin s’acharne à expliquer ce point comme s’il relevait essentiellement du droit des
contrats : « pour les mesmes causes que le particulier peut estre relevé d’une promesse injuste
et desraisonnable, ou qui le greve par trop, ou qu’il a esté circonvenu par dol, ou fraude, ou
erreur, ou force, ou juste crainte, pour lesion enorme, pour les mesmes causes le Prince peut
estre restitué en ce qui touche la diminution de sa majesté, s’il est Souverain » 54 . La majesté
souveraine fait partie de la personne du souverain qui est engagée dans le contrat. S’il est
donc bien engagé contractuellement comme un particulier, la spécificité de sa personne
implique des spécificités quant aux possibilités concrètes de pouvoir le considérer comme
désengagé.

Une seconde question qui se pose est de savoir qui est concerné par ces contrats du
souverain. Le prince souverain est « tenu aux contrats par luy faicts , soit avec son subject,
soit avecques l’estranger » 55 . Même s’il veille toujours à justifier son propos par rapport aux
sujets privés, c’est tout particulièrement le cas de la promesse faite au prince étranger qui

48
Rép. I, 8, p.195.
49
Rép. I, 8, p.209.
50
Sachant bien entendu que pour prometteuse que puisse paraître la distinction entre convention et loi, elle reste peu opérante
dans la mesure où le souverain ne peut être empêché d’agir, ni poursuivi, ni bien sûr condamné, c’est-à-dire dans la mesure
où il reste seul habilité à juger du caractère juste ou raisonnable de ses contrats, pour lui comme pour ses sujets.
51
Rép. I, 8, p.194.
52
Rép. I, 8, p.193, le juste et l’utile étant la finalité du contrat.
53
Rép. I, 8, p.194.
54
Rép. I, 8, p.193-194.
permet à Bodin d’ouvrir son questionnement sur les lois pactionnées et sur la manière par
laquelle un souverain est tenu par ses promesses : « si le Prince souverain promet à un autre
Prince de garder les lois que luy ou ses predecesseurs ont faictes, il est obligé les garder, si le
Prince auquel la promesse est donnée y a interest […] : et si le Prince auquel la promesse est
faicte n’y a point d’interest, ni la promesse, ni le serment ne peut obliger celuy qui l’a
promis » 56 .

Reste enfin la question de savoir devant qui et à quel titre le prince est tenu par ses
contrats et conventions : même si les obligations des conventions ne sont « que de droit
Civil », Bodin affirme clairement que le prince « n’y peut deroger de sa puissance absoluë »
et qu’il est « obligé aux conventions qu’il a avec ses subjects » 57 . Et cette obligation est
absolue, «veu que Dieu mesme, comme dit le maistre des sentences 58 , est tenu de sa
promesse » 59 . Dès lors, ce serait « injure à Dieu » de considérer que les princes ne sont pas
tenu par « les justes conventions et traittés faicts avec eux » 60 . Le contraire ne peut être
défendu que par ceux qui pensent que le souverain peut « faire son proffit du dommage
d’autruy sans juste cause », ce qui est « contre la loy de Dieu et de nature » 61 . C’est donc
devant Dieu seul et au nom de la loi de nature que le prince est tenu par ses conventions qui
relèvent du droit civil.

Mais, c’est exclusivement en tant que particulier que le souverain est ainsi tenu devant
Dieu par les contrats qu’il noue comme personne privée : d’où le fait que Bodin aille jusqu’à
préciser que le souverain « n’est pas tenu aux conventions et serments de ses predecesseurs,
s’il n’est leur heritier » 62 . Bodin évoque ici une affaire concernant un contrat du Roi Charles
IX passée en 1563 devant la Cour du Parlement de Paris : « sa Majesté seule ne pouvoit
rompre le contract faict entre luy et le Clergé, sans le consentement du Clergé, attendu qu’il
estoit debteur de justice » ; et Bodin rappelle alors le principe selon lequel « on doit mettre

55
Rép. I, 8, p. 217-218.
56
Rép. I, 8, p.193.
57
Rép. I, 8, p.218-219.
58
C’est-à-dire LOMBARD, P., Sententiarum Liber, I, dist. XLIII, § 392 (voir le recueil de textes traduits par BOULNOIS, O., La
puissance et son ombre, de Pierre Lombard à Luther, Paris, Aubier, 1994, p. 87) : Bodin est un peu trop affirmatif par
rapport à ce texte de Lombard qui discute de la puissance absolue de Dieu et avance, contre Abélard, que Dieu ne doit ou ne
nous doit rien, c’est-à-dire n’est en rien lié du point de vue de sa puissance absolue, « si ce n’est, sans doute, quant à ses
promesses ». Ce passage, qui renvoie à un de ces cas extrêmement spécifiques qui permettait de questionner la puissance
absolue de Dieu, prouve surtout combien la question de la promesse et de la parole donnée pose problème à la fin du Moyen
Age.
59
Rép. I, 8, p.219.
60
Rép. I, 8, p.214.
61
Rép. I, 8, p.219.
62
Rép. I, 8, p.194.
entre les cas fortuits, si le prince contrevient à sa promesse, et qu’il n’est pas à presumer au
contraire » 63 , discours en tout point opposé à celui sur la loi, de laquelle le souverain est
présumé délié.

La spécificité de la personne du souverain implique aussi un surcroît de responsabilité

par rapport aux contrats : étant « garand aux subjects des conventions et obligations mutuelles
qu’ils ont les uns envers les autres », le Prince souverain est lui aussi « debteur de justice » en
matière de convention. Et cette « obligation est double : l’une pour l’équité naturelle, qui veut
que les conventions et promesses soyent entretenuës : l’autre pour la foy du prince, qu’il doit
tenir, ores qu’il y eust dommage, parce qu’il est garand formel a tous ses subjects de la foy
qu’ils ont entr’eux ». Le « parjure » est le « crime le plus detestable » que puisse commettre
un Prince, lequel est plus tenu que tout particulier par ses promesses : « le prince souverain
doit estre tousjours moins supporté en justice que ses subjects quand il y va de sa
promesse » 64 .

Cette double obligation, au nom de laquelle le prince est à la fois tenu par ses
engagements comme un particulier parmi d’autres et comme un particulier spécifique rend
manifeste le fait que la promesse comme parole donnée définit désormais le cœur essentiel et
suffisant du contrat : c’est la confiance mutuelle des sujets dans leur parole qui est mise en
jeu. La parole, l’échange de parole, occupent seuls l’espace du contrat. Comme le dira un peu
plus tard Loisel : « On lie les bœufs par les cornes et les hommes par les paroles ». Et il
ajoutait, en marquant ainsi clairement combien la parole était suffisante pour engager, c’est-
dire représentait l’essence du contrat, indépendamment des actes objectifs réclamés en Droit
Romain : « Et autant vaut une simple promesse ou convenance que les stipulations du Droit
Romain ». 65 Tout le chapitre que Grotius consacre à la promesse consiste aussi à montrer que
celle-ci suffit à engager sans réclamer en outre un engagement valide en justice et sans
qu’aucun geste ne doive s’y ajouter. 66 La preuve de cette suffisance de la parole est selon
Grotius aussi donnée par le fait que Dieu, qui n’est soumis à aucune loi, agirait contre sa
propre nature s’il ne tenait ce qu’il a promis. 67 Le contrat se dénude au point de ne plus être

63
Rép. I, 8, p.218.
64
Rép. I, 8, p.218.
65
LOISEL, A., Insititutes coutumières, Livre III, titre 1, § 2 ; pour la seconde partie de ce §, il faut consulter l’édition longue
de 1611.
66
GROTIUS, H., Droit de la guerre et de la paix, Livre II, chapitre 11 (voir aussi le § xvi du Discours préliminaire du Droit de
la guerre et de la paix où Grotius annonce qu’il est « de Droit naturel, que chacun tienne religieusement sa parole »).
67
Ibid., § iv, 2. Grotius, qui analyse aussi les serments, reconnait que ceux-ci doivent se limiter à prendre Dieu à témoin
(ibid. chapitre 13, § x).
rien d’autre qu’une parole. Par cette nudité qui le rend équivalant à la parole, il devient un
acte véritablement générique ; mais étant donné cette nudité, se pose dès lors incessamment la
question de son fondement et de son garant : Dieu d’abord, le souverain ensuite, et le second à
l’image du premier.

IV. DU DROIT PRIVE AU DROIT PUBLIC : THEOLOGIE POLITIQUE DU CONTRAT

Bien que soucieux de repousser toute autorité au droit romain, responsable potentiel
d’un « crime de leze majesté » 68 , de manière à imposer le souverain comme seule source du
droit, Bodin ne cesse pourtant de se référer à des « structures » issues du droit privé pour
penser la souveraineté et il dessine, sur la base de ce même droit privé, des liens et des limites
à la puissance souveraine de manière bien plus explicite (même si juridiquement peu
opérante) que sur la base du droit public. Surtout, il met en avant de manière insistante une
distinction massive entre la loi (qui n’engage pas la volonté du Prince et qui relève de sa seule
fonction) et le contrat (qui consiste dans un engagement de la personne du prince). Ce faisant,
nonobstant les spécificités des contrats du souverain, il manifeste clairement le caractère
générique de la figure du contrat, à l’opposé de son éclatement (en fonction de ses objets et de
ses formes) dans le droit romain, généricité qui consiste dans le fait que le contrat se réduit
dès lors à un échange de volonté, c’est-à-dire de parole. Ceci ouvre trois grandes questions qui
permettent de repenser la relation entre le champ du droit public et celui du droit privé.

Tout d’abord, on peut dire que l’analyse des contrats du souverain permet de mettre en
doute la représentation « volontariste » que l’on peut avoir de l’idée de la puissance absolue
du souverain (ce qui ne veut pas dire qu’il s’agirait de diluer son caractère absolu, mais
seulement de ne pas l’entendre comme désignant une réduction de la puissance à la volonté),
précisément parce qu’il n’est question de ce point de vue que de fonction et non pas de
volonté : cette dernière est monopolisée dans la sphère contractuelle.

Deuxièmement, si le simple échange de volontés suffit à établir une catégorie

générique, c’est seulement dans la mesure où cet échange dispose d’un garant. Comme Alain
Supiot 69 l’a bien montré, c’est dans un cadre essentiellement monothéiste d’abord, c’est-à-
dire devant Dieu, et dans le cadre de l’Etat ensuite, c’est-à-dire devant le prince, que l’idée

68
Rép. I, 8, p.221.
69
SUPIOT, A., Homo juridicus, Paris, Seuil, 2005, pp. 135-175.
générique et abstraite du contrat a pu s’imposer : la dimension purement horizontale de
l’engagement par la simple promesse, par la parole, qui assure la généricité du contrat, n’est
concevable que dans la mesure où elle est accompagnée de la dimension verticale d’une
garantie universelle. Chez Bodin, ce préalable purement vertical au développement de toute
horizontalité est tout particulièrement manifeste : le prince est le garant des promesses ; il est
tenu par celles-ci vu que Dieu même serait tenu par les siennes. On peut même dire que Bodin
nous met face au moment de la passation de pouvoir de Dieu au prince ; étrange moment qui
n’est pas un enchaînement d’autorisation – tel serait le régime fondateur de la loi souveraine –
mais une suite exemplaire d’engagements de bonne volonté. Un chantier me semble devoir
être ouvert ici sur ce « second » axe du théologico-politique, un axe trop minimisé au seul
profit de l’axe principal du déroulement théologico-politique qui serait celui de la
souveraineté et de la loi avec les passages explicites qu’il manifestait entre la puissance
absolue de Dieu et celle du prince. Cette exclusivité dont semble bénéficier le droit public en
matière théologico-politique laisse croire, à tort, que le contrat ne serait pas marqué de la
même manière que la loi, c’est-à-dire qu’il représenterait a priori un surcroît d’autonomie, de
rationalité voire d’humanité par rapport à la loi.

La manifestation empirique du devenir générique et du mouvement d’abstraction du

contrat à l’œuvre dans le texte de Bodin (lesquels réclamaient d’être nécessairement supportés
par un garant universel) réside dans la méfiance insistante de Bodin envers tout serment qui
renforcerait et objectiverait la promesse ou la convention : la parole se suffit à elle-même. Le
serment est précisément ce qui nierait le caractère générique du contrat, ce qui l’éloigne de la
nudité de la parole donnée, ce qui le romanise. Une dernière question s’ouvre alors : est-ce
qu’on peut aussi considérer que la suffisance de la parole (qui ne réclame plus aucun
supplément concret ou objectif comme le serment) pour engager les personnes dans un contrat
ne pourrait pas à son tour être considérée comme un élément constitutif de la souveraineté,
voire comme son modèle ? En d’autres mots : ne doit-on pas repenser aussi la souveraineté
depuis l’importance non questionnée d’une parole donnée et suffisante ? La suffisance de la
parole deviendrait alors l’élément essentiel et commun des contrats entre les personnes
privées et de la loi souveraine. Et le serment est en effet l’acte trop objectif qui fut éloigné tant
de la parole qui engage la volonté dans le contrat que de la parole qui a pour fonction de dire
la loi. On ne jure pas – on promet ou on fait des lois.
LE CONTRAT COMME TRANSFERT VOLONTAIRE DE DROIT
SUR LE CONTRAT GENERIQUE CHEZ THOMAS HOBBES

Par Martine PECHARMAN

I. CONTRAT GENERIQUE ET DESSAISISSEMENT D’UN DROIT

Le contrat générique, c’est-à-dire le contrat en tant qu’objet de définition, n’est lui-

même chez Hobbes, dans ses trois grands écrits politiques, les Elements of Law, le De Cive et
le Leviathan 70 , qu’un sous-genre atteint par deux dichotomies successives, à l’intérieur d’un
genre plus élevé, que l’on peut désigner par la circonlocution «dessaisissement d’un droit » 71 .
La première dichotomie est celle entre d’une part le dessaisissement par abandon (to
relinquish, EL, 15, 3 ; renuntiare, De Cive, 2, 4 ; to renounce, renuntiare, Leviathan, 14) et
d’autre part le dessaisissement par transfert ou transmission d’un droit d’un individu à un
autre (transferre, translatio, trasferring, pass away). Alors que mon abandon d’un droit, ou
ma renonciation à ce droit, en le rendant sans usage de ma part, le laisse libre de tout usage
par autrui (je cesse simplement de faire ce que ce droit me permettait de faire et tout autre que
moi est libre de faire ce que je ne fais plus), le transfert interindividuel d’un droit ajoute au
non-usage de ce droit par moi la limitation de son usage par autrui à un agent déterminé,
l’agent qui est le destinataire de cette passation de pouvoir, si l’on peut dire. Du droit que
j’abandonne et que je n’attribue à personne, n’importe qui peut faire usage ; mais du droit que
je transmets, l’attribution n’est pas indifférente, son usager est nécessairement spécifié.

C’est à l’intérieur de la dernière catégorie ainsi isolée, à l’intérieur de l’auto-

dessaisissement d’un droit au profit de quelqu’un de particulier, que le contrat générique se
trouve à son tour distingué par Hobbes, en appliquant le critère de différenciation que
constitue la non-réciprocité ou au contraire la réciprocité de ce « transfert de droit ». Par
opposition à un transfert de droit qui, n’étant mû que par l’espoir de ce que l’on pourrait
appeler un bien « collatéral », constitue un « don gracieux » (free gift), un contrat se définit
comme le transfert réciproque d’un droit d’un individu à un autre. Ce sont en quelque sorte
deux formes du « donner » qui sont ainsi distinguées par cette seconde dichotomie passant à
l’intérieur du transfert d’un droit. Deux formes du donner, si l’on prend le terme de « donner »
dans un sens très large, de façon à y inclure aussi par exemple le fait de vendre une chose,

70
HOBBES, T., Elements of Law ; De Cive ; Le Léviathan, abrégés ensuite respectivement par EL, De Cive, Leviathan.
71
Pour envelopper les termes to divest of, EL c. 15, § 2 ; decedere de, De Cive c. 2, § 4, to lay down, to lay aside, decedere
a, deponere, Léviathan, c. 14.
dans la mesure où cette vente confère à l’acquéreur un droit sur la chose. La libre donation
d’un droit serait ainsi la forme non contractuelle du « donner », et la donation d’un droit en
échange d’un autre droit, la donation impliquant contre donation, sa forme contractuelle. Je
citerai ici les Elements of Law, c. 15, § 8, qui définissent précisément le contrat comme une
« donation mutuelle » : « When a man transferreth his right, upon consideration of reciprocal
benefit, this is not free gift, but mutual donation ; and is called contract » 72 . Les définitions
(elles aussi nominales) du De Cive et du Leviathan sont plus laconiques : pour le premier, ce
qu’on appelle « contrat », c’est « l’action de deux ou plusieurs individus qui se transmettent
mutuellement leurs droits » 73 , pour le second, on nomme « contrat », plus brièvement encore,
« la transmission mutuelle de droit » 74 .

En étant de la sorte obtenue comme le dernier terme d’une série dichotomique divisant
la notion première d’autoprivation d’un droit individuel, la définition du contrat par Hobbes
se trouve alourdie, comme d’autant de présupposés, des éléments qui restent invariables d’un
bout à l’autre de cette division conceptuelle.

Les deux formes (abandon et transfert) de l’auto-privation par un individu de l’un de

ses droits possèdent de ce point de vue cinq aspects communs, que l’on peut reconstituer à
partir du chapitre 14 du Leviathan (ce choix est de pure commodité, les textes sont ici
superposables) :

1- chacune d’elles constitue un « acte volontaire » de l’individu et a donc nécessairement pour

objet un certain « bien » pour l’individu lui-même (« some Good to himselfe »), bien qui se
trouve lui-même ordonné, comme à sa fin, à la préservation de la vie de cet individu
2- il est impossible qu’aucune d’elles produise l’addition d’un nouveau droit au droit naturel
d’autrui, qui est déjà (au sens d’originairement) un droit sur toutes choses
3- toutes deux induisent un bénéfice pour autrui, soit indirect (par « retombée », redounding),
soit direct (intentionnel)
4- toutes deux impliquent nécessairement et indissociablement une obligation à l’égard
d’autrui, l’obligation de non-frustration de ce bénéfice par quelque action future, et un devoir

72
Définition du De Cive, c. 2, § 9 : « Duorum autem, vel plurium jura sua mutuo transferentium actio, vocatur contractus ».
Définition du Leviathan, c. 14 : « The mutuall transferring of right, is that which men call contract ».
73
De Cive, c. 2, § 9.
74
Leviathan, c. 14.
à l’égard de soi-même en tant qu’agent, le devoir de cohérence avec l’acte volontaire
déterminé dont découle ce bénéfice pour autrui
5- toutes deux requièrent une « déclaration» de la volonté au moyen de « signes suffisants »,
et par cette déclaration l’agent se trouve « lié » (bound), il manifeste à autrui l’obligation qu’il
a à son égard.

A vrai dire, le premier élément isolé 75 ne constitue lui-même une constante dans la
série conduisant à la définition du contrat, que parce qu’il la prédétermine tout entière, comme
il prédéterminerait l’analyse de n’importe quelle autre action volontaire selon Hobbes. Toutes
les actions d’un individu ont en effet pour lui « un seul et même principe », la continuation de
la vie ; ce principe, qui s’oppose à la thèse d’un « souverain bien », commande la recherche
ininterrompue par l’individu de choses dont il juge qu’elles apportent une aide toujours accrue
au processus vital commencé en lui dès sa naissance 76 . Un individu ne veut donc jamais une
chose, que pour assurer par là au mouvement inné qui fait de lui un individu différent de tous
les autres « la progression la moins gênée qui soit » 77 . Vouloir se dessaisir d’un droit,
participe à cet égard d’un désir plus fondamental que le désir du bien déterminé qui est alors
jugé utile à la conservation de soi : le désir d’aller sans heurt, sans entrave, d’un bien à un
autre, ou désir d’assurer la perpétuation du mouvement même de désirer. C’est donc encore
par un effet du droit naturel, défini dans le chapitre 13 du Leviathan comme un méta-pouvoir
ou méta-faculté au principe de l’usage par un individu des puissances tant de son esprit que de
son corps pour agir toujours en stricte conformité avec l’individualité de sa nature, que se
produit l’autoprivation, soit par abandon, soit par transfert, d’un droit d’agir quelconque
comme le droit d’exploiter telle terre, selon l’exemple du De Cive 78 . Le dessaisissement d’un
droit dans l’état de nature relève à cet égard de ce qu’il est rationnel pour un individu de faire
pour assumer pleinement son être individuel. On pourrait s’en étonner, si l’on se souvient que
dans la condition naturelle, où « la différence d’homme à homme n’est pas si considérable
qu’un homme puisse réclamer pour lui-même un bénéfice auquel un autre ne puisse prétendre
tout autant que lui » 79 , la défiance mutuelle des agents individuels fait qu’il n’y a rien de plus
« raisonnable » pour un homme, afin de pouvoir continuer à agir, que d’anticiper les actions

75
Que l’on pourrait reformuler : «tout ce qui se fait volontairement, se fait pour quelque bien de celui qui veut », De Cive, c.
2, § 8.
76
Leviathan, c. 6 et c. 11.
77
HOBBES, T., De Homine, c. 11, § 15.
78
De Cive, c. 2, § 4.
79
Leviathan, c. 13.
hostiles d’autrui en se rendant maître de sa personne 80 . Si l’usage de ses facultés naturelles
pour augmenter son empire (« dominion ») sur les autres hommes est permis dans l’état de
nature comme la meilleure stratégie individuelle pour survivre, comment y aurait-il place dans
ce même état pour un dessaisissement de droit, pour une action volontaire dont autrui
recevrait le bénéfice, que ce soit par ricochet ou directement ? Quelle est la modalité du « bien
pour soi » capable d’opposer à l’anticipation de la violence une stratégie encore plus
payante ? C’est précisément en restant « gouverné par sa propre raison », en continuant à
régler ses actions par le principe subjectif de cohérence avec sa propre nature désirante, que
chaque individu est amené à vouloir restreindre le droit qu’il a naturellement sur toutes
choses. En se développant en un droit sur tout et sur tous, le droit naturel à la préservation de
soi suscite en effet pour chaque homme la contradiction que toutes ses actions tendent à
éviter : la fin poursuivie est indéfiniment menacée, l’opposition entre les droits naturels
également absolus produit une contradiction interne à l’usage par chaque agent de son propre
droit illimité. Les sujets de ces droits nécessairement antagonistes ne sauraient agir
individuellement « selon la droite raison » en vue de leur préservation, sans s’exposer à la
menace omniprésente de mort violente. Le droit de tout faire pour la conservation de soi ne
valant alors guère mieux qu’un non-droit, chacun conclut, pour la cohérence même entre ses
actions et leur fin, à la nécessité de s’interdire tout ce qui perpétue le risque de sa propre
destruction. C’est là l’essence de la loi de nature81 , ou première loi de nature 82 , prescrivant la
recherche de la paix comme le meilleur moyen en vue de la préservation de soi. Ainsi, c’est
en continuité avec ce qui est naturellement « de droit » pour un agent individuel, ce qui n’est
pas « contre la raison » 83 , mais au contraire en accord avec la nécessité pour chacun de se
conserver, que tout homme, par son raisonnement individuel, dérive immédiatement de
l’impératif de « s’efforcer à la paix », la loi naturelle dont le contenu détermine pour Hobbes
la signification du contrat. Cette loi (la « seconde loi de nature ») commande à chaque
individu de se dépouiller du droit sur toutes choses 84 , de ne pas le retenir 85 , de s’en
dessaisir 86 . Pour que son droit naturel, le droit à la préservation de soi, ne soit pas un vain
droit, ou un droit entrant en contradiction avec lui-même, chaque individu doit séparer de ce

80
Leviathan, c. 13. Voir également EL, c. 14, § 11 et c. 19, § 1 ; De Cive, c. 5, § 1 et § 3.
81
EL, I, 15, § 1.
82
De Cive, I, 2, § 2; Leviathan, I, 14.
83
EL, I, 14, § 6.
84
“that every man divest himself of the right he hath to all things by nature”, EL 15, 2.
85
« non esse retinendum jus omnium in omnia », De Cive, 2, 3.
86
“to lay down this right to all things, decedere a jure suo in omnia”, Leviathan, 14. EL, c. 15, § 1 : « all men agree in the will
to be directed and governed in the way to that which they desire to attain, namely their own good, which is the work of
reason ».
droit, séparer de lui-même, mettre hors de soi 87 , le droit qu’il a sur toutes choses. C’est ainsi
que la loi d’auto-dessaisissement de son droit sur toutes choses devient, dans le rappel qu’en
donne le tout début du chapitre 15 du Leviathan, le commandement de « transmettre à autrui
les droits qui, lorsqu’on les retient, empêchent la paix du genre humain » 88 .

La définition du contrat doit donc se comprendre chez Hobbes à partir d’une nécessité
rationnelle découverte par chaque individu dans la condition même où le temps naturellement
imparti à chacun pour agir est en même temps le temps où chacun connaît, « à des signes
suffisants », la volonté qu’a chaque autre de l’affronter 89 . Cette nécessité est celle de donner
pour principe aux relations interindividuelles, pour user d’une formule du De Cive 90 , une
autre « volonté déclarée » que cette volonté d’affrontement. Le contrat devra se comprendre
comme appartenant à une modalité de la déclaration des volontés individuelles qui doit
opposer à la constance, dans l’état de nature, des signes d’une « volonté mutuelle de nuire »91 ,
une autre régularité, la permanence d’une autre volonté. Cette autre sémiotique de la volonté
n’a pas à être faite de signes d’une «mutuelle bienveillance » 92 , il lui suffit d’être la
manifestation de la volonté qu’a un individu de ne rien faire contre lui-même, pour être ipso
facto la manifestation de la présence dans cet individu d’un « effort » en vue de la paix, c’est-
à-dire en vue d’une autre temporalité pratique. Le moyen radical de cette mutation du temps
de l’action humaine, à savoir, se dessaisir de son droit sur toutes choses, ne saurait cependant,
selon le Leviathan, être mis en application tel quel, car l’abandon ou le transfert à autrui d’un
droit sans avoir l’assurance qu’autrui veut lui aussi la paix, ferait d’un individu une « proie »
possible pour les autres, contre la fin recherchée (Leviathan, c. 14, p. 190 ; 15, p. 215). L’acte
volontaire d’auto-dessaisissement ne peut pas parvenir à constituer la conduite la plus
rationnelle d’un individu voulant la paix, si aucun autre individu ne manifeste la même
inclination : la rationalité elle-même de cette action individuelle est ainsi dépendante de la
concomitance de signes en rupture avec la sémiotique de l’état de guerre, de signes
appartenant déjà à la sémiotique contraire. L’abandon ou le transfert d’un droit par un
individu suppose que celui-ci dispose de quelque moyen de reconnaître en autrui une volonté
semblable à la sienne, autrement dit, la déclaration qu’il fait de sa volonté de se priver de l’un

87
Les Elements of Law disent: « divesteth and putteth from himself », EL, c. 15, § 3.
88
« From that law of nature, by which we are obliged to transferre to another such rights as being retained hinder the peace of
mankind, there followeth…» (p. 201). Latin : « A lege naturae, quae impedimentia pacem humanam jura relinqui jubet,
sequitur … »
89
Leviathan, c. 13. Voir de même EL, c. 14, § 11 ; De Cive, c. 1, § 12.
90
De Cive, c. 1, § 13.
91
« mutua laedendi voluntas », De Cive, c. 1, § 3.
92
De Cive, c. 1, § 2.
des droits entrant dans son droit naturel sur toutes choses doit avoir pour fond la perception de
signes chez autrui d’une disposition non-belliqueuse. Aussi la loi de nature prescrivant à
chacun de se séparer de son droit sur toutes choses n’est-elle pas formulée dans le Leviathan
(à la différence des Elements of Law ou du De Cive) autrement que conditionnellement : il
faut, dit Hobbes, « qu’un homme veuille, quand les autres le veulent aussi, se dessaisir, dans
la mesure où il pensera que cela est nécessaire pour la paix et pour sa propre défense, de ce
droit qu’il a sur toutes choses » 93 . En-deçà de la distinction entre le dessaisissement par
abandon et le dessaisissement par transfert, il y aurait donc la nécessité du commencement
d’une expérience humaine autre que celle du temps de guerre, la nécessité de signes mutuels
de la volonté de dessaisissement du droit sur toutes choses. L’individu qui s’auto-défait de son
droit ne peut pas agir solitairement, sous peine de retomber dans une contradiction avec sa
propre fin.

Comment cependant l’abandon ou le transfert d’un droit par un individu est-il

concevable dans une condition où chaque homme indifféremment dispose du droit sur toutes
choses ? L’égalité naturelle entre les hommes implique à la fois que par cet abandon ou ce
transfert, rien ne vienne s’ajouter au droit déjà total d’autrui, et que cependant autrui (qu’il
reste anonyme dans le cas de l’abandon ou qu’il soit visé comme un individu déterminé dans
le cas du transfert) soit le bénéficiaire de l’acte volontaire d’auto-dessaisissement. Autrui ne
reçoit rien en recevant un droit que je lui abandonne ou que je lui transmets, car il est
impossible de lui donner un droit qu’il n’aurait pas déjà, puisque son droit originaire
s’applique à tout 94 . Mais ce qu’il gagne à ce dessaisissement, le « bénéfice » qui lui en revient
indirectement ou directement, c’est la suspension partielle de cet empêchement ou obstacle
(« hindrance », « impediment ») à l’usage de son droit sur toutes choses que constitue
nécessairement tout autre usage d’un droit naturel égal au sien. Ces droits d’étendue égale, ces
droits d’égale absoluité, sont des droits qui s’entre-empêchent et s’annulent réciproquement :
la liberté d’user de ses facultés naturelles pour faire tout ce qui lui paraît bon en vue de sa
préservation est pour chaque individu une liberté indéfiniment niée par la liberté des autres.
L’auto-privation d’un droit revient donc simplement à restreindre l’opposition qu’apportent
mes actions aux actions d’autrui, à « diminuer », dit Hobbes, les obstacles que mes actions
constituent pour les actions d’un autre, en déclarant ma volonté de ne plus faire entrer l’une

93
Léviathan, c. 14, p. 190. Equivalent latin : « oportere unumquemque…a jure suo in omnia, caeteris idem facere paratis,
decedere ». OL III, p. 103.
94
Leviathan, c. 14, p. 191. Voir aussi Elements of Law, c. 15, § 3 - limité au cas du « transfert de droit » - et De Cive, c. 2, § 4
- qui comporte la même limitation.
d’elles dans l’étendue de mon droit naturel. Le droit abandonné ou transféré n’est que
négativement un droit, il revient simplement à ne pas entraver par l’une de mes actions le
droit total d’autrui, mais c’est ainsi qu’il est ou qu’il tourne à l’avantage d’autrui, car cette
négativité recouvre la négation d’une négation, elle ôte une partie de l’opposition entre mon
droit naturel et le droit naturel d’un autre.

L’obligation attachée aussi bien à l’abandon d’un droit qu’à sa transmission trouve
ainsi sa source dans le non-usage même de tout son droit naturel par un individu. Si
restreindre son droit, c’est diminuer l’empêchement qu’il constitue par rapport au droit
d’autrui, ce non-empêchement m’oblige, en tant précisément qu’il est ce que je veux
maintenant, à sa reconduction constante dans mes actions futures. L’omission d’une action
constitue elle-même un « acte volontaire », l’acte de s’abstenir de faire, comme l’acte de faire,
suppose pour Hobbes 95 que l’individu soit parvenu dans son raisonnement à un dernier
jugement, cause d’une dernière volonté (ici la volonté de ne pas faire). L’obligation de ne pas
frustrer autrui du droit qui lui est abandonné ou attribué découle strictement, pour Hobbes, de
cette nature volontaire du non-usage par l’individu de l’un de ses droits. Il le montre a
contrario en comparant l’« injustice » – injustice qu’il définit comme le ré-empêchement de
ce que l’on ne voulait plus empêcher, le retour de l’obstacle à l’action d’autrui alors qu’on
l’avait ôté – à une absurdité logique : une fois un droit abandonné ou transmis, ce ne peut être
que sine jure, sans aucun droit ou injustement, que l’on accomplit une action relevant de ce
droit, l’agent qui n’a plus le droit correspondant à cette action mais qui agit pourtant, n’est
qu’un agent abusif. La volonté de ne pas agir étant déjà produite, l’agent ne peut pas revenir
sur sa déclaration de non-usage de son droit, l’action dont il a voulu l’omission n’est plus en
son pouvoir, elle n’a été en son pouvoir qu’aussi longtemps qu’a duré la délibération qui s’est
conclue par la volonté de ne pas agir. Par l’achèvement de cette délibération, par la volonté
qui en est issue, l’agent a perdu toute liberté de faire ou de ne pas faire, il n’y a plus pour lui
matière à délibérer quant à l’usage ou au non-usage de son droit naturel pour cette chose
particulière. Une obligation à l’égard d’autrui ne peut être que créée par l’acte volontaire
d’auto-privation d’un droit, obligation reconnue comme telle par autrui, pour qui il y a
évidence de ma volonté de non-usage d’un droit, quand je fais la déclaration de cette volonté.
A partir de cette déclaration, le non-usage de mon droit n’est plus seulement signifié à autrui,
il lui est également dû. Le primat, encore une fois, de la cohérence intrinsèque de l’individu,

95
Leviathan, c. 6.
conduit ainsi à tenir l’obligation, qui a un contenu nécessairement déterminé (c’est une
obligation relativement à un usage particulier du droit naturel), pour la règle constante des
relations avec autrui. L’obligation n’a pas à être nécessairement une obligation à l’égard d’un
autrui spécifié (cas du transfert de droit), il y a obligation même à l’égard d’un autrui
indifférencié (cas de l’abandon de droit). Dans tous les cas, l’obligation naît de ce que ce
serait agir contre sa propre volonté que de faire ce que l’on n’a plus le droit de faire. Comme
le dira Hobbes dans le chapitre 21 du Leviathan, « toute obligation qui incombe à un homme
dérive de l’un de ses propres actes » 96 . Que la crainte d’une conséquence mauvaise pour moi
d’une rupture de ce à quoi je me trouve lié par la déclaration de ma volonté soit déjà prise en
compte dans l’analyse, dans le chapitre 14 du Leviathan, de ce qui cause l’obligation, n’y
change rien : l’obligation est volontaire, et en tant que telle, elle participe, dès qu’elle est,
d’une normativité identifiée à un rapport de moi-même à moi-même.

II. DESSAISISSEMENT DE DROIT ET RECIPROCITE CONSTITUTIVE DU CONTRAT

Si l’on reprend les aspects communs à toute forme d’auto-dessaisissement d’un droit
maintenus dans la construction par Hobbes du concept générique de contrat, il apparaît que les
contraintes conceptuelles qui pèsent sur cette définition peuvent être ramenées aux trois
suivantes, qui sont en même temps autant de variations sur la réciprocité constitutive de ce
« transfert de droit »:

1- l’échange ou « donation mutuelle » de droits en quoi consiste tout contrat n’est pas autre
chose qu’une déclaration par chacun de sa non-opposition à un certain usage par l’autre de
son droit naturel, le contrat est une manifestation de la volonté réciproque de ne pas
s’empêcher de jouir d’un droit déterminé.
2- l’échange de droits est en même temps un échange de devoirs ou obligations, la réciprocité
constitutive du contrat est aussi la réciprocité d’une obligation.
3- la compréhension par chacun de la volonté de l’autre se fonde sur des signes (paroles ou
actions, ou paroles et actions), le contrat en tant que déclaration mutuelle des volontés est
aussi la réciprocité d’une interprétation rendue possible par des « signes suffisants » de ces
volontés.

96
Traduction de « there being no obligation on any man, which ariseth not from some act of his own ». Le latin le dit encore
plus clairement : « Nulla enim tenetur obligatione quisquam, quae a sui ipsius actione non procedat »
 On peut ajouter une remarque sur le premier point, la non-opposition d’un droit
naturel à un autre quand leur usage est spécifié. Pour reprendre une formule utilisée par
Hobbes dans le De Cive, la transmission de droit, translatio juris, « consiste dans la seule
non-résistance, in sola non-resistentia » 97 . Je cite : « avant la transmission du droit, celui à
qui il est transmis avait déjà le droit sur toutes choses, jus in omnia ; de sorte qu’on n’a pu lui
donner un nouveau droit, mais c’est la juste résistance du donateur, justa transferentis
resistentia, à cause de laquelle un autre ne pouvait pas jouir de son propre droit, qui
s’éteint » 98 . Plus que le Leviathan, qui associe cette non-résistance à toute forme d’auto-
dessaisissement d’un droit, le De Cive, comme les Elements of Law, insistent sur la dimension
particulière qu’elle prend lorsqu’il n’y a pas simplement déclaration de ma volonté de ne plus
faire désormais une action particulière que je faisais auparavant jure, de droit, mais
déclaration à un autre, c’est-à-dire en m’adressant à un individu distingué entre tous 99 , de ma
volonté de ne plus lui résister quand il fait telle action déterminée, alors que je pouvais
auparavant lui opposer jure, de droit, cette résistance. De légitime, la résistance devient
illégitime, par la force de la déclaration de non-résistance faite à l’intention d’un autrui
déterminé, et non pas simplement laissée à l’appréciation d’un autrui vague. C’est là ce qui est
déterminant pour la transmission réciproque de droits. Dans un contrat, c’est par
l’intentionnalité réciproque de la déclaration de la volonté à quelqu’un de déterminé, que
chaque contractant s’ôte à lui-même le droit qu’il donne à son cocontractant, le droit donné à
l’un est un droit dont l’autre se prive et inversement. Rien n’est cependant transmis
réellement, mais dans cette relation duelle où les parties s’identifient mutuellement, chacun,
dans son identité propre, est reconnu par l’autre comme libre d’user d’un certain droit dont
lui-même se sépare. Ainsi, il reste impossible dans le contrat qu’un contractant donne à l’autre
un droit que celui-ci n’aurait pas déjà, mais corrélativement, le contrat est le moyen par
excellence de produire chez plusieurs individus en même temps une restriction de leur droit
naturel sur toutes choses, en faisant d’eux, les uns par rapport aux autres, les usagers de droits
seulement particuliers. Par cette restriction réciproque du droit naturel de chacun sur toutes
choses, chacun substitue, au droit déterminé dont il se sépare, le bénéfice de ne pas rencontrer,
quant à l’usage du droit lui aussi déterminé qu’il reçoit, d’empêchement de la part d’un autrui
déterminé. Aucun des deux droits échangés ne constitue pour celui qui le reçoit un droit

97
En toute rigueur, cette non-resistentia concerne aussi l’abandon d’un droit. D’un texte à l’autre, les divisions opérées par
Hobbes peinent parfois à conserver strictement l’ordre d’exposition imposé par les dichotomies utilisées.
98
De Cive, c. 2, § 4.
99
J’utilise cette présentation simplement par commodité : le destinataire peut être plusieurs personnes déterminées en même
temps, et non pas simplement une personne déterminée. Cette précision est apportée dans Leviathan, c. 14 : « he intendeth the
benefit thereof to some certain person, or persons »).
supplémentaire, la restriction n’est pas inversée, par la médiation de l’échange, en sa négation,
c’est au contraire la non-rétention par chacun de son droit sur toutes choses qui s’opère avec
la reconnaissance réciproque, par deux individus déterminés, d’une liberté limitée chaque fois
à l’usage d’un droit lui-même déterminé. Il est ainsi inscrit dans la nature même du contrat
que chacun des deux individus s’appliquant à restreindre son droit sur toutes choses par la
non-résistance au droit de l’autre, n’ôte qu’une partie des empêchements à l’usage et la
jouissance par cet autre de son droit sur une certaine chose. Tout autre que mon cocontractant
représente pour moi un empêchement égal à celui qui s’éteint par le contrat. Comme le dit
Hobbes dans le Leviathan 100 , à propos de tout dessaisissement de droit, mais cela prend une
dimension amplifiée avec le mode de relation interindividuelle définissant le contrat
(l’interindividualité avec « considération » d’une réciprocité de bénéfices 101 ) : en se privant
de la liberté d’empêcher un autre du bénéfice de son propre droit sur une chose, un individu
«se borne à s’ôter de son chemin, afin qu’il puisse jouir de son propre droit originaire sans
empêchement de sa part à lui, mais non pas sans empêchement de la part d’un autre »102 .
Mesuré à l’impératif de s’efforcer à la paix, le contrat est cette forme de relation entre les
droits originaires des individus sur laquelle s’éprouve la nécessité, pour chacun d’entre eux,
d’attendre de la répétition même de ce rapport contractuel, autrement dit, d’autant de contrats
identiques qu’il y a d’individus face à lui, la non-résistance générale à sa volonté
d’autopréservation. La structure relationnelle propre au contrat est en même temps décisive
pour l’émergence même de la notion de propriété. La condition naturelle de l’homme est telle,
qu’il n’y a pas de « mien » et de « tien » distincts, si bien que l’on ne peut dire d’une chose
qu’elle est à un homme particulier que pour autant que celui-ci s’en empare et aussi
longtemps seulement qu’il parvient à la protéger de l’ « invasion » d’autrui 103 . La première loi
de nature, en commandant de ne pas retenir son droit sur toutes choses, commande ainsi,
comme il est dit dans le De Cive d’ « abolir la communauté de toutes choses », c’est-à-dire
d’ « introduire le mien et le tien » 104 . Etrange communauté en effet, que celle qui fait écho au
droit qu’a tout homme sur chaque chose 105 . On peut citer sur ce point les Elements of Law :
quand chaque homme est en droit « de posséder, d’user de, et de jouir de, toutes les choses
qu’il veut et qu’il peut », c’est comme si « personne n’avait droit à aucune chose » 106 . La

100
Leviathan, c.14.
101
Pour ce terme important de « considération », voir EL, c. 15, § 7 et 8 ; Leviathan, c. 14, p. 192.
102
Traduction Tricaud modifiée. Le latin se fait insistant à sa manière : « eo fine ut jus, quod ante habuit, sine impedimento a
se orto libere fruatur ; a se, inquam, orto, non ab alio » OL III, p. 104.
103
Leviathan, c. 13.
104
De Cive, c. 4, § 4.
105
EL, c. 27, § 8.
106
EL, c. 14, § 10.
communauté des choses 107 , cette communauté qui fait pendant au jus omnium in omnia, n’est
qu’une autre face de l’entre-annulation des droits naturels individuels : avoir en commun
toutes choses, «ce n’est pas mieux que de n’avoir aucun droit du tout » 108 , pour reprendre une
phrase toujours des Elements of Law. Rien n’est mien, rien n’est tien, rien n’est sien, mais
tout est indifféremment mien, tien et sien, cela même dont l’un parvient momentanément à
s’emparer ne cesse pas d’être aux autres, le droit égal de chacun fait qu’aucun ne peut jamais
être le seul à user et jouir d’une chose, autrement dit, aucun individu ne peut avoir la propriété
de cela même dont il a l’usage pour un temps 109 . Il n’y a dans cet état rien d’alienum pour un
individu, puisque rien, réciproquement, n’y est sien de manière exclusive. Autrui m’empêche
d’user et de jouir de ce qui pourrait être mien, et je l’empêche de même d’user et de jouir de
ce qui pourrait être sien 110 , c’est un état de non-jouissance de quoi que ce soit 111 , la non-
jouissance y est aussi absolue que le droit naturel de chacun. La communauté se résout ainsi
en une « confusion de toutes choses » 112 , il ne s’agit finalement pas plus d’une communauté
que d’une propriété, mais, dit Hobbes dans le chapitre 24 du Leviathan, il s’agit seulement
d’une pure « incertitude », car nul ne s’interdit rien, tout homme au contraire peut essayer de
s’emparer « par force » de toute chose. Tout contrat passé dans l’état de nature marque donc
au moins, par rapport à cette impossible propriété de quoi que ce soit alors même que le droit
de chacun s’étend à tout, une volonté réciproque d’introduire des distinctions, d’arrêter des
possessions, même si celles-ci ne pourront être garanties comme des propriétés qu’à partir de
l’institution du Commonwealth. La structure de réciprocité de la transmission de droit
constitue pour chacun des cocontractants le révélateur de la nécessité de la propriété pour la
paix. Il faut un mien et un tien distincts de droit – distinction à laquelle est non seulement
impuissant, mais contraire, le jus omnium in omnia.

L’inventaire des prédéterminations du concept générique de contrat fait donc

apparaître toute la charge qui repose in fine sur le contrat, dont la structure relationnelle va
être la seule à pouvoir donner le moyen de réaliser entre les individus l’état de paix. La
dernière dichotomie utilisée par Hobbes, la dichotomie qui passe à l’intérieur du « transfert de
droit » après l’avoir distingué de l’abandon d’un droit, montre que c’est sur la réciprocité
essentielle à la structure contractuelle qu’il faut ici faire fond. Pour citer de nouveau sur ce

107
« toutes choses sont communes à tous », omnia omnium sunt communia, dit le De Cive, c. 14, § 7.
108
EL, c. 5, § 2.
109
De Cive, c. 14, § 7.
110
De Cive, c. 14, § 6.
111
« an estate of enjoying nothing », EL, c. 20, § 2.
112
De Cive, c. 6, § 13.
point les Elements of Law 113 , il convient en effet de distinguer, dans l’acte de transfert de droit
d’un individu déterminé à un autre individu déterminé, entre la transmission « sans
considération de bénéfice réciproque passé, présent ou à venir» d’une part, et la transmission
«à partir de la considération d’un bénéfice réciproque, upon consideration of reciprocal
benefit » 114 , d’autre part. La distinction ainsi introduite est celle que l’on a évoquée au début
entre le free gift et le contrat, la distinction entre le donateur qui espère seulement retirer
quelque bien de la réception et acceptation par autrui du droit qu’il lui transmet, et le donateur
qui attend qu’autrui lui transmette quelque droit en retour de celui qu’il reçoit et accepte.
Dans ce dernier cas seulement, recevoir et accepter un droit induit une obligation réciproque
de celle du donateur, le récipiendaire s’oblige à transmettre lui aussi un droit au donateur. Or,
cette distinction permet d’associer, à la considération par chaque cocontractant de ce qui lui
est dû par l’autre en échange de ce qu’il lui donne, une dimension particulière du problème de
l’interprétation des signes par lesquels se fait la déclaration de la volonté. Ce problème
d’interprétation est de manière générale (c’est-à-dire pour toute transmission de droit)
inséparable de la nécessité d’une évidence pour le donateur de l’acceptation par autrui du
droit transmis, sans quoi la transmission ne serait pas effective. Comme y insiste Hobbes dans
les Elements of Law, la transmission d’un droit, qu’elle soit non-réciproque ou réciproque, ne
requiert pas seulement une signification suffisante de la volonté de celui qui le transmet, mais
aussi une signification suffisante de l’acceptation de ce droit par celui qui le reçoit, sinon « le
droit demeure là où il était », « the right remaineth where it was » 115 , la restriction du droit du
donateur sur toutes choses n’est pas réalisée. L’absence d’acceptation manifeste ne fait pas
retomber la transmission avortée d’un droit dans une parodie de la renonciation à un droit,
comme si le donateur abandonnait alors ce droit à qui veut bien le prendre. Un droit d’abord
destiné à un agent déterminé ne saurait être un droit pour n’importe quel agent, il est essentiel
à la transmission d’un droit que le donateur veuille le transmettre à tel individu plutôt qu’à tel
autre, la « cause totale » – pour utiliser le langage de la philosophie première de Hobbes – de
la volonté de transférer un droit englobe la considération de qualités qui se trouvent dans cet
individu particulier et non pas dans un autre. Aussi le droit que son destinataire ne déclare pas
accepter ne peut-il être qu’un droit qui reste au donateur. Dans le contrat comme dans le free
gift, « l’acceptation de celui à qui le droit est transféré » est donc « nécessaire à l’essence »

113
Le texte anglais du Léviathan comporte ici une différence qui paraît tenir à un oubli de correction : c’est en effet encore à
la distinction entre la transmission et l’abandon d’un droit, qu’il rapporte le critère différentiel du contrat, la considération
d’un bénéfice réciproque.
114
EL, c. 15, §7 et 8.
115
EL, c. 15, § 4.
même de la transaction. Ce n’est pas seulement la transmission mutuelle, mais aussi, comme
le dit Hobbes dans ce même chapitre des Elements of Law, « l’acceptation mutuelle », qui est
dans la nature du contrat. Mais par là, en définissant le contrat comme « échange de
droits » 116 , Hobbes montre que la réalité même de l’obligation mutuelle impliquée par l’acte
de contracter dépend de la possibilité pour chacune des parties de reconnaître à des « signes
suffisants » quelle est la volonté de l’autre. On pourrait penser qu’il n’y a là rien qui distingue
particulièrement le contrat, puisque, quel que soit le mode de dessaisissement d’un droit
(abandon ou transfert), je ne me sépare jamais d’un droit qu’en manifestant à autrui (que
celui-ci soit vague ou déterminé) ma volonté au moyen de « signes suffisants », afin qu’il
puisse les comprendre précisément comme des signes de ma volonté. C’est ainsi que, selon le
De Cive 117 (au moyen d’un exemple repris dans Leviathan et déjà présent dans les Elements
of Law) qu’il s’agisse d’abandon ou de transfert d’un droit, de toute façon la déclaration de la
volonté de se séparer de ce droit n’est jamais faite de « signes suffisants », aussi longtemps
que l’on utilise seulement des paroles « au futur », verba de futuro : ceux-ci ne transfèrent
rien, nihil transferunt 118 . Dire « je donnerai demain », cras dabo, que ce discours ne s’adresse
à personne en particulier, ou qu’il s’adresse à une personne déterminée, ce n’est pas
manifester sa volonté d’abandonner ou de transférer quelque droit, mais c’est au contraire
manifester que cette volonté n’est pas encore formée. En m’exprimant au futur, en disant cras
dabo, au lieu de signifier à autrui que je me sépare de mon droit, je lui signifie en fait que ce
droit reste inchangé en moi. Peu importe à cet égard la mention d’une limite temporelle, la
restriction de l’étendue indéfinie du futur à «demain », ce qui compte, c’est qu’il n’y a pas eu
d’autoprivation de mon droit, quod meum est, meum manet, ce qui est mien, demeure mien,
tant que ne survient pas l’acte même de donner. L’insuffisance des mots employés au futur
pour signifier la volonté de se dessaisir d’un droit serait donc générale, elle serait antérieure
même à la distinction entre le dessaisissement qui ne requiert pas d’acceptation déclarée de la
part d’autrui (l’abandon), et celui (le transfert) qui la requiert. Mais le problème se modifie
pourtant avec l’introduction de cette structure transitive particulière qu’est le contrat, structure
réciproquement transitive, ou bitransitive. Tant que l’on ne considère que la première forme,
non-réciproque, non-contractuelle, de la transmission de droit, l’insuffisance des paroles de
futuro reste insurmontable et ne fait que créer une impasse. Quand la donation n’est pas
causée par l’attente d’une contredonation, la déclaration de la volonté du donateur, si elle se

116
« all contract is mutuall translation, or change of right », dit le Leviathan, c. 14, p. 194.
117
De Cive, c. 2, § 6.
118
Voir Elements of Law, c. 15, § 5 ; Leviathan, c. 14, p. 194 : « transferre nothing » (mais il s’agit alors seulement du free
gift).
fait au moyen de verba de futuro, n’est pas authentiquement une déclaration de la volonté,
cela reste indépassable. Ce n’est pas alors parce qu’il n’y a pas acceptation manifeste du don
par son destinataire que le droit reste dans le donateur, mais c’est parce que la volonté de
donner n’est pas effective dans le donateur, qui n’est qu’un pseudo-donateur. Rien n’est
transmis, dans ce cas, parce qu’il n’y a pas de déclaration de la volonté de transmettre, bien
plus, pas de volonté déclarable, mais seulement des mots qui ne renvoient qu’à de l’inactuel,
un flatus vocis en quelque sorte. Ce qui apparaît alors, c’est le risque, propre au transfert de
droit, d’une béance irréductible entre les signes et leur interprétation, c’est-à-dire le risque de
signes que leur destinataire ne pourrait pas interpréter comme constituant la déclaration de la
volonté du donateur. Aussi longtemps que l’on reste en dehors de la structure bitransitive du
contrat, ce problème demeure pour Hobbes insoluble. S’il n’y avait pas la structure
contractuelle de transmission de droit, s’il n’y avait pas la possibilité que donne cette structure
d’interpréter même de simples mots au futur comme constituant la déclaration d’une volonté
présente, nul ne saurait jamais régler ses actions en fonction de droits qui lui seraient remis,
nul ne pourrait attendre sans crainte de la part d’autrui une véritable non-résistance à son
propre droit. Sans la réciprocité constitutive du contrat, on ne sortirait jamais de l’état de
nature.

III. LE SOUVERAIN COMME GARANT DES SIGNES DE LA VOLONTE

Le discours qui ne constitue pas une déclaration suffisante de la volonté, c’est la

promesse. La promesse extra-contractuelle, la promesse « je donnerai demain » qui prétend
dans le free gift signifier, aussi bien que les mots « je donne » ou « j’ai donné », un transfert
de droit, ne peut jamais être autre chose que le signe d’une volonté encore inexistante. Signe
d’une volonté future, elle ne signifie, dit le Leviathan latin, qu’une incerta voluntas, c’est-à-
dire nulla voluntas. Si l’objet de la déclaration est « un acte de la volonté future » 119 au lieu
d’un « acte de la volonté présente », alors l’insuffisance des signes de la volonté n’est qu’un
euphémisme, puisqu’il n’y a pas même de volonté à signifier. La promesse nue, Cras dabo,
« je donnerai demain », est incapable de prouver per se quoi que ce soit quant à la volonté du
donateur, car celle-ci n’est qu’une fiction. La promesse est ici inopérante, car nécessairement
réduite à devoir toute sa force d’obligation aux mots dans lesquels elle est formulée, elle ne
peut pas en avoir plus qu’eux, qui n’en ont pas du tout : des mots de futuro ne peuvent, à eux

119
Leviathan, c. 14.
seuls, nous lier 120 , il faut le concours d’autres signes, appelés par Hobbes des « signes par
inférence » 121 , pour qu’il soit évident pour autrui que le donateur veut que ses paroles soient
comprises par lui comme s’il lui transmettait effectivement, actually 122 , un droit. A elle seule,
réduite à la seule force des mots, qui est si peu une force quand ils sont de futuro, la promesse
est absolument non-performative. Sa non-performativité est imputable à son incapacité à être
quelque chose de plus que des mots auxquels il est impossible, à leur tour, d’être autre chose
que des pseudo-signes de la volonté. Aussi longtemps que ces mots s’offrent seuls à
l’interprétation, il est impossible de les comprendre « comme s’ils procédaient de la volonté »
du locuteur.

Ainsi, alors que, par définition, n’importe lequel des différents types de transfert d’un
droit oblige, et lie l’agent au moyen des signes de sa volonté, la promesse, quand elle est
indépendante de la considération d’un « bénéfice réciproque » 123 ou d’un droit
« réciproquement transmis » 124 , reste exclue de l’émergence d’une obligation. Prise
simpliciter, comme purement réductible aux mots de futuro, sans volonté effective comme
corrélat mental, la promesse n’a aucune valeur déontique. Il ne s’agit pas ici d’une promesse
qui n’en serait pas vraiment une, car, pour Hobbes, cette promesse extra-contractuelle, externe
à la considération de la réciprocité des bénéfices, répond bien à la définition même de la
promesse d’après les Elements of Law: « affirmation de quelque action à faire dans le
futur » 125 , la promesse n’est par définition que l’expression d’une intention ou d’un dessein,
mais non pas d’une volonté. Elle exprime, non pas le dernier acte d’une délibération (c’est là
une volonté pour Hobbes), mais seulement un « appétit » qui n’est le dernier que dans une
délibération interrompue, pouvant toujours reprendre dans le délai temporel séparant le
moment de l’énonciation du moment de l’accomplissement de la chose promise.

La transposition de la promesse dans la structure bitransitive du transfert de droit,

c’est-à-dire dans le contrat, permet de sortir de cette impasse, mais aussi de produire une
radicalisation absolue du problème de l’herméneutique de la volonté, à l’origine d’une aporie
que seule l’institution de l’état civil pourra surmonter. Qu’en est-il en effet de la promesse
contractuelle ? Est-elle obligatoire et liante par elle-même ? Un contractant s’engage-t-il à

120
be binding, EL c. 15, § 7.
121
Leviathan, c. 14, p.193.
122
EL, c. 15, § 6.
123
reciprocal benefit, EL, c. 15, § 6 et 7.
124
« some right reciprocally transferred », Leviathan, c. 14.
125
EL, c. 13, § 6.
l’accomplissement d’une action x en disant à son cocontractant « je ferai x » ? Hobbes
distingue deux cas de promesses contractuelles, qui appartiennent aux trois seules figures
possibles du contrat, aux trois figures épuisant toutes les espèces du contrat. Trois figures du
contrat, et trois seulement, dont deux incluant la promesse, qui prend, dans cette structure
réciproque, le nom de « pacte » (pact, covenant, pactum). Quand il n’y a pas la moindre
distance temporelle entre le contrat et sa réalisation, chaque partie exécutant immédiatement
ce qu’elle doit à l’autre, cette coïncidence, comme le dit le Leviathan, entre le « transferring
of right to the thing » et le « transferring of the thing itself », la traditio ou délivrance de la
chose, fait de la première figure du contrat une figure portant une double exclusion de la
promesse : ni l’un ni l’autre des deux contractants n’a à faire confiance à l’autre, à le croire
sur parole, cette première figure est celle de l’absence totale du trust, de la confiance, du
credere, de la croyance, c’est la figure de la présence au contraire d’une entière assurance et
certitude de la jouissance mutuelle des droits échangés. Mais les deux autres figures possibles
du contrat se construisent, quant à elles, à partir de l’intégration de la promesse et du trust, de
la confiance, du credere, de la croyance, qui lui sont afférentes. Dans un cas, on a la figure
d’un contrat avec pacte unilatéral, quand une partie seulement dans la transmission mutuelle
de droits s’exécute immédiatement et crédite l’autre de sa confiance en attendant l’exécution
ultérieure de ce qui lui incombe. Enfin, dans l’autre cas, qui constitue la dernière figure du
contrat, l’échange de droits est fondé sur des promesses mutuelles, sur un pacte bilatéral ou
deux pactes, le contrat est alors un contrat de confiance réciproque, aucun des deux
contractants ne s’exécute aussitôt, mais chacun fait confiance à l’autre pour le futur. La
dissymétrie introduite dans la deuxième figure du contrat (qui est la première figure du
contrat avec pacte) entre les parties contractantes (l’une s’exécute présentement, l’autre non)
ne reconduit pas, à l’intérieur de cette relation réciproque, l’invalidation qui frappait la
promesse quand elle était extérieure à toute considération de réciprocité. Hobbes a bien tenté,
dans le cas du free gift, de dériver l’obligation de transfert du droit quand celui-ci n’est que
promis, du bien que le donateur espère retirer de son don. Mais sa tentative était
nécessairement vouée à l’échec, puisque cette considération d’un bien futur pour moi ne peut
jamais constituer qu’un moment dans une délibération qui ne s’est pas encore achevée en
volonté, une délibération qui peut encore se poursuivre. Le destinataire du don n’étant ici
aucunement tenu de rendre au donateur ce bien qu’il espère, le jugement même du donateur
sur ce bien peut encore changer. Le cas est donc bien insoluble, rien ne permet de préjuger
que celui qui fait une promesse de don à un destinataire non tenu à la réciprocité, veuille lui-
même que sa promesse soit prise pour le signe qu’il s’oblige à faire ce qu’il dit. Au contraire,
dans la figure du contrat avec pacte qui compose un accomplissement, performance, pour
l’un, avec une pure confiance, trust, pour l’autre, la promesse ne peut plus être considérée
comme réduite à des mots de futuro. Si la promesse est alors appelée « pacte », c’est parce
que la structure de réciprocité dans laquelle elle s’inscrit interdit de la renvoyer à la
signification d’une simple intention ou d’un simple dessein 126 . C’est une promesse faite en
liaison avec l’action déjà accomplie par l’autre, et cela suffit à faire d’elle l’expression d’une
volonté, le signe d’une délibération achevée. La volonté de l’auteur de la promesse est déjà
arrêtée, car elle est arrêtée par l’action même de l’autre contractant, dont il tire un bénéfice
présent. La promesse est devenue pacte, la liberté de ne pas s’exécuter est ôtée par la relation
au droit déjà transmis, déjà reçu et accepté. La structure de l’échange de droits impose ici que
celui qui a déjà reçu le bénéfice pour lequel il fait sa promesse, soit compris comme signifiant
par cette promesse une volonté présente, et non un fantôme ou une fiction de volonté. Comme
le dit Hobbes dans le Leviathan : dans ce type de contrat, « une promesse est équivalente à un
pacte, covenant, et est donc obligatoire »127 . Quand un bien est reçu et accepté à l’intérieur
d’une structure fondée sur la considération du bénéfice réciproque, celui qui promet n’a plus
la liberté d’agir ou de ne pas agir : « là où la liberté s’arrête, là commence l’obligation » 128 ,
selon la formule du De Cive. La promesse est bien devenue pacte, or il n’est pas de pacte sans
la volonté de celui qui le fait 129 .

La dernière figure du contrat, le contrat par pacte bilatéral, est celle où se concentre
absolument toute l’incertitude que les deux premières figures excluent. Le contrat de
confiance mutuelle enveloppe en effet deux étapes de cette relation de confiance : outre la
confiance symétrique actuelle concernant l’exécution ultérieure, on trouve aussi une
dissymétrie, entre celui qui sera le premier à s’exécuter, et l’autre, qui devra continuer à
mériter sa confiance. Il n’y a pas ici seulement une confiance mutuelle présente, mais c’est
aussi une future confiance unilatérale qui se trouve impliquée. C’est pourquoi ces pactes
réciproques sont dans l’état de nature invalides, dit Hobbes. Ils sont « of none effect ». La
reconduction, pour plus tard, d’une situation de confiance unilatérale, au lieu de permettre de
retrouver la certitude garantie dans la deuxième figure du contrat, la certitude d’une obligation
du second performer dans le futur à l’égard du premier en raison du bénéfice déjà reçu de

126
intention, purpose, EL, c. 13.
127
Léviathan, c. 14, p. 195. Echo du De Cive, c. 2, § 16 : « il est universellement vrai que les pactes obligent ».
128
De Cive, c. 2, § 10.
129
« pactio non fit sine voluntate paciscentis », De Cive, c. 2, § 14.
lui 130 , renvoie au contraire cette première performance indispensable à la relation d’obligation
mutuelle à une totale indétermination. Qui s’aventurerait à agir le premier dans un état -l’état
de pure nature- où l’interprétation ininterrompue par chacun des signes des intentions de
l’autre, conduit inévitablement à déceler dans ses comportements de quoi fonder une « crainte
légitime », justus metus 131 , un « soupçon raisonnable », reasonable suspicion 132 ? Il semble
alors que l’on se trouve reconduit au point de départ, et que l’anticipation de la violence, la
praeoccupatio, revienne concurrencer l’auto-privation d’un droit comme conduite la plus
rationnelle dans l’état de nature133 . Mais c’est cette circularité que Hobbes refuse : les contrats
de confiance mutuelle, les contrats faits de pactes réciproques, s’ils risquent de renvoyer ces
pactes au statut de simples promesses, au statut de signes de délibérations inachevées et non
pas de volontés, sont en même temps le moyen conceptuel à partir duquel peut s’opérer le
saltus dans le politique. Le point-limite est atteint avec l’incertitude de ces pactes réciproques,
car l’incertitude n’est pas la même que celle du pur affrontement des droits naturels,
l’incertitude est ici déjà enrégimentée dans une structure de réciprocité, et c’est à celle-ci qu’il
va falloir donner une forme telle, qu’elle puisse se doter d’un signe sans équivoque de la
réalité des volontés des contractants. Ce signe sans équivoque, ce sera le souverain. Mais cela
suppose, au-delà du contrat générique, un contrat hypothétique fait des pactes sans la
médiation desquels aucun pacte de confiance réciproque ne saurait être rendu effectif, les
indéfinis pactes interindividuels de soumission dans toutes les actions futures à une instance
extérieure actuellement désignée comme un référent commun, et par là instituée comme le
signe certain pour chacun de la volonté de ses cocontractants.

130
« benefits oblige », Leviathan, c. 11.
131
De Cive, c. 2, § 11.
132
Leviathan, c. 14, p. 196.
133
EL, c. 19, § 1 ; De Cive, c. 5, § 1.
LA CIVILITE JURIDIQUE AU FONDEMENT DU CONTRAT ?
SUR L’ARTICULATION ENTRE CONTRAT ET SENTIMENTS MORAUX CHEZ
ADAM SMITH

Par Ioannis A.TASSOPOULOS

Le très célèbre « problème d’Adam Smith » 134 se pose aussi en matière de contrat. Ce
problème est celui de l’articulation entre sentiments moraux et règles juridiques et
économiques, ou alors le fait qu’Adam Smith apparaisse au premier abord comme un
théoricien de l’utilité et de l’égoïsme, tandis qu’il fait en même temps l'éloge des sentiments
moraux. Sur le terrain de la théorie du contrat ce problème se formule de la manière suivante :
Est-ce que la compassion, la sympathie et la sociabilité jouent chez Adam Smith un rôle dans
le droit des obligations ? Une thèse courante soutien que non, que le seul fondement du droit
des obligations, c’est la volonté des co-contractants, et que cette volonté est égoïste, parce que
chacun poursuit des fins strictement individuelles 135 . Et moi, je vais me demander si, à partir
des thèses de Smith, on ne peut pas chercher un lien entre le sentiment moral qu’on appelle «
civilité » au sens juridique et la théorie du contrat en droit civil. Autrement dit, je vais me
demander quelle est l'influence de la civilité au sens juridique dans le droit civil ?

Pour résoudre ce problème, je vais voir les points suivants : D’abord, je vais montrer
qu’il y a une tension apparente entre la nature juridique du contrat et ses fonctions d’une part,
et d’autre part la place réservée aux sentiments moraux. Pour ce faire, je vais d’abord essayer
de définir la nature juridique du contrat (I). Ensuite, je vais exposer les fonctions du contrat en
tant qu'instrument de réalisation de la justice (II) et en tant qu’instrument de réalisation de
l'économie de marché (III). Enfin, je vais chercher à préciser la place des sentiments moraux
et de la sociabilité, si tant est qu’il en ait une, dans le champ des relations contractuelles (V-
VII). Je crois que malgré cette tension, Smith nous aide à penser la place des sentiments
moraux et la sociabilité dans le champ des relations contractuelles et particulièrement nous
aide à préciser le rôle de la « civilité juridique » dans la théorie du contrat.

134
Voir SEN, A., On Ethics and Economics, Oxford, Basil Blackwill, 1988, p. 21.
135
Voir ATIYAH, P.S., Essays on Contract, Oxford, Clarendon Press, 1986, p. 355.
 Comme Adam Smith a développé ses idées sur le contrat dans « Les lectures sur la
jurisprudence » et dans la « La théorie des sentiments moraux » (TSM), je vais
essentiellement appuyer ma démonstration sur ces textes 136 .

I. LA THEORIE JURIDIQUE DU CONTRAT CHEZ SMITH

Selon Smith, « Ce qu'on appelle propriété, c'est premièrement, ce qu'un homme a dans
sa possession immédiate [...], secondement ce qui lui est dû par prêt ou par contrat de quelque
sorte que ce soit, comme les ventes, etc. Le premier cas est ce qu'on appelle droit réels ou un
droit sur une chose particulière, le second cas est nommé un droit personnel ou un droit contre
une personne particulière 137 » (TSM 9).

« Les droits personnels trouvent leur origine dans une sorte d'obligation et le contrat
est peut-être la principale source d'obligation » (TSM 86). « Le contrat c'est l'accord » (TSM
87). « L'obligation de faire ce qu'on a promis ne se produit pas par l'expression d'une intention
quelconque, d'une déclaration de la volonté. Ce qui entraîne la genèse de l'obligation c'est la
déclaration pleine et ouverte qu'on désire que celui vers qui la promesse a été fait, doit
dépendre de cette promesse » (TSM 87).

Smith est clair sur ce point. « Ce n'est pas la volonté comme le suppose certains
auteurs 138 qui crée l'obligation. Si c'était le cas, la promesse de quelqu'un qui n'avais jamais
eu l'intention de réaliser ces obligations ne serait pas contraignante » (TSM 93). Smith rejette
aussi l'idée selon laquelle l'obligation trouve son fondement dans la valeur de dire la vérité 139 .
D’ après Smith, il est bien pire de violer une obligation contractuelle que de dire un
mensonge. L'important est de ne pas provoquer à autrui la souffrance du désappointement !
En fait, « c'est le désappointement de la personne à laquelle nous avons fait la promesse qui
génère l'obligation » (TSM 92, 472 et sub.).

« Les paroles avec lesquelles on fait souvent cette déclaration sont tels que 'je vous
promis', ou 'vous pouvez dépendre de ceci » (TSM 87). « Dans ces circonstances, l'attente et

136
Les citations des textes de A. SMITH se feront d'après les éditions Lectures on Jursiprudence, Indianapolis 1982 – Oxford,
1978 et Théorie des Sentiments Moraux, trad. BIZIOU, M., GAUTIER, C., PRADEAU, J.F., Paris, PUF, 1999. Les références aux
Lectures ne porteront que la page; pour la Théorie des Sentiments Moraux, le signe TSM sera suivi de l'indication de la page.
137
TSM, p. 137, n. 1.
138
Smith cite (TSM, p. 93) Grotius, Hutcheson et Hume.
139
Smith cite Pufendorf et R. Price (Smith, p. 93).
la dépendance de celui qui reçoit la promesse pour qu'il obtienne ce que lui était promis est
tout à fait raisonnable, et sont telles qu'un spectateur impartial s'accordait facilement avec lui
» (TSM 87).

C’est pour cette raison que dans les premiers temps les mots nécessaires pour
compléter un contrat étaient très formels et ritualisés (TSM 89). Mais avec le développement
du commerce l'éventail des occasions contractuelles a été élargi et le pouvoir de contracter a
ainsi augmenté, en incluant par exemple d'autres types de contrat (emptio venditio, location
conductio, societas et mandatum). Ensuite, Smith dépeint la variation des circonstances qui
justifient un jugement nuancé du spectateur impartial. Il nous dit que « Les contrats qui ne
sont pas exécutoires sont ceux qui concernent des choses frivoles ou ceux dont la formulation
est très incertaine ou, encore ceux qu'il est très difficile de faire garantir par un tribunal » (94).

De tout ceci, on peut dégager trois points importants :

Premièrement, le contrat est un mécanisme ou plutôt une structure juridique qui

engendre des obligations civiles (et non pas publiques). Le contrat tombe dans le domaine du
droit civil. La nature juridique du contrat va de pair avec une idée de justice qui, comme on va
le voir, est assez légaliste et rigide. « Les lois les plus sacrées de la justice, sont..., celles qui
garantissent ce qui est appelé les droits personnels [de notre prochain] ou ce qui lui est dû en
raison des promesses faites ». Le langage de structure est convenable, parce que Smith lui-
même l'emploie d'une façon assez moderne par rapport aux règles de justice : « Les règles de
justice peuvent être comparées aux règles de grammaire ; celles des autres vertus aux règles
que les critiques établissent pour parvenir au sublime et à l'élégance dans la composition. Les
unes sont précises, exactes et indispensables. Les autres sont imprécises, vagues et
indéterminées, et elles nous présentent une idée générale de la perfection que nous devons
chercher à atteindre, plutôt qu'elles nous offrent des indications certaines et infaillible pour y
parvenir » (TSM 245).

Deuxièmement, le contrat ne se fonde pas sur l'existence des intentions, la part

subjective, psychologique et intérieure de la personne. Le fondement du contrat est extérieur,
objectif ; il est situé dans un contexte social donné, qui permet l’évaluation et l'appréciation
des idées et des conduites subjectives. Le contrat est un rapport social ; il existe dans l'espace
social, dans la sphère des échanges. Le lien d'obligation juridique se ramène en dernière
analyse à une interprétation objective des circonstances par le spectateur impartial. Cette
interprétation n'est pas seulement intersubjective dans un univers multipolaire où se croisent
différentes visions du monde, qui à un certain degré peuvent se confondre les unes avec les
autres. Il s'agit plutôt d'une instance judiciaire, une sorte de tribunal composé des deux parties
en litige et de l'arbitre, qui est en position de spectateur impartial. Celui-ci peut être comparé à
un auditoire qui rendrait des jugements sur notre conduite. On se souvient ici de l'idée
fructueuse de Chaim Perelman sur la notion d’auditoire universel 140 . (On va revenir sur ce
point important plus tard).

La troisième observation, qui est peut-être la plus décisive dans ce modèle légaliste,
c'est que le rôle du spectateur impartial n'est pas procédural. Le spectateur ne se limite pas à
confirmer que, indépendamment de leur contenu, les volontés, les intentions des deux parties,
coïncident bien. Le spectateur impartial ne juge pas seulement les conditions extérieures qui
soutiennent la position dans laquelle un contrat a été conclu. Son rôle est tout à fait
substantiel, il rend un jugement au fond, comme le juge judiciaire. Le spectateur est peut-être
impartial mais il n'est pas neutre ou détaché. Il est engagé et immergé dans la vie et il réagit
selon les circonstances. Ce qui apparaît quand on s’intéresse au rôle du spectateur dans les
cas où se produisent des délits: La punition est toujours mesurée par le ressentiment du
spectateur impartial. Je cite : « Dans tout les cas la punition semble équitable aux yeux du
reste de l'humanité quand le spectateur impartial est d'accord avec la réaction de la victime »
(104). Mais Smith note que, contrairement aux fraudes, le non respect des obligations
contractuelles n'a jamais été considéré comme un crime (105). En analysant les degrés de la
négligence, il montre la pertinence de notre réaction, du ressentiment que nous sentons, dans
la détermination de la sévérité du châtiment mérité. De sa côté, notre indignation est
« susceptible d'être animée par les conséquences réelles de l'action » (TSM 160-161).

Mais quelle est la marge de la liberté contractuelle ? À quel moment est-ce que la
désapprobation de l'injustice des termes contractuels justifie l'intervention du juge ou même
du législateur ? Est-ce qu'on pourrait dire que le spectateur impartial juge le raisonnable ou le
déraisonnable du contrat? Quel est le rôle de l'équité ou de la proportionnalité dans
l’évaluation de la justice du contrat? Cette problématique est liée aux fonctions du contrat.
D'abord, nous avons vu que le contrat fait part des règles sacrées de la justice ; en quoi il joue

140
Voir PERELMAN, CH., Justice et Raison, Bruxelles, Presses Universitaires de Bruxelles, 1963, p. 100.
ce qu'on pourrait appeler « une fonction de justice ». Il joue aussi un rôle économique et
social. Ces sont les deux fonctions principales du contrat. Aux côtés de ces deux dimensions
essentielles du contrat, il y en a deux autres qu'on doit mentionner. Première dimension, la
dimension constitutionnelle du contrat. Smith rejette explicitement le rôle constitutionnel du
contrat, le pactum subjectionis et societatis ou le contrat social. Seconde dimension, le lien
entre contrat et moralité. Il est beaucoup plus difficile de préciser et d’évaluer la nature de
liaison entre le contrat et la moralité: y-a-t’il une place pour la moralité dans le contrat? Il me
semble que sur ce point la lecture d'Adam Smith par P. Rosanvallon est très convaincante.
Selon lui, Smith « n'est même pas vraiment le penseur de la réduction de la vie sociale à la
économique [...]. Il est plus profondément celui qui élargit la société à l'économique, en
pensant philosophiquement l'identité de la vie économique et de la philosophie morale » 141 .

II. LE ROLE DU CONTRAT EN TANT QU'INSTRUMENT DE REALISATION DE LA JUSTICE

D’après Smith, je cite « La société peut se maintenir entre différents hommes comme
entre différents marchands, à partir du sens de son utilité, sans aucun lien réciproque d'amour
ou d'affection... La société peut toujours être soutenue par l'échange mercenaire de bons
offices selon des valeurs convenues » (TSM 140-141).

Il ajoute : « La bienfaisance est l'ornement qui embellit, et non la fondation qui

supporte le bâtiment... Au contraire, la justice est le pilier principal qui soutient toute la
construction. Si elle était supprimée, le grand et immense édifice de la société humaine...
serait en un instant dispersé en atomes » (TSM 141-142).Donc, la justice, soutenue par les
pouvoirs publics, est le gardien de la paix. Son but est la préservation de la tranquillité
sociale. Elle n'est pas le véhicule du bonheur républicain.

Smith n'opte pas pour une interprétation téléologique du contrat. À cet égard la justice
est différente des autres vertus. Dans l'exercice de celles-ci, Smith écrit que « Nous devons
considérer la fin et le fondement de la règle plus que la règle elle-même. Mais il en est tout
autrement pour ce qui est de la justice. L'homme qui raffine le moins, adhère avec la fermeté
la plus obstinée aux règles générales, est le plus recommandable et le plus digne de confiance.
Quoique la fin des règles de justice est de nous empêcher de nuire à notre prochain, c'est

141
Voir ROSANVALLON, P., Le capitalisme utopique, Paris, Seuil, 1999, p. 59.
fréquemment un crime de les violer même quand nous pouvons affirmer, en prétextant
quelque raison, que cette violation particulière ne nuira pas... Dès lors que nous autorisons de
tels raffinements, il n y pas de crime si grand dont nous ne puissions nous rendre capables »
(TSM 245) !

Le respect des règles pour elles-mêmes répond donc à un souci de garantie de la

sécurité juridique, qui est elle-même indispensable afin de garantir la liberté, discipliner les
gens et réguler la société. Si, pendant une dispute, je dis à quelqu'un que j'irais à la police, ce
n'est pas une menace illégale ou injuste (480).

En fait, cette approche rigide, cette tendance à limiter l’évaluation libre de l'interprète
se fonde sur la nécessité de garantie la survie de la société et la protection des faibles. Selon
Smith : « La société ne peut pas se maintenir sans que les lois de justice soient passablement
respectées, puisque aucune relation sociale ne peut durablement s'instaurer parmi les hommes
sans qu'ils abstiennent, généralement, de se porter atteinte » (TSM 143). Il écrit encore :
« Pour renforcer le respect de la justice, la Nature a donc implanté dans le cœur de l'homme
cette conscience et cette terreur d'un châtiment mérité, dès lors que la justice est violée,
comme la grande gardienne de l'association du genre humain pour protéger les faibles,
contraindre les violents et châtier les coupables » (TSM 142).

Néanmoins, on aurait tort, si on pensait que l'approche de Smith relève de quelque

chose comme une théorie pure du droit, dépourvue de signification sociale ou économique.
Tout au contraire la dimension juridique du contrat coexiste et est liée intrinsèquement à son
utilité socio-économique. En fait, si on se demande quel est le rôle du contrat dans la vie, on
est amené directement à l'espace économique, aux échanges et à la division du travail. P.
Rosanvallon l'affirme très justement, « Smith comprend en effet l'égalité de droit, l'égalité
naturelle, comme l'égalité des droits de propriété. Il fonde sa sociologie dans une théorie des
droits de propriété » 142 . L'état libéral ne peut exister que s’il est en même temps un état légal.

III. LA FONCTION SOCIALE ET ECONOMIQUE DU CONTRAT

142
ROSANVALLON, P., Le capitalisme utopique, op.cit., p. 71.
 Les obligations contractuelles et leur stricte application juridique correspondent à une
société de marché qu'achève l’égalisation relative des intérêts et des besoins 143 .
Rosanvallon a raison quand il écrit que chez Smith, « c'est la société de marché qui précède
l'économie de marché, et non l'inverse » 144 . À cet égard le passage de la TSM qui explique le
rôle de la main invisible est éloquent : « Une main invisible semble forcer (les riches) à
concourir à la même distribution des choses nécessaires à la vie qui aurait eu lieu si la terre
eût été donné en égale portion à chacun de ses habitants; et ainsi, sans en avoir l'intention,
sans même le savoir, le riche sert l'intérêt social et la multiplication de l'espèce humain [...].
Tous les rangs de la société sont au même niveau, quant au bien-être du corps et à la sérénité
de l'âme, et le mendiant qui se chauffe au soleil le long d'une haie, possède ordinairement
cette paix et cette tranquillité pour laquelle les rois combattent 145 ».

Inversement, Smith condamne les monopoles non seulement a cause de leur

conséquence néfaste sur le plan économique mais aussi social. Le monopole blesse le libre
échange et viole l'égalité sociale: « Pour favoriser les petits intérêts d'une petite classe
d'homme dans un seul pays, il blesse les intérêts de toutes les autres classes dans ce pays-là, et
ceux de tous les hommes dans tous les autres pays 146 ». Le monopole est l'équivalent
économique du despotisme 147 .

La fonction socio-économique du contrat est donc complémentaire de la fonction

juridique. Le contrat comme structure juridique, parce qu’il garantie le libre échange des
biens, est un instrument indispensable du commerce et de la société de marché. Or cette
société offre, selon Smith, la plus grande promesse du bonheur, conçue comme intérêt général
et progrès de la société. Elle organise un régime de concurrence qui fonctionne comme un
système allocateur de la richesse 148 . Selon Smith, il est effectivement légitime d’employer le
mot « bonheur », étant donné que le commerce cultive les sentiments moraux nobles et
généreux : le sentiment d'être libre, indépendant, amiable (333). En plus, le commerce fait
prévaloir la négociation sur le rapport des forces et cultive la tendance naturelle des hommes à
chercher à se persuader les uns les autres, plutôt qu’à s’affronter (494). Enfin, il est
inextricablement lié à la division du travail qui produit la richesse (494). Les entreprises du

143
ROSANVALLON, P., Le capitalisme utopique, op.cit., p. 38.
144
Id., p. 62.
145
Id., p. 39.
146
Id., p. 71.
147
Id., p. 72.
148
Id., p. 57.
commerce et de l'industrie servent à produire la plus grande quantité de tout ce qui est
nécessaire pour être consommé par la nation (390) et elles procurent à chacun les moyens de
gagner sa subsistance. Par conséquent, le commerce protège la nation des désordres et des
animosités. Le contrat joue donc très clairement un rôle à la fois social et économique. Il ne
fait cependant aucun doute qu’il ne remplie aucune fonction constitutionnelle. En effet, le
gouvernement ne trouve pas son origine dans un contrat.

IV. LE GOUVERNEMENT NE TROUVE PAS SON ORIGINE DANS UN CONTRAT

Smith rejette catégoriquement l'idée selon laquelle le gouvernement se fonde sur un

contrat. Ses arguments sont répétés à plusieurs reprises (200-203, 323). Premièrement, l’idée
de gouvernement fondé sur un contrat social est limitée à l'Angleterre; elle n'est pas répandue
dans les autres pays. Même si le premier gouvernement avait la nature d'un trust, et qu’il était
soumis aux à des termes et des conditions, la relation contractuelle ne peut être appliquée aux
générations suivantes qui n'ont aucune opportunité de choisir le gouvernement et le pays
auquel elles font allégeance. Au contraire, elles se trouvent sous une obligation de loyauté et
d'obéissance envers leur pays et envers ses lois. D’ailleurs, lorsque quelqu'un déclare sa
volonté de quitter son pays il est souvent exposé à des conséquences néfastes. Donc, le
principe « qui tacet consentire veditur » n'est pas soutenable en matière d’appartenance à une
communauté politique. Par le seul fait qu'on habite dans un pays donné on n'entre pas dans
une relation contractuelle d'obéissance envers le gouvernement de ce pays. Smith souligne
que le fondement de l'autorité politique ne peut pas être un principe totalement inconnu à
l'humanité.

Par contre, l'explication des origines du gouvernement est beaucoup plus complexe. Il
faut prendre en compte au moins deux aspects complémentaires qui permettent la
compréhension du phénomène d'obéissance. Le premier, qu'on pourrait appeler pratique, pose
la question de l'utilité du gouvernement, tandis que le second qui est celui de la soumission
volontaire aux ordres de la ou des personnes qui exercent le pouvoir, pose un problème
d'autorité politique. Dans une monarchie, le principe de l'autorité est le plus important, alors
que dans la démocratie, le principe de l'utilité est prioritaire (404).

Le gouvernement est nécessaire pour renforcer les règles de la justice et pour protéger
la propriété. Smith ne laisse aucun doute sur ce point. Je cite : « Le gouvernement civil, en
tant qu'il a pour objet la sûreté des propriétés, est, en réalité, institué pour défendre les riches
contre les pauvres 149 ». Le marché n'a aucune autosuffisance. Il a besoin du gouvernement
civil et du pouvoir public. Il n’est pas du tout question ici de dépérissement de l'État. Selon
Smith, la question de l'origine du gouvernement civil se ramène à celle des stades du
développement historique de la société. Dans une société de chasseurs qui est peu développée,
les besoins sont satisfaits sans l'aide d'un système de propriété. Au contraire, dans un état plus
développé tel que la « nation de bergers », l'apparition de la propriété conduit à l'institution du
gouvernement, pour la protéger.

Mais le refus du volontarisme est encore plus impressionnant dans son discours sur
l'autorité. Chez Smith, le maintien et l'exercice efficace du pouvoir politique ne résultent pas
d’un consentement dans le cadre d'un contrat explicite ou tacite. Ce n'est pas un acte de
volonté qui fournit le fondement de la légitimité politique. L'autorité est un rapport, une
relation entre des hommes dans laquelle l'un d’entre eux se trouve dans une position de
supériorité. Cette supériorité, qui est nécessaire pour comprendre l'autorité exercée par
quelqu'un sur les autres, peut concerner l'âge, la force, l'intelligence ou l'ancienneté familiale
(ce qu'on appelle l' « aristocratie »). Mais dans tous cas, sa source est la même. La clé n'est
pas la volonté ; c'est la sympathie ! Je cite : « Quelle que soit la passion provoquée par un
quelconque objet chez la personne principalement concernée, une émotion analogue surgit à
la pensée de la situation dans le cœur de tout spectateur attentif » (TSM 26). « Le terme de
sympathie... peut maintenant et sans aucune impropriété de langage être employé pour
indiquer notre affinité avec toute passion, quelle qu'elle soit » (TSM 27). Notre psychologie
est telle que « Nous sympathisons avec ceux qui ont plus de grandeur que nous; qui sont nos
supérieurs et non pas avec nos égaux ou inférieurs » (401).

Ainsi, selon Smith, nous sommes attirés par le luxe, la popularité, la gloire de tous
ceux qui sont célèbres, qui sont devenus éminents et ont gagnés la reconnaissance du grand
nombre dans leur domaine d’activité.

« Donc, ajoute Smith, approuver les passions des autres comme adéquates à leurs
objets est la même chose qu'observer que nous sympathisons entièrement avec elles...
Approuver les opinions d'autrui c'est les adopter, et les adopter c'est les approuver » (TSM

149
ROSANVALLON, P., Le capitalisme utopique, op.cit. p. 86.
38). Par essence, ce mécanisme psychologique forme notre attitude vers les autorités.
« Chaque faculté est la mesure par laquelle un homme juge de la faculté semblable chez
autrui. Je juge de votre vue par ma vue, de votre ouïe par mon ouïe, de votre raison par ma
raison, de votre amour par l'amour que je peux sentir. Je n'ai jamais, ni ne peux avoir, d'autre
moyen d'en juger » (TSM 41).

Mais il ne faut pas penser pour autant que notre allégeance à nos supérieurs est
irrationnelle ou aveugle. Nous avons un sens du juste milieu, un sens élémentaire de la
justice. « C'est dans l'adéquation ou l'inadéquation, dans la proportion ou la disproportion
entre l'affection et la cause ou l'objet qui l'excite, que consistent la convenance ou
l'inconvenance, le caractère décent ou disgracieux de l'action qui en résulte. C'est dans la
nature bénéfique ou préjudiciable des effets que l'affection vise ou tend à produire, que
consiste le mérite ou le démérite de l'action, les qualités lesquelles elle peut prétendre à la
récompense ou mériter le châtiment », nous dit Smith (TSM 40).

L'analyse précédente sur les fonctions juridiques et économiques du contrat montre

qu’il y a un sentiment moral qui est le sentiment qui nous pousse à la légalité. Ce sentiment
est une forme de civilité, il est au fondement du contrat et il nous fait soucieux de ne pas
porter atteinte au principe « pacta sunt servanda ». Donc, la première dimension de la civilité
juridique est celle de respecter les droits de notre prochain.

V. QUELLE PLACE POUR LA MORALITE ?

Pour compléter l'exposé de la théorie smithienne du contrat, il faut mettre en relief la

place de la moralité dans son système. Même si la justice est constitutive de la société, sa
valeur morale est élémentaire. Smith note que : « Il y a sans doute une convenance dans
l'exercice de la justice et, pour cela, elle mérite toute l'approbation qui est due à la
convenance. Mais comme elle ne produit aucun bien positif réel, elle ne peut prétendre qu'à
très peu de gratitude. Dans la plupart des occasions, la simple justice n'est qu'une vertu
négative et elle ne consiste qu'à nous empêcher de porter préjudice à notre prochain... Pour
respecter toutes les règles de justice, il peut souvent nous suffire de demeurer immobiles et de
ne rien faire » (TSM 133)!
 La redistribution de la richesse est exclue du domaine de la justice. Smith est un
défendeur de la justice naturelle et les lois qui lui portent atteinte sont injustes 150 . Par
conséquent, le contractant ne doit pas être empêché lorsqu’il souhaite passer un accord quel
qu'il soit ; la loi doit confier aux gens eux mêmes le soin de protéger leurs intérêts propres.
Comme Smith l’a écrit dans un fameux passage, « Ce n'est pas de la bienveillance du
boucher, du marchand de biens ou du boulanger que nous attendons notre dîner, mais bien du
soin qu'ils apportent à leurs intérêts. Nous ne nous adressons pas à leur humanité, mais à leur
égoïsme; et c'est ne jamais de nos besoins que nous leur parlons, c'est toujours de leur
avantage 151 ».

Mais l'éloge de la liberté naturelle est étroitement lié à l'analyse des causes
économiques de la famine qui, d’après la croyance de Smith, ne pourra être supprimée que
par l’institution du libre échange des blés dans un marché international 152 . Smith croit
fermement que le développement économique du marché peut satisfaire les besoins des gens
d'une façon beaucoup plus efficace que la charité. En même temps, dans les cas d’extrême
nécessité, il accorde une place à la prise de mesures pour la protection des pauvres 153 . En
plus, il soutient, comme d'autres auteurs des lumières écossaises, que la propriété n'est pas un
droit naturel et qu'il a besoin d'une justification spéciale, sur la base de son utilité sociale.

Par ailleurs, dans la Théorie de sentiments moraux du point de vue moral, Smith
condamne avec acidité la vanité humaine et il ne laisse planer aucun doute sur le fait que la
qualité de la vie ne se trouve pas dans le poursuit de la richesse. Mais que reste-t-il de ce
jugement ? Quel est le rôle du spectateur impartial et de son sens de la compassion et de la
sociabilité face aux obligations contractuelles lorsque ces dernières sont tout à fait
déséquilibrées et heurtent notre sentiment de l’équité ? Il semble que la liberté naturelle
l'emporte et qu'il ne reste rien ni de la charité, ni de la sympathie dans le contexte des
échanges économiques, qui sont complets par le seul sentiment de l’égoïsme. Peut-on alors
dire que Smith défend un système d’ultralibéralisme économique qui justifie le Lochnerisme
Américain des années 1920 ? Et si la réponse est positive, quelle sont les implications de cette
conclusion du point de vue de la place de la moralité dans l'univers smithien ?

150
SMITH, A., An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, Indianapolis 1979 – Oxford 1976, v. II, livre
IV, p.668-669.
151
ROSANVALLON, P., Le capitalisme utopique, op.cit., p. 40.
152
SMITH, A., An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, Indianapolis 1979 – Oxford 1976, v. I, livre
IV, p. 524.
153
Voir HONT, I., The Jealousy of Trade, Cambridge MA, Harvard University Press, 2005, p. 413
VI. UNE PERSPECTIVE RELIGIEUSE OU ETHICO-POLITIQUE ?

Peut-être nous nous trouvons devant une dualité similaire à celle du Jansénisme
français. Il est vrai que l'analyse de Smith est très proche de celle de Pierre Nicole 154 .
L'éminent théologien et moraliste constatait que: « Nous désirons d'être aimés pour nous
aimer encore davantage 155 […]».« On donne pour obtenir. C'est la source et le fondement de
tout le commerce qui se pratique entre les hommes, et qui se diversifie de mille manières. Car
on ne fait pas seulement trafic de marchandises qu’on donne pour d’autres marchandises, ou
pour de l’argent, mais on fait aussi trafic de travaux, de services, d’assiduités, de civilités ; et
on échange tout cela, ou contre des choses de même nature, ou contre des biens plus réels,
comme quand par de vaines complaisances on obtient des commodités effectives. C’est ainsi
que par le moyen de ce commerce tous les besoins de la vie sont en quelque sorte remplis,
sans que la charité s’en mêle. De sorte que dans les états où elle n’a point d’entrée, parce que
la vraie religion en est bannie, on ne laisse pas de vivre avec autant de paix, de sûreté, et de
commodité, que si l’on était dans une république de saints 156 [...] ».

La ressemblance est extraordinaire, mais il ne faut pas oublier que la perspective

anthropologique de Smith n'est pas du tout Janseniste. Smith n'a pas de penchant au
mysticisme. Il ne cherche pas le Dieu caché 157 . À cet égard, Nicole concluait que : « On
cherche Dieu et le monde tout ensemble. Le cœur est bien aise de plaire à l’un et à l’autre, et
il ignore si c'est Dieu qu’il rapporte à Dieu : ce discernement ne se pouvant faire que par la
pénétration d’un certain fond qui est dans le cœur, et qui n’est connu avec évidence que de
Dieu seul 158 ». Par contre, on ne trouve pas chez Smith cette forme de la dualité religieuse,
quelque chose comme un fossé qui ne serait franchissable qu’avec l'aide de la transcendance,

154
Voir HONT, I., The Jealousy of Trade, op.cit., p. 47.
155
Voir NICOLE, P., Essais de morale contenus en divers traités sur plusieurs devoirs importants, Paris, Slatkine, 1961
(1701), vol. 2, De la civilité chrétienne, ch. 1, p. 125.
156
Voir NICOLE, P., Essais de morale contenus en divers traités sur plusieurs devoirs importants, op.cit., vol. 3, p. 152. « On
peut conclure de tout ce que l’on a dit, que pour reformer entièrement le monde ; c' est à dire, pour en bannir tous les vices et
tous les désordres grossiers, et pour rendre les hommes heureux dès cette vie même, il ne faudrait au défaut de la charité, que
leur donner à tous un amour-propre éclairé, qui sût discerner ses vrais intérêts, et y tendre par les voies que la droite raison lui
découvrirait. Quelque corrompue que cette société fût au-dedans et aux yeux de Dieu, il n' y aurait rien au-dehors de mieux
réglé, de plus civil, de plus juste, de plus pacifique, de plus honnête, de plus généreux : et ce qui serait de plus admirable, c'
est que n' étant animée et remuée que par l' amour-propre, l'amour-propre n' y paraîtrait point, et qu' étant entièrement vide de
charité, on ne verrait partout que la forme et les caractères de la charité » (Amour-propre ch. 11, p. 197-198).
157
Voir GOLDMAN, L., Le dieu caché, Paris, Gallimard, 1959, p. 65. ; VAN KLEY, D., Les origines religieuses de la
Révolution française, Paris, Seuil, 2002, p. 101. ; MAIRE, C., De la cause de Dieu à la cause de la Nation, Paris, Gallimard,
1998, p. 21-28.
158
NICOLE, P., Essais de morale contenus en divers traités sur plusieurs devoirs importants, op.cit., vol. 3, p. 202.
entre, d'une part, la nature perverse de l'homme après la chute et le péché originel, c'est-à-dire,
l'amour-propre et la vanité et, d'autre part, le salut de ceux qui bénéficient de la grâce du Dieu,
qui sont dédiés à l'altruisme et qui ont de la miséricorde.

Mais alors, si Smith n’a pas de saveur Augustinienne, la question importante persiste :
cette vraie moralité, telle qu'elle est décrite dans la Théorie de sentiments moraux, quelle
place occupe dans notre monde ? Est-elle expulsée de la vie « réelle », réservée à la petite
minorité de gens religieux dont la foi est assez forte, qu’ils leur est possibles de se consacrer à
la charité de tout leur être ? Si tel est le cas, le prix à payer pour nous élever à la vraie
moralité, pour réaliser ce qui est digne de notre nature humaine, serait de nier ce monde de
contractants égoïstes, tel qu’il se présente à nous dans la vie quotidienne, qui est la vie
terrestre. S'il en était ainsi, il y aurait peu de différences pratiques entre la théorie de Smith et
le Jansénisme. La moralité serait intrinsèquement liée à la religion, modelée d’après l'homme
lorsqu’il essaye de devenir un ange, pour ainsi dire. N. Bobbio a justement remarqué dans une
discussion avec M. Viroli que la charité laisse les choses comme ils sont, tandis que le but de
la justice est de corriger les causes de la souffrance 159 , mais qu’il faut remarquer d’un autre
côté que les gens religieux sont beaucoup plus persévérants lorsqu’ils se consacrent aux
œuvres de charité et d'altruisme que ceux qui ne sont pas fidèles et n'ont qu'une vision
séculaire du monde. Par conséquent, l'analyse smithienne de la moralité aurait une valeur
éthico-politique, républicaine et démocratique très faible et très discutable et en tout cas très
peu instructive.

Il me semble au contraire, le cosmopolitisme de Smith révèle l'affinité de sa pensée

avec l'idée stoïcienne que nous sommes tous citoyens du monde. Mais par opposition au
stoïcisme, les hommes chez Smith ne se sont pas assignés l'objectif de découvrir par leur
raison les lois naturelles implantées dans leurs âmes. Tandis que l'homme smithien succombe
à ses passions, il reste en même temps éminemment logique, rationaliste, capable de
développer une stratégie pour satisfaire ses fins égoïstes. Il est vrai que quand on lit la Théorie
des sentiments moraux note une inclination philosophique forte vers l'idéal stoïcien de
l’ataraxie. En fait Smith lui même adopte souvent ce point de vue, quand il se plaint de la
vanité humaine, de la médiocre qualité de la vie menée par la majorité des gens qui se
consacrent à la poursuite de la richesse et à la satisfaction de leur orgueil démesuré. Cette

159
Voir BOBBIO, N., VIROLI, M., The Idea of the Republic, Cambridge, Cambridge University Press, 2003, p. 53.
spéculation a certainement une valeur dans la mesure où elle aide l'homme à étendre l’horizon
de sa pensée, à mettre les choses en perspective et à garder son calme, si bien qu'il devient
plus sage. Pourtant, il ne faut pas se tromper. Cette attitude stoïque reste à l’arrière-plan. Le
devant de la scène est occupé par des sujets éminemment modernes. Ceux-ci sont les acteurs
principaux du drame. Leur modernité réside dans leur dualité cruciale, c'est-à-dire dans le fait
qu'ils combinent deux perspectives, l'une qui est celle de l'intérieur et l'autre qui est celle de
l'extérieur, pour employer la terminologie de Thomas Nagel qui se demande : « Comment est-
ce qu'on peut réconcilier la perspective individuelle du monde avec la vue objective du même
monde qui inclut l'individu aussi que sa propre perspective individuelle160 » ? Ce
dédoublement de la perspective crée un champ de conflits que le spectateur impartial doit
trancher selon la convenance. L'analyse de Smith est perspicace sur ce point :

« Troubler le bonheur d'autrui uniquement parce qu'il est un obstacle au notre, prendre ce qui lui est
réellement utile simplement parce que cela pourrait nous être également ou plus utile, ou se laisser aller
ainsi à la préférence naturelle que chacun a pour son propre bonheur au détriment des autres, voilà ce
qu'un spectateur impartial ne saurait partager » (TSM 135).

« Quoique, selon le proverbe, chaque homme soit pour lui-même le monde entier, il n'est pour le reste
du genre humain qu'une des ses parties les plus insignifiantes... Quand il se regarde lui-même de ce
point de vue d'ou il a conscience qu'il sera observé par les autres, alors il voit qu'a leurs yeux il n'est
qu'un parmi la multitude, sans raison d'être préféré. S'il veut agir de sorte que le spectateur impartial
puisse entrer dans les principes de sa conduite, ce qu'il désire plus que toute autre chose, il doit, comme
dans toutes les autres occasions, contenir l'arrogance de son amour de soi et l'abaisser jusqu'au point ou
les autres peuvent l'accompagner » (TSM 136).

Cette dualité des perspectives se ramène en dernière analyse à une réflexion sur le sens
de la vie, notre place dans le monde, le but de notre existence. Je crois que c'est le fil
conducteur qui traverse et met en corrélation des approches intellectuelles et philosophiques
aussi différentes que le stoïcisme, le Jansénisme, et les lumières écossaises, particulièrement
les théories de la sympathie et des sentiments moraux. Bien sûr, il ne s’agit pas ici de la
dualité cartésienne dans son combat contre l’incertitude épistémologique. Ce n'est pas un
problème de théorie de la connaissance, mais le problème de la coexistence des hommes en
société que Smith cherche à résoudre. Celui est moins un philosophe du problème de la vérité

160
Voir NAGEL, T., The View from Nowhere, Oxford, Oxford University Press, 1986, p. 3.
qu’un sociologue et plus un philosophe politique du système économique de marché qu'un
économiste pur.

VII. EN QUETE DE LA CIVILITE JURIDIQUE

Ainsi, la liberté naturelle, l'état de la société – auquel correspondent les fins de l'État –
et la moralité sont les structures qui créent le système complexe, la totalité, qui est
indispensable pour comprendre des institutions particulières comme le contrat par exemple.
Par conséquent, on aurait tort si on essayait de limiter l'analyse du contrat à un aspect de cette
totalité, par exemple, l'économie de marché, sans voir ses rapports avec les autres dimensions
pertinentes.

La nature de ce système complexe est essentiellement antinomique, parce que la

dualité des perspectives, celle de l'intérieur et de l'extérieur, est aussi antinomique. Il s'agit
toujours de la même tension entre le « moi » et « les autres » ou peut-être de la relation
instable entre d'une part chacun d’entre nous et d’autre part « nous tous » qui formons une
société d'individus égaux, qui sont égoïstes et en même temps sociables ! Rien n'exclut la
possibilité de concevoir les droits individuels non seulement comme expressions des intérêts
qui dressent les individus les uns contre les autres, mais aussi comme des normes
constitutionnelles et éthico-politiques qui fournissent le fondement de notre coexistence, qui
établissent le lien social plutôt que la source de notre aliénation.

De ce point de vue, l'analyse de Smith ne nous interdit pas de développer une théorie
du contrat en y introduisant des normes juridiques inspirées par des idéaux d'équité et de
justice sociale en matière d'évaluation des relations contractuelles. Le contrat est un
instrument du marché, une structure juridique renforcée par des règles de justice qui protègent
la propriété ; mais il est aussi une opération sociale ; un échange soumis aux jugements du
spectateur impartial et aux impératives de la sympathie qu'instille la civilité smithienne de la
compassion et de la sociabilité. Peut-être, les sentiments moraux ne sont pas seulement les
grands stabilisateurs de notre conscience humaine ; ils sont aussi les gardiens de notre civilité
juridique. La civilité juridique ne comporte pas seulement notre respect à la légalité et aux
droits de notre prochain mais aussi notre solidarité.
 Un exemple de la jurisprudence de la Cour Suprême Hellénique 161 est instructif en ce
qui regarde le lien entre la civilité juridique et le droit civil: Un garçon de 16 ans en traversant
une avenue centrale d'Athènes sur un passage clouté fut renversé par une voiture qui prit la
fuite. Un piéton qui attendait le bus sur le trottoir, quand il a vu ce qui s'est passé, s'élança
vers le garçon et, restant debout au milieu de la rue, il signalait la présence du blessé aux
conducteurs et tentait de stopper la circulation pour protéger le garçon d’un nouvel accident.
Une voiture le renversa aussi et le blessa. La question juridique qui se posait était de savoir si
le lien de causalité entre la blessure de cet homme et l'accident causé par le chauffeur de la
première voiture qui blessa le garçon a été interrompu ou non. La Cour Suprême, en
formation plénière, a noté que dans le développement normale des événements et sous les
circonstances précédentes il était probable que quelqu'un ait pu intervenir en s'exposant lui-
même au milieu de la rue, motivé par le devoir légal de sauver la vie humaine 162 , par
altruisme et par solidarité sociale pour ceux qui sont exposés à des risques graves. La Cour a
conclu qu’il existait le lien de causalité entre l'action du conducteur de la première voiture et
l'accident de l'homme qui est venu en aide au garçon qu’il a renversé. Apparemment, il n'y
avait aucun doute sur le fait que cet homme ait agit volontairement. Mais, d'une certaine
façon, son choix n’était pas vraiment libre. Il ne se sentait obligé d'intervenir que parce qu’il
avait parcouru un chemin qui n’était pas celui de l’adversité généralisée et de la concurrence
du marché, mais au contraire celui de la sociabilité, celui d’un rapport à autrui fondé sur un
autre genre d’obligations que celles qui unissent des co-contractants. Après tout, il y a de la
place dans le droit civil pour une civilité juridique, fondée sur la compassion, la sympathie et
les sentiments moraux. Dans le domaine du droit des obligations, cette deuxième dimension
de la civilité juridique se réalise à travers quelques principes généraux comme la bonne foi par
exemple, qui jouent un rôle complémentaire ou même correcteur à la seule volonté des
contractants.

VIII. EN GUISE DE CONCLUSION: LE SPECTATEUR IMPARTIAL ET L'AUDITOIRE UNIVERSEL

Chez Smith, les sentiments moraux sont au fondement du contrat. La civilité juridique
nous fait respecter les obligations contractuelles et la légalité. Mais elle ne se réduit pas à
l’accord de volontés égoïstes. Dans cette théorie de la civilité juridique, le rôle du spectateur

161
Areios Pagos (formation pleinière) 23/1988.
162
Sans mettre sa vie ou sa santé en danger (art. 307 Code Pénal Hellénique).
impartial est essentiel dans la mesure où il rend des jugements motivés par la sociabilité et la
sympathie.
Il me semble qu'il y a une affinité caractéristique entre la fonction du spectateur
impartial chez Adam Smith et l'auditoire universel chez Chaim Perelman 163 . L'auditoire
universel est par essence le spectateur impartial dans sa version la plus généralisable, quand il
prononce des jugements universellement valides. En fait, dans une société libérale et
démocratique il est tout naturel d'imaginer le spectateur impartial non pas comme une force de
réflexion et de méditation dans notre conscience solitaire, mais comme une dimension
reconnue, acceptée et indispensable de la délibération politique et de l’argumentation
juridique qui nous oblige de nous demander, comme l'écrit le Prof. G. C. Christie164 , chaque
fois que nous sommes confrontés à un problème juridique difficile qui entame notre civilité
juridique et affecte nos sentiments moraux : Que penserait l'auditoire universel ? Quelle serait
sa réponse ?

163
Voir PERELMAN, Ch., OLBRECHTS-TYTECA, L., Traité de l'argumentation, Bruxelles, Université de Bruxelles, 3ème
édition, 1970, p. 43.
164
Voir CHRISTIE, G.C., The Notion of Ideal Audience in Legal Argument, Kluwer, Springer Netherlands, 2000, pp. 89, 93,
109, 119, 28.
LES FONCTIONS SOCIALES DU CONTRAT
LA NOTION DE SOLIDARITE CONTRACTUELLE SELON DURKHEIM

Par Mélanie PLOUVIEZ

Un jugement marque de sa prégnance les sciences sociales du dernier quart du 19ème

siècle : les contrats privés jouent un rôle grandissant dans les sociétés modernes. Comme le
constate Henry Sumner Maine, dans Ancient Law, « peu de propositions générales relatives au
siècle dans lequel nous vivons, semblent devoir être plus promptement acceptées que celle-
ci : “La société de notre temps se distingue principalement de celle des générations
précédentes par la grande place qu’y occupe le contrat” » 165 . Cette « proposition » commune,
systématisée par Maine dans la distinction devenue canonique du status et du contrat, nourrit
nombre d’oppositions sociologiques : celle de Tönnies entre Gemeinschaft et Gesellschaft 166 ,
celle de Spencer entre société militaire et société industrielle 167 , ou encore celle de Durkheim
entre société à solidarité mécanique et société à solidarité organique. Ainsi, Emile Durkheim,
dans De la division du travail social, rend-il compte de l’accroissement moderne des contrats
par sa loi d’évolution sociale. La transformation des sociétés d’une solidarité mécanique à une
solidarité organique, d’un droit répressif à un droit restitutif, transformation consécutive aux
progrès de la division du travail social, explique la multiplication des contrats dans la
modernité. « Les relations contractuelles se développent nécessairement avec la division du
travail, puisque celle-ci n’est pas possible sans l’échange dont le contrat est la forme
juridique » 168 . Seulement Durkheim ne s’en tient pas à cette « proposition » commune. Il
dégage ses implications en termes de solidarité : « une des variétés importantes de la solidarité
organique est ce qu’on pourrait appeler la solidarité contractuelle » 169 . Du constat commun de
l’inflation moderne des contrats, Durkheim déduit une expression, « la solidarité
contractuelle », qui est tout à la fois une création lexicale 170 et une thèse sociologique : la
solidarité sociale, dans les sociétés modernes, émane de plus en plus des multiples contrats
particuliers que les individus concluent entre eux.

165
MAINE, H.S., L’ancien droit considéré dans ses rapports avec l’histoire de la société primitive et avec les idées modernes,
Trad. COURCELLE J.C., Paris, Guillaumin et Cie, 1874, p. 288. Sur Maine, voir la contribution de J.-F. Kervégan dans le
présent volume, infra.
166
TÖNNIES, F., Gemeinschaft und Gesellschaft, Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1991, p.158-159.
167
SPENCER, H., Principes de sociologie, Tome III, Trad. Cazelles E., Paris, Alcan, 1898, p.757-851.
168
DURKHEIM, E., De la division du travail social, Paris, PUF, 1998, p.374.
169
Ibid., p.374-375.
170
Outre les quatre occurrences que compte De la division du travail social, l’expression « solidarité contractuelle » se
décline selon les différents attributs de la solidarité : « morale contractuelle », « droit contractuel », « obligation
contractuelle », « organisation contractuelle ».
 Or la « solidarité contractuelle » est une expression pour le moins paradoxale.
Solidarité sociale et contrat sont, en cette fin de 19ème siècle, deux notions exclusives : la
solidarité sociale délimite ce qui s’impose aux volontés individuelles et ne peut donc relever
d’un contrat ; le contrat délimite, à l’opposé, la sphère proprement privée par laquelle les
volontés individuelles échappent à la solidarité sociale. La « solidarité contractuelle » est une
expression d’autant plus problématique que Durkheim confère un sens fort à la notion de
solidarité sociale. La solidarité sociale ne se réduit pas, chez Durkheim, à l’interdépendance
des individus. Au contraire, l’interdépendance implique, même lorsqu’elle prend une forme
prédominante comme dans les sociétés modernes, une dépendance de chaque individu à
l’égard du social pris dans sa totalité. Autrement dit, il y a plus dans la « solidarité
contractuelle » durkheimienne que dans « la coopération contractuelle » de Spencer, dans
« l’association volontaire » de Renouvier 171 , ou même dans « la société contractuelle » de
Weber 172 , toutes trois étant, selon des modalités distinctes, des simples formes
d’interindividualité. Mais alors, la « solidarité contractuelle » présuppose des contrats qu’ils
soient capables de constituer l’armature, non seulement des relations d’interdépendances
individuelles, mais également de la relation de chaque individu au tout social. Ce qui, dans
l’épistémologie anti-contractualiste et anti-individualiste de Durkheim, ne va pas sans poser
difficulté, le social dans sa cohésion étant précisément le lieu d’une irréductibilité aux
volontés individuelles. Comment donc la solidarité sociale peut-elle être, dans les sociétés
modernes, contractuelle ? Quels réquisits le contrat doit-il remplir pour que la solidarité
sociale puisse être contractuelle ? C’est cette difficulté que le présent travail se propose
d’étudier en tant qu’elle constitue, non pas une contradiction interne à la sociologie
durkheimienne, mais la spécificité problématique des sociétés modernes.

I. A L’ENCONTRE DE LA COOPERATION CONTRACTUELLE D’HERBERT SPENCER

A. Le problème du contrat
Herbert Spencer, dans les Principes de Sociologie 173 , Emile Durkheim, dans De la
division du travail social 174 , partent d’un constat proche : dans les sociétés modernes, la

171
RENOUVIER, CH., Science de la morale, Paris, Fayard, 2002, T.II, p.147.
172
WEBER, M., Sociologie du droit, Paris, PUF, 1986, p.47.
173
Le présent article s’appuie sur la deuxième partie (« Inductions de la sociologie », 1876) et sur la cinquième
partie (« Institutions politiques », 1882) des Principes de sociologie. SPENCER, H., Principes de sociologie, trad. CAZELLES,
E., GERSCHEL, J., Paris, Alcan, 1898, t.2, p.1-198 ; Tome III, Trad. E. Cazelles, Paris, Alcan, 1898, p.311-882.
relation contractuelle se généralise, voire s’universalise. Ainsi Spencer décrit les sociétés
avancées dites « industrielles » comme un « système du contrat » et diagnostique même
l’établissement du contrat comme « relation universelle »175 . Quand à Durkheim, il observe
l’augmentation non seulement du nombre, mais encore de la variété des contrats : de plus en
plus de relations qui n’étaient pas contractuelles le deviennent de sorte que, dans les sociétés
modernes, « la plupart de nos relations avec autrui sont de nature contractuelle »176 . Comme il
a été vu, le constat en cette fin de 19ème siècle de ce que Maurice Hauriou appellera « le
débordement du contrat » est relativement commun 177 . L’est moins l’explication que Spencer
et Durkheim en proposent. Selon les deux sociologues, la contractualité généralisée propre
aux sociétés avancées est le résultat de la loi d’évolution sociale qui conduit les sociétés d’une
organisation primitive simple dans laquelle les parties sont homogènes et relativement
indépendantes les unes des autres vers une organisation complexe dans laquelle les parties,
bien que de plus en plus distinctes, sont de plus en plus interdépendantes. En d’autres termes,
la relation contractuelle est la forme que revêt la relation sociale en situation d’hétérogénéité
et d’interdépendance fonctionnelles. Le contrat est la figure moderne du lien social. Ou
encore, comme le résume Durkheim, « le contrat est, par excellence, l’expression juridique
de la coopération » 178 .

Le contrat n’en demeure pas moins, conformément à sa définition civiliste, un accord

entre deux ou plusieurs volontés, libres et éclairées, destiné à produire des effets de droit 179 .
Autrement dit, dans le contrat, les volontés individuelles sont créatrices d’obligations
juridiques, obligations certes relatives à elles seules, mais néanmoins productrices d’une
situation de droit. Les volontés individuelles y sont donc source de droits. Spencer et
Durkheim ne s’y trompent pas qui opposent, dans la lignée de Maine, le « régime du statut »
dans lequel la position statutaire d’un individu détermine le type et l’étendue des droits dont il
peut jouir au « régime du contrat » dans lequel l’individu est source et principe de ses droits.

174
Deux chapitres de La division du travail social sont consacrés au contrat : le chapitre VII du livre I intitulé « Solidarité
organique et solidarité contractuelle » et le chapitre II du livre III intitulé « La division du travail contrainte ». DURKHEIM, E.,
De la division du travail social, op.cit., p.177-209 et p.367-382.
175
SPENCER, H., Principes de sociologie, op.cit., t.3, p.813, § 568; p.816, § 571.
176
DURKHEIM, E., De la division du travail social, op.cit., p.192.
177
« Désormais, non seulement tout pourra s’acheter et se vendre, mais tout pourra être pris en location, tout mode
d’exploitation des terres et tout mode de travail ne seront plus qu’un contrat de bail, un contrat de louage ou un contrat
individuel de travail, en attendant que le lien de mariage lui-même ne soit plus qu’un lien contractuel. C’est le débordement
du contrat », HAURIOU, M., Principes de droit public à l’usage des étudiants en licence, 3ème année, et en doctorat ès-sciences
politiques, Paris, J. B. Sirey et Journal du palais, 1910, p.203.
178
DURKHEIM, E., De la division du travail social, op.cit., p.93.
179
Selon l’article 1101 du Code civil, « le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent,
envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose ».
Avec la modernité et le contrat, l’individu devient donc sujet de ses droits, qu’il recouvre cette
autonomie contre les formes d’organisation sociale ou étatique qui jusque là la comprimaient
– comme le prétend Spencer dans sa traduction essentialiste de la loi de Maine – ou qu’il la
découvre comme produit tardif de l’évolution sociale – comme l’affirme Durkheim dans
l’interprétation relativiste et morphologique qu’il en propose. Mais, pour l’un, comme pour
l’autre, le contrat est l’expression libre de l’auto-détermination des volontés individuelles.

Dès lors, le contrat privé dans son inflation moderne ne va pas sans poser problème.
En effet, comment le contrat peut-il être l’expression tout à la fois du lien social dans sa
configuration moderne et de l’auto-détermination des volontés individuelles ? Les relations
contractuelles, voulues et intéressées, ne semblent pas pouvoir constituer de véritables
relations sociales, nécessairement dégagées, pour partie au moins, de la volonté et des intérêts
individuels. Les multiples contrats privés, dans leur diversité et leur particularité, ne semblent
pas pouvoir davantage former à eux seuls une société avec ses exigences d’unité et de
généralité. Pourtant, pour Spencer, le « système du contrat » institue une « coopération
contractuelle » ; de manière plus surprenante encore, pour Durkheim, la contractualité
généralisée constitue une « solidarité contractuelle ». Autrement dit, l’un comme l’autre
attribuent au contrat la propriété de composer l’armature de sociétés cohérentes et stables.
Mieux encore, l’un et l’autre érigent le contrat en instrument privilégié par lequel les sociétés
avancées peuvent résoudre le problème spécifique qu’elles rencontrent : être cohésives et
justes bien qu’individuantes. Les sociétés modernes issues des progrès de la division du
travail sont en effet des sociétés d’individus différenciés et libres. Mais ne sont-elles pas par
là même exposées au risque de leur dissolution ? Comme le déplore Auguste Comte et comme
l’envisage Durkheim avec la forme pathologique qu’est sa forme anomique, la division du
travail n’est-elle pas dispersive ? Davantage, comme le dénonce Marx et comme l’appréhende
Durkheim avec cette autre forme pathologique qu’est la division du travail contrainte, ne
produit-elle pas aliénation et injustice ? Comment donc les sociétés avancées peuvent-elles
accomplir le triptyque problématique de la modernité : être individuantes, cohésives et
justes ? Spencer et Durkheim répondent identiquement : grâce au contrat. La question est :
comment le contrat le peut-il ? Ou plutôt, quels réquisits le contrat doit-il remplir pour le
pouvoir ?

Le contractualisme classique résout cette difficulté grâce au contrat social. Comment

faire pour que les limitations des libertés individuelles nécessaires à la cohésion sociale ne
soient pas liberticides ? En en faisant, selon la formule d’Alfred Fouillée, l’œuvre même de la
liberté 180 . Précisément, le contrat social est cette « forme d’association qui [défend] et protège
de toute la force commune la personne et les biens de chaque associé, et par laquelle chacun
s’unissant à tous n’obéisse pourtant qu’à lui-même et reste aussi libre qu’auparavant » 181 . La
solution contractualiste consiste donc à unifier artificiellement les volontés individuelles,
diverses et particulières, dans un contrat unique ayant pour objet l’intérêt général. A
l’artificialisme du contractualisme classique, Spencer et Durkheim opposent, d’une part, le
naturalisme sociologique. La cohésion des sociétés d’individus libres ne peut procéder d’un
plan d’ajustement discuté et décidé rationnellement par l’ensemble des individus. En effet,
une telle organisation n’est pas réfléchie, mais inconsciente ; elle n’est pas un ajustement
artificiel, mais une adaptation naturelle. A l’unification à laquelle procède le contractualisme
classique, Spencer et Durkheim opposent, d’autre part, le fait même de l’hétérogénéité
sociale. La différenciation propre aux sociétés modernes et constitutive des libertés
individuelles empêche tout accord unanime de tous sur un objet commun. « L’hypothèse d’un
contrat social est […] inconciliable avec le principe de la division du travail » 182 . Dès lors, il
s’agit pour les deux auteurs de penser une unification naturelle des volontés individuelles, non
pas depuis un contrat social unique ayant pour objet l’intérêt général, mais depuis une
multiplicité de contrats privés ayant pour objet les intérêts particuliers des contractants. Mais
si Spencer et Durkheim s’accordent sur l’instrument nécessaire à la résolution du problème
des sociétés modernes, ils s’opposent frontalement quant à ses réquisits. Pour l’un et l’autre,
les multiples contrats privés et particuliers doivent constituer l’organisation juridique des
sociétés modernes pour qu’elles soient individuantes, cohésives et justes. Cependant, pour
Spencer, seuls « les contrats libres » le peuvent – ils fondent alors une « coopération
contractuelle ». Pour Durkheim, au contraire, de tels contrats libres ne le peuvent, seuls le
pouvant les « contrats justes » qui fondent une « solidarité contractuelle » 183 .

180
« Comment faire que les limites mêmes de la liberté soient l’œuvre de la liberté ? », FOUILLEE, A., La science sociale
contemporaine, Paris, Hachette, 1885, p.264.
181
ROUSSEAU, J.J., Du contrat social, Paris, Gallimard, coll. « Folio Essais », 1996, p.182.
182
DURKHEIM, E., De la division du travail social, op.cit., p.178.
183
Les expressions de « contrat libre » et de « contrat juste » sont de Durkheim. Par « la théorie du contrat libre », il qualifie
la conception spencérienne du contrat (DURKHEIM, E., De la division du travail social, op.cit., p.195). Par celle du « contrat
juste », il désigne sa propre conception du contrat (DURKHEIM, E., Leçons de sociologie, Paris, PUF, 1997, p.238). Quand aux
expressions de « coopération contractuelle » et de « solidarité contractuelle », elles sont spécifiques aux deux auteurs.
Comme le remarque Durkheim, Spencer fait de la coopération – et non de la solidarité – « l’essence de la vie sociale ».
Durkheim privilégie, quant à lui, le concept de solidarité, dont la coopération n’est qu’une forme spécifique. DURKHEIM, E.,
Les règles de la méthode sociologique, Paris, PUF, 1999, p.21.
B. Le contrat libre de Spencer ou la coopération contractuelle

Avec la distinction fondamentale des Principes de sociologie entre « sociétés

militaires » et « sociétés industrielles », Spencer différencie deux types d’unification sociale
de la diversité individuelle 184 . Les sociétés militaires ont pour principe organisateur « la
coopération obligatoire » ou « cohésion obligatoire » 185 . La concentration de l’organisme
social sur les fonctions guerrières y signe la soumission des individus à l’autorité centrale
qu’est l’État. Dès lors, la cohésion des sociétés militaires n’émane pas des activités
individuelles elles-mêmes, mais de leur distribution centralisée et de leur imposition aux
individus. Plus exactement, la cohésion obligatoire est une coopération qui « provenant
directement de fins sociales et menant indirectement au bien individuel, se développe
consciemment, et est coercitive » 186 . Dans les sociétés militaires, l’ajustement des activités
individuelles est donc, d’une part, conscient et étatiquement agencé – il demeure par là même
artificiel ; d’autre part, coercitif, nécessitant pour sa réalisation la subordination des individus
comme moyens. En un mot, l’organisation sociale y est réglementée. La « coopération
obligatoire », en tant qu’elle est réglementée et de ce fait, selon la dichotomie libérale
classique, liberticide, ne peut organiser les sociétés industrielles dans lesquelles prévaut le
régime de « l’action libre ». Dans ces sociétés, la coopération est, non plus obligatoire, mais
« volontaire » : elle est « contractuelle ».

1. Libre donc cohésif

La coopération contractuelle, propre aux sociétés industrielles, procède de l’abandon

des fonctions guerrières et du développement corrélatif des fonctions d’entretien. Selon le
poncif libéral, à la guerre, succède le capitalisme pacificateur, à la réglementation
transcendante et coercitive de l’État, succède la régulation immanente et émancipatrice du
marché. Plus précisément, la coopération volontaire est « une coopération spontanée qui
s’effectue sans préméditation durant la poursuite des fins d’un caractère privé » 187 .
« Provenant directement de la poursuite des fins individuelles et conduisant directement au

184
SPENCER, H., Principes de sociologie, op.cit., t.2, p.143-169 ; t.3, p.331-357 et p.757-851.
185
Ibid., t.3, p.822, §573 ; p. 856, §576.
186
Ibid., t.3, p.356, § 447.
187
SPENCER, H., Principes de sociologie, op.cit., t.3, p.332, § 441.
bien social, [elle] se développe inconsciemment et n’est point coercitive » 188 . Autrement dit,
dans les sociétés industrielles, l’ajustement des activités différenciées est, d’une part,
inconsciente et spontanée – elle est bien naturelle ; d’autre part, non coercitive. La
coopération contractuelle est non réglementée. Cependant, comment la coopération peut-elle
être à la fois volontaire et naturelle, voire même volontaire et « non intentionnelle » 189 ?

Spencer échappe à la contradiction d’une coopération volontaire non intentionnelle en

articulant deux niveaux de coopération. Au niveau local et ponctuel des contrats particuliers,
la coopération contractuelle est volontaire et intentionnelle : les individus contractent
consciemment en vue de satisfaire leurs intérêts personnels. Au niveau global et régulier de
l’ajustement d’ensemble des contrats, la coopération contractuelle est « spontanée » et non
intentionnelle. Dans une utilisation toute libérale du mécanisme de la main invisible
smithienne 190 , Spencer fait du second niveau la conséquence non intentionnelle du premier.
Le « système du contrat », sans qu’il ait été recherché pour lui-même, découle de la
satisfaction des intérêts individuels dans les multiples contrats particuliers. L’atteinte des fins
collectives est le résultat spontané et involontaire de la libre poursuite des fins individuelles.
Par conséquent, la coopération contractuelle ni ne contraint les volontés individuelles, ni ne
résulte de leur choix, en tant qu’elle est « spontanée », c’est-à-dire en tant qu’elle en est une
conséquence non intentionnelle.

Cet ajustement spontané n’en demeure pas moins obscur. En effet, comment la
poursuite par chacun de ses intérêts propres pourrait-elle, spontanément, sans réglementation
aucune, s’ajuster à celle des autres en une organisation cohérente et cohésive ? Le « système
du contrat » n’est-il pas cohésif en vertu d’une harmonie toute préétablie ? Il n’en est rien,
répond Spencer : le « contrat libre », par ses propriétés juridiques, constitue le ressort de la
main invisible smithienne qui, sans lui, demeurerait effectivement énigmatique. D’une part, le
contrat libre, c’est-à-dire privé, assure la recherche par chaque contractant de son intérêt
propre et sa conciliation, par négociation, avec celui de son co-contractant. Ou encore, dans le
contrat privé, l’intérêt commun se réduit à la somme des intérêts individuels. Par là même, le
« système du contrat » constitue une conciliation immanente des intérêts particuliers. D’autre

188
Ibid., p.356, § 447.
189
SPENCER, H., Principes de sociologie, t.3, p.333, § 441.
190
« [Chaque individu] est conduit par une main invisible à remplir une fin qui n’entre nullement dans ses intentions. Tout en
ne cherchant que son intérêt personnel, il travaille souvent d’une manière beaucoup plus efficace pour l’intérêt de la société,
que s’il avait réellement pour but d’y travailler », SMITH, A., Recherches sur la nature et les causes de la richesse des
nations, Paris, GF Flammarion, 1991, t.2, p.43.
part, le contrat libre, c’est-à-dire non réglementé, érige les volontés individuelles en sources,
non seulement des droits et des devoirs auxquels elles ont à se soumettre, mais également de
la réglementation qui les encadrent. Ou encore, la règle du contrat se confond avec le contrat
lui-même, plus exactement avec son contenu décidé librement par les volontés contractantes.
Pour un défenseur de l’individualisme juridique tel que Spencer, il n’y a pas de
réglementation extérieure au contrat, les volontés individuelles y étant les seuls régulateurs
des effets de droit qu’elles engendrent. Consécutivement, le « système du contrat » constitue
une autorégulation par les volontés individuelles elles-mêmes. C’est donc parce qu’ils sont
libres et que, par là même, ils produisent une régulation immanente des volontés individuelles
et de leurs intérêts particuliers, que les contrats génèrent spontanément une coopération
globale. Ou encore, seuls les contrats libres peuvent fonder en cohésion les sociétés libérales.

2. Libre donc juste

Cependant, les sociétés libérales n’ont pas seulement à être cohésives, elles ont aussi à
être justes. Elles doivent, selon la définition que Spencer donne de la justice, assurer à chaque
individu « une proportion correcte de la récompense et du mérite » 191 . L’ajustement spontané
des volontés individuelles était au prime abord obscur ; leur ajustement équitable ne peut
sembler qu’encore plus énigmatique, « un vrai miracle » ironise Durkheim 192 . En effet,
comment des relations contractuelles non réglementées pourraient-elles être équitables ?
Comment le contrat pourrait-il à lui seul garantir à chaque contractant la juste part qui lui
revient ? Comment, par exemple, le contrat de travail pourrait-il à lui seul, sans
réglementation extérieure, assurer au travailleur l’équivalent strict de la dépense que lui a
causée son travail ? Adoptant l’argumentaire classique des doctrinaires de l’autonomie de la
volonté, Spencer érige le contrat libre en véritable opérateur de justice. D’une part, le contrat
libre, en tant qu’il résulte du consentement libre et éclairé des parties, ne peut pas être injuste
à leur égard. Volenti non fit injuria : si l’on peut être injuste envers autrui, on ne peut pas être
injuste envers soi-même. Le contrat libre, c’est-à-dire consenti, ne peut donc pas être injuste.
D’autre part, le contrat libre, en tant qu’il a affaire à des volontés libres, les dégage de toute
inégalité matérielle et de toute hiérarchie sociale pour les faire accéder à une égalité formelle.
Au sein du contrat libre, les volontés sont également libres : l’ouvrier a une liberté égale à

191
SPENCER, H., Principes de sociologie, op.cit., t.3, p.814, § 568.
192
DURKHEIM, E., De la division du travail social, op.cit., p.194.
celle du patron. Le contrat libre, en tant qu’il institue entre les parties contractantes une
équivalence des libertés ou égalité juridique, est donc juste.

C’est précisément en tant qu’il confronte des volontés également libres et responsables
que le contrat libre assure à chacun la stricte équivalence des efforts et de leur rémunération.
En effet, avec le contrat libre, la rétribution ne relève plus du « principe de l’hérédité » sur
lequel étaient fondées les sociétés militaires, mais du « principe de la capacité », fondement
des sociétés industrielles 193 . Elle n’est donc plus statutairement distribuée et arbitrairement
imposée ; elle est réciproquement ajustée, c’est-à-dire, selon l’évolutionnisme sélectionniste
de Spencer, naturellement ajustée. Le contrat libre permet la rémunération proportionnelle des
aptitudes, c’est-à-dire le profit par l’homme supérieur de sa supériorité et le dommage par
l’homme inférieur de son infériorité 194 . Est juste tout profit ou tout dommage de ce type. Est
injuste toute technique sociale compensatoire visant à modifier les effets proportionnels du
contrat libre. C’est donc bien parce qu’ils sont libres et que, par là même, ils expriment les
aptitudes naturelles de chacun, que les contrats génèrent une coopération juste. La justice
contractuelle n’est pas une exigence supérieure et objective qui s’imposerait aux contrats et en
modifierait les effets proportionnels. La justice contractuelle procède des contrats eux-mêmes
quand ils permettent la superposition exacte des hiérarchies naturelles et sociales, c’est-à-dire
quand ils sont libres. Comme le condense le célèbre aphorisme d’Alfred Fouillée, « qui dit
contractuel dit juste » 195 .

C. Le contrat juste de Durkheim ou la solidarité contractuelle

Dans le chapitre VII du livre I de La division du travail social, intitulé « Solidarité

organique et solidarité contractuelle », Durkheim s’oppose point par point à la conception
libérale du contrat défendue par Spencer. Le contrat libre ne peut fonder ni une solidarité
sociale véritable, ni un ordre social juste. Pour composer une organisation sociale cohésive et
juste, le contrat doit être réglementé socialement.

1. L’insuffisance du contrat libre et l’échec de la coopération contractuelle

193
SPENCER, H., Principes de sociologie, op.cit., t.3, p.817, §571.
194
Ibid., p.812, §567.
195
FOUILLEE, A., La science sociale contemporaine, op.cit., p.410.
 Pour Durkheim, le contrat libre de Spencer, parce qu’il est fondé sur le seul intérêt
individuel, forme au mieux une relation labile. « L’intérêt est en effet ce qu’il y a de moins
constant au monde. Aujourd’hui, il m’est utile de m’unir à vous ; demain la même règle fera
de moi votre ennemi » 196 . Dépourvu de toute persistance temporelle, pouvant à tout moment,
en raison de sa mutabilité, renverser l’harmonie en conflit, l’intérêt individuel, même
autorégulé dans le contrat, ne permet pas la stabilisation sociale des rapports interindividuels.
Les relations contractuelles ne composent pas à elles seules de véritables liens sociaux. La
coopération contractuelle ne répond pas aux réquisits de stabilité et de continuité de la
solidarité sociale. Autrement dit, le « système du contrat » est certes individuant, mais non
cohésif. Le vrai visage de la coopération contractuelle, c’est au contraire, selon Durkheim, la
guerre des intérêts. « Si même on regarde au fond des choses, on verra que toute harmonie
d’intérêts recèle un conflit latent ou simplement ajourné »197 . Et Durkheim de renvoyer
implicitement les sociétés industrielles aux sociétés militaires desquelles Spencer cherchait à
les distinguer. Par conséquent, soit les sociétés modernes réglementent les intérêts
antagonistes qui la composent, mais leur coopération cesse par là même d’être exclusivement
« volontaire » ; soit elles les laissent librement s’exprimer, mais leur coopération échoue ce
faisant à être cohésive. Ou plutôt, la coopération contractuelle constitue « le côté négatif de
toute espèce de solidarité » : « dans le fait de l’échange, les divers agents restent en dehors les
uns des autres, et l’opération terminée, chacun se retrouve et se reprend tout entier » 198 . Loin
d’être un principe d’union, le contrat libre est un simple principe de limitation qui ne permet
qu’un accord externe des individus. Il n’est que la rencontre ponctuelle et superficielle de
droits de propriété. La coopération contractuelle est donc inassimilable à « une solidarité
véritable ». Plus exactement, elle suppose, dans son existence précaire même, une solidarité
sociale antérieure. En effet, « cet accord externe n’en fait pas la cohésion ; au contraire, il la
suppose. La solidarité négative n’est possible que là où il en existe une autre, de nature
positive » 199 . La coopération contractuelle n’est donc pas purement contractuelle : elle
suppose une organisation sociale antérieure.

196
DURKHEIM, E., De la division du travail social, op.cit., p.181.
197
Id.
198
Ce que Durkheim dit, dans De la division du travail social, de la « solidarité réelle », liens des personnes aux choses, peut
être appliqué à la coopération contractuelle spencérienne. Les termes qu’il emploie pour décrire l’une et l’autre sont en effet
très proches. Or la solidarité réelle est qualifiée par Durkheim de « négative » car elle a « pour fonction, non de rattacher les
unes aux autres les parties différentes de la société, mais, au contraire, de les mettre en dehors les unes des autres, de marquer
nettement les barrières qui les sépare ». Elle ne correspond donc pas à « un lien social positif ». « Ce n’est pas une solidarité
véritable, ayant une existence propre et une nature spéciale, mais plutôt le côté négatif de toute espèce de solidarité ».
DURKHEIM, E., De la division du travail social, op.cit., p.88 et p.181.
199
DURKHEIM, E., De la division du travail social, op.cit., p.88-89.
 Dès lors, le contrat libre de Spencer, loin de permettre la manifestation des seules
inégalités naturelles, exprime exactement les inégalités statutaires de l’organisation sociale
dans laquelle il est conclu. Le contrat libre est injuste. L’autonomie de la volonté sur laquelle
il repose est une fiction : les volontés contractent toujours depuis une situation d’hétéronomie.
Quant à la prétendue égalité juridique, elle est une abstraction formelle, masque commode des
inégalités matérielles et sociales. Dès lors, « tout rapport entre individus qui se trouvent dans
des conditions sociales inégales est nécessairement injuste ; car il y a une coaction exercée par
le plus favorisé des deux contractants sur l’autre, coaction qui fausse les conditions de
l’échange. Le riche obtient du pauvre plus que le pauvre ne peut obtenir du riche, parce qu’ils
ne luttent pas avec des armes égales ; l’un reçoit plus qu’il ne donne » 200 . Le contrat libre est
l’instrument, non pas d’une égalisation des volontés, mais d’une imposition des volontés
socialement les plus fortes. Loin de substituer au « principe de l’hérédité » le « principe de la
capacité », il renforce le premier. Le contrat libéral, soustrait à toute réglementation sociale au
nom du respect des libertés individuelles, n’est donc que la consécration du statut. Or, s’il est
injuste, il n’est que prétendument libre. Le « système du contrat », s’il est individuant, échoue
à être cohésif, juste et même émancipateur. Il est un agencement instable d’intérêts
individuels conflictuels qui consacre un ordre précontractuel statutaire et inégalitaire.

2. La nécessaire complémentation sociale du contrat

Incapable de fonder un ordre social stable et juste, « le contrat ne se suffit pas à soi-
même » 201 . Cette insuffisance du contrat fonde la thèse durkheimienne dite de l’incomplétude
du contrat dont le célèbre aphorisme « tout n’est pas contractuel dans le contrat » donne la
formule condensée. Cette maxime aux consonances anti-libérales impose la distinction, au
sein même du contrat, entre le proprement contractuel et le non contractuel. Le proprement
contractuel est ce qui, dans le contrat, relève des seules volontés individuelles. Le non
contractuel est ce qui, dans le contrat, s’impose à elles : c’est « la réglementation du contrat
qui est d’origine sociale » et que Durkheim ramène pour l’essentiel aux règles du droit
contractuel 202 . Le « contrat élargi » se définit donc par deux conditions nécessaires : le libre
consentement des volontés contractantes et la réglementation sociale du contrat.

200
DURKHEIM, E., « Une révision de l’idée socialiste » (1899), Textes 3. Fonctions sociales et institutions, Paris, Minuit,
1975, p.164.
201
DURKHEIM, E., De la division du travail social, op.cit., p.193.
202
DURKHEIM, E., De la division du travail social, op.cit., p.193. Il faut noter cependant qu’aux côtés de la réglementation
organisée du contrat qu’est le « droit contractuel », il y a sa réglementation sociale diffuse ou « morale contractuelle ».
 Dès lors, l’erreur de Spencer et de son « contrat libre » réside dans la réduction du
contrat au proprement contractuel. Comme le prouvent l’existence même du droit contractuel
au sein du Code civil et son extension à travers un interventionnisme législatif croissant en
matière contractuelle, les volontés individuelles, si elles sont une condition nécessaire du
contrat, n’en sont pas la condition suffisante. Mieux encore, elles ne sont créatrices d’effets de
droit qu’en tant qu’elles se conforment aux conditions de validité énoncées par la loi. Et
Durkheim d’énumérer, comme autant de démentis apportés au contrat libre de Spencer,
quelques unes des nombreuses limitations de la liberté contractuelle prétendument illimitée.
Ainsi les contrats solennels imposent-ils des conditions de forme aux volontés contractantes ;
l’article 1108, avec la capacité, l’objet certain et la cause licite, encadre-t-il le « consentement
de la partie qui s’oblige » ; les articles relatifs au contrat spécial de vente restreignent-ils la
liberté des parties jusque dans la détermination de leurs obligations, en interdisant par
exemple de fixer un prix trop sensiblement au-dessous de la valeur réelle de la chose (article
1674) 203 . Mais les interventions en matière contractuelle ne sont pas seulement négatives et
prohibitives, elles sont également positives. Durkheim fait de l’article 1135 l’archétype de ces
obligations contractuelles non contractées : « les conventions obligent non seulement à ce qui
y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent à
l'obligation d'après sa nature ». Les volontés s’étant placé librement dans telle situation, il
s’ensuit des considérations d’équité ou d’utilité générale qui s’appliquent à elles alors même
qu’elles ne l’avaient pas prévu et quand bien même elles ne l’auraient pas voulu si elles y
avaient pensé. Précisément, les obligations non contractuelles déclenchées par le contrat ne
sont pas un prolongement des volontés individuelles sous la forme de « ce que elles auraient
prévu ou voulu si elles y avaient pensé ». Contrairement à l’interprétation qu’en proposent les
défenseurs de l’individualisme juridique ou de l’autonomie de la volonté, le droit contractuel
n’est pas supplétif des volontés individuelles. Le non contractuel n’intervient pas dans le
contrat à titre d’interprétation du proprement contractuel. Le droit contractuel est, au
contraire, impératif. Le non contractuel prescrit des obligations, négatives et positives, au
proprement contractuel. Tel est le premier sens de l’affirmation durkheimienne selon laquelle
le droit des contrats est « la norme fondamentale » des conventions particulières. Le non
contractuel est la norme sociale que le proprement contractuel doit respecter pour être source
de droit, qu’elle prenne la forme instituée de la réglementation sociale ou la forme idéale de la

203
Ibid., p.189-190.
justice sociale. Par conséquent, loin d’être, comme le pose Spencer, dotées par elles-mêmes
d’une efficacité juridique, les volontés individuelles l’acquièrent de la société qui la leur
confère lorsqu’elles satisfont à son ordre propre. Loin de détenir analytiquement une force
obligatoire, elles l’acquièrent synthétiquement par leur conformité à la normativité sociale.

Cependant, la réglementation sociale du contrat, en imposant des obligations non

contractées aux volontés individuelles, ne nie-t-elle pas leur liberté ? Durkheim concilie ce
que Spencer estime contradictoire en restituant au contrat sa temporalité sociale occultée par
l’approche individualiste. Le contrat est un équilibre entre deux ou plusieurs prétentions
rivales, c’est-à-dire une limitation réciproque de leurs droits et devoirs respectifs. « Chacun
des contractants, tout en ayant besoin de l’autre, cherche à obtenir aux moindres frais ce dont
il a besoin, c’est-à-dire à acquérir le plus de droits possibles, en échange des moindres
obligations possibles » 204 . Or, si le contrat est un simple accord de volontés individuelles, un
tel équilibre ne peut pas être instantané : il suppose un travail plus ou moins long
d’équilibrage des prétentions par « tâtonnements plus ou moins laborieux » 205 . Ou encore, le
contrat réduit au proprement contractuel s’épuise dans un contracter sans garantie d’obtention
d’un quelconque contracté 206 . Si les volontés contractantes parviennent à un compromis sans
en passer à chaque fois par d’interminables négociations, c’est bien parce que, loin de le
produire, elles le reçoivent comme un produit social. En effet, le droit contractuel « exprime
les conditions normales de l’équilibre, telles qu’elles se sont dégagées d’elles-mêmes et peu à
peu de la moyenne des cas. Résumé d’expériences nombreuses et variées, ce que nous ne
pouvons prévoir individuellement y est prévu, ce que nous ne pouvons régler y est
réglementé » 207 . En d’autres termes, le non contractuel est le résumé des expériences longues
du contracter qui permet l’obtention rapide d’un contracté. Ou encore, le droit contractuel est
un condensé social des contracters sans lequel les volontés contractantes ne pourraient
s’accorder sur un contracté. Comme l’explicite Bruno Karsenti, le droit des contrats relève de
« l’expérience contractuelle, accumulée et formant un dépôt qui est comme un milieu
normatif désormais disponible aux acteurs » 208 . Tel est le second sens de l’affirmation

204
DURKHEIM, E., De la division du travail social, op.cit., p.191.
205
Id.
206
Georges Rouhette distingue le « contracter » et le « contracté » pour différencier l’aspect génétique et dynamique du
contrat – les propositions que l’on débat, les paroles que l’on échange, les négociations que l’on mène – de son aspect
exécutoire – le contrat tel qu’il a été conclu avec les droits et les obligations qui en découlent pour les contractants.
ROUHETTE, G., « La force obligatoire du contrat » in TALLON, D., HARRIS, D. (ed.), Le contrat aujourd’hui : comparaison
franco-anglaise, Paris, LGDJ, 1987, p.36.
207
DURKHEIM, E., De la division du travail social, op.cit., p.192.
208
KARSENTI, B., « De l’individu à la personne : contrainte du contrat » in Actes de savoirs, n°3, Paris, PUF, 2007, p 37.
durkheimienne selon laquelle le droit des contrats est « la norme fondamentale » des
conventions particulières. Le droit contractuel est le fond normatif qui rend possible et depuis
lequel se nouent les conventions particulières. Arrière-plan nécessaire aux volontés
contractantes, il ne nie pas leur liberté en tant qu’il ouvre, pour chacune, la possibilité de
s’engager dans un contrat.

Loin de créer une régulation immanente aux volontés contractantes, chaque contrat se
trouve donc précédé et permis par une telle régulation immanente. Ou encore, comme il a déjà
été vu, tout contrat effectif prend appui sur une solidarité sociale antérieure. Autrement dit,
dans les conditions de la modernité qui sont les leurs, les contrats supposent la solidarité
organique, c’est-à-dire une régulation immanente et spéciale aux volontés individuelles 209 . En
effet, les règles de conduite sanctionnées qui composent le droit contractuel sont les conduites
qui, parce qu’elles œuvrent à la solidarité organique, sont devenues habituelles, puis
obligatoires. « Il y a un certain départ des droits et des devoirs que l’usage établit et qui finit
par devenir obligatoire » 210 . Le droit contractuel comporte donc les relations constitutives de
la solidarité organique consolidées dans une réglementation sociale et dans une institution
juridique. En reprenant une formule de Durkheim, le droit contractuel est « le symbole
visible » de la solidarité organique 211 . La solidarité contractuelle, loin d’être la conséquence
non intentionnelle du contrat libre, est la cause du contrat. Ou encore, le contrat réglementé
permet, non pas l’avènement de la solidarité contractuelle, mais son incarnation juridique. Par
là même, il contribue à l’enrichissement de la solidarité organique. En effet, la traduction
juridique de la solidarité organique, en lui apportant la fixité de l’organisation et la garantie de
sanctions, la rend davantage effective. S’explique ainsi que, pour Durkheim, le contrat
contribue à la cohésion des sociétés modernes. Seulement il n’y contribue qu’en tant qu’il est
réglementé. S’explicite également que la « solidarité contractuelle » soit « une des formes
éminentes de la solidarité sociale », voire la forme essentielle de la solidarité organique 212 . Le
contrat réglementé, s’il est subordonné, dans son existence et dans son effectivité, à la
solidarité organique, l’enrichit dans une solidarité contractuelle. En ce sens, seul le contrat
règlementé est pleinement cohésif.

209
Pour une définition plus précise de la solidarité organique, voir les articles « Division du travail social » et « Solidarité
sociale », in KECK, F., PLOUVIEZ, M, Le vocabulaire de Durkheim, Paris, Ellipses, 2008, p.27-29, p.79-81.
210
DURKHEIM, E., De la division du travail social, op.cit., p. 357-358.
211
Ibid., p. 28.
212
DURKHEIM, E., De la division du travail social, op.cit., p. 375.
 Reflet de la solidarité organique dans les contrats, la norme non contractuelle est, non
pas transcendante, mais immanente, non pas générale, mais spéciale aux volontés
contractantes. Pour autant, elle n’en émane pas. Contrairement à ce qu’affirme Spencer, que la
régulation contractuelle soit immanente aux volontés contractantes n’implique pas qu’elle soit
leur production. Là réside la portée anti-libérale du « tout n’est pas contractuel dans le
contrat ». Le non contractuel, même s’il est à même le proprement contractuel, ne s’y résorbe
pas. Or la régulation contractuelle ne peut être indépendante des volontés contractantes tout
en leur étant immanente que si elle définit leurs droits et devoirs respectifs selon une double
détermination : elle doit rendre compte de leurs qualités propres, mais avec objectivité. La
délimitation des droits et des obligations ne peut pas être la simple expression des volontés
contractantes. Comme il a été vu, une telle limitation, purement contractuelle, n’est que la
consécration des volontés socialement les plus fortes. La volonté supérieure y contraint la
volonté inférieure à accepter un accord déséquilibré qu’elle refuserait dans d’autres
conditions. La délimitation des droits et des obligations doit être, affirme Durkheim,
l’expression du « mérite social » des parties contractantes. « Comme l’appréciation des choses
ne peut pas être déterminée a priori, mais se dégage des échanges eux-mêmes, il faut que les
individus qui échangent n’aient, pour faire apprécier ce que vaut leur travail, d’autre force que
celle qu’ils tirent de leur mérite social » 213 . Le mérite social traduit bien les qualités
spécifiques des individus : les inégalités de mérite traduisent « au dehors des inégalités
internes » 214 . Mais par là même, le mérite social discrimine objectivement les contrats justes
des contrats injustes : « la distribution des choses entre les individus ne peut être juste que
dans la mesure où elle est faite proportionnellement au mérite social de chacun » 215 . En
d’autres termes, lorsqu’un contractant dispose de ressources qui ne proviennent pas de son
propre mérite, il déplace le point d’équilibre de l’échange en sa faveur et obtient de son
cocontractant davantage que ce qu’il lui en a coûté : il lui impose injustement sa loi. Lorsque,
au contraire, les contractants ne disposent pas de ressources autres que celles engendrées par
leur propre mérite, ils échangent des biens et des services de valeurs équivalentes. Pour que le
contrat soit juste, il faut donc que les contractants soient, non pas libres, mais placés dans
« des conditions extérieures égales ». Autrement dit, le contrat n’est pas juste parce que
librement voulu, mais au contraire librement voulu parce qu’objectivement juste. En effet,
seul le contrat au sein duquel les volontés sont placées dans des conditions extérieures égales

213
Ibid., p.377.
214
Ibid., p.378.
215
DURKHEIM, E., Leçons de sociologie, Paris, PUF, 1997, p.238.
leur garantit la possibilité de contracter vraiment librement. En ce sens, seul le contrat
réglementé est objectivement juste et véritablement libre. En résumé, pour que la régulation
contractuelle soit immanente et irréductible aux volontés contractantes, il faut qu’elle
détermine leurs droits et devoirs respectifs avec justice et objectivité, c’est-à-dire sans autre
considération que celle de leur mérite social. Ou encore, pour que la solidarité organique soit
pleinement organique, il faut que le contrat réglementé soit également juste. Tel est le
troisième sens, cette fois-ci normatif, de l’affirmation durkheimienne selon laquelle le droit
des contrats est « la norme fondamentale » des conventions particulières. Dans l’horizon
normatif du contrat juste, la norme non contractuelle du contrat doit permettre de rompre avec
l’ordre subjectif et inégalitaire du contrat libre et d’incarner progressivement l’ordre objectif
et égalitaire de la justice sociale. Durkheim, on le voit, utilise le principe spencérien
d’équivalence entre l’effort et la rémunération de l’effort contre son auteur. L’équivalence,
loin d’avoir sa garantie dans le déploiement non réglementé des volontés individuelles, ne
peut être obtenue que par un interventionnisme social imposant, partout où les volontés
individuelles sont socialement déséquilibrées, les conditions de leur équilibre. Ainsi la norme
non contractuelle du contrat exige-t-elle une égalisation accrue des conditions extérieures
depuis lesquelles les volontés individuelles contractent. Elle rend dès lors inadmissible le droit
de transmission testamentaire 216 . En un mot, le non contractuel dans le contrat travaille à la
transformation de la coopération contractuelle injuste en une solidarité sociale juste. Au
regard de l’idéal d’un système de contrats pleinement justes, le triptyque de la modernité
cesse d’être problématique : la société sera individuante et cohésive quand elle sera juste.

II. A LA DIFFERENCE DU SOLIDARISME CONTRACTUEL

A. Le contrat, une institution sociale

La théorie durkheimienne de l’incomplétude du contrat et de sa nécessaire

complémentation sociale peut être résumée en trois thèses.

La première, descriptive et critique, peut être appelée « la solidarité avant le contrat ».

Les volontés individuelles contractent toujours depuis une situation sociale non contractuelle.
216
« L’héritage, en créant entre les hommes des inégalités natives qui ne correspondent en rien à leurs mérites et à leurs
services vicie, à sa base même, tout le régime contractuel ». Ibid., p.236-237.
Ou encore, la solidarité sociale, loin de dériver des volontés contractantes, les précède. Cette
antériorité de la solidarité sociale sur le contrat disqualifie deux dogmes constitutifs de
l’individualisme juridique. D’une part, le contrat n’est pas un acte originaire dans lequel
s’exprimerait l’autonomie des volontés contractantes. La solidarité sociale, sous la forme du
droit des contrats, constitue au contraire le fond normatif qui rend possible les contrats. Le
non contractuel avant le contrat structure le proprement contractuel jusque dans son existence.
L’insuffisance des volontés individuelles, si elle ne signe pas leur négation, évince tout au
moins le dogme de leur autonomie. D’autre part, l’antécédence du social sur le contrat
disqualifie le principe de l’égalité juridique. La négociation contractuelle n’est pas une
discussion entre libertés égales, mais entre puissances hiérarchisées selon une réalité sociale
inégalitaire. Dès lors, le non contractuel avant le contrat détermine sa nature : injuste quand
les volontés individuelles sont placées dans des conditions extérieures inégales, juste quand
elles sont placées dans des conditions extérieures égales.

La seconde thèse, explicative, peut être nommée « la solidarité dans le contrat ». Le

proprement contractuel est structuré de l’intérieur par le non contractuel. En effet, la
réglementation sociale est « la norme fondamentale » des volontés contractantes. Ou plutôt, la
réglementation sociale du contrat institue deux types de rapports normatifs aux volontés
contractantes. D’un côté, le non contractuel est la norme extérieure que le proprement
contractuel doit incorporer pour être créateur d’effets juridiques. Les volontés contractantes
obligent, non par la vertu toute subjective du libre consentement, mais par leur conformité à
l’ordre objectif de l’intérêt collectif et de la justice sociale. Elles ne sont donc la source de
droits que parce qu’elles se conforment aux règles du droit contractuel et aux exigences de
solidarité contractuelle que la société édicte. De l’autre côté, le non contractuel est la
régulation immanente du proprement contractuel. Mais même quand le non contractuel
consiste en la régulation interne des volontés contractantes, il en demeure indépendant.

La troisième thèse, normative, peut être appelée « la solidarité, fin du contrat ». Le

proprement contractuel est structuré finalement par le non contractuel. Il existe pour le non
contractuel. En effet, si la solidarité organique précède le contrat, elle en est aussi la fin.
D’une part, le contrat réglementé enrichit la solidarité organique en la stabilisant grâce aux
garanties juridiques qu’elle lui fournit. D’autre part, la transformation du contrat réglementé
en contrat juste, c’est-à-dire l’égalisation des conditions extérieures depuis lesquelles les
volontés contractent au moyen de la réglementation sociale, doit permettre et permettra seule
la réalisation d’une solidarité pleinement organique. Le contrat juste porte en lui
l’accomplissement du triptyque problématique de la modernité : individuation, cohésion et
justice.

Au regard des deux premières thèses, le contrat est une institution sociale qui respecte
les libres volontés en leur permettant de s’accomplir juridiquement en leur sein. Mais au
regard de la troisième thèse, le contrat est également une fonction sociale satisfaisant des
besoins sociaux. Il est le moyen mis en œuvre par les sociétés modernes pour demeurer
solidaires malgré le fait de la différenciation individuelle et par le biais des individus
différenciés. Il est l’instrument par lequel les sociétés avancées se maintiennent comme des
totalités cohésives et tendent à composer des totalités justes. Le contrat entretient donc avec la
solidarité sociale une relation fonctionnelle 217 . C’est cette fonctionnalité sociale du contrat qui
confère un sens fort, anti-spencérien, à l’assertion durkheimienne selon laquelle « le contrat
est, par excellence, l’expression juridique de la coopération » 218 . Le contrat n’est pas la
simple traduction juridique de la coopération, il en permet la réalisation, l’enrichissement et la
transformation dans le sens d’une solidarité sociale véritable. Mais il ne peut satisfaire de tels
besoins sociaux de solidarité qu’en se servant des volontés contractantes. Ce faisant, permet-il
encore la satisfaction de leurs besoins particuliers et de leurs intérêts individuels ? Existant
pour la société, le contrat existe-il encore pour les individus ? Surtout, en faisant servir les
volontés individuelles à des fins autres que les leurs propres, n’aliène-t-il pas leur liberté ? Le
contrat juste ne constitue-t-il pas, plutôt que sa pleine réalisation, la négation du contrat libre ?
Le contrat, expression juridique de la coopération sociale, ne cesse-t-il pas par là même d’être
l’expression libre des volontés individuelles ?

Le problème du contrat se trouve réitéré, mais désormais d’une manière inversée. Il ne

désigne plus tant la difficulté de la cohésion en régime différencié que celle de la liberté en
régime unifié. Il s’agit de penser, non plus l’unification naturelle de volontés individuelles
libres, mais la liberté de volontés individuelles utilisées à des fins sociales d’unification.
Comment la fonctionnalité sociale du contrat peut-elle respecter la liberté des volontés
contractantes ?

217
Pour une présentation et une critique des interprétations fonctionnalistes de la sociologie durkheimienne, voir PLOUVIEZ,
M., « Reproductions et transformations sociales dans la sociologie d'Emile Durkheim », Klésis - Revue philosophique, n°6/2,
janvier 2008, p.6-26.
218
DURKHEIM, E., De la division du travail social, op.cit., p.93.
 B. Une complémentation morale du contrat ?

Une théorie reconnaît les deux dimensions constitutives du contrat, individuelle et

sociale en s’efforçant de les articuler : le solidarisme contractuel. S’appuyant sur la doctrine
solidariste telle que formulée par ses fondateurs 219 et sur l’utilisation qu’en ont fait certains
juristes dans l’édification d’un droit social des contrats 220 , le solidarisme contractuel se
présente aujourd’hui comme une théorie solidariste du droit des contrats cherchant à
transformer la pratique contractuelle dans le sens de la solidarité sociale 221 . Christophe Jamin
le définit par sa rupture « avec une conception purement volontariste du contrat (c’est-à-dire
avec le contractualisme, mais non point avec la contractualisation), car celui-ci y est en
définitive perçu comme un instrument de solidarité où l’échange des services doit l’emporter
sur l’opposition des intérêts » 222 . Partant de l’inscription première des volontés contractantes
dans une réalité sociale hiérarchiquement structurée, le solidarisme contractuel dénonce dans
le postulat d’égalité des parties une abstraction démentie par le « contexte d’inégalité » dans
lequel est conclu le contrat. « La philosophie contractualiste est purement et simplement une
tromperie lorsque les parties ne sont pas de forces égales », tromperie à laquelle il convient
d’opposer un « postulat d’inégalité des parties » 223 . Si le contrat déréglementé consacre le
« contexte d’inégalité », le contrat qui encadre les volontés contractantes par un droit des
contrats peut œuvrer à l’équilibre contractuel. En effet, en conférant force obligatoire aux
seules volontés individuelles qui se conforment aux exigences sociales de solidarité qu’il
édicte, en sanctionnant celles qui s’en écartent, le droit des contrats peut transformer la
pratique contractuelle : à « l’opposition des intérêts », il peut substituer « l’échange des
services ». Le contrat, encadré par le droit des contrats, doit être le siège d’un devoir de
solidarité entre les contractants. La solidarité ne constitue donc pas seulement le fait premier

219
Le solidarisme, avant d’être la doctrine officielle qu’adopte le Parti Radical en 1908, est un courant philosophique du
tournant des 19ème et 20ème siècles. Alfred Fouillée, initiant l’usage solidariste du concept de quasi-contrat en 1880 dans La
science sociale contemporaine, en est le précurseur. Léon Bourgeois, personnalité politique, président du Conseil de
novembre 1895 à avril 1896, en est le vulgarisateur avec la parution en 1897 de Solidarité. Célestin Bouglé lui donne ses
fondements sociologiques avec la publication en 1907 du Solidarisme.
220
Le solidarisme a été utilisé, dans la première moitié du 20ème siècle, en droit contractuel par Raymond Saleilles et René
Demogue pour façonner un nouveau modèle contractuel, opposé à l’individualisme juridique et appuyé sur l’idée de
solidarité. SALEILLES, R., De la déclaration de volonté. Contribution à l’étude de l’acte juridique dans le code civil allemand,
Paris, Pichon, 1901. DEMOGUE, R., Traité des obligations en général, Paris, Rousseau, 1932.
221
Le solidarisme contractuel est un courant plural qui se diversifie selon le concept depuis lequel la pratique contractuelle
est appelée à se transformer : la solidarité, la coopération, la loyauté, la fraternité, la confiance. Le présent article s’appuie
essentiellement sur la version qu’en donne Christophe Jamin parce qu’elle est celle qui présente la plus grande proximité
avec la théorie durkheimienne du contrat. JAMIN, CH., « Plaidoyer pour le solidarisme contractuel » in Le contrat au début du
XXIe siècle. Etudes offertes à Jacques Ghestin, Paris, LGDJ, 2001, p.441-472 ; « Quelle nouvelle crise du contrat ? » in
Jamin, Ch., Mazeaud, D. (ed.), La nouvelle crise du contrat, Paris, Dalloz, 2003, p.7-26.
222
JAMIN, CH., « Quelle nouvelle crise du contrat ? », op.cit., p.13.
223
JAMIN, CH., « Plaidoyer pour le solidarisme contractuel », op.cit., p.471-472 ; « Quelle nouvelle crise du contrat ? »,
op.cit., p.19-20.
dont part le solidarisme contractuel, il en est surtout l’objectif : « la solidarité qu’il prône est
donc de l’ordre du devoir-être normatif » 224 .

La théorie solidariste, qui partage les trois thèses constitutives de la théorie

durkheimienne du contrat, réussit à articuler les dimensions individuelles et sociales du
contrat par la médiation de la morale. Le complément non contractuel du contrat est en effet,
selon la solidarisme contractuel, le devoir de solidarité. Or c’est parce qu’il constitue pour les
cocontractants un devoir moral qu’il parvient à dépasser l’insuffisance des libres volontés
individuelles et à substituer la collaboration au conflit au sein même de la pratique
contractuelle. Comme l’écrit Denis Mazeaud, « l’inégalité et la dépendance qui président
parfois à la conception du contrat sont corrigées et compensées par cet impératif moral qui
contribue à restaurer une certaine justice contractuelle » 225 . Autrement dit, la transformation
du conflit des intérêts en union des intérêts que le solidarisme appelle de ses vœux repose sur
une moralisation de la pratique contractuelle. Le solidarisme contractuel est un « moralisme
contractuel » 226 . Précisément, la soumission des volontés contractantes aux valeurs morales
de solidarité, loin de les aliéner, permet leur pleine réalisation. Le complément non
contractuel du contrat respecte la liberté des volontés contractantes en tant qu’il leur impose
un devoir moral : l’impératif moral de solidarité. La complémentation sociale du contrat est
compatible avec la liberté des volontés contractantes en tant qu’elle est morale avant d’être
sociale.

C’est cette conciliation solidariste que Philippe Chanial discerne dans la théorie
durkheimienne du contrat. Dans « Renouer les fils de l’alliance. Bourgeois, Durkheim et
l’incomplétude du contrat » 227 , Philippe Chanial identifie dans « la théorie sympathique du
contrat », développée par Durkheim dans la dernière de ses Leçons de sociologie, un
équivalent de la doctrine solidariste de « la dette sociale » et du « devoir social de solidarité »
telle qu’elle est diffusée par Léon Bourgeois dans Solidarité. L’élément non contractuel qui
constitue, dans la théorie durkheimienne, le complément social du contrat, réside dans le
sentiment de sympathie humaine. « Pas de contrat sans sympathie, il est là l’élément

224
JAMIN, CH., « Quelle nouvelle crise du contrat ? », op.cit., p.20, n.48.
225
MAZEAUD, D., « Loyauté, solidarité, fraternité : la nouvelle devise contractuelle ? » in L’avenir du droit. Mélanges en
hommage à François Terré, Paris, Dalloz, 1999, p.610 (je souligne).
226
Ibid., p.624.
227
CHANIAL, PH., « Renouer les fils de l’alliance. Bourgeois, Durkheim et l’incomplétude du contrat » in JAMIN, CH.,
MAZEAUD, D. (ED.), La nouvelle crise du contrat, op.cit., p. 51-67.
précontractuel du contrat qui marque son incomplétude »228 . La réglementation sociale que
Durkheim érige en complément nécessaire du contrat n’en constitue la norme qu’en tant
qu’elle est l’expression légale du sentiment de sympathie. « La loi et les diverses
réglementations contractuelles ne font en fait qu’exprimer et formaliser ce sentiment
collectif » 229 . C’est encore le sentiment de sympathie qui permet à la coopération
contractuelle de constituer une solidarité sociale véritable. « Le contrat ne peut faire lien que
s’il est plus qu’un contrat, davantage qu’un pur échange de volonté, que s’il se nourrit de la
solidarité ou de la sympathie » 230 . Le contrat libre d’un Spencer n’a pas la consistance d’un
lien social durable et juste parce que, fondé sur le seul consentement, il ne convoque pas en
son sein le sentiment de sympathie humaine. Au contraire, le contrat juste, normé par le
sentiment de sympathie humaine, permet la solidarité contractuelle. « La société contractuelle
ne pourra nouer des liens durables entre les hommes que si les contrats sont justes et
équitables, c’est-à-dire conformes à ce sentiment collectif croissant, le sentiment de la
sympathie humaine » 231 . Or le « sentiment de sympathie humaine » est un sentiment moral,
« un devoir moral » constitutif d’une « morale de la sympathie et de la fraternité ». Autrement
dit, avec le « sentiment de sympathie humaine », Philippe Chanial reconduit la
complémentation sociale du contrat à une complémentation morale. Il interprète la
transformation juridique du contrat libre en contrat juste que Durkheim constate et qu’il
appelle de ses vœux comme une moralisation des relations contractuelles.

Cette proximité de la théorie durkheimienne du contrat au solidarisme contractuel livre

le sens de la conciliation possible entre le contrat – expression juridique de la coopération et
le contrat – expression libre des volontés individuelles. Le sentiment de sympathie humaine
constitue l’intermédiaire moral nécessaire à la conciliation, au sein du contrat, de la liberté des
volontés contractantes et de l’exigence sociale de solidarité. Le sentiment de la sympathie
humaine fonctionne, dans la théorie durkheimienne du contrat, de la même manière que le
concept de « dette sociale » dans la théorie solidariste qu’en propose Léon Bourgeois. La
« dette sociale » est, pour Bourgeois, la dette que tout homme a envers la société du fait de la
solidarité sociale. Inscrit dans la société, qu’il le veuille ou non, l’homme bénéficie de ses
bienfaits et s’endette. Cependant, si l’homme bénéficie des bienfaits de la société, c’est que,
implicitement, il accepte les obligations qu’elle implique. L’acceptation explicite des bienfaits

228
Ibid., p.65.
229
Ibid., p.65.
230
Ibid., p.54.
231
Ibid., p 65.
implique l’acception implicite des obligations identifiée à une « obligation quasi-
contractuelle » de solidarité. Ce « devoir social de solidarité » s’impose à la volonté
contractante, non seulement dans le contrat général qui la lie à ses semblables, mais
également dans la multitude des contrats particuliers grâce auxquels elle poursuit son intérêt
propre. Pour autant, il ne bafoue pas la liberté de la volonté contractante. Et ce justement
parce que le devoir social de solidarité n’est social qu’en tant qu’il est moral. En réalisant le
devoir de solidarité, l’individu réalise sa nature, non pas d’être solitaire, mais d’être solidaire.
Le devoir de solidarité, complément moral du contrat, loin de bafouer son postulat
individualiste, le consacre en lui fournissant son seul fondement possible, à savoir l’individu
solidaire. Identiquement, suggère Philippe Chanial, le sentiment durkheimien de la sympathie
humaine, fondement d’un devoir moral de solidarité, n’aliène pas la liberté des volontés
contractantes en tant qu’il en permet la pleine réalisation. Liberté individuelle et justice
sociale sont conciliées, chez Bourgeois, par la conscience morale que tout homme a de sa
« dette sociale », chez Durkheim, par le sentiment moral de « sympathie » que tout individu a
pour ses semblables.

C. Le contrat, une institution sociale à forme individuelle

L’argumentaire solidariste repose sur la supposition d’une nature humaine. Le

solidarisme ne réduit certes pas la nature humaine à l’utilité ou à la raison de l’homme isolé. Il
l’ouvre au contraire par la considération de l’être solidaire. Il n’en conserve pas moins un
cadre de pensée naturaliste qui substitue au droit naturel de l’homme solitaire le droit naturel
de l’homme solidaire. Or, qu’elle subsume la finalité utilitariste ou raisonnable de l’homme,
sa destination solitaire ou solidaire, la nature humaine n’est, pour Durkheim, qu’une fiction
procédant d’une universalisation et d’une naturalisation de ce qui est historique et social 232 .
L’individu solidaire n’est pas moins une production sociale que l’individu solitaire. La morale
altruiste n’est pas moins une valeur sociale que la morale utilitariste. Ce n’est donc pas parce
qu’elle est un sentiment moral que la sympathie humaine permet la solidarité sociale. C’est au
contraire parce qu’elle satisfait aux exigences sociales de solidarité qu’elle se voit conférer
une valeur morale. La moralité et la moralisation de la pratique contractuelle, loin de

232
Cependant, Durkheim lui-même ne reconduit-il pas une forme de droit naturel dont le fondement ne serait pas l’individu,
mais la société ? Durkheim ne se contente-t-il pas de substituer au concept de nature humaine celui de nature sociale ? La
critique durkheimienne de la nature humaine n’est pas simplement une critique du contenu que les philosophes lui assignent.
Elle est également une critique de la méthode d’obtention de ce contenu. Le droit naturel déduit, de manière a priori, de
l’idée de l’homme les droits et les devoirs qui sont les siens. La sociologie, si tant est qu’elle parvienne à une caractérisation
universelle de la société, ne le fait pas dans une déduction a priori, mais dans une observation empirique et expérimentale.
permettre la solidarité sociale, en découlent. Œuvrant à sa relativisation sociale, la théorie
durkheimienne du contrat ne peut pas être un moralisme contractuel. Surtout, l’interprétation
solidariste confère, Philippe Chanial le reconnaît puisqu’il le revendique, « un fondement
individualiste à la force obligatoire du contrat ». La transformation de la coopération
contractuelle dans le sens de la solidarité sociale repose sur l’action morale de l’individu se
conformant, dans les relations contractuelles qu’il noue avec ses semblables, au devoir moral
de solidarité et réalisant par là même sa nature d’être solidaire. La transformation de la réalité
sociale se fait depuis la pratique individuelle. La transformation que propose Durkheim est
toute autre : c’est celle des réalités individuelles et interindividuelles depuis la réglementation
sociale. En d’autres termes, le complément non contractuel du contrat n’est pas chez
Durkheim une norme morale et subjective pensée dans le prolongement du proprement
contractuel et en permettant la pleine réalisation. Le solidarisme contractuel, plus qu’il
n’œuvre à la conciliation, au sein du contrat, de la liberté individuelle et de la justice sociale,
réduit la seconde à la première. Le complément non contractuel du contrat, c’est, pour
Durkheim, la norme sociale et objective qui demeure irréductible au proprement contractuel.
La morale, dans la théorie durkheimienne du contrat, ne peut concilier la liberté des volontés
contractantes et l’exigence sociale de solidarité.

Il faut reprendre l’examen de la tension entre le contrat – expression juridique de la

coopération sociale et le contrat – expression libre des volontés individuelles depuis les
quatre derniers chapitres des Leçons de sociologie. L’inversion du problème du contrat y
trouve une formulation paradoxale : le lien entre volontés contractantes et force obligatoire du
contrat n’a rien d’analytique et pourtant, il n’y a contrat véritable que lorsque l’obligation
contractuelle émane des seules libres volontés individuelles. L’originalité des quatre derniers
chapitres des Leçons de sociologie réside dans la déclinaison historique, via l’histoire du droit
contractuel, de la synthèse sociale des libres volontés individuelles et de la force obligatoire,
déclinaison historique permettant de comprendre comment la synthèse sociale peut, dans les
conditions de la modernité, se concilier avec le respect des volontés contractantes.

La première forme historique que revêt le contrat est le contrat re ou contrat réel. Le
contrat réel est un contrat réalisé par la remise (traditio) de la chose. L’exemple type en est le
mutuum romain, prêt de consommation par lequel l’emprunteur devient propriétaire d’une
chose qu’il doit ensuite restituer au temps et au lieu fixé. Or, selon Durkheim, dans le contrat
réel, la cause génératrice de l’obligation contractuelle est la remise de la chose elle-même ou
« tradition matérielle » 233 . En d’autres termes, ce qui oblige dans le contrat réel, c’est la
chose : « la chose est là, avec sa valeur intrinsèque qui détermine la valeur que le débiteur doit
au créancier. L’objet parle de lui-même et c’est lui qui décide » 234 . Plus exactement, l’objet
oblige en tant qu’il est sacralisé. Ou encore, la société, en sacralisant la chose, oblige depuis la
chose. Ce n’est pas la chose qui parle et qui décide, c’est la société en elle, c’est la société
faite chose. La seconde forme historique du contrat est le contrat solennel ou contrat verbis.
Le contrat solennel est un contrat réalisé par la prononciation de formules définies et par
l’accomplissement de rites prédéterminés. Dans le contrat solennel, c’est la parole rituelle qui
oblige selon ce que Durkheim nomme « la tradition orale ». « Ici ce sont les mots employés,
les gestes exécutés qui font l’obligation ; ce sont eux aussi qui la déterminent »235 . Encore une
fois, la parole n’oblige que parce qu’elle est sacralisée dans des opérations magico-religieuses
qui l’objective. La société, en sacralisant la parole, oblige depuis la parole. Ce n’est pas la
parole qui oblige, c’est la société en elle, c’est la société faite parole. La troisième forme
historique du contrat, qui correspond à sa forme moderne, est le contrat consensuel. Dans le
contrat consensuel, c’est la volonté individuelle qui oblige selon ce que Durkheim nomme « la
tradition mentale ou psychique ». « C’est finalement l’état de ces volontés qui détermine les
obligations contractées » 236 . Mais identiquement, la volonté individuelle n’oblige que parce
qu’elle est sacralisée dans ce que Durkheim nomme « le culte de l’individu humain ». La
société, en sacralisant la volonté individuelle, oblige depuis la volonté humaine. Ce n’est pas
la volonté individuelle qui oblige, mais la société en elle, la société faite volonté
individuelle. La quatrième forme du contrat, qui est sa forme à venir, est le contrat juste. Dans
le contrat juste, c’est le sentiment de sympathie humaine qui oblige selon ce que l’on pourrait
appeler une tradition affective. Mais, contrairement à ce qu’affirme Philippe Chanial, le
sentiment de sympathie humaine n’oblige pas en tant qu’il est un sentiment moral, mais en
tant qu’en tant il est sacralisé socialement. Ce n’est pas le sentiment moral de sympathie qui
oblige, mais la société en lui, la société faite sentiment.

Pour conclure, la société moderne, dans laquelle se multiplient les contrats

consensuels, n’oblige les volontés individuelles qu’en les sacralisant. Cependant, cette
sacralisation de l’individu ne signe ni la résurgence libérale d’une oblitération des fins
sociales au profit des seuls intérêts individuels, ni la résurgence solidariste d’une conciliation

233
DURKHEIM, E., Leçons de sociologie, op.cit., p.222.
234
Ibid., p.226.
235
Ibid., p. 226.
236
Ibid., p. 227.
morale des fins individuelles et des fins sociales. La sacralisation de l’individu est, selon une
formule éclairante de Bruno Karsenti, « une sacralisation de la société en lui, de la société
sous forme individuée » 237 . La volonté contractante dotée d’une efficacité juridique, c’est la
société sacralisée dans la volonté individuelle. La sympathie humaine qui oblige, c’est la
société sacralisée dans le sentiment individuel. Durkheim se loge donc au cœur de l’antinomie
libérale de la réglementation sociale et de la liberté individuelle pour la faire vaciller. Il ne
s’agit ni d’accéder à la liberté en se dégageant de toute réglementation sociale, ni de
soumettre sa liberté à une fonctionnalité sociale. La liberté du consentement, comme le
sentiment de sympathie humaine sont des figures sociales qui, certes, permettent aux sociétés
modernes de constituer des totalités cohésives et justes, mais qui permettent tout autant aux
individus d’agir.

237
Karsenti, B., La société en personnes. Etudes durkheimiennes, Paris, Economica, 2006, p. 82.
II. Evolutions historiques du contrat
« FROM STATUS TO CONTRACT » ?
VARIATIONS SUR UN THEME TROP BIEN CONNU

Par Jean-François KERVEGAN

La substitution du contrat à la loi comme mode de régulation prioritaire des rapports

sociaux est un thème à la mode, fort débattu en France aujourd’hui. Il forme d’évidence un
nexus fort politique avec d’autres thèmes qui se sont développés dans les vingt dernières
années (mais parfois bien plus anciennement : vers 1815 déjà, en pensant bien entendu aux
Codes napoléoniens, Savigny critiquait la « légimanie » [Gesetzmacherei] contemporaine!) :
la critique du « légicentrisme », les variations sur le slogan « trop de loi tue la loi »,
l’opposition de la société civile et de ses modes propres de régulation (la
« contractualisation » des rapports sociaux) à l’Etat, dont la loi demeure l’instrument
privilégié…. Mon but n’est pas de contester le diagnostic de la crise du modèle étatique de
régulation ; elle n’est que trop évidente dans les sociétés contemporaines qui toutes ou
presque, et notamment les plus développées, connaissent une crise de l’Etat et des formes
étatiques de gestion du corps social. Ce n’est peut-être pas l’achèvement de l’ère de la forme-
Etat lugubrement prédite par Carl Schmitt 238 ; mais la représentation dominante, dans une
large mesure empiriquement fondée, est que les transformations structurelles que connaissent
les sociétés postmodernes, ou comme on voudra les nommer, impliquent un déplacement du
mode dominant de réglementation normative des rapports sociaux, un déplacement « de la loi
au contrat ».

Un des premiers auteurs à avoir, à ma connaissance, formulé ce diagnostic est, à la fin

du 19e siècle, l’historien du droit Henry S. Maine. Dans son livre Ancient Law 239 , Maine
présente l’histoire de la société romaine (mais il donne au propos une portée délibérément très
générale en l’appliquant au « mouvement des sociétés progressistes ») comme un
développement constant « from Status to Contract » : « We may say that the movement of the
progressive societies has hitherto been a movement from Status to Contract » 240 .

238
« L’ère de l’Etat est à son déclin. Tout commentaire est dorénavant superflu ». SCHMITT, C., La Notion de politique, Paris,
Calmann-Lévy, 1972, p.44
239
MAINE, H. S., Ancient Law : Its Connection with the Early History of Society, and Its Relation to Modern Ideas, London
1885, reprint : University of Arizona, 10e édition, 1986. A propos de Maine, voir la remarquable monographie de PICCININI,
M., Tra legge e contratto. Una lettura di Ancient Law di Henry S. Maine, Milano, Giuffre, 2003.
240
MAINE, H.S., Ancient Law: Its Connection with the Early History of Society, and Its Relation to Modern Ideas, op.cit.,
p.170.
 Par statut, il faut entendre, comme dans l’ancien droit romain, la position statutaire (p.
ex. celle du pater familias, de l’épouse légitime, du fils ou de l’esclave) qui détermine
exactement le type et l’étendue des droits (des droits subjectifs, selon la terminologie reçue)
dont jouit un individu, et qu’il est le cas échéant en mesure de revendiquer par une actio (on
sait qu’en droit romain un droit a pour attribut principal de pouvoir donner lieu à une action
judiciaire, par exemple à une vindicatio). En revanche, penser le contrat comme origine, ou
plutôt comme fondement de droit(s) implique une tout autre vision du droit :
fondamentalement, les droits sont les prédicats de la personne juridique, qui peut les acquérir
ou les céder selon des procédures codifiées par le droit objectif en vigueur (achat, vente,
cession, prêt…) ; dans cette perspective, l’individu (ou plus exactement sa figure juridique, la
personne) est au centre de la construction du droit, alors que dans celle du droit ancien,
l’individu n’a d’existence (et n’a de droits) qu’à raison de ce qu’implique ou autorise son
status. On voit aussitôt ce qu’implique la thèse du passage historique du statut au contrat : il y
va de l’accession de l’individu (plus largement encore que sous la seule figure de la personne
juridique) à la position centrale du sujet du droit et d’acteur autonome (ou tendant à l’être) de
la vie sociale et politique. Le passage du statut au contrat correspond à la formation, en lieu et
place des sociétés des postions statutaires que sont les sociétés « pré-modernes » (le
paradigme en serait la société de castes), d’une société d’individus échangeant librement des
biens ou des prestations selon un modèle contractuel (qui lui-même se décline de façon
multiple). Bref, l’évolution « du statut au contrat » serait un des aspects décisifs de la
substitution de l’individualisme au holisme 241 , de la « liberté des Modernes » à la « liberté des
Anciens » 242 », ou de « l’humanisme moderne », fondé sur le « principe d’autonomie » 243 (qui
ne se réduit pas à la seule indépendance juridique et économique), à l’antihumanisme des
Anciens.

Cette position ne doit pas être attribuée aux seuls adorateurs de l’ordre libéral et à une
tendance regrettablement téléologique à faire des valeurs de la modernité (et la « liberté de
contracter » en est incontestablement une) la fin (aux deux sens du terme) de l’histoire. Il ne
faut pas non plus la lier exclusivement à la topique jusnaturaliste, qui en est certes une
illustration, mais pas la seule. On peut d’ailleurs constater que le déclin du contractualisme

241
Voir DUMONT, L., Essais sur l’individualisme, Paris, Seuil, 1983, p.33 et s.
242
Voir le texte classique de CONSTANT, B., De la liberté des Anciens comparée à celle des Modernes, Paris, Le Livre de
poche, 1980, p. 491 et s.
243
Voir pour ces expressions RENAUT, A., « Liberté, égalité, subjectivité », in RENAUT, A. (ed.), Histoire de la philosophie
politique, 2 : Naissances de la modernité, Paris, Calmann-Lévy, 1999, p. 8 et s.
politique, à partir de la fin du 18e siècle, n’a nullement entraîné celui de la vision
individualiste de la société ; simplement, on s’est convaincu que le schème du contrat, s’il est
impropre à rendre compte de la nature du lien politique, de la « réunion en tant que telle »,
comme dit Hegel 244 , conserve toute sa pertinence (ou plus exactement la trouve enfin)
lorsqu’il s’applique à la société civile (ou civile-bourgeoise, ainsi que certains traducteurs de
Hegel et de Marx tentent de transposer le vocable bürgerliche Gesellschaft). Celle-ci est en
effet, de quelque manière qu’on en juge les conséquences, une société d’individus et une
société contractuelle. On en trouve confirmation chez un auteur qui ne saurait compter parmi
les thuriféraires de la « société bourgeoise » : Karl Marx.

Au livre I du Capital, Marx explique que l’existence du « travailleur libre » est la

condition nécessaire de l’achat et de la vente de la force de travail, donc de la formation de ce
rapport social qu’est le capital, en tant qu’elle permet la mise en place d’une forme
particulière, spécifiquement capitaliste, de coopération : « la forme capitaliste [de
coopération] présuppose le travailleur libre, vendeur de sa force » 245 . Et il précise qu’il faut
entendre cette liberté du travailleur libre « à un double point de vue » :

« Premièrement, le travailleur doit être une personne libre, disposant à son gré de sa force de travail
comme de sa marchandise à lui ; secondement, il doit n’avoir pas d’autre marchandise à vendre ; être,
pour ainsi dire, libre de tout, complètement dépourvu de choses nécessaires à la réalisation de sa
puissance travailleuse 246 ».

Or, la réalisation de cette condition du mode de production capitaliste qu’est le

travailleur libre suppose « un développement historique préliminaire » : celui-là même, dirai-
je, que décrit la formule de Maine. Il faut que le travailleur se « libère », ou plutôt soit défait
du statut qu’il pouvait avoir dans les sociétés précapitalistes (pour employer le vocabulaire de
Marx), que ce soit celui d’esclave, de serf ou de compagnon, pour devenir le salarié, ce
travailleur doté de la liberté de passer un contrat de travail qui, en réalité, est le vêtement
juridique de l’exploitation de sa force de travail, de la production de la plus-value (ou
survaleur, comme on voudra). La liberté est donc, Marx y insiste, la pierre angulaire de tout
l’édifice :

244
Voir HEGEL, G.W.F., Principes de la philosophie du droit, trad. KERVEGAN, J.-F., Paris, PUF, coll. “Quadrige”, 2003, §
258 (cité par la suite PPD) ; PUFENDORF, S., 2003, p.334 ???.
245
MARX, K., Le Capital, Paris, Ed. Sociales, 1919, t.2, livre 1, chap.13, p.27.
246
Ibid., t.1, livre 1, chap.6, p.172.
 « Liberté ! car ni l’acheteur, ni le vendeur n’agissent par contrainte ; au contraire, ils ne sont déterminés
que par leur libre arbitre. Ils passent contrat ensemble en qualité de personnes libres et possédant les
mêmes droits. Le contrat est le libre produit dans lequel leurs volontés se donnent une expression
juridique commune » 247 .

On sait le nom que donne Marx à ce « développement historique préliminaire » qui

conditionne la constitution du « travailleur libre », donc du mode de production capitaliste :
c’est l’accumulation primitive, cette notion qui « joue dans l’économie politique à peu près le
même rôle que le péché originel en théologie 248 » et qui, reconduite à sa vérité, décrit le
processus historique conduisant à la « séparation radicale du producteur d’avec les moyens de
production » ou au « divorce du travail d’avec ses conditions extérieures 249 ». D’une certaine
façon, on peut donc dire que la théorie marxienne de l’accumulation primitive du capital et la
formule mainienne « du statut au contrat » sont deux manières de raconter la même histoire.

Devons-nous nous satisfaire de ce récit ? Oui, jusqu’à un certain point : même en le

débarrassant de ses oripeaux idéologiques (qui peuvent, on vient de le voir, être de couleur
très différente), il semble incontestable que le contrat, ou du moins certaines de ses formes,
joue dans la société moderne (qui est assurément une société marchande) un rôle central, bien
plus grand sans doute que celui qu’il pouvait avoir dans les sociétés pré-modernes.
L’importance acquise, dans la philosophie politique des 17e-18e siècles, par la thématique du
contrat social en est l’indice : elle montre que, pour le courant dominant de cette philosophie,
le contrat est l’acte social par excellence, au point de pouvoir désigner « l’origine », ou plutôt
le fondement de la société elle-même. Réciproquement, les formes non contractuelles de
socialisation, en particulier celles qui sont liées au « statut » des individus ou des groupements
auxquels ils appartiennent, paraissent en recul. Patents depuis les grandes révolutions de la fin
du 18e siècle, le discrédit du privilège et la conviction concomitante que le droit n’est légitime
que s’il est égal en sont la traduction 250 . Néanmoins, il me paraît recommandé de nuancer ou
de complexifier le théorème sur lequel repose l’argumentation de Maine aussi bien que celle
de Marx, à savoir que le contrat est le marqueur de la « modernité ». Pour ce faire, je
m’appuierai d’une part sur Weber, d’autre part sur Hegel.

247
MARX, K., op.cit., t.1, livre 1, chap. 6, p.179.
248
Ibid., t.3, livre 1, chap. 26, p.153.
249
Ibid., t.3, livre 1, chap. 26, p.154-155.
250
L’essai sur les privilèges de SIEYES peut être regardé comme l’acte de décès théorique du « statut ».
 Le § 2 de la Rechtssoziologie de Weber, qui constitue elle-même le chapitre VII de
Wirtschaft und Gesellschaft 251 , traite des « formes de justification (Begründung) des droits
subjectifs ». Weber paraît d’abord souscrire au théorème du contrat sous sa forme commune.
Il écrit par exemple :

« La particularité matérielle la plus importante de la vie juridique moderne, plus spécialement de celle
du droit privé, comparée à ce qui existait auparavant, est avant tout l’importance fortement accrue du
commerce juridique, en particulier du contrat en tant que source de revendications (Ansprüche)
garanties par la contrainte juridique. Ceci est à ce point caractéristique de la sphère du droit privé que
l’on peut précisément qualifier a posteriori la forme actuelle de communalisation de ‘société
contractuelle’ » 252 .

Mais, si on regarde le texte de plus près, on s’aperçoit que ce n’est pas le contrat lui-
même, mais la liberté de contracter qui est présentée comme caractéristique du droit et de la
société modernes. Weber précise d’ailleurs dans la même page que « la situation aujourd’hui
normale d’une ‘liberté de contracter’ étendue n’a en aucune manière toujours existé ; et là où
elle a existé, elle ne s’est pas toujours développée dans les domaines où elle règne de nos
jours » 253 . Si la liberté contractuelle est une propriété caractéristique du droit et de la société
modernes, c’est avant tout en raison des transformations qui ont affecté l’économie :
l’économie moderne, contrairement à l’étymologie du mot, n’est pas autarcique, elle est une
économie d’échanges. Et l’échange présuppose la liberté de contracter : « l’étendue de la
liberté contractuelle […] est évidemment fonction en premier lieu de l’élargissement du
marché » 254 . Comme souvent, Weber se tient ici au plus près de Marx : ce qu’il dit de la
liberté de contracter évoque irrésistiblement la figure du travailleur libre, condition
préjudicielle de l’existence d’une économie de marché et de profit.

Au demeurant, il est évident – l’histoire du droit romain suffit à l’indiquer – que la

formalisation juridique du contrat n’a pas attendu l’existence de la liberté de contracter. Le
droit romain, en particulier à l’époque impériale, a développé une technique (et une théorie !)

251
Je rappelle que ce « grand-œuvre » webérien est inachevé et n’est que partiellement traduit : seule la 1re moitié de
l’ouvrage figure dans la traduction parue sous le titre Economie et société (Paris, Plon, 1971). La Rechtssoziologie a fait
l’objet d’une traduction séparée, à laquelle je me réfère ici : Sociologie du droit, trad. GROSCLAUDE, J., Paris, PUF, 1986. Les
remarques qui suivent sont nourries de la lecture de l’article de COLLIOT-THELENE, C., Solidarité et contrat dans la sociologie
du droit de M. Weber, Paris, PUF, coll. « Etudes wébériennes », 2001, p.241 et s. Voir également Propriété et domination de
Weber à Foucault, op.cit. pp.298-300 ???.
252
WEBER, M., Wirtschaft und Gesellschaft [cité WuG], Tübingen, Mohr, 1972, p.399 ; Sociologie du droit, op.cit., p.47
(trad. mod.).
253
WEBER, M., WuG, op.cit. p.399 ; Sociologie du droit, op.cit. p.46-47.
254
WEBER, M., WuG, op.cit. p.398 ; Sociologie du droit, op.cit. p.46.
sophistiquée des procédures contractuelles 255 . Le droit « médiéval » luit accorde aussi une
place importante, point sur lequel Weber (mais il ne le savait sans doute pas) a été précédé par
Hegel : « le lien féodal est construit dans sa nature profonde sur un contrat » 256 . Mais il y a
contrat et contrat ; la thèse de Weber est que « le contrat propagé par l’économie de marché
est d’une nature profondément différente de celle du contrat originaire qui a joué jadis, sur le
terrain du droit public et du droit familial, un rôle beaucoup plus grand que de nos jours » 257 .
Pour l’étayer, il fait une distinction (novatrice, à ma connaissance) entre deux types de
contrats : le contrat lié au statut (Statuskontrakt) et le contrat en vue d’une fin
(Zweckkontrakt) 258 . Le contrat-statut, qui est la forme primitive du rapport contractuel,
implique « une transformation de la qualité juridique globale, de la position générale ou de
l’habitus social de personnes », et il a de ce fait un caractère « magique », parce qu’il « fait
pénétrer une nouvelle âme » en ceux qu’il associe 259 : par exemple, tel individu sera
désormais « l’enfant, le père, le frère, le maître, l’esclave… » d’un autre. Au contraire, le
Zweckkontrakt (modèle qui domine à l’époque moderne) « n’a d’autre but que la fourniture de
prestations concrètes, le plus souvent économiques, et n’affecte pas le ‘statut’ des
parties » 260 ; à ce titre, il « élimine le caractère magique ou sacramentel des actes juridiques »
encore fortement présent dans les formes anciennes du rapport contractuel 261 . Son archétype
est l’échange monétaire, par exemple de biens (vente etc.) entre des personnes qui demeurent,
après comme avant, identiques à elles-mêmes.

On le voit : la distinction des deux grands types de contrat, qui est aussi celle des
« droits primitifs » d’une communauté et des « droits acquis » au sein de celle-ci, recoupe
largement celle des sociétés ancienne et féodale d’une part, des modernes sociétés d’échange
d’autre part. Deux éléments ont, d’après Weber, favorisé l’éviction du contrat-statut par le
contrat-fonction. Tout d’abord, le développement de l’économie de marché (monétaire), qui
entraîne la constitution d’une société d’individus et minore considérablement l’importance
des prédicats statutaires jusqu’alors indissociables de leur définition, provoque une
« rationalisation économique du droit » 262 . En deuxième lieu, la centralisation et la

255
Voir à ce sujet la contribution de P.-Y. Quiviger dans le présent volume.
256
WEBER, M., WuG, op.cit. p.400 ; Sociologie du droit, op.cit. p.49.
257
WEBER, M., WuG, op.cit. p.401 ; Sociologie du droit, op.cit. p.50.
258
WEBER, M., WuG, op.cit. p.401 ; Sociologie du droit, op.cit. p.50. La traduction parle de « contrat-statut » et de « contrat-
fonction ».
259
WEBER, M., WuG, op.cit. p.401 ; Sociologie du droit, op.cit. p.50.
260
WEBER, M., WuG, op.cit. p.402 ; Sociologie du droit, op.cit. p.51.
261
WEBER, M., WuG, op.cit. p.403 ; Sociologie du droit, op.cit. p.53.
262
WEBER, M., WuG, op.cit. p.407 ; Sociologie du droit, op.cit. p.60.
monopolisation des fonctions politiques et judiciaires de création et de diction du droit par ce
qui va s’appeler l’Etat, elle-même liée (autre grand terme webérien) à la «bureaucratisation »
de ces fonctions. Weber rappelle que l’existence de droits spéciaux, de privilèges « s’oppose
fondamentalement au concept juridique de ‘l’institution étatique’ », tel qu’il s’impose aux
Temps modernes 263 . Du point de vue de Weber, ces deux facteurs (le marché, l’Etat), font
d’ailleurs système, et il n’est pas exagéré de dire, au-delà de la question du contrat et du type
de contrat qui est approprié aux conditions de la vie sociale « moderne », que c’est l’existence
même d’une société d’individus (si flou que soit le motif de « l’individualisme moderne » 264 )
qui est rendue possible par l’interaction de ces deux phénomènes :

« L’intégration croissante de tous les individus et de toutes les situations en une institution (Anstalt) qui,
aujourd’hui du moins, repose en principe sur une ‘égalité juridique’ formelle est l’œuvre des deux
grandes forces rationalisantes : l’extension du marché et la bureaucratisation de l’activité organique des
communautés consensuelles. Elle remplace l’émergence totalement individuelle du droit né du libre
arbitre (gewillkürt!), qui reposait sur le pouvoir autonome ou sur un privilège accordé à des
groupements de personnes clos de manière monopolistique » 265 .

Weber, on le voit, ne s’inscrit pas vraiment en faux contre le récit de la genèse de la

modernité comme passage « du statut au contrat ». Il se borne à en complexifier les termes, en
rappelant sans cesse que le contrat (sous la forme du contrat-statut) joue un rôle capital dans
les sociétés prémodernes, par exemple dans la société féodale 266 , et surtout à dépouiller le
récit de ses attendus implicites. Il souligne ainsi que

« la transformation des relations juridiquement réglées en une société contractuelle ainsi que le
développement du droit lui-même dans le sens de la liberté contractuelle […] sont d’ordinaire qualifiés
de diminution de la contrainte et d’augmentation de la liberté individuelle. De ce qui précède, nous
pouvons conclure que cette opinion n’est formellement exacte qu’en un sens très relatif » 267 .

Au bout du compte, l’hégémonie du contrat-fonction dans la société des individus

n’est en aucune façon synonyme d’une libération de ceux-ci des entraves que faisaient peser
sur eux les formes traditionnelles de la socialisation. Il faut plutôt penser (on retrouve ici le

263
WEBER, M., WuG, op.cit. p.419 ; Sociologie du droit, op.cit. p.79.
264
Voir à ce propos WEBER, M., L’éthique protestante et l’esprit du capitalisme, trad. GROSCLAUDE, J., Paris, Gallimard,
2003, p.107 : « Le terme d’‘individualisme’ recouvre les choses les plus hétérogènes que l’on puisse imaginer ». Propos
intéressant sous la plume du chantre supposé de « l’individualisme méthodologique ».
265
WEBER, M., WuG, op.cit. p.419 ; Sociologie du droit, op.cit. p.79.
266
Voir WEBER, M., WuG, op.cit. p.400 ; Sociologie du droit, op.cit. p.49 et p.633-634.
267
WEBER, M., WuG, op.cit. p.439 ; Sociologie du droit, op.cit. p.112.
scepticisme habituel du sociologue) qu’elle accompagne la substitution de formes nouvelles
de domination (des formes « économiques ») à celles qui étaient à l’œuvre dans les sociétés
de castes, les sociétés esclavagistes ou les sociétés de privilèges.

J’en viens pout finir à Hegel, auteur d’une critique bien connue du contractualisme
politique, exposée notamment dans les Grundlinien der Philosophie des Rechts 268 . J’ai
montré il y a quelques années que cette critique n’est pas à entendre de manière simplement
négative 269 . En effet, si le contrat est pour Hegel un modèle inapproprié du rapport
proprement politique, il joue un rôle décisif dans la régulation des processus sociaux. La
« société du contrat », ce n’est pas l’Etat, comme le croient les théoriciens du droit naturel ;
c’est bien plutôt la société civile en ce qu’elle a d’irréductible à l’Etat et (pour une part)
d’indépendant à son égard. Ce que je souhaite rappeler ici de cette analyse, c’est qu’elle
aboutit (comme celle de Weber) à contester le caractère purement moderne qu’on confère
usuellement au motif du contrat. A sa manière, et elle est forte, Hegel réfute ou nuance le
« récit » que j’ai placé sous l’invocation de la formule de Maine : « from Status to Contract ».

Partons de l’article sur le Wurtemberg publié en 1817 pour dénoncer la résistance des
« états » (Stände) convoqués par le roi après la chute de Napoléon à l’introduction d’un
régime constitutionnel proche de celui de la Charte française. Hegel ne se contente pas ici de
critiquer, comme dans les Principes, « l’immixtion de ce rapport [contractuel], ainsi que celle
des rapports de propriété privée en général » dans « une sphère qui est d’une nature tout
autre » 270 . Il indique aussi la raison pour laquelle l’application à l’Etat de ce concept du droit
privé est à ses yeux foncièrement erronée. Il vaut la peine de citer un peu longuement un
passage de l’article, car nous y retrouvons des analyses proches de celles de Weber :

« Avec la différence qualitative entre le système féodal et un Etat, c’est aussi la nature formelle exacte
des rapports qui existaient en celui-là entre le prince et les sujets qui est entièrement transformée. Le
prince et son territoire, se faisant face l’un à l’autre comme propriétaires et titulaires de certains droits à
la manière d’ayants droits privés, et se tenant ainsi sous le pouvoir d’un tiers, l’empereur et l’Empire,
étaient en somme comme sous un préteur en position de pouvoir conclure entre eux des contrats et se

268
Voir en particulier HEGEL, G.W.F., Werke in zwanzig Bänden, Bd.7 : Grundlinien der Philosophie des Recht oder
Naturrecht und Staatswissenschaft im Grundrisse, Frankfurt a. M., Surkhamp, 1969-1971, § 75 A., p.157-158 (cité ensuite
RPh) ; PPD, p.180-181 ainsi que RPh, § 258 A.,p.399-401 ; PPD, p.334-336.
269
Voir KERVEGAN, J.-F., « La théorie hégélienne du contrat : le juridique, le politique, le social », Revue germanique
internationale, 2000, p.133-149. Cet article, remanié, constitue le chapitre 3 de KERVEGAN, J.-F., L’effectif et le rationnel.
Hegel et l’esprit objectif, Paris, Vrin, 2008.
270
RPh, § 75 A., p.157-158 ; PPD, p.180-181.
 comporter l’un vis-à-vis de l’autre sur le mode du droit privé. Dans les temps modernes aussi, bien que
des concepts plus véridiques y aient évincé la représentation, jadis admise d’une manière dépourvue de
pensée et de concept, selon laquelle les gouvernements et les princes reposent sur l’autorité divine,
l’expression de contrat social n’en a pas moins semblé continuer de contenir toujours la pensée fausse
d’après laquelle, dans l’Etat, le concept de contrat peut véritablement convenir pour désigner le rapport
entre le prince et les sujets, le gouvernement et le peuple, et d’après laquelle les déterminations légales
du droit privé, qui découlent de la nature d’un contrat, peuvent, voire doivent trouver ici leur
application. La moindre réflexion permet de reconnaître que la connexion entre prince et sujet, entre
gouvernement et peuple est un rapport qui a pour assise une unité originaire, substantielle, alors que
dans le contrat c’est bien plutôt le contraire [ :] on part de l’égale indépendance et indifférence des deux
parties l’une vis-à-vis de l’autre ; la convention qu’ils réalisent entre eux sur un point quelconque est un
rapport contingent qui procède du besoin subjectif et de l’arbitre des deux parties. D’un tel contrat se
distingue essentiellement la connexion au sein de l’Etat, qui est un rapport objectif, nécessaire,
indépendant de l’arbitraire et du bon vouloir » 271 .

Un contrat est une convention entre des personnes juridiques, c’est-à-dire « un rapport
contingent qui provient de l’arbitre des deux parties ». Au contraire, le lien politique est « un
rapport objectif, nécessaire, indépendant de l’arbitre et du bon vouloir » ; il présuppose « une
unité originaire, substantielle » qui se trouve au fondement aussi bien de la relation –
inégalitaire – entre gouvernants et gouvernés (la Herrschaft) que de la relation entre les
gouvernés eux-mêmes, qui est d’égalité dans la subordination non à une personne ou à un
groupe d’individus, mais à l’Etat comme idée du vivre ensemble. A cet égard, le
contractualisme moderne constitue une régression par rapport à la philosophie politique
classique, qui conservait la dimension éthique du lien politique, ainsi que le rappelle l’article
sur le droit naturel de 1802 :

« A l’époque moderne, dans l’aménagement intérieur du droit naturel, cette justice extérieure, l’infinité
réfléchie dans le fini subsistant et, pour cette raison, formelle, qui constitue le principe du droit civil,
s’est acquis une domination souveraine particulière sur le droit politique et le droit international. La
forme d’un rapport subordonné tel que le contrat s’est introduite de force dans la majesté absolue de la
totalité éthique [...] et, par de tels rapports, qui sont entièrement dans le fini, l’Idée et la majesté absolue
ont été immédiatement anéanties » 272 .

271
HEGEL, G.W.F., Werke in zwanzig Bänden, Bd.4 : Beurteilung der Verhandlungen in der Versammlung der Landstände
des Königreichs Würtemberg im Jahre 1815 und 1816, Frankfurt a. M., Surkhamp, 1969-1971, p.504-505 (cité ensuite
Wurtemberg) ; HEGEL, G.W.F., Ecrits Politiques, trad. JACOB, M., QUILLET, P., Paris, 1977, p.253-254 (trad. modifiée) (cité
ensuite Pol.).
272
HEGEL, G.W.F., Werke in zwanzig Bänden, Bd.2 : Ûber die wissenschaftlichen Behandlungsarten des Naturrechts, seine
Stelle in der praktischen Philosophie, und sein Verhältnis zu den positive Rechtswissenschaften, Frankfurt a. M., Surkhamp,
1969-1971, p. 518; HEGEL, G.W.F., Des manières de traiter scientifiquement du droit naturel, trad. BOURGEOIS, B., Paris,
Vrin, 1972, p. 92.
 Ainsi, le défaut majeur du contractualisme est qu’il rend contingent le lien politique –
la proclamation d’un droit de sécession ou d’émigration en est la conséquence 273 – et prive
par là même l’Etat de sa nécessité propre et le politique de sa dignité intrinsèque. Du point de
vue hégélien, il n’y a donc pas contradiction entre le rejet de la doctrine du contrat social, dont
on considère généralement qu’elle a son aboutissement dans les principes de 1789 274 , et
l’adhésion au « catéchisme élémentaire » 275 que les Déclarations formulent. Car « les célèbres
Droits de l’homme et du citoyen » ne sauraient tenir lieu de constitution politique : tout au
plus sont-ils des « régulateurs stables » du fonctionnement de l’Etat 276 . Hegel est, sur ce point,
moins radical que les constituants américains, qui refusèrent de faire précéder la Constitution
des Etats-Unis par une Déclaration des droits, au motif que « la Constitution est la véritable
déclaration des droits » 277 . Pour Hegel, la valeur d’une Déclaration à la française est de
proclamer solennellement la raison d’être de l’ordre social, à savoir les droits individuels ;
mais, quand bien même elle en serait le « Préambule », elle ne saurait offrir un fondement au
droit public (Staatsrecht). Les principes de l’ordre politique sont irréductibles à ceux du droit
abstrait, qui est en revanche le soubassement de la société civile.

Mais ce n’est pas uniquement pour cette raison de principe que Hegel rejette le
contractualisme. Derrière la tentative théorique de dérivation des principes du droit public à
partir du droit privé, il aperçoit aussi le risque d’une subordination pratique de la sphère
publique aux intérêts privés. L’exigence d’un Etat fort a sa racine dans le constat de
l’impuissance chronique de l’Empire allemand, impuissance érigée en principe au nom des
droits des princes et des villes, voire au nom du droit tout court. L’article de 1817 perçoit dans
l’invocation du « bon vieux droit » par les députés des Stände le spectre de l’anarchie
légalisée au nom du respect des droits et libertés. Ces libertés, d’ailleurs, ne sont pas tant les
droits fondamentaux des individus que les franchises et privilèges des diverses corporations
(les Zünfte : les « guildes » et « jurandes » à l’ancienne, et non pas les Korporationen
modernes que Hegel appelle de ses vœux). Celles-ci voient dans la puissance d’un Etat
moderne un danger pour leur indépendance, ce pour quoi Hegel dénonce leur « esprit de

273
Voir Le second traité du gouvernement, Paris, PUF, 1994, chap. 8, § 121, p.88,
274
Voir par exemple BLOCH, E., Droit naturel et dignité humaine, Paris, Payot, 1976, p.126-36 ; HABERMAS, J., Droit naturel
et Révolution, Paris, Payot, coll. « Théorie et Pratique », 1975, t.1, p.109-144.
275
Wurtemberg, p.492; Pol., p. 240.
276
Id.
277
HAMILTON, A., JAY, J., MADISON, J., Le Fédéraliste, trad. JEZE, G., Paris, Economica, coll. « Etudes juridiques
comparatives », 1988, p. 718-719.
boutique » (Zunftgeist 278 ). Bref, la méfiance de la Diète de Wurtemberg envers les institutions
« françaises », c’est-à-dire celles qui reposent sur une stricte distinction de l’espace public et
du droit privé, exprime la tentation néo-féodale d’une société qui n’est pas encore une
« société civile », et qui ne veut pas non plus être une société politique.

Au demeurant, dans son combat en faveur du « droit public rationnel », Hegel ne traite
pas de manière identique toutes les variantes du grand récit jusnaturaliste ; des deux grandes
constructions issues de la problématique contractualiste, c’est le contrat de soumission qui est
la plus révélatrice et la plus dangereuse. Le pacte d’association, conçu à la manière de Hobbes
ou de Rousseau, implique, même s’il s’agit en fait d’un simple changement de statut,
« l’aliénation totale de chaque associé avec tous ses droits à la communauté » 279 , et maintient
par conséquent la suprématie de la sphère publique ; en revanche, le pacte de soumission
(éventuellement couplé au premier, comme chez Pufendorf 280 ) conduit à poser à la
souveraineté des limites de principe, en réservant certains droits ou privilèges aux individus
ou aux groupements sociaux, ou à certains d’entre eux. Paradoxe apparent : le néo-féodalisme
ou, selon la formule allemande, le Ständestaat 281 est une conséquence correcte de la vision
contractualiste, pourtant associée d’ordinaire aux Lumières et à la Révolution, parce qu’il
mène à son terme la privatisation de la sphère publique qui résulte du programme d’une
juridification intégrale de l’Etat. La structuration postféodale de la relation politique par les
Herrschaftsverträge (« contrats de domination » : exemple typique des « contrats-statut » au
sens de Weber !) repose sur une vision de l’ordre politique qui n’est pas fondamentalement
différente de celle que présupposent les théories libérales du contrat, d’inspiration
révolutionnaire : dans les deux cas, c’est le contrat privé comme accord de volontés
préexistantes qui sert de modèle, ce qui rend d’ailleurs douteuse la modernité du droit naturel
moderne. Aussi ne doit-on pas s’étonner de ce que, dans les Grundlinien, la critique des vues

278
Wurtemberg, p.483 ; Pol., p. 230. La dénonciation de la volonté des « états » de cantonner le droit public (qui, pour Hegel,
naît en 1791) au « bon vieux droit » et aux privilèges est le fil conducteur de l’écrit : voir Pol., p.221, 227, 244, 253-257, 281,
283, 300, 320, 324.
279
ROUSSEAU, J.-J., Contrat Social, O.C. 3, I/6, p. 360.
280
Sur le « double contrat », voir PUFENDORF, S., Le Droit de la Nature et des Gens, trad. BARBEYRAC, J., rééd. Caen, 1986,
VII/2, § VII-VIII, t.2, pp.231-234. Dans son abrégé, il résume : « Dans la formation régulière d’un Etat, il faut
nécessairement deux conventions et une ordonnance générale ». Selon la première convention (le pacte social), « chacun
s’engage avec tous les autre à se joindre pour toujours en un seul corps ». L’ordonnance détermine « la forme du
gouvernement ». La seconde convention est un pacte fixant les droits et devoirs respectifs des gouvernants et des gouvernés,
« ce qui renferme une soumission des forces et des volontés de chacun ». Voir PUFFENDORF, S., Les devoirs de l’homme et du
citoyen, trad. BARBEYRAC, J., rééd. Caen, 1984, t.2 , livre II/6, § VII-IX p. 64-66.
281
Cette expression intraduisible, en raison de la diversité de sens du terme Stand (« état »), désigne la situation de l’Empire
romain de nation allemande où, du XVIe à la fin du XVIIIe siècle, le pouvoir impérial, depuis toujours limité, s’est
progressivement vidé de substance à mesure que les principaux Stände se constituaient, comme la Prusse ou la Bavière, en
Etats souverains.
rétrogrades de Karl Ludwig von Haller fasse immédiatement suite à celle du contractualisme
de Rousseau et de ses conséquences révolutionnaires. L’une et l’autre ramènent en effet le
pouvoir à la propriété, manifestant ainsi leur méconnaissance de la spécificité du lien
politique. Hegel insiste sur la proximité théorique de ces options politiquement opposées :

« De même que, à des périodes antérieures [mais ceci s’applique aussi à ce contemporain qu’est Haller],
les droits et les obligations de l’Etat ont été regardés et affirmés, à l’encontre des droits du prince et de
l’Etat, comme une propriété privée immédiate d’individus particuliers, de même, à une époque plus
récente, les droits du prince et ceux de l’Etat ont été considérés comme des objets de contrat et fondés
sur lui [...] Aussi divers que soient ces deux points de vue, ils ont en commun d’avoir transféré les
déterminations de la propriété privée dans une sphère qui est d’une nature tout autre, d’une nature
supérieure » 282 .

Dès l’instant où la volonté générale est considérée comme dérivante de volontés

particulières ou comme logiquement seconde par rapport à celles-ci, on en vient
inéluctablement, fût-ce contre son gré, à subordonner le droit public au droit privé, l’universel
au particulier, le concept rationnel à l’opinion arbitraire. L’immense apport de la Révolution
française est d’avoir établi l’autonomie des principes du droit public : « Il faut considérer le
commencement de la Révolution française comme le combat que le droit public rationnel a
engagé avec la masse du droit positif et des privilèges par laquelle il était opprimé » 283 .
L’erreur de ses acteurs est de n’en pas avoir tiré toutes les conséquences et d’avoir maintenu
une perspective inadéquate, en croyant qu’une définition abstraite de la liberté – celle qui
correspond au programme des droits de l’homme –suffisait à fournir un fondement au droit
public. L’article sur le Reform Bill anglais (le dernier écrit publié par Hegel) réitère cette
critique de la politique des droits de l’homme. Il indique que « pour les hommes à principes,
la législation est contenue pour l’essentiel dans les Droits de l’Homme et du Citoyen rédigés
par La Fayette [sic] et figurant dans le préambule des premières constitutions françaises » 284 .
Or, la conviction de Hegel est précisément qu’on ne gouverne pas avec des principes
juridiques, sauf à sombrer dans la dangereuse abstraction de l’utopie révolutionnaire et de la
« furie de la destruction » ; c’est ce qui s’est produit en France. La Terreur est la conséquence
non pas certes du droit, mais d’une politique du droit (et des droits « naturels et

282
RPh, § 75 A., p.157-158 ; PPD, p.181.
283
Wurtemberg, p.506-507 ; Pol., p.256.
284
Hegel, G.W.F., Werke in zwanzig Bänden, Bd.11: Ûber die englische Reformbill, Frankfurt a. M., Surkhamp, 1969-1971,
p.127 ; Pol., p. 394.
inaliénables »), politique qui renforce l’abstraction constitutive de celui-ci. Et le
contractualisme est ce qui rend théoriquement possible cette dérive.

Pour conclure très brièvement : le recours aux analyses de Weber sur la constitution de
la société contractuelle des individus a permis sinon d’écarter (car il n’est pas faux, en toute
rigueur), du moins de mettre en situation le récit des origines de la modernité condensé dans
la formule de Maine, « from Status to Contract », récit dont la variante critique se trouve dans
la théorie marxienne de l’accumulation primitive. Mais, prolongées par la critique hégélienne
du contractualisme, dont les bases théoriques sont proches de celles de Weber, ces analyses
permettent de mettre en lumière les présupposés de ce récit : l’adhésion non critique à la
vision libérale (dominante) de la liberté, la tentation de réduire la sphère du droit public à des
schémas provenant en droite ligne du droit privé (comme celui du contrat). En fin de compte,
ainsi que le souligne Hegel, la réduction du lien politique au rapport contractuel et la tentation
concomitante d’une politique des droits de l’homme révèle à son insu la part obscure du
discours politique dominant.
LE TRAITE INTERNATIONAL COMME FIGURE DU CONTRAT
LE JEU DE L’HONNEUR SOUS LES CONTRATS DANS LA DOCTRINE DU DROIT
DES GENS

Par Gregory Lewkowicz

En 1898, le juriste T.E. Holland écrivait que “le droit des gens n’est rien d’autre que le
droit privé ‘écrit grand’. Il est l’application à des communautés politiques des idées
juridiques qui furent originalement appliquées aux relations entre individus” 285 . La formule
ramasse en quelques mots une conception largement partagée. Elle est d’ailleurs supportée
pas plusieurs études sur les emprunts du droit international public au droit privé 286 ou, plus
généralement, au droit romain 287 . En ce sens, l’analogie entre le traité international et le
contrat de droit privé n’a rien de surprenant. Elle constitue même un cas d’application d’une
méthode bien à propos, voire nécessaire 288 , pour compléter les règles du système international
jugées « sous-développées » par des dispositions empruntées à une branche du droit plus
affermie qu’est le droit des contrats. Aussi, dans une réflexion sur le contrat, il peut paraître
surprenant de s’intéresser à la copie plutôt qu’à l’original en espérant trouver dans la première
des éléments intéressants pour repenser le second.

Dans cette contribution, nous avons toutefois fait le pari qu’une analyse de la réflexion des
auteurs du droit des gens sur la force obligatoire des traités était susceptible d’apporter
quelques lumières sur la philosophie du contrat. En effet, pour la philosophie politique et
juridique le traité international n’est pas une figure du contrat parmi d’autres. Il en constitue,
comme nous nous attacherons à le montrer dans un premier temps, une figure éminente. La
réflexion des auteurs du droit des gens à son sujet conduit également directement aux limites
des théories de l’obligation contractuelle. Dès le 17e siècle, le traité international est en effet
l’exemple même d’un contrat qui, à première vue, lie par sa seule force, sans garantie
285
“The Law of Nations is but private law ‘writ large’. It is an application to political communities of those legal ideas which
were originally applied to relations between individuals”. HOLLAND, T.E., Studies in International Law, Oxford, Clarendon
Press, 1898, p.152.
286
Voir surtout LAUTERPACHT, H., Private Law Sources and Analogies in International Law: with Special Reference to
International Arbitration, London, Longmans, Green & co., 1927.
287
Voir inter alia LESSAFFER, R., « Argument from Roman Law in Current International Law », European Journal of
International Law, vol.16, 2005, p.25 et s.
288
Sur la nécessité pour le droit international public d’emprunter des règles à d’autres branches du droit, voir en particulier le
plaidoyer de Lauterpacht dans LAUTERPACHT, H., The Function of Law in the International Community,New York, Garland,
1973, spécialement p.431 et s.
extérieure. La curiosité de ce phénomène oblige aussi les auteurs du droit des gens à
développer une théorie de l’obligation contractuelle empruntant des voies inhabituelles. Alors
que nous avons été habitués à penser que la modernité s’accompagnait d’un passage du statut
au contrat 289 et de la logique de l’honneur à celle de l’intérêt, les auteurs du droit des gens
nous invitent, comme nous l’analysons dans un deuxième temps, à repenser le jeu de
l’honneur sous les contrats en trouvant dans le premier la véritable source du caractère
obligatoire des seconds. Pourquoi finalement ne pas envisager, en lieu et place d’une logique
de remplacement de la loi de l’honneur par la loi civile, une logique de superposition où
l’honneur et la réputation continuent de jouer leur rôle sous les contrats et à l’ombre de la loi.
Tel est du moins l’invitation lancée au lecteur par cette contribution.

I. LE TRAITE INTERNATIONAL COMME FIGURE EMINENTE DU CONTRAT

Concevoir le traité international comme une figure éminente du contrat suppose de

prendre quelques distances avec la formule de T.E. Holland. On a en effet beaucoup glosé sur
le caractère fondamentalement analogique des représentations modernes des relations
internationales 290 et du droit international 291 . On a toutefois moins souvent mesuré à quel
point l’idée d’un état de nature interindividuelle tendanciellement guerrier puisait sa source
dans le spectacle très concret des relations entre Souverains et mis en exergue le parti d’un
pan important de la philosophie politique et juridique d’imaginer l’individu comme un Etat en
petit avant de penser l’Etat comme un individu en grand. En toute hypothèse, un tel pas de
côté serait pourtant justifié.

L’historien de la philosophie Richard Tuck nous rappelle ainsi, dans un ouvrage consacré
aux droits de la guerre et de la paix, que l’œuvre de Grotius a, la première, organisée le
transfert du ius gladii depuis le magistrat civil vers les individus 292 . On mesure mal
aujourd’hui la curiosité d’une telle opération par laquelle un droit appartenant

289
Voir la contribution de Jean-François Kervégan dans le présent volume.
290
Voir inter alia SUGANAMI, H., The Domestic Analogy and World Order Proposals, Cambridge, Cambridge University
Press, 1989.
291
Avec notamment les thèses relatives à la primitivité du droit international. Voir sur ce point VIRALLY, M., « Sur la
prétendue ‘primitivité’ du droit international » in VIRALLY, M., Le droit international en devenir : essais écrits au fil des ans,
Paris, PUF, coll. « IUHEI », 1990, pp.91-101.
292
TUCK, R., The Rights of War and Peace : Political Thought and the International Order from Gortius to Kant, Oxford,
Oxford University Press, 2001, p.81 et s.
traditionnellement aux communautés politiques, ou au mieux au pater familias, se voit
conférer à toute personne. Toutefois, lorsque John Locke procède, plus tardivement, à la
même opération, il ne peut s’empêcher d’admettre qu’il s’agit bien là d’une « doctrine très
étrange » 293 . Si l’on en juge par sa généralisation dans la philosophie moderne, et aussi
étrange soit-elle, cette opération semble pourtant nécessaire au développement d’une
conception résolument moderne de l’individu. L’assimilation de l’individu et de la figure du
Souverain constitue en effet le chemin suivi par la philosophie pour définir les conditions
modernes de l’autonomie du sujet. Plus que toute autre branche de la philosophie, la doctrine
du droit naturel moderne porte les traces de l’avènement de ce sujet hissé à la hauteur du
Souverain.

Ce rapprochement nécessaire entre l’individu et le souverain n’est nulle part aussi évident
que chez Hobbes et, singulièrement, dans sa conception de l’état de nature. En raison des
présupposés philosophiques de sa démarche, la définition la plus complète possible de la
notion d’état de nature constitue, pour l’ensemble de sa théorie du droit naturel, un objectif
fondamental. Cette notion commande en effet l’ensemble des développements de l’œuvre.
Aussi, compte tenu du caractère particulièrement original de sa conception des rapports
interindividuels naturels, Hobbes se devait-il de répondre à ses détracteurs qui lui reprochaient
notamment d’avoir surestimé la peur comme moteur de l’action des individus dans leurs
relations préciviles. C’est à cette fin que Hobbes est contraint d’invoquer, à plusieurs
occasions dans son œuvre, des manifestations empiriques de l’état de guerre généralisé que sa
conception de l’état de nature, aussi hypothétique soit-elle, suppose. On sait à quel point la
référence à la situation des amérindiens a été importante dans l’élaboration moderne d’une
conception sécularisée de la nature humaine 294 et Hobbes mentionne, lui également, la
situation en Amérique pour rendre plus vraisemblable sa conception particulière de l’état de
nature 295 . Toutefois, l’argument le plus probant 296 , qui se construit progressivement dans
l’œuvre du philosophe, procède directement de la comparaison entre les rapports

293
LOCKE, J., Two Treaties of Government, Cambridge, Cambridge University Press, 1988, II.9.
294
Voir inter alia PAGDEN, A., The Fall of Natural Man : The American Indians and the Origins of Comparative Ethnology,
Cambridge, Cambridge University Press, coll. « Iberian and Latin American Studies », 1986 .
295
HOBBES, TH., Léviathan : traité de la matière, de la forme et du pouvoir de la République ecclésiastique et civile, trad.
TRICAUD, F., Paris, Sirey, 1971, p.125.
296
La nature probante de l’argument ressort, a contrario, du soin que met, par exemple, un auteur comme Pufendorf à
démontrer, contre Hobbes, que l’état des sociétés civiles dans leurs relations mutuelles n’est pas un état de guerre. De cela, il
tire la conclusion que l’état de nature interindividuel ne peut se concevoir, lui non plus, comme un état de guerre. Voir
PUFENDORF, S., Le droit de la nature et des gens ou Système général des principes les plus importans de la morale, de la
jurisprudence, et de la politique, trad. BARBEYRAC, J., Amsterdam, H. Schelte, 1706, L.II, ch.2.
interindividuels et les relations entre Souverains. Dans une formule du Léviathan présente
dans toutes les mémoires, Hobbes indique en effet que :

« même s’il n’y avait jamais eu aucun temps où les particuliers fussent en état de guerre les uns contre les
autres, cependant à tous moments les rois et les personnes qui détiennent l’autorité souveraine sont à cause
de leur indépendance dans une continuelle suspicion, et dans la situation et la posture des gladiateurs, leurs
armes pointées, les yeux de chacun fixés sur l’autre » 297 .

Cette comparaison est loin d’être l’expression d’un argument facile. Au contraire, Hobbes
a, au fil de ses travaux, progressivement construit les conditions de cette argumentation en
révisant notamment sa théorie du droit des gens de 1620 à 1651 afin de faire coincider le droit
des gens et le droit naturel. Ainsi, en 1620, les « Discours of Laws » dans les Horae
Subsecivae reprennent encore la distinction tripartite classique issue du Digest entre droit
naturel, droit des gens et droit civil. Cette tripartirion ne convient toutefois pas à Hobbes en ce
qu’elle tend à soumettre les individus et les nations à des règles différentes. Aussi, Hobbes
est-il conduit à revoir son cadre théorique afin d’assimiler le droit des gens au droit naturel.
David Armitage a bien montré comment progressivement, avec les Elements of Law en 1640
puis le De Cive en 1642 et enfin le Léviathan en 1651, Hobbes finit par identifier le droit des
gens purement et simplement au droit naturel 298 . Cette absorption du droit des gens par le
droit naturel est la modification technique qui permet à Hobbes de construire de manière
cohérente l’interchangeabilité, mutatis mutandis, de la figure du Souverain et de celle de
l’individu.

Particulièrement saillante et construite chez Hobbes, les exemples de cette assimilation

de l’individu et du Souverain pourraient être multipliés. Il n’est toutefois guère besoin de
proposer ici une étude systématique des chassés croisés entre sujet et Souverain qui s’opèrent
dans la philosophie moderne. Pour notre propos, il nous suffit en effet de souligner cette
tendance de la philosophie moderne à envisager l’individu comme un Etat en petit avant de
penser l’Etat comme un individu en grand. Prendre cette manœuvre en considération conduit

297
HOBBES, TH., Léviathan : traité de la matière, de la forme et du pouvoir de la République ecclésiastique et civile, trad.
TRICAUD, F., Paris, Sirey, 1971, p.126.
298
Voir sur cette évolution ARMITAGE, D., « Hobbes and the Foundations of Modern International Thought » in BRETT, A.,
TULLY, J., Rethinking the Foundations of Modern Political Thought, Cambridge, Cambridge University Press, 2006, pp.219-
235.
forcément à relativiser le caractère unilatéral de la fameuse « analogie domestique » à laquelle
les penseurs modernes auraient eu recours pour penser les relations internationales. L’état de
nature est au moins autant l’image peu réaliste d’une société où chaque individu est supposé
revêtir les habits et les capacités des communautés politiques. Indépendamment de cette
question, il reste que les relations interétatiques sont le seul exemple empirique sérieux
avancé par les auteurs modernes pour nous montrer ce que ce serait qu’un état de nature
véritable. Dans le même sens, c’est seulement lorsque les Etats se mettent à contracter qu’ils
nous donnent l’image de ce que serait une société véritablement fondée sur des contrats. Pour
ce motif, le traité international est conceptuellement, du moins pour la philosophie, une figure
éminente du contrat. Il est en effet la réalisation empirique de la figure la plus pure du contrat
que la philosophie puisse envisager : un contrat dont la force obligatoire ne semble provenir
que de lui-même. Aussi, si on a pu dire de manière générale que les rapports internationaux
constituent "une manière de test pour la philosophie politique trop souvent restrictivement
centrée sur les rapports des citoyens et de leur Etat" 299 , il est certain que le traité international
constitue un banc d’essai particulièrement intéressant pour les conceptions philosophiques du
contrat.

II. DU TRAITE INTERNATIONAL A LA PHILOSOPHIE DU CONTRAT

Si le traité international est une figure éminente du contrat, il faut bien reconnaître que le
corpus philosophique traditionnel ne s’y est pas véritablement intéressé. Il s’agit moins selon
nous d’une véritable absence d’intérêt à son sujet que du résultat d’un grand partage opéré
progressivement entre, d’une part, les textes qui appartiennent à bon droit au corpus
philosophique et qui concernent principalement les relations à l’intérieur de l’Etat et, d’autre
part, ceux qui concernent les rapports internationaux qui appartiendraient plutôt à l’historie
doctrinale du droit international ou à l’histoire intellectuelle de la diplomatie 300 . Aussi faut-il

299
BESNIER, J.-M., «Le droit international chez Kant et Hegel», Archives de philosophie du droit, 32, 1987, p.85.
300
On sait à quel point la tradition fait des choix parmi les auteurs mais également parmi les matières qui appartiennent
légitimement, ou non, à la philosophie. Depuis une cinquantaine d’années, plusieurs recherches importantes ont été réalisées
sur l’historiographie de la philosophie et sur les choix que les histoires de la philosophie opèrent. Dans cette perspective, il
serait fort intéressant et fort à propos en raison du développement actuel de « philosophies des relations internationales » et
« philosophies du droit international » de réaliser une étude sur les modalités historiques de ce grand partage dont nous
faisons ici l’hypothèse. Pour les travaux sur l’historiographie, voir inter alia BRAUN, L., Histoire de l’histoire de la
philosophie, Paris, Ophrys, 1973 ; GUEROULT, M., Histoire de l’histoire de la philosophie, Paris, Aubier, 1983-1988, 3t.;
SANTINELLO, G. et al. (ed.), Storia delle Storie Generali della Filosopfia, Brescia, La Scuola, puis Roma/Padova, Antenore,
1979-2004, 5T.
prendre le risque de sortir des frontières disciplinaires fixées par la tradition pour trouver les
textes pertinents d’une réflexion sur le traité international.

Même en prenant ce risque, il faut encore choisir les textes les plus appropriés. On ne
trouvera en effet pour pas, ou peu, de réflexion spécifiquement dédiée au traité international
avant le 17e siècle 301 . Cette situation s’explique notamment par le fait qu’antérieurement les
traités sont juridiquement des contrats entre Princes et non entre des entités politiques 302 . Ils
ressortissent dès lors, si l’on peut s’exprimer ainsi, au régime général du droit des contrats303 .
Au demeurant, et certainement jusqu’au 17e siècle, les souverains s’engagent, du point de vue
de la pratique de ratification, moins par la signature des traités que par des serments 304 . Ainsi,
à titre d’exemple, le Traité d’Arras de 1482 dispose que les parties "jureront solennellement
sur le précieux Corps de Notre Seingneur, sur le fust de la vraie Croix, Canon de la Messe,
ou Saints Evangiles". La raison de cette pratique du serment est simple à concevoir. Depuis le
décret Gratien, les parjures sont, ratione pecati, sous la juridiction des tribunaux
ecclésiastique et ainsi susceptibles de conduire à l'excommunication. Fidèles en cela à la
doctrine de Tomas d’Aquin 305 , ces tribunaux ne sont toutefois pas fondés à demander
l’exécution forcée des choses jurées mais peuvent seulement poursuivre la promesse non
tenue vis-à-vis de Dieu. Malgré cette limite, cette compétence des tribunaux ecclésiastiques a
néanmoins permis à l’Eglise de jouer longtemps le rôle de garante des serrements et donc des
traités. Ceux-ci ne sont toutefois pas seulement jurés sur Dieu. Ils peuvent l’être également
sur l’honneur ou le code de la chevalerie comme, par exemple, le Traité d’Ancenis de 1468,
juré "en bonne foi et Parole de Prince". Toujours est-il que, sous une forme ou une autre, les
traités connaissent jusqu’au 17e siècle une garantie, un Tiers gardien des promesses,
clairement identifiable.

301
Sur ce point, voir LESAFFER, R., « The Medieval Canon Law of Contract and Early Modern Treaty Law », Journal of the
History of International Law, vol.2, 2000, pp.179-198, spécialement pp.185-186. Il faut toutefois noter quelques exceptions
tels que le traité de Martinus Garatus Laudensis « De confederatione, pace et conventionibus principum » datant du 15e
siècle. Sur ce traité, voir WIJFFELS, A., « Martinus Garatus Laudensis on Treaties » in LESSAFFER, R. (ed.), Peace Treaties and
International Law in European History : from the Late Middle Ages to World War One, Cambridge, Cambridge University
Press, 2004, p.184 et s.
302
Voir GREWE, W.G., The Epochs of International Law, trad. BYERS, M., Berlin/New York, Walter de Gruyter, 2000,
pp.360-362.
303
Voir toutefois ce qui est dit dans MERON, T., « The Authority to Make Treaties in the Late Middle Ages », The American
Journal of International Law, vol.89, 1995, p.1 et s.
304
Voir sur ce point et sur les développements suivants Lesaffer, R., « The Medieval Canon Law of Contract and Early
Modern Treaty Law », loc.cit.
305
Voir D’AQUIN, T., Somme Théologique, II, IIae, Q.110.
 Ils ne deviennent l’objet d’une réflexion spécifique que suite à l’effondrement progressif
de cette sorte d’unité chrétienne, parfois mentionnée dans les traités comme « Respublica
Christiana » ou « Res Christiana », sous l’effet tant de la réforme que de la multiplication des
traités avec les infidèles, antérieurement qualifiés, de « impium foedus » 306 . La disparition
d’un Tiers garant clairement identifiable remet ainsi sur le métier la question de la force par
laquelle les traités lient. Celle-ci est d’autant plus préoccupante qu’elle se pose au moment
même où les relations contractuelles entre les Souverains se densifient comme en témoigne le
développement des grandes collections systématiques des traités dès le milieu du 17e
siècle 307 . Dans cette remise en cause complète de l’ancien droit des gens, le traité
international devient un cas difficile pour la réflexion sur le droit et la doctrine doit élaborer
de nouvelles bases pour la théorie des obligations internationales. Aussi, il nous semble que
ce sont dans les travaux des auteurs du 17e et du 18e siècle que naissent, dans le chef des
juristes eux-mêmes, des propositions fondamentales sur ce qui fait, finalement, qu’un traité
lie. Il ne nous revient pas de rendre compte ici de l’ensemble de ces propositions. Nous nous
contenterons d’examiner la réponse formulée au sortir du 17e siècle par un vrai praticien du
droit des gens, Cornelius van Bynkershoek (1673-1743), à la question du fondement du
caractère obligatoire des traités et de mettre en évidence son caractère typique dans la
littérature sur le droit des gens.

Juge hollandais éminent et juriste prolixe, Cornelius van Bynkershoek a contribué de

manière importante au développement du droit international, et notamment du droit de la mer
et de la neutralité, par la publication d’ouvrages portant sur des questions techniques de droit
international 308 . L’orientation essentiellement pratique des travaux du juriste hollandais ne
favorise pas chez lui l’élaboration d’une théorie générale du droit des gens. Au contraire, en
règle générale, van Bynkershoek assume, sans chercher à le démontrer, que le droit des gens
est complètement fondé sur le consentement. Selon ses propres termes, il n’y a de droit des
gens que celui « basé sur le consentement tacite des participants volontaires » 309 . Aussi, qu’il
ait à connaître de questions de droit de la mer dans le De Domino maris dissertatio (1702), de

306
Cette qualification porte sur l’ensemble des traités avec les infidèles à l’exception des traités commerciaux. Sur la question
des « impium foedus », voir inter alia VISMARA, G., Impium Foedus : Le origini della « Respublica Christiana », Milan,
Giuffre, 1974.
307
Voir NUSSBAUM, A., A Concise History of the Law of Nations, New York, The Macmillan Co., 1947, p.139 et s.
308
Sur la contribution de van Bynkershoek au droit international, voir AKASHI, K., Cornelius van Bynkershoek: His Role in
the History of International Law, The Hague, Martinus Nijhoff, 1998.
309
VAN BYNKERSHOEK, C., De foro legatorum tam in causa civili, quam criminali liber singularis, trad. LAING, G.J., Buffalo,
William S. Hein & co., 1995, p.107. (notre traduction)
questions relatives au droit d’ambassade et aux immunités diplomatiques dans le De Foro
Legatorum (1721) ou de questions générales de droit public dans le Quaestionum juris publici
libri duo (1737), c’est toujours à l’aune de la volonté des Souverains que le juriste hollandais
entreprend d’examiner les règles du droit des gens. De ce point, il s’inscrit typiquement dans
le mouvement de subjectivation des droits qui touche la doctrine majoritaire du droit des gens
depuis Grotius 310 .

En 1737, malgré son peu d’inclination pour les développements strictement

théoriques, le juriste hollandais est toutefois contraint de porter ses vues plus loin qu’il n’en a
l’habitude devant la question importante, qui préoccupera la doctrine encore longtemps, de la
clause rebus sic stantibus. Le problème soulevé par cette clause est celui de savoir s’il existe
une exception générale tacite à l’obligation de respecter les traités lorsque survient un
changement fondamental de circonstances. En l’absence d’une instance impartiale capable
d’évaluer l’existence ou non d’un tel changement, le risque de la clause rebus sic stantibus –
qu’on appellerait sans doute aujourd’hui la théorie de l’imprévision – est de ruiner le droit des
traités en admettant, de jure, que ceux-ci ne lient qu’aussi longtemps que chaque volonté qui
les a fait naître persiste. L’enjeu de la réfutation de cette clause est fondamental pour van
Bynkershoek qui y voit un enjeu non seulement doctrinal mais également politique. En effet,
il s’agit selon lui, ni plus, ni moins, que de verrouiller les portes du droit des gens au
machiavélisme et à la « ratio status, un monstre à plusieurs têtes auquel presque aucun prince
ne résiste » 311 . Contre la contamination du droit des gens par les fausses maximes du chapitre
XVIII du Prince de Machiavel, van Bynkershoek est ainsi conduit à expliciter les raisons
fondamentales pour lesquels les traités lient et pour lesquels les Princes doivent s’empêcher
de ruser et, pour reprendre la formule du secrétaire Florentin, « d’user de la bête et de
l’homme » 312 .

La première proposition du chapitre dix du deuxième livre de l’ouvrage de 1737

annonce immédiatement la règle générale "Pacta privatorum tuetur Jus Civile, pacta
principium bona fides" : Les contrats privés sont garantis par le droit civil alors que les traités

310
Voir sur ce mouvement, BAUER, D., « The Importance of Medieval Canon Law and the Scholastic Tradition for the
Emergence of the Early Modern International Legal Order » in LESSAFFER, R. (ed.), Peace Treaties and International Law in
European History : from the Late Middle Ages to World War One, op.cit., p.198 et s.
311
VAN BYNKERSHOEK, C., Quaestionum Juris Publici Libri Duo, trad. FRANK, T., Buffalo, William S. Hein & co., 1995,
p.190. (notre traduction)
312
MACHIAVEL, N., Le Prince, trad. FOURNEL, J.-L., ZANCARINI, J.-C., Paris, PUF, 2000, p.151.
le sont par la bonne foi 313 . Il importe de mesurer la portée de la proposition. Il ne s’agit pas
d’indiquer simplement que les traités doivent être exécutés de bonne foi. Ceci est vrai
également, et le juriste hollandais le sait bien, des contrats en général. La bonne foi a pour le
droit des traités très précisément la même fonction que le droit civil pour le droit des contrats.
Elle est par conséquent hissée au rang de fondement du caractère obligatoire des traités. Van
Bynkershoek poursuit :

"Entre plusieurs nations indépendantes, il n’y a pas de contrainte légale parce que les lois ne
s’appliquent pas aux affaires internationales et que la seule source de contrainte réside dans la loi. Mais
la bonne foi et l’utilité publique requièrent que les promesses entre les nations soient respectées et à ces
deux qualités il faut attribuer autant de force qu'aux obligations avec la plus haute validité. En fait,
aucune obligation n'a plus de poids que celle qui repose exclusivement sur l'animi magnitudine. Cette
vertu orne tous les Princes et leur commande et, si elle s'éteint, il est impossible d'éviter que l'ensemble
de l'Etat tombe dans la désorganisation" 314 .

Autrement dit, si la bonne foi est le fondement du caractère obligatoire des traités, la
grandeur d’âme en est la gardienne. Connaisseur des philosophes romains du portique, van
Bynkershoek réhabilite ainsi l’ancienne vertu stoïcienne de la magnitudo animi 315 pour fonder
la foi des traités. Il faut toutefois être attentif aux inflexions qu’il fait subir à cette vertu. Elle
n’apparaît plus ici comme une vertu héroïque liée à la constance et à la force de caractère.
Elle est réinterprétée, concession sans doute inconsciente du juriste hollandais à l’esprit
florentin, à la lumière de l’opinion et de la réputation. La violation des traités entame,
explique van Bynkershoek, la réputation du souverain et « une fois partie, ne revient
jamais » 316 . La grandeur d’âme est ainsi largement dépendante du regard des tiers et, en
particulier, de celui des autres Souverains qui tireront, pour le futur, les conséquences d’un
Prince qui viole la foi des traités ou, pour reprendre une expression courante dans les traités
de droit des gens du 18e siècle, dont la foi ne vaut guère mieux que la « foi carthaginoise » 317 .
Aussi ne faut-il pas lire dans le propos de van Bynkershoek l’expression nouvelle d’une

313
VAN BYNKERSHOEK, C., Quaestionum Juris Publici Libri Duo, op.cit., p.190. (notre traduction).
314
Ibid., p.191. (notre traduction)
315
On sait à quel point la grandeur d’âme est tenue en estime dans la philosophie stoïcienne. Van Bynkershoek la mentionne
ici en évitant soigneusement de faire droit à sa réinterprétation chrétienne. Sur la grandeur d’âme dans la pensée du portique,
voir KNOCHE, U., « Magnitudo animi. Untersuchungen zu Entstehung und Entwicklung eines römischen Wertgedankens »,
Philologus, Suppl. Bd. 27, 1935, 1-88. Sur la réinterprétation chrétienne de la notion, voir GAUTHIER, R.A., Magnanimité,
l'idéal de la grandeur dans la philosophie païenne et la théologie chrétienne, Paris, Vrin, 1951.
316
VAN BYNKERSHOEK, C., Quaestionum Juris Publici Libri Duo, op.cit, p.192.
317
Voir, inter alia, Ibid., p.191 ainsi que BURLAMAQUI, J.J., Principe du Droit Politique, Amsterdam, Zacharie Chatelain,
1751, T.2, p.138. « La parole royale doit donc être inviolable et sacrée ; mais il y a tout lieu de craindre, que si les Princes ne
sont pas plus attentifs là-dessus, bientôt cette expression ne dégénère dans un sens tout opposé, et de la même manière
qu’anciennement, la Bonne foi carthaginoise se prenait pour la Perfidie ».
doctrine du for interne. La grandeur d’âme ne se construit pas dans un rapport de soi à soi.
Elle est au contraire, selon une réinterprétation à bien des égards typique de la pensée
moderne 318 , la résultante plus ou moins stable des regards des tiers. En ce sens, elle rejoint
chez le juriste hollandais la notion, aux résonances a priori peu modernes, d’honneur.

Une étude plus approfondie montrerait qu’une telle analyse rencontre plus que des
échos dans les grands traités du droit des gens rédigés entre le 17e et le 19e siècle. Tout
d’abord, d’un point de vue général, l’assimilation de l’opinion à la garantie ultime du droit est
un lieu commun de la littérature du droit des gens. Au 17e siècle, Grotius écrit que Dieu a
« délégué deux juges qui interviennent aux choses humaines et que ne peut fuir le plus
heureux des coupables : la conscience et l’opinion » 319 , deux siècle plus tard Heffter indique
encore que « la loi des nations est privée d'un pouvoir judiciaire mais c'est l'opinion publique
qui lui sert d'organe et de régulateur » 320 . Le caractère exemplaire du propos de van
Bynkershoek ne se ne limite toutefois pas à cette conception générale. Le détail des arguments
présentés dans la littérature du droit des gens à l’appui de la foi des traités suit également
souvent le mouvement général de l’analyse du juriste hollandais. Pour ne mentionner qu’un
exemple particulièrement éloquent, lorsque Vattel aborde, une vingtaine d’années après la
publication des « Quaestionum juris publici libri duo », la question de la force obligatoire des
traités, il retrouve lui aussi le vocabulaire de la magnitudo animi, de la gloire et de l’honneur.
Positivement, il n’y a pour Vattel rien de si glorieux pour un Prince que « la réputation d’une
fidélité inviolable à sa parole. […] Cette grandeur d’âme nationale est la source d’une Gloire
immortelle ; elle fonde la confiance des Nations, et devient ainsi un sûr instrument de
puissance et de splendeur » 321 . Le propos de Vattel reproduit la logique des réflexions de van
Bynkershoek. Vattel passe en effet insensiblement de la bonne foi à la grandeur d’âme puis à
sa mesure par la réputation. De la sorte, la magnitudo animi n’est pas, ici non plus,

318
Un ouvrage reste à écrire sur la réinterprétation proprement moderne de la grandeur d’âme contre laquelle s’insurge, par
exemple, un Louis-Antoine Caraccioli en 1762 qui y voit un grave travestissement de la doctrine de l’Eglise et le signe d’une
société guidée seulement par la mode et la poursuite de fins terrestres. Voir CARACCIOLI, L.-A., La grandeur d’âme,
Liège/Bruxelles, J .F. Bassompierre & J. Vandenberghen, 1762. Une telle recherche permettrait notamment de comprendre
comment cette réinterprétation a pu constituer les bases d’une éthique sociale totalement séculière. Voir en ce sens SOLOMON,
G., « Hume on ‘Greatness of Soul’ », Hume Studies, vol.26, 2000, pp.129-142. Voir également, mais au départ de la question
de l’honneur chez Montesquieu, SPECTOR, C., Montesquieu :Pouvoir, richesse et société, Paris, PUF, coll. « Fondements de la
politique », 2004, pp.37-143.
319
GROTIUS, H., De la liberté des mers, trad. COURTIN, A., Caen, Bibliothèque de Philosophie Politique et Juridique, 1990,
pp.663-664
320
A.W .HEFFTER, Das Europäische Völkerrecht der Gegenwart, Berlin, Verlag von E. H. Schroeder, 1844, §2. (notre
traduction)
321
VATTEL, E., Le droit des gens ou principes de la loi naturelle appliqués à la conduite & aux affaires des Nations et des
Souverains, Londres, 1758, L.II, §163.
l’expression d’une force de caractère mais bien celle d’une qualité sociale qui produit des
effets pour le futur et est jaugée par le regard extérieur de l’opinion. La violation des traités
trouve donc aussi, négativement, sa sanction dans la réputation car, explique Vattel,
« l’infamie doit être le partage de quiconque viole la foi » 322 .

Quelles conclusions faut-il tirer de cette remarquable constance de vue des penseurs
du droit des gens sur le traité international ? Celui-ci ayant perdu au 17e siècle tout tiers garant
clairement identifiable, ces penseurs se trouvent face à des contrats dont la force obligatoire, à
la différence des contrats entre particulier, ne semble pouvoir provenir que d’eux-mêmes. Ils
sont ainsi directement confrontés à la question la plus fondamentale de la philosophie du
contrat : pourquoi la parole lie-t-elle ? La réponse qu’ils formulent, en analysant le respect des
traités et la bonne foi à l’horizon de l’opinion et de l’honneur, nous oblige à prendre nos
distances avec certaines représentations trop évidentes du contrat. Résumée en une formule, la
leçon des auteurs du droit des gens, analysée ici dans les travaux de van Bynkershoek et de
Vattel, est que la parole lie parce que les autres nous observent et plus nous sommes observés,
plus nous sommes tenus de la respecter. Aussi, quel que soit l’observateur, le contrat n’est
jamais seulement une relation bilatérale, il suppose toujours un tiers qui, lorsqu’il n’est pas
institué, peut aussi bien être décrit sous la forme diffuse de l’opinion.

Dans son traité des délits et des peines, Beccaria nous avait appris que l’honneur
disparaissait des sociétés politiques libres parce que « l’autorité des lois rend inutile au
citoyen la recherche de l’estime des autres » 323 . Au mieux, pouvait-il jouer un rôle
révolutionnaire dans les monarchies de despotisme limité en replaçant « pour un moment le
sujet dans l’état de nature » et en rappelant « au maître le souvenir de l’ancienne égalité » 324 .
En un sens, les auteurs du droit des gens, confrontés à la société internationale, c’est-à-dire, au
prototype et au modèle de ce que la pensée moderne a envisagé sous la notion d’état de
nature, ne font que corroborer les dires de l’auteur italien. La loi de l’honneur doit bien
suppléer l’absence d’une loi civile et conférer au contrat entre Souverains sa force obligatoire.
La leçon des auteurs du droit des gens doit toutefois être comprise de manière plus radicale.
L’existence d’une loi civile faisant du contrat la loi des parties ne sert que d’arrêt à la

322
Ibid., L.II, §220.
323
BECCARIA, C., Traité des délits et des peines, trad. MORELLET, A., Philadelphie, 1766, p.105.
324
Id.
réflexion sur la force obligatoire du contrat. Si on cherche à passer au-delà, c’est-à-dire à faire
de la philosophie du droit, on peut développer toute sorte de théories de l’obligation
contractuelle et l’histoire de la philosophie du contrat nous en offre d’ailleurs de
nombreuses 325 . Il reste que, au banc d’essai des relations internationales et confrontés au cas
difficile des traités, la seule réponse des auteurs du droit des gens est que la force obligatoire
du traité, et par extension du contrat, procède ultimement, non pas de la bonne foi 326 , mais de
l’honneur et de la réputation. Ils nous invitent ainsi, à rebours d’idées trop évidentes sur
l’obligation contractuelle, à envisager le jeu de l’honneur sous les contrats et à repenser le
contrat à l’aune de la réputation.

Dans une note de bas de page à son ouvrage désormais classique sur la doctrine de la
guerre juste, Peter Haggenmacher indiquait, en relation à la justice au Moyen-âge, que « une
étude approfondie, mais combien difficile pour une époque qui ne le ressent plus de la même
façon, resterait à faire sur le rôle éminent du sentiment de l’honneur dans les relations
politiques et surtout belliqueuses au moyen âge et jusque dans les temps modernes » 327 . A
notre connaissance, celle-ci n’a pas encore vu le jour. Toujours est-il que la leçon des auteurs
du droit des gens nous indique qu’une telle étude devrait avoir un spectre plus large et
comporter un chapitre sur le contrat. Il se pourrait bien en effet que si la parole engage, ce soit
toujours aussi – malgré la relativité du droit des contrats – par rapport aux tiers et sur
l’honneur. L’honneur et la réputation continuent peut-être de jouer leur rôle sous les contrats
et à l’ombre de la loi

325
Sur l’histoire de la philosophie du contrat voir notamment GORDLEY, J., The Philosophical Origins of Modern Contract
Doctrine, Oxford, Clarendon Press, 1991.
326
Même si la référence des internationalistes à la bonne foi demeure, encore aujourd’hui, une constante. Voir KOLB, R., La
bonne foi en droit international public, Paris, PUF, 2000.
327
HAGGENMACHER, P., Grotius et le doctrine de la guerre juste, Paris, PUF, 1983, p.78, n.115.
SECONDE PARTIE : LE CONTRAT, NOUVEAUX OBJETS,
NOUVELLES QUESTIONS
I. Figures inédites du contrat dans la
philosophie politique contemporaine
DU CONTRAT DOMESTIQUE

Par Catherine LARRERRE

Nous entendons défendre ici l’idée que la relation entre les hommes et les animaux au
sein d’une même communauté, la communauté domestique, peut être envisagée comme un
contrat 328 . Nous avons bien conscience que le contrat, ainsi introduit, est une fiction. Il est
similaire en cela au contrat social, ou politique, tel qu’il a pu être théorisé de Hobbes à
Rousseau : c’est une hypothèse à visée régulatrice, ou évaluative ; mais, comme tel, il n’a
jamais existé. L’idée d’un contrat domestique (à supposer qu’elle soit tenable) entre les
hommes et les animaux s’exposerait donc aux mêmes critiques que celles auxquelles s’expose
l’idée d’un contrat social, entre hommes : en faisant subir à la notion juridique de contrat une
extension abusive, on la prive de toute pertinence. Cependant, tant qu’on en reste au domaine
humain, l’idée de contrat garde une certaine consistance : on a affaire à des sujets parlants,
raisonnables et se trouvant dans une certaine situation d’égalité (telle du moins qu’aucun n’est
suffisamment fort pour l’emporter durablement sur les autres). On peut donc avancer l’idée
qu’ils veulent conclure des obligations réciproques pour leur avantage mutuel 329 . Mais c’est
justement ce qui n’existe pas dans les relations entre hommes et animaux : ni raison ni
langage communs, pas d’égalité suffisante. C’est pourquoi, dans les débats sur les droits des
animaux, l’argument du contrat est le plus souvent invoqué, non pour leur en attribuer, mais
pour les leur refuser : il n’existe pas, entre les hommes et les animaux, la réciprocité sans
laquelle aucune distribution de droits et de devoirs n’est concevable 330 .

Supposons, cependant, qu’il soit possible de répondre à ces objections : que l’on
puisse, comme nous allons tenter de le faire, montrer aux juristes que le contrat peut avoir une
pertinence hors de son domaine strictement juridique, et aux philosophes moraux que l’on
peut parler de bénéfices mutuels et d’obligation réciproque même en l’absence de langage et
de raison. On risque alors de se heurter à une objection encore plus forte venant, non de ceux

328
Voir LARRERE, C., LARRERE, R., Le contrat domestique, Ivry, Le Courrier de l’environnement de l’INRA, No. 30, 1997,
p.5-17.; LARRERE, C., LARRERE, R., « Animal rearing as a contract », Journal of agriculture and environmental ethics, Vol.
12, n°1, 2000, p.51-58; LARRERE, C. et LARRERE, R., « L'animal, machine à produire : la rupture du contrat domestique » in
BURGAT, F., DANTZER R. (ed.), Les animaux d'élevage ont-ils droit au bien-être?, Ivry, INRA Editions, coll. « Un point sur »,
2001, pp.9-24; LARRERE, C., LARRERE, R., « Actualité de l'animal-machine », Les Temps Modernes, n°630-631, 2005/06,
pp.143-163. ; LARRERE, C., « La naturalisation des artifices » in PARIZEAU, M.-H., CHAPOUTHIER, G. (ed.), L’être humain,
l’animal et la technique, Québec, Les Presses de l’Université Laval, 2007, pp.79-96.
329
Voir la présentation de NUSSBAUM, M.C., « Beyond Compassion and Humanity. Justice for Nonhuman Animals » in
SUNSTEIN, C. R., NUSSBAUM, M.C. (ed.), Animal Rights. Currents Debates and New Directions, Oxford, Oxford University
Press, 2004, p.299-320 spécialement p.301.
330
Voir CARRUTHERS, P., The Animal Issue: Moral Theory in Practice, Cambridge, Cambridge University Press, 1992. On
trouve cependant une allusion positive au contrat chez ROLLIN, B.E., Animal Rights and Human Morality, New York,
Prometheus books, 2006 (3ed.), pp.54-55, 330.
qui s’en tiennent aux relations entre humains, mais des défenseurs de la cause animale. Car un
tel contrat, forcément inégalitaire (il ne peut s’agir de donner aux hommes et aux animaux des
droits égaux) n’entérine-t-il pas la sujétion des animaux aux hommes en quoi consiste la
domestication ? Ne faut-il pas y voir un contrat d’esclavage ? Il reviendrait à reconnaître et à
admettre ce qu’il faudrait précisément dénoncer : l’insupportable condition imposée par les
hommes aux animaux. On pourrait donc lui appliquer les critiques souvent faites à toute
tentative pour faire rentrer l’esclavage dans un cadre juridique (qu’il s’agisse du Code noir ou
des remarques de Montesquieu, au livre XV de L’Esprit des lois sur la régulation du rapport
d’esclavage) : c’est entériner une pratique honteuse quand il faudrait la dénoncer pour
l’abolir 331 .

Mais c’est peut-être dans cette objection que gît ce qui motive notre démarche. Car
avant de dénoncer, il faut peut-être commencer par comprendre. En quoi consiste la
domestication ? Faut-il y voir, comme on le fait souvent, une instrumentalisation de l’animal,
réduit au statut d’objet et transformé comme tel, de façon technique ? La domestication est
alors conçue comme une artificialisation. Or, nous voudrions montrer que la domestication ne
se réduit pas à une artificialisation, qu’elle ne peut se comprendre qu’à partir de la sociabilité
entre les hommes et les animaux. C’est ce qui, selon nous, autorise non seulement, à parler de
contrat domestique, mais permet également d’envisager sous un jour nouveau l’esclavage
proprement dit. Aussi après avoir exposé les arguments en faveur de l’idée d’un contrat
domestique, nous proposerons-nous, dans un dernier temps, de relire, à partir d’eux, certains
des passages les plus controversés de Montesquieu sur l’esclavage. Façon donc de retourner,
contre ceux qui l’emploient, l’argument de l’esclavage : ce n’est pas l’esclavage qui permet de
récuser le contrat domestique, c’est le contrat domestique qui permet de mieux caractériser,
pour mieux le critiquer, l’esclavage.

I. UNE HYPOTHESE ANTHROPOLOGIQUE

Au point de départ de l’idée de contrat domestique, on trouve une hypothèse

anthropologique, qui se présente d’abord comme une simple constatation : toutes les sociétés

331
A ce sujet voir SALA-MOLINS, L., Le Code noir ou le calvaire de Canaan, Paris, PUF, 1997, rééd. 2002 et les réponses de
EHRARD, J., Lumières et esclavage - L’esclavage colonial et l’opinion publique en France au XVIIIe siècle, Paris, André
Versailles, 2008 ; EHRARD, J., « Audace théorique, prudence pratique : Montesquieu et l’esclavage colonial » in PÉTRÉ-
GRENOUILLEAU, O. (ed.), Abolir l’esclavage. Un réformisme à l’épreuve (France, Portugal, Suisse, XVIIIe-XIXe siècle),
Rennes, Presses Universitaires de Rennes, 2008. Voir également SPECTOR, C., « ‘Il est impossible que nous supposions que
ces gens-là soient des hommes’: la théorie de l’esclavage au livre XV de L’Esprit des lois », Lumières, n° 3, 2004, p.15-51.
humaines ont inclus des animaux, comme l’affirme Mary Midgley 332 . Elle insiste sur
l’extraordinaire variété d’animaux ainsi liés aux hommes : du chien, dont l’association avec
les hommes est extrêmement ancienne et quasi « symbiotique », aux animaux les plus divers,
fouines, éléphants, cormorans, insectes même… Il y a des animaux familiers même dans les
sociétés qui ne domestiquent pas les animaux. Chez les Achuar, ces Indiens d’Amazonie
étudiés par Philippe Descola, on trouve des mascottes : ce sont des petits d’animaux sauvages
que les chasseurs capturent et rapportent aux femmes qui les nourrissent et prennent
tendrement soin d’eux 333 . Il est absolument exclu qu’on les consomme et ils ne se
reproduisent pas en captivité. Dans des sociétés comme les nôtres, l’association avec les
animaux, comme le montre Dominique Lestel, déborde le cadre des animaux d’élevage (qu’il
s’agisse d’animaux de profit ou de compagnie) pour s’étendre à d’autres secteurs sociaux,
scientifique notamment, quand l’animal, comme dans l’exemple des singes parlants, est partie
intégrante du processus de recherche et que s’établissent, entre les chercheurs et l’animal
étudié, des liens sociaux 334 .

Toutes les sociétés humaines sont donc aussi des sociétés animales : ce sont des
communautés « mixtes » (selon Mary Midgley), ou « hybrides » (selon D. Lestel) 335 .
Cependant, le plus souvent, nous ne prenons guère en considération cette vérité pourtant
incontestable, et continuons à traiter séparément, également sur le plan social, des hommes et
des animaux. Cela tient sans doute à l’ambiguïté de la notion de domestication. Comme le
montre François Sigaut, cette notion a un grand inconvénient : elle confond, en un même
terme, des réalités distinctes, « obéissant à des logiques différentes, et assez largement
indépendantes » 336 . Il s’agit, selon lui, de l’appropriation (qui relève du domaine juridique),
de la familiarisation (domaine éthologique) et de l’instrumentalisation ou de l’utilisation
(domaine économique). Ces trois composantes peuvent exister indépendamment les unes des
autres. Il peut y avoir appropriation juridique sans familiarisation (c’est le cas des réserves de
chasse) voire sans utilisation (c’est le cas des parcs naturels, où il s’agit d’interdire
l’instrumentalisation de la nature). Il peut y avoir familiarisation sans utilisation : c’est le cas
des mascottes des Achuars. La domestication ne peut pas se réduire à une seule composante,

332
« All human communities have involved animals ». MIDGLEY, M., Animals and why they matter, Athens, University of
Georgia Press, 1983, p.112.
333
DESCOLA, P., La Nature domestique. Symbolisme et praxis dans l’économie des Achuar, Paris, Editions de la Maison des
Sciences de l’Homme, 1986 ; « Le sauvage et le domestique », Communications, n°76, 2004, pp.17-39.
334
LESTEL, D. L’animal singulier, Paris, Seuil, 2004, pp.47-58.
335
MIDGLEY, M., op.cit.,, p.112; LESTEL, D., op.cit., p.15.
336
SIGAUT, F., « Critique de la notion de domestication », L’Homme 108, vol.28, n°4, 1988, p.61.
comme on le fait quand on y voit une instrumentalisation, ou une artificialisation de l’animal
traité en objet. L’étude de la domestication relève au moins autant de l’éthologie que de
l’histoire des techniques.

Toutes les espèces domestiquées avec succès sont des espèces qui, non seulement,
étaient originairement sociables, mais qui possédaient certaines caractéristiques propres :
« vivant en troupeaux, respectant une hiérarchie de dominance élaborée, et n’ayant pas de
territoire bien défini » 337 , comme Jared Diamond le récapitule. Les hommes n’ont pu
domestiquer les animaux qu’en détournant à leur profit les rapports de sociabilité existant
dans certaines espèces animales, fait observer Stephen Jay Gould : « nous avons tiré nos
espèces domestiques de la série des espèces sociales présentant des hiérarchies de dominance.
L'une des astuces fondamentales sur lesquelles repose la domestication (....) consiste, en effet,
à reconnaître les signaux qui, chez une espèce donnée, accompagnent le statut de dominant, et
à les reprendre pour notre propre compte » 338 . La domestication implique donc que ces
animaux ne soient plus seulement en relation entre eux (et avec leur milieu), mais qu'ils aient
une relation (dont dépend leur comportement) avec les hommes qui les élèvent..

Il existe donc, entre les hommes et leurs animaux domestiques, une relation à double
sens qui peut s’interpréter comme un échange de services, comme une sorte de pacte entre les
hommes et les bêtes dont ils ont cherché le concours.

L'idée en fut énoncée par Lucrèce au siècle précédant notre ère :

« Ces cœurs fidèles, les chiens au sommeil léger,

Et toute l'engeance des bêtes de labour,
Les troupeaux laineux et les espèces à cornes
Sont confiés à la garde des hommes, (...).
Portés à fuir les fauves, à la recherche de la paix,
Une pâture abondante obtenue sans fatigue,
339
Ils reçoivent de nous ces biens pour prix de leurs services » .

337
DIAMOND, J., De l’inégalité parmi les sociétés. Essai sur l’homme et l’environnement dans l’histoire, trad. DAUZAT, P.-E.,
Paris, Gallimard, 2000, p.179.
338
GOULD, S. J., Comme les huit doigts de la main - Réflexions sur l'histoire naturelle, trad. BLANC, M., Paris, Seuil, 1996, p.
416.
339
LUCRECE, De la nature, trad. KANY-TURPIN, J., Paris, Aubier, 1993, V 868-870, p. 363.
 On la retrouve chez Montaigne. Si « nous devons la justice aux hommes », nous
devons « la bénignité aux autres créatures », particulièrement à celles que nous élevons. Il y a,
explique-t-il, « quelque commerce entre elles et nous, et quelque obligation mutuelle » 340 .
Elle est reprise, bien plus tard, par Adam Smith : « Celui-ci (le bétail), quoi qu'il ne s'accroisse
pas dans la même proportion que le blé, qui est entièrement un acquis de l'industrie humaine,
se multiplie sous la vigilance et la protection des hommes; lesquels mettent en réserve en
période d'abondance ce qui peut les entretenir en période de rareté, procurent au bétail
pendant toute l'année plus de nourriture que ne leur en fournit la nature inculte, et l'assure de
la jouissance libre de tout ce que la nature fournit en détruisant et en exterminant ses
ennemis » 341 . Quelques décennies plus tard, Henry David Thoreau en vient même à se
demander, lorsqu'il écrit que « hommes et bœufs font échange de travail », si la part dont se
chargent les hommes n'excède pas celle des bœufs 342 .

Commerce, obligation mutuelle : de cet échange de services et de devoirs, le

physiocrate Dupont de Nemours fait un contrat : « la bête à laine de nos troupeaux est sotte et
poltronne [...] mais l'homme et le chien se réunissent pour la garder. La multiplication de son
espèce, de même que celle du gros bétail, a considérablement gagné au contrat, en apparence
usuraire, par lequel l'homme leur vend une pâture abondante et une protection assurée. Ce
contrat très avantageux à l'homme, l'est aussi aux espèces qu'il a conquises. Tant qu'il n'a été
que chasseur, il n'était qu'un animal carnassier de plus et faisait comme eux aux autres
animaux autant de mal qu'il en retirait de bien pour lui [...]. Mais quand il est devenu pâtre et
surtout cultivateur, quand il a défendu les bœufs et les moutons contre leurs autres ennemis,
quand il a travaillé pour leur conserver et leur produire du fourrage, il a diminué leurs
dangers, il a prolongé leur vie, il a multiplié leur subsistance, il a augmenté leur
population » 343 . Certes, Dupont de Nemours reconnaît que l'intention humaine n'est en rien
favorable aux animaux domestiques, et que l'échange est inégal. Mais il n'empêche que les
hommes prennent soin de leurs animaux, et que ceux-ci vivent en paix alors que, s'ils étaient
restés à l'état sauvage, ils vivraient dans « un état de terreur habituelle que le malheur
passager et imprévu (pour eux s'entend) de la boucherie ne peut égaler, tout abominable qu'il
est » 344 . Il n'y a donc pas d'égalité entre les hommes et leurs animaux domestiques, mais on

340
DE MONTAIGNE, M., Essais (1580), in Œuvres complètes, Paris, Gallimard, Bibliothèque de la Pléiade, 1962, Livre II, Chapitre
XI, p. 414.
341
SMITH, A., Enquête sur la nature et les causes de la richesse des nations, trad. TAIEB P., Paris, PUF, 1995, I, XI p. 196.
342
THOREAU, H.D., Walden ou la vie dans les bois, trad. Landré-Augier, G., Paris, Gallimard., 1990, p. 57.
343
DUPONT DE NEMOURS, P.-S., Philosophie de l'univers, Paris, 1793, pp. 86-87.
344
DUPONT DE NEMOURS, P.-S., op.cit., p.87.
peut envisager des relations de réciprocité. Il y a là une sorte de contrat social tacite qui
impose aux hommes de ne pas maltraiter leurs animaux jusqu'au sacrifice de leur vie.

II. PEUT-ON PARLER DE CONTRAT ?

Ce que montrent les études anthropologiques, éthologiques ou psychologiques c’est

que, même en l’absence de langage, il y a bien une communication entre les hommes et les
animaux. Communication qui se fait sur la base d’échanges et de signaux et qui est aussi une
communication d’affects. C’est bien parce qu’il y a échange d’affects, ou de sentiments (pas
seulement de sensations) que nos rapports avec les animaux relèvent du domaine du sens, non
des causes et des effets. On peut donc caractériser ces communautés mixtes, qui réunissent
hommes et animaux, comme des communautés morales. Cela ne justifie pas, pour autant, que
l’on parle de contrat : telle est la position adoptée par Mary Midgley. Le domaine de la justice
contractuelle, des droits et des devoirs, qui est celui de la morale la plus courante (celle de
Hume, Kant ou Rawls) est incapable de prendre en compte autre chose que les relations entre
des agents rationnels 345 . Aussi les animaux sont-ils, pour ce type de réflexion morale, en
dehors de la sphère de la considération morale. Pour les prendre en considération (en même
temps qu’une large variété d’entités ignorées par les morales classiques 346 ), il faut se situer
sur un autre plan, celui des sentiments moraux, des émotions. Cela exclut que l’on puisse, à ce
sujet, parler de contrat. Ce serait revenir sur le terrain d’une morale où, justement, on ne peut
pas prendre en considération les animaux.

C’est pourquoi Adam Smith, tout en admettant que les hommes ne traitent pas les
animaux comme des choses, affirme aussi (et avec plus de force) qu’il n’y a pas, entre les
animaux, ou entre les hommes et les animaux, de véritable échange contractuel, comme il y
en a entre les hommes. « On n'a jamais vu deux chiens faire entre eux l'échange volontaire
d'un os contre un autre. On n'a jamais vu d'animal signifier à un autre par ses gestes et ses cris
naturels : ceci est à moi, cela est à toi; je suis prêt à donner ceci contre cela. Quand un animal
veut obtenir quelque chose d'un homme ou d'un animal, il n'a d'autres moyens que de gagner

345
MIDGLEY, M., Evolution as a Religion, London/New York, Routledge, 2002 (revised edition), pp.181-183.
346
Ibid., pp.184-185 : « Les morts, les générations futures, les enfants, les fous (temporairement ou non), les embryons, les
animaux sensibles, ou non, les plantes, les objets artificiels….. » : On reconnaît là une liste familière à tous ceux qui mettent
en question les limites traditionnelles de la morale.
les faveurs de ceux dont il a besoin » 347 . Si, à l’inverse, nous devons le pain non à la
bienveillance du boulanger, mais à son intérêt, c’est que le boulanger est un agent rationnel.

Et, effectivement, si l’on s’en tient à une définition strictement individualiste du

contrat, qui en fait une relation d’échange volontaire entre des agents rationnels, il paraît
difficile de l’appliquer aux relations au sein de la communauté domestique. Mais cette
définition du contrat est-elle la seule possible ? Il est une autre conception du contrat qui ne
s’appréhende pas uniquement comme une relation réciproque entre deux individus, mais
concerne les obligations qui lient un individu à la communauté dont il fait partie. C’est un tel
type de contrat qu’invoque Socrate dans le Criton, lorsqu’il refuse de s’évader, parce que
c’est contraire aux engagements qu’il a pris vis-à-vis de la cité. Montesquieu se réfère à cette
même conception du contrat lorsqu’il affirme, dans L’Esprit des lois, que l’on doit être jugé
selon un texte précis de la loi, sans quoi « on vivrait dans la société, sans savoir précisément
les engagements que l’on y contracte » 348 .

L’accent est mis alors sur l’existence d’une communauté (domestique, dans notre cas)
et sur les devoirs et les obligations que l’appartenance à cette communauté implique, pour
chaque membre, à l’égard des autres membres, ou à l’égard de la communauté comme un
tout. Présenter cet ensemble d’obligations réciproques comme le résultat d’un contrat, c’est
nier que ces rapports puissent être considérés, d’une façon ou d’une autre, comme naturels :
ils ne sont ni automatiques, ni inscrits dans un ordre naturel préexistant qui assignerait à
chacun sa place. Ils sont le résultat d’une histoire, faits d’une certaine forme de consentements
volontaires, et réitérés d’une génération à l’autre, à la forme de société ainsi créée. Ces
rapports sont réciproques (les obligations ne sont pas à sens unique), mais ils sont inégalitaires
(gravement inégalitaires, puisqu’ils incluent la possibilité de mise à mort des animaux).

Parler de contrat liant les membres de la communauté domestique, c’est mettre

l’accent sur la part d’initiative qui revient à chacun des participants. Les animaux jouissent
d’une certaine forme de liberté dans des rapports qui ne sont ni complètement déterminés, ni
complètement contraints. Le contrat domestique, comme toute convention, peut être rompu.
Des deux côtés. Comme le contrat est inégalitaire ou asymétrique, la rupture de contrat n’est

347
SMITH, A., Lectures on Jurisprudence, The Glasgow Edition, Oxford, Oxford University Press, 1978, Liberty fund reprint,
Indianopolis, 1995, I, II, p. 15. Une affirmation aussi péremptoire peut être remise en cause à partir des résultats récents de
l’éthologie ou de la psychologie comparée. Voir LESTEL, D., Les amis de mes amis, Paris, Seuil, 2007, p. 179.
348
MONTESQUIEU, De l’esprit des lois (1748), ed. Derathé, Paris, Classiques Garnier, 1973, XI, 6, p. 171.
pas la même de chaque côté. Du côté des animaux, elle consiste pour ceux-ci à reprendre leur
liberté. C’est le cas des animaux qui reviennent à l’état sauvage : ce que l’on appelle le
marronnage (du nom que l’on donnait aux esclaves « marrons » qui s’échappaient de la
plantation pour vivre entre eux) 349 . C’est plus fréquent qu’on ne le croit parfois, car la
domestication n’est pas toujours irréversible. Ainsi, en Corse, on a longtemps considéré
comme des mouflons sauvages, des animaux en fait issus de moutons importés par les
Romains et qui étaient retournés à l’état sauvage. Cette réversibilité de la domesticité efface la
séparation trop tranchée entre état domestique et état sauvage, et invite à mieux définir la
communauté domestique dans sa complexité. Les pigeons des villes proviennent d’échappés
de pigeonniers : ce sont des animaux marrons. Peut-on les dire sauvages ? Ils vivent dans la
proximité des hommes, sans être pour autant domestiques (leur reproduction n’est pas
contrôlée, ils ne sont pas instrumentalisés pour servir de nourriture, ou de compagnie). On
peut les caractériser comme des commensaux, ce qui est une qualification sociale.

Du côté des hommes, la rupture du contrat consiste dans la négligence complète de ces
obligations jusqu’à en remettre en cause la possibilité même. L’élevage industriel peut être
considéré comme une rupture flagrante du contrat domestique. C’est là que cette notion
montre sa fonction : servir de critère à l’évaluation normative des rapports entre les hommes
et les animaux au sein des communautés domestiques. Les animaux des élevages industriels
sont traités comme des machines 350 , des machines thermodynamiques dont on veut augmenter
le rendement énergétique, ce qui conduit non seulement à nier chacun d’entre eux,
individuellement, comme sujet, mais également à nier toute dimension sociale et
communicationnelle. Les animaux sont coupés de leur environnement naturel : ils sont élevés
« hors sol », enfermés dans des « ateliers de production » conçus pour diminuer la surface
occupée par l’animal et la charge de travail de l’éleveur. Ils sont coupés de leur
environnement social : les animaux sont traités par lots, rendus homogènes par leurs
performances ; les jeunes sont très tôt séparés de leur mère, les animaux entravés ou
contraints ne peuvent guère bouger. Dans ces conditions, toutes les formes de sociabilité et de
hiérarchie intérieure au groupe animal disparaissent. Sont évacuées également les interactions
entre l’éleveur et les animaux domestiques : ces échanges d’affects, d’informations et de
services deviennent de plus en plus difficiles dans des élevages de plusieurs centaines de

349
DIGARD, J.-P., « Un phénomène méconnu : le marronnage. Aspects modernes et implications » in LIZET, B., RAVIS-
GIORDANI, G. (ed.), Le rapport à l’animal –Un jeu sur la distance, Paris, Editions du CTHS, 1995.
350
Sur la critique de l’animal-machine voir LESTEL, D., Les amis de mes amis, op.cit., pp.11-35.
bêtes. La logique instrumentale qui fait de l’animal un objet de production (moyen ou produit)
tend à détruire celle de la familiarisation : ces animaux se déshabituent des hommes 351 . Ils ne
sont plus, à proprement parler, domestiques.

Bien loin, donc, que la domestication puisse se « réduire à des techniques

d’asservissement de l’animal pour des raisons fonctionnelles » 352 , l’instrumentalisation de
l’animal peut être considérée comme une rupture du contrat domestique et critiquée comme
telle. Cela fait la différence entre l’approche de nos relations avec les animaux en termes de
contrat domestique, et les approches les plus connues, en matière d’éthique animale. Celles-ci,
qu’elles se réclament d’une éthique de la libération animale (avec Peter Singer 353 ) ou d’une
éthique des droits (avec Tom Regan 354 ) ont en commun ce que l’on nomme l’antispécisme,
c’est-à-dire l’affirmation que les différences d’espèce n’ont aucune portée morale. Cela
permet de mettre les hommes et les autres animaux exactement sur le même plan, sans
prendre en compte les différences d’espèce, qu’il s’agisse d’appliquer, avec Singer, le
principe d’égalité utilitariste (où chacun, quel qu’il soit, compte pour un et rien que pour un)
ou de prendre en compte, à égalité, les droits des « sujets d’une vie » (comme Regan). La
contrepartie d’une telle façon de voir les choses est qu’elle ne permet pas de prendre en
considération les différences de relations entre espèces, ou plutôt entre animaux d’espèces
différentes. C’est d’autant moins nécessaire que les défenseurs de la cause animale, surtout
quand ils sont abolitionnistes (« notre but n’est pas d’élargir les cages, mais de faire qu’elles
soient vides » 355 ), condamnent en bloc l’attitude des humains (depuis au moins le néolithique)
envers les animaux. S’ils dénoncent la domination de l’homme sur l’animal dont certains se
vantent, ils inversent la valeur du jugement, sans en examiner de plus près la teneur.

Plutôt que de stigmatiser le rejet de l’animal (prélude à sa destruction) dont ferait

preuve l’humanité, nous partons de la constatation que les hommes ont toujours vécu avec des
animaux, ont communiqué et partagé avec eux des intérêts, des affects et du sens, qu’ils ont
donc formé avec eux des communautés, où les relations ne sont pas à sens unique, et ne sont

351
Et les hommes des animaux : ces élevages industriels sont également très difficiles à supporter par le personnel employé.
Voir PORCHER, J., « Le travail dans l’élevage industriel des porcs. Souffrance des animaux, souffrance des hommes » in
BURGAT, F., DANTZER, R. (ed.), Les animaux d’élevage ont-ils droit au bien-être, Ivry, INRA-éditions, 2001, pp. 25-64.
352
LESTEL, D., Les amis de mes amis, op.cit., p. 208.
353
SINGER, P., La libération animale, trad. ROUSSEL, L., Paris, Grasset, 1993.
354
REGAN, T., The case for animal rights, Berkeley, University of California Press, 1983.
355
Tom Regan cité dans JEANGENE VILMER, J.-B., Ethique animale, Paris, PUF, 2008, p. 79.
pas toujours du côté d’une domination unilatérale des hommes 356 (il y a longtemps que l’on
sait que ce ne sont pas les hommes qui ont domestiqué les chats, mais les chats qui ont
domestiqué les hommes). Sans doute, pourraient répondre les défenseurs des animaux. Mais
tant que la relation entre les hommes et les animaux est une relation fondamentalement
dissymétrique en ce qu’elle laisse aux hommes un pouvoir de décision, qui est un pouvoir de
vie et de mort sur les animaux, cette relation n’est rien d’autre qu’une relation d’esclavage, et
le prétendu contrat domestique n’est finalement qu’un contrat d’esclavage, un oxymore qui
cherche à donner un statut normatif à ce qui ne devrait pas être reconnu comme pensable.

Et l’on peut certainement avancer que la référence au contrat n’est parfois que l’alibi
d’une domination qui se déguise sous le masque de la bienveillance. Lorsque Dupont de
Nemours affirme que la mort rapide que donne le boucher est préférable aux tourments de la
vie sauvage (où les animaux s’exposent à la mort par la disette ou par un prédateur), de quel
droit peut-il dire cela ? Ne s’agit-il pas d’une affirmation typiquement paternaliste ? Et de
quelle marge d’initiative l’animal que l’on conduit à l’abattoir dispose-t-il pour signifier ses
préférences ? On pourrait faire à Dupont la réponse que Montesquieu fit à Melon. Alors que
celui-ci (dans son Essai politique sur le commerce, publié en 1734) avait loué l’esclavage
colonial au point même d’en souhaiter la généralisation à la France, pour « le bien général »,
Montesquieu lui répondit, dans L’Esprit des lois, que l’on ne pouvait prendre une telle
décision sans avoir consulté tout le monde, maître ou esclave (« Dans ces choses, voulez-vous
savoir si les désirs de chacun sont légitimes, examinez les désirs de tous 357 »). Toute
invocation du contrat domestique qui ne prendrait pas en compte le test du consentement de
tous les intéressés peut donc être invalidée. C’est une des conditions pour que l’hypothèse du
contrat ait un sens.

Reste cependant la question de la comparaison entre esclavage et domestication. Pour

les antispécistes, la cause est entendue : la domestication est un esclavage, admettre la
domestication (sous la forme du contrat domestique) est aussi insupportable que de justifier
l’esclavage. À ceci, les spécistes, qui se disent plutôt humanistes, rétorquent que la différence
anthropologique, entre l’homme et l’animal, est telle que la condamnation de l’esclavage
n’implique pas celle de la domestication. Toute comparaison est même suspecte. Car si

356
Prenant le contrepied de bien des idées reçues chez les défenseurs des animaux, D. Lestel parle d’amitié : « l’humain est
cet animal qui est potentiellement en mesure de devenir ami de tout autre animal. ». LESTEL, D., Les amis de mes amis,
op.cit., p. 152.
357
MONTESQUIEU, De l’esprit des lois (1748), Paris, ed. Derathé, Classiques Garnier, 1973, XV, 9, p. 269.
l’esclavage est une façon de traiter les hommes comme des animaux, la critique de
l’esclavage, qui redonne à l’esclave sa dignité d’homme, remet la frontière là où elle doit
être : entre les hommes et les animaux. Nous voudrions cependant poursuivre la comparaison
entre domestication et esclavage, et envisager l’esclavage à la lumière de ce que nous avons
appris de la domestication, avec le contrat domestique. À tous ceux qui objectent que le
contrat domestique est dépourvu de sens, et invoquent l’esclavage pour confirmer leur dire,
nous voudrions répondre, que bien au contraire, on trouve, chez Montesquieu, une conception
du contrat d’esclavage que son rapprochement avec le contrat domestique éclaire. Nous
n’entendons pas, par là, annuler toute différence entre les hommes et les animaux, mais
suggérer l’idée que, sur certaines questions, y compris normatives, hommes et animaux
gagnent à être étudiés ensemble, en les comparant et non en les traitants toujours séparément.

III. DE LA SPHERE PRIVEE A LA SPHERE PUBLIQUE

Montesquieu consacre le livre XV de L’Esprit des lois à une étude de l’esclavage qui
lui a valu beaucoup de critiques 358 et a suscité la perplexité des commentateurs les plus
exigeants 359 . Montesquieu est en effet le premier à porter, contre l’esclavage, une
condamnation universelle et sans appel. Mais, en même temps, dans une phrase souvent citée
(« il faut dire que l’esclavage est contre la nature, quoique dans certains pays il soit fondé sur
une raison naturelle » 360 , il reconnaît que cette condamnation universelle s’accompagne
d’exceptions locales. Un chapitre plus tôt (dans un passage moins souvent retenu par les
commentateurs), il avait même reconnu un « droit d’esclavage très doux », d’origine
conventionnelle : ce droit est, selon lui, « fondé sur le choix libre qu’un homme, pour son
utilité, se fait d’un maître ; ce qui forme une convention réciproque entre les deux parties » 361 .
Faut-il voir là un contrat domestique ?

La comparaison avec les animaux peut peut-être éclairer le texte de Montesquieu qui,
selon nous, aboutit moins à justifier l’esclavage qu’à en mettre en question l’idée
communément reçue, celle d’un rapport de force, d’une domination à sens unique, où

358
Voir, par exemple, SALA-MOLINS, L., Le Code noir ou le calvaire de Canaan, Paris PUF, 1997, réed. 2002.
359
Voir SPECTOR, C., « ‘Il est impossible que nous supposions que ces gens-là soient des hommes’: la théorie de l’esclavage
au livre XV de L’Esprit des lois », Lumières, n° 3, 2004, p.15-51 et EHRARD, J., Lumières et esclavage - L’esclavage colonial
et l’opinion publique en France au XVIIIe siècle, Paris, André Versailles, 2008; EHRARD, J., « Audace théorique, prudence
pratique : Montesquieu et l’esclavage colonial » in PÉTRÉ-GRENOUILLEAU, O. (ed.), Abolir l’esclavage. Un réformisme à
l’épreuve (France, Portugal, Suisse, XVIIIe-XIXe siècle), Rennes, Presses Universitaires de Rennes, 2008.
360
MONTESQUIEU, op.cit., XV, 7, p. 267.
361
MONTESQUIEU, op.cit., XV, 6, p. 266.
l’esclave est totalement assujetti à son maître. Or, c’est cela qui est impossible, selon
Montesquieu. Même dans l’extrême inégalité, on trouve un minimum de réciprocité.
Montesquieu fait référence à cette idée au livre XIII, consacré aux impôts. Il y rencontre la
conception, héritée des Romains, qui fait de l’impôt une marque de servitude. Dans une telle
conception, l’impôt accompagne l’esclavage, l’esclavage personnel (comme c’est le cas à
Rome) comme « l’esclavage de la glèbe » (ce que nous appellerions le servage). Or, « dans ce
cas, remarque Montesquieu, l’esclave qui cultive doit être le colon partiaire du maître. Il n’y a
qu’une société de perte et de gain qui puisse réconcilier ceux qui sont destinés à travailler
avec ceux qui sont destinés à jouir » 362 . Le mot de « société » peut être entendu ici au sens
qu’il a, à l’époque, de « contrat » (le Dictionnaire de Pierre Richelet, en 1680, donne comme
un des sens de société celui de « contrat de bonne foi par lequel on met quelque chose en
commun pour en profiter honnêtement »). Non seulement l’imposition n’accompagne pas
toujours l’esclavage, mais, quand c’est le cas, elle ne va pas sans une certaine réciprocité, sans
un minimum d’échange.

Entre le contrat domestique et le contrat d’esclavage (la « société de perte et de gain »

entre le colon et son maître) il y a donc ceci de commun qu’aucun rapport durable, fût-il
extrêmement inégalitaire, ne peut s’établir sans un minimum de sociabilité, de réciprocité,
d’échange entre ceux que lie ce rapport. Sans doute le contrat d’esclavage peut-il être
considéré comme un oxymore, mais cela peut s’entendre de deux façons : celle de Rousseau,
celle de Montesquieu. Rousseau, dans le Contrat social, montre avec éloquence que l’on ne
peut se faire esclave sans se nier comme homme : « Renoncer à sa liberté, c’est renoncer à sa
qualité d’homme, aux droits de l’humanité, même à ses devoirs » 363 . C’est une affirmation
fortement anthropocentrée : elle ne vaut que pour les hommes. De la lecture de Montesquieu
se dégage l’idée que ce qui pose problème dans le contrat d’esclavage, c’est l’idée –fausse
que l’on se fait de l’esclavage, comme d’une pure imposition de force, sans aucune sorte
d’échange. S’il peut y avoir un contrat d’esclavage, c’est que l’esclavage, tel qu’on le pense,
est impossible. C’est une conception qui prend en compte la dignité des hommes : jamais
aucun homme ne peut se laisser imposer durablement un rapport de force unilatéral. Mais
c’est également une conception qui permet de comparer les hommes et les animaux : ce ne

362
MONTESQUIEU, op.cit. XIII, 3, p. 231.
363
ROUSSEAU, J.-J., Du Contrat Social (1762), Œuvres complètes, Paris, Gallimard, bibliothèque de la Pléiade, t. III., I, 3,
1762, p. 356.
sont jamais de pures choses. Elle fait découvrir le terrain commun qui permet d’élargir la
communauté domestique, des hommes aux animaux.

Expliquer ce qui rend l’esclavage possible ne signifie nullement le justifier ou le

pérenniser : des raisons qui expliquent pourquoi une chose est (et dure) ne se tirent pas celles
qui font que cette chose doit être. Cela n’interdit donc nullement de condamner l’esclavage
(ou la domestication 364 ). Mais la comparaison entre contrat domestique et contrat
d’esclavage, en faisant apparaître l’espace commun de leur existence, la sphère domestique,
privée, permet de mieux définir comment on peut envisager leur régulation, leur réforme, ou
leur abolition.

La question de l’esclavage, au XVIIIe siècle, s’appréhende à deux niveaux. Au niveau

domestique, du rapport entre le maître et les esclaves, à l’intérieur d’une même unité,
familiale et productive. C’est le niveau économique, donc, au sens aristotélicien du mot, nous
dirions aujourd’hui, par une redondance due à l’évolution ultérieure du mot, le niveau de
l’économie domestique. Le deuxième niveau est politique. C’est le point de vue du
365
législateur. Sous le nom de « gouvernement des esclaves » , de nombreux livres de
l’époque présentent une compilation juridique des différents textes réglementant la condition
et le traitement des esclaves, et comparant les textes français (Le Code Noir au sens large,
comprenant les règlements de 1685 et ceux qui s’y sont ajoutés depuis) aux textes étrangers
(anglais, espagnols, portugais…) correspondants 366 . Les deux niveaux –domestiques et
politiques- peuvent s’accorder : l’infamie du Code Noir, tel que nous en jugeons aujourd’hui,
est qu’en prétendant contrôler l’esclavage (ce qu’il n’a pas vraiment fait, car il ne s’est guère
mêlé du traitement domestique des esclaves) la monarchie l’a autorisé et entretenu. Adam
Smith, cependant, fait ressortir le paradoxe de l’esclavage colonial. La condition des esclaves
est meilleure sous un gouvernement arbitraire que sous un gouvernement libre : « La loi, en
tant qu’elle accorde quelque faible protection à l’esclave contre la violence de son maître,
risque d’être mieux exécutée dans une colonie où le gouvernement est dans une grande

364
Nous laissons ici ouverte la question de savoir si, de la condamnation de l’esclavage (entre hommes), s’ensuit
nécessairement celle de la domestication (entre hommes et animaux). C’est tout le problème des éthiques animales.
365
GHACHEM, M.W., Sovereignty and Slavery in the Age of Revolution : Haitian Variations on a Metropolitan Theme, Ph. D.
dissert, Stanford University, 2002 ; “The Age of Code Noir in French Political Economy” in PARRINE, M.J. (ed.), A Vast and
Useful Art - The Gustave Gimon Collection on French Political Economy, Stanford University Library, 2004, pp.66-76.
366
Comme le montre Malik Ghachem, le livre de Louis Sala-Molins continue à relever de cette tradition française d’étude
comparée et critique des législations européennes sur l’esclavage.
mesure arbitraire que dans une colonie où il est totalement libre » 367 . Les colonies
américaines anglophones sont un bon exemple de « gouvernement libre » : ceux qui votent les
lois sont aussi propriétaires d’esclaves. La monarchie absolutiste française, à laquelle ses
colonies doivent obéissance, a donné l’exemple d’ « une bonne gestion des esclaves » par un
gouvernement « arbitraire ». Pendant la Révolution l’opposition entre les deux niveaux,
domestique et politique, va apparaître clairement. Malouet (qui fait entendre, à la
Constituante, les intérêts des propriétaires d’esclaves des Antilles) argue de la liberté
individuelle pour s’opposer à une réglementation politique de l’esclavage. C’est en même
temps affirmer que le propriétaire est seul maître chez lui, y compris en ce qui concerne ses
esclaves : « il ne peut y avoir de puissance médiatrice entre le Maître et l’esclave ; c’est
attenter aux droits de propriété que de modifier l’autorité domestique » 368 .

Les deux niveaux sont distincts et ne sont pas susceptibles du même traitement : le
niveau domestique relève des mœurs, le niveau politique, des lois. Si Montesquieu ne parle
pas du Code noir (ce qu’on a lui abondamment reproché), c’est peut-être que, dans toute la
première partie du livre XV, il traite du niveau domestique, et n’aborde la législation politique
que dans la deuxième partie, où il fait essentiellement référence à Rome. Les mœurs
domestiques sont très largement affaire de sensibilité. On peut constater que, à ce niveau, la
comparaison entre hommes et animaux, entre esclavage et domestication, est pertinente :
l’évolution des sensibilités est parallèle 369 . A la fin du XVIIIe siècle, Démeunier, grand
lecteur de Montesquieu et d’Adam Smith, qui prend en charge les volume d’Economie
politique de l’Encyclopédie méthodique, cherche à allier sensibilité morale et utilité dans une
réforme du gouvernement (domestique) des esclaves : en intéressant les esclaves à leur
travail, en les traitant avec modération et douceur, et même avec humanité, les maîtres se
montreront compatissants sans nuire à leurs intérêts : des esclaves mieux traités travailleront
plus, se reproduiront mieux. Démeunier, remarquant le « goût naturel » que les Noirs ont pour
la musique, ajoute qu’« un penchant si vif pourrait devenir un grand mobile entre des mains
habiles 370 ». En l’an XII (1804), le citoyen Grégoire (ex abbé) fait paraître un Essai historique

367
SMITH, A., Enquête sur la nature et les causes de la richesse des nations, op.cit., livre IV, chapitre 7, p.672. Voir
également pp.181-182 et 186.
368
MALOUET, P.-V., Mémoire sur l’esclavage des nègres, Paris, 1788, p. 16. Voir LARRERE, C., « Economie politique et
esclavage au XVIIIe siècle : une rencontre tardive et ambiguë » in PETRE-GRENOUILLEAU, O. (ed.), Abolir l’esclavage. Un
réformisme à l’épreuve (France, Portugal, Suisse, XVIIIe-XIXe siècle), Rennes, Presses Universitaires de Rennes, 2008, pp.
209-223.
369
Sur l’évolution de la sensibilité à l’égard des animaux, voir THOMAS, K., Dans le jardin de la nature. La mutation des
sensibilités en Angleterre à l’époque moderne (1500-1800), trad. MALAMOUD, C., Paris, Gallimard, 1985.
370
DEMEUNIER, N. (ed.), Encyclopédie méthodique. Economie politique et diplomatique, Paris-Liège, Pancoucke, 1784-1788,
4 vol., V° Nègres, t. iii, p. 415. Voir LARRERE, C., « L’Encyclopédie méthodique : Une économie très politique » in
sur l’état de l’agriculture en Europe au XVIIIe siècle. Il y dénonce la maltraitance des
animaux (combats de coqs, de taureaux, cruauté envers les animaux de ferme…) et cite avec
éloge Buffon qui remarquait « qu’on tirerait un plus grand parti des bêtes de somme, en les
traitant avec douceur ». Là aussi, la musique adoucit les mœurs : « De cette persuasion, sans
doute, dériva l’usage immémorial, en Poitou, d’avoir le noteur, ou chanteur, qui,
accompagnant les bœufs lorsqu’ils fendent le sillon, les encourage par ses airs » 371 . Il faut dire
aussi que la communication musicale ne nécessite pas d’échange linguistique.

Le niveau politique, celui de la législation, est celui où peut se réaliser l’abolition.

C’est là que les rapports privés (qui peuvent prendre la forme du contrat) s’articulent, et se
subordonnent, à la législation publique. Là encore, on peut remarquer que l’évolution est
parallèle. Abolition de l’esclavage et législation sur les animaux avancent parallèlement au
XIXe siècle : le radicalisme militant, particulièrement en Angleterre, se retrouve sur l’une et
l’autre question. John Stuart Mill s’oppose aux injustices sur tous les fronts : il écrit contre la
sujétion des femmes, et tente de leur faire reconnaître le droit de vote, il s’oppose travail des
enfants, s’élève contre la conduite des colons aux Antilles britanniques et réclame une
protection juridique des animaux, ces « esclaves et victimes de la portion la plus brutale de
l’humanité » : « La loi est impérativement amenée à intervenir dans la vie privée des tyrans
domestiques » 372 , qu’il s’agisse des esclaves, des enfants ou des animaux.

Dans l’étude (de droit privé) qu’elle a consacré à la condition juridique de l’animal en
droit français, Sonia Desmoulins remarque que « si l’idée de présenter l’animal comme une
chose qui intéresse l’ordre public (ou les bonnes mœurs) peut étonner, on doit rapidement
constater que le droit positif y conduit, car le droit pénal est sollicité pour protéger les
animaux » 373 . C’est cette présence des animaux sur la scène publique qui marque leur
véritable entrée dans le droit. C’est à ce niveau seulement que l’on peut poser la question de
savoir s’il faut leur reconnaître des droits, ou définir les devoirs que les hommes ont à leur
égard.

L’Encyclopédie méthodique (1782-1832). Des Lumières au positivisme, textes publiés par Blanckaert, C., Porret, M., Genève,
Droz, 2006, p.215-240.
371
GREGOIRE, H., abbé, Essai historique sur l’état de l’agriculture en Europe au XVIIIe siècle, Paris, an XII. 1804, pp. 78-79.
372
MILL, J.S., Principes d’économie politique (1848), cité in FERRY, L., GERME, C., Des animaux et des hommes, Anthologie
des textes remarquables écrits sur ce sujet du XVe siècle à nos jours, Paris, Le Livre de Poche, 1994, p. 413.
373
DESMOULINS, S., « Protection des animaux et condition juridique de l’animal en droit français », Revue interdisciplinaire
d’études juridiques, 2006, p.51.
LES LIMITES DU DROIT DE CONTRACTER
Par Emmanuel PICAVET et Caroline Guibet LAFAYE

Face à l’élaboration de nouveaux contrats, dans le domaine du travail par exemple, ou

de contrats concernant des objets jusqu’alors tenus hors de la sphère des échanges (comme
certaines parties du corps humain), un défi important est d’essayer de cerner ce qu’il peut y
avoir de rationnel dans le renoncement individuel à des facultés de contracter. En effet, si
l’on estime qu’il y a des raisons collectives de prévoir des restrictions sur l’usage des facultés
de contracter, la question se pose de l’acceptabilité de telles contraintes pour les individus –
ces individus qui sont, a priori, des bénéficiaires de leurs transactions potentielles avec les
autres. C’est là un thème important en pratique. En effet, certains soutiennent qu’il est en fait
néfaste aux individus (ou à certains individus) d’avoir, par exemple, le choix de mettre en
œuvre ou non une norme sociale comme la rémunération du transfert de sang, ou encore,
d’avoir le choix de signer ou non avec un employeur un nouveau type de contrat de travail, du
type CNE (Contrat Nouvelles Embauches) ou CPE (Contrat Premières Embauches) 374 , ou
bien encore, d’avoir le choix de s’engager dans un nouveau type d’activité, correspondant à ce
que Peter Hammond désigne sous l’expression de « victimless crimes », par exemple le trafic
de drogue. Font également partie de ces contrats, dont on peut contester les avantages réels,
l’implantation de nouvelles activités, mieux rémunérées et plus risquées, dans des pays en
développement – par exemple des activités, pilotées depuis l’étranger, de terrassement. Au
nombre de ces exemples, il faut aussi ajouter la possibilité d’être soi-même inséré, en tant que
personne physique et même en tant que corps, dans un réseau de droits de propriété
(contestés) qui offrent de plus grandes opportunités d’échange, tels les droits de propriété sur
les parties du corps 375 .

Ces exemples viennent rappeler que l’accroissement de la liberté de contracter ou

d’échanger est une thématique dont l’actualité et l’importance pratique sont indéniables mais
ils soulignent aussi combien l’évaluation d’un tel accroissement est énigmatique en théorie.
S’il est possible aux personnes d’améliorer leur situation par des contrats, on aperçoit a priori

374
Le Contrat Nouvelles Embauches (CNE) s’adresse uniquement aux entreprises de 20 salariés au plus. Comme le CPE, la
période d’essai est de deux ans et l’entreprise peut y mettre fin à n’importe quel moment, sans justification. La période de
préavis est fonction de l’ancienneté du salarié.
375
Parmi ces exemples, nous verrons qu’il y a lieu de considérer, dans leur spécificité, ceux qui font apparaître
l’accroissement des facultés d’échange comme solidaire d’un renforcement de la position de pouvoir d’un camp face à un
autre. Ce n’est pas le cas dans des exemples comme le sang ou la FIV mais c’est le cas pour le CNE ou le CPE, ou encore
pour les « nouvelles activités » plus risquées.
assez mal les raisons qui pourraient soutenir le renoncement volontaire à des facultés de
contracter.

En théorie économique particulièrement ainsi qu’en philosophie morale et politique, il

n’y a guère d’effort (ou du moins, il n’y a guère eu d’effort ayant atteint les régions de
l’orthodoxie) pour incorporer dans la théorie de l’échange une analyse des conditions ou du
contexte de l’échange 376 . C’est à cet objectif général que nous rapportons ce travail, en même
temps qu’à l’objectif d’une meilleure compréhension des usages politiques et sociaux des
arguments relatifs au libéralisme.

Notre démarche consistera à identifier les inconvénients de principe qui s’attachent

potentiellement à l’expansion de la sphère des contrats. Pour ce faire, nous procèderons en
premier lieu à une critique de la position libertarienne, tendant à défendre unanimement
l’accroissement de la liberté de contracter, en soulignant l’incomplétude de cette orientation.
A la suite de cette critique nous analyserons les effets de tierce partie, volontaires et
involontaires, corrélatifs de l’existence et de la conclusion de certains contrats. Nous
esquisserons enfin une typologie des types de raisons qui interviennent en faveur de
limitations des droits de contracter ou en faveur de la limitation d’évolutions sociales ou
juridiques permettant d’accroître les opportunités d’échange.

I. INCOMPLETUDE D’UNE PERSPECTIVE LIBERTARIENNE

A. Liaison de la liberté et de la contrainte

Pour des raisons qui relèvent alternativement de la recherche de l’efficacité (comme

dans l’argument d’Arrow qui a été rappelé) ou de l’attachement intrinsèque aux libres choix
non contraints (ou aussi peu contraints que possible) des individus, certains auteurs défendent
un point de vue que l’on peut dire « libertarien » (assurément au prix d’une certaine
simplification), favorable à la fois à une extension toujours plus grande des facultés de
contracter, faisant l’objet de garanties spécifiques ou d’une institutionnalisation appropriée, et
à un allègement des limites légales explicites sur les contrats possibles.

376
On citerait néanmoins quelques exceptions, telles que la tradition marxiste face à l’exploitation ou les efforts de
caractérisation de l’exploitation menés.
 Un point de vue de ce genre conduit typiquement à juger favorablement à la fois la
création de nouveaux types de contrats de travail et la suppression de certaines barrières
opposables à l’établissement de contrats d’un type donné. Nous cherchons ici à établir la thèse
suivante : on ne peut pas rattacher unilatéralement les facultés de contracter (ni d’autres
dispositifs sociaux) à une exigence de « liberté » qui serait absolument antagonique de toute
idée de contrainte. Et cela, parce que la liberté est liée aux configurations de la contrainte dans
un contexte social.

Les argumentaires libertariens en faveur de l’accroissement des facultés de contracter

attirent sélectivement l’attention sur certaines dimensions de l’échange mais non toutes. Or, il
faut précisément s’intéresser aux autres dimensions de l’échange si l’on veut récapituler les
critiques possibles des accroissements ou des resserrements des facultés de contracter.

Dans une perspective libertarienne, on fait valoir la liaison étroite qui existe entre la
faculté de contracter et l’aptitude à promouvoir l’émergence des résultats qu’un agent peut
souhaiter. Le souci de l’émergence de tels résultats (et non d’autres possibles) n’oriente pas
forcément vers une compréhension seulement instrumentale de la liberté. En effet – comme
cela apparaissait déjà dans la clarification du concept de liberté proposée par Hobbes –, il est
crédible de présenter comme partie intégrante du concept même de liberté, la faculté d’agir
dans un sens spécifique, c’est-à-dire en faveur de l’obtention des résultats souhaités et non de
n’importe quelle sorte de résultats.
Acceptons, dans la lignée de Hobbes, le postulat suivant : les obstacles qui importent
du point de vue de l’extension de la liberté sont les obstacles qui compromettent la faculté de
l’agent de faire émerger des résultats souhaités (ou plus souhaités que d’autres). Alors il est
très naturel d’admettre que le souci des garanties relatives aux actions est une partie intégrante
de l’exigence même de liberté et, par là, de la signification de tous les principes par lesquels
on s’attache à la liberté en tant que telle.

L’aptitude à obtenir ou à se garantir les résultats que l’on souhaite est évidemment une
aptitude sociale puisque l’action des autres importe pour la détermination des résultats de ma
propre action. C’est l’indice de la limitation des argumentaires simplement fondés sur la
liberté individuelle : dans la mesure où les individus s’intéressent à la garantie de certains
résultats de leurs actions, ils ne peuvent se désintéresser des contraintes placées sur les
facultés d’agir des uns et des autres. Pour ces raisons, la faculté de contracter n’est
manifestement pas seulement du côté de la liberté comme pure absence (ou suppression)
d’obstacle : elle intervient, dès qu’elle s’exerce, dans le réaménagement ou la réallocation des
obstacles qui enserrent les actions individuelles.

B. Tout accroissement de la faculté de contracter ne signifie pas un accroissement de la

liberté de choix 

Contracter, c’est se priver de facultés d’action. Par le contrat, il s’agit avant tout de
réaménager, pour les uns et les autres, les contraintes qui pèsent sur l’action. Dans cette
perspective, la liberté de contracter apparaît liée à la contrainte. On peut admettre en effet
que passer des contrats à partir d’un état de nature (comme dans la théorie de Hobbes) revient
à acquérir des garanties au prix d’une perte de marges de manœuvre dans l’action et
contracter, dans une société politique déjà constituée, revient à réaménager les contraintes qui
pèsent sur l’accomplissement des actions, en particulier à l’occasion d’échanges libres.

Limitons-nous, dans la continuité de la contribution d’A. Gibbard, au cas particulier

dans lequel les droits de propriété ont été acquis par transfert de droits. Nous exceptons alors
les cas où le transfert de droits ne se fait pas sur une base volontaire, c’est-à-dire les situations
où existeraient des droits inaliénables fondés en nature, qui seraient attribués comme tels à un
moment de l’histoire à un groupe par suite de la « reconnaissance » de ce type de cause par
une autorité politique, au prix du dessaisissement (une expropriation) des autres de certains de
leurs biens, ainsi que les cas de restitutions de biens volés. Dans cette dernière situation, les
personnes qui possèdent les biens jadis volés peuvent vouloir ou ne pas vouloir céder les
droits de propriété qui leur étaient antérieurement reconnus (avant que l’Etat, par exemple, ne
décide de corriger les torts commis dans le passé). Néanmoins, si le transfert est décidé, on
revient à une situation où il y a bien transfert.

Cette détermination du droit de propriété est telle que la propriété privée inclut des
droits extensifs sur l’usage de ce qui est possédé. Lorsqu’un contrat est conclu, il a alors la
fonction de préciser les transferts (i.e. d’être le support ou le moyen des transferts) mais aussi
celle de stipuler des altérations concernant l’usage que les autres peuvent faire de leur facultés
d’action dans le monde physique, et celle de préciser les conditions limitant les transferts
possibles (lorsque j’achète un bien, il devient impossible pour le vendeur de le vendre à
quelqu’un d’autre).

Il est alors manifeste que les contrats sont une source de restriction sur le droit de
contracter. Certes, il existe aujourd’hui une « tradition libertarienne » du libre échange des
droits ou, pour le dire autrement, une approche de la justice fondée sur la cession et la
constitution volontaires des droits par des échanges de droits. Mais le renoncement à des
configurations de droits, au profit d’autres systèmes de droits, peut, d’une manière générale,
être conçu dans la forme du contrat entre des individus. En somme, on ne peut si simplement
opposer d’un côté le droit de contracter et, de l’autre, des limites purement imposées de
l’extérieur, puisque les contrats par lesquels on échange comportent eux-mêmes des
limitations sur les échanges.

Ainsi l’exercice de notre droit de contracter consiste en une réallocation des droits
d’usage des choses quoique l’on se représente bien souvent ce type de réallocation comme un
simple accroissement de liberté. Or cette réallocation des droits d’usage des choses peut
donner lieu, pour certaines des parties contractantes, à une aggravation des contraintes pesant
sur elles. En ce sens, et si l’on entend « liberté de choix» de manière impersonnelle, on ne
peut pas validement affirmer qu’un accroissement de la faculté de contracter correspond
toujours à un accroissement de la liberté de choix.

Les théories de l’appropriation montrent que les raisons de défendre la liberté de

contracter se formulent soit en termes de bien-être soit en termes de liberté. En effet, dès lors
que l’on se débarrasse d’une forme de fétichisme nous poussant à croire en l’existence d’un
« mien » ou d’un « tien » primitif (et il faut en effet s’en débarrasser, en songeant au caractère
culturellement et socialement construit des droits de propriété), alors on ne trouve plus
d’argument de type intuitionniste en faveur du libre échange ou des droits de propriété mais
seulement des arguments de type pragmatique (comme c’est le cas dans la théorie
rawlsienne) 377 .

377
A. GIBBARD souligne ainsi que « dans la mesure où de bons arguments soutiennent spécifiquement le libre échange en
général, leurs fondements sont, en dernier resort, pragmatiques » (« to the extent that any good arguments speak specifically
for free exchange, rather than for a price system in general, their grounds are ultimately pragmatic », GIBBARD, A., « What’s
morally special about free exchange ? » in PAUL, E.F., MILLER, F.D., PAUL, J. (ed.), Ethics and Economics, Oxford, Basic
Blackwell, 1985.
 Si l’on ne croit pas que la loi pose un « mien » et un « tien » originaire – ou subsistant
dans la nature des choses –, on se trouve forcé de reconnaître le caractère pragmatique du
contrat et contraint d’argumenter en référence à la liberté pour le défendre, sans rien pouvoir
intuitionner d’évident quant à la structure de la propriété 378 . Pourtant, comme le souligne
Gibbard, l’appel à la liberté ne peut pas être direct. En effet, comme nous l’avons rappelé, le
contrat pose des restrictions à la liberté : autrui ne peut faire tout ce qu’il veut avec les choses
qui sont miennes ; et réciproquement, je ne pourrai pas faire tout ce que je veux avec les
choses à propos desquelles j’établis des contrats, etc.

Il y aurait, avec le contrat, une promotion instrumentale de la liberté à partir

d’arrangements normatifs (i.e. un dispositif de libre échange), ce qui correspondrait à la
promotion d’une forme de liberté, ne coïncidant pas exactement avec les arrangements
normatifs eux-mêmes. Si la structure normative des contrats ou des échanges est utile à la
liberté, alors cette structure normative doit faire une différence du point de vue de la
promotion de la liberté comprise de manière indépendante (i.e. d’une manière qui ne se
ramène pas purement et simplement à l’existence de tel ou tel système normatif précis
concernant la propriété et les échanges). Le problème central est alors de trouver un système
de propriété qui puisse à la fois contribuer à la liberté et au bien-être. Se pose également la
question de savoir pourquoi interdire un échange de droits de propriété qui serait
mutuellement avantageux. Serait-ce que l’on espère trouver une forme d’échange qui soit
globalement meilleure ?

Dans la mesure où la dimension de la contrainte est constitutive du contrat, les

contraintes sur les facultés d’échanger peuvent être identifiées à des propriétés (satisfaites ou
non dans les systèmes normatifs existants) relatives à la structure des usages possibles de la
liberté chez les uns et les autres. En d’autres termes, on peut identifier ces contraintes à des
propriétés qui retracent la capacité des agents à faire advenir de manière garantie (usuellement
par des contrats) certaines conséquences.

En ce sens, les restrictions courantes sur la liberté, dans le cadre d’échanges et de

contrats, sont quelque chose de plus complexe que ne le sont de simples « restrictions sur la
liberté » car elles imposent des restrictions, émanant de la part d’autrui, sur l’usage libre (sur

378
Voir Ibid., p. 25.
la libre disposition) des ressources, et sur la liberté des mouvements corporels. Il ne s’agit
alors pas de restrictions visant seulement l’agent, car ce sont aussi des restrictions sur des
capacités de contraindre autrui. Par conséquent, quand on « contraint » de la sorte, on n’est
pas unilatéralement ou univoquement dans une démarche de restriction de la liberté. On
restreint en fait l’aptitude à placer des contraintes sur la liberté 379 .

Convenons avec A. Gibbard qu’il n’y a pas d’argument évident en faveur des
systèmes extrêmes de libre échange, une fois que nous sommes débarrassés de tout fétichisme
des droits. Par ailleurs, d’autres discussions philosophiques ont révélé les limites des thèses
visant à présenter comme « moralement non problématique » le fonctionnement d’une
institution telle que le marché de concurrence pure et parfaite 380 .

Or lorsque l’on s’en remet à des arguments pragmatiques pour la liberté de contracter,
on risque de ne rencontrer que des solutions mitigées. On pourra admettre avec A. Gibbard
que l’étendue de la liberté est liée, en particulier, à la disponibilité d’un éventail suffisant
d’alternatives raisonnablement attractives, ce qui peut être mieux assuré (d’une manière plus
approfondie ou pour le plus grand nombre) dans un système social soumis à des contraintes,
par comparaison avec un système libre de contraintes.

Qu’en est-il à présent des arguments pragmatiques visant à défendre la liberté de

contracter en s’appuyant sur une référence au bien-être ? L’argument majeur s’articule en
référence à l’optimalité parétienne. Les raisons d’approuver des améliorations parétiennes (i.e.
les améliorations du sort des uns sans détérioration du sort des autres) semblent être en même
temps des raisons d’approuver des actes individuels par lesquels les individus acceptent de
contracter. S’il est organisé de telle sorte qu’il ne mène qu’à des améliorations parétiennes, le
système de libre échange a, en effet, la vertu de permettre une forme unique d’internalisation
des coûts et des bénéfices des actions et, en ce sens, il y a identité entre le bilan coût-bénéfice
tel qu’il apparaît à l’agent et tel qu’il est pour la société dans son ensemble. David Gauthier,
dans Morals by Agreement (1986), a tiré parti de remarques de ce type pour accréditer la thèse

379
A. Gibbard écrit en ce sens que ce sont des « restrictions sur nos pouvoirs juridiques d’altérer les restrictions à la liberté
qui constituent un système de droits de propriété […] », « […] des restrictions aux pouvoirs d’altérer les restrictions aux
actions » (« They are restrictions on our legal powers to alter the restrictions on liberty that constitute a system of property
rights […] », « […] restrictions on powers to alter restrictions on action » dans GIBBARD, A., op.cit., p. 25.
380
Voir en particulier la discussion critique, par Daniel Hausman, des thèses de David Gauthier à ce sujet, qui procèdent
d’hypothèses sur la relation spéciale entre cette forme de marché et des valeurs telles que la liberté (entendue comme absence
de contrainte), l’impartialité (impliquant l’absence de redistribution arbitraire) et l’optimalité (entendue au sens du principe
de Pareto). HAUSMAN, D., “Are Markets Morally Free Zones?”, ???
d’après laquelle les échanges de marché sont impartiaux, chacun ne recevant que ce qu’il
compare favorablement à ce qu’il apporte (nul n’étant lésé, donc).

Néanmoins, et c’est là une difficulté majeure, ces actes individuels ne donnent lieu de
manière immanquable à des améliorations parétiennes que si les biens sont décomposables –
ou redéfinis de manière à être décomposables –, en ce sens que leur usage ne causerait aucune
externalité. Cette amélioration est plus problématique dès lors qu’existent des externalités
négatives. En effet, on ne peut supposer que parce qu’on laisse les gens échanger comme ils
l’entendent, on aura nécessairement une série vertueuse d’améliorations parétiennes 381 . La
prise en compte de ces externalités ne se borne pas seulement à la situation des parties
contractantes car même si les contractants trouvent avantage à leur contrat, une tierce partie
peut être affectée et voir sa situation se détériorer.

Il existe par ailleurs d’autres arguments pragmatiques, relatifs à la préservation d’un

éventail suffisant pour les choix futurs : ces arguments s’avèrent pertinents, notamment, pour
la discussion d’éventuelles justifications « paternalistes » de la limitation de la liberté
d’échanger concernant les produits qui engendrent des addictions. En raison des effets
d’addiction induits par la consommation de certains produits, les personnes concernées, suite
à des choix délibérés, connaissent des situations où leurs choix sont très restreints et s’avèrent
très peu attractifs, au sens où ils n’auraient aucune chance d’être choisis par des individus qui
ne se seraient pas tout d’abord engagés dans le processus de choix libre menant, par
l’entremise de contrats successifs, à l’addiction. Le choix initial de la consommation de ces
produits ne permet pas, à terme, de préserver un système de choix suffisamment attractifs et
diversifiés.

Par l’expression « un système de choix suffisamment attractifs et diversifiés », il est

assez plausible de se référer, d’abord, à la satisfaction d’un ensemble de besoins (une
satisfaction qui joue le rôle de prérequis pour un grand nombre d’activités que l’agent peut
trouver ou pourra trouver significatives). Et d’autre part, on se référera typiquement aussi à
l’exercice, par l’agent, de capacités d’action significatives, lui permettant de poursuivre selon
ses vœux différentes finalités possibles. On essaiera de traduire par là une capacité de l’agent

381
Voir, pour une analyse économique : HAMMOND, P. J., “Rights, Free Exchange and Widespread Externalities” in LASLIER
J.-F., FLEURBAEY, M., GRAVEL, N., TRANNOY A. (ed.), Freedom in Economics. New Perspectives in Normative Analysis,
London & New York, Routledge, 1998.
à organiser sa vie comme il l’entend et selon les directions qu’il juge préférables, pour des
préférences qui peuvent prendre diverses formes et qui peuvent évoluer.

De ce point de vue, quelque chose semble altéré, et de manière sans doute regrettable,
si la structure même des actions de l’agent (sa manière d’agir, les liens qui ne nouent entre ses
désirs, ses croyances et ses actions) ne lui permet plus de réaménager, selon son propre vœu,
les finalités effectivement poursuivies dans l’action. Par exemple, une personne victime
d’accoutumance aiguë voit ses actions contraintes de manière très forte parce qu’un
changement éventuel dans ses aspirations, dans ses croyances ou dans les circonstances ne
pourrait rien contre l’existence d’un « coût de sortie » très élevé, en cas de rupture par rapport
à la structure actuelle de l’action. Il y a là une sorte de déficience dans la structure de l’action,
par l’effet de contraintes d’un niveau exceptionnel pesant sur l’action elle-même. Dans ces
circonstances, on peut admettre qu’en effet, la limitation des droits d’échanger ou de
contracter peut servir à préserver une aptitude raisonnable à tirer parti du libre usage de telles
facultés.

Que dire, dans cette perspective, du renoncement à l’exercice des droits conformément
à ses propres préférences – par exemple, du renoncement à la toxicomanie pour quelqu’un qui
aurait ce penchant, dans un pays où la chose serait légale ? On peut dire qu’un tel
renoncement aurait quelque chose de compréhensible, en lien avec la pondération de
différentes raisons par l’agent et, surtout, avec la préservation de la capacité de refléter, dans
l’action, l’évolution de la pondération des raisons. Les raisons associées à la satisfaction des
préférences personnelles n’ont pas de raison d’être, à coup sûr, des raisons décisives en
dernière analyse. Il y a seulement des domaines dans lesquels elles valent comme « décisives
prima facie » au sens de Davidson 382 .

La question importante est alors : les individus ont-ils (ou gardent-ils) la capacité de
conditionner l’exercice de leurs facultés d’une manière qui reflète bien leur disposition à
pondérer les raisons en présence les unes face aux autres de telle ou telle manière ? C’est
précisément cette capacité qui est remise en cause par des choix personnels qui affectent la
structure même de l’action à des dates ultérieures. Un exemple privilégié est évidemment
fourni par les addictions mais on pourrait éventuellement rapporter à cette classe de

382
DAVIDSON, D., « Comment la faiblesse de la volonté est-elle possible ? », in Essais sur les actions et les événements, trad.
ENGEL, P., Paris, PUF, 1993.
problèmes la question des choix de vie qui, pour des raisons substantielles ou tenant aux
conventions sociales, sont de nature à compromettre la confiance en soi ou le respect de soi.
Par exemple, dans le cas des positions sociales relevant de ce qu’on décrit souvent comme
« l’esclavage moderne » (typiquement, des fonctions domestiques assorties d’une soumission
complète aux ordres de « maîtres »), il est possible qu’il en aille initialement d’un choix
délibéré (pour échapper à la misère) mais que ce choix compromette ensuite non seulement
les possibilités objectives de modifier son sort dans les circonstances existantes, mais aussi
les aptitudes personnelles permettant de faire des choix significatifs dans des circonstances
plus favorables (à travers l’altération de la confiance en soi ou du respect de soi-même). Dans
cet exemple, les jugements semblent pouvoir reposer sur le constat de conditions de vie
réellement désastreuses et de l’altération objective du respect des personnes dans les rapports
interpersonnels (et secondairement dans les états de conscience personnels).

Dans d’autres cas, la frontière est quelque peu ténu, qui sépare le caractère
objectivement mauvais des situations et les représentations sociales à ce sujet. Cette
problématique affleure dans certaines discussions relatives aux « crimes sans victime »
mentionnés par Peter Hammond. Ainsi par exemple, est-ce que les personnes pratiquant la
prostitution, souffrant éventuellement d’un manque de considération sociale, peuvent voir leur
confiance en elles-mêmes altérée du fait de préjugés sociaux 383 ? Il y a une spécificité de ce
type de situation, qui est que l’argumentation en termes de promotion des opportunités
maintenues dans la vie apparaît dépendante du fait que l’on table sur la permanence de
certaines attitudes ou croyances, dans la société, qui pourraient elles-mêmes être mises en
question moralement. Par exemple, des attitudes négatives à l’encontre de personnes jugées
« asociales » ou peu fréquentables. Lorsqu’il n’y a pas d’attitude morale ou de trait
psychologique partagé, soutenant un consensus hostile à une certaine activité (par ailleurs
socialement déconsidérée), alors le conseil de ne pas se livrer à cette activité, comme la
décision éventuelle de l’interdire ou de la limiter, n’apparaît pas indépendante de la référence
« opaque » à des attitudes sociales. On juge en s’appuyant sur ces attitudes sociales, mais rien
ne dit, au moment où l’on parvient à un jugement, que l’on endosse soi-même ces attitudes
sociales. Pour cette raison, le jugement auquel on parvient présente une certaine fragilité : la
question se pose inévitablement de savoir s’il faut se prononcer sur la base des attitudes
sociales telles qu’elles sont, ou bien arbitrer en faveur d’initiatives susceptibles de faire

383
HAMMOND, P. J., “Rights, Free Exchange and Widespread Externalities”, op.cit., p. 153.
évoluer ces attitudes, si elles apparaissent elles-mêmes inappropriées (ou insuffisamment
justifiées au regard des torts qu’elles engendrent pour les personnes).

Cette problématique est centrale dans le cas des choix de vie « déviants », par exemple
de femmes refusant le mariage précoce (ou le mariage en général) dans des sociétés
patriarcales traditionnelles, jusque dans des cas où le mariage est, assez paradoxalement,
confié à la libre initiative des contractants. Certains aspects de la condition de ces femmes,
résultant de l’exercice d’une faculté de ne pas contracter, peuvent être décrits en termes
objectifs comme très mauvais du point de vue de leur aptitude objective à exercer des choix
significatifs ; mais certains aspects de leurs difficultés peuvent transiter par un affaissement de
la confiance en soi, corrélé avec le manque d’égards de la société. Et c’est bien le manque
d’égards de la société qui est critiquable en dernière analyse !

C. Le rôle des pressions sociales 

Une autre manière de montrer l’incomplétude d’un point de vue libertarien sur les
facultés de contracter consiste à souligner que les pressions sociales auxquelles les individus
s’exposent dans l’usage de leur faculté de choix sont constitutives des états sociaux qui sont
les enjeux de leurs choix. Revenons d’abord brièvement sur les manières les plus typiques
d’aborder le rôle des pressions sociales dans les problèmes de ce type.

Selon une approche sociologique qui demeure courante, les normes sociales subsistent
par elles-mêmes et sont ensuite plus ou moins intériorisées par les individus, d’une manière
qui les dispose à agir de telle ou telle façon. Dans cette perspective, par exemple,
l’acceptation d’un travail plus risqué et mieux rémunéré sera le fruit de la plus ou moins
grande intériorisation d’une norme sociale du groupe et, bien sûr, de la teneur même de cette
norme sociale. Les pressions sociales interviennent alors seulement à la manière d’une force
qui pèse sur les actions des individus, ou qui les oriente, sans lien clair avec les états de la
personne et du monde (ce que nous appelons les « états sociaux ») qui sont issus des actions.
Selon une approche qui relève au contraire d’une méthodologie individualiste de type « choix
rationnel », les individus sont supposés tenir compte de leur propre évaluation des résultats.
Dans cette perspective, la prise en compte des pressions sociales peut intervenir à deux
niveaux, d’une manière qui appelle une distinction. D’un côté, on peut considérer que les
pressions sociales (ou l’« action de la société sur l’individu ») se remarquent dans la manière
dont l’individu soupèse les avantages et les inconvénients de ses actions alternatives
possibles. Dans de nombreux cas, cela revient à pondérer le crédit accordé à différents critères
pertinents ou à différentes propriétés importantes des états sociaux : par exemple, la
rémunération et le risque (dans le cas du jugement individuel sur l’opportunité de conclure ou
non un contrat de travail comportant un risque dans les tâches prévues). Mais d’un autre côté,
une approche de type « choix rationnel » peut très bien incorporer des déterminantes de la
conduite qui consistent en sanctions ou récompenses (autrement dit, en un « schème incitatif »
au sens de Marschak et Radner). On considère d’habitude que les sanctions et les
récompenses sont des facteurs qui influencent la définition des résultats. Qu’en est-il alors des
sanctions informelles associées aux pressions sociales, en particulier les reproches ou les
louanges, souvent appuyés sur des normes culturelles ?

Selon l’approche défendue par le juriste Kelsen puis par le sociologue Coleman, les
sanctions informelles associées à des normes morales ou sociales non juridiques relèvent bien
du domaine de la sanction : il s’agit de caractéristiques désagréables des états sociaux, qui
résultent d’un rapport défini à des normes (violation, non-satisfaction de faits-conditions…)
qui interviennent dans les états mentaux des agents (d’où l’expression de « sanction interne »
chez Coleman), comparables en cela aux sanctions prévues par des normes juridiques. Si l’on
choisit alors de se placer dans une perspective de choix rationnel, il est tout à fait clair que le
caractère « informel » des sanctions non juridiques n’interdit en rien leur anticipation par les
agents. Tout individu peut en principe associer à certains de ses choix possibles des effets
négatifs dont il sait qu’ils peuvent résulter de l’attitude des autres. C’est en particulier le cas
pour des effets de réputation adverse (qui ne présupposent pas l’importance intrinsèque du
jugement des autres pour l’agent, ce jugement pouvant ne l’intéresser que par son effet sur la
conduite des autres) ; ou également pour des blâmes auxquels il se trouve que les individus
accordent une importance intrinsèque (des blâmes dont ils souffrent, donc, en raison de leur
existence même et non pas seulement en raison de la liaison entre ces blâmes et les conduites
des autres dont ils sont affectés) 384 .

Lorsque l’effet des pressions sociales ou des sanctions informelles est pris en compte,
il faut convenir que la description linguistique des options accessibles et la description des

384
Voir GIBBARD, A., Sagesse des choix, justesse des sentiments, trad. LAUGIER, S., Paris, PUF, 1996, sur les sanctions
informelles et leur rôle dans l’apprentissage de la coordination par des règles. Voir aussi, du même auteur : « Normative
Inquiry and Its Evolution » in WEINBERGER, O., KOLLER, P. et SCHRAMM, A. (ed.), Philosophie des Rechts, der Politik und
der Gesellschaft, Vienne, Hölder-Pichler-Tempsky, 1988.
situations possibles en fin de compte (les états sociaux ou alternatives possibles) cessent de se
superposer. Supposons, par exemple, qu’une personne ait la possibilité, à la date t, de
travailler dans l’agriculture ou dans la pêche et, à la date t+1 (suite à l’installation d’une
multinationale dans sa région), la possibilité de travailler dans l’agriculture, dans la pêche ou
dans une mine. Peut-on dire que sa situation s’améliore ? Si l’on en reste à la description
linguistique qui vient d’être donnée, cette conclusion paraît s’imposer : soit l’option nouvelle
est jugée meilleure que les deux autres (et alors elle est choisie) soit non et, dans ce cas,
l’individu a toujours la possibilité de faire l’un des deux autres choix (ou d’adopter le nouveau
choix possible s’il y a indifférence entre ce nouveau choix et le meilleur choix antérieur), la
situation de l’agent ne pouvant dès lors se détériorer. Pourtant, cette analyse est insatisfaisante
car une description des situations sociales possibles devrait incorporer la mention
d’éventuelles pressions sociales ou sanctions informelles.

Si, par exemple, refuser de travailler à la mine donne lieu à des reproches (comme
celui de ne pas prendre ses responsabilités pour le bien de sa famille), il est parfaitement
possible que le retour à la situation antérieure ne soit plus ouvert à l’agent, ce que masque la
description superficielle mentionnée antérieurement.

Il s’agit d’un argument d’incommensurabilité : les situations aux deux dates ne sont
pas directement comparables du point de vue du bien-être de l’agent. De plus, l’argument ne
se laisse pas réduire à un argument de la famille de ceux qui conduisent à contester les
bienfaits de l’accroissement de la liberté de choix, en s’appuyant sur la capacité de restrictions
sur cette liberté à exprimer ou refléter des caractéristiques jugées souhaitables de la société
dans son ensemble (par exemple, des solidarités réelles inscrites dans les relations sociales ou
la culture). Les arguments de cette dernière catégorie sont clairement holistes en ce sens qu’ils
ne permettent pas de remonter jusqu’au niveau des évaluations personnelles. Par contraste,
l’argument présenté ici repose sur des évaluations personnelles, même si celles-ci ont pour
objet des alternatives sociales partiellement constituées par des pressions sociales ou des
sanctions elles-mêmes appuyées sur des normes sociales ou culturelles.

Y a-t-il des conséquences politiques à tirer de ce type d’argumentaire ? Certains

arguments hostiles à la mondialisation des échanges ou des implantations industrielles
peuvent-ils s’appuyer sur des raisonnements de ce genre ? Il est de fait que l’argument
présenté peut servir à identifier des problèmes qui risquent de demeurer inaperçus si la
description des enjeux est inadéquate. Il peut aussi contribuer à l’identification de
raisonnements hâtifs favorables à l’extension de la sphère des contrats possibles. Par ces deux
voies, l’argument contribue à l’identification des bonnes raisons disponibles pour ou contre
l’accroissement du domaine des échanges ou des contrats. Cela étant, l’impossibilité de
conclure à l’accroissement de bien-être à partir du simple fait de l’existence de nouveaux
choix ne signifie pas qu’il n’y ait pas, en fait, accroissement de bien-être. Un tel
accroissement pourrait, le cas échéant, être caractérisé en faisant intervenir des critères
supplémentaires. Par exemple, il pourrait être montré dans certains cas que le « déplacement »
des options initialement présentes est insignifiant, alors que l’option nouvelle que l’on
considère comporte des bénéfices nouveaux et décisifs.

II. LES EFFETS DE TIERCE PARTIE

La question des droits accordés aux individus, de leurs limites et des conditions de leur
échangeabilité, doit être discutée en rapport avec les conséquences de ces dispositions dans
l’existence des individus. En effet, la référence aux conséquences des actions est essentielle.
Elle permet de relativiser l’idée que le respect de la liberté des échanges, visée comme unique
principe de transfert compatible avec le libre consentement des personnes, est le fondement
exclusif de l’évaluation de l’accroissement du pouvoir de contracter.

L’attribution des droits aux individus pose en effet des problèmes fondamentaux
relatifs aux conséquences sociales de leur exercice, et ces problèmes ne sont pas toujours
résolus en pratique. Ces problèmes sont essentiellement liés à des phénomènes divers
auxquels renvoie un concept commun : celui d’externalité ou « effet externe ». Certaines
recherches, comme celles de P. Hammond, montrent que l’échange des droits à créer des
externalités (aspects des droits de propriété ou droits d’un genre spécial, selon la conception
retenue de la propriété) ne résout pas de manière systématique les problèmes d’inefficacité
liés à l’existence d’externalités : certaines externalités « profondes » ne disparaissent pas. De
même, l’échange volontaire de droits entre des individus A et B peut impliquer,
corrélativement, une modification involontaire des droits d’une tierce partie – par exemple, un
autre individu C. Or une telle modification involontaire de la situation des individus,
lorsqu’elle est défavorable, n’est pas souhaitable et peut être inéquitable.
 Les externalités traduisent en fait une dissymétrie dans la situation des agents d’une
interaction : certaines décisions sont le fait d’individus qui, objectivement, ne sont pas les
seules parties intéressées à l’échange. Or, ils imposent leur volonté aux autres : leurs décisions
accroissent pour les autres le rôle de contingences non voulues. Il y a alors un déséquilibre qui
tient au pouvoir que certains ont sur d’autres, en sorte que la satisfaction de leurs propres
préférences dans l’échange n’incorpore pas nécessairement le coût que les conséquences de
cet échange occasionnent pour d’autres. Cela conduit à opérer un contraste entre un état de
fait et une situation possible d’égalité dans le système global de l’échange social – une
situation dans laquelle nul n’aurait le pouvoir de détériorer la situation des autres à travers
l’exploitation de ses propres occasions de mieux-être. Si tel n’est pas le cas, l’échange est
inégal car l’une des parties profite d’une position en elle-même plus avantageuse. La liberté
de contracter apparaît ici problématique car elle accentue l’inégalité entre les personnes du
point de vue de l’aptitude à bénéficier des échanges. La liberté des échanges peut créer, en ce
sens, de l’inégalité dans l’échange (entendue non pas au sens de l’échange de valeurs inégales
mais au sens de l’inégalité dans l’accès à des échanges mutuellement avantageux) 385 .

De fait, l’élargissement de la sphère des droits échangeables peut, en elle-même,

provoquer la détérioration de la situation de certains acteurs :
• dans le cas d’un élargissement des marchés de biens, une modification des prix relatifs
peut se produire, et par conséquent une détérioration consécutive de la situation de
certains consommateurs (comme le montrent les analyses économiques en équilibre
général). Par ailleurs, étendre la sphère marchande peut remettre en cause l’optimalité
d’un équilibre économique si les marchés ne sont pas complets (O. Hart, 1975).
• dans le cas de la légalisation d’activités antérieurement illicites, il peut y avoir :

a) un accroissement d’activités violentes liées non pas à l’échange de marché lui-même

mais à la mise sur le marché (cette dernière étant devenue plus intéressante pour de
nouvelles catégories d’acteurs ou de plus nombreux acteurs par suite de la légalisation).
C’est le cas avec la drogue, le proxénétisme 386 , le transfert d’organes, les mères porteuses,
le trafic d’enfants : la légalisation peut accroître l’offre et les activités coercitives pour la
constituer lorsque, spontanément, l’offre ne répond pas à la demande ; on peut donc aussi

385
Cette inégalité s’ajoute à une inégalité de situation qui concernerait un différentiel d’information ou de dotation initiale,
un différentiel d’opportunités initiales.
386
Voir SATZ, D.,« Markets in Women’s Sexual Labor », Ethics, vol.106, 1995, p.63-85.
 s’attendre à un accroissement de la violence et des coûts associés pour les victimes ou les
personnes concernées. Dans ce cas, l’accroissement de la liberté d’échanger peut susciter
des occasions pour des activités criminelles ou peu scrupuleuses 387 . Comme l’ont
notamment souligné Peter Hammond et Jack Hirschleifer, l’échange pacifique peut
prospérer à l’ombre de la coercition violente.

b) un accroissement (avéré ou probable) d’activités violentes rendues possibles par l’usage

des biens échangés – en particulier, dans le cas de la libre commercialisation des armes ou
des animaux dangereux. On peut par exemple penser au sort des enfants victimes du libre
commerce des mines anti-personnel et d’autres armes.

Dans ces cas, il est difficile de mettre en balance des « gains » ou des « bénéfices »
quelconques face aux coûts ou aux torts souvent énormes suscités par les activités
précédemment mentionnées, directement ou indirectement 388 .

Il peut aussi y avoir un préjudice lié au fait même de faire entrer certaines entités dans
la sphère des objets sur lesquels il existe des droits légalement spécifiables et échangeables.
Ainsi, dans le cas de la réification des embryons humains et de la constitution d’un système
d’échanges en vue de leur mise à disposition pour l’expérimentation ou l’industrie, il y a un
préjudice subi par les individus qui refusent le sort réservé à ces entités ou qui refusent, à
partir de leurs convictions propres, ce que cela représente pour l’ensemble du genre humain
(la perte d’un statut d’inviolabilité simplement lié à l’appartenance à l’espèce). La même
remarque peut s’appliquer aux animaux de laboratoire et à la désapprobation que leur
commerce et leur utilisation suscitent chez les défenseurs des animaux 389 .

Enfin, on peut montrer, dans le cadre de la théorie des choix collectifs (comme l’a fait
C. Seidl) que la renégociation des droits par libre échange entre les individus pose un
problème, du point de vue dynamique, que l’on pourrait nommer le « privilège des premiers

387
Voir HAMMOND, P. J., Rights, Free Exchange and Widespread Externalities, op. cit., p. 154.
388
P. Hammond montre par exemple que « gains from exchanging rights between members of a finite coalition can only
occur when rights to create externalities are rationed in some way, other than through a ‘Pigou’ price mechanism » (Rights,
Free Exchange and Widespread Externalities, op.cit,. p. 153).
389
Il existe d’autres exemples de coûts liés à l’augmentation de la liberté d’échanger certains biens et services, comme le
souligne Hammond : « Par exemple, échapper aux impôts en participant à l’économie souterraine, c’est, d’une manière assez
évidente, promouvoir le libre échange, mais au prix d’un affaiblissement de la capacité de la société à fournir des biens
publics qui profitent à tous, y compris ceux qui pratiquent l’évasion fiscale ». « Certaines activités illégales similaires, telles
que la contrebande ou la corruption de fonctionnaires et de politiciens sont souvent pires encore que l’évasion fiscale en
raison des externalités négatives qu’elles provoquent » (Rights, Free Exchange and Widespread Externalities, op.cit. p. 153).
arrivés ». En effet, si des coalitions se forment (et le pacte social peut être conçu comme un
arrangement parmi les membres d’une coalition initiale) les nouveaux venus, extérieurs aux
coalitions déjà formées, peuvent se retrouver dans une position défavorable du point de vue de
l’aptitude à contracter avec autrui. Il y a des opportunités perdues, pour les échanges futurs, à
cause des échanges entre les autres agents dans le passé ; on retrouve ici le problème de
l’altération des opportunités d’échange du fait de l’exercice des facultés d’échange.

III. ESSAI DE TYPOLOGIE DES CRITIQUES POSSIBLES DE L’ACCROISSEMENT (OU DANS CERTAINS
CAS, DU MAINTIEN) DES FACULTES DE CONTRACTER

A. Les raisons de la critique

A partir des arguments avancés dans la section précédente, récapitulons les raisons de
fond importantes – et quelque peu sous-estimées – de critiquer l’accroissement des facultés de
choix. Ce sont les raisons qui nous conduisent à établir la table synthétique proposée en
annexe.

a) L’altération éventuelle, par la teneur spécifique des nouveaux choix offerts, des positions
de négociation des agents dans leurs choix ultérieurs. On souligne alors une dissymétrie des
positions des contractants dans les activités mises en cause, au moment du contrat ou
ultérieurement 390 .

b) L’altération éventuelle, par les choix effectués, des facultés de choix personnelles futures
(si du moins on insiste sur le caractère satisfaisant des conditions du choix).
C’est le cas par exemple dans les argumentaires en faveur de la lutte contre l’addiction
liée à la consommation de drogue 391 . Un autre champ d’application est celui des filières de
travail clandestin qui proposent des contrats léonins.

390
Cela recoupe un argument classique des théories de l’autonomie : le choix retenu n’est pas sélectionné de manière
autonome, s’il est trop dépendant de rapports de force ou de rapports d’influence, ou encore, s’il est trop « contraint » du fait
du caractère manifestement très mauvais des autres choix possibles.
391
On doit observer que dans le cas de la drogue ou des contrats de travail risqués, la réduction des opportunités dans la vie
(dont la prise en compte motive les « restrictions paternalistes ») est fondée dans la nature des choses ; elle ne transite pas par
des attitudes ou représentations des autres.
 Les raisons a) et b) peuvent être regroupés au titre suivant : elles concernent l’une et
l’autre une limitation, habituellement jugée regrettable, de la faculté de l’agent d’influer à
l’avenir par ses actions sur sa propre situation. Dans le second cas, l’accent est mis sur les
limites que l’agent s’impose à lui-même par ses choix présents. Dans le premier cas, l’accent
porte plutôt sur les limitations qui tiennent à des rapports de force ou des rapports d’influence
avec d’autres agents.

c) L’accroissement concomitant de pressions sociales reliées aux termes du choix, d’une

manière qui peut conduire à des détériorations de la situation pour certains agents. C’est le
problème de la liberté de choix nuisible. Ce cas peut être illustré par le choix de vendre
contractuellement des parties ou des produits de son corps. Les arguments de cette sorte
donnent en effet des ressources pour critiquer ce qui peut apparaître, de prime abord, soustrait
à la critique – car placé au centre d’échanges volontaires, mutuellement consentis.

d) Il y a enfin les externalités, qui consistent en effets adverses sur des êtres qui ne sont pas
les contractants.

On peut songer aux effets adverses sur la sécurité des automobilistes de la vente libre
de drogues diverses ; ou bien aux problèmes pour la sécurité des personnes qui dus à la vente
libre des armes ; ou encore à la destruction d’animaux de laboratoire ou d’embryons humains
dans des activités régies par des contrats, par exemple entre un hôpital et un laboratoire. Dans
des cas comme ceux des destructions d’animaux de laboratoires ou d’embryons, la
reconnaissance d’un préjudice est rarement unanime. Néanmoins on peut dire que selon
certaines manières de voir au moins, qui sont de fait représentées dans la société, le caractère
volontaire des transactions entre les parties contractantes ne peut masquer, aux yeux de
certains, l’existence d’un préjudice supporté par certains êtres susceptibles de préjudice, dans
les activités soutenues par les échanges contractuels. On peut ajouter, secondairement, que
l’existence même des activités controversées représente un certain « tort » subi par ceux qui
s’opposent, d’un point de vue moral ou simplement émotionnel, à ces activités.

B. Les types de dommages potentiellement liés à l’accroissement des facultés de contracter

 A l’arrière-plan (i.e. dans le choix des intitulés des lignes du tableau proposé dans
l’annexe ci-dessous), s’esquisse une typologie plus élémentaire encore des effets négatifs
possibles des contrats, eux-mêmes répartis, comme cela est habituel, en effets sur les parties
prenantes – même si elles consentent aux contrats concernés – et effets sur les tierces parties.

Ce qui fait l’objet des critiques considérées, c’est l’accroissement d’ensembles des
choix possibles d’un agent. Quel peut être l’effet de la disponibilité de l’ensemble formé par
certains choix, eux-mêmes identifiés aux termes de différents contrats ? La typologie retenue
concerne les différents étages de l’insertion des contrats dans les pratiques :
(i) Effets liés aux actes prévus [concernant le fait que les contrats prévoient des choses
relativement aux actes – ils « distribuent (ou réaménagent) des capacités d’action »].
(ii) Effets liés à l’insertion du choix de certains contrats (choisis, retenus) dans les capacités
de choix 392 .
(iii) Effets liés à l’insertion de la disponibilité de certains contrats dans les capacités de choix.

A ce niveau de généralité, l’énumération paraît complète.

Par « insertion dans les capacités de choix », nous voulons dire (conformément à ce
que nous tirons des analyses d’A. Gibbard et de C. Seidl) que le fait de s’engager sur les
termes d’un contrat modifie la structure des opportunités en termes d’engagements possibles
ultérieurs. C’est évidemment là le lieu d’effets négatifs possibles.

Par « insertion de la disponibilité de certains contrats dans les capacités de choix »,

nous voulons dire que la présence même des alternatives sociales fixées par les contrats
disponibles (abstraction faite des décisions individuelles de s’engager ou pas sur leurs termes)
peut affecter les individus, et en particulier leur aptitude à tirer parti de leurs choix dans la vie
sociale.

C. Un essai de typologie

Dans le tableau récapitulatif, un même contrat peut engendrer des inconvénients se

répartissant dans plusieurs catégories d’inconvénients possibles répertoriés. Nous ne

392
Concernant le fait que les contrats prévoient des choses relativement aux autres contrats possibles : cf. les exemples de
Christian Seidl. ???
prétendons pas que tous les arguments des types mentionnés soient décisifs (i.e. capables de
contrebalancer d’autres arguments poussant dans une direction opposée) ni même
automatiquement pertinents dans tous les cas mais nous tentons d’identifier les types
d’arguments impliqués dans les critiques courantes, visant les accroissements des facultés de
contracter.

Nous nous intéressons à des accroissements de facultés de choix contractuel qui

peuvent provenir de réaménagements (juridiques en particulier) des formes possibles de
contrats, sous l’angle des modifications induites dans les termes des choix réellement
proposés aux acteurs sociaux. Nous voulons classer les arguments critiques qui peuvent être
proposés alors même que les termes du choix deviennent plus nombreux tandis que les choix
initialement possibles restent possibles, à un certain niveau de description au moins. On se
situe donc dans les conditions où la critique est a priori la plus difficile.

Dans les débats concrets, il se pourrait qu’interviennent des considérations relatives à

la disponibilité de certaines formes nouvelles de contrats, dans le cas même où ces possibilités
formelles nouvelles ne s’accompagnent pas de modifications dans les ensembles de choix
auxquels font face réellement certains agents que l’on considère. Dans ce cas, des
opportunités déjà présentes et accessibles antérieurement à ces agents leur sont simplement
présentées d’une autre façon et assorties de conditions modifiées. Par exemple, une personne
peut (1) se voir offrir la possibilité de signer un contrat X ou un contrat Y, (2) choisir le
contrat X comme elle le faisait antérieurement, (3) considérer qu’elle n’a aucune chance de
souhaiter conclure le contrat Y plutôt que le contrat X, et pourtant (4) se trouver mieux du fait
que la possibilité formelle de conclure Y lui est ouverte (par exemple parce qu’une
discrimination arbitraire à l’encontre des personnes partageant avec elle une certaine
caractéristique a disparu). A titre d’illustration : si une personne profondément anti-militariste
se voit offrir la possibilité d’entrer dans l’armée à la suite de la disparition de mesures
discriminatoires à l’encontre des femmes, on peut certainement considérer que, d’une certaine
façon, sa situation s’améliore.

Les arguments à considérer dans le cadre de notre enquête pourraient alors être
rapportés à des enjeux purement symboliques. Par exemple, si un nouveau contrat de travail
vient à l’existence, qui est jugé insultant par une partie des salariés (disons, un contrat
prévoyant la possibilité de travailler 20 heures par jour), dans le cas même où il n’y aurait ni
contrat proposé ni pression sociale poussant à la conclusion de tels contrats – dans le cas,
donc, où les états sociaux concrètement accessibles ne se modifient pas – on peut
certainement dire que la situation des salariés qui désapprouvent le nouveau contrat se
détériore, pour des raisons symboliques qui concernent le respect et la dignité dans le
traitement qui leur est réservé en tant que personnes et en tant que travailleurs.

Nous ne nous intéressons pas ici aux inconvénients des contrats qui se présentent de
toute façon mais à ceux qui sont liés à l’accroissement des opportunités de contracter. Plus
précisément, nous retenons l’hypothèse d’après laquelle les agents accomplissent le choix qui
leur paraît le meilleur, et nous nous intéressons à l’éventuel accroissement des inconvénients
(ou à la détérioration du bilan des avantages et des inconvénients) dans le cas du choix de la
meilleure option disponible par chaque agent.

Les capacités sociales de choix qui sont considérées incluent ce qui transite par
l’évolution des capacités de négociation. Les « torts conventionnels directement subis » ont
les caractéristiques suivantes :
(1) ce sont des torts qui sont liés à des choix conventionnels (sociaux) concernant les activités
ou des choix de vie convenables ou non convenables ;
(2) les individus concernés endossent eux-mêmes les normes sociales qui les pénalisent (en
lien avec leurs activités contractuelles passées), ce qui peut donner lieu à de la honte, à des
regrets, à une mise en question de l’estime de soi ou de la confiance en soi…

Les « torts conventionnels indirects » ont les caractéristiques suivantes :

(1) ils sont « nichés » dans des effets de réputation, de ségrégation, etc., qui occasionnent des
torts pour les individus mais sans que ces individus éprouvent eux-mêmes de la honte ou du
regret en liaison avec les activités contractuelles visées ;
(2) ce sont des torts qui sont liés à des choix conventionnels (sociaux) concernant les activités
ou des choix de vie convenables ou non convenables.

En A1-B2 et A1-B3, les torts conventionnels sont liés à la nature même des activités
autorisées ou prévues par les contrats considérés. Si ces contrats sont conclus, c’est qu’ils
représentent ex ante la meilleure option pour les agents. Néanmoins, il se peut que du fait de
pressions sociales ou du souci personnel de se conformer à des normes, la situation se
détériore du fait de l’apparition de nouvelles opportunités de contrat.

En parlant de torts conventionnels, on ne veut pas dire qu’il n’y ait pas aussi, dans le
cas d’espèce, des dommages objectifs. Il peut y avoir des dommages objectifs et, par ailleurs,
un élément conventionnel dans la manière de les pondérer face à des avantages et face à
d’autres dommages, moins objectifs. En isolant dans la première colonne les arguments
reposant sur des dommages objectifs, on veut rappeler que, dans certains cas, seuls des
dommages de ce genre interviennent dans l’argumentation, ce qui est habituellement lié à une
plus grande force des arguments présentés, sauf si ces dommages apparaissent liés à la
présence chez l’agent de sentiments spécifiques et jugés peu appropriés. Il peut en aller ainsi,
dans de nombreux cas, pour l’envie et la jalousie. Les inconvénients résultant de ces
sentiments sont aussi assez largement des inconvénients des formes sociales d’échange, et
donc des contrats. En ce qui les concerne, l’intérêt de la classification est précisément
d’opérer ce rapprochement et d’en décrire les principales modalités. En les envisageant de
cette manière, on voit que les arguments de cette sorte concernent bien d’éventuels
inconvénients de l’accroissement du droit de contracter (ou du domaine des contrats
possibles) et non pas simplement la manière dont l’envie et la jalousie trouvent un aliment
dans tels ou tels développements de la vie sociale (par exemple la vie « moderne », la vie
citadine, les commodités apportées par la civilisation ou les échanges internationaux, etc.).

La différence essentielle qui motive un traitement isolé des cas comportant des
dommages objectifs est la suivante : dans de tels cas, si l’argumentation reposant sur les
dommages est jugée convaincante, on est certain que cette argumentation sera en partie
indépendante des jugements sur l’opportunité ou non d’accepter les jugements présents dans
la société.

Dans les autres cas, au contraire, on peut être amené à se laisser convaincre sur la base
de l’identification de certains torts, alors même que ces torts n’existent réellement que du fait
de l’endossement, par les uns ou les autres, de principes de jugement qui restent par ailleurs
contestables. Il y a alors un enchâssement des jugements normatifs, ceux que l’on prononce
présupposant d’autres jugements (que l’on n’approuve pas forcément par ailleurs).
 Les « insatisfactions globales engendrées par des contrats assurant des satisfactions
partielles » renvoient à (1) ce qui est lié à la dépréciation de l’avenir (les contrats peuvent
reposer sur des préférences pondérant trop certaines périodes de la vie au détriment des
autres), (2) ce qui est lié à l’attrait psychologique prédominant de satisfactions selon certaines
directions seulement (par ex. dans les termes de Marshall : ce qui contribue au plaisir, qui
n’est qu’une dimension du bien-être). Il peut y avoir une insatisfaction globale associée ex
post à un choix qui semblait bon : il y a alors regret. Nous incorporons dans la classification
le cas d’une aggravation de l’insatisfaction globale du fait de la disponibilité de nouvelles
options 393 .

IV. CONCLUSION

Notre propos a consisté à dégager et à classer les raisons de principe pour lesquelles
tout accroissement de la liberté d’échange ou de contracter n’apparaît pas bénéfique. Une
position strictement libertarienne en matière de défense de la liberté d’échange n’est pas
tenable, dans la mesure où elle tend à ignorer que la liberté de contracter s’accomplit dans un
contrat où s’opère, de façon immanente et inévitable, un réaménagement de la contrainte mais
aussi un réaménagement des opportunités qui s’offrent à la liberté de choix des agents
concernés par le contrat comme à celles qui s’offrent à des tierces parties. La défense sans
nuance du libre échange tend enfin à minimiser le rôle et l’influence des pressions sociales
auxquelles les individus s’exposent, lorsqu’ils font usage de leur faculté de choix. Ce sont là à
la fois des arguments qui peuvent convaincre d’un point de vue normatif, et des arguments qui
structurent les débats et la délibération.

Il ne s’est pas agi de récuser les aspects avantageux du libre échange et de

l’accroissement des possibilités d’échange mais seulement d’identifier et de classer les raisons
pour lesquelles on pense pour de bonnes raisons, dans certains cas au moins, que
l’accroissement de la liberté d’échange n’est pas souhaitable. La liberté de contracter est
souvent bénéfique ou positive mais il a fallu mettre en question, et rejeter, l’argument qui fait
de la liberté des échanges une valeur en soi. L’accroissement de la liberté a, dans certains cas,

393
Ainsi en A1 B2, les individus, qui endossent des normes sociales jugeant de manière négative les actes prévus par les
contrats (et qui en souffrent ponctuellement ou durablement), peuvent néanmoins accepter les contrats qui sont en cause
parce que, tout bien pesé, ces contrats présentent plus d’avantages que d’inconvénients dans les circonstances. Or, notamment
du fait du rapport aux normes sociales en question, il est possible que l’accroissement des facultés de contracter
s’accompagne d’un accroissement des inconvénients, même dans le cas où l’agent choisit toujours ce qui est le mieux pour
lui.
un coût et souvent, dans ces cas, un coût non négligeable. C’est l’ensemble de ces propriétés
que nous avons voulu systématiquement répertorier : effets directs et indirects des contrats et
de leur disponibilité, effets « objectifs » ou liés à des torts conventionnels sur les parties
concernées par le contrat ou bien sur des tierces parties, altération des positions de
négociation des agents dans leurs choix ultérieurs, altération par les choix effectués des
facultés de choix personnelles futures, altération des capacités sociales de choix du fait du
contrat lui-même, du fait des actes autorisés ou prévus par le contrat ou du fait de sa
disponibilité même. Ainsi se formule notre contribution à la réflexion sur les raisons qui sous-
tendent l’usage politique et social des normes de libre échange contractuel.
TOUT N’EST PAS CONTRACTUEL DANS LE CONTRAT
VARIATIONS SUR UN THEME DURKHEIMIEN DANS LA SOCIOLOGIE
INTERACTIONNISTE AMERICAINE

Par Céline BONICCO

La sociologie interactionniste se développe aux Etats-Unis dans les années 20 sous

l’impulsion de Robert Ezra Park, journaliste fait-diversier qui suivit les cours de Georg
Simmel en Allemagne avant d’enseigner à Chicago 394 . Son apport conceptuel à la sociologie
réside dans l’introduction d’un nouvel objet d’étude dans son champ : les rencontres banales
entre deux personnes comme le fait de se saluer, de se croiser sur un trottoir ou encore de
s’excuser après avoir bousculé quelqu’un, qu’il nomme interactions. L’usage d’un terme
générique pour désigner cet objet rend compte de son unité. L’entrée de ce nouvel animal
dans le zoo des sociologues se comprend par des raisons factuelles : l’apparition de grandes
métropoles aux Etats-Unis favorise l’émergence d’une nouvelle socialité, différente de la
socialité traditionnelle, faite de rencontres informelles entre les anonymes de la grande ville,
entre les passants ordinaires. La question qui anime les travaux de l’Ecole de Chicago est de
savoir comment penser ces rencontres précaires et éphémères de manière sociale et non pas
simplement intersubjective.

La notion de contrat est mobilisée dans cette perspective : il s’agit de penser la logique
immanente à l’interaction comme celle d’un accord créant des obligations. L’enjeu pour les
sociologues est de proposer une notion de contrat suffisamment consistante pour penser à la
fois la coordination et ce qu’il y a d’obligatoire en elle. Comprendre l’interaction à partir du
contrat doit ainsi permettre de différencier l’interaction d’un ajustement de comportements en
révélant ce qu’il y a de social en elle, pour autant que cette teneur sociale s’identifie à
l’obligation qui pèse sur les individus et ne pouvant donc pas procéder d’eux. Cette
mobilisation de la notion de contrat se fait à partir de l’analyse d’Emile Durkheim et plus
précisément à partir de la thèse fameuse de La division du travail social : « tout n’est pas
contractuel dans le contrat » 395 .

Cet usage de la notion de contrat peut être qualifié de critique pour une double raison :

394
Cf. la biographie de référence sur Robert Ezra Park: RAUSHENBUSH, W., Robert Ezra Park : Biography of a Sociologist,
Durham N.C., Duke University Press, 1979. Pour une présentation générale de l’Ecole de Chicago, cf. CHAPOULIE, J.-M., La
tradition sociologique de Chicago 1892-1961, Paris, Seuil, 2001.
395
DURKHEIM, E., De la division du travail social, Paris, P.U.F., 1960, p. 289. Sur l’analyse du contrat par Durkheim, voir la
contribution de M. Plouviez dans le présent volume.
1. la notion de contrat dont l’interactionnisme fait usage permet de critiquer un autre concept
qui pourrait rendre compte de l’interaction, et qui de fait est utilisé, le concept de convention.
A la différence de la convention, le contrat ne relève pas d’un calcul individuel d’utilité. Cette
distinction permet de légitimer l’interaction comme un objet socialement consistant. Le
contrat s’oppose ici à la convention et l’obligatoire à l’utile.

2. la notion de contrat dans l’interactionnisme déborde l’usage qu’en fait Durkheim, tout en
s’inscrivant dans sa filiation, puisque la notion est mobilisée pour rendre compte de relations
infra-juridiques. Chez Durkheim, en effet, la réglementation du contrat s’identifie
essentiellement aux règles du droit contractuel, même s’il note l’existence d’une morale
contractuelle diffuse. L’interactionnisme se sert du modèle durkheimien du contrat
consensuel 396 pour penser des interactions non juridiques, n’autorisant aucun recours au droit
comme les relations de politesse. L’usage critique ici n’est pas frontal comme dans
l’opposition du contrat à la convention, mais stratégique. Appliquer la conception exigeante
du social formulée par Durkheim aux miettes de la vie quotidienne permet de légitimer la
microsociologie.

Mais si la thèse durkheimienne selon laquelle tout n’est pas contractuel dans le contrat
est assumée de manière générale par les sociologues interactionnistes, leur compréhension de
l’élément non contractuel peut diverger. Il s’agit d’envisager ici deux variations autour de ce
thème, à travers les textes de Margaret Gilbert et Erving Goffman. Pour Gilbert, le non
contractuel est un résultat, pour Goffman, un préalable. D’un côté, l’engagement conjoint des
individus crée des droits et des devoirs réciproques qui sont de nature sociale, alors que de
l’autre, l’accord est sous-tendu par ce qui n’est pas lui, à savoir une pratique sociale. Le
contrat se déploie dans le premier cas dans le cadre d’une pensée constructiviste, et de l’autre
dans celui d’une pensée de la normativité interne. Nous bousculerons l’ordre chronologique
en commençant par présenter la version de Margaret Gilbert pour examiner ensuite celle plus
radicale proposée par Goffman.

396
La référence au contrat consensuel tel que E. Durkheim le présente dans ses Leçons de sociologie, Paris, PUF, 1950, p.
230 sq., se trouve, en effet, aussi bien chez M. Gilbert que chez E. Goffman. Voir GILBERT, M., Marcher ensemble, Paris,
PUF, 2003, note 1 p. 101 et GOFFMAN, E., Asiles, Paris, Minuit, 1969, pp. 229-231.
I. MARGARET GILBERT OU LE CONTRAT COMME ACCEPTATION CONJOINTE DE PRINCIPES

COMMUNS

Philosophe de formation, Margaret Gilbert s’est spécialisée en philosophie des

sciences sociales et est rattachée à l’interactionnisme en raison de ses nombreuses références à
Simmel qui fut le professeur de Robert Ezra Park. Son texte le plus fameux, On Social
facts 397 , date de 1989. Si elle est encore peu connue du public français, ses œuvres
commencent néanmoins à être traduites : un article a été publié en 2000 dans la revue de
l’EHESS, Raisons pratiques 398 , et un recueil d’articles, Marcher Ensemble, est paru en 2003
aux Presses Universitaires de France. Un des volets de son argumentation consiste en une
critique de la conception stratégique de la convention qui fait procéder celle-ci d’un calcul
utilitaire. Gilbert souligne sa faible pertinence explicative : elle ne peut rendre compte ni de la
coordination des actions, ni de la dimension obligatoire des actions conjointes. Gilbert
propose de substituer à la notion de convention celle d’engagement conjoint compris comme
engagement contractuel, et en tire deux implications politiques.

A. La faiblesse explicative de la convention

Que ce soit dans On Social Facts au chapitre 6, ou encore dans le chapitre 4 de

Marcher ensemble, Margaret Gilbert critique la notion de convention telle qu’on la trouve
chez David Lewis ou encore chez David Gautier. Elle discute ainsi certains aspects de la
théorie des jeux pour autant qu’elle soit prise comme modèle des processus sociaux, en
mobilisant deux arguments complexes, présentés ici de manière simplifiée.

1.-Des agents rationnels ne font pas nécessairement tout ce qui est en leur pouvoir pour
atteindre l’unique meilleur point de vue dans une situation.
Je soutiens notamment que, même quand il y a un unique meilleur résultat dans une situation, celui-ci
n’est pas nécessairement atteint 399 .

2.- L’adoption du principe du précédent ne peut pas être justifiée uniquement rationnellement.

397
GILBERT, M., On Social Facts, London & New York, Routledge, 1989.
398
GILBERT, M., « A propos de la socialité : le sujet pluriel comme paradigme », Raisons Pratiques, n° 11, 2000, pp. 107-
126.
399
GILBERT, M., Marcher ensemble, op.cit. p. 20.
Je soutiens aussi que, même quand il y a un savoir commun parmi les agents de ce qu’il y a un
précédent de longue date pour atteindre un meilleur résultat spécifique, ce n’est pas suffisant pour que
cette issue advienne 400 .

Pour étayer le premier argument, Gilbert présente un dilemme qu’elle appelle le

Dilemme de l’Hôte 401 . Imaginons deux personnes Marie et Pierre invités par une troisième.
Chacun des invités doit décider s’il apporte ou non un cadeau, or ils sont l’un et l’autre à court
de revenus. Chacun préfèrerait donc ne pas offrir de cadeau, mais la pire chose qui pourrait
advenir serait de se présenter seul les mains vides. De plus, aucun ne veut humilier l’autre, de
sorte que chacun préfère amener un cadeau et que l’autre le fasse également plutôt que d’être
le seul à le faire. Dès lors, la table des préférences de Marie se présente de la manière
suivante :

• La situation la plus enviable est celle où aucun d’entre eux n’offre de cadeau.
• La situation intermédiaire est celle où l’un et l’autre offrent un cadeau.
• La pire situation est celle où Pierre offre un cadeau et où elle n’offre rien.

Gilbert considère qu’intuitivement elle conseillerait à Marie et à Pierre d’apporter tous

deux un cadeau, donc de ne pas choisir le meilleur point de vue, mais elle examine néanmoins
s’il existe un argument pour justifier qu’il soit rationnel de choisir de ne pas offrir de cadeau.

La prémisse du raisonnement qui soutient ce choix est que si l’autre fait ce qui est en
son pouvoir pour parvenir à l’unique meilleur point de vue, alors je le ferai aussi. La question
est donc de savoir si l’on peut justifier que l’autre le fera. Or, c’est ici que le bât blesse
puisque l’autre ne peut le faire qu’en anticipant sur le résultat de ma délibération que je n’ai
pas encore tranchée puisqu’elle dépend de sa décision. Chacun soutient le même
raisonnement conditionnel : il n’y a pas de raison décisive indépendante de la décision de
l’autre d’adopter le meilleur point de vue. Dans cette perspective, Gilbert met en question la
notion de saillance de David Lewis 402 selon laquelle l’unique meilleur point de vue est la
combinaison d’actions la plus saillante qui serait de savoir commun, c’est-à-dire celle dont le
caractère préférable saute aux yeux. Or, si « s’abstenir tous les deux d’apporter un cadeau est
la combinaison d’actions saillantes », ce n’est pas pour cela que je dois l’adopter moi

400
GILBERT, M., Marcher ensemble, op.cit. p. 20.
401
Voir ibid., p.112.
402
Cf. LEWIS, D.K., Convention : A Philosophical Study, London, Blackwell, 2002, pp. 35-36, p. 38, p. 57, pp. 158-159.
personnellement, puisque je ne sais pas ce que fait l’autre. La possibilité logique du meilleur
point de vue, en elle-même, ne justifie pas son adoption. L’objectif de Gilbert est de montrer
que la rationalité ne prescrit pas que les agents fassent ce qui est en leur pouvoir pour parvenir
à l’unique meilleur point de vue.

Mais une question se pose alors. Si la logique des interactions ne peut être pensée à
partir de la convention au sens de Lewis, comment pouvons-nous nous mettre d’accord ?

Le second argument de Gilbert consiste à différencier la régularité des interactions de

la simple répétition. On ne peut comprendre que l’on soit en droit de reprocher à quelqu’un de
ne pas agir avec nous comme il le faisait dans le passé, si l’on se contente de dire comme
Lewis que le savoir que l’on a en commun de la manière d’agir précédente engendre
automatiquement une attente de conformité 403 . Imaginons que chaque fois que Marie et
Susanne se téléphonent et que le téléphone coupe, ce soit celle qui soit à l’initiative du coup
de téléphone qui ait rappelé. Un tel principe est arbitraire, il n’y a pas de raison en soi de
l’adopter plutôt qu’un autre, c’est pourquoi la rationalité nous autorise à l’abandonner. Il n’est
pas plus rationnel d’être conformiste qu’anticonformiste et chaque individu a le droit de
changer de maxime personnelle. Pourtant si Marie déroge à la règle, Susanne sera en droit de
lui faire le reproche. Ce qui montre bien que la logique immanente à cette interaction ne
repose pas sur la simple répétition d’une maxime personnelle et qu’il y a à proprement parler
une régularité de l’interaction qui ne tient pas à son caractère répétitif, mais à son caractère
réglé.

La question, dès lors, est de se demander comment un principe peut être adopté par
deux personnes quand il n’y a pas de raison de le préférer et pourquoi ce principe constitue
l’interaction comme normative.

Ces deux arguments permettent de diagnostiquer un double déficit explicatif de la

convention comprise comme calcul rationnel, quand l’interaction est en jeu.

1. Elle est impuissante à rendre compte de la coordination, qui pourtant, de fait, existe.

403
Voir LEWIS, D. K., Convention…, op.cit. p. 42.
 Gilbert indique sa solution en signalant que la décision dépend de celle de l’autre
personne. Il faut donc comprendre la coordination non à partir de la décision
individuelle mais à partir de la décision conjointe.
2. Elle est impuissante à rendre compte de l’obligation intrinsèque à l’interaction. La
solution de Gilbert est de rattacher la contrainte qui s’exerce sur la décision individuelle
à un sujet pluriel, le groupe, engendré par l’interaction.

B. L’engagement conjoint comme engagement contractuel

L’engagement conjoint présenté par Gilbert comme lien contractuel 404 permet de
pallier ces deux difficultés en rendant compte d’une part de l’unité de l’interaction et de
l’unification des conduites individuelles, et d’autre part de l’obligation immanente. Il faut
donc substituer cette notion à celle de convention. Un engagement conjoint est l’engagement
de deux personnes ou plus, à constituer un unique corps doté de l’intention de faire quelque
chose. Cette unité réelle est nommée par Gilbert sujet pluriel. Pour comprendre ce saut
qualitatif entre l’individu et le sujet pluriel ou groupe, il faut préciser les modalités de
l’engagement.

Gilbert examine ces modalités à partir de l’étude empirique d’un certain nombre
d’interactions de la vie courante, tel le fait de marcher ensemble. Elle emprunte cet exemple à
Simmel 405 et revendique une certaine proximité avec le sens commun. Quelles sont les
caractéristiques observables de cette interaction ? Lorsque deux personnes marchent
ensemble, chacune a l’obligation de faire ce qu’elle peut pour parvenir à l’objectif visé et est
fondée à émettre des reproches si l’autre ne satisfait pas à cette obligation. Toute la question
est alors de savoir quelle est la nature de l’engagement conjoint pour comprendre cette
normativité. L’engagement conjoint est plus et autre qu’une simple convergence d’objectifs
personnels, quand bien même il y aurait un savoir commun de cette convergence, dans la
mesure où attentes mutuelles, savoir commun et combinaison des deux ne permettent pas de
comprendre les attentes normatives des personnes engagées dans l’interaction. Si Gilbert se
contente de faire appel de manière compréhensive au vécu du lecteur, il est possible de
conceptualiser ainsi les défauts d’une telle compréhension de l’engagement : pour comprendre

404
Voir GILBERT, M., Marcher ensemble, op.cit. p. 101.
405
Voir SIMMEL, G., Sociologie, Paris, PUF, 1999, p. 43.
la contrainte qui pèse sur les individus, il faut une différence de nature entre engagement et
individu. Dès lors, si l’engagement est normatif, c’est qu’il est un engagement à la première
personne du pluriel, un engagement pris en tant que nôtre, et non pas une simple somme
d’engagements individuels.

« Des gens qui se promènent ensemble, tels qu’ils ont été décrits jusqu’à présent, agissent certainement
comme s’ils s’étaient mis d’accord pour se promener ensemble côte à côte pendant un moment. Ceux qui
concluent des accords comprennent que, si l’une des parties est défaillante, l’autre est fondée à lui adresser un
reproche. Plus précisément, il est entendu que ceux qui concluent des accords contractent des obligations
mutuelles, des obligations, entre autres, à honorer les termes de l’accord. Si l’on manque à ses obligations
envers l’autre, la partie lésée est fondée à se plaindre » 406 .

Comment caractériser cet engagement contractuel qu’est l’engagement conjoint ?

1. L’engagement peut être tacite. Les agents se rendent mutuellement manifeste par leur
comportement, l’acceptation d’un principe commun. Gilbert, ce faisant, fait l’économie de la
notion de promesse et pense l’engagement comme un processus pouvant s’inscrire dans la
longue durée.
2. L’engagement est conditionnel puisqu’il est suspendu à l’acceptation initiale de chaque
partie. Il ne peut y avoir lien contractuel que si chaque partie s’engage à adopter
conjointement le dessein de se promener à côté l’une de l’autre comme si elles constituaient
un seul corps. Il y a donc une priorité logique de l’intention de l’individu.
3. L’engagement est une synthèse créatrice. Le contrat consiste en effet à fondre son
individualité dans une entité supérieure sui generis qui est engendrée dans l’acte même de
contracter. Les volontés sont unifiées en une seule qui vise un objectif propre. Cet objectif est
plus que la somme des objectifs personnels, mais bel et bien une unité réelle inhérente au sujet
formé par le lien contractuel et nommée par Gilbert sujet pluriel. Alors qu’il procède
initialement de l’individu, il le dépasse. Gilbert ce faisant, se réclame des Règles de la
méthode sociologique 407 de Durkheim et d’une position holiste.
4. L’engagement est normatif. En effet, à partir du moment où je prends un engagement
comme nôtre, je ne peux plus le rompre de ma propre initiative. Je suis engagé comme
membre de l’ensemble et je dois vouloir ce que veut le corps dont je fais partie, quand bien

406
GILBERT, M., A propos de la socialité : le sujet pluriel comme paradigme, op.cit. p. 117.
407
Voir DURKHEIM, E., Les Règles de la méthode sociologique, Paris, PUF, 1937, p. XVI-XVII.
même individuellement je peux avoir un avis contraire qui lui est subordonné. Seul le sujet
pluriel peut se dissoudre.

Il faut noter que Gilbert prend soin de ne pas limiter la subjectivité plurielle à être
uniquement le support d’un objectif. Peuvent lui être également inhérent un principe d’action,
une croyance ou une opinion. C’est à partir de ce concept de sujet pluriel que Gilbert pense le
groupe social comme quelque chose de plus qu’un agrégat d’individus : comme une unité
véritable, comme une entité qui veut, qui agit, qui croit. Il n’y a groupe social que lorsqu’il y a
objectif, croyance ou principe d’action conjointement accepté.

Ainsi Gilbert réélabore-t-elle la notion de contrat à la lumière de celle de l’engagement

conjoint. Si elle fait l’économie de la notion de promesse et insiste sur le caractère tacite, elle
prend cependant soin de le différencier de la convention en insistant d’une part sur
l’unification des actions individuelles dans l’action d’un sujet pluriel, et d’autre part sur les
obligations et les droits qui pèsent sur les individus transformés en membres de ce corps
singulier. C’est pour cela que Gilbert parle plus volontiers de lien contractuel que de contrat
tout court.

C. Implications politiques

Deux implications politiques se dégagent de la théorie de l’engagement conjoint

comme engagement contractuel.

1. Responsabilité et droits collectifs

Considérer tout groupe comme un sujet pluriel permet de fonder la notion de droits et
de responsabilité collectifs. Gilbert développe ce point dans Sociality and Responsability 408 .
Ce texte est très commenté au Canada, notamment par Michel Seymour, philosophe
enseignant à l’Université de Montréal, qui justifie ainsi sur une base ontologique la
reconnaissance de droits collectifs, comme le droit à l’autodétermination des peuples, ou
encore les droits collectifs linguistiques de la constitution canadienne. Il faut admettre ces

408
GILBERT, M., Sociality and Responsability: New Essays in Plural Subject Theory, Lanham, MD, Rowman & Littlefield,
2000.
droits non parce qu’ils participeraient de la liberté individuelle, selon l’argumentation libérale
de Will Kymlicka par exemple 409 , mais parce que l’engagement conjoint crée un nouveau
sujet, le sujet pluriel, si bien que l’on peut penser le groupe social comme sujet de droit. Les
objets de ce droit collectif sont alors des biens institutionnels ne pouvant être réclamés que par
une collectivité. Seymour limite l’extension des groupes sociaux qui sont sujets de droits
collectifs aux groupes linguistiques, culturels et nationaux. En outre, il précise que les droits
collectifs doivent être compatibles avec les libertés individuelles, même s’ils ne sont pas
justifiés par elles. Christian Nadeau discute à partir du texte de Guilbert la notion de
responsabilité collective en particulier dans les crimes de guerre.

2. Réhabilitation du « contrat réel » comme cas particulier d’engagement conjoint

Gilbert dans la mesure où elle comprend tout groupe social, quelle que soit sa taille,
comme un sujet pluriel, considère que sa théorie de l’engagement conjoint permet de penser
l’unité d’une société politique. Elle reprend ainsi des textes classiques de philosophie
politique comme ceux de Jean-Jacques Rousseau ou de Thomas Hobbes, et rapproche ce
qu’ils entendent par unité réelle du peuple de son concept de sujet pluriel. Elle s’appuie plus
particulièrement sur le chapitre 6 du livre I du Contrat social de Rousseau 410 , et le chapitre 17
de la deuxième partie du Léviathan de Hobbes 411 . Dans cette perspective, Gilbert veut
réhabiliter la notion de contrat réel en la considérant comme un cas particulier de
l’engagement conjoint. « La théorie du sujet pluriel pourrait être ce qu’il y de vrai dans la
théorie du contrat réel 412 ».

La théorie du contrat réel est la théorie qui considère qu’une société politique est
fondée sur un contrat auquel chaque citoyen participe et qui implique des obligations comme
soutenir les institutions politiques. Or, cette théorie soulève de nombreuses objections que
l’on trouve notamment chez Alan John Simmons dans Moral Principles and Political

409
Voir KYMLICKA, W., Multicultural Citizenship, Oxford, Oxford University Press, 1995.
410
Voir ROUSSEAU, J.-J., Le contrat social, Paris, Pléiade, 1969, I, 6, p. 360, souligné par nous : « Or comme les hommes ne
peuvent engendrer de nouvelles forces, mais seulement unir et diriger celles qui existent, ils n’ont plus d’autre moyen, pour
se conserver, que de former par agrégation une somme de forces qui puissent l’emporter sur la résistance, de les mettre en jeu
par un seul mobile et de les faire agir de concert ».
411
Voir HOBBES, T., Léviathan, Paris, Sirey, 1983, II, 17, p. 177: Pour que les hommes puissent former un Etat, ils doivent
« confier tout leur pouvoir et toute leur force à un seul homme ou à une seule assemblée qui puisse réduire toutes leurs
volontés, par la règle de la majorité en une seule volonté. (…) Cela va plus loin que le consensus ou concorde : il s’agit d’une
unité réelle de tous en une seule et même personne ».
412
GILBERT, M., Marcher ensemble, op. cit. p. 142.
Obligations 413 , en particulier le fait qu’un tel contrat n’a jamais eu lieu. Selon Gilbert, la
notion d’engagement conjoint permet d’éclairer ce qu’il y a de vrai dans la théorie
contractualiste en levant l’hypothèque d’un accord identifiable comme événement. Quelle est
la vérité de la théorie contractualiste ? Penser que des obligations pèsent sur l’individu pour
autant qu’il participe à un ensemble plus vaste auquel il s’est volontairement ou
intentionnellement agrégé. On pourrait objecter à cette compréhension que certes, dans une
population donnée, les habitants parlent spontanément en terme de sujet pluriel —on parle de
« notre pays », « notre constitution », « notre gouvernement », ou encore « nos lois », ce qui
donne du crédit à sa thèse— mais qu’il ne s’agit pas de l’expression d’un engagement
volontaire. On le fait parce que l’on y est habitué ou encore parce que l’on redoute des
sanctions, mais Gilbert répond à cela qu’elle n’identifie pas le volontaire au non-contraint.
Une obligation est volontaire dès lors que l’on s’oblige soi-même intentionnellement, quand
bien même des contraintes pèseraient sur cette obligation414 . Ainsi la théorie politique du
contrat est-elle pertinente à condition de ne pas fétichiser l’accord mais de le comprendre
comme un engagement conjoint processuel et intentionnel qui n’est pas en face-à-face. On
peut signifier par son attitude ou son langage que l’on est prêt à s’engager avec les autres
membres sans les connaître personnellement.

Cette présentation de la notion de contrat chez Gilbert soulève deux difficultés : la

première est le caractère assez flou de l’engagement conjoint et de sa mise en œuvre. Il s’agit
d’un concept construit empiriquement pour concilier les vertus du caractère normatif du
contrat avec les faits. Mais il ne s’agit pas de la difficulté la plus prégnante, à la rigueur on
pourrait le considérer comme un idéaltype wébérien 415 . Apparaît beaucoup plus
problématique la deuxième caractéristique de l’engagement conjoint, son aspect conditionnel
que la discussion sur le contrat réel a permis de préciser. L’engagement conjoint est suspendu
à une auto-obligation de l’individu. L’individu doit avoir l’intention de s’obliger lui-même à
entrer dans un tel engagement. Certes, Gilbert prend soin de préciser que l’engagement peut-
être contraint, mais il n’empêche qu’il y a initialement une intention de l’individu. Or est-ce si

413
SIMMONS, J. A., Moral Principles and Political Obligations, Princeton, Princeton University Press, 1979.
414
Cf. GILBERT, M., Marcher ensemble, op.cit., p. 174 : « la théorie du sujet pluriel de l’obligation politique n’est
manifestement pas une théorie solidement volontariste. Elle admet qu’en principe quelqu’un puisse accumuler des
obligations politiques dans des conditions entraînant une pression forte jusqu’à des conditions que l’on peut raisonnablement
estimer être coercitives. Donc, d’après cette théorie, le fait que quelqu’un soit obligé, n’est pas forcément fonction d’un acte
volontaire, au sens où il serait non contraint ».
415
Si Max Weber développe le concept d’idéal-type dans ses premiers écrits, c’est dans la partie méthodologique de
Economie et Société qu’il le mentionne en tant que tel, et dans The Methodology of Social Science qu’il le définit.
Construction conceptuelle, l’idéal-type qui n’existe pas en tant que tel dans la réalité mais capture ce qu’il y a d’essentiel à un
phénomène social en exagérant dans l’analyse certains de ses aspects.
sûr que l’obligation procède toujours d’une telle construction ? Gilbert est elle-même
consciente de la difficulté, lorsqu’elle laisse entendre qu’il y aurait peut-être une obligation
morale différente de l’obligation sociale à contracter un engagement conjoint. En effet, si l’on
suit sa théorie et c’est ainsi qu’elle la présente, des anarchistes refusant de s’engager
conjointement avec les autres membres d’une société politique n’auraient pas d’obligations
comme membres de ce corps 416 . Cette difficulté se retrouve dans le cas des interactions plus
modestes : n’est-on pas obligé de s’engager ? Est-ce qu’un principe commun normatif est ce
qui résulte d’un engagement conjoint ou au contraire ce qui le constitue, la trame à partir
duquel il se déploie, bref ce qui n’a pas besoin d’être accepté, ce qui est préétabli et non
établi ? C’est une telle perspective que déploie Goffman, mais la difficulté est alors de
comprendre comment cette pensée de la normativité immanente, de la normativité toujours
déjà là des interactions, peut accueillir un quelconque contrat.

II. GOFFMAN OU LE CONTRAT COMME NEGOCIATION DE LA VALEUR DE LA FACE

Sociologue d’origine canadienne né en 1922, Goffman se forme à l’Université de

Chicago avant d’enseigner à Berkeley et à l’Université de Pennsylvanie. S’il fait jouer,
comme Gilbert, la notion de contrat contre la notion de convention dans sa version utilitariste,
notamment dans « L’ordre de l’interaction » 417 , et s’il étend le contrat aux relations sociales
non juridiques, sa perspective est cependant différente : le contrat ne crée pas le social de
toute part, mais se déploie à partir d’une structure non négociable, la syntaxe de l’ordre de
l’interaction. Le non-contractuel supporte le contractuel. La force et l’intérêt de son analyse
sont de lever les difficultés d’une théorie sociale prenant pour point de départ l’intentionnalité
de l’individu, sans pour autant exclure toute action de sa part. La mise en évidence d’une
structure non contractuelle n’empêche pas le contrat sur sa modalisation, en vertu de la
distinction des deux strates du social que sont le micro et le macro-social. Le contrat peut être
alors conformiste ou subversif.

416
Voir GILBERT, M., Marcher ensemble, op.cit., p. 183 : « quelles sont leurs obligations morales s’ils en ont, vis-à-vis des
institutions politiques en question ? Ont-ils, toutes choses égales par ailleurs, une obligation morale à devenir parties de
l’engagement conjoint en question, quoique à contrecœur ? Ont-ils au moins une obligation morale à adhérer et à se
soumettre aux institutions en question ? Est-il moralement acceptable pour eux d’être puni s’ils s’y soustraient, étant donné
qu’ils demeurent réfractaires ? «
417
Cf. GOFFMAN, E., L’ordre de l’interaction, Paris, Minuit, Seuil, 1988, p.198. Dans la même perspective, il faut également
se référer à sa « Réplique à Denzin et Keller » in JOSEPH, I. (ed.), Le parler frais d’Erving Goffman, Paris, Minuit, p. 301 et s.
où il critique leur constructivisme.
A.- L’ordre de l’interaction comme structure non contractuelle

Goffman dans son allocution comme président de l’American Sociological

Association, faisant le bilan de sa pratique sociologique, considère qu’il n’a jamais eu qu’un
seul objet d’étude, l’ordre de l’interaction qu’il s’est efforcé de promouvoir comme objet
analytiquement viable 418 . Entendons par là consistant et autonome. Ce leitmotiv que l’on
trouvait déjà dans la plupart des préfaces de ces livres signifie deux choses : d’une part que
l’ordre de l’interaction est un ordre social, donc contraignant, et d’autre part que la question
de son origine est une question vide de sens, autrement dit qu’il faut considérer cet ordre
comme préexistant à l’engagement des individus. Les interactions de la vie quotidienne sont
ordonnées de manière immanente et cet ordonnancement est une nécessité inhérente à leur
organisation. Ainsi l’ordre de l’interaction n’est-il explicable qu’à partir de lui-même.

La dimension non négociable de l’ordre de l’interaction qui préexiste et commande les

engagements individuels est sa syntaxe. Elle est nommée par Goffman work face ou travail de
figuration. Dans toute interaction, les participants doivent établir et sauver une face. La face
se définit comme une « image de soi délinéée selon certains attributs sociaux approuvés, et
néanmoins partageable » 419 . Dans une interaction, chaque participant doit se comporter
conformément aux attentes des gens, qui sont des attentes normatives sur le comportement
normal dans telle ou telle situation. La face est donc l’individu valorisé socialement pour
autant qu’il incarne dans son comportement les règles sociales exigées par la situation.
Goffman reprend, ce faisant, la notion durkheimienne de personnalité telle qu’elle apparaît
dans Les formes élémentaires de la vie religieuse 420 , mais en la contextualisant en fonction
des situations. Ainsi peut-on distinguer deux sens de la face. Un sens étroit, le rôle exigé par
la situation, et un sens large, la manifestation de sa capacité à tenir un rôle, c’est-à-dire moins
un rôle que le talent de l’acteur, donc la compétence sociale en général.

Cette syntaxe permet de comprendre la coordination des actions sans faire intervenir la
notion de contrat ou celle de convention. En effet pour établir ma face, je dois satisfaire les
attentes normatives des autres, ce qui revient à respecter leur personnalité puisqu’en
satisfaisant leurs attentes, je rends hommage à la parcelle sociale incarnée en eux, à leur

418
Voir GOFFMAN, E., L’ordre de l’interaction, op.cit., p. 191.
419
GOFFMAN, E., Les rites d’interaction, Paris, Minuit, 1974, p. 9.
420
Voir DURKHEIM, E., Les formes élémentaires de la vie religieuse, Paris, PUF, 1960, p. 343 sq.
aptitude à être eux-mêmes des acteurs sociaux compétents. Ainsi ne puis-je établir ma face
sans établir celle de l’autre. Mais inversement, je ne peux établir celle de l’autre sans établir la
mienne, dans la mesure où ce qui constitue sa face est l’ensemble des croyances sociales sur
les exigences de la situation, auxquelles j’adhère alors inévitablement. Le work face, syntaxe
de l’interaction, lie les acteurs sous l’égide de définitions sociales partagées par eux sous
forme de croyances et mises en œuvre dans leur attitude pour manifester l’estime qu’ils se
portent réciproquement. La coordination ne procède donc pas d’une intention individuelle
mais résulte de la structure même de l’ordre de l’interaction qui est réciproque. Cette structure
est indéniablement sociale et non pas simplement morale 421 : s’affirmer et affirmer l’autre
comme personne, c’est manifester et honorer la compétence sociale, ce qui implique une
solidarité. L’engagement des individus dans une interaction est donc subordonné à l’exigence
de manifester sa compétence à répondre aux règles sociales pertinentes dans telle ou telle
interaction. Cette exigence doit se comprendre comme une exigence du social en vue de lui-
même : en effet, s’il est soutenu par le comportement des individus, il exerce une pression sur
ce comportement par la valorisation de la conformité. Ainsi le social agit-il sur les individus
par cette contrainte intime et redoutablement efficace qu’est la face. Mais si les
comportements des individus s’insèrent dans cette structure préétablie, comment comprendre
la présence de la notion de contrat dans la sociologie de Goffman ?

B.- Le couplage entre l’ordre de l’interaction et le macro-social

Pour identifier ce qui peut être l’objet d’un contrat, il faut distinguer l’ordre de
l’interaction pur et l’ordre de l’interaction couplé avec des structures macro-sociales. En effet,
précédemment deux sens de la face ont été distingués, la face au sens large comme
compétence sociale et la face au sens étroit comme contextualisation de cette compétence en
fonction des situations. Or la situation comprend une dimension physique et une dimension
macro-sociale : non seulement on ne sauve pas la face de la même manière lorsque l’on
rencontre quelqu’un ou lorsqu’on le bouscule, mais également lorsqu’on le rencontre en
France ou en Russie, ou encore lorsque l’on rencontre son voisin ou son patron, fût-ce dans le
même lieu géographique.

421
Nous nous démarquons de la position de RAWLS, A., « L’émergence de la socialité : une dialectique de l’engagement et de
l’ordre », Revue du Mauss, Paris, La Découverte, n°19, 2002, p.134 : « ces obligations que les interactants doivent à
l’interaction elle-même semblent délimiter un domaine distinct du social et désigner une forme spécifique d’action morale ».
 Il existe donc trois niveaux de règle distincts : la syntaxe pure du work face, les règles
macro-sociales et l’interface entre les deux. Cette interface est une modalisation. L’engrenage
des structures sociales sur les interactions ne signifie pas que certaines règles de l’interaction
expriment les structures sociales extérieures à une échelle plus petite, mais que les manières
de sauver la face sont choisies par rapport à des structures sociales extérieures. Chaque
participant de l’interaction doit répondre à cette question délicate : comment prendre en
compte dans les manières pertinentes de sauver la face dans telle situation les distinctions
sociales extérieurement valides ?

Ainsi faut-il distinguer :

1. Ce qui appartient de manière intrinsèque à la situation d’interaction, c’est-à-dire ses

données physiques objectives, comme par exemple une file d’attente, une rencontre, ou
encore une bousculade.

2. Ce que signifie mettre en œuvre la syntaxe du work face eu égard à ces données objectives.
En reprenant les données objectives précédentes, on trouve l’ordre fixé en fonction de
l’arrivée, les salutations, et les excuses. La situation dans sa configuration physique et spatiale
offre les ressources pour sauver la face.

3. La manière dont ces exigences sont modalisées en fonction de structures sociales

extérieures. Dans la file d’attente, on pourra laisser passer devant soi une vieille dame ; si l’on
rencontre son supérieur hiérarchique et un collègue, on saluera d’abord le premier ; si l’on
bouscule un enfant, on aura plutôt tendance à présenter des excuses à son supposé parent qu’à
lui-même.

Au vu de ces différents exemples, on peut définir la modalisation du work face par les
structures sociales comme la valorisation plus ou moins grande de la face des personnes
impliquées dans l’interaction. Si la syntaxe demeure l’ossature constante du rapport de
réciprocité immanent à l’interaction, l’engrenage des structures sociales sur cette syntaxe
consiste à quantifier ce caractère sacré selon une hiérarchie et une reconnaissance sociale des
personnes, extérieures à l’interaction. En effet, ce que montre le troisième élément de la
typologie précédente est que les modalisations consistent à plus distinguer une face qu’une
autre : celle de la personne âgée par rapport à celle du jeune, celle du patron par rapport à
celle de l’employé, celle du parent par rapport à celle de l’enfant. Aussi est-il à présent
possible d’identifier ce qui est susceptible d’être l’objet d’un accord contractuel : la
quantification du caractère sacré.
 La mobilisation par Goffman de la notion de contrat dans Asiles intervient dans cette
perspective : il s’agit de l’acte par lequel nous participons à une réalité sociale en nous y
engageant et en nous y attachant, pour autant que cette participation définisse un rôle 422 .
Autrement dit, si la syntaxe, n’est pas susceptible d’accord, il faut s’accorder sur les manières
de la mettre en œuvre et sur la valeur des faces en présence dans l’interaction. Un accord est
nécessaire dans la mesure où le caractère simplement formel du work face, ne préjuge pas de
sa quantification. La modalisation n’apparaît pas comme une nécessité inhérente à la situation
dans laquelle on se trouve, mais comme le produit contingent de l’histoire d’une société
donnée.

C.- Les deux contrats interactionnels

Deux types de contrat sont alors possibles : l’accord sur la quantification exigée par
les structures sociales existantes ou l’accord sur une quantification autre que celle exigée par
ces structures sociales, ce qui peut alors contribuer à les modifier.

1.- Le contrat conformiste

Un accord est nécessaire dans la mesure où le statut institutionnel des personnes en

présence n’est pas immédiatement évident, ce qui rend malaisée l’identification des structures
sociales extérieures pertinentes. Si le sexe ou l’âge des personnes ne donnent généralement
pas lieu à confusion, il est plus difficile de distinguer entre un policier en civil et un
manifestant, entre un professeur et un auditeur libre, entre un D.R.H. et un contremaître. Le
déficit d’informations implique de se mettre d’accord sur la définition de la situation, c’est-à-
dire non pas sur sa dimension physique, mais sur sa modalisation. Cette perspective est prise
en charge par Goffman dans le tome 1 de La mise en scène de la vie quotidienne. Chaque
participant revendique par son comportement, son langage, ses intonations et ses mimiques
une définition de soi, c’est-à-dire un rôle et propose, ce faisant, une définition de la situation.
Le choix de la face projetée est alors commandé par ce qui est jugé acceptable pour son
interlocuteur, et donc par le statut accordé institutionnellement, ce qui peut aller contre ses
désirs personnels. On choisit de s’exprimer d’une façon déterminée, parce que la tradition de

422
Cf. GOFFMAN, E., Asiles, op.cit. pp. 229-230 et p. 235 : « Ainsi, dans notre société, comme dans d’autres sans doute, une
‘organisation utilitaire’ ne se contente pas d’utiliser l’activité de ses membres, elle définit aussi les normes officielles en fait
de bien-être, de valeurs associées, de stimulants et de fonctions. Ces conceptions élèvent un simple contrat de participation
aux dimensions d’une définition de la nature et de l’être social des participants ».
son groupe ou son statut social réclame ce genre d’expression. En effet, « si quelqu’un prétend,
implicitement ou explicitement, posséder certaines caractéristiques sociales, on exige de lui qu’il soit
réellement ce qu’il prétend être 423 ».

L’autre participant, s’il considère la définition de la situation proposée comme

satisfaisante, c’est-à-dire conforme à ses propres attentes et concordante avec les indices qu’il
infère, ajustera sa projection, étant donnée la face qu’il est en droit de revendiquer et sa valeur
par rapport à celle de l’autre. S’il y a ainsi choix et stratégie sur la projection de la meilleure
face possible, sur la face la plus pertinente, ce type de contrat se présente néanmoins comme
doublement social : d’une part il opère à partir de deux types de normes relevant de deux
strates du social, la syntaxe du work face et les règles de statut institutionnel, et d’autre part il
comprend une dimension obligatoire, accorder et revendiquer le rôle auquel chacun est en
droit de prétendre étant données les exigences macro-sociales de la situation. Un tel contrat ne
peut être cassé par l’individu, mais seulement par un événement qui viendrait remettre en
cause la face projetée par l’un des participants en montrant que loin d’être un détenteur
légitime, il était en fait un usurpateur, ce qui conduirait à renégocier la définition de la
situation. Ainsi est-ce en définitive la société qui valide ou non le contrat. Ce premier type de
contrat, impliqué par le manque de visibilité des statuts sociaux, rend compte de la précarité
des interactions et montre que le conformisme n’est jamais un automatisme.

2.- Le contrat subversif

S’il faut se mettre d’accord sur la définition de la situation, cet accord ne conduit pas
nécessairement à choisir la modalisation attendue par rapport aux structures sociales
pertinentes dans la situation, mais peut porter sur des modalisations qui certes, sont toujours
des ressources de la situation, mais en interface avec des structures autres que celles
attendues. Un tel contrat se déploie lorsque les structures sociales contredisent à l’excès
l’égalité formelle des faces impliquées par la réciprocité de la syntaxe de l’ordre de
l’interaction, lorsqu’elles privent certaines catégories d’individus de face en les dévalorisant
trop. Ainsi le contrat permet-il de résoudre la contradiction entre les deux strates de la société,
le micro et le macro, en révélant l’importance du premier pour le deuxième : les valeurs

423
GOFFMAN, E., La mise en scène de la vie quotidienne, Paris, Minuit, 1973, t.1, p. 21.
sociales pour exister ont besoin d’être soutenues et incarnées dans le comportement des
individus, alors même qu’elles ne s’identifient pas à eux. Or, si des croyances dévalorisent le
moi des individus au point d’être mortifère pour lui, elles se privent de leur support. Le moi
ne doit pas être trop profané, faute de quoi le social est lui-même menacé. Le contrat apparaît
alors comme la possibilité d’un sursaut de résistance opérant par réajustement, contre une
structure trop inégalitaire. Un individu peut en effet,

« amener les autres à accepter les nouveaux termes qu’il pose et la nouvelle définition de la situation
qu’ils impliquent. Les enfants qui grandissent au sein d’une famille sont constamment engagés dans ce
processus : ils négocient constamment l’octroi de nouveaux privilèges qui ne tardent pas à être
considérés comme leur dû. Certaines mutineries dans les écoles, les prisons et les ghettos sont des
illustrations du même thème, de même que les changements sociaux produits par le mouvement ouvrier
et les suffragettes » 424 .

Goffman s’intéresse aux différentes actions militantes qui fleurissent dans l’Amérique
des années 70, notamment au mouvement des droits civiques et au mouvement des femmes, et
de manière générale aux actes qui symbolisent une autre modalisation que celle attendue.
Ainsi lorsqu’un noir prenait place dans un bus réservé aux blancs, il n’inventait pas une
manière d’agir, mais choisissait une modalisation renvoyant à une structure sociale autre que
celle attendue. Or l’on peut supposer que cette modalisation a fini par être acceptée dans la
mesure où la place des noirs dans la société américaine entrait en contradiction avec la
réciprocité de la syntaxe : les interactions entre noirs et blancs n’étaient pas en face à face.
Goffman insiste également sur l’importance des remous qu’une doctrine peut susciter en
rompant de façon systématique avec les conventions de l’habillement en public.

« Dans ce domaine, les hippies américains et plus tard les « Chicago Seven » ont été d’intéressants
émules. Les grands terroristes des modes de contact sociaux ont été au XVIIe siècle les Quakers de
Grande-Bretagne qui, d’une certaine manière (…), ont réussi à établir une doctrine qui s’attaquait
directement aux dispositifs en place grâce auxquels les structures sociales et les valeurs établies
pesaient de leur juste poids de politesse dans les échanges sociaux » 425 .

De telles innovations dans le choix de la membrane peuvent modifier, même si ce

n’est pas automatique, les structures sociales. Ce second type de contrat où la contradiction
entre les deux strates du social conduit à proposer et à accepter un acte symbolique autre que

424
GOFFMAN, E., La mise en scène de la vie quotidienne, Paris, Minuit, coll. « Le Sens Commun », 2000, t.2, p. 325.
425
GOFFMAN, E., L’ordre de l’interaction, op.cit. p. 219.
celui attendu, révèle la force subversive de l’inconvenance situationnelle et de l’impolitesse
systématisée. A travers l’action militante, le social résout ces contradictions internes.

L’interactionnisme élabore ainsi sa notion de contrat à partir de la sociologie de

Durkheim, mais en ayant soin de l’étendre aux miettes de la vie sociale, aux rencontres les
plus banales entre les individus. En-deçà de la vie politique et des relations juridiques s’étend
déjà un fin réseau d’obligations. La notion de contrat rend alors compte de la participation et
de l’engagement des individus dans ce qui les dépasse. Elle s’oppose ce faisant à la notion de
convention comprise comme convergence contingente d’acceptations individuelles des
mêmes principes. L’interaction n’est pas seulement une coordination d’actions situées, mais
également une unité normée exerçant une contrainte sur les individus qui y participent.
Néanmoins si les développements de Gilbert et de Goffman ont un air de famille, il s’agit plus
de cousins éloignés que de frères jumeaux. La référence à Durkheim s’y décline
différemment. Pour Gilbert le contrat est une acceptation conjointe de normes communes,
alors que pour Goffman, il fait fond sur un ensemble de conceptions et de principes partagés
ne provenant ni des représentations individuelles ni de l’acceptation des normes communes,
mais constitutifs de la pratique elle-même. On peut se demander dans quelle mesure la
compréhension du contrat en termes d’engagement conjoint par Gilbert dépasse l’accord
intersubjectif. La force de la pensée de Goffman est de tenir ensemble obligation et accord
dans la notion de face où le social vient se nicher au plus intime de l’individu. Sa
compréhension exigeante de la normativité immanente à l’ordre de l’interaction, le work face,
non seulement ne préjuge pas de sa modalisation par les structures macro-sociales mais peut
même servir à les corriger lorsqu’elles sont contradictoires avec elle. Le contrat interactionnel
goffmanien, offrant des perspectives intéressantes sur le plan de l’action politique militante,
est ainsi le lieu ordinaire mais non anodin, d’un exercice réfléchi de la société sur elle-même
où elle vit et se renouvelle, où elle surmonte les contradictions entre ses différentes strates, le
lieu où elle se veut elle-même.
II. Evolutions récentes du contrat et droits
fondamentaux
LE DROIT DES CONTRATS SAISI PAR LES DROITS
FONDAMENTAUX

Par Christophe JAMIN

Avant de nous saisir du sujet, disons quelques mots sur les termes qui le composent.

Primo, le droit des contrats. Ce sera en l’occurrence le droit français des contrats. En
ce domaine, le droit conserve une grande part de son côté national et si l’on veut s’attacher à
une étude un peu précise du droit positif, il est assez sage de ne pas trop s’en écarter afin de ne
pas verser dans des généralités désincarnées. Ce droit positif français, c’est d’abord un
ensemble de normes juridiques. On peut les décomposer en trois morceaux. 1er morceau : le
droit commun des contrats destiné à s’appliquer à l’ensemble des contrats, quelle que soit leur
qualification plus précise (vente, bail etc.). Comme en dispose l’article 1107 du code civil :
« les contrats, soit qu’ils aient une dénomination propre, soit qu’ils n’en aient pas, sont
soumis à des règles générales, qui sont l’objet du présent titre ». Or il se trouve que ces règles
générales ne figurent pas tout entier dans ce titre ou plus exactement elles s’y trouvent peut-
être, mais bien retravaillées par un travail deux fois séculaire de la jurisprudence des cours et
tribunaux. Le travail d’interprétation de ces textes n’a cessé depuis deux siècles, autrement dit
depuis la promulgation du code civil en 1804, et quiconque s’aventurerait à ouvrir le code
pour y trouver l’expression du droit positif risquerait une forte déconvenue. Bref, le droit
positif français des contrats est aujourd’hui mi-codifié mi jurisprudentiel. 2ème morceau : les
règles spéciales qui sont applicables en sus du droit commun à tel ou tel contrat particulier
pourvu qu’il fasse l’objet d’une règlementation quelconque. Il y a un droit spécial à la vente,
au bail, au mandat, au cautionnement, à l’assurance… qui est en partie codifié, mais dont
l’essentiel se situe aujourd’hui hors code, sous le double effet du travail jurisprudentiel et de
l’activisme législatif. Et encore : je ne dis rien ici de la distinction entre le droit privé et le
droit public, car le droit français se décline le plus souvent en partie double ; il y a un droit
administratif des contrats qui emprunte en partie au droit commun, mais possède aussi sa
réglementation propre (au droit administratif) et se divise en une multitude des contrats
soumis à des régimes juridiques particuliers (la concession, la convention d’occupation du
domaine public ou la délégation de service public etc.). 3ème morceau : un environnement
législatif ou réglementaire qui ne relève pas directement du droit des contrats, mais exerce sur
lui une influence parfois considérable. C’est ainsi que la rupture brutale d’un contrat
commercial peut être affecté par le droit de la concurrence si cette rupture rentre dans les
prévisions de l’article L. 442-6-5° du Code de commerce qui dispose qu’un producteur, un
commerçant, un industriel ou une personne immatriculée au registre des métiers engage sa
responsabilité (civile) s’il « rompt brutalement, même partiellement, une relation
commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale
et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce,
par des accords interprofessionels ». On l’aura compris : cet article s’applique à un contrat
dès l’instant que celui-ci est le support d’une « relation commerciale établie ». Le droit de la
concurrence s’intéresse d’ailleurs vraiment de très près au droit des contrats. Dans son rapport
annuel 2007, le Conseil de la concurrence nous livre ainsi une longue étude sur la portée
juridique des engagements d’exclusivité dans les contrats de long terme, car ceux-ci peuvent
avoir pour objet ou pour effet de fausser ou de restreindre le jeu de la concurrence sur un
marché et il est donc possible qu’ils constituent, par l’effet d’éviction constaté ou potentiel
qu’elles comportent, un abus de position dominante qui est prohibé par l’article L. 420-2 du
Code de commerce 426 . Néanmoins le droit des contrats, ce n’est pas qu’un ensemble de
normes, fût-il découpé en trois morceaux. C’est aussi une façon de les agencer, les organiser,
les mettre en intrigue etc. Quand ils raisonnent sur le droit des contrats, les juristes charrient
avec eux une culture plus ou moins consciente, un sens commun, des réflexes, des préjugés,
un savoir-faire etc. qui affectent le regard qu’ils portent sur lui. Un juriste libéral et un juriste
qui l’est un peu moins seront peut-être en désaccord sur les critères de l’abus dans la rupture
d’une relation contractuelle, cependant qu’ils se retrouveront en France sur leur attachement
commun à la cohérence des solutions juridiques ; car la France demeure encore le pays des
théories générales, dont la théorie générale du contrat n’est pas la moindre. Sans parler de la
croyance forte et partagée dans cette idée que les concepts juridiques, qui en sont à la base,
sont pourvoyeurs de vérité juridique. Un article demeuré justement célèbre ne s’intitulait-il
pas : « La "responsabilité contractuelle" : histoire d’un faux concept » 427 ?

Secundo, les droits fondamentaux. Je ne m’interrogerai pas ici sur le passage des
expressions « droits de l’homme » et « libertés publiques », qui étaient encore en usage au
sein des facultés de droit au début des années 1990, à « droits fondamentaux » ou « droits et
libertés fondamentaux », ceux-ci imprégnant les discours juridiques, méta-juridiques etc. Je

426
Conseil de la concurrence, Vingt-et-unième rapport annuel 2007, « Exclusivité et contrats de long terme », Paris, La
documentation française, 2008, pp. 89-121.
427
REMY, PH., « La "responsabilité contractuelle" : histoire d’un faux concept », Revue trimestrielle de droit civil, 1997, p.
323.
 428
ne chercherai pas non plus à les définir, tant la tâche apparaît ardue et controversée . De
manière simpliste, je m’en tiendrai à quelque chose d’assez formel en les identifiant à un
corpus de règles, de décisions et de principes qui sont avant tout fondés sur des textes à valeur
supra-législative, que sont en l’occurrence (a) la Déclaration des droits de l’homme et du
citoyen de 1789, et (b) la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des
libertés fondamentales (la CEDH). Car s’il y a bien quelque chose qui a changé l’exercice
professionnel des praticiens du droit depuis une bonne dizaine d’années, c’est en premier lieu
cette Convention. Depuis le début des années 1980, ce praticien assiste à la montée en
puissance d’une jurisprudence émanant de la Cour européenne des droits de l’homme, du
Conseil d’Etat ou de la Cour de cassation qui s’appuient sur ce texte pour reconfigurer des
branches entières du droit, du droit pénal au droit des affaires. Indice significatif de cette
inexorable montée en puissance : un éditeur, dont la vocation est de publier des guides
juridiques destinés aux praticiens, vient de faire paraître un fort volume intitulé « CEDH et
droit des affaires » avec comme slogan publicitaire : « la CEDH, pour gagner au
contentieux ! » 429 . A dire vrai, c’est la CEDH et la jurisprudence qu’elle a engendrée qui a
retenu l’essentiel de mon attention. Sans oublier qu’avec la réforme constitutionnelle adoptée
le 21 juillet 2008 par le Congrès, les juristes pourraient bien être confrontés au même
phénomène avec la Déclaration des droits de 1789, puisque les plaideurs auront désormais le
droit de contester en justice la valeur constitutionnelle d’une loi promulguée.

Tertio, le droit des contrats « saisi » par les droits fondamentaux. Pourquoi ce verbe ?
Parce que les droits fondamentaux s’emparent littéralement du droit des contrats et qu’ils s’en
emparent d’une manière qui pourrait être à la fois brusque et suffisamment puissante pour le
transformer de fond en comble, en transformer la substance et la logique interne, la manière
dont il est agencé et la façon dont les juristes raisonnent à son propos. Manifestation de cette
emprise : les manuels commencent à en faire état, sans pour autant parler toujours d’un
saisissement, mais plutôt d’une « irrigation » 430 , comme si les droits fondamentaux
s’ajoutaient à d’autres sources juridiques pour alimenter un droit des contrats dont le cours

428
V. récemment, DUPRE DE BOULOIS, X., « Les notions de liberté et de droit fondamentaux en droit privé », Juris-Classeur
périodique – Edition générale, 2007, Vol. I, p. 211.
429
DUMAS, R., GARAUD, E., CEDH et droit des affaires, Paris, Ed. Francis Lefebvre, 2008.
430
FLOUR, J., AUBERT, J.-L., SAVAUX, E., Les obligations, 1, L’acte juridique, Paris, Sirey, 13e édition. par SAVAUX, E, 2008,
n° 70, p. 47 : « Désormais, c’est le respect des droits fondamentaux de la personne – le droit à un procès équitable, le droit
au respect de la vie privée et familiale, le droit au respect des biens, la liberté d’association… – qui, sous l’influence,
notamment, du droit européen et de la jurisprudence européenne, irrigue le droit des obligations, particulièrement le droit
des contrats ». – Comp. FABRE-MAGNAN, M., Droit des obligations, 1 – Contrat et engagement unilatéral, Paris, PUF, 1ère
édition, 2008, No. 51, p. 114, qui parle simplement d’une influence « de plus en plus notable ».
n’aurait pas vocation à être détourné. Ce n’est pas cette thèse que je voudrais soutenir, mais
quelque chose de plus radical : l’usage grandissant des droits fondamentaux, leur substance
mais aussi la conception du droit qu’ils véhiculent et les modes particuliers de raisonnement
qu’ils engendrent, pourraient bien remettre en cause profondément l’architecture même du
droit français des contrats, même si ce n’est pas encore tout à fait le cas.

Je n’emploie pas ce terme d’architecture tout à fait par hasard. La métaphore est d’un
usage assez fréquent chez les juristes français, qui comparent parfois l’œuvre doctrinale à
celle de bâtisseurs de cathédrales 431 . Il y a quelque chose de grandiose et d’harmonieux dans
les constructions doctrinales où tous les éléments d’une théorie juridique doivent se renvoyer
les uns aux autres de la manière la plus cohérente qui soit. Or c’est cette harmonie ou cette
cohérence qui pourrait être mise à mal par l’usage grandissant des droits fondamentaux, au
point de défaire ce qui constitue chez beaucoup de juristes français un élément de fierté
caractéristique de notre culture juridique nationale. Mais il n’y a pas que cela : l’usage de ces
droits fondamentaux pourrait aussi porter une atteinte non moins radicale à la substance d’un
droit des contrats qui s’est ordonné depuis les premières années du XXème siècle autour de
l’idée du social 432 .

Ouvrons ici une courte parenthèse et soyons très concret pour ceux qui, parmi les
juristes, doutent encore de l’influence exercée par cette idée, et surtout de la permanence de
cette influence jusqu’à nos jours, en prenant un exemple très simple : l’actuel projet de
réforme du droit des contrats présenté par la Chancellerie en juillet 2008 a beau affirmer un
principe de liberté contractuelle aux articles 15 et 16, puis en déduire le droit pour chacun de
« choisir son cocontractant », il ne viendrait à l’esprit de personne d’en conclure, à l’image
du très grand civiliste du début du XXème siècle que fut Marcel Planiol (1853-1931), qu’un «
patron a certainement le droit de choisir son personnel et d’éliminer les personnes qui se
présentent en quête d’emploi à raison d’une qualité, licite d’ailleurs, mais qui ne lui plaît pas.
Ainsi, on comprendrait qu’un patron désirât composer son personnel uniquement de gens de
sa nationalité ou de sa religion, ou qu’il s’appliquât à écarter soigneusement de chez lui toute
personne appartenant à une nationalité, à une religion, ou même à une opinion politique

431
BURDEAU, F., Histoire du droit administratif, Paris, PUF, 1ère édition., 1995, p. 323 : « Chapitre III – Doctrine : le temps
des cathédrales ».
432
Sur ce thème (complexe), cf. par ex., LAZAR, M., « La République à l’épreuve du social », in SADOUN, M. (Dir.), La
démocratie en France, 2, limites, Paris, Gallimard, 2000, p. 509 sq.
déterminée » 433 . Nous ne sommes plus à cette époque où régnait l’ordre libéral classique qui
ne voyait aucun inconvénient à ce genre de proposition en considérant qu’elle ne heurtait pas
nécessairement l’ordre public, dont le respect est pourtant affirmé à l’article 6 du code civil.
Car la conception que l’immense majorité des juristes se faisaient à l’époque de l’ordre public
n’a rien à voir avec celle de nos contemporains, même parmi ceux qui affichent les idées les
plus ostensiblement libérales, qui leur fait voir dans toute législation spéciale l’expression du
plus indigne paternalisme 434 . Et pour cette raison que les juristes ne voyaient plus à l’époque
de réelle opposition entre la liberté contractuelle et l’ordre public, au rebours de ce qui avait
pu être le cas dans l’esprit des codificateurs. Souvenons-nous du magistrat Théophile Huc
(1829-1906) nous rappelant la devise de la Monarchie de Juillet : « La liberté impliquant le
respect de la liberté d’autrui, implique par conséquent l’ordre public. La devise de 1830 :
liberté, ordre public, présente donc l’expression des deux faces d’une même idée » 435 . Pour
passer de cette synonymie, qui s’impose à partir des années 1830, à une opposition entre
liberté contractuelle et ordre public, il a fallu rompre avec la pensée individualiste et libérale
classique au profit d’une conception sociale du droit. Autrement dit, penser que l’usage de la
liberté individuelle n’aboutit pas nécessairement à une « harmonisation nécessaire et
progressive des intérêts », comme l’écrivait Frédéric Bastiat 436 , et donc identifier le droit à la
seule science de « l’harmonie des libertés » 437 , mais admettre que cet usage n’accorde pas les
intérêts qui demeurent en conflit. C’est seulement à partir de cette dernière prémisse qu’il sera
possible d’admettre à nouveau que l’ordre public s’oppose et doit s’imposer à l’exercice de la
liberté contractuelle pour la contraindre, ce qui fera de cet ordre public l’instrument de
limitation des antagonismes en faisant émerger, aux côtés de l’ordre public classique (moral et
politique), un ordre public économique de protection (des intérêts de l’un des contractants).
Très concrètement, et pour s’en tenir à un exemple, l’émergence progressive d’un statut
impératif des baux commerciaux, forgé par le législateur à partir des années 1920, fut
considéré comme le seul moyen de réduire l’antagonisme qui existait entre preneurs et
bailleurs, constat fait de ce que l’usage de la liberté interdisait au contraire d’harmoniser les
intérêts de ces deux protagonistes au profit des intérêts d’un seul, le plus puissant. Bref !

433
PLANIOL, M., D.P. 1911, 2, p. 385, cité par BABERT, G., Le système de Planiol – Bilan d’un moment doctrinal, th. Poitiers,
2002, dactyl., No. 88, p. 110, note 4.
434
MALAURIE, PH.,AYNES, L., STOFFEL-MUNCK, PH., Les obligations, Paris, Defrénois, 3e édition., 2007, No. 751, p. 373.
435
HUC, T., Commentaire théorique et pratique du Code civil, Paris, Pichon, t. I, 1892, No. 9, p. 19.
436
BASTIAT, F., « Justice et Fraternité », Journal des Economistes, t. XX, No. 82, 15 juin 1848, p. 325 : « La dissidence
profonde, irréconciliable sur ce point entre les socialistes et les économistes, consiste en ceci : Les socialistes croient à
l’antagonisme essentiel des intérêts. Les économistes croient à l’harmonie naturelle, ou plutôt à l’harmonisation nécessaire
et progressive des intérêts. Tout est là ».
437
BEUDANT, CH., Le droit individuel et l’Etat, Paris, Arthur Rousseau, 1891, No. 2, p. 7 : « (…) on dira de lui [le droit]
quand la notion en aura été scientifiquement analysée, qu’il est "l’harmonie des libertés" ».
Même ceux qui, parmi les juristes français, se réclament aujourd’hui des idées libérales et
individualistes en matière contractuelle sont tout de même un peu les petits-enfants du social,
fût-ce avec de multiples nuances : l’affirmation de la liberté contractuelle ne peut plus avoir
exactement la même portée chez eux que chez Planiol, parce que l’expression « liberté
contractuelle » n’a plus tout à fait le même sens.

Or, et nous refermons ici la parenthèse, c’est cette conception du droit des contrats
plus ou moins fondée sur l’idée du social qui pourrait être remise en cause par l’intrusion des
droits fondamentaux. Car mon intention est de démontrer que, mis entre les mains d’une
multitude de juristes, travaillés et retravaillés quotidiennement au service d’intentions
stratégiques multiples et contradictoires, ceux-ci sont susceptibles d’entraîner une inversion
de ce qui constitue aujourd’hui les soubassements intellectuels du droit des contrats : alors
que, depuis les premières décennies du XXème siècle, celui-ci a révoqué en doute sa
philosophie la plus volontariste au profit de cette fameuse idée du social, la montée en
puissance de la rhétorique des droits fondamentaux pourrait favoriser son retour en force. Ou
plus exactement : ces droits fondamentaux pourraient servir alternativement les intérêts de
l’une ou l’autre au gré des situations.

C’est donc à un résultat détonant auquel nous pourrions aboutir dans les années à
venir : remise en cause partielle d’un mouvement de socialisation du droit des contrats, qui
demeure néanmoins toujours aussi prégnant dans la culture juridique française, mais aussi
explosion concomitante de l’harmonie ou de la cohérence prétendue d’un droit des contrats
qui s’est construit en usant très largement de la métaphore architecturale, indépendamment
même de la substance, individualiste ou sociale, de ce droit.

Ce sont ces deux points que j’étudierai successivement, même si l’exercice nécessite
de la pédagogie en même temps qu’il peut sembler artificiel, dans la mesure où les questions
de substance et de méthode sont étroitement imbriquées.
I. LA SUBSTANCE : INDIVIDUALISME VS. SOCIALISATION

Cette opposition binaire est peut-être réductrice, car c’est plutôt un mouvement
ternaire qu’a connu le droit français des contrats. Je l’ai déjà écrit en introduction :
l’individualisme triomphant est le produit de la Monarchie de Juillet, autrement dit des années
1830. Mais avant cela, les juristes français étaient beaucoup moins individualistes, même si
c’est dans un esprit assez différent de celui qui animera la génération des civilistes qui se
revendiquera, un siècle après, du mouvement de socialisation du droit.

La valse est donc à trois temps et elle met en scène trois personnages principaux qui
vont se succéder dans le temps : le citoyen, le commerçant et l’ouvrier (A). Quant au retour
possible de l’individualisme via l’emprise croissante des droits fondamentaux sur le droit des
contrats, il pourrait faire émerger une quatrième et dernière figure, assez difficile à saisir d’un
mot : pour une bonne part, celle d’un contractant « post-matérialiste » qui défend moins ses
intérêts purement matériels qu’il ne revendique le respect de sa dignité, mais pas seulement
puisque ces droits fondamentaux pourraient aussi remettre en cause – en quelque sorte de
l’intérieur – la conception sociale du droit des contrats dont nous avons hérité des premières
années du XXème siècle (B).

A. Etat des lieux : le citoyen, le commerçant et l’ouvrier

1er temps : le citoyen. Nous sommes en 1804 : la France sort à peine de quinze années
de soubresauts révolutionnaires, qui ont profondément perturbé esprits et mœurs. Dans les
années suivant Thermidor, il faut absolument refaire un lien social à peu près détruit. Et le
droit doit prendre sa part au grand œuvre. Pas seulement le droit public, mais aussi le droit
privé. De manière emblématique, l’article 4 de la Déclaration des devoirs de 1795 entend
mettre les vertus domestiques au service de la vertu publique du citoyen : « Nul n’est bon
citoyen s’il n’est bon fils, bon père, bon ami, bon époux ». Pour stabiliser les relations
particulières entre les individus qui ont eu tendance à se disjoindre, on va donc tout à la fois
songer à réaffirmer le pouvoir des pères en modifiant les règles successorales, consolider les
couples en limitant les voies d’accès au divorce, fortifier les familles en modifiant le statut
avantageux des enfants naturels, ou encore affermir la propriété en ne faisant plus reposer la
société sur le seul droit de propriété, mais sur un maintien des propriétés de facture nettement
plus contraignante 438 .

Quant au droit des contrats, il aura aussi sa part dans la fonction éminemment
politique dévolue au droit privé : la stabilisation des relations entre les personnes privées
passe par la stabilisation des conventions qu’elles concluent au jour le jour. Pour que les
créanciers puissent obtenir des débiteurs la simple exécution de leurs engagements, il faut
affirmer énergiquement que ces conventions ont force obligatoire. Cette exigence de base
trouve en 1804 sa formule, devenue mythique chez bon nombre de juristes, celle du premier
alinéa de l’article 1134 du code civil : « Les conventions légalement formées tiennent lieu de
lois à ceux qui les ont faites ». Il s’agit là de la pierre angulaire du droit français des contrats.
Et cette pierre ne confère nullement au contractant-citoyen le statut d’un législateur
particulier ! En 1804, l’expérience révolutionnaire aurait empiriquement prouvé que les
hommes sont gouvernés par leur passion et que leur inconstance foncière les rend inaptes à
tenir leurs engagements. Contrairement à l’utopisme jacobin exprimé par Cambacérès en
1794, il ne faut surtout pas laisser aux « hommes [qu’ils] s’imposent eux-mêmes des
engagements qu’ils forment » 439 , mais les tenir fermement et doublement : tout contrat sera
fait sur habilitation de la loi, puisqu’il devra être « légalement formé » ; mais surtout, au stade
de son exécution, cette même loi maintiendra « dans les reins de tous contractants la pointe
de positivisme juridique inoxydable qui leur rappellera autant que de besoin leur
assujettissement, socialement si vital, aux obligations contractées » 440 . Un double trait que le
Tribun Favart résume à sa manière : «… il [le contrat] sera désormais fondé sur une loi
positive et garante de l’autorité des contrats » 441 .

2ème temps : le commerçant. La conception du contrat que je viens de présenter

n’appartient pas à un monde qui favorise, de façon concrète, la liberté du commerce et de
l’industrie. Celle-ci prend vraiment son essor avec la société bourgeoise et commerçante qui
pointe avec la Monarchie de Juillet et ne cessera plus de se développer au cours du XIXème
siècle. Les préoccupations sociaux-économiques y prendront désormais le premier pas avec
plusieurs réformes importantes ; elles marqueront en particulier l’essor du droit commercial :

438
MARTIN, X., « Fondements politiques du code Napoléon », Revue trimestrielle de droit civil, 2003, p. 254 sq.
439
CAMBACERES, « Rapport fait à la Convention nationale sur le second projet de Code civil », FENET, Recueil complet des
travaux préparatoires du Code civil, Paris, Videcoq, éd. 1827, t. I, p. 108.
440
MARTIN, X., « Sur l’essor et l’essence de l’individualisme libéral en France », Bulletin de la société françaised’histoire
des idées et d’histoire religieuse, Vol. 3, 1986, p. 61.
441
FAVART, « Rapport fait sur les quatre premiers chapitres », FENET, op. cit., t. XIII, p. 319.
loi sur les faillites et la banqueroute en 1838, création des brevets d’invention en 1844, loi sur
les chèques en 1865, sur les usages commerciaux en 1866 et sur les sociétés anonymes en
1867 etc. 442

Sur le terrain du droit commun et spécialement celui des contrats, un très profond
changement des mentalités pallie amplement l’absence de réforme législative. Le sens de
l’article 1134 du Code civil évolue : alors que les contractants étaient soumis à la loi étatique
il y a encore quelques années, les voici qui construisent eux-mêmes l’équivalent d’une loi via
leur contrat ; ce qui n’est plus du tout la même chose. Dit autrement, si « les conventions (…)
tiennent lieu de loi », ce n’est plus parce que les contractants doivent respecter le contrat
comme ils respecteraient la loi, mais parce qu’ils sont eux-mêmes devenus des législateurs
particuliers. Ce sont donc les contractants qui font le droit ; ils n’ont plus besoin en principe
d’être habilités par le législateur étatique. La loi de l’Etat n’est plus à l’origine de l’obligation
contractuelle ; elle est là en aval du contrat, et seulement pour en garantir l’exécution. Futur
président de la Chambre civile la Cour de cassation, Larombière (1813-1893) l’écrit à sa
façon en 1884 : « Ce n’est pas la loi qui crée l’obligation qui en résulte : elle la reconnaît
seulement, la consacre et la garantit. Ce sont les contractants eux-mêmes qui s’obligent,
parce qu’ils en ont la volonté, et que, en ayant la volonté, ils en ont le pouvoir. Alors, la
convention leur tient lieu de loi » 443 .

Dans cet esprit, la liberté des contractants et la place qui est accordée à leur volonté ne
peuvent que s’accroître. Et l’on trouve de multiples exemples de cet accroissement durant la
seconde moitié du XIXème siècle. Nous en sélectionnerons trois. 1er exemple : la révision du
contrat pour imprévision. En 1876, dans son fameux arrêt Canal de Craponne, la Cour de
cassation refuse cette révision même si surviennent au cours de son exécution des évènements
imprévus au moment de sa conclusion et qui viennent en bouleverser l’équilibre initial 444 . Le
plus important tient à la justification de ce refus. L’arrêt relève que le juge ne saurait prendre
en compte l’écoulement du temps pour « substituer des clauses nouvelles à celles qui ont été
librement consenties par les contractants ». En 1876, la primauté qu’il accorde à la force
obligatoire du contrat est fondée sur l’affirmation de la liberté individuelle des contractants.
2ème exemple : la portée de l’exécution de bonne foi des conventions. Tant en droit romain que

442
ARNAUD, A.-J., Les juristes face à la société du XIXe siècle à nos jours, Paris, PUF, 1975, pp. 37-43.
443
LAROMBIERE, Traité théorique et pratique des obligations, Paris, Durand & Pédone-Lauriel, t. VII, éd. 1885, v° art. 1370,
p. 390, no. 2.
444
Cass. civ., 6 mars 1876, D.P. 1876, 1, p. 193, note Giboulot ; S. 1876, 1, p. 161.
sous l’ancien droit imprégné de christianisme, la bonne foi ne se borne pas « à rappeler au
juge que chacun doit accomplir ce qu’il a promis », ce qui serait rendre un hommage à la
seule volonté, mais « se présente aussi comme un standard au regard duquel la manière
d’exécuter (ou non) l’obligation va être appréciée » 445
. Il ne suffit donc pas d’exécuter sa
promesse, encore faut-il le faire avec l’honnêteté et la droiture morale qui est exigée de tous.
La bonne foi apparaît donc à la fois extérieur à la volonté et en surplomb par rapport à elle.
Commentant l’article 1134, alinéa 3, du Code civil, qui dispose que les conventions
« s’exécutent de bonne foi », les jurisconsultes du XIXème siècle en livrent une lecture
volontariste. Marcadé (1810-1854) est tout à fait caractéristique de ce penchant. Il retient que
cet article marque la rupture des codificateurs avec la distinction romaine entre les contrats de
droit strict et les contrats de bonne foi. L’effet produit par les premiers dépendait souvent de
règles rigides, ce qui pouvait aboutir à une injustice en obligeant civilement quelqu’un qui ne
devait rien ou inversement, au rebours des seconds qui permettaient au juge de prononcer, non
d’après les principes rigoureux du droit civil, mais d’après les règles de l’équité. Après avoir
précisé que le code civil a fixé le principe que la bonne foi doit toujours présider à l’exécution
des contrats, Marcadé trahit une philosophie éminemment volontariste lorsqu’il s’attache à en
fixer la portée : en droit français, écrit-il, « il n’y a plus de ces règles, de ces formules, dont la
rédaction doive l’emporter sur la volonté des contractants ; le juge doit toujours prononcer
ex aequo et bono, en recherchant par tous les moyens possibles quelle a été la commune
intention des parties, pour donner tout son effet à cette intention » 446
. L’équité n’est plus en
surplomb de la volonté ; elle se confond avec elle. 3ème exemple : la lésion. Des conflits
opposent des ouvriers à façon à des patrons de maisons de confection au milieu du XIXème
siècle. Les premiers ne nient pas qu’un contrat les lie aux seconds, mais soutiennent que le
prix convenu est trop faible, que leur consentement a été contraint par la misère et qu’un
ouvrier ne peut vivre à si bas prix. Plusieurs Conseils de prud’hommes retiennent qu’une telle
convention est contraire à l’ordre public et qu’elle vicie à sa base la bonne foi et la confiance
sur laquelle reposent le commerce et l’industrie. Ces décisions sont irrémédiablement cassées
sur le fondement de l’article 1134 du Code civil, mais aussi sur cette idée « que se fonder
uniquement sur la quotité d’un salaire pour déclarer frauduleuse et contraire à l’ordre public
la convention qui l’a déterminé, alors qu’aucun fait spécial de fraude n’est constaté, c’est

445
DEROUSSIN, D., « La bonne foi contractuelle (droit romain – XIXème siècle) : esquisse d’une évolution », in OPHELE, Cl. et
REMY, PH., (Dir.), Traditions savantes et codifications, Paris, LGDJ, 2007, p. 95.
446
MARCADE, Explication théorique et pratique du Code Napoléon, Paris, Cotillon, t. IV, 5e éd., 1855, v° art. 1134, p. 382.
violer la liberté des conventions et de l’industrie… » 447 . La liberté des conventions est
désormais à l’avant-scène pour justifier la force obligatoire du contrat.

3ème temps : l’ouvrier. La primauté reconnue à la liberté contractuelle ne tiendra pas

très longtemps ; elle s’effondre à partir des années 1880, à cet instant où il apparaît aux yeux
de tous que l’individualisme révolutionnaire ne peut plus fonder le régime républicain. Les
juristes découvrent la sociologie naissante, qui les fait rompre avec une philosophie de
l’abstraction dont ils ont hérité. Alors que celle-ci était en 1789 une condition de la liberté et
de l’égalité, puisqu’elle permettait de ne plus voir que des citoyens au lieu d’individus
enchâssés dans des corps et des ordres, la voici qui se retourne contre ses propres fins, parce
qu’elle interdit de prendre en considération la situation concrète des individus. Il apparaît
donc urgent de procéder à un nouvel enchâssement des individus pour promouvoir leur liberté
et favoriser leur égalité, ce qui donnera précisément naissance à la question sociale. Lisons
Deslandres (1862-1941) : « Le sens social, l’a pour nous, celui qui, dans les rapports
économiques des hommes, se rend compte qu’il y a des inégalités de situation pouvant
entraîner l’écrasement des uns par les autres… celui qui ne voit pas dans une liberté
nominale sans limite l’ordre social idéal, mais qui voit l’ordre dans la limitation des
puissances ou des conditions abusives et oppressives, et qui comprend qu’à la liberté de tous
dans la loi il faut préférer la liberté maxima de fait, postulant souvent une intervention
limitatrice et libératrice. Celui qui voit ainsi a, pour nous, le sens social, parce qu’il voit
l’homme non pas comme un être abstrait, détaché de son milieu, mais comme un être social,
c’est-à-dire plongé dans son milieu vivant qui est la société » 448 .

Pour passer de ce constat à l’action, il faudra néanmoins un détonateur politique : la

crainte, voire la peur panique, du socialisme révolutionnaire. Si une assez large fraction des
juristes de l’époque, au nombre desquels on peut tout de même compter quelques civilistes,
promeuvent un mouvement de socialisation du droit, c’est en raison de la formidable montée
en puissance de la question ouvrière et les dangers de dérive politique qu’elle charrie si les
ouvriers n’adhèrent plus à l’idéal républicain. Leur thèse : c’est uniquement en transigeant

447
Cass. civ., 12 décembre 1853, S. 1854, 1, p. 333 ; D.P. 1854, 1, p. 20. – Adde, Cass. civ., 20 décembre 1852, S. 1853, 1, p.
101 ; D.P. 1853, 1, p. 95.
448
DESLANDRES, M., « Les travaux de Raymond Saleilles sur les questions sociales », L’œuvre juridique de Raymond
Saleilles, Paris, Arthur Rousseau, 1914, p. 252.
avec la classe ouvrière que la bourgeoisie se sauvera, et son régime politique avec elle 449 .
D’où l’intérêt intense que portent les civilistes au régime du contrat de travail ou aux
accidents industriels et à la responsabilité qu’ils engendrent. D’où le thème de la conciliation
des intérêts qui se fait jour dans la littérature juridique, comme le pendant juridique de la
conciliation des intérêts respectifs de classes sociales en conflit. D’où encore l’idée de
solidarité qui constitue l’instrument propre à la réalisation de cette conciliation. Cette idée qui
deviendra bientôt la philosophie officielle de la IIIème République (jusqu’en 1914) et court de
la gauche des philosophes (Durkheim ou Bouglé) à la droite des civilistes. Souvenons-nous du
conservateur Saleilles (1855-1912) qui identifie le contrat à un « procédé de solidarité
juridique », quand il définit les principes destinés à gouverner son interprétation 450 .

Socialisation du droit, conciliation des intérêts et solidarité : trois instruments qui vont
modifier en profondeur la façon dont les juristes appréhenderont le droit des contrats durant
près d’un siècle ! C’est d’abord le juge qui acquiert une légitimité et un pouvoir qu’il ne
possédait pas quelques années plus tôt. Sa légitimité, il la tient de sa proximité avec le social :
chargé de trancher les intérêts en conflit, voire de les concilier, il est au cœur même de la
société et de ses multiples soubresauts, ce qui lui confère une légitimité nouvelle pour dire le
droit. Son pouvoir tient à un renversement à peu près complet d’analyse par rapport à la
logique libérale classique : alors qu’il avait pour seule fonction de garantir l’exécution d’un
contrat, pur produit de la volonté des parties contractantes, le voici qui peut exercer un rôle
beaucoup plus intrusif dans le contrat. Exemple : Saleilles soutient qu’en matière
d’interprétation des contrats, le juge peut s’affranchir de la volonté des contractants, par
hypothèse difficile à connaître, pour déterminer le sens du contrat en fonction d’une volonté
moyenne qui correspondrait à celle d’un contractant de bonne foi qui aurait été placé dans la
même situation 451 .

A dire vrai, le juge n’est que l’un des bras armés de l’Etat, car le fait majeur en notre
matière, c’est bien la légitimité acquise par celui-ci dans les relations contractuelles, non pour
en garantir la bonne exécution, mais pour rétablir un certain équilibre entre les intérêts

449
V. très nettement, CHARMONT, J., « La socialisation du droit (leçon d’introduction d’un cours de droit civil) », Revue de
métaphysique et de morale, 1903, p. 380 sq. – TISSIER, A., « Le Code civil et les Classes ouvrières », Le Code civil – 1804-
1904 – Livre du Centenaire, Paris, Société d’études législatives, t. I, 1904, p. 71 sq.
450
SALEILLES, R., De la déclaration de volonté. Contribution à l’étude de l’acte juridique dans le Code civil allemand (Art.
116 à 144), Paris, Pichon, 1901, No. 88, p. 229.
451
V. la réplique de MEYNIAL : « La déclaration de volonté », Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1902, pp. 555-563 et pp.
570-573.
respectifs des contractants : ceux du patron et de l’ouvrier, de l’assureur et de l’assuré, du
bailleur et du preneur, du transporteur et de l’usager. Le tout aux fins de préserver l’équilibre
d’une société qui est à tout instant soumise – du moins dans l’imaginaire collectif – à un
risque majeur d’effritement, de fractionnement, de délitement, d’anomie… avec en arrière
plan, ne l’oublions pas, le risque d’une nouvelle révolution. Si bien que les juristes ne verront
plus dans le contrat que de la volonté, mais aussi des règles étatiques censées la gouverner. Ce
que Durkheim traduira en écrivant que « tout n’est pas contractuel dans le contrat » 452 .

Cette intervention de l’Etat se fait essentiellement au nom de l’ordre public

économique de protection. Les juristes ont alors définitivement rompu avec la philosophie
libérale de la Monarchie de Juillet telle que l’exprimait Huc (cf. supra) : l’ordre public et la
liberté ne sont plus les deux faces de la même médaille ; désormais, l’un et l’autre s’opposent
selon une logique hiérarchique. La liberté peut même ne plus être une priorité chez certains :
« elle [la liberté] peut simplement être considérée comme souhaitable dans une certaine
mesure », écrit Demogue (1872-1938) durant les années 1920 453 .

Plus que le juge, c’est le législateur qui intervient massivement en matière

contractuelle, et il le fera tout au long du XXème siècle sur fond de socialisation (d’origine
ouvriériste) du droit des contrats 454 : des multiples lois de l’entre-deux-guerres pour contenir
la hausse des loyers en matière de baux d’habitation, en vue de préserver la paix sociale, à la
loi de 1975 sur les clauses abusives dans les contrats liant les consommateurs aux
professionnels 455
ou celle de juillet 1996 « sur la loyauté et l’équilibre des relations
commerciales », en passant par la grande loi de 1930 régissant le contrat d’assurance ou celle
de 1945 sur le statut du fermage, dans laquelle certains virent la mort du contrat, le tout sans
parler de la manière dont l’Etat construira le droit du contrat de travail. Ce sont absolument
tous les secteurs économiques qui sont touchés par cet interventionnisme qui, pour reprendre

452
DURKHEIM, E., De la division du travail social, Paris, PUF, coll. Quadrige, 11e éd., 1986, p. 189.
453
DEMOGUE, R., Traité des obligations en général, Paris, Rousseau & Cie, t. I, 1923, No. 10, p. 19.
454
Notons que certains auteurs préfèrent à l’expression de socialisation du droit et du droit des contrats celle de
« prolétarisation », les mouvements ouvriers étant au fond à l’origine de ce puissant mouvement de socialisation ; raison pour
laquelle j’ai d’ailleurs choisi de retenir la figure de l’ouvrier (cf. SAVATIER, R., « Prolétarisation du Droit civil ? », D. 1947,
Chron., p. 161 sq.).
455
Si la logique de socialisation du droit des contrats née du surgissement de la personne de l’ouvrier sur la scène politique
peut encore s’appliquer à ce droit de la consommation classique, il n’est pas certain qu’elle puisse encore expliquer
l’évolution actuelle du droit de la consommation, et spécialement du droit européen de la consommation, qui nous fait peut-
être passer à une autre époque, celle du « citoyen-consommateur » (que le consommateur n’était pas encore dans les années
1970), ce sur quoi je me bornerai simplement à dire quelques mots dans l’avant-dernière note du présent texte (cf. infra).
l’expression récemment employée par Steven L. Kaplan, tente de trouver sa voie entre
l’anarchie libérale et un dirigisme asservissant 456 .

Législateur, ai-je écrit, car la jurisprudence sera nettement plus timide. En effet, même
s’il est devenu une instance légitime pour dire un droit devenu social, le juge se montrera
plutôt prudent et il n’agira vraiment qu’avec l’autorisation expresse du législateur. Le droit
commun n’ayant pas bougé dans les textes depuis 1804, c’est en vain qu’on chercherait un
interventionnisme exacerbé de sa part, même si certains juristes aiment aujourd’hui à se faire
peur à la seule invocation du « solidarisme contractuel » (selon l’expression qui définit
aujourd’hui le mouvement de socialisation du droit des contrats précédemment décrit) 457
:
extension limitée du domaine de l’erreur, admission de la réticence dolosive mais à des
conditions de plus en plus drastiques ces dernières années, sanction de l’inexécution d’une
obligation d’information sous l’influence indirecte de la législation spéciale à certains
contrats, admission très timide de la violence économique, montée en puissance de l’abus des
droits (et encore dans sa version plus morale – celle de Ripert [1880-1958] – que sociale –
celle de Josserand [1868-1941] 458 – , autrement dit la plus soft), spécialement pour
sanctionner la résiliation unilatérale des contrats à durée indéterminée et la mise en œuvre des
clauses résolutoires… Réflexion faite, on ne peut pas vraiment dire que la moisson soit très
riche.

Pour autant, c’est bien dans cet univers juridique que nous vivons encore aujourd’hui :
un univers qui n’affirme plus un principe débridé de liberté contractuelle, comme au milieu du
XIXème siècle, et autorise des interventions plus certainement du législateur que du juge dans
plusieurs domaines, quand il s’agit en particulier de préserver une certaine forme d’équilibre
social. Le tout avec des mouvements de flux et de reflux qui dépendent le plus souvent des

456
S. KAPLAN, L., Le pain maudit – Retour sur la France des années oubliées 1945-1958, Paris, Fayard, 2008, p. 91, à
propos du secteur particulier, mais crucial, de la meunerie.
457
V. récemment, LEQUETTE, Y., « Bilan des solidarismes contractuels », Etudes de droit privé – Mélanges offerts à Paul
Didier, Paris, Economica, 2008, p. 247 sq. – Notons ici que c’est un tort de mesure le taux de succès ou d’échec du
solidarisme contractuel sous le seul angle du droit commun et de sa jurisprudence, – même si ce tort est très largement
partagé (cf. par ex., LEVENEUR, L., « Le solidarisme contractuel : un mythe », in L. Grynbaum et M. Nicod [dir.], Le
solidarisme contractuel, Paris, Economica, 2004, p. 173 sq.). C’est plutôt à l’aune de l’interventionnisme législatif que le
mouvement de socialisation du droit des contrats doit s’apprécier ; or cet interventionnisme a été tel qu’il a engendré la
création, dans les programmes officiels des facultés de droit, d’un cours de « droit des contrats spéciaux » au cours des
années 1950. En ce sens, il ne m’apparaît pas usurpé de soutenir que la socialisation du droit des contrats – ou le solidarisme
contractuel – a fait basculer le centre de gravité du droit des contrats du droit commun (le code civil) au droit spécial (les
législations spécifiques à tel ou tel contrat). Un basculement qui n’apparaît cependant pas en pleine lumière dans la mesure
où l’on continue à enseigner encore séparément les deux, – tout en truffant le cours de droit commun de référence au droit
spécial…
458
Sur le sort réservé à la théorie de l’abus des droits selon Josserand, cf. PIROVANO, A., « La fonction sociale des droits :
Réflexions sur le destin des théories de Josserand », D. 1972, Chron., p. 67 sq.
fluctuations politiques : un peu plus de socialisation au début des années 1980, un peu moins
durant la seconde moitié de la décennie et durant la décennie suivante… Or c’est cet équilibre
plus ou moins stable, et surtout la logique intellectuelle qui le sous-tend, dont sont en train de
se saisir les droits fondamentaux, ceux-ci pouvant in fine brouiller un peu plus les cartes sur le
terrain de cette socialisation du droit des contrats dont nous sommes peu ou prou les héritiers,
tout en ajoutant une figure nouvelle distincte des trois que nous avons décrites, celle d’un
contractant post-matérialiste.

B. Prospective : de la remise en cause de la socialisation du droit des contrats au contractant

post-matérialiste…

Je me suis arrêté au seuil des années 1980. A cette date, deux faits majeurs ont
commencé à bouleverser nos habitudes de manière durable.

Tout d’abord, nous assistons progressivement à la chute du système étatique français.

Comme on a pu l’écrire : « dès 2000, le système politico-économique de la France était
complètement transformé : le gouvernement et l’administration n’avaient pas plus de moyens
de piloter l’ajustement que ceux des autres grands pays industrialisés. En quinze ans, toutes
459
les grandes institutions de l’étatisme économique s’étaient écroulés » . Autrement dit, la
politique mise en place durant l’entre deux guerres, qui avait en particulier vu croître la part
de l’ordre public dans les activités économiques, n’est plus de mise ; on assiste en quelque
460
sorte à la fin d’un cycle politico-juridique . Un texte et une date pourraient peut-être
symboliser le début de ce changement radical de perspective : il s’agit de l’ordonnance du 1er
décembre 1986 qui affirme le principe de la liberté de la concurrence et des prix. En ce
domaine, et si l’on met à part les fameux décrets « du maximum » de l’époque
révolutionnaire, la France rompt avec une logique qui avait commencé avec la loi du 20 avril
1916 autorisant les préfets et les maires à taxer les produits de première nécessité… Le droit
social des contrats inventé par les civilistes au début du XXème siècle pourrait en prendre un
sérieux coup. Et il est possible que ce coup provienne de l’usage qui pourrait être fait des
droits fondamentaux.

459
CULPEPPER, P.D., « Le système politico-économique français depuis 1985 », in CULPEPPER, P.D., HALL, P.A., et PALLIER,
B., (dir.), La France en mutation 1980-2005, Paris, Presses de Sciences Po, 2006, p. 48.
460
Encore que les soubresauts actuels dus à l’actuelle « la crise financière » pourrait annoncer l’ouverture d’un cycle
nouveau…
 Car voici le second fait majeur. Durant cette même période, la France connaît une
petite et une grande révolution juridique. La première tient au droit que s’octroie le Conseil
constitutionnel depuis 1971 de contrôler la constitutionnalité des lois sur le fondement du
préambule de la Constitution, ce qui le fait progressivement devenir le gardien des droits
fondamentaux. Et l’on s’apercevra dès 1982 que ce n’est pas un vain mot, au moment où ledit
Conseil censure le législateur socialiste, qui vient de nationaliser des pans entiers de
l’économie française, en jugeant que plusieurs dispositions de la loi de nationalisation
soumise à son examen « ne sont pas, en ce qui concerne le caractère juste de l’indemnité,
conformes aux exigences de l’article 17 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du
Citoyen » relatif au droit de propriété 461 . On a du mal à imaginer le coup de tonnerre que
provoqua cette décision dans un monde politique habitué de très longue date à identifier la
majorité à l’expression de la volonté générale. Certains se souviennent encore du mot du
député André Laignel soutenant, dans l’hémicycle, que ces homologues de droite avaient
juridiquement tort parce qu’ils étaient politiquement minoritaires… Pour autant, il ne s’agit
pas encore d’une grande révolution, car le contrôle de constitutionnalité intervient avant la
promulgation de la loi et le droit de saisir le Conseil demeure somme toute réservé à une
fraction très étroite du personnel politique. La grande révolution viendra peut-être avec la
mise en œuvre de la loi constitutionnelle du 21 juillet 2008, qui ouvre la porte à l’exception
d’inconstitutionnalité au bénéfice de tous les citoyens…

Cette grande révolution, elle me semble néanmoins qu’elle a commencé avec le

contrôle dit de conventionnalité. Nul n’est besoin ici de rappeler la manière dont la Cour de
cassation (au milieu des années 1970) puis le Conseil d’Etat (quinze ans après) ont admis ce
contrôle. Désormais, un juge ordinaire peut vérifier la conformité du droit positif français à
l’égard de la CEDH, contrôle auquel vient s’ajouter le droit au recours individuel devant la
Cour EDH qui a été reconnu en 1981. Dès le début des années 1990, la machine pouvait se
mettre en marche. Pour autant, celle-ci n’a pas semblé tout de suite concerner le droit français
des contrats. En 1996, notre collègue Marguénaud, éminent spécialiste de la matière,
s’employait encore à discerner, devant un public de civilistes dubitatifs, l’effet vertical de la
CEDH de son effet horizontal… Après avoir relevé que « c’est cette conception
révolutionnaire qui a entraîné la diffusion de la CEDH au cœur des rapports de pur droit

461
Déc. n° 81-132 DC du 16 janvier 1982, Rec. 18, RJC I-104.
privé car elle a permis à la Cour de Strasbourg d’affirmer que les obligations positives de
l’Etat peuvent impliquer l’adoption de mesures visant à faire respecter la CEDH jusque dans
les relations des individus entre eux », il retenait que « si l’Etat est tenu de l’obligation
positive de faire respecter la CEDH dans les rapports entre créanciers et débiteurs, le droit
français des obligations risque d’être soumis à une sorte d’ordre public européen qui peut le
transformer profondément. L’influence potentielle de l’effet horizontal est donc considérable
mais difficilement évaluable » 462 . Considérable, mais difficilement évaluable… Nous en
étions encore là il y a un peu plus de douze ans 463 .

Où en sommes-nous aujourd’hui ? La révolution n’est pas seulement venue de l’effet

horizontal, mais aussi de l’effet vertical de la CEDH, celui qui « revient à dire que l’Etat doit
s’abstenir de porter atteinte aux droits garantis par la CEDH » 464 . Et cette révolution a
essentiellement tourné autour de la conception sociale du droit des contrats qui constitue le
point nodal de la matière depuis près d’un siècle : cette conception est retravaillée par l’usage
que les juristes font des droits fondamentaux, au point peut-être d’aboutir au dépassement de
la figure de l’ouvrier dont nous avons vu qu’elle en était à l’origine, individu déterminé par
ses intérêts matériels, au profit d’un contractant plus soucieux de faire prévaloir sa dignité 465 .

462
MARGUENAUD, J.-P.,« L’influence de la Convention européenne des droits de l’homme sur le droit français des
obligations », Journées nationales de l’association Henri Capitant, t. I, Lille, 1996, Le renouvellement des sources du droit
des obligations, Paris, LGDJ, 1997, pp. 58 et 60.
463
Comp. avec les propos tenus quelques années plus tôt par le professeur Mestre (Revue trimestrielle de droit civil, 1992,
pp. 88-90) : « La fièvre "européenne" qui a gagné ces derniers temps les plaideurs français sur le terrain du droit pénal ou
celui des droits de la personne va-t-elle demain s’étendre à la matière des obligations civiles ou commerciales, et doit-on
donc s’attendre à la reconnaissance de certains droits de l’homme… contractants ? On peut raisonnablement en douter à la
lecture des articles de la Convention européenne ou de ceux de son Protocole additionnel lui-même entré en vigueur le 3 mai
1974, mais on connaît par ailleurs l’imagination débordante de certains praticiens et leur souci d’obtenir par-delà les
frontières ce que la vérité nationale (pour combien de temps encore ?) leur refuse… Alors, on peut s’attendre à beaucoup de
choses, voire même à tout, comme en témoigne encore cet arrêt de la cour d’appel de Paris (…) ». Analysant ensuite deux
arrêts de la Cour de cassation, qui avaient statué en 1989 et 1991 sur une argumentation tirée de la CEDH, le chroniqueur
relevait que « la Cour de cassation témoigne ainsi de la plus grande réserve à soumettre nos dispositions contractuelles et
patrimoniales à un nouveau contrôle de conformité international, et ce à juste titre tant on devine aisément la perturbation
que pourrait provoquer à leur égard une interprétation trop large de cet article 1er du protocole additionnel ou d’autres
dispositions de la Convention (…) ». – Adde, MESTRE, J., « L’influence de la Convention européenne des droits de l’homme
sur le droit français des obligations », Revue européenne de droit privé, Vol. 2, 1994, spéc. p. 43, n° 24 : « Ainsi, lorsqu’on
fait le bilan des décisions publiées, on constate que les invocations de la Convention européenne des droits de l’homme dans
le domaine des obligations sont d’ores et déjà loin d’être négligeables. Cependant, force est de constater que la plupart
d’entre elles n’ont pas emporté la conviction des juges saisis et ont donc été vaines ».
464
MARGUÉNAUD, J.-P., op. cit, p. 49.
465
Alors que j’ai tenté précédemment de justifier politiquement l’émergence des trois figures du contractant, je m’abstiendrai
ici de le faire. Les explications de nature politique du double mouvement de démantèlement des Etats et de montée en
puissance des droits fondamentaux sont nombreuses et plus ou moins convergentes : idéologie néo-libérale, montée en
puissance de l’individualisme, du communautarisme, remise en cause de la modernité politique, sentiment de vivre dans une
« société du mépris » (pour parler comme Axel Honeth) etc. etc. Je renvoie le lecteur à la vaste littérature sur le sujet, sans
l’encombrer de multiples références.
 Si je devais essayer de résumer ce qui se joue aujourd’hui, en ajoutant la jurisprudence
du Conseil constitutionnel à l’interprétation prétorienne de la CEDH par la Cour de cassation
et la Cour EDH, peut-être pourrais-je le faire sous forme d’un tableau qui ferait apparaître que
trois des figures jurisprudentielles se situent au sein de la logique du droit social (défense,
substitut et encadrement), alors que la quatrième s’en distingue (dépassement) :

Effet vertical de la CEDH Effet horizontal de la CEDH

Défense du droit social = refus de la CEDH
[Cour de cassation]
(ex. : les relations entre distributeurs et
fournisseurs dans le secteur de la grande
distribution)
Encadrement du droit social = recours à la
CEDH [Cour EDH]
(ex. : la législation sur les baux d’habitation)
Contrôle de constitutionnalité
Encadrement du droit social = recours aux
normes de référence du contrôle de
constitutionnalité [Cons. const.]
(ex. : la législation sur le temps de travail
etc.)
Substitut du droit social = recours à la CEDH
[Cour de cassation]
(ex. : l’éradication de clauses dans les
contrats de baux d’habitation, d’assurance et
de travail)
Dépassement du droit social = refus de la
CEDH [Cour de cassation] & effet
horizontal, le cas échéant indirect, de la
CEDH [Cour EDH] = le contractant post-
matérialiste
(ex. : la création d’obligations nouvelles en
matière de bail ou de copropriété ; la prise
en charge de frais médicaux par un contrat
d’assurance ; le contrat de droit privé
support de discriminations prohibées)

Pour autant, ce tableau ne serait pas tout à fait complet, en ce sens qu’il pourrait laisser
penser que la situation est statique. Or – et ce point est capital – l’usage que font les juristes
des droits fondamentaux est non seulement variable et fluctuant, mais il est tout à fait
susceptible de les rendre proprement réversibles. Aussi, avant d’expliquer en détail les quatre
figures jurisprudentielles correspondant aux quatre cases de ce tableau récapitulatif, il
m’apparaît nécessaire de réserver un préambule à l’étude de cette réversibilité.

Préambule : la réversibilité des droits fondamentaux. Celui-ci sera bref, car la

démonstration en a déjà été faite, et de manière magistrale, par le professeur Marguénaud, à
466
propos des contrats ayant pour objet des organes humains . Il suffira ici d’en rappeler
l’essentiel. A priori, les droits fondamentaux sont un rempart contre la commercialisation de

466
MARGUENAUD, J.-P., « Le contrat portant sur une chose hors commerce : Exemple du contrat sur les organes humains », in
JAMIN, CH.(dir.), Droit et économie des contrats, Paris, LGDJ, 2008, p. 195 sq.
ces organes (1ère partie), qu’ils soient soient prélevés sur un cadavre ou une personne vivante.
Plusieurs textes vont en ce sens : 16-5 du code civil, 511-2 du code pénal, article 21 de la
Convention d’Oviedo de 2002 relative à la transplantation d’organes et de tissus d’origine
humaine, ou encore article 4 de la Convention de Varsovie de 2005 sur la traite des êtres
humains… Mais à la réflexion, ces mêmes droits pourraient tout aussi bien servir d’« alibis de
la commercialisation des organes humains » (2ème partie) en raison de la montée en puissance
de deux concepts dans la jurisprudence de la Cour EDH : l’autonomie personnelle (avec les
arrêts Pretty c. Royaume-Uni de 2002 et KA et DA c. Belgique de 2005) et l’obligation
positive de protéger le droit à la vie (depuis l’arrêt LCB c. Royaume-Uni de 1998). Imaginons
– et c’est ma propre imagination qui s’exprime ici – qu’il soit demain démontré que le marché
est « le moyen le plus efficace d’assurer l’approvisionnement en organes humains nécessaires
467
à la survie des malades » , les juristes ne mettront-ils pas à la charge de l’Etat l’obligation
positive d’assurer le fonctionnement de ce marché, le concept d’autonomie personnelle, qui
implique le droit de disposer de son corps, venant alors au soutien de cet objectif en
permettant à un individu quelconque de vendre ses propres organes ? Rien ne permet de
répondre péremptoirement par la négative à cette question : la CEDH et l’interprétation qu’en
donne la Cour EDH est une boîte à outils suffisamment pleine pour autoriser tous les
renversements d’analyse, surtout à une époque où il devient banal de dire que l’émotion –
suscitée par la souffrance des malades – se conjugue à une logique compassionnelle… Et il
n’y a que les juristes qui réifient les concepts juridiques pour croire que l’on puisse
« dénaturer » une liberté ou un droit fondamental, dont le sens et la portée seraient figés et
univoques 468 . Qu’on s’en étonne ou s’en désole, les droits fondamentaux peuvent bien servir
plusieurs maître 469 …

1ère figure : effet horizontal / substitut du droit social. Débuter par cette figure
permet d’entamer notre revue de détail par le premier arrêt un peu marquant rendu par la Cour
de cassation en la matière, celui qui a commencé à transformer un droit virtuel en droit
positif : l’arrêt Mel Yedei du 6 mars 1996. En l’espèce, l’Office public d’aménagement et de
construction de la ville de Paris avait sollicité la résiliation du bail consenti à Mme Mel Yedei

467
MARGUENAUD, J.-P., op.cit., p. 205, No. 478. – Comp. pour de telles interrogations, JENNY, F., « Les choses hors
commerce : Une approche économique du marché des organes humains », in JAMIN, CH. (dir.), op. cit., p. 207 sq.
468
En ce sens, cf. par exemple, DOCKES, E., « Le pouvoir patronal au-dessus des lois ? La liberté d’entreprendre dénaturée
par la Cour de cassation », Le droit ouvrier, janvier 2005, p. 1 sq.
469
Comp. avec l’étonnement de Mme MEULDERS-KLEIN devant le relativisme de droits de l’Homme qui se réclame pourtant
de l’universalisme : « Internationalisation des droits de l’Homme et évolution du droit de la famille : un voyage sans
destination ? », in F. DEKEUWER-DEFOSSEZ (dir.), Internationalisation des droits de l’homme et évolution du droit de la
famille, Paris, LGDJ, 1996, spéc. pp. 209-213.
pour hébergement de tiers, dans la mesure où cette dernière logeait en particulier le père de
ses deux derniers enfants, alors que le bail stipulait que les locaux ne pouvaient être occupés
que par le locataire et ses enfants. Les juges du fond avaient néanmoins refusé de prononcer la
résiliation du bail au motif que le père n’était pas un tiers, et le pourvoi formé contre cette
décision par l’OPAC devait être rejetée au motif « que les clauses d’un bail d’habitation ne
pouvant, en vertu de l’article 8.1 de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des
libertés fondamentales [relatif au droit au respect de la vie privée et familiale], avoir pour
effet de priver le preneur de la possibilité d’héberger ses proches, la cour d’appel qui, pour
écarter l’existence d’un manquement du preneur à ses obligations, a relevé que Mme Mel Z…
hébergeait M. Y…, père de ses deux derniers enfants, ainsi que Mlle X…, sa sœur, a, par ses
seuls motifs et sans dénaturation, légalement justifié sa décision » 470 . En l’occurrence, la
Cour de cassation a soustrait une clause d’un bail en s’appuyant sur la CEDH.

Une telle façon de procéder s’est retrouvée à propos d’autres contrats, tel le contrat
d’assurance. Le 10 mars 2004, la 2ème chambre civile de la Cour de cassation lui applique
l’article 6.1 CEDH, qui vise le droit à un procès équitable. En l’espèce, des assurés avaient
déclaré le vol de leur véhicule. Après le règlement de l’indemnité, l’assureur avait mis en
doute la matérialité du vol en raison de l’absence de traces d’effraction et poursuivi le
remboursement des sommes qu’il avait versées. Ce qu’un arrêt infirmatif avait admis. A cet
effet, il avait retenu que le contrat prévoyait que l’assuré établisse, outre des détériorations
liées à une pénétration dans l’habitacle par effraction, le forcement de la direction ou de son
antivol et la modification des branchements électriques ayant permis le démarrage du
véhicule, et que si les circonstances du vol envisagées par la police sont du domaine du fait
juridique dont la preuve est libre par principe, la garantie n’était due, en cas de recours à des
techniques plus affinées d’appréhension frauduleuse, que lorsque ces modes opératoires
causent des détériorations matérielles figurant au nombre des indices exigés par la police.
Cette motivation devait être sanctionnée pour violation des articles 6.1 précité et 1315 du code
civil (relatif à la charge de la preuve) au motif que « la preuve du sinistre, qui est libre, ne
pouvait être limitée par le contrat » 471 . Il y aurait certainement beaucoup à dire sur cet arrêt et
l’utilité qu’il y avait à viser l’article 6.1 de la CEDH, certains préférant lui voir substituer

470
Cass. 3ème civ., 6 mars 1996, Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambres civiles), III, No. 60 ; Juris-Classeur
périodique – Edition générale, 1996, I, 3958, No. 1, obs. JAMIN, CH.; Revue trimestrielle de droit civil, 1996, p. 897, No. 6,
obs. MESTRE, J. – V. dans le même sens, Cass. 3ème civ., 22 mars 2006, Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambres
civiles), III, No. 73 ; LPA 26 juillet 2006, No. 148, p. 18, note E. GARAUD.
471
Cass. 2ème civ., 10 mars 2004, Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambres civiles), II, n° 101 ; Revue
trimestrielle de droit civil, 2005, p. 133, No. 1, obs. J. MESTRE et B. FAGES.
l’article 1131 du code civil relatif à l’absence de cause 472 . Mais enfin, le fait est là : à tort ou à
raison, les hauts magistrats ont ressenti la nécessité de s’appuyer sur ce texte…

Prenons maintenant le cas du contrat de travail 473 . Tous les juristes se souviennent
encore de l’arrêt précurseur du 12 janvier 1999 dans lequel la Chambre sociale de la Cour de
cassation avait retenu, au visa de l’article 8 CEDH, que l’employeur pouvait restreindre le
libre choix de son domicile par le salarié, mais à la double condition que cette restriction soit
« indispensable à la protection légitime des intérêts de l’entreprise et proportionnée, compte
tenu de l’emploi occupé et du travail demandé, au but recherché » 474 . Une motivation
pleinement conforme à la logique de la CEDH où le contrôle de proportionnalité joue un rôle
tout à fait central.

Droit des baux, des contrats d’assurance et du contrat de travail : la Cour de cassation
a eu recours à la CEDH pour priver d’effet une clause 475 au bénéfice de la partie réputée la
plus faible à propos de contrats qui font l’objet d’un traitement social depuis les premières
années du XXème siècle 476 . A y regarder d’un peu près, cet usage de la CEDH ne semble pas
trancher avec cette logique purement sociale 477 . La Cour de cassation paraît recourir à un outil

472
MESTRE, J., et FAGES, B., obs. précitées, p. 134, 2e col.
473
V. de manière générale, PELISSIER, J., SUPIOT, A. et JEAMMAUD, A., Droit du travail, Paris, Dalloz, 23e éd., 2006, No. 22,
p. 27, le texte et les réf. de la note 3. – Adde, sur ce thème, mais à propos de la seule jurisprudence de la Cour EDH, J.-P.,
MARGUENAUD, J.-P., et MOULY, J., « Les incursions de la Cour européenne des droits de l’homme en droit du travail : une
œuvre encore en demi-teinte », RDT, janvier 2008, p. 16 sq. ; « Convention européenne des droits de l’homme et droit du
travail », LPA, 19 juin 2008, No. 123, p. 4 sq.
474
Cass. soc., 12 janvier 1999, Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambres civiles), V, No. 7 ; D. 1999, Jur, p.
645, note MARGUENAUD, J.-P. et MOULY, J. ; Juris-Classeur périodique, 1999, I, 181, No. 3, obs. T. LAHALLE ; Droit social,
1999, p. 287, obs. J.-E. RAY. – Adde, Cass. Soc., 12 juillet 2005, Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambres
civiles), V, No. 241 ; Droit social, 2005, p. 1037, obs. J. BARTHELEMY ; Revue trimestrielle de droit civil, 2006, p. 109, No. 1,
obs. J. MESTRE et B. FAGES, qui retient les mêmes principes, mais sans référence à un texte de la CEDH. – Comp., Cass. 1ère
civ., 7 février 2006, Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambres civiles)., I, No. 52, à propos d’une clause relative à
la fixation du domicile d’un avocat salarié, retient que « "la bonne intégration de l’avocat dans l’environnement local" ne
constituait pas un objectif susceptible de justifier l’atteinte portée à la liberté individuelle de l’avocat salarié ».
475
Notons que la violation d’un droit fondamental par une clause contractuelle entraîne sa nullité absolue : Cass. 3ème civ., 12
juin 2003, Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambres civiles), III, No. 125.
476
On pourrait aussi regarder du côté d’un tout autre contrat, le PACS, et d’une autre juridiction, le Conseil constitutionnel.
Après tout, en encadrant le régime de la rupture du PACS, autrement dit en ne laissant pas cette rupture à la discrétion de la
partie qui rompt ce PACS, le Conseil constitutionnel ne s’est pas soumis, en 1999 (déc. du 9 novembre 1999, n° 99-419 DC),
à une logique complètement libérale, – mais sans pour autant que l’on puisse dire qu’il s’est rallié à une vision plus sociale du
contrat, les origines et le statut de la résiliation unilatérale des contrats à durée indéterminée étant à mon sens assez flous
politiquement (il faut se souvenir que les premiers arrêts ayant admis, au milieu du XIXème siècle, la résiliation unilatérale des
contrats à durée indéterminée étaient motivée par la volonté de permettre aux patrons de passer au-dessus du très rigoureux
article 1134, alinéa 2, du code civil – qui ne permet la révocation du contrat que bilatérale – pour se débarrasser d’une main
d’œuvre inutile ; cf. la mise au point de Rouast : « La rupture abusive du contrat de travail », Dalloz (Hebdomadaire), 1928,
Chron., p. 5). Encore que l’on ait pu soutenir que l’invitation silencieuse de l’abus de droit dans le contentieux constitutionnel
des contrats (pour reprendre, en la déformant un peu, l’expression de GADHOUN, M., La liberté contractuelle dans la
jurisprudence du Conseil constitutionnel, Paris, Dalloz, 2008, No. 393, p. 344) était le signe de la prise en compte d’une
vision sociale du contrat.
477
Comp. ROCHFELD, J., « Du statut du droit contractuel "de protection de la partie faible" : les interférences du droit des
contrats, du droit du marché et des droits de l’homme », Etudes offertes à Geneviève Viney, Paris, LGDJ, 2008, spéc. pp. 851-
857, qui n’hésite pas à voir dans le recours aux droits fondamentaux un moyen de protéger la partie faible.
juridique supplémentaire qui lui permet de contrôler les stipulations d’un contrat pour tâcher
de rétablir un certain équilibre entre les intérêts matériels des contractants, voire de conforter
le contrôle qu’elle aurait pu exercer sur ces stipulations en recourant à d’autres textes
seulement, textes dont certains peuvent jouer le rôle de rééquilibrage du contrat dans une
perspective moins libérale et volontariste que sociale – comme le fameux 1131, du moins tel
478
qu’il est compris par une fraction de la doctrine juridique . En ce sens, je ne vois pas que la
CEDH tranche avec cette logique sociale ; en l’occurrence, nous ne sommes pas très loin d’un
contrôle des clauses abusives, tel que le permet une certaine lecture de l’article 1131 du code
civil ou que l’organise ailleurs l’article L. 132-1 du code de la consommation. Mais il arrive
parfois que la Cour de cassation refuse précisément d’entrer dans la logique de la CEDH,
toujours dans le but de préserver cette logique sociale. C’est mon deuxième cas de figure qui
concerne cette fois l’effet vertical de la CEDH.

2ème figure : effet vertical / défense du droit social. La Cour de cassation a eu

récemment l’occasion d’en donner une magnifique démonstration à propos de l’article L. 442-
6 III du code de commerce. Résumons : cet article vise plus spécialement à protéger les
fournisseurs réputés les plus faibles dans leurs rapports avec les distributeurs qui concluent
avec eux des accords de coopération commerciale, ces accords permettant auxdits grands
distributeurs de facturer aux fournisseurs des prestations qui ne correspondent pas toujours à
un service rendu effectif. Or, le plus souvent, ces derniers ne se plaignent pas, car ils ne
peuvent se permettre d’être déréférencés d’une grande enseigne. D’où, dans une pure tradition
de socialisation du droit des contrats, le développement d’un ordre public économique de
protection qui se traduit ici par le droit attribué par le législateur au ministre chargé de
l’économie de prendre leur place. Ce qui donne l’article précité : « L’action est introduite
devant la juridiction civile ou commerciale compétente par toute personne justifiant d’un
intérêt, par le ministère public, par le ministre chargé de l’économie ou par le président du
Conseil de la concurrence lorsque ce dernier constate, à l’occasion des affaires qui relèvent
de sa compétence, une pratique mentionnée au présent article ». Et cette action est d’une
efficacité potentiellement redoutable, puisque « lors de cette action, le ministre chargé de
l’économie et le ministère public peuvent demander à la juridiction saisie d’ordonner la
cessation des pratiques mentionnées au présent article. Ils peuvent aussi, pour toutes ces

478
V. de manière emblématique, MAZEAUD, D., « La cause », Université Panthéon-Assas, 1804-2004 – Le code civil – Un
passé, un présent, un avenir, Paris, Dalloz, 2004, p. 451 sq. – Adde, MAZEAUD, D. « La protection par le droit commun », in
JAMIN, CH., et MAZEAUD, D., (dir.), Les clauses abusives entre professionnels, Paris, Economica, 1998, spéc. pp. 42-46.
pratiques, faire constater la nullité des clauses ou contrats illicites, demander la répétition de
l’indu et le prononcé d’une amende civile dont le montant ne peut excéder 2 millions d’euros.
La réparation des préjudices subis peut également être demandée ».

Or cette action, exercée par le ministre chargé de l’économie, a été jugée contraire à la
CEDH par plusieurs cours d’appel. Angers, 29 mai 2007 : l’essentiel du raisonnement de la
cour tient en ceci que la défense des intérêts purement privés des fournisseurs ne peut, sans
méconnaître leurs droits fondamentaux garantis notamment par l’article 6.1 CEDH, être
conduite par le ministre à leur insu, voire contre leur gré. Et, selon la cour, l’intérêt supérieur
de l’ordre public économique ne justifie pas cette atteinte, celui-ci étant suffisamment protégé
par l’exercice, par l’autorité publique, de l’action tendant au prononcé de l’amende civile et à
la cessation des pratiques illicites. Ce qui permet à l’arrêt de fustiger la possibilité pour le
ministre de l’économie de se substituer aux fournisseurs dans le débat judiciaire relatif à la
nullité des stipulations contractuelles incriminées et aux restitutions qui en découlent. En un
mot, l’ordre public économique peut certes justifier une action du ministre, mais l’action en
nullité et en restitutions apparaît disproportionnée par rapport à l’objectif poursuivi. En
conséquence, l’action que lui octroie l’article L. 442-6 III précité porte une atteinte injustifiée
au droit des fournisseurs à un procès équitable. Encore une fois : parce que ces derniers seront
évincés du procès, même contre leur gré 479 . Versailles, 3 mai 2007 : de la même façon,
l’action du ministre est, jugée contraire à l’article 6.1 CEDH et donc irrecevable, dans la
mesure où, « en l’espèce, le Ministre de l’économie a introduit l’action de substitution sans en
informer les fournisseurs titulaires des droits et qu’il a poursuivi la procédure sans les y
associer alors que, de surcroît, dix-sept d’entre eux avaient expressément exprimé leur
volonté contraire » 480 .

Or c’est dans cette logique – celle de la CEDH et des méthodes de raisonnement

qu’elle implique – que la Cour de cassation a radicalement refusé d’entrer dans deux arrêts du
8 juillet 2008 481 . Rendu sur le pourvoi formé contre l’arrêt de la Cour d’appel de Versailles, le
premier (pourvoi n° 07-16761) lie l’absence de violation de l’article 6.1 CEDH au caractère
autonome de l’action exercée par le ministre de l’économie sur le fondement de l’article L.

479
CA Angers, 29 mai 2007, D. 2007, Jur., p. 2433, note M. Bandrac.
480
CA Versailles, 3 mai 2007, D. 2007, Jur., p. 2433, note M. BANDRAC ; Contrats, Conc., Consomm. 2007, comm. No. 206,
obs. MALAURIE-VIGNAL, M. ; La lettre de la distribution, mai 2007, obs. JMV.
481
Cass. com., 8 juillet 2008, pourvoi No. 07-16761, à paraître au bulletin. – 8 juillet 2008, pourvoi No. 07-13350, inédit. Les
deux arrêts ont fait l’objet d’un commentaire critique de la part de Mme Béhard-Touchais : Revue Lamy de la concurrence,
No. 17, oct.-déc. 2008, pp. 43-44.
442-6 III. C’est parce que l’action fondée sur cette article serait, non une « action de
substitution » comme l’avait jugé à tort les juges du fond, mais « une action autonome de
protection du fonctionnement du marché et de la concurrence qui n’est pas soumise au
consentement ou à la présence des fournisseurs », que l’article 6.1 n’aurait pas été violé.
Cette même motivation se retrouve dans le second arrêt (pourvoi n° 07-13350) contre le
moyen du pourvoi tiré de la violation de l’article 6.1 : « l’action du ministre de l’économie,
exercée en application de l’article L. 442-6-III… est une action autonome de protection du
fonctionnement du marché et de la concurrence qui n’est pas soumise au consentement ou à
la présence des fournisseurs », ce dont il suit que les juges du fond avaient écarté à bon droit
la fin de non recevoir opposée à l’action du ministre.

Il n’y a pas lieu de commenter ici ces arrêts 482 , mais une chose apparaît certaine : en
focalisant son raisonnement autour de la distinction entre action autonome et action de
substitution, la Cour de cassation a résolument tourné le dos à la logique propre à la CEDH
telle du moins que l’interprète la Cour EDH. En effet, celle-ci ne s’embarrasse guère de ce
genre de distinctions, somme toute assez formelles, aux fins d’assurer l’effectivité des droits
garantis par la Convention. Ce qui la fait parfois sortir des catégories propres à tel droit
national via des principes d’interprétation autonome qui valorisent l’effet utile de la
Convention 483 . Or qu’en est-il en l’espèce ? Que l’action soit qualifiée de substitution ou
qu’elle soit autonome, elle produit des effets très concrets dans le patrimoine des contractants,
et spécialement dans celui des distributeurs, dont certains pouvaient fort légitimement vouloir
ne pas agir en justice ; ce sont bien leurs contrats qui, par l’effet de l’action exercée par le
ministre chargé de l’économie, seront annulés en tout ou partie, annulation qui donnera lieu à
une éventuelle répétition de l’indu dont ils seront les bénéficiaires. L’action exercée par ce
ministre peut certes concerner la protection du marché et de la concurrence, autrement dit
relever de l’ordre public de direction, il n’en demeure pas moins qu’elle modifie la situation
des parties contractantes. Or c’est précisément à ce titre que la Cour de cassation aurait pu
s’interroger sur l’éventuelle contrariété du mécanisme légal avec l’article 6.1 CEDH.

482
De manière générale, sur les rapports entre l’article L. 442-6 III C. com. et l’article 6.1 CEDH, outre les commentaires de
Mmes Bandrac, Béhar-Touchais et Malaurie-Vignal, cf. D. de BECHILLON et JAMIN, CH., « La convention européenne des
droits de l’homme au supermarché », D. 2007, Chron., p. 2313 sq. – RAYNARD, J., « Le ministre, le juge et le contrat –
Réflexions circonspectes à propos de l’article L. 442-6-III du Code de commerce », Juris-Classeur périodique – Edition
Entreprises et affaires, 2007, p. 1864. – PENNEAU, A., « La sanction civile de contrats commerciaux déloyaux par l’effet de
l’action en substitution d’une autorité publique », D. 2003, Chron., p. 1278 sq.
483
V. de manière générale, SUDRE, F., Droit européen et international des droits de l’homme, Paris, PUF, 8e éd., 2006, No.
161 sq.
 Résumons. Nos deux premières figures jurisprudentielles ne changent rien à la logique
du droit social : soit la Cour de cassation lui substitue un contrôle quelle fonde sur les droits
fondamentaux, mais pour atteindre les mêmes fins (1ère figure) ; soit, plus radicalement, elle
refuse l’idée même de ce contrôle dans le but de préserver la souveraineté d’un ordre public
économique qui en constitue le prolongement (2ème figure). La 3ème figure, pour s’inscrire
toujours dans la logique du droit social, est tout de même différente, puisqu’elle remet en
cause cette souveraineté. Ce qui, poussé à l’extrême, pourrait être le moyen de réduire cette
logique à peu près à néant.

3ème figure : effet vertical de la CEDH & normes de référence du contrôle de

constitutionnalité / encadrement du droit social. Cet encadrement, on en trouve d’abord
l’expression dans toute la série de décisions rendues depuis un peu plus de dix ans par le
Conseil constitutionnel pour contraindre le législateur à ne pas porter une atteinte jugée
injustifiée ou excessive à l’économie des contrats en cours : décisions des 10 juin 1998 484 et
13 janvier 2000 485 relatives aux deux lois sur la réduction du temps de travail (Aubry I et II),
décision du 23 juillet 1999 sur la loi portant création d’une couverture maladie universelle
(dont le Conseil dit néanmoins qu’elle ne porte pas aux contrats d’assurance en cours une
atteinte excessive) 486 , du 7 décembre 2000 relative à loi sur la solidarité et le renouvellement
urbains 487 , du 27 novembre 2001 sur la loi améliorant la couverture des non salariés agricoles
contre les accidents du travail et les maladies professionnelles (qui rejette le grief tiré de
l’atteinte porté à la liberté contractuelle)488 , et du 13 janvier 2003 où le Conseil
constitutionnel, à propos de la loi sur les salaires, le temps de travail et le développement de
l’emploi, affine son considérant de principe, en retenant que « le législateur ne saurait porter
aux contrats légalement conclus une atteinte qui ne soit justifiée par un motif d’intérêt
général suffisant sans méconnaître les exigences résultant des articles 4 et 16 de la
Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789… », avant de décider, en l’espèce,
que « la disposition légale conférant aux contingents d’heures supplémentaires fixés par
conventions et accords collectifs ne porte pas une atteinte inconstitutionnelle à l’économie
des contrats légalement conclus… » 489 . Un affinement – concernant le motif d’intérêt général

484
Décis. n° 98-401 DC du 10 juin 1998, Rec. p. 258 ; Revue trimestrielle de droit civil, 1998, p. 796, No. 5, obs. N.
MOLFESSIS ; Revue trimestrielle de droit civil, 1999, p. 78, No. 1, obs. J. MESTRE.
485
Décis. n° 99-423 DC du 13 janvier 2000, Rec. p. 33.
486
Décis. n° 1999-416 DC du 23 juillet 1999, Rec. p. 100.
487
Décis. n° 2000-436 DC du 7 décembre 2000, Rec. p. 176.
488
Décis. n° 2001-451 DC du 27 novembre 2001, Rec. p. 145.
489
Décis. n° 2000-436 DC du 13 décembre 2003, Rec. p. 43 ; Revue des contrats, 2003, p. 9, obs. T. REVET.
qui doit être désormais suffisant ou l’atteinte inconstitutionnelle et non plus excessive – qui
révèle que les contraintes pesant sur le législateur peuvent varier, au point de trahir un
éventuel « changement idéologique du Conseil » 490 . Néanmoins, et en toute hypothèse, cette
jurisprudence du Conseil constitutionnel démontre que la législation, en l’occurrence sociale,
qui touche l’économie des contrats en cours fait l’objet d’un encadrement, lui-même
susceptible de varier en intensité.

Cet encadrement et sa puissance potentielle apparaît encore plus nettement quand on

étudie la jurisprudence, récente et certainement en cours de formation, de la Cour EDH. Ce
sont ici deux arrêts qui retiendront mon attention, même si je vais être une nouvelle fois
amené à les résumer à l’extrême en dépit de leur importance. Le premier (Hutten-Czapska c.
Pologne ; req. n° 35014/97) a été rendu à propos des lois successives intervenues en Pologne
en matière de baux d’habitation qui fixent un plafond si bas pour les loyers que les bailleurs
ne peuvent pas couvrir les frais d’entretien imposés par la loi, et encore moins réaliser un
profit. En l’occurrence, la requérante invoquait devant la Cour EDH une violation de l’article
1er du protocole additionnel n° 1 à la CEDH, qui stipule que « toute personne physique ou
morale a droit au respect de ses biens ». Le 19 juin 2006, la Grande Chambre ne jugeait pas
seulement que les autorités polonaises avaient fait peser sur la requérante une « charge
disproportionnée et excessive » que ne saurait justifier aucun intérêt légitime de la
collectivité, ce qui avait déjà été jugé ; elle ajoutait (selon le communiqué du greffier) que « la
violation du droit de propriété constatée en l’espèce ne tient pas exclusivement à la question
du montant des loyers mais résulte plutôt du jeu combiné des dispositions défectueuses sur la
fixation des loyers et des diverses restrictions aux droits des propriétaires en matière de
cessation des baux, des charges financières que la loi fait peser sur les intéressés et de
l’absence de tout mécanisme légal leur permettant de compenser ou d’atténuer les pertes
subies dans le cadre de l’entretien des biens et d’obtenir lorsque cela se justifie des
subventions de l’Etat pour financer les réparations nécessaires ». Sous couvert de l’article 1er
du protocole additionnel n° 1, la Cour EDH n’a donc pas hésité à s’en prendre à la législation
polonaise sur le logement, et cela d’une manière d’autant plus brutale qu’elle a rendu en
l’espèce un arrêt pilote destiné à s’appliquer à toutes les situations identiques, ce qui n’est pas
rien quand on sait que ce sont plus de 500.000 logements qui sont visés par cette législation,
soit 5,2% de l’ensemble des ressources immobilières du pays… Avec cet effet, tout à fait

490
GAHDOUN, P.-Y, op. cit., No. 272, p. 239.
généralisable et éminemment caractéristique de la jurisprudence de la Cour EDH : le
législateur peut certes intervenir en matière de bail d’habitation pour protéger les locataires,
mais il ne doit pas porter une atteinte jugée excessive aux intérêts des bailleurs 491 .

Rendu le 8 février 2007 par la 3ème section de la Cour, le second arrêt (Cleja et
Mihalcea c. Roumanie ; req. n° 77217/01) concerne toujours les baux d’habitation, mais à
propos cette fois de la législation roumaine. En l’espèce, celle-ci prévoit que « les
propriétaires ont le droit de demander et d’obtenir le départ des locataires par un échange
obligatoire de logements ». Le logement qui fait l’objet de cet échange doit être en outre dans
la même ville ou une autre ville (mais avec l’accord du locataire) et il doit posséder une
surface habitable minimale de 15 m2 par personne, etc. Dans l’affaire évoquée, des bailleurs
sollicitaient d’un tribunal l’expulsion de locataires auxquels un appartement avait été proposé
en échange de leur départ. Leur action avait été rejeté en particulier parce que « l’appartement
mis à la disposition des locataires par les requérantes appartenait à des tiers et qu’il y avait
des doutes quant à la véridicité de l’accord de ces derniers pour la conclusion d’un bail avec
les locataires, vu que le pouvoir donné par des tiers à ce titre n’avait pas été authentifié par
notaire » (§ 11). A l’issue de la procédure, les bailleurs alléguaient plus spécialement avoir
subi une ingérence disproportionnée dans le droit au respect de leurs biens, garanti par
l’article 1er du protocole additionnel n° 1 déjà cité, du fait du rejet par les juridictions internes
de leur action en échange obligatoire de logements. Dans son arrêt, la Cour EDH rappelle que
cet article 1er énonce le principe du respect de la propriété (§ 40). Puis il précise que si
l’ingérence de l’autorité publique dans la jouissance du droit au respect des biens est
admissible, il faut qu’elle soit légale (§ 41), qu’elle « doit non seulement viser un "but
légitime" conforme à "l’intérêt général", mais également garder un rapport raisonnable de
proportionnalité entre les moyens employés et le but visé par toute mesure appliquée par
l’Etat, y compris les mesures destinées à réglementer l’usage des biens d’un individu. C’est
ce qu’exprime la notion de "juste équilibre" qui doit être ménagé entre les exigences de
l’intérêt général de la communauté et les impératifs de la sauvegarde des droits
fondamentaux de l’individu. Dans les affaires concernant le fonctionnement d’une législation
de grande ampleur sur le logement, cette appréciation peut porter non seulement sur
l’étendue de l’ingérence de l’Etat dans la liberté contractuelle et les relations contractuelles
sur le marché locatif mais aussi sur l’existence de garanties procédurales et autres destinées

491
Sur cet arrêt, cf. en particulier, sous un titre significatif, MARGUENAUD, J.-P., « La Cour européenne des droits de l’homme
à la conquête du droit des contrats », Revue trimestrielle de droit civil, 2006, p. 719 sq.
à assurer que le fonctionnement du système et son impact sur les droits patrimoniaux du
propriétaire ne soient ni arbitraires ni imprévisibles » (§ 42). Ce qui permis aux juges de
conclure, – après une étude précise de l’existence d’une ingérence, sur sa légalité, le but
légitime poursuivi et la proportionnalité de cette ingérence : « la Cour considère que les
requérantes [bailleresses] ont dû supporter une charge spéciale et exorbitante de nature à
rompre le juste équilibre entre les intérêts en jeu » (§ 60).

Ces deux arrêts – auxquels s’ajoutent les décisions du Conseil constitutionnel

évoquées (cf. supra) – appellent trois remarques immédiates.

Primo et pour mémoire, la Cour EDH raisonne en termes d’équilibre des intérêts selon
une logique casuistique, ce qui est potentiellement très violent à l’égard de juristes français
qui ont réfuté absolument cette façon de raisonner durant le premier tiers du XXème siècle au
profit des « constructions juridiques » et autres « théories générales ». Ce que nous
analyserons plus en détail dans la seconde partie.

Secundo, l’interventionnisme législatif en matière contractuelle, incontestablement

fondé sur des considérations sociales, n’est plus sans borne juridique puissante, alors que,
jusqu’à une période récente, il pouvait seulement faire l’objet de critiques de nature politique
– en raison de la souveraineté du législateur – mais guère de critiques juridiques efficaces, si
ce n’est à la marge pour réduire la portée de telle ou telle disposition d’un texte. Autrement
dit, la CEDH et, à certains égards, les normes de référence du contrôle de constitutionnalité
constituent potentiellement des instruments de remise en cause des politiques publiques en
matière contractuelle, celles qui ont en particulier donné lieu à l’émergence d’un « droit des
contrats spéciaux » devenu foisonnant. Et un instrument d’autant plus efficace qu’il est
susceptible de s’accompagner d’un renversement de la charge de la preuve – et donc du risque
de preuve – dès lors que c’est à l’Etat de justifier qu’il n’a pas agi de façon disproportionnée
par rapport aux fins qu’il visait. Au point que cet instrument pourrait in fine contribuer au
changement de perspective que j’ai évoqué plus haut en parlant de la fin d’un cycle politico-
juridique où le social l’emportait sur tout autre considération.

Tertio, cette remise en cause aura d’autant plus de portée que la liberté contractuelle
sera érigée en principe de base, ce que laisse discrètement entendre le second arrêt de la Cour
EDH (celui du 8 février 2007) qui vise « l’ingérence de l’Etat dans la liberté contractuelle »
prise comme une simple donnée, – liberté contractuelle dont nous savons qu’elle regagne du
terrain depuis le milieu des années 1980 tout en voyant (cf. supra, avec les décisions du
Conseil constitutionnel) qu’elle a progressivement acquis en France le statut de « liberté
constitutionnelle » 492 . Imaginons que, dans sa réflexion sur l’équilibre des intérêts, la Cour
EDH se mette à réfléchir dans les termes de l’analyse économique standard, autrement dit en
utilisant, non le critère de Pareto dans la mesure où la plupart des règles juridiques engendrent
des situations où il y a des gagnants et des perdants, ce que n’imagine pas Pareto, mais le
critère d’efficience développé par les économistes Kaldor et Hicks, qui demande de se poser
la question suivante : « la transaction, la politique ou la mesure législative envisagée génère-
t-elle suffisamment de bénéfices pour que les gagnants puissent dédommager les perdants et
obtenir quand même un bénéfice positif ? » 493 , n’aboutira-t-on pas, pour le coup, à un
véritable démantèlement des politiques publiques en matière contractuelle ? Car il sera bien
difficile à l’Etat, contre la liberté contractuelle et au regard du principe de proportionnalité,
d’apporter la preuve concrète, empirique, de ces bénéfices. Voici donc où pourrait nous mener
la logique des droits fondamentaux : à un retour à la conception libérale classique du droit des
contrats, non parce que l’ordre public et la liberté contractuelle seraient redevenues les deux
faces d’une même idée, comme on le pensait sous la Monarchie de Juillet (cf. supra), mais
parce que l’ordre public serait placé sous le regard et le contrôle d’une liberté contractuelle
érigé en principe de base, – à l’exact rebours de la manière dont beaucoup conçoivent un droit
des contrats subordonnant la liberté contractuelle au respect de l’ordre public, celui-ci étant
plus ou moins prégnant…

Pour autant, nous n’en sommes pas là, ne serait-ce que parce que la Cour de cassation
est encore au centre du jeu – mais pour combien de temps ? – et qu’elle n’est pas encore prête
à toutes les audaces. Ce que nous avons pu constater en étudiant nos deux premières figures
qui marquent encore la prédominance d’une conception sociale du droit des contrats, et ce que
nous allons voir maintenant à propos d’un autre enjeu majeur de l’appréhension du droit des
contrats par les droits fondamentaux : celui qui tient à l’émergence de ce que j’ai appelé le
contractant post-matérialiste.

492
GAHDOUN, P.-Y., op. cit., No. 417, p. 369.
493
Cité par GAUDREAULT-DESBIENS, J.-F., Les solitudes du bijuridisme au Canada, Montréal, éd. Thémis, 2007, p. 64, note
157.
 4ème figure : effet horizontal / dépassement du droit social. Peut-être faut-il
commencer par expliquer un peu plus précisément ce que j’entends par contractant post-
matérialiste en citant les propos très instructifs de Philippe Raynaud : « la période qui suit les
Trente Glorieuses est celle d’une mutation des revendications que l’on peut décrire dans le
langage de la philosophie politique contemporaine ou des sciences sociales éclairées : les
nouveaux mouvements sociaux vont maintenant prendre en charge les aspirations
"postmatérialistes" d’une population où la classe ouvrière ne joue plus un rôle central, ce qui
se traduit par la montée d’une "politique de la reconnaissance" pour laquelle la défense des
"intérêts" est supposée être moins importante que celle de la "dignité" des personnes, et où la
"lutte des classes" passe au second plan par rapport au combat contre l’exclusion » 494 . Ces
réflexions nous intéressent au tout premier point, car il faut se souvenir que le puissant
mouvement de socialisation du droit des contrats, qui a pris corps durant le premier tiers du
XXème siècle, s’est précisément mis en marche sous la forte pression des revendications
ouvrières, pour tenter de conjurer les effets politiques de la lutte des classes et au nom de la
conciliation de ces intérêts de classes, intérêts tout matérialistes (cf. supra, propos de la figure
de l’ouvrier). Or c’est cette logique particulière qui pourrait être en cours de démantèlement.
Et cela d’autant plus que de nombreux juristes se font le relais des « aspirations
"postmatérialistes" » quand ils insistent sur le caractère matriciel de la dignité humaine, celle-
ci pouvant servir non seulement de critère justifiant le caractère fondamental attribué à
certains droits 495 , mais bien plus : de fondement même à l’ordre juridique 496 !

Comment repérer ce changement – des revendications matérialistes aux revendications

post-matérialistes – dans le champ du droit des contrats 497 ? Ce n’est pas nécessairement une

494
RAYNAUD, Ph., L’extrême gauche plurielle – Entre démocratie radicale et révolution, Paris, éd. Autrement, 2006,
p. 28.
495
Sur ce thème, cf. DREYER, E., « La fonction des droits fondamentaux dans l’ordre juridique », D. 2006, Chron., spéc. No.
9, pp. 749-50. – V. sur la nature matricielle du droit à la dignité, Mathieu, B., « Pour une reconnaissance de "principes
matriciels" en matière de protection constitutionnelle des droits de l’homme », D. 1995, Chron., p. 211 sq.
496
Dans ce sens, cf. EDELMAN, B., « La dignité de la personne humaine, un concept nouveau », D. 1997, spéc. p. 187. –
MOUTOUH, H., « La dignité de l’homme en droit », Revue du droit public et de la science politique en France et à l’étranger,
1999, spéc. pp. 163 et 165. - Adde, les ouvrages de synthèse parmi une littérature considérable, GIRARD, CH., et HENNETTE-
VAUCHEZ, S., (dir.), La dignité de la personne humaine – Recherche sur un processus de juridicisation, Paris, PUF, 2005. –
PAVIA, M.-L. et Th. REVET (dir.), La dignité de la personne humaine, Paris, Economica, 1999.
497
Il faut ici nuancer le propos s’agissant de l’opposition entre revendications matérialistes et aspirations post-matérialistes.
D’un côté, les aspirations post-matérialistes peuvent aussi produire des effets très matériels. A titre d’exemple (cf. infra),
quand un transsexuel conteste la clause d’un contrat d’assurance maladie, aux termes de laquelle ne pourraient être prise en
charge ses frais médicaux et d’hospitalisation liés à sa condition, au nom de son droit à l’autodétermination sexuelle
(aspiration post-matérialiste), il obtient concrètement la prise en charge de ces frais par son assureur (revendication
matérialiste). De l’autre côté, la traduction juridique des revendications réputées matérialistes des ouvriers s’est faite au nom
de considérations où l’idéalisme tenait une large part. C’est ainsi que la sociologie naissante s’est originairement construite
sur la crainte qu’« en passant d’un ordre social traditionnel à un ordre moderne le système des valeurs sociales [ait] perdu
cette force éthique constitutive qui permettait jusque-là à l’individu d’interpréter sa vie et de lui donner un sens en fonction
d’une finalité sociale » ; en ce sens, la tâche de la sociologie aurait été de « tenter de remédier concrètement à cette crise
chose simple, même si les juges semblent en avoir la perception. Prenons l’exemple peut-être
le plus significatif tiré d’un arrêt particulièrement remarqué de la 3ème chambre civile de la
Cour de cassation du 18 décembre 2002 498 . En l’espèce, un bailleur avait fermé l’entrée d’une
résidence par un système électrique avec une ouverture par digicode le jour et une fermeture
totale la nuit. Des preneurs avaient alors fait connaître au bailleur que, pour des motifs
religieux, ils ne pouvaient utiliser pendant le sabbat et les fêtes ces systèmes de fermeture.
Puis ils l’avaient assigné en référé aux fins de le faire condamner à poser une serrure
mécanique à l’entrée de la résidence et à leur remettre des clés pour y accéder. L’arrêt attaqué
avait fait droit à leur demande en retenant qu’au regard de la liberté du culte garantie par la
Constitution et des textes supranationaux, le fait pour le bailleur de refuser l’installation d’une
serrure mécanique en plus du système électrique et la remise des clés aux résidents qui en
feraient la demande leur causait un trouble manifestement illicite. Et le juge du fond d’ajouter
que, les conventions devant être exécutées de bonne foi, la pose d’une serrure supplémentaire
et la confection de clés n’altéraient pas l’équilibre du contrat. Néanmoins cet arrêt devait être
cassé au motif « qu’en statuant ainsi, alors que les pratiques dictées par les convictions
religieuses des preneurs n’entrent pas, sauf convention expresse, dans le champ contractuel
du bail et ne font naître à la charge du bailleur aucune obligation spécifique, la cour d’appel
a violé... » les articles 1134 du code civil, 9-1 et 9-2 CEDH et 6 a et c de la loi du 6 juillet
1989 (relatif aux obligations mise à la charge du bailleur en matière de bail d’habitation).

Cet arrêt peut faire l’objet de multiples lectures. Il se distingue de ceux que nous avons
étudiés précédemment (cf. supra, concernant la 1ère figure) en ce qu’il ajoute aux obligations
des parties (en l’occurrence du bailleur) là où ces arrêts amputaient une clause du contrat
(ex. : la clause stipulant que les locaux ne pouvaient être occupés que par le locataire et ses
enfants). Et c’est peut-être cela qui explique la solution. Néanmoins, il semble que la
référence au « champ contractuel » du bail soit instructive au regard de la question que je me
pose : n’est-elle pas l’indice de la volonté des hauts magistrats de ne pas faire du contrat le

éthique » (HONNETH, A., La société du mépris – Vers une nouvelle Théorie critique, Paris, La découverte, 2006, pp. 62-63).
On pourrait en dire exactement de même des juristes qui défendirent le mouvement de socialisation du droit des contrats sous
l’influence très nette de la sociologie naissante.
498
Cass. 3ème civ., 18 décembre 2002, Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambres civiles), III, No. 262 ; Revue
trimestrielle de droit civil, 2003, p. 290, obs. J. MESTRE et B. FAGES, p. 383, obs. J.-P. MARGUENAUD et p. 575, obs. R.
LIBCHABER ; D. 2004, Somm., p. 844, obs. N. DAMAS ; Revue juridique personne et famille, avril 2003, p. 9, note E.
GARAUD ; Revue des contrats, 2003, p. 220, obs. A. Marais ; Revue des contrats, 2004, p. 231, obs. J. ROCHFELD ; Actualité
juridique de droit immobilier, 2003, p. 182, avis O. GUERIN, note Y. ROUQUET ; Droit et procédures, 2003, p. 157, obs. B.
VAREILLE. – V. précédemment, à propos du contrat de travail, Cass. soc., 24 mars 1998, Bulletin des arrêts de la Cour de
cassation (chambres civiles), V, No. 171 ; Droit social, 1998, p. 614, obs. J. SAVATIER.
support de revendications – que d’aucuns ont qualifié de communautaristes 499 – qui
s’éloignent un peu trop à leur sens de l’objet même du contrat, i.e. de ce que chacun doit à
l’autre dans l’échange qu’il institue, autrement dit le « champ contractuel » ? Dans un même
esprit, me semble-t-il, la Cour de cassation avait antérieurement refusé de se baser sur le droit
de se marier et de fonder une famille qu’énonce l’article 12 CEDH pour fonder la validité
d’une convention de mère porteuse 500 . En d’autres termes, il se pourrait que la Cour de
cassation refuse ce qu’elle perçoit – à tort ou à raison – comme une instrumentalisation du
contrat et du droit qui s’y rapporte pour en faire le support de revendications dont les
membres de la Cour estiment qu’ils ont un rapport trop lâche avec ce qui constitue le cœur du
contrat, – le « champ contractuel ». Disons les choses encore autrement : dans son fameux
arrêt du 10 juillet 2002 501 , la chambre sociale de la Cour de cassation peut bien invoquer un
« principe fondamental de libre exercice d’une activité professionnelle » pour juger que, pour
être licite, la clause de non-concurrence incluse dans un contrat de travail doit comporter
« l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière », car
l’invocation de ce principe a pour fin de servir les intérêts purement matérialistes du salarié ;
ce qu’elle refuse en revanche, c’est de mettre le contrat au service de convictions religieuses
dont elle retient – une fois encore, à tort ou à raison – qu’elles n’ont pas à interférer avec
l’échange contractuel.

C’est peut-être dans le même sens qu’on peut interpréter un autre arrêt, tout aussi
remarqué, de la 3ème chambre civile du 8 juin 2006 502 . En l’occurrence, les propriétaires d’un
appartement, de religion juive, avaient édifié sur leur balcon, et pour une semaine, une
construction faite de végétaux, dénommée « Souccah », lors de la fête de Soukot. L’assemblée
des copropriétaires avait pris une résolution en vertu de laquelle le syndic de copropriété les
avait assignés en référé afin que soit retirée ladite construction. La Cour de cassation devait
rejeter le pourvoi formé par les propriétaires de l’appartement qui reprochaient à l’arrêt

499
LIBCHABER, R., obs. précitées.
500
Cass. 1ère civ., 13 décembre 1989, D. 1990, Jur., p. 273, rapport J. MASSIP ; Juris-Classeur Périodique – Edition générale,
1990, II, 21526, note A. SERIAUX. – Adde, J. MESTRE, « L’influence de la Convention européenne des droits de l’homme sur
le droit français des obligations », art. précité, No. 21, p. 41, qui refuse catégorique le mélange des genres (entre le genre
matérialiste du contrat et le genre postmatérialiste du droit des mères porteuses) quand il écrit, dans un style qui me paraît très
caractéristique de son incompréhension, qu’« on rappellera pour mémoire que le droit de se marier et de fonder une famille,
visé par l’article 12 de la Convention, a bizarrement été invoqué – naturellement sans succès – devant la Cour de cassation…
pour tenter de fonder la validité d’une convention de mère porteuse » (c’est moi qui souligne).
501
Cass. soc., 10 juillet 2002, Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambres civiles), V, No. 239 ; D. 2002, Jur., p.
2491, note Y. SERRA; D. 2002, Somm., p. 3111, obs. J. PELISSER ; Droit social, 2002, p. 954, obs. R. VATINET.
502
Cass. 3ème civ., 8 juin 2006, Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambres civiles), III, No. 140 ; D. 2006, Jur., p.
2887, note ATIAS, CH. ; LPA 5 juillet 2006, No. 133, p. 9, note D. FENOUILLET. – Adde, RACT, A.-S., et AMSON, CH., « La
difficile conciliation de la loi civile et de la loi religieuse : l’exemple de la copropriété », Gazette du Palais, 8-9 juin 2007, p.
2 sq.
entrepris d’avoir, entre autres violé l’article 9 CEDH, au motif que celui-ci avait « retenu à
bon droit que la liberté religieuse, pour fondamentale, qu’elle soit, ne pouvait avoir pour effet
de rendre licites les violations des dispositions d’un règlement de copropriété et relevé que la
cabane [la Souccah] faisait partie des ouvrages prohibés par ce règlement et portait atteinte
à l’harmonie générale de l’immeuble puisqu’elle était visible de la rue... ». Tout a été écrit et
fort bien sur cet arrêt et ses insuffisances de raisonnement, spécialement au regard de ce
qu’impliquait la référence dans le pourvoi à la CEDH. Au point que l’on peut penser que la
Cour de cassation a délibérément refusé de s’engager dans cette voie 503 . Et si elle a agi ainsi,
c’est peut-être parce qu’elle a considéré qu’un débat sur la portée d’un règlement de
copropriété n’était pas le support adéquat pour aborder une question aussi vaste que celle de la
portée du fait religieux.

En définitive, nous étions – avec les affaires du digicode et de la Souccah – beaucoup

trop loin des intérêts matérialistes qui sont le plus souvent ceux que met en jeu la matière
contractuelle, et c’est la raison pour laquelle on peut supposer que la Cour de cassation n’a
pas même voulu engager le débat dans les termes qu’implique la logique des droits
fondamentaux, celui de la proportionnalité 504 . Ce qui ne signifie pas qu’elle ne sera pas
amenée à le faire demain ou après-demain, sous les coups répétés des plaideurs qui pourront
peut-être l’amener à retenir une opinion différente. A ce titre, il faut prendre soin de relever
que la Cour suprême du Canada, dans une affaire identique relative à la fête de Soukot, a
retenu une solution exactement aux antipodes de l’arrêt de la Cour de cassation française…
505
Si tel devait être le cas, si la Cour de cassation devait inverser sa jurisprudence, elle
céderait alors aux revendications post-matérialistes de certains cocontractants et nous serions
peut-être susceptibles de rompre avec la figure dominante de l’ouvrier, de dépasser la logique
sociale qui sous-tend encore aujourd’hui le droit des contrats, pour faire apparaître un
nouveau personnage, celui du contractant post-matérialiste… Personnage qui se dessine, me

503
V. en particulier, D. FENOUILLET, note précitée, p. 15 : « Pour rejeter cet argument [tiré de l’article 9 CEDH], la Cour de
cassation aurait dû vérifier que la restriction apportée à la liberté de conscience répondait bien aux exigences de ce texte.
Les conditions posées par l’article 9, alinéa 2 de la convention européenne pour admettre une limite à la liberté de
conscience étaient-elles réunies en l’espèce ? L’atteinte à la liberté de conscience était-elle prévue par une loi ? Poursuivait-
elle une fin légitime ? Un rapport de proportionnalité existait-il entre l’atteinte à la liberté de conscience et la fin
poursuivie ? Le moins que l’on puisse dire est que l’arrêt ne révèle pas l’existence d’un contrôle rigoureux de la part de la
Cour de cassation ».
504
Comp. CHASSAGNARD-PINET, S., « Les droits fondamentaux à l’épreuve du lien contractuel – Contrat et Convention
européenne des droits de l’homme », Libre droit – Mélanges en l’honneur de Philippe Le Tourneau, Paris, Dalloz, 2008, p.
237 : « Devant l’ampleur du champ qui pourrait s’ouvrir à elle, la Cour de cassation a pour le moment préféré demeurer
fidèle aux principes traditionnels du droit des contrats ».
505
Cour suprême du Canada, 19 janvier et 30 juin 2004, Synd. Northcrest c. Amselem, RCS 2004, 2, p. 551.
semble-t-il avec une assez grande netteté, sous la plume des juges de la Cour EDH (et
spécialement ceux de la 3ème section, dont les deux arrêts qui suivent sont issus).

De ce point de vue, l’arrêt que ceux-ci ont rendu en 2003 dans l’affaire Van Kück c.
Allemagne (req. n° 35968/97) est assez éloquent 506 . En l’espèce, la requérante avait d’abord
été autorisée par un tribunal de district à changer de nom en 1991. L’année suivante, elle
assignait sa compagnie d’assurance maladie devant un tribunal régional afin d’obtenir, d’une
part, le remboursement des frais pharmaceutiques engagés pour son hormonothérapie et,
d’autre part, un jugement déclaratif établissant que la compagnie devrait lui rembourser la
moitié des dépenses liées aux opérations de conversion sexuelle qu’elle pourrait devoir subir
et aux traitements hormonaux subséquents. En 1993, le tribunal concluait à l’absence de
nécessité de mesures de conversion sexuelle et jugeait en conséquence que les clauses du
contrat d’assurance, parce qu’elles autorisaient la couverture des frais liés aux seuls
traitements curatifs médicalement nécessaires, empêchaient l’affiliée de demander le
remboursement des traitements médicaux relatifs à sa transsexualité. Se référant aux clauses
précitées, la cour d’appel faisait sienne les conclusions du tribunal régional selon lesquelles le
rapport d’expertise n’avait pas confirmé la nécessité de mesures de conversion sexuelle. Elle
ajoutait qu’en tout état de cause, la requérante ne pouvait prétendre au remboursement dans la
mesure où elle avait elle-même provoqué sa maladie, ce qui constituait aux termes du contrat
un cas d’exonération de l’assureur de son obligation de remboursement. La Cour
constitutionnelle fédérale ayant refusé de retenir son recours, la requérante saisissait la Cour
EDH qui devait rendre une décision à une courte majorité (4 contre 3). S’interrogeant sur « les
répercussions des décisions judiciaires litigieuses sur le droit de la requérante au respect de
son droit à l’autodétermination sexuelle considéré comme l’un des aspects de son droit au
respect de sa vie privée » (§ 78), la Cour retenait qu’il lui apparaissait « disproportionné
d’exiger d’une personne qu’elle prouve le caractère médicalement nécessaire d’un
traitement, dût-il s’agir d’une opération chirurgicale irréversible, lorsqu’est en jeu l’un des
aspects les plus intimes de sa vie privée » (§ 82), pour en déduire « qu’un juste équilibre n’a
pas été ménagé entre les intérêts de la compagnie d’assurance privée, d’une part, et les
intérêts de la requérante, d’autre part » (§ 84), et en conséquence que « les juridictions
allemandes ont excédé la marge d’appréciation dont elles disposaient en vertu d’un second
paragraphe de l’article 8 » (§ 85).

506
V. son commentaire par MARGUENAUD, J.-P. : Revue trimestrielle de droit civil, 2003, p. 361.
 Voici donc la clause d’un contrat d’assurance privée d’effet au motif qu’elle viole le
droit au respect de la vie privée d’un transsexuel, violation admise à l’issue d’un contrôle de
proportionnalité. Certes, l’intrusion de l’article 8 en matière contractuelle n’est pas une
nouveauté, et même pour la Cour de cassation française : souvenons-nous de son arrêt Mel
Yedei du 6 mars 1996 (cf. supra, 1ère figure). Mais si nous avons classé celui-ci – non sans une
certaine hésitation – dans la catégorie des droits fondamentaux substituts du droit social, c’est
parce qu’il nous semble qu’il allait beaucoup moins loin, serait-ce que parce qu’en 1996 la vie
privée était une notion nettement moins riche et foisonnante qu’en 2003. Beaucoup moins
loin, ce qui signifie qu’on ne pouvait pas supposer à l’époque que cette notion de vie privée
allait devenir le support de revendications multiples, assez éloignées de ce qui faisait jusqu’à
présent le cœur d’un contrôle judiciaire exercé sur les clauses d’un contrat. La Cour EDH de
le relever avec soin dans son arrêt : « la notion de "vie privée" est une notion large, non
susceptible d’une définition exhaustive » (§ 69). Et de procéder à une énumération : intégrité
physique et morale de la personne, identité physique et sociale de l’individu, identification
sexuelle, nom, orientation et vie sexuelles, droit au développement personnel, droit d’établir
et d’entretenir des rapports avec d’autres êtres humains et le monde extérieur. Le tout sous-
tendu par un principe que la Cour qualifie d’« important » – l’autonomie personnelle – et
soumis à un régime exigeant puisque le droit au respect de la vie privée, non seulement
engendre des obligations négatives et positives à la charge des Etats, mais implique encore
que, dans la manière de mettre en balance des intérêts concurrents, « les questions touchant à
l’un des aspects les plus intimes de la vie privée de la personne » revêtent une « importance
particulière », ce qui est une façon de dire qu’elles pèsent d’un poids tel qu’elles ont tendance
à faire pencher la balance du côté du droit au respect de cette vie privé… (§ 69 à 72).

C’est tout ce corpus qui me fait parler de revendications post-matérialistes. Certes, en

se prévalant de l’article 8 CEDH, la requérante entendait bien obtenir de son assureur le
remboursement d’un certain nombre de frais médicaux et chirurgicaux, mais on ne peut
s’empêcher de penser qu’elle exigeait aussi la reconnaissance d’un statut personnel, celui des
transsexuels.

Autre exemple de l’effet potentiellement dévastateur – pour emprunter le mot au

professeur Marguénaud – d’une formule de la Cour EDH : l’arrêt Pla et Puncernau c.
Andorre (req. n° 69498/01) du 13 juillet 2004 507 . Abstenons-nous de parler des faits qui
concernaient plus directement le droit des successions ; retenons simplement que la question
posée tenait au sort à réserver à un enfant adopté dans un testament. Et mentionnons cette
fameuse formule : « Certes la Cour n’est pas appelée, en principe, à régler des différends
purement privés. Cela étant, dans l’exercice du contrôle européen qui lui incombe, elle ne
saurait rester inerte lorsque l’interprétation faite pas une juridiction nationale d’un acte
juridique, qu’il s’agisse d’une clause testamentaire, d’un contrat privé, d’un document public,
d’une disposition légale ou encore d’une pratique administrative, apparaît comme étant
déraisonnable, arbitraire ou, comme dans le cas d’espèce, en flagrante contradiction avec
l’interdiction de discrimination établie à l’article 14 et plus généralement avec les principes
sous-jacents de la Convention » (§ 59, c’est moi qui souligne). Voici une affirmation qui, si
elle devait être appliquée dans d’autres cas, commencerait par élargir considérablement le
contrôle juridictionnel des clauses contractuelles : alors que la Cour de cassation se borne
aujourd’hui au seul contrôle de dénaturation, voici qu’elle pourrait être amenée – à condition
de s’engager dans la même voie que la Cour EDH – à s’engager dans un contrôle d’une tout
autre ampleur : toute clause jugée « déraisonnable, arbitraire ou… en flagrante contradiction
avec l’interdiction de discrimination » pourrait être revue 508 . Avec des effets certes le plus
souvent sonnants et trébuchants, mais au prix d’une modification du statut juridique d’un
individu. Pour s’en tenir aux faits de l’espèce jugée : au prix d’une modification du statut des
enfants adoptés, dont le sort a été jugé comme devant être celui des enfants issu d’un mariage
légitime et canonique en dépit des stipulations du testament contesté.

Arrêtons-là de cette présentation d’une jurisprudence européenne qui laisse penser que
nous aurions déjà basculé du côté d’une autre conception du droit des contrats, une conception
en partie post-matérialiste 509 . Or il me semble que nous n’en sommes pas encore là. Plus

507
Cour EDH (3e sect.), 13 juillet 2004, Pla et Puncernau c. Andorre, Actualité juridique de droit administratif, 2004, p.
1812, obs. FLAUSS, J.-F. ; Revue trimestrielle de droit civil, 2004, p. 804, No. 5, obs. J.-P. MARGUENAUD ; D. 2005, Jur., p.
1832, note E. POISSON-DROCOURT ; Juris-Classeur Périodique – Edition générale, 2005, II, 10052, note F. BOULANGER;
Juris-Classeur périodique- Edition générale, 2005, I, 103, obs. F. SUDRE ; Defrénois 2005, p. 1909, No. 23, note PH.
MALAURIE ; Revue des contrats, 2005, p. 645, obs. ROCHFELD, J.
508
Sur ce thème, cf. plus spécialement, ROCHFELD, J., obs. précitées, spéc. pp. 648-50.
509
Il faut ici apporter une nouvelle nuance au propos. J’ai parlé à deux reprises de statuts personnels – des transsexuels et des
enfants adoptés. D’une part, on peut penser que l’intrusion des droits fondamentaux dans le droit des contrats ne se limite pas
à cet aspect (cf. par ex., les effets que produit la CEDH sur l’étendue des pouvoirs du juge en matière d’interprétation des
contrats). D’autre part, les personnes et la détermination de leur statut ne sont pas étrangères au droit des contrats dans sa
configuration classique, simplement le bouchon n’est, si j’ose dire, pas poussé aussi loin et, surtout, l’une et l’autre
n’apparaissent pas, tant « les personnes semblent absentes de la géométrie des contrats telle qu’elle résulte de la théorie
générale » (LABRUSSE-RIOU, C., « La relativité du contrat : les personnes », Travaux de l’association Henri Capitant –
Journées nationales, t. IV, Paris, LGDJ, 2000, p. 15). Et si elles semblent absentes, c’est parce que, plus encore que la
« théorie générale », le droit commun des contrats – celui qui figure dans le code civil – s’appuie sur une conception abstraite
généralement, quand on essaie de faire le bilan de la saisine du droit des contrats par les droits
fondamentaux, ce qui frappe, c’est la faculté de résistance de la Cour de cassation qui
manifeste en définitive son attachement au modèle social du droit des contrats issu du
mouvement intellectuel qui s’est développé durant les premières décennies du XXème siècle :
non seulement elle est extrêmement rétive à la logique des droits fondamentaux lorsqu’il
s’agit de faire droit à des revendications que j’ai qualifiées de post-matérialistes – ce que nous
venons de voir –, mais en outre elle se refuse à exercer son contrôle sur certains textes de droit
interne qui sont l’expression même de la logique du social, son attachement à l’ordre public
économique étant patent, ce que nous avons pu constater à l’occasion du débat judiciaire entre
les grands distributeurs et certains de leurs fournisseurs (cf. supra, la 2ème figure). Et quand
elle fait usage de la CEDH, c’est plutôt comme substitut du droit social (cf. supra, la 1ère
figure). Pour voir cette logique du social si ce n’est remise en cause, du moins contrôlée ou
encadrée, il faut donc aller voir du côté du Conseil constitutionnel (quand il défend la liberté
contractuelle) et surtout de la Cour EDH dans des arrêts qui ont remis en cause une partie de
la législation (en matière de baux d’habitation) de certains Etats (Pologne et Roumanie ; cf.
supra, la 3ème figure).

Il n’est donc pas possible de soutenir – à ce jour – que le droit français des contrats a
été réellement « saisi » par les droits fondamentaux. La logique du social tient encore. Et de
toute façon, quelques arrêts – ceux que je viens de présenter un peu longuement pour mieux
en faire comprendre la portée – ne suffiraient pas à renverser ce qui fait le fond intellectuel,
les « préjugés » (pour parler comme Gadamer) de notre droit substantiel et de la manière de
l’appréhender par ceux qui en ont la charge (législateur, juges, praticiens de tous ordres). Pour
autant, je crois qu’il ne faut pas s’y tromper : le train est en marche. J’en veux pour indice –
assez fort – le renversement qui s’est opéré dans ce qu’il est convenu d’appeler la doctrine :
l’habitude a commencé à se prendre de raisonner en termes de droits fondamentaux et selon la
logique qu’ils impliquent, ce qui a pour effet d’acclimater les juristes à un discours qu’ils
apprennent à manier et qu’ils considèreront bientôt comme tout à fait courant et légitime 510 .
Par exemple, le fait que les éditions Lamy aient réservé, à partir de 1999, une importante
« étude » de leur gros ouvrage Droit du contrat, publié essentiellement à destination des
praticiens sous la direction du professeur Fages, à « la violation d’un droit fondamental »,

des sujets de droit contractants (cf. supra, la figure du citoyen ; cf. aussi, sur ce thème, PREMONT, M.-C., Tropismes du droit
– Logique métaphorique et logique métonymique du langage juridique, Montréal, Liber, 2003, spéc. pp. 117-136).
510
Sur la fonction de légitimation de la doctrine, cf. JESTAZ, PH., et JAMIN, CH., La doctrine, Paris, Dalloz, 2004, p. 245 sq.
étude qui s’insère dans une partie consacrée aux « risques d’invalidité du contrat » (qui
comprend donc des études sur des sujets aussi vénérables que les vices du consentement,
l’objet ou la cause), est tout à fait frappant d’une évolution dont les manuels plus classiques
n’ont pas encore pris la pleine mesure 511 . Et ce qui est peut-être plus frappant encore, c’est
que l’auteur de l’étude analyse, en termes de droits fondamentaux, différentes questions qui
n’avaient pas été perçues comme telles à l’époque où elles avaient été abordées. Exemple : les
clauses restreignant la liberté nuptiale qui ont fait l’objet d’un traitement jurisprudentiel entre
les années 1920 à 1960, c’est-à-dire à une époque où les juristes ne raisonnaient pas encore en
512
ces termes . Ce qui fait penser que l’auteur procède à une forme de « récupération » d’une
jurisprudence au profit de sa thèse, récupération qui a pour effet de lui donner une profondeur
de champ et de conférer aux droits fondamentaux en quelque sorte une légitimité historique
propre à accroître leur puissance en matière contractuelle.

Pour autant, du point de vue du droit substantiel, redisons-le une dernière fois – et sans
porter ici aucun jugement de valeur sur son comportement –, il reste encore à la Cour de
cassation quelques efforts à faire pour faire en sorte que le droit des contrats soit saisi par les
droits fondamentaux. Et ces efforts risquent d’être d’autant plus difficiles à produire que cette
intrusion des droits fondamentaux dans ce qui constitue le cœur du droit civil et de sa pensée
heurte des habitudes de raisonnement qui sont au cœur d’une certaine tradition, ou du moins
ce qui est présenté comme une tradition par certains universitaires qui n’hésitent pas à dire
qu’elle est quasiment consubstantielle à notre droit !
Après la substance vient donc la méthode…

511
FAGES, B., (dir.), Lamy Droit du contrat, Paris, éd. Lamy, 1999, étude 245 (qui comprend 24 pages).
512
FAGES, B., (dir.), op. cit., n° 245-47.
II. LA METHODE : COHERENCE VS. CASUISTIQUE

Je me permettrai ici d’être nettement plus court, car j’ai déjà abordé ailleurs et à
plusieurs reprises ce thème que je voudrais simplement présenter sous un angle particulier, en
insistant seulement sur le parallélisme qui existe à mon sens entre deux époques déterminées,
– ce qui m’évitera de multiplier les références 513 . La première époque, c’est celle qui est
dominée opar la figure de l’ouvrier. Elle est marquée par un puissant mouvement de
socialisation du droit, dont on peut dire qu’il est caractérisé, sur un plan substantiel, par
l’émergence de l’idée de solidarité, et, d’un point de vue méthodologique, par celle de
conciliation des intérêts, – sous-entendu, des intérêts de classes (cf. supra). Or, si la substance
n’est plus la même, c’est cette identique idée de conciliation des intérêts que l’on retrouve
aujourd’hui quand on recourt à la logique des droits fondamentaux : balance des intérêts et
rapport de proportionnalité constituent le cœur de la jurisprudence de la Cour EDH et de la
Cour de cassation, du moins quand celle-ci veut bien céder aux charmes de la CEDH et des
modes de raisonnement qu’elle implique. Or ce recours à une méthode identique à près d’un
siècle de distance engendre les mêmes réactions de la part de la plus large fraction des juristes
français, et spécialement des civilistes : ces concepts et cette méthode remettraient
directement en cause, violemment et de façon particulièrement néfaste, la tradition juridique
française, la base même du droit civil, nos principes les mieux acquis etc. etc. Et pour une
raison qu’on peut résumer de la manière suivante : le recours à la conciliation ou à la balance
des intérêts réduirait le droit à n’être qu’une casuistique empirique, autrement dit un
« kaléidoscope » (je reviendrai sur ce mot) absolument désordonné et instable, au mépris d’un
droit cohérent, ordonné, systématisé, et finalement rassurant, – le droit de la tradition
juridique française.

C’est cette identité de réaction à laquelle je m’attacherai ici brièvement ; c’est à cette
lutte entre un droit cohérent et une casuistique sans ordre ni principe à laquelle je souhaiterais
maintenant consacrer quelques pages. Avec une question en arrière-fond : si les juristes

513
Tout en me permettant de renvoyer à quelques-uns de mes travaux antérieurs, et plus spécialement à PH. JESTAZ et CH.
JAMIN, op. cit., spéc. pp. 141-157 ; JAMIN, CH., « La doctrine : explication de texte », Libres propos sur les sources du droit –
Mélanges en l’honneur de Philippe Jestaz, Paris, Dalloz, 2006, p. 225 sq. ; « La construction de la pensée juridique
française : interrogations sur un modèle original à l’aune de son anti-modèle », L’architecture du droit – Mélanges en
l’honneur de Michel Troper, Paris, Economica, 2006, p. 501 sq. ; « Demogue et son temps – Réflexions introductives sur son
nihilisme juridique », RIEJ 2006.56, spéc. pp. 8-13 ; « Quelle nouvelle crise du contrat ? Quelques mots en guise
d’introduction », in JAMIN, CH., et MAZEAUD, D., (dir.), La nouvelle crise du contrat, Paris, Dalloz, 2003, p. 7 sq.
français ont réussi à vaincre l’hydre aux prix de multiples efforts durant le premier tiers du
XXème siècle, comme nous allons le voir, seront-ils capables de réitérer cet exploit durant les
premières décennies du siècle suivant, c’est-à-dire le nôtre, alors même que le contexte n’est
plus vraiment le même ? Mais commençons donc par le commencement, l’hydre vaincue (le
siècle passé), avant de nous pencher du côté de l’hydre renaissante (le nouveau siècle).

A.- L’hydre vaincue (le siècle passé)

Pour éviter de raisonner dans l’abstrait et tâcher d’être pédagogique sur une question
complexe, je centrerai ici mon propos sur l’un de ceux qui est au cœur de la polémique : le
doyen Gény 514 . Dans son célèbre essai Méthode d’interprétation et sources en droit privé
positif, celui-ci traite du droit des contrats. Rendant compte du contenu des « schèmes
généraux » (le contrat, le testament, le délit civil…), il relève que, « dans le vaste domaine
des actes juridiques, règne, en maître souverain, le principe de l’autonomie individuelle… »,
même s’il se montre réservé à l’égard de cette souveraine maîtrise, puisqu’il écrit aussitôt que
c’est dans les « principes de justice et d’utilité sociale » que se trouve « le grand fonds des
besoins et des intérêts humains, d’où surgissent tous les problèmes, et d’où doivent surgir
aussi toutes les solutions, de la jurisprudence positive » 515 . La critique de l’autonomie de la
volonté est rude sur le fond et la méthode. Sur le fond, parce que la volonté des contractants
n’est plus le critérium de la positivité : cette volonté est désormais incapable, à elle seule, de
créer du droit ; elle doit passer sous les fourches caudines de l’utilité et de la justice. Sur la
méthode, parce que les juristes ne peuvent plus déduire toutes les solutions de leur conception
purement volontariste du contrat, une conception désincarnée qui tient insuffisamment compte
des intérêts et des besoins humains. Gény développe cette idée, encore générale, quand il
aborde la question plus spécifique du droit des contrats, dans des paragraphes qui n’ont rien
perdu de leur actualité. Prendre en considération ces intérêts, écrit-il, ferait par exemple « se
montrer moins exigeant, sur la plénitude et la parfaite coïncidence des volontés, que notre
théorie [celle de l’autonomie de la volonté] proclame nécessaire à l’existence même du
contrat » 516 . Et de prendre l’exemple du contrat conclu sans prix, que je ne peux m’empêcher

514
Sur lequel, pour un premier regard, ARABEYRE, P., HALPERIN, J.-L., et KRYNEN, J., Dictionnaire historique des juristes
français, Paris, PUF, 2007, v° « Gény » par N. Hakim.
515
GENY, F., Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, Paris, Chevalier-Marescq & Cie, 1899, No. 80, pp.
167-68.
516
GÉNY, F., op. cit., No. 172, p. 531.
de mentionner, tant il est encore d’actualité pour la doctrine française : «… tandis que notre
doctrine n’hésite pas à affirmer que le contrat suppose un objet déterminé, ou pouvant l’être
par les éléments mêmes de l’accord, ne voyons-nous pas chaque jour se former des contrats à
la tâche, sans aucune détermination de prix ? Pourtant, qui oserait s’aviser, après avoir
obtenu d’un ébéniste ou d’un serrurier le travail demandé, sans convention précise de salaire,
ou après avoir reçu les soins d’un médecin, sans fixation d’honoraires, de décliner ensuite
toute obligation contractuelle, sous prétexte, qu’à défaut de prix fixé ou rendu déterminable
par l’accord des volontés, cet accord n’a pu former contrat obligatoire ? On sait, du reste,
qu’en pareil cas, les juges n’hésitent jamais à compléter la volonté des parties. Pour
expliquer ce résultat, je suppose bien qu’on allèguera une clause tacite, une fixation d’usage,
devant être suppléée dans la convention d’après la bonne foi. Mais précisément, je demande,
que l’on veuille bien reconnaître ouvertement cette influence de la bonne foi, inhérente à la
formation du contrat, persuadé que cet élément nouveau, introduit dans une théorie jusqu’ici
toute en logique, en adoucirait heureusement les contours et en élargirait les cadres » 517 . Il
faut néanmoins aller plus loin que cette prise en compte des réalités sociales qui traduit
l’influence diffuse de la sociologie sur les juristes de l’époque (cf. supra, à propos de la figure
de l’ouvrier), car elle pourrait laisser croire au lecteur non averti que Gény est un adepte d’une
conception fort étriquée de la sociological jurisprudence : regardons les faits, les besoins de la
vie, les éléments psychologiques, et ceux-ci dicteront nos solutions.

Gény va plus loin quand il aborde un autre exemple qui ne cesse à l’époque de diviser
la doctrine : l’interprétation des conventions. La volonté des contractants, écrit-il, tient « dans
le but essentiel de l’opération, éclairé lui-même par les circonstances morales,
psychologiques, économiques, sociales, enfin, qui l’auront accompagné » 518 . Et c’est
« l’examen de ces circonstances qui permettra de discerner, par voie de présomption,
l’intention obscure des contractants » 519 . A défaut d’une telle présomption, poursuit-il, « il
incombera à l’interprète d’y suppléer par la considération des intérêts en présence, dont la
balance établira une probabilité normale, pouvant légitimement remplacer l’élément
psychologique défaillant » 520 . Plus que la seule prise en compte des faits (simplement à la
base du raisonnement), c’est donc la balance des intérêts (réputés contradictoires) qui est au
cœur de la pensée de Gény, en matière contractuelle comme ailleurs. On la retrouve très

517
GÉNY, F., op. cit., No. 172, pp. 531-32.
518
GÉNY, F., op. cit., No. 171, p. 528.
519
GENY, F., op. et loc. cit.
520
GENY, F., op. cit., No. 171, p. 529 (c’est moi qui souligne).
nettement affirmée quand l’auteur rassemble ses idées : « Finalement donc, ce problème du
rôle et des limites à assigner à l’autonomie de la volonté, dans la création des droits
individuels, se montre dominé par un principe général de solution… Ce principe, qu’on peut
appeler principe de l’équilibre des intérêts en présence, doit guider la jurisconsulte interprète
du droit, aussi bien qu’il guide le législateur ou les organes de la coutume, toutes les fois,
qu’à défaut d’un règlement privé, légitime et suffisant, il s’agit de statuer, d’autorité, les
règles de conduite, constituant l’organisation juridique positive » 521 .

L’affirmation de la vertu cardinale de la balance des intérêts est extraordinairement

gênante pour les civilistes de l’époque. D’une part, et même s’il prétend défendre la liberté
contractuelle, Gény porte un rude coup à l’autonomie de la volonté dont il ne fait plus le
support dominant du droit des contrats, ce qui est une façon de remettre en cause « l’ordre
libéral de 1900 » 522 dont cette liberté est l’un des serviteurs. D’autre part, Gény remet en
cause la manière de raisonner de ses contemporains qui partent du postulat volontariste pour
en tirer les effets, ce qui est une façon de leur reprocher – à propos du droit contractuel –
d’abuser des abstractions logiques et de ne pas tenir assez compte des réalités sociales
(souvenons-nous de l’exemple du contrats sans prix). On a beau dire que les exégètes ne
furent pas ceux qu’on imagine qu’ils ont été et qu’ils étaient plus divisés qu’il n’y paraît 523 , il
n’en demeure pas moins qu’ils croient d’abord tous à la rationalité de la loi. Or ce n’est plus le
cas de Gény, et pour ce motif politique qu’il partage avec nombre de ses contemporains, mais
un motif que je me bornerai ici à évoquer – en dépit de son caractère central : la démocratie
aurait en effet perverti l’action du législateur qui, en agissant au bénéfice des intérêts des
majorités politiques successives, oublierait trop souvent les principes de base de la rationalité
juridique censés transcender les clivages politiques 524 . Ensuite, les exégètes sont à peu près
convaincus que le code civil est « un "corps de lois", c’est-à-dire déjà un ensemble cohérent

521
GENY, F., op. cit., No. 173, p. 539 (c’est l’auteur qui souligne). – Adde, sur le caractère central de cette idée, cf. le
précurseur et somptueux article de G. ROUHETTE : « La force obligatoire du contrat, Section I – Rapport français », in
TALLON, D., et HARRIS, D., (dir.), Le contrat aujourd’hui : comparaisons franco-anglaises, Paris, LGDJ, 1987, spéc. p. 51,
note 121, où l’auteur relève qu’une lecture attentive de Gény montre que, pour ce dernier, « l’autonomie de la volonté, en
réalité, est moins un principe qu’un problème à résoudre, le principe de solution étant celui de l’équilibre des intérêts en
présence ».
522
Pour reprendre l’expression de Richard F. KUISEL, Le capitalisme et l’Etat en France – Modernisation et dirigisme au XXe
siècle, Paris, Gallimard, 1981, p. 27.
523
Le lecteur aura ici reconnu la référence à l’article séminal de REMY, PH., : « Eloge de l’Exégèse », Droits, t. 1, 1985, p.
115 sq.
524
On trouve évidemment chez le doyen Ripert la version la plus exacerbée de cette critique (cf. Le régime démocratique et
le droit civil, Paris, LGDJ, 1948), mais il n’est pas le seul. Cette critique est évidemment liée à la (mauvaise) manière dont le
législateur contemporain ferait les lois ; cf. caractéristique, CAPITANT, H., « Comment on fait les lois aujourd’hui », Revue
politique & parlementaire, t. XCI, 1917, p. 305 sq.
et ordonné » 525 . Or Gény n’y croit plus nécessairement, s’agissant du moins du code
Napoléon, assez peu réfléchi et trop vieux pour répondre aux questions nouvelles qui se
posent 526 . Enfin, tous ou à peu près sont animés d’un assez puissant esprit de système. Celui-
ci les fait peut-être aller de la règle aux questions et de la règle au système 527 , ce qui leur
donne en quelque sorte un fond de pragmatisme, mais nul d’entre eux n’imaginerait que la
solution à leurs interrogations puisse provenir d’un raisonnement mené en termes de balance
des intérêts. Au rebours de Gény…

Bref, autour des années 1900, les civilistes français sont tout de même les héritiers de
cette « école du code ». Voici donc où se situe le choc méthodologique : la socialisation du
droit des contrats, celle qui tient le plus grand compte des réalités sociales mais surtout des
intérêts en conflit que les juristes tentent d’harmoniser au moyen du « principe de l’équilibre
des intérêts en présence », s’oppose frontalement à une conception volontariste du contrat,
celle qui s’est imposée au cours du XIXème siècle (cf. supra, à propos de la figure du
marchand) et qui entend régler les questions du droit par le biais d’une méthode héritée de la
modernité juridique où les raisonnements hypothético-déductifs et l’esprit de système
l’emportent .

Pour autant, il nous faut aller plus loin dans le raisonnement, car Gény est un auteur
ambivalent : critique à l’égard de ses prédécesseurs, à la fois sur le fond (l’autonomie de la
volonté) et la méthode (les abstractions logiques), il demeure attaché à une forme de
rationalité juridique qui doit mener à des solutions objectivement justes. On le perçoit, dès
1899, quand il rappelle et résume ce que doit être une saine méthode juridique dont ses
contemporains se seraient éloignés. Tout est déjà dans la phrase d’accroche : « l’ordre
juridique privé, se ramenant essentiellement à une conciliation d’activités libres et à une
harmonie d’intérêts, en vue d’une finalité supérieure, ne peut, en dehors de la loi écrite qui
n’en offre jamais qu’une révélation incomplète, trouver ses bases, profondes et fermes, que
dans la justice et l’utilité sociale, seuls éléments objectifs capables d’en suggérer les règles,
fondées sur la nature des choses et interprétant les exigences de la vie » 528 . Gény croit à
l’objectivité en droit, ce qui l’incite ensuite à mettre ses lecteurs en garde contre les pièges de

525
REMY, PH., art. précité, p. 122.
526
Cf. la critique méthodologique qu’il lui adresse : GENY, F., « La technique législative dans la codification civile
moderne », Le Code civil – 1804-1904 – Livre du centenaire, Paris, Société d’études législatives, 1904, t. II, p. 989 sq.
527
REMY, PH., art. précité, pp. 121-22.
528
GÉNY, F., op. cit., No. 81, pp. 169-70.
la subjectivité, spécialement quand ceux-ci abandonnent « cet état rudimentaire de cas
particuliers et de décisions occasionnelles » 529 pour en déduire des « principes juridiques » et
forger des « constructions juridiques », dont l’abstraction et la généralisation pourraient faire
oublier «… cette essentielle vérité, que la seule logique sûre et féconde, pour la jurisprudence
positive, se tire des éléments objectifs de la vie sociale, par l’harmonie des croyance et des
désirs qu’elle suscite, par la mise en œuvre de l’impératif catégorique de justice, et des
aspirations si complexes de l’utilité générale » 530 . Gény ne rompt donc pas totalement avec
ses pairs : il partage avec eux une même croyance dans la possibilité pour une forme de
rationalité juridique de produire de la vérité en droit.

C’est exactement le même état d’esprit qui anime cet autre novateur qu’est Saleilles.
Lui aussi rompt avec la méthode de ses prédécesseurs. Mais lui aussi se raccroche à un
discours de vérité juridique qui ne rend pas cette rupture inéluctable. Le professeur Xifaras l’a
trop récemment, et trop bien, expliqué pour qu’il soit nécessaire de s’y attarder 531 . Arrêtons-
nous seulement sur l’un des moyens que Saleilles met au service de ce discours : les « théories
générales », encore dénommées « constructions juridiques » (dont parle aussi Gény). La
rupture avec l’exégèse – celle qui a dominé le XIXème siècle – consacre la sortie d’un monde
juridique qui n’est plus rythmé par la loi. Non seulement celle-ci n’offre jamais qu’une
révélation incomplète, pour parler comme Gény qui ne se distingue pas ici nécessairement de
ses prédécesseurs 532 , mais elle peut être encore totalement absente ou défaillante. Dans les
deux cas, l’œuvre du juge – qui est au premier chef en charge d’appliquer la loi et de trancher
des litiges hors même la présence de celle loi, ce que lui prescrit l’article 4 du code civil – est
créatrice. Or cette création contient un risque d’arbitraire judiciaire d’autant plus important
que les intérêts en litige sont fondés sur un complexe infini de faits que la loi est incapable
d’enchâsser et que les civilistes croient de moins en moins que le système du code leur
fournira la réponse à leurs interrogations, pas plus d’ailleurs, dans le domaine particulier du
droit des contrats, que le postulat volontariste. Pour trouver la réponse à leurs questions tout
en évitant le risque d’arbitraire, les civilistes de la nouvelle génération vont vouloir partir
d’une perception qui se veut réaliste du droit, – en matière contractuelle, non de la volonté
mais « du point de vue social », ce que traduit assez bien l’exemple cité du contrat sans prix.

529
GÉNY, F., op. cit., No. 81, p. 170.
530
GÉNY, F., op. cit., No. 81, pp. 173-74.
531
XIFARAS, M., « La Veritas Iuris selon Raymond Saleilles. Remarques sur un projet de restauration du juridisme », Droits,
t. 47, 2008, p. 77 sq.
532
Ceux-ci ne confondant pas le droit et la loi positive, même parmi les jurisconsultes qui sont réputés les plus positivistes.
Mais il s’agira très vite de monter en abstraction pour aboutir à une théorie générale (de l’abus
de droit, de l’objet, de la cause etc.) qui devra répondre à cinq déterminations : expressivité,
complexité, unicité, systématicité et élégance 533 . Et c’est alors l’inscription de la décision du
juge dans cette théorie qui lui évitera l’arbitraire ; et pas seulement le juge : le législateur
aussi, car celui-ci devra mêmement se soumettre à l’empire de la vérité juridique, telle qu’elle
est exprimée dans les théories générales, pour que son œuvre créatrice soit acceptée. Ce qui
sera plus difficile à réaliser, et vaudra donc à ce législateur – et pour longtemps – une volée de
bois vert de la part des gardiens de l’orthodoxie juridique…

En définitive, Saleilles, Gény et leurs affidés n’auront pas beaucoup bougé les lignes.
Comme l’écrit M. Xifaras, « la recherche d’une réponse satisfaisante à la question pratique
de l’arbitraire du juge va donc conduire Saleilles à changer le statut ontologique des vérités
légales de manière à les inscrire dans le temps » 534 . Et ce sera tout… car la vérité du droit sera
toujours là et ce que font les civilistes de cette génération s’apparentera dans l’ordre juridique
à ce que la crise du modernisme aura permis de réaliser en matière de théologie catholique :
comme l’avait déjà compris Maxime Leroy dès 1908, mettre fin à « la disharmonie de la
conception rigide du dogme avec les faits » en tâchant de « ramener le dogme à la vie » par
son assouplissement, mais « tout en le maintenant comme impératif » 535 . Ce qui l’amènera à
une formule saisissante destinée à marquer l’analogie : « Au-delà du Code, mais par le Code,
dit M. Saleilles. Au-delà du dogme, mais par le dogme, dit M. Edouard Le Roy » 536 , qui fut
avec Loisy, Lagrande, Leberthonnière et Blondel l’un des principaux artisans du
modernisme 537 .

La conclusion à laquelle je parviens pourrait sembler contredire mon propos : je suis

en effet parti de cette idée que la socialisation du droit des contrats avait produit une double
révolution, sur un plan substantiel et méthodologique ; or le lecteur qui aurait suivi mon
propos pourrait légitimement penser que je suis en train d’écrire que la seconde n’a pas
vraiment eu lieu, ou plus précisément qu’elle s’est arrêtée en route, puisque les civilistes de la
nouvelle génération (Gény, Saleilles) aurait désamorcé la bombe engendrée par la balance des

533
Sur ces cinq déterminations, cf. XIFARAS, M., art. précité, spéc. pp. 91-94.
534
XIFARAS, M., art. précité, p. 84.
535
LEROY, M., La loi – Essai sur l’autorité dans la démocratie, Paris, Giard & Brière, 1908, p. 239, pour les trois dernières
citations.
536
LEROY, M., op. cit., p. 240.
537
COLIN, P., L’audace et le soupçon – La crise du modernisme dans le catholicisme français, 1893-1914, Paris, Desclée de
Brouwer, 1997, p. 20.
intérêts au moyen des théories générales et autres constructions juridiques. Ce n’est pas tout à
fait vrai : la révolution méthodologique dont je parle était là, sous nos yeux ou plutôt celui des
contemporains de nos civilistes novateurs, et elle aurait pu l’emporter si ceux-ci n’y avaient
pas eux-mêmes mis fin, et très rapidement.

Voulons-nous la voir, cette révolution tuée dans l’œuf ? Il suffit de tourner nos yeux
du côté du grand perdant de l’affaire : Demogue. Qu’écrit-il en 1911 dans la préface de son
maître livre ? On a fort bien étudié les principes généraux ces dernières années (Planiol, Henri
Capitant) et il n’est donc pas utile de procéder à un nouvel examen du droit privé positif sous
cet angle ; raison pour laquelle « je me suis surtout placé à un point de vue critique pour
montrer sans chercher à en rien dissimuler les conflits et les contradictions qui sans doute
agiteront toujours le droit civil… ». Dès l’abord, tout est dit : Demogue choisit de se placer
« au plus près des réalités pratiques », du côté de l’expérience directe et concrète d’un droit
538
fait d’incessants conflits, plutôt que du côté du monde idéal des constructions juridiques .
Ce que lui apprend le droit concret, produit de la société, c’est qu’il est vain de construire des
théories générales qui seront censées mettre fin à l’arbitraire. A son sens, le droit ne repose ni
sur le primat de la volonté ni sur la coexistence des libertés ; il a pour fonction de réglementer
les « frottements sociaux » 539 . Il faut donc bien que le juge procède à une balance entre des
intérêts opposés. Sur ce point, Demogue ne se distingue pas d’un Gény ou d’un Saleilles. En
revanche, redisons-le, il ne croit nullement que les constructions juridiques soient susceptibles
d’apporter une solution objective et vraie à ces intérêts en conflit. Pour cette raison que la
vérité, si tant est qu’elle existe, est inaccessible aux juristes. Tout est plutôt affaire de choix
politiques. S’interrogeant sur la préférence à donner à la sécurité statique ou à la sécurité
dynamique, il relève qu’« en somme, il y a donc un conflit insoluble entre deux conceptions
de la sécurité » et qu’il appartient, le cas échéant, au législateur à « choisir entre ces deux
données dont la valeur relative est indémontrable, ou du moins indémontrée (sic), qui en tout
cas, ne peuvent être préférées l’une à l’autre qu’un vertu de cette chose si subjective : la
compréhension de la vie » 540 . Et encore, le choix de faire pencher la balance d’un côté ou de
l’autre aboutit peut-être à un équilibre, mais celui-ci est éminemment précaire, instable,
fragile, approximatif. « L’étude, écrit-il encore, permet de se garer de certaines erreurs, sans
fixer toutefois la vérité nette et certaine » et si équilibre il peut y avoir parfois, il ne ressemble

538
DEMOGUE, R., Les notions fondamentales du droit privé, Paris, Librairie nouvelle de droit et de jurisprudence, 1911, pp.
VII-VIII, pour les deux dernières citations.
539
DEMOGUE, R., op. cit., p. 39.
540
DEMOGUE, R., op. cit., p. 74, pour les deux dernières citations.
qu’« à la paix d’un soir de lutte ou celle de deux adversaires qui mesurent leurs forces » 541 . Il
y a certes du Jhering dans cette manière de percevoir le droit (le droit comme lutte), mais un
Jhering qui aurait pleinement renié l’héritage de Savigny, l’inventeur de la « technique
juridique » : contrairement à Gény que cette technique fascine 542 , Demogue en dénonce les
attraits parce qu’ils ont cet inconvénient majeur, massif, de dissimuler les enjeux réels du
droit 543 .

Il ne cèdera donc jamais à cette technique, ce que prouve la lecture des sept volumes
de son Traité de droit des obligations en général publié entre 1923 et 1933. Il serait ici pour le
moins fastidieux d’étudier ici en détail le contenu de l’ouvrage. Je demanderai au lecteur de
me croire sur parole (ou d’aller se faire sa propre religion en lisant plus spécialement les
tomes 1, 2 et 6) : les volumes consacrés au droit des contrats rompent radicalement avec le
volontarisme ambiant et reposent – mais avec nuances et parfois réserves – sur une
conception socialisante du droit ; la méthode de la balance des intérêts y est très présente,
mais à aucun moment l’auteur ne prétend en tirer une solution objectivement juste (sur la
théorie de l’apparence, la lésion, l’imprévision, la bonne foi etc. etc.) ; la balance des intérêts
est peut-être une manière de poser les questions non de les résoudre – ce qu’écrira plus tard
Kelsen 544 – et les solutions qui s’en évincent ne sont toujours que des arrangements instables,
dont l’auteur ne dissimule pas qu’ils sont fondés in fine sur des choix de politique juridique.
En matière contractuelle, Demogue ne va jamais plus loin. Et c’est la raison pour laquelle son
traité apparaît quelque peu confus aux yeux de lecteurs habitués à la beauté formelle des
théories générales. Mais il ne faut surtout pas oublier qu’il s’agit d’un choix méthodologique
de l’auteur qui est peut-être le seul parmi ses contemporains à ne pas avoir cédé aux charmes
du modernisme catholique. Autrement dit, le seul à avoir produit un traité laïc de droits des
obligations, en dépit de ses convictions catholiques…

On comprend donc parfaitement bien que notre auteur ait été absolument honni,
détesté, vilipendé par ceux qui avaient ouvert la brèche en critiquant l’école du code (pour sa
trop grande distance à l’égard des réalités ou des nécessités sociales et des oppositions
d’intérêts qu’elles engendrent) avant de la refermer aussitôt (grâce aux théories générales).
Gény s’en prendra très violemment à lui parce qu’il aura trouvé en Demogue ce qu’il ne

541
DEMOGUE, R., op. cit., p. 197, pour les deux dernières citations.
542
V. par ex., GENY, F., « La technique législative dans la codification civile moderne », art. précité, spéc. pp. 990-991.
543
Sur ce thème, cf. DISSAUX, N., « La technique juridique dans la pensée de René Demogue », RIEJ 2006.56, p. 57 sq.
544
KELSEN, H., Théorie pure du droit, trad. de la 2e éd. par Ch. Eisenmann, Paris, Dalloz, 1962, p. 459.
croyait pas même concevable : un « nihiliste doctrinaire » – autrement dit, un positiviste – qui
n’en revient pas « inconsciemment, à la reconnaissance effective d’un juste objectif, si réduite
qu’en puisse être la portée » 545 . Voici ce qu’il écrit en 1911 : « Tel qu’il se présente
jusqu’alors, ce système des Notions fondamentales du droit privé paraît avoir peu de chance
de devenir populaire en nos milieux, faute de satisfaire certains besoins essentiels de l’esprit
autant que de la discipline juridiques. Et, supposé que ses mérites incontestables fassent
passer condamnation sur cette infirmité spécifique, on pourrait craindre que sa propagation
ne fît tort aux méthodes d’investigation indépendante, par le nihilisme décourageant qui s’en
dégage » 546 .

Bientôt la machine sera relancée. Gény écrira en partie sa Science et technique en droit
privé positif contre le nihilisme décourageant de Demogue. Mais c’est surtout tout le corps
doctrinal qui s’y mettra. « Le réalisme n’interdit pas l’abstraction, la généralisation, sans
quoi il interdirait la science. Il n’oblige pas à se tenir pour raisonner sur le terrain des
poussières de réalisation concrètes » écrit la jeune Alice Piot en conclusion de la thèse qu’elle
soutient en 1930 sur « droit naturel et réalisme » 547 sous la direction de cet autre lutteur –
lucide et cynique – qu’est Ripert548 . La messe – si j’ose dire – est dite : les années 1930 voient
le retour au calme. La brèche méthodologique ouverte par le puissant mouvement de
socialisation du droit en général et du droit des contrats en particulier est refermée : le risque
nihiliste ouvert par le recours à la méthode de la balance des intérêts a fait long feu 549 . En
1960, le doyen Cornu peut se rassurer : le « chaos empirique » ne succèdera pas à « l’ordre
dogmatique » 550 …

Quarante ans plus tard, l’hydre menace pourtant à nouveau : cette fois, cela ne vient
pas de quelques juristes iconoclastes qui auraient tiré les conséquences ultimes du mouvement
de socialisation du droit en général et du droit des contrats en particulier ; cela tient avant tout

545
GENY, F., Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, précité, No. 161, p. 477.
546
GENY, F., Nouvelle revue historique du droit français et étranger, 1911, p. 125.
547
PIOT, A., Droit naturel et réalisme – Essai critique sur quelques doctrines françaises contemporaines, Paris, LGDJ, 1930,
p. 224.
548
Pour se convaincre des deux qualités que je lui attribue, il faut lire – ou relire – le jeune et décoiffant RIPERT : « Droit
naturel et positivisme juridique », Annales de la Faculté de Droit d’Aix, nouvelle série, No. 1, 1918, spéc. pp. 33-34.
549
On peut trouver de multiples explications à ce retour à l’ordre : le refus du nihilisme certes, mais aussi le fait que, partout
en Europe, ce mouvement de socialisation du droit ait parfaitement marché sur un plan substantiel, puisque le droit civil est
devenu un droit « social » ; cf. dans ce sens, HESSELINK, M.W., The New Europan Legal Culture, Deventer, Kluwer, 2001,
spéc. pp. 33-36.
550
CORNU, G., « Aperçu de la pensée juridique française contemporaine », Annales de l’Université de Poitiers, nouvelle
série, No. 1, 1960, p. 24.
à l’incessant activisme jurisprudentiel d’une juridiction étrangère – la Cour EDH – qui entend
promouvoir les droits fondamentaux…

B.- L’hydre renaissante (le nouveau siècle)

A dire vrai, comme précédemment, le phénomène dépasse le seul domaine du droit

des contrats. La fondamentalisation du droit civil – c’est-à-dire l’influence qu’exerce sur lui
les droits fondamentaux – est un phénomène beaucoup plus vaste. On se souvient du doyen
Carbonnier regrettant « la pulvérisation du droit en droits subjectifs », avant d’attribuer celle-
ci à la place prise par la psychologie aux dépens de la sociologie (les sociologues privilégiant
les institutions, les psychologues les individus) et à « l’exaltation permanente des droits de
l’homme » au détriment de certaines valeurs collectives (peuple, démocratie, république) 551 .
Et il est probable que le mouvement ait commencé à prendre corps en droit civil, non du côté
du droit des contrats, mais de celui du droit des personnes et de la famille. Résumant un siècle
de chroniques à la Revue trimestrielle de droit civil, le professeur Philippe Rémy relève ainsi
que « la vague qui emporte le droit des personnes et de la famille non vers plus d’égalité ou
de liberté, mais vers moins d’institution, plus d’individualisme, plus de droits subjectifs
"fondamentaux", plus de reconnaissance d’identités, de préférences, d’"orientations"
personnelles » remonte aux années 1960, sous l’impulsion de la « la personne "post-
moderne", qui n’est pas celle du domicile et des incapacités, mais celle des "droits de la
personne", prototypes ou avatars civilistes des droits de l’homme » 552 . Cette évolution,
précise-t-il, avait incité le responsable de la chronique du droit de la famille et des personnes à
créer la rubrique « droit de la personnalité » au début de la décennie suivante, avant qu’une
scission n’ait lieu durant les années 1990. Le droit des régimes matrimoniaux quittait la
chronique de droit des personnes et de la famille pour émigrer derrière celle de « successions
et libéralités », comme pour mieux « fuir les turbulences du droit des personnes et de la
famille », mais aussi libérer la chronique homonyme de « ses exquises questions techniques »,
ce qui devait tracer une frontière entre « le droit civil moderne d’un côté, le droit civil post-
moderne de l’autre » 553 . Gardons-en mémoire la référence aux exquises questions techniques

551
CARBONNIER, J., Droit et passion du droit sous la Ve République, Paris, Flammarion, 1996, pp. 121-22.
552
REMY, PH., « Cent ans de chroniques », Revue trimestrielle de droit civil, 2002, p. 677. Pour ma part, je n’ai pas employé
l’expression de droit post-moderne pour caractériser le même phénomène que celui décrit par M. Rémy ; le lecteur l’aura
relevé : j’ai préféré m’en tenir à celle de « post-matérialiste » qu’il est peut-être plus simple de justifier (cf. supra).
553
REMY, PH., art. précité, p. 678 (la seconde phrase citée est soulignée par l’auteur).
– autrement dit à une glorification de la technique juridique qui fait penser aux propos d’un
Gény s’en prenant à un Demogue qui serait incapable de la maîtriser 554 –, car elle pourrait
expliquer la suite d’un texte remarquable et emblématique où l’on trouve à mon sens résumé
le programme d’une génération qui voudrait vaincre, une seconde fois, l’hydre renaissante…
Ce qui m’incitera à continuer sa lecture.

Pour conforter sa critique de la fondamentalisation (ou la constitutionnalisation) du

droit civil, M. Rémy présente les chroniques nouvellement créées relatives aux sources, –
sources du droit en droit interne et sources internationales. Après avoir plus spécialement
relevé que les sources internationales peuvent s’emparer de toutes les questions ordinaires du
droit civil et qu’en droit interne il fallait compter avec ce nouveau venu qu’est le Conseil
constitutionnel, l’auteur précise que ces jeunes chroniques nous disent qu’il faut d’abord
tenter de comprendre le phénomène. Le phénomène, M. Rémy nous le résume : « pour le dire
simplement, il semble que, par plusieurs voies et sous plusieurs noms, se manifeste là une
même tendance profonde à la "fondamentalisation" du droit civil » 555 . Ce que l’auteur
déplore, car la logique des droits fondamentaux impose au droit civil de se justifier devant ses
juges, de donner ses raisons que le juge trouvera « raisonnable » ou « proportionné », ce qui
fait qu’hélas « notre droit est devenu rhétorique » 556 . Devant cette « disparition des repères
du droit civil classique », l’auteur défend ce que prônait déjà Gény il y a un siècle : « Pour
que cette intrusion du "fondamental" dans le droit civil ne tourne pas au fondamentalisme, il
faudra bien essayer de maîtriser le processus, de le civiliser » 557 .

La lecture du texte de M. Rémy nous éclaire absolument : il fait apparaître qu’à un

siècle de distance, le programme des civilistes est identique. En 1900, le mouvement de
socialisation du droit avait engendré une méthode – celle de la balance des intérêts – dont on
pouvait craindre les pires méfaits si elle était poussée à l’extrême, et il avait fallu le civiliser,
ce à quoi s’était employée toute une génération qui avait loué Gény pour cette raison-là. En
2000, le mouvement de fondamentalisation du droit civil, autrement dit la manière dont les
droits fondamentaux s’emparent du droit civil, exige une même réaction. Parce que ces droits
fondamentaux engendrent une méthode identique à celle que certains juristes ont fait produire

554
Ce qui est une critique que tous les civilistes contemporains de Demogue lui adressent ; s’agissant de Capitant, cf. JAMIN,
CH., « Henri Capitant et René Demogue : notation sur l’actualité d’un dialogue doctrinal », L’avenir du droit – Mélanges en
hommage à François Terré, Paris, Dalloz, PUF et éd. du Juris-Classeur, 1999, spéc. pp. 132-33.
555
REMY, PH., art. précité, p. 680, 1ère col.
556
REMY, PH., art. précité, p. 680, 2e col. (souligné par l’auteur).
557
REMY, PH., op. et loc. cit.
au mouvement de socialisation du droit, parce que, dans l’un et l’autre cas, la balance des
intérêts – l’appréciation du caractère raisonnable de la règle, la mise en œuvre du principe de
proportionnalité – est un méfait absolu, susceptible de détruire non seulement la structure
classique du droit français, mais aussi la société, son tissu social, les civilistes doivent adopter
une même attitude, – ce qu’ils font pour la plupart. A ce titre, le droit des contrats n’est qu’un
cas particulier, mais tout à la fois important – car il touche à ce qui fait le cœur du droit civil
pour la plupart des civilistes – et significatif de la manière dont peut s’organiser la résistance.

Ne prenons qu’un exemple tiré de ce droit des contrats : dans son commentaire sous
l’arrêt de la Cour de cassation du juin 2006 ayant statué sur la portée d’un règlement de
copropriété au regard de la liberté religieuse (cf. supra), la professeure Fenouillet, tout en
critiquant des magistrats qui n’avaient pas procédé à un contrôle de proportionnalité très
rigoureux, admettait tout de même que « l’inconvénient d’un tel contrôle de proportionnalité
est bien connu : il résulte de ce que la règle de droit général se dilue dans des solutions
d’espèce toujours plus proches des circonstances du cas » 558 . La casuistique contre une
conception cohérente du droit et une vision claire et unitaire de la règle de droit, si ce n’est
unitaire de la société 559 . Voici un discours qu’on peut repérer au fil des articles en défense du
droit civil 560 qui reposent en définitive sur une certaine conception de la « structure classique
du droit français » qu’on a ainsi pu définir : « le phénomène juridique se manifeste par
excellence sous les apparence de la règle de droit, règle posée par le pouvoir et idéalement
applicable au corps social dans son entier, identifié à la nation » 561 . Définition intéressante

558
FENOUILLET, D., note sous Cass. 3ème civ., 8 juin 2006, LPA 5 juillet 2006, No. 133, p. 17, l’auteur poursuivant son
commentaire en relevant que « pour autant, et tant que la Convention européenne n’a pas été dénoncée, ses dispositions
doivent être respectées, notamment par la plus haute juridiction de l’ordre privé ! ».
559
FENOUILLET, D., note précitée, p. 15 : « la multiplication des revendications identitaires religieuses, parce qu’elle éprouve
l’unité de la société, est de nature à justifier la fermeté de la Cour de cassation : la règle de droit générale doit prévaloir sur
les exigences de telle ou telle conscience ».
560
Deux exemples parmi d’autres, LEQUETTE, Y., « D’une célébration à l’autre (1904-2004) », Université Panthéon-Assas,
1804-1904, Le Code civil, un passé, un présent, un avenir, Paris, Dalloz, 2004, p. 24 : « Mais ce contrôle de proportionnalité
ne va pas lui-même sans beaucoup d’incertitudes. Comme on a pu le souligner, la démarche favorise les solutions d’espèce,
c’est-à-dire les solutions dans lesquelles les considérations propres à l’affaire l’emportent sur l’automatisme des règles
juridiques [note 66 : PHILIPPE, X., Le contrôle de proportionnalité dans les jurisprudences constitutionnelles et
administratives françaises, 1990, p. 494 ;SOYER, J.-C., La loi nationale et la Convention européenne des droits de l’homme,
Mélanges Jean Foyer, PUF, 1997, pp. 141 et s.]. D’où une dilution de la règle de droit : "la méthode est celle du cas par cas,
circonstance par circonstance, appréciée de façon minutieuse, ce qui fait un droit compliqué, fragmenté, éclaté, une
poussière de nombreux droits subjectifs sans véritable règle générale" [note 67 : MALAURIE, PH., « La Convention
européenne des droits de l’homme et le droit civil français », Juris-Classeur périodique, 2002, I, 143, No. 22] ». –
MALAURIE, PH., « Grands arrêts, petits arrêts et mauvais arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme », LPA, 21 août
2006, No. 166, spéc. p. 7, qui relève que le « défaut majeur » de la jurisprudence de la Cour EDH est « son incohérence ».
Au fil de ses chroniques à la Revue trimestrielle de droit civil, le professeur Marguénaud, conscient de l’enjeu
méthodologique de la montée en puissance de la CEDH, ironise sur cet esprit de résistance des civilistes français (ex. parmi
d’autres : « La Cour de Strasbourg ravage depuis des années des pans entiers du droit civil en déployant de manière toujours
plus audacieuse des concepts et des mécanismes amplificateurs… » : Revue trimestrielle de droit civil, 2006, p. 719)…
561
LIBCHABER, R., « Réflexions sur le désordre juridique français », Une certaine idée du droit – Mélanges offerts à André
Decocq, Paris, Litec, 2004, p. 406.
en ce qu’elle ne se borne pas à ne laisser aucune place à la balance des intérêts et à un droit
casuistique, à un droit « kaléidoscopique » pour reprendre l’expression que Gény employait
pour critiquer la vision du droit de Demogue 562 , mais encore nie l’apport substantiel du
mouvement de socialisation du droit en nous renvoyant à la vision révolutionnaire du droit qui
ne connaissait que des citoyens abstraits (cf. supra), ce qui n’est tout de même pas mal…

Voici donc où nous mène la saisine du droit des contrats par les droits fondamentaux :
à un débat qui dépasse évidemment le seul droit des contrats pour toucher le droit civil, si ce
n’est la vision qu’ont les uns et les autres de ce droit. Dès les années 1920, le sort de
Demogue avait été réglé. Le mouvement de socialisation du droit, honni par beaucoup, avait
pu au moins être canalisé (sur le fond) et ses effets potentiellement dévastateurs (sur la
méthode) anéantis… La balance des intérêts devait disparaître des manuels de droit civil. En
sera-t-il de même aujourd’hui ? On peut en douter. Cette fois, le mouvement ne vient pas de
quelques troublions, mais d’une juridiction puissante et à l’échelle européenne (la Cour EDH)
que les civilistes auront bien du mal à combattre, même s’ils peuvent encore aujourd’hui –
nous l’avons vu – compter sur le soutien (relatif) de la Cour de cassation. Comme ils auront
aussi beaucoup de mal à circonscrire des bataillons entiers de constitutionnalistes qui
n’entendent pas se laisser civiliser aussi facilement… Voici pourquoi cette saisine du droit des
contrats par les droits fondamentaux pourrait bien produire des effets très profonds, pour ne
pas dire dévastateurs : sur un plan substantiel, ce sont peut-être des pans entiers du droit
« social » des contrats qui pourraient disparaître ; sur un plan méthodologique, une manière de
parler d’un droit ordonné, cohérent, empreint de technicité au profit d’une pure casuistique.
Ce qui pourrait peut-être me permettre de résumer ma brève histoire du droit des contrats,
saisi in fine par les droits fondamentaux, par le tableau suivant :

Figure dominante Droit substantiel Méthode juridique

Le citoyen Ordre public politique Dogmatique classique
La philosophie de ˅ 563 (exégèse)
l’abstraction et de la Liberté contractuelle
généralité
(1804-1830)
Le commerçant Ordre public Dogmatique classique
Le laisser faire = (systématisation) 564

562
GENY, F., Nouvelle revue historique du droit français et étranger, 1911, p. 122 : « le système de désintégration, de
dissolution à outrance, pratiqué presque exclusivement par notre auteur… et aboutissant à ces tableaux kaléidoscopiques,
qui font son œuvre si profondément originale, risque de désarticuler la vie sociale, de la priver de toute armature ferme,
capable d’en convenir les élans ou d’en diriger les tendances ».
563
Le symbole ˅ signifie en l’espèce que l’ordre public politique s’impose à la liberté contractuelle.
 (1830-1900) Liberté contractuelle
L’ouvrier Ordre public économique de Rénovation de la dogmatique
La socialisation du droit protection classique
(1900-1980) ˅ (réalité sociale & théories
Liberté contractuelle générales)
˅
Balance des intérêts
(choix de politique juridique)
(1900-1930)
L’individu 565 Liberté contractuelle & Balance des intérêts
Les revendications post- autonomie individuelle 566 (depuis 1980)
matérialistes ˅ vs.
(depuis 1980) Ordre public économique (de Défense de l’ordre juridique
protection / de direction) classique
(assimilation de la rénovation
de la dogmatique classique)

564
Je n’ai pas développé les questions de méthode liées à la figure du citoyen et du commerçant. Elles sont dominées par ce
qu’on pourrait appeler la dogmatique classique, plutôt dominée par l’exégèse durant la première période (en raison de la
proximité de la promulgation du Code Napoléon), plus orientée vers la systématisation durant la seconde (en raison de
l’ancienneté plus grande du Code Napoléon qui autorise un raffinement plus grand de la méthode, essentiellement sous
l’influence allemande).
565
Le mot « individu » n’est peut-être pas le meilleur. Disons que je l’ai retenu, car la montée en puissance des
revendications post-matérialistes est très souvent expliquée par la montée en puissance corrélative de « l’individu de droit »
et de la « volonté d’être soi-même » qui pointait déjà durant la période précédente (GAUCHET, M., L’avènement de la
démocratie, II, La crise du libéralisme, Paris, Gallimard, 2007, p. 290). Notons cependant que le triomphe de l’individu, si
l’on peut parler ainsi, n’épuise absolument pas la cartographie du droit des contrats, qui est plus complexe et pourrait résulter
de la combinaison subtile entre la logique des droits fondamentaux, sur laquelle j’ai focalisé mon attention, et un « droit du
marché » qui entend au premier chef donner confiance aux consommateurs dans le fonctionnement du marché (sur ce thème,
cf. ROCHFELD, J., art. précité, spéc. pp. 843-851). A ce titre, la récente proposition de directive [COM (2008)614 finale] du
Parlement européen et du Conseil relative aux droits des consommateurs est tout à fait éloquente ; on y lit dès le début de
l’exposé des motifs (p. 2) que « la proposition a pour objectif de contribuer à un meilleur fonctionnement du marché
intérieur entre professionnels et consommateurs, en renforçant la confiance des consommateurs dans le marché
intérieur… ». Revendication de soi + confiance des citoyens-consommateurs dans le marché pourraient être les deux clefs
d’intelligibilité de l’évolution actuelle du droit des contrats. Celle-ci pourrait d’ailleurs nous faire abandonner la 3ème figure
du contractant – celle de l’ouvrier qu’on pouvait encore appliquer au droit de la consommation des années 1970 – au profit
d’une 4ème figure s’enracinant « sans doute dans cette tendance longue, qui a démarré avec Margaret Thatcher, de réduction
du citoyen en consommateur » (entretien avec Zygmunt Bauman publié aux Enjeux-Les Echos de novembre 2008, p. 91. –
Adde, à ce propos, du même auteur, S’acheter une vie, Paris, Jacqueline Chambon éditions, 2008).
566
Nous avons vu que le droit positif nous renvoie une image beaucoup plus nuancée qu’une supériorité de la liberté
contractuelle sur l’ordre public économique. Néanmoins, si la logique des droits fondamentaux était poussée à l’extrême, en
particulier via ce que j’ai appelé l’encadrement du droit social des contrats, mais aussi via la montée en puissance du principe
d’autonomie (sur lequel, S. Chassagnard-Pinet, art. précité, spéc. II, pp. 240-49), nous ne serions pas très loin de ce schéma.
LA CONTRACTUALISATION DES DROITS DE L’HOMME :
DE LA PRATIQUE A LA THEORIE DU PLURALISME POLITIQUE ET JURIDIQUE

Par Ludovic HENNEBEL & Gregory LEWKOWICZ

Le contrat s'impose à l'ère de la globalisation comme l'outil de régulation par excellence

des rapports juridiques privés. Il témoigne de la tendance à une forme de privatisation du
droit qui résulte de l'effacement du rôle de l'Etat au profit de régulations privées ou de formes
de co-régulations 567 . Aussi est-il à peine surprenant de voir le contrat jouer un rôle croissant
dans la promotion et le respect des droits de l'homme. Dans cette contribution, nous étudions
deux tendances marquantes de la contractualisation des droits de l’homme. Nous analysons
premièrement les utilisations du contrat afin de garantir les droits de l’homme, en particulier
en étendant l’opposabilité des droits de l’homme aux personnes privées. Nous étudions
ensuite les formes contractuels de résolution des litiges liés à la violation des droits de
l’homme par le biais de règlements amiables institutionnels ou privés – qui s’apparentent – à
un contrat entre l’auteur de la violation et la victime. Cette analyse juridique de la
contractualisation des droits de l’homme nous conduit, dans un troisième temps, à identifier la
dynamique sous-jacente à ce phénomène et à proposer des pistes théoriques pour en
comprendre la portée.

I. PREMIERE TENDANCE : LE CONTRAT COMME OUTIL DE GARANTIE DES DROITS DE

L’HOMME

La contractualisation accompagne naturellement le phénomène plus général de

privatisation des droits de l'homme 568 . Le contrat permet ainsi d'étendre juridiquement
l'opposabilité des droits de l'homme aux personnes privées, notamment dans le cadre de leurs
relations interindividuelles. Cette forme de "contractualisation des droits de l'homme" connaît
essentiellement deux degrés de réalisation: la "contractualisation négative" qui se matérialise
par l'obligation des cocontractants de respecter l'ordre public mais aussi les droits de l'homme;
et la "contractualisation positive" qui permet aux cocontractants d'utiliser les contrats comme
un outil de promotion des droits de l'homme entre parties. Dans la logique obligataire du droit
567
ARNAUD, A.-.J., Entre modernité et mondialisation, Leçons d'histoire de la philosophie du droit et de l'Etat, 2e édition,
L.G.D.J., Paris, 2004, p. 257.
568
RADES, F., "Privatizing Human Rights and the Abuse of Power", Canadian Journal of Law and Jurisprudence, vol.13,
2000, p. 103; CLAPHAM, A., Human Rights in the Private Sphere, Oxford, Clarendon Press, 1993.
international des droits de l’homme, la contractualisation négative des droits de l’homme
intègre dans le contrat "l’obligation de respecter les droits", alors que la contractualisation
positive permet d’y incorporer "l’obligation de garantir les droits".

A. La contractualisation négative

Dans tous les systèmes juridiques, la liberté contractuelle est limitée au respect de l'ordre
public et des bonnes mœurs et ce, sous peine de nullité du contrat. Les dispositions des traités
des droits de l'homme ont, en règle générale, valeur d'ordre public, sous réserve toutefois des
règles propres à l'Etat concerné relatives à la valeur et l'applicabilité des traités en droit
interne.

Globalement, on peut considérer que le contrat, et les actes juridiques privés doivent, sous
peine de nullité, respecter les droits de l'homme 569 . Il est en effet raisonnable de soutenir que
les contrats – ou tout autre type d'actes juridiques privés – conclus par des personnes sous la
juridiction d’Etats parties aux traités de droit international des droits de l’homme doivent, en
raison de l’effet horizontal des traités, être conformes aux droits protégés. En effet,
conformément à l'effet horizontal des traités, les droits de l'homme sont opposables dans les
relations interindividuelles 570 . Selon cette théorie, les obligations de respecter et de garantir
les droits de l’homme ne reposeraient pas uniquement sur les épaules des Etats, mais
également sur celles des personnes privées. Inspiré du droit constitutionnel allemand qui exige
tant des personnes publiques que privées le respect des textes constitutionnels, ce mécanisme
est indispensable pour assurer l’effectivité des droits garantis par les traités 571 . Quant à la
mise en œuvre de cette théorie, on peut distinguer essentiellement deux situations. D’une part,
dans les cas les plus fréquents, l’Etat se voit imputer les violations privées car il est resté
passif alors qu’il aurait dû intervenir pour protégé le droit menacé. D’autre part, une violation
569
Voir évidemment ce qui est dit à ce sujet dans la contribution de Ch. Jamin à ce volume.
570
Sur l'effet horizontal: DE SCHUTTER, O., VAN DROOGHENBROECK, S., Droit international des droits de l'homme devant le
juge national, Bruxelles, Larcier, 1999, p. 208; SPIELMANN, D., L'effet potentiel de la Convention européenne des droits de
l'homme entre personnes privées, Bruxelles, Bruylant, 1995; SPIELMAN, D., “Obligations positives et effet horizontal des
dispositions de la Convention”, in SUDRE, F. (dir.), L’interprétation de la CEDH, Bruxelles, Bruylant, 1998, pp.133-174 ;
CLAPHAM, A., Human rights in the private sphere, Oxford, Clarendon Press, 1993 ; HEYMANN-DOAT, A., “Le respect des
droits de l’homme dans les relations privées”, in TEITGEN-COLLY, C. (dir.), Cinquantième anniversaire de la CEDH,
Bruxelles, Bruylant, 2002, pp. 219-228 ; VAN DROOGHENBROECK, S., "L'horizontalization des droits de l'homme”, in
DUMONT, H. et al., La responsabilité, face cachée des droits de l'homme, Bruxelles, Bruylant, 2005, pp. 355 et s. ; JÄGERS,
N., Corporate Human Rights Obligations : in Search of Accountability, Anvers, Intersentia, 2002 ; PREEDY, K.,
“Fundamental Rights and Private Acts - Horizontal Direct or Indirect Effect ? -A Comment”, European Review of Private
Law, vol.8, n°1, 2000, p.125-133.
571
RIGAUX, F., La protection de la vie privée et des autres biens de la personnalité, Bruxelles, Bruylant, 1990, p. 680; SUDRE,
F., Droit européen et international des droits de l’homme, 6ème édition refondue, Paris, PUF, 2003, pp. 234 et s.
privée peut être imputée à l’Etat s’il a fourni à l’auteur de la violation les moyens de la
commettre. Aussi, à défaut de prévoir la nullité d'un contrat contraire aux droits de l'homme,
l’Etat pourrait voir sa responsabilité internationale engagée. Cela ne signifie pas pour autant
que les personnes privées ne peuvent pas renoncer à l'exercice de certains droits, notamment
aux termes d'un contrat 572 . Mais, cela implique certainement que la validité d'un contrat qui
serait en contradiction avec des dispositions conventionnelles de droit international des droits
de l'homme pourrait être remise en cause. Un juge national pourrait ainsi constater la nullité,
pour contrariété avec l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, d'un
contrat par lequel un détective privé s'engagerait à enregistrer les conversations téléphoniques
d'un tiers, à la lumière d'une décision judiciaire belge déjà ancienne 573 .

Du point de vue international, c'est-à-dire du point de vue du traité de droit international

des droits de l'homme, c'est bien cette théorie de l'obligation positive des Etats et l'effet
horizontal des traités relatifs aux droits de l'homme qui permettent de cerner les tendances
d'une "contractualisation négative des droits de l'homme". Si le principe est clair, son
habillage théorique reste plus difficile à saisir. C'est en se tournant vers la jurisprudence
consultative de la Cour interaméricaine des droits de l'homme que l'on trouve l'ébauche d'une
construction théorique – certes encore fragile – la plus aboutie 574 . La Cour de San José
propose de transposer aux actes juridiques privés la règle de nullité des traités contraires au
jus cogens telle que consacrée par la Convention de Vienne sur le droit des traités du 23 mai
1969 dont l’article 53 énonce : "Est nul tout traité qui, au moment de sa conclusion, est en
conflit avec une norme impérative du droit international général. Aux fins de la présente
Convention, une norme impérative du droit international général est une norme acceptée et
reconnue par la communauté internationale des Etats dans son ensemble en tant que norme à
laquelle aucune dérogation n’est permise et qui ne peut être modifiée que par une nouvelle
norme du droit international général ayant le même caractère" 575 . Cette position audacieuse
est affirmée par la Cour dans le cadre d'un avis consultatif qu'elle adopte en 2003 en réponse à
une question posée par le Mexique sur la situation juridique des travailleurs migrants dans la

572
Sur la renonciation, voir. FRUMER, PH., La renonciation aux droits et libertés, Bruxelles, Bruylant, 2001.
573
Civ. Bruxelles, 6 avril 1976, Pas., 1976, III, p. 51. Voir les références citées in VELU, J., ERGEC, R., La Convention
européenne des droits de l'homme, Bruxelles, Bruylant, 1990, pp. 78-79; DE SCHUTTER, O., VAN DROOGHENBROECK, S.,
Droit international des droits de l'homme devant le juge national, Bruxelles, Larcier, 1999, p. 211. Voir également les
réflexions développées dans CHEREDNYCHENKO, O., "Fundamental Rights and Contract Law", European Review of Contract
Law, vol.2, 2006, p.489 et s.
574
Sur la jurisprudence de cette juridiction régionale, voir HENNEBEL, L., La Convention américaine des droits de l'homme:
Mécanismes de protection et étendue des droits et libertés, Bruxelles, Bruylant, 2007.
575
Convention de Vienne sur le droit des traités, 1969, Nations Unies, Recueil des traités, vol. 1155, p. 331.
Région de l'Organisation des Etats américains 576 . Sur fond d’un contexte politique fort tendu,
le gouvernement mexicain entendait ainsi clarifier la situation des droits des travailleurs
mexicains en séjour illégal aux Etats-Unis. Outre les questions juridiques qu’il soulevait, le
débat avait une importance pratique considérable pour le Mexique qui estimait à 6.000.000 le
nombre de travailleurs mexicains émigrés parmi lesquels près de 2.500.000 seraient
clandestins. Le Mexique se disait préoccupé par certaines interprétations judiciaires et
pratiques appliquées dans certains Etats de l’Organisation des Etats américains à l'égard des
migrants. Le Mexique estimait celles-ci incompatibles avec le système interaméricain de
protection des droits de l’homme. En effet, les interprétations et pratiques visées par le
Mexique seraient discriminatoires à l’égard des travailleurs clandestins et aboutiraient à
encourager les employeurs à nier leurs droits sociaux. A titre d'exemple, les positions
jurisprudentielles de la Cour suprême des Etats-Unis seraient ainsi contestables au plan du
droit international des droits de l'homme. En effet, l’arrêt Hoffman Plastic Compounds rendu
par la Cour suprême des Etats-Unis en mars 2002 – cité régulièrement dans l'avis consultatif
rendu par la Cour interaméricaine – illustrait précisément le type de pratique ou
d’interprétations dénoncées par le Mexique. En l’espèce, un employeur avait engagé un
clandestin, Monsieur Castro, pensant que ce dernier, au regard des documents qu’il présentait,
était en situation régulière aux Etats-Unis et avait le droit d’y travailler. L’employeur licencia
Monsieur Castro, ainsi qu’une série de ses collègues, lorsqu’il commença à prendre part à des
mouvements syndicaux. La Cour suprême des Etats-Unis ne nia pas que le licenciement était
illégal mais admit que le travailleur licencié en situation irrégulière n’avait pas le droit d’être
indemnisé et que l’employeur ne pouvait être condamné au paiement d’une amende pour le
licenciement illégal d’un travailleur clandestin. La Cour suprême refuse donc de considérer
que les travailleurs clandestins puissent bénéficier des droits sociaux dont bénéficient les
autres travailleurs estimant notamment que si tel était le cas, cela pourrait être un incitant à
l’immigration illégale. La Cour interaméricaine ne partage pas cette position car pour elle, le
principe d’égalité et de non-discrimination est une norme impérative, de jus cogens, dont le
respect s’impose à tous les Etats mais aussi dans les relations interindividuelles 577 . Pour la

576
Cour interam. des dr. de l'h., Avis consultatif 18/2003, Statut légal et droits des migrants clandestins, 17 septembre 2003,
Série A n°18. Sur cet avis consultatif, voir LYON, B., "The Inter-American Court of Human Rights Defines Unauthorized
Migrant Workers' Rights for the Hemisphere: A Comment on Advisory Opinion 18", New York University Review of Law
and Social Change, vol.28, 2004, p. 547 et s.; HENNEBEL, L., "L’humanisation du droit international des droits de l’Homme.
Commentaire de l’avis consultatif n° 18 de la Cour interaméricaine relatif aux droits des travailleurs migrants", Revue
trimestrielle des droits de l’Homme, vol. 59, 2004, pp. 747-756.
577
par. 140: "En una relación laboral regida por el derecho privado, se debe tener en cuenta que existe una obligación de
respeto de los derechos humanos entre particulares. Esto es, de la obligación positiva de asegurar la efectividad de los
derechos humanos protegidos, que existe en cabeza de los Estados, se derivan efectos en relación con terceros (erga omnes).
Dicha obligación ha sido desarrollada por la doctrina jurídica y, particularmente, por la teoría del Drittwirkung, según la cual
Cour, en tant que normes impératives, l'égalité et la non-discrimination imprègnent tous les
ordres juridiques, nationaux et international, et permettent dès lors de considérer que l'on ne
peut admettre aucun acte juridique en contradiction avec ces valeurs 578 .

L’effet horizontal permet ainsi au droit international des droits de l’homme de s'inviter au
sein même des actes juridiques privés, et notamment des contrats. Cela implique que les
cocontractants doivent s'assurer que leurs contrats respectent les droits reconnus en droit
international des droits de l’homme. L’Etat ayant sous sa juridiction les cocontractants aurait
l’obligation internationale de sanctionner le contrat illicite en prononçant sa nullité. Ce
mécanisme de contractualisation négative présente une limite importante puisqu'il exige
l’intervention de l’Etat. Encore faut-il que l'Etat concerné ait ratifié les traités sur les droits de
l’homme et accepté de s’y conformer. Un contrat violant l’ordre public international conclu
entre personnes sous la juridiction d’un Etat faible ou autoritaire par exemple, incapable ou
peu soucieux de faire respecter les droits de l’homme, ne sera pas frappé de nullité à défaut
d’une intervention de l’Etat. Cela pose problème en particulier dans le cadre des contrats
conclu par exemple entre une entreprise multinationale et des travailleurs ou des sous-traitants
dans des Etats faibles ou autoritaires. Une autre difficulté conceptuelle de cette tendance à la
"contractualisation négative" concerne le contenu des droits et libertés auxquels le contrat doit
se conformer sous peine de nullité. Cette question renvoie à celle de l'identification d'un
"ordre public international" qui n'est pas dépourvue de controverse.

B. La contractualisation positive

En exigeant que les contrats s’abstiennent de violer les droits de l’homme, la

contractualisation négative joue un rôle décisif quant à "l’obligation de respecter" les droits de
l’homme qui se définit essentiellement par une obligation d’abstention. Le contrat peut

los derechos fundamentales deben ser respetados tanto por los poderes públicos como por los particulares en relación con
otros particulares".
578
par. 101: "En concordancia con ello, este Tribunal considera que el principio de igualdad ante la ley, igual protección ante
la ley y no discriminación, pertenece al jus cogens, puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público
nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico. Hoy día no se admite ningún
acto jurídico que entre en conflicto con dicho principio fundamental, no se admiten tratos discriminatorios en perjuicio de
ninguna persona, por motivos de género, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen
nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra
condición. Este principio (igualdad y no discriminación) forma parte del derecho internacional general. En la actual etapa de
la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio
del jus cogens (…)".
toutefois être également l’instrument d’une extension plus large encore de l’effet horizontal
des droits de l’homme. Une telle extension peut se révéler particulièrement intéressante
lorsqu’il s’agit d’assurer l’effectivité de la protection internationale des droits de l’homme sur
des territoires non protégés et revêt dès lors une nouvelle importance dans le contexte de la
globalisation économique et des opérations commerciales réalisées par des entreprises
transnationales à l'étranger. La contractualisation positive consiste alors à utiliser le contrat
afin de promouvoir le respect et la garantie des droits de l'homme auprès des cocontractants et
des sous-traitants. Cette forme de contractualisation est utilisée essentiellement par les
entreprises, mais aussi par les pouvoirs publics.

Elle est particulièrement prometteuse en raison de la puissance accrue des entreprises

multinationales qui peuvent désormais jouer un rôle capital de garants des droits de l'homme.
Elles peuvent en effet imposer par le biais de clauses contractuelles le respect de certaines
valeurs ou principes chers aux droits de l'homme 579 . Si certains Etats sont trop faibles pour
imposer le respect des droits de l'homme sur leur territoire, les entreprises transnationales
disposent des ressources et des moyens utiles à cette fin, à tout le moins dans leur secteur
d'activité 580 . En effet, dans un contexte de globalisation économique et financière dans lequel
les entreprises transnationales opèrent de plus en plus fréquemment à l’étranger, le défi et
l’urgence des droits de l’homme se situent en dehors des frontières des vieilles démocraties.
Dans cette perspective, le contrat peut jouer un rôle de vecteur transnational et permet
d’imposer le respect des droits de l’homme dans des territoires administrés par des Etats
faibles ou autoritaires. Les raisons qui motivent les entreprises multinationales à endosser le
rôle de garant des droits de l'homme, y compris à l'étranger, sont multiples 581 . Pour certaines
entreprises, l'argument de la réputation et de l'image est central dans le choix de politiques de
communication socialement responsables; pour d'autres, le respect des droits de l'homme et la
promotion des droits de l'homme par le biais de contrats et de codes de conduite obéit à une
logique de marché conformément à laquelle cette "contractualisation des droits de l'homme"
est imposée par le leader du marché ou par des consommateurs, des investisseurs ou des

579
Conseil économique et social des Nations Unies, Commission des droits de l'homme, Promotion et protection des droits de
l'homme, Rapport intérimaire du Représentant spécial du Secrétaire général des Nations Unies sur les droits de l'homme et les
entreprises transnationales (John Ruggie), U.N. Doc. E/CN.4/2006/97 (22 février 2006), p. 16.
580
VAN HEERDEN, A., "Human Rights and Brand Accountability: How Multinationals Can Promote Labor Rights, Testimony
Before the Congressional Human Rights Caucus, http:// www.fairlabor.org/all/news/Speeches/FLA_CHRC2006.pdf. (février
2009).
581
Voir sur ce point: HENNEBEL, L., LEWKOWICZ, G., "Corégulation et responsabilité sociale des entreprises" in BERNS, T. et
al., Responsabilités des entreprises et corégulation, Bruxelles, Bruylant, 2007, p. 147 et s.
parties prenantes; pour d'autres enfin, il s'agit simplement de répondre positivement à certains
incitants susceptibles d'avoir des retombées économiques positives 582 .

Le cas de figure le plus marquant est celui de l’entreprise qui, volontairement, impose à
ses sous-traitants le respect et la garantie des droits de l’homme. Ce mécanisme permet
d’imposer le respect des droits de l’homme à l’ensemble de la chaîne de production en
exigeant par exemple le respect de normes ou de principes énoncés dans un code d’entreprise
devenu contraignant grâce à une clause contractuelle appropriée. L’entreprise américaine Gap
a été l’une des premières à adopter un code de conduite en l’imposant à ses sous-traitants.
Cette technique est particulièrement adéquate pour imposer le respect des droits de l’homme
par effet domino lorsqu’un leader du marché décide d’imposer le respect d’un code exigeant à
ses sous-traitants 583 . C’est le cas par exemple de la société américaine Nike qui impose le
respect de son code à ses sous-traitants en Asie du Sud-est et se réserve ainsi le droit de mettre
fin à ses contrats en cas de violation. C’est le cas également de la société GlaxoSmithKline
qui inclut dans l’ensemble de ses contrats avec ses sous-traitants une clause « droits de
l’homme » standard 584 . En règle générale, ce type de contrat s’accompagne d’un mécanisme
de contrôle extérieur du respect des engagements. Dans un certain nombre de cas, les contrats
sont effectivement rompus en raison du non-respect de la clause « droits de l’homme ». Ainsi,
la société américaine Macdonald a, en 2000, rompu le contrat qui la liait avec son sous-

582
ALFORD, R., "Arbitrating Human Rights", Notre Dame Law Review, vol.83, 2008, p. 531 et s.
583
Sur ce point, voir Hennebel, L., Lewkowicz, G., « Corégulation et responsabilité sociale des entreprises » in BERNS, T. et
al., Responsabilités des entreprises et corégulation, Bruxelles, Bruylant, 2007,p. 213.
584
Unless otherwise required or prohibited by law, the Supplier warrants, to the best of its knowledge, that in relation to the
supply of goods or services under the terms of this Agreement: 1. it does not employ engage or otherwise use any child
labour in circumstances such that the tasks performed by any such child labour could reasonably be foreseen to cause either
physical or emotional impairment to the development of such child; 2.it does not use forced labour in any form (prison,
indentured, bonded or otherwise) and its employees are not required to lodge papers or deposits on starting work; 3. it
provides a safe and healthy workplace, presenting no immediate hazards to its employees. Any housing provided by the
Supplier to its employees is safe for habitation. The Supplier provides access to clean water, food, and emergency healthcare
to its employees in the event of accidents or incidents at the Supplier's workplace; 4. it does not discriminate against any
employees on any ground (including race, religion, disability or gender) ; 5. it does not engage in or support the use of
corporal punishment, mental, physical, sexual or verbal abuse and does not use cruel or abusive disciplinary practices in the
workplace; 6. it pays each employee at least the minimum wage, or a fair representation of the prevailing industry wage,
(whichever is the higher) and provides each employee with all legally mandated benefits; 7. it complies with the laws on
working hours and employment rights in the countries in which it operates; 8. it is respectful of its employees right to join
and form independent trade unions and freedom of association. The Supplier agrees that it is responsible for controlling its
own supply chain and that it shall encourage compliance with ethical standards and human rights by any subsequent supplier
of goods and services that are used by Supplier when performing its obligations under this Agreement. The Supplier shall
ensure that it has ethical and human rights policies and an appropriate complaints procedure to deal with any breaches of such
policies. GSK reserves the right upon reasonable notice (unless inspection is for cause, in which case no notice shall be
necessary) to enter upon the Supplier's premises to monitor compliance by the Supplier of the warranties set out in the clause
above and the Supplier shall, subject to compliance with law, furnish GSK with any relevant documents requested by GSK in
relation thereto. Disponible en ligne sur http://www.gsk.com/responsibility/cr_report_2005/human-rights/human-rights-
clause.htm (décembre 2008).
traitant, City Toys Ltd., accusé de ne pas respecter la législation sociale chinoise et d’engager
des mineurs d’âge 585 .

Cette technique contractuelle peut avoir des conséquences inattendues puisque le contrat
liant deux entreprises peut être invoqué au bénéfice de tiers, par exemple les travailleurs d'un
des cocontractants 586 . Ainsi, le 13 septembre 2005, des travailleurs de Chine, du Bangladesh,
d’Indonésie, du Swaziland, et du Nicaragua ont porté plainte contre Wal-Mart auprès d’un
juge californien en tant que tiers bénéficiaires pour violation des clauses contractuelles liant
Wal-Mart à ses sous-traitants opérant dans ces pays. Selon les plaignants, le code de conduite
de Wal-Mart, que les sous-traitants doivent respecter en vertu du contrat qui les lie à
l’entreprise américaine, crée des obligations à charge de Wal-Mart au profit des centaines de
milliers d’employés travaillant pour les sous-traitants. D’après la plainte, Wal-Mart avait
l’obligation d’assurer la mise en œuvre de son Code de conduite et de mettre en œuvre un
mécanisme de contrôle adéquat. Wal-Mart aurait dû faire usage des moyens de pression
économiques et agir auprès de ses sous-traitants pour garantir le respect des droits dont les
employés étaient les bénéficiaires. D’après les plaignants, les sous-traitants n’ont pas respecté
le droit d’association, la prohibition du travail forcé, le paiement de salaires minimum et le
paiement des heures supplémentaires et ont fait preuve de négligence. Les plaignants
demandent à Wal-Mart de garantir la mise en œuvre de son code de conduite, de mettre en
place un mécanisme de résolution des litiges permettant aux travailleurs de faire valoir leurs
droits, de réformer sa politique de prix afin de permettre de aux sous-traitants d’appliquer le
code, et de réparer les dommages causés aux travailleurs 587 . L’enjeu de ce procès est avant
tout juridique et consiste à déterminer si le code de conduite est contractualisé et s’il est de
nature à créer des obligations ayant pour créanciers les travailleurs des sous-traitants. Pour
cela le code doit être, selon la jurisprudence américaine, suffisamment clair et précis pour
constituer une offre, communiqué aux employés de manière à ce qu’ils puissent prendre
connaissance de son contenu, et accepté par les employés (l’acceptation est attestée dès lors

585
Voir le rapport de l'organisation non gouvernementale à l'origine de la dénonciation: Hong Kong Christian Industrial
Committee. "McDonald's Toys: do they manufacture fun or more exploitation?", 2007; BBC News, "McDonalds Sacks
Chinese Toy Maker", 8 septembre 2000.
586
Voir ALFORD, R., "Arbitrating Human Rights", Notre Dame Law Review, vol.83, 2008, p. 540 et s. ainsi que Baker, M.,
"Promises and Platitudes: Toward a New 21st Century Paradigm for Corporate Codes of Conduct?", Connecticut Journal of
International Law, vol.23, 2007, p. 123.
587
Doe v. Wal-Mart Stores, Inc., Pl.'s Compl. 1-4 (13 septembre 2005) disponible sur http://
laborrights.org/projects/corporate/walmart/WalMartComplaint091305.pdf. (février 2009). Voir également l’analyse proposée
dans KENNY, K.E., « Code or Contract : Whether Wal-Mart’s Code of Conduct Creates a Contractual Obligation Between
Wal-Mart and the Employees of its Foreign Suppliers », Northwestern Journal of International Law and Business, vol.27,
2007, p.453 et s.
que les employés commencent à travailler ou continuent de travailler après avoir pris
connaissance du code). Les conditions semblent réunies en l’espèce même si les parties
rencontrent de nombreuses difficultés à démontrer que c’est à l’égard de Wal-Mart, et non de
leur employeur direct, que le contrat entendait créer des droits.

Toutefois, au-delà de cette question technique, s’en pose une autre, aux enjeux plus
fondamentaux. Dans un contexte global, la société transnationale devient le garant des droits
de l’homme et se substitue à l’Etat prisonnier de ses frontières et de la territorialité du droit.
La société transnationale, dont l’image constitue un actif crucial, utilise le mécanisme du
contrat pour imposer aux sous-traitants des obligations de respecter et de garantir les droits de
l’homme au bénéfice de travailleurs opérant dans des Etats aux régimes juridiques moins
protecteurs. Si la dynamique d’ensemble permet, dans une certaine mesure, d’exporter des
droits et de contribuer à l’effectivité des droits de l’homme sur la scène globale, le pouvoir
régulateur confié aux transnationales soulève néanmoins d’importantes interrogations en
termes de légitimité et d’existence de mécanismes de contre-pouvoir. Dans cette logique, il
appartient en effet, dans une certaine mesure, aux sociétés transnationales de définir les droits
et de mettre en place des mécanismes de contrôle 588 .

Les Etats peuvent également avoir recours au contrat pour étendre l'opposabilité des droits
de l'homme aux entreprises avec lesquels ils contractent 589 . Par exemple, les pouvoirs publics
peuvent imposer à l’adjudicataire de marchés publics une clause contractuelle exigeant le
respect de certaines normes concernant les droits de l’homme ou l’environnement durant
l’exécution du contrat 590 . En Belgique, la loi-programme du 8 avril 2003 a modifié la loi du
24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de
fournitures et de services en intégrant des préférences sociales dans les règles encadrant les
marchés publics 591 . L’adjudicateur peut ainsi imposer par contrat des « conditions d’exécution
de marché permettant de tenir compte d’objectifs sociaux et éthiques et relatives à l’obligation

588
DOCQUIR, P.-F., HENNEBEL, L., "L'entreprise, titulaire et garante des droits de l'homme" in BERNS, T. et al.,
Responsabilités des entreprises et corégulation, Bruxelles, Bruylant, 2007, p. 79.
589
Sur cette question et sur les exemples cités, voir HENNEBEL, L., LEWKOWICZ, G.,, "Corégulation et responsabilité sociale
des entreprises" in BERNS, T. et al., Responsabilités des entreprises et corégulation, Bruxelles, Bruylant, 2007, p.180 et s.
Voir également les analyses développées dans DICKINSON, L.A., « Public Law Values in a Privatized World », Yale Journal
of International Law, vol.31, 2006, p.383 et s.
590
Sur cette question, voir VERDUSSEN, M., « Marchés publics et droits de l’homme » in Liber Amicorum Guy Horsmans,
Bruxelles, Bruylant, 2004, pp. 1139-1149.
591
Loi-programme du 8 avril 2003, art.102, M.B. 17 avril 2003.
de mettre en œuvre des actions de formation pour les chômeurs ou les jeunes ou à l’obligation
de respecter, en substance, les dispositions des conventions de base de l’O.I.T., dans
l’hypothèse où celles-ci n’auraient pas déjà été mises en œuvre dans le droit du pays d’origine
du candidat ou du soumissionnaire ». Dans un arrêt Gebroeders Beetjes BV c. Pays-Bas, la
Cour de Justice des Communautés européennes a validé ce type de pratique en jugeant que
l’obligation imposée à l’adjudicataire le recrutement d’au moins 70 % de la main d’œuvre
affectée à l’exécution du contrat parmi des chômeurs de longue durée en passant par le bureau
régional de l’emploi ne constituait pas une violation du droit européen de la concurrence 592 .
Le contrat permet ici aux pouvoirs publics de mettre en œuvre leurs politiques sociales,
économiques ou environnementales. Ils peuvent d’ailleurs présélectionner leurs
cocontractants en prenant dûment en considération des critères sociaux et environnementaux,
en conditionnant par exemple l’accès aux marchés publics au respect des droits de l’homme.
A titre d’exemple, l’article 14 de la loi française de mars 2001 réformant le code des marchés
publics autorise la prise en compte de considérations sociales et environnementales dans les
critères d’attribution des contrats. En Italie, la Région d’Umbria a adopté une règle régionale
concernant la prise en considération de critères éthiques, sociaux et environnementaux dans
l’attribution des marchés publics 593 .

L'Etat peut également choisir d'utiliser le contrat afin de contribuer à étendre

l'horizontalisation extraterritoriale des droits de l'homme. Bien que le comportement des
entreprises hors de leur territoire échappe en principe à leur compétence de sanction, les Etats
du siège de l'entreprise peuvent en effet être soucieux du respect des droits de l'homme par
leurs entreprises à l'étranger 594 . Plusieurs mécanismes peuvent être utilisés pour cela, parmi
lesquels nous pouvons mentionner le droit d’action civile universelle595 ou encore la

592
CEJ, Gebroeders Beentjes BV c. Pays-Bas, 20 septembre 1988, C-31/87.
593
La loi italienne énonce en son article 2, par. 1 que « Al fine di favorire lo sviluppo tra i cittadini umbri di una maggiore
sensibilità nei confronti delle problematiche relative alla responsabilità sociale degli operatori economici e di promuovere le
attività delle imprese di produzione e di commercializzazione che rispettano i principi della responsabilità sociale, è istituito
l’Albo delle imprese in possesso del certificato di conformità allo standard SA 8000 ». Legge regionale del 12 Novembre
2002 n°20, « Istituzione dell’Albo delle imprese certificate SA 8000 », Bollettino Ufficiale n°51 del 27/11/2002.
594
JOSEPH, S., Corporations and Transnational Human Rights Litigation, Oxford – Portland – Oregon, Hart Publishing,
2004.
595
Nous faisons ici référence essentiellement aux actions civiles portées devant les juridictions américaines et mettant en
cause les violations des droits de l'homme des entreprises transnationales commises à l'étranger qui se fondent sur l'Alien
Tort Statute. Voir sur ce point: FRYDMAN, B., HENNEBEL, L., "Le contentieux transnational des droits de l'homme: Une
analyse stratégique", Revue Trimestrielle des Droits de l'Homme, 2009, p. 73. Sur la "compétence universelle civile, voir
DONAVAN, D., ROBERTS, A., "The Emerging Recognition of Universal Civil Jurisdiction", American Journal of International
Law, vol.100, 2006, p.142 et s. Sur l'A.T.S. en général, voir DONALDSON, R., "Construction and Application of Alien Tort
Statute (28 U.S.C.A. § 1350), Providing for Federal Jurisdiction Over Alien's Action for Tort Committed in Violation of Law
of Nations or Treaty of the United States", American Law Reports, Federal Series, vol. 116, 2004, p.387 et s.; SACHAROFF,
compétence universelle pénale qui visent à sanctionner l’auteur de violation 596 . Mais, parmi
les mécanismes utiles, le contrat semble à nouveau se distinguer, du moins dans une optique
préventive. Les pouvoirs publics peuvent en effet imposer par exemple dans les contrats
d’assurance à l’investissement l’obligation de respecter et de garantir les droits de l’homme.
Ainsi, l’organisme public américain Oversee Private Investment Corporation (OPIC) accorde
aux entreprises certains avantages afin de promouvoir et de faciliter les investissements
américains dans les marchés émergents 597 . A cet effet, l’OPIC peut accorder soit une aide
financière à l’exportation, soit une assurance pour les risques non commerciaux. L’entreprise
devra préciser dans sa demande d’aide les effets environnementaux du projet et
éventuellement produire des études d’impact. L’OPIC devra ensuite intégrer dans le contrat
d’aide ou d’assurance une clause contractuelle obligeant le bénéficiaire à respecter, voire à
garantir, le respect de droits sociaux et du travail, y compris, la liberté d’association, la liberté
syndicale, les droits des enfants (et notamment l’âge minimum légal), et les conditions de
travail (santé, sécurité, heures de travail, prohibition du travail forcé), ainsi que le respect du
droit national ou local. De nombreux Etats membres de l’O.C.D.E. ont adopté des
mécanismes similaires en se référant aux Principes Directeurs de l’O.C.D.E. dans leur
politique de soutien à l’exportation et aux investissements étrangers 598 . On voit donc que les
Etats ont les moyens de contribuer au respect des droits de l’homme en dehors de leur
territoire et au profit de personnes qui ne sont pas sous leur juridiction. La question qui mérite
d’être posée à ce stade est celle de savoir si l’Etat a l’obligation d’utiliser de tels mécanismes

A.K., « Multinationals in Host Countries : Can They Be Held Liable Under the Alien Tort Claims Act for Human Rights
Violations ? », Brooklyn Journal of International Law, Vol. 23, n°3, 1998, pp. 927-964.
596
DOCQUIR, P.-F., HENNEBEL, L., "L'entreprise, titulaire et garante des droits de l'homme" in BERNS, T. et al.,
Responsabilités des entreprises et corégulation, Bruxelles, Bruylant,2007, p. 132 et s.
597
Pour les demandes d’aides financières voir Application for Financing, OPIC 115, OMB No. 3420-0015,Exp. 12/31/07,
part. E. (Disponible en ligne sur http://www.opic.gov/forms/Form%20115_finapp_123107.doc.) Pour les demandes
d’assurances non commerciales, voir Application for Political Risk Insurance, Part. 7, 33 (social effects – good corporate
citizenship) ; Part. 8 (worker rights) ; Part. 11 (Environmental Effects). Disponible en ligne sur
http://www.opic.gov/forms/Form%2052_insapp_123107.pdf (décembre 2008). La loi américaine indique que l’OPIC « shall
also include the following language, in substantially the following form, in all contracts which the Corporation enters into
with eligible investors to provide financial support under this subpart : The investor agrees not to take actions to prevent
employees of the foreign enterprise from lawfully exercising their right of association and their right to organize and bargain
collectively. The investor further agrees to observe applicable laws relating to a minimum age for employment of children,
acceptable conditions of work with respect to minimum wages, hours of work, and occupational health and safety, and not to
use forced labor. The investor is not responsible under this paragraph for the actions of a foreign government. » 22 U.S.C.
par. 2191a. Voy. KHACHATURIAN, A., "Are We in Good Hands? The Adequacy of American and Multilateral political Risk
Insurance Programs in Fostering International Development", Connecticut Law Review, vol.38, 2006, p. 1041 et s.
598
Les Principes directeurs de l’OCDE (Révision 2000). Le texte des principes est disponible sur le site Internet de l’OCDE :
www.oecd.org. Les Principes directeurs ne définissent pas la notion d’entreprises multinationales. Tout au plus, ils indiquent
qu’elles peuvent être publiques, privées ou de nature mixte. Les principes concernent toutes les entités des entreprises. Les
Principes directeurs font partie de la Déclaration de l’OCDE sur l’investissement international et les entreprises
multinationales, dont les autres éléments concernent le traitement national, les obligations contradictoires imposées aux
entreprises ainsi que les stimulants et obstacles à l’investissement international. HENNEBEL, L., LEWKOWICZ, G.,
« Corégulation et responsabilité sociale des entreprises » in BERNS, T. et al., Responsabilités des entreprises et corégulation,
Bruxelles, Bruylant, 2007, p.160 et s.
en vertu du droit international des droits de l’homme. Un exemple emblématique dans lequel
le mécanisme contractuel aurait pu contribuer à assurer le respect des droits de l’homme est
celui de l’affaire des violations des droits de l’homme par l’entreprise française Total
commises en Birmanie 599 . Rappelons que dans cette affaire, le géant pétrolier français s’est vu
confier l’exploitation d’un important gisement de gaz par le régime birman. Total et son
partenaire américain Unocal ont été accusées d’avoir été complices des exactions (travail
forcé, mauvais traitement, atteinte à la vie, viols, etc.) commises par les militaires birmans –
en charge de la sécurité des chantiers – durant la réalisation des travaux. Au-delà de la stricte
question de l’extraterritorialité, on peut s’interroger sur la question de savoir si la France, qui
a soutenu Total dans le cadre de ce projet, en particulier en lui octroyant un contrat
d’assurance à l’investissement, n’engage pas sa responsabilité internationale à défaut d’avoir
pris des mesures adéquates pour prévenir, voire sanctionner, les violations commises par des
personnes privées. La signature du contrat d’assurance avec la Coface (compagnie
d’assurance spécialisée dans l’assurance-crédit à l’exportation, privatisée depuis 1994),
garantissant l’investissement de Total contre le risque politique, a été une décision
éminemment politique 600 . Cette question renvoie aux limites de la théorie des obligations
positives de l’Etat et de l’effet horizontal des droits de l’homme.

II. DEUXIEME TENDANCE : LE CONTRAT COMME OUTIL DE REGLEMENT DES

LITIGES

Une deuxième tendance de la contractualisation des droits de l’homme mérite notre

attention. Il s’agit cette fois de régler à l’amiable le litige résultant d’une violation des droits
de l’homme. Déjà, le règlement amiable occupe une place importante, et croissante, devant les
cours régionales de protection des droits de l'homme. Sans rappeler les règles de procédure
qui commandent le règlement amiable devant les cours régionales, soulignons globalement:
599
Pour un examen détaillé des procédures auxquelles cette affaire a donné lieu, voir FRYDMAN, B., "L’affaire Total et ses
enjeux" in Liber amicorum Paul Martens. L’humanisme dans la résolution des conflits. Utopie ou réalité ?, Bruxelles,
Larcier, 2007, pp.301-321; HENNEBEL, L., "L’affaire Total-Unocal en Birmanie jugée en Europe et aux Etats-Unis", CRIDHO
Working Paper 2006/09, 2006. Voir aussi inter alia HALL, S.M., "Multinational Corporations’ Post-Unocal Liabilities for
Violations of International Law", George Washington International Law Review, vol.34, 2002, p.401 et s.
600
Voir Rapport d’information n°1859 sur le rôle des compagnies pétrolières dans la politique internationale et son impact
social et environnemental, Sommaire des comptes rendus d’auditions, 1998, Rapport d’information, Assemblée nationale,
France, 1999. Ce rapport peut être consulté à l’adresse suivante : http://www.assemblee-nationale.fr/rap-info/i1859-01.asp
(page consultée le 5 avril 2006) : « La Coface instruit le dossier que lui a adressé l'entreprise exportatrice française et le
présente à une commission interministérielle présidée par la DREE. Cette commission qui décide de l'opportunité de prendre
les projets en garantie regroupe d'autres directions du ministère de l'Economie, des Finances et de l'Industrie comme le
Trésor ou le Budget. Le ministère des Affaires étrangères est également représenté dans cette instance. Les éventuelles
divergences entre les directions du ministère de l'économie et des finances sont arbitrées par le Ministre ou son Cabinet ;
celles entre ministères le sont par le Premier Ministre ».
qu’une telle transaction ne peut en aucun cas porter sur les droits eux-mêmes mais
uniquement sur les modalités de réparation d’une violation ; que le contenu des règlements
doit être compatible avec les droits de l’homme ; que les instances judiciaires internationales
se mettent à la disposition des parties pour les encadrer dans cette procédure et qu’elles
doivent homologuer le règlement et en contrôler l’exécution ; et que le règlement amiable
exige la reconnaissance de la violation par l’Etat 601 . Ce mécanisme est avantageux pour
l’instance internationale qui voit son prétoire libérer de quelques affaires, pour la victime qui
peut négocier plus rapidement une réparation et éviter le risque d’un rejet de sa demande, et
pour l’Etat qui évite la publicité d’un procès international. Un tel règlement s'apparente en
effet au contrat et le recours plus fréquent à cette technique de règlement des litiges marque
également une forme de contractualisation des droits de l'homme. Mais, cette tendance est
encore plus fortement marquée par l'usage croissant de la transaction privée – en dehors du
contrôle judiciaire et entre l'auteur de la violation et sa victime – en vue de régler des
différends relatifs aux droits de l'homme. Dans le contexte des contentieux récents, en
particulier aux Etats-Unis, mettant en cause les sociétés transnationales pour leur complicité
dans les violations de droits de l’homme commises à l’étranger dans des Etats faibles ou
autoritaires, le règlement amiable semble être un mécanisme de résolution du litige
privilégié 602 . A titre d'exemple, un tel règlement est intervenu dans le procès contre Total en
France et dans celui qui mettait en cause pour les mêmes faits la société américaine Unocal
aux Etats-Unis 603 . Cette forme de contractualisation des droits de l'homme reste controversée
et le principe de la transaction intervenant dans un litige sur les droits de l’homme peut
choquer. Même si la transaction ne porte pas sur les droits mais sur la réparation, elle se solde
par une radiation du rôle ou permet d'éviter le procès judiciaire et évite, ou réduit, la publicité
qui est pourtant bien la sanction ultime de la société transnationale. Mais, la critique la plus
fondamentale sans doute réside dans la privatisation de la solution au litige dans le cas du
règlement amiable. En effet, "Parties might settle while leaving justice undone" : la solution
amiable ne sert pas nécessairement la justice de tous 604 . Cela est particulièrement vrai dans le

601
Sur le règlement amiable devant la Cour européenne des droits de l'homme, voir SUDRE, F., Droit européen et
international des droits de l'homme, 8e édition revue et augmentée, Paris, PUF, 2008, p. 656 et s. Sur le règlement amiable
devant la Cour interaméricaine, voir HENNEBEL, L., La Convention américaine des droits de l'homme: Mécanismes de
protection et étendue des droits et libertés, Bruxelles, Bruylant, 2007, p. 262 et s.
602
Frydman, B., Hennebel, L., "Le contentieux transnational des droits de l'homme: Une analyse stratégique", Revue
Trimestrielle des Droits de l'Homme, 2009, p. 127 et s.
603
FISHMAN, B., "Binding Corporations to Human Rights Norms Through Public Law Settlement", New York University Law
Review, vol.81, 2006, p. 1433 et s.
604
Voir les observations de DE SCHUTTER, O., “Le règlement amiable dans la Convention européenne des droits de l’homme :
entre théorie de la fonction de juger et théorie de la négociation ” in Les droits de l’homme au seuil du troisième millénaire.
Mélanges en hommage à Pierre Lambert, Bruxelles, Bruylant, 2000, pp. 225-261.
cadre des procès transnationaux contre les sociétés transnationales. Et cette tendance ne fait
que croître. Dans une étude récente, Alford considère qu'à terme, les entreprises
transnationales pourraient bien prévoir dans le contrat d'investissement qui les lient avec les
Etats dans lesquels elles investissent la répartition des coûts liés à une condamnation ou une
transaction résultant de violations des droits de l'homme commises dans le cadre de leurs
opérations économiques et industrielles. De tels arrangements seraient prévus par contrat et
trancher, en cas de litige, par un arbitre international, confirmant ainsi une fois de plus la
contractualisation et la privatisation des droits de l'homme 605 .

III. CONTRACTUALISATION DES DROITS DE L’HOMME ET GOUVERNANCE

Ces rencontres inattendues entre le droit des droits de l’homme et l’instrument contractuel
ont tout d’un mariage contre nature. Si la contractualisation négative peut se concevoir
comme une interprétation large de la nullité d’ordre public 606 , avec la contractualisation
positive des droits de l’homme et le développement des règlements amiables, les droits de
l’homme, qui constituent a priori la substance même des normes qui doivent bénéficier d’une
protection publique, se trouvent intégré dans l’instrument par excellence du droit privé: le
contrat. Pourtant, en dépit de l’originalité de cette pratique, il faut bien reconnaître que la
contractualisation des droits de l’homme reste, malgré les nombreuses études existantes sur le
phénomène général de « contractualisation » 607 , peu étudiée en tant que telle. Cette situation
s’explique en partie par les difficultés d’accès aux contrats contenant des clauses « droits de
l’homme ». Les personnes, privées ou publiques, ne communiquent pas nécessairement
l’inclusion de tels clauses dans les contrats qu’elles nouent. En effet, selon une logique qui
s’inscrit dans la droite ligne de la théorie des « contrats relationnels » 608 , si les contrats visés
ici servent de fondement au règlement des relations entre les parties, il est bien souvent prévu
tacitement que leur force obligatoire ne sera pas mise en œuvre devant une quelconque

605
Voir ALFORD, R., "Arbitrating Human Rights", Notre Dame Law Review, vol.83, 2008, p. 531 et s.
606
Nous n’entrerons pas ici dans le détail de l’importante et difficile question de la définition et de la fonction de la notion
d’ordre public international et transnational, en particulier, dans le domaine de l’arbitrage commercial international. Sur cette
question, nous renvoyons le lecteur à l’étude de M. Racine : RACINE, J.-B., L’arbitrage commercial international et l’ordre
public, Paris, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », 1999.
607
Voir, notamment, dans la littérature récente : BESSY, C., La contractualisation de la relation de travail, Paris, LGDJ, coll.
"Droit et Société", 2007 ; FENOUILLET, D., (DE) VAREILLERS-SOMMIERES, P., La contractualisation de la famille, Paris,
Economica, coll. "Etudes juridiques", 2001 ; CHASSAGNARD-PINET, S., HIEZ, D., La contractualisation de la production
normative, Paris, LGDJ, coll. "Thèmes et Commentaires", 2008.
608
Pour une analyse en langue française de la théorie du contrat relationnel développée, en particulier, par le professeur
américain Ian R. Macneil, voir BOISMAIN, C., Les contrats relationnels, Aix-en-Provence, Presses Universitaires d’Aix-
Marseille, 2005.
autorité extérieure 609 . Elle s’explique en outre par le caractère généralement discret des
règlements amiables qui fait obstacle à l’analyse doctrinale.

Aussi n’est-il nullement dans l’ambition de cette étude de proposer une analyse détaillée
de ce phénomène de contractualisation des droits de l’homme. Il nous paraît toutefois
important d’en restituer la logique sous-jacente et de proposer certaines pistes théoriques
susceptibles d’en mesurer la portée philosophique.

A. Lutte globale pour le droit et apprentissage

Il n’est plus nécessaire de revenir aujourd’hui sur le constat que la mondialisation des
phénomènes sociaux conduit nécessairement à une mondialisation du droit 610 et, par voie de
conséquence, à une redéfinition du rôle et de la fonction de l’Etat perçue généralement
comme un déclin 611 , une crise 612 , voir encore le signe de la fin du politique 613 .
Indépendamment du diagnostique plus ou moins alarmant auquel la mondialisation du droit
peut conduire, elle impose nécessairement de prendre acte d’un certain nombre de
considérations qui permette de circonscrire la logique des relations juridiques mondialisées et
de restituer ainsi l’arrière plan de la contractualisation des droits de l’homme.

Premièrement, la mondialisation de la société n’est pas simplement, comme pourrait le

laisser croire une lecture trop rapide des thèses relatives à la constitution d’une société
mondiale du risque partagé 614 , un processus subi. Elle est également activement produite et
vécue par un certain nombre d’acteurs – qualifiés parfois de « global players » – dont les
horizons d’opportunité et les dimensions de l’activité sont devenus mondiaux. Sur le plan
juridique, ces acteurs – parmi lesquels il faut certainement compter les entreprises
transnationales, les grandes organisations non gouvernementales, mais aussi les Etats eux-

609
Une partie de la doctrine française doute d’ailleurs que l’on puisse réellement qualifier ce type d’accord comme un
« contrat ». Voir inter alia GHESTIN, J., « La notion de contrat », Droits, n°12, 1990, pp.7-24, spécialement p.18.
610
Pour s’en tenir à la littérature francophone sur le sujet, voir inter alia MORAND, CH.-A. (dir.), Le droit saisi par la
mondialisation, Bruxelles, Bruylant, 2001 ; SALAH, M.M., Les contradictions du droit mondialisé, Paris, PUF, 2002 ;
MOCKLE, D. (dir.), Mondialisation et Etat de droit, Bruxelles, Bruylant, 2002 ; CHEMILLIER-GENDREAU, M., MOULIER-
BOUTANG, Y. (dir.), Le droit dans la mondialisation : une perspective critique, Paris, PUF, 2001 ; LOQUIN, E., KESSEDJIAN,
C., La mondialisation du droit, Paris, Litec, 2000.
611
VAN CREVELD, M., The Rise and Decline of the State, Cambridge, Cambridge University Press, 1999.
612
CASSESE, S., La crisi dello Stato, Roma, Laterza, 2002.
613
BOGGS, C., The End of Politics: Corporate Power and the Decline of the Public Sphere, New York, The Guilford Press,
coll. “Politics”, 1999; MARDEN, P., The Decline of Politics. Governance, Globalization and the Public Sphere, London,
Ashgate, coll. “Critical Security Series”, 2003.
614
BECK, U., La société du risque: sur la voie d’une autre modernité, trad. BERNARDI, L., Paris, Flammarion, coll.
« Champs », 2001.
mêmes – sont dans une situation qui leur permet de court-circuiter le système international ou
de profiter de ses failles en faisant leur choix sur le marché des ordres juridiques par des
pratiques de « forum shopping », de recours à des procédures parallèles dans la résolution des
litiges ou d’autres techniques d’utilisation stratégique du droit. Ils ne mettent d’ailleurs pas
seulement en œuvre des stratégies d’utilisation optimale des ressources juridiques. Ils se sont
également saisi aujourd’hui d’une technologie normative simple et peu coûteuse qui les hisse
tous au rang de producteur de normes. Cette technologie, faite de contrats, de codes de
conduite, de normes techniques, de mécanismes de reporting et d’autres systèmes d’assurance
et de surveillance par des tierces parties 615 , constitue la boîte à outils qui leur permet
actuellement de façonner de véritables systèmes normatifs complémentaires ou concurrents
par rapport aux droits nationaux et au droit international.

Deuxièmement, ces acteurs ne poursuivent pas nécessairement des objectifs identiques et

peuvent même être porteur de projets normatifs mutuellement contradictoires. Bien que
certains proposent de lire dans la mondialisation du droit une opposition entre un projet de
mondialisation hégémonique et un projet de « mondialisation contre-hégémonique » 616 , il
semble difficile de circonscrire actuellement les contours de projets opposés et clairement
définis. Toujours est-il que des divergences existent et qu’elles ne sont pas susceptibles de se
résoudre, du moins à vue d’homme, dans un consensus normatif et juridique – rêvé par
d’aucun 617 – sur un droit mondial qui supplanterait le droit international. Aussi, incapable de
s’ignorer et ayant le monde pour espace de jeu, ces « global players » sont-ils contraints de
définir leurs relations mutuelles et de nouer des interactions stratégiques qui peuvent prendre
des formes multiples allant de la concurrence à l’alliance.

Troisièmement, cette situation détermine une certaine logique des relations juridiques
mondialisées. Elle n’est pas celle du partenariat bienveillant. Elle n’est pas non plus, du moins
pas toujours, celle, hégémonique, de la loi du plus fort. Elle est, bien plutôt, celle de la loi du
plus rusé, celle de la lutte et, plus précisément, de la lutte globale pour le droit. Certes, la
formule a des accents jheringien. Pourtant, cette lutte n’est pas exactement du même type que

615
Il existe à ce jour peu d’études sur ces systèmes d’assurance et de surveillance par des tierces parties et sur leur rôle dans
la mondialisation du droit. L’étude de Blair et de ses collaborateurs fait à cet égard figure d’exception et met en évidence de
manière très documentée l’importance croissante de ces systèmes : BLAIR, M.M., WILLIAMS, C.A., LIN, L.-W., “The New
Role for Assurance Services in Global Commerce”, The Journal of Corporation Law, vol.33, 2008, pp.325-360.
616
DE SOUSA SANTOS, B., RODRIGUEZ-GARAVITO C.A. (dir.), Law and Globalization from Below: Towards a Cosmopolitan
Legality, Cambridge, Cambridge University Press, coll. “Cambridge Studies in Law and Politics”, 2005.
617
Voir inter alia EMMERICH-FRITSCHE, A., Vom Völkerrecht zum Weltrecht, Berlin, Duncker & Humblot, 2007.
celle que décrivait Jhering dans sa proposition célèbre « la paix est le but que poursuit le
droit, la lutte est le moyen de l’atteindre » 618 . Elle n’est pas simplement, bien qu’elle soit
aussi cela, la poursuite par les justiciables de leurs droits devant les juridictions. Elle ne vise
pas seulement à garantir l’effectivité du système juridique et la réalisation du but inscrit dans
le droit. Elle porte sur le contenu même de la norme et sur les formes et modalités du contrôle
de son respect avec, en point de mire, la fixation des standards du droit de demain 619 .

La contractualisation des droits de l’homme s’inscrit directement dans cette logique.

Qu’elle soit le fait de l’Etat, d’entreprises transnationales ou d’organisations non
gouvernementales, elle remet toujours sur le métier tant la définition matérielle des droits que
la distribution des rôles des différents acteurs dans le contrôle et la sanction du respect de
ceux-ci. L’importance de l’enjeux, à savoir les modalités de ce que Scott et Wai appellent la
migration des normes des droits de l’homme vers des instruments de droit privé 620 , est de
taille. L’ingéniosité des acteurs pour influencer cette migration également. Tous développent
des stratégies par lesquelles, agissant en fonction de ce qu’ils pensent être l’action des autres
et de ce qu’ils croient que les autres penseront être la leur, ils tentent de structurer le champ
des actions possibles d’autrui 621 . Ces interactions stratégiques s’organisent toutefois autour
d’un point fixe : les apparences de la bonne foi ou le souci de chacun de démontrer qu’il met
en œuvre tout ce qui est raisonnablement possible pour respecter et garantir les droits de
l’homme. Ainsi, restituée dans la dynamique qui lui donne sens, la contractualisation des
droits de l’homme s’interprète-t-elle comme une succession d’actions et de réactions qui,
globalement, prend la forme d’un mouvement d’apprentissage forcé et de complexification
des modalités de l’entrée des droits fondamentaux dans des dispositifs contractuels.

618
JHERING (VON), R., La lutte pour le droit, trad. DE MEULENARE, O., Paris, Dalloz, 2006, p.1.
619
La logique de la « lutte globale pour le droit » peut être concrètement étudiée dans plusieurs domaines du droit
particulièrement influencés par le changement d’échelle des interactions sociales. Dans le domaine de la régulation de
l’Internet, nous nous permettons de renvoyer le lecteur à notre article : FRYDMAN, B., HENNEBEL, L., LEWKOWICZ,G., « Public
Strategies for Internet Co-Regulation in the United States, Europe and China » in BROUSSEAU, E., MARZOUKI, M., MEADEL,
C. (eds.), Governance, Regulations and Power on the Internet, Cambridge, Cambridge University Press, sous presse
disponible en ligne sur http://ssrn.com/abstract=1282826 (décembre 2008).
620
SCOTT, C., WAI, R., « Transnational Governance of Corporate Conduct through the Migration of Human Rights Norms :
The Potential Contribution of Transnational ‘Private’ Regulation » in JOERGES, CH., SAND, I.-J., TEUBNER, G. (eds.),
Transnational Governance and Constitutionalism : International Studies in the Theory of Private Law, Oxford, Hart
Publishing, 2004, pp.287-319.
621
Sans que nous puissions développer ici cette question, c’est à ce niveau de la réflexion que les analyses de Foucault sur les
relations de pouvoir et les rapports stratégiques peuvent être utilement exploitées. Voir inter alia FOUCAULT, M., « Le sujet et
le pouvoir » in FOUCAULT, M., Dits et écrits II, 1976-1988, Paris, Gallimard, coll. « Quarto », 2001, pp.1041-1062
spécialement pp.1060-1062. Ceci supposerait toutefois préalablement de rendre compte, au sein de l’œuvre du philosophe
français, de l’existence continue d’une réflexion sur le droit qui s’opère à l’ombre du modèle de la guerre, de la lutte et de la
bataille au moins depuis 1973. On trouvera certaines pistes en ce sens, mais développées dans la perspective générale d’une
théorie de l’histoire, dans CHEVALLIER, PH., Michel Foucault : le pouvoir et la bataille, Nantes, Pleins Feux, coll. « Un
philosophe en question », 2004, spécialement pp.33-49.
 Dès son origine, le mouvement de contractualisation des droits de l’homme est en effet la
réponse des Etats et des entreprises à l’impératif de protection des droits de l’homme – auquel
ils ne peuvent publiquement se soustraire – sous la forme juridique d’un transfert de
responsabilité. Le plus souvent, l’existence de clauses « droits de l’homme » dans les contrats
n’est rendue publique qu’à l’occasion d’une défense contre des allégations de violation. Dans
le cas de Macdonald’s mentionné plus haut, la firme américaine n’a fait connaître l’existence
d’une clause protégeant les droits fondamentaux dans ses contrats avec les producteurs de
jouets que pour démontrer qu’elle n’avait aucune part dans les activités répréhensibles de ses
sous-traitants. Dans le même sens, ce n’est que lorsque les allégations de violation ont été
confirmées que Macdonald’s a été contraint par les organisations non gouvernementales de
prouver sa bonne foi en résiliant ses contrats avec le producteur de jouet fautif.

Résultat d’une sorte d’obligation de diligence toujours à prouver contre les coups de la
critique, les formes de la contractualisation des droits de l’homme deviennent aussi plus
précises et plus sophistiquées sous l’effet de ce principe général de « due diligence ». Le
développement d’affaires judiciaires relatives au respect des droits de l’homme par les
entreprises favorise ainsi l’inclusion dans les contrats cadres entre la société pivot et ses sous-
traitants d’une clause résolutoire unilatérale pour cause d’inexécution des clauses « droits de
l’homme ». Le cas échéant, les termes et les modalités de la contractualisation sont mêmes
fixés par des organisations non gouvernementales qui mettent, clef sur porte et à titre gracieux
ou non, les instruments de celle-ci à la disposition des entreprises 622 . Portée par cette logique
générale et dans le prolongement de l’affaire Wal-Mart étudiée précédemment, on observe
ainsi une pression croissante de la part des organisations non gouvernementales en faveur de
l’inclusion dans les contrats avec l’ensemble de la chaîne d’approvisionnement d’une clause
de tiers bénéficiaire, clarifiant ainsi la volonté des parties de créer des droits pour des tiers au
contrat. A contrario, les conseils des entreprises transnationales mettent au point les
instruments permettant de mettre en échec l’argument de la stipulation pour autrui 623 . Bref, à

622
Voir, à titre d’exemple, le système proposé par l’organisation « Clean Clothes Campaign » aux entreprises du secteur du
textile. Code of Labour Practices for the Apparel Industry including Sportswear, disponible en ligne sur
http://www.cleanclothes.org/codes/ccccode.htm (décembre 2008).
623
Ainsi, dès décembre 2005, le groupe de travail du cabinet d’avocat international Proskauer Rose’s International sur le
droit du travail, expliquait dans sa lettre d’information aux entreprises multinationales les parades juridiques aux « pièges »
des organisations non gouvernementales. Voir Proskauer Rose LLP., « International HR Best Practices : Tip of the Month »,
décembre 2005, disponible en ligne sur
http://www.proskauer.com/news_publications/newsletters/intl_hr/2005_12_01/_res/id=sa_PDF/10434-120005-
chaque action, sa réaction, à chaque stratégie de généralisation, sa stratégie de contournement,
à chaque dénonciation, son raffinement contractuel, à chaque raté, son processus
d’apprentissage forcé. La contractualisation des droits de l’homme est bien un des laboratoires
de l’émergence d’une société mondiale de surveillance mutuelle qui continue, sous des formes
parfois plus indirects, plus juridicisées et selon des modalités plus agoniques, un projet déjà
ancien de la pensée politique et juridique 624 .

Ainsi restituée dans son contexte, la contractualisation des droits de l’homme n’apparaît
plus comme un phénomène juridique parmi d’autres. Elle est au contraire, en raison de
l’importance supérieure des normes qu’elle concerne, un point d’observation particulièrement
intéressant de la lutte globale pour le droit et des processus d’apprentissages forcés auxquels
cette dernière peut donner lieu. Encore faut-il se donner les moyens d’une compréhension
philosophique du phénomène.

B. De la contractualisation des droits de l’homme au pluralisme

Dans le dernier quart du 20ème siècle, Karel Vasak avait proposé de saisir le
développement du droit des droits de l’homme sous la forme d’une succession de trois
générations de droits 625 . Sans doute serait-on fonder à se demander aujourd’hui s’il n’existe
pas également trois époques de la garantie des droits de l’homme. La première se
caractériserait par la garantie exclusivement étatique et nationale de ces droits. La deuxième
époque serait marquée par l’organisation de mécanismes internationaux de protection des
droits de l’homme destinés à instaurer un regard tiers, à savoir celui du juge international,
entre l’Etat et les personnes soumises à sa juridiction. La troisième époque des droits de
l’homme serait marquée par leur transversalisation, c’est-à-dire par leur imprégnation dans
tous les domaines du droit et, d’autre part, par leur contractualisation. Sans doute, une telle
périodisation mériterait-elle d’être soutenue par une étude plus fouillée et nuancée. Elle prend
toutefois appui sur un « grand récit » contemporain relatif à l’organisation de la vie en société
qui veut qu’à l’âge d’or de l’Etat aurait succédé celui du droit international lequel cèderait

International%20HR%20Best%20Practices-ne-v2.pdf (décembre 2008). Voir, dans le même sens, les conseils de R. Walker
du cabinet Walker Compliance P.C., WALKER, R., « International Corporate Compliance Programmes », International
Journal of Disclosure and Governance, vol.3, 2006, pp.70-81.
624
Sur la société de surveillance mutuelle au XVIIIe siècle, voir LAVAL, CH., L’homme économique. Essai sur les racines du
néolibéralisme, Paris, Gallimard, coll. « Essais », 2007, pp.235-258.
625
Voir VASAK, K., « Pour une troisième génération des droits de l’homme » in SWINARSKI, C., Etudes et essais sur le droit
international humanitaire et sur les principes de la Croix Rouge en l’honneur de Jean Pictet, La Haye, CICR-Nijhoff, 1984,
pp.837-850.
aujourd’hui le pas à ce quelque chose de difficilement définissable qu’est la
« gouvernance » 626 . Il y a certainement lieu de maintenir une distance critique par rapport à ce
genre de grandes fresques historiques. Il faut néanmoins reconnaître que, sauf à l’ignorer
comme une aberration, la contractualisation des droits de l’homme ne se conçoit pas bien dans
les termes de la philosophie politique et juridique la plus classique. Aussi, si on souhaite
trouver les fondements d’une approche philosophique et théorique conséquente de ce
phénomène, il nous semble qu’il faut les rechercher dans les « mouvements pluralistes de
l’entre-deux-guerres » dont nous examinons ici plus particulièrment deux auteurs.

Par cette expression, nous entendons désigner un ensemble de propositions théoriques

développées par des auteurs qui, bien qu’ils n’aient pas nécessairement eu ni les mêmes
ambitions, ni la même perception politique des événements de l’époque, ont cru trouver dans
le refus du formalisme 627 et la reconnaissance de la multiplicité des foyers de normativité une
solution théorique et politique à ce qui était perçu comme la « crise de l’Etat » 628 . Au niveau
interne, ces approches théoriques fournissaient un cadre d’interprétation aux nouveaux
visages de la question sociale. Au niveau international, les concepts développés par ces
mouvements pluralistes de l’entre-deux-guerres renvoyaient dos-à-dos deux options
philosophiques et juridiques en lice à l’époque: celle, néo-kantienne, de la paix par le droit
international et celle, néo-hégélienne, de la paix par la reconnaissance de l’Etat souverain
comme la source supérieure de tout droit 629 .

L’ouvrage publié en 1915 par John Dewey sous le titre German Philosophy and Politics
reprend en un sens les attendus de la critique pluraliste 630 . Selon lui, il faut chercher dans la
philosophie allemande les sources intellectuelles des conceptions inadéquates, fréquentes à

626
Pour une approche critique de la notion, voir inter alia CHEVALLIER, J., « La gouvernance, un nouveau paradigme
étatique ? », Revue Française d’Administration Publique, vol.1-2, 2003, pp.203-217. Pour une étude particulièrement riche
du développement de la gouvernance comme un paradigme de la pensée juridique, voir LOBEL, O., « The Renew Deal : The
Fall of Regulation and The Rise of Governance in Contemporary Legal Thought », Minnesota Law Review, vol.89, n°2,
2004, pp.342-470.
627
Et notamment, le refus de la notion de « personnalité de l’Etat » et des mythes anthropomorphiques qui l’accompagne.
Voir, pour le monde anglophone, l’importante étude de RUNCIMAN, D., Pluralism and the Personality of the State,
Cambridge, Cambridge University Press, 1997.
628
Voir, notamment, ROMANO, S., Lo stato Moderno e la sua crisi, discorso inaugurale dell'anno academico 1909-1910, Pisa,
1910 republié dans ROMANO, S., Lo Stato moderno e la sua crisi, Milano, Giuffre, 1969, pp.5-26 ; LABORDE, C., “Pluralism,
syndicalism and corporatism. Léon Duguit and the Crisis of the State (1900-1925)”, History of European Ideas, vol. 22,
1996, pp.227-244.
629
Cette opposition est présentée trop brutalement pour les besoins de l’exposé. Toutefois, dans le monde anglophone
comme dans le monde germanique, l’opposition entre la voie kantienne et la voie hégélienne est bien perceptible. Voir, pour
le monde germanique, KOSKENNIEMI, M., The Gentle Civilizer of Nationas : The Rise and Fall of International Law, 1870-
1960, Cambridge, Cambridge University Press, 2001, pp.261-265 ; pour le monde anglophone, SCHMIDT, B.C., The Political
Discourse of Anarchy : A Disciplinary History of International Relations, Albany, State University of New York Press, 1998.
630
Voir DEWEY, J., German Philosophy and Politics, New York, Henry Holt & co., 1915, surtout pp.47-89.
l’époque, de la politique et du droit. Rendre responsable de la grande guerre les philosophes
allemands n’est pas, dans l’entre-deux-guerres, d’une grand originalité 631 . Il ne nous revient
pas d’évaluer ici la valeur intrinsèque des critiques portées par Dewey à la philosophie
allemande, ni de faire le départ entre ce qui chez Dewey relève de la discussion philosophique
sérieuse et ce qui ressorti de l’engagement politique dans les débats intellectuels autour de la
première guerre mondiale aux Etats-Unis 632 . Toujours est-il que le point focal de la critique
de Dewey est que, la philosophie politique et juridique allemande, de Kant à Hegel, rejette
l’expérimentation sociale et survalorise le concept d’Etat. Elle fait de l’Etat l’instrument de la
raison, l’épiphanie de l’Absolu, l’alpha et l’oméga de la coopération sociale. Cette
survalorisation de l’institution étatique conduit la philosophie allemande à considérer que
l’Etat est la forme dont le peuple est la matière et à identifier l’Etat à une personne au sens
fort du terme. De la sorte, la pensée germanique, et avec elle l’ensemble de la si influente
Staatwissenschaft, réduit à rien la coopération sociale, l’ensemble des associations qui
peuplent la société ainsi que l’expérimentation des moyens les plus adaptés pour promouvoir
la liberté et la vie en commun. Le verdict à l’égard de ce qui sera rapidement désigné comme
« la théorie prussienne de l’Etat » 633 est sévère mais partagé, selon des modalités diverses,
par l’ensemble des penseurs pluralistes.

Il faut toutefois noter que la perspective philosophique développée par Dewey ne s’arrête
pas à une critique des théories politiques allemandes. Elle se prolonge en effet en une théorie
politique esquissée en 1915 et développée dans un ouvrage publié en 1927 sous le titre « The
Public and its Problems » 634 . Afin de sortir définitivement des impasses des théories
allemandes, il faut opérer, selon Dewey, un double déplacement théorique. Premièrement, il y
a lieu de déplacer le regard philosophique vers les conséquences des actions sociales et de
sortir de « la recherche des causes et des forces au profit d’une analyse de ce qui se passe et
de la manière dont ça se passe » 635 . Deuxièmement, il convient d’adopter une approche
expérimentale de la politique et d’admettre la logique de l’apprentissage par essai et erreur.
Ceci conduit Dewey à reconnaître tout d’abord la multiplicité des associations qui peuplent la

631
Sur cette tendance typique, voir HOERES, P., Krieg der Philosophen : Die deutsche und die britische Philosophie im Ersten
Weltkrieg, Paderborn-München-Wien-Zürich, F. Schöningh, 2004.
632
On trouvera des développements utiles de ce point de vue dans RYAN, A., John Dewey and the High Tide of American
Liberalism, New York/London, W.W. Norton & co., 1997, pp.154-199.
633
Particulièrement, WILLOUGHBY, W.W., « The Prussian Theory of the State », The American Journal of International Law,
vol.12, 1918, pp.251-265.
634
DEWEY, J., The Public and its Problems : An Essay in Political Inquiry, New York, Henry Holt & co., 1927. Le texte a été
récemment traduit en français par J. Zask : DEWEY, J., Le public et ses problèmes, trad. ZASK, J., Paris, Léo Scheer, 2003.
635
DEWEY, J., Le public et ses problèmes, trad. ZASK, J., Paris, Léo Scheer, 2003, p.67
société au niveau local, national ou transnational et qui organisent elle-même les relations
entre leurs membres 636 . Par rapport à ces associations, l’Etat ne constitue qu’un groupement
secondaire appelé par le jeu des conséquences des actions des individus.

En effet, une conceptualisation adéquate de l’Etat repose entièrement, selon Dewey, sur
l’analyse des conséquences des transactions interindividuelles. Ces conséquences peuvent
affecter exclusivement les auteurs des transactions. Dans ce cas de figure, ceux-ci peuvent
tant les accepter que directement y remédier. Il arrive toutefois que certaines transactions
aient des conséquences étendues et persistantes sur des tiers. Dans ce cas, « les conséquences
indirectes, étendues, persistantes et sérieuses d’un comportement collectif et interactif
engendrent un public dont l’intérêt commun est le contrôle de ces conséquences » 637 . Ce
public cherche généralement à devenir effectif en trouvant des représentants. Ceux-ci
« comme gardiens de la coutume, comme législateurs, comme cadres de l’exécutif, comme
juges, etc., prennent soin de ses intérêts particuliers par le biais de méthodes destinées à
réglementer les actions collectives des individus et des groupes » 638 . Toutefois, l’existence de
représentants n’est pas nécessairement suffisante. Dans certains cas, le public peut en effet
s’organiser politiquement. Il devient alors un Etat.

Cardinale pour la théorie politique de Dewey, la notion de public permet de développer

une théorie imperméable aux errements métaphysiques des théories allemandes de l’Etat. Elle
ne permet toutefois pas de résoudre à elle seule les difficultés politiques identifiées par Dewey
dans la période de l’entre-deux-guerres. En effet, son constat en 1927 est que, si le
conditionnement des actions des hommes par des organisations lointaines et invisibles a
conduit à la création d’une grande société 639 , celle-ci ne parvient pas à se transformer en
grande communauté. Alors que la première guerre mondiale est l’indice indubitable que le
monde forme un tout, il n’existe aucune « organisation politique englobante » 640 . Autrement
dit, l’existence d’un monde de plus en plus interdépendant où les conséquences indirectes des
actions des hommes et des organisations sont de plus en plus larges ne trouve pas à
s’exprimer sous une forme organisée. Cette situation ne signifie pas pour Dewey la disparition
pure et simple du public, mais bien plutôt sa fragmentation en une multitude de publics. Il y a,

636
Ibid., pp.100-103.
637
Ibid., p.140.
638
Ibid., p.76.
639
Ibid., p.120.
640
Ibid., p.141.
explique Dewey, « trop de public, un public trop diffus, trop éparpillé et trop embrouillé dans
sa composition » 641 . Il y a une multiplicité de publics et rien ne favorise leur intégration en un
tout.

C’est à ce niveau que la théorie de Dewey rencontre, de notre point de vue, sa principale
limite. Tout se passe comme si Dewey avait refusé de porter sa théorie à ses ultimes
conséquences. Bien qu’il reconnaisse la multiplicité des associations, il finit en effet par
enfermer le public dans une théorie « moniste » en privilégiant la manifestation de celui-ci
sous la forme de l’Etat. Ultimement, le public doit être unique, intégré et total. Au contraire,
en affaiblissant quelque peu l’ambition normative de la philosophie de Dewey, des publics
pourraient tout aussi bien persister dans leur multiplicité et devenir effectifs par l’intervention
de représentants multiples tels que des organisations non gouvernementales, des cabinets
d’avocats, des juges ou arbitres, voir même, des mécanismes de contrôle internes à certains
groupes tels que des « lignes vertes » ou des procédures alternatives de plainte et de résolution
des litiges. Poussée ainsi dans son pluralisme au-delà de la volonté de l’auteur, la théorie du
public de Dewey aboutirait, sur des bases philosophiques plus fécondes, au radicalisme d’un
Harold Laski qui concluait qu’il n’y a aucune différence, si ce n’est en degré, entre la nature
de l’Etat et la nature d’un club de baseball 642 et que, finalement, l’Etat constitue seulement
une des multiples formes d’association humaine 643 . Revue selon cette perspective à la fois
plus modeste et plus radicale, la théorie du public de Dewey constitue un des jalons d’une
réflexion de philosophie politique sur la lutte globale pour le droit et sur une de ses
dimensions éminentes : la contractualisation des droits de l’homme.

Sur le plan de la théorie du droit, cette lecture forcée de Dewey trouve un complément
utile dans les théories du pluralisme juridique. C’est d’ailleurs à peu près à la même période
que le juriste italien, Santi Romano, développe sa théorie de l’ordre juridique. Parant de
présupposés très différents de ceux de Dewey, Santi Romano critique lui aussi la tendance
philosophique et doctrinale, largement nourrie à ses yeux par la philosophie allemande et
singulièrement par celle de Hegel 644 , de réduire la société, et par la même occasion le droit, à
l’Etat. Or, explique le juriste italien, non seulement « on peut parfaitement concevoir le droit

641
Ibid., p.147.
642
« There is not, as I can conceive, any fundamental difference, except in degree, between the nature of a state and the
nature of a baseball club » LASKI, H.J., "The Personality of the State", The Nation, n°101, 1915, p.116.
643
« The state is only one among many forms of human association ». LASKI, H.J., Authority in the Modern State, New
Haven, Yale University Press, 1919, p.65.
644
ROMANO, S., L’ordre juridique, trad. FRANÇOIS, L., GOTHOT, P., Paris, Dalloz, 2002, pp.77-82.
sans l’Etat » 645 mais l’Etat lui-même ne peut être « qu’une espèce du genre ‘droit’ » 646 .
Depuis la famille jusqu’à la société commerciale en passant par la mafia, il existe en effet
selon Romano un ensemble d’institutions, un ensemble d’êtres et de corps sociaux qui,
reconnus ou non par l’Etat, produisent du droit et constituent autant d’ordres juridiques.

La seule raison pour laquelle les juristes ne perçoivent pas ces droits multiples est que, le
plus souvent, ils observent le droit à partir du point de vue particulier de l’ordre juridique
étatique. Or, l’existence d’une pluralité d’ordres juridiques et de droits est le plus souvent
masquée par la traduction qu’opère chaque ordre juridique de la réalité normative qui
l’entoure. Les « ordres juridiques » identifiées par Romano définissent en effet, chacun selon
des modalités spécifiques, leurs relations mutuelles et reconnaissent, nient ou reconstruisent
dans leurs propres termes les ordres qui leur sont extérieurs. Il n’en reste pas moins que cette
pluralité des ordres juridiques est pour Romano une réalité sociale à l’aune de laquelle il faut
comprendre la « crise de l’Etat ». Il indique en effet que « ce qu’on appelle la crise de l’Etat
moderne implique précisément qu’un grand nombre de groupes sociaux tendent à se
constituer chacun une sphère juridique indépendante » 647 . Ce mouvement constitue en un
sens la vengeance des groupes sociaux contre le « monopole juridique » de l’Etat. Il n’est
toutefois pas strictement autonome par rapport au droit étatique. Il est au contraire expansif
dans la mesure où les ordres juridiques sont mus par une dynamique qui les pousse à « se
projeter hors d’eux-mêmes » 648 en obtenant la reconnaissance, directe ou indirecte, de l’ordre
juridique étatique.

Ainsi, si une lecture souple de Dewey nous invite à reconnaître le rôle primaire des
associations dans l’organisation de la vie sociale et à prendre acte d’une logique d’émergence
de publics multiples, le pluralisme juridique de Romano nous propose de lire ces mêmes
phénomènes comme autant de manifestations de formes de juridicité. En ce sens, ces
philosophies pluralistes de l’entre-deux-guerres offrent des ressources pour penser,
juridiquement mais aussi politiquement, le phénomène de la mondialisation du droit et de la
contractualisation des droits de l’homme qui l’accompagne. Dans cette perspective,
l’inclusion de clauses « droits de l’homme » dans les contrats n’est qu’une manière pour les
associations, et notamment pour les entreprises transnationales, de gérer les conséquences

645
Ibid., p.81.
646
Id.
647
Ibid., p.82.
648
ROMANO, S., L’ordre juridique, trad. François, L., Gothot, P., Paris, Dalloz, 2002, p.95.
indirectes, étendues, persistantes et sérieuses de leurs activités. La logique d’apprentissage
forcé et de raffinement des formes de la contractualisation des droits de l’homme constitue
quant à elle la suite directe du surgissement de publics dispersés qui parviennent, par
intermittence, à être représentés tantôt par une organisation non gouvernementale, tantôt par
un cabinet d’avocat, tantôt par un juge, tantôt par une agence de presse. Cette
contractualisation des droits de l’homme est nécessairement un phénomène juridique.
Analysée du point de vue de l’ordre juridique étatique, elle se manifeste évidemment sous la
forme du contrat. Toutefois, comme le montrait Santi Romano pour le cas du contrat de
travail 649 , la catégorie du contrat est parfois impuissante à rendre compte de la nature exacte
des relations juridiques qui ont cours à l’intérieur d’autres institutions juridiques. Dans le cas
qui nous occupe, la contractualisation des droits de l’homme définit de plus en plus souvent
un cadre normatif objectif, parallèle en tout ou en partie à l’Etat, pour la définition et la
résolution des litiges en matière de droits de l’homme. Loin d’être l’instrument d’un accord de
volontés, le contrat devient ainsi un instrument de législation privé organisant des régimes de
protection des droits de l’homme dans le cadre desquels la société Wal-Mart peut tout aussi
bien être considérée comme un législateur global 650 .

Le pluralisme politique et juridique a souvent puisé ses exemples dans le monde féodal et
ses représentations 651 . Et en effet, au terme de cette enquête sur la contractualisation des
droits de l’homme, une image féodale d’ensemble semble se dessiner faite d’ordres juridiques
pluriels et enchevêtrés ainsi que d’autorités multiples prétendant dire le droit. Dans le même
sens, Alain Supiot remarquait récemment que « loin de désigner la victoire du contrat sur la
loi, la ‘contractualisation de la société’ est bien plutôt le symptôme de l’hybridation de la loi
et du contrat et de la réactivation des manières féodales de tisser le lien social » 652 . La
contractualisation des droits de l’homme constitue certainement un cas exemplaire de cette
hypothèse néo-féodale. Plus que ce diagnostique, la question reste aujourd’hui de savoir si ces
résurgences féodales font simplement signe vers un « désordre » juridique fondamental ou
plus fondamentalement vers l’émergence d’un droit global. En tous les cas, le pluralisme

649
Ibid., pp.93-94.
650
Voir en ce sens BACKER, L.C., « Economic Globalization and the Rise of Efficient Systems of Global Private
Lawmaking : Wal-Mart as Global Legislator », University of Connecticut Law Review, vol.39, 2007, p.1739 et s.
651
Après tout, les mouvements pluralistes anglo-saxons ont largement puisé leur inspiration dans la Genossenschaftsrecht de
Gierke. Voir DREYER, M., « German Roots of the Theory of Pluralism », Constitutional Political Economy, vol.4, 1993, p.7
et s.
652
SUPIOT, A., Homo Juridicus : Essai sur la fonction anthropologique du droit, Paris, Seuil, coll. « La couleur des idées »,
2005, p.172.
politique et juridique nous fournit encore aujourd’hui des pistes intellectuelles pour aborder
cette question.
LE DEVENIR CONTRACTUEL DU « GLOBAL COMPACT »

Par Thomas BERNS et Laurence BLESIN

Le « Global Compact » – ou « Pacte mondial » – est une initiative, lancée en 1999, par
l’ancien Secrétaire général des Nations Unies, Kofi Annan, en vue de responsabiliser les
entreprises. Ce Pacte invite celles-ci à adopter, soutenir, diffuser et appliquer, dans leur sphère
d’influence, un ensemble de dix principes fondamentaux dans les domaines des droits de
l’homme, des normes de travail, de l'environnement, et de la lutte contre la corruption. Ce
Pacte est souvent présenté et se présente à première vue comme un nouveau contrat social
global. On peut en effet le considérer comme l’expression du projet d’établir ou plutôt de
désigner de nouvelles formes d’obligations (responsabilités), de nouveaux acteurs (les
entreprises), une nouvelle communauté (globale), une nouvelle temporalité
(transgénérationnelle), un nouveau rythme et un nouveau type de finalité (progressif)…

L’objet de cet article ne sera pas d’analyser s’il est légitime ou non de considérer que
le Global Compact s’inscrit dans la tradition du contrat social. Par contre, cette initiative et les
formes qu’elle revêt nous semblent intéressantes en ce qu’elles mettent en évidence une
logique contractuelle bien spécifique, mais aussi une logique normative spécifique. Or ces
spécificités permettront peut-être de témoigner d’un changement tel, du point de vue de la
nature normative concernée, qu’on pourrait bien estimer qu’une mutation au niveau du contrat
social a lieu, voire est visée.

I. MISE EN GARDE METHODOLOGIQUE

Nous envisagerons ici la contractualité dans un sens élargi, en restant volontairement

dans le flou quant aux spécificités respectives du contrat au sens strict et du contrat social,
quand bien même le contrat social classique fait, on le sait, inévitablement violence, à un
moment ou un autre, aux principes du contrat classique. Nous nous contenterons, dans le
cadre présent, de noter que contrat au sens strict et contrat social supposent tous deux, dans
leur expression proprement moderne, une double valorisation – comme les deux faces d’une
même pièce. Il y a d’abord, de part et d’autre, une valorisation du consentement et donc de la
volonté – ce qui implique aussi de relever l’importance de l’autonomie de la volonté comme
critère discriminant. La volonté suffit à l’engagement sans réclamer des formalités
supplémentaires, le contrat se lisant comme un simple échange de volontés. Il y a ensuite, de
part et d’autre, la supposition de la véracité, c’est-à-dire de l’impératif de « sincérité », ou du
« ne pas avoir menti » : le contrat est une promesse, une parole donnée, un engagement par la
parole. On peut globalement dire que c’est ce double supposé qui est mis au cœur de la
modernité politique par les différentes figures du contrat (social et privé), lesquelles supposent
toujours que la contrainte résulte de la combinaison de la volonté et de la véracité. Et si la
primauté de la parole n’est qu’une autre manière d’exprimer l’idée que l’échange de volonté
fait contrat, cela témoigne en même temps du creuset théologique dans lequel se conçoit la
primauté « moderne » de la volonté 653 .

C’est à partir de ces deux éléments – l’engagement volontaire et la véracité (ou le dire
vrai) comme principes discriminants – et de leur combinaison, que nous interrogerons le
Global Compact.

Comme nous y insisterons, le Global Compact souligne le caractère purement

volontaire de l’engagement de l’entreprise dans une dynamique de responsabilité sociale,
éliminant toute autre forme de contrainte que celle qui réussira éventuellement à s’articuler au
principe de véracité, c'est-à-dire au contrôle de l’adéquation de ce qui est fait à ce à quoi on
s’est librement engagé. Ce point n’est évidemment pas sans soulever de nombreuses critiques.
Il est en effet clair que cette dynamique résulte avant tout du fait que l’entreprise est
fondamentalement rétive à toute action publique visant à contrôler directement son action,
rétive donc à un certain type de contrainte. Ceci étant dit, nous tenons à mettre en avant le
point méthodologique suivant. Il ne s’agira pas, dans le cadre de cet article, d’étudier le type
de normativité mis en place par la dynamique de responsabilité sociale des entreprises
soutenue par le Global Compact uniquement comme manque ou refus de contrainte entendue
au sens légal du terme – quand bien même ce refus est réel. Nous tenterons plutôt de
l’analyser « positivement », c'est-à-dire du point de vue des spécificités que ce type de
normativité « floue » et autorégulée permet réellement, ou du moins est censée mettre en
avant. Au sujet de la dynamique de responsabilité sociale de l’entreprise déployée dans le
Global Compact, nous passerons donc outre les nombreux « commentaires » que l’on peut
faire sur le fait que ce projet se veut profondément non contraignant au sens juridique du

653
Voir BERNS, T., Les contrats du souverain dans le présent volume.
terme, pour préférer mettre en avant une analyse « positive » de la nature normative d’un tel
projet et des avantages qu’elle est censée comporter ou qu’elle prétend soutenir.

II. LE GLOBAL COMPACT : QUELQUES MOTS D’INTRODUCTION

C’est dans un climat international dominé par le développement de la globalisation et

le poids de plus en plus prégnant des grands acteurs économiques, que naît, du sein de
l’institution onusienne et sous son égide, ce que l’on nomme le Global Compact. Il s’agit
d’une initiative datée et signée : en janvier 1999, lors du Forum économique mondial de
Davos qui rassemble les représentants des mille plus grandes entreprises du monde, Kofi
Annan, alors Secrétaire général des Nations Unies, lance l’idée d’un Pacte mondial des
entreprises, dit Global Compact, qui a pour visée la responsabilisation sociale et
environnementale des entreprises ou encore l’acheminement vers une « entreprise
citoyenne ». En promouvant l’idée d’une mondialisation qui soit profitable à tous, une
« globalisation à visage humain », mais qui reste ancrée dans une économie de marché, ce
Pacte vise en effet à mettre en évidence un nouvel acteur, l’entreprise, et à le responsabiliser.
Dans la visée d’intentions du Global Compact, cet acteur doit être capable de réguler
l’économie globalisée et d’en faire profiter aussi ceux qui jusque là n’ont été touchés que par
ses externalités négatives.

Pour ce faire, le Pacte « invite » les entreprises à "soutenir", "adopter", "embrasser",

"promouvoir", "adhérer" 654 à dix principes et à les traduire dans leurs pratiques. Les textes
encouragent également d’autres acteurs, à savoir les dirigeants syndicaux, les représentants de
la société civile et les institutions académiques, à s’associer au Pacte et à en faire une tribune
de débats sur les aspects controversés de la question de la mondialisation et du
développement. Si l’on se penche sur le texte de l’Aperçu général, on peut y lire : « Par le
biais d’une action collective, le Pacte mondial a pour objectif de renforcer le sens des
responsabilités et le civisme des entreprises afin que ces dernières puissent contribuer à
trouver des solutions aux problèmes que pose la mondialisation. De cette façon, le secteur
privé – en partenariat avec d’autres acteurs sociaux – permettrait de réaliser la vision du
Secrétaire général : une économie mondiale plus durable et plus ouverte 655 ». Le Global

654
Tous ces termes sont directement issus de l’Aperçu général, que l’on pourra consulter à l’adresse suivante :
http://www.unglobalcompact.org/Languages/french/GC_brochure_FR_last_161006.pdf
655
Cf. ibid.
Compact vise un effort collaboratif volontaire, c'est-à-dire l’assomption volontaire de ces dix
principes, dont il faut immédiatement souligner qu’ils sont déjà reconnus
internationalement 656 ; cet effort collaboratif volontaire est censé donner lieu à une
dynamique de changement, de progrès et d’amélioration continue en termes de droits de
l’homme, de droit du travail, d’environnement et de lutte anti-corruption. Cet effort
collaboratif doit aussi être appuyé par de nouveaux types de partenariats, ce qui, nous le
verrons, a des répercussions en termes d’acteurs.

Ainsi, dans les termes mêmes de l’initiative telle qu’elle est présentée et diffusée, on
peut déjà souligner le fait que la contractualité développée par le Global Compact ne semble
pouvoir se comprendre que comme contrat moral : les entreprises sont invitées à marquer leur
appui, à embrasser, à promouvoir et à faire respecter une série de valeurs fondamentales. Sous
des dehors de « grande déclaration » avec références à d’autres textes à caractère juridique, il
s’agit en fait d’échapper au langage du droit. De manière très appuyée, le texte du Global
Compact et tous les textes y afférant insistent sur le caractère purement volontaire de la
participation et sur le caractère explicitement non-réglementaire de l’engagement consenti, ce
qui n’exclut pas, comme nous le verrons par la suite, qu’il relèverait peut-être implicitement
d’un ordre régulatoire. Ce qui est mis en évidence, c’est le « sens des responsabilités » plutôt
que la définition de droits et de devoirs. Nous sommes en régime de « responsability » plutôt
que de « liability », régime qui ne mobilise pas de contraintes et encore moins de sanctions.

Sur ce point, nous nous écarterons un instant de la ligne méthodologique annoncée

pour nous pencher rapidement sur un commentaire de la FIDH – Fédération internationale des
ligues des droits de l’homme –, qui se révèle éclairant pour cette étape de notre propos.
L’organisation souligne qu’en général, ce type de charte dont les entreprises se dotent
volontairement se situe majoritairement en deçà des normes internationales. La FIDH regrette
l’absence de contrainte et de contrôle externe, le fait que le contrat soit uniquement un contrat
moral qui peut très bien se limiter à l’ordre symbolique ou à la « bonne conscience ». Elle
souligne que ce type d’initiative peut même freiner la mise en place de véritables mécanismes
de contrôle. De manière plus fondamentale encore, pour la FIDH, ce type d’initiative est

656
Les dix principes en question sont tirés de codifications internationalement reconnues: Déclaration universelle des droits
de l’homme, Déclaration de l’Organisation Internationale du Travail relative aux principes et droits fondamentaux du travail,
Principes de Rio sur l’environnement et le développement et Convention des Nations Unies contre la corruption.
symbolique d’un renversement inquiétant puisque les droits de l’homme y apparaissent
comme une proposition, et, même plus, une disposition facultative 657 .

A quoi s’engagent dès lors les entreprises qui adhèrent au Pacte 658 ? Principalement, à
s’inscrire dans une dynamique de divulgation, de reporting volontaire. Il s’agit en quelque
sorte de rentrer dans le jeu d’une inflation de communication et de publicité pour faire état des
étapes concrètes menant au progrès dans un rapport annuel – nommé Communication sur le
progrès – sur lequel nous reviendrons ci-après. Dans le même ordre d’idées, les entreprises
sont aussi invitées à faire campagne en faveur du Pacte par tous les moyens de publicité
disponibles, à partager leur expertise en se faisant témoins publics et en consignant des
exemples précis de leur expérience sur le site web du Global Compact. Enfin, le Pacte insiste
aussi sur la nécessité de mettre en place de nouveaux partenariats et des plans d’action
coopératifs pour atteindre les objectifs du Pacte.

Pour soutenir cette dynamique, le Global Compact offre un certain nombre de

ressources à ses adhérents. Ces ressources relèvent principalement d’une approche en réseaux.
Il s’agit, d’une part, de réseaux d’information, tels que bibliothèques et banques de données
(reprenant des documents mais aussi des « instruments pratiques »), publicité du partage des
expériences, vecteurs de communication, utilisation d’un logo conférant à l’image des
entreprises le « plus » de l’auto-responsabilisation. Cette approche en réseaux se manifeste
d’autre part dans l’institution de réseaux de partenaires potentiels, entre autres via des
« décentralisations ». Le Global Compact incite en effet à des regroupements régionaux
d’entreprises et de stakeholders, regroupements au sein desquels les partenaires relevant
d’une même zone géographique créent des liens privilégiés. Ce soutien à la constitution de
réseaux régionaux vise d’abord à articuler la portée mondiale du Pacte à une nécessité de
contextualisation de ce dont il est porteur – et nous verrons plus loin que ceci nous apparaît
comme un point essentiel du type spécifique de dynamique promue par le Global Compact, à
savoir une dynamique qui se dit en termes de processus et d’amélioration continue plutôt que
de finalités établies, objectifs et critères. Par ailleurs, cette politique de networking est aussi
valorisée en tant qu’elle devrait faciliter les échanges de bonnes pratiques dans un cadre

657
Cf. http://www.fidh.org/article.php3?id_article=413.
658
Pour adhérer au Pacte, les entreprises ou autres organisations adressent simplement une lettre au Secrétaire général des
Nations Unies en exprimant leur appui au Global Compact et à ses principes. Dans cette lettre préformatée et disponible en
ligne, elles s’engagent à mettre en œuvre dans leurs pratiques les modifications nécessaires pour que l’esprit du Pacte et les
dix principes s’y intègrent.
partageant le même type de contraintes. Il s’agit aussi d’un outil important dans les rapports
qu’entretiennent les multinationales avec leurs filiales.

III. NI CONTRAINTE, NI EVALUATION

Ce qui est mis en œuvre par le Global Compact ne s’apparente donc pas à un
« instrument réglementaire », assorti de contraintes ou sanctions, mais il est important de
souligner qu’il n’est pas question non plus que la dynamique proposée aux entreprises
engendre un instrument de « mesure » ou d’évaluation de leurs comportements ou de leurs
actions. Cela apparaît de manière très claire dans les différentes publications destinées à
présenter de manière générale le Pacte, mais aussi dans des diffusions plus
spécifiques. Reprenons encore une fois l’Aperçu général. Il y est dit ceci : « Ce pacte n’est pas
un instrument réglementaire. Il n’a aucun rôle coercitif, ne fait respecter aucune règle et ne
mesure pas le comportement ou les actions des entreprises. Il repose plutôt sur le sens des
responsabilités, la transparence et l’intérêt bien compris qu’ont les entreprises, les travailleurs
et la société civile d’adopter et de mettre en œuvre de façon collective des mesures concrètes
pour réaliser les principes sur lesquels il se fonde ». Nous retrouvons la même prudence, de
manière plus explicite encore, en d’autres endroits du site web ; dans l’inévitable « Foire aux
questions » 659 qui doit guider ceux qui s’interrogent sur les enjeux les plus évidents du pacte,
par exemple. A la question 4 qui se pose très lucidement en ces termes « Sans contrôle ni
obligation, comment le Pacte mondial peut-il être certain qu'une entreprise rend véritablement
compte de ses actions ? », la réponse suivante est donnée : « Le Pacte mondial n’est pas un
instrument de performance ou d'évaluation. Il ne délivre pas de certificat et ne juge pas les
performances. Il s’appuie plutôt sur la responsabilité à l’égard du public, la transparence et
l’intérêt à long terme des entreprises, du monde du travail et de la société civile pour lancer
des actions concrètes et conjointes en appliquant les principes énoncés dans le Pacte mondial
».

A ce stade, nous pouvons retenir que la dynamique de responsabilisation sociale des

entreprises telle que proposée par ce Pacte est donc marquée par un engagement purement
volontaire, un engagement qui ne s’articule à aucune forme de mesure, qu’on comprenne le

659
Cf. http://www.unglobalcompact.org/Languages/french/francais5.html
mot « mesure » comme réglementation ou comme évaluation. Le Global Compact renvoie
même dos à dos ces deux sens habituellement distincts du mot mesure, en ce que l’un et
l’autre témoigneraient de trop d’externalité par rapport au processus en branle, lequel ne
suppose pas plus d’instance de contrainte que d’instance d’évaluation.

Si nous avons bien insisté sur cette absence de contrôle externe et indépendant, objet
de critères objectifs listés de quelque type qu’ils soient, il reste que cela ne signifie pas que
nous pouvons éliminer la question du contrôle aussi rapidement. Comme nous le verrons par
la suite, la dynamique d’adhésion au Pacte est porteuse d’un certain contrôle, certes pas au
sens réglementaire du mot ; elle est aussi porteuse d’une logique d’évaluation, mais plus à
l’interne qu’en régime de reporting ou d’audit externes, par exemples. Ce qui se joue ici, et
que nous devons analyser en dépassant la méfiance immédiate que cela suscite est de l’ordre
de la relation à soi, de l’ordre d’un auto-contrôle ou une auto-évaluation, un engagement non
plus en termes de respect strict de dispositions et devoirs bien délimités, mais comme mise en
jeu de soi ou « engagement à être ».

IV. L’INTEGRITE DU PACTE

Nulle instance contraignante n’est donc supposée ni établie par le Pacte et l’on
pourrait même aller jusqu’à dire que le Pacte semble n’exister que par ce qu’il évite. Mais
cela ne signifie nullement que la question de la contrainte soit totalement évacuée, comme
nous l’avons déjà annoncé. C’est en référence même à l’intégrité de ce pacte qu’un certain
type de contrainte pourra s’imposer, dans un mouvement, doué cette fois d’un sens
potentiellement contractuel, qui consiste donc à veiller à ce que ce qui est annoncé conserve
tout simplement du sens. Le Global Compact assure ainsi au minimum cette composante
contractuelle tellement évidente qu’on l’oublie : pour qu’il y ait contrat, il faut que ce qui est
promis ne soit pas certain et que le contrat « construise » de la nécessité sur cette part
contingente. Une « note sur les mesure d’intégrité du pacte » est en effet ajoutée aux premiers
textes du Global Compact :

« Le Pacte mondial est une initiative volontaire qui cherche à faire progresser les principes universels
relatifs aux droits de l’homme, au travail, à l’environnement et à la lutte contre la corruption, en faisant
appel à l’active participation des entreprises en coopération avec la société civile et les représentants
 syndicaux. Cette initiative n’a pas été conçue pour suivre ou mesurer les résultats des sociétés
participantes, ni n’a le mandat ou les moyens pour ce faire. Néanmoins, pour veiller à préserver
constamment l’intégrité du Pacte mondial des Nations Unies, le Secrétaire général, sur la
recommandation du Conseil consultatif du Pacte mondial, a adopté les mesures suivantes.
1. Utilisation abusive de l’association entre l’Organisation des Nations Unies et/ou le Pacte mondial
[…]
2. La non-publication d’une communication sur le progrès […]
3. Allégations d’utilisations abusives systématiques ou flagrantes […] ».

Certes le pacte est strictement « volontaire ». Certes la finalité visée est progressive ou
tendancielle, comme nous l’analyserons dans la suite de cet article (§6), certes aucune
instance de contrôle ou d’évaluation ne peut ainsi être mise en place (de fait et de droit). Mais
l’intégrité globale du Pacte lui-même permet de définir des exigences et de produire un
minimum de discrimination. On est donc bien dans une logique contractuelle, même si elle ne
correspond certainement pas au pacte de soumission habituellement pensé derrière le contrat
social, et même pas tout à fait non plus au contrat d’association qu’on considère parfois
comme son prélude, dans la mesure où l’engagement, dont l’intégrité doit être garantie, ne
vise qu’un processus progressif. Mais, même exprimé comme un processus purement
progressif, deux types de contraintes résultent de ce pacte global : l’un relève exclusivement
de l’usage du logo du Pacte ou des Nations Unies, dans le cadre de la communication des
entreprises impliquées 660 . L’autre, qui nous paraît central et sur lequel nous nous
concentrerons, définit une obligation générique de communication sur le Pacte et autour du
Pacte, qui donne du sens et de la consistance tant à la question de la transparence signalée
dans les textes du Global Compact, qu’à celle de la véracité comme valeur supposée par tout
contrat.

V. PRODUIRE DE LA COMMUNICATION ET DE LA TRANSPARENCE

Quant à ce processus de création de transparence, il faut donc s’arrêter sur

l’importance accordée par le Global Compact aux actes de communication produits par
l’entreprise à propos de son engagement dans un processus de responsabilité sociale. A partir
d’une obligation assez générique de communication, la puissance normative du projet pourra

660
Une grande partie des textes du Global Compact porte sur l’usage des logos. C’est évidemment la part contractuelle la
plus dérisoire et la plus visible puisqu’il s’agit typiquement de publicité. Cette part contractuelle, certes incontestable,
n’épuise cependant pas la logique contractuelle et la normativité du Global Compact.
être libérée, bien que celui-ci repose sur l’engagement volontaire d’acteurs non définis, envers
des sujets et des objets peu définis, sans définir non plus d’instance de contrôle, et en refusant
même de se profiler comme un processus de mesure ou d’évaluation.

Dans cette logique, une directive précise a été ajoutée en 2003, dite « Directive sur la
communication sur le progrès 661 », qui définit, cette fois de manière réellement contraignante,
une obligation pour toutes les entreprises participantes de communiquer sur l’intégration des
principes du pacte dans leurs activités : « Les sociétés qui ne présentent pas de
Communication sur le progrès pendant deux ans de suite seront considérées comme
‘inactives’». Toutefois, cette disposition contraignante, qui porte donc exclusivement sur la
communication des comportements, et non sur les comportements eux-mêmes, se contente de
réclamer « aux sociétés participantes de communiquer avec leurs parties prenantes, chaque
année, sur les progrès accomplis dans l'intégration des principes du Pacte mondial, en
utilisant leur rapport annuel, rapport de développement durable ou autres rapports publics,
leur site web ou autres moyens de communication ». Force est de constater immédiatement le
caractère générique de la communication exigée : non seulement les destinataires de cette
communication ne sont pas définis autrement que comme les stakeholders de chaque
entreprise, laquelle conserverait donc toute la latitude pour désigner quels ils sont, mais le
support et la forme mêmes de cette communication sont eux aussi laissés à l’entière
discrétion de l’entreprise communicante. Pire encore, le contenu et les critères permettant de
rendre compte de l’effective progression de l’entreprise en matière de responsabilité sociale
sont également choisis par l’entreprise : « idéalement, la société choisit un ensemble
d'instruments de mesure qu'elle considère satisfaisants pour mesurer les progrès accomplis ».

On le voit, cette directive charrie de l’indéfinition à tous les niveaux. Ce qui est exigé,
c’est une communication indéfinie, globale, générique, qui s’adresse à des destinataires
(parties prenantes ou stakeholders) eux-mêmes indéfinis, via des supports relativement
indéfinis, en fonction de critères et instruments de mesure tout autant indéfinis. Cette
indétermination globale est à la mesure du doute ontologique auquel peut se sentir confronté
le destinataire de ces communications (et d’une grande partie de la littérature produite par les
entreprises sur leur responsabilité sociale). S’agit-il de publicité adressée à un

661
Cf. http://www.unglobalcompact.org/Languages/french/cop_guidelines_french.pdf.
consommateur ? Ou s’agit-il de rendre des comptes à l’adresse de ceux envers qui l’entreprise
est redevable ?

Pourtant, notre hypothèse est que nous sommes ici en présence de l’élément central,
c'est-à-dire du seul élément matériel, au sein du projet d’émergence de responsabilité sociale
des entreprises dans le Global Compact, et ce au sens où la dynamique engendrée viserait
donc exclusivement à donner lieu à une production libre de discours sur la question de la
RSE. Libre puisque ni les critères, ni les destinataires, ni la nature de cette communication
n’ont été clairement définis. Mais cette communication libre semble pourtant pouvoir être
suffisante quant au processus progressif visé, puisque, par elle, du contrôle peut être produit et
de l’auto-contrôle peut être induit. En effet, si les entreprises ne se soumettent pas au
processus de communication requis, elles s’exposent à l’« exclusion » du pacte 662 , mais aussi
et surtout à ce que nous nommerons rapidement le « tribunal de l’opinion publique »
(consommateurs, investisseurs, contractants…) qui peut agir relativement à l’engagement
dans le Pacte consenti mais non tenu par l’entreprise, en optant, par exemple, pour des actions
telles que ne plus consommer, ne plus investir ou ne plus contracter. Ultimement, des actions
en justice pour publicité mensongère ou diffusion d’informations trompeuses sont même
rendues possibles sur la base d’un tel discours 663 , témoignant ainsi d’un éventuel retour de la
contrainte juridique qui se limite à contresigner un processus de contrôle non juridique.

VI. L’AMELIORATION CONTINUE

Cette obligation de « communication sur le progrès » que nous venons de décrire

permet, selon nous, de révéler et d’appuyer la spécificité de la finalité du contrat établi par le
Global Compact, à savoir l’amélioration continue. L’obligation générique de communication
(et le processus de transparence qu’elle met en place) est en effet liée de manière essentielle
avec le caractère seulement tendanciel du pacte : « L'un des atouts du Pacte mondial est sa

662
Les textes disent que l’entreprise participante sera considérée comme inactive et répertoriée comme telle. Cf.
http://www.un.org/french/globalcompact/guide.htm: « les sociétés participantes qui n'ont pas soumis un lien renvoyant à leur
Communication sur le progrès sur le site web du Pacte mondial (…) dans les deux années suivant leur adhésion au Pacte
mondial, seront considérées comme inactives, jusqu'à ce qu'elles soumettent leur Communication sur le progrès. Le site web
du Pacte mondial fera une distinction entre les sociétés actives et inactives. Les participants qui soumettent un lien Internet
renvoyant à une Communication sur le progrès seulement partielle seront invités à améliorer leur présentation pour le
prochain cycle de rapports. Si une société n'améliore pas sa Communication sur le progrès, elle pourra alors être considérée
comme inactive, tant qu'elle ne se mettra pas en règle ».
663
Voir à ce sujet: BERNS, T., FRYDMAN, B. et alii, Responsabilités des entreprises et corégulation, Bruxelles, Bruylant,
Collection Penser le droit, 2007, No. 6, 2007.
nature volontaire et le fait qu'il s'attache au principe d'amélioration continue. Mais une
démarche volontaire perd de son intérêt et de sa crédibilité si elle ne permet pas de constater
les progrès accomplis 664 ». Tel serait donc le tour de passe-passe contractuel produit pour
permettre le retour discret de la contrainte : un engagement volontaire et n’impliquant ni
contrainte ni évaluation mais visant seulement à l’amélioration continue réclame au minimum
que cette dernière soit constatée et engendre donc une obligation de communication. Au-delà
de ce tour de passe-passe un peu retors par lequel la référence à une visée continue et
progressive implique une obligation de communication, on doit noter combien cette finalité
d’amélioration continue détermine la spécificité normative mise en place ; et justifie donc
qu’on parle ici de contrat social étant donné le changement radical dans la nature même de la
normativité qui doit être mise en évidence. Ce qui doit se dessiner, au travers de ce nouveau
contrat social, c’est un processus continu, progressif, perfectionniste, adaptable, qualitatif,
évolutif, tendanciel, significatif du point de vue du grand nombre. En regard, l’action
normative de la loi et l’action normative de la mesure supposeraient, pour leur part, que les
règles ou critères, ou encore les finalités peuvent être déterminés, prétendent à un effet direct,
mais discontinu, sans nuance, non dynamique, non adaptable en fonction des situations.

VII. ACTEURS EN PRESENCE ET APPRENTISSAGE

Cette dernière considération liée à la spécificité du projet en termes d’amélioration

continue, comme processus continu et non plus comme fin en soi déterminée – mais, nous le
verrons de suite, ce processus reste néanmoins finaliste (dans le mouvant et l’indéterminé) –
doit nous permettre d’interroger de manière plus précise qui sont les acteurs prenant part à un
tel « contrat » et ce que cette finalité tendancielle met en évidence du point de vue de la
possibilité d’apprentissage inhérente au projet.

Dans les textes du Global Compact apparaît à plusieurs reprises le terme

d’apprentissage. Pour les auteurs du texte, le learning visé, attendu, souhaité, est d’abord
essentiellement lié aux « best practices » : « Le pacte mondial est convaincu que l’ouverture
et la transparence encouragent les participants à de bonnes pratiques 665 ». Si les participants
doivent communiquer les progrès accomplis dans leur « Communication sur le progrès »,

664
Guide pratique de la communication sur le progrès. Cf.http://www.un.org/french/globalcompact/guide.htm
665
Cf. Foire aux questions. Cf. http://www.unglobalcompact.org/Languages/french/francais5.html.
c’est aussi pour devenir des témoins publics. S’il est demandé à chacune des entreprises
affiliées de rendre compte des étapes concrètes pour intégrer les dix principes dans ses
pratiques, et de les rendre publiques, c’est avec la visée de constituer un « Learning forum »
qui puisse être un réservoir de ressources collectives pour tous les autres participants. Mais
comme mis en évidence précédemment, face à cette propension de discours qui s’extériorisent
en termes d’apprentissage, d’action collective, on peut s’interroger sur ce qu’on lit. Sous les
dehors de l’appel au témoignage, nous l’avons vu, c’est aussi de l’autocontrôle qui est incité.
Cependant, notre hypothèse est que ceci est une composante essentielle de toute forme
d’apprentissage. Ce qui nous semble devoir être interrogé ici, c’est ce que la dynamique
processuelle de cette approche en réseaux, centrée sur les acteurs et leurs pratiques, génère en
termes d’innovation et d’apprentissage mutuel, au-delà de la simple agrégation de « best
practicies » ou de « case stories ». En effet, on peut souligner que ce ne sont pas les
institutions qui induisent top-down des réquisits en termes de bonne gouvernance ; il semble
qu’on attende du processus lui-même qu’il produise de l’apprentissage par des nouvelles
pratiques coopératives où se joue l’adaptation continuelle des rôles des différents acteurs. Le
Global Compact peut être lu comme le signe non seulement d’une volonté de changement au
sein des institutions internationales, mais aussi au niveau des pratiques des acteurs ;
changement lié au besoin de redéfinition, ou plutôt d’indéfinition, des rôles et de la
responsabilité des acteurs.

Une des hypothèses qui guide notre analyse est qu’une des visées premières de
l’initiative concerne la « création » d’un nouvel acteur – l’entreprise – qui réclame d’être
reconnu comme acteur à part entière de la gestion de la croissance et du développement, un
acteur légitime et cohérent, capable de responsabilisation ; cette « création » impliquant de
réviser les rôles traditionnellement reconnus aux acteurs. Ceci apparaît tant dans la signature
personnalisée de l’initiative au moment du lancement du Global Compact que dans la
dynamique qui en découle.

Quant aux acteurs en présence, parties prenantes à l’initiative lors de son lancement, il
semble évident que le Pacte lie prioritairement l’ONU et les multinationales. Ce sont là les
principaux acteurs, ceux qui sont constamment mis en évidence. Mais le réseau est largement
ouvert : l’appel est lancé à des organisations du monde de l’entreprise, des entreprises de
toutes tailles et de tous secteurs, des organisations de travailleurs, des organisations de la
société civile où l’on trouve aussi bien des structures internationales telles qu’Oxfam-
Solidarity que des petites associations locales telles que le Lions Club d’une cité brésilienne
par exemple. Sont aussi invitées à rejoindre l’initiative les institutions du monde académique.

Il nous paraît plus intéressant d’interroger plus avant la question des acteurs depuis les
dynamiques « participatives » auxquelles invite le Global Compact en se proclamant comme
un lieu d’expérimentation de nouvelles pratiques qui doivent s’inscrire dans un esprit
d’ouverture, de dialogue, de coopération, de partenariat, d’action collective.

Selon nous, ce qui se met en place, c’est à la fois une multiplication des acteurs pris
dans une même dynamique et une dissolution de leurs rôles conventionnels. Du point de vue
de la multiplication, on constate que la dynamique de responsabilisation sociale liée au Global
Compact implique que l’entreprise soit en prise non plus seulement de manière prioritaire
avec ses actionnaires mais bien avec un nombre croissant mais indéfini de parties prenantes,
ses stakeholders, organisations, communautés ou même personnes qui influent sur ou sont
touchées par les activités de l’entreprise. Ces stakeholders, partenaires dépositaires d’enjeux
multiples, vont des institutions aux consommateurs, en passant par les investisseurs, les
fournisseurs, les clients, les ONG, les communautés locales et les riverains, les media et les
représentants des générations futures. Du point de vue de la dissolution des rôles, on peut
d’abord noter que le nouvel acteur qu’est l’entreprise ne se construit dans cette logique de
responsabilisation sociale que dans son implication avec tous ces autres acteurs, comme s’ils
pouvaient tous être mobilisés par des finalités communes. Ceci amène en conséquence à
dissoudre en quelque sorte les définitions conventionnellement admises quant aux rôles des
acteurs, ainsi que leurs rapports. En particulier, ce qui ressort assez clairement, c’est une
certaine option de diluer le rôle de l’acteur syndical au sein de cette multiplication des parties
prenantes en en faisant un stakeholder parmi d’autres et non plus le dépositaire d’un enjeu
universel. Il s’agit de se défaire de l’idée que l’on puisse être porteur d’un intérêt particulier et
de quitter le champ de la confrontation des intérêts portés par des rôles pour entrer dans une
dynamique de participation à une responsabilité qui se veut partagée par l’ensemble des
parties, indépendamment de leurs rôles respectifs. Ainsi, il est nécessaire de quitter la
représentation des intérêts pour accéder à une notion d’intérêt bien compris, à long terme, un
partage d’intérêt élargi. Plutôt que de négociation collective avec des partenaires obligés, ce
qui est ici en jeu relève de l’ordre d’une promotion de l’autorégulation, en concertation avec
des partenaires choisis et « compréhensifs ».
 On pourrait pousser l’interprétation jusqu’à traduire la dynamique en termes
systémiques et formuler l’hypothèse d’une lecture auto-finaliste. L’entreprise nécessiterait,
pour se poser comme unité, pour s’individuer, la présence des autres stakeholders comme son
« environnement ». Ce serait alors par l’intégration nécessaire de ses parties prenantes comme
participant à son unité processuelle que l’entreprise pourrait espérer se maintenir, se
perpétuer, pour développer ses propres finalités.

VIII. ADAPTABILITE ET CONTEXTUALISATION

La logique se veut prudentielle. Si, comme nous venons de l’énoncer, les parties
prenantes sont bien invitées au contrat, il reste entendu que c’est bien l’acteur entreprise qui
joue le rôle d’acteur principal, maître du jeu, au sens où c’est lui qui prend l’initiative
d’inviter au processus du progrès l’ensemble de « ses » stakeholders. Il reste aussi que le
danger de capture opportuniste est réel – par exemples : utiliser la coopération avec les
stakeholders pour capturer de l’information, mieux redéfinir son offre, dans un souci de
légitimation, etc. Ce danger est interne au processus lui-même qui met en balance le degré de
responsabilisation et la capacité à intégrer les informations émanant des parties prenantes.
Mais, malgré ceci, il nous importe de souligner que la logique processuelle d’amélioration
continue mise en évidence entraîne que les rôles cessent d’être définis, stabilisés une fois pour
toutes. Il ne s’agit plus de proposer un modèle standard, un type uniforme de distribution des
rôles. Il s’agit plutôt de laisser de nouvelles pratiques de coopération émerger au niveau local,
de permettre l’expérimentation de nouveaux modes de régulation, dans un souci,
explicitement énoncé, d’adaptabilité et de contextualisation. La portée globale, mondiale, du
Pacte s’articule à une visée d’implémentation contextuelle : le processus se veut producteur en
des contextes différents, adaptable non seulement en des lieux différents, mais aussi à des
acteurs fondamentalement différents et changeants ou évoluant.

Rappelons que cette logique d’adaptabilité se retrouve aussi énoncée clairement dans
la volonté du Pacte mondial de s’organiser en réseaux locaux, qu’ils soient régionaux ou
nationaux. Comme le rappelle l’Aperçu général : « Le Pacte mondial a permis la création de
douzaines de réseaux nationaux et régionaux de par le monde. Ces réseaux sont conçus pour
en faciliter la mise en œuvre dans un contexte local par le biais du dialogue, de la diffusion
des connaissances et de la réalisation de progrès (…) ». Ainsi, l’intégration des dix principes
dans les pratiques pourra prendre des formes différentes – on vise par exemple à interdire le
travail des enfants, mais l’âge auquel une personne est considérée enfant ou adulte sera
différent dans les pays développés et dans les pays en voie de développement, c'est-à-dire se
définit sans cesse localement. Cette intégration pourra aussi suivre un rythme différent. C’est
la volonté du texte.

IX. STANDARDISATION DU DISCOURS ET PROCESSUS DE NORMALISATION

Ceci nous amène à aller encore un peu plus loin dans l’analyse de la spécificité
normative engendrée par l’initiative onusienne. Nous avons déjà souligné le refus net de
l’imposition de critères définis. Le Pacte mondial refuse donc bien un certain type de
normativité. Nous avons aussi mis en évidence une dynamique d’autorégulation contrôlée par
laquelle l’entreprise se donne à elle-même ses finalités, ses propres normes et ses éventuelles
méthodes d’évaluation et de contrôle des progrès accomplis. Nous pouvons à présent repérer
un autre type de normativité, moins explicite, généré par la dynamique tendancielle,
processuelle de la responsabilisation. Nous parlerions plutôt de processus de normalisation.
Au sein des processus de learning, peuvent émerger des dynamiques de standardisation.

D’une part, nous pouvons parler de standardisation au sens où le Global Compact

suggère tout de même – sans l’imposer – certains critères et normes d’évaluation mis en avant
comme des outils techniques partagés. Il fait ainsi référence, par exemple, à de multiples
reprises aux critères de la GRI - la Global Reporting Initiative666 - qui est un organe important
sur le « marché de la divulgation ». Face au nombre croissant d’entreprises s’inscrivant dans
une démarche de RSE dont la divulgation apparaît, nous l’avons montré, comme un des
éléments essentiels, et face à la multiplicité et à la diversité des rapports 667 qui résultent du
cadre purement volontaire dans lequel s’opère cette démarche, différentes initiatives ont été
lancées dans le souci de viser une certaine uniformisation. Parmi celles-ci, la GRI, fondée en
1997 par la Coalition for Environmentally Responsible Economies (CERES) et le United
Nations Environment Programme (UNEP), se donne pour mission de guider et d'assister les

666
Cf. www.globalreporting.org/Home
667
La prolifération des codes éthiques, codes de conduite et chartes en tous genres a acquis une telle importance que cela a
amené des organisations telles que l’OCDE et l’OIT à se pencher sur ce phénomène et à produire plusieurs études et
inventaires sur le sujet. Sur ce point, on se rapportera par exemple à GENDRON, C., Codes d’éthique et nouveaux mouvements
sociaux économiques : la constitution d’un nouvel ordre de régulation à l’ère de la mondialisation, Les cahiers de la Chaire
– collection recherche, No. 9, 2006, Chaire de responsabilité sociale et de développement durable, ESG UQÀM ; voir aussi :
Revue Gestion, vol 31, No. 2, 2006, pp. 55-64
organisations – entreprises et autres organisations, gouvernementales ou non – dans la
divulgation de leurs performances économique, sociale et environnementale, en développant
des lignes directrices et critères – ou indicateurs de performance – qui sont aujourd’hui de
plus en plus utilisés pour construire les rapports de divulgation. La GRI repose sur un
processus de dialogue et de collaboration entre les entreprises, les gouvernements, les
organisations non-gouvernementales, les firmes de comptables, les instituts de recherche et les
universités provenant de 35 pays différents 668 . Les entreprises se référant aux critères édictés
par la GRI dans leur rapport auto-évaluatif peuvent y trouver un gain de légitimité et de
crédibilité tout en se positionnant de manière plus transparente par rapport aux entreprises
concurrentes.

Dans l’absence de contrainte qui a été pointée au niveau des critères de

communication, le partage de ceux-ci, même s’il résulte d’un « marché » et s’il se légitime
donc de manière toute hayekkienne, devient l’élément central du processus de
responsabilisation de l’entreprise au point de rassembler en lui toutes les dynamiques décrites.

D’autre part, de manière plus souterraine, on peut mettre en évidence que

l’autoproduction spontanée de discours, sur laquelle nous avons insisté, si elle génère la
suspicion de ceux qui soupçonnent que ce n’est là « que du discours », permet de repérer,
dans la processualité, que des dynamiques de standardisation et de normalisation sont à
l’œuvre de façon immanente aux pratiques plus coopératives des acteurs. Ce qui se met en
place, dans le filet troué de l’indéfinition des critères, dans l’absence d’extériorité ferme et
objective, c’est du learning process généré par la comparaison, voire la « compétition ». C’est
ainsi une certaine culture qui englobe une normalisation des discours, des comportements et
des actions. Les normes ne sont pas édictées, imposées top-down, mais elles émergent comme
autoproduction dans de nouvelles communautés de pratiques. Ainsi, si les critères de la GRI
offrent un cadre extrinsèque auquel peut se référer le « gestionnaire » de la divulgation, bien
souvent ces lignes directrices sont reprises, adaptées et traduites de manière sectorielle ou
régionale. De plus, et de manière plus générale, on peut aussi formuler l’hypothèse que
l’apprentissage généré par des dynamiques plus relationnelles entre acteurs n’est pas sans
incidence sur cette productivité en termes de normalisation. C’est d’ailleurs, selon nous, le

668
Notons que la GRI n’est pas la seule à produire des critères et qu’elle est dépourvue de toute représentativité a priori.
D’autres « agences de notation » sont présentes et productrices de normes.
seul point qu’il s’agirait de soigner désormais dans le processus décrit pour que celui-ci soit
vraiment doué d’efficacité.

X. CONCLUSION

La question de la véracité, centrale pour tout fait contractuel, apparaît donc ici d’une
importance renouvelée dans la mesure où on a assisté avec le Global Compact, et nous
pensons plus généralement avec une grande partie de la dynamique contemporaine de
responsabilisation sociale de l’entreprise, à la mise en place d’un processus de production de
parole, une production débridée et générique, qui porte à elle seule l’enjeu normatif. Le
« contrat social » décrit ne propose pas un engagement qui produit des contraintes et des
normes, mais un engagement qui produit la parole qui produira la contrainte, un engagement
qui produit de la parole dont émergeront des normes. La parole devient l’objet même du
contrat.

C’est à ce titre que le régime qui prévaut dans la dynamique décrite est véritablement
celui de la véracité (et non pas directement celui de la vérité) : la véracité, c’est ce qui met en
jeu la qualité de vérité des choses mais seulement depuis les qualités du sujet qui la dit, c’est-
à-dire depuis ses engagements et ses promesses. La véracité est l’élément discriminant dans
un « monde » gouverné par la transparence et la responsabilité dans la mesure où chacun n’est
redevable que de ce qu’il a dit, c'est-à-dire de ce qu’il a bien voulu dire.
III. Le contrat et la loi
LA CONTRACTUALISATION DES OBLIGATIONS LEGALES

LA FIGURE DU « CONTRAT PEDAGOGIQUE »

Par Judith ROCHFELD

La sphère contractuelle s’est enrichie ces dernières années de manifestations insolites :

alors même qu’ils sont dénommés « contrats », des accords entre personnes privées ou entre
une personne privée et l’Etat 669 ne semblent avoir aucune « teneur contractuelle ». Ces actes
paraissent en effet se contenter de reprendre des obligations légales ou réglementaires, qui
pèsent d’ores et déjà sur leur débiteur. Ils ont donc pour seule fonction de les lui rappeler ;
parfois, ils leur adjoignent une sanction nouvelle. Ce faisant, ils font émerger une
problématique étrange et inédite : faut-il les qualifier de contrat et, partant, leur appliquer le
régime qui en découle (force obligatoire des obligations, intangibilité, etc.) ?

On peut illustrer le phénomène par trois exemples, extraits de trois sphères juridiques
différentes et hétéroclites. Les deux premiers serviront plus particulièrement de support à la
démonstration.

Le premier exemple est celui du PARE : le plan d’aide au retour à l’emploi. Il est
extrait d’un domaine où se développe massivement ce phénomène, celui du droit de
l’emploi 670 . Il a connu une heure de gloire car il donna lieu au contentieux médiatique dit des
« recalculés ».

Pour résumer succinctement la teneur du PARE, on dira qu’il doit être signé par
chaque demandeur d’emploi à qui il vient rappeler des obligations (notamment de recherche
d’emploi) posées par d’autres sources : les lois et les règlements 671 ; la Convention nationale
d’assurance-chômage 672 ; un arrêté ministériel venu agréer cette dernière 673 . Chaque
chômeur, pour bénéficier des indemnités de chômage et de l’ensemble des services d’accès à

669
On visera également, au travers de ce dernier et pour la suite des développements, ses représentants.
670
L’exemple n’est donc pas unique en ce domaine, cf., par ex., le « contrat d’insertion » signé par les bénéficiaires du RMI,
sur lequel BELORGEY, J.-M., « Le contrat d’insertion » in ERBES-SEGUIN, S. (ed.), Le contrat, usage et abus d’une notion,
Paris, Desclée de Brouwer, 1999, p. 171; également, la convention de coopération signée avec les entreprises.
De façon générale, voir ENCINAS DE MUNAGORRI, R., obs. Revue trimestrielle de droit civil, 2004, p. 594.; WILLMANN, C., Le
chômeur cocontractant, Droit social, 2001, p. 391.
671
Art. L. 351-1 et s. et R. 351-1 et s. c. trav.
672
La « Convention relative à l’aide au retour à l’emploi et à l’indemnisation du chômage », conclue le 19 octobre 2000 entre
les partenaires sociaux.
673
Arrêté ministériel du 4 décembre 2000.
l’emploi, doit donc signer ce contrat individuel avec l’ASSEDIC (le PARE) et consentir à son
complément, le projet d’action personnelle (le PAP), avec l’ANPE (Agence Nationale Pour
l’Emploi).

La particularité de ce contrat est donc de rappeler des obligations existantes. Elle est
clairement apparue lorsqu’un contentieux explosa à propos de ce pacte, qui impliqua la
question de sa qualification en « contrat » et concentra l’attention sur ce point. En effet, pour
d’impérieuses nécessités d’économies, un arrêté prétendit réduire la durée d’indemnisation
des nouveaux entrants dans le système d’indemnisation. Mais il le prétendit également à
l’égard de certains signataires antérieurs 674 . Ce furent les fameux « recalculés », qui
avancèrent alors l’argument de l’intangibilité de leurs droits, fondé sur le caractère contractuel
de la source de ces derniers. Il fallut ainsi trancher la question de savoir si chacun des
signataires, dont l’Etat, était tenu dans les liens d’un contrat obligatoire en toutes ses
dispositions. Des actions judiciaires furent menées et, même si le Gouvernement rétablit les
durées d’indemnisation initiales et tarit le contentieux, celui-ci avait eu le temps de se
cristalliser sur la question suivante dont la réponse dépendait de la qualification donnée : un
contrat qui ne fait que reprendre des obligations légales, réglementaires ou conventionnelle
existantes, en est-il un ?

On peut retrouver cette problématique à l’égard d’un deuxième exemple : le contrat de

responsabilité parentale, créé par la loi du 31 mars 2006 pour l'égalité des chances 675 . Il est
extrait d’un autre domaine, celui des liens familiaux, liens institutionnels s’il en est, et des
devoirs que ces derniers impliquent.

674
Précisément, la durée d’indemnisation des allocataires en cours d’indemnisation au 31 décembre 2002 se trouvait réduite à
compter du 1er janvier 2004.
675
Loi n° 2006-396 du 31 mars 2006 pour l'égalité des chances, Journal officiel, 2 avril 2006, p. 4950 ; sur l’ensemble de ce
dispositif et son appréciation, cf. BEIGNIER, B., « La famille entre autorité parentale et autorité de l’Etat », Droit de la famille,
n° 2, 2006, p. 1 ; ROLIN, F., « Un contrat administratif d'un nouveau type ? Le contrat de responsabilité parentale », Revue des
Contrats, 2006, p. 849 et « Les visages menaçants du nouveau contractualisme : le contrat de responsabilité parentale »,
Revue du Droit Sanitaire et Social, 2007, p. 38 ; nos obs. « Contrat, responsabilité, parenté : un mélange détonant », Revue
Trimestrielle de Droit civil, 2006, p. 395 et « Le contrat de responsabilité parentale, une nouvelle figure du contrat
pédagogique », Revue des Contrats, 2006, p. 665. Adde, en matière familiale, la loi du 5 mars 2007 sur la prévention de la
délinquance, Journal officiel, 7 mars 2007, p. 4297, instituant l’« engagement » consécutif à l’accompagnement parental,
délivré « aux parents ou au représentant légal du mineur », ou plus exactement l’« attestation comportant leur engagement
solennel à se conformer aux obligations liées à l'exercice de l'autorité parentale » ; sur ce texte, nos obs., « De l'autorité
parentale à la fonction éducative », Revue trimestrielle de droit civil., 2007, p. 408. Adde, en matière de droit des personnes,
le « contrat d’accompagnement social », conclu entre une personne dont « la santé ou la sécurité » « est menacée par les
difficultés qu’elle éprouve à gérer ses ressources » et le département, art. L. 271-1, code de l'action sociale et des familles
(CASF), Loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs, Journal officiel, 7 mars
2007, p. 4325.
 Ce contrat a pour but de réagir aux problèmes de l’absentéisme scolaire et d’un
« trouble porté au fonctionnement d’un établissement scolaire ou de toute autre difficulté liée
à une carence de l'autorité parentale ». Dans ces hypothèses, le président du Conseil général
peut intervenir en matière d’autorité parentale et proposer aux parents la conclusion de cet
accord, qui a pour objet de rappeler les « obligations des titulaires de l'autorité parentale » 676 .
Il s’agit donc d’un contrat signé par les détenteurs de l’autorité parentale et le président du
Conseil général qui, à l’instar du PARE, reprend des obligations existantes à la charge des
parents (résultant de la loi 677 et des textes internationaux 678 ), ce à l’égard du développement
de leur enfant. Il les « contractualise » 679 .

A la différence du PARE, néanmoins, le contrat de responsabilité parentale semble

contenir un apport : il ajoute une sanction qui n’existait pas et, partant, crée une norme
nouvelle. Le non-respect des obligations ainsi rappelées (et des mesures d’aide choisies dans
le contrat) entraîne, en effet et notamment, la possibilité de suspendre le versement des
allocations familiales (pour trois mois renouvelables jusqu’à 1 an) 680 .

Cette différence peut toutefois être considérablement nuancée : la sanction est

également encourue en l’absence de signature de cet accord, de telle sorte qu’avec ou sans
contrat, elle peut être prononcée ; elle s’applique aussi en cas d’absence de conclusion du
contrat, « du fait » des parents, « sans motif légitime » ; elle a par ailleurs existé sans contrat
dans le précédent dispositif de lutte contre l’absentéisme scolaire, avant d’être supprimée au
fondement de son absence de pertinence 681 . L’utilisation de l’instrument « contrat » ne
s’imposait donc pas pour introduire cette sanction.

676
Il peut également comporter « toute mesure d'aide et d'action sociales de nature à remédier à la situation », art. L. 222-4-1,
CASF ; « Son contenu, sa durée et les modalités selon lesquelles il est procédé (…) à la conclusion du contrat sont fixés par
décret en Conseil d'Etat » ; cf. le décret n° 2006-1104 du 1er septembre 2006 relatif au contrat de responsabilité parentale,
Journal officiel, 2 sept. 2006, p. 13095.
677
Art. 371-1, c.civ: art. 227-17, c. pén.
678
Convention de New York du 26 janvier 1990 sur les droits de l’enfant, Art. 28; adde que désormais certaines des
dispositions de ce texte ont été reconnues d’application directe, cf. Cass.civ.1e, 18 mai 2005, n° 02-20.613, Bulletin des arrêts
de la Cour de cassation (chambres civiles),I, No. 212 ; 14 juin 2005, No. 04-16.942, Bulletin des arrêts de la Cour de
cassation (chambres civiles), I, No. 245, Revue critique de droit international privé, 2006, p. 679, note D. BUREAU, Revue
trimestrielle de droit civil, 2005, p. 750, obs. REMY-CORLAY, P.; 13 juillet 2005, No. 05-10.519, Bulletin des arrêts de la
Cour de cassation (chambres civiles) I, No. 334.
679
Il « contractualise » également les aides, qui existent et sont normalement proposées sans détour par un contrat.
680
Il entraîne également la possibilité de saisir le procureur de la République de faits susceptibles de constituer une infraction
pénale — art. 227-17, c. pén., prévoyant une peine pouvant aller jusqu'à deux ans d'emprisonnement et 30 000€ d'amende
pour le parent qui se soustrait à ses obligations légales d'exercice de l'autorité parentale — et/ou de demander la mise sous
tutelle des prestations familiales.
681
La loi n° 2004-1 du 2 janvier 2004 relative à l'accueil et à la protection de l'enfance l’avait fait disparaître du droit positif.
 Enfin, à titre de troisième exemple, on peut se pencher sur la teneur du contrat
d’accueil et d’intégration, créé par la loi n° 2006-911 du 24 juillet 2006 et le décret du 23
décembre 2006 682 . Il contractualise, quant à lui, à l’égard des étrangers non communautaires,
l’apprentissage de la langue française et les éléments permettant l’intégration à la République
française. Il doit être signé entre l’étranger et le préfet qui lui a accordé un titre de séjour 683 . Il
dresse alors les obligations de formation que doit suivre le premier, propres à permettre son
intégration (linguistique et civique notamment) 684 . Il contractualise également la sanction de
l’inexécution, sans motif légitime, par l’étranger, de la formation, à savoir la résiliation du
contrat, voire le refus du renouvellement de son titre de séjour 685 .

Quelles sont les questions que posent l’ensemble de ces hypothèses ?

On conviendra évidemment qu’il s’agit d’une instrumentalisation du contrat : en tant

qu’acte censément accepté par la volonté libre des parties, il se trouve ici mis au service de
l’action publique pour imposer plus facilement aux intéressés des obligations légales et tendre
à un meilleur respect de ces dernières, voire à un contrôle social renforcé.
Pour autant, le procédé peut ne pas aller sans répercussions. Celles-ci touchent tout d’abord à
la notion même de contrat, dont les définitions, critères et rôle se trouvent réorientés si l’on

682
Loi n° 2006-911 du 24 juillet 2006 sur l'immigration et l'intégration, art. L. 311-9 et s., code de l'entrée et du séjour des
étrangers et du droit d'asile (CESEDA) ; Décret n° 2006-1791 du 23 décembre 2006 relatif au contrat d'accueil et
d'intégration et au contrôle des connaissances en français d'un étranger souhaitant durablement s'installer en France et
modifiant le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (partie réglementaire), Journal officiel 31 déc. 2006,
p. 20346 ; Arrêté du 19 janvier 2007 relatif aux formations prescrites aux étrangers signataires du contrat d'accueil et
d'intégration et à l'appréciation du niveau de connaissances en français prévues aux articles R. 311-22 à R. 311-25 du décret
n° 2006-1791 du 23 décembre 2006 relatif au contrat d'accueil et d'intégration et au contrôle des connaissances en français
d'un étranger souhaitant s'installer durablement en France et modifiant le code de l'entrée et du séjour et du droit d'asile
(partie réglementaire), Journal officiel 30 janv. 2007, p. 1835.
Le dispositif a évolué avec la loi n° 2007-1631 du 20 novembre 2007 relative à la maîtrise de l'immigration, à l’intégration et
à l'asile, par ajout d’un volet familial. Sur cette loi, dans l’optique ici traitée, cf. ROCHFELD, J., « D'une nouvelle manifestation
du contrat pédagogique ? Le contrat d'accueil et d'intégration », Revue des contrats, 2008, p. 193.
683
Art. R. 311-20, CESEDA : « Le contrat d'accueil et d'intégration est établi par l'Agence nationale de l'accueil des étrangers
et des migrations et signé par le préfet qui a accordé le titre de séjour (…).Le contrat, avec sa traduction dans une langue que
l'intéressé comprend, est présenté par l'agence à l'étranger au cours d'un entretien individuel. A l'issue de cet entretien, il est
signé par l'étranger et, le cas échéant, par son représentant légal admis régulièrement au séjour en France ».
Pour le volet familial, cf. art. L. 311-9-1 et s.
684
Art. R. 311-24 : « Lorsque le niveau mentionné à l'article R. 311-23 n'est pas atteint, le contrat d'accueil et d'intégration
impose à l'étranger de suivre une formation destinée à l'apprentissage de la langue française. Un organisme susceptible
d'assurer cette formation est proposée par l'agence. La durée de la formation linguistique prescrite est établie en fonction des
besoins révélés par les résultats du test et des capacités d'apprentissage de l'intéressé. Sa durée ne peut être supérieure à
quatre cents heures ».
685
Art. R. 311-28 : « Le contrat peut être résilié par le préfet sur proposition de l'Agence nationale de l'accueil des étrangers
et des migrations lorsque celle-ci constate que l'étranger, sans motif légitime, ne participe pas ou plus à une formation
prescrite. Le préfet informe l'étranger de son intention de résilier le contrat et le met à même de présenter ses observations
dans le délai d'un mois. Il indique les motifs de la résiliation envisagée et en précise les conséquences au regard des
dispositions relatives au premier renouvellement de la carte de séjour prévues par l'article L. 311-9 ainsi qu'à l'appréciation de
la condition d'intégration républicaine dans la société française prévue à l'article L. 314-2. L'attestation prévue à l'article R.
311-29 porte mention de cette résiliation ».
prend au sérieux cette mutation. Ce faisant, on proposera l’analyse selon laquelle la notion de
contrat intègre, avec cette utilisation, une nouvelle fonction, pédagogique (I). Ensuite, les
répercussions peuvent intéresser les liens sous-jacents que cette technique contractuelle saisit,
dont elle traduit peut-être une véritable évolution (II).

I. LA MUTATION DU CONTRAT PAR INTRODUCTION D’UNE FONCTION PEDAGOGIQUE

La première question qui se pose est relative à la figure du contrat et à son critère,
pour autant qu’il n’ait jamais existé un critère unique, ce dont on peut fortement douter 686 .
Le contrat est traditionnellement défini, en droit privé du moins, comme un accord de
volontés en vue de produire des effets de droit 687 . Parmi ces effets, on lui accole assez
naturellement ceux qui permettent de réaliser un échange. On tombe ainsi sur la figure du
contrat, plutôt synallagmatique, interindividuel, où chacun reçoit une contrepartie en échange
de ce qu’il donne.

Or, peut-on considérer qu’il existe un contrat quand un accord se borne à reprendre
des droits et obligations d’ores et déjà existants et ne semble donc pas créer d’effets de droit ?
Quid de l’idée d’échange ? Voilà pour les interrogations d’ordre théorique.

Elles se prolongent par d’importantes implications pratiques : de la réponse à la

question de la qualification contractuelle découlent en effet le régime des obligations
endossées et leur mode de sanction.

Pour l’illustrer, prenons l’exemple du PARE. L’arbitrage en faveur ou non de la

qualification contractuelle rejaillissait sur le maintien de la durée d’indemnisation initiale :
adopter la qualification de contrat renvoyait au maintien de cette durée, par survie de la loi
ancienne (c’est-à-dire de celle « enfermée » dans les prévisions des parties, que la loi ne peut
venir modifier) ; à l’inverse, rejeter cette qualification revenait à pouvoir intégrer
immédiatement les modifications de cette durée, par application immédiate de la loi nouvelle,
sans égard pour les prévisions des contractants.

686
Cf. GHESTIN, J., La formation du contrat, Paris, LGDJ, 1983, n°4.
687
GHESTIN, J., op.cit., n°4.
 Relativement au « contrat de responsabilité parentale », autre exemple, et même si
aucun contentieux n’a encore pu s’élever, on peut également imaginer que l’Etat ne puisse
pas, du fait de la force obligatoire issue de l’article 1134 du code civil si la qualification
contractuelle était retenue (et qu’elle ressortisse au droit privé), revenir sur des allocations
familiales existantes et « intégrées » au contrat.

Or, face à ces interrogations, deux thèses peuvent s’affronter (A), à la suite desquelles
on proposera une réorientation (B).

 
A. Les thèses en présence : critère formel ou critère substantiel

Quant aux thèses en présence, qui ont d’ailleurs été soutenues plus ou moins
clairement quand le PARE a pénétré la sphère contentieuse, elles opposent une approche
formelle ou procédurale à une approche substantielle.

Selon une première, il ne suffirait pas aux normes d’un autre ordre de revêtir l’habit
contractuel pour devenir contractuelles : si l’accord n’opère que leur reprise, ces normes
conserveraient leur nature initiale et l’acte qui les porterait ne pourrait être qualifié de contrat.
Appliquée au PARE, à l’égard duquel le Conseil d’Etat avait clairement énoncé qu’il ne créait
à son sens aucune obligation nouvelle et se bornait à rappeler à chaque signataire les droits et
obligations découlant des autres sources 688 , l’idée amenait à le rejeter de la sphère
contractuelle.

C’est ce que firent le Tribunal de grande instance et la Cour d’appel de Paris ainsi que,
en tout dernier lieu, la Cour de cassation 689 : il ne s’agit pas là, exposera clairement la
deuxième, de « la manifestation d’une volonté de contracter mais (de) l’application d’une
688
CE 11 juil. 2001, Paris, Francis Lefebvre, Revue de Jurisprudence Sociale, 2001, No. 1157 et 1168 ; Droit social 2001, p.
857, Juris-classeur périodique – Edition générale, 2002, II. 10058, note PRETOT, X. ; cf. SUPIOT, A., Droit social, 2004,
p. 542, faisant le parallèle avec le contrat de travail et précisant qu’il ne fait qu’incorporer « dans le contrat individuel le
statut collectif ».
689
TGI Paris, 2 juil. 2002, RJS 2002/10, No. 1161, D. 2003, p. 2923, obs. ROUSSEAU, Y., Droit social, 2002, p. 881, obs.
PRETOT, X.; CA Paris, 21 sept. 2004, Droit social, 2004, p. 958 ; note PRETOT, X., Revue des contrats, 2005, p. 257, nos
obs.: « la signature, par le travailleur demandeur d’emploi, d’engagements précisés dans le document remis préalablement par
l’Assedic, est la retranscription de ses obligations issues des articles R. 351-27 et R. 351-28 du code du travail et le rappel des
textes législatifs, réglementaires et conventionnels, dans l’acception où ce terme est entendu en droit social », tirant les
conséquences susmentionnées ; Cass.soc. 31 janv. 2007, n° 04-19.464, Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambres
civiles), V, No. 15, Juris-Classeur périodique – Edition générale, 2007, Act., 86, obs. P. MORVAN, D. 2007, p. 988, Rapport
CHAUVIRE, J. et p. 1469, note WILLMANN, C., Droit social, 2007, p. 403, chr. PRETOT, X., Revue trimestrielle de droit civil,
2007, p. 503, obs. JACQUES, P., Revue des contrats, 2007, p. 1085, obs. ROCHFELD, J.
règle décidée par les partenaires sociaux ». En conséquence, « les intimés (n’étaient) pas
fondés à prétendre que la durée et le montant de leur indemnisation (était) de nature
contractuelle » et « le droit au maintien de l’indemnisation pendant une certaine durée et pour
un certain montant (… n’était) pas établi ». Le critère du contrat revient ici à celui de la
création d’une norme de droit, au-delà du suivi de la procédure contractuelle690 .

Selon une seconde thèse, à l’inverse, ce type d’accord serait un contrat : il importerait
peu que les normes qui y sont reprises soient d’origine légale (au sens large) car, dès lors
qu’elles sont intégrées dans l’accord individuel, elles deviennent contractuelles 691 . Le
Tribunal de grande instance de Marseille, dans sa décision médiatisée du 15 avril 2004, ainsi
que la Cour d’appel d’Aix-en-Provence, feront leur cette thèse. Certes, ils le feront en grande
partie pour des raisons d’opportunité. On ne peut nier, en effet, que l’utilisation du contrat
confine, dans les hypothèses décrites, à une instrumentalisation, par l’Etat, de l’idée de
consentement et d’accord. Dès lors, il pouvait sembler équitable de lui opposer, alors qu’il
entendait s’affranchir des obligations qu’il avait souscrites dans ces contrats, la force
obligatoire : elle liait les allocataires du PARE ; elle devait s’imposer avec la même force à
l’Etat 692 . L’opportunité fut donc, à n’en pas douter, un facteur important d’adoption de la
thèse contractuelle.

Pour autant, il ne fut pas le seul. Les juridictions citées relevèrent en effet un autre
élément, bien intéressant : le PARE, dira le TGI de Marseille, comporte, « outre le rappel des
obligations légales et réglementaires (…), un double engagement réciproque » — « celui pour
le demandeur d’emploi de respecter les engagements pris dans le cadre du PAP signé avec
l’ANPE », « en contrepartie de l’obligation pour l’ASSEDIC de verser cette indemnité ».
C’est au fondement de ce constat qu’il pouvait être qualifié de « contrat synallagmatique » 693 .
En conséquence, il revêtait la force obligatoire issue de l’article 1134 du code civil et la durée
d’indemnisation était, sur le fondement de l’article 2 du même code et de la mise à l’écart de

690
Sur ce critère, cf. GHESTIN, J., op.cit. No. 4 ; adde la distinction de la procédure contractuelle et de la norme qui en
découle, ANCEL, P., « Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat », Revue trimestrielle de droit civil, 1999, p. 771.
691
En ce sens, WILLMANN, C., chr. préc., 384 ; SUPIOT, A., Un faux dilemme : la loi ou le contrat ?, Droit social., 2003, p. 68
et Droit social, 2004, p. 541; ENCINAS DE MUNAGORRI, R., obs. préc.
692
Cf. SUPIOT, A., chr. préc. p. 542 faisant appel à l’idée de reliance ; ENCINAS DE MUNAGORRI, R., préc., p. 596.
693
TGI Marseille, 15 avr. 2004, RJS 2004/6, No. 729, Droit social, 2004, p. 541, note SUPIOT, A., Revue trimestrielle de droit
civil, 2004, p. 594, obs. ENCINAS DE MUNAGORRI, R., Revue des contrats, 2005, p. 257, nos obs. ; CA Aix-en-Provence, 9
sept. 2004, identifiant un « engagement singulier » envers chaque signataire, ce qui sera censuré par l’arrêt de la Cour de
cassation, soc. 31 janv. 2007, préc.
l’application immédiate de la loi, garantie. Le critère du contrat tiendrait ici dans le suivi de la
procédure contractuelle, au-delà de l’examen du contenu obligationnel.

Mais, en réalité, l’argument apparu dans cette dernière salve de décisions réoriente
quelque peu le débat. Il fait apparaître un nouveau critère du contrat et pousse à la
considération d’un type d’accord original, le contrat pédagogique.

B. Le critère « pédagogique »

On peut certes affirmer, comme l’a fait par exemple le Conseil d’Etat à l’égard du
PARE, que les droits et obligations de chacune des parties existaient avant la signature de cet
acte et qu’il ne les crée pas.

Pour autant, cela ne veut pas dire que la reprise qu’il en opère soit neutre. Ce contrat,
ainsi que ses équivalents postérieurs, interviennent, en tant qu’outil d’une politique de
responsabilisation et de « donnant-donnant » instillée par l’Etat, pour instituer ces obligations
comme des « contreparties », des « engagements réciproques ». C’était flagrant dans le
PARE 694 . C’est également un tel lien synallagmatique qu’a voulu introduire le contrat de
responsabilité parentale, entre exécution des devoirs parentaux et versement des allocations
familiales. C’est enfin cette dynamique que les premières actions relatives au contrat d’accueil
et d’intégration mettent en œuvre : elles font logiquement valoir que l’étranger ayant respecté
ses obligations de formation attend la contrepartie qui est censée s’y attacher, à savoir son
titre de séjour 695 .

En conséquence, ce type de contrats joue un rôle de prescripteur du lien

d’interdépendance 696 , lien sur lequel il s’appuie pour rappeler, à leurs signataires, leurs droits
et devoirs aux fins de prise conscience 697 . Là gît leur véritable apport.

694
Cf. LYON-CAEN, G., Le droit et l’emploi, Paris, Dalloz-Sirey, 1982, chr., p. 133 ; WILLMANN, C., chr. préc. p. 389, mettant
en avant cette instrumentalisation de la part des partenaires sociaux, et plus largement de l’Etat en tant qu’agent de la
politique de l’emploi.
695
Cf. Libération, 11 juill. 2007, pour la synthèse de la première action, entreprise par une jeune Algérienne, à l'encontre du
préfet, puis du tribunal administratif de l'Hérault.
696
Cf. WILLMANN, C., chr. préc., p. 385, qui relevait, à propos du PARE, cette « logique de contrepartie » ; elle pouvait,
d’ailleurs, être discutée à la lecture de l’art. 1 § 3 de la convention du 1er janv. 2001, ambigu sur ce point : « le versement des
allocations et l’accès aux services (…) sont consécutifs à la signature du plan », cf. LYON-CAEN, G., « Un agrément, des
désagréments… », Droit social., 2001, p. 377.
697
Cf. l’art. 1er, § 1, préc. : le PARE « rappelle les droits et obligations (…) résultant des dispositions légales et
réglementaires » ; art. L. 222-4-1, CASF pour le contrat de responsabilité parentale.
 C’est pourquoi, en définitive, on en arrive à la proposition — ici synthétiquement
exposée — d’une identification d’un nouveau type de contrat : le contrat « pédagogique ». Il
pourrait se définir comme un contrat marquant l’adhésion (celle-ci pouvant être imposée) de
la volonté individuelle à des droits et obligations existants, intervenant pour rappeler ces
derniers à leur destinataire aux fins de prise de conscience, et instituant ou reprenant une
sanction en relation avec la violation de ces derniers. Le contrat pédagogique se voudrait donc
un outil de respect de la loi, assis sur une logique d’échange 698 et de maniement des intérêts
privés.

Mais alors, au-delà des répercussions tracées sur la qualification et la fonction du

contrat, on doit désormais s’interroger sur les facteurs ayant présidé à une telle utilisation et à
la nécessité que celle-ci révèle du passage par cet outil pour faire respecter la loi.

II. DE LA CONTRACTUALISATION DES LIENS SOUS-JACENTS ?

L’utilisation de la technique du contrat pour ancrer les obligations légales dans la

conscience de leur destinataire peut se réclamer de deux ordres d’explications dont on se
demandera lequel l’emporte (ou s’ils s’allient). En premier lieu, elle pourrait relever de
mutations d’ordre juridique et technique dans la conduite de l’action publique, celle-ci allant
de la loi vers le contrat (A). En second lieu, de façon plus profonde, les évolutions pourraient
traduire la mutation même des liens appréhendés, passant d’institutionnels à contractuels (B).

A. De la loi vers le contrat

Si l’on se tourne vers le premier ordre d’explication, on associera l’utilisation du

contrat au mouvement général de contractualisation de la société 699 , voire à son
« contractualisme ». Ce dernier renvoie, dans la définition qu’en donne Alain Supiot par

698
En ce sens également, WILLMANN, C., chr. préc., p. 391, à l’égard du PARE.
699
Sur cette question, cf. récemment CHASSAGNARD-PINET, S., et HIEZ, D., (dir.), Approche renouvelée de la
contractualisation, Marseille, Presse Universitaire d’Aix-Marseille (PUAM), 2007 ; Approche critique de la
contractualisation, Paris, LGDJ, coll. « Droit et sociétés », 2007.
exemple 700 , à l’« idéologie selon laquelle le lien contractuel serait la forme la plus achevée du
lien social ».

Cette idéologie peut puiser à deux sources. Tout d’abord, elle peut se fonder sur une
certaine philosophie de la légitimité, portée par Habermas notamment. En ce sens, et pour
résumer brièvement sans pénétrer plus avant sur les terres des juristes et sociologues de
l’action publique 701 , le contrat serait prisé depuis les années 60 702 , en lieu et place de la loi ou
à son soutien (comme dans les hypothèses analysées), en tant qu’instrument démocratique et
pour son efficacité. « Droit négocié », il serait censément mieux « accepté » et respecté par les
justiciables 703 . On constatera seulement que, dans les hypothèses visées, ni l’adhésion à un tel
accord, ni son contenu, ne sont négociés, tandis que la partenaire contractuel est imposé. Il ne
reste que le détour par l’acceptation pour soutenir cette meilleure efficacité.

Ensuite, cette idéologie « contractualiste » peut s’accorder avec l’univers juridique du

libre échange ainsi qu’avec l’exaltation actuelle des droits individuels. Dans ce contexte, en
effet, il peut sembler « efficace » de traduire toute politique institutionnelle en termes de
défense de droits et d’intérêts individuels, davantage qu’en poursuite et respect de finalités
d’intérêt général. On place ainsi sous le masque de l’échange et de la défense d’avantages
particuliers la soumission aux obligations légales et le respect de l’intérêt général.

En définitive, à l’égard de ces deux soubassements, la figure du contrat

« pédagogique » peut sembler exemplaire : le contrat vient habiller la loi pour la faire accepter

700
SUPIOT, A., Homo juridicus. Essai sur la fonction anthropologique du droit, Paris, Seuil, coll. « La couleur des idées »,
2005, p. 142.
701
A cet égard, parmi d’autres, cf. SERVERIN, E., Lectures socio-juridiques sur l’Etat et le contrat, in Approche critique,
op.cit. p. 95 et s ; GUIBAL, M., Contrats publics, Montpellier, PU Montpellier, Mélanges, 2006, 2 vol., spéc. CAILLOSSE, J.,
Interrogations méthodologiques sur le ‘‘tournant’’ contractuel de l’action publique, Vol. II, 2006, p. 469 et s. ;
Dossier L’administration contractuelle, Paris, Dalloz, Actualité juridique de droit administratif, 2003, No. 19, not. RICHER,
L., La contractualisation comme technique de gestion des affaires publiques, p. 973 ; CHEVALLIER, J., La loi et le contrat
dans l’action publique, Paris, PUF, Cahiers du conseil constitutionnel, 2004, No. 17 ; GAUDIN, J.-P., Gouverner par contrat,
Paris, Presses de Sciences Po, 1999 ; pour une synthèse récente des différentes connotations et évolutions de ce mouvement,
cf. ROLIN, F., Les visages menaçants du nouveau contractualisme : le contrat de responsabilité parentale, Paris, RDSS,
2007, p. 38.
702
Cf. not. le Rapport Nora sur la gestion des entreprises publiques, 1967.
703
Cf., parmi d’autres, SUPIOT, A., La contractualisation de la société, Paris, Université de tous les savoirs, 2001 : le contrat
est « réputé flexible, égalitaire, et émancipateur, par opposition aux pesanteurs des États et aux tares de la loi, réputée rigide,
unilatérale, asservissante » ; GERARD, P., OST, F., VAN DE KERCHOVE, M. (ed.), Droit négocié, droit imposé ?, Bruxelles,
Faculté Universitaires Saint-Louis (FUSL), 1996 ; PIROVANO, A. (ed.), Changement social et droit négocié. De la résolution
des conflits à la conciliation des intérêts, Paris, Economica, 1988 ; LASCOUMES, P., Négocier le droit, formes et conditions
d’une activité gouvernementale conventionnelle, Paris, Institut de managment public, Politiques et management public, 1993,
Vol. 11, No. 4.
de ses destinataires ; il transforme des devoirs en contrepartie de droits individuels 704 . Le
montage est en partie un leurre, en ce qui concerne l’argument démocratique, mais il
accompagne une véritable transformation du rapport à la norme.

Il faut en conséquence en relever les implications profondes. L’instrumentalisation

réalisée traduit, en effet, un véritable affaiblissement de la loi, sans que le contrat n’en sorte
plus renforcé.

A son égard, d’un côté, alors qu’il est censé valorisé dans cette idéologie, on peut
relever un affaiblissement de sa portée normative : son nouveau rôle pédagogique l’entérine
en instrument de prise de conscience d’une norme plus que de création de cette dernière. En
outre, il semble vider de ses caractéristiques naturelles d’autodétermination : il n’y existe pas
de liberté de contracter ; il n’y existe pas de choix du cocontractant (c’est le président du
Conseil général pour le contrat de responsabilité parentale ; l’Assedic pour le PARE ; le préfet
pour le contrat d’accueil et intégration) ; il n’y existe pas de choix du contenu, ce dernier étant
fixé par décret 705 ; il n’intervient pas pour la défense des intérêts économiques des parties,
mais, par leur biais, c’est-à-dire en utilisant ces intérêts comme levier, pour la « mise en
œuvre des impératifs d’intérêt collectif non négociables dans leur principe 706 ».

A l’égard de la loi, d’un autre côté, on ne peut que remarquer son affaiblissement
dans la hiérarchie des normes telle qu’elle est traditionnellement présentée. Que peut signifier,
en effet, le constat qui émerge de l’instrumentalisation réalisée, à savoir que le contrat
deviendrait nécessaire pour entériner des droits et obligations d’ores et déjà existants en vertu
de la loi ? Il semble indiquer que la force obligatoire qui s’y attache — et ce alors même que
sa portée normative et ses caractères d’autodétermination se seraient affadis — s’impose
comme plus prégnante que le respect dû à la loi, au moins dans la psychologie des
destinataires de la norme. En ce sens, la qualité de contractant serait ressentie comme plus
assujettissante que celle de citoyen. Dès lors, il se produirait à l’égard de la hiérarchie des
normes (au moins de celle psychologiquement perçue, de nouveau, manipulée ici par les

704
Cf., pour la démonstration de cette mutation en matière de prestations sociales, CAMAJI, L., La personne dans la
protection sociale. Recherche sur la nature des droits des bénéficiaires de prestations sociales, Dir. de thèse LYON-CAEN, A.,
Paris X, 2006.
705
Cf. supra, les décrets précités relativement à chacun des contrats.
706
SUPIOT, A., Homo juridicus, op.cit..p. 169 et La contractualisation…, art. préc., p. 6, qui souligne l’opposition avec « Le
contrat, sous sa forme canonique (qui) lie des personnes égales qui ont librement souscrit des obligations généralement
réciproques ».
pouvoirs publics) un retournement tenant en ce que la « norme » contractuelle se placerait en
haut de la pyramide. Plus exactement, elle serait nécessaire pour relayer de sa force les autres,
quand bien même celles-ci lui seraient normalement supérieures. Le phénomène marquerait
donc la faillite de la loi et de l’institution à imposer leur puissance à l’égard du justiciable, le
relais du contrat intervenant comme la marque de la supériorité (au moins psychologique
encore une fois) de la force obligatoire qui s’y attache sur le respect dû à la loi.

A l’appui de ce constat, on relèvera d’ailleurs, à l’égard de certaines matières, un

facteur supplémentaire : celui de la complexification du droit porté par la loi. Par exemple, le
droit de l’emploi apparaît comme particulièrement mouvant, complexe, et traversé de
dispositions d’un droit qui peut être perçu comme mou. A son égard, la contractualisation
peut être comprise comme le symptôme de la complexification et de l’affaiblissement du
droit, et l’émergence du contrat pédagogique comme l’outil par lequel la loi, dont les
caractères d’accessibilité, de lisibilité et de force contraignante auraient diminué, serait
traduite en un langage plus accessible comme construit sur des vocables d’intérêts privés et
une logique de « contreparties ».

D’aucuns relèvent alors que, sous la poussée de ces facteurs, le droit commun, objectif
et général, porté par la loi, disparaîtrait derrière un rappel de sa teneur, auprès de chacun de
ses destinataires 707 . Il y aurait là une cause de « reféodalisation » de la société, dont le contrat
serait le masque.

En second lieu, quant à l’argument de la traduction en droits individuels et en

contreparties, on observera qu’il n’est pas toujours possible sans distorsion, voire qu’il n’est
pas toujours efficace : la logique de contrepartie manipulant les intérêts ne peut être actionnée
à bon escient que dans les hypothèses où cette contrepartie existe et ne demande qu’à être
activée par le contrat. Par exemple, à l’égard du contrat de responsabilité parentale, on peut
douter de l’efficacité de la mesure : les allocations familiales ne se trouvent pas ordinairement
reliées, directement et comme des contreparties immédiates, à la bonne exécution par les
parents de leur devoir de suivi scolaire mais se justifient par la nécessité d’une aide procurée

707
Cf. ROLIN, F., Les visages…, art. préc., p. 39. La remarque et l’expression utilisée sont à rapprocher des constats de
SUPIOT, A., cf. La contractualisation… art. préc. selon lesquels il y aurait « émergence d'un nouveau type de contrats », dont
l’« objet premier n'est pas d'échanger des biens déterminés, ni de sceller une alliance entre égaux, mais d'organiser l'exercice
d'un pouvoir ». L’auteur fait notamment référence aux contrats de dépendance et à une nouvelle forme de pouvoirs entre
particuliers.
sans retour 708 ; en outre, il fut démontré, pour démanteler en 2004 le dispositif précédent
instituant un tel lien 709 , qu’il n’existerait pas de cause unique et volontaire aux difficultés
éducatives relevées — la « démission parentale » ainsi que la nomme les travaux
parlementaires par exemple — mais des facteurs hétérogènes 710 . En conséquence, l’efficacité
du lien de contrepartie risquait de faire défaut 711 .

Mais, en réalité, par cette remarque, on touche déjà à la substance des liens en
cause, c’est-à-dire à la question de savoir s’ils se sont eux-mêmes changer en lien d’échange
et peuvent dès lors s’inscrire « efficacement » dans une logique de contrat.

B. Des liens institutionnels aux liens contractuels

Le second ordre d’explication ressortirait à une mutation profonde des liens

appréhendés, passant d’institutionnels à contractuels. L’idée tiendrait ici en ce que l’insertion
de liens ordinairement institutionnels dans le moule contractuel et, par son biais, dans une
logique de contrepartie et d’échange, réaliserait plus qu’un habillage ou une
instrumentalisation et traduirait une mutation même des liens sous-jacents. Qu’elle soit exacte
ou non, il y aurait, dans le phénomène de contractualisation, ainsi que l’avance Evelyne
Serverin, une « théorie implicite des relations sociales » 712 .

A l’appui de cette remarque, on constatera tout d’abord que les contrats décrits
viennent se poser sur une situation traditionnellement institutionnelle et régie par la loi. Dans
nos exemples, ils entourent la qualité de demandeur d’emploi et d’allocataire de prestations
sociales ; celle de parent ; celle de citoyen. On constate donc un empiètement du contrat sur
l’institution (si tant est, bien sûr, que l’on puisse correctement définir ces deux termes…).

En outre, le lien unissant traditionnellement l’individu à la collectivité s’y trouve

parfois remplacé par un lien contractuel interindividuel entre personnes privées (ce qui ne

708
Sur ce débat, cf. BEIGNIER, B., préc., p. 1 ; nos obs., Revue trimestrielle de droit civil, préc.
709
Cf. la loi n° 2004-1 du 2 janvier 2004 relative à l'accueil et à la protection de l'enfance précitée, qui est venue le
supprimer…
710
Pour une analyse des « figures du risque » comme principalement socio-économiques, cf. BOISSON, M., VERJUS, A., La
parentalité, une action de citoyenneté. Une synthèse des travaux récents sur le lien familial et la fonction parentale (1993 –
2004), CAF, dossier d’étude no. 62, nov. 2004, p. 27.
711
Sur cette critique, cf. nos obs., Revue trimestrielle de droit civil, 2006 préc.
712
Cf. SERVERIN, E., art. préc.
manque pas, ou ne manquera pas, de poser des problèmes de compétences judiciaires 713 ).
C’est le cas pour le PARE, où le lien du demandeur d’emploi-allocataire avec la collectivité
des cotisants semble remplacer par un lien entre l’individu et l’ASSEDIC, personne privée 714 .

En définitive, on aboutirait à une totale relecture du contrat social, par une

reformulation, par le biais de la technique contractuelle de droit privé et de l’échange, du lien
de l’individu envers la collectivité : de lien statutaire et collectif, il deviendrait un lien
interindividuel d’échange et de contreparties.

Certes, la reformulation opérée peut se réclamer de certaines évolutions. Elles sont à

l’œuvre à l’égard des liens des cotisants d’allocations envers la communauté 715 ou des
citoyens envers l’Etat. La thèse de la mutation du lien ne serait pas totalement exclue,
également, des sphères familiales et personnelles où nous l’avons vu, se développe ce type de
contrats. On peut ici renvoyer aux sociologues qui décrivent, à l’instar par exemple de
Zigmunt Bauman 716 ou de F. de Singly 717 , les liens interpersonnels des sociétés modernes
comme si fluides qu’ils nécessiteraient une réaffirmation et une réélection continues : dans les
sociétés, nous dit le second, où « les appartenances demeurent, mais (où) elles sont devenues
plus fragiles, pouvant être rompues au gré de la demande individuelle », où « les institutions
ont perdu du terrain face au contrat », le contrat deviendrait nécessaire à l’affirmation et à la
réaffirmation des liens les plus simples et les plus institutionnels.

Il n’en demeure pas moins que, à l’inverse, on peut regarder tous ces phénomènes
comme le masque d’une ré-institutionnalisation, par réintroduction de l’autorité de l’Etat dans
des sphères où la référence à cette autorité avait été minimisée (domaine des relations
familiales parentales notamment) ou dans lesquelles elle pâtissait d’un manque d’efficacité

713
Sur ces questions, relativement au PARE, cf. ROLIN, F., Les visages…, art. préc p. 43 ; nos obs., Revue des contrats., préc.
Egalement, la nature, de droit privé ou de droit public du contrat, oriente vers le régime juridique applicable ; sur les critères
du contrat de droit public, RICHER, L. , Droit des contrats administratifs, LGDJ, 6eme édition, 2008, p. 90 et s.
Par ex., à l’égard du contrat de responsabilité parentale, signé entre des personnes privées et le représentant de l’Etat, et en
l’absence de qualification dans la loi et de clauses exorbitantes du droit privé, il faut s’attacher à son objet pour déterminer
s’il participe au service public, et partant entraîne vers une qualification de droit public. Cela pourrait se soutenir si l’on
acceptait l’idée de fonction d’éducation de la famille, qui se trouverait alors intégrée au service public. En conséquence, le
juge administratif pourrait être appelé à statuer sur l’exécution du contrat… Cela n’en laisserait pas, néanmoins, de poser un
délicat problème d’articulation si l’on considère que l’ensemble des mesures éducatives relève du juge des enfants,
lorsqu’elles sont arrêtées sans ce contrat.
714
Cf. CAMAJI, L., op.cit.
715
Cf. CAMAJI, L., op.cit.
716
BAUMAN, Z., L’amour liquide. De la fragilité des liens entre les hommes, trad. C. Rosson, Le Rouergue,
Chambon, 2004.
717
DE SINGLY, F., Les uns avec les autres. Quand l’individualisme crée du lien, Paris, Hachette, Pluriel, 2003, p. 125.
(droit de l’emploi). Partant, les liens sous-jacents n’auraient pas changé de nature et l’on
pourrait remettre en question, à l’instar d’Irène Théry pour la sphère familiale, le constat de la
désinstitutionalisation 718 . Certes, il n’en faudrait pas moins prendre en compte les avancées
d’une logique plus libérale de contreparties relativement aux relations de l’Etat et des divers
allocataires, ainsi qu’il a pu être constaté. Mais il n’en demeurerait pas moins que le contrat
pédagogique, sous les atours du consenti et par le biais du maniement des intérêts individuels,
se ferait l’instrument privilégié de politiques de contrôle étatique renforcé 719 .

718
THERY, I., Couple, filiation et parenté aujourd'hui, Le droit face aux mutations de la famille et de la vie privée, Rapport à
la ministre de l'Emploi et de la Solidarité et au Garde des Sceaux, ministre de la justice, Paris, éd. Odile Jacob, La
documentation française, 1998.
719
Cf. ROLIN, F., Les visages…, art. préc. p. 40.
QUAND LES PARTIES FONT LEUR LOI
REFLEXIONS SUR LA CONTRACTUALISATION DU POUVOIR JUDICIAIRE
D’INTER-PRETATION

Par Geneviève HELLERINGER 720

En écho à l’article 1134 du Code civil 721 , le contrat est classiquement présenté comme
« la loi des parties ». La formule sonne juste, à un double titre. Tout d’abord, les contours de
l’engagement contractuel sont délimités par les contractants conformément au principe de
liberté contractuelle. Les parties se donnent leur loi. Ensuite, le contrat crée à la charge des
contractants des engagements : la loi contractuelle leur impose sa force obligatoire. Les
parties sont soumises à cette loi. Lors de l’exécution du contrat, diverses difficultés peuvent
apparaître : exécution jugée insatisfaisante par l’une des parties en dépit des protestations de
l’autre ; désaccord sur l’existence, dans le type de contrat conclu, d’obligations implicites722
mises à la charge d’une partie par la loi; opposition sur la signification d’un terme ambigu
dans l’accord écrit, etc. Ces conflits naissent tous d’un différend sur la signification de la loi
contractuelle et des actes d’exécution. Lorsque les parties ne peuvent résoudre un tel conflit
par la discussion, elles en saisissent le juge.La tâche de celui-ci consistera alors en un exercice
d’interprétation, des termes du contrat et de la règle de droit. Le juge est requis,
premièrement, d’interpréter l’énoncé contractuel. C’est l’interprétation contractuelle au sens
strict. Il doit, deuxièmement, interpréter le contrat et la règle de droit qu’il pose comme lui
étant applicable. C’est l’opération de qualification 723 . Il doit enfin, troisièmement, interpréter
et évaluer les preuves soumises par les parties au soutien de leurs prétentions, ce qui
correspond à l’appréciation des preuves. Le « juge-interprète » conformément à l’étymologie
du terme 724 , est un intermédiaire situé entre les parties aux contrats, ainsi qu’entre les parties
et les lois qui les gouvernent.

Les parties aménagent désormais fréquemment la mission du juge du contrat et

tendent à restreindre par leur convention le pouvoir judiciaire d’interprétation. Elles
s’accordent en effet de manière croissante, en anticipation des différends, sur des clauses

* L’auteur remercie chaleureusement Anne-Lise Sibony pour ses commentaires sur une version précédente de ce texte.
721
Art. 1134 al. 1 du Code civil, « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ».
258
Telle la fourniture de conseils.
724
Le terme « interprète » dérive du latin interpres, -etis qui signifie d’abord « l’intermédiaire », le « courtier, négociateur »,
puis le « traducteur », v° interprétation in Dictionnaire Culturel en langue française, A. Rey (dir.), Dictionnaires Le Robert,
Paris.
relatives au mode d’interprétation de l’accord écrit, à la qualification de celui-ci ou encore au
traitement de la preuve. Les dispositions de droit commun se trouvent écartées par cette
« contractualisation 725 » du pouvoir judiciaire d’interprétation.

La contractualisation du pouvoir judiciaire d’interprétation se manifeste par différentes

clauses contractuelles qui peuvent être regroupées dans une typologie (I). Cette
contractualisation appelle une appréciation critique sur le plan de la théorie contractuelle et de
l’effet concret des clauses (II).

I. TYPOLOGIE DES CLAUSES ENCADRANT LE POUVOIR JUDICIAIRE D’INTERPRETATION 

L’interprétation judiciaire a, en matière contractuelle différents objets. La

contractualisation du pouvoir judiciaire d’interprétation peut ainsi viser l’interprétation du
texte afin de clarifier sa signification (A), l’interprétation des éléments de preuve afin
d’établir les faits (B) ou encore l’interprétation de la convention afin de la qualifier (C).

A. L’interprétation du texte aux fins d’en clarifier la signification

L’interprétation du contrat relève du pouvoir souverain des juges du fond. Au-delà des
débats doctrinaux sur l’essence de cette interprétation, les juges exercent leur pouvoir de
manière essentiellement pragmatique 726 . Par ailleurs, le contrôle de la dénaturation par la
Cour de cassation est d’une portée normalisatrice faible. L’incertitude marque en conséquence
le résultat de l’interprétation judiciaire. En réponse, la pratique contractuelle fixe par
anticipation les modalités d’interprétation au sein-même du contrat. Ainsi, certaines clauses
organisent-elles les modalités formelles de l’interprétation (1), tandis que d’autres en
aménagent les modalités substantielles (2).

1. La contractualisation des modalités formelles de l’interprétation

725
La conclusion d’accords visant à organiser le règlement juridictionnel représente l’un des multiples sens du terme, v.
ANCEL, P., in CADIET, L.(dir.), Dictionnaire de la Justice, Paris, PUF, 2004, v° Contractualisation.
726
V. VOGENAUER, S., “Interpretation of Conctracts : Concluding Comparative Observations”, in BURROWS, A. & PEEL, E.
(dir.), Contracts Terms, The Oxford-Norton Rose Law Colloquium, Oxford University Press, 2007, pp. 123-150, spéc. p. 125
et s.
 L’interprétation, considérée en tant que raisonnement, s’appuie sur divers indices: le
texte du contrat, les autres échanges entre les parties, leur comportement, etc. Ces éléments
d’interprétation peuvent être hiérarchisés par une clause de priorité dont il existe différentes
déclinaisons. Ils peuvent aussi être restreints, par exemple par l’exclusion de la période
précontractuelle des éléments utiles à l’interprétation en vertu d’une clause d’intégralité.

La hiérarchisation des éléments : la clause de priorité

Une contradiction peut exister entre différents éléments du contrat, clauses ou

documents, ou encore entre le contenu d’une clause et son intitulé ou sa traduction. La clause
de hiérarchisation, dite aussi « de priorité » remédie à cette ambiguïté interne. Elle opère un
classement des différents documents contractuels en prévoyant qu’en cas de contradiction, le
document de rang supérieur l’emportera sur celui de rang inférieur. Un exemple de
formulation simple est le suivant 727 : « si plusieurs documents constituant le présent contrat et
ses annexes sont en contradiction, ils prévalent dans l’ordre suivant : 1°) clauses particulières
du contrat ; 2°) clauses des conditions générales ; 3°) mentions figurant dans les annexes
techniques ; 4°) caractéristiques spécifiées dans les plans et dessins ». Dans la majorité des
cas, la priorité se trouve accordée aux clauses particulières de l’acte, puis aux conditions
générales, puis aux spécifications techniques – lesquelles sont fréquemment annexées, avec
les plans et dessins, qui ont en général une autorité encore plus subsidiaire. Cette clause, qui
trouve ses origines dans la « precedence clause » de droit américain, était encore peu
répandue en droit français durant les années 90, est de plus en plus commune dans les contrats
d’affaires 728 .

La hiérarchisation des éléments : déclinaisons de la clause de priorité

Deux clauses de priorité spécifiques sont utilisées de manière suffisamment fréquente

pour être connues sous leur dénomination particulière de clause d’intitulé, d’une part, et
clause de priorité linguistique, d’autre part.

727
V. DROSS, W., Clausier – dictionnaire des clauses ordinaires et extraordinaires des contrats de droit privé interne, Litec,
2008, p. 313. V. aussi MOUSSERON J.-M., Technique contractuelle, Paris, éd. Francis Lefebvre, 2ème édition, 1999, No. 1593.
728
V. MOUSSERON, J.-M., op.cit. No. 1844.
 La clause d’intitulé prévoit, en général, qu’en cas de contradiction entre l’intitulé et le
contenu, le contenu l’emporte. De manière plus radicale, il est parfois précisé que les titres ne
sont employés que par commodité et n’ont pas de valeur contractuelle 729 . La clause de priorité
linguistique 730 établit quant à elle un ordre de préséance entre les différentes versions
linguistiques d’un acte qui ont la même valeur contractuelle 731 . Cette clause est ancienne,
remontant à la fin du 18ème siècle 732 . Son principe figure aussi dans les Principes Unidroit qui
retiennent en la matière une solution fondée sur le choix de la langue originaire du contrat 733
ainsi que dans les Principes de droit européen des contrats qui donnent la primauté à la
version rédigée en premier 734 .

L’exclusion des éléments extrinsèques : la clause d’intégralité

Les parties peuvent vouloir s’assurer que le contenu du contrat demeure figé tel
qu’elles l’ont envisagé lors de sa conclusion. Se trouverait ainsi en particulier « écart[é] le
fatras contradictoire de correspondances, de propositions et contre propositions qui ont
émaillé les négociations 735 ». Il s’agit d’éléments porteurs de risque pour la prévisibilité
contractuelle dans la mesure où ils sont souvent confus, déformants et incomplets et que l’une
des parties pourra être tentée de s’en prévaloir 736 . La clause d’intégralité 737 , dite aussi
« d’accord complet » ou encore « des quatre coins » 738 vise à interdire au juge de tirer partie
de la période précontractuelle pour interpréter la portée des obligations contractuelles. Plus
largement, elle peut interdire au juge d’apprécier le comportement et la bonne foi des parties
lors de la négociation du contrat. Une formulation classique de la clause d’intégralité est la

729
Une rédaction possible est la suivante : « les titres d’articles ne font pas partie du contrat et ne sont mentionnés qu’à titre
indicatif », exemple cité par DE LY F., Les clauses d’interprétation dans les contrats internationaux, London, Thomson,
Sweet & Maxwell, RDAI, 2000, p. 719 et s., spéc. p. 768.
730
GELOT B., Finalités et méthodes objectives d’interprétation des actes juridiques, préf. FLOUR, Y., Paris, LGDJ, 2003, No.
269, p. 151.
731
La clause pourra par exemple indiquer que « le contrat est établi en français, anglais et allemand. Ces trois versions sont
valables et opposables. Les parties conviennent qu’en cas de divergence entre les versions, la version française fera seule
foi ».
732
V. DEREUX, G., De l’interprétation des actes juridiques privés, thèse Paris, éd. Rousseau, 1905, p. 130 où l’auteur décrit
une clause d’élection de coutume et l’interprète comme désignant du même coup « la langue de ce pays qui servira à
déterminer le sens des mots employés.
733
L’article 4.7 prévoit que « en cas de divergence entre deux ou plusieurs versions linguistiques faisant également foi,
préférence est accordée à l’interprétation fondée sur une version d’origine ».
734
Article 5 :107 : « en cas de divergences entre les différentes versions linguistiques d’un contrat dont aucune n’est déclarée
faire foi, préférence est donnée à l’interprétation fondée sur la version qui a été rédigée en premier ».
735
POULLET Y., Le droit des contrats informatiques, Paris, éd. Larcier, 1983, p. 185.
736
V. par ex. Civ. 1, 24 nov. 1998, No. 96-11.629, Lamyline sur la portée des notes précontractuelles de recommandation
qu’un éditeur avait remises à l’auteur.
737
V. LAMOUREUX, M., La clause d’intégralité en droit français, anglais et américain, Paris, Revue Lamy de droit civil, fév.
2007, p. 75 et s. ; RAWACH, La portée des clauses tendant à exclure le rôle des documents précontractuels dans
l’interprétation du contrat, D. 2001, p. 223 et s. ; DROSS, W., op.cit. V° Intégralité.
738
Traductions de l’anglais « entire agreement clause » et de l’anglais-américain « integration clause »
suivante : « le contrat [et ses annexes] contien[nen]t la totalité des accords des parties. Ils
remplacent et annulent tout autre accord écrit ou verbal antérieur de quelque nature qu’il
soit, et en particulier toutes les lettres, propositions, offres et documents échangés avant la
signature du présent contrat 739 ». La clause peut par ailleurs prévoir que « dans le cas où une
obscurité exigerait que le contrat soit interprété, cette interprétation ne pourra en aucun cas
se fonder sur l’un des échanges précontractuels, quelle qu’en soit la forme ».

La clause, originellement importée des juridictions de common law 740 , se trouve

désormais fréquemment stipulée dans les contrats, notamment d’adhésion, utilisés dans les
juridictions de droit civil 741 . Certains auteurs la qualifient même de clause de style 742 .
Quelques travaux doctrinaux récents de proposition législative en reprennent d’ailleurs les
principes, voire la manière dont ce type de clause devait être interprété 743 .

739
Cité in Lamy Droit des contrats, FAGES, B., Etude sur la phase de conclusion – l’accord de volontés, annexes 105-105. Et
pour la version « originale » en langue anglaise: « This contract shall constitute the entire agreement between the parties
hereto and shall supersede all prior contracts, agreements and negotiations between the parties whether written or oral relative
to the project prior to the effective date of this contract ».
740
La Parol Evidence Rule est définie comme « the principle that a writing intented by the parties to be a final embodiment
of their agreements cannot be modififed by evidence that adds to, varies or contradicts the writing » (V. Parol Evidence Rule
in Blacks Law Dictionary, GARNER B. A. (ed.), 7th ed.) L’évolution accidentée de la règle de la Parol Evidence explique la
fréquence avec laquelle la clause d’intégralité est stipulée dans les juridictions de common law. Expression conventionnelle
de la Parol Evidence Rule, elle n’en souffre pas les exceptions et remplit donc l’objectif de certitude juridique. En affirmant
le caractère intégré, complet, du contrat, la limitation des éléments d’interprétation a une nature conventionnelle. Elle est
imperméable à la question de savoir si la Parol Evidence Rule est reconnue comme une règle de droit ou non, et applicable ou
non. Si la Parol Evidence Rule est reconnue comme une règle de droit, alors la clause d’intégralité constitue une barrière
contre les exceptions à l’œuvre envers tout contrat soupçonné de ne pas être « intégré ».
741
La clause d’intégralité se décline en réalité en une myriade de variantes. Le cœur de ce type de clauses est de prévoir que
le contrat écrit constitue l’accord plein et entier des parties, qu’il annule et remplace tous les documents antérieurs et qu’il ne
pourra être interprété à la lumière des échanges précontractuels. D’autres directives qui ne participent pas directement de
l’explicitation du texte contractuel peuvent également être adjointes. Ainsi, dans une première variante, les parties peuvent
souhaiter par ailleurs préciser que le contrat ne pourra être modifié que par écrit : les parties tendent ainsi à se prémunir des
conséquences de leur comportement après la conclusion du contrat, et en particulier ce qui pourrait être interprété comme
modification de ce contrat.
742
Revue trimestrielle de droit civil, 2006.111 obs. MESTRE, J. et FAGES, B.
743
Les Principes Unidroit, destinés aux contrats internationaux, prévoient en leur article 2.17 que : « Le contrat écrit qui
contient une clause stipulant que le document renferme toutes les conditions dont les parties sont convenues, ne peut être
contredit ou complété par la preuve de déclarations ou d’accords antérieurs. Ces déclarations peuvent cependant servir à
l’interprétation du document ». V. aussi l’art. 2 :105 des Principes européens de droit des contrats disposent que : « (1) Si un
contrat écrit contient une clause qui a été l'objet d'une négociation individuelle aux termes de laquelle l'écrit renferme toutes
les conditions convenues (clause d'intégralité), les déclarations, engagements ou accords antérieurs que ne renferme pas l'écrit
n'entrent pas dans le contenu du contrat.
(2) La clause d'intégralité qui n'a pas été l'objet d'une négociation individuelle fait seulement présumer que les parties
entendaient que leurs déclarations, engagements ou accords antérieurs n'entrent pas dans le contenu du contrat. La présente
règle ne peut être exclue ou restreinte.
(3) Les déclarations antérieures des parties peuvent servir à l'interprétation du contrat. La présente règle ne peut être exclue
ou restreinte que par une clause objet d'une négociation individuelle.
(4) Les déclarations ou le comportement de l'une des parties peuvent l'empêcher de se prévaloir d'une clause d'intégralité si
l'autre partie s'est fondée raisonnablement sur eux».
2. La contractualisation des modalités substantielles de l’interprétation

Dans sa dimension matérielle, l’interprétation peut être organisée conventionnellement

par la clause de définition qui clarifie les ambiguïtés terminologiques ainsi que, de manière
subsidiaire, par des clauses fixant les orientations théoriques de l’interprétation, subjectives ou
objectives.

La clarification des ambiguïtés terminologiques - la clause de définition.

La clause de définition a pour rôle de fixer le sens des termes et ainsi de réduire les
risques de différends découlant d’ambiguïtés terminologiques. La clause de définition,
longtemps caractéristique des contrats commerciaux anglais et américains, puis des seuls
textes législatifs fait désormais partie de la pratique contractuelle744 . Son principe est simple :
la clause définit un terme donné de manière univoque, lui donnant un sens qui peut parfois
s’écarter du sens ordinaire qui n’en est d’ailleurs pas nécessairement le sens ordinaire. Les
parties ont la liberté de ne pas forger une définition propre et d’opter pour une référence à une
définition établie par un tiers. Il est ainsi fréquent de se référer aux lexiques adoptés par des
organismes officiels. On peut par exemple citer les Incoterms (international commercial
terms) qui émanent de la Chambre de commerce international laquelle les a, originellement,
définis comme règles internationales pour l’interprétation des termes commerciaux utilisés
par la pratique. Les contrats internes peuvent fort bien incorporer les Incoterms par référence.
Il est enfin loisible aux parties de prévoir des clauses qui se contentent d’exclure telle ou telle
interprétation d’un terme utilisé dans le contrat.

Les clauses de définition peuvent viser des objets variés, à commencer par des
données scientifiques ou techniques. Une spécification technique est utile en ce qu’elle permet
une identification précise d’un bien ou événement (par exemple, une clause très fréquente
dans les contrats de cession de parts ou de fonds de commerce, explicitant et délimitant les

744
V. MOUSSERON J.-M., op.cit., No. 120 et s. ; DE LY F., op.cit., p. 719 et s. ; FONTAINE M. et DE LY, F., Droit des contrats
internationaux, analyse et rédaction de clauses, Bruxelles, Bruylant, FEDUCI, 2ème édition, 2003 ; Les grands clauses des
contrats internationaux, Bruxelles, Bruylant, FEDUCI, 2005 ; MALLEVILLE, M.-H., Pratique de l’interprétation des contrats,
préf. MERCADAL, B., Rouen, Presses universitaires de Rouen, 1991, No. 160 et s. ; FAGES, B., in Lamy Droit du contrat, No.
170-35 et s. et, du même auteur, L’art et la manière de rédiger le contrat, Droit et patrimoine, 1999, No. 72 p. 82 ; GELOT,
B., Finalités et méthodes objectives d’interprétation des actes juridiques, op.cit., No. 258 et s. V. aussi LAFORTUNE, D., Notes
sur la rédaction juridique : l’usage des définitions, Paris, RJT. 1999 p. 651 et s.
Rappr. à propos de cette pratique dans le domaine législatif, CORNU, G., Les définitions dans la loi, in Mélanges J. Vincent,
Paris, Dalloz, 1981, qui évoque « dans nos lois un trésor de définition ». Les nouveaux textes continuent de recourir à ce style
rédactionnel, v. par ex. la loi du 19 mai 1998 codifiant aux articles 1386—3 à 1386-6 un chapelet de définitions législatives.
risques informatiques liés au passage à l’an 2000). Elles peuvent aussi éclairer des
expressions juridiques, notamment si les rédacteurs ne maîtrisent pas ce vocabulaire
spécifique et précis. Ainsi les parties définissent les notions juridiques dès lors qu’elles sont
polysémiques, comme le terme « garantie » par lequel, suivant les cas, les parties auront
désigné un cautionnement ou une garantie à première demande. Une définition se justifie
aussi lorsque les parties se sont accordées sur un contenu précis, tout en utilisant un terme
courant qui a une signification ordinaire différente. Il est également fréquent que les parties
définissent dans des clauses bien identifiées les notions juridiques floues auxquelles la
mécanique contractuelle se réfère 745 . On peut proposer plusieurs exemples de clauses à titre
d’illustration. Ainsi pour une clause définissant un terme technique : « dans le présent contrat,
il est convenu de désigner par …. « PVC » le chlorure de polyvinyle obtenu par
polymérisation en masse selon le procédé mis au point par X ayant fait l’objet en Allemagne
de la demande de brevet n°…. du…, ainsi que les copolymères à base de chlorure de vinyle
obtenus par le même procédé 746 ». Ou encore, pour une clause définissant un terme juridique :
« une société est réputée contrôlée par une autre dès lors que celle-ci détient 25 % de son
capital social 747 ».

Les définitions pourront être regroupées en tête de contrat, selon la présentation

anglaise. Elles peuvent aussi figurer, selon une présentation plus courante aux Etats-Unis dans
le fil de la rédaction, chacune suivie du mot ainsi défini et identifié lors de sa première
apparition dans le corps du contrat. Les termes qui font l’objet d’une définition sont marqués
par une majuscule. Cette lettre majuscule signale au lecteur qu’il doit se reporter à la
définition contractuelle du terme pour en découvrir le sens. Les termes définis peuvent aussi
parfois soulignés ou en gras, afin de rappeler que le sens du mot a été précédemment défini et
déjouer ainsi d’éventuels homonymies. Les contrats internationaux incluent d’ailleurs parfois
un glossaire multilingue 748 .

745
L’effet de ces clauses est alors premièrement de qualification plutôt que d’aide à l’interprétation.
746
MOUSSERON, J.-M., op.cit., No. 394.
747
Ibid.
748
V. LE TOURNEAU, P., « De l’art et la manière de négocier et conclure les contrats internationaux », Gazette du Palais,
1996, doct. p. 8 et s. No. 14. Il est notable que, en l’absence d’une telle clause, les juges du fond ont traditionnellement un
pouvoir souverain de traduction, la Cour de cassation se refusant à la contrôler. V. Com. 25 juin 1968, Bull. IV. 182 [Très
intéressant. Cp. RIGAUX, Fr., La nature du contrôle de la Cour de cassation, Bruxelles, Bruylant, 1966, No. 76, p. 114 (les
règles de langage sont des règles d’expérience » et No. 79 et s. (contrôle de la Cour de cassation sur les règles d’expérience)];
v. aussi, introduisant la notion de « risque linguistique » et la corrélant au pouvoir des juges du fond, d’une part, et à leurs
qualifications inégales en langue étrangère, MAURO, J., « Au carrefour des droits et des langues : la langue applicable au
contrat, le risque linguistique », Gazette du Palais, 1988, doct. p. 214 et s. spéc. p. 215.
La contractualisation des ambiguïtés résiduelles : la clause de directive subjective ou
objective

Les parties peuvent s’accorder à un niveau général sur la manière théorique dont leur
convention devra être interprétée par l’une et l’autre, ainsi que par tout tiers. A cet effet, elles
remplacent les articles 1156 à 1164 du Code civil, simplement indicatifs, par des directives
impératives. L’objet de la clause de directive d’interprétation est de fixer le mode
d’interprétation sur un plan théorique afin de fournir la clé pour trancher les ambiguïtés
résiduelles car laissées en suspens par les clauses d’interprétation plus spécifiques. Dans les
faits, la conjonction de plusieurs directives est nécessaire pour atteindre un résultat univoque.
Aussi, il est plus exact de décrire ce type de clauses comme agissant par la négative et
prohibant certains modes d’interprétation.

On constate une multiplication et une grande diversité de ce type de stipulations dans

la pratique contractuelle. Trois exemples en fournissent l’illustration.

La clause de « voisinage », tout d’abord, reprend, et étend, le principe de l’article 1161

du Code civil en vertu duquel « toutes les clauses des conventions s’interprètent les unes par
les autres en donnant à chacune le sens qui résulte de l’acte entier ». Elle pourra ainsi prévoir
qu’il faudra tenir compte de l’ensemble des documents échangés lors de la négociation, voire
s’appuyer sur d’autres contrats liant les parties 749 . Une formulation possible est la suivante :
« [p]our l’interprétation du présent contrat, seront pris en compte tout accord passé
antérieurement entre les parties ainsi que tout document échangé par les parties durant la
négociation du présent contrat ou postérieurement à la conclusion de celui-ci ».

La clause d’exclusion d’éléments relevant des modalités d’exécution concrètes

représente un deuxième sous-type. Elle prévoit que les engagements contractuels ne pourront
être interprétés a posteriori en se fondant sur la « pratique d’exécution », c’est-à-dire sur le
comportement de l’une ou l’autre partie dans la période qui a suivi la conclusion du contrat. A
titre d’illustration, on peut citer la clause suivante, susceptible de figurer dans un contrat de
bail 750 : « il est formellement convenu que toutes les tolérances de la part du bailleur relatives

749
Une telle clause est parfois désignée par la pratique comme « clause de voisinage ». En pratique, elle peut prendre le
contrepied de la clause d’intégralité – suivant la formulation retenue pour celle-ci. Ce qui n’empêche pas ces deux clauses
d’avoir un objet commun : le désamorçage des différends sur l’interprétation.
750
Exemple cité par DROSS, W., op.cit., p. 312.
aux clauses et conditions du bail ne pourront jamais être interprétées comme modifiant ou
supprimant ces clauses et conditions ».

La clause de contra proferentem constitue une clause de directive d’interprétation

fréquente. Elle reflète le fait que fréquemment l’accord se noue entre une partie qui tient la
plume et un cocontractant qui ne fait qu’adhérer 751 . Aussi il n’est pas rare que le contrat
prévoit que « la convention s’interprète, en cas de doute, en faveur de la partie non rédactrice
de la formule en cause ». Telle est d’ailleurs la solution retenue par différents projets
européens de réforme 752 ainsi que l’Avant-Projet de réforme du droit des obligations et de la
prescription 753 . Une telle stipulation n’interdit d’ailleurs pas de conserver le principe de
l’article 1162 754 – qui pourra être rendu obligatoire, dans sa formulation légale, par sa
contractualisation – dans les cas où la formule en débat ne peut être imputée à une partie plus
qu’à une autre.

Le pouvoir judiciaire d’interprétation ne porte pas uniquement sur la signification de

l’engagement. Il a aussi pour objet les éléments probatoires. Dans cette dimension également,
il peut être conventionnellement aménagé par les parties.

B.- L’interprétation des éléments de preuve aux fins d’établir les faits

L’établissement des faits, ou administration des preuves, constitue une étape

préliminaire dans tout litige. Les parties peuvent par avance organiser cette étape
d’interprétation d’éléments factuels. A cette fin elles peuvent stipuler sur le procédé de preuve
(1). Elles peuvent aussi s’accorder sur la force probante (2).

751
V. en ce sens STOFFEL-MUNCK, P., « De l’article 1162 du Code civil », Juris-Classeur périodique, numéro spécial Quatre-
vingt ans de la semaine juridique, 2007, p. 79.
752
V. not. les Principes de Droit européen des Contrats, art. 5 :103 : « dans le doute, les clauses du contrat qui n’ont pas été
l’objet d’une négociation individuelle s’interprètent de préférence contre celui qui les a proposées ». Dans les Principes de
Pavie toutefois, l’interprétation contra proferentem est simplement subsidiaire : c’est seulement en cas d’échec des autres
procédés d’interprétation que le juge interprétera la formule ambiguë contre celui à qui elle est imputable.
753
V. art. 1140-1 : « Toutefois, lorsque la loi contractuelle a été établie sous l’influence dominante d’une partie, on doit
l’interpréter en faveur de l’autre ». Il est à noter que l’article 1140 de l’Avant-Projet reprend quand à lui les termes de l’actuel
article 1162 du Code civil.
754
Art. 1162 du Code civil : « dans le doute, la convention s’interprète contre celui qui a stipulé et en faveur de celui qui a
contracté ».
1. La contractualisation du procédé probatoire : la clause de mode de preuve et la clause de
charge de la preuve

La clause relative au mode de preuve

Les conventions restreignant -ou élargissant- les modes de preuves acceptables ont
pour effet de faciliter ou d’alourdir la charge de la preuve par dérogation au droit commun où
coexistent le système de la preuve légale et de la preuve libre 755 . Les moyens de preuve et leur
hiérarchie sont imposés en matière d’actes juridiques (articles 1315 à 1369 du Code civil). La
preuve est en revanche libre entre commerçants 756 , comme pour les faits juridiques : les
parties sont autorisées à mobiliser tous les moyens dont elles disposent afin d’emporter la
conviction du juge. Le corollaire est que la question ardue de la nature - fait ou acte
juridique 757 - des actes d’exécution du contrat se trouve alors vidée de son intérêt 758 et la
recevabilité de tout mode de preuve consacrée.

755
La frontière structurante en matière de preuve civile met face à face actes et faits juridiques. Les premiers se prouvent en
principe par écrit (art. 1341 du Code civil) tandis que les faits juridiques s’établissent eux par tout moyen (la jurisprudence se
prononce de manière constante en ce sens, v. not. Cass.civ. 1, 27 avril 1977, n°74-13897, Bulletin des arrêts de la Cour de
cassation (chambres civiles) I, No. 192, D. 1977, p. 413, n. GAURY qui confirme l’arrêt canonique distinguant en matière de
preuve faits et actes juridiques du 24 décembre 1919, DP, I, p. 12 – la décision est difficile à lire car y est désigné par le
terme « fait juridique » ce qu’il aujourd’hui convenu de nommer « acte juridique », l’appellation de « faits purs et simples »
étant réservé à ce que nous appelons « faits juridiques ». La solution est néanmoins dénuée d’ambiguïté : l’article 1341 n’est
applicable qu’aux faits juridiques, c’est-à-dire « aux faits [càd en vocabulaire contemporain « actes juridiques »] qui ont pour
résultat immédiat et nécessaire, soit de créer ou de transférer, soit de confirmer ou de reconnaître, soit de modifier ou
d’éteindre des obligations ou des droits ; au contraire, des « faits purs et simples » peuvent « être établis par les divers modes
de preuve admis par la loi, notamment par témoins ». V. égal. Cass.civ. 3, 2 nov. 1973, Bulletin des arrêts de la Cour de
cassation (chambres civiles) III, No. 597 posant que la prohibition contenue dans l’article 1341 du Code civil ne s’applique
pas à la preuve de simples faits qui n’implique eux-mêmes ni obligation ni libération ; dans le même sens, Cass.civ. 1, 9 déc.
1986, Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambres civiles), I, No. 292.
756
Art. L. 110-3 du Code de commerce.
757
La distinction est en principe bien claire. Pour les faits juridiques, l’effet de droit se produit indépendamment de la volonté
de l’auteur du fait. Le fait ressortit ainsi aux réalités tangibles. Aussi, il semble conforme à la nature des choses qu’il puisse
être établi par tout moyen. Au contraire, pour un acte juridique, contrat ou acte unilatéral, la volonté des auteurs est
nécessaire à la production des effets de droit. Il en résulte que la preuve de l’acte revient à la preuve de la volonté. S’agissant
d’une donnée psychologique difficile d’accès pour tout autre que l’auteur (voire pour celui-ci y inclus), il semble de bonne
politique juridique que le droit objectif impose que cette preuve ne puisse être établie que par un écrit émanant de son auteur.
758
La doctrine se trouve partagée sur cette question marquée par une jurisprudence dont il est difficile de saisir la cohérence.
En substance, lorsqu’est en cause l’exécution d’une prestation, que celle-ci soit matérielle, telle une livraison, ou
intellectuelle, telle l’accomplissement d’une mission de conseil, la jurisprudence permet presque toujours que la preuve en
soit apportée par tout moyen, rattachant ainsi le paiement à un fait juridique. Cette solution prépondérante connait cependant
des démentis (v. not. Cass.civ. 1, 25 janv. 1989, n°85.18338, Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambres civiles) I,
No. 41, Revue trimestrielle de droit civil, 1990, p. 79, obs. MESTRE, J. : imposer une preuve par écrit pour établir la réalité
d’une livraison). Par ailleurs, dès lors que le paiement est monétaire, la jurisprudence y voit classiquement un acte juridique
requérant une preuve écrite (v. not. Cass.civ.1, 15 déc. 1982, n°81-14981, Bulletin des arrêts de la Cour de cassation
(chambres civiles) I, No. 365 ; Cass.civ. 1, 19 mars 2002, No. 98-23083, Bulletin des arrêts de la Cour de cassation
(chambres civiles) 1, No. 101 ; Cass.civ. 1, 16 mars 2004, No. 01-11274). Cette différence de nature entre deux modes de
paiement, en nature ou sous forme de somme d’argent, apparaît difficile à justifier. D’ailleurs, dans son dernier état, la
jurisprudence semble faire du paiement, quel qu’en soit le mode, un fait juridique dont la preuve peut être rapportée par tout
moyen (v. Cass.civ. 1, 6 juill. 2004, n°01-14618, Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambres civiles) I, No. 202 :
« attendu que la preuve du paiement, qui est un fait, peut être rapportée par tout moyen »).]
 Quelques décisions attestent de l’utilisation de clauses limitant les modes de preuve
depuis la fin du 19ème siècle 759 . Les formulations possibles sont nombreuses et ajustées à
l’opération tangible sous-jacente. Pour donner un exemple, citons un contrat-cadre qui
précisait les modalités des contrats d’application en ces termes 760 : « Les transactions sont
conclues par tous moyens et prennent effet dès l’échange des consentements des parties. A cet
effet, les parties s’autorisent mutuellement à procéder à l’enregistrement des conversations
téléphoniques relatives à la conclusion de leurs transactions. La conclusion de chaque
transaction devra être suivie d’un échange de confirmations par lettre, télex, télécopie ou toute
transmission télématique présentant un degré suffisant de fiabilité pour les parties. L’absence
de confirmation par l’une des parties n’affectera en rien la validité de la transaction. En cas de
désaccord sur les termes de la confirmation, lequel devra être notifié immédiatement à l’autre
partie, chaque partie pourra se référer à ses enregistrements téléphoniques comme mode de
preuve pour établir les termes de la transaction correspondante ».

La clause relative à la charge de la preuve

L’objet des clauses relatives à la charge de la preuve est généralement d’établir une
présomption 761 . Par exemple, dans un contrat de vente, une clause peut prévoir que l’absence
de contestation de la facture laisse présumer la réalité de la livraison.

La clause profite à celui qui est délesté en partie de la charge de la preuve 762 , dès lors
du moins que la nouvelle répartition est clairement établie.

Les clauses de charge de la preuve sont susceptibles d’une grande variété. Elles
s’articulent aux spécificités de l’opération sur laquelle elles portent. Pour donner un exemple,
il peut par exemple être stipulé que 763 : « chaque partie pourra refuser d’exécuter les

759
Cass.req. 30 juillet 1884, S. 1885, 1, 374, en l’espèce, la clause se rapportait à la preuve du nombre d’années travaillées et,
par conséquence, à l’ouverture de droit à la retraite attribuée par une compagnie minière aux ouvriers justifiant de trente
années de service, décision citée par LE BALLE, R., Des conventions sur le procédé de preuve en matière civile, thèse Paris,
1923, p. 107 ; l’auteur se prononce contre la validité de clauses durcissant la preuve.
760
Clause citée par MOUSSERON, J.-M., 1999, No. 1856.
761
L’intéressé se trouvant non pas tenu de prouver le fait qui devrait être en principe établi pour fonder sa créance ou sa
libération, mais un fait différent - et dont la réalisation laisse supposer la naissance ou l’extinction du droit en cause.
762
On a pu dire de manière imagée qu’une telle clause revient à se « décharger sur la tête de son adversaire », v. COCURAL,
M., Etude théorique et jurisprudentielle des conventions des parties en matière de preuve en droit civil français, thèse,
Toulouse, 1933, p. 88.
763
Exemple cité par DROSS, W., op.cit., p. 435.
obligations mises à sa charge par le présent contrat tant que l’autre n’aura pas justifié à son
égard avoir accompli ses propres obligations ». Cette clause contractualise le mécanisme
d’origine prétorienne de l’exception d’inexécution 764 , consistant à libérer provisoirement de
son devoir d’exécuter le cocontractant qui établit que son cocontractant n’a pas exécuté le
contrat 765 . En vertu de la clause rapportée, les parties prévoient, par dérogation au principe,
qu’elles pourront refuser d’exécuter leur prestation tant que l’autre n’aura pas justifié avoir
accompli la sienne. La charge de la preuve se trouve ainsi redéfinie.

Le mécanisme de convention sur la charge de preuve se rencontre fréquemment dans

le contrat d’intérêt commun. Les parties à un tel contrat conviennent en effet volontiers qu’il
leur sera possible de rompre le contrat sans apporter la preuve d’une cause légitime de rupture
en stipulant par exemple : « [i]l est convenu que le mandant est présumé libéré de son
obligation d’indemnisation sans avoir à prouver le juste motif qui a produit cette
libération ». En termes concrets, le risque que l’article 1315 al. 2 met à la charge du mandant
se trouve reporté sur l’autre partie, laquelle devra supporter la charge de prouver un éventuel
abus 766 .

2. La contractualisation de la valeur de la preuve : la clause de force probante

La clause de force probante

La clause relative à la force probante a pour objet de lier toute personne chargée
d’apprécier les preuves sur la force probante de celles-ci. La clause couvre en général un
procédé de preuve. La clause de valeur probante se trouve le plus fréquemment stipulée dans
un contrat d’adhésion : le rédacteur entend fixer de manière définitive la force probante
attachée au procédé de preuve choisi.

Par ailleurs, la pratique montre fréquemment que la clause est couplée avec une
convention relative au moyen de preuve. Ainsi, lorsqu’une clause prévoit un procédé de
preuve unique, elle en fait aussi, en général, le mode de preuve exclusif et prétend lui attribuer

764
V. not. Cass.soc., 21 oct. 1954, Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambres civiles) IV, No. 613, Juris-Classeur
périodique, 1955, I, 8563.
765
Cass.civ. 1, 18 déc. 1990, No. 89-14975, Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambres civiles) I, No. 296 ;
Cass.civ. 3, 7 déc. 1988, No. 87-1473.
766
V. Cass.com., 19 juill. 1965, affaire Manil, Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambres civiles) III, No. 456.
une force probante absolue. Cette force probante absolue peut être conférée expressément,
avec la mention « fera seul foi ». Plus souvent cependant, dans les conditions générales de
vente et autres contrats d’adhésion, en particulier, la force probante est limitée par la possible
preuve contraire rapportée par le client via un autre mode de preuve 767 – étant entendu que
cette preuve sera vraisemblablement difficile à rapporter.

L’aménagement du pouvoir judicaire en matière d’interprétation touche ainsi à

chacune des dimensions de la preuve. Il s’étend également à un troisième objet, à savoir
l’interprétation des faits dans un objectif de qualification.

C. L’interprétation de la convention aux fins de la qualifier

La qualification représente l’étape fondamentale de détermination de la règle

applicable aux faits. Afin d’anticiper le régime applicable à leur accord, les parties peuvent
s’accorder sur ce régime. Deux types de clauses relèvent de cet objectif : les clauses d’accord
non contractuel, d’une part (1) et les clauses de dénomination, d’autre part (2).

1. La contractualisation de la nature de l’engagement : la clause d’accord non contractuel

La question de savoir si l’accord de volontés considéré a été conclu en vue de produire

des effets de droit constitue un préalable dans un différend contractuel 768 . La clause dite
« d’accord non contractuel » a pour objet de dénier tout caractère contractuel au document
considéré. Elle permet de neutraliser la discrétion judiciaire et l’incertitude qui caractérisent le
jeu de la qualification en droit commun. Les négociateurs rédigent fréquemment cette clause
de la manière suivante : « ce document n’a pas de nature contractuelle et les documents
échangés ne sauraient constituer un engagement ayant force obligatoire 769 ».

767
On peut par exemple lire : « sauf preuve contraire, les données enregistrées par amazon.fr constituent la preuve de
l’ensemble des transactions passées par amazon.fr et ses clients ».
768
V. GHESTIN J. (dir.), Traité de droit civil, Les effets du contrat in GHESTIN J., JAMIN C., BILIAU M., Paris, LGDJ, 3ème
édition, 2001, No. 58, p. 80. ???
769
Par ex. une lettre indiquant l’intention de passer une commande et conclue par ces termes : « pour la bonne règle, nous
tenons à stipuler que la présente ne constitue en aucune façon une commande » cités, parmi d’autres exemples, in FONTAINE,
M. et DE LY, F., Droit des contrats internationaux, Analyse et rédaction de clauses, Bruxelles, Feduci-Bruylant, 2ème éd.,
2003, p. 19 et s.
 Si en anglais les termes « subject to contract » ou « subject to contract and survey »
sont consacrés, en français l’énoncé de cette clause peut varier. Les formulations les plus
fréquentes sont la mention de « document préparatoire » ou « sous réserve de confirmation ».
Une locution traduisant l’intention de n’assumer aucun engagement juridique a le même effet.
L’intérêt d’une telle stipulation est qu’elle autorise la formalisation de négociations parfois
longues et difficiles, tout en gardant une grande souplesse quant à la conclusion d’un accord
définitif et au contenu de celui-ci 770 .

2.- La contractualisation de l’interprétation du type de contrat: la clause de dénomination

Une fois établi que l’accord de volonté considéré a été conclu en vue de produire des
effets de droit, se pose la question de savoir à quelle catégorie juridique générale 771 , ou
spéciale 772 , cette convention se rattache et, partant, quel est son régime. Les parties peuvent
convenir de la qualification de leur convention. Il existe deux présentations possibles pour une
convention sur la dénomination. La première est un accord sur un type de contrat donné :
contrat de vente, de bail ou autre. La seconde tient en un accord sur les éléments que les
parties considèrent « essentiels » : le juge devra alors statuer sur l’existence d’un accord non
seulement sur les éléments objectivement essentiels, mais aussi ceux stipulés essentiels par les
parties 773 .

L’encadrement du pouvoir judiciaire relatif à l’interprétation touche les trois

dimensions de ce pouvoir : l’interprétation de la signification de l’engagement,
l’interprétation des éléments probatoires et l’interprétation de la convention afin de la
qualifier. La typologie des clauses qui traduisent cet encadrement étant posée, une
appréciation critique de cette technique contractuelle est nécessaire.

770
V. MAINGUY, D., op.cit. No. 960 et s.
771
Par ex. contrat synallagmatique ou unilatéral, aléatoire ou commutatif, etc.
772
Par ex. contrat innomé ou nommé et, le cas échéant, quel contrat nommé, voir quelle variante d’un type de contrat donné,
v. BENABENT, A., Les contrats spéciaux civils et commerciaux, Montchrestien, 3ème édition, 1997, No.7, p. 4. Il s’agit là de la
qualification du contrat au sens strict.
308
Par ex. avant de conclure à la qualification de contrat, v. LAUDE A., La reconnaissance par le juge de l’existence d’un
contrat, préf. MESTRE J., PUAM, 1992, No. 393 et s.
II. APPRECIATION CRITIQUE DES TECHNIQUES D’ENCADREMENT DU POUVOIR JUDICIAIRE

D’INTERPRETATION DU CONTRAT

Comment apprécier la contractualisation des différentes dimensions de l’interprétation

du contrat que manifestent les clauses ? En premier lieu, on analyse la place de ces clauses
dans la technique contractuelle (A). Puis on sonde leur effet en droit positif, leur efficacité
(B).

A. La place des clauses dans la technique contractuelle

Sur un plan théorique, les différentes clauses aménageant le pouvoir judiciaire

d’interprétation relèvent toutes de la catégorie des clauses de différend (1). Sur un plan
pratique, elles se caractérisent par une origine anglo-américaine, un effet de réduction du
contentieux et une utilisation dans les contrats aux enjeux économiques importants (2).

1. Approche théorique : la catégorie des clauses de différend

Des caractères communs fédèrent les différentes clauses d’aménagement de

l’interprétation judiciaire774 . De manière négative, tout d’abord, ces clauses n’ont pas trait à la
substance de l’engagement, ni quant à son contenu, ni quant aux règles présidant à l’évolution
de ce contenu. De fait, les clauses d’interprétation stricto sensu, de preuve ou de qualification,
ne contribuent pas à délimiter les prestations promises, contrairement à la clause de non
concurrence ou à la clause pénale par exemple. Elles n’octroient pas non plus un pouvoir à
l’une des parties – et se distinguent ainsi de la clause d’agrément ou résolutoire. Il apparaît
donc que les clauses étudiées appartiennent à une catégorie particulière de clauses.

De manière positive, ensuite, ces clauses ne trouvent à s’appliquer qu’en cas de

désaccord entre les parties. Elles sont mues par une finalité commune : l’organisation des
modalités du dialogue tripartite entre les parties et le juge qui permettra la résolution des

774
Cette analyse repose sur l’effet des clauses ; elle se distingue de l’approche plus classique qui étudie les clauses en les
rapportant aux objectifs des parties, à savoir éviter le procès ou l’organiser, [cette remarque mérite d’être remontée dans le
texte] v. CADIET, L., in Les principales clauses des contrats conclus entre professionnels, PUAM, 1990, p. 192 et Les
clauses relatives aux litiges, fasc. 190, J CL Contrats-Distribution, 1998 ; MOUSSERON, J.-M., op.cit. rappr. ; ANCEL, P.,
« L’encadrement de la juridiction par le contrat », in ANCEL, P. et RIVIER, M.-C. (dir.), Le conventionnel et le juridictionnel
dans le règlement des différends, Paris, Economica, 2001, p. 6 et s. pp. 7-8.
différends. Ainsi, ces clauses encadrent ce que l’on nomme « l’office » du juge 775 : son
pouvoir de trancher le litige, d’apaiser le conflit, de concrétiser et d’appliquer les règles du
droit, de réaliser la vertu de justice 776 . Abstraite, cette finalité d’encadrement des pouvoirs du
juge transcende les objectifs concrets qui marquent chacun des types de clauses analysés. Elle
permet aussi de faire des rapprochements avec d’autres clauses : clause d’arbitrage, de choix
de loi, de conciliation et plus largement de toutes les clauses relatives au règlement du litige.
Elles trouvent toutes à s’appliquer en cas de « crise » entre les contractants, au sens de
passage et moment de discontinuité qui interrompt le cours des choses et offre un
renouveau 777 . La prise de décision qu’une telle situation nécessite est organisée
conventionnellement. Ainsi, les clauses qui remplissent cette fonction peuvent-elles être
appelées « clauses de différend », pour utiliser un terme de droit procédural que l’objet de ces
clauses justifie.

2. Approche pratique : l’origine, l’effet et l’usage des clauses de différend

L’origine des clauses de différend

Les clauses de différend sont pour la plupart issues de la pratique anglo-américaine 778 ,
fréquemment devenue celle des contrats internationaux779 Dans la tradition juridique de
common law, les règles écrites ont longtemps été absentes 780 et ne sont pas uniformisées 781 ,
ce qui légitime un mode de rédaction minutieux. Le détail des règles applicables est source de
prévisibilité pour les parties et permet de s’affranchir des règles des conflits de lois internes.
Par ailleurs, dans la culture de common law, l’idée que ce sont, avant tout, les parties qui
auront à interpréter le contrat est bien ancrée 782 .

775
V. FRISON-ROCHE, M.-A., Les offices du juge, in Mélanges Jean Foyer, Paris, PUF, 1997, pp. 463-476, spéc. p. 466 et s.
776
Elles se différencient des contrats judiciaires qui ont pour objet les pouvoirs de direction processuelle [« processuel » se
rapporte-il à « pouvoirs » ou à « direction » ?] du juge et sont, en général, conclus une fois l’instance née (v. CADIET, L. et
JEULAN, E., Droit judiciaire privé, Paris, Litec, 2006, No. 401). Elles se distinguent aussi des clauses relatives à la conduite
du procès par lesquelles les parties se chargent l’une l’autre d’obligations à cet égard.
777
Le terme dérive du latin crisis (qui signifie « la phase grave d’une maladie », celle où « la maladie rend son jugement),
lui-même même découlant du grec krinein qui veut dire « juger, juger comme décisif ». Ainsi, « une crise est l’aboutissement
inéluctable d’un état de tension, à l’issue duquel une contradiction éclate au grand jour ; s’introduit alors une discontinuité au
sein d’un processus jusque-là continu (…). [Toute crise] est la manifestation brusque d’une discordance entre la réalité et la
représentation qu’en avait jusque-là forgée la pensée», V° Crise in Dictionnaire culturel.
778
La terminologie en est le reflet.
779
Dont la majorité est rédigée en anglais.
780
Le Uniform Commercial Code, instrument optionnel proposant un droit commun des relations commerciales, date dans sa
première version, de 1952.
781
Aux Etats-Unis, le droit des contrats relève de la compétence des différents Etats.
782
V. SMITH, S., Contract Theory, Oxford, Oxford University Press, 2004, p. 276: “except in the rare cases in which a
contract is litigated it is the parties rather than the courts that interpret the contract”.
L’effet de réduction du contentieux

Si le recours aux tribunaux a une fonction de légitimation sociale dans les économies
développées 783 , il apparaît, par ailleurs, que l’imprévisibilité des solutions favorise le choix
d’un dénouement par voie contentieuse. Deux types d’arguments peuvent être, très
succinctement, invoqués à l’appui de ce constat.

Le doute sur la conclusion du procès encourage plutôt les actions en justice. Les
protagonistes ne pouvant, sur la base d’une analyse juridique, déterminer avec une fiabilité
suffisante l’issue du procès, ils seront plus susceptibles de tenter d’emporter la mise. Tel est
l’enseignement de la théorie des anticipations rationnelles 784 . Deux cas peuvent être
distingués. Dans le premier, le contractant sait être en tort, mais en raison de l’incertitude qui
préside à la solution, a intérêt à entamer une action afin d’une part de gagner du temps et
d’autre part de tenter d’emporter la mise 785 . Dans le second cas, l’indétermination est réelle.
Là encore, les parties sont fréquemment poussées, pour des raisons de légitimé et de rapport
de force internes à leur organisation à ne pas passer par un règlement négocié à l’amiable avec
le cocontractant 786 . Celui qui ne peut anticiper l’issue du procès est donc encouragé à y
recourir 787 . Ceci est d’autant plus vrai que l’individu subi aussi l’influence des normes de
comportement ou de valeurs communes aux membres d’un groupe, par exemple
professionnel.

Il n’est guère douteux que, en cas d’incertitude, les professionnels du conseil juridique
ont tendance à pousser leurs clients vers le contentieux plutôt qu’à une prudente abstention 788 .
De surcroît, il est raisonnable de penser que l’incertitude née du caractère politique de

783
V. MENARD, C., « Le contrat entre l’entreprise et ses clients : que signifie ‘s’engager ‘ », in JAMIN, C.(dir.), Droit et
économie des contrats, Paris, LGDJ, 2008, p. 241 et s. spéc. p. 254.
784
Dans une présentation lapidaire et nécessairement simplificatrice.
785
BAGLA-GÖKALP, L., Sociologie des organisations, Paris, La Découverte, 2e édition, 2005.
786
Le doute sur la solution du litige a pour conséquence comptable une inscription en provisions pour risques et charges.
Celle-ci modifie à son tour le bilan de la société, ce qui pourra être pris en compte dans la stratégie plus globale de la société.
787
V. en ce sens, à propos de l’incertitude relative au risque de la preuve, MEKKI, M., « Réflexions sur le risque de la preuve
en droit des contrats », Revue des contrats, 2008, p. 681 et s. spéc. p. 700 : « (…) dans l’espoir qu’un doute puisse profiter à
une partie, sans attribuer dès le départ la charge de la preuve sur la base de critères déterminés, le justiciable aura davantage
tendance à agir en justice pour tenter sa chance ».
788
DEZALAY, Y., Marchands de droit, Paris, Fayard, 1993, p. 173 et s. et p. 203 et s.
certaines décisions de la Cour de cassation ne favorise pas l’acceptation des décisions rendues
par les juges du fond 789 , ce qui produit également un effet incitatif.

L’analyse économique de la décision d’entamer une procédure judiciaire ou de

transiger prend place dans le cadre conceptuel de la théorie des coûts de transaction790 .
L’analyse d’économie du droit repose, comme classiquement en la matière 791 , sur le postulat
que les agents, lorsqu’ils prennent une décision, recherchent la maximisation de leurs
satisfaction. Schématiquement, le raisonnement s’organise par rapport à l’idée que les règles
de droit sont conçues comme des incitations imposant un prix aux actions des agents792 . Or, le
recours aux tribunaux est coûteux 793 , de manière directe et indirecte, en raison de l’incertitude
que le recours engendre dans l’organisation des transactions. Au surplus, si les solutions
judiciaires apparaissent aléatoires, elles sont comparables, dans la logique économique, à une
absence de prix ou de possibilité de déterminer le prix. Cela a pour conséquence de fausser la
rationalité des agents à propos de la décision en cause et, donc, d’encourager là aussi, le
contentieux.

La pratique des clauses de différend

Permettant de lever l’incertitude sur l’organisation et l’issue d’un contentieux relatif à

l’interprétation et à la qualification, les clauses de différend préviennent les litiges et
accroissent la sécurité juridique des contractants. Elles sont particulièrement nombreuses dans
les contrats aux enjeux économiques importants. C’est le cas des conventions dont le montant
unitaire est élevé, à l’instar de certains contrats de financement. C’est, paradoxalement, aussi
le cas des contrats de consommation qui, conclus en grand nombre, compensent le caractère
unitaire modeste par les volumes. Elles sont plus généralement fréquentes dans les contrats de
durée, le besoin d’interprétation s’accroissant avec l’écoulement du temps.

789
A propos de la dimension politique des décisions relatives à la dénaturation, v. par ex. ATIAS, C., Précis élémentaire de
contentieux contractuel, op.cit. p. 43.
790
V. BROUSSEAU, E. et GLACHANT, J.-M., The Economics of Contracts, Cambridge, Cambridge University Press, 2002, p.
12 et s. Les raisons de l’application de ce cadre par préférence à la théorie du contrat incomplet ou à celle des « incentives »
tiennent à ses postulats plus en phase avec l’objet : information des parties incomplète et asymétrique, absence de règles
appliquées de manière intangible par l’institution judiciaire en matière d’interprétation, v. tableau comparatif, ibid., p. 13.
791
V. POSNER, R.A., Economic Analysis of Law, Boston Little Brown, 1977, p. 10 et s.
792
Ce qui explique que la production sociale des règles s’effectue sous la pression du calcul utilitaire des individus, lequel se
traduit par des demandes formées devant les tribunaux.
793
V. MENARD, C., « Le contrat entre l’entreprise et ses clients », op.cit, spéc. p. 254, Paris, LGDJ, in JAMIN, C. (dir.), Droit
et économie des contrats, 2008.
B. L’efficacité juridique des clauses

Dans quelle mesure la contractualisation du pouvoir judiciaire

d’interprétation parvient-elle à son but? La question est celle de l’effet des clauses de
différend : sont-elles à même, en droit positif, de lier le juge ? Les règles de droit commun
relatives à l’office du juge imposent-elles leur force obligatoire aux parties ? Ou celles-ci
peuvent-elles convenir de les aménager ?

Le particularisme de certaines relations contractuelles, telles celles qui unissent

consommateurs et professionnels, expliquent certaines limites spécifiques à l’effet des
clauses 794 . Ces spécificités mises de côté, il apparaît que les clauses de différend connaissent
un régime essentiellement unitaire 795 . Ce régime type se déduit de la nature et de la finalité
de ces clauses. Accords conventionnels ayant pour effet de modifier l’office du juge, les
clauses de différend sont valables en vertu du principe de liberté contractuelle, sous réserve
de ne pas porter atteinte à l’office impératif du juge, élément de l’ordre public judiciaire.

1. Préliminaire : la délimitation de l’office impératif du juge

La question du caractère impératif des règles relatives à l’office du juge – Les

participants à l’instance, c’est-à-dire à la procédure engagée devant une juridiction, sont les
parties et le juge. La loi règlemente le cours ordinaire de l’instance ainsi que les incidents qui
peuvent l’émailler. Ainsi les pouvoirs et les devoirs des parties à l’instance sont-ils déterminés
par la loi 796 . De même, la nature de l’office du juge est légale, et non contractuelle 797 .

794
Ainsi du contrôle du caractère abusif des clauses de preuve sur le fondement de l’article L. 131-2 du Code de la
Consommation et de l’alinéa q) de l’annexe à cet article ; la loi LME a abrogé cet article mais, sous réserve des décrets
d’application à paraître, le régime devrait demeurer sensiblement identique dans les contrats de consommation ainsi qu’être
dans une certaine mesure étendu aux relations entre professionnels – L’article L. 133-2 du code de la Consommation prévoit
de manière impérative que, en cas de doute, les clauses contractuelles s’interprètent dans le sens le plus favorable au
consommateur.
795
On met de côté la question des conditions de leur insertion au contrat et du consentement des parties à cet effet : elle
relève du problème du processus de formation du contrat entendu comme manifestation de volonté, v. HERON, J., Réflexions
sur l’acte juridique et le contrat à partir du droit judiciaire privé, Hondainville, Revue Droits, 1988, p. 85 et s.
796
V. not. HERON, J., Droit judiciaire privé, par LE BARS T., Montchrestien, 3ème édition, 2006, No.120 : « Pendant toute
l’instance, les parties au procès sont soumises à un lien juridique ou rapport juridique d’instance. Cette expression signifie
que, tant que dure l’instance, les parties deviennent les destinataires de nouvelles règles, relevant du droit judiciaire ».
797
Cette nature légale est désormais reconnue. Jusqu’au nouveau Code de procédure civile, héritage de la litis contestatio de
droit romain, l’instance était conçue comme un contrat entre les parties et à même de lier le juge. Le terme de « contrat
judiciaire » la désignait (v. GARSONNET et CEZAR-BRU, Traité théorique et pratique de la procédure civile et commerciale,
Sirey 1882-1897 et 1912-1925, 3ème édition, spéc. t. III, No. 703, p. 407, note 7, et No. 858-59, p. 690 et s.; rappr. pour vue
d’ensemble, MULLER, Y., Le contrat judiciaire en droit privé, op.cit., No. 112 et s.). La jurisprudence continue d’y faire
parfois référence (V. la formule de censure récurrente, sous le visa de l’article 1134 C.civ. des jugements ou arrêts statuant
infra, ultra ou extra petita ; v. not. Cass.civ. 2, 17 mai 1995, Juris-Classeur périodique, 1995, IV, 1671 : « par application de
l’article 1134 du Code civil, les juges du fond, qui sont liés par les conclusions des parties, ne peuvent modifier
 A travers les clauses aménageant l’office du juge, s’affrontent des intérêts d’ordre
public et d’ordre privé. L’intérêt public est, tout d’abord, en cause en ce que l’action en
justice est une liberté publique qui met en œuvre le service public de la justice798 et semble de
ce fait s’imposer aux parties 799 . La justice étant un service public, et la loi devant parfois
protéger les individus contre leur gré, les règles du droit judiciaire privé ont vocation à
l’impérativité. En conséquence, la volonté des particuliers ne saurait en modifier les termes ou
en écarter l’application. On peut parler d’ordre public judiciaire ou procédural 800 . Cependant,
l’intérêt privé est aussi en cause car l’objet du droit judiciaire privé est d’assurer la sanction
d’intérêts privés 801 . Aussi, en réalité « le procès civil est, à la fois, la chose des parties et celle
du juge 802 ». Les intérêts privés des parties et ceux d’ordre général incarnés par le juge
doivent donc être conciliés.

Les règles du droit judiciaire ne sont des lois de police auxquelles les parties ne
peuvent déroger que lorsqu’elles tendent à protéger l’intérêt général. Or l’ordre public
procédural est fréquemment un ordre public de protection. Aussi, « le droit judiciaire privé
doit composer avec la volonté des plaideurs dès lors que celle-ci ne porte pas atteinte aux
règles essentielles d’organisation et de fonctionnement de la justice civile803 ». En d’autres
termes, le caractère d’ordre public des règles de l’instance posées par le législateur est
circonscrit aux principes directeurs, lesquels peuvent être exprès ou implicites, institutionnels
ou fonctionnels 804 .

Les clauses de différend restreignent l’office classique du juge saisi d’une action en
justice. Leur efficacité est soumise à une ligne de démarcation découlant de l’ordre public
procédural et spécifique à ces clauses. Le principe en est que « la liberté contractuelle va

arbitrairement les termes du litige »). V. aussi pour une vue synthèse des arguments interdisant de concevoir l’instance
comme un contrat conclu entre les parties au procès, CADIET, L., « Les jeux du contrat et du procès : esquisse », in Mélanges
Farjat, Philosophie du droit et droit économique : quel dialogue, éd. Frison-Roche, 1999, pp. 23-51, spéc. No. 15, pp. 29-30.
798
V. CADIET, L., « Les clauses relatives aux litiges », J.-Cl. Contrats Distribution, fasc. 190, 2ème édition, 1998.
799
En vertu de l’art. 6 du Code civil qui interdit les dérogations particulières aux lois qui intéressent l’ordre public.
800
V. CADIET, L. et JEULAN, E., Droit judiciaire privé, Paris, Litec, 5ème édition, 2006, No. 17, p. 9.
801
Et l’instance est parfois définie comme un droit subjectif, v. not. « Droit subjectif processuel » selon l’expression forgée
par Motulsky, v. MOTULSKY, H., Principes d’une réalisation méthodique du droit privé (la théorie des éléments générateurs
des droits subjectifs), Sirey, 1948, No. 31.
802
V. CADIET, L, Les jeux du contrat et du procès, op.cit. No. 16, p. 33.
803
CADIET, L. et JEULAN, E., op.cit. No. 17, pp. 9-10 ; v. en ce sens CROZE, H., MOREL, C. et FRADIN, O., Procédure civile –
Manuel pédagogique et pratique, Paris, Litec, 3ème édition, 2005, No. 27. Pour une vue d’ensemble, v. AYSSI-MANGA, E.,
L’ordre public en droit judiciaire privé, thèse Rennes I, 1998. Rappr. dans une perspective comparatiste, Trav. Assoc. H.
Capitant, L’ordre public, Paris, LGDJ, 2001, spéc. HERON, J. Rapport français, p. 943 et KERAMEUS, K., Rapport général, p.
859.
804
Sur ces distinctions doctrinales, v. JEULAN, E., Droit processuel, Paris, LGDJ, 2007, No. 163, pp.175-76.
s’exercer avec une efficacité décroissant à la mesure des atteintes portées aux pouvoirs du
juge » 805 . Un élément de complexité provient de ce que « dans les mille événements dont la
chaîne forme la procédure, il n’est pas toujours aisé de définir, concrètement, ce qui relève de
la maîtrise des parties et ce qui touche au pouvoir du juge 806 ». La structure du raisonnement
judiciaire permet de distinguer les clauses qui touchent aux prémisses de celles qui portent sur
sa conclusion (1). Si les premières sont en principe efficaces (2), les secondes ne le sont en
principe pas (3).

2. La distinction entre les clauses relatives aux prémisses et celles relatives à la conclusion du
raisonnement judiciaire

Pour rendre compte de l’effet des clauses de différend sur l’office du juge, il est utile
de rappeler que cet office consiste à « rendre [un] jugement et ainsi faire justice » 807 .
Concrètement, en présence d’une contestation, le juge opère un raisonnement en trois
étapes 808 . D’abord, il doit déterminer les faits du litige, puis il doit rechercher la règle de droit
applicable, enfin il doit appliquer la règle de droit aux faits, ce qui nécessite de procéder à la
qualification des faits en opérant un passage du fait au droit 809 . A des fins de présentation au
moins, on peut rapprocher ce raisonnement d’un syllogisme 810 , c’est-à-dire un « raisonnement
qui contient trois propositions, la majeure, la mineure et la conclusion ; et tel que la
conclusion est déduite de la majeure par l’intermédiaire de la mineure ». La majeure désigne
alors la règle de droit et la mineure le cas individuel. La conclusion se trouve « issue du

805
CADIET, L., Les jeux du contrat et du procès, op.cit., No. 17, p. 34.
806
CADIET L., Les jeux du contrat et du procès, op.cit., No. 17, p. 34. En particulier, la compétence relative au droit et au fait
entre les parties et le juge n’est pas claire. V. dans le même sens DUPICHOT, J., in Mélanges Aubert, op.cit.
807
V. DUPICHOT, J., « L’adage ‘Da mihi factum, dabo tibi jus’ », in Mélanges J.-L. Aubert, Propos sur les obligations et
quelques autres thèmes fondamentaux du droit, Paris, Dalloz, 2005, pp. 425-440, spéc. No. 5, p. 427.
808
Rappr. PUIGELIER, C., « L’hypothèse du juge », in FOYER, J. et PUIGELIER, C. (dir.), CANIVET, G. (avant-propos), BREDIN,
J.-D. (postface), Le nouveau Code de procédure civile (1975-2005), Paris, Economica, 2006, pp. 317-357, spéc. No. 13, p.
328 et s.
809
V. AUBERT, J.-L., La distinction du fait et du droit dans le pourvoi en cassation en matière civile, D. 2005, p. 1115 et s.
810
En dépit des insuffisances de cette analyse, le syllogisme est considéré par certains auteurs comme le raisonnement le plus
adapté à l’application de la règle de droit, v. BERGEL, J.-L., Théorie générale du droit, Paris, Dalloz, 1999, No. 267 ; rappr.
MOTULSKY, H., Principes d’une réalisation méthodique du droit privé, thèse Lyon, 1948, Paris, éd. Dalloz, 1991 ; v. aussi
AMSELEK, P., Méthode phénoménologique et théorique du droit, Paris, LGDJ, 1964 ; AMSELEK, P., et GREZEGORCZYK, C.,
Controverses autour de l’ontologie du droit, 1989 ; FABREGUETTES, P., La logique judiciaire et l’art de juge, Paris, LGDJ,
1926 ; PUIGELIER, C., L’apport de la psychologie cognitive dans la motivation d’une décision de justice (en matière civile),
thèse Paris XIII, 2001, No. 248. – Pour de nombreux auteurs, le syllogisme ne rend pas compte de la manière dont le juge
progresse concrètement vers la solution du litige ; ils reconnaissent toutefois que le syllogisme demeure pertinent en tant
qu’exigence relative à l’exposition du jugement v. SIBONY, A.-L., Le juge est le raisonnement économique en droit de la
concurrence, Versterdorf, B. (avant-propos), CANIVET, G. (préf.), LGDJ, 2008, spéc. n°S 20 et 586 et les auteurs cités.
rapprochement de la majeure et de la mineure, et constitue le jugement par lequel on admet ou
on rejette l’application au cas envisagé de l’effet juridique impliqué par la majeure 811 ».

En référence à ces étapes du raisonnement judiciaire, on peut distinguer deux effets

possibles des clauses de différend vis-à-vis du juge : soit lier celui-ci sur des éléments
objectifs et nécessaires à l’appréciation, à savoir les modalités de preuve et la loi applicable ;
soit le lier sur une solution en lui ôtant son pouvoir d’appréciation.

Dans le premier cas, la clause porte sur les prémisses de l’opération de jugement.
Entrent dans la cette catégorie, la clause de priorité 812 (elle ordonne la démarche
d’interprétation), les clauses qui contractualisent les règles d’interprétation 813 (elles
constituent la majeure du raisonnement judiciaire dans le contentieux de l’interprétation), et
notamment la clause d’intégralité 814 (elle exclut du champ des éléments utilisables pour
l’interprétation tous ceux qui sont extrinsèques au contrat). Appartiennent également à la cette
catégorie, les clauses relatives aux modalités de la preuve, c’est-à-dire la clause de mode de
preuve 815 (elle fixe les preuves recevables pour l’appréciation), la clause de charge de la
preuve 816 (elle alloue la charge de la preuve).

Dans le second cas, la clause porte sur la conclusion du raisonnement judiciaire.

Appartiennent cette catégorie la clause d’accord non contractuel 817 et de dénomination 818
ainsi que la clause de force probante 819 : les deux premières clauses imposent le résultat de
l’appréciation des faits aux fins de qualification et la dernière, aux fins de preuve.

Si les clauses relatives aux prémisses du raisonnement judiciaire sont en en principe

efficaces, celles relatives à la conclusion ne le sont qu’exceptionnellement.

811
MITSOPOULOS, G.-G., « Considérations sur la distinction du fait et du droit », in Studi in onore di Antonio Segni, Milan,
1967, p. 405.
812
V. supra p. ++ ???
813
V. supra p. ++ ???
814
V. supra p. ++ ???
815
V. supra p. ++ ???
816
V. supra p. ++ ???
817
V. supra p. ++ ???
818
V. supra p. ++ ???
819
V. supra p. ++ ???
3. Les clauses relatives aux prémisses objectives : l’efficacité de principe et ses limites

Le principe de l’efficacité

Le juge est en principe libre du choix de la règle de droit, c’est-à-dire du choix de la

majeure qu’il pose 820 : jura novit curia. Les faits, la mineure, sont apportés par les parties 821 .
Elles ont la charge leur preuve, ceci dans le respect des modalités de celle-ci 822 .

La contractualisation de ces éléments qui ont rang de prémisses du raisonnement est

valide. De fait, et tout d’abord, les règles d’interprétation proposées par le Code civil sont
supplétives de volonté 823 et les parties sont donc libres de convenir de clauses de directives
d’interprétation conventionnelles qui s’imposeront au juge. Ensuite, la clause d’intégralité qui
exclut l’interprétation par rapport aux usages est valable, les adages étant simplement
supplétifs de la volonté des parties 824 . La clause d’intégralité excluant les éléments
extrinsèques du negotium est également efficace. Un arrêt récent de la cour d’appel de Paris
en donne une illustration, les juges retenant que « aucune des parties ne pourra être tenue à
autre chose que ce qui a été expressément convenu par le présent contrat 825 ». Le non respect
de la clause est sanctionné par la Cour de cassation sur le fondement de la dénaturation 826 . Par

820
Même si elle peut lui être proposée par les parties dans leur demande, V. JEULAND, E., Dictionnaire de la Justice, op. cit.
v° Syllogisme.
821
Art. 9 NCPC : « Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa
prétention ».
822
A savoir, essentiellement, les modes de preuves admissibles et l’allocation de la charge. A ces modalités substantielles,
s’ajoutent des modalités processuelles. : en cas de conflit de preuves de même valeur, le juge arbitre en déterminant par tous
moyens le titre le plus vraisemblable, v. Code civil, art. 1316-2.
823
Il s’agit d’une jurisprudence constante, v. not. Cass.civ. 1, 6 mars 1979, Bulletin des arrêts de la Cour de cassation
(chambres civiles) I, No. 81 : les articles 1156 et s. formulent des règles pour l’interprétation qui ne présentent pas un
caractère impératif et dont une éventuelle méconnaissance ne saurait, à elle seule, donner ouverture à cassation. Rappr.
Répertoire civil Dalloz, v° Contrats et conventions par BOYER, B., DUPICHOT, J., Défense des articles 1156 à 1164, in
Mélanges J. Flour, Defrénois, 1979, p. 179 et s.
824
V. Cass.civ. 1, 15 mai 2002, No. 99-21090, Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambres civiles) I, No. 130,
JCP2 2002, No. 1121, n. CARON : en vertu de l’article 1135 du Code civil, doit s’appliquer « la suite que l’usage donne à
l’obligation d’après sa nature, sauf clause contraire spéciale expresse ».
825
Paris, 5ème ch. A, 15 juin 2005, SA Thomson Télévision Angers c/ SAS française de restauration Sodexho ; Revue
trimestrielle de droit civil. 2006.111 obs. MESTRE, J. et FAGES, B. : le litige opposait une entreprise à une société prestataire
de repas collectifs au sujet d’une redevance que cette dernière se serait engagée à verser à la première pour les repas fournis à
des salariés d’entreprises extérieures et les repas livrés. La Cour estime que le contrat ne prévoit pas une telle redevance et
motive cette décision par le constat que les propositions en ce sens contenues dans l’offre n’ont pas été reprises dans le
contrat signé par les parties, lequel précise qu’il annule et remplace tous accords écrits et verbaux antérieur à la signature.
826
V.par ex. Civ. 3, 3 avril 2002, n°01-01.647: en l’espèce un document publicitaire comportait une clause faisant obstacle à
ce qu’il soit élevé par le juge au rang de document contractuel. Un immeuble avait été vendu en l’état futur d’achèvement et
le syndicat des copropriétaires ainsi que quelques copropriétaires agissaient en justice pour obtenir réparations de nuisances
acoustiques. La cour d’appel fit droit à leur demande au motif que la plaquette publicitaire, déterminante de leur
consentement, évoquait une isolation renforcée et que cette plaquette avait valeur contractuelle. Cette décision a été censurée
par la Cour de cassation pour violation de l’article 1134 du Code civil au motif que « alors que l’acte de vente spécifiait qu’il
définissait seul les documents auxquels il faisait référence, les droits et obligations des parties, et que la notice descriptive
précisant les normes de construction, le genre et la qualité des matériaux devant être utilisés annulait et remplaçait tous
ailleurs, la clause de priorité est tout aussi efficace. Ainsi en est-il, d’une espèce
particulièrement claire 827 : une clause indiquait que prévaudraient « les indications de la pièce
portant le numéro d’ordre le plus élevé dans l’énumération » des pièces contractuelles. Les
juges du fonds ayant appliqué les dispositions du document numéroté 1, pourtant contredites
par le document numéroté 9, leur décision se trouva cassée pour dénaturation 828 . La clause de
priorité peut imposer une hiérarchie inhabituelle et, par exemple, faire valablement primer les
conditions générales sur les conditions particulières 829

Cette consécration des clauses de règles d’interprétation par la jurisprudence atteste la

réalité du pouvoir des parties de prescrire une méthode: le juge ne peut résoudre les
contradictions du contrat en adoptant une autre règle, fut-elle justifiable.

Par ailleurs, le système probatoire civil et les modes de preuve prévus par le droit
commun sont, sauf exception, conçus comme d’intérêt privé. Les parties peuvent donc, sauf
disposition légale particulière, y déroger conventionnellement 830 . Cette liberté est d’autant
plus réelle que la Cour européenne des Droits de l’Homme (Cour EDH) affirme de manière
constante que, si l’article 6 de la Convention européenne des Droits de l’Homme et de
sauvegarde des libertés fondamentales (CEDH) garantit le droit à un procès équitable, cet
article ne réglemente pas l’admissibilité des preuves ou leur appréciation, lesquelles relèvent

documents antérieurs ayant le même objet et, en général, toute référence d’ordre descriptif, la cour d’appel (…) a dénaturé les
termes clairs et précis de cet acte ».
827
Civ. 3, 2 juillet 1980, pourvoi n°79-11.527.
828
V. aussi Civ. 3, 3 mai 2001, Bull III, No. 56. Cassation au visa de l’article 1134 du Code civil d’un arrêt qui, en présence
de documents contradictoires, avait fait prévaloir les informations contenues dans le devis, alors qu’une clause du contrat lui-
même « prévoyait que ses indications et stipulations devaient prévaloir sur toute autre pièce contractuelle ».
829
Réticente tout d’abord à donner force à ce type de formulation (V. Com. 7 janv.1969, JCP 1969.II.16121, obs. PRIEUR,
R.), la Cour de cassation en a consacré l’efficacité, v. Com., 22 juin 1993, Revue trimestrielle de droit civil, 1994, p. 344 obs.
MESTRE, J. ; Contrats, Conc. Consomm. 1993.187, obs. RAYMOND, G. Ici, un commerçant avait conclu un contrat pour
l’insertion d’un encart publicitaire dans un annuaire professionnel. Cette insertion fut réalisée à un endroit différent de celui
stipulé au bon de commande et le commerçant refusa de payer. Le tribunal d’instance lui donna raison en relevant qu’il
n’avait pas obtenu ce qu’il avait demandé. Mais la Cour de cassation exerça sa censure sous le visa de l’article 1134 : « en
statuant ainsi alors que l’article 8 des conditions générales de vente, figurant au dos du bon de commande, dispose que
« aucun emplacement préférentiel ne peut être garanti, quelles que soient les stipulations portées sur le bon de commande »,
le tribunal a méconnu la loi du contrat ». La Cour de cassation relève finalement l’absence de contradiction entre les
stipulations des conditions générales de vente et celles du bon de commande : les conditions générales du vendeur avaient par
avance organisé la résolution d’un éventuel conflit en affirmant nettement la suprématie absolue des conditions générales
(contra : pour RAYMOND, G., op.cit., la décision s’expliquerait plutôt par une mauvaise rédaction de la mention spécifiant
l’emplacement qui, faute d’une dérogation explicite aux conditions générales de vente, en poserait qu’une obligation de
moyens et non de résultat pour l’emplacement : le fait que la Cour prenne la précaution de relever le texte particulièrement
clair de la clause des conditions générales écartant de manière stricte tout emplacement préférentiel suite aux stipulations du
bon de commande, nous semble moins aisément pouvoir être relié à cette lecture de l’arrêt .
830
V. TERRE, F., Introduction générale au droit, Paris, Dalloz, 7ème édition, 2006, No. 641. Ainsi l’exigence de preuve
littérale ne vaut-elle qu’autant que les parties ne s’en sont pas dispensées, v. par ex. Cass. Soc.,24 mars 1964 ; JCP 1965, II,
14415, n. LAPP.
du droit interne 831 . On peut ainsi envisager une clause élargissant le support probatoire
admissible au-delà de la preuve littérale fixée par l’article 1341 du Code civil ou, au contraire,
subordonnant, ultra legem, la preuve libre en droit commun à des genres de preuve
prédéterminés. Dans le sens de l’élargissement, l’article 1316-2 du Code civil issu de la loi du
13 mars 2000 affirme explicitement la liberté d’étendre conventionnellement le mode de
preuve d’un acte juridique en renonçant à la preuve littérale 832 . Une telle libéralisation permet
au juge de statuer au plus près de la réalité 833 .

Bien que plus rare, la clause relative au mode de preuve qui restreint les modes
admissibles de preuve lorsque celle-ci peut, en vertu du droit commun, être faite par tout
moyen apparaît, elle aussi, valable 834 en dépit des critiques qu’elle peut susciter 835 . Il est
d’ailleurs reconnu avec une netteté croissante qu’elle pourra prévoir la preuve unilatérale des
faits 836 . Elle pourra aussi entériner l’acceptation anticipée des parties sur un mode de preuve
sinon considéré comme invalide 837 . La clause de charge de la preuve est également valable
par principe 838 .

831
V. CEDH, Schenk c. Suisse, 12 juill. 1988 ; Garcia Ruiz c. Espagne, 9 déc. 1994 ; rappr. DINTILHAC, J.-P.,
« Confrontation entre le Code de procédure civile et la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des
libertés fondamentales », in FOYER, J. et PUIGELIER, C. (dir.), CANIVET, G. (avant-propos), BREDIN, J.-D. (postface), Le
nouveau Code de procédure civile (1975-2005), Paris, Economica, 2006, pp. 415-424, spéc. p. 420.
832
Art. 1316-2 du Code civil : « Lorsque la loi n’a pas fixé d’autres principes, et à défaut de convention valable entre les
parties, le juge règles les conflits de preuve littérale en déterminant par tous moyens le titre le plus vraisemblable quel qu’en
soit le support ».
Cette renonciation à la preuve écrite n’a d’intérêt concret que pour ce qui est de la preuve relative aux contrats d’application
d’un contrat cadre dans la mesure où la clause qui dispense de la preuve écrite ne peut recevoir application qu’à condition
d’être prouvée, v. sur ce point DROSS, W., op.cit. p. 433.
833
Là où la loi avait amputé cet office. V. STOFFEL-MUNCK, P., note sous Cass.civ. 2, 2004, op.cit. Revue des contrats, 2004,
p. 938 et s.
834
V. l’affirmation générale de licéité des conventions relative au procédé de preuve, de Cass.civ. 1, 8 nov. 1989, Crédicas,
D. 1990, p. 369, n. GAVALDA, C., D. 1990, p. 327, obs. HUET, J., D. 1991, p. 38, obs. VASSEUR, M., JCP 1990, II, 21576, n.
VIRASSAMY, G.
835
Il a pu être soutenu que rien ne justifie de « laisser les parties interdire des modes de preuve que la loi permet [car cela]
conduit à entraver cet office. Le juge ne dira plus le droit en fonction de la réalité que le législateur a envisagée, mais sur la
banse d’une réalité tronquée par que les moyens de la faire jaillir dans l’enceinte judiciaire auront été réduits. Que le
législateur ait la légitimité pur mettre des œillères au juge, c’est une chose ; que les parties puissent le lui enjoindre avant tout
procès en est une autre », v. STOFFEL-MUNCK, P., note sous Cass.civ. 2, 2004, op.cit., Revue des contrats, 2004, p. 938 et s.
836
L’adage nul ne peut se constituer de preuve à soi-même n’est pas applicable en matière de preuve de faits juridiques (v. il
s’agit d’une solution récemment affirmée dans sa généralité par la Cour de cassation, v. Cass.civ. 1, 14 juin 2007, n°06-
13938 – Cass.civ. 1, 13 fév. 2007, n°05-12016, Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambres civiles) I No. 60 –
Cass.civ. 1, 1er fév. 2005, n°02-19757 – Cass.civ. 1, 10 mai 2005, n°02-12302).
837
A l’instar d’un enregistrement, reconnu comme déloyal (v. Cass.civ. 2, 7 oct. 2004, n°03-12.653, Bulletin des arrêts de la
Cour de cassation (chambres civiles) II, No. 247 ; Revue trimestrielle de droit civil, 2005, p. 135, obs. MESTRE, J. et FAGES,
B. ; D. 2005, p. 122, n. BONFILS.
838
V. DROSS, W., op.cit., p. 428 et les arrêts cités.
Les limites

Des limites marquent l’efficacité des clauses portant sur les prémisses du syllogisme
judiciaire. Elles sont de deux natures. Certaines découlent des impératifs de l’ordre public.
D’autres résultent de l’effet en réalité conclusif des clauses.

En premier lieu, la convention portant sur un droit est illicite, et donc inefficace, si elle
porte sur un droit indisponible 839 , c’est-à-dire dont le titulaire ne peut librement disposer, tel
l’état ou la personne. L’indisponibilité nourrit un rapport avec la dimension impérative du
droit ou, du principe en cause 840 . L’impérativité s’apprécie au regard de l’ordre public, lequel
peut être de nature substantielle ou procédurale. Ainsi, la clause de directive d’interprétation
qui écarterait l’interprétation de bonne foi resterait inefficace par l’effet de l’ordre public
substantiel 841 . C’est en revanche de l’ordre public procédural ou judiciaire 842
(plutôt que
substantiel) que relèvent les principes directeurs impératifs du procès issus du code de
procédure civil et de la CEDH. Cet ordre public processuel est tout aussi impératif que l’ordre
public substantiel. Ainsi, si la clause stipulant un mode de preuve unilatérale est en principe
valable, elle cesse de l’être dans le cas où la preuve ne peut être contestée par tout moyen 843 .
En ce cas, elle laisse en pratique le cocontractant sans moyen de défense et viole le principe
procédural de loyauté dans sa déclinaison de principe du respect des droits de la défense et,

839
Au sens de « droit subjectif », c’est-à-dire selon une définition communément admise, une « prérogative individuelle
reconnue et sanctionnée par le Droit objectif qui permet à son titulaire de faire, d’exiger ou d’interdire quelque chose dans
son propre intérêt ou, parfois, dans l’intérêt d’autrui » ; comp. GHESTIN, J. (dir.), Traité de droit civil, Introduction générale
au droit, par GHESTIN, J., GOUBEAUX, G., avec le concours de FABRE-MAGNAN, M., Paris, LGDJ, 4ème édition, 1994,
No. 203 : une « restriction légitime à la liberté d’autrui établie par la norme objective en faveur du sujet qui bénéficie ainsi
d’un domaine réservé pour exercer ses pouvoirs ». Les classifications des droits subjectifs sont nombreuses et l’opposition
droit disponible / indisponible est l’une d’elles (v. pour une nomenclature des classifications autres que celle en fonction de
l’objet qui est la plus classique (droits réels, de créance, intellectuels et de la personnalité) GHESTIN, J., GOUBEAUX, G.,
FABRE-MAGNAN, M., Introduction générale, op.cit., No. 233 et s.).
840
L’indisponibilité est justifiée, selon un auteur par le « coefficient d’appropriation » du droit en cause, lequel lié au régime
de ces droits : la possibilité d’y renoncer, ou d’y renoncer à certaines conditions, transmissibilité par décès, etc. Comp.
ROUBIER, P., Droits subjectifs et situations juridiques, Paris, Sirey, 1963, rééd. Préf. Deroussin, D., Paris, Dalloz, 2005, No.
52, p .426 et s.
841
V. GELOT, B., op.cit. No. 317 et s. p. 173 et s.
842
Consacrés en 1971 par le décret inaugural de la codification, les principes ont été incorporés au Nouveau Code de
Procédure civile de 1975. Véritables dispositions positives, ils constituent des règles de droits (quoique de nature
réglementaire, selon le partage des articles 34 et 37 de la Constitution). Ces principes expriment la conception française du
procès civil, qu’il s’agisse de maximes coutumière, règles prétoriennes ou innovations du Code. V. CORNU, G., Les principes
directeurs du procès civil par eux-mêmes (fragments d’un état des questions), in Mélanges P. Bellet, Paris, Litec, 1991, pp.
83-100.
843
La preuve cesse alors d’être une présomption, laquelle est de manière générale admise en matière de fait juridique, v.
Cass.civ. 1, 4 janv. 2005, Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambres civiles), No. 6, Revue trimestrielle de droit
civil. 2005, p. 383, n. MESTRE, J. et FAGES, B. : « la prohibition de se constituer un titre à soi-même est limité à la preuve des
actes juridiques ».
notamment du contradictoire 844 . Elle sera donc écartée par le juge, en sa qualité de garant du
procès équitable 845 .

En second lieu, une clause relative aux prémisses objectives peut avoir en réalité pour
effet d’imposer une conclusion au raisonnement judiciaire. Ainsi, la clause d’intégralité peut,
concrètement, interdire au juge d’apprécier dans quelque but que ce soit la portée des
échanges précontractuels. La clause lie donc, indirectement, l’appréciation du juge sur les
éléments extrinsèques. Elle lui impose de conclure que ces éléments ne créent aucune
obligation et n’ont aucune force probante. La clause commande en fait la solution du
syllogisme. C’est pourquoi elle se trouve soumise aux régimes spécifiques des clauses qui ont
cet effet 846 . Cette situation est à rapprocher des clauses de mode de preuve qui ne distinguent
pas entre la recevabilité et la force probante 847 , et imposant de ce fait une conclusion à
l’appréciation des preuves.

Plus particulièrement, il est un cas où la charge de la preuve conventionnelle a pour

effet de rendre la preuve impossible. Il s’agit de la situation où la charge de la preuve d’un
sinistre défini de manière restrictive est mise à la charge de la victime. Dès lors la clause
revient en pratique à une renonciation de la victime à son droit à agir : elle doit être rejetée sur
le fondement de l’équité du procès et, en particulier de l’impératif d’égalité des armes dicté
par l’article 6-1 de la CEDH 848 .

Plus largement, la clause relative aux modalités de preuve peut parfois toucher au fond
du droit et à la délimitation des engagements – et être soumise à ce titre au régime particulier,
et notamment l’exigence de cohérence, des clauses qui ont cette fonction849 . Un arrêt rendu en
matière d’assurance peut être interprété comme une illustration de cette limitation 850 . En

844
V. BOURSIER, M.-E., Le principe de loyauté en droit processuel, préf. Guinchard, S., Paris, Dalloz, 2003, No. 332 et s., p.
195 et s.
845
Le justiciable tend aussi à se voir reconnaître des droits fondamentaux spécifiques par la CEDH, si bien qu’il peut se
prévaloir de droits et obligations envers le juge devenu débiteur de ceux-ci, V. GUINCHARD S. et FRICERO, N., « Le nouveau
Code de procédure civile et la Convention européenne des droits de l’Homme », in FOYER, J. et PUIGELIER, C. (dir.),
CANIVET, G. (avant-propos), BREDIN, J.-D. (postface), Le nouveau Code de procédure civile (1975-2005), Paris, Economica,
2006, pp. 425-438.
846
V. infra p. +++ ???
847
V. infra p++ ???
848
V. Civ. 2, 10 mars 2004, n°03-10.154, Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambres civiles) II, No. 101,
Responsabilité civile et assurance, 2004, No. 20, obs. NOGUERO, D., Revue des contrats, 2004, p. 938, obs. STOFFEL-MUNCK,
P., ibid. p. 1080, obs. DEBET, A. : la Cour affirme au visa des articles 1315 du Code civil et 6-1 de la CEDH que « la preuve
du sinistre qui est libre ne peut être limitée par le contrat ».
849
V. pour une étude générale HOUTCIEFF, D., Le principe de cohérence en matière contractuelle, préf. MUIR-WATT, H.,
Paris, PUAM, 2002.
850
V. Civ. 2, 10 mars 2004, n°03-10.154, op.cit.
l’espèce la clause considérée était une clause de charge de la preuve relative à un fait
particulier : le sinistre déclenchant l’exécution du contrat d’assurance. La clause, quoique, en
apparence, relative à la preuve avait en réalité pour effet de limiter l’engagement de l’assureur
de manière inadéquate 851 . La clause est en conséquence mise en échec 852 .

4. Les clauses relatives à l’appréciation des faits et à la conclusion du raisonnement

judiciaire : l’inefficacité de principe et les exceptions

Le principe

L’application de la règle de droit suppose l’appréciation des faits au regard de cette

règle. Celle-ci a lieu en deux étapes. D’abord, le juge apprécie les preuves en présence. Puis,
il doit « faire entrer, subsumer, des faits [prouvés] dans des catégories juridiques : c’est la
question de la qualification des faits 853 ». Un effort d’interprétation de la règle de droit peut
aussi être nécessaire à cette étape de rapprochement entre fait et droit 854 . Ces opérations
relèvent nécessairement et impérativement de l’office exclusif du juge en vertu de l’article 12
du code de procédure civile 855 ainsi que, indirectement, de l’article 4 du Code civil 856 . La
mission de trancher le débat judiciaire qui est confiée au juge relève de sa mission d’intérêt
public.

Cette solution a également était justifiée par certains auteurs par l’idée que la preuve visait un fait particulier en ce qu’il était
déclencheur de l’exécution du contrat.
851
En réalité, la clause avait pour effet indirect de limiter le domaine de la garantie. Certains auteurs ont souligné que, ce
faisant, elle contredisait la portée de l’engagement : ceci autorise un rapprochement avec la jurisprudence relative à la clause
limitative de responsabilité, et en particulier la jurisprudence construite à la suite de l’arrêt Cass.com. 22 oct. 1996,
Chronopost ; v. en ce sens MESTRE, J. et FAGES, B., « Un Chronopost probatoire ? », Revue trimestrielle de droit civil, 2005,
p. 133.
852
La limitation ouverte du domaine de la garantie dans la définition du sinistre couvert constitue une clause qui est en
revanche valable, y compris en matière d’assurance v. Cass.civ. 2, 24 mai 2006, No. 04-20804 : « la cour d’appel a
souverainement retenu que le vol commis au préjudice de M. X. n’avait pas été accompagné d’une effraction à la maison
d’habitation au sens qu’en donnait la définition du contrat d’assurance, qui n’en limitait pas les modes de preuve » - V. aussi
Cass.civ. 2, 19 oct. 2006, No. 05-18185 : « attendu que l’arrêt retient que la police d’assurance soumet la garantie à
l’existence d’une effraction du véhicule et des organes de direction ; que l’expert mandaté par l’assureur, a constaté l’absence
de traces d’effraction pour accéder dans le véhicule et l’absence de traces (…) d’appel a pu déduire que M. X. … ne
démontrait pas que les conditions de la garantie vol prévues au contrat étaient remplies ».
853
JEULAND, E., Dictionnaire de la Justice, op.cit., v° Syllogisme.
854
Le terme d’interprétation ne se réduit pas au sens de comprendre l’intention de celui qui a posé la règle : « l’interprétation
est un travail de recréation de la règle que l’on peut comparer au travail de re-création d’un violoniste lors qu’il interprète une
partition » JEULAND, E., Dictionnaire de la Justice, op.cit. v° Syllogisme. Rappr. PFERSMANN, O., « A quoi bon un « pouvoir
judiciaire », in L’office du juge : part de souveraineté ou puissance nulle ?, Bruxelles, Bruylant, 2002, p. 183 : « la théorie
réaliste de l’interprétation n’en constitue pas moins l’expression contemporaine de l’idée que le pouvoir du juge – comme de
tout organe – est souverain : c’est celui qui applique une règle qui la crée et non celui qui l’édicte ».
855
Nouveau Code de procédure civile art. 12 : «Le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont
applicables (al. 1).Il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la
dénomination que les parties en auraient proposée (al. 2) ».
856
C.civ. art. 4 : « Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra
être poursuivi comme coupable de déni de justice ».
 La qualification constitue une manière d’apporter le regard du droit sur des faits
bruts 857 . Une qualification conventionnelle ne peut être imposée au juge. Aussi la clause de
dénomination, d’accord non contractuel, et toute clause destinée à lier le juge sur la
qualification sont inopérantes 858 , ce qui ne veut pas dire qu’elles restent sans aucune effet. Le
juge pourra en effet prendre en compte la volonté des parties dans son analyse de
qualification.

L’appréciation de la force probante correspond aussi à un rôle inhérent à l’office du

juge. Les parties ne peuvent lier le juge sur ce point. La question est fréquemment soulevée en
lien avec la clause relative au mode de preuve, et en particulier la clause restreignant un mode
de preuve sinon libre. Dans ce cas, suffit-il de rapporter la preuve convenue pour lier le juge?
Il faut prendre garde à ne pas confondre le support de la preuve et sa force probante. En
réalité, il apparaît que la convention peut valablement poser des éléments nécessaires à
l’établissement de la preuve sans pour autant que ces éléments soient suffisants dans tous les
cas.

Par exemple, dès lors qu’une clause pose que l’exécution doit être prouvée par le bon
de livraison ou la quittance, ou encore que l’inexécution doit être démontrée par une
expertise, le juge ne saurait conclure que cette exécution ou inexécution est établie en

857
V. DUPICHOT J., op.cit., No. 6, p. 427.
858
V. récemment Com. 23 janv. 2007 No. 05-13189, Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambres civiles) IV, No.
12.A la suite d’un litige initial en contrefaçon, qui avait opposé la société de prêt-à-porter Créations Nelson à sa concurrente
la société Camaieu (dans les faits il s’agit de la société Camaieu SA et Camaieu International), les sociétés avaient conclu un
accord transactionnel aux termes duquel la société Camaieu avait pris « l’engagement en tant que de besoin, de ne pas copier
les produits commercialisés par Créations Nelson, sous la marque Comptoir des Cotonniers ou tout autre marque qu’elle
commercialise ». Une clause d’accord purement moral était cependant insérée dans cet accord précisant « que l’engagement
visé au paragraphe précédent constitue un engagement exclusivement moral dont tout éventuel manquement ne saurait être
considéré comme une inexécution des termes du présent protocole ». Un autre litige de même nature étant cependant né
quelques semaines plus tard entre les mêmes, la société Créations Nelson demanda en justice de constater que la société
Camaieu avait contrefait ses modèles ; elle sollicita la réparation de son dommage en fondant subsidiairement son action
indemnitaire, dans le cas où la contrefaçon ne serait pas retenue, sur la violation de l’engagement souscrit par la société
Camaieu. La cour d’appel de Paris n’ayant pas retenu pour l’ensemble des produits la contrefaçon jugea, sur le fondement de
la demande subsidiaire, que la société Créations Nelson était recevable sur le fondement de l’accord transactionnel souscrit à
reprocher à la société Camaieu d’avoir commercialisé son modèle, en cherchant à créer, par association aux contrefaçons,
l’effet d’une gamme sous forme de déclinaison de modèles.
Dans leur pourvoi en cassation, la société Camaieu fait grief à cet arrêt d’appel d’avoir violé l’article 1134 du Code civil pour
l’avoir condamnée à réparer le préjudice subi par la demanderesse alors qu’un engagement purement moral ne peut
juridiquement être sanctionné ». La chambre commerciale rejette le pourvoi en ces termes : « en s’engagement, fût-ce
moralement, « à ne pas copier » les produits commercialisés par la société Créations Nelson, la société Camaieu avait
exprimé la volonté non équivoque et délibérée de s’obliger envers la société concurrente ; la cour d’appel en a donc
exactement déduit que cette clause avait une valeur contraignante pour l’intéressée et qu’elle lui était juridiquement
opposable ».
Rappr. pour attitude judiciaire semblable à l’égard de simples engagements d’honneur, OPPETIT, B., L’engagement
d’honneur, Paris, Dalloz, 1979, chr. p. 107 ; BEIGNIER, B., L’honneur et le droit, Paris, LGDJ, n 1995, préf ; FOYER J., p. 528
et s.
l’absence de l’indice conventionnellement requis. En revanche, la production de cet élément
n’emporte pas de manière automatique la décision du juge. Différentes circonstances
permettent de mettre en lumière le pouvoir d’appréciation de la force probante gardé par le
juge.

Ainsi, lorsque, comme il n’est pas rare, le mode de preuve conventionnellement choisi
constitue un mécanisme unilatéral 859 , le juge accueille nécessairement les contestations, par
tout moyen, du défendeur sur l’exactitude du mode de preuve conventionnel, par exemple un
relevé. L’efficacité de la convention qui ne distingue pas entre la recevabilité et la force
probante est donc nécessairement limitée. Par exemple, le contrat d’abonnement de France
Telecom énonce que « les communications sont facturées conformément au relevé des
consommations enregistrées par le central téléphonique. Ce relevé atteste de l’existence de
communication passées au titre du contrat 860 ». Cette clause donne au relevé le statut de
présomption unilatérale de preuve et, au-delà, revient à poser l’indication du compteur comme
montant prouvé de la consommation. La jurisprudence reconnaît au consommateur le droit de
contester ce relevé par tout moyen 861 . Une solution différente risquerait en pratique de forcer
le juge à entériner une solution conventionnellement imposée par une seule des parties 862 . A
ce titre, le principe de l’invalidité des clauses liant le juge sur la conclusion semble pouvoir
trouver une justification dans l’article 6.1 de la CEDH 863 et l’exigence de procès équitable864 .
Toute partie doit bénéficier d’une possibilité raisonnable d’exposer sa cause dans des
conditions qui ne la désavantagent pas d’une manière appréciable vis-à-vis d’une partie
adverse 865 .

859
V. supra note n° == ???
860
V. art. 8.1.3 du contrat d’abonnement au service téléphonique, « prix des communications », cité par DUONG, L.-L., Le
monopole de fait de la preuve dans les télécommunications, D. 2005, p. 495 et s, note n°6.
861
v. Cass. civ. 1, 28 janv. 2003, n°00-17553, Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambres civiles) I, No. 26 – V.
aussi Cass.civ. 1, 7 mars 2000, No. 98-1397, Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambres civiles), 1, No. 81; Revue
trimestrielle de droit civil, 2000, p. 333, obs. MESTRE, J. et FAGES, B. – Cass.civ. 1, 28 mars 1995, No. 92-16270 ; D. 1995,
p. 517, n. HUET, J. ; JCP 1995, II, 22539, n. BENABENT ; Revue trimestrielle de droit civil, 1997, p. 142, obs. MESTRE, J. -
Rappr. en matière de distribution d’eau : Cass.civ. 1, 30 mars 1999, n°97-13047, Bulletin des arrêts de la Cour de cassation
(chambres civiles) I, No. 113 ; D. 2000, p. 596, n. AMMAR ; JCP 2000, II, 10334, n. GHICA-LEMARCHAND, C., Revue
trimestrielle de droit civil 1999, p. 642, obs. GAUTIER).
862
La solution, comme il a été souligné « refléterait plus un rapport de force économique ou autre que la vérité d’une
situation établie en justice », v. VIRASSAMY, G., note sous Cass.civ. 1, 8 nov. 1989, op.cit., No. 12.
863
CEDH art. 6-1 : « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai
raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial ».
864
M. Guinchard fait d’ailleurs de cette notion de procès équitable le centre d’un modèle de procès en voie de mondialisation,
v. GUINCHARD, S. et alii, Droit Processuel – Droit commun et droit comparé du procès équitable, Paris, Dalloz, 4ème édition,
2007.
865
La Cour de cassation n’hésite pas fonder ses décisions sur cet article, conférant même parfois à celui-ci une portée
apparemment supérieure à celle que lui octroie la Cours EDH (rappr. Cass.civ. 2, 10 mars 2004, op.cit. « une certaine
perplexité sur le sens exact qu’il faut prêter à cette mention de l’article 6-1), v. DEBET, A., note sous l’arrêt, Revue des
contrats, 2004, p. 1080 et s.
 Quelques exceptions au principe d’inefficacité des clauses relatives à l’appréciation
des faits et à la conclusion du raisonnement judiciaire doivent être mentionnées. Fréquemment
expliquées par le droit spécial applicable à l’objet de la clause, elles trouvent une explication
plus générale dans le rôle que revêt l’appréciation judiciaire des faits et son rapport avec la
vraisemblance par rapport à la réalité.

Fréquemment les exceptions à l’inefficacité de la clause relative à l’appréciation

judiciaire sont liées à la nature spécifique du fait à prouver et du régime applicable à celui-ci.
Ainsi, en matière de paiement bancaire il a été reconnu que la preuve, même unilatérale, est
parfaite et lie le juge 866 . La solution, critiquable à certains égards 867 , peut être légitimée par
les spécificités du régime des ordres de paiements 868

Plus largement, accorder l’efficacité à une telle convention sur la force probante irait à
l’encontre de la fonction de la preuve juridique qui est de « faire approuver socialement une
vérité, laquelle, à cet effet, doit être composée d’une démonstration et d’une conviction » 869 .
Plus précisément (et donc même en l’absence de convention autorisant un mode de preuve
unilatéral), dès lors que la preuve fournie conformément à la convention des parties heurte la
vraisemblance, il entre dans l’office du juge de ne pas conclure à l’établissement du fait. C’est
au magistrat 870 de garder la maîtrise de ce qu’il estime vraisemblable et donc de juger devoir
être tenu pour vrai. Le juge doit déclarer judiciairement vrai ce qui lui paraît au moins
vraisemblable 871 . La règle est constante en la matière. Elle veut que le juge qui a l’obligation
de statuer sur les preuves qui lui sont fournies conformément à la convention sur le mode de

866
V. Cass.civ. 1, 8 nov. 1989, Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambres civiles) I, No. 342 ; D. 1990, p. 369, n.
GAVALDA, C. ; ibid., p. 327, obs. HUET, J. ; Droit de l’informatique et des télécommunications, 1990, No. 2, p. 44, obs.
VASSEUR, M., ibid., p. 57, obs. CHAMOUX ; Revue trimestrielle de droit civil, 1990, p ; 80, obs ; MESTRE, J. ; Revue
trimestrielle de droit commercial et économique, 1990, p. 79, obs/. CABRILLAC et TEYSSIE.
Dans cet affaire dite Crédicas (deux arrêts à la solution rigoureusement identique), la Cour de cassation critique les juges du
fonds pour avoir estimé que « quelles que soient les conventions des parties, [il convient] que soient produits des éléments
propres à convaincre le juge ». La Cour régulatrice affirme au contraire que les juges ne peuvent déclarer insuffisants à
entrainer leur conviction des éléments de preuve que la convention des parties répute suffisants.
867
V. VIRASSAMY, G., op.cit. AMMAR, D., Preuve et vraisemblance, Revue trimestielle de droit civil, 1993, p. 499 et s., p. 509
et s.; VASSEUR, M., obs. sous l’arrêt in Droit de l’informatique et des télécommunications, 1990, No. 2, p. 44 qui juge l’arrêt
juridiquement irréprochable mais intellectuellement non satisfaisant – contra CHAMOUX, Droit de l’informatique et des
télécommunications, 1990, No. 2, p. 47 qui approuve sans réserve l’arrêt.
868
La solution était rendue dans le cadre particulier de la preuve d’un ordre de paiement et se trouvait soumise à des sujétions
liées à l’irrévocabilité d’un tel ordre imposé par la loi du 11 juillet 1985 (la solution interdisait concrètement au client de
contester la réalité de l’ordre en dehors des hypothèses légalement admises), v. en ce sens VIRASSAMY, G., obs.cit., No. 9.
869
AMMAR, D., op.cit., p. 500 et s.
870
Du latin, magister, celui qui a la maîtrise, du peuple, au premier chef, v. Dictionnaire historique de la langue française, dir.
REY, v° magistrat.
871
V. DUONG, M.-L., op.cit., p. 497.
preuve 872 , apprécie souverainement leur force probante873 . « Prouver, c’est faire qu’une
chose, qu’un événement qui avait une existence réelle soit connu comme tel par le juge, c’est
déterminer sa conviction (ou dans les systèmes des preuves légales, forcer sa conviction),
pour qu’il en déduise des conséquences juridiques. Autrement dit, c’est donner aux yeux du
juge, une existence subjective à une chose existant déjà objectivement 874 ».
Comme mentionné plus haut, certaines clauses relatives au mode de preuve ont comme effet
concret de lier le juge sur le fond, à l’instar d’une clause de force probante. Comme celle-ci,
elles sont donc invalides.

Plus largement, et cela touche toute clause relative à l’appréciation judiciaire, le

vraisemblable constitue une composante du jugement. Il est constant que l’un des offices du
juge est de s’ériger contre l’illicite : « l'office du juge doit intégrer une certaine porosité par
rapport aux situations de fait. L'office du juge, c'est aussi sentir l'injuste et y rétorquer 875 ».
L’invraisemblable constitue une des limites contre lesquelles le juge peut et doit se dresser. La
justice ne saurait être rendue au nom de ce qui n’est pas même vraisemblable : « la vérité est,
comme la justice, l’un des fondements du droit et même plus radicalement encore, car si la
vérité est d’abord la justesse de la justice, comment ne serait-elle pas, à un double titre, la
droiture du droit 876 ? ». En l’absence d’exigence de vraisemblance, l’office pacificateur du
juge est ruiné.

872
V. Cass.civ. 1, 25 mai 1988, Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambres civiles), I, No. 156, p. 107.
873
V. Pour des affirmations répétées de cette règle par la Cour de cassation, v. décisions citées par VIRASSAMY, G., op.cit., n.
25.
Une illustration de cette règle tient dans l’appréciation par les juges du fond de relevé de consommation d’eau ou de
communications téléphoniques aberrants, v. par ex. Pau 17 oct. 1984, D. 1985, p. 343 ; Montpellier, 9 avril 1987, JCP 1988,
II, 20984 ; v. plus généralement, AMMAR, D., op.cit., p. 599 et s.
Les arrêts Crédicas, Cass.civ. 1, 8 nov. 1989, op.cit. v. supra n. 147 avaient pu jeter un doute sur le maintien de cette solution
de part le caractère général de la formulation, mais la solution était rendue dans le cadre particulier de la preuve d’un ordre de
paiement et ne constitue pas un revirement de jurisprudence total. D’ailleurs, depuis 1989, la Cour de cassation a eu
l’occasion de rappeler la règle de la souveraineté du juge dans cette appréciation, v. not. Cass.civ. 1, 28 janv. 1997, Bulletin
des arrêts de la Cour de cassation (chambres civiles) I, No. 34 ; Cass.com., 2 déc. 1997, Bulletin des arrêts de la Cour de
cassation (chambres civiles) IV, No. 315 ; v. aussi BORE, J. et L., La cassation en matière civile, No. 64-50, Paris, Dalloz,
2003.
874
DEMOGUE, R., « La prevue », in Les notions fondamentales du doit privé, 1911, Paris, réimpression, La mémoire du droit,
2001, p. 542 et s., spéc. p.542.
875
« L’impératif de vraisemblance est le dernier obstacle susceptible de neutraliser un moyen de preuve régulièrement versé
aux débats », FRISON-ROCHE, M.-A., « Les offices du juges », in Ecrits en hommage à J. Foyer, Paris, PUF, 1997, p. 476
876
CORNU, G., « La vérité et le droit : rapport de synthèse aux Journées canadiennes de l’Association Henri Capitant, Quebec,
mai 1986 », in L’art du droit en quête de sagesse, Paris, PUF, 1998, p. 211 et s., spéc. p. 212 ; v. aussi ibid, spéc. p. 213 :
« comment nier que la justice soit ordonnée à la vérité ? Ne disons pas trop vite que l’office du juge est de rechercher la vérité
(car là-dessus, les systèmes juridiques s’opposent ». Mettons au moins que sa fonction est de la reconnaître et qu’en tout
jugement il y a un verdict qui se cherche, vere dictum, une diction, une juridiction de vérité, ou plutôt même, si l’on osait
créer ce mot, une facti-diction, dès lors que l’office du juge est de dire le droit sur le fait et donc, avant de dire le droit (et
parfois avant dire droit), de dire le fait en le constatant et en l’appréciant ».
 La loi confère au juge un rôle d’appréciation : cette tâche qui implique une capacité de
mesure est confiée au magistrat et à lui seul. Les parties peuvent guider le juge dans son
appréciation mais non le contraindre contractuellement 877 .

La licéité dérogatoire

Le législateur est parfois intervenu pour autoriser les parties à empiéter sur l’office,
sinon impératif, du juge. L’exemple le plus emblématique est donné par l’article 12 al. 3 du
code de procédure civile aux termes duquel : « Toutefois, [le juge] ne peut changer la
dénomination ou le fondement juridique lorsque les parties, en vertu d’un accord exprès et
pour les droits dont elles ont la libre disposition, l’ont lié par les qualifications et points de
droit auxquels elles entendent limiter le débat ». L’adverbe « toutefois » placé en tête du texte
le signale : ce pouvoir de lier le juge sur la conclusion de son raisonnement est exceptionnel.
Explicitement limitée aux droits dont les parties ont la libre disposition, l’autorisation semble
en outre restreinte à des accords conclus en cours d’instance 878 . Au surplus, un accord de
qualification conclu en vertu de l’article 12 a. 3 du Nouveau Code de Procédure civile qui
aurait pour conséquence une violation de l’ordre public de compétence ne serait pas
efficace 879 .

La contractualisation du pouvoir judiciaire relatif à l’interprétation connaît une

efficacité contrastée. L’office impératif du juge trace une ligne de démarcation entre clauses
relatives aux prémisses objectives du raisonnement judiciaire et clauses relatives à la
conclusion de celui-ci. Les premières sont largement efficaces tandis que les secondes ne le
sont guère. Quand les parties font leur loi… le magistrat la fait respecter entre elles mais ne
s’y soumet qu’autant que sa liberté d’appréciation ne s’en trouve pas compromise.

877
En matière de preuve, Demogue note « celui qui prouve n’a pas à établir toutes les conditions nécessaires pour l’existence
de son droit. Il a seulement à prouver des conditions telles que son droit soit vraisemblable » et l’auteur précise en note : « je
ne dis pas qu’il a seulement à prouver que son droit est vraisemblable. Il a à établir des faits précis tels que sot droit est
vraisemblable(…) » op.cit., p. 550. Toujours selon cet auteur, l’exceptionnel n’a d’ailleurs pas à être réfuté.
878
Pour une interprétation semblant autoriser sous certaines conditions la conclusion de clauses relatives à la qualification
dès la formation du contrat, v. CADIET, L. et JEULAND, E., op.cit., No. 401.
879
Ainsi la qualification conventionnelle de créance civile alors que la créance est en réalité commerciale a pour effet de
donner compétence au tribunal d’instance, alors qu’il est normalement incompétent, v. sur ce point MIGUET, J., « Réflexions
sur le pouvoir des parties de lier le juge par les qualifications et points de droit (art. 12 al. 4 du NCPC) », in Mélanges
Hébraud, Toulouse, Université des Sciences sociales de Toulouse, 1981, p. 570 et s. spéc. p. 579 : « la disposition du fond
n’entraîne pas nécessairement la disposition de la procédure car le fond peut être d’ordre privé et la procédure d’ordre
public ». V. sur ce point WEILLER, L., La liberté procédurale du contractant, préf. Mestre, J., Aix-Marseille, PUAM, 2004,
n°284, p. 269.