DIAKITE 2017 Diffusion

UNIVERSITÉ DE REIMS CHAMPAGNE-ARDENNE
ÉCOLE DOCTORALE SCIENCES DE L’HOMME ET DE LA SOCIETE (555)
THÈSE
Pour obtenir le grade de
DOCTEUR DE L’UNIVERSITÉ DE REIMS CHAMPAGNE-ARDENNE
Discipline : SCIENCES JURIDIQUES
Spécialité : DROIT PENAL, SCIENCES CRIMINELLES ET CRIMINOLOGIE APPLIQUEE
Présentée et soutenue publiquement par
MEDY DIAKITE
Le 22 décembre 2017
Le médecin devant le juge (pénal et civil) en droits malien et français
Thèse dirigée par M. MARIUS TCHENDJOU
JURY
M. Hervé CAUSSE, Professeur, Université d’Auvergne, Président
M. Marius TCHENDJOU, Maître de Conférences HDR, Université de Reims Champagne Ardenne, Directeur de thèse
M. Frédéric-Jérôme PANSIER, Magistrat Université Paris 1 Sorbonne, Rapporteur
Mme Laurence GAUVENET, Avocate Université Paris 13, Examinateur

L’Université n’entend donner aucune approbation ou improbation aux opinions émises
dans ce document. Ces opinions doivent être considérées comme propres à l’auteur.
2
DEDICACES
A la mémoire de mes parents : Siriman et Doussou SIDIBE.
3
REMERCIEMENTS
Je remercie très particulièrement Monsieur Marius TCHENDOU qui a bien voulu me

faire confiance en acceptant de diriger cette thèse. Je le remercie pour sa disponibilité,
sa générosité et ses conseils avisés, je lui exprime toute ma gratitude.
Je remercie très chaleureusement les membres du jury d’avoir eu un intérêt pour ces
travaux, en se déplaçant pour cette soutenance.
Je sais gré à l’Ecole doctorale SHS, à son Directeur et tout le personnel.
Je n’oublie pas mon laboratoire de recherche (C. E. J. E. S. C. O) et tout le personnel
Je remercie aussi Madame Gwen KEROMNES, Subtitut du procreur de la République

à la Cour d’appel de Reims.
J’exprime ma reconnaissance et ma gratitude à Mesdames Marie-Hélène BERNARD,

Professeur Emérite Neurochirurgie et médecine légale au CHU de Reims et Cathérine
AIREAU, Ortophoniste à la Polyclinique Saint André de Reims
Je remercie tout le personnel du cabinet d’avocats SEYE à Bamako notamment

Maîtres Magatte Assane SEYE et Mohamed Ali BATHILY.
Mes sincères remerciements à Maître Eméline SELLIER, avocate au Barreau de Paris

et Maître Aurore LECHEF, greffière au TGI de Paris.
Ma gratitude va à l’endroit des responsables et personnel de la bibliothèque

universitaire de Reims, notamment Louise DAGUET pour son soutien et ses conseils
pour la mise en forme de ce travail.
Mes salutations à mes frères et sœurs : Checkna, Badiallo, Mariam Salimata, Sina
Je remercie tous ceux qui, de près ou de loin, m’ont apporté leur soutien durant mes
parcours scolaire et universitaire : mon tonton Abdou DIAKITE, ma tante Kadiatou Ba
TRAORE, mes cousins Drissa DIAKITE, Djibril DIAKITE
4
SOMMAIRE
Dédicaces .............................................................................................................................................. 3
Remerciements ..................................................................................................................................... 4
Sommaire ............................................................................................................................................... 5
Sigles et abréviations ........................................................................................................................... 7
Introduction générale ......................................................................................................................... 11
Première partie Les principes généraux de la responsabilité pénale et civile en matière
médicale ............................................................................................................................................... 48
Titre 1 : Les principes généraux de la responsabilité pénale en matière médicale ............. 53
Chapitre 1 : Le médecin pénalement responsable ................................................................ 58
Section 1 : Le médecin responsable en tant que personne physique ............................ 59
Section 2 : Le médecin responsable en tant que personne morale ............................. 106
Conclusion du chapitre 1 ......................................................................................................... 117
Chapitre 2 : Les infractions reprochables au médecin dans l’exercice de sa profession
..................................................................................................................................................... 118
Section 1 : Les infractions contre les personnes en matière médicale ........................ 120
Section 2 : Les infractions médicales aux obligations légales ....................................... 155
Chapitre 3 : Les faits justificatifs ou causes d’irresponsabilité applicables en matière
médicale ..................................................................................................................................... 173
Section 1 : L’autorisation donnée au médecin ................................................................. 174
Section 2 : La légitime défense en matière médicale ..................................................... 184
Section 3 : L’état de nécessité en matière médicale ....................................................... 189
Section 4 : La contrainte en matière médicale ................................................................. 202
Conclusion du titre 1..................................................................................................................... 205
Titre 2: Les principes généraux de la responsabilité civile en matière médicale ................ 207
Chapitre 1 : Le contrat médical ............................................................................................... 210
Section 1 : La formation du contrat médical ..................................................................... 210
Section 2 : L’étude des obligations des parties................................................................ 225
Chapitre 2 : La responsabilité civile du médecin dans l’exercice de sa profession........ 230
Section 1 : La responsabilité pour faute ............................................................................ 230
Section 2 : La responsabilité sans faute ........................................................................... 268
5
Conclusion de la première partie ............................................................................................... 278
Deuxième partie La mise en œuvre de la responsabilité en matière médicale ...................... 280
Titre 1 : L’existence d’une faute liée à l’activité médicale ...................................................... 285
Chapitre 1 : La théorie de l’unité des fautes civile et pénale ............................................. 293
Section 1 : Les fondements de la théorie de l’unité des deux fautes ........................... 293
Section 2 : Les conséquences de la théorie de l’unité des deux fautes ...................... 309
Conclusion du chapitre 1 ..................................................................................................... 317
Chapitre 2 : La théorie de l’indépendance des fautes civile et pénale ............................. 318
Section 1 : De la culpabilité et de l’imputabilité en droits civil et pénal ........................ 322
Section 2 : La reconnaissance de la dualité des fautes civile et pénale ...................... 331
Section 3 : Les différentes formes de faute en matière médicale ................................. 343
Titre 2 : Le lien causal et le dommage en droit de la responsabilité médicale ................... 398
Chapitre 1 : L’exigence d’un lien causal entre la faute commise et le dommage ........... 401
Section 1 : Les différentes théories du lien de causalité ................................................ 401
Section 2 : La nécessité d’un lien causal entre la faute et le dommage ...................... 408
Chapitre 2 : L’existence d’un dommage ................................................................................ 426
Section 1 : La constatation du dommage.......................................................................... 427
Section 2 : L’indemnisation des victimes d’accidents médicaux ................................... 447
Conclusion du chapitre 2 ............................................................................................................. 474
Conclusion de la deuxième partie .............................................................................................. 476
Conclusion générale......................................................................................................................... 477
Bibliographie ...................................................................................................................................... 482
Annexes ............................................................................................................................................. 495
Table des matières ........................................................................................................................... 504
6
SIGLES ET ABREVIATIONS
AIPP : Atteinte permanente à l'intégrité physique ou psychique

AJDA : Actualité juridique du droit administratif
AJ Pénal : Actualité juridique : Pénal
A.M.A.P : Agence malienne de presse et de publicité
AN/RM : Assemblée nationale de la République du Mali
Art. : Article
Asaco : Association de Santé Communautaire
Ass. Plén. : Assemblée plénière de la Cour de cassation
A.T.A.P : Arrêt temporaire des activités professionnelles
B.C.E.A.O : Banque centrale des Etats de l’Afrique de l’Ouest
Bull. crim. : Bulletin criminel
C.A : Cour d’appel
C.A.A : Cour d’appel administrative
Cass. civ : Chambre civile de la Cour de cassation
Cass. crim : Chambre criminelle de la Cour de cassation
Cass. soc : Chambre sociale de la Cour de cassation
C.C.I : Commission de conciliation et d’indemnisation
C. Civ : Code civil
C.C.L.I.M : Comité de lutte contre les infections nosocomiales
C. const. : Conseil constitutionnel
C.E : Conseil d’Etat
C.E.D.H : Convention européenne des droits de l’homme et des
libertés fondamentales
C.E.E : Communauté économique européenne
C.F.A : Communauté financière africaine
Ch. Corr. : Chambre correctionnelle
Chap. : Chapitre
Chron. : Chronique
C.H.R. : Centre hospitalier régional
7
C.H.U : Centre hospitalier universitaire
Cie : Compagnie
Cir. : Circulaire
CIVI : Commission d’indemnisation des victimes d’infractions
CNOS : Centre national d’Odontologie et de stomatologie
Comm. : Commentaire
CPAM : Caisse primaire d’assurance maladie
C.P.C : Code de procédure civile
C.P.P : Code de procédure pénale
C.R.C.I : Commissions Régionales de Conciliation et
d’Indemnisation des accidents médicaux
Cscom : Centre de santé communautaire
C.S.P : Code de la santé publique
D : Dalloz
D.E.A : Diplôme d’études approfondies
D.F.P : Déficit fonctionnel permanent
D.F.T : Déficit fonctionnel temporaire
D.P. : Droit pénal
Ed. : Edition
F.I.T.H : Fonds d’indemnisation des transfusés et hémophiles
F.N.C.E.J : Fédération nationale des compagnies d’experts judiciaires
Gaz. Pal. : Gazette du palais
H : Hôpital
HME Luxembourg : Hôpital Mère-Enfant de Luxembourg
Ibib : La même source a été citée dans la référence précédente
IOTA : Institut d’ophtalmologie tropicale d’Afrique
I.P.P : Incapacité permanente partielle
I.T.T : Incapacité totale de travail
J.C.P : Juris classeur périodique (La semaine juridique)
J.C.P. G : Juris classeur périodique, édition générale
8
J.O : Journal officiel
L.G.D.J : Librairie générale de droit et de jurisprudence
L.P.A : Les petites affiches
N° : Numéro
N.C.P.C : Nouveau code de procédure civile
Obs. : Observations
O.M.S : Organisation mondiale de la santé
O.N.I.A.M : Office National d’Indemnisation des Accidents médicaux
O.P.A.C : Office public d’aménagement et de construction
Ord. : Ordonnance
P : Page
P.D.G- P.M.U : Président directeur général du pari mutuel urbain
PRODEJ : Programme décennal de développement de la justice
P.U.F : Presses universitaires de France
Rapp. : Rapport
R.C.F : Rythme cardiaque fœtal
Réf. : Référence
Rev. Dr. Pén. Crim. : Revue de droit pénal et de criminologie
Rev. Gén. Dr. Méd. : Revue générale de droit médical
Rev. Pénit. : Revue pénitentiaire
Rev. Tri. Dr. Sani. Soc. : Revue trimestrielle du droit sanitaire et social
R.D.S.S. : Revue de droit sanitaire et social
R.G.O : Régime general des obligations
R.I.D.P : Revue internationale de droit pénal
R.I.D.C : Revue internationale de droit comparé
R.S.C : Revue de science criminelle
R.S.D.A : Revue semestrielle de droit animalier
R.T.D. Civ. : Revue trimestrielle du droit civil
S : Sirey
S.A.M.U : Service d’aide médicale urgente
9
Somm. : Sommaire
T : Tome
T.A : Tribunal administratif
Th. : Thèse
TGI : Tribunal de grande instance
Trib. Civ. : Tribunal civil
Trib. Corr. : Tribunal correctionnel
Trib. Gr. Inst. Paris : Tribunal de grande instance de Paris
U.E.M.O.A : Union économique monétaire ouest africaine
U.N.T.M : Union nationale des travailleurs du Mali
V : Voir
10
INTRODUCTION GENERALE
11
Les comportements des individus ont été profondément modifiés au cours du XXème
siècle grâce aux progrès dits scientifiques et techniques. L’homme s’est
progressivement procuré des matériels de plus en plus sophistiqués dans le but de
satisfaire ses besoins et en vue de s’assurer un avenir meilleur et une vie aussi longue
que possible.
Ces progès ont revolutionné les esprits humains et ont touché tous les domaines y
compris le domaine médical. Ce qui a eu pour conséquence plus ou moins normale,
une exigence de sécurité de plus en plus forte et contraignante pesant sur le médecin.
L’homme contemporain, souvent délesté dans les certitudes des religions qui le
réconfortaient et calmaient son angoisse, sa crainte, se retrouve alors seul face au
risque éventuel.
Parallèlement, la fatalité, qui autrefois faisait accepter placidement un sort défavorable,

fait désormais place à la révolte, à la revendication et à la recherche d’un coupable.
L’homme seul face au destin se retourne contre son prochain1.
La notion de fatalité a fait place à celle de la responsabilité humaine, l’homme se

soumet de moins en moins aux lois de la nature. Il exige désormais que chaque fait
fautif soit expliqué de façon rationnelle.
Le domaine médical est la parfaite illustration de cette perception des choses par
l’homme (le patient). Les recherches de tous genres, de toutes natures, ont permis de
guérir sinon de soulager les souffrances des individus qui, dans le temps, étaient voués
à la mort. Ces progrès ont, certes amélioré la qualité de vie de l’homme mais ils ont
aussi augmenté le niveau d’exigence de clui-ci quant aux résultats, chaque fait et geste
du professionnel de la santé (personne physique ou morale, publique ou privée) est
minutieusement contrôlé en cas d’accidents médicaux. Ce qui n’est pas sans
conséquence sur le plan juridique.
Etudier l’art médical sur les plans pénal et civil, parait comme un sujet délicat ou
provocateur, car cela revient à faire une comparaison entre le professionnel de
l’activité médicale qu’est le médecin et le délinquant ordinaire (violeur, meurtrier,
voleur). L’intitulé même de cette étude en est révélateur. Et pourtant, il est facile de
1 GRAPIN Christine, la responsabilité chirurgicale, éd. Sauramps médical, 2001, p. 13
12
constater que médecin et juriste (juge, avocat) ont le même objectif qui est le bien être
de l’Homme dans sa vie physique et morale.
Un auteur parle alors de « triumvirat antagoniste2 » : d’un côté, il y a le corps médical

qui est considéré comme le personnage central de cette relation triangulaire. Le
médecin est celui qui détient le pouvoir de guérir, de ce fait, il joue un rôle important
sur la vie ou la mort. Il est censé avoir acquis toutes les connaissances requises pour
exercer son art. Il faut aussi ajouter qu’avant, on ne pouvait concevoir qu’un médecin
soit tenu de répondre des faits qu’il commet dans l’exercice de sa profession car on
ne pouvait déterminer avec exactitude, les causes desdits faits. De l’autre côté,
intervient le juriste (avocat, magistrat). Dans cette relation médecin/juriste, il existe
beaucoup de méfiance et de défiance. Cette situation est due au fait que le droit et la
médecine s’entendent mal comme le souligne un autre auteur : « le droit commande
des comportements tandis que l’intervention médicale agit sur la nature, les
organismes vivants, lesquels n’obéissent pas au doigt et à l’œil »3.
Comme le soutient M. Patrick MISTRETTA, face à cet électrochoc que constitue la

rencontre de deux disciplines aux démarches intellectuelles différentes, le malade fait
figure à la fois d’objet et de sujet. Le malade constitue donc l’objet central de l’activité
médicale. Sans le malade, cette activité n’aura plus d’objet.
Cette relation médecin/patient/juriste est qualifiée ensuite par le même auteur de

triumvirat collaborationniste4 car leurs rapports ont formidablement évolué au XXème
siècle pour être complémentaires et se mettre au service de l’être humain.
Ceci étant, nous ne pouvons franchir cette étape de notre étude sans rappeler les
propos du Doyen René SAVATIER quand il affirmait que : « médecins et juristes
incarnent deux humanismes. L’un et l’autre exercent des arts directement placés au
service intime de l’homme et qui appliquent des sciences dont l’homme est l’objet…
Toutefois l’être humain est si riche que le médecin et le juriste, le regardant
respectivement sous l’angle de leur profession, ne se rencontrent pas immédiatement.
2 MISTTRETA Patrick, droit pénal médical, éd. CUJAS, 2013, p.17
3 DEMICHEL André., Le droit de la santé, Les études hospitalières, 1998, p.15
4 MISTTRETA Patrick, ouv. cité, p. 18
13
Dans le même homme, le médecin sert la vie physique, il travaille pour le corps
humain, le juriste sert la vie sociale, il travaille pour la personne humaine… Mais par
le sommet, les deux professions se rejoignent. Le médecin, à travers le corps qu’il
soigne, noue nécessairement un lien étroit avec cette personne qui préoccupe le
juriste. Et le juriste prend nécessairement appui sur les corps humains qui sont
l’élément vivant de la personne… il faut toujours partir de cet accord fondamental :
médecins et juristes sont animés de la même préoccupation de rechercher le bien être
humain. Mais de même que le confluent de deux fleuves, celui du droit et de la
médecine, dans cette recherche, produit nécessairement des remous. Si, dans
l’ensemble, les eaux des deux fleuves convergent, elles s’affrontent par endroit, et
bouillonnent »5 .
Un éminent penseur a lui aussi affirmé que : « science sans conscience n’est que ruine
de l’âme »6 (François RABELAIS dans Pantagual 1532. Au terme d’un programme
encyclopédique de connaissance à acquérir, exposé dans une lettre didactique
adressée par Gaurgantua à son fils Pantagual, le père conseille l’exercice d’une
conscience critique éclairée, soulignant ainsi la dimension morale de l’humanisme. Et,
sous l’apparence fantaisiste de ses romans, RABELAIS nous invite à méditer son
message, à sucer « substantifique moelle »).
Nous assistons depuis fort longtemps à une cacophonie entre ces professionnels
(juristes et médecins). Les premiers sont accusés de prêter la main à une
responsabilité exceptionnelle de la pratique médicale, les patients seraient devenus
des consommateurs de santé, se refusant à tenir compte des aléas et risques
inhérents à l’art médical.
Inversement, les médecins se voient reprocher de prétendre à une immunité

dérogatoire aux principes juridiques élémentaires, même pour les comportements les
plus légers ou délibérément imprudents, et de se refuser à prendre acte des
5 SAVATIER René, au confluent de deux humanismes : ententes et mésententes entre médecins et juristes, in les
métamorphoses économiques et sociales du droit privé d’aujourd’hui, seconde série, éd. Dalloz, 1959, p. 234
6 RABELAIS François dans Pantagual 1532. Au terme d’un programme encyclopédique de connaissance à acquérir, exposé
dans une lettre didactique adressée par Gaurgantua à son fils Pantagual, le père conseille l’exercice d’une conscience critique
éclairée, soulignant ainsi la dimension morale de l’humanisme. Et, sous l’apparence fantaisiste de ses romans, RABELAIS nous
invite à méditer son message, à sucer « substantifique moelle »
14
aspirations de la société contemporaine, notamment de la revendication exacerbée de
l’autonomie et de la liberté individuelle, y compris dans un contexte thérapeutique ou
plus largement médical7.
Si cette prétention à une immunité dérogatoire n’existe pratiquement plus en droit

français, force est de reconnaitre qu’elle fait encore ses beaux jours dans d’autres
systèmes juridiques notamment celui du Mali qui est confronté à des obstacles socio-
économiques et juridiques8
Á notre époque, la médecine contemporaine est caractérisée par son efficacité. Le

progrès médical, en avancée constante, se traduit aujourd’hui par le développement
des connaissances et des technologies médicales telles que : la progression des
méthodes d’exploration, des indications thérapeutiques ou opérations avec en
corollaire une augmentation considérable des prises de risque associées à l’esprit
d’initiative des médecins. Le médecin ou le biologiste ne se bornent plus seulement à
soigner ou à prévenir les maladies mais entreprennent de répondre à une demande
médicale de plus en plus pressante, à certaines convenances ou désirs de confort soit
en modifiant certaines caractéristiques naturelles du sujet (chirurgie esthétique) ou en
palliant la défaillance d’une fonction naturelle (procréation assistée) ou en s’y
substituant (contraception médicale). Les patients ont donc de plus en plus une
exigence de solution à tous leurs problèmes ainsi posés, sans admettre parfois que
l’efficacité de la médecine contemporaine reste accompagnée par d’autres éléments
tels la dangerosité et la complexité. L’efficacité des nouveaux médicaments n’est pas
toujours sans effets secondaires et va de pair avec leur dangerosité9.
L’efficacité des techniques instrumentales nécessite l’utilisation d’un appareillage

sophistiqué dont le contrôle est souvent extrêmement complexe et qui expose le
patient à un danger accru. Dans ce contexte où le patient ne comprend pas toujours,
ou se refuse de comprendre les limites de la technique médicale, il n’est pas étonnant
que le contentieux de la responsabilité médicale ait augmenté de manière manifeste 10.
7 DORSNER-DOLIVET Annick, la responsabilité du médecin, éd. Economica, 2006, préface
8 Infra p. 369
9 ISSA Ahmad, La responsabilité médicale en droit public libanais et français, Thèse de droit, Université de Grenoble, 2012, p. 4
10 Ibid, p. 5
15
En France, avec le développement des assurances, les patients sont devenus plus
exigeants vis-à-vis des résultats des traitements médicaux, entrainant au passage la
multiplcation du nombre de procès engagés contre les médecins. Ainsi, avec la mise
en place de l’assurance professionnelle des médecins, les juridictions civiles ou
pénales tranchent de plus en plus en faveur des plaignants et sont incitées à
condamner les médecins, auteurs d’infractions, à réparer les préjudices subis par leur
patientèle.
De nos jours, la science médicale a pris un virage tellement important qu’elle est
devenue victime de ses propres progrès. Avec les avancées de la médecine, s'est
accrue l'exigence des patients. Il est de moins en moins acceptable d'être malade.
Inacceptable de ne pas guérir11. Le médecin peut ouvrir aujourd’hui presque toutes les
parties du corps humain (cerveau, cœur, ventre etc.), il peut effectuer des actes
médicaux les plus compliqués grâce aux appareils sophistiqués. Selon un auteur, « le
médecin d'aujourd'hui, ouvre les ventres, les cœurs et les cerveaux, fait des
implantations d'organes. Les techniques de réanimation ont incroyablement progressé
permettant d'effectuer des actes chirurgicaux de plus en plus hardis ; le maintien
artificiel de la vie de certains malades par la réanimation prolongée a remis en cause
la définition même de la mort »12. Tous ces efforts déployés devraient épargner le
médecin des poursuites judiciaires mais c’est l’effet contraire qui s’est produit13. Ce qui
fait que le médecin va se retrouver le plus souvent devant le juge (pénal, civil) pour
répondre aux manquements qu’il commet dans l’exercice de sa profession.
Pourtant, selon M. Mahmoud ABBASI, cette relation médecin/juge ne doit pas être
considérée comme un conflit entre spécialistes de ces professions, car c’est le seul
moyen permettant de trouver une ouverture pour rapprocher les pensées et la
11 CARRÈRE Nathalie, Le juge pénal et les professionnels de santé, Gazette du Palais, 09 octobre 2008 n° 283
12 PENNEAU Jean, La responsabilité médicale, Sirey. 1977. n°137. V. également les travaux de la commission de réforme du
droit canadien sur les critères de détermination de la mort, n" 23 (1979) et n°15 (mars 1981)
13 BEN SEDRINE Leila, La responsabilité civile, pénale et disciplinaire du médecin au Maroc- Insuffisances et défaillances d’un
système, Thèse de droit, Université de Perpignan, 2004, p. 2
16
compréhension entre les groupes pour établir la loi et la justice14. Ce n’est ni une
guerre entre blouses blanches et robes noires ni un conflit de corporation15.
La loi pose et impose des limites à la recherche et à la pratique scientifiques pour

minimiser au maximum les conséquences fâcheuses des pratiques dangereuses que
peuvent s’adonner les scientifiques. Une fois que ces limites sont dépassées, il va de
soi que tombent des sanctions.
C’est certainement dans ce contrôle qu’apparait la contrainte pesant sur le médecin,

une contrainte comparable à un fusil braqué dans sa nuque, une sorte d’épée de
Damoclès. C’est de cela que la profession médicale tirera sa pureté, sa légitimié. La
médecine progresse, cela nécessite aussi que soient élaborées des nouvelles règles
directrices sans oublier qu’en la matière, l’éthique joue un rôle important d’où le Code
de déontologie médicale, des lois fondamentales (Constitutions du Mali et de la
France), les dispositions pénales (Codes pénaux du Mali et de la France, Code civil).
Notons ici déjà que lorsque nous nous référons aux textes applicables à la
responsabilité médicale dans les deux pays, il existe un grand fossé entre les deux
systèmes. En France, les Codes sont en constante évolution, ils constituent le reflet
de la société. Le Code pénal en est l’illustration parfaite. Ce Code est mis à jour tous
les ans. Ce qui lui permet de prendre en compte l’évolution jurisprudentielle et les
nouvelles réalités de la vie courante. Tel n’est pas le cas au Mali. Le Code pénal
malien, entré en vigueur depuis le 1er février 2002, reste inchangé.
Ainsi, l’article 2 du Code de déontologie du Mali dispose que : « le respect de la vie et

de la personne humaine constitue en toute circonstance le devoir primordial du
médecin ». Nous trouvons références de cette disposition dans le Code de déontologie
médicale de la France en son article 2 : « le médecin, au service de l’individu et de la
santé publique, exerce sa mission dans le respect de la vie humaine, de la personne
et de sa dignité. Le respect dû à la personne ne cesse pas de s’imposer après la
mort ».
14 ABBASI Mahmoud, Responsabilité pénale du médecin en droits iranien et français, Thèse de droit, Université de Paris 1
Panthéon-Sorbonne, 2005, p. 11
15 VERON Michel, responsabilité pénale du médecin tome 3, J.M THEOLLEYRE, enquête réalisée en 1989
17
Animée par la volonté de préserver et de protéger l’être humain, la loi fondamentale
du Mali dispose en son article 1 que : « la personne humaine est sacrée et inviolable.
Tout individu a droit à la vie, à la liberté, à la sécurité et à l'intégrité de sa personne ».
Elle ajoute un peu plus loin que la santé est un droit reconnu parmi d’autres. L’article
17 ajoute que : « l’éducation, l'instruction, la formation, le travail, le logement, les
loisirs, la santé, et la protection sociale constituent des droits reconnus16 ».
Ces analyses, ces points de vue laissent entendre à quel point l’interaction entre la
médecine et le droit est délicate. Ainsi, les médecins dénient tout droit d’intervention
dans les affaires médicales aux avocats, aux juges et aux juristes, arguant que leur
profession est une profession particulière donc exempte de toute intervention
étrangère susceptible d’engager leur responsabilité professionnelle.
A la lumière de ces réflexions et compte tenu du but recherché par l’activité médicale,
demander des comptes au médecin devant le juge apparait comme une provocation.
A ce niveau, il est intéressant de se demander tout d’abord qu’est ce qu’un juge ? Un

médecin ?, quels sont leurs rôles respectifs dans la société ? Dans quels cas le
médecin peut se trouver devant le juge ?
En latin « medicus » le médecin est une personne apte à guérir, une personne qui
soigne, guérit. Un médecin est un professionnel de santé, titulaire d'un diplôme de
docteur en médecine après plusieurs années d’études. Il soigne les maladies ou les
souffrances qui empêchent l’être humain de s’épanouir. Le mot médecin est un terme
vague, il est utilisé dans un sens un peu large pour déterminer tous les professionnels
de santé. C’est une personne habilitée à exercer la médecine après avoir réussi à
différents examens au terme de plusieurs années d’études et après une soutenance
de thèse de doctorat. Il est considéré comme le sachant, le connaisseur.
Mais dans la plupart des pays africains comme le Mali, il existe deux types de
médecine : la médecine moderne et la médecine traditionnelle.
La médecine moderne est celle qui est enseignée dans les facultés de médecine et
dans les écoles de santé, organisée et réglementée par les autorités à travers le
Ministère de l’enseignement supérieur. C’est le lieu d’apprentissage des techniques
16 Article 17 de la Constitution du Mali
18
de traitement des maladies et pathologies dont l’être humain peut souffrir dans sa vie
phisique ou morale.
La médecine traditionnelle quant à elle ne nécessite aucune formation particulière

comme la médecine moderne. Les praticiens de cet art sont appelés des
tradipraticiens ou tradithérapeutes ou même guérisseurs traditionnels. Ils détiennent
des connaissances ou des savoirs reconnus par les populations où ils vivent qui leur
permettent de traiter des maladies ou même de prévenir à travers un art. Ces
connaissances sont transmises de génération en génération et de façon orale. Les
prescriptions consistent en des pratiques magiques : incantations, gestes rituels dont
le but est de chasser l’esprit maléfique logé dans le corps humain. Au Mali, les patients
consultent d’abord, à tort ou à raison, les tradipraticiens pour se soigner avant de faire
recours à la médecine moderne en cas de complications. Cette médecine est pratiquée
sans contrôle, sans réglementation de la part des autorités. On n’a jamais vu un
tradipraticien poursuivi pour exercice illégal de la médecine. La médecine
traditionnelle est très développée en Afrique. Ce développement, il est facile de
constater son affirmation dans cet avis formulé par un auteur africain :
«Nous mourons aujourd'hui de pauvreté, car, sans argent, le médecin soigne

rarement de façon efficace. Naguère encore, nous nous tirions fort bien
d'affaire... Faut-il faire la recette de nos possibilités médicales ? Nous soignons
la toux chronique conçue sous le nom de tuberculose. On n'en mourait
qu'accidentellement. Elle n'était pas si violente que la tuberculose d'importation
qui nous décime actuellement. Nous guérissions la lèpre, la folie, l'épilepsie ; la
fracture, quelle que soit sa gravité, ne durait pas une semaine. Nous avions des
remèdes contre les maladies dont le traitement n'est pas encore découvert.
Etions- nous donc incapables de tout comme on nous le fait chaque jour
sentir?»17.
Certains pays africains ont même élaboré des textes sur l’adoption du «statut des
praticiens de la médecine traditionnelle ». Par exemple le Benin a adopté un Décret
dans ce sens (Décret n° 86-89 du 3 mars 1986). Ce texte donne la définition des
tradipraticiens en son article 8 : il s’agit «des hommes et des femmes ayant une
17 KANE Cheikh Hamidou L'aventure ambiguë, Julliard, 1961, p. 99
19
connaissance pratique assez étendue, correcte et efficace des méthodes de l'art
traditionnel de prévenir et de guérir des maladies courantes, exceptionnelles ou
chroniques, et par ailleurs capables de reconnaître et de dénommer certains éléments
du règne végétal, du règne animal et du règne minéral utilisés en médecine
traditionnelle ainsi que certain nombre de méthodes, basées sur le fondement socio-
culturel prévalant dans la collectivité où ils vivent »18.
En reconnaissance de l’importance de son rôle dans le développement de la santé en

Afrique, on lui a dédié une journée. Chaque 31 août, est célébrée la journée africaine
de la médecine traditionnelle.
L’objectif de cette journée est de sensibiliser le public sur le rôle essentiel que joue la
médecine traditionnelle en matière de santé. Comme son nom l'indique, le traitement
se fait à base des plantes, de peaux d’animaux, de minéraux, d’objets mystiques etc.
Malgré des progrès notables, il reste un chemin à parcourir pour réglémenter ce
domaine. Le manque de réglementation, le dosage des produits, la désorganisation
du secteur etc. constituent un handicap majeur pour l’institutionnalisation de cette
médecine en Afrique. Lors d’un sommet à Maputo en 2003, les chefs d’Etat et de
Gouvernement, ont approuvé l’institution de la journée africaine de la médecine
traditionnelle, suite à l’adoption en 2000 d’une résolution sur la promotion du rôle de
la médecine traditionnelle dans le système de santé.
Cette initiative doit être encouragée et soutenue compte tenu du pouvoir d’achat des
populations africaines. La médecine moderne est jugée trop chère, les patients se
soignent d’abord avec les plantes.
Le juge quant à lui, est un magistrat qui remplit une fonction de jugement, il juge, il est
donc chargé de trancher les litiges opposant des parties, ou plaideurs, à la suite d’une
procédure judiciaire. Le juge est habilité, en fonction de son diplôme (Master au
minimum), de dire le droit en appliquant la loi qui est l’œuvre du pouvoir législatif.
Ceci étant, il existe de nombreux cas dans lesquels, le médecin sera face au juge.
18 BENOIST Jean, Médecine traditionnelle et médecine moderne en République Populaire du Bénin, Laboratoire d'Ecologie
Humaine, VOL. VII, № 1, 1989, p. 86
20
Le juge peut lui-même souffrir des maladies, dans ce cas, il aura recours au médecin
en vue de traiter le mal dont il souffre. Le professionnel de santé l’aidera alors à
déterminer les circonstances de sa maladie. Cette hypothèse ne mérite pas de
commentaires particuliers. Il faudrait voir la relation juge /médecin sous un angle plutôt
institutionnel.
Le médecin est le savant, le sachant qui possède d’énormes connaissances sur le

corps humain, cela lui permet de trouver des solutions aux souffrances de son patient.
Donc son rôle principal est de contribuer au bien-être du corps humain. Et le rôle du
juge est aussi de protéger ce corps humain contre toute atteinte injustifiée. Dans cette
optique, le juge peut avoir recours à l’homme de l’art pour les besoins de la
manifestation de la vérité.
En tant que spécialiste, le médecin peut aider le juge à établir la vérité, déterminer la
victime et pour mieux cerner la personnalité de l’auteur de l’infraction.
Le praticien, de par ses connaissances approfondies, évaluera le préjudice subi par la

victime, préjudice qui est l’un des éléments constitutifs de l’infraction portant atteinte
au corps humain. Le préjudice se définit comme le dommage subi par la victime, telles
que les blessures occasionnant des incapacités totales de travail (I.T.T), les
traumatismes ou même la mort. Ce pouvoir de constatation relève de la médecine
légale. C’est une spécialité de la médecine qui détermine les causes des lésions d'une
victime. Le certificat médical établi à cet effet, contribue à la manifestation de la vérité
devant le juge pénal ou civil. Pour les besoins de la discussion, du contradictoire, le
médecin peut être convoqué lors des débats pour apporter des explications orales.
Il existe également un autre domaine dans lequel le praticien se retrouvera devant le

juge, celui de l’expertise. Elle se définit comme un éclairage sur les faits constitutifs
d’une infraction, qui contribue à la détermination de la responsabilité pénale et à
l’éventuelle réparation des dommages subis par la ou les victime(s) ou leurs ayants
droit.
Les progrès des sciences et des techniques ont fait de l’expert, un acteur essentiel du
procès pénal et civil. Parce que les juges ne peuvent pas tout savoir, parce qu’ils
cherchent eux aussi, bien souvent, à se garantir, à se préserver, ils ont de plus en plus
21
recours à l’expertise, avec ses multiples spécialités19. L’expertise en matière pénale
est prévue par l’article 122-1 du Code pénal français.
Au Mali, l’expertise est organisée par les articles 165 et suivants du Code de
procédure pénale.
Nous parlerons alors d’auxiliaire de justice, il met sa profession au service de la justice.
Mais la casquette de médecin ne lui fait pas bénéficier d’une immunité quelconque
pour empêcher l’engagement de sa responsabilité devant le juge pénal ou civil. Le
médecin est un justiciable au même titre que les délinquants ordinaires. Il est
pénalement et/ou civilement responsable comme les autres justiciables : la
responsabilité se définit comme l'obligation de répondre des conséquences de ses
actes, plus précisément, en droit pénal, de ses actes délictueux, et de subir la peine
qui leur est attachée par la loi20.
Dans l’exercice de sa profession, un médecin est susceptible de commettre différentes

infractions.
Dans la vie de tous les jours, et indépendamment de sa profession, le praticien peut

commettre des infractions ordinaires comme tout citoyen. Nous pouvons citer comme
exemples, les infractions au Code de la route, des infractions de violences dans la rue
sur les lieux publics, le meurtre passionnel en dehors de son activité médicale, il peut
frauder le fisc etc. Dans ces cas cités, sa qualité de professionnel ne constitue ni un
privilège ni une circonstance aggravante21. Ces genres d’infractions ne méritent pas
non plus une attention particulière de notre part dans cette étude
Aussi, il existe une panoplie d’infractions que le médecin peut commettre à l’occasion
de l’exercice de son art. Parmi ces infractions, certaines peuvent soit porter atteinte à
la vie (homicide=mort d’homme) soit à l’intégrité corporelle de son patient (blessures).
Ces infractions peuvent aussi être qualifiées de volontaires ou d’involontaires. D’autres
19 DIAKITE Médy, rapport de stage dont le thème est : l’expertise en matière pénale et les droits de la défense Master 2 Droit
Pénal, Sciences Criminelles et Criminologie Appliquée, Université de Reims Champagne Ardenne, p. 4
20 LEPOINTE Éric, Le diagnostic judiciaire des faits justificatifs, R.S.C. 1969, p.547, déf reprise par PY Bruno, Recherches sur
les justifications pénales de l’activité médicale, Thèse de droit, Université de Nancy II, 1993, p. 11
21 PY Bruno, Recherches sur les justifications pénales de l’activité médicale, Thèse de droit, Université de Nancy II, 1993, p. 12
22
par contre sont relatives au cadre dans lequel l’activité médicale est exercée. Ce sont
des infractions commises dans l’exercice de la profession parmi lesquelles nous
pouvons citer le délit de violation du secret professionnel, la rédaction de faux
certificats, le commerce de produits illicites (produits dopants, stupéfiants), la
tromperie, l’exercice illégal de la médecine, l’avortement, l’usurpation de titre etc.
Dans ces infractions, la qualité de médecin apparait comme l’élément clé à prendre en
compte et est prise comme circonstance aggravante.
Ce sont ces différentes infractions qui retiendront notre attention tout long de cette
étude et en constituent le thème central.
Pris comme tel, l’art de soigner regroupe les éléments constitutifs de l’infraction atteinte
à l’intégrité corporelle, donc qualifiables d’infractions pénales. Il est tout de même
difficile de faire le distinguo entre les blessures commises par le médecin et des
violences commises par un délinquant ordinaire. Pour faire une piqûre, une incision, il
blesse forcement son patient, il en est de même pour un délinquant qui coupe un
individu avec le couteau. Ce sont tous des actes attentatoires à l’intégrité corporelle
ou à la vie de l’homme.
Mais, de par leur finalité, l’acte médical et celui du délinquant doivent être analysés de
façon différente. L’acte altruiste du médecin et l’acte nuisible du délinquant doivent
être pris intrinsèquement pour ne pas être traités par les mêmes outils juridiques. Car
pour le juge comme l’homme de la rue, il restera toujours psychologiquement malaisé
de ranger sous la même qualification pénale les crimes commis pour l’intérêt personnel
et ceux qui furent commis pour le service d’un intérêt collectif, de replacer dans le
continuum du même processus criminel, le méfait du truand, l’exercice du policier ou
du notable22 ou la blessure altruiste commise par le médecin (praticien).
Ce qui retiendra notre attention est le fait que le médecin va se trouver devant le juge
pour répondre des actes infractionnels qu’il a commis dans l’exercice de sa profession.
Ainsi, dans un premier temps se pose la question de savoir : que signifie la
responsabilité ? Comment elle peut être engagée ?
22 VERHAEGEN Jacques, l’humainement inacceptable en droit de la justification, in licéité en droit positif et références légales
aux valeurs, contribution à l’étude du règlement juridique des conflits de valeurs en droit pénal, public et international, Bruxelles,
Bruylant 1982, p.148-149
23
De façon générale, la responsabilité (en latin : respondere), se définit comme
l’obligation pour une personne de répondre de ses actes23.
Pour le dictionnaire Le Littré c’est : « l’obligation de répondre, d’être le garant de

certains actes ». Quant au dictionnaire de l’Académie française c’est « une obligation
légale de répondre de ses actions, d’être le garant de quelque chose ». Et le
Dictionnaire historique de la langue française, se manifeste dans le même sens en la
définissant comme « l’obligation de répondre de ses actes »24.
Elle suppose que la personne mise en cause est en mesure de comprendre les actes
qu’il accomplit et d’en assumer leurs conséquences. Cela suppose aussi que la
personne a toutes ses facultés de discernement (facultés mentales), condition sine
qua non pour retenir la responsabilité de celle-ci.
Il existe plusieurs types de responsabilités. La responsabilité peut être morale, celle-ci

relève de la conscience individuelle de chacun. La responsabilité politique, ou encore
la responsabilité civile. Mais celle qui engage gravement les individus est sans
conteste la responsabilité pénale. Une personne obligée de répondre pénalement de
ses actes devra en effet subir une peine qui peut, dans les cas les plus graves,
consister en une privation perpétuelle de liberté, et qui pouvait, il y a quelques années
seulement, aller jusqu’à la privation de la vie25.
La loi pénale détermine comment la responsabilité pénale doit être appliquée et elle
permet au juge de prononcer une peine. Ce pouvoir permet également au juge pénal
de se placer sur le plan civil pour accorder des dommages et intérêts à la victime ou à
ses ayants droit.
A l’origine, le Code pénal français du 12 février 1810 avait traité de façon imparfaite la
responsabilité dans son livre deuxième intitulé « Des personnes punissables,
excusables ou responsables pour crimes ou pour délits ». Le nouveau Code a traité
23 Maître HALPEM Céline, Avocat à la Cour : Guide juridique et pratique de la responsabilité médicale, éditions DE Vecchi, 2002
p. 5
24 REY A. et al. Dictionnaire Le Robert, 2009
25 DESPORTES Fréderic et Le GUNEHEC Francis, Droit pénal général, 16ème éd., Economica, 2009, p.389
24
cette question en son titre II de son livre premier, intitulé « De la responsabilité
pénale » (articles 121-1 à 122-8).
Au Mali, cette question de la responsabilité est traitée par le Code pénal en son livre
II, intitulé « Des personnes punissables, excusables ou responsables pour crimes ou
pour délits ». Le Code pénal du Mali retient donc toujours l’ancienne formulation du
Code pénal français. Ce qui prouve, au passage, que le législateur malien a seulement
importé le droit français qui ne s’accomode pas forcément aux réalités socio-culturelles
maliennes. Si le droit est l’ensemble des règles de conduite applicables dans une
société, ces règles ne sont que la codification des valeurs propres à chaque société.
De ce fait, le législateur malien aurait dû se référer à la Charte de Kouroukan Fouga
adoptée en 1236.
Nous avons annoncé qu’il existe plusieurs types de responsabilités, mais celles qui
retiendront particulièrement notre attention sont les responsabilités pénale et civile qu’il
importe de distinguer. Ces deux responsabilités ont longtemps été confondues. Avant,
la victime d’un acte infractionnel pouvait se venger en punissant elle-même le coupable
en vue d’obtenir réparation. Aussi, il y a eu la « loi du talion » qui sanctionnait l’auteur
des faits fautifs et les membres de sa famille ou de son clan. Est venu après le système
« du prix du sang » selon lequel, l’auteur doit verser une somme qui sera le prix de la
renonciation à la vengeance de la part de la victime. Ainsi, petit à petit, il y a eu une
dissociation entre la peine et la réparation. Cette dissociation a été confirmée par le
fait que la répression est désormais réservée à l’autorité publique et par le fait que la
responsabilité pénale est devenue individuelle, et au même moment existaient des
responsabilités du fait d’autrui.
Aujourd’hui, la doctrine française a dégagé trois critères de distinction entre la

responsabilité pénale et la responsabilité civile. Cette distinction est faite en les
définissant au regard de leur cause, de leur objet et de leurs conditions de mise en
œuvre26.
La responsabilité civile est l’obligation de réparer le préjudice résultant soit de

l’inexécution d’un contrat (responsabilité contractuelle27) soit de la violation du devoir
26 Ibid, p.390
27 Article 1231-1 du Code civil
25
général de ne causer aucun dommage à autrui par son fait personnel, du fait des
choses dont on a la garde, ou du fait des personnes dont on répond (responsabilité du
fait d'autrui) ; lorsque la responsabilité n'est pas contractuelle, elle est dite délictuelle
ou quasi délictuelle28.
En matière de responsabilité civile, l’auteur du dommage est appelé à réparer celui-ci

par le versement d’allocation pécuniaire (une somme d’argent), c’est la contrepartie
du préjudice subi par la victime. La responsabilité civile n’exige pas l’existence d’une
faute incombant à celui qui doit réparer, c’est-à-dire la faute peut être le fait d’une autre
personne, il existe même des hypothèses de responsabilité sans faute, il suffit alors
que le responsable soit à l’origine du dommage, l’objet de cette responsabilité est la
réparation du dommage occasionné, ce qui sous-entend que le responsable n’est pas
forcement celui qui est personnellement mis en cause. Le responsable peut accepter
de réparer en dehors de tout contentieux sinon, la victime saisit les juridictions civiles
qui sont compétentes en la matière.
La responsabilité civile est dite délictuelle lorsqu’une personne, de par son propre fait,
porte préjudice à une autre personne, elle lui a causé un dommage. Il n’existe aucun
lien particulier entre ces deux personnes. Exemple, Monsieur X renverse Monsieur Y
et lui cause un dommage : un bras ou une jambe cassé(e). Monsieur X engage alors
sa responsabilité vis à vis de Monsieur Y, de ce fait le premier doit réparer le préjudice
subi par le second
La responsabilité civile contractuelle quant à elle, est retenue lorsqu’un contrat existe
entre deux personnes et ce contrat détermine les obligations des deux parties et qu’un
des contractants n’a pas pu honorer ses engagements vis-à-vis de son cocontractant.
Il existe plusieurs types de contrats (consensuel, synallagmatique, inulatéral, nommé

etc..). Ils n’exigent pas tous obligatoirement un formalisme c’est-à-dire la forme écrite
et peuvent même être oraux. Un client entre dans une boulangerie, demande une
baguette de pain et que le commerçant lui remet, un contrat est établi. L’obligation du
client est de payer le pain et le commerçant est obligé de le lui vendre en bonne et due
forme. Les obligations contenues dans un contrat peuvent parfois être définies par les
contractants eux même. Un individu A peut donner son champ cultivable à un individu
28 Lexique des termes juridiques p.487
26
B, ce dernier s’engage à donner au premier, cinq ou huit sacs de riz à chaque fin de
saison cultivable.
Dans les deux cas, pour que la responsabilité soit retenue, il faudra démontrer la
réunion de trois conditions à savoir : une faute, un dommage et un lien de causalité
entre les deux. Le dommage doit résulter de la faute.
Partant des règles de preuve établies, il appartient au demandeur d’établir le fait fautif,
l’existence du dommage et le lien de causalité.
La preuve est la démonstration de la réalité d’un fait, d’un état, d’une circonstance ou
d’une obligation. L’administration en incombe à la partie qui se prévaut de ce fait ou
de l’obligation dont elle se prétend créancière. Son offre n’est admissible que si la
démonstration qui sera la conséquence de sa démonstration peut être utile à la
solution de la prétention sur laquelle le juge doit statuer. On dit que la preuve offerte
doit être « pertinente »29.
On notera deux systèmes de preuve en droit français qu’on retrouve aussi en droit
malien : la preuve peut être libre ou morale. Cela permet l'utilisation de tous les modes
de preuves. Et la preuve légale. Celle qui reconnaît les preuves par écrit.
Deux adages de droit romain permettent de saisir les grands principes relatifs à la
charge de la preuve :
Actori incumbit probatio : « la charge de la preuve incombe au demandeur »
Reus in excipiendo fit actor : « celui qui allègue une exception en défense doit la
prouver »
Nous avons des références de ces grands principes dans le Code civil, précisément
en son article 1353 : « celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver.
Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le paiement ou le fait qui a
produit l'extinction de son obligation »
29 BRAUDO Serge, Dictionnaire du droit privé
27
Plus généralement, un autre adage romain résume assez bien la situation dans la très
grande majorité des cas : affirmanti incumbit probatio c'est-à-dire « la preuve incombe
à celui qui avance l'existence d'un fait »
Dans notre étude, il sera également intéressant d’analyser une autre responsabilité
qui a pour objectif d’indemniser les victimes ou leurs ayants droit, proche de la
responsabilité civile. Il s’agit de la responsabilité administrative. La juridiction
compétente est le Tribunal administratif. On peut donc poursuivre les hôpitaux publics
en tant que personne morale de droit public devant le juge, en vue de réparer les
préjudices subis par les usagers dans ses locaux.
La responsabilité pénale quant à elle, est l'obligation de répondre de ses actes

délictueux en subissant une sanction pénale dans les conditions et selon les formes
prescrites par la loi30.
Cette responsabilité résulte de la violation de la loi pénale par son auteur.

Contrairement à la responsabilité civile, la responsabilité pénale à pour fait générateur
le fait infractionnel commis personnellement par la personne mise en cause. Son objet
est la punition de l’auteur du fait incriminé. Cette responsabilité ne peut être mise en
œuvre sans l’intervention d’une autorité publique qui aboutit à un procès pénal.
Malgré ces différences évoquées, les deux responsabilités sont très souvent
dépendantes. Lorsqu’une infraction est commise, c’est souvent au détriment d’une
victime, de ce fait il y aura le plus souvent un préjudice subi. Dans ce cas les deux
responsabilités vont coexister et au cours du procès pénal, le juge pénal va ou peut
allouer des dommages et intérêts à la victime après sa décision de culpabilité et de
peine.
Dans certains cas au contraire, un dommage peut exister même s’il n y a pas eu
commission d’infraction (pas d’infraction). Dans ces cas, le juge ne retiendra que la
responsabilité civile
Dans d’autres cas enfin, une infraction peut avoir été commise sans qu’il y ait victime.
Dans ce cas, seule la responsabilité pénale sera retenue par le tribunal répressif.
30 Lexique des termes juridiques p.488
28
En résumé, nous demontrerons qu’il est possible pour les victimes d’accidents
médicaux ou leurs ayants droit, de poursuivre les professionnels de la santé, en tant
que personne physique ou morale, publique ou privée. Cela à travers la responsabilité
civile, administrative ou pénale.
Historiquement, la question de la responsabilité médicale a fait l’objet de débats depuis

la période antique. C’est dans la seconde moitié du XXème siècle que ces débats ont
pris une ampleur considérable. Dans ses premiers jours, la profession de la médecine
était vue comme une profession noble, considérée comme un sacerdoce avec des
moyens faibles et des connaissances limitées. La relation entre le médecin et son
malade reposait sur la confiance et la résignation. Dans ce contexte, les
condamnations de médecins étaient rares de la part des juridictions. A cet égard, il
paraît nécessaire de rappeler l’historique de la responsabilité des praticiens de l’art de
soigner dans l’exercice de leur profession. Il y a presque une unanimité concernant
l’origine de la responsabilité pénale des médecins31.
En effet, l’étude des travaux réalisés sur le sujet démontre que l’origine de cette
responsabilité remonte à l’époque babylonienne. C’est dans le Code d’Hammourabi
que l’on trouve des dispositions qui font références à des exemples de fautes
médicales. Ainsi en 2394 avant J.C., Hammourabi, un des plus grands rois de
Babylone édictait des peines contre des praticiens inhabiles qui avaient blessé ou tué
un homme libre ou un esclave dans la pratique de leur art. Article 218 ; 219 ; 220 ; 226
du Code d’Hammourabi32.
«Article 218 : si un médecin a fait une blessure (incision) grave sur un notable
avec une lancette de bronze (scalpel ) et l'a fait mourir ou bien a ouvert la tempe
d'un notable avec une lancette de bronze et lui a crevé l'œil, on lui coupera la
main ».
«Si un médecin a fait une blessure (incision) grave sur l'esclave d'un homme
du peuple avec une lancette de bronze et l'a fait mourir, il remplacera l'esclave
par un (autre) esclave ».
31 PY Bruno, thèse déjà citée, p 13

32 Ibid
29
«S'il lui a ouvert la tempe et lui a crevé l'œil, il payera en argent la moitié du
prix »33. Ce texte fut la source d’inspiration pour beaucoup de civilisations.
L’Egypte alors fut l’une des premières parmi les civilisations de l’antiquité à avoir mis
en place une sorte de Code de recueil juridique appelé le « livre sacré » pour régir les
activités médicales. Cela fut réalisé sur la base d’un ensemble d’expériences.
Les égyptiens mettaient, exposaient leurs malades sur une place publique, les
passants qui avaient traité les mêmes maladies devaient aider par des conseils, ceux
qui souffraient des mêmes symptômes. A partir de là, ils mirent en place des listes de
symptômes et leurs procédés curatifs. Le temple de canope et celui de Vulcain à
Memphis deviennent le principal dépôt de ces registres salutaires. Pendant longtemps,
tout le monde pouvait consulter librement34. L’exercice de l’art était réservé aux prêtes
qui rédigèrent à partir de leurs expériences, une sorte de Code médical dont Hérodote
a appelé le « livre sacré ». Ce document a permis d’instaurer une base textuelle de
référence scientifique. La responsabilité du médecin pouvait alors être engagée en
fonction de ce texte. En d’autres termes, le respect de ce texte était synonyme
d’irresponsabilité (pas de faute) et son non-respect est qualifié d‘actes répréhensibles
donc qui pouvaient être sanctionnés sur le plan légal. Tous les actes médicaux réalisés
par les praticiens oscillaient autour de cette nomenclature. Il devenait alors évident
que toute initiative non prévue par ce texte était constitutive d’acte infractionnel qui
méritait alors d’être sanctionnée par ledit texte.
En Grèce, la liberté d’exercice de l’art médical était totale. Tout le monde peut l’exercer.
Nul besoin d’autorisation d’exercice pour consulter, soigner ou de vendre des produits.
On ne trouve pas de traces d’une réglementation ou d’une sanction des inévitables
abus que cette liberté pouvait entrainer35. La célèbre anecdote d’Alexandre faisant
mettre en croix Glaucus, médecin d’Ephestion qui avait abandonné son malade pour
33 SEUX Marie Joseph, Lois de l’Ancien Orient, Paris, Le Cerf, coll. «Cahiers Evangile » 1986, p. 63
34 HU Edouard, étude historique et juridique sur la responsabilité du médecin dans le droit romain, dans notre ancien droit, dans
le droit actuel. Thèse de droit Paris, 1880, p.2
35 HATIN Paul, étude sur la responsabilité civile et pénale des médecins dans l’exercice de leur profession, Thèse de droit, Paris
1905, p. 7 et 8
30
aller au théâtre, rapportée par Plutarque, n’illustre que la toute puissance et l’immense
douleur d’Alexandre de la perte de son ami36.
Malgré Hippocrate de Cos (460-382 avant J.C., Appolonios d’Antioche, Plotemée de

Genie, Philippe de Symrne et surtout Galien (131-201) qui affranchirent la médecine
des superstitions par l’observation raisonnée et l’expérience, elle ne bénéficiait pas à
l’époque d’un grand prestige , en raison de l’empirisme des moyens et des
connaissances dont les vertus thérapeutiques n’étaient le plus souvent qu’aléatoires.
Une femme qui avait un écoulement de sang depuis douze ans, et avait beaucoup
souffert de beaucoup de médecins, et avait dépensé tout son avoir, et n'y avait rien
gagné mais allait plutôt plus mal37.
A Rome, la médecine était pratiquée par les esclaves, elle ne nécessitait aucun brevet
et le minimum de connaissances techniques suffisait38. Mais au fil du temps, cette
situation évolua. Malgré tout, les romains avaient institué des normes relatives à la
responsabilité des médecins en cas de fautes commises par ces derniers dans
l’exercice de leur art. « Si l’insuccès du traitement, notons-le, n’a jamais été considéré
comme une cause de responsabilité, les lois romaines, dès l’époque des XII tables,
voulaient que les médecins puissent être punis pour leur négligence ou leur impéritie.
Comme toujours, le point de vue pénal et répressif se manifeste le premier. La Lex
Cornelia de Sicariis énumère toute une série de crimes relatifs à l’art médical »39.
A cette époque, le problème de preuve constituait un véritable handicap pour engager

la responsabilité des médecins en cas de faute. Il y avait des difficultés techniques
pour prouver les causes des fautes commises par les professionnels de santé.
On a d’abord appliqué la Lex Aquilia aux médecins esclaves puis aux hommes lettrés.
Mais des dispositions spécifiques pénales étaient applicables aussi aux médecins. Les
36 Plutarque, vie d’Alexandre, chapitre 74, traduction Dacier éd. Hachereau 1778, p.170 cité par PY Bruno, Recherches sur les
justifications pénales de l’activité médicale, Thèse de droit, Université de Nancy II, 1993, p.14
37 MARC, Evangile, Chapitre V, verset 25 et 26
38 HANTIN Paul, ouv. cité., p.9
39 KORNPROBST Louis, Responsabilité du médecin devant la loi et la jurisprudence française, Flammarion, p.35
31
textes étaient la Lex Cornelia de Sicariis ou la Lex Pompeia de parricidiis et la Lex
Julia de Vi40.
Mais pour que ces textes s’appliquent, il fallait nécessairement apporter la preuve de
l’intention de nuire du praticien. A cette époque, les lois romaines avaient reconnu les
principes de la responsabilité médicale. Ces règles écrites devraient être source
d’inspiration pour les auteurs français aux XV et XVIème siècles.
Pendant l’invasion qui a suivi l’effondrement de l’Empire romain, il fut nécessaire de

mettre de nouvelles règles de droit. On constata une simplicité des systèmes
juridiques, les peines applicables étaient cruelles. Les Wisigoths ne versaient le salaire
du praticien qu’en cas de succès, ce qui prouve un grand manque de confiance à
l’égard des praticiens de l’art médical et la médecine.
Les Ostrogoths quant à eux, avaient adopté une peine encore plus cruelle. En cas
d’insuccès, le praticien était livré à la famille du patient en cas de décès de ce dernier.
Et la famille pouvait le mettre à mort ou user de ses services durant le reste de sa
vie41.
Pendant longtemps, les hommes supposés plus forts se servaient de ces peines
cruelles pour réprimer les fautes commises par un médecin maladroit ou malchanceux
dans la pratique de sa profession, la mort était donc considérée comme une sorte
d’exutoire de la douleur des familles42. On peut citer plusieurs exemples pour illustrer
ces propos : la mort de la femme de Gontran (525-592), fils de Clotaire 1er fut fatale à
ses médecins43. Nous pouvons dire qu’à cette époque, les médecins étaient punis pour
leur négligence dans l’exercice de leur profession.
Le chirurgien du Pape Jean XXII a été exécuté car ce dernier le soupçonnait d’attenter
à sa vie par des maléfices44.
40 Ibid, p.37
41 HU Edouard, thèse déjà citée, p. 83
42 PY Bruno, thèse déjà citée, p.15
43 DU TILL Jean, Recueil des rois de France, leur couronne et maison, p.20
44 DEUZE Jacques, né à Cahors vers 1249 été en 1316, mort à Avignon en 1334, rendu célèbre par Maurice Druon dans les
rois maudits
32
Le médecin italien de Laurent De MEDICIS (1449-1492) est jeté dans un puits pour
l’avoir mal médiciné. Le médecin de Charles VI connut lui aussi, un sort tragique en
142245.
Mais il faut souligner qu’à cette époque, la responsabilité médicale était limitée aux
actes d’atteintes volontaires à l’intégrité corporelle46. La médecine était réservée aux
hommes lettrés, capables de financer des études longues et couteuses, la médecine
repose sur les intellectuels : les docteurs. A côté, existait la chirurgie. Les chirurgiens-
barbiers. Comme la réduction de quelques fractures, les pansements, perruquiers,
étuvistes, herboristes, chacun use de ses talents pour pouvoir gagner sa vie, il n’y avait
ni contrôle, ni contrainte, ces praticiens pouvaient exercer leur art de façon sédentaire,
en ouvrant boutique et en peignant une enseigne, soit en pratiquant la chirurgie
ambulante dans les bourgs et campagnes47.
Le constat fait dans cette situation a été que les patients qui ont eu recours à ces
charlatans étaient plongés dans un mal plus profond qu’avant l’intervention48. D’où est
venue la nécessité de prévoir des règles juridiques pour réglementer la profession
médicale. Ces règles avaient une visée préventive, destinées à organiser l’accès à la
profession et imposer un contrôle du niveau de formation des futurs praticiens. Ce
contrôle permettait de juger à la fois le niveau de formation et la compétence des
professionnels49.
Il existait aussi beaucoup d’incertitude dans les règles applicables à la responsabilité

médicale mais cela ne signifiait pas qu’il existait une irresponsabilité générale du
médecin pour son acte médical fautif. Certains procès de l’époque ont montré que la
réparation du dommage était privilégiée et non la répression.
Par un arrêt du 25 avril 1427, le Parlement de Paris décida d'admonester un médecin

parce qu’il a tenté imprudemment sur un malade un remède violent et lui interdit de
45 KORNPROBST Louis, ouv. cité, pp.39-40
46 FERRES Ferdinand, du fondement et du caractère de la responsabilité juridique des médecins, p.129
47 D’ALLAINES Claude, histoire de la chirurgie, P.U.F. 1984, p.35
48 BEAU A. Dr, l’enseignement de l’anatomie en Lorraine Nancy, p.2 à 5
49 PY Bruno, thèse déjà citée, P.16
33
récidiver sous des peines plus graves50. Le Parlement de Bordeaux condamna en
1596, les enfants d'un chirurgien qui avait blessé un malade lors d'une saignée à 150
écus de dommages et intérêts. En 1654, le Parlement d'Aix déclara, à son tour, qu'on
peut poursuivre en dommages-intérêts un chirurgien ignorant. Le 30 janvier 1703, le
Parlement de Paris alloue une indemnité de 150 livres à une femme blessée lors d'une
saignée. Le 22 juin 1768, le Parlement de Paris condamna encore un chirurgien à
payer 15 000 livres de dommages-intérêts à un jeune homme amputé après un
mauvais traitement d'une fracture. Le 3 juillet 1779, un arrêt sur appel d'un jugement
du bailliage de Péronne condamna un chirurgien à 75 livres de pension viagère pour
avoir estropié un malheureux qu'il avait traité d'une fracture à la jambe51.
Au même moment, nous pouvons citer également de décisions en faveur du corps

médical. Ainsi, deux arrêts du Parlement de Paris (1602 et 1696) ont déclaré des
médecins non responsables des accidents survenus au cours du traitement. Le
Parlement de Bordeaux renvoie un chirurgien des fins de plainte le 19 avril 1710 et le
6 juin 1714. Le 14 septembre 1764, le Parlement de Paris condamne un client
malheureux à 50 livres de dommages-intérêts pour avoir porté plainte contre son
chirurgien, absout par les experts. Le 11 mars 1771, le Parlement de Paris acquitte un
chirurgien pour avoir obéi scrupuleusement à l'ordre d'un médecin52
Il est aisé de constater que depuis longtemps, il existait déjà des hésitations de la
jurisprudence qui tantôt condamne, tantôt pardonne. Plusieurs explications peuvent
être avancées à cet effet. La première explication réside dans les problèmes de
preuve. Il apparait, en effet, très tôt, que le praticien doit rester modeste vis-à-vis de la
nature. «Cependant le succès d'une cure ne dépend pas toujours du chirurgien. (...)
C'est pourquoi lorsqu'un chirurgien s'est comporté suivant les règles de son art, il doit
être payé de ses opérations, soins & pansements, quand même le malade n'aurait
50 PAPON, Recueil d'arrêts, livre XXIII, titre 8
51 Ces exemples sont cités par Mr PY Bruno, Recherches sur les justifications pénales de l’activité médicale, Thèse de droit,
Université de Nancy II, 1993, p. 16
52 Pour ces exemples, voir Mr LAINGUI André et ILLES Jean, La responsabilité du médecin dans l'Ancien Droit, p.90-91
34
point été guéri, qu'au contraire on aurait été obligé, par la suite de lui faire l'amputation
de quelques membres fracturés, dont le chirurgien aurait entrepris la guérison »53.
Le bagage scientifique qui était le sien ne lui permettait que de tenter d'influencer très
relativement le cours des événements. D’où la célèbre phrase attribuée au maître-
chirurgien Ambroise Paré 1517-1590 : « Je le pansais, Dieu le guérit ». Or, cette
impuissance du praticien ne permet pas de distinguer les conséquences naturelles des
conséquences fautives, en cas de malheur (accident médical).
Cette difficulté de preuve relative au lien causal est encore plus évidente pour les actes
des médecins qui se limitent généralement à des dissertations au pied du malade, à
des prescriptions à faire réaliser par les apothicaires et à des conseils hygiéniques.
Les médecins n'ont pratiquement aucun contact direct avec le corps du patient. Ils ne
pratiquent aucun geste médical, ce qui rend très difficile la démonstration du lien entre
une éventuelle faute et les malheurs du patient. Les chirurgiens, au contraire,
manipulent quotidiennement le corps de leurs patients. Les pansements, bandages,
tailles, saignées, lavements et autres opérations chirurgicales laissent des traces
tangibles. Les patients ou leurs ayants droit attaqueront plus facilement en justice le
chirurgien, simple artisan, pour lui reprocher un geste excessif ou inutile, que le
médecin dont l'activité s'est abstenue de toute atteinte directe à l'intégrité du malade,
qu'elle soigne ou qu'elle blesse, qu'elle guérisse ou qu'elle tue. Ainsi, ne trouve-t-on
chez Denisart au mot « blessé » qu'une référence aux blessures causées par les
chirurgiens, et rien sur les blessures que peuvent causer les médecins. Les auteurs
des blessures sont tenus du dommage qu'elles causent, et les chirurgiens qui par
impéritie, blessent des malades, en les saignant, ou en les pansant, sont, comme les
autres hommes, soumis à cette règle54.
S’agissant de l'activité des chirurgiens la doctrine et la jurisprudence vont développer

la notion d'impéritie : ce mot signifie ignorance de l'art dont on fait profession. Ceux
qui, par impéritie, causent du dommage à quelqu'un, sont tenus de l'indemniser. (...)
L'impéritie, comme on voit, non seulement est mise au nombre des fautes, mais encore
53 DENISART Jean-Baptiste, Collection de décisions nouvelles et de notions relatives à la jurisprudence actuelle, Paris 9ème
éd° 1775, T.1,
54 DENISART, ouv. cité, T.1, V° Blessé, blessures, n°3, p. 263 cité par Bruno PY, Thèse déjà citée p. 17
35
elle rend coupable celui qui en est convaincu ; personne ne devrait professer l'art qu'il
ne fait pas55.
L'organisation et la réglementation des professions médicales rendent plus facile la

notion de faute professionnelle. La faute résulte non plus d'un fait positif anormal
accompli par le praticien, mais d'une évidente ignorance de ce qu'il aurait dû savoir.
On fait alors référence au niveau de compétence normal du chirurgien moyen. Ainsi,
par exemple, « un chirurgien maladroit ou ignorant, qui blesse le malade ou l'estropie
par impéritie, est tenu non seulement de le faire guérir, mais même des dommages-
intérêts envers le blessé, et quelquefois d'une pension, selon les circonstances »56.
Ce critère perdure aujourd'hui, et la compétence est encore plus nécessaire en matière
de chirurgie esthétique.
La doctrine de l'époque s’est majoritairement ralliée au principe de responsabilité

« civile » du praticien pour les « fautes » commises à l'occasion de l'exercice de l'art
médical. Cette doctrine était le fruit normal de la redécouverte du droit romain, et de la
loi Aquilia en particulier. « Médecin hasardeux est digne de peine s'il a commis une
faute, (...) et il faut ici noter que le médecin, chirurgien, castreur, maréchal, rhabilleur
de ruptures ou tels autres qui font profession expresse de tels arts, si par faute de
savoir ou par ignorance ont failli en leur art ils sont responsables de leur coulpe et
intérêts du malade. (...) Et ne se pourront excuser tels médecins ou chirurgiens de la
fragilité des hommes et ce qui sera survenu par la faute ou ignorance ne sera
impunie57 ».
Le principe de la responsabilité fut établi d’abord par DOMAT (1625-1696). Il établit

nettement le principe de la responsabilité dans des termes dont on peut noter
l'influence évidente sur les règles ultérieures du Code civil: «toutes les pertes et tous
les dommages qui peuvent arriver par le fait de quelque personne, soit par
imprudence, légèreté, ignorance de ce qu'on doit savoir, ou autres causes semblables
si légères qu'elles puissent être, doivent être réparées par celui dont l'imprudence ou
autre faute y a donné lieu, car c'est un tort qu'il a fait quand même il n'aurait pas eu
55 DENISART, ouv. cité, T.2, V° Impéritie, n°1 et 3, p.526
56 DENISART, ouv. cité, T.2, V° Impéritie, n°2, p.526
57 RAYMOND de l'EGLISE, Remarques de droit français, Toulouse 1617, pp.506-507
36
l'intention de nuire »58. Le principe d'une obligation à des réparations civiles du
dommage causé par un acte médical fautif est acquis depuis l'Ancien Régime.
C’est le principe de la responsabilité pénale qui a suscité beaucoup de polémiques

entre partisans d'un régime dérogatoire pour les médecins et/ou chirurgiens et les
défenseurs de l'égalité absolue des hommes devant la loi criminelle59.
A cette époque, les affirmations des auteurs quant à la portée de leur position doivent
être relativisées dans la mesure où chacun prétend représenter la doctrine dominante
sur ce point.
Ainsi, VERDIER (docteur en médecine et avocat au Parlement) dira que la majorité

des jurisconsultes se sont prononcés contre les poursuites au criminel. «Ce qui
provient de l'ignorance ou de la négligence, ne rend coupable que dans le for intérieur
à moins que les fautes qui en sont la suite ne soient crasses et affectées, ou ne soient
accompagnées de dol. (...) Ces médecins ne devaient point être punis corporellement
comme ayant commis un crime ou un délit, à moins qu'il n'y eût dol »60. Cette opinion
est partagée par De FERRIERE qui a dit que : «quand un chirurgien par impéritie ou
par méprise cause la mort de quelqu'un ou l'estropie, ce fait est regardé comme un
quasi-délit qui ne se punit que par une condamnation de dépens et dommages-intérêts
et non pas de peine afflictive, parce qu'autrement personne ne voudrait se mêler d'une
profession si hasardeuse »61.
Certains auteurs avaient bien déduit des règles du droit romain que la loi Aquilia était
seule applicable en cas de faute médicale, la loi Cornelia intervient pour les cas
d'homicides et ne prévoyant que des peines de déportation et de mort. Or, d’autres
auteurs plus récents ont pu montrer que ces deux lois romaines pouvaient bien
s'appliquer cumulativement. D'autre part, la lecture de la loi Cornelia montre que
l'échelle des peines permettait de graduer les sanctions pénales en fonction de la
gravité des fautes consommées.
58 DOMAT Jean, Les lois civiles dans leur ordre naturel, Paris 1723, Livre II, sect.4, n°1
59 LAINGUI André, La responsabilité pénale dans l'Ancien Droit, L.G.D.J. 1970, pp.56 à 61
60 VERDIER, Jurisprudence de la médecine en France, Alençon 1762-1763, T.1, p.727
61 De FERRIERE Claude Joseph, Dictionnaire de droit et droit pratique, Toulouse 1779, V° chirurgien, T.1, p.306
37
De nombreux autres auteurs affirment, au contraire, que la faute « lourde » est
assimilée au dol, élément constitutif du délit. La faute grave permet alors d'ouvrir une
action au criminel pour le malade-victime. «Si le médecin ou chirurgien par impéritie
tue celui qui s'est confié en ses mains, la loi le tient pour homicide, ce qui a lieu, soit
qu'il ait usé de mauvais médicaments, soit qu'il ait ordonné des saignées mal à propos,
soit qu'il ait négligé celui dont il avait pris la charge. Mais l'impéritie doit être bien
grossière parce qu'autrement on présume en faveur du médecin »62.
Malgré ces opinions contradictoires, nous pouvons constater que les auteurs de
l'Ancien Régime reconnaissaient presque tous, le principe d'une responsabilité pénale
pour le praticien de l'art médical qui commettait une faute grave63. Il est quand même
manifeste que l'absence de texte d'incrimination rend toutefois difficile la comparaison
des définitions des infractions de l'époque et d'aujourd'hui. La législation de l'Ancien
Régime avait réglementé seulement par écrit la procédure pénale. Il ressort de la
doctrine et de la jurisprudence que la composante matérielle (blessure, ou homicide),
et la composante morale (assimilation de la faute lourde au dol), étaient prises en
compte par les juristes pour qualifier le médecin ou le chirurgien de pénalement
responsable.
«Dussions-nous être obligé d'avouer que notre ancienne jurisprudence admettait

difficilement au criminel la plainte formulée contre le médecin, qu'il nous resterait du
moins en faveur de la poursuite au criminel l'opinion de la grande majorité des
jurisconsultes précités que nous opposerions toujours victorieusement à ceux qui de
nos jours voient dans l'application au médecin, des articles du Code pénal, relatifs aux
coups et blessures, une monstruosité que nos ancêtres se seraient refusés à
admettre »64.
62 BERAULT-GODEFROY, De jurisdiction, T. 1, p.158
63 HU Edouard, ouv. cité, pp.104 à 114
64 Ibid, p.114
38
André LAINGUI affirme que : «la plupart des auteurs admettent clairement le principe
d'une condamnation criminelle contre le médecin qui s'est rendu coupable d'injures
réelles »65.
Il faut noter qu’il y avait déjà un manque de dispositions faisant référence à la

profession médicale dans les textes anciens. Ce qui a provoqué une prise de
conscience au moment des lois révolutionnaires, le Code civil de 1804 et le Code pénal
de 1810 ne contiennent que de dispositions minimes sur la responsabilité médicale.
Ce qui a poussé des auteurs à se demander si ce silence du législateur doit être
interprété comme un oubli alors même qu'il prévoyait un régime de responsabilité
spécial pour toutes les professions libérales ?( Pour le notaire (art.16 et 68 de la loi du
25 ventôse an XI), l'agent de change (arrêté du 27 prairial an XI), l'architecte et
l'entrepreneur (art.1792 et 2270 Code civil), l'huissier (art.45 du décret du 14 juin
1813), l'avocat, (art.16 et 17 de l'ordonnance du 20 novembre 1822). Nous ne le
pensons pas. Le silence des textes sur ce point révèle plutôt l'incertitude régnant alors
sur les voies juridiques à tracer, les débats étant encore très largement ouverts quant
à l'originalité de la mission du corps médical66.
Il est relativement simple d'organiser la responsabilité des techniciens qui travaillent

sur des choses. Les fautes éventuelles sont amenées à durer autant que leur support
et à être montrées dans les prétoires le cas échéant. L'activité médicale, par son objet
spécifique, le corps humain, est difficile à appréhender, et la faute médicale ardue à
démontrer. Les difficultés de preuve ne sont pourtant pas toutes les raisons qui ont
présidé au silence du législateur67.
La contestation du principe même d'une responsabilité médicale est, à notre avis, la

source majeure de ces hésitations. La première partie du XIXème siècle a marqué une
rupture avec les positions majoritaires de l'Ancien Régime en invoquant un principe
général d'impunité juridique pour les actes professionnels accomplis par les médecins.
Il faut mentionner l'émergence relativement tardive de la demande d'irresponsabilité
pénale professionnelle. Il s'agit d'une contestation du «caractère affirmé du principe
même de la responsabilité du praticien, aussi bien sur le plan civil que sur le plan
65 LAINGUI André, ouv. cité, p.57
66 PY Bruno, thèse déjà citée, P. 19

67 Ibid
39
pénal. L'admission de cette solution par une pratique ancienne rend d'autant plus
surprenante la prétention, exprimée au début du XIXème siècle, de soustraire le
médecin à toute responsabilité »68.
Certains auteurs ont essayé de faire admettre qu'il valait mieux, pour la société
française, reconnaître juridiquement une immunité médicale plutôt que d'appliquer des
règles de responsabilité inutiles et dangereuses69.
Ainsi, à partir du XVIIIème siècle, des courants de pensée avaient denoncé la

tromperie du pouvoir médical mais le patient n’osait toujours pas mettre en cause la
responsabilité de l’homme de l’art.
C’est le Code Napoléon de 1804 et le Code pénal de 1810 qui ont mis en place les
prémices des règles de la responsabilité médicale, mais cela, dans des domaines très
particuliers (avortement, secret médical). Ce sont les juridictions qui vont donner les
premiers pas vers une mise en cause de la responsabilité des médecins. C’est pour
cela que c’est un droit essentiellement jurisprudentiel.
C’est par un arrêt du 18 juin 1835, dans l’affaire Thouret Noroy C/ Guigne que la Cour
de cassation française a introduit l’idée de la responsabilité du médecin, devenant ainsi
un justiciable comme tout citoyen ordinaire, lorsqu’il commet une faute dans l’exercice
de sa profession. La Cour de cassation estimait que pour décider que le sieur Thouret
Noroy était responsable envers Guigne de la perte de son bras, l’arrêt attaqué s’est
fondé sur la négligence de ce médecin, sur la faute grave, et notamment sur l’abandon
volontaire où il avait laissé le malade, en refusant de continuer ses soins et de visiter
son bras, lorsqu’il en était par lui-même requis ; que ces faits matériels sont du nombre
de ceux qui peuvent entrainer la responsabilité civile de la part des individus à qui ils
sont imputables, et qu’ils sont soumis, d’après les dispositions des anciens articles
1382 et suivants du Code civil (nouveaux articles 1240 et suivants), à l’appréciation
des juges.
68 LAINGUI André et ILLES Jean, La responsabilité du médecin dans l'Ancien Droit, Ann.Fac. Rennes 1981, p.14
69 SIMON Max Dr., BEAUDE Dr., DOUBLE Dr., cités par HU Edouard, Etude historique et juridique sur la responsabilité du
médecin..., précité, pp.115 à 136, et FERRES Ferdinand, Du fondement et du caractère de la responsabilité juridique des
médecins, ouv. cité, p.135
40
Le procureur général dans cette affaire s’exprimait en ces termes : « que les médecins
se rassurent ; l’exercice de leur art n’est pas en péril, la gloire et la réputation de ceux
qui l’exercent avec tant d’avantage pour l’humanité, ne seront pas compromises par la
faute d’un homme qui aura failli sous le titre de docteur. On ne conclut pas ou l’on
conclurait mal du particulier au général, et d’un fait isolé à des cas qui n’offraient rien
de semblable. Chaque profession renferme dans son sein des hommes dont elle
s’enorgueillit, et d’autre qu’elle désavoue »70.
Le XXème siècle a vu le développement des technologies les plus avancées, le patient

croit désormais à l’infaillibilité de ces matériels et technologies. Sa foi en son médecin
est toujours la même mais ses exigences et son refus de l’échec se sont affirmés, et
le sentiment de la fatalité comme la crainte de mettre en cause la responsabilité du
médecin n’existent plus, du moins dans des pays comme la France, les USA etc.
Il est clair que de nos jours, les médecins, du moins les professionnels de la santé
comparaissent devant le juge pour répondre les faits qui leur sont reprochés. C’est-à-
dire lorsque leur responsabilité est engagée suite à un fait infractionnel par eux
commis, dans l’exercice de leur profession.
Cependant, il peut arriver des hypothèses dans lesquelles, leur responsabilité ne va

pas être retenue. Autrement dit, malgré la réunion de tous les éléments qui constituent
l’infraction, la déclaration de culpabilité ne doit intervenir en raison de l’existence de
certains faits. Selon la doctrine, il s’agit des « faits justificatifs »71.
Les faits justificatifs sont des situations de fait qui font disparaître le caractère illicite
des comportements humains infractionnels72.
Selon le lexique des termes juridiques, « ce sont des circonstances matérielles ou

qualités personnelles intervenant comme des causes d’irresponsabilité pénale par la
neutralisation du caractère délictueux des actes commis (Ordre de la loi, légitime
défense, état de nécessité, immunités….) ». Ces faits sont considérés comme des
obstacles et constituent des causes d’irresponsabilité pénale. Ces causes sont
70 Bayle, Cayol, Gilbert, Martinet, revue médical française et étrangère, tome 3, 1835, p. 132 ; S. 1835, I, n° 26, p. 401 et
suivantes
71 Infra p 173
72 VITU André, De l'illicéité en droit criminel français, Journées de la Société de Législation Comparée, R.I.D.C. 1984, p.129
41
prévues par la loi. Par conséquent, elles font interdiction que la responsabilité pénale
de la personne poursuivie soit engagée.
Il existe aussi d’autres cas exceptionnels dans lesquels la personne qui a commis la
faute soit déclarée coupable mais les peines qui doivent être appliquées seront
atténuées par rapport aux peines normalement prévues. On les appelle de causes
d’atténuation de la responsabilité pénale.
Le Code pénal, considéré comme le catalogue des interdits de la société, contient

aussi les conséquences en cas de violation de ces interdits. Ainsi, lorsque l’infraction
est consommée selon les règles établies par ce texte, et en l’absence de causes
d’irresponsabilité, l’auteur s’expose à des sanctions.
L’intérêt du sujet
Le choix de ce sujet est justifié par le fait qu’il existe, de nos jours, beaucoup de zones
d’ombre, des incertitudes relatives à la détermination de la responsabilité du médecin
et les établissements de santé au Mali. Il serait de ce fait, intéressant de mener une
réflexion, une analyse sur les différents aspects qui la constituent à la lumière du droit
français. Aucune étude approfondie n’a encore, à ce jour, vu le jour au Mali concernant
la responsabilité médicale. Il en est de même en ce qui concerne sa réglementation.
Seulement et de façon générale, il existe depuis 1986 un Code de déontologie
médicale, il n’existe même pas de Code de la santé publique. Avec les progrès et les
développements que connait la science médicale, devons-nous maintenir et rester à
l’état actuel le même niveau de la responsabilité des professionnels de santé ?
Contrairement à la France, nous sommes tentés de répondre par l’affirmative car au
Mali, le domaine n’a encore enregistré aucun mouvement significatif tendant à amorcer
une évolution alors que la population ne cesse de s’en plaindre tous les jours. Les
Centres hospitaliers universitaires tels que les hôpitaux Gabriel TOURE et de Point G
sont qualifiés de couloirs de la mort73.
Ce sont ces raisons qui nous motivent à mener cette réflexion, en vue d’apporter une
contribution aussi modeste soit-elle, à l’édification de ce domaine du droit malien
tourné vers la modernisation et confronté aux défis de la mondialisation, en se basant
73 www.maliweb.net, journal le 26 mars du 10 mai 2014, chron. de Dieudonné TEMBELY ; Le journal La Mutation du 25 avril
2014, commentaire de Sadou BOCOUM ; Le journal L'Annonceur du 27 nov. 2013, chron. Christelle .
42
sur les acquis et l’évolution du droit français. Cette étude permettra également aux
justiciables, victimes tous les jours d’accidents médicaux, de prendre connaissance
des rouages de la responsabilité médicale et de se faire rendre justice. Le constat est
que la plupart de ces victimes ignorent encore qu’il est possible d’engager la
responsabilité des médecins, ce qui les empêche de se faire rendre justice, en raison
de la rareté des décisions judiciaires rendues en la matière. Les rares dossiers qui
arrivent devant les tribunaux sont, petit à petit, étouffés d’une manière ou l’autre dû à
des réalités liées à nos cultures et traditions sociétales74.
Les médecins quant à eux prendront conscience de la spécificité de leur profession et

sauront que son exercice ne peut et ne doit échapper à l’application de la loi pénale
qui est d’ordre général et impersonnel.
Les lecteurs tireront profit et verront le corps médical sous un angle différent. Cette
étude leur épargnera également l’esprit de mystification qu’ils ont envers l’exercice de
la médecine.
Il sera aussi pertinent de mettre en exergue certains aspects de la société malienne

dans cette étude. Il s’agit de l’accès aux soins. Cet accès n’est pas donné à tous à
cause de la croissance de la population car en face, le personnel médical est très
limité. Les soins offerts sont insuffisants par rapport à la demande, c’est-à-dire qu’il y
a un grand fossé entre l’offre et la demande. Il y a une insuffisance des ressources
humaines, les infrastructures et les équipements sont insignifiants, le nombre de
médecins par habitant est marginal. Dans les campagnes, ils n’ont la plupart, qu’un
infirmier pour tout un village, ils sont obligés de rejoindre les grandes villes en cas de
complications avec toutes les conséquences éventuelles.
Il est donc important de souligner qu'il y a inégalité dans la répartition des médecins.
Ils s’installent en nombre élevé dans les villes et centres urbains comme en France, le
milieu rural en est largement défavorisé75. Cette inégalité de répartition est tout de
même déplorable car elle va à l'encontre du droit à la santé reconnu par la Constitution
malienne (Article 17 de la Constitution du Mali). Nous pouvons donc affirmer, sans
risque de se tromper, que les structures existantes en zones rurales sont à la fois sous
74 Infra p. 369
75 SAMAKE Salif : L’approche sectorielle dans le domaine de la Santé au Mali, décembre 2009, p. 75 et suivantes.
43
équipées et dépourvues de personnels suffisants en quantité et en qualité. Le
fonctionnement et la gestion des centres de santé, des dispensaires, des hôpitaux en
milieu rural laissent, de ce fait et en raison de ce déséquilibre important, beaucoup à
désirer. En effet, il convient alors de constater que cela provoque des conséquences
dramatiques sur la qualité des services rendus par ces centres de santé et les
dispensaires aux populations pauvres qui ne peuvent y avoir accès. Le rapprochement
des structures médicales aux consommateurs potentiels est altéré par les problèmes
de gestion.
Les infrastructures et les équipements sont souvent dégradés ou vieillissants donc ne

répondent plus aux besoins. Les nouveaux investissements sont limités à cause des
difficultés économiques. Tel a été le cas comme le rapporte un quotidien de la
place : Hôpital du Point G : Une unité de dialyse en panne.
L’hôpital du Point G dispose de 3 unités de dialyse dont une, est en panne. Le service
de la néphrologie du Point G tente de combler autant que faire se peut le vide laissé
par les machines tombées en panne. Avec un système de rotation, ce service travaille
jour et nuit pour assurer les mêmes 430 actes de dialyse par semaine. Même si par
ailleurs la programmation des patients s’en ressent légèrement, l’essentiel est garanti.
« Nous sommes prêts à sacrifier nos heures de repos, les jours fériés et de fête pour
répondre aux sollicitations des malades soumis à la dialyse, assure le chef de service
de néphrologie, le Professeur Sahari Fongoro »76.
L’offre et l’acceptation de soins se font dans un cadre peu orthodoxe. Les parents des
patients qui ont accès aux soins sont considérés comme des nantis, d’où l’existence
des procédures longues et tortueuses rencontrées dans les établissements publics de
santé (achats de tickets de consultation, mauvais accueil des usagers, des files
d’attente à l’entrée des hôpitaux, monnayages de services pour accéder aux soins). Il
faut encore dépenser davantage pour avoir accès aux soins des cliniques privées.
Ceux qui ont accès à ces établissements de santé privés sont considérés comme des
bourgeois.
76 www.maliweb.net Journal L'Indicateur du Renouveau du 19 Septembre 2014, chron. de Markatié DAOU
44
Le faible niveau de la culture juridique des citoyens, en particulier en milieu rural,
continue de les tenir éloignés du droit positif77. L’analphabétisme, le fatalisme,
l’illettrisme jouent un grand rôle dans cet immobilisme juridique au Mali. L’ignorance
des règles régissant le fonctionnement et l’exercice de la profession médicale par les
patients est source de l’ignorance de leurs propres droits. Le citoyen ne s’adresse au
juge qu’en cas d’extrême gravité de la faute commise par le médecin, on ramène tout
à la « volonté de DIEU », rejoignant ainsi la fameuse formule employée par Ambroise
PARE : « Je le pansais, Dieu le guérit »78
Il faut attendre que l’insupportable, l’impensable (mort ou amputation) arrive pour que
le patient et/ou ses parents envisagent d’engager la responsabilité des médecins et
même si la poursuite est engagée, le pourcentage que la procédure aboutisse est
insignifiant. L’absence de contraintes légales établies fait que le domaine médical
engorge une multitude de comportements infractionnels.
Les journaux de la place et autres quotidiens d’informations rapportent de façon

régulière, les faits et scandales médicaux. Ces faits concernent tout le corps médical
en général et les médecins en particulier. Cette situation démontre à quel point il est
temps que la donne change au Mali. Il est très difficile de voir une décision rendue par
une juridiction de jugement relative à la responsabilité médicale, et pourtant il ne
manque pas de faits infractionnels commis par ces professionnels de santé dans
l’exercice de leur art. Les médecins sont rarement attraits devant les tribunaux pour
répondre des actes qu’ils auraient eu à commettre dans l’exercice de leur profession,
cela peut-il signifier que ce corps échappe à l’application de la loi pénale au Mali ? La
réponse à cette question doit être évidemment négative car notre droit s’inspire
fortement du droit français et ce dernier fait application de sa loi pénale à tous ses fils.
Cette rareté, du moins, cette absence de poursuites judiciaires à l’encontre des
praticiens de l’art médical et notre inquiétude quant à l’application de la loi pénale à
tous les citoyens au Mali sont confortées par le questionnement du journal « le Tjikan »
dans sa publication du 24 décembre 2013 qui pose la question de façon claire
qu’« après l’arrestation des magistrats : Quid des médecins véreux ? ». Pour l’auteur
77 Maître DIABATE Amidou, Dr MOULAYE Zeini, Pr DOUMBIA Yaya, Gouvernance de la justice au Mali, novembre 2007, p.3
78 LEVY Marc, Quelle médecine pour demain ? Pour quelle éthique. Réflexions, propositions, Théétète éd. 1998,
45
de cet article, si le secteur judiciaire est à assainir, celui de la médecine l’est aussi.
Pour lui, les « autorités devront mettre de l’ordre, dans la pratique des médecins, un
secteur sujet à toutes sortes de critiques aujourd’hui de la part des populations et
usagers des centres publics de santé (Asaco, Cscom, Chu..).
En effet, dans ce secteur, le serment d’Hippocrate a fait place au serment d’hypocrite.

Il est foulé au pied et il a perdu tout son sens. Car, les sanctions y sont rares ».
« Pour qu’un malade soit bien pris en charge par un médecin de nos jours à Bamako,
il faut se rendre dans sa clinique privée », explique cet accompagnateur de malade
rencontré devant le CHU Gabriel Touré
Lequel poursuit : « pour preuve, j’ai emmené un neveu pour des soins chez un
spécialiste du CHU du PG, sa prise en charge n’a jamais été possible car, le médecin-
traitant est toujours absent puisque occupé dans sa clinique où il draine les patients »,
ajoute-il.
Avant de poursuivre que « c’est ainsi que son état s’est empiré jusqu’à ce qu’il soit
obligé de l’amener au CHU Gabriel Touré où ils étaient obligés encore de passer
plusieurs heures avant qu’un médecin s’occupe de son neveu car la plupart d’entre
eux sont occupés dans les cliniques privées où ils travaillent parallèlement. Et le
médecin en question n’est venu qu’aux environs de 11 heures alors qu’ils l’attendaient
depuis 8 heures ».
« Un autre fait qui l’a heurté, c’est le cas de ce laborantin qui travaille dans une Asaco
en Commune VI et parallèlement dans une clinique comme laborantin. A l’en croire,
ce dernier fait les analyses des patients plus chères que ceux de l’Asaco alors que le
tout est fait au niveau de l’Asaco avec le matériel de ce centre de santé car, la clinique
en question n’a pas de laboratoire d’analyse.
En effet, les patients et accompagnateurs des malades se plaignent à longueur de

journée de la négligence dont ils sont victimes de la part des médecins.
Plus grave, l’inspection de la santé, chargée de veiller sur le respect des règles
déontologiques de la santé, est logée à la même enseigne que les grands hôpitaux.
D’où la présence d’inspecteurs qui mangent dans le même râtelai que les médecins
des hôpitaux. Ceux-ci ferment les yeux sur les défaillances pour couvrir leurs confrères
46
en cas d’erreurs graves. Le cas de l’avocate qui a perdu la vie, il y a quelques années
des suites d’une « négligence » de la part des médecins est assez révélateur.
Il s’agit donc d’un secteur que Mr Ibrahim Boubacar Keita doit assainir au grand
bonheur des populations qui n’en peuvent plus de la négligence et des bévues dont
elles sont victimes à longueur de journées dans les centres de santé communautaire,
des Associations de Santé Communautaire et les Centres Hospitaliers Universitaires
de la part de certains médecins qui ne jurent que par l’argent. Car la vie d’un homme
a peu de valeur à leurs yeux »79.
Les services rendus par les professionnels de la santé au Mali sont loin d’être sans
reproche, ce qui conduit très souvent à des erreurs médicales de la part des praticiens.
La question que nous devons nous poser est de savoir quelle raison peut-elle expliquer
cet état des choses ? Quelles sont les limites au-delà desquelles pouvons-nous retenir
la responsabilité du médecin ? Quels types de responsabilités pouvons-nous retenir
devant le juge ? Quelles sont les sanctions applicables aux médecins ?
C’est cet ensemble de questions, une sorte d’état des lieux en matière de
responsabilité médicale au Mali, qui constituera notre étude, tout en se basant sur les
acquis et évolutions du droit français. Faudrait-il rappeler que le Mali est une ancienne
colonie française. De ce fait, le droit malien a conservé un lien de parenté avec le droit
français. La jurisprudence française est considérée comme un laboratoire pour celle
du Mali. A cet effet, le juge malien n’hésite pas à y faire référence soit pour définir une
notion soit une faute80. Cette étude sera menée alors autour de deux grands axes.
Dans la Première Partie, nous dégagerons les principes généraux de la responsabilité
médicale et dans la Deuxième Partie la mise en œuvre de cette responsabilité.
79 www.maliweb.net: Journal le Tjikan du 24 décembre 2013, chron. de Georges DIARRA
80 SANGARE Yacouba, Sanctions en droit du travail : Etude comparative entre le droit français et le droit malien p.33
47
PREMIERE PARTIE
LES PRINCIPES GENERAUX DE LA RESPONSABILITE PENALE ET CIVILE EN MATIERE MEDICALE
48
La responsabilité de façon générale, est l’obligation morale ou juridique de répondre
de ses actes devant un juge ou non. Etre responsable, c’est répondre de ses actes.
Certains auteurs ajoutent que la responsabilité est juridique lorsqu’on répond de ses
actes devant la justice des hommes et pas seulement face à sa propre conscience81.
Notre étude sera axée sur ce caractère juridique de la responsabilité des médecins.
Dans l’exercice de sa profession, le médecin peut, comme toute personne, commettre

des actes qui vont l’amener à s’expliquer devant le juge. La société a établi des règles
qui s’imposent à tous les citoyens. Lorsqu’un individu, fut-il un médecin, enfreint à ces
règles juridiques, il doit être sanctionné pénalement ou civilement ou même les deux
à la fois.
Les textes répressifs prennent principalement en compte la personne du délinquant.

La notion de délinquant va de pair avec celle d'infraction, car est auteur celui qui a
commis un acte prévu et puni par la loi pénale.
L'article 121-1 du Code pénal français pose le principe en disposant que « nul n'est
responsable que de son propre fait ». Le principe est applicable non seulement à la
personne physique mais aussi à la personne morale. L’application de ce principe à la
personne morale est une nouveauté apportée par le nouveau Code pénal français car
l’ancien Code n’avait pas prévu une telle application.
Pour que la responsabilité pénale au sens strict soit retenue, il faut que la personne
poursuivie ait commis une faute (c’est le principe de la culpabilité), et que cette faute
puisse lui être imputée (c’est le principe de l’imputabilité). Ce principe s’applique
également en matière médicale
La culpabilité suppose la commission d'une faute au sens large, que cette faute soit
intentionnelle, soit d'imprudence ou de négligence qui constitue l'élément moral de
l'infraction. Après avoir constaté qu’une infraction est constituée dans ses différents
éléments, tant matériels qu’intellectuels, la juridiction pénale doit, dans la deuxième
étape de son raisonnement, déterminer la ou les personnes susceptibles d’en être
déclarées pénalement responsables82. Ainsi, la culpabilité est conditionnée à
81 PY Bruno et HOCQUET-BERG Sophie, La responsabilité du médecin, éd. Heures de France, 2006, p.9
82 DESPORTES Fréderic et Le GUNEHEC Francis, ouv. cité, p.483
49
l’existence d’une faute. A défaut, il n'y a pas d'infraction au sens classique. Par
conséquent, le problème de la responsabilité ne se pose même pas.
Concernant l'imputabilité ou « imputation », selon la doctrine, c’est le fait de mettre une

infraction pénale « au compte » d’une personne83. Elle consiste dans la possibilité de
mettre la faute au compte de la personne qui l'a commise. En matière juridique,
l’imputation pourrait être définie comme l’attribution d’un fait ou d’une chose à une
personne afin qu’elle en assume les conséquences juridiques, bonnes ou
mauvaises84. Un autre auteur affirme qu’ « imputer c’est attribuer les conséquences
juridiques, en l’occurrence la condamnation et le cas échéant les sanctions pénales,
d’un acte, c’est-à-dire mettre au compte du délinquant l’infraction qu’il a commise85 ».
Ainsi définie, elle est conditionnée à une conscience et une volonté libre de la part de
l’auteur. En cas de troubles psychiques ou de contrainte, il ne peut y avoir
d'imputabilité, par conséquent il ne saurait y avoir de responsabilité pénale. On parlera
alors de faits justificatifs86 qui anéantissent l’infraction consommée.
Quant à la responsabilité civile, son principe général est dégagé par le nouvel article
1240 du Code civil français suite à l’Ordonnance n° 2016-131 du 10 février
2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des
obligations qui dispose que: « tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un
dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. » A partir de cette
disposition, nous pouvons affirmer que la responsabilité civile vise à réparer le
dommage causé à la victime ou à ses ayants droit.
Pour le droit malien, il n’existe pas de Code civil, on fait référence au Code civil français
mais nous avons la loi n°87-31/AN-RM du 29 août 1987 portant Régime général des
obligations. Cette loi pose le principe général en son article113 : « la responsabilité
emporte obligation de réparer le préjudice résultant soit de l’inexécution d’un contrat
soit de la violation du devoir général de ne causer aucun dommage à autrui »
83 Ibid, p.484
84 ROBERT J. H., Droit pénal général, P.U.F, 6ème éd., 2005, p. 286, cité par ROUSSOU François, L’imputation dans la
responsabilité pénale, Dalloz 2009, p. 2
85 MATHIAS Eric, La responsabilité pénale, Gualino éditeur, 2005, p. 219
86 Infra p.173
50
Il faut encore rappeler que sur le plan juridique, le médecin peut comparaitre devant
divers juges pour répondre des actes ou comportements jugés contraires à l’ordre
social par les règles juridiques. Le médecin peut être poursuivi pour avoir transgressé
les règles déontologiques établies par le Code de déontologie médicale. Dans ce cas,
il sera traduit devant une juridiction disciplinaire et la sanction sera disciplinaire (blâme,
avertissement, suspension, radiation, etc.). La victime d’un acte médical ou ses ayants
droit peuvent lui demander des dommages et intérêts en réparation des préjudices par
eux subis résultant d’une faute de sa part. Dans cette hypothèse, il faut distinguer si
l’acte a été commis en milieu hospitalier public ou dans le cadre d’une activité médicale
privée. Si l’acte reproché au professionnel de la santé est réalisé en milieu hospitalier
public, on retiendra la responsabilité administrative. Si l’acte accompli l’a été dans le
cadre d’une activité médicale privée, c’est la responsabilité civile du praticien qui sera
retenue.
Ainsi, plusieurs responsabilités peuvent être retenues à l’encontre des professionnels

de la santé. Aussi, faut-il rappeler que le nouveau Code pénal français, contrairement
à la législation antérieure, a prévu que les personnes morales sont susceptibles de
répondre devant les juridictions pénales de la même manière que les personnes
privées. La responsabilité des personnes morales est établie à l’article 121-2 du Code
pénal français. Toutefois, seuls les actes de ses organes ou représentants commis
pour le compte de la personne morale peuvent permettre l’engagement de cette
responsabilité. Il s’agit en réalité des actes des personnes physiques qui exercent des
fonctions de direction, d’administration, de gestion ou de contrôle, voire titulaire d’une
délégation de pouvoir.
La jurisprudence française a eu à répondre à la question en estimant que « les

établissements publics de santé peuvent répondre devant le juge pénal en cas de
transgression de la loi pénale87 ».
Le législateur malien est silencieux en ce qui concerne la possibilité d’engager la

responsabilité pénale des personnes morales. On ne trouve pas de dispositions
consacrées à cette question. Ce silence ne doit perdurer car notre droit doit évoluer
87 Cass crim, le 9 mars 2010 n° de pourvoi: 09-80543, Bulletin criminel 2010, n° 49
51
en fonction des actualités. Ce qui implique que le législateur malien doit intervenir en
vue de mettre un terme à ce silence.
La responsabilité délictuelle d’une personne quant à elle, suppose la mise en œuvre

ou la réunion de trois conditions : un dommage, un fait générateur et un lien de
causalité entre les deux. Le Code civil français énumère toutefois certains régimes
particuliers fondés sur un fait générateur en se basant sur la faute ou le risque.
Ainsi, le médecin, quel qu’en soit le lieu de travail (secteur privé ou public), doit, aussi
bien en milieu rural qu'urbain, remplir de façon convenable, sa mission. Il a un devoir
de donner des soins sur le fondement de sa conscience et sa science. Ainsi, dans
l’exercice de sa profession, il peut commettre des fautes graves ou légères. Certaines
peuvent être relatives à l'information et au consentement du patient. Ces fautes sont
liées à la conscience médicale. D’autres peuvent être des fautes techniques, elles sont
relatives au geste médical et sont des fautes de science médicale. D’autres fautes sont
susceptibles de porter atteinte à l’intégrité du corps humain ou même d’autres faits qui
seront dommageables au patient sans qu’il y ait une faute. Le médecin peut donc voir
sa responsabilité engagée devant plusieurs juridictions.
La responsabilité du professionnel de santé peut être engagée sur le plan pénal devant
les juridictions répressives de l'ordre judiciaire. L’objectif essentiel est alors de faire en
sorte que le médecin soit condamné par le juge pénal. A la suite de cette
condamnation, le patient ou ses ayants droit, s’ils se sont constitués parties civiles,
pourront facilement obtenir des dommages et intérêts. Elle peut être également
recherchée dans un but purement indemnitaire sans chercher la condamnation du
praticien, soit sur le plan civil devant les juridictions civiles de l’ordre judiciaire, soit
devant les juridictions administratives lorsqu’il exerce en milieu public, à travers
l'établissement public dont le médecin dépend. Enfin, au plan disciplinaire, la juridiction
ordinale peut statuer sur la responsabilité du médecin en cas de manquement à ses
obligations édictées par le Code de déontologie médicale.
Il convient alors, dans cette première partie de notre étude, d'examiner les principes
généraux de la responsabilité pénale en les transposant à la matière médicale (Titre
1) et les principes relatifs à la responsabilité civile du médecin (Titre 2).
52
Titre 1 : Les principes généraux de la responsabilité pénale en matière médicale
La loi pénale a pour but principal de faire respecter l’ordre public. Le coupable en
matière pénale est puni pour avoir commis une infraction. La sanction peut être soit
une amende, soit une peine d’emprisonnement, ou même les deux.
Pour que la responsabilité soit engagée, il faut une infraction c’est à dire la violation
d’un texte légal. Il appartient au tribunal d’établir la preuve de cette infraction.
L’existence d’un préjudice n’est pas toujours nécessaire.
En d’autres termes, pour que l’acte infractionnel engage la responsabilité de son

auteur, il faut démontrer qu’il y a eu violation de la loi pénale.
C’est le législateur qui détermine les comportements attentatoires à la loi pénale. Une
fois que la loi pénale est violée, la responsabilité de l’agent se trouve alors engagée
car on suppose que la société a subi une atteinte dans ses fondements et ses valeurs.
« L’incrimination est alors considérée comme l’expression et la matérialisation d’un
interdit pénal. Elle est l’instrument de réprobation du législateur, elle vise à protéger la
société et à sauvegarder ses valeurs »88.
Le médecin n’échappe pas à l’application de ces principes car la loi pénale est d’ordre
général et impersonnel. Elle ne vise pas une personne déterminée c’est-à-dire qu’elle
ne vise pas personnellement un individu.
Ainsi, il est connu que le fait générateur de la responsabilité est la commission d’une
infraction. La doctrine enseigne que cette infraction est constituée dès la réunion de
trois éléments à savoir : l’élément légal, l’élément matériel et l’élément moral89 . Mais
certains auteurs ont tendance à ajouter un quatrième élément qu’est l’élément
injuste90.
Il découle donc de cette analyse qu’il faut respecter un principe sacro-saint en matière
pénale. Celui de la légalité des délits et des peines. Ce principe signifie tout
simplement que l’infraction doit être prévue et réprimée par un texte de loi. En d’autres
88 MISTRETTA Patrick, Le droit pénal médical ouv. cité, p.39
89 DREYER Emmanuel, Droit pénal général, 3ème éd. LexisNexis, 2014, p.159
90 DESPORTES Fréderic et Le GUNEHEC Francis, ouv. cité. p.393
53
termes, le principe de la légalité, exprimé par l'adage latin « nullum crimen, nulla
poena, sine lege» est un principe selon lequel tout acte constituant un crime ou un délit
doit être défini de façon claire et précise par la loi ainsi que les peines qui lui sont
applicables. On retrouve ce principe dans la pensée de Montesquieu du siècle des
Lumières (L’esprit des lois 1748, livre XI, chap.VI) et de l’italien, éminent docteur en
droit, Cesare BECCARIA, dans son traité des lois et des peines de 176491.
« Les juges ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi, des êtres
inanimés qui n’en peuvent modérer ni la force ni la rigueur ». Montesquieu, L’esprit
des lois, cap. VI du livre XI (des lois qui forment la liberté politique dans son rapport
avec la Constitution), 1748.
«Que les lois seules peuvent fixer les peines de chaque délit, et que le droit de faire
des lois pénales ne peut résider que dans la personne du législateur, qui représente
toute la société unie par un contrat social » Cesare BECCARIA, Des délits et des
peines, 1764.
Le principe de la légalité criminelle est un principe important parce qu'il constitue un

écran, une barrière entre l'arbitraire du pouvoir et de garantir la liberté et
l'indépendance de chacun dans la société. Seule la loi, expression de la volonté
générale des citoyens à travers le législateur, peut définir l'interdit. Un auteur le
présente comme l’axe autour duquel évolue l’ensemble du droit pénal92.
De nos jours, ce principe va de pair avec les réalités et l’évolution de la délinquance,

de même que l’évolution constitutionnelle, puisque le Conseil constitutionnel lui a
conféré valeur constitutionnelle en se basant sur l’article 8 de la Déclaration des droits
de l’homme de 1789. Le Conseil constitutionnel français affirme que « nul ne peut être
puni qu’en vertu d’une loi établie et promulguée antérieurement au délit et légalement
appliquée ; qu’il en résulte la nécessité pour le législateur de définir les infractions en
termes suffisamment clairs et précis pour éviter l’arbitraire »93.
91 Sur les prémices de la légalité des délits et des peines, voir Montesquieu (L’esprit des lois 1748, livre XI, chap.VI) et de l’italien,
éminent docteur en droit, BECCARIA Cesare, dans son traité des lois et des peines de 1764, chap II
92 KOLB Patrick, Droit pénal général, éd lextenso éditions, 2014, p.33
93 Cons. Const. 19 et 20 janv. 1981 : JCP 81, II, 19701, note Franck ; V. également RSC 2012. 371, obs. Yves MAYAUD
54
Il est consacré dans d’autres textes : Code pénal de 1810 (art. 4) ; Déclaration
universelle des droits de l'homme de 1948 (art. 9, 10 et 11) ; Constitution du 4 octobre
1958 (art. 34).
Ce principe de légalité est désormais énoncé à l’article 111-3 du Code pénal français :
« nul ne peut être puni pour un crime ou pour un délit dont les éléments ne sont pas
définis par la loi, ou pour une contravention dont les éléments ne sont pas définis par
le règlement. Nul ne peut être puni d'une peine qui n'est pas prévue par la loi, si
l'infraction est un crime ou un délit, ou par le règlement, si l'infraction est une
contravention ».
La Cour de cassation française en a fait application lorsqu’elle affirme que les juges
répressifs ne peuvent prononcer une condamnation que si le fait poursuivi constitue
une infraction punissable94.
Le principe de la légalité criminelle est aussi prévu par la Convention européenne des
droits de l’homme en son article 7 qui dispose que : « pas de peine sans loi. Nul ne
peut être condamné pour une action ou une omission qui, au moment où elle a été
commise, ne constituait pas une infraction d’après le droit national ou international. De
même il n’est infligé aucune peine plus forte que celle qui était applicable au moment
où l’infraction a été commise ».
Au Mali, nous retrouvons ce principe de légalité criminelle dans la loi fondamentale

(Constitution du Mali du 27 février 1992) en son article 9 al. 2 qui dispose que : « nul
ne peut être poursuivi, arrêté ou inculpé qu'en vertu d'une loi promulguée
antérieurement aux faits qui lui sont reprochés ».
Sur la base de ce principe de légalité criminelle, il est fait obligation au législateur de

faire preuve de clarté et de précision dans les termes utilisés lorsqu’il érige un
comportement en infraction. Il n’appartient pas au juge de déterminer les
comportements infractionnels.
En application de ce principe, il est aussi interdit de faire rétroagir les lois les plus
sévères. C’est le principe de la non-rétroactivité des lois nouvelles plus sévères. C’est-
94 Cass. crim., 24 novembre 1993 : Bull. crim. n°353 358 ; V. aussi Rev. Sc. Crim. 1994, p. 549, obs. Bouloc ; ou encore Cass.
crim., 5 février 2013, FS-P+B, n°12-81.155
55
à-dire que toute modification dont l’incrimination a fait l’objet ou sa sanction en matière
médicale, ne peut concerner le médecin que si l’infraction a été commise après l’entrée
en vigueur de la nouvelle loi plus sévère.
A l’inverse, le principe de légalité accepte que les nouvelles lois plus douces
s’appliquent aux infractions commises avant leur entrée en vigueur. Mais pour que
cela soit possible, il faudrait que l’infraction n’ait pas encore donné lieu à une
condamnation passée en force de chose jugée lorsqu’elles sont moins sévères que
les dispositions anciennes (article 112-1 al 3 du Code pénal français). Des
professionnels de santé ont de ce fait, pu bénéficier de cette règle dans le cadre de la
réforme de la culpabilité non intentionnelle avec la loi n°2000-647 du 10 juillet 2000.
Cette loi a rendu plus difficile la responsabilité pénale non intentionnelle en cas de
causalité indirecte. Elle fut considérée comme plus douce et des médecins en ont
bénéficié au niveau de la Cour de cassation française alors même qu’ils étaient
condamnés par les juridictions de fond95.
Un autre corollaire est lié à ce principe de légalité. C’est le principe d’interprétation

stricte de la loi pénale. Ce principe est prévu par l’article 111-4 du Code pénal français.
Dans la mesure où la loi est d’ordre général et impersonnel, elle ne peut prévoir tous
les cas particuliers. La loi s’applique à tout le monde y compris les professionnels de
santé.
Au Mali, cette interprétation stricte de la loi pénale a du mal à trouver chemin, car nous
avons tendance à croire que les médecins, dans l’exercice de leur profession, sont
exclus en qui concerne l’application de la loi pénale.
En clair, il faut retenir que la consommation d’une infraction est liée à la réalisation du
moins, à la réunion de certaines conditions. Une fois que ces conditions sont réunies,
l’auteur de l’acte est considéré comme pénalement responsable et le médecin
n’échappe pas à cette règle (Chapitre 1). A partir de là nous pouvons analyser les
infractions qu’un professionnel de santé peut commettre à l’occasion ou dans
l’exercice de sa profession (Chapitre 2). Mais malgré la réunion de ces conditions, il
se peut que l’acte infractionnel consommé échappe à l’application des textes
95 Cass. crim. 10 janvier 2001, Bull. crim. n°3, V. aussi Cass. Crim. 3 septembre 2014 n° 12-83.179
56
répressifs qui le considèrent comme contraire à l’ordre public. Nous sommes ainsi
dans le domaine des faits justificatifs (Chapitre 3).
57
Chapitre 1 : Le médecin pénalement responsable
Est-il nécessaire de rappeler que la responsabilité pénale est l’obligation juridique de

répondre de ses comportements interdits par la loi pénale afin d’en subir la ou les
sanctions prévues par cette même loi. Ainsi, la première préoccupation de l’homme,
depuis la nuit des temps, a été et est de vivre et de mener une vie tranquille et paisible
dans une société. C’est pourquoi, il a vite compris qu’il faut établir des règles de
conduite applicables à tous sans exception aucune. Ces règles ont pour but d’interdire
tous comportements qui sont considérés comme incompatibles avec la vie en société
et rendaient la vie invivable. Ainsi, disait Emile DURKHEIM qu’ « il ne faut pas dire
qu’un acte froisse la conscience commune parce qu’il est criminel, mais qu’il est
criminel parce qu’il froisse la conscience commune96 ».
Parmi les règles édictées, certaines sont répressives. Ces règles répressives
constituent le droit pénal. Les dispositions du Code pénal s’appliquent à tous les
citoyens y compris les professionnels de santé.
Il est donc établi qu’il est possible d’imputer une infraction au médecin dans l’exercice
de son art. Lorsqu’une infraction est commise, la condamnation qui peut être
prononcée est liée à la reconnaissance préalable de la responsabilité pénale du
praticien. Or, de nos jours, la pratique de l’art médical a évolué et continue d’évoluer
de façon considérable. Du traitement individuel de la maladie, la pratique de la
médicine est de plus en plus partagée voire collective c’est-à-dire réalisée par
plusieurs intervenants professionnels. Pour réaliser un acte médical sur un patient,
plusieurs spécialistes peuvent apporter leur savoir-faire et leurs connaissances
scientifiques pour assurer un traitement efficace et adapté à l’état de santé de ce
dernier. Dans cette succession de praticiens aux spécialités différentes, la question
qui va se poser alors est de savoir lequel des intervenants, est pénalement
responsable en cas de consommation d’infraction.
Selon M. Patrick MISTRETTA, « la détermination des médecins pénalement

responsables est délicate dans la mesure où la médicine est pratiquée dans un cadre
96 DURKHEIM Emile, De la division du travail social, 1893, éd. PUF, coll. Quadrige, 1991 chap. livre premier (« la fonction de la
division du travail »), VI (« solidarité mécanique ou par similitudes »), section 1, p.48
58
qui devient de plus en plus collectif, de sorte que les responsabilités se trouvent bien
souvent imbriquées et entremêlées »97.
En matière de traitement, il est fréquent que plusieurs spécialistes unissent leurs

efforts pour donner satisfaction à un seul patient. A côté d’eux, interviennent aussi
d’autres personnels qui ne sont pas médecins mais qui constituent un recours précieux
et de ce fait, peuvent occasionner ou concourir à la réalisation d’une infraction. Il s’agit
des auxiliaires de santé. Dans cette situation, déterminer la responsabilité du praticien
responsable de la faute s’avère compliqué. Lorsqu’il s’agit d’un praticien, la
responsabilité de ce dernier parait facile à établir ne fût ce qu’en se fondant sur la
présomption de culpabilité. Mais la solution du problème est beaucoup plus difficile à
résoudre lorsque plusieurs praticiens interviennent.
Que dire encore lorsqu’il s’agit d’imputer l’infraction aux personnes morales : centre
hospitalier universitaire (C.H.U), et cliniques (structures privées). Car depuis l’entrée
en vigueur du nouveau Code pénal français, il est possible de poursuivre les
personnes morales sur le plan pénal et les établissements, qu’ils soient publics ou
privés, n’y échappent pas, du moins en France car au Mali, on constate un laxisme
accru dans l’évolution et l’adaptation de la loi dans tous les domaines.
Il faut donc analyser la responsabilité pénale médicale. Cela va se faire en étudiant

d’abord la responsabilité pénale du médecin en tant personne physique (Section 1),
ensuite nous verrons la responsabilité pénale du médecin en tant que personne morale
(Section 2).
Section 1 : Le médecin responsable en tant que personne physique
La médecine a évolué de façon extraordinaire. Elle est exercée sous plusieurs formes.
L’exercice de la médecine peut d’abord être fait dans un cadre purement individuel.
Ce qui relève d’une relation entre le médecin et son patient.
Cette hypothèse est la plus fréquente, le patient, pour avoir un traitement meilleur, va
consulter un praticien à titre individuel ou même demander l’avis de plusieurs
professionnels de santé. Un auteur affirmait à ce sujet que « dans la conception
97 MISTRETTA Patrick, Le droit pénal médical ouv. cité, p.63
59
classique de la médecine, le malade se confiait à un médecin déterminé procédant en
deux étapes, le diagnostic et le traitement qui étaient généralement l’œuvre du même
homme, lui-même servi par ses seules recherches »98. C’est au cours de cet acte
préalable et médical lié à la consultation qu’une infraction peut être commise par le ou
les médecins. Il est important alors de déterminer les règles d'imputation de la
responsabilité pénale au médecin.
Mais cette conception individualiste de la médecine à tendance à se substituer de plus

en plus la conception collective qui se traduit par l’apparition de véritables équipes
médicales, par exemple, en matière d’interventions chirurgicales. Ainsi est née la
notion d’équipe chirurgicale. Cela peut s'expliquer par la complexité des interventions
chirurgicales et le développement et la complexité des techniques de traitement des
maladies. Plusieurs médecins seront souvent nécessaires pour pratiquer certaines
opérations chirurgicales ou médicales, aidés par certains auxiliaires médicaux. Ce
phénomène récent a changé la structure même de la médecine et a eu ses
répercussions sur la responsabilité médicale affirme un auteur99. L'acte médical peut
aussi être réalisé par une équipe médicale « un collège de médecins » et de plusieurs
interventions avec une succession de médecins exerçant ou non dans le cadre d'une
équipe médicale. Dans ce cas, les règles de détermination du responsable deviennent
alors plus difficiles et plus complexes dû à la pratique par un collège de médecins.
Le recours à une équipe médicale est dû au fait que certains traitements nécessitent
l’utilisation d’appareils sophistiqués et de techniques instrumentales. Compte tenu de
ces caractéristiques, les techniques ne peuvent, le plus souvent, être mises en œuvre
que dans le contexte d’équipes pluridisciplinaires où les décisions sont discutées et
les actes concertés. Un accident survenu dans de telles conditions peut entrainer la
responsabilité de plusieurs médecins, voire l’établissement lui-même100.
98 SAVATIER R., J.M. Auby et H. Pequignot, Traité de droit médical, Paris 1956, n°1, p. 11
99 AKKIDA Mohamed, La responsabilité pénale des médecins du chef d’homicide et de blessures par imprudence, Thèse de
droit, L.G.D.J., 1994, p. 106
100 FORGET Marinette, Le contentieux de la responsabilité médicale, Mémoire D.E.S.S. Droit des contentieux, Université de
Reims Champagne Ardenne, 2000, p. 2
60
Ainsi, nous allons étudier successivement la responsabilité pénale individuelle du
médecin (Paragraphe 1) et la responsabilité pénale de l’équipe médicale (Paragraphe
2).
Paragraphe 1 : La responsabilité pénale individuelle du médecin
Le médecin n’est pas un citoyen à part et comme tout citoyen, il peut, dans l’exercice
ou à l’occasion de sa profession, voir sa responsabilité pénale engagée lorsqu’on lui
reproche une faute constitutive d’infraction, c’est-à-dire, un acte qui viole la loi pénale.
La faute est alors appréciée en fonction des textes généraux qui ne sont pas
particuliers au médecin.
Le Code pénal (français et malien) qui est le catalogue des infractions punissables,
s'applique à tous les citoyens et à toutes les professions sans exception aucune. La
jurisprudence a retenu, il y a plus d’un siècle, ce principe d’application d’ordre général
des dispositions du Code pénal. Cette jurisprudence retient que les dispositions du
Code pénal réprimant l’homicide involontaire s’appliquent à toutes les professions, y
compris celle des médecins101.
Le but principal de la responsabilité pénale est d’obtenir une condamnation du

médecin, à subir une peine privative de liberté et à verser une amende réparatrice à
la victime ou à ses ayants droit en cas de décès de la victime. Cette amande sert de
réparation de dommages que le praticien lui ou leur a causés. Cela passe par le dépôt
d’une plainte par la victime ou ses ayants droit. Le juge d’instruction est chargé
d’instruire l’affaire conformément aux dispositions du Code de procédure pénale. Pour
retenir la responsabilité pénale du médecin, il faut nécessairement la commission
d’une infraction prévue et réprimée par le Code pénal, en vertu du principe de la
légalité criminelle. Mais, dans certains cas, la responsabilité pénale du médecin pourra
être retenue sans que la victime ne subisse de préjudice. C’est le cas par exemple de
l’infraction relative à la violation du secret professionnel. En cas de dommage, le lien
de causalité entre l’infraction et le dommage doit être établi avec certitude102. Cette
responsabilité est individuelle. Elle peut s’avérer très préjudiciable au médecin parce
101 Cass. crim., 28 mai 1891, bull. crim. 1891, n°121, D., 1891, I, 195
102 Infra p. 408
61
qu’il s’agit pour lui de subir une sanction répressive qui le conduira éventuellement à
passer un temps en prison. Sur le plan pénal, le patient peut se constituer partie civile
pour obtenir également une réparation civile.
Pour identifier les personnes pénalement responsables, on se base sur certains

principes directeurs du droit pénal. On retient la responsabilité d’une personne sur la
base du fait personnel. C’est le principe de la responsabilité du fait personnel et ce
principe s'applique logiquement en matière médicale (A).
D’une manière générale, Ce principe laisse place à différents critères d'imputation de

la responsabilité. Ces critères prennent en compte le degré de participation des
personnes ayant participé à la commission de l’infraction (auteur principal, coauteur,
complice). Dans la pratique de son art, le médecin peut être situé dans l’une de ces
situations (B).
Dans l’exercice ou à l’occasion de la pratique de sa profession, la responsabilité du

praticien peut être retenue à différents niveaux dans le processus du traitement (C).
A Le principe de la responsabilité pénale du fait personnel en matière médicale
En France comme au Mali (le droit malien s’inspire fortement du droit français), le droit
pénal est caractérisé par l’idée selon laquelle tous les citoyens jouissent d’un libre
arbitre. Le corollaire de cette liberté est la responsabilité.
Doit-on rappeler une fois de plus que la responsabilité pénale se définit comme le
devoir pour une personne, d’assumer les conséquences pénales d’un comportement
infractionnel qu’il a commis ou participé103.
Une fois l’infraction constituée dans tous ses éléments, le rôle de la loi pénale est de
situer la responsabilité afin que l’auteur puisse être sanctionné. Il s’agit d’attribuer la
paternité de l’infraction à un auteur. Le caractère personnel de la responsabilité pénale
signifie en principe que cette dernière doit être retenue uniquement et seulement
contre l’agent qui a personnellement participé à la commission de l’infraction, tant dans
sa dimension matérielle que dans sa dimension morale. Il s’agit d’imputer l’infraction
à une personne, du moins déterminer le rôle de chacune si plusieurs personnes ont
103 Supra p. 24 et suivantes
62
pris part à sa commission. Car une personne ne doit répondre des comportements
infractionnels d’une autre personne.
Il est fait obligation aux juges du fond de constater la participation personnelle de la

personne poursuivie en qualité d’auteur principal ou complice selon son degré
d’implication.
Ce principe est rappelé par le Code pénal français, en son article 121-1 : « nul n’est
pénalement responsable que de son propre fait ».
Le principe de la responsabilité pénale du fait personnel ne date pas d’aujourd’hui. Il a

été affirmé par la jurisprudence selon laquelle « la responsabilité pénale ne peut
résulter que d’un fait personnel »104.
Pour le Conseil constitutionnel français, le principe exprime une exigence

constitutionnelle au regard des articles 8 et 9 de la Déclaration des droits de l’homme
et du citoyen de 1789. En conséquence, la substance du principe de la responsabilité
pénale du fait personnel se trouve constitutionnalisée, ce qui lui confère un important
rayonnement105.
L’application de ce principe s’étend également au domaine médical. En principe, pas

de responsabilité pénale médicale du fait d'autrui. C'est un principe énoncé par le Code
pénal français lorsqu'il aborde la question de la responsabilité pénale. C'est dire toute
l'importance accordée à la question. L'article 121-1 du Code pénal dispose que nul
n'est responsable que de son propre fait. Cela signifie que seule la personne qui a
commis l’infraction peut en être déclarée pénalement responsable, et de ce fait, subir
la peine qui en est prévue.
La règle fait interdiction donc en matière pénale médicale de retenir la responsabilité

du fait d'autrui contre une autre personne contrairement au droit civil qui l'admet
lorsqu'il s'agit d'indemniser le malade. Il en résulte dans le domaine médical que le
médecin ne peut et ne doit être pénalement poursuivi et condamné que s'il est possible
de démontrer son comportement fautif qui a occasionné l’infraction. Il faut démontrer
104 Cass. crim., 3 mars 1859, Bull. crim. n°69 ; V. 16 décembre 1948, Bull. crim., n°291
105 C. const., 16 juin 1999, n°99'412 DC, D. 1999, Act, p. 1, note B. MATHIEU. Cité par SORDINO Marie-Christine, Droit pénal
général, éd. Ellipses, 2013. P. 175
63
alors l’existence d’un fait imputable au praticien et en relation causale et certaine avec
l'infraction. Le médecin ne peut ainsi être responsable que de ce qu'il a lui-même
réalisé ou contribué à réaliser, en tous cas, il ne peut l’être pour des faits commis par
les autres y compris ceux qui travaillent avec lui ou sous son autorité.
Ainsi, la doctrine française d’affirmer alors qu’ : « un médecin doit assumer la

responsabilité de ses décisions et de ses actes, mais ne saurait endosser la
responsabilité des actes accomplis par les autres personnes médecins ou non
médecins qui travaillent avec lui au sein d'une même équipe ou qui collaborent avec
lui à l’examen ou au traitement d'un même malade »106. Le Code de déontologie
médicale français (article 69) abonde également en ce sens et dispose (article R. 4127-
69 du Code de la santé publique) que l'exercice de la médecine est personnel ; chaque
médecin est responsable de ses décisions et de ses actes.
B Les règles d’imputation de la responsabilité pénale au médecin
Dans l’exercice ou à l’occasion de sa profession, le professionnel de santé est

susceptible de commettre des actes réprimés par la loi pénale. Dans la commission
de ces actes, il est possible d’être confronté à d’autres circonstances qui méritent
d’être prises en compte pour imputer l’infraction à une personne. Cela spécifiera le
degré d’implication des uns et des autres dans les faits infractionnels occasionnés.
Celui qui a commis personnellement le fait infractionnel est le premier responsable,

car c'est lui qui est considéré comme l'auteur principal de l'infraction commise (1).
En plus, l'auteur principal de l'infraction peut avoir agi avec d’autres personnes. Il a pu
commettre l'infraction avec la collaboration directe ou indirecte d'autres personnes.
Dans ce cas, à côté de l'auteur principal de l'infraction, il existera des coauteurs (2).
L’auteur principal peut également être aidé ou assisté par une ou plusieurs personnes
sans lesquelles, l’infraction n’aurait peut-être pas été consommée. C’est le domaine
de la complicité (3).
106 VERON Michel, La responsabilité pénale au sein d'une équipe médicale Gaz. PaI. 24 nov. 1996, n°329, p. 4
64
1°) La détermination de l’auteur principal de l’infraction en matière médicale
La définition de l’auteur principal de l’infraction est donnée par l’article 121-4 du Code
pénal français qui dispose qu’ : est auteur de l'infraction la personne qui :
1° Commet les faits incriminés ;
2° Tente de commettre un crime ou, dans les cas prévus par la loi, un délit.
A partir de cette définition, la doctrine ajoute que la personne pénalement responsable

d’une infraction est celle qui a personnellement commis les éléments matériels et
intellectuels de celle-ci107.
Il est important de savoir la différence entre l’auteur matériel et l’auteur intellectuel. A

ce propos, il y a des auteurs qui affirment que l’auteur matériel est celui qui consomme
matériellement l’infraction. Et que le Code pénal considère comme auteur, à titre
exceptionnel cependant, celui qui a été la cause intellectuelle de l’infraction108 .
La jurisprudence avait simplement affirmé que l’auteur d’une infraction est celui qui la
commet109.
La qualité de l’auteur principal de l’infraction répond du principe de la responsabilité

personnelle. Ce principe exige notamment que l’auteur d’une infraction ne puisse être
poursuivi que pour ses propres comportements infractionnels actifs ou passifs. Cela
confirme également le principe de l’individualité de la responsabilité pénale. C’est ce
que dit la Cour de cassation française dans un arrêt du 16 décembre 1948 : «nul n’est
responsable qu’à raison de son fait personnel »110.
Le Code pénal français a aussi consacré deux notions liées à l’auteur de l’infraction, à
travers la loi du 10 juillet 2000. Il s’agit des notions d’auteur indirect et d’auteur médiat.
Cela revient à dire que l’auteur peut être direct ou indirect. Ces notions concernent
107 DESPORTES Fréderic et Le GUNEHEC Francis, ouv. cité, p.491
108 CLEMENT Gérard, VICENTINI Jean Philippe, DUBOST Frédérique, Fiches de droit pénal général, 4ème éd., ellipses, 2013,
p. 127
109 Cass. crim., 19 janvier 1894, Bull. crim. 1894, n°17
110 KOLB Patrick et LETURMY Laurence, Droit pénal général, les grands principes, 8ème éd., lextenso éditions, 2013, p.158
65
essentiellement la question de la causalité. C’est en matière d’infractions qualifiées
d’imprudence ou d’homicides involontaires que cette loi a retenu ces deux notions.
L’auteur indirect est celui qui n’a pas causé directement le dommage mais qui a créé
ou contribué à créer la situation qui a permis la réalisation du dommage ou qui n’a pas
pris les mesures permettant de l’éviter. L’auteur direct est celui qui a causé directement
le dommage111.
Selon l’article 121-3 du Code pénal français, en matière de délits non intentionnels,
l’auteur direct peut être condamné pour faute d’imprudence ordinaire, alors que
l’auteur indirect ne peut l’être qu’en cas de faute qualifiée. Cette distinction s’opère
seulement lorsque l’auteur est une personne physique.
La profession médicale est l’un des domaines où ces dispositions du Code pénal
trouvent fréquemment une parfaite application. La distinction est importante dans la
mesure où l’essentiel des poursuites engagées contre les professionnels et
établissements de santé sont faites sur la base des chefs de blessures et ou
d’homicide involontaires. Dans sa pratique quotidienne, le médecin réalise des actes
qui portent atteinte au corps ou à la vie de ses patients. Ces pratiques doivent être
conformes aux données acquises de la science. Dans certaines situations, ces actes
dépassent les limites autorisées par les textes. Une fois qu'il est établi que le médecin
a participé d’une manière ou d’une autre, à une infraction, il est juridiquement possible
de le déclarer pénalement responsable pour ces faits. L’'imputation à l’auteur
(médecin) se fait sur la base des règles du droit commun. Le texte répressif en
distingue trois que l'on peut effectivement appliquer au médecin. Lorsqu'en effet
l'infraction est le fait d'un seul médecin, celui-ci est considéré comme l'auteur matériel
de l'infraction selon les dispositions du Code pénal. Dans cette hypothèse, il ne
manque pas d’exemples. Des médecins furent condamnés comme auteurs principaux
et ce, depuis de longue date : le 16 mars 1832, accusé de n’avoir pu préserver
l’intégrité physique de son patient, le Dr Hélie fut condamné à payer à l’enfant Foucault
« à partir du jour de la demande, une rente viagère et alimentaire de 100 francs par
111 CLEMENT Gérard, VICENTINI Jean Philippe, DUBOST Frédérique, ouv. cité, p. 127 et 128
66
an, jusqu’à ce que ledit enfant Foucault eût atteint de 10 ans. Puis de 200 francs par
an pendant tout le restant de sa vie »112.
Depuis, il est très fréquent de voir les professionnels de santé, faire l’objet de
condamnations. De nos jours, la jurisprudence en est abondante113.
Il est dans ce cas, responsable d’avoir commis personnellement les faits incriminés ou
même d’avoir tenté de commettre lesdits faits. Ainsi lorsqu'un médecin de garde ne
prend pas toutes les dispositions nécessaires pour répondre aux appels des patients
et se déplacer à leur chevet ou refuse de se déplacer, en cas de décès d’un de ses
patients, dû à un malaise, il commet seul le délit d'homicide involontaire. C’est-à-dire,
la faute du médecin peut résulter aussi de son inaccessibilité par téléphone: A titre
d’exemples, la Chambre criminelle de la Cour de cassation française a eu à retenir
l’infraction d’homicide involontaire à l’encontre d’un médecin de garde qui, lors de son
service, a passé la nuit à un endroit où il n’était pas possible de le joindre par téléphone
pour qu’il puisse venir en aide d’un patient. La Cour de cassation a estimé que l’attitude
du médecin est indirectement la cause de la mort du patient car il n’a pas pu être
contacté par téléphone alors qu’il était de garde114.
La condamnation peut même intervenir lorsque le praticien ne se déplace pas pour

procéder à une nouvelle intervention post-opératoire due à des complications ou en
ne délégant pas à un chirurgien présent sur place au moment desdites
complications115.
Un chirurgien fut aussi condamné pour homicide involontaire dû au fait qu’il n’a pas pu
identifier efficacement et rapidement des complications résultant d’une intervention
112 Encyclographie des sciences médicales, volumes 9 à 15, p.308 ; Nouvelle bibliothèque médicale, augmentée d’un recueil de
médecine, tome premier, volume 1, éd. Méquignon-Marvis, 1829, p. 293 ; Gazette médicale de Paris, n°45, tome 1, samedi 4 mai
1833, 2ème série, éd. Boston medical library Association, p. 329. ; GENDRIN A. N., journal général de médecine, de chirurgie et
de pharmacies françaises et étrangères, tome CIV-VIIème de la IIIème série, éd. Chez Baillière, Librairie, p. 388
113 Cass. crim., 24 mars 2009, 08-84.160 ; Cass. Crim., 29 juin 2010 n° de pourvoi: 09-87448 ; Cass. crim., 22 mai 2013 n° de
pourvoi: 12-82734 ; Cass. crim., du 29 octobre 2013, n° de pourvoi: 12-86233
114 Cass. crim., 13 février 2007, pourvoi n°06-81089, bull. crim. n°43, p.257
115 Cass. crim., 11 septembre 2012 n° de pourvoi: 11-88269
67
chirurgicale pour ensuite entreprendre des actes nécessaires au regard des données
acquises de la science116.
En application des dispositions relatives à l’homicide et les blessures involontaires en

matière médicale, le médecin est-il auteur direct ou indirect?
Selon la doctrine française, les dispositions relatives à l’homicide et les blessures

involontaires n’exigent pas que la faute soit la cause exclusive, directe et immédiate
du dommage. Si bien qu’avant la loi du 10 juillet 2000, ces infractions pouvaient être
retenues à l’encontre de celui qui, par sa faute, même légère, avait indirectement
provoqué le dommage. C’est ce comportement légèrement fautif et indirectement lié
au dommage, que le législateur français a entendu dépénaliser. Il a ainsi répondu à la
demande pressante des élus locaux, lassés d’être pénalement mis en cause dès qu’un
accident survenait dans leur commune. La réforme a été introduite dans le Code pénal
et bénéficie donc à tous les justiciables117.
La jurisprudence118 a pu dégager la physionomie d’une notion relative à l’imputation

de l’infraction à une personne. C’est la notion de coaction. Et le médecin peut tout à
fait être concerné par ce degré d’imputation de l’infraction.
2°) La détermination des coauteurs de l’infraction en matière médicale
Pour imputer ou attribuer une infraction à une personne, il faut qu’elle prenne part à sa
réalisation. Mais dans certaines hypothèses, il peut arriver que plusieurs personnes
commettent un même fait délictuel sans qu’on ne sache réellement qui est le véritable
coupable. Chacune des personnes impliquées peut réunir alors sur sa tête tous les
éléments constitutifs de l’infraction. Elles seront toutes considérées comme coauteurs
de l’acte infractionnel commis. Compte tenu de son importance, il est intéressant de
voir la notion de la coaction (a) et son application en matière médicale (b).
116 Cass. crim., 15 décembre 2009, pourvoi n°09-82.213, juris data n°2009-051207
117 DAURY-FAUVEAU Morgane, La responsabilité pénale du médecin, les principales infractions contre les personnes, éd. les
études hospitalières, 2003, p. 14 et 15
118 Cass. crim., 24 août 1827, B., n°224; Cass. crim., 15 juin 1860, S., 1861, I, 398
68
a°) La notion de la coaction
Le droit pénal repose de façon générale, sur le principe selon lequel « nul n’est
responsable pénalement que de son propre fait » (art. 121-1).
Lorsque l’infraction a été commise par un seul individu, la mise en œuvre de ce

principe ne soulève pas de difficultés considérables. Mais les choses sont susceptibles
de se compliquer lorsque l’acte délictuel en question a été commis par deux ou
plusieurs personnes. Le juge doit alors déterminer le degré d’implication de chaque
individu participant. Cette détermination lui permettra d’individualiser le fait imputable
à chaque personne qui est ainsi comprise dans la responsabilité collective. Pour
répondre individuellement d’une infraction commise à plusieurs, il est nécessaire
d’avoir commis personnellement et participé à l’infraction en jouant une part
déterminante dans la réalisation matérielle de cette infraction.
Il y a donc coaction lorsqu’on peut attribuer les trois (3) éléments constitutifs d’une
infraction à toutes les personnes qui ont participé à la commission : l’élément matériel,
l’élément légal et l’élément moral.
Pour certains auteurs, le coauteur est celui qui a personnellement réalisé les éléments
constitutifs de l’infraction. Il participe de concert et dans un but commun à l’action
même, au temps et dans le lieu où elle se déroule119.
La fonction première de la loi pénale est de donner une réponse pénale à tous actes
jugés antisociaux même lorsqu’ils sont commis par un groupe d’individus tout en
observant le respect du principe général dégagé par le Code pénal (article 121-1).
La qualification de coauteur peut être retenue aussi bien en matière de délits

intentionnels qu’en matière de délits d’imprudence. Dans cette dernière hypothèse, la
jurisprudence a fait application du principe de la faute commune d’imprudence
lorsqu’elle n’est pas parvenue à déterminer les personnes responsables du
dommage120.
119 CLEMENT Gérard, VICENTINI Jean Philippe, DUBOST Frédérique, Fiches de droit pénal général, 5ème éd., ellipses, 2015,
p.138
120 Cass. crim., 19 mai 1978, BC n°158 cité par CLEMENT Gérard, VICENTINI Jean Philippe, DUBOST Frédérique, ouv. cité,
p. 139
69
L’exercice de l’art médical étant de plus en plus collégial, cette notion peut être
appliquée.
b°) La coaction en matière médicale
L’exercice de la médecine est de plus en plus collégial, dans cette optique, une même
infraction peut être l’œuvre de plusieurs intervenants qui collaborent en vue de traiter
un patient. Il peut alors arriver que chaque intervenant commette personnellement les
faits réprimés par la loi pénale. Dans cette hypothèse, ils seront tous déclarés
coauteurs, et pénalement responsables. Selon un auteur, on considère dans ce cas
que chaque médecin va juxtaposer son action à celle des autres, ce qui justifie que sa
responsabilité soit retenue avec celle des autres et non au détriment des autres 121 .
Ainsi, le 21 mai 1985, la Cour de cassation a condamné après le décès d’un patient
dans un hôpital public, du fait de l’administration d’un médicament non adapté, prescrit
oralement par l’interne. L’infirmière a ainsi réalisé l’injection sans prescription
médicale. L’interne et l’infirmière ont été condamnés sur le chef d’homicide
involontaire122. Dans cette décision, la Chambre criminelle de la Cour de cassation
française a estimé que les deux professionnels sont coauteurs du chef d’homicide
involontaire.
L’équipe médicale123 est d’ailleurs le domaine idéal pour l’application du principe de la

coaction.
Une autre règle du droit pénal général est susceptible de trouver application dans le
domaine médical. C’est la complicité.
3°) La complicité en matière médicale
Une infraction peut être consommée par le fait d’un seul ou de plusieurs auteurs et de
manière différente. L’auteur principal qui commet l'infraction n'est pas le seul à risquer
la condamnation. D’autres, dans son sillage, peuvent l’être aussi. Ceux qui l'ont aidé,
121 MISTRETTA Patrick, ouv. cité. p. 65
122 Cass. crim.21 mai 1985, RIVIER et a. : Dalloz 198, somm.27, obs. Jean PENNEAU
123 Infra p. 93
70
ou provoqué son comportement, sont aussi sanctionnés par les règles du droit pénal
à travers la notion de complicité.
La complicité résulte d'une entente momentanée entre deux ou plusieurs personnes

dans le but d'accomplir un acte interdit par la loi pénale. C’est celui qui s’associe en
connaissance de cause à la commission de cet acte envisagé par quelqu’un d’autre.
Elle est définie à l'art. 121-7 du Code pénal français qui dispose qu’ : « est complice
d'un crime ou d'un délit la personne qui sciemment, par aide ou assistance, en a facilité
la préparation ou la consommation. Est également complice la personne qui par don,
promesse, menace, ordre, abus d'autorité ou de pouvoir aura provoqué une infraction
ou donné des instructions pour la commettre ».
Au Mali, le Code pénal traite la complicité en des termes similaires à ceux du Code
pénal français. Il distingue deux types de complicité : l’article 24 prévoit les conditions
de la complicité active : « seront punis comme complices d’une action qualifiée crime
ou délit :
Ceux qui, par dons, promesses, menaces, abus d'autorité ou de pouvoir. Machinations
ou artifices coupables, conseils, injonctions, auront provoqué à cette action ou donné
des instructions, indications, renseignements, pour la commettre ;
Ceux qui auront procuré des armes, des instruments, ou tout autre moyen qui aura
servi à l'action, sachant qu'ils devaient y servir ;
Ceux qui auront, avec connaissance, aidé ou assisté l'auteur ou les auteurs de l'action
dans les faits qui l'auront préparée ou facilitée ou dans ceux qui l'auront consommée,
sans préjudice des peines qui seront spécialement portées par le présent Code contre
les auteurs des complots ou attentats contre la sûreté de l'Etat, même dans le cas où
le crime qui était le but des conspirateurs ou des provocateurs n'aurait pas été commis,
Ceux qui, sciemment auront supprimé ou tenté de supprimer des éléments de preuve
de l'action, ou qui auront avec connaissance, par quelque moyen que ce soit, aidé les
auteurs ou complices du crime ou du délit à se soustraire à l'action de la justice ;
Ceux qui, sciemment auront recelé en tout ou en partie, des choses enlevées,
détournées ou obtenues à l'aide d'un crime ou d'un délit.
71
Les auteurs de fait de complicité seront punis des mêmes peines que les auteurs du
crime ou du délit dont ils se sont rendus complices.
Les dispositions du paragraphe 5 du présent article ne sont pas applicables aux

ascendants et descendants en ligne directe des auteurs ou complices de l'action, à
leurs frères, à leurs soeurs, à leurs conjoints, à leurs tuteurs et à leurs pupilles».
L’article 25 explique la complicité passive : « sont également complices d'un crime ou
d'un délit ceux qui, sans risque pour eux et pour les leurs, y ayant assisté, se sont
abstenus d'intervenir pour empêcher sa perpétration ou qui, en ayant eu
connaissance, se sont abstenus d'en dénoncer les auteurs ou complices ».
La complicité est tout d’abord conditionnée à l’existence de ce que l’on appelle un fait
principal punissable, c’est-à-dire une infraction commise. Le complice se définit par
rapport à l’auteur de l’infraction, celui qui commet matériellement l’acte infractionnel.
Cette exigence de fait principal résulte du principe de l’emprunt de criminalité. A ce
propos, le doyen CARBONNIER affirme par sa célèbre expression que : « l’auteur et
le complice sont cousus dans le même sac124 ».
Selon cette théorie, le complice emprunte sa criminalité de l’auteur de l’infraction

principale. Par conséquent, une personne ne peut être poursuivie comme complice
que si une infraction a d’abord été commise.
La jurisprudence affirme que tous les crimes et délits sont en principe susceptibles de
complicité125.
Partant de là, il est possible de rencontrer aussi cette modalité d’imputation en matière
médicale.
Dans l’activité médicale, au même titre que la coaction, il est possible que l'acte
infractionnel intervienne par le concours de plusieurs personnes qui jouent un rôle
déterminant mais moins considérable que celui de l’auteur principal. L'activité médicale
est donc un domaine d'application des règles de complicité. De ce fait, un médecin
peut être poursuivi et déclaré complice sur la base des conditions posées par les
124 CARBONNIER Jean, Du sens de la répression applicable aux complices selon l’article 59 du Code pénal », J.C.P, 1952, p.
1034
125 Cass. Crim., 27 novembre 1952, bull. crim., n°283
72
articles 121-7 du Code pénal français et 24 et 25 du Code pénal malien, la principale
condition étant l'exigence d'un fait principal punissable. Le professionnel de santé
pourra alors être puni en tant que complice si son acte de complicité est lié à une
infraction commise par l’auteur principal. En conséquence, si le fait principal n'est pas
retenu, la complicité ne pourra être retenue à l’encontre du médecin. L’interruption
volontaire de grossesse par exemple. Le médecin qui apporte son concours à la
femme enceinte pour interrompre sa grossesse, ne saurait être poursuivi pour
complicité d'une infraction à condition toutefois de respecter les conditions fixées par
la loi.
Mais, la deuxième condition de la répression de la complicité suppose qu’un acte

matériel soit imputable au médecin. Le législateur français a fait la distinction entre la
complicité par aide et assistance, et la complicité dite par instigation. La complicité par
aide et assistance a pour but de faciliter la préparation ou la consommation d'un crime
ou d’un délit, cette forme est parfaitement envisageable dans le domaine médical. Un
arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation française en date du 16
décembre 2008 en est une illustration. Un médecin stomatologue qui emploie dans
son cabinet médical son épouse qui est titulaire d'un diplôme de chirurgien-dentiste
délivré par l'Université d'Alger, en tant qu'assistante, et lui fait pratiquer des détartrages
sous anesthésie locale, le praticien fut poursuivi et condamné pour complicité
d'exercice illégal de la médecine et son épouse pour exercice illégal de la médecine
en tant qu'auteur126.
La seconde forme matérielle de complicité est celle par instigation applicable au

médecin qui consiste à apporter son concours à la réalisation de l’infraction par don,
promesse, menace, ordre, abus d'autorité ou de pouvoir, à provoquer une infraction
ou à donner des instructions pour la commettre. La complicité par instigation a été
retenue à l'encontre d'un médecin qui donnait des conseils, notamment sur
l'interprétation des résultats d'examen par scanner, à l'auteur d'un exercice illégal de
la médecine127.
126 Cass. crim., 16 déc.2008, Bull crim. n°255 ; Cass. crim., 5 oct. 2011, n°1 1-80324 Rev pénit.2012, p .201
127 Cass. crim., 31 mai 2005, n°04-8534
73
Dans un cas comme dans l’autre, la répression du médecin complice est conditionnée
à l’existence d’un acte matériel qui lui est imputable. Autrement dit il est nécessaire de
démontrer que le médecin avait l’intention d’apporter son aide à l’auteur principal de
l’infraction.
Ainsi, si toutes les conditions sont réunies, le médecin complice est puni au même titre
que l’auteur principal. Il s'expose à ce titre, aux mêmes peines qu’il aurait encourues
comme s'il avait lui-même commis les faits infractionnels (Art. 121-6 Code pénal
français ; article 24 Code pénal malien). Selon M. Patrick MISTRETTA, participer de
manière secondaire à une infraction est donc pour un médecin tout aussi source de
responsabilité pénale que de commettre l'intégralité des faits infractionnels128.
Le Code de déontologie médicale français, en son article 30 traite aussi la complicité

d'exercice illégal. Cette disposition d’ordre déontologique correspond à l’article
R.4127-30 du Code de la santé publique disposant qu’ : «est interdite toute facilité
accordée à quiconque se livre à l'exercice illégal de la médecine ».
L’article 17 du Code de déontologie médicale du Mali prévoit la même interdiction : « il

est interdit à tout médecin ou chirurgien-dentiste d'accorder une facilité quelconque à
toute personne se livrant à l'exercice illégal de la médecine ».
Ainsi, la jurisprudence n’hésite plus à condamner les professionnels de santé, exerçant

leur profession liée à l’exercice de la médecine et en matière d’exercice de la médecine
vétérinaire. On peut citer quelques cas de condamnation pour complicité d’exercice
illégal de la médecine129.
Concernant ces différents points analysés, il n’y a pratiquement pas de différence entre
les deux systèmes.
Ainsi admis que le professionnel peut être considéré comme auteur, coauteur ou
complice d’une infraction en matière médicale, il est intéressant de savoir que cela
peut intervenir tout au long du processus du traitement.
128 MISTRETTA Patrick, ouv. cité, p. 66
129 Cass. crim le 8 janvier 2008 n° de pourvoi: 07-81193 ; Cass. crim. le 16 déc. 2008, n° 08-80453
74
C La faute médicale individuelle dans le processus du traitement
De nos jours, la médecine se caractérise par son efficacité. Cette efficacité s’opère
sinon doit l’être tout au long du processus du traitement et le point de départ de l'action
thérapeutique est le diagnostic (1). Après avoir diagnostiqué, le praticien va devoir
choisir le traitement adopté à l’état de santé de son patient (2). Enfin, il y a des
traitements ou interventions chirurgicales qui exigent une surveillance efficace et
sérieuse pour que les résultats escomptés du traitement soient atteints (3).
Chacune de ces étapes exige du médecin, un niveau de professionnalisme accru, une

attention particulière. En cas de manquement aux données acquises de la science lors
de ces différentes étapes, le praticien s’exposera à des poursuites individuelles.
1°) Le diagnostic
En médecine, le diagnostic est le point de départ, le premier acte dans le processus

du traitement d’une maladie. Il permet au praticien de déceler les causes et les effets
d’une maladie. Pour le dictionnaire médical, c’est la démarche par laquelle le médecin,
généraliste ou spécialiste, la sage-femme ou le chirurgien-dentiste, va déterminer
l’affection dont souffre le patient, et qui va permettre de proposer un traitement. Il
repose sur la recherche des causes (étiologie) et des effets (symptômes) de
l’affection ; on parle aussi de « tableau clinique 130».
Compte tenu de son importance, les textes déontologiques en ont consacré des
dispositions. « Le médecin doit toujours élaborer son diagnostic avec le plus grand
soin, en y consacrant le temps nécessaire, en s’aidant dans toute la mesure du
possible des méthodes scientifiques les mieux adaptées et, s’il y a lieu, de concours
appropriés131 ».
« Le médecin ou chirurgien-dentiste doit toujours apporter la plus grande attention et

usera de tout le temps nécessaire à l'élaboration de son diagnostic132 ».
En principe, l’erreur de diagnostic n’est pas considérée comme une infraction. Il est au
carrefour entre la science, l’expérience et l’intelligence. Or, il n’est pas évident que
130 Dictionnaire médical

131 Article 33 Code de déontologie français (article R.4127-33 du CSP)
132 Article 24 Code de déontologie médicale malien
75
tous les professionnels de santé aient été dotés de ces différents atouts. Ils peuvent
par conséquent, commettre des erreurs d’appréciation. La loi ne saurait leur imposer
une obligation d'infaillibilité133 ou une obligation d’exactitude dans sa profession. M.
Jean PENNEAU ajoute que « quand le médecin a procédé à un bon examen de son
patient, en s'entourant de toutes les données et de moyens que la science met à sa
disposition, et qu'il commet néanmoins une erreur de diagnostic, c'est la science qui
révèle ici son imperfection, et non I’ homme. Le médecin ne saurait être responsable
des suites fâcheuses de cette erreur. Les plus savants les plus compétents, les plus
lucides, et les plus diligents se trompent. Les plus grands parmi les maîtres
commettent journellement de telles erreurs134.
Dans les années soixante, les meilleurs professeurs de Londres se réunissaient

annuellement pour se communiquer leurs erreurs de diagnostic, certaines étaient
importantes135.
A propos de cette irresponsabilité du médecin en cas d’erreur de diagnostic, la

Chambre criminelle de la Cour de cassation française affirme que l’erreur de diagnostic
n’est pas une faute pénale : « justifie légalement sa décision la Cour d'appel qui, saisie
des poursuites du chef d'homicide involontaire ouvertes, à la suite du décès d'un
nouveau-né par hypoxie réfractaire, à l'encontre d'un médecin et d'une sage-femme à
qui il était reproché, au premier de n'avoir pas donné des instructions telles que des
rythmes anormaux lui soient immédiatement signalés, de n'avoir pas pris
personnellement connaissance des tracés du monitoring et de n'avoir pas reconnu la
gravité de l'état de l'enfant, et à la seconde d'avoir méconnu les anomalies du rythme
cardiaque fœtal et de n'avoir pas appelé le médecin dès leur apparition, énonce que
s'il eût fallu pratiquer une césarienne plus tôt, il ne peut être reproché aux prévenus
qu'une erreur de diagnostic qui n'est pas une faute pénale au sens de l'art. 221-6 C.
pén, et qu'il n'est pas certain que la césarienne aurait permis de sauver l'enfant, la
133 KORNPROBST Louis, ouv. cité, p. 212
134 PENNEAU Jean, Faute et erreur en matière de responsabilité médicale, th. Paris, L.G.D.J. 1973, n° 220
135 Monnerot-Dumaine, Les deux tendances de la responsabilité médicale juridique, La Presse médicale, 1966, n° 36, p. 1866,
coll.2
76
cause de l'hypoxie étant inconnue, énonciations qui procèdent d'une appréciation
souveraine136 ».
Face aux difficultés de la tâche du médecin, surtout lorsqu’il s’agit de symptômes ou

de résultats d'examen incertains, le juge français, avant 1992, ne considérait pas
qu’une erreur soit constitutive d’une faute. Mais au fil du temps, cette tendance a cédé
place à une conception plus rigoureuse de la responsabilité médicale et hospitalière
due aux progrès réalisés et des moyens d'investigation médicale. Autrement dit, elle
le devient lorsqu’elle résulte d’un examen qui n’est pas rigoureux. Ainsi, le principe est
qu’une simple erreur ne serait pas suffisante pour engager la responsabilité du
praticien (a) mais de façon exceptionnelle, une erreur qualifiée serait constitutive de
faute et l’engagerait (b).
a°) Le principe de l'erreur simple
L'arrêt de principe du 20 mai 1936 de la Chambre civile de la Cour de cassation

française dans l'affaire Mercier nous a fait savoir que l'exercice de la pratique médicale
relève d'une obligation de moyens et non de résultats137. Tout être humain, le médecin
ne fait pas exception, est susceptible de commettre des erreurs, la loi ne lui impose
pas une obligation de résultat.
Tous les médecins suivent les mêmes règles communes de formation voire
théoriques, c’est dans la pratique que chacun d’eux se fera une expérience qui lui est
propre en fonction des cas qui lui sont soumis. Un auteur affirme que : «le diagnostic
ne fait pas appel seulement aux connaissances et à la correction des examens
cliniques et biologiques, il dépend aussi de l'esprit critique, d'une certaine forme
d'intelligence. On peut être instruit et se tromper de diagnostic parce qu'on manque
d'intelligence. Faut-il alors punir tous les médecins insuffisamment intelligents ? On les
a jugés, à la faculté, bons pour exercer la médecine, on leur a donné un diplôme. Que
faire s'ils manquent de flair clinique, d'intuition, d'esprit critique, de cette aptitude à la
synthèse qui permet d'interpréter l'ensemble des données diagnostiques ? Ce n'est
136 Cass. crim, crim. 29 juin 1999 – D. 2000. 30 ; Voir aussi: L'erreur de diagnostic, ou le droit à l'erreur médicale – Yves MAYAUD
– RSC 2000. 204.
137 Cass.civ. 20 mai 1936, Mercier RTD civ. 1936. 69 ; V. aussi Droit pénal 1936, 1, p. 88, rapp. Josserand, concl. Matter.
77
pas en les amenant devant les tribunaux qu'on leur donnera ces qualités innées qui
leur manquent138 ».
On comprend aisément que l'erreur de diagnostic fait partie des risques de défaillance
de l’exercice de la profession médicale. La jurisprudence a longtemps estimé qu'une
erreur de diagnostic ne peut constituer en elle-même, une faute médicale qui peut
pousser le juge à retenir la responsabilité des praticiens139.
Dans un autre arrêt plus récent (30 avril 2014)140, la Cour de cassation rappelle tout
simplement que la charge de la preuve de la responsabilité d'un médecin incombe au
patient et que la faute, dont elle se dit victime, ne peut avoir pour cause une erreur de
diagnostic. Cette jurisprudence est confirmée une année après141.
Dans cette décision, la Cour de cassation française met en évidence, le principe de

l'indépendance des médecins dans l'exercice de leur profession.
Dans le cas d'espèce, les faits sont les suivants, une patiente avait consulté un
médecin, ce dernier avait décelé une hystérectomie en 2002.
Cette découverte devrait aboutir à une opération. Mais l’intervention a été retardée car
la patiente avait consulté un autre médecin qui lui, avait établi un diagnostic moins
sévère donc moins sérieux.
Il s'est révélé par la suite, que le diagnostic du deuxième médecin consulté n’était pas
rigoureux.
N’ayant pas apprécié l’attitude de ce second praticien, la patiente a décidé d'engager

la responsabilité de ce dernier pour le retard pris dans le traitement.
La Cour de cassation a estimé qu’il appartenait à la plaignante de démontrer en quoi

le diagnostic erroné de ce dernier était constitutif d'une faute médicale, eu égard aux
données acquises de la science médicale.
138 Monnerot-Dumaine, ouv. cité, n° 36
139 Voir jurisprudence : Rouen, 21 avril 1923 ; Paris, 6 juin 1923 ; Douai, 24 mai 1933 ; Paris, 29 mars 1969 ; Aix, 23 mai 1973 ;
Trib. gr. inst. Paris, 19 mars 1974 ; Cass. crim., 3 novembre 1988, Rev. Sc. crim. 1990, p. 71 ; Pau, 21 novembre 1989 ; Cass.
crim., 17 janvier 1991.
140 Cass. civ. 1ère 30 avril 2014 N° pourvoi 13-14288 ; Cass. 1re civ., 17 juin 2015, n° 14-19725
141 Cass. civ. 1ère, 17 juin 2015, n° 14-19725
78
A la lecture de cette décision, on peut comprendre que le seul constat d'une erreur de
diagnostic ne suffit pas à engager la responsabilité d'un professionnel de santé, celui-
ci n'étant tenu que d'une obligation de moyens à l'égard de son patient. Il faut aussi
démontrer que le médecin n'a pas fait son examen conformément aux données
acquises de sa profession. On peut par exemple avancer qu’il n’a pas été rigoureux
dans l'établissement de son diagnostic, ou encore qu'il n'a pas fait appel à un tiers, un
autre praticien compétent lorsque ses compétences étaient limitées dans un domaine.
Ici, la demanderesse n’a pas apporté de preuves suffisantes pour retenir la

responsabilité de son médecin. Le seul diagnostic antérieur était donc insuffisant aux
yeux des juges suprêmes, pour que la responsabilité du professionnel soit retenue.
De façon logique, sa demande a été rejetée par la Cour de cassation qui rappelle qu'un
médecin est tenu d'exercer sa profession en toute indépendance et qu'il ne saurait
ainsi être lié par le diagnostic établi antérieurement par un confrère.
Cet arrêt confirme ainsi que la charge de la preuve de la responsabilité d'un médecin
appartient au patient et que la faute ne saurait se résumer dans le constat d'une erreur
de diagnostic.
Mais cette tolérance juridique résultant de l’erreur de diagnostic n’est pas totale. Il y a
des cas exceptionnels dans lesquels, le juriste, le juge en particulier, se montre plus
sévère et plus rigoureux. La jurisprudence affirme que les erreurs de diagnostic
peuvent être considérées comme fautives « si elles relèvent d'une ignorance ou d'une
négligence inadmissible142 ».
b°) L'exception de l'erreur qualifiée
Le diagnostic résulte de la décision préalable à la suite d’une première consultation,

basée sur l’examen des éléments scientifiques qui ont pour but de découvrir,
d’identifier les causes d’une maladie ou d’une altération de la santé du patient. Ce
résultat permet au praticien d’éviter d’éventuelles erreurs dans le traitement. De ce fait,
un certain nombre de facteurs peuvent être susceptibles d’occasionner la survenance
d’erreur lors du diagnostic. L’erreur de diagnostic devient fautive ainsi quand elle
142 Trib. civ. de Lille, 30 juillet 1952, D, 1953, somm. p. 32.
79
résulte d'une imprudence ou d'une négligence caractérisée ou impardonnable de la
part de celui qui l’établit c’est-à-dire le praticien. Parmi ces causes, on peut citer :
l’absence d’examen sérieux ou hâtif ; la méconnaissance des données acquises de la
science médicale, le non recours à d’autres compétences.
La faute qui résulte dans ces cas cités, relève d'une erreur qui est dite qualifiée c'est-
à-dire une erreur grossière qui saute aux yeux de tous. Et la jurisprudence n’hésite
plus à sanctionner de tels manquements commis par les praticiens par des sanctions
très sévères. Ainsi, elle déclare fautive, une erreur résultant d’une ignorance ou d’une
négligence inadmissible143 .
De telles sanctions contre les médecins, on en trouve fréquemment. Ainsi, un médecin

qui a fait preuve d'une méconnaissance grossière de son art fut condamné par le
Tribunal civil de Seine en 1958 et par les Chambres criminelle et civile de la Cour de
cassation respectivement en 1982 et 1984144.
La jurisprudence a aussi estimé qu’une erreur inexcusable doit être sanctionnée145.

L'examen complet, sérieux et attentif du patient est la première étape du processus du
traitement qui permet de poser un diagnostic. Sans ce préalable, on ne saurait
pratiquer de traitement correct. C’est donc une obligation pour le médecin de faire le
maximum pour s’octroyer les renseignements nécessaires sur l'état de santé de son
patient. Il doit partir à la recherche des informations dont il a besoin et s’attendre à ce
que ce dernier lui donne les renseignements indispensables car le malade peut
estimer que certaines informations importantes ne sont pas indispensables ou
nécessaires pour traiter le mal dont il souffre.
Dans un arrêt très ancien, la Cour d'appel de Rouen a condamné du chef d'homicide
par imprudence un chirurgien consulté pour des malaises abdominaux par une femme
qui était en état de grossesse avancée et qui avait diagnostiqué un fibrome utérin.
Après l'opération, la patiente décéda. Il a été reproché au chirurgien d'avoir négligé de
se renseigner auprès du médecin traitant, d'autant qu'elle venait le consulter pour la
143 Trib. civ. de Lille, décision déjà citée
144 Trib. civ. de Seine, 27 mai 1958, D, 1959, som. p. 7 ; Cass. civ. 1re, 21 février 1984 ; Cass. crim., 20 avril 1982, D, 1983,
somm. p. 379
145 Trib. gr. inst. Paris, 19 mars 1974, J.C.P. 1975. 2. 18046, obs. Charaf Eldine
80
première fois146. En revanche, la responsabilité du praticien ne doit pas être retenue si
l'erreur de diagnostic provenait d'informations et de renseignements inexacts
provenant du patient lui-même après consultation du médecin. La propre carence du
patient réduirait et effacerait la responsabilité du praticien. Pour les Professeurs
LORTAT-JACOB, VILLEY et GUENIOT, «le médecin a, bien entendu, l'entière
responsabilité de son examen qu'il conduit comme il entend devoir le faire» et «lorsque
des renseignements importants ne lui ont pas été donnés par le malade, c'est souvent
à lui-même qu'il doit s'en prendre, car il conduit l'interrogatoire147 ».
Un autre comportement est considéré comme constitutif de faute par la jurisprudence

au moment du diagnostic. C’est le fait de ne pas demander l’avis d’autres spécialistes
pour faire face à des symptômes particulièrement importants. Cela ressort dans un
arrêt de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence du 23 mai 1973 qui a estimé qu'un médecin
a obligation de faire appel à un autre confrère ou à un spécialiste face à des
symptômes particulièrement inquiétants. La Cour d’appel a retenu le délit d'homicide
par imprudence à l'encontre d'une sage-femme qui, assistant à l'accouchement, a
constaté une hémorragie qu'elle attribua alors à l'inertie utérine alors qu'il s'agissait
d'une inversion utérine. Devant l'aggravation de l'état de santé de la femme, cette
erreur de diagnostic a conduit la sage-femme à pratiquer un traitement jugé
inapproprié, sans faire appel au médecin de service en temps utile. Selon les experts,
au cas particulier, le médecin aurait pu faire une révision utérine. Son intervention dès
le début de l'hémorragie, ou tout du moins dès la constatation d'une durée anormale
de celle-ci, aurait pu sauver la vie de la parturiente148.
Les juridictions peuvent retenir, pour éclairer les faits au regard du critère d'erreur
qualifiée de diagnostic, les prescriptions réglementaires du Code de déontologie
médicale conformément aux dispositions des articles 33 du Code de déontologie
médicale français et 24 du Code de déontologie médicale malien.
Selon les commentaires du Code de déontologie médicale publiés en 1996 par le

Conseil national de l'ordre des médecins français, «le diagnostic est parfois difficile,
146 Rouen, 21 avril 1923, S. 1924. 2. 17, note E.H. Perreau
147 Tunc A., Responsabilité civile. Deuxième congrès international de morale médicale. Ordre national des médecins éd., 1966
148 J.C.P. 1974. II. 17632, obs. F. Chabas ; R.S.C. 1974, p. 874, obs. Levasseur
81
même à l'époque actuelle, les médecins les plus expérimentés peuvent être
embarrassés. L'hésitation dans le diagnostic, l'absence de diagnostic initial ou l'erreur
ne sont pas répréhensibles si l'examen a été bien fait et la réflexion convenable. Le
médecin n'est pas non plus répréhensible s'il est obligé de donner, dans l'incertitude
où il se trouve, une thérapeutique d'attente. Ce qui constitue une faute c'est de ne pas
chercher à faire le diagnostic, avec tout le soin nécessaire, de rester dans le vague en
confiant au hasard les suites, de prescrire un traitement standard sans discrimination,
de ne pas adapter un protocole diagnostic ou thérapeutique aux circonstances et à la
situation personnelle du patient à qui on l'applique».
En l'absence de codification des investigations et des examens constitutifs de

«méthodes scientifiques et plus adaptées», tout praticien fera appel aux moyens dont
la science médicale dispose et notamment aux données de la radiographie et de
l'analyse clinique. Ainsi, les juges considèrent que le fait pour un médecin de ne pas
recourir aux procédés de contrôle et d'investigation en cours est constitutif d'une
faute149. Les tribunaux hésitent également à sanctionner certaines erreurs et certains
diagnostics consécutifs à l'absence de consensus relatif aux modalités d'établissement
de diagnostic par référence aux explorations cliniques et au recours à la radiographie.
Ainsi, la jurisprudence tient également compte du fait que certains procédés de
contrôle s'avèrent inutiles. C’est alors que, par une décision du 25 octobre 1955, la
Cour d'appel de Limoges a décidé qu'«on ne saurait reprocher au chirurgien de n'avoir
pas procédé à un examen radiographique, les signes cliniques lui ayant suffi à établir
un diagnostic confirmé ensuite par le résultat de l'autopsie150».
La Cour de cassation française a rappelé récemment l’erreur diagnostic fautive dans

un arrêt de 2006 : « l’arrêt, après avoir relevé qu’elle avait reçu, le 25 janvier 2000, en
urgence, la patiente, qui se plaignait d’une soif intense l’obligeant à boire quatre litres
d’eau par jour, retient que le médecin s’est borné à lui prescrire par ordonnance des
examens sanguins de dosage de la glycémie, sans en mentionner l’urgence ni
prescrire de vérification du taux d’acétone dans les urines, et sans avoir utilisé
l’appareil de lecture automatique équipant son cabinet ; que les juges en concluent
149 Rouen, 21 avril 1923, S. 1924. 1. 17, note Perreau ; Trib. civ. de la Seine, 13 janvier 1934, Gazette du Palais, 1934. 1. 521 ;
Montpellier, 4 juin 1951, J.C.P. 1951. IV. 165 ; Paris, 29 mars 1969, D. 1969, somm. p. 59
150 CA Limoges 25 octobre 1955, J.C.P. 1956. II. 9021, obs. R. Savatier
82
que la prévenue, qui avait posé un diagnostic d’hyperglycémie dès le 18 décembre
1998 et qui était en possession, le 25 janvier 2000, d’un tableau clinique révélant le
risque d’une évolution vers un coma diabétique mortel, n’a pas accompli les diligences
normales qui lui incombaient, compte tenu des moyens dont elle disposait, et a ainsi
commis des fautes d’imprudence et de négligence qui sont la cause directe de la mort
de la victime »151. Cette solution a été confirmée en 2014 par la Cour de cassation152.
Le choix du traitement constitue une étape importante dans la guérison de la maladie

dont souffre le patient.
2°) Le choix du traitement
Dans le processus du traitement, c’est le principe de la liberté des prescriptions qui

domine (a). Cette liberté de prescriptions a toutefois des limites (b).
a°) Le principe de la liberté des prescriptions
La liberté du médecin dans le choix du traitement est l’un des principes fondamentaux
de l’exercice de la médecine153. Le médecin est le seul décideur et juge la manière
dont il entend traiter les malades qui viennent le consulter. C'est à lui qu'il appartient
de choisir la thérapeutique adéquate qu’il juge la mieux adaptée à l’état de santé de
son patient. Il fait son choix en toute indépendance.
Cette liberté de prescription, édictée par les Codes de déontologie médicale154, est
consacrée par le texte et réaffirmée par la jurisprudence française155.
L’article 8 du Code de déontologie médicale français (article R.4127-8 du CSP)

dispose que : « dans les limites fixées par la loi et compte tenu des données acquises
de la science, le médecin est libre de ses prescriptions qui seront celles qu’il estime
151 Cass. crim., 12 septembre 2006, pourvoi n°05-86700, bull. crim., n°219, p. 772
152 Cass. civ 1ère 9 avril 2014 N° de pourvoi : 13-14964

153 MEMETEAU Gérard, Essai sur la liberté thérapeutique du médecin, thèse Poitiers, 1973, cité par AKKIDA Mohamed, La
responsabilité pénale des médecins du chef d’homicide et de blessures par imprudence, Thèse de droit, L.G.D.J., 1994, p. 128
154 Les articles 8 du code de déontologie médicale français et du code de déontologie médiale malien
155 Besançon, 18 déc. 1844 S. 1845.2.602 ; Paris, 4 mars 1898.S.1899.2.90; Douai, 16 mai 1936.D.H.1936.435; Aix, 14 fév.
1950, J.C.P. 1950.11.5423o, bs. R. Vienne ; Montpellier, 14 déc. 1954.D.1955.745, note Carbonnier ; Paris, 13 avril
1964.D.1964s, om. p. 98
83
les plus appropriées en la circonstance. Il doit, sans négliger son devoir d’assistance
morale, limiter ses prescriptions et ses actes à ce qui est nécessaire à la qualité, à la
sécurité et à l’efficacité des soins. Il doit tenir compte des avantages, des inconvénients
et des conséquences des différentes investigations et thérapeutiques possibles ».
On retrouve l’énoncé de cette liberté des prescriptions médicales dans le Code de

déontologie médicale du Mali en son article 8 (Code de déontologie médicale. Annexé
à la loi n° 86-35 / AN-RM du 12 avril 1986 portant institution de l’Ordre national des
médecins) : « les principes ci-dessous énoncés régissent la pratique médicale privée,
sauf s'ils sont en opposition avec la loi et la réglementation en vigueur ou susceptibles
d'entraver le bon fonctionnement des institutions de médecine sociale.
Ces principes sont :
- le libre choix du médecin par le malade
- la liberté de prescription du médecin
- le paiement direct des honoraires par le malade au médecin »
Le principe de la liberté de prescriptions médicales a été posé par la jurisprudence

depuis longtemps. Cette jurisprudence a également décidé la non-ingérence des
juridictions ou des juristes dans les questions touchant l'opportunité du traitement
choisi par le médecin. La Cour d’appel de Besançon affirme par exemple que les
tribunaux ne sont point juges compétents des théories des opinions des systèmes
qu'ils ne peuvent apprécier l’opportunité, l'exactitude plus ou moins parfaite d'une
opération chirurgicale, la valeur d'un procédé comparé aux résultats d'un autre
procédé parce qu’ils ne sauraient jamais être convertis en conseils médicaux
supérieurs, distribuant le blâme avec la peine, et indiquant la route qu'il faut suivre 156.
Aucun grief ne pourrait être adressé au médecin qui, dans un cas donné n'aurait pas
appliqué le traitement préconisé par la majorité des praticiens de renom et employé
des moyens thérapeutiques que certains considèrent comme désuets ou
inopportuns157.
156 Supra p. 83
157 Ryckmans et Meert Van de Put, les droits et les obligations des médecins, Bruxelles, 2è éd.1971, T. I, p. 397
84
Aussi, peu importe que le traitement appliqué par le médecin soit l’objet de
controverses et combattu par d'autres médecins. Conformément à ces idées, la Cour
d’appel de Douai estime qu’on ne peut reprocher à un chirurgien d'avoir, avant de
pratiquer une opération, employé une méthode d'anesthésie sur laquelle les opinions
des chirurgiens sont divergentes158.
Nos recherches ne nous ont pas permis de mettre la main sur des décisions
jurisprudentielles maliennes. Cela montre le dégré de carence du système jurirdique
malien. La pratique médicale mérite aujourd’hui l’intervention du juge pour mieux
encadrer ses dérives.
Le médecin a donc le droit de choisir le procédé curatif qui lui parait le plus approprié
à la situation du malade et aussi le droit d'affirmer une opinion scientifique et l’appliquer
sans que l’on puisse lui reprocher quoique ce soit.
Si la jurisprudence accorde une grande importance à cette liberté de prescription, cela

ne signifie pas que ce principe n’a pas de limites.
b°) Les limites au principe de la liberté de prescriptions
En effet, la jurisprudence peut condamner un choix thérapeutique s'il révèle de la part

du médecin d’une méconnaissance certaine et notoire de son devoir déontologique,
scientifique et voire même juridique. Même si la liberté thérapeutique du médecin est
nécessaire voire indispensable pour l’exercice de la médecine et l’évolution de la
science médicale, le médecin a toutefois obligation de choisir le traitement selon les
données établies de la science, et doit alors respecter certaines conditions existantes
et tenir compte de certaines obligations pour remplir sa mission. Le choix du traitement
est d'abord le résultat d'un examen préalable, d'une connaissance de l'état de santé
du patient et de ses réactions possibles, d'une connaissance du médicament, de son
activité, de ses dangers et de sa posologie159.
158 Douai, 16 mai 1936, D.H. 1936, p. 435
159 Lapport L. et Guidevaux M., Thérapeutique médicamenteuse et responsabilité pénale du médecin, Rev.dr.pén.crim., n° mars
1964, p. 558 et s.
85
Constitue donc une faute médicale le choix par correspondance et sans examen
préalable du malade, d'un traitement amaigrissant dangereux qui a causé la mort de
la patiente160
Déjà, dans un arrêt de 1954, la Cour d’appel de Montpellier quant à elle avait considéré
qu’est non-conforme aux données acquises de la science le traitement prescrit par un
médecin alléopathe qui suivant l'avis hasardeux d'une minorité dissidente, a négligé le
traitement classique et préféré le recours à des soins mécaniques par utilisation d'une
sonde qui évitera une sténose de I ‘œsophage après brulures161.
Aussi, la Cour d’appel de Paris, ayant affirmé le principe de la liberté du choix du

traitement, a condamné pour blessures par imprudence un médecin qui avait utilisé
une thérapeutique tombée en désuétude, sans avertir le patient et il l’avait d'ailleurs
appliquée d'une manière fautive, causant ainsi de graves blessures au malade162.
La doctrine française soutient que pour ne pas étouffer l’esprit d'initiative et le courage
de certains médecins audacieux, on leur permet d'essayer les traitements nouveaux,
mais dans ce cas, le médecin doit redoubler de prudence et respecter certaines règles
comme la proportionnalité entre les risques et les avantages du traitement. De même,
le patient ou ses proches doivent-ils être avertis du caractère particulier de la
thérapeutique utilisée. En outre, faut-il que cette thérapeutique soit pratiquée par un
médecin connaissant parfaitement la technique nouvelle, et menant son action avec
les plus grandes précautions163 une analyse confirmée par la jurisprudence164.
La jurisprudence admet aussi des essais dans des situations désespérées : essayer
une thérapeutique dangereuse ou nouvelle est d'autant plus facilement admis dans les
cas désespérés que le médecin peut et doit faire montre d'initiative et nul ne peut, en
cas d'insuccès lui faire le grief des moyens employés. Le médecin conduira pourtant
160 Poitiers (ch.corr.) Du 23 mars 1972, cité par Gérard MEMETEAU, th. déjà citée, p. 191
161 CA Montpellier, 14 déc. 1954.D.1955.745, note J. Carbonnier
162 CA Paris, l3 avril 1964.D.1964, som. p. 98.
163 Delmas Saint-Hilaire, La responsabilité médicale en matière de thérapeutique médicamenteuse face au droit pénal,
Rev.dr.pén.crim. n° mars 1964, p.545 ; P.E Trousse, Thérapeutique médicamenteuse et responsabilité pénale, Rev.dr.pén.crim.
mars 1964, p.583 ; Rykmans et Meert Van de Put, Les droits et les obligations des médecins, Bruxelles, 2° éd.'1971, T. l, p. 398
164 Cass. crim. ,16 mars 1972. D.1972 p, .394, note J.L. Costa ; R.S.C. 1972, p. 880, obs. G. Levasseur.
86
la thérapeutique dans un but curatif et ne se livrera pas à une véritable expérimentation
scientifique condamnée par la jurisprudence165.
Dans le domaine de la thérapeutique nouvelle, il faut citer en premier rang les

transplantations d'organes, notamment celles du rein et du cœur166.
Comme à l’accoutumée, la doctrine167, analysant les avancées techniques réalisées

par certains médecins, a fondé la justification de cette action médicale sur l'état de
nécessité168.
Après avoir diagnostiqué et choisi le traitement approprié, il incombe au praticien de

l’art médical de bien surveiller son client. Cette dernière tâche est d’une importance
capitale surtout en matière d’opérations chirurgicales.
3°) La surveillance
Cette phase est d'une importance capitale compte tenu des médicaments utilisés. La
responsabilité du chirurgien ne prend pas fin avec l'opération elle-même. Les règles
médicales et scientifiques lui imposent une surveillance sérieuse et accrue de son
patient opéré ou tout au moins de contrôler les soins qu’il a prescrits jusqu’à la sortie
du sommeil qui suit l’anesthésie. Cette surveillance dure aussi longtemps que l’état du
malade le demande.
Selon la jurisprudence, la faute peut résulter du défaut de surveillance et a estimé que :

« la prévenue a commis une faute caractérisée, en s’abstenant de prescrire les
instructions nécessaires à la surveillance de l’état clinique de la patiente, qui a
165 Trib. -corr. Lyon 15 déc. 1859, D. P. 1859.3.87 ; rapp. Paris 11 mai 1937. S. 1938. 2. 71
166 Graven J., Les données nouvelles de la vie et de la mort et de leurs incidences juridiques, A propos de la greffe du cœur,
Rev. int. crim. pol. tech. 1968, p, 11 et s. et 93 et s ; Coste-Floreti Là" greffe du cœur devant la morale et devant le droit, R.s.c.
1969, p. 789 ; P. RentchniJk, La transplantation cardiaque techniquement au point soulève encore des problèmes médicaux,
moraux et juridiques, Rcv.int.crim.pol.tech. 1969, p. 37 et s. ; R. savarier, Les problèmes juridiques des transplantations d'organes
humains, J.C.P. 1969.l.2247 ; J.C.P Doll, La discipline des greffes, des transplantations et des autres dispositions concernant le
corps humain, Paris, Masson, 1970 ; A. charaf Eldine, Droit de la transplantation d’organes, th. Paris, 1975
167 Chavanne A., Poiru de vue juridique, Bull. méd. lég. Lyon 1967, pp.3l-32.) avant que cette question ne soit finalement
organisée par le législateur (La loi du 22 déc. 1976, v. J.B. Grenailleau, commentaire de la loi n°76. 1181 du 22 déc.1976 relative
aux prélèvements d'organes,D.1977, chr . p.213; charaf Eldine, Les prélèvements d'organes (commentaire de la loi n°76- 1181
du 22 déc. 1976) Rev. tri.dr.sanir.soc.n°56 , 1978, p. 445 et suivantes.
168 Infra p. 188
87
concouru à une mauvaise évaluation de sa part de l’ampleur de l’hémorragie et au
décès de celle-ci, ce qu’elle ne pouvait ignorer en sa qualité d’anesthésiste
expérimentée »169.
L’exercice de la médicine requiert souvent le recours à d’autres personnes. Cela peut

pousser le médecin à déléguer certaines fonctions à ces dernières. Ce qui revient à
analyser la notion de délégation de fonctions en matière médicale (a) et les obligations
incombant au médecin délégant (b).
a°) La notion de délégation de fonctions en matière médicale
Prenant en compte des difficultés rencontrées par les professionnels dans

l‘accomplissement de leur travail et les risques de leur profession, certains auteurs et
la jurisprudence ont proposé la nécessité de l’existence d’une faute lourde pour retenir
la responsabilité pénale de ceux qui exercent certaines professions170.
Ce qui revient à se demander si la délégation de fonctions peut s’appliquer en matière

médicale, précisément en chirurgie ?
Avant toute intervention chirurgicale, il y a des actes préalables qui doivent être
effectués pour préparer le patient qui doit subir l’opération : les analyses, la prise de
sang faite pour déterminer le groupe sanguin, la médication précédant certaines
opérations.
Ces actes préopératoires ou analyses peuvent-ils être effectués par des laboratoires
spécialisés. Le médecin peut-il déléguer ces fonctions à d’autres personnes ?
L’analyse de la jurisprudence montre que cette délégation est possible. Cela ressort
dans une affaire dans laquelle, la veille d’une opération de la prostate pratiquée sur un
homme de trente et un ans, l’anesthésiste intervenant avait confié la prise de sang à
une infirmière de la clinique non diplômée pour déterminer le groupe sanguin du patient
qui devait subir une transfusion sanguine au cours de l’opération. L’infirmière procéda
simultanément à deux prélèvements sanguins, l’un sur la victime et l’autre sur un autre
malade. Par inattention, elle s’est trompée lors de l’étiquetage des flacons de sang et
169 Cass. crim., 13 février 2007, pourvoi n°06-82202, bull. crim., n°44, p.261
170 Josserand L., La renaissance de la faute lourde sous le signe de la profession D, .H. 1939, chr. p. 29
88
les envoya au laboratoire d’analyse. L’analyse révéla que la victime appartenait au
groupe (A+). Le malade fut transfusé d’une certaine quantité de sang au cours de
l’opération. Après son réveil, présentant des symptômes inquiétants, l’anesthésiste
procéda à une nouvelle prise de sang et un nouveau groupage qui révélèrent que la
victime n’appartient pas au groupe (A+) mais au groupe (0+). L’incompatibilité de ces
deux groupes sanguins est totale et entraine des conséquences mortelles. L’opéré est
décédé à cause de cette erreur d’étiquetage commise par l’infirmière. Le médecin et
l’infirmière furent poursuivis pour homicide par imprudence, et condamnés par le
Tribunal correctionnel de Toulouse171.
Saisie d’un appel, la Cour d’appel de Toulouse a infirmé le jugement en ce qu’il a

condamné le médecin et en maintenant la condamnation de l’infirmière du chef
d’homicide par imprudence172. Les deuxièmes juges du fond ont pris en considération
l’ancienneté de l’infirmière (sept ans dans les milieux médicaux et les cliniques). La
Cour d’appel de Toulouse a justifié le comportement du médecin au visa de la notion
de délégation de fonctions en matière médicale. « Il ne peut être imposé au médecin,
déclare la Cour, de suivre dans des détails infimes l’infirmière qui opère ainsi sur ordre
et qui fait une opération banale et d’ordre courant, si l’on ne veut pas rendre impossible
toute délégation de fonctions, si simple soit elle, et expose inévitablement à des
poursuites pénales le médecin qui fera cette délégation ». La Chambre criminelle de
la Cour de cassation a approuvé entièrement l’arrêt de la Cour d’appel de Toulouse173.
Mais cette appréciation de la part des juges n’aboutit pas à toutes les phases du
processus de l’opération.
En phase opératoire, la jurisprudence estime qu’est constitutif de faute de la part du

médecin, le fait de confier l’anesthésie à un auxiliaire médical non qualifié. La question
était de savoir s’il est possible pour le médecin de déléguer certains actes pour qu’il
puisse bien se concentrer sur l’opération ? La Chambre criminelle de la Cour de
cassation française a exclu cette possibilité. Dans une affaire, un gynécologue qui
devait procéder à un accouchement jugé compliqué, décida de faire transporter sa
171 Trib. Corr. Toulouse 11 janv. 1960, J.C.P. 1960.II.11591, obs. René SAVATIER
172 CA Toulouse, 7 juil. 1960, J.C.P. 1960.II.11871, obs. René SAVATIER
173 Cass. crim. 16 mai 1961. J.C.P. 1961.II.12315, obs. René SAVATIER
89
patiente dans un hôpital dont il était le chef. La victime fut anesthésiée par une
infirmière et une sage-femme. Elle refroidissait à l’eau stérile les instruments qui
devaient servir à l’accouchement quand l’infirmière lui cria d’utiliser l’éther. Respectant
la suggestion, la sage-femme versa l’éther sur les instruments brulants, l’éther s’est
enflammé, et sous l’émotion, elle a lâché le flacon qui a explosé. Le médecin et ses
aides s’enfuirent alors, laissant la patiente au feu. Les premiers juges ont condamné
le médecin et la sage-femme pour homicide par imprudence. Mais la Cour d’appel
relaxa le médecin au motif qu’ « on ne saurait imposer à un médecin qui procède à
une intervention difficile comme un accouchement au forceps de surveiller tous les
faits et gestes de ses auxiliaires »174.
Lors de l’examen du pourvoi, la Chambre criminelle a cassé l’arrêt aux motifs qu’il doit
surveiller la réalisation des conditions que comporte son intervention, notamment la
stérilisation des instruments dont il fera usage175
L’analyse de ces deux décisions met en exergue les hésitations et foulent à la

contradiction dans la mesure où les deux fautes qui sont à l’origine de l’infraction
résultent d’actes et de pratiques courantes réalisés par les aides médicales. La
Chambre criminelle aurait dû rester sur la première position.
Est-il aussi possible de déléguer des fonctions après l’opération ?
Le processus d’une intervention chirurgicale peut s’avérer souvent très complexe et

long. De ce fait, il arrive couramment que le chirurgien confie certains soins après
l’intervention au personnel médical de l’établissement où le patient a subi l’opération.
Cela ne signifie aucunement que la tâche du chirurgien a pris entièrement fin après
l’opération, car il doit surveiller l’opéré surtout quand l’opération n’a pas réussi, il doit
alors tenir compte d’éventuelles complications post-opératoires.
174 AKKIDA Mohamed, thèse déjà citée, p. 157.
175 Cass.crim 9. mai 1956, J.C.P.1956.II.9435, obs. René SAVATIER cité par M AKKIDA
90
La doctrine a fait alors la distinction des taches pour déterminer celles qui relèvent de
la compétence exclusive du chirurgien par rapport à celle du personnel de
l’établissement hospitalier quant à la surveillance post-opératoire176.
Le chirurgien reste responsable en ce qui concerne les suites opératoires, c’est-à-dire

l’évolution de l’état de l’opéré envisagé sous l’angle de ce que le chirurgien a entrepris,
celles-ci sont souvent la conséquence de l’opération elle-même : éventration,
hémorragie177.
Ce qui est des soins post-opératoires, il s’agit des soins courants et simples, comme
le réchauffement de l’opéré par bouillotes ou la surveillance du malade pour éviter une
chute. L’homme de l’art ne saurait en effet avoir son attention dispersée par des tâches
bénignes et secondaires. Cela est important car il peut arriver que le chirurgien opère
plusieurs patients, il ne saurait s’occuper de tous à la fois et en même temps178.
Cette distinction a une importance capitale, elle permet de déterminer le domaine de

la délégation de fonctions relativement à la période post-opératoire, ce qui peut faciliter
la tâche du juge dans la détermination de la responsabilité du praticien en cas de
manquement.
La jurisprudence française a tracé les limites dans lesquelles les tribunaux ont appliqué
cette distinction.
Il est possible pour le médecin de déléguer la surveillance des suites opératoires à un

autre médecin ou à une infirmière. Cette délégation doit respecter certaines conditions,
il faut que le médecin remplaçant ou l’infirmière soit capable d’assurer la mission qui
lui sera confiée, autrement dit, il doit requérir la compétence nécessaire et doit aussi
être muni d’instructions utiles de la part du délégant. Le médecin délégant doit
s’assurer de l’exécution de ses instructions tant que l’état du patient l’exige. Faute de
ces conditions, le médecin sera poursuivi et condamné pour homicide par imprudence
en cas de décès du malade ou de blessures involontaires en cas d’atteinte à l’intégrité
176 Brouchot J., obs. sur crim. 21 fév. 1946, J.C.P. 1946.II3151 ; L. Kornprobst, II° cong.inter.mor.méd. Paris 1966, T.1.P164 ;
J.P. Doll.de la responsabilité du chirurgien en matière de soins post opératoires et des suites post opératoires, Presse médicale
19 avril 1969, p. 733
177 Ibid
178 Ibid
91
du corps du patient. La jurisprudence pénale française a abordé dans ce sens. En
matière de chirurgie esthétique, la Chambre criminelle a confirmé la condamnation
pour homicide par imprudence d’un médecin prononcée par la Cour d’appel de Rennes
le 30 mars 1977179. En l’espèce, le chirurgien avait pratiqué une opération esthétique
du nez et des oreilles sur une femme. Une heure et demie plus tard, l’opérée fut
transportée dans sa chambre après que le chirurgien se fut assuré qu’elle répondait à
ses questions. Laissée sous la surveillance des filles de salle, elle perdait
connaissance une heure plus tard à la suite de difficultés respiratoires, et malgré
l’intervention du médecin anesthésiste de la clinique, appelé trop tard, elle décédait le
lendemain sans être revenue à elle.
Une information fut ouverte contre le médecin, le Tribunal de grande instance de

Nantes condamna pour homicide par imprudence le 10 novembre 1976. La Cour
d’appel de Rennes confirma la condamnation. S’étant pourvu en cassation, le médecin
soutint la distinction entre les suites opératoires et les soins post-opératoires. Il faisait
valoir que, dès l’instant où il avait constaté le réveil anesthésique, ses fonctions de
chirurgien et d’anesthésiste étaient terminées, la surveillance incombant de ce fait au
personnel hospitalier. En effet les experts avaient précisé qu’une surveillance s’impose
systématiquement et concerne non seulement le retour du malade à l’état de
conscience, mais aussi la normalisation des fonctions respiratoires et
cardiovasculaires, la recherche d’un syndrome hémorragique et l’attitude générale du
patient. Ils avaient estimé alors qu’un tel contrôle doit être effectué toutes les dix
minutes pour les sujets en état de conscience et devenir permanent en cas
d’inconscience. Une faute de surveillance post-opératoire est alors constatée à
l’encontre du chirurgien. Il n’est pas resté auprès de la patiente jusqu’à son retour à
une pleine conscience ; de plus, il n’avait pas rendu visite au patient. Par ailleurs, il a
confié la surveillance à des filles de salle incapables de déceler en temps opportun les
signes de complications post-opératoires180
On peut constater à travers la jurisprudence française, que le médecin peut déléguer

des fonctions en ce qui concerne des actes liés à son intervention mais à condition
179 Cass. crim. 9 nov. 1977, G.P. 1978.1.233, note P.J. Doll ; R.S.C. 1978, p. 234, obs. Gérard LEVASSEUR
180 R.S.C. 1978, p. 234, obs. Gérard LEVASSEUR
92
que l’auxiliaire ait la compétence requise et les instructions nécessaires et que le
médecin lui-même se tient prêt à intervenir en cas de besoin.
b°) Les obligations de surveillance incombant au médecin
Les défaillances dans le suivi post-opératoire peuvent aussi mettre en jeu la

responsabilité pénale du professionnel de santé.
La jurisprudence française estime que la surveillance du chirurgien continue après

l’opération jusqu’au réveil du patient. En 1946 déjà la Chambre criminelle de la Cour
de cassation retenait la responsabilité d’un médecin pour faute constitutive de délit de
blessures involontaires parce qu’il avait laissé dans le lit de l’opéré une bouillotte d’eau
chaude qui a causé des brûlures sur la personne du malade181.
Une autre décision condamnait un médecin pour défaut de surveillance post-

anesthésique et son absence au côté de son patient alors qu’il n’était pas revenu en
état de conscience totale182.
Une autre décision retenait la responsabilité pénale d’un chirurgien en matière

esthétique. La faute du praticien résultait du fait qu’il n’avait pas gardé la patiente sous
sa surveillance directe après l’intervention et s’est même borné à s’en tenir au fait
qu’elle répondait aux questions sans se soucier des conséquences éventuelles183.
Déterminer la responsabilité pénale du médecin est relativement facile lorsque l’acte

fautif résulte du comportement d’un seul praticien. Mais cela peut paraitre dificile
lorsqu’il y a eu une intervention collégiale appelée « équipe médicale ».
Paragraphe 2 : La responsabilité pénale de l’équipe médicale
On a déjà souligné qu’en principe, l’exercice de la médecine est personnel ; chaque

médecin est responsable de ses décisions et actes184 ». Ainsi, la détermination de la
responsabilité personnelle du praticien paraît simple en cas d’accidents médicaux.
181 Cass. crim. 21 février 1946, Bull. crim. n°68
182 Cass. crim. 09 juin 1977, Bull. crim. n°212
183 Cass. crim. 09 novembre 1977, Bull. crim. n°346
184 Article R. 4127-69 du CSP
93
Mais cette affirmation ne correspond pas toujours à la réalité juridique car, l’exercice
peut être réalisé par un collège de médecins ou du moins de professionnels de santé.
Ce collège est communément appelé l’équipe médicale.
Plusieurs médecins peuvent conjuguer leurs efforts intellectuels pour procéder à un

acte médical relatif au même malade. Selon un auteur, la médecine est devenue très
spécialisée voire hyperspécialisée, tout en s'exerçant de manière très collective. En
établissement de santé publique, le malade est soigné par des équipes médicales
composées de praticiens aux spécialités et aux titres très divers. Du médecin « élite »
- Professeur des Universités et praticien hospitalier - au « simple » interne - médecin
en puissance - nombreux sont les praticiens appelés à intervenir au chevet du malade.
Et même en médecine privée, la collégialité se fait de plus en plus sentir à l'image du
médecin généraliste qui est devenu le médecin référent autour de qui gravitent le
malade et les autres médecins spécialistes sollicités. La médecine est donc devenue
une science où les actes médicaux se succèdent et s'exercent de plus en plus
collectivement185.
En résumé, l’équipe médicale est un groupe d’individus (professionnels de santé), de

formations théoriques différentes dont le concours sert à améliorer la santé d’une
personne (le malade).
Au cours d’une telle intervention réalisée par cette équipe médicale, il peut survenir
des fautes occasionnant des dommages au patient. Si les conditions générales sont
réunies pour engager une responsabilité (faute, dommage et lien de causalité), il faut
alors répartir cette responsabilité entre les membres de l’équipe en question.
On verra dans la deuxième partie186 que la responsabilité médicale est aussi soumise
au régime général de la responsabilité. Il s’agit de l’application, en matière médicale,
du principe de la personnalité de la responsabilité pénale qui énonce que nul n’est
responsable pénalement que de son propre fait. Le Code de déontologie médicale
français rappelle aussi le principe de la responsabilité personnelle en son article 69 qui
dispose : que l’exercice de la médecine est personnel ; chaque médecin est
responsable de ses décisions et de ses actes.
186 Infra p. 280
94
Mais, malgré son caractère autonome et personnel, la responsabilité pénale de deux
ou plusieurs membres de l’équipe médicale va être susceptible d’être engagée
conjointement lorsqu’il est démontré l’existence d’une faute à leur encontre, en lien de
causalité certain avec le dommage survenu. Le juge procédera alors à une sorte de
cumul des responsabilités puisqu’on a dit que la faute d’un membre de l’équipe n’exclut
pas forcément celles des autres.
Dans ces conditions, qui va ou doit être déclaré pénalement responsable lorsque le
patient a consulté deux ou plusieurs praticiens ? Quels critères retient-on pour répartir
les responsabilités lorsque le patient est soigné par une équipe médicale, voire par
plusieurs médecins d'équipes différentes ?
Cela est valable dans tous les cas, que les actes soient imputables à des personnes
membres de l’équipe médicale ayant la qualité de médecin (A) ou non (B).
A La répartition des responsabilités entre le personnel médecin et non

médecin de l’équipe médicale
La répartition des responsabilités entre le personnel médecin et non médecin (les

infirmières et les sages-femmes) est faite conformément au principe de légalité des
délits et des peines187 et de la responsabilité pénale personnelle188. Ces principes
imposent au juge de démontrer l’existence d’une faute qui est en lien de causalité avec
le dommage survenu pour pouvoir retenir la responsabilité pénale d’un membre de
l’équipe. Ces principes ne sont pas appliqués de la même manière, on prend en
compte des particularités de l’exercice de la médecine en équipe. De ce fait, la
personnalisation de la faute au sein de l’équipe peut s’avérer délicate lorsque ses
membres ne sont pas tous médecins. On sait que les médecins, de par leurs
formations, ont des responsabilités élevées en raison du devoir de surveillance.
Des auteurs soutiennent qu’en cas de préjudice provoqué directement par le personnel
non médecin, il convient d’engager la responsabilité pénale du médecin, qui est le chef
de l’équipe médicale. Cette solution était basée sur le fait que les infirmiers et les
187 Article 111-3 Code pénal français

188 Article 121-1 Code pénal français
95
sages-femmes (auxiliaires médicaux) travaillent sous la responsabilité des
médecins189.
Dans cette logique, il était demandé au juge de ne retenir que la responsabilité pénale
du médecin dû à la violation par lui, de son devoir général de surveillance, il devait par
conséquent exclure la responsabilité pénale de l’assistant, non médecin, même si ce
dernier avait commis une faute grave. Dans cette hypothèse, la responsabilité du
médecin résiderait alors dans le choix, la surveillance de ses assistants.
Le juge a fait application de cette proposition. La Chambre criminelle de la Cour de

cassation française a validé une décision des juges d’appel retenant la responsabilité
pénale du médecin anesthésiste, alors même qu’ils avaient relaxé son assistant
infirmier, du chef d’homicide involontaire d’une patiente qui a perdu la vie pendant
l’opération par anoxie due au mauvais positionnement de la sonde d’intubation. C’est
l’infirmier qui l’avait placée non dans l’arbre trachéo-bronchique, mais dans
l’œsophage. La Cour de cassation estima que la condamnation du seul médecin est
justifiée, en avançant que l’intubation litigieuse a été réalisée sous sa surveillance et
qu’il lui appartenait à tout moment de vérifier et contrôler le bon positionnement de la
sonde190. La Cour de cassation a alors exclu toute faute incombant à l’assistant, elle a
retenu la seule faute du médecin.
On peut constater que cette décision n’est qu’une transposition de la solution retenue
en matière de responsabilité du chef d’entreprise. La jurisprudence retient
régulièrement la responsabilité pénale des chefs d’entreprise pour les infractions
commises par leurs préposés, surtout concernant l’hygiène et la sécurité du travail 191.
Pour la jurisprudence, il n’y a pas violation du principe de la responsabilité personnelle
car il incombe à tout dirigeant de surveiller les actes accomplis par les personnes qui
sont placées sous leur autorité.
Cette solution fut écartée peu après lorsque la Cour de cassation a cassé un arrêt
d’appel qui n’avait retenu que la responsabilité pénale du médecin obstétricien et
189 VERON Michel, la responsabilité pénale au sein de l’équipe médicale ouv. cité, p. 1441.
190 Cass. crim., 11 janvier 1995, pourvoi n° 94-81171, inédit
191 Cass. crim., 2 février 1954, JCP, 1954, II 8318 ; Cass. crim., 28 février 1956, Bull. crim. n°205 ; D. 1956, 391 ; JCP, 1956.II,
9304, note de Lestang ; Cass.crim., 27 juillet 1970, Bull. crim. n°250
96
relaxé la sage-femme du chef d’homicide involontaire après avoir énoncé qu’en l’état
d’un accouchement gémellaire présentant une haute probabilité de risques, il
appartenait au médecin accoucheur de donner à la sage-femme les directives
nécessaires relatives à la durée de perfusion de produits ocytociques et de procéder
lui-même à l’examen clinique qui aurait permis de diagnostiquer l’hémorragie interne
apparue postérieurement à l’accouchement et à la délivrance 192.
Ainsi, il est alors possible que le juge retienne la responsabilité pénale d’un assistant
si les conditions sont réunies sur sa personne sans pour autant que le médecin chef
de l’équipe soit coupable. Ce qu’a fait la Cour de cassation française, en approuvant
les juges d’appel d’avoir retenu la responsabilité pénale de l’infirmière qui avait laissé
une élève infirmière administrer une substance dangereuse à un patient alors que le
médecin était absent. Dans cette affaire, le médecin avait prescrit une perfusion pour
un malade qui, normalement, devait être faite par voie intraveineuse et non par voie
d’injection, comme l’élève avait fait. Le médecin prescripteur n’a pas été poursuivi 193.
Dans le même ordre d’idée, un arrêt de la Cour d’appel de Pau est confirmé par la
Chambre criminelle d’avoir retenu la responsabilité pénale d’une sage-femme du chef
d’homicide des coups et blessures involontaires causant un accident opératoire qui a
provoqué un grave handicap physique et une déficience mentale à un nouveau-né. La
sage-femme n’avait pas reconnu les signes évidents de bradycardie figurant sur le
monitorage lors de l’accouchement, et elle avait débranché l’appareil durant les vingt
dernières minutes de l’accouchement se privant de la possibilité de surveiller les bruits
du cœur fœtal. Aussi, elle n’avait pas appelé le médecin à temps malgré l’évolution
négative de l’état de la parturiente. La prévenue, auteur indirect, avait ainsi commis
une faute caractérisée qu’elle ne pouvait pas ignorer consistant à ne pas prendre les
mesures permettant d’éviter la réalisation du dommage dont souffrait le nourrisson194.
Malgré les tergiversations de la jurisprudence, le juge peut retenir le cumul des

responsabilités entre les médecins et les assistants membres de l’équipe. Un arrêt de
la Cour d’appel d’Aix-en-Provence a retenu la responsabilité pénale d’une infirmière,
192 Cass. crim. 21 octobre 1998 (n°97-84999, Bull. crim. N°270 ; Rev. Sc. Crim. 1999, p. 320-321
193 Cass. crim. 26 juin 2001, pourvoi n°0087816, inédit, Juris-data n°2001-010836 ; Dr. Pénal, 2001, comm. 124
194 Cass. crim. 4 mai 2004, pourvoi n°03-84.648, Inédit, Juris-data n°2004-024097
97
auteur indirecte, et d’un médecin psychiatre, auteur indirect lui aussi, pour l’homicide
involontaire d’un détenu en maison d’arrêt, mort des suites d’une crise d’épilepsie et
d’un œdème pulmonaire d’origine asphyxique. Malgré qu’elle ait été prévenue par ses
collègues, d’une crise d’épilepsie du détenu en question, l’infirmière s’est limitée à
visiter la cellule et de repartir après avoir constaté que ledit détenu s’était endormi. En
plus, elle n’avait pas pris son pouls et sa tension ni s’assurer qu’il avait pris ses
médicaments. Elle a commis par conséquent une faute ayant contribué à créer la
situation qui a occasionné la mort de la victime et n’a pas pris les mesures permettant
d’éviter cette situation. Cette faute fut qualifiée de faute caractérisée qui a exposé le
détenu à un risque d’une particulière gravité, qu’elle ne pouvait ignorer, et suffit pour
engager sa responsabilité pénale en tant qu’auteur indirect comme le prévoit l’art 121-
3 al 4 du Code pénal français. Le médecin psychiatre, même sollicité par les
infirmières, il n’a pas daigné rendre visite au malade et il s’est contenté de demander
qu’on inscrive le malade en consultation du lendemain au lieu d’appeler le médecin
d’astreinte. Par conséquent, il a commis une faute caractérisée et il a vu sa
responsabilité engagée en vertu de l’article 121-3 al 4 du Code pénal français195.
Plus récemment, la Cour de cassation française a, à juste titre, confirmé la

condamnation pénale d'un médecin praticien hospitalier qui n'avait pas examiné en
personne une patiente pour se contenter d'un diagnostic erroné d'un jeune interne
inexpérimenté tout en ignorant les informations fournies par le médecin urgentiste qui
provoqua l'hospitalisation196
Dans le même contexte, les juges peuvent ordonner la relaxe non seulement le
médecin mais aussi son assistant lorsqu’aucune faute n’a pu être caractérisée à leur
encontre. En l’espèce, la Cour d’appel de Nîmes n’a pas retenu la responsabilité de la
sage-femme, auteur indirect, du chef d’homicide involontaire d’un bébé né viable et
mort suite à un œdème pulmonaire. La sage-femme avait, sur prescription du médecin
obstétricien, mis en place sur la parturiente ayant subi une rupture prématurée de la
poche des eaux une perfusion de syntocinon. Les juges n’ont pas pu établir à son
encontre une faute caractérisée ou délibérée. De même, la gynécologue
195 Rev. gén. dr. méd, n°14, 2004, p. 91
196 Cass. crim., 8 février 2011, n°10-84161 ; Dr. pén. 2011, comm., n° 3 61, obs. Michel VERON
98
obstétricienne fut relaxée du même chef car elle avait accompli les diligences normales
compte tenu des moyens dont elle disposait et conformément aux données acquises
de la science197, ces décisions confirment une jurisprudence stable198.
On retiendra alors que la modification du régime de la faute non intentionnelle est en

faveur de la responsabilité pénale des assistants non médecins dû à la naissance des
notions « direct ou indirect » du lien de causalité. Depuis la loi de 2000, le juge devra
démontrer l’existence d’une faute caractérisée ou délibérée commise par l’auteur
indirect pour pouvoir retenir sa responsabilité pénale. La jurisprudence en matière
d’appréciation du lien de causalité a tendance à qualifier l’auteur direct celui dont la
faute est la cause principale du dommage survenu. La doctrine affirme alors que la
combinaison de l’application du critère de la cause déterminante en matière de
responsabilité médicale et de l’exigence d’une faute délibérée ou lourde en cas de lien
de causalité indirect pourrait mettre à l’abri de la répression les assistants non
médecins199. En effet, d’une part, il pèse sur les médecins une obligation de
surveillance accrue en raison de leur rôle de coordinateur au sein de l’équipe médicale
et de leur formation scientifique supérieure par rapport aux assistants. Par conséquent,
leurs actes seront le plus souvent considérés comme étant en lien de causalité direct
avec le dommage survenu et leur responsabilité pénale sera engagée même pour une
faute ordinaire200. D’autre part, et en application du critère de la cause déterminante,
les assistants seront qualifiés le plus souvent d’auteurs indirects201. Ainsi, la
responsabilité pénale du personnel médecin, auteur direct, sera engagée même s’il
commet une faute ordinaire alors que les assistants auteurs indirects ne verront leur
responsabilité pénale retenue que lorsqu’ils commettent une faute délibérée ou
caractérisée202. Ainsi, le rehaussement du seuil de la qualification pénale pour les
197 CA Nîmes, 14 septembre 2001, Juris-data n°2001-166933
198 Cass. Crim. 24 juin 1992, Dr. Pénal, 1993, comm. 5 : cumul de responsabilités du médecin, directeur de la clinique, et de
l’infirmière pour homicides involontaires
199 Revue générale de droit médical 2004, déjà citée p. 92
200 AURY FAUVEAU Morgane, ouv. cité, p. 20
201 CA Nîmes, 14 septembre 2001, Juris-data n°2001-166933
202 Cass. crim. 4 mai 2004, pourvoi n°03-84.648, Inédit, Juris-data n°2004-024097
99
auteurs indirects risque de cette manière, d’alléger la responsabilité des assistants non
médecins203.
Qu’en est-il de la répartition des responsabilités entre les médecins d’une même
équipe.
B La répartition des responsabilités entre le personnel médecin de l’équipe

médicale
Dans la pratique professionnelle, les médecins ont la liberté d’apporter à leurs patients
les soins qui leur semblent les plus adaptés à leur état de santé. Aux termes de l’article
8 alinéa 1er du Code de déontologie médicale français, dans les limites fixées par la
loi, le médecin est libre de ses prescriptions qui seront celles qu’il estime les plus
appropriées en la circonstance (également l’article 8 du Code de déontologie médicale
du Mali). Le médecin est autonome même lorsqu’il exerce avec d’autres collègues au
sein de l’équipe médicale. Dans cette hypothèse, en cas de préjudice résultant de la
faute de plusieurs membres de l’équipe, chaque membre devra assumer en ce qui lui
concerne, les fautes qui relèvent de ses domaine et compétence. Cela est dû à la
réunion du principe de l’autonomie de l’exercice de l’art médical et du principe de la
responsabilité pénale personnelle.
C’est alors que la Cour d’appel de Paris a retenu la responsabilité de sept des huit
médecins qui se sont succédé au chevet d’une femme malade en l’espace de
quarante-huit heures204. Dans cette affaire, la patiente est décédée suite à une
occlusion intestinale pendant la phase post-opératoire. Trois jours après l’opération,
un chirurgien et un anesthésiste diagnostiquaient une occlusion intestinale
fonctionnelle très probable, diagnostic confirmé par deux autres médecins le
lendemain. Le même jour, la patiente a été vue également par deux autres médecins.
Ce n’est que le lendemain qu’elle a été transportée en salle de réanimation où elle a
été soignée en vain par un huitième médecin, qui a seul bénéficié la relaxe. Les juges
estimaient qu’en n’ordonnant pas en temps utile une réanimation immédiate ou en tout
cas des analyses et des soins sérieux que nécessitait l’état de santé de la malade, les
203 Revue générale de droit médical 2004, déjà citée, p. 92
204 CA Paris, 30 juin 1983, Gaz. Pal. 1983, 1, p. 146 ; Rev. Sc. Crim. 1984, 318, obs. Gérard LEVASSEUR
100
sept médecins ont commis des fautes de négligence et d’imprudence. Ils ont aussi
retenu la responsabilité pénale du médecin PDG de la clinique, du chirurgien, de
l’anesthésiste et de l’étudiant en médecine de garde qui ont été tous déclarés
coupables d’homicide involontaire d’une malade dû à une carence d’organisation de
la clinique, une mauvaise surveillance de la malade et un manque de compétence de
l’équipe médicale205.
Mais la même Cour d’appel de Paris relaxa un médecin anesthésiste du chef

d’homicide involontaire alors qu’elle a retenu la responsabilité pénale du chirurgien du
même chef parce qu’elle n’a pas pu établir à son encontre une faute. Selon les faits,
le médecin anesthésiste-réanimateur est intervenu sur un blessé, lequel est décédé
des suites d’une hémorragie interne de l’artère mammaire consécutive à la pose d’un
drain de Joly. La Cour a estimé que le prévenu est intervenu conformément aux règles
de sa profession et le décès était dû à un accident thérapeutique rare mais classique,
ne devant rien à une quelconque négligence caractérisée de la part du prévenu. Par
contre, les juges du fond ont déclaré coupable le chirurgien chef de service après avoir
caractérisé à son encontre une faute qui consistait à des nombreuses négligences
causales qui lui ont été imputées, et notamment le retard pris dans l’intervention
d’urgence206 : il est établi qu’aucun tableau de garde n’avait été établi à la veille des
faits, le chirurgien qui avait l’obligation de prendre toutes décisions utiles ou d’exiger
de la direction de l’hôpital l’établissement d’un tableau de service. En plus, le praticien
n’avait pas répondu aux différents appels téléphoniques adressés à son domicile alors
qu’il s’y trouvait au moment des faits, ce qui suffit pour retenir sa responsabilité.
Il faut noter aussi qu’avant la modification de l’article 121-3 du Code pénal français,
intervenue en 2000, la Cour d’appel de Montpellier avait retenu la responsabilité
pénale du chirurgien et l’anesthésiste du chef homicide involontaire à la suite du décès
d’une patiente opérée d’une hernie ombilicale. La Cour a démontré l’existence d’une
faute de négligence à l’encontre des deux praticiens qui consistait en la
méconnaissance du protocole relatif à l’anesthésie des malades ayant l’estomac plein,
en négligeant de poser une sonde gastrique, conformément aux pratiques
205 CA Paris, 27 octobre 1989, Juris data n°026931
206 CA Paris, 27 janvier 2000, Juris data n°2000-109780
101
correspondant aux données actuelles de la science. L’attitude fautive a entrainé
l’inhalation du liquide gastrique par les voies respiratoires, causant des lésions
pulmonaires avec œdème et un syndrome de Mendelson caractérisé par une détresse
respiratoire207.
De la même manière, un arrêt de la Cour d’appel de Grenoble a condamné un

chirurgien et un anesthésiste pour homicide involontaire en raison d’une mauvaise
évaluation des risques, ils ont décidé ensemble de poursuivre une opération
chirurgicale inadaptée. Les deux médecins ont ainsi commis une faute de négligence
ayant entrainé directement le décès du patient208.
La répartition de la responsabilité entre le chirurgien et l’anesthésiste a fait l’objet

d’hésitations de la part des juges. La jurisprudence a d’abord retenu que lorsque le
malade quitte la salle d’opération, le chirurgien est dispensé de sa responsabilité et le
patient passe sous l’autorité exclusive du médecin anesthésiste chargé de sa
réanimation209. Pour sa part, le médecin anesthésiste est responsable de ses actes
pendant les périodes préopératoires, opératoires et post-opératoires210. Cette solution
n’a pas été retenue par la Cour de cassation française, elle a estimé que l’existence
d’une faute relevée à l’encontre de l’anesthésiste pendant la période post-opératoire
n’exclut pas nécessairement une éventuelle faute du chirurgien211. Selon la Cour de
cassation, si la surveillance post-opératoire incombe au médecin anesthésiste pour ce
qui concerne sa spécialité, le chirurgien reste tenu d’une obligation générale de
prudence et de diligence, notamment de s’assurer que le malade reste sous la
surveillance d’une personne qualifiée212. Ainsi, l’obligation générale de surveillance
207 CA Montpellier 20 juin 2000, Juris data n° 2000-120688
208 CA Grenoble 3 février 2004, Juris data n°2004-232366 : durée trop longue : plus de sept heures alors que l’état du patient
ne pouvait pas supporter une telle intervention
209 CA Paris, 24 février 1983, JCP, éd. G, 1984, II, 20303, note DORSNER-DOLIVET Annick ; CA Versailles 4 mars 1985, Gaz.
Pal. 1985, 1, 300
210 VERON Michel, ouv. cité., p. 1443
211 Cass.crim. 10 mai 1984, Bull. crim. N°167 ; D.1985, p. 256, note Jean PENNEAU ; JCP, éd. G, 1984, II, 20303, note
DORSNER6DOLIVET ; Rev. Sc. Crim. 1985, 79, obs. Gérard LEVASSEUR
212 Ass. Plén. 30 mai 1986, Bull. crim. n°184 ; Rev. Sc. Crim. 1986, 851, obs. Gérard LEVASSEUR
102
imposée au chirurgien, en plus de celles qui résultent de la spécialité médicale, peut-
être retenue contre lui.
Et la doctrine d'ajouter à juste titre qu’en matière médicale, en cas d'interventions

multiples fautives, « la faute de l'un n'exclut pas la faute de l'autre et ne peut lui servir
de justification213».
La Chambre criminelle de la Cour de cassation française a ainsi confirmé un arrêt des

juges du fond déclarant coupable de négligence, l’anesthésiste qui n’avait pas exercé
sa surveillance au chevet de l’opéré et n’avait pas réalisé l’intubation qui aurait permis
de le sauver. Elle a aussi confirmé l’arrêt d’appel d’avoir engagé cumulativement la
responsabilité du chirurgien qui ne s’était pas entretenu avec l’anesthésiste et qui n’a
pas veillé à ce que le malade soit transporté en salle de réanimation, malgré le fait qu’il
avait constaté l’état inquiétant du malade214.
Faut-il néanmoins retenir que la responsabilité pénale du chirurgien n’est pas

systématiquement retenue en cas d’accident post-opératoire. On peut engager
uniquement la responsabilité pénale de l’anesthésiste si aucune faute n’a pu être
établie à l’encontre du chirurgien. Un arrêt de la Cour d’appel de Rennes va dans ce
sens, qui a condamné pour homicide involontaire le médecin anesthésiste qui n’a pas
surveillé suffisamment son patient, opéré sous l’anesthésie générale, dans la phase
de réveil et qui n’a pas donné de directives précises à l’infirmière lors du retour en
chambre, en laissant la clinique sans organisation spécifique pour faire face à un
éventuel accident. Le décès du patient est dû à une recirculation accidentelle de
drogue conduisant à un arrêt cardio respiratoire secondaire à une dépression
respiratoire. Le prévenu a fait preuve d’imprudence en ordonnant trop tôt la remontée
du patient dans sa chambre. La durée de surveillance en salle post-interventionnelle
a été manifestement insuffisante, ne couvrant pas le délai le plus fréquent de survenue
des recirculations des drogues anesthésiques. Par ailleurs, un défaut majeur
213 GUIGUE J.et VERON Michel Responsabilité pénale médicale : atteinte involontaire à la vie et à l'intégrité physique, Traité
dr. méd. et hosp, Litec, fasc. 20, n° 41
214 Cass. crim. 23 novembre 1994, Dr. Pén., 1995, comm. 88
103
d’organisation empêchait aussi une réaction rapide pour faire face à un arrêt
respiratoire215. Le chirurgien avait été mis hors de cause.
Il est de principe que la responsabilité pénale même en matière médicale est

personnelle et qu'elle ne saurait être engagée du fait d'autrui. Mais ce principe
n'empêche en rien la possibilité de cumuler les responsabilités pénales médicales à
propos d'une même infraction et d'un même malade si la responsabilité demeure liée
à une intervention personnelle et fautive de chaque praticien impliqué. En d'autres
termes, la responsabilité personnelle n'exclut pas la responsabilité cumulée en cas de
fautes pénales multiples de la part des médecins216.
L'analyse jurisprudentielle laisse entendre que les tribunaux retiennent de plus en plus
la règle de la responsabilité cumulée malgré l'instauration de la causalité dans la
définition de la faute pénale non intentionnelle. Par exemple, dans une affaire où un
enfant était décédé des suites d'une amygdalectomie réalisée par un chirurgien, sous
une anesthésie générale pratiquée par un anesthésiste-réanimateur. Les deux
praticiens furent reconnus pénalement responsables, ce qui montre bien que la
responsabilité peut être cumulative et non exclusive217.
Selon un auteur, le principe de responsabilité pénale personnelle permet non

seulement de cumuler les responsabilités mais surtout de les sélectionner et d'en faire
le tri de manière positive ou négative. La possibilité d'une responsabilité cumulée ne
rend donc pas chaque médecin systématiquement responsable de l'ensemble des
fautes pénales commises, mais seulement de la faute commise dans son domaine
d'intervention. Et si précisément, aucun reproche ne peut être fait à tel praticien de
l'équipe médicale au regard des obligations qui sont propres à sa spécialité, la
répartition des responsabilités interdit d'imputer une quelconque faute au médecin
concerné218.
215 CA Rennes 10 octobre 2000, Juris data n°2000-137044
217 Cass. crim., 13 févr. 2007, BulI. crim. n°44. V. également pour un cumul de responsabilité entre médecin, chirurgien, étudiant
en médecine et anesthésiste. C A Paris, 27 oct. 1989, Juris data n°1989-029631
218 MISTRETTA Patrick, ouv. cité, p. 69, n°111
104
Il ajoute que l'exercice médical collectif n'est donc pas sans effets pervers car à
chercher le vrai, il peut aboutir a contrario à fausser le raisonnement médical propre à
chaque praticien et engendrer par là même une cascade de responsabilité pénale. La
jurisprudence dénombre ainsi des affaires dans lesquelles l'exercice en équipe
médicale a comme effet pervers d'entrainer plusieurs médecins dans une mauvaise
prise en charge globale d'un malade suite à l'erreur fautive d'appréciation de l'un d'eux.
Ici, la faute de l'un engage de facto la responsabilité des autres en ce qu'elle a influencé
le comportement de chacun, lequel devient du même coup fautif219.
La responsabilité reste, néanmoins, personnelle car elle repose toujours sur une faute
personnelle de l’auteur mais qui intervient en quelque sorte par ricochet. La
jurisprudence fournit de bonnes illustrations de cet effet lié au travail en équipe. Ainsi
en est-il dans une espèce où un médecin psychiatre avait adressé un malade à un
hôpital avec un diagnostic de dépression névrotique. Entré dans le service de
médecine générale de cet hôpital, il fut traité pour un syndrome anxio-dépressif, mais
il devait décéder une semaine plus tard d'un arrêt cardiaque. En réalité, le patient a
été victime d'une complication du syndrome de Guillain-Barré, affection que n'avait pas
décelée les médecins qui ont posé un diagnostic psychiatrique erroné et ont persisté
dans cette erreur. Les juges n'hésitent pas à considérer que les médecins ont chacun
commis des négligences en manquant d'esprit critique face à un diagnostic aberrant
au regard de la personnalité du malade et en ne tenant pas compte des doléances de
celui-ci et de sa famille alors que les symptômes de l'affection étaient apparents220.
Quid alors de la responsabilité du chef de l’équipe médicale ? : dans l’hypothèse où

l'acte du professionnel a lieu dans le cadre d'une équipe médicale voire plusieurs
équipes médicales qui sont intervenues successivement, la détermination de la
responsabilité pénale peut s’avérer difficile à cause de la multitude d’interventions.
Dans ce contexte, l'identification de la personne pénalement responsable sera difficile
surtout lorsqu'une équipe médicale est formée d'un ensemble de praticiens qui ont de
statut et qualification différents. Dans ces conditions, il serait judicieux d'établir une
hiérarchie au sein de l'équipe médicale, comme en matière de responsabilité pénale
219 Ibid p. 69, n°112
220 Cass. crim., 25 sept. 1996, Dr. pén. 1997, conun., n° 3, obs. Michel VERON
105
du chef d'entreprise, et de faire peser la responsabilité pénale sur le chef d'équipe. En
matière médicale ce chef est et reste le chirurgien. On veut tout simplement considérer
que le chirurgien est responsable des fautes commises par les membres de son
équipe. Cette solution ne semble pas faire unanimité en jurisprudence.
Dans un arrêt récent, la Cour de cassation n’a pas retenu la responsabilité du

chirurgien malgré le fait qu’il a commis une erreur de diagnostic et pris la mauvaise
décision de ne pas réopérer un patient, estimant qu'il était possible de considérer les
autres intervenants comme responsables du dommage, notamment l'anesthésiste. En
conséquence, l'anesthésiste qui s’est abstenu de contacter le chirurgien responsable
de l'opération ou le chirurgien de garde en vue d'une nouvelle opération dont il avait
compris la nécessité vitale pour la victime, sa responsabilité pouvait être recherchée
au sein de l'équipe médicale et se cumuler à celle du chirurgien auteur, par ailleurs,
de manquement à ses propres obligations personnelles221.
Le médecin, personne physique, n’est pas exclusivement le seul à être poursuivi en

cas de faute pénale, l’évolution du droit français nous a démontré qu’il peut l’être en
tant que personne morale.
Section 2 : Le médecin responsable en tant que personne morale
Faut-il le rappeler, en droit français, c'est le nouveau Code pénal de 1994 qui a admis
la possibilité de retenir la responsabilité pénale des personnes morales à l'article 121-
2. Depuis, il est donc possible de poursuivre les personnes morales sur le plan pénal.
Mais depuis l'entrée en vigueur de la réforme, on constate que la responsabilité pénale
des personnes morales n’a pas encore suscité beaucoup de débats dans le domaine
médical.
On sait que la pratique médicale reste très dominée par l'exercice individuel, ce qui fait
que la responsabilité pénale des groupements est pour le moment difficile à retenir
alors que des praticiens sont de plus en plus favorables pour l'exercice de la médecine
sous forme de groupements.
Selon un auteur, cette sous-utilisation de la responsabilité des personnes morales peut

paraitre surprenante car son domaine d'application s'est d’autant plus élargi sous
221 Cass crim., 29 juin 2010,n°09-87448, Rev .pénit. 2011, p.217,obs. Patrick MISTRETTA
106
l'impulsion du législateur contemporain mais aussi de la jurisprudence. Il est fort
probable donc qu'à l'avenir la responsabilité pénale des personnes morales joue un
rôle de plus de plus significatif, et le fait que la jurisprudence en matière médicale
émerge lentement mais surement en est un excellent révélateur. L'éclosion de cette
responsabilité intervient de manière assez chaotique et globalement dans le sens de
son élargissement tant en ce qui concerne le domaine d'application que les modalités
de mise en œuvre222.
Le droit malien est encore muet sur ce domaine, il n’existe aucune disposition dans le
Code pénal qui fait référence à la responsabilité pénale des personnes morales. On
constate ici encore le laxisme du droit malien, il conviendrait, dans un Etat de droit,
une refonte générale de ce domaine dans la mesure où les structures de santé
publiques et privées existent, leur encadrement savère nécessaire. De nos jours, on
ne saurait affirmer que celles-ci ne commettent aucune faute dommageable dans leur
existence.
Il convient ici d’analyser le champ d’application de la disposition relative à la

responsabilité des personnes morales (Paragraphe 1), son application en matière
médicale (Paragraphe 2) et les infections nosocomiales qui peuvent engager cette
responsabilité223.
Paragraphe 1 : Le champ d’application de la responsabilité des personnes

morales
Le principe est posé par l'article 121-2 du Code pénal français. Ce texte affirme que
toutes les personnes morales sont responsables pénalement. La seule condition
prévue par ce texte est que le groupement doit avoir la personnalité morale. Ce qui fait
qu’en matière médicale, le domaine d'application de la responsabilité pénale des
personnes morales parait donc très large. Lorsque le médecin exerce en effet en
structures privées, les possibilités d'engager la responsabilité du groupement sont
réelles dès lors que l'exercice médical est collectif ou intervient dans le cadre collectif.
Ainsi lorsque le médecin intervient dans le cadre de sociétés civiles ou commerciales
222 MISTRETTA Patrick, ouv. cité, p. 74, n°116
223 Infra p.268
107
régies par le droit commun, d'associations déclarées, de groupements d'intérêt
économique, de syndicats professionnels, de fondations voire d'institutions
représentatives dotée de la personnalité civile, son action est susceptible de pouvoir
engager la responsabilité pénale de la personne morale224.
Ce n’est pas le cas du médecin qui exerce dans le cadre d'une entreprise individuelle
qui empêche la mise en jeu d'une telle responsabilité puisqu'ici, par définition,
l'entreprise n'est pas dotée de la personnalité morale225.
De la même façon, on ne peut pas poursuivre les personnes morales en formation ou

dissoutes. L’article L. 6141-1 du Code de la santé publique dispose que : les
établissements publics de santés sont des personnes morales de droit public dotées
de l'autonomie administrative et financière. Dès que le praticien exerce en
établissement public de santé, la responsabilité pénale peut donc remonter jusqu'à
l'hôpital dans lequel il exerce sa profession. Ce qui signifie que dans les structures
publiques, le comportement fautif du médecin peut être source de responsabilité des
groupements.
Le texte a alors prévu des exclusions et limitations quant à l’application de cette

disposition. L'article 121-2 du Code pénal français exclut l'État du domaine
d’application, ce qui signifie que l’Etat n’est jamais pénalement responsable.
Sa condamnation l'amènerait à se verser lui-même le montant des amendes, ce qui

n’a aucun sens. Il en résulte que même dans des dossiers sensibles et d'envergure
nationale (affaire du sang contaminé, de l'hormone de croissance de l'amiante etc.),
l'Etat ne saurait être déclaré pénalement responsable quand bien même certains
médecins agiraient au nom de l'État226.
Par un arrêt en date du 09 mars 2010, la Chambre criminelle de la Cour de cassation

a reconnu la responsabilité pénale directe d’un centre hospitalier universitaire (CHU)
à la suite du décès d’un patient.
225 REINHARD Y. et THOMASSET-PIERRE S., Droit commercial, Litec, 7. éd., n° 387
226 DUPONT M., ESPER C., PAIRE C., Droit hospitalier, 6" éd., n°897.
108
Dans cette affaire, une personne avait été admise en urgence à l’hôpital Saint-Roch
de Nice (dépendant du centre hospitalier universitaire de Nice)227.
La tendance est que la responsabilité médicale et hospitalière s’oriente vers une

protection systématique des victimes, et donc, une responsabilité sans cesse élargie
des établissements publics de santé. En 2013, le juge administratif français a ainsi
étendu le spectre des personnes mises en cause susceptibles d’être débitrices de
dommages et intérêts envers les victimes.
A la suite de dommages causés par un produit de santé défectueux, le Conseil d’Etat

a consacré l’existence du principe de la responsabilité in solidum : il a admis que la
responsabilité du fabricant ne s’oppose pas à la recherche de la responsabilité du
prestataire implantant un produit dans le corps du patient228.
Aussi, le juge administratif étend le régime de la responsabilité sans faute à

l’hypothèse de l’implantation d’un produit médical dans le corps du patient, alors qu’il
se limitait auparavant à la défaillance des produits et des appareils de santé utilisés229.
La clinique est quant à elle responsable de son fait personnel sur le terrain contractuel
comme l’énonce l’arrêt Mercier de 1936 car la jurisprudence juge qu’elle conclut avec
le patient un contrat « d'hospitalisation et de soins230 ».
Si en France, il ne fait plus de doute quant aux possibilités d’engager la responsabilité

des CHU et des cliniques privées sur le plan civil et pénal, il en est autrement au Mali
comme en témoigne cette affaire récente. Pour résumer ladite affaire, une clinique
privée avait admis dans ses locaux un patient, porteur du virus Ebola en 2014, en
violation des dispositions relatives à la santé publique. Le Dr Lasseni KONATE,
médecin de son état, a reconnu que cette structure privée de santé a engagé sa
responsabilité231. Mais il n’y a eu aucune suite judiciaire.
227 Supra p. 51
228 CA 25 juillet 2013, n°339922.
229 CAA Lyon 06 juin 2013, n°12LY01183.
230 Cass. 1re civ, 30 oct. 1995 – Cass. civ. 1ère 26 mai 1996
231 www.maliweb.net Par Inf@sept - 8 Déc 2014 chron. de Dieudonné TEMBELY
109
Après avoir analysé le champ d’application, il convient de voir les conditions
d’application en matière médicale.
Paragraphe 2 : Les conditions d’application en matière médicale
C’est l'article 121-2 du Code pénal français qui organise les conditions d’application.
Selon ce texte, la responsabilité des personnes morales est subordonnée à la
commission d’une infraction par un organe ou représentant de la personne morale et
pour son compte. Il faut donc vérifier comment appliquer ces conditions dans le
domaine médical.
On entend par responsabilité d'une personne morale, la possibilité de lui imputer un

comportement antisocial ou fautif, c’est-à-dire la violation d’un interdit. Ce n’est pas la
personne morale qui agit elle-même directement, les actes qui lui sont imputables se
réalisent par l’intermédiaire de personnes physiques qui agissent en son nom et pour
son compte. C’est pourquoi, la loi exige, pour qu'elle puisse être poursuivie, que l’acte
soit accompli par un organe ou un représentant. S’agissant de la notion d'organe, elle
vise ceux qui sont désignés par les statuts ou la loi comme étant les dirigeants 232.
L'organe désigne alors une ou plusieurs personnes physiques auxquelles la loi ou les
statuts donnent une fonction déterminée dans l'organisation et le fonctionnement de la
personne morale en question, pour son administration, sa gestion ou encore sa
direction : les conseils d'administration ou les directoires, les assemblées générales,
les dirigeants de fait, etc sont considérés comme des organes de la personne morale.
En analysant la jurisprudence française, on ne trouve pas précisément de décisions

en matière médicale où le comportement d’organe engage la responsabilité pénale
d'une personne morale. Mais il existe des hypothèses où le représentant peut engager
la responsabilité de la personne morale. Par exemple dans la gestion d'une société
qui regroupe des médecins exerçant en société anonyme ou plus encore en société
d'exercice libéral, une décision d'un organe peut occasionner un comportement
infractionnel, ou à l'origine d'une infraction commise par un médecin membre d’un
groupement : exemple : en matière de faux, d’escroquerie, etc.
232 PIN Xavier, Droit pénal général 2015, 6ème éd., Dalloz 2014, n°297
110
L'organe peut, alors, constituer un relai ou un trait d’union permettant d'imputer
l'infraction à la personne morale en qualité d'auteur, de coauteur ou de complice.
S’agissant de la notion de représentant, le Code pénal français permet aussi au

représentant d'engager la responsabilité de la personne morale qu’il représente.
Selon la doctrine française, la notion de représentant désigne les personnes qui ont le
pouvoir statutaire ou légal d'engager la personne morale, et qui expriment à ce titre,
sa volonté. Sont par exemple des représentants le directeur général unique, le gérant,
le président du Conseil d'administration, le directeur général, l'administrateur233. La
jurisprudence française a même ajouté les bénéficiaires d’une délégation de
pouvoirs234.
Dans le domaine médical, on assiste à des difficultés d’interprétation et d’application

des conditions exigées par le texte. L’exigence d'un organe ou représentant pour
imputer la responsabilité pénale à la personne morale au domaine médical, fait qu’il y
a un faible nombre de cas dans lesquels ces conditions sont réunies. Par conséquent,
dans les cas rencontrés en pratique et qui ont donné lieu à des décisions, l'acte
dommageable est commis dans un établissement de santé soit par un infirmier, soit
par un interne, soit par un praticien du service voire un chef de service. Or, toutes ces
personnes citées ne sont pas des organes ou représentants de la personne morale,
donc exclues de la définition donnée de la notion d'organe ou de représentant puisque
ce sont des préposés de l'établissement de santé235. Il est établi que la responsabilité
pénale des personnes morales ne peut être engagée en cas d’infraction commise par
une personne agissant en sa seule qualité de préposé.
On est alors en droit de dire que la jurisprudence française semble dépassée par ces
exigences légales, cela explique les difficultés de rencontrer des décisions claires.
Cette situation n’est pas loin du droit malien qui refuse d’évoluer de façon générale.
Il existe malgré tout, des jurisprudences rejetant la responsabilité pénale des

personnes morales. Une étude montre que ces décisions qui rejettent la responsabilité
233 BOULOC Bernard, Droit pénal général, Dalloz, 20ème éd., n° 312
234 Cass. crim. 14 déc. 1999, Bull. crim. n° 306, Droit pén. 2000, comm. n° 56 (2° arrêt), obs. M. VERON
235 CA Metz, 7 décembre 2009, n°09 :807, inédit
111
des personnes morales en cas d'infraction commise par un médecin représentent
environ la moitié des décisions se prononçant sur la responsabilité des
groupements236.
Ces rejets qui sont relatifs à des cas d'homicide ou de coups et blessures involontaires,
font allusion aux faits commis par un praticien du service.
Il faut alors se demander si la responsabilité pénale de l'établissement peut être

engagée cumulativement avec celle du praticien ou à la place de ce dernier qui a
commis l'infraction. La réponse doit être négative puisqu'on a déjà souligné que le
médecin et tout autre membre du service n’entrent pas dans la définition de l’organe
ou du représentant à moins qu’ils bénéficient d’une délégation de pouvoirs.
Cette analyse va dans le même sens que celui d’un arrêt de la Cour d’appel de Dijon.
Dans cette affaire, il s’agit du décès par embolie pulmonaire d'un patient qui n'avait
pas été gardé en observation aux urgences pour approfondir le diagnostic et traiter sa
pathologie, l'infraction avait été matériellement commise par un assistant en thèse du
service. La Cour d'appel estima que « les griefs tenant à la mise en œuvre de moyens
complémentaires pour confirmer une pathologie ne ressortant pas de la compétence
du centre hospitalier mais relevant du diagnostic médical, ne peuvent que conduire à
l'absence de responsabilité et à la relaxe de l'établissement de soins237 ».
Très souvent, l'infraction est commise par un interne qui oublie de vérifier la nature du
produit injecté au malade malgré l’alerte de l'infirmière.
Là encore, la responsabilité pénale du centre de lutte contre le cancer n’a pas été
retenue, aucune faute n’ayant pu être imputée aux organes ou représentants 238
Un autre arrêt important a été rendu par la Cour d'appel de Chambéry le 29 novembre
2007 qui a prononcé la relaxe du Centre hospitalier de Chambéry. Ce CHU était
poursuivi pour homicide involontaire à l'origine du décès d'un nouveau-né prématuré
consécutif à une double erreur d'administration médicamenteuse ayant consisté à
236 L'essentiel de la jurisprudence des juges du fond ici étudiée a été fournie par A. BERTHAIL, responsable de la protection
juridique à la SHAM, cité par P. MISTRETTA
237 CA Dijon, 27 févr.2008, n°08/00164, inédit
238 T. corr. Montpellier, 17 déc. 2008, n' 08/4304, inédit
112
injecter par perfusion une solution hypertonique au lieu d'une solution isotonique239.
Le Tribunal correctionnel qui avait condamné l'établissement s'était basé sur un défaut
de diligences d'un médecin du service. La Cour d’appel infirma les premiers juges par
un raisonnement juridique correct et clair aux termes duquel le praticien en cause,
n'est pas « un organe ou un représentant de la personne morale du centre
hospitalier ». L'établissement a été également relaxé du chef de défaillance
d’organisation de la pharmacie interne au service de néonatologie. La Cour affirma ici
aussi de manière claire, que « l'existence d'une faute quelconque à ce stade ne peut
s'imputer qu'au chef de service concerné, voire le responsable du secteur pharmacie
du centre hospitalier dont il n'est pas démontré qu'il s'agirait de représentant de la
personne morale dudit centre ou de délégataires ». La Cour d'appel montre que
lorsque des infractions sont commises par le personnel médical au sein d'un service,
la responsabilité pénale est seulement individuelle et doit peser sur ces praticiens,
voire remonter jusqu'au chef de service240, une désorganisation du service de
radiologie ayant vicié un diagnostic ne peut être reprochée à la personne morale qui a
mis à disposition de son personnel tout le matériel adéquat241, qui relève que des
praticiens hospitaliers ne sont pas des organes ou des représentants de la personne
morale. La responsabilité pénale de l'établissement ne doit être engagée qu’en cas
d'agissement d'un organe ou d'un représentant. Ces jurisprudences, qui font référence
aux conditions de l'article 121-2 du Code pénal, ont été peu à peu remises en cause
par d’autres décisions.
Certaines décisions admettent la responsabilité pénale des personnes morales.

Depuis, le nombre de décisions condamnant pénalement les établissements de santé
devient considérable sans qu’on établisse clairement et précisément le fait de ses
organe ou représentant. Ainsi, dans des décisions, certains juges ont condamné
l’établissement de santé sans dire en quoi les exigences de l'article 121-2 du Code
pénal sont bien réunies.
239 CA Chambéry, 29 nov. 2007, n°2007/ 647, inédit
240 T. corr. Villefranche sur Saône, 17 avr.2007, n° 374.07, inédit
241 CA Besançon, 18 nov.2009, n°2008/00131, Inédit
113
C’est le cas, par exemple, dans une affaire dans laquelle l'hôpital avait mal pris en
charge un nouveau-né, ce qui entraina son décès. Le pédiatre du service fut condamné
ainsi que l'établissement hospitalier. Le juge estima que le mauvais fonctionnement du
service dans la prise en charge pédiatrique des nouveau-nés était suffisamment établi
par le retard avec lequel les examens prescrits ont été effectués, ainsi que par le retard
avec lequel les résultats ont été exploités et par l'absence d'information donnée aux
parents quant à l'état de santé de leur enfant. Et le juge d'en conclure que ce mauvais
fonctionnement a contribué à créer la situation qui a permis la réalisation du dommage
qu’il convient de déclarer le centre hospitalier coupable242.
Dans ces décisions, les juges ne font aucunement allusion à la question de l'imputation
de l'infraction à un organe ou représentant de l'établissement de santé.
D’autres décisions non moins critiquables ont retenu la responsabilité pénale de

l'établissement de santé. Ainsi, un jugement rendu par le Tribunal correctionnel de
Meaux le 10 janvier 2005 en est un exemple, dans lequel un enfant de neuf mois était
décédé suite à une mauvaise prise en charge médicale de l'hôpital, une infirmière
s'étant immiscée dans les fonctions de régulation médicale. Les juges considèrent que
« ce dysfonctionnement dommageable en ce qu'il traduit un défaut majeur dans
l'organisation d'un des services de l'hôpital, procède indubitablement d’une faute
commise par l’organe ou le représentant de la personne morale qu’il s'agisse du
directeur lui-même ou de l’un ou l’autre de ses délégataires de pouvoir sans qu'il y ait
lieu de spécifier lequel pour retenir la responsabilité pénale de la personne morale243 ».
Le raisonnement des magistrats convainc en ce qu'il se réfère à la notion d'organe ou

de représentant, mais il est contestable en ce qu'il procède très nettement par
présomption et non par démonstration comme l'impose l'article 121-2 du Code pénal.
On recense d'autres décisions qui procèdent de la sorte, ce qui montre que cette
tendance à s'affranchir de la condition d'organe ou de représentant est déjà bien
242 T. corr. Bobigny, 22 avr. 2005, n°9808260012 inédit. V. également CA Paris, 31 mai 2007, n°06/03953, Jurisdata n°2007-
337331 dans lequel le juge d'instruction avait procédé de manière aussi péremptoire pour renvoyer la personne morale devant
les juges du fond ; T. corr. Gap, 14 janv. 2010, n° 25 / 10, inédit, dans lequel le Tribunal affirme que ces fautes dans l’organisation
et la surveillance du service sont imputables au chef de service concerné et engagent comme telles, la responsabilité de la
personne morale)
243 T. corr. Meaux, 10 janv.2005, n°SF-84 inédit
114
ancrée dans le raisonnement des juges du fond en droit pénal médical 244. Ce qui a
permis à la Cour d'appel d'Aix-en-Provence de condamner un interne et le centre
hospitalier pour homicide involontaire à la suite d'une défaillance fautive dans la
gestion du service des urgences faute de présence d'un médecin sénior. Les juges
rappellent avant de condamner l'hôpital que ne sont imposées ni une déclaration de
culpabilité de l'organe ou du représentant, ni l'identification de ce(s)dernier(s) de la ou
des personnes morales comme coupables245.
L’autre condition exigée par le texte français est que l’infraction doit être commise pour
le compte de la personne morale. L'article 121-2 du Code pénal français exige
également que l'infraction ait été commise « pour le compte » de la personne morale
pour que sa responsabilité soit retenue. C'est le cas par exemple lorsque le médecin
agit dans l'intérêt de la personne morale, et au nom de celle-ci afin d'atteindre un profit
ou d'éviter une perte quelconque. D’une manière générale, l'infraction est consommée
pour le compte de la personne morale dans ses activités relatives à son organisation,
sa gestion, ou encore son fonctionnement quotidien.
Dans le domaine médical, les cas susceptibles d’engager la responsabilité pénale des
personnes morales concernent les infractions commises à l’occasion du
fonctionnement de l'établissement de santé. L'interne ou le médecin peut commettre
alors une infraction lors d'un acte médical que le fonctionnement de l'établissement
autorise. On peut exclure un cas dans lequel la responsabilité pénale de la structure
hospitalière ne peut être retenue. C’est le cas où le praticien agit dans son intérêt
personnel. Dans ce dernier cas on peut cumuler les responsabilités, conformément à
l'article 121-2 alinéa 3 du Code pénal français qui prévoit que « la responsabilité
pénale des personnes morales n'exclut pas celle des personnes physiques auteurs ou
complices des mêmes faits ».
Ce qui veut dire tout simplement que pour une même infraction commise dans les
activités relatives au fonctionnement d'un établissement de santé, la personne morale
et une personne physique, peuvent être tenues responsables. Il s'agit d'exclure, en
effet, que la nouvelle responsabilité pénale de la personne morale exonère de leur
245 CA Aix-en-Provence, 8 décembre 2008, n°1464M2008, Jurisdata n° 2008-00796
115
propre responsabilité les auteurs de l'infraction commise pour le compte de celle-ci en
masquant le caractère délictueux de leurs agissements personnels246. L'avant-projet
définitif du Code pénal de 1978 était sur ce point très explicite en disposant qu'il ne
fallait pas que la responsabilité pénale des groupements constitue un écran utilisé pour
masquer les responsabilités personnelles247.
En matière médicale, après avoir retenu exclusivement la responsabilité des

praticiens, la jurisprudence est de plus en plus favorable au cumul des responsabilités
physiques et collectives. La majorité des décisions condamnant pénalement un
établissement de santé engage concomitamment la responsabilité d'un médecin de
service, du chef de service, ou d'un interne en qualité d'auteurs directs ou indirects de
l'infraction248.
Les conséquences de cette solution jurisprudentielle visent à alléger la responsabilité

pénale des personnes physiques, tout en alourdissant celle des personnes morales.
Ce qui aboutit à ne retenir que la responsabilité pénale des établissements de santé
lorsque l'infraction a été commise dans le cadre de son fonctionnement normal, quel
que soit l'auteur physique du comportement fautif, c’est ce que craignait le législateur
français249.
Dans une telle hypothèse, seule une faute pénale très marquée est susceptible
d’engager la responsabilité personnelle du praticien, mais dans la majorité des cas, la
faute intervenant dans le cadre du fonctionnement habituel du service hospitalier, la
responsabilité de la personne morale risque de devenir la cible des poursuites pénales.
246 Rapport P. MARCHAND, Doc. Ass. nat., 1ère session 1989-1990 n°896, p .123
247 Avant-projet définitif de Code pénal, La documentation française, 1978, p.42. cité par MISTRETTA P
248 CA Aix-en-Provence, 8 décembre 2008
249 Rapport P. MARCHAND, Doc. Ass. nat., déjà cité
116
Conclusion du chapitre 1
En droit français, les règles relatives à la responsabilité médicale sont régies par les
dispositions générales du Code pénal. Ce qui signifie qu’il n’y a pas de textes
spécifiques régissant ce domaine.
Le droit malien étant inspiré du droit français, la tendance est la même. C’est-à-dire
que les textes censés être appliqués à la responsabilité médicale sont prévus par les
dispositions générales du Code pénal malien même si l’application en est toute autre.
Ainsi, nous avons expliqué dans un premier temps qu’il est possible de poursuivre le
médecin en tant personne physique. Ce qui nous a permis de dégager les principes
relatifs à la responsonsabilité personnelle individuelle. Parmi ces principes, nous
avons expliqué que la responsabilité est engagée dès lors que le fait fautif est
personnel. Aussi, nous avons dégagé les règles d’imputation de la responsabilité
pénale du médecin, ce qui a été l’occasion d’étudier la notion d’auteur principal de
l’infraction, la notion de coaction, la notion de complicité et leurs applications en
matière médicale.
Nous avons également analysé la responsabilité pénale de l’équipe médicale. Ce qui

a néssité l’étude de la répartition des responsabilités entre le personnel médecin et
non médecin, et la répartition des responsabilités entre le personnel médecin de
l’équipe médicale.
Outre l’étude de la responsabilité pénale du médecin en tant que personne physique,

il était nécessaire, dans un second temps, de voir les éléments relatifs à la
responsabilité pénale du médecin en tant que personne morale.
Après avoir analysé les principes directeurs de la responsabilité pénale du médecin,

il convient d’étudier les infractions susceptibles de lui être reprochées. Nous partirons
sur la base des infractions fréquemment soulevées, ce n’est pas une énumération
exhaustive.
117
Chapitre 2 : Les infractions reprochables au médecin dans l’exercice de sa
profession
Définition de l’infraction
La doctrine nous fournit cette définition. Selon un auteur, le terme infraction revêt un
double sens : on désigne souvent par ce mot, le comportement d’une personne
déterminée contraire à la loi pénale. Mais il donne une autre acception plus juridique
selon laquelle, l’infraction s’entend du comportement interdit sous la menace d’une
peine tel qu’il est défini de manière générale et impersonnelle par la loi pénale250.
Les infractions sont donc des comportements que la société définit comme
répréhensibles. Ces comportements sont énumérés par les textes législatifs pénaux
des deux pays (codes pénaux français et malien).
En matière médicale, on applique les règles de droit commun donc il s'agit toujours
d'une responsabilité personnelle, applicable quel que soit le mode d'exercice médical
(c’est-à-dire privé ou en hôpital public). Elle intervient alors comme une modalité de
sanction d'une faute quelconque. L'existence d'une faute pénale repose sur celle d'un
texte précis se rapportant à la faute et qui permet d'entamer les poursuites contre
l’auteur.
Il existe trois (3) catégories d’infractions : les contraventions, les délits et les crimes. Il
n’y en a pas trop qui soient spécifiques à l'exercice médical et la plupart de ces
infractions qui peuvent être reprochées à un médecin peuvent aussi l'être à tout
citoyen.
A ce propos, le législateur malien251 voulait intégrer dans le projet de loi de 1996

portant l’actuel Code pénal, des dispositions visant nommant et spécifiquement les
médecins qui commettent des infractions dans l’exercice de leur profession. Il était
ainsi prévu l’application de la peine maximale « lorsque le meurtre ou l’assassinat aura
été commis par un médecin, chirurgien ou tout autre agent de profession médicale à
l’occasion ou dans l’exercice de sa profession, il pourra être, en outre, prononcé contre
250 DESPORTES Fréderic et Le GUNEHEC Francis, ouv. cité, p. 9, n°22 et s

251 Projet de loi n°96-06 portant Code pénal en République du Mali, p. 48 et suivantes.
118
le coupable une interdiction définitive de l’exercice de sa profession (article 205 du
projet de loi portant Code pénal du Mali) »
Les coups, blessures et violences volontaires exercées sans intention de donner la

mort, mais l’ayant occasionné, seront punis de cinq à vingt ans de réclusion, et
facultativement de un à vingt ans d’interdiction de séjour (article 206 du même projet).
Les coups, blessures ou des violences ci-dessus spécifiées l’auront été par un
médecin, chirurgien ou tout autre agent de profession médicale à l’occasion ou dans
l’exercice de sa profession, il pourra être, en outre, prononcé contre le coupable une
suspension de cinq ans au moins et de dix ans au plus de l’exercice de sa profession
(article 206 alinéa 3).
Il était prévu à l’article 207 alinéa 2 une peine d’emprisonnement de six mois à cinq
ans et d’une amende « si l’homicide involontaire a été commis par un médecin,
chirurgien ou tout autre agent de profession médicale à l’occasion ou dans l’exercice
de sa profession, il pourra être, en outre, prononcé contre le coupable une suspension
allant d’un an au moins à cinq ans au plus de l’exercice de sa profession ».
Enfin l’alinéa 2 de l’article 216 prévoyait une peine d’emprisonnement de trois mois à
deux ans et une amende « si les coups et blessures ont été faits par un médecin,
chirurgien ou tout autre agent de profession médicale à l’occasion ou dans l’exercice
de sa profession, il pourra être, en outre, prononcé contre le coupable une suspension
d’exercice de sa profession de trois mois à un an ».
Ce qui avait provoqué un tollé énorme au sein du corps médical, occasionnant des
grèves générales dans les établissements de santé. Ces mouvements ont conduit les
autorités d’alors d’amender ledit projet. Et toutes les dispositions qui nommaient les
professionnels de santé ont été supprimées.
La suppression des dispositions nominatives parait juste dans la mesure où le Code

pénal est d’application d’ordre général. Cela a évité aussi que d’autres corporations
ne puissent se soustraire de cette application prétextant qu’elles ne sont pas visées
par ce texte. Il appartient aux autorités de prendre des mesures nécessaires pour
réprimer les fautes commises par les médecins en appliquant les dispositions pénales.
119
On peut donc distinguer deux grands groupes de fautes pénales qui sont susceptibles
d’être reprochés au médecin dans l’exercice ou à l’occasion de sa profession : les
infractions contre les personnes (Section 1) et les infractions aux obligations légales
(Section 2).
Section 1 : Les infractions contre les personnes en matière médicale
L'exercice médical implique à chaque instant des atteintes volontaires à l'intégrité

corporelle du malade. C'est en raison du but diagnostic et thérapeutique d'une part, et
du consentement du patient, d'autre part, que le médecin peut porter atteinte à
l'intégrité de la personne. Si l'une de ces conditions manque, l’infraction est constituée
dans tous ses éléments et le praticien devra en assumer devant les tribunaux.
L’homme de l'art qui est le praticien ou le médecin reste un justiciable, du moins en

France. Au Mali, le médecin est loin d’être un simple justiciable.
Selon la jurisprudence française, le médecin, exerçant son activité qui porte sur le
corps humain, risque en effet d'être reconnu responsable pour une atteinte injustifiée
à l'intégrité corporelle de son patient252.
Avec le développement des procédés de traitement, une étude approfondie est

incontournable car elle permet d’analyser les comportements incriminés reprochables
au médecin ainsi que les peines qu’il encourt. Il s'agit d'étudier toutes les règles
pénales générales se rapportant aux infractions commises dans le domaine médical
et d’en donner les éléments de définition de manière claire.
Cette étude est importante à plus d’un titre. Premièrement, le médecin portera plus
d’attention et restera vigilant pour ne pas tomber sous le coup de la loi pénale et s’il y
a faute, il trouvera facilement les arguments pour se défendre. En deuxième lieu, le
patient ou ses ayants droit, ayant subi un dommage, sauront faire le choix entre les
qualifications à retenir et les procédures avantageuses. On peut alors rechercher la
responsabilité du médecin en cas d’atteintes volontaires (Paragraphe 1) et
involontaires (Paragraphe 2).
252 Cass. crim. 28 mai 1891, Bull. n° 121, D. 1892. I. 195
120
Paragraphe 1 : Les atteintes volontaires reprochables au médecin
Il a déjà été souligné que lorsque le médecin intervient sur le corps du malade, il porte
forcement et inévitablement atteinte à l'intégrité du corps de ce dernier. Mais dans la
mesure où le médecin sert l'intérêt du malade en le guérissant ou, en tout cas, en
intervenant à cette fin, le législateur a organisé l'impunité du praticien au titre d'une
permission de la loi253.
Le médecin sera poursuivi à chaque fois qu’il dépasse les limites de cette autorisation
de la loi pour délibérément et en connaissance de cause chercher à attenter à la vie
ou à l'intégrité physique de son patient. On peut estimer que ces cas sont rares, mais
ils sont possibles dans la pratique médicale.
Pour sanctionner pénalement l’acte médical qui a porté atteinte à la vie ou à l’intégrité
physique du malade, les juges prennent en compte la gravité de l’atteinte réalisée.
Ainsi, les infractions reprochables au médecin sont différentes selon que l’acte ait
causé la mort du patient (A) ou seulement porté atteinte à son intégrité corporelle (B).
A L’homicide volontaire
Le médecin peut être poursuivi pour homicide volontaire et cette infraction peut
intervenir de différentes manières : le meurtre (1°) et l’empoisonnement (2°). A cela
peut s’ajouter l’épineuse question de l’euthanasie (3°).
1°) Le meurtre
L’article 121-1 du Code pénal français définit le meurtre comme le fait de donner
volontairement la mort à autrui. Le législateur consacre ensuite d’autres dispositions
qui organisent la répression du meurtre de certains cas particuliers.
Au Mali, l’article 199 al 1er du Code pénal dispose que : « l'homicide commis
volontairement est qualifié de meurtre ».
La constitution de cette infraction exige la réunion de certaines conditions, il faut donc

réunir trois éléments à savoir une victime, un acte et une intention. Les discussions
253 PY Bruno, Thèse déjà citée
121
doctrinales et jurisprudentielles quant aux contours de cette notion sont l’œuvre du
droit français, le droit malien se réfère à ces solutions.
Il est évident de dire que la victime est la personne qui est conventionnellement
déclarée morte. Mais il y a toujours eu des débats chez les pénalistes. La question est
de savoir si la qualité de la victime est une condition préalable de cette infraction ou
un élément constitutif. Il faut dire qu’il est important que la victime soit morte car à
défaut de ce résultat, l’infraction aura une autre qualification qui est l’infraction
d’atteintes à l’intégrité physique. Pour ce faire, le juriste ou le juge notamment, doit se
référer à la définition donnée par l’article R. 1232-1 du Code de la santé publique
français. Selon ce texte, si la personne présente un arrêt cardiaque et respiratoire
persistant, le constat de la mort ne peut être établi que si trois critères cliniques sont
simultanément présents :
- l’absence totale de conscience et d’activité motrice spontanée,

- l’abolition de tous les réflexes du tronc cérébral,
- l’absence totale de ventilation spontanée.
Si le meurtre ne peut exister qu’en cas de mort, le fait que la victime ait été vivante au
moment des faits est indifférent. La jurisprudence française a en effet admis la tentative
de meurtre sur une personne déjà morte dès lors que cette circonstance était
indépendante de la volonté de l’auteur254. Un exemple frappant est l’euthanasie255. Si
un médecin souhaite abréger les souffrances d’un malade et au moment où il s’apprête
à effectuer son acte infractionnel, le malade est déjà décédé, le médecin peut être
poursuivi pour tentative de meurtre s'il ne savait pas cet état de fait.
S’agissant de la détermination de la victime, le meurtre ne saurait aussi exister si la

victime n'est pas née car le droit pénal autorise depuis déjà longtemps l'atteinte à la
vie du fœtus à condition qu'il intervienne dans le cadre légal256. Le médecin qui met
ainsi fin à la vie in utéro ne commet pas un meurtre mais réalise une interruption de
254 Cass. crim. 10 janvier 1986, JCP G 1986, II, 20774, note J. PRADEL ; R.S.C. 1986, p.849, obs. G. LEVASSEUR, p. 839
255 Infra p. 127
256 Droit à valeur constitutionnelle, Cons. const., Décision n°2001-446 DC du 27 juin 2001 et conventionnelle, CEDH, 5 sept
.2002 Boso c/ Italie, RTD CIV. 2003, p, 371, obs. J. P. MARGUENAUD
122
grossesse autorisée par la loi257. Aussi, le meurtre sous-entend que la victime soit une
personne différente du médecin auteur de l'acte d’homicide. Puisque les textes
législatifs ne sanctionnent que la mort d'autrui. Autrement dit, le corps médical reste
libre d’attenter ou de mettre un terme à sa propre vie au nom du droit de disposer de
soi-même.
Le meurtre résulte d’actes de commission, là aussi, on s’en tient aux termes législatifs.
Ils ne contiennent aucune indication quant aux moyens destinés à donner la mort à
autrui. C’est seulement le fait de la donner qui est visé, ce qui signifie que la matérialité
de l’infraction est de commission. C’est le fait d'agir positivement qui importe. Le
médecin donne la mort à son malade lorsqu'il s’adonne à des agissements positifs.
Exemple, débrancher un appareil qui maintient le patient en vie, il peut le tuer aussi en
l’étouffant. C'est donc sur le fondement de la légalité et de l'interprétation stricte que
la jurisprudence a refusé de sanctionner le meurtre par abstention 258. Et c'est pour
compléter les lacunes de la répression qu'ont été précisément édictées de nouvelles
infractions qui se nourrissent de comportements négatifs tels le défaut de soins,
d'aliments ou de secours. Aujourd'hui donc le médecin qui s'abstient volontairement
de porter secours à un malade commet, non pas un meurtre, mais le délit de l'article
223-6 du Code pénal sanctionnant l'omission de porter secours259.
Reste que la formule légale « donner la mort » de par sa généralité, contrairement à

l'ancien Code pénal qui visait l'acte « commis », ne semble pas exclure les procédés
indirects et négatifs de parvenir au résultat redouté, surtout quand la volonté de donner
cette mort est clairement établie260.
Plusieurs actes peuvent donner la mort, cette généralité découle aussi des différents
textes qui répriment le meurtre. Peu importe donc le moyen utilisé par le médecin pour
parvenir à la mort de son patient : il peut résulter des coups portés directement sur le
corps du patient, étouffement avec un drap, strangulation etc. La seule limite tient à la
qualification d'empoisonnement lorsque le moyen de provoquer la mort s'identifie à
257 Infra p. 148

258 Affaire de la séquestrée de Poitiers, CA Poitiers, 20 nov. 1901, D. 1902,2, p. 81, note G. Le Poitiers
259 DAURY-FAUVEAU Morgane, Droit pénal spécial, éd. PUF, 2010, n°331
260 MAYAUD Yves, Meurtre, Rep. pén. Dalloz, n°23; M. DAURY-FAUVEAU, Droit pénal spécial, PUF 2010, n°199
123
une substance mortifère261. En revanche, le fait que l'acte d’homicide soit le produit
d'une action ponctuelle ou résultant d’actes successifs est indifférent. Le médecin peut
donner la mort à son malade à petit feu, c'est-à-dire en affaiblissant la victime jusqu'à
provoquer sa mort : La jurisprudence admet qu'un homicide volontaire peut résulter de
moyens multiples et successifs employés pendant un temps plus ou moins long ou, au
contraire, en utilisant un seul et même moyen262.
Concernant l'intention de l’auteur les textes pénaux exigent une volonté ferme de sa
part. A propos de la volonté de donner la mort, c’est la doctrine qui s'est efforcée de
systématiser l'intention en développant notamment la notion de dol. L’infraction
qualifiée de meurtre obéirait alors à l'exigence d'un double dol. Il y a le dol général qui
suppose la conscience d'enfreindre la loi légale, et le dol spécial constitué par
l'intention de tuer c’est-à-dire le résultat. L'intention de donner la mort repose donc en
réalité sur une double volonté. Il devra en effet être démontré que le médecin avait non
seulement la volonté d'utiliser les moyens employés pour tuer la victime (le patient),
mais aussi qu'il souhaitait obtenir le résultat qui est la mort.
Comme l'indique fort bien la doctrine, n’est meurtrier que celui qui, par les violences
qu’il exerce, adhère psychologiquement, aux conséquences qu'elles vont générer pour
les rechercher et les vouloir dans leur effectivité 263.
Que ça soit le droit français ou le droit malien, il existe un certain nombre de

circonstances aggravantes qui peuvent concerner un médecin meurtrier et qui tiennent
à la qualité de la victime. Parmi les circonstances visées, deux sont effectivement
applicables au médecin : le meurtre du mineur de quinze ans, cela est possible car
tout le monde peut tomber malade y compris les enfants ou en fin de vie ; et le cas où
le médecin attente à la vie d'une personne particulièrement vulnérable. Le texte dresse
une liste des critères de vulnérabilité : l'âge, la maladie, l'infirmité, une déficience
physique ou psychique et enfin l'état de grossesse. Or, lorsque le médecin commet un
acte attentant à la vie dans l'exercice de sa profession, il est confronté à une victime
261 LAMY, Droit de la santé, Responsabilité pénale du droit commun, n°540-80
262 Cass. crim. 13 mai 1965, Bull. crim.n°139
263 MAYAUD Yves, Meurtre, ouv. cité, n°57
124
malade. Il n'est pas rare également que l’homme de l’art soigne une personne âgée,
handicapée ou une femme enceinte.
Sur le fondement de ces aggravations, un praticien a par exemple été poursuivi pour
meurtre aggravé pour avoir délibérément donné la mort à un enfant, né prématuré
mais viable, la qualité de la victime particulièrement vulnérable permettant en l'espèce
d'aggraver le crime264.
Le médecin peut aussi parvenir à ses fins meurtrières par le procédé de

l’empoisonnement.
2°) L'empoisonnement
Le crime d'empoisonnement est prévu par le Code pénal français en son article 221-5
qui dispose que : « le fait d'attenter à la vie d'autrui par l'emploi ou l'administration de
substances de nature à entraîner la mort constitue un empoisonnement ».
Quant au droit malien, l’article 199 al 6 du Code pénal dispose qu’: « est qualifié
empoisonnement tout attentat à la vie d'une personne par l'effet des substances qui
peuvent donner la mort plus ou moins promptement, de quelque manière que ces
substances aient été employées ou administrées et qu'elles qu'en aient été les
suites ».
L’empoisonnement est né des pratiques ancestrales. Il a toujours suscité une

répression et une forte réprobation. Les deux législateurs ont entendu incriminer
sévèrement cette infraction en raison de la facilité avec laquelle elle peut intervenir et
des difficultés de preuve qu'elle génère.
L’empoisonnement est une infraction qui se consomme d’abord par un comportement

actif de la part de l’auteur, c’est-à-dire que la survenance d’un résultat n’est pas exigée
au titre de sa constitution. C’est une infraction de commission qui consiste à
administrer des substances de nature à entrainer la mort d’une personne vivante.
Si l’élément matériel de l’empoisonnement est facile à établir, il existe d’énormes

débats quant à la détermination de son élément moral. On sait que l’empoisonnement
est une infraction intentionnelle c’est-à-dire que le coupable a un « vouloir général »
264 Cass. crim., 2 mars 2011 n°10-88530
125
d’administrer la substance mortifère mais cela suffit-il à conclure qu’il voulait forcement
et nécessairement le résultat. Nous sommes sur le terrain du double dol : dol général
et dol spécial.
Il existe deux courants qui s’opposent. Un courant estime que l’empoisonnement

implique nécessairement de son auteur l’intention de procurer la mort (Guyot, Garraud,
Rassat, Mayer). L’autre courant plus moderne, estime qu’il n’implique pas chez l’auteur
la volonté de donner la mort, puisque la survenance de ce résultat est par définition
indifférente (Pradel, Danti-juan, Conte)265. L’affaire du sang contaminé en est un
exemple révélateur et montre toute l’importance de la question.
Dans cette affaire, des médecins et des autorités politiques ont été accusés d’avoir
transfusé ou fait transfuser du sang contaminé par le virus du SIDA à des malades. Le
Tribunal de Paris a rejeté la qualification d’empoisonnement en retenant la tromperie.
La Cour d’appel de la même ville confirma la décision des premiers juges, estimant
que la seule connaissance du caractère mortel de la substance administrée ne suffit
pas à caractériser l’intention d’homicide266.
Saisie de la question par un pourvoi, la Chambre criminelle de la Cour de cassation

française s’est alignée sur l’analyse de la décision des juges du fond 267. Les
fonctionnaires du Ministère de la santé, eux aussi poursuivis pour complicité
d’empoisonnement bénéficiaient quant à eux, d’un non-lieu. Un pourvoi est formé
contre l’arrêt de la Chambre d’instruction, la Cour de cassation le rejeta aussi au motif
que « le crime d’empoisonnement ne peut être caractérisé que si l’auteur a agi avec
l’intention de donner la mort, l’élément moral commun à l’empoisonnement et aux
autres crimes d’atteinte volontaire à la vie de la personne268 ».
Bien souvent, l'empoisonnement est commis de manière occulte et sournoise alors

même qu'il intervient dans le cadre de relations qui dégagent une certaine confiance.
265 ANDRE Christophe, Droit pénal spécial, 2ème éd. Dalloz 2013, p. 80
266 TGI Paris, 23 octobre 1992, D. 1993, p. 222, note A. Prothais. CA Paris, 13 juillet 1993, D. 1994, p. 118, note A. Prothais
267 Cass. crim. 22 juin 1994, B n°248 ; JCP 1994, II, 22310, note M-L. Rassat ; D. 1995, p. 65, note A. Prothais ; RSC 1995, p.
347, obs. Y.M.
268 Cass. crim. 18 juin 2003, B n°34 ; JCP 2003, II, 10121, note M-L. Rassat ; D. 2004, p. 1620, note D. Rebut ; d. 2005, p. 195,
note A. Prothais)
126
Si la sphère familiale offre un excellent cadre à l'infraction, le domaine médical permet
également assez facilement à l'incrimination de prospérer en raison de la relation de
confiance et du caractère intuitu personae qui ressortent de la relation médecin-
patient. Et alors même que le crime d'empoisonnement, après avoir failli disparaître
lors de la refonte du Code pénal, connaissait un certain tassement puisque seuls neuf
condamnés purgeaient une peine en 1989269, c'est la pratique médicale qui a permis
à l'infraction de renaître et de focaliser l'attention particulière des pénalistes lors de la
célèbre affaire du sang contaminé.
On ne peut ignorer le fait que des médecins soient toujours exposés et tentés de
commettre cette infraction pour la simple raison que les professions médicales
procurent plus facilement les moyens de disposer de substances de nature à le
commettre. D’autant plus que des patients montrent leur volonté de vouloir mourir dans
la dignité et sans excès de souffrances, dans cette hypothèse, l'empoisonnement peut
être une solution redoutable laissée à la portée du corps médical. Une nouvelle affaire
très célèbre au cours de l'été 2011 impliquant un médecin urgentiste qui est poursuivi
pour empoisonnement suite à des pratiques euthanasiques suspectes à l'hôpital de
Bayonne nous montre à nouveau que cette qualification pénale reste toujours une
qualification importante sur le plan pénal. Ce qui conduit à l’étude de cette question.
3°) L’euthanasie
Il faut se rappeler le principe selon lequel le mobile d’une infraction est indifférent en
matière pénale. Principe qui s’applique aussi en matière médicale. Alors, peu importe
que le geste du médecin qui donne la mort ait été dicté par une quelconque
vengeance, jalousie, souffrance, par les convictions religieuses, etc. Il s'agit de motifs
purement subjectifs qui ne sauraient en eux-mêmes faire disparaître l’intention
coupable.
Mais la théorie en matière pénale se heurte de plus en plus à la pratique médicale et

à la revendication sans cesse plus pressante du corps social et des patients de
consacrer l'euthanasie270. On sait que, selon l'étymologie « eu signifiant bonne et
269 LAMY , Droit de la santé, ouv. cité, n°540-80
270 DUNET-LAROUSSE, L'euthanasie : signification et qualification au regard du droit pénal, RDSS 1998, p. 265
127
« thanatos = mort », l'euthanasie renvoie à l'idée de bonne mort », « mort douce »,
une mort qui est une noble fin »271. La doctrine prend soin de distinguer deux formes
d'euthanasie.
L'euthanasie active suppose l'acte d'un tiers et un geste homicide, notamment

l'administration de substances létales, dans le but de provoquer la mort d'une
personne. L'euthanasie active suppose l’intervention spécifique d'un tiers dans le but
de mettre fin aux jours d'une personne par administration délibérée de substances
létales dans l'intention de provoquer la mort. On lui oppose l'euthanasie passive qui
vise à laisser mourir le malade condamné sans accomplir le moindre geste
thérapeutique. L'euthanasie passive consiste à arrêter ou ne pas fournir un traitement
nécessaire au maintien de la vie humaine272.
L’euthanasie peut être demandée par le malade lui-même mais elle peut aussi être
administrée sans son consentement ou une manifestation explicite de sa volonté.
La distinction n’a pas fait l’unanimité et a suscité des critiques273 notamment par Louis
Vincent Thomas. « Laisser mourir, et » « faire mourir » : la réalité s'avère plus
complexe et plus nuancée. Le simple fait que, dans un cas, la mort soit non voulue et
différée (euthanasie passive), et dans l'autre, requise et immédiate (euthanasie active),
ne semble guère significatif, même si dans la première éventualité se donne l'illusion
de laisser faire la nature tandis qu'on la forcerait dans la seconde.
D’autres auteurs, tels que le père Patrick VERSPIEREN et le professeur René

SCHAERER, proposent une seule définition de l'euthanasie. Pour le premier cité, il
s'agirait de « tout comportement suivi d'effet dont l'objectif est de provoquer la mort
d'une personne, pour lui éviter ainsi des souffrances que la personne l'ait demandée
ou non ». Le second affirme que l'euthanasie « consiste à administrer volontairement
à un malade, un handicapé, ou à un blessé incurable, dans le but d'abréger la durée
271 BEN SEDRINE Leila, Thèse dejà citée p. 321
272 DORSNER-DOLIVET Annick, la responsabilité du médecin, éd Economica, 2006, n°26
273 SCHOOYANS, L'Evangile face au désordre mondial. Préface du Cardinal Ratzinger, Paris, Ed. Fayard, 1997, p.184-185
128
de leur souffrance, une drogue ou un produit toxique qui met rapidement fin à la
vie »274.
A la lumière de ces définitions, on se rend compte que la situation demeure toujours

obscure. Il n'y a pas de véritable consensus sur la définition donnée au mot euthanasie.
Ce qui fait que la question fait toujours débats sur le plan juridique.
A cet effet, le législateur 2005, dit un auteur français, est venu consacrer un nouveau
fait justificatif tiré de l'autorisation de la loi en permettant au corps médical de laisser
mourir le malade et même de provoquer sa mort indirectement275. Il convient de retenir
que bien avant cette intervention législative, l'euthanasie active était considérée
comme un acte condamnable pénalement car juridiquement il s'agit simplement d'un
meurtre voire même d'un assassinat fondé sur un motif humanitaire.
Toute cette politique pénale a été désormais clairement établie, et elle a été à nouveau
confortée par une circulaire du 20 octobre 2011 du Ministère de la justice concernant
la mise en œuvre de la loi n°2005-370 du 22 avril 2005 qui réaffirme clairement la
portée universelle et inconditionnelle de l'interdit de donner la mort à autrui 276. Cette
circulaire procède même à une tentative de définition de la notion d'euthanasie
entendue comme « l'acte ou l'omission dont l'intention première vise Ia mort d'un
malade pour supprimer sa douleur ». On mesure par cette formule utilisée combien il
peut être dangereux, et dès lors inutile, de s'évertuer à donner une définition précise
de l'acte euthanasique tant il peut sembler divinatoire de définir et prouver cet acte par
référence à une intention première et indépendamment de toute prise en compte de la
demande du malade pourtant directement concerné277.
Touchant à la fois des questions morales, religieuses et politiques, l'euthanasie suscite

beaucoup de divergences. Certains pays comme les Pays-Bas, la Belgique et le
Luxembourg ont légalisé l'euthanasie, malgré tout la question reste d'actualité en
Europe. La Belgique quant à elle a même autorisé l'euthanasie des mineurs, et que
274 SCHAERER René : « Euthanasie...De quoi parlons-nous ?, JALMAV. N°91, 13 juin 1988, p.7
275 MALABAT Valérie, Droit pénal spécial, 6ème éd., Dalloz, 2013, n°77
276 Cir. 20 oct.2011, NOR : JUSD1128836C
277 CIMAR « Le traitement judiciaire des affaires dites de fin de vie : une circulaire attendue », Dr. pén.2012, chron. 7, n°3
129
d'autres faits divers comme l'affaire française du docteur BONNEMAISON relance à
nouveau le débat.
L'Union européenne est silencieuse sur le sujet, même si certains Etats membres font
pression sur le Parlement européen, le poussant à adopter une position politique
clairement établie.
La Cour européenne de sauvegarde des droits de l'homme, saisie de la question, n'a

pas non plus répondu avec clarté. Dans l'affaire Pretty c. Royaume-Uni du 29 avril
2002, la requérante avait demandé le droit de mourir dignement notamment sur le
fondement de l'article 2 de la Convention européenne des droits de l'homme qui
protège le droit à la vie. La Cour de Strasbourg n'a pas condamné le Royaume-Uni
d'avoir interdit la requête de suicide assisté de Madame Pretty. Le refus d'autorisation
ne contrevient pas à l'article 2 de la Convention car le droit de mourir ne constitue pas
le versant négatif du droit à la vie. La Cour renvoie donc aux Etats parties le soin
d'encadrer la fin de vie278.
L’analyse des législations européennes montre très clairement une différence notable
de la position adoptée par les différents Etats. On a d’un côté, les pays comme les
Pays Bas (2001), la Belgique (2002)… qui ont déjà légalisé la pratique de l’euthanasie.
D’un autre côté, il y a des Etats où l'euthanasie est interdite, mais où une forme d'aide
à la mort est tout à fait possible. Parmi ces pays, on peut citer la France, l’Italie, le
Royaume-uni etc. Et enfin, les pays qui ont formellement interdit la pratique
euthanasique (Grèce, Roumanie, Bosnie, Irlande, Serbie etc.).
Aux Etats-Unis, la question fait aussi débats. Chaque Etat a la possibilité de

promulguer ses propres lois dans beaucoup de domaines. L'Euthanasie en fait partie.
En effet, quelques Etats américains ont adopté réellement l'euthanasie (Washington,
le Montana, l’Oregon et le Vermont), plus exactement le suicide médicalement assisté.
Dans la majorité des Etats, il y a quand même une réelle possibilité d'obtenir
l’euthanasie dite passive, le patient doit répondre à certains critères : il doit être en
phase terminale de la maladie, il faut qu’il soit conscient de ses actes... Dans les autres
278 http://www.echr.coe.int, requête n° 2346/02
130
Etats, l'euthanasie est illégale et peut être assimilée à un meurtre et réprimée comme
tel.
En ce qui concerne le Mali, la question de l’euthanasie n’est pratiquement pas encore

entrée dans la conception de vie de la population. La conception religieuse en est, de
ce fait, considérable selon laquelle, aucune personne n’a le droit de décider la fin de
vie d’une autre personne.
D’autres formes d’infractions sont reprochables au corps médical. Il s’agit des

violences.
L'ancien Code pénal français les qualifiait de coups et blessures. Les violences
volontaires sont aujourd'hui encore présentes au sein des articles 222-7 et suivants de
l’actuel Code pénal français. L'accomplissement d'un acte médical peut bien
évidemment être l'occasion pour le médecin de commettre l'une de ces infractions
classiques de violence.
Le Code pénal malien traite cette catégorie d’infractions dans ses articles 202 et
suivants.
L’article 202 al 1er dispose que : les coups, blessures et violences volontaires, exercés
sans intention de donner la mort, mais l'ayant cependant occasionnée, seront punis
de cinq à vingt ans de réclusion et facultativement de un à vingt ans d'interdiction de
séjour.
Pour l’article 207 : tout individu qui, volontairement, aura porté des coups ou fait des
blessures ou commis toute autre violence ou voies de fait, s'il est résulté de ces sortes
de violences une maladie ou incapacité de travail personnel pendant plus de vingt
jours, sera puni d'un emprisonnement de un à cinq ans et d'une amende de 20 000 à
500 000 francs.
L’article 208 : lorsque les blessures, les coups, violences ou voies de faits n'auront
occasionné aucune maladie ou incapacité de travail personnel de l'espèce mentionnée
à l'article précédent, le coupable sera puni d'un emprisonnement de onze jours à deux
ans et d'une amende de 20 000 à 100 000 francs ou de l'une de ces deux peines
seulement. On constate que le législateur malien retient à la fois les deux appellations
(ancienne et nouvelle) du droit français.
131
Cette infraction manque de définition claire, de ce fait, son élément matériel est
apprécié par les juges du fond de façon souveraine. Quoi qu’il en soit, il s’agit d’un
acte positif qui peut être constitué en dehors de tout contact matériel avec le corps de
la personne qui en a subi, par tout acte ou comportement susceptible de causer sur la
personne de celle-ci une atteinte plus ou moins grave à son intégrité physique ou
psychique (exemples : coups). A noter que la loi pénale incrimine aussi en tant que
violences volontaires particulières un certain nombre de comportements. Exemple :
l’administration de substances nuisibles.
Une fois établie dans sa matérialité, l’infraction de violence ne sera caractérisée que
s’il y a eu un préjudice causé : cela peut être une atteinte effective à l’intégrité physique
(mutilation, infirmité, ou même décès) ou psychique c’est-à-dire choc émotif,
perturbation psychologique de la victime. Les infractions de violences sont en effet des
infractions matérielles. Ce qui fait que le préjudice n’a pas à être concomitant de
l’attaque.
S’agissant de l’élément moral, les violences volontaires supposent chez leur auteur
non seulement la volonté de commettre l’acte incriminé mais aussi la volonté d’aboutir
à un résultat souhaité : l’atteinte à l’intégrité physique ou psychique de la victime. Peu
importe le résultat réellement obtenu. Ainsi, en cas de décès de la victime, l’auteur des
violences va être poursuivi pour violences ayant entrainé la mort sans intention de la
donner dès lors qu’il aura voulu les actes de violence et l’atteinte à l’intégrité de la
victime.
B Les violences délictuelles
Les violences délictuelles279 sont celles dont le niveau de gravité est plus moins
sérieux soit en raison du niveau d’ITT qu’elles ont entrainé, soit du fait qu’elles ont été
accompagnées d’une ou plusieurs circonstances aggravantes prévues par les textes.
Les violences ayant causé à la victime une ITT supérieure à huit jours sont
systématiquement considérées comme délictuelles.
279 Art 222-11 C. pénal français ; art 207 et svts C. pénal malien
132
C Les violences criminelles
Les violences criminelles280 sont les plus graves prévues par les législateurs. Il s’agit
en premier lieu des violences ayant entrainé une mutilation ou une infirmité
permanente avec circonstance aggravante.
Il s’agit aussi des violences ayant entrainé la mort sans intention de la donner, ces
violences sont susceptibles d’être aggravées lorsqu’elles sont constitutives d’actes de
torture et de barbarie.
Les dispositions pénales étant d’application d’ordre général et impersonnel, le médecin

peut alors être poursuivi sur le fondement des articles 222-7 et suivants du Code pénal
français et 202 et suivants du Code pénal du Mali s'il a commis un acte matériel de
violence de manière intentionnelle.
Les deux législateurs ont choisi la notion de « violence » sans pourtant délimiter les
contours. Ce qui fait que la jurisprudence interprète de façon extensive l'acte matériel
incriminé. C'est ainsi qu'elle admet tout d'abord toute forme d'atteinte à l’intégrité
physique de la victime suite à un contact entre le médecin et le patient agressé. Il peut
s'agir de coups c'est-à-dire, d'impression faite sur le corps de la victime en le frappant
ou en le heurtant violemment281 et ces coups peuvent être directs ou indirects (à l'aide
d'instruments utilisés par le praticien).
De ce fait, un chirurgien fut par conséquent poursuivi et condamné sur le fondement

des violences volontaires pour avoir procédé à la pose de clips destinés à bloquer le
processus de création lors d'une ablation d'un kyste de l'ovaire sans obtenir l'accord
de sa patiente282. L'arrêt de condamnation a été cassé mais sur le fondement de
l'élément moral du délit283. De même, un médecin a pu être condamné pour avoir
donné une gifle à une mineure agitée avant une intervention afin de la calmer et d'éviter
sa chute de la table d'opération284.
280 Art 222-7 et svts C. pénal français ; art 202 et svts C. pénal malien
281 PRADEL Jean et DANTI-JUAN Michel, Droit pénal spécial, 6è éd. Cujas 2014, n°41
282 CA Chambéry, 2 mars 2000, inédit
283 Cass. crim. 6 févr.2001, Bull. crim. n°33
284 Jurisprudence citée par M. Patrick MISTRETTA, Le droit pénal médical, éd. Cujas, 2013, p.155
133
Certaines violences peuvent intervenir sans contact. Elles permettent encore de
sanctionner le médecin qui, sans causé un dommage corporel chez la victime, lui fait
subir un trouble psychologique. Le juge pénal admet très facilement cette modalité
matérielle de violence285.
La doctrine française a admis des hypothèses dans lesquelles un praticien peut être
poursuivi pour ce chef. Un chirurgien souhaitant convaincre un patient de l'utilité d'une
intervention chirurgicale exagère la nature des lésions du malade et lui cause ainsi une
vive frayeur ou un état de panique injustifié. On peut donc se fonder sur ces
dispositions pour sanctionner les comportements violents de nature à impressionner
les malades286.
Pour les juges du fond, le motif de la violence de la part du praticien importe peu. Ainsi,
la jurisprudence a déclaré un dentiste, coupable de violences volontaires sur son
patient en lui arrachant une prothèse qu’il venait de poser et dont le patient refusait de
payer le prix287.
Sur un tout autre plan, le patient peut refuser les soins qu’on lui propose. Quelle sera
alors la responsabilité du praticien qui s’entête à prodiguer ces dits soins ? Le droit du
patient de refuser de se soigner est un des principes fondamentaux du droit de la
santé. D’où l'exigence du consentement du patient à l'acte médical inscrit à l'article L.
1111-4 alinéa premier du Code de la santé publique et à l'article 16-3 alinéa 2 du Code
civil. Ce droit tient son fondement du principe d'intangibilité et d'inviolabilité du corps
humain.
Dès lors que le consentement du patient aux soins est une condition indispensable
aux soins, cela implique a fortiori que le patient a aussi le droit de refuser de se
soumettre aux actes médicaux, quelles que soient ses motivations. C'est à propos des
témoins de Jéhovah que le débat fut le plus vif, même si en pratique l'hypothèse la
plus fréquente de refus de soins est celle d'un patient qui refuse de se soigner par
285 Cass. crim. 18 mars 2008, Dr. pen.2008, comm., n°84, obs. M. Véron; R.S.C.2 008, p. 587, obs.Yves MAYAUD ; Cass. crim.
5 oct. 2010,Dr. pén.2010, comm. N°6, obs. Michel VERON; Rev. pénit. 2011, p. 155 obs. Philippe. CONTE
286 DAURY FAUVEAU Morgane, Droit pénal spécial, ouv. cité, n°232
287 Cass. crim. 19 novembre 1961, JCP 1962, II, 12777, note René SAVATIER
134
crainte d'une opération mutilante288. Les témoins de Jéhovah considèrent le refus des
transfusions sanguines comme un devoir essentiel qui prévaut sur la vie sauvée en
violation du caractère purement sacré du sang.
La jurisprudence administrative a été saisie de la question où le médecin avait procédé

à la transfusion alors que les témoins de Jéhovah avaient exprimé leur souhait de ne
pas être transfusés. Le médecin était passé outre le refus de soins pour au contraire
ici imposer le soin là où le pronostic vital était en jeu en se fondant sur le principe du
respect de la vie. Le juge administratif, malgré l’existence de la loi n°2002-303 du 4
mars 2002 reconnaissant le droit au refus, n'a pas condamné le médecin ne respectant
pas le refus de soins. Il enjoint à cette occasion aux médecins de tout mettre en œuvre
pour convaincre la patiente d'accepter les soins indispensables et de s'assurer que la
transfusion sanguine est bien « proportionnée et indispensable à la survie de
l'intéressée »289.
Un autre reproche est aussi fréquement soulévé à l’encontre du corps médical. C’est
le délit de non-assistance à personne en péril.
D La non-assistance à personne en péril
La non-assistance à personne en péril est le fait de ne pas secourir une personne qui
se trouve dans une situation dangereuse pour sa vie. Ce refus peut être source
d’engagement de la responsabilité pénale d'une personne qui n'interviendrait pas face
à la personne courant un danger.
A travers cette définition, on peut tout de suite conclure qu’il ne s’agit pas des biens,
c’est-à-dire que l’incrimination ne concerne que les personnes à une exception près,
lorsqu’un médicament est sur le point de périr alors qu’on sait qu’il est nécessaire à la
santé et à la survie d’une personne qui en prend quotidiennement, le devoir général
doit être accompli sous peine de tomber sous le coup de la qualification du délit de
non-assistance à personne en péril.
288 Cass.civ 1ère, 15 nov. 2005, JCPG 2006, II, 10 045, note Patrick. MISTRETTA
289 C. E., 26 août 2002, JCPG 2002, II, 10 184, note Patrick MISTRETTA
135
L'abstention de porter secours à personne en péril est prévue et réprimée par l’article
223-6 al. 2 du Code pénal français.
On la retrouve aussi dans le Code de déontologie médicale français en son article 9

(article R.4127-9 du CSP) : tout médecin qui se trouve en présence d’un malade ou
d’un blessé en péril ou, informé qu’un malade ou un blessé est en péril, doit lui porter
assistance ou s’assurer qu’il reçoit les soins nécessaires.
Au Mali, cette infraction est organisée par les articles 220 et 221 du Code pénal.
L’article 220 dispose qu’ : « est puni d'un emprisonnement d'un mois à trois ans et
d'une amende de 24 000 à 1 million de francs ou de l'une de ces deux peines
seulement, quiconque s'abstient volontairement de porter à une personne en péril
l'assistance que, sans risque pour lui ni pour les tiers, il pouvait lui prêter soit par son
action personnelle soit en provoquant un secours ».
Pour l’article 221 : « lorsque l’infraction de non-assistance à personne en péril telle

que spécifiée à l'article précédent est le résultat d'une violation grave des obligations
imposées par la fonction, la profession ou le métier de l'auteur, les peines de l'article
précédent pourront être portées au double. En tout état de cause, la peine prononcée
ne peut être inférieure à un mois d'emprisonnement ferme »
Le Code de déontologie médicale du Mali organise aussi cette infraction en disposant

en son article 5 que : tout médecin, quelle que soit sa fonction ou sa spécialité, sauf
cas de force majeure, est tenu de porter secours d'urgence à un malade en danger
immédiat si une autre assistance ne peut être assurée.
A la lumière de ces dispositions législatives, on peut d’ores et déjà constater clairement

que la pratique médicale est le premier domaine concerné par cette infraction.
Le délit de non-assistance à personne englobe notamment des termes généraux :

« quiconque s’abstient volontairement de porter à une personne en péril l’assistance
que, sans risque pour lui ni pour un tiers, il pouvait lui prêter, soit par son action
personnelle, soit en provoquant un secours ». Ce qui peut être source d’inquiétude
pour le corps médical car diminué par la maladie, le moindre moment d’inattention de
la part du praticien, est susceptible d’être interprété par le patient comme un refus de
secours.
136
Cette attitude passive est considérée comme une infraction formelle, elle est
constituée même s’il n’y a pas de résultat. C’est pourquoi l’assistance doit être portée
même si elle est inutile parce que la personne est mortellement blessée ou même
morte, ou encore même si le mal dont elle souffrait a disparu. Peu importe la raison
pour laquelle la personne se trouve en péril, à l’exclusion d’une infraction dont le
prévenu avait connaissance et qu’il a refusé d’empêcher, car, dans ce cas, c’est le
délit de l’article 223-6, alinéa premier, punissant le non empêchement de crime ou de
délit contre l’intégrité corporelle de la personne, qui doit être retenu. Le péril consiste
en un danger réel, c’est une situation critique pour l’intégrité physique de la personne
en danger. Pour apprécier sa réalité, il faut se placer au moment de la survenance du
danger, indépendamment des suites. Cet état de péril doit être constaté et pas
seulement présumé, il doit aussi être actuel (même si le mal peut être imminent, et
constant c’est-à-dire incontestable). Enfin, il faut que l’abstention soit volontaire.
Le corps médical est particulièrement exposé à cette infraction, puisque c’est vers elle
que se tourne la personne en péril ou son témoin direct. Et la jurisprudence pénale290
fournit de nombreux exemples de condamnation de médecins sur le fondement de ce
délit alors que, justement, les médecins sont formés pour porter secours à toute
personne en péril sans distinction aucune.
Cette incrimination est d’application délicate en matière médicale à plus d’un titre.
Certains de ses éléments méritent une analyse approfondie. Ils ont trait à la victime de
l’infraction (1°), au péril (2°) et au secours qui doit être apporté (3°).
1°) Le patient en péril
Faudrait-il que la personne en péril soit vivante (a°) ? En outre, comment requérir son
consentement ? En d’autres termes, le médecin qui ne soigne pas un patient
récalcitrant peut-il être condamné pour omission de porter secours (b°).
a°) La personne doit-elle être vivante ?
On a tendance à répondre par l’affirmative mais il est nécessaire d’apporter plus de

précisions surtout lorsqu’on a un prévenu médecin.
290 Cass. crim. 08 octobre 1997, Dr. Pén. 1998, n°50
137
Ainsi, un médecin a été condamné par les juges du fond pour ne pas avoir tenté de
réanimer une personne dont il ignorait depuis combien de temps elle était décédée,
mais dont le corps était encore tiède. La Cour de cassation casse l’arrêt par un attendu
important, selon lequel l’éventuelle erreur de diagnostic sur l’utilité d’une réanimation
ne peut caractériser l’abstention volontaire291.
Par ailleurs, une jurisprudence constante condamnait le médecin, qui s’était abstenu
d’intervenir lors d’un accouchement, sur le fondement du chef de non-assistance à
personne (à naitre) en péril292. On n’est pas à l’abri d’un revirement depuis que la Cour
de cassation a refusé d’admettre l’homicide involontaire du fœtus293. Quid d’un patient
qui réfuse des soins ?
b°) Le patient récalcitrant
La question est de savoir si le médecin qui respecte le choix du patient de ne pas se

soumettre à un acte médical nécessaire peut être poursuivi pour non-assistance à
personne en péril ?
Selon jurisprudence, le médecin devait tenter, autant que faire se peut, de convaincre
le patient de se soigner et que seul le refus obstiné et même agressif du patient
protégeait le médecin qui renonçait à prodiguer les soins utiles, d’une condamnation
pour omission de porter secours294. L’article L. 1111-4 du Code de la santé publique,
issu de la loi du 4 mars 2002, relatif au consentement à l’acte médical, a déjà donné
lieu à des divergences de la jurisprudence administrative saisie de demandes
d’indemnisation de la part de témoins de Jéhovah hospitalisés qui avaient été
transfusés malgré leurs refus réitérés295.
291 Cass. crim. 3 février 1993, Bull. n°58
292 Cass. crim., 2 avril 1992, Bull., n°140
293 Cass. crim. 30 juin 1999, Bull., n°174, JCP., 2000, II, 10231, note FAURE ; D. 1999, jurisp. 710, note VGNEAU ; .R. S. C.,
1999, 813, obs. Yves MAYAUD
294 Cass. crim., 3 janvier 1973, Bull. n°2
295 T.A Lille, ord. Réf., 25 août 2002 ; et C. A.., ord. Réf., 6 août 2002, petites affiches. 20 avril 2003, n°85, ch. De droit médical,
MELIN ; et sur l’arrêt du C. A. JCP., 2002, II, 10184, note Patrick MISTTRETA
138
Cette disposition renouvelle également la question en droit pénal. En effet, selon
l’article L. 1111-4, le médecin doit respecter la volonté du patient après l’avoir averti
des conséquences de son choix et tenté de convaincre de la nécessité de se
conformer au traitement ; mais aucun acte médical ni aucun traitement ne peut être
pratiqué sans le consentement libre et éclairé du patient. Faut-il donner primauté au
texte de droit civil, qui a imposé de respecter le refus du patient de se soumettre à
l’acte médical ou à l’obligation pénale d’assistance ?
Il est difficile d’imaginer que la jurisprudence pénale prenne en compte l’ordre de la loi
civile pour cause d’irresponsabilité pénale.
Le péril est un élément important dans ce domaine.
2°) Le péril
Certaines conditions peuvent poser des difficultés en matière médicale : l’actualité du

péril (a°) et la conscience du péril (b°).
a°) L’actualité du péril
Le péril doit avoir un caractère grave et immédiat. Cette gravité s'apprécie au jour
même du risque. Ainsi, même si le risque venait à disparaitre, que la victime n’est plus
en danger évident en dépit de l’inertie de l’accusé, ce dernier met en cause sa
responsabilité. Aussi, l'origine du péril importe peu. Le péril peut résulter d'une
maladie, d'un accident ou de la faute d'imprudence de la victime elle-même. Peu
importe aussi qu'il y ait eu une erreur sur la gravité réelle du péril. Le délit est constitué
même si le péril n’est finalement pas aussi sérieux ou si grave que les secours ne
suffiront pas à sauver la personne en danger.
Le médecin a obligation d’intervenir dès qu’il est convaincu que la privation de soins
dont un de ses patients est victime, est sur le point de provoquer sa mort ou d’autres
lésions irréversibles. Mais l’infraction se déroule généralement en l’absence du
médecin, il n’en a connaissance qu’après, une fois que le mal a été fait. On peut
imaginer qu’il est déchargé de l’obligation d’empêcher le crime. Mais est-il aussi
déchargé de l’obligation d’assistance à personne en péril dès l’instant qui suit la
commission de l’infraction ?
139
La réponse parait être l’affirmative car le péril est passé dans la mesure où ont été
relaxées du chef de non-assistance à personne en péril des assistantes sociales qui
n’avaient été averties des sévices subis par un enfant qu’après le départ de leur auteur
du domicile de la victime et qui n’avaient pris aucune mesure particulière 296.
Mais un arrêt a affirmé le contraire297 : ainsi, ont été poursuivis l’éducateur, l’assistante
sociale, le psychologue, le psychiatre et le directeur d’un service de placement familial
qui se sont contentés de prendre une mesure d’éloignement du mineur de dix-huit ans
ayant violé à plusieurs reprises un enfant agé de sept ans atteint de mucoviscidose,
sans présenter l’enfant à un médecin ou pédopsychiatre alors qu’ils avaient été au
courant des faits, au plus tard cinq jours après leur commission. La responsabilité de
ces professionnels de l’accompagnement de l’enfance en danger a été retenue et ont
été condamnés du chef de non-assistance à personne en péril et de non dénonciation
de mauvais traitements sur mineur de moins de quinze ans. Les juges du fond,
conscients du caractère critiquable de l’actualité du péril, ont motivé leur décision
notamment en mentionnant que dix-huit jours après les faits, la victime présentait
encore des fissures anales douloureuses. Le professionnel doit avoir conscience du
péril.
b°) La conscience du péril
Le délit est constitué lorsque son auteur décide, volontairement, de ne pas porter
secours à une personne en péril. Ce qui fait qu’il faut nécessairement avoir conscience
du péril. Par conséquent, il n’y a pas d’infraction lorsque l’agent ignore le péril que subit
la victime. Ainsi, n’est pas coupable celui qui a, certes, volontairement continué son
chemin devant un homme titubant, parce qu’il le croyait ivre et non blessé.
On trouve une telle solution dans une jurisprudence qui estime que : ne devrait donc
pas être déclaré coupable du délit de non-assistance, le médecin qui n’est pas
intervenu alors qu’un patient lui faisait la demande, mais seulement parce qu’il était
convaincu que cette demande n’était pas fondée. C’est ainsi que la Chambre criminelle
296 Cass. crim. 10 mars 1993, Droit pénal 1993, 151, obs. Michel VERON
297 Cass. crim. 8 octobre 1997, Bull., n°329
140
a décidé en 1949 qu’il appartient au médecin d’apprécier, sous le seul contrôle de sa
conscience et des règles de sa profession, l’utilité et l’urgence de son intervention298.
Le secours porté mérite d’être analysé dans ses éléments.
3°) Le secours porté par le médecin
L’absence de risque à porter secours (a°) et les modalités du secours (b°) appellent
également des précisions lorsque l’infraction intervient en matière médicale.
a°) L’absence de risque à porter secours
Ici, c’est le risque corporel et sérieux qui est pris en compte lorsque le médecin ne
porte pas secours. Il ne suffira pas d’invoquer un état de fatigue ou une angine. Mais,
là encore, la jurisprudence est parfois sévère. D’où la condamnation à dix mois
d’emprisonnement avec sursis et 10 000 francs d’amende d’un médecin qui invoquait,
pour justifier son absence de déplacement, les chutes de neige rendant un trajet de 4
kilomètres en soirée, long et difficile. Il avait été appelé par la mère d’un enfant sous
antibiotiques depuis quinze jours, présentant des problèmes immunitaires et ayant
déjà fait des convulsions. Il apparait à travers le rappel des faits qu’une altercation
avait eu lieu entre la mère et le prévenu (médecin) au téléphone aux termes de laquelle
ce dernier s’était contenté de lui conseiller d’aller à l’hôpital. La mère a fini par appeler
les pompiers qui ont emmené l’enfant à l’hôpital où il est resté trois jours299. Les juges
se sont basés sur le fait que le médecin n’a pas provoqué les secours nécessaires car
il n’a pas appelé le S.A.M.U, ni les pompiers, ni l’hôpital pour préparer la venue de
l’enfant malade.
La provocation des secours est considérée comme l’une des modalités possibles
d’assistance.
b°) Les modalités du secours
Les modalités prévues par les lois pénales sont : l’action personnelle et l’appel des
secours. L’auteur de l’obligation doit intervenir de la manière la plus adéquate possible
298 Cass. crim. 31 mai 1949, Bull., n°202
299 Cass. crim., 4 février 1998, Droit pénal, 1998, 96, obs. Michel VERON
141
(ce qui consiste d’ailleurs, en général, dans le recours à l’homme de l’art) et parfois en
cumulant les deux modalités.
Le médecin ne peut se contenter de provoquer les secours que lorsqu’il est dans
l’impossibilité d’intervenir personnellement. Ainsi, est relaxé le médecin régulateur du
S.A.M.U qui ne pouvait abandonner instantanément son poste à la régulation et qui
s’est assuré que la personne à secourir reçoive d’un autre confrère-médecin les soins
nécessaires300.
Par contre, a été condamné un médecin appelé par un voisin très gravement malade
et qui a renvoyé le patient à son médecin traitant, domicilié à plusieurs kilomètres de
distance. La règle déontologique invoquée, selon laquelle priorité devait être donnée
au médecin traitant, ne permettait pas de considérer que l’intervention personnelle du
médecin appelé était impossible301. De la même manière, le fait d’être réveillé en pleine
nuit et de se trouver en pyjama ne rend pas l’intervention impossible302.
En conclusion, l’incrimination de non-assistance à personne en péril est délicate dans

son application à l’exercice de l’art médical. Cela provient, sans aucun doute, du
caractère volontaire de l’infraction qui est contraire au serment d’Hippocrate avec l’état
d’esprit dans lequel agissent les professionnels de santé.
Mais au Mali, la situation est toute autre, on peut même qualifier les médecins, ou les
professionnels de santé de « tous puissants » sans risquer de se tromper car les
comportements infractionnels commis par eux ne manquent pas et toujours il n’y a
aucune suite judiciaire. Cette affirmation trouve son fondement dans des faits dont un
quotidien de la place intitulait : « le médecin d’urgence préfère causer avec son
visiteur ». Dans cette affaire, un jeune accidenté de la circulation, transporté par ses
parents, n’a pas été pris en charge par le médecin qui discutait tranquillement avec
une autre personne, venue lui rendre visite. Dépassés par l’attitude du professionnel,
300 Cass. crim. 26 mars 1997, 2ème espèce, Droit pénal, 1997, comm. 125
301 Cass. crim., 20 février 1958, Bull., n°186
302 T.C. Nancy, 2 juin 1965
142
les parents de l’accidenté se sont dirigés vers lui en lui expliquant le caractère urgent
de la situation. « A chacun son urgence » fut sa réponse303.
On peut aussi reprocher l’infraction d’interruption illégale ou avortement au médecin.
E L’interruption illégale de grossesse ou avortement
Cette infraction dont tout professionnel de santé peut être poursuivi et condamné, est
prévue et réprimée par les articles 223-10 et 223-11 du Code pénal français. En plus
du Code pénal, le Code de la santé publique prévoit aussi cette infraction. Il l’organise
en son article L. 2222-2 qui cite spécifiquement les praticiens de l’art médical. Ce texte
dispose que : l'interruption de la grossesse d'autrui est punie de deux ans
d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende lorsqu'elle est pratiquée, en
connaissance de cause, dans l'une des circonstances suivantes :
1° Après l'expiration du délai dans lequel elle est autorisée par la loi, sauf si elle est
pratiquée pour un motif médical ;
2° Par une personne n'ayant pas la qualité de médecin ;
3° Dans un lieu autre qu'un établissement d'hospitalisation public ou qu'un

établissement d'hospitalisation privé satisfaisant aux conditions prévues par la loi, ou
en dehors du cadre d'une convention conclue selon les modalités prévues à l'article L.
2212-2.
Cette infraction est punie de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende
si le coupable la pratique habituellement.
La tentative des délits prévus au présent article est punie des mêmes peines.
Au Mali le Code pénal retient toujours l’appellation « d’avortement » comme dans

l’ancien Code pénal français et les exceptions et vise spécifiquement le personnel de
la santé :
L’article 211 du texte malien dispose qu’: « il est interdit tout avortement qui consiste
dans l'emploi de moyens ou de substances en vue de provoquer l'expulsion
303 www. maliweb.net : Le Matin du 15 mai 2014, chron. Amadou TALL
143
prématurée du fœtus, quel que soit le moment de la grossesse où cette expulsion est
pratiquée pour tout motif autre que la sauvegarde de la vie de la femme.
Hormis les cas pratiqués pour motif thérapeutique, l'avortement ci-dessus caractérisé
volontairement tenté ou obtenu de quelque manière que ce soit, soit par la femme, soit
par un tiers même avec son consentement, sera puni de un à cinq ans
d'emprisonnement et facultativement de 20 000 à 1 000 000 de francs d'amende et de
un à dix ans d'interdiction de séjour ».
L’article 212 ajoute que : « les médecins, officiers de santé, sages-femmes,

chirurgiens, dentistes, pharmaciens, ainsi que les étudiants ou employés en
pharmacie, herboristes bandagistes, marchands d'instruments de chirurgie, infirmiers,
masseurs, qui auront indiqué, favorisé ou pratiqué les moyens de procurer
l'avortement ainsi défini à l'article précédent, seront condamnés aux peines prévues à
l'article 213.
La suspension pendant cinq ans au moins ou l'incapacité absolue de l'exercice de leur

profession pourra être, en outre prononcée contre les coupables. Quiconque
contrevient à l'interdiction d'exercer sa profession prononcée en vertu de l'alinéa
précédent sera puni d'un emprisonnement de six mois au moins, de deux ans au plus
et d’une amende de 20 000 francs au moins et 1 200 000 francs au plus ou de l’une
de ces deux peines seulement ».
Selon le petit Larousse, l'avortement est « l'expulsion spontanée ou provoquée du

produit de la conception avant le moment où il devient viable ».
L'avortement revêt deux aspects. Un aspect curatif, dans ce cas, on parlera alors
d'avortement thérapeutique, et un aspect délictueux dont le but est de se débarrasser
gratuitement du fœtus. On parle alors d’avortement provoqué.
Pour un juriste, l'avortement est l'infraction consistant en des manœuvres coupables

accomplies en vue de l'expulsion du produit de la conception. Ainsi, en matière
juridique, l'avortement est une notion à la fois étroite puisqu'elle ne désigne que des
144
faits pénalement punissables, et large puisqu'elle couvre toute la durée de la
gestation304.
Ce qui pouvait poser des difficultés, c’était de savoir s’il y a une différence entre
l’embryon et le fœtus. Il n’y a pas de différence entre l’embryon et le fœtus selon de
droit pénal et la morale, peu importe le degré de développement. L'embryon a la même
valeur que le fœtus. Selon la doctrine française, l'avortement est puni par la loi positive
ainsi qu'il est réprouvé par la loi morale305
L'avortement fait partie des sujets les plus controversés dans les ordres juridiques. Les
opinions, les traditions religieuses et philosophiques s’opposent à cause des
nécessités d’ordre économique et social, et l’évolution des libertés individuelles.
Du point de vue historique dans les ethnies primaires où le père avait le droit de tuer
ou de vendre son enfant, on lui accordait l’avortement. Mais les philosophes de la
Grèce et de la Rome antique étaient partagés sur ce sujet. Par exemple Socrate
considérait l'avortement volontaire de la mère comme légitime. Aristote l'acceptait à
condition que la mère eut beaucoup d'enfants, mais Hippocrate le déclare interdit dans
son serment ; il écrit : « je ne mettrai aucun moyen d'avortement à la disposition d'une
femme »306.
Mais l’avortement fut longtemps considéré comme un délit. Le Code d'Hammourabi

avait prévu des dispositions relatives à la responsabilité pénale du médecin en matière
d'avortement. La faute du chirurgien est sanctionnée par la mutilation du bras (article
213 du Code d’Hammourabi).
Chaque période de l’histoire a eu son lot d’opinions, de considérations morales,

philosophiques, religieuses ou politiques afin de s'interroger réellement sur le moment
où on peut considérer le produit de la grossesse comme une personne.
304 BEN SEDRINE Leila, Thèse déjà citée, p. 296
305 RIOUFOL Charles, L'avortement et la provocation à l’avortement, Thèse de doctorat en droit, L'université de Toulouse 1924,
p.13
306 DEBAIN Emilie, La qualification d'homicide de l'avortement du XIII au XVIIIè siècle, Mémoire de DEA, D'Histoire du droit 2002
L'université Paris 2 - Panthéon-Assas, p. 8
145
Depuis 1810 déjà en France l’avortement était réprimé, et la loi avait prévu des peines
de réclusion aussi bien à l’égard de l’avorteur qu’à l’égard de la femme avortée307.
De nos jours, cette pratique est réglementée par les deux législateurs, c’est-à-dire
qu’elle est autorisée mais à condition de respecter les critères prévus à cet effet. En
France c’est depuis une loi 1975 appelée Loi Veil qui le réglemente. Le nouveau Code
pénal a d’ailleurs supprimé le mot avortement pour le remplacer par le délit
d'interruption illégale de grossesse ». Le Code pénal malien retient toujours la notion
d’avortement.
Ainsi, il est clair que l'avortement réprimé est l'avortement délictueux (1) c'est-à-dire
l'avortement non spontané, provoqué, et l’avortement toléré est celui thérapeutique
(2).
1°) Le délit d’avortement ou l’interruption illégale de grossesse
La répression de cette infraction suppose la réunion de trois éléments : l'existence d’un

fœtus (a°), l'élément matériel (b°) et l’intention criminelle (c°).
a°) L’existence d’un fœtus
On ne peut parler d’avortement ou d’interruption illégale de grossesse que s’il existe

une grossesse. Il n’est pas nécessaire que la grossesse résulte d'une relation légitime
ou non, avec ou sans consentement de la victime. Exemple : une femme se fait violer
par un individu. Par la suite, elle tombe enceinte. Ce qui veut dire que peu importe le
procédé par lequel la grossesse est intervenue. Aussi, il faut souligner que l’infraction
se réalise à n'importe quel moment de la grossesse. Ce qui est pris en compte sur le
plan juridique c’est la vie du fœtus.
De nos jours, ce délit n’est pas rigoureusement pris en compte dans la pratique
juridique au Mali, laissant au passage une certaine indifférence vis-à-vis de
l’avortement. Il revient alors aux autorités politiques et judiciaires d’encadrer
réellement ce phénomène.
307 PINGAUD Bernard, L’avortement, Histoire d’un débat, Editions Flammarion 1975, p. 33
146
b°) L’élément matériel de l’avortement
L'avortement ou l’interruption illégale de grossesse résulte d’un acte positif, la

commission d'un acte matériel ; c’est l’action par laquelle le médecin ou chirurgien (ou
professionnel de santé) effectue pour expulser volontairement le fœtus de l'utérus de
sa mère entraînant l’anéantissement dudit fœtus. C’est l’ensemble des manœuvres
mises en place pour éliminer le fœtus.
Le consentement de la femme avortée est indifférent. Qu’elle donne son accord ou

pas, le délit est consommé une fois que le fœtus est éliminé ou détruit. Son
consentement ne saurait être pris comme un fait justificatif, même si on pouvait
imaginer le contraire.
c°) L’intention coupable de l’avortement
Le délit d'avortement ou d’interruption illégale de grossesse résulte de la succession

d’actes positifs. De ce fait, il faut que son auteur ait la volonté, l’intention coupable,
c’est-à-dire qu'il ait procédé à l'opération délictueuse volontairement et en
connaissance de cause. Dans son esprit, qu’il se dise qu’il va procéder à l’expulsion
du fœtus et débarrasser de la femme d’une grossesse.
L’avortement ou l’interruption illégale de grossesse est donc un délit d'intention

constitué dès qu'une femme en état de grossesse réel ou supposé, pratique ou fait
pratiquer des manœuvres, ou absorbe des produits qu'elle croit abortifs ou tente de le
faire308.
Dès lors, l'intention requise pour qualifier l'avortement criminel résiderait dans la seule
conscience du risque mortel qui s'attache au fait de procéder à l'opération
volontairement309.
Ce qui est réprimé par les textes régissant la pratique d’avortement, c’est son caractère
illégal ou infractionnel. Si l’avortement ou l’interruption se réalise dans des conditions
309 WELSCH Sylvie, ouv. cité, p.96
147
prévues par ces textes, le prévenu bénéficie d’une cause d’irresponsabilité. On parlera
alors d’avortement thérapeutique ou d’interruption volontaire de grossesse.
2°) L’avortement autorisé ou thérapeutique ou encore l’interruption volontaire

de grossesse
Les justifications de l’avortement à but thérapeutique sont prévues par l’article L.2213-
1 du Code de la santé publique français.
L’article 211 al 2 du Code pénal malien se contente de dire qu’ « hormis les cas
pratiqués pour motif thérapeutique » sans d’autres précisions
L’avortement thérapeutique peut être défini comme l’interruption d'une grossesse

jugée dangereuse pour la femme enceinte. Le droit français parle dans ce cas
d’interruption volontaire de grossesse. Il faudrait remplir certaines conditions pour ce
faire.
L’article L. 2213-1 al. 1 du Code de la santé publique français dispose que :

l'interruption de grossesse peut être aussi justifiée s'il existe une forte probabilité que
l'enfant à naitre soit atteint d'une affection d'une particulière gravité reconnue comme
incurable au moment du diagnostic310.
a°) La grossesse, une menace pour la vie de la mère
Ici, lorsque la poursuite de la grossesse présente des probabilités élevées mettant en

danger la vie de la femme enceinte ou même aggravant les conséquences éventuelles
de sa maladie, il sera autorisé qu’elle fasse pratiquer un avortement dit « avortement
thérapeutique ».
Le médecin ne doit donc recourir à cette pratique qu’en cas de danger pour la mère et
que l’avortement est l'unique solution pour lui sauver la vie.
Il convient de faire une nuance entre l’avortement thérapeutique et l’interruption

volontaire de grossesse. L’avortement thérapeutique est relatif à la santé de la femme,
il est plus strict alors que l’interruption volontaire de grossesse a un cadre plus général
puisque la loi française l’autorise dès lors que la femme s’estimait en état de détresse.
310 Ibid, p. 94
148
Or, être en situation de détresse, exigée antérieurement, ne veut pas forcément dire
maladie.
Ce motif reflète le phénomène de la pratique de l’avortement d’une certaine catégorie

de femmes ou filles au Mali. Il s’agit des aides ménagères communément appelées
« Bonnes » dans les grandes villes. Quittant leurs parents dans les brousses pour aller
chercher de l’argent dans les villes urbaines, ces filles se laissent aller par toutes sortes
de tentations. Laissées et livrées à elles-mêmes sans contrôle, elles tombent
facilement enceintes. Certaines sont même souvent incapables de dire qui est l’auteur
de leur grossesse, or, il se trouve que d’autres arrivent étant fiancées dans leurs
villages. Par peur de représailles des parents, ou au risque de se faire bannir de la
famille, elles n’ont d’autres solutions que d’avorter. On peut donc comparer ce
phénomène à l’état de détresse prévu par la loi Veil. Les lois exigent que la pratique
abortive soit réalisée par une personne qualifiée.
b°) La pratique réalisée par un médecin ou un chirurgien
Dans l’interprétation de la loi, ce sont les médecins et chirurgiens qui ont qualité pour
prendre la responsabilité de constater si l'opération est nécessaire pour sauvegarder
la santé de la femme enceinte. Seuls sont autorisés les médecins qui font le diagnostic
et la pratique doit avoir lieu dans un centre de santé sans clandestinité. D’où
l’importance de la réglementation. Mais au Mali, il n’y a pas de réglementation
rigoureuse en la matière.
c°) L’exigence de l’autorisation du conjoint
L'autorisation du conjoint est nécessaire car lorsque le praticien se prémunit d’un tel
document écrit, il couvre en quelque sorte sa responsabilité. A défaut du conjoint ou
lorsque le conjoint refuse ou est empêché de donner son autorisation, le médecin ou
le chirurgien doit se prémunir de l’avis du médecin chef de la préfecture ou de la
province attestant que la santé de la mère ne peut être sauvegardée que par un tel
traitement.
Le métier du médecin ou du professionnel de santé tout court est au carrefour entre

les actes volontaires et involontaires. S’il est possible de poursuivre les praticiens pour
des actes volontaires, il en est de même pour tout comportement involontaire dans
149
l’exercice de leur profession. Les actes d’atteintes involontaires constituent d’ailleurs
le champ propice des poursuites de la part des usagers non contents. La doctrine
française considère à cet égard que deux tiers, voire trois quarts, des affaires pénales
recensées en matière médicale sont liées à des cas d'homicides ou de blessures non
intentionnelles311. Et selon le principal assureur en matière de responsabilité médicale,
en France ces deux délits représentaient 79% des infractions en 2011 et ont donné
lieu à de poursuites pénales fondées sur les infractions d'homicide involontaire ou
d'atteinte involontaire à l'intégrité physique312.
Paragraphe 2 : Les atteintes involontaires en matière médicale
Plusieurs infractions d’atteintes involontaires aux personnes prévues par les lois
pénales susceptibles d’engager la responsabilité du médecin résultent de ses rapports
avec ses malades. On peut envisager les atteintes involontaires à la vie humaine et
les atteintes involontaires à l'intégrité physique de la personne. En effet, ces
incriminations sont différentes sur le plan des conséquences : c’est le décès dans le
cas de l'homicide involontaire, et l’incapacité totale de travail variable dans les
blessures involontaires. Concernant les blessures involontaires, on peut distinguer les
blessures n'ayant généré aucune incapacité, celles qui ont généré une incapacité
inférieure à trois mois et enfin celles qui ont entraîné une incapacité supérieure à trois
mois. Il est donc notable de constater que c'est en fonction de la gravité de l'atteinte
(dommage subi) qu’on fixe la répression. Plus le dommage est grave, plus la
répression est élevée.
Dans la vie courante, ces infractions, qu’on appelle homicide et blessures

involontaires, représentent une part importante du contentieux en matière d'accidents
atteignant le corps humain. La pratique médicale constitue un vaste domaine de
survenance de ces infractions. Leur caractère involontaire anéantit l'élément moral, ce
qui n’exclut pas l’existence d’un acte fautif. Ces infractions sont prévues et réprimées
311 VERON Michel, La responsabilité du médecin, LPA 1999, n° 189, p. 24, cité par Patrick MISTRETTA, p. 176
312 SHAM, Panorama du risque médical des établissements de santé en 2011, éd. 2012, p. 81, cité par Patrick MISTRETTA, p.
176
150
par des textes distincts (délits et contraventions), ils comportent des similitudes dans
leurs éléments matériels mais se différencient en fonction de la gravité de l'atteinte.
En France, ces infractions sont prévues et réprimées par les articles 221-6 à 221-8
(atteintes involontaires à la vie) et 222-19 à 222-21 (atteintes involontaires à l’intégrité
physique de la personne).
Au Mali, elles sont prévues et réprimées par les articles 203 (homicide involontaire) et
210 (blessures involontaires) du Code pénal.
A L’homicide involontaire
C’est la mort d’une personne, causée par une autre personne sans l’avoir voulue.
Selon un auteur, « on qualifie homicides involontaires les comportements d’où il est
résulté la mort sans que ce résultat ait été voulu »313.
Le Code pénal français dispose en son article 221-6 que : « le fait de causer, dans les
conditions et selon les distinctions prévues à l'article 121-3, par maladresse,
imprudence, inattention, négligence ou manquement à une obligation de sécurité ou
de prudence imposée par la loi ou le règlement, la mort d'autrui constitue un homicide
involontaire puni de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende ».
En cas de violation manifestement délibérée d'une obligation particulière de sécurité

ou de prudence imposée par la loi ou le règlement, les peines encourues sont portées
à cinq ans d'emprisonnement et à 75 000 euros d'amende.
Le Code pénal malien dispose en son article 203 que : « l'homicide involontaire
commis ou causé par maladresse, négligence, inattention ou inobservation des
règlements, sera puni d'un emprisonnement de six mois à cinq ans et d'une amende
de 50 000 à 500 000 francs ou de l'une de ces deux peines seulement ».
La Chambre criminelle de la Cour de cassation française affirme qu’il s’agit de tout

comportement ayant involontairement entrainé la mort d’autrui314.
313 DREYER Emmanuel, ouv. cité, p.42
314 Cass.crim. 4 novembre 1999, Bull. n°248
151
Le domaine médical est la matière idéale pour invoquer ce délit en cas de décès du
patient. Le délit d’homicide involontaire peut résulter d’un acte de commission ou
encore d’un acte d’omission. Ainsi, l’infraction peut être retenue contre un médecin qui
applique un traitement aventureux315. Elle peut aussi l’être contre un médecin qui ne
donne pas des instructions pertinentes à une infirmière pour surveiller un malade316,
ou encore, le professionnel qui, de garde, passe le week-end dans un endroit où il ne
peut être joint correctement317 ou le médecin qui s’abstient de procéder à l’intervention
qui s’impose au regard des indications données par une sage-femme318, ou un
praticien qui accomplit un geste chirurgical maladroit319.
La Chambre criminelle se montre un peu sévère en cette matière, elle n’hésite pas à
condamner les médecins imprudents ou négligeants320.
A côté de l’homicide involontaire, les actes d’atteintes involontaires à l’intégrité

corporelle constituent un autre champ propice au contentieux médical.
B Les atteintes involontaires à l'intégrité de la personne ou blessures

involontaires
Ces atteintes involontaires sont des fautes délictuelles réprimées par les différents
textes législatifs. Elles sont les plus nombreuses parmi toutes les autres formes
d’atteintes. En France, elles sont organisées par les articles 222-19 et suivants du
Code pénal et au Mali, c’est l’article 210 qui les prévoit.
Selon l’article 222-19 du Code pénal français : « le fait de causer à autrui, dans les
conditions et selon les distinctions prévues à l’article 121-3, par maladresse,
imprudence, inattention, négligence ou manquement à une obligation de prudence
315 Cass. crim. 5 avril 2005, DP. 2005, n° 103, obs. Michel VERON
316 Cass. crim. 13 février 2007, JCP 2007, II, 10107, 2ème espèce, note Patrick MISTRETTA ; RSC 2007, p. 295, obs. Yves
MAYAUD.
317 Cass. crim. 13 février 2007, JCP 2007, II, 10107, 1ère espèce, note Patrick MISTRETTA ; RSC 2007, p. 298, obs. Yves
MAYAUD
318 Cass. crim. 2 octobre 2007 B n°234 ; JCP 2008, II, 10027, note V. Valette-Ercole ; RSC 2008, p. 337, obs. Yves MAYAUD
319 Cass.crim. 30 octobre 2007, DP 2008, n° 18, obs. Michel VERON
320 Cass. crim. le 24 juin 2014, pourvoi n°13-84542
152
ou de sécurité imposée par la loi ou le règlement, une incapacité totale de travail
pendant plus de trois mois est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30 000
euros d'amende.
En cas de violation manifestement délibérée d'une obligation particulière de

prudence ou de sécurité imposée par la loi ou le règlement, les peines encourues
sont portées à trois ans d'emprisonnement et à 45 000 euros d'amende ».
Quant à l’article 210 du Code pénal malien, il dispose que : « celui qui, par maladresse,
imprudence, inattention, négligence ou inobservation des règlements, aura
involontairement porté des coups, fait des blessures, ou occasionné des maladies à
autrui, sera puni d'un emprisonnement de trois mois à deux ans et d'une amende de
20 000 à 300 000 francs ou de l'une de ces peines seulement ».
A la lecture des deux textes, le droit français semble ajouter plus de détails en ce qui
concerne les éléments constitutifs de ces infractions. Cela est dû à l’évolution
constante du droit français en fonction des actualités, tel n’est pas le cas au Mali.
Certains domaines de la vie courante sont particulièrement exposés pour ces types de
comportements : la circulation routière ou en matière de travail. A côté de cette
catégorie, d’autres justiciables, de par leur fonction sont aussi exposés pour
commettre ces genres d’actes ou porter atteinte à l’intégrité du corps humain : les
médecins, les chirurgiens (professionnel de santé) etc, qui constituent l’objet de notre
étude.
Le comportement incriminé ici consiste donc en une atteinte à l’intégrité physique du

corps humain, c’est-à-dire qu’il cause un dommage corporel plus ou moins grave à la
victime. De ce fait, la sanction qui en découle va dépendre de la gravité de ce
dommage subi. Ainsi, certaines fautes engendrent une incapacité totale de travail et
d’autres non.
Selon la jurisprudence, l’incapacité totale de travail s’entend de toute impossibilité

d’exécuter un travail corporel, dans le cadre d’une activité professionnelle ou autre321.
321 Cass. crim. 30 octobre 2007, DP, 2008, n°65, obs J-H. R. ; RSC 2008, p. 75, obs. Yves MAYAUD, cité Emmanuel DREYER,
Droit pénal général, ellipses, 2ème éd., ellipses, 2012, p. 83
153
Les juges évaluent de façon discrétionnaire, sur la base des certificats médicaux
fournis par les victimes. Lorsque la faute a engendré une incapacité totale de travail,
la répression est faite aussi en fonction de la durée de cette incapacité.
Si l’incapacité est supérieure à trois mois, une peine de 2 ans d’emprisonnement et

30 000 euros d’amende sera appliquée.
Si l’incapacité totale de travail est inférieure à trois mois, les atteintes involontaires
sont punies alors comme une infraction de police correspondant aux contraventions
de 5ème classe, la peine est de 1 500 euros (article R 625-6).
Lorsque la faute n’a pas engendré une incapacité totale de travail, l’atteinte
involontaire à intégrité physique d’autrui est punie de l’amende prévue pour les
contraventions de la 2ème classe (article R 622-1 soit 150 euros).
A la lumière de ces précisions, on est en droit de constater que l’activité médicale est
un champ propice pour la commission de ces atteintes.
Un auteur apporte de ce fait une analyse pertinente : « s'il a déjà été observé que les
atteintes intentionnelles à la vie ou à l’intégrité physique sont rares, bien que possibles,
en matière médicale tant il est peu vraisemblable qu’un médecin, en connaissance de
cause, cherche à attenter à la personne du malade, il en est tout autrement s'agissant
des violences involontaires. Il faut admettre en effet, que les conditions dans lesquelles
intervient l'acte médical nourrissent fort bien cette culpabilité non intentionnelle. On ne
saurait nier à cet égard que la complexité et la technicité de l'art médical favorisent
plus volontiers des actes d'imprudence, de négligence et de maladresse parce que
derrière le médecin se demeure un être humain qui n'est pas à l'abri d'une erreur. La
médecine n'est pas encore fort heureusement, une science désincarnée et, en tant
que telle, infaillible322 ».
Dans une décision récente, la Cour de cassation à travers sa formation criminelle a

retenu la responsabilité d’un praticien pour ce chef323.
On peut reprocher au médecin d’autres infractions qui sont des atteintes aux
322 MISTRETTA Patrick, ouv. cité, p. 175 et 176
323 Cass. crim. le 2 mai 2012 pourvoi n°11-84017
154
obligations légales.
Section 2 : Les infractions médicales aux obligations légales
Ces infractions sont contenues dans le Code pénal et d’autres textes tels que le Code
de la santé publique voire les Codes de déontologie médicale des deux pays.
A cet effet, certaines infractions entrent dans le cadre de la pratique de la médecine

(Paragraphe 1) et d’autres sont liées à l’exercice même de la médecine (Paragraphe
2).
Paragraphe 1 : Les infractions entrant dans le cadre de la pratique de la

médecine
On peut citer entre autres la violation du secret professionnel (A), le refus de déférer
à réquisition (B) et la délivrance de faux certificats (C).
A La violation du secret professionnel
D’une manière générale, le secret professionnel est l’interdiction faite aux membres
de certains corps de métier de divulguer certains renseignements concernant leur
activité ou leurs clients qu’ils ont eu connaissance.
Selon le lexique des termes juridiques, « le secret professionnel est l’obligation dont le
respect est sanctionné par la loi pénale, imposant à certains professionnels de taire
les informations, à caractère secret, dont ils sont dépositaires, soit par état ou par
profession, soit en raison d’une fonction ou d’une mission temporaire ».
En lisant cette définition, on comprend clairement que la profession médicale est

fortement le premier domaine concerné par la question du secret professionnel. Et le
même lexique ajoute que : « le secret médical qui est une variante du secret
professionnel, institué dans l’intérêt des patients, s’impose à tout médecin. Le secret
couvre tout ce qui est venu à la connaissance du médecin dans l’exercice de sa
profession, c’est-à-dire non seulement ce qui lui a été confié, mais aussi ce qu’il a vu,
entendu ou compris ».
155
Le secret professionnel trouve son siège dans plusieurs textes tels que les Codes
pénaux de la France et du Mali, les Codes de déontologie médicale des deux pays et
le Code de la santé publique français.
En France, l’article 226-13 Code pénal dispose que : la révélation d'une information à
caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par
profession, soit en raison d'une fonction ou d'une mission temporaire, est punie d'un
an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende.
Le Code de déontologie médicale français en fait mention à l’article 4 (article R.4127-

4 du CSP) : le secret professionnel, institué dans l’intérêt des patients, s’impose à tout
médecin dans les conditions établies par la loi. Le secret couvre tout ce qui est venu à
la connaissance du médecin dans l’exercice de sa profession, c’est-à-dire non
seulement ce qui lui a été confié, mais aussi ce qu’il a vu, entendu ou compris.
Au Mali, le Code pénal en parle en son article 130 al. 1er : « tous ceux qui, étant
dépositaires, par état ou profession des secrets qu'on leur confie, hors le cas où la loi
les oblige à se porter dénonciateurs, auront révélé ces secrets, seront punis d'un
emprisonnement de six mois à deux ans et facultativement d'une amende de 20 000
à 150 000 francs ».
Selon l’article 7 du Code de déontologie médicale malien, « le secret professionnel

s'impose à tout médecin, sauf dérogations prévues par la loi ».
Le secret est l’une des premières vertus de la profession médicale. L’exercice de ce

métier demande beaucoup de discrétion de la part des praticiens pour la sauvegarde
de la vie privée de leur patientèle.
Du point de vue moral, cette infraction est considérée depuis les temps anciens comme
un devoir connu et nécessaire pour les médecins de sorte que son importance et la
nécessité de respecter le secret pour tous les médecins ont été décrites dans le
serment d 'Hippocrate dans les termes suivants : « ce que je verrai ou entendrai à
propos de la vie du peuple lors de l’exécution de ma profession et même en dehors de
156
cela ne doit pas être divulgué et je ne le dirai à personne car on doit confier un tel sujet
au trésor de secrets324 ».
La définition donnée par les différents textes ci-dessus fait apparaître alors l’existence
de trois éléments constitutifs du délit : d’abord l'appartenance à un état ou à une
profession, ensuite la circonstance que le fait révélé a été recueilli dans l'exercice de
cet état ou de cette profession et enfin le fait matériel de la révélation elle-même.
En revanche, les textes sont peu explicites sur l'élément moral exigé, ce qui explique
les différents positionnements de la jurisprudence dans ce domaine.
Pour constituer l’infraction de divulgation du secret médical, il est nécessaire que la

personne dont la qualité est envisagée par la loi, divulgue un secret qu'elle devait
garder. L'élément moral et les conditions de réalisation de cette infraction comprennent
: la qualité du confident, l'existence du secret, la divulgation du secret auxquelles on
peut ajouter la mauvaise foi.
1°) Quelles informations doivent être tenues secrètes ?
Le texte de l‘article L 1110-4 al. 2 du Code de la santé publique français donne un

cadre très large puisque le secret couvre l’ensemble des informations concernant la
personne malade prise en charge par un professionnel de santé, un établissement ou
encore un réseau de santé. On peut dire que l’ensemble des informations sont visées
et le secret revêt un caractère général.
Il n’est pas nécessaire que les informations viennent directement du malade lui-même,
puisque le texte parle des informations venues à la connaissance du professionnel de
santé. L’information peut être fournie par un tiers ou même venir à la connaissance du
professionnel par hasard.
2°) A qui incombe l’obligation de tenir les informations secrètes ?
De la même manière, le texte ne facilite pas la tâche lorsqu’il parle de « professionnel

de santé et tout membre du personnel » des établissements ou encore des
organismes fréquentés par le patient « et de toute personne en relation, de par ses
324 Thouvenin Dominique, Le secret médical et l’information du malade, Presses universitaires de Lyon, 1975, p. 20, citée par
Mahmoud ABBASSI, p. 344
157
activités, avec ces établissements ou organismes ». « Il s’impose alors à tout
professionnel de santé, ainsi qu’à tous les professionnels intervenant dans le système
de santé ». Ainsi, la salariée d’un cabinet de santé est tenue au secret médical 325.
Compte tenu des termes utilisés, il va de soi que même les bénévoles intervenant dans
ces établissements de santé sont concernés par le secret.
Il faut souligner que certains de par leur qualité, sont plus tenus que d’autres. C’est le
cas du médecin traitant. Cette exigence résulte de l'expression « les secrets qu'on leur
confie ». En utilisant ce terme, le législateur a voulu mettre en exergue le rapport de
confiance qui lie le médecin et son malade en médecine de soins.
La jurisprudence française a discuté sur le critère de détermination des personnes qui

sont des confidents dans leur profession, il s’agit des professions ayant un caractère
d’ordre public. Donc, l'article 226-14 du Code pénal français ne s'applique pas à toutes
les personnes bien qu'elles seront des confidents dans leur profession comme la
servante, le serviteur, le secrétaire, le comptable326.
3°) Les dérogations
C’est l’article L. 1110-4 alinéa 2 du Code de la santé publique français qui mentionne
des dérogations.
Les exceptions sont diverses et sont fondées sur plusieurs critères :
D’abord, le texte prévoit l’intérêt du patient. Par exemple l’autorisation donnée au

médecin de dénoncer les mauvais traitements, privations et sévices infligés à un
mineur ou à une personne vulnérable. Aussi, avec l’accord de la personne concernée
dénoncer les sévices constatés par un médecin faisant supposer l’existence d’une
agression sexuelle (article 226-4).
Ensuite, l’article L. 1110 -4 alinéa 3 du même Code vise directement l’intérêt du malade
en permettant l’échange d’informations entre deux ou plusieurs professionnels de
santé « afin d’assurer la continuité des soins ou de déterminer la meilleure prise en
325 Cass. Soc. 7 octobre 1997, n° 93-41447, Bull. civ, n°303
326 Thouvenin Dominique. Le secret médical et l'information du malade, Presse Universitaires de Lyon, p 148), citée par
Mahmoud ABBASI, p. 350
158
charge sanitaire possible » mais le patient ne doit pas s’opposer à cet échange. Le
raisonnement est identique lorsque la loi présume que l’information délivrée à un
membre d’une équipe est réputée délivrée à chacun des membres de l’équipe, ce qui
permet un échange simplifié entre les professionnels.
Enfin, lorsque l’intérêt des tiers est en cause. Le Code de la santé publique permet
l’information de la famille, des proches ou de la personne de confiance du patient en
cas de diagnostic ou de pronostic jugé grave. Là aussi, le patient ne doit pas s’opposer.
Seules les informations nécessaires, destinées à leur permettre d’apporter un soutien
direct au patient seront délivrées (alinéa 6 de l’article L. 1110-4).
La loi fait obligation au médecin de répondre les réquisitions des autorités judiciaires.
B Le refus de déférer à réquisition
La réquisition en matière médicale est une procédure par laquelle une autorité
judiciaire ou administrative demande à un médecin d'effectuer un acte médico-légal
pour déterminer les circonstances d’un dommage subi par une personne.
Ainsi, l'article 60 du Code de procédure pénale français dispose que : « s'il y a lieu de
procéder à des consultations ou des examens techniques ou scientifiques qui ne
peuvent être différés, l'officier de police judiciaire a recours à toutes personnes
qualifiées ».
La réquisition est dite impérative et nominative. Le médecin doit déférer à réquisition

dès lors qu’il lui est demandé conformément à l'article R. 642-1 du Code pénal français
: « tout médecin est tenu de déférer aux réquisitions de l'autorité publique » et selon
l'article L. 4163-7 du Code de la santé publique français : « est puni de 3 750 euros
d'amende le fait : pour un médecin, de ne pas déférer aux réquisitions de l'autorité
publique ». Un refus de déférer à réquisition est donc sanctionné comme un délit.
Mais, il existe des exceptions à l'obligation de déférer à réquisition :
- En cas de force majeure qui peut résulter d’une maladie ou d’une incapacité
physique de travail du médecin,
- Il y a le cas de l'incompétence avérée dans le domaine dans lequel la réquisition
est intervenue,
159
- Le cas où le médecin ne peut répondre la demande parce qu’il doit donner des
soins de manière urgente. La réquisition de l'autorité judiciaire pour effectuer un
examen et établir un certificat ne correspond pas à l’objectif d'une expertise.
L'article 105 du Code de déontologie médicale français n'est pas alors
opposable : « nul ne peut être à la fois médecin expert et médecin traitant d'un
même malade ».
Les lois pénales malienne et française interdisent au médecin d’établir de faux

certificats médicaux.
C La délivrance de faux certificats et corruption pour faux certificat
Un certificat médical peut être défini comme l'attestation écrite par un médecin de toute
constatation positive ou négative résultant de son examen et concernant la santé327.
D’une manière plus stricte, le certificat médical est l'attestation écrite des constatations
cliniques et paracliniques, positives ou négatives, concernant l'état de santé d'une
personne.
Les certificats médicaux sont délivrés conformément aux textes législatifs et

réglementaires.
En France, l’article 60 du Code de procédure pénale dispose que : « s'il y a lieu de

procéder à des consultations ou à des examens techniques ou scientifiques qui ne
peuvent être différés, l'officier de police judiciaire a recours à toutes personne
qualifiées ».
L’article 74 du même Code ajoute qu’ : « en cas de découverte d'un cadavre, qu'il
s'agisse ou non d'une mort violente, mais si la cause en est inconnue ou suspecte,
l'officier de police judiciaire qui en est avisé informe immédiatement le procureur de la
République. Le procureur de la République, s'il le juge nécessaire, se fait assister de
personnes capables d'apprécier la nature des circonstances du décès ».
Par ailleurs, l’article 81 du Code civil dispose que : « lorsqu'il y aura des signes ou
indices de mort violente ou d'autres circonstances qui donneront lieu de le soupçonner,
on ne pourra faire l'inhumation qu'après qu'un officier de police, assisté d'un docteur
327 ABBASI Mahmoud, Thèse déjà citée, p. 399
160
en médecine ou en chirurgie, aura dressé procès-verbal de l'état du cadavre et les
circonstances y relatives, ainsi que des renseignements qu'il aura pu recueillir sur les
prénoms, nom, âge, profession, lieu de naissance et domicile de la personne
décédée ».
Au Mali, il faut se référer à l’article 120 du Code pénal: « sera puni de cinq à dix années
de réclusion et d'une amende double de la valeur des promesses agréées ou des
choses reçues ou demandées, sans que ladite amende puisse être inférieure à 100
000 francs, quiconque aura sollicité ou agréé des offres ou promesses, sollicité ou reçu
des dons ou présents pour, étant médecin, chirurgien, dentiste ou sage-femme,
certifier faussement ou dissimuler l'existence de maladies ou d'infirmités ou un état de
grossesse ou fournir des indications mensongères sur l'origine d'une maladie ou
infirmité ou la cause d'un décès ».
Le Code de déontologie médicale du Mali prévoit la question en son article 22 : il

importe que les certificats, attestations ou documents dont la production est prescrite
par la législation en vigueur comportent la signature manuscrite du médecin ou
chirurgien-dentiste qui les délivre. Et d’ajouter que : constitue une faute grave, la
délivrance de rapports tendancieux ou d'un certificat de complaisance (article 23 du
même Code).
Les médecins délivrent les certificats médicaux en longueur de journée, c’est donc l’un
des devoirs quotidiens de la médecine légale328. Il constitue un droit pour le malade
de demander le certificat médical à son médecin et celui-ci est dans l’obligation d’en
donner une réponse positive.
Tout certificat, du fait qu'il vient d'un médecin prend une valeur plus grande que le
témoignage écrit d'un simple particulier même s’il ne lie pourtant pas les tribunaux329.
Le certificat médical ou même tout document signé par un médecin doit être
parfaitement objectif et honnête voire sérieux.
Les motifs de demande de certificats sont divers. En matière de travail, un employeur

peut demander un certificat d’aptitude pour embaucher un employé, c’est la médecine
328 DIAKITE Medy, L’expertise en matière pénale, rapport de stage de Master, Université de Reims Champagne Ardenne, 2012
329 Gazette de palais, Paris 1954, p, 280
161
du travail. On peut solliciter un certificat médical pour une formation, pour participer à
un concours. Le certificat peut aussi être demandé en matière de mariage ou encore
pour attester l’état de santé d’un prévenu s’il est apte à rester en détention ou non.
Etant entendu que le principal auteur, pour établir les certificats ou attestations
constatant l’état de santé des personnes est le médecin, il est alors pertinent
d’analyser sa responsabilité au regard des dispositions qui l’organisent.
Ainsi, en France, l’article 441-7 du Code pénal dispose qu’ : « indépendamment des
cas prévus au présent chapitre, est puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros
d'amende le fait :
1° D'établir une attestation ou un certificat faisant état de faits matériellement inexacts ;
2° De falsifier une attestation ou un certificat originairement sincère ;
3° De faire usage d'une attestation ou d'un certificat inexact ou falsifié.
Les peines sont portées à trois ans d'emprisonnement et à 45 000 euros d'amende
lorsque l'infraction est commise en vue de porter préjudice au Trésor public ou au
patrimoine d'autrui ».
Les peines prévues par l’article 441-8 du Code pénal français sont encore plus
sévères : « est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende le
fait, par une personne agissant dans l'exercice de sa profession, de solliciter ou
d'agréer, directement ou indirectement, des offres, promesses, dons, présents ou
avantages quelconques pour établir une attestation ou un certificat faisant état de faits
matériellement inexacts ».
« Est puni des mêmes peines le fait de céder aux sollicitations prévues à l'alinéa
précédent ou d'user de voies de fait ou de menaces ou de proposer, directement ou
indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages
quelconques pour obtenir d'une personne agissant dans l'exercice de sa profession
qu'elle établisse une attestation ou un certificat faisant état de faits inexacts ».
« La peine est portée à cinq ans d'emprisonnement et à 75 000 euros d'amende

lorsque la personne visée aux deux premiers alinéas exerce une profession médicale
ou de santé et que l'attestation faisant états de fait inexacts dissimule ou certifie
faussement l'existence d'une maladie, d'une infirmité ou d'un état de grossesse, ou
162
fournit des indications mensongères sur l'origine d'une maladie ou d'une infirmité ou
sur la cause d'un décès ».
Pour l’article 28 (article R.4127-28 du CSP), « la délivrance d’un rapport tendancieux

ou d’un certificat de complaisance est interdite ».
Si certaines infractions sont liées à l’exercice de l’art médical, d’autres sont par contre
relatives aux conditions d’accès ou d’exercice de la profession.
Paragraphe 2 : Les infractions liées aux conditions d’exercice de la médecine
Comme on a déjà constaté, le titre et la qualité de médecin s’acquièrent au terme de

longues études. C’est un domaine fortement réglementé. Quiconque passe outre ces
règles d’organisation pour pratiquer le métier de médecin, peut se voir poursuivre soit
pour exercice illégal de la médecine (A) soit pour usurpation de titre (B).
A L’exercice ou concours à l’exercice illégal de la médecine
Le délit d’exercice illégal de la médecine est régulièrement utilisé par les tribunaux
pour sanctionner les personnes exerçant des activités médicales sans être titulaires
des diplômes requis.
En France ou au Mali, l’accès à la profession médicale est fortement réglementé.

Quiconque contrevient à ces réglementations sera poursuivi pour exercice illégal de la
médecine ou complicité de ce délit si une personne, bien que titulaire d’un diplôme de
médecine, apporte son concours à une autre personne non titulaire de diplôme pour
qu’elle exerce l’art médical. En France, c’est l’article L4161-1 du Code de la santé
publique qui punit ce délit.
Pour le Code de déontologie médicale français : article 30 (article R.4127-30 du CSP)

est interdite toute facilité accordée à quiconque se livre à l’exercice illégal de la
médecine.
Selon le Code de déontologie médicale du Mali : il est interdit à tout médecin ou

chirurgien-dentiste d'accorder une facilité quelconque à toute personne se livrant à
l'exercice illégal de la médecine (article 17).
163
Pour exercer la profession de médecin en France, le médecin doit satisfaire certaines
conditions cumulatives prévues à l’article L. 4111-1 du Code de la santé publique.
La réglementation française prévoit quelques cas particuliers.
- Le remplaçant d’un médecin par dérogation aux conditions légales rappelées ci-
dessus, l’article L.4131-2 du Code de la santé publique autorise les étudiants en
médecine :
1. Qui ont déjà validé un 2ème cycle d’études de médecine en France ou dans un Etat
européen,
2. Qui sont inscrits en 3ème cycle des études de médecine en France
3. Qui répondent aux conditions de formation fixées par décret à exercer la médecine,
par dérogation aux exigences de diplôme, soit à titre de remplaçant d’un médecin, soit
comme adjoint d’un médecin en cas d’afflux exceptionnel de population constaté par
un arrêté préfectoral. Le remplaçant exerce sous sa seule responsabilité, en lieu et
place du médecin remplacé.
- Les internes en médecine, « l’interne en médecine exerce des fonctions de

prévention, de diagnostic et de soins par délégation et sous la responsabilité du
praticien dont il relève330 ». Mais la délégation ne comprend pas la faculté de signer
les certificats et documents mentionnés à l’article 76 du Code de déontologie médicale
dont la production est prescrite par les textes législatifs et réglementaires. On
considère que ces internes n’ont pas la capacité d’exercice requise, ils ne peuvent pas
signer les certificats de décès, d’admission, de 24 heures ou de quinzaine prévus pour
les hospitalisations en soins psychiatriques sans consentement331.
- Les stagiaires. Les étudiants en médecine suivent une formation d'un ou plusieurs
semestres dans des lieux de stages agréés ou auprès de praticiens agréés-maîtres
de stage des universités, déterminés pour chaque diplôme d'études spécialisées et
330 Article R. 6153-3 du code de la santé publique français
331 Circulaire DGS/554/OD du 8 décembre 1988
164
chaque diplôme d'études spécialisées complémentaires dans les maquettes de
formation332.
- Les praticiens attachés, attachés associés, assistants associés. Ils assurent leurs
fonctions sous la responsabilité directe du responsable de la structure dans laquelle
ils sont affectés ou de l’un de ses collaborateurs médecins, inscrit au tableau de
l’Ordre. Ils peuvent exécuter des actes médicaux de pratique courante et sont associés
à la permanence des soins333.
L’exercice de la profession médicale est fortement protégé. D’où la création d’un

monopole d’exercice. Selon la doctrine française, c’est à partir de la loi du 19 Ventôse
an XI (11 mars 1803) que l’exercice illégal de la médecine a été sanctionné comme
une contravention, infraction la moins grave334.
On retiendra que le délit d'exercice illégal de la médecine permet de sanctionner ceux

qui, sans être médecins, parviennent néanmoins à exercer des actes médicaux.
L'infraction visée à l'article L. 4161-1 du Code de la santé publique s'applique aux non-
médecins, elle s’applique aussi aux professionnels de la santé, les médecins eux-
mêmes exerçant la médecine au mépris des conditions exigées par ce Code.
L’infraction d’exercice illégal de la médecine est consommée par la réunion de certains

éléments constitutifs :
L’élément légal : Ce délit est défini à l’article L. 4161-1 du Code de la santé publique,
les sanctions sont prévues par l’article L. 4161-5 du même Code.
Quant à l’élément matériel, l’infraction concerne d’abord un certain nombre de

personnes :
Toutes les personnes qui ne répondent pas aux conditions de diplôme, de nationalité,
d’inscription au tableau de l’Ordre des médecins.
Sont considérées comme des personnes sans diplôme :
332 Article 15 du décret n° 2004-67 du 16 janvier 2004 modifié relatif au troisième cycle des études médicales
333 Article R. 6152-538 du code de la santé publique ; article R. 6152-632 du code de la santé publique
334 BERTHIAU Denis, Droit de la santé, Mémentos, LMD, Master 2007, p.63
165
Les « guérisseurs » : un guérisseur peut être défini comme une personne, en principe,
dépourvue de diplôme médical, se croyant détenteur des pouvoirs surnaturels pour
guérir des maladies en dehors des normes scientifiques de la médecine moderne.
Cette pratique est beaucoup développée au Mali.
Or, si l’on s’en tient à la réglementation, ces praticiens surnaturels sont facilement
punissables pour le délit d’exercice illégal de la médecine.
Au Mali, les malades font de plus en plus recours à ces praticiens à cause de la
pauvreté et quel qu’en soit le résultat (guérison ou non), il n’y a jamais de poursuites
à l’encontre de ces guérisseurs.
En France, on retrouve des condamnations pénales à l’encontre des guérisseurs, on

a par exemple, le cas de ce pseudo-praticien qui se qualifiait notamment de radie
esthesiste pour prétendre dispenser des conseils généraux sur l'hygiène de vie, alors
qu'il formulait en réalité de véritables diagnostics sur les maux décrits par les
personnes venant le consulter335.
Dans une autre affaire en France, un guérisseur avait soigné un problème au mollet
par magnétisme et électrothérapie et des problèmes de dos par des tisanes. Il
s’estimait être détenteur de pouvoirs divinatoires, magiques, ou de guérison dans des
domaines tels que les maladies physiques ou morales, « amour, travail, cas
désespérés » ces manœuvres consistaient à attirer des personnes malades et des cas
vulnérables336. Il y en a qui se prétendent être astrologues guérisseurs, pour établir
des diagnostics et pratiquer des massages avec une huile tout en faisant absorber des
substances à ses patients, alors qu'il n'est titulaire d'aucun diplôme de médecine 337.
A côté des guérisseurs, on a une autre catégorie de praticiens qui s’adonnent à

l’exercice illégal de la médecine. Ce sont les magnétiseurs. Leur pratique consiste à
imposer leurs mains afin de transmettre un fluide. Ce fluide est censé guérir les
maladies. La jurisprudence française fournit des cas de condamnation de ces
praticiens. Elle a ainsi condamné un magnétiseur effectuant des consultations soit
335 Cass crim. 2 juin 2003, n°03-87815
336 Cass. crim. 28 janv.2004, n° 03-80930
337 CA Paris 21 févr. 1997, juris data n° 1997-020366
166
physiques par apposition des mains ou du regard, soit par magnétisme ou
photographie, soit par des soins à distance avec usage du téléphone 338.
On peut aussi citer la médecine traditionnelle chinoise. Il ne s’agit pas de condamner

l’exercice de la médecine étrangère sur son sol (en France ou au Mali). Mais pour
pratiquer la médecine, il faut remplir les conditions exigées. La jurisprudence française
veille scrupuleusement au respect de ces conditions et a condamné un thérapeute qui
pensait pouvoir pratiquer l'art médical en se présentant comme un « thérapeute qui
pratique la médecine traditionnelle chinoise, les soins énergiques, les soins subtils
d’identification, vertébrothérapie, la nutrition, la phytothérapie, l’aromathérapie, les
guérisons des blessures intérieures de la vie présente et des vies passées, l’hypnose,
l’éclairage sur la vie, la compréhension du vécu et la transformation du soi, la médiation
guidée et le nettoyage des auras ». Selon les magistrats, même si la médecine
traditionnelle chinoise est une discipline comprenant l’acupuncture, la pharmacopée,
la médecine manuelle et les massages thérapeutiques, seul un médecin diplômé dans
les conditions visées par le Code de la santé publique peut légalement exercer cette
discipline. À défaut, le thérapeute s'expose comme en l'espèce à une condamnation
pour exercice illégal de la médecine339. Et un autre arrêt illustrateur très récent fait état
de cette jurisprudence340.
Le délit d’exercice illégal de la médecine ne concerne pas seulement les non diplômés
en médecine, il s’applique aussi aux médecins qui ont été sanctionnés par le Conseil
de l’Ordre à une peine d’interdiction temporaire prévue par L. 4124-6 du Code de la
santé publique.
Sont aussi sanctionnées pour ce délit les personnes qui, même étant munies d’un titre
régulier, sortent des attributions que la loi leur confère (article L. 4161-1, 3°) :
- Première hypothèse, le médecin qui exerce des actes qui sont réservés à
un autre professionnel de santé. On a déjà dit que la profession médicale
est un domaine fortement réglementé. Il a ainsi été mis en place une
338 CA Montpellier, 3 déc. 2009, n° 09/00535
339 Cass. crim. 9 mars 2010 n°09-81778
340 Cass. crim le 16 décembre 2014 N° de pourvoi: 14-80088
167
nomenclature des actes réalisables par un médecin, un chirurgien-dentiste,
une sage-femme ou tout auxiliaire de santé. Cette nomenclature détermine
les possibilités de chacun dans son domaine. De ce fait, si un praticien sort
de son domaine de compétence, il sera poursuivi pour le délit d’exercice
illégal de la médecine. Mais, la Cour de cassation française a admis qu’un
médecin qui sort de sa spécialité ou de sa compétence ne peut être
poursuivi pour exercice illégal de la médecine341. Ce qui contredit l’esprit de
la disposition en question mais la solution se fonde sur l’article L. 4127-70
du Code de la santé publique : tout médecin est, en principe, habilité à
pratiquer tous les actes de diagnostic, de prévention et de traitement. Mais
il ne doit pas, sauf circonstances exceptionnelles, entreprendre ou
poursuivre des soins, ni formuler des prescriptions dans des domaines qui
dépassent ses connaissances, son expérience et les moyens dont il
dispose342.
- Deuxième hypothèse. Un médecin qui prête son concours à des personnes
se livrant à l’exercice illégal de la médecine alors qu’elles n’ont pas le
diplôme requis. Ces personnes qui apportent leur concours seront
poursuivies sur le fondement de la complicité par aide ou assistance ou
instigation343 (articles 121-7 du Code pénal français et 24 du Code pénal
malien).
Quant à l’élément moral, il s’agit ni plus ni moins d’une infraction intentionnelle. On a

pu un temps parler à propos de l’exercice illégal de la médecine d’infraction matérielle,
infraction pour laquelle seule la caractérisation de l’élément matériel suffit. C’était le
cas lorsque l’infraction n’était qu’une contravention, puisque ces dernières ne sont pas
en principe des infractions matérielles. Mais il ne fait pas de doute aujourd’hui que
l’infraction qui est devenue un délit, est intentionnelle344.
341 Cass. crim. 17 mai 1983, Bull. crim. n°145
342 Cass. crim. 30 juin 1999, pourvoi n°98-81.267
343 Supra p. 70 et suivantes
344 WELSCH Sylvie, ouv. cité,
168
La jurisprudence a en effet estimé que l’exercice illégal de la médecine est caractérisé
en dehors même de l’appréciation du résultat de l’acte effectué ou en dehors de
l’existence d’une rémunération345.
Pour les chirurgiens-dentistes, conformément à la réglementation, lorsqu’ils

accomplissent des actes qui excèdent leur compétence définie par le Code de la santé
publique et les textes réglementaires, ils seront poursuivis pour le délit d'exercice
illégal de la médecine. L'article L. 4761-7, 3° du Code de la santé publique le dit en
affirmant que « toute personne qui, munie d’un titre régulier, sort des attributions que
la loi lui confère ». Par exemple, la condamnation d’une assistante dentaire de son
mari qui effectuait régulièrement, pour le compte de son époux, médecin stomatologue
des détartrages sous anesthésie locale, sans posséder le diplôme français lui
permettant d'accomplir ces actes346.
Par ailleurs, l'ophtalmologie, a toujours été un domaine réservé. L’analyse de la

jurisprudence française montre que les juges ne voient pas d’un bon œil que les
opticiens puissent se substituer aux médecins ophtalmologistes. Il a été jugé que les
déformations congénitales ou acquises de la vision constituaient des maladies devant
relever du monopole médical. De même, la détermination objective de l'insuffisance
de la vision par la mesure de la réfraction oculaire effectuée à l'aide d'appareils
médicaux ne peut être confiée aux opticiens. Ceux qui ont prétendu le contraire ont
systématiquement été condamnés pour exercice illégal de la médecine347.
La Cour de cassation reste vigilante dans ce domaine. On constate cette vigilance

dans une affaire récente où le syndicat des ophtalmologistes de France a porté plainte
pour exercice illégal de la médecine contre une société d’opticiens qui avaient contrôlé
un certain nombre de personnes et recherché chez elles, à l'aide d'un tonomètre à air,
l'absence ou la présence de pression intraoculaire. Ce qui n’a pas été du goût des
ophtalmologistes.
Saisis de cette affaire, les juges du fond ne retenaient pas la responsabilité pénale des
accusés pour délit d'exercice illégal de la médecine. L’arrêt d'appel se voit casser pour
345 Cass. crim. 25 mai 1957, DP 57, I, 269
346 Cass. crim. 16 déc. 2008, n° 08-80453, Bull. crin. n°255
347 Cass, crim. 22 févr. 1990, n°89-82728. Bull. crim. n° 91
169
contradiction de motifs, les juges d'appels avaient retenu que les opticiens-
optométristes ne sont pas habilités à mesurer la pression intraoculaire mais qu'une
telle vérification n'est pas interdite348.
On peut aussi poursuivre le médecin ou le professionnel de santé pour avoir usurpé

de titres dont il n’est pas détenteur.
B L’usurpation de titres de médecin ou de professionnel de santé
Les titres et leur reconnaissance relèvent du domaine de l’autorité publique. Selon la

doctrine française, les dispositions réprimant les usurpations de fonctions publiques et
de titres ont pour objet commun de réprimer des comportements qui portent atteinte à
l'autorité publique. Seule la puissance publique a le pouvoir de nommer aux fonctions
publiques, de décerner un titre dont elle réglemente les conditions d'obtention et qui a
valeur officielle. L'ancien droit appréhendait déjà les agissements traduisant
une usurpation de fonctions comme un crime de lèse-majesté au second chef349.
L’exercice de la médecine est subordonné à la réunion de certaines conditions. Parmi

ces conditions, on a l’exigence d’un diplôme qui est le couronnement de plusieurs
années d’études et de formations universitaires théoriques et pratiques. C’est ce
diplôme qui confère à son titulaire le titre et la qualité de médecin. Quiconque s’attribut
ces titre et qualité en violation des dispositions légales et réglementaires tombe sous
le coup de l’infraction pénale.
Ainsi, l’article 433-17 du Code pénal français l’incrimine : l'usage, sans droit, d'un titre
attaché à une profession réglementée par l'autorité publique ou d'un diplôme officiel
ou d'une qualité dont les conditions d'attribution sont fixées par l'autorité publique est
puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende.
Le Code de la santé publique français le réprime aussi en son article L 4162-1 : le fait
de se livrer à l'exercice de la médecine ou de la chirurgie dentaire sans être titulaire
du diplôme français d'Etat de docteur en médecine ou en chirurgie dentaire et en
faisant précéder ou suivre son nom du titre de docteur sans en indiquer la nature ou
348 Cass. crim. 11 jan. 2012. n°0-88908, Rev. pénit. 2012, p. 195, obs. P. MISTRETTA
349 JOUSSE D., Traité de la justice criminelle, 1771, III, p. 680
170
sans préciser qu'il s'agit d'un titre étranger ou d'un diplôme français d'université est
considéré comme une usurpation du titre français de docteur en médecine ou en
chirurgie dentaire.
Le droit malien a aussi prévu un dispositif répressif à son sujet. L’article 166 du Code
pénal sanctionne : « quiconque, sans titre se sera immiscé dans des fonctions
publiques civiles ou militaires, ou aura fait acte d'une de ces fonctions, sera puni d'un
emprisonnement de deux à cinq ans, sans préjudice des autres condamnations
encourues à l'occasion du délit ».
« Toute personne qui aura publiquement porté un costume, un uniforme ou une

décoration auxquels il n'a pas droit, sera punie d'un emprisonnement de six mois à
deux ans et d'une amende de 25 000 à 50 000 francs, ou de l'une de ces deux peines
seulement ».
« Sera puni des mêmes peines celui qui, sans remplir les conditions exigées, aura fait
usage ou se sera réclamé d'un titre attaché à une profession légalement réglementée,
d'un diplôme officiel ou d'une qualité dont les conditions d'attribution ont été fixées par
l'autorité publique ».
Si au Mali, il est difficile de voir des condamnations pénales pour ce chef, en France,
ces condamnations sont fréquentes, comme en témoigne cette décision de 2010350.
Le titre est délivré à ceux qui doivent justifier d’une investiture officielle pour accéder à
certaines professions ; le diplôme atteste, lui, d’une compétence (son caractère
« officiel » excluant la protection des diplôme délivrés par les établissements privés
hors de tout contrôle) ; la qualité évoque quant à elle une reconnaissance officielle351.
Ce titre et cette qualité constituent, parmi d’autres, sur un autre plan, des causes
d’irresponsabilité du professionnel de santé, causes qui méritent d’être analysées
maintenant.
Nous retiendrons que le médecin est considéré comme un citoyen ordinaire, ne
350 Cass. crim le 12 janvier 2010 N° de pourvoi : 09-82380

351 DREYER Emmanuel, ouv. cité, p. 677
171
bénéficiant aucun statut particulier quant à l’application des dispositions pénales. De
ce fait, nous avons démontré que plusieurs infractions peuvent lui être reprochées
dans l’exercice de sa profession. Certaines infractions peuvent être commises aussi
bien contre les personnes que contre les biens. Parmi les ininfractions commises
contre les personnes, nous avons vu qu’il est possible que le médecin tombe sous la
qualification des dispositions pénales d’ordre général telles que les atteintes
volontaires. Ainsi, le médecin peut être poursuivi pour homicide volontaire, pour
violences déluictuelles et criminelles, pour non-assistance à personne en péril, pour
interruption illégale de grossesse ou avortement.
Cette étude nous a permis de remarquer aussi que le médecin peut engager sa
responsabilité en commettant des atteintes involontaires. Ces atteintes consituent
l’essentiel des poursuites engagées contre les profssionnels de santé (l’homicide et
les blessures involontaires).
A coté des atteintes volontaires et involontaires, le médecin peut être poursuivi pour
d’autres faits infractionnels relatifs à l’exercice de la médecine, tels que la violation du
secret professionnel, le refus de déférer à réquisition, la délivrance de faux certificats
médicaux, l’exercice illégal de la médecine ou encore l’usurpation de titres.
172
Chapitre 3 : Les faits justificatifs ou causes d’irresponsabilité applicables en
matière médicale
Lorsqu’une infraction est réalisée dans tous ses éléments constitutifs, l'auteur doit, en
vertu du principe de la responsabilité pénale, être poursuivi pour répondre devant les
cours et tribunaux, mais ses actes peuvent se justifier par certaines causes prévues
par la loi. Ces causes sont appelées « faits justificatifs » qui suppriment l'élément légal
de l'infraction. C’est la loi qui a érigé certains faits en infraction, il lui appartient aussi
de les pardonner lorsque certaines situations qu'elle prévoit, semblent ôter le caractère
injuste de l'infraction.
Autrement dit, dès lors que le juge estime que l’infraction est établie dans ses éléments
constitutifs, elle doit en principe être sanctionnée conformément à la loi pénale. Mais
dans certaines hypothèses prévues par cette même loi, le juge doit retenir
l’irresponsabilité de l’auteur de l’infraction sur la base de justification pénale.
C’est ainsi qu’exceptionnellement, la responsabilité pénale peut être écartée alors

même que l'acte commis constitue une infraction. Les causes d'atténuation aménagent
la responsabilité sans pour autant l’écarter ; alors que les causes de disparition de la
responsabilité suppriment la responsabilité de l'auteur de l’infraction. Il est nécessaire
de les examiner selon une distinction. Il existe des causes objectives d'irresponsabilité.
Ces causes sont des circonstances, dans lesquelles l'infraction a été commise, faisant
disparaître le caractère illicite de l'acte prohibé : c'est-à-dire qui enlèvent le caractère
illégal du fait infractionnel352. Ainsi, ces causes objectives bénéficient aussi bien à
l'auteur de l'infraction qu’aux complices et aux coauteurs tel n’est pas le cas en ce qui
concerne les causes subjectives.
Dans notre étude, il s’agira pour nous de voir si le médecin peut bénéficier lui aussi
ces causes d’irresponsabilité dans l’exercice de sa profession.
Ces éléments qui justifient la commission d’une infraction sont prévus par les
dispositions législatives des droits français et malien.
352 Répertoire de droit pénal et de procédure pénale : responsabilité pénale, chron Mme Brigitte PEREIRA, Dalloz, 2012
173
En France, ils sont prévus par les articles 122-1 et suivants du Code pénal. Compte
tenu de leur différence quant à leur finalité, notre étude se limitera à l’analyse des
causes objectives organisées par les articles 122-4 à 122-7 du Code pénal français.
Au Mali, le Code pénal intitule ces causes de la « non responsabilité pénale » :
Selon l’article 28 du Code pénal malien : « il n'y a ni crime ni délit :
1° Lorsque le prévenu était en état de démence au temps de l'action ou de légitime

défense de soi-même ou d'autrui ;
2° Lorsqu'il a été, contraint par une force à laquelle il n'a pu résister
3° Lorsqu'il a agi en vertu d'un commandement de la loi ou d'un ordre de l'autorité

légitime ».
Il conviendrait alors d’analyser l’autorisation donnée au médecin dans le cadre de

l’exercice de sa profession (Section 1), la légitime défense (Section 2), l’état de
nécessité (Section 3) et la contrainte en matière médicale (Section 4).
Section 1 : L’autorisation donnée au médecin
Les faits justificatifs sont en droit, présentés comme des causes objectives
d’irresponsabilité car leur existence fait obstacle à la qualification de l’infraction.
Parmi ces faits justificatifs, certains relèvent d’un devoir : ainsi la loi, le règlement ou
l’autorité légitime peuvent commander d’agir ou de s’abstenir, à défaut, il y aura
commission d’infraction.
Cette infraction tombe alors sous la protection de la loi car on ne peut pas reprocher à
une personne d’avoir accompli son devoir. Les deux systèmes juridiques autorisent la
réalisation d’une infraction si un intérêt reconnu légitime est en cause, dans ce cas,
l’interdit devient permis. C’est le cas par exemple du droit de se défendre contre une
attaque illégitime (c’est la légitime défense), ou le droit de sauver une vie dans une
situation périlleuse (c’est l’état de nécessité).
174
Paragraphe 1 : L’ordre de la loi ou l’autorisation de la loi ou du règlement
A Le cadre général
Selon l’article 122-4 du Code pénal français, est pénalement irresponsable la personne
qui accomplit un acte « prescrit ou autorisé par des dispositions législatives ou
réglementaires » ou « commandé par l’autorité, sauf si cet acte est manifestement
illégal ».
L’article 28, 3° du Code pénal malien dispose : qu’il n’y a ni crime ni délit lorsqu'une
personne a agi en vertu d'un commandement de la loi ou d'un ordre de l'autorité
légitime.
Deux auteurs affirment qu’une loi peut toujours déroger à une loi, ou un règlement à
un règlement. Il peut se faire qu’un acte qui présente toutes les caractéristiques d’une
infraction et qui viole donc apparemment la loi ou le règlement soit en réalité commis
dans des circonstances particulières respectant une injonction ou une permission
émanant d’une disposition législative ou réglementaire, disposition qui constitue donc
une sorte d’exception au texte incriminateur. Dans cette hypothèse, l’auteur d’un tel
fait ne peut être jugé pénalement responsable de l’infraction353.
Ils ajoutent que ces exceptions sont bien sûr dans l’intérêt de la société, qui exige
parfois l’intérêt d’un individu, l’apparente victime d’un comportement qui constitue
normalement une infraction, soit sacrifié dans l’intérêt du plus grand nombre354.
M. Xavier PIN lui affirme que derrière la formule « n’est pas pénalement
responsable », il convient d’entendre qu’il n’y a pas d’infraction lorsque la loi ou le
règlement ordonne ou permet d’agir. En effet, si le législateur ordonne ou permet d’agir
dans un sens, il ne peut pas, sans se contredire, réprimer l’acte qui n’est que
l’accomplissement de ce devoir ou de ce droit. Ainsi, le magistrat, qui condamne un
délinquant à l’emprisonnement, se rend matériellement complice d’une séquestration,
mais il ne commet pas une infraction parce qu’il agit conformément à sa mission
légale ; de même l’agent infiltré qui, dans le cadre de sa mission, réalise un transport
353 DESPORTES Fréderic et Le GUNEHEC Francis, ouv. cité, p. 662, n°695
354 Ibid.
175
de stupéfiants ne commet pas une infraction car il est couvert par le Code de procédure
pénale355.
Selon jurisprudence française, par l’expression « ordre ou autorisation de la loi ou du

règlement », il faut entendre la loi ou le règlement au sens matériel, c’est-à-dire en
principe une norme écrite, admise par le système juridique français 356. Peu importe
que cette norme soit d’origine pénale (par exemple, l’obligation de porter secours) ou
civile au sens large (par exemple, l’autorité parentale)357. La norme civile n’est du reste
pas uniquement une norme d’autorisation ; comme la loi pénale, elle peut aussi
ordonner d’agir ou de s’abstenir358. Il convient simplement de respecter la hiérarchie
des normes : seul un texte à valeur égale ou supérieure au texte d’incrimination peut
lui apporter dérogation. Ainsi, l’ordre ou l’autorisation réglementaire ne doit pas
contrevenir à une incrimination légale : par exemple, l’administration chargée de la
surveillance des denrées alimentaires n’aurait pas le pouvoir d’autoriser un
commerçant à altérer ses produits359.
Pour la doctrine, les simples circulaires ne sont pas considérées comme une
autorisation de la loi. Mais souvent, on admet une simple autorisation coutumière. Par
exemple lorsque la loi y renvoie expressément comme le cas de la tauromachie et le
combat de coqs (C. pén., art 521-1, al. 4), certains voient une marque de la coutume
dans des pratiques tolérées, comme le droit des coiffeurs, des tatoueurs, des
sacrificateurs ou de certains sportifs, de réaliser avec le consentement de l’intéressé
et dans le respect des règles de l’art des atteintes bénignes à l’intégrité corporelle.
Néanmoins, la plupart de ces hypothèses relèvent d’autorisations légales ou
réglementaires. La coutume ne joue un rôle justificatif qu’en l’absence de toute norme
écrite préétablie et en présence, sinon d’une opinio necessitatis, du moins d’une
tolérance du corps social. Ainsi, une coutume d’origine religieuse semble actuellement
justifier les circoncisions non thérapeutiques. En revanche, aucune coutume ne permet
355 PIN Xavier, ouv. cité,
356 Cass. crim.27 juin 1973, Bull. crim. n°305
357 Cass. crim. 31 janvier 1995, Bull. crim. n°38
358 Cass. crim. 24 janvier 2006, Bull. crim. n°24, RTDP 2006, 379, obs. Xavier PIN
359 Cass. crim. 31 mai 1962, JCP 1962.II. 12760, note J. VIVEZ
176
de légitimer l’excision, et on le comprend compte tenu des lésions douloureuses et
irréversibles qu’elle provoque360.
Aussi, d’une manière plus générale, la justification a lieu dès lors que toutes les
conditions d’application de la norme justificative sont réunies, y compris lorsque ces
conditions découlent de principes généraux.
La nature et la gravité du fait justifié sont indifférentes car là où la loi ne distingue pas
il ne faut pas distinguer. Ainsi, il est admis que l’ordre ou l’autorisation de la loi peut
couvrir aussi bien des fautes intentionnelles que des fautes d’imprudence 361. Ainsi,
sera donc justifié le gendarme qui, conformément à l’article 174 du Décret du 20 mai
1903 (devenu Code de la défense, art L. 2338-3), fait usage de son arme pour tenter
d’immobiliser un véhicule en fuite et, par imprudence, blesse mortellement le
conducteur362. Néanmoins, le juge doit toujours opérer un contrôle de proportionnalité,
en pesant les intérêts en présence. Ainsi, dans un cas analogue, la Cour de cassation
a jugé qu’il appartient au juge répressif de rechercher si l’usage de son arme par le
gendarme était « absolument nécessaire » en fonction des circonstances363. Ce
contrôle est important pour vérifier que l’exécuteur n’a pas dépassé les limites de sa
mission légale ou réglementaire. La Cour de cassation a ainsi également refusé la
justification de l’acte d’un policier ayant exercé des violences contre un individu à
l’occasion d’un contrôle d’identité, alors que ce dernier ne se rebellait pas mais ne
faisait que protester verbalement364.
Ainsi, celui qui obéit à un ordre qui émane d’une personne investie d’un pouvoir de
commandement au nom de la puissance publique n’est pas pénalement responsable
des faits infractionnels qu’il commet dans l’exercice de sa profession ou de sa mission.
Par ailleurs, selon la Cour de cassation, la tolérance de l'Administration en matière

d'infraction relative à l'hygiène et à la sécurité des salariés, tolérance tacite ou
360 PIN Xavier, ouv. cité, p. 213
361 Ibid.
362 Cass. crim. 5 jan. 2000, Bull. crim. n°3
363 Cass. crim. 18 fév. 2003, Bull. crim. n°41 ; Cass. crim. 12 mars 2013, n°12-82683, Dr. Pénal 2013, comm. 88 obs. Michel
VERON
364 Cass. crim. 19 oct. 1994, Dr. Pénal 1995. 36, obs. Michel VERON
177
expresse, ne possède aucune valeur justificative365. En particulier, la Chambre
criminelle a entendu clairement énoncer qu'une simple tolérance administrative ne
saurait déroger à la réglementation ou constituer un droit au profit du prévenu366, de la
même façon que ne peut revêtir une valeur justificative l'absence d'observation de
l'administration du travail ou des organismes de sécurité367. Cependant, l'existence
d'une tolérance administrative peut inciter les plaideurs qui sauront faire preuve de leur
bonne foi à invoquer une erreur invincible sur le droit368… ou à s'en remettre à la
mansuétude du juge répressif puisqu'il a été admis sous l'empire de l'ancien Code
pénal que l'existence d'une tolérance administrative était de nature à justifier l'octroi
des circonstances atténuantes369.
Pour qu'il y ait fait justificatif, la loi exige l’une des conditions suivantes :
- La prescription ou l'autorisation de la loi ou du règlement
- Ce que le texte législatif ou réglementaire impose formellement
- Ce que le texte législatif ou réglementaire autorise ou permet
- Ce que la coutume autorise ou permet (cas de la gifle du père à l'enfant)
Dans le domaine médical, ce fait justificatif peut être invoqué dans de nombreux cas :
l’obligation pour le médecin de révéler certaines maladies contagieuses il peut aussi
justifier la violation du secret professionnel.
B L’application en matière médicale
Comme il a déjà été souligné, l'acte médical n'est licite qu’à la condition de ne pas
porter atteinte à l’intégrité du corps humain. Cette condition résulte du principe
d'inviolabilité du corps humain. C'est l'article 16-1 du Code civil qui dispose que :
« chacun a droit au respect de son corps » et surtout que : « le corps humain est
365 crim. 20 févr. 1979, Bull. crim. n° 75
366 Cass. crim. 28 oct. 1986, Bull. crim. n° 311 ; Cass. crim. 30 juin 1999, Bull. crim. n° 171
367 Cass. crim. 7 déc. 1993, no 93-81.120, Bull. crim. n° 375. - Crim. 2 oct. 2012, no 11-83.228, Dr. pénal 2013. Chron. 10, no 4,
note Segonds
368 Rapp. T. pol. Poitiers, 15 nov. 1994, Gaz. Pal. 1995. 1. Somm. 180
369 Cass. crim. 28 oct. 1986
178
inviolable ». La combinaison du principe d'inviolabilité du corps humain et le principe
d'intégrité a pour but de protéger le corps humain contre toutes formes d’atteintes. Or,
lorsqu’un médecin ou tout autre professionnel de santé intervient ou fait intervenir afin
de traiter le malade, il porte indéniablement atteinte au corps humain, indique la
doctrine, lorsqu’un praticien fait une piqure, administre un produit dangereux (chimique
ou radioactif), pratique une incision ou réalise une amputation, il blesse le patient 370.
Ainsi, qui dit activité médicale, dit atteintes à l'intégrité corporelle.
Son intervention étant intentionnelle, on retiendra à son encontre les infractions de

violences, coups et blessures volontaires pour engager sa responsabilité.
Mais afin éviter de freiner la pratique de l'art médical et empêcher les médecins d'être
déclarés pénalement responsables pour la moindre intervention sur le corps du
patient, il n'est d'autre solution que de recourir à la notion de fait justificatif. Il faut
justifier le médecin lorsqu'il sert l'intérêt du malade en le guérissant ou, en tout cas, en
intervenant à cette fin371.
L’utilité de la profession médicale et son intérêt pour la société, justifient les atteintes
à l’intégrité corporelle du médecin. D’où la permission accordée au médecin qui trouve
son fondement dans l'article 122-4 du Code pénal et permet qu'une personne puisse
ne pas être déclarée pénalement responsable lorsqu'elle accomplit un acte prescrit ou
autorisé par des dispositions législatives ou réglementaires (article 28, 3° Code pénal
malien). Dans cette logique, dès lors que le médecin respecte certaines conditions que
la loi impose dans la pratique de son art, il ne sera pas poursuivi.
Les lois prévoient des conditions pour que le praticien soit déclaré pénalement
irresponsable.
D’abord, la loi exige que le praticien ait un diplôme requis pour l’'exercice
professionnel. L'acte médical est toujours réservé à une catégorie de personnes. De
ce fait, l’acte médical sera justifié sur le plan pénal par la permission de la loi dès
370 PY Bruno et HOCQUET-BERG Sophie, ouv. cité, p. 90
371 PY Bruno, La dimension exonératrice des causes d'irresponsabilité pénale cité par Patrick MISTRETTA, Le droit pénal
médical, éd. Cujas, 2013, p. 83
179
lorsqu'il est réalisé par un médecin diplômé dans les conditions que la loi définit, et
être inscrit au Conseil de l'Ordre des médecins.
La loi exige ensuite une nécessité médicale conformément à l'article 16-3 alinéa 1 du
Code civil qui dispose qu' « il ne peut être porté atteinte à l'intégrité du corps humain
qu'en cas de nécessité médicale pour la personne ou à titre exceptionnel dans l'intérêt
thérapeutique d'autrui ». Cette exigence est aussi affirmée par le Code de déontologie
médicale français en son article 41 qui dispose qu' « aucune intervention mutilante ne
peut être pratiquée sans motif médical très sérieux » (art. R. 4127- 41 CSP).
La doctrine française a considéré à ce sujet que pour être thérapeutique ou curatif, un

acte médical doit consister à vouloir apporter un plus à la santé de l'individu
directement concerné372.
Enfin, l'acte réalisé par le médecin doit être utile et adapté à l’état de santé de son
patient. Il incombe alors au médecin d’analyser les avantages et les inconvénients sur
la santé du patient de l'acte médical dont il envisage de faire. Aussi, la nécessité
médicale doit être appréciée au regard de la personne qui bénéficie de l'acte médical,
et à titre exceptionnel depuis les lois bioéthiques du 6 août 2004, elle peut être
mesurée en considération de l'intérêt thérapeutique d'autrui. Cela vise les hypothèses
où un acte médical est effectué afin de prélever un organe en vue d'un don à autrui373.
Selon M. Patrick MISTRETTA, cette appréciation de la nécessité médicale

conditionnant la justification pénale n'est pas sans susciter des difficultés
d'interprétation. Les opérations effectuées par le corps médical sur les transsexuels
en sont une parfaite illustration.
De nos jours il semble admis que le médecin qui opère un acte médical visant à mettre
en harmonie le sexe anatomique avec l'identité d'une personne est pénalement justifié
au titre de la permission de la loi si le changement est ressenti comme indispensable
et s'il est définitif. La nécessité médicale existe en effet là où apparaît la souffrance
psychologique, laquelle peut même parfois pousser l'intéressé à des automutilations.
372 PY Bruno, Thèse déjà citée, p. 146
373 Ass. Plén., 11 déc. 1992, JCP G 1, 993, II, 27 991, note Gérard MEMETEAU
180
Lorsque l'opération a été décidée de manière précipitée et unilatéralement sans
respect d'une période d'observation pluridisciplinaire de longue durée, l'intérêt
thérapeutique devient évanescent, et les portes de la justification se referment pour
permettre la condamnation pénale du médecin374. Aucune justification pénale n'est
possible à l'encontre d'un médecin urologue ayant procédé à l'ablation de l'appareil
génital d'un individu supposé transsexuel afin de satisfaire simplement à un intérêt
scientifique375.
Une autre difficulté plus profonde apparaît dans les hypothèses où l'acte médical
résulte non d'une nécessité médicale, mais d'une nécessité imposée par une situation
contraignante au nom de l'intérêt social. Or, si l'on s'en tient à la justification des
atteintes à l'intégrité du corps humain visée dans l'article 16-3 du Code civil, seule la
nécessité médicale de soi-même ou d'autrui peut justifier le recours à l'acte médical.
Mais dans certains cas, loin de répondre à ces finalités, l'accomplissement de l'acte
médical en droit pénal répond parfois à une nécessité sociétale qui se nourrit
d'obligations de soins visant tantôt à réprimer, tantôt à prévenir les atteintes aux
valeurs sociales376.
Ce fait justificatif, comme son nom l’indique, justifie l’homicide, les coups et blessures
volontaires ou involontaires, violences ou voies de fait, arrestation, détention d’une
personne, introduction au domicile d’un citoyen, saisie, ainsi que la violation du secret
professionnel.
Mais au Mali, on constate le plus souvent que, tout se fait au travers, la loi impose aux
professionnels médicaux de violer le secret professionnel dans l’intérêt général en
matière de maladies à déclaration obligatoire (affaire Ebola déjà citée). Une clinique a
violé les dispositions sanitaires, en ne déclarant pas un cas de maladie à virus Ebola
dans ses locaux, contrairement à ce que les dispositions législatives et réglementaires
lui imposaient.
374 CA Aix en Provence, 23 avril1990, Somm. Com., p. 360, obs. Jean PENNEAU
375 Cass. crim. 30 mai 1991. Bull. crim. n°232
376 MISTRETTA Patrick, L'illusion du consentement du délinquant à l’acte médical et aux soins en droit pénal, RIDP 2011, p.
19
181
L’ordre ou l’autorisation de la loi n‘est pas le seul fait justificatif applicable en matière
médicale. Un autre fait justificatif peut être invoqué qui relève de l’obéissance de la
part du praticien, c’est le commandement de l’autorité légitime.
Paragraphe 2 : Le commandement de l’autorité légitime
Ici aussi, il convient d’analyser les conditions dans un cadre général et voir ce qu’il en
est en matière médicale.
A Le cadre général
Le principe est que contrairement à l’ordre de la loi, l’ordre ordonné par l’autorité
légitime ne suffit pas pour justifier un acte délictuel. Pour qu’il le soit, il faut que l’ordre
donné émane d’une loi. Sinon comment une autorité, aussi puissante soit elle, pourrait-
elle donner l’ordre de violer la loi ? Théoriquement les choses paraissent simples mais
dans la pratique il peut en être autrement. Ce qui nous emmène à la question du
commandement illégal.
En cas de commandement illégal, l’obéissance à un ordre illégal supprime-t-elle

l’existence de l’infraction. Exemple : l’affaire des paillotes : l’ordre donné par un préfet
à un colonel de gendarmerie de détruire des biens, de manière clandestine, en utilisant
un moyen dangereux sans assurer la sécurité des personnes, est un ordre
manifestement et clairement illégal.
L’autorité légitime de l’article 122-4 du Code pénal français (article 28, 3° du Code
pénal malien) est une autorité publique. Ainsi, l’autorité du père, de l’époux ou de
l’employeur (autorité civile) ne peut être prise comme un fait justifiant l’acte de l’enfant
de l’épouse ou encore du salarié.
Si le principe exige une autorité légitime, il reste des circonstances qui peuvent
tempérer cette exigence. Ainsi, alors même que les actes accomplis sous le
gouvernement de Vichy étaient entachés d’illégitimité, on précisait aussitôt que
devaient être justifiés les agissements passés sous le strict respect des ordres donnés.
En revanche, on ne peut, selon la Cour de cassation, invoquer pour sa défense un fait
justificatif tiré d’un ordre de mobilisation générale adressé aux fonctionnaires le 8
janvier 1942 en vertu duquel les autorités de la France libre avaient expressément
182
enjoint aux fonctionnaires français de rester à leur poste en exécutant au besoin les
ordres de l’autorité ennemie afin de ne pas livrer à cette dernière la France occupée.
Dans cette affaire, on aura reconnu l’affaire Papon, le chef, le fait justificatif est rejeté
car il ne peut être regardé comme justifiant des déportations377.
Ainsi, l’irresponsabilité de l’exécuteur de l’ordre reçu suppose que cet ordre émane
d’une autorité légitime, ce qui signifie, au sens de la jurisprudence une autorité
publique. Ainsi, le fait de se conformer à un ordre émanant d’une autorité privée ne
peut en aucun cas constituer une cause d’irresponsabilité pénale378.
B L’application en matière médicale
Dans certains cas, le médecin sera enclin d’obéir à une injonction, et commettre au
passage, une infraction pénale. La justification pourrait reposer sur le fondement de
l'ordre de la loi ou du commandement de l'autorité légitime dont les textes répressifs
ont reconnu le caractère justificatif (art. 122-4 Code pénal français ; 28, 3° Code pénal
malien). Par exemple, lorsque le médecin est requis par une autorité publique
(judiciaire ou administrative) pour effectuer une mission expertale, les atteintes au
corps qu'il commet de même que la violation du secret professionnel à laquelle il
participe, seront considérées comme des infractions justifiées par le commandement
de l'autorité légitime. La juridiction d'instruction ou de jugement qui peut ordonner une
expertise est en effet une autorité publique, et l'ordre en question n'est pas
manifestement illégal puisqu'il est au contraire réglementé par le Code de procédure
pénale (art. 156 s. CPP)379.
Un autre fait justificatif, non moins important, peut trouver application dans le domaine
de la santé. Il s’agit de la légitime défense.
377 KOLB Patrick et LETURMY Laurence, Droit pénal général les grands principes, 10ème éd., éd lextenso éditions, 2015, p. 95
378 Cass. crim. 28 avril 1866 : DP, 1866, 1, 356 pour recel successoral commis par un fils sur l’ordre de sa mère ; Cass. crim.
4 oct. 1989 : B., n°338, pour une dénonciation calomnieuse commise par une employée sur ordre de son directeur ; Cass. crim.
3 mars 1997 : B., n°107, pour fausses factures établies par un salarié sur les instructions de son employeur. Ceci étant, quid en
matière médicale
379 DIAKITE Medy, L’expertise en matière pénale, rapport de stage de Master, Université de Reims Champagne Ardenne, 2012
183
Section 2 : La légitime défense en matière médicale
Paragraphe 1 : Le cadre général
La notion juridique de légitime défense est prise comme l’une des causes objectives
d’irresponsabilité pénale, ou faits justificatifs. Ces causes particulières se distinguent
naturellement des causes subjectives d’irresponsabilité pénale car, à la différence de
ces dernières, elles ne font pas obstacle à la constitution de l’infraction en cause. En
effet, l’infraction est dans des circonstances telles qu’elle se trouvera justifiée. Il fait
dès lors obstacle à la décision de condamnation. Si les causes subjectives
d’irresponsabilité pénale empêchent la constitution de l’infraction, les causes
objectives interdisent la répression d’une infraction consommée dans tous ses
éléments.
Par définition, on entend par légitime défense un acte positif répondant à une
agression particulière. L’article 2 de la CESDH évoque « le recours à la force rendu
absolument nécessaire … pour assurer la défense de toute personne contre la
violence illégale ».
Historiquement, ce concept était déjà présent en droit romain, considéré comme un

droit naturel au service de l’homme. Il a persisté, malgré les influences modératrices
de la culture chrétienne, au sein du droit canonique, le concept est considéré comme
une nécessité excusable sous certaines conditions spécifiquement prévues.
Les Ordonnances criminelles promulguées au Moyen Age, comme l’Ordonnance de

Villers Cotterets en 1539, se fondaient sur cette idée en positionnant la légitime
défense comme une circonstance susceptible de justifier la grâce du Roi. Le Code
pénal de 1791 considère cette notion comme une cause de justification de l’infraction
en cas d’homicide ou de blessures « indispensablement commandés par la nécessité
actuelle de la légitime défense de soi-même ou d’autrui » (art. 6).
Et le Code pénal français de 1810 disposait en son article 328 qu’il n’y avait ni crime
ni délit lorsque l’homicide ou les blessures et les coups étaient commandés par la
nécessité actuelle de la légitime défense de soi-même ou d’autrui. La jurisprudence
criminelle a étendu le domaine de cette cause d’irresponsabilité aux agressions contre
les biens ainsi qu’aux situations dans lesquelles l’acte de riposte consistait en d’autres
184
infractions que l’homicide, les blessures ou les coups visés par les dispositions
législatives.
Ce qui a poussé le nouveau Code pénal français a consacré le principe en son article
122-5 qui dispose que : « n’est pas pénalement responsable la personne qui, devant
une atteinte injustifiée envers elle-même ou autrui, accomplit, dans le même temps,
un acte commandé par la nécessité de la défense d’elle-même ou d’autrui, sauf s’il y
a disproportion entre les moyens de défense employés et la gravité de l’atteinte ».
« N’est pas pénalement responsable la personne qui, pour interrompre l’exécution d’un
crime ou d’un délit contre un bien, accomplit un acte de défense, autre qu’un homicide
volontaire, lorsque cet acte est strictement nécessaire au but poursuivi, dès lors que
les moyens employés sont proportionnés à la gravité de l’infraction ».
A La légitime défense des biens, une invention jurisprudentielle consacrée par

le législateur
L’article 328 du Code pénal de 1810 n’avait pas prévu ce cas particulier de légitime
défense. Toutefois, un arrêt de la Chambre des requêtes rendu le 25 mars 1902380
avait clairement étendu l’application du fait justificatif aux infractions dirigées contre
les biens.
Le principe fut consacré par le législateur français dans le nouveau Code pénal. Ainsi,
l’article 122-5 alinéa 2 dispose que : « n’est pas pénalement responsable la personne
qui, pour interrompre l’exécution d’un crime ou d’un délit contre un bien, accomplit un
acte de défense, autre qu’un homicide volontaire, lorsque cet acte est strictement
nécessaire au but poursuivi dès lors que les moyens employés sont proportionnés à
la gravité de l’infraction ».
Les conditions relatives à l’atteinte
On ne parle de légitime défense qu’en matière de crime ou un délit commis contre un

bien. La loi précise ainsi la légitime défense des biens aux deux catégories d’infractions
les plus graves. Ce qui l’exclut quand l’agression consiste en une contravention381.
380 Req.25 mars 1902, S., 1903, I, 5
381 Toulouse, 24 janvier 2002, Dr. Pén. Comm. N°52
185
Concernant la riposte, elle doit être concomitante à l’atteinte. Le but final de l’acte de
défense est d’interrompre l’exécution d’un crime ou d’un délit contre un bien. Il doit
intervenir alors même qu’une telle infraction est en train d’être exécutée. Cela exclut
par conséquent l’acte de défense intervenu antérieurement au commencement de la
commission de l’infraction et celui qui surviendra alors que l’exécution de l’infraction
est totalement consommée.
La légitime défense des biens est apparue bien après celle des personnes qui
constitue l’expression première et principale de ce fait justificatif.
B La légitime défense des personnes
La légitime défense des personnes repose sur des conditions précises et rigoureuses.
Ces conditions ont évolué en fonction de la jurisprudence. Deux séries de conditions
doivent être cumulativement réunies pour que les juges retiennent cette cause
d’irresponsabilité qu’est la légitime défense : ces conditions sont relatives à l’atteinte
en cours d’exécution et à la riposte envisagée.
La première condition est l’existence de l’atteinte : les législateurs conditionnent la

légitime défense à l’existence d’une atteinte mais ne précisent pas la nature. La
jurisprudence a étendu cette notion en y incluant les atteintes à la vie, à l’intégrité
corporelle, à l’honneur, ou encore aux mœurs. Peu importe que l’atteinte vise l’auteur
de la riposte ou un tiers, les lois pénales évoquent seulement et clairement l’atteinte
injustifiée envers soi-même ou autrui.
La deuxième condition est la réalité de l’atteinte. Ici c’est la question de l’agression

putative, autrement dit, celle qui n’existe que dans l’esprit de l’agent (atteinte
imaginaire). Les tribunaux admettent que certaines de ces atteintes fondent l’état de
légitime défense, à condition toutefois que ces atteintes paraissent vraisemblables.
Les juges prendront en compte alors les circonstances de fait afin de trouver des
indices faisant croire à l’imminence du péril382.
Par contre, les juridictions répressives rejettent l’état de légitime défense lorsque la
vraisemblance de l’agression n’est pas objectivement établie. De ce fait, une simple
382 Cass. crim. 5 juin 1984, B., 209
186
crainte, non fondée sur des éléments ou indices caractérisant la vraisemblance d’une
agression, ne peut suffire à fonder ce fait justificatif383.
L’atteinte doit être injuste : Les Codes pénaux évoquent aussi la notion d’atteinte
injustifiée. Dans ce cas, un individu ne peut se défendre légitimement face à un acte
qu’autorise ou qu’ordonne la loi. L’auteur d’une infraction flagrante qui résiste alors
violemment à un particulier qui l’appréhende conformément aux dispositions de l’article
73 CPP, ne peut être considéré comme agissant en état de légitime défense (Crim.
1/10/1979).
Il en sera autrement cependant, si l’auteur de l’atteinte excède l’acte qui est conforme
au droit. Alors, la riposte intervient en réponse à des actes accomplis de façon illégale.
Tel est le cas de l’action coercitive des forces de l’ordre. A cet égard, la jurisprudence
reconnaît depuis une présomption simple de régularité aux actes réalisés par les
agents de l’autorité publique384.
La Chambre criminelle de la Cour de cassation française a alors jugé qu’une femme

commerçante ayant utilisé une bombe lacrymogène contre un huissier de justice,
bénéficiait de l’état de légitime défense. En l’espèce, l’huissier est entré dans son
magasin, accompagné et à son insu, par une porte non accessible au public et opérait
des pressions sur elle, et l’empêchant de sortir des lieux après lui avoir subtilisé ses
clefs385.
La loi exige que la riposte soit concomitante à l’atteinte. C’est-à-dire qu’il faut que la
riposte et l’agression aient lieu au même moment.
Ainsi, l’acte de défense survenu avant l’atteinte ne peut caractériser un état de légitime
défense. Aussi, le fait que des menaces aient été proférées à l’encontre d’une
personne ne justifie pas la commission de violences préventives (Crim. 3/11/2004).
Seul un acte d’agression imminente qui est sur le point de se produire, est de nature
à justifier l’état de légitime de défense.
383 Cass. crim. 21 décembre 1954, B., 423 ; RSC, 1956, 311, obs. LEGAL
384 Cass. crim. 5 janvier 1821, S., ch. P. 358 ; 9 février 1972, B., 54
385 Cass. crim. 20 octobre 1993, Dr. P., 1993, 34
187
La riposte tardive ne peut être considérée favorablement par les tribunaux répressifs.
Par exemple, la personne qui tire un coup de feu sur un agresseur en fuite, n’est en
effet pas justifiée par la légitime défense386.
Comme tout fait justificatif, la légitime défense opère in rem. C’est-à-dire qu’elle profite
ainsi à tous les participants à l’acte d’agression : l’auteur, le coauteur, les complices ne
pourront plus être sanctionnés sur le plan répressif.
Ainsi analysée dans un cadre plus général, la légitime défense pourrait-elle concerner
le professionnel médical ?
Paragraphe 2 : L’application en matière médicale
La légitime défense est le droit pour une personne de repousser par des violences
appropriées, une attaque injuste. Ce fait justificatif est peu applicable en matière
médicale mais reste possible dans certaines hypothèses.
En matière médicale, la distinction opérée par les textes peut être invoquée c’est-à-
dire la défense des personnes et des biens. Concernant l'acte d'agression, il doit être
actuel ou imminent comme analysé ci-haut. La riposte à une attaque déjà passée
constituerait une vengeance. Le danger doit être certain comme on a déjà vu pour que
le médecin bénéficie de la légitime défense. De même, l'agression doit consister en
une atteinte injustifiée de soi-même ou d'autrui. Ce qui signifie que le médecin qui se
défend contre une agression justifiée (le cas des forces de l’ordre) ne peut se cacher
derrière l’effet justificatif de la légitime défense.
Concernant la légitime défense des biens, la riposte ne doit pas consister en un

homicide volontaire quelle que soit la valeur du bien. L’exigence de la proportionnalité
entre les moyens employés et la gravité de l'atteinte est une condition essentielle de
la légitime défense. Ce qui veut dire que la réaction du médecin à l'attaque doit être
mesurée, si elle est exagérée, il ne peut plus bénéficier la justification prévue par les
lois.
386 Cass. crim.7 décembre 1999, B., n° 292
188
La jurisprudence française nous donne quelques rares cas dans lesquels le médecin
invoque la légitime défense lorsqu’il a fait l’objet d’une agression dans l’exercice de sa
profession.
Dans une affaire jugée par la Cour de cassation le 22 mai 2007, un couple voulant
aller dîner dans un restaurant avait garé leur voiture dans le parking privé du cabinet
d'un médecin à coté. A la fin du dîner, lorsqu'ils ont voulu reprendre possession du
véhicule, une altercation éclata entre le couple et le médecin. La femme âgée de
soixante-quatorze ans, a frappé le médecin qui a riposté en giflant la dame. Ce qui
occasionna sa chute et se fractura le col du fémur. Le médecin était poursuivi pour
violences ayant entraîné plus de huit jours d'incapacité totale de travail et a invoqué la
légitime défense. Le fait justificatif n’a pas abouti au motif que si le praticien avait subi
une atteinte injustifiée, sa riposte n'était ni nécessaire ni proportionnée, compte tenu
des différences d'âge et de constitution des protagonistes comme de la connaissance
qu'il devait avoir, en tant que médecin, des conséquences possibles d'une violente
gifle donnée à une personne âgée. Il apparaît clairement dans cet arrêt que le juge
pénal prend en considération le particularisme de la profession du médecin pour
apprécier avec rigueur les conditions d'application de la légitime défense387.
L’état de nécessité qui est un autre fait justificatif peut-il faire abstacle à une poursuite
pénale à l’encontre du médecin ?
Section 3 : L’état de nécessité en matière médicale
L’état de nécessité est aussi une cause d’irresponsabilité, la doctrine en a largement

défini. L’état de nécessité peut être défini comme la situation dans laquelle se trouve
une personne qui ne peut raisonnablement sauver un bien, un intérêt ou un droit que
par la commission d’un acte qui, s’il n’était pas détaché des circonstances qui
l’entourent, serait un délit388.
Ou encore, il se comprend comme la situation d'une personne tenue, pour éviter la

réalisation d'un danger, de commettre une infraction389. Ou plus encore comme la
387 Cass. crim., 22 mai 2007, n°06-88096
388 FORIERS, De l’état de nécessité en droit pénal, Thèse, Bruxelles, 1951, n°9
389 VERMELLE, Le nouveau droit pénal, 1994, coll. Connaissance du droit, Dalloz, p. 70
189
situation dans laquelle une personne, face à un danger actuel ou imminent pour elle-
même, autrui ou un bien, accomplit un acte nécessaire à la sauvegarde de la personne
ou du bien menacé, et qui constitue une cause d'irresponsabilité pénale, sauf s'il y a
disproportion entre les moyens de sauvegarde et la gravité de la menace390.
Pour LOMBOIS, on peut donc, par exemple, voler un extincteur si c'est pour éteindre
un incendie391.
Plusieurs conditions sont nécessaires pour bénéficier son effet justificatif.
Conditions relatives au danger. Le danger prévu à l'article 122-7 du Code pénal appelle
certaines observations. Le danger évoqué ici par le législateur doit provenir de
circonstances autres qu'une agression humaine, sinon on sera en matière de légitime
défense ; par exemple la justification des blessures involontaires subies par un
malfaiteur en fuite et qui s'était montré très agressif. Par ailleurs, la menace provenant
d'un animal engendre l'état de nécessité392.
Concernant son objet, le danger de l'article 122-7 peut indifféremment menacer les
personnes ou les biens. Le fait par exemple de commettre une effraction pour aller
mettre fin à un incendie qui menace un immeuble. Dans le cas où il menace un individu,
ce dernier pourrait être soit le prévenu lui-même soit un tiers, l'article 122-7 donne la
justification à l'acte répondant à un danger qui menace soi-même ou autrui.
Aussi, la personne en péril n'est pas forcément menacée quant à sa vie ou son intégrité
physique. Le péril peut résulter de la menace à son honneur ou dans sa probité pour
390 CORNU - Association Henri Capitant [dir.], Vocabulaire juridique, 10e éd., 2013, coll. Quadrige, PUF, Vè Etat de nécessité
391 LOMBOIS, Droit pénal général, 1995, Hachette, p. 102
392 Cass. crim. 7 nov. 1988, n° 87-91.321, ou Limoges, 5 févr. 1994, Juris-Data n° 040853
190
les défendre devant la justice, de commettre une infraction comme une violation du
secret professionnel393, une violation du secret de l'instruction394 ou même un vol395.
Pour la doctrine, la justification procède davantage des textes internes ou européens

qui garantissent l'exercice des droits de la défense, si bien que l'on se retrouve
davantage dans une hypothèse d'autorisation de la loi396.
La nature du danger caractérisant de l'état de nécessité correspond à un péril grave

et objectif. Il est différent de la contrainte morale et encore moins avec la simple
détresse psychologique qui est souvent prise en considération par le législateur : le
cas prévu par l'article L. 2212-1 du CSP concernant l'interruption volontaire de
grossesse, et ce, jusqu'à sa modification par la loi n°2014-873 du 4 août 2014 qui a
fait disparaître la référence à l'état de détresse de la femme désireuse d'avorter au
motif que ces termes ne correspondent plus à une réalité.
Ce qui n’a pas été apprécié par bon nombre d'auteurs qui ont parlé de « détresse » ou
d'« état de détresse » pour désigner l'état de nécessité397.
La jurisprudence exigeait deux conditions à propos du danger nécessitant

l'accomplissement d'un délit. Il faut que le péril soit actuel ou imminent. Et les juges
considéraient que la survenance du danger ne devait point résulter d'un comportement
fautif antérieur de l'agent, ce qui revenait à assujettir le péril à une condition
d'imprévisibilité398.
Un autre critère demandé pour cette cause d’irresponsabilité est la détermination du

moment du danger. La personne qui invoque l'état de nécessité doit avoir réagi à un
danger actuel ou imminent399. Le texte vise en premier le cas du danger présent, qui
393 Paris 16 févr. 1966, D. 1966. 618. Cass. crim. 29 mai 1989, n° 87-82.073, Bull. crim. n° 218
394 Cass. crim. 11 févr. 2003, n°01-86.685 et no 01-86.696, Bull. crim. n° 29
395 Cass. crim. 11 mai 2004, n°03-80.254 et n°03- 85.521, Bull. crim. n° 113 et n° 117 ; JCP 2004. II. 10124, note Girault. Cass.
crim. 16 juin 2011, n°10-85.079, Bull. crim. n° 134 ; Rev. pénit. 2011. 146, obs. Chevallier
396 CONTE Philippe. et MAISTRE DU CHAMBON P., Droit pénal général, 7è éd. Armand Colin, 2004, n°275
397 PRADEL Jean, Droit pénal général, éd. Cujas, 2016. - DESPORTES et LE GUNEHEC, ouv. cité., n°742
398 LÉAUTÉ, Le rôle de la faute antérieure dans le fondement de la responsabilité pénale, D. 1981. Chron. 295. - DUPARCQ,
Le rôle de l'imprévisibilité dans la détermination de l'irresponsabilité pénale, thèse, Tours, 2002
399 Article 122-7 du code pénal français
191
se manifeste. Exemple, il y a péril actuel lorsqu'un père de famille souhaite soustraire
son enfant fortement et réellement exposé à un danger400. La jurisprudence admet
aussi le cas d'un danger certain qui va se manifester dans un futur extrêmement
proche et exclut un péril simplement futur et hypothétique401. Les juges ont été saisis
de la question à propos des cultures d'organismes génétiquement modifiés (OGM),
peut-on invoquer le fait justificatif d'état de nécessité en matière d’OGM ? La Cour de
cassation française a affirmé à plusieurs reprises que le péril allégué ne présentait pas
les caractères requis par l'article 122-7 du Code pénal. La destruction de plants de riz
génétiquement modifiés et qui étaient expérimentés dans une serre de confinement
isolée402, du fauchage de maïs transgénique, les juges précisant que la crainte
soulevée par ces plantations ne saurait constituer un danger actuel ou imminent 403,
pour un danger qualifié d'hypothétique404. La CEDH considère que ni la protection du
droit à la vie ni celle du droit au respect de la vie privée et familiale ne peuvent justifier
les destructions de cultures405. La Cour d'appel de Caen elle, a rejeté la justification
tirée de l'état de nécessité invoquée par des manifestants anti-nucléaires, s'opposant
au passage d'un train transportant des déchets radioactifs, le danger invoqué étant ici
encore hypothétique406. En matière de logement, les juges ont rejeté l'état de nécessité
invoqué par des squatters, auteurs d'un bris de clôture que ne justifiait aucun véritable
péril407. Aussi, il n’y a pas de nécessité dont se prévalent des personnes ayant
entrepris l'agrandissement d'un immeuble sans déclaration au motif que leur logement
initial était convenable, ainsi qu'aucun péril actuel ou imminent n'explique qu'ils aient
400 Colmar, 6 déc. 1957, D., 1957, 357, note BOUZAT
401 T. corr. Nantes, 12 nov. 1956, D. 1957. 30 ; JCP 1957. II. 10041, 2e esp., note Aussel. Cass. crim. 27 mars 2007, n°06-
85.978
402 Cass. crim. 19 nov. 2002, n°02-80.788, D. 2003. 1315, note D. Mayer
403 Cass. crim. 7 févr. 2007, n° 06-80.108, D. 2007. 573, obs. Darsonville ; D. 2007. 1310, note Feldman ; AJ pénal 2007. 133,
obs. Saas ; JCP 2007. II. 10059, note F.-G. Trebulle
404 Cass. crim. 18 févr. 2004, n°03-82.951, Cass. crim. 31 mai 2007, n°06-86.628. Cass. crim. 3 mai 2011, n° 10-81.529, Rev.
pénit. 2011. 693, obs. Lepage
405 CEDH 29 juin 2010, Hubert Caron et a. c/ France, req. n°48629/08, D. 2010. Pan. 2468, obs. Trébulle
406 CA Caen, 20 nov. 2009, JCP 2010. 526, obs. Revel
407 Rennes, 25 févr. 1957, D. 1957. 338, note Bouzat
192
pu se dispenser des formalités requises408. Mais ils ont admis qu’il y a péril si le
prévenu, père de deux enfants et habitant dans un baraquement insalubre, a été dans
l'impossibilité de trouver à se loger décemment tant dans la commune où il habite que
dans les localités voisines409, les juges sont sensibles au fait que les prévenus se
soient trouvés confrontés aux carences des organismes de logements sociaux410.
S'agissant du délit de non-assistance à personne en danger, il y a péril imminent pour

l'auteur d'un accident corporel ayant préféré prendre la fuite et se rendre directement
à la gendarmerie face à l'attitude menaçante des passants qui commençaient à le
prendre à parti411. Par contre, la solution n’est pas retenue pour l'éducateur de
prévention ayant refusé de porter secours à deux personnes frappées par des jeunes
gens en compagnie desquels il se trouvait et ayant prétendu justifier sa passivité par
le fait qu'il était en situation de travail et que son rôle était de ne pas intervenir afin de
préserver ses rapports de confiance avec les jeunes et leurs possibilités de
resocialisation. Le péril invoqué ici était futur et hypothétique412.
Parmi les conditions requises du danger, les juges se sont fondés sur le principe
d'imprévisibilité. Ainsi étaient-ils conduits à dénier le bénéfice de l'état de nécessité
aux prévenus confrontés à une situation extrême que leur propre faute contribuait à
rendre prévisible. Cette exigence s'inspirait évidemment des solutions adoptées au
titre de la force majeure et procédait d'une tendance des juges « à généraliser le rôle
répressif de la faute préalable de l'auteur de l'infraction413 ». Il a alors été jugé, au
début des années cinquante, qu'un camionneur, ayant dû endommager une barrière
de passage à niveau pour échapper à une collision avec un train qui approchait ne
pouvait invoquer l'état de nécessité dès lors que la situation dangereuse dans laquelle
408 Aix-en-Provence, 8 déc. 1994, Juris-Data no 048664. - V. égal. Cass. crim. 12 nov. 1997, n° 96-85.097. Cass. crim. 13 janv.
2009, n°08-85.246
409 T. corr. Colmar, 27 avr. 1956, D., 1956, 500
410 TGI Paris, 28 nov. 2000, D. 2001. 512, note Garé ; JCP 2001. II. 10573, obs. Ginestet. Cass. Crim. 14 mai 2008, n°07-
87.776, Bull. crim. n°116
411 Besançon, 24 avr. 1986, Juris-Data n°000561
412 Cass. crim. 21 nov. 1974, n°73-93.525, Bull. crim. n°345 ; JCP 1975. II. 18143, note Chambon ; RSC 1976. 89, obs. Larguier
413 VERMELLE, ouv. cité, p. 70
193
il s'était trouvé était consécutive au fait qu'il s'était engagé imprudemment sur le
passage en question414.
D'autres décisions rendues plus tard montrent que cette condition n'a pas varié. Par
exemple, les juges décident que l'indicateur qui a participé lui-même au plan de fraude
ne saurait se prévaloir de l'état de nécessité au seul motif qu'il aurait permis aux agents
des douanes, par les renseignements qu'il leur a fournis, de constater une importation
en contrebande de véhicules automobiles415. De même, les juges considèrent que
l'excès de vitesse commis par un agent d'EDFGDF qui se rendait en automobile sur
les lieux d'un sinistre pour réparer une fuite de gaz ne saurait être couvert par l'état de
nécessité, notamment parce que le prévenu, bien que se sachant d'astreinte, avait
quitté son domicile parisien et s'était éloigné en banlieue pour des raisons
personnelles416. Cette position a soulevé de nombreuses critiques. Certains auteurs
ont montré leur désaccord en estimant que l'état de nécessité doit être apprécié en lui-
même, au moment où il se manifeste et non d'après la conduite antérieure de
l'agent417.
Le Code pénal de 1994, en effet, ne reprend pas l'exigence d'imprévisibilité dans son
article 122-7 et la circulaire du 14 mai 1993 n'y fait pas la moindre allusion. Si on met
à part un auteur estimant que l'article 122-7 ne dit rien qui désavoue la
jurisprudence418.
La réaction de l'agent face au danger actuel ou imminent appelle certains critères. La

réaction doit posséder un caractère infractionnel faute de quoi la question du fait
justificatif d'état de nécessité ne se pose pas. Et l'article 122-7 affirme à son sujet qu'il
doit s'agir d'un acte nécessaire à la sauvegarde de la personne ou du bien, sauf s'il y
a disproportion entre les moyens employés et la gravité de la menace. Directement
inspiré par la jurisprudence et en particulier par l'arrêt Lesage (Crim. 28 juin 1958), ce
414 Rennes, 12 avr. 1954, S. 1954. 2. 185, note Bouzat
415 Cass. crim. 25 mars 1971, Bull. crim. n°110
416 Versailles, 1er mars 1990, Juris-Data n°041312
417 BOUZAT, État de nécessité, 1ère éd., n°19
418 LOMBOIS, ouv. cité., p. 102
194
texte fait ainsi apparaître les deux conditions essentielles auxquelles doit répondre la
réaction de l'agent à savoir la nécessité et la proportionnalité.
Une condition de nécessité de la réaction
La condition de nécessité de l'acte accompli en guise de réponse à un péril actuel ou

imminent figurait déjà dans la jurisprudence. Par exemple, dans l'affaire Lesage où un
automobiliste avait provoqué une collision pour éviter d'écraser les passagers éjectés
de son véhicule, la Chambre criminelle reprocha aux juges du fond de ne pas avoir
recherché si « la manœuvre accomplie par le prévenu pouvait seule permettre d'éviter
l'accident qu'il redoutait, à l'exclusion de toute autre manœuvre moins périlleuse pour
les tiers ». L'article 122-7 synthétise aujourd'hui cette exigence en évoquant un « acte
nécessaire à la sauvegarde de la personne ou du bien ». Autrement dit cette condition
signifie que l'attitude adoptée par l'agent doit être « indispensable419 ». Ou qu’elle est
« le seul moyen de conjurer le danger420 ». Il y a de nombreuses décisions dans
lesquelles la discussion relative à la nécessité est claire. La Cour de cassation a été
amenée plusieurs fois à rejeter la prétendue nécessité de destructions et dégradations
s'inscrivant dans le cadre de certaines activités militantes. Ainsi elle n’a reconnu
aucune utilité à la destruction de plants de cultures transgéniques dès lors que les
intéressés disposent, dans une société démocratique, de nombreux moyens
d'expression pour faire entendre leur voix auprès des pouvoirs publics421. De même,
la dégradation et la détérioration d'un immeuble à usage de restaurant rattaché à une
société dont le siège est aux États-Unis, par des producteurs de Roquefort entendant
ainsi protester contre la surtaxation dont ce fromage fait l'objet outre-Atlantique, ne
présente pas le caractère de nécessité requis par l'article 122-7, les intéressés
disposant d'autres moyens pour faire valoir leurs revendications 422. Dès lors, la
nécessité de commettre l'infraction est considérée comme douteuse par les juges alors
qu'une autre solution est envisageable. C’est le cas d'un prévenu qui a pris le volant
du véhicule dont il était passager pour regagner son domicile en prétextant d'un
419 LEGAL, article cité., RSC 1969. 864
420 VERMELLE, ouv. cité., p. 70
421 Cass. crim. 19 nov. 2002, n°02-80.788, D. 2003. 1315, note D. Mayer ; Caass. crim. 3 mai 2011, n°10- 81.529, Rev. pénit.
2011. 693, obs. Lepage
422 Cass. crim. 6 févr. 2002, n°01- 82.646, Juris-Data n°013179
195
malaise de la conductrice et alors qu'il n'était pas titulaire du permis de conduire et que
d'autres solutions s'offraient à lui423, ou pour un automobiliste, pris en chasse par un
autre véhicule qu'il était définitivement parvenu à distancer, de sorte que sa vitesse
excessive n'était plus nécessaire424.
D’autres décisions se basent sur les besoins vitaux. C’est le cas du vol de pain que
les toutes premières décisions furent rendues et que si les juges prétendirent y asseoir
l'impunité tantôt sur la contrainte tantôt sur l'absence d'intention délictueuse, c'est bien
de la nécessité qu'il s'agissait en réalité. Dans l’affaire Ménard, les magistrats ont
estimé qu'un père de famille privé d'emploi et menacé d'expulsion, qui avait soustrait
de l'eau à l'aide d'un branchement frauduleux malgré la coupure d'alimentation
consécutive au non-paiement de la redevance, ne commettait pas le délit de vol,
l'infraction pouvant être considérée comme socialement utile parce qu'indispensable à
la survie de sa famille425. Ils considèrent, par contre, que le vol d'une importante
quantité de viande commis par une mère de famille ne répond pas à l'exigence de
nécessité dès lors que le compte bancaire de l'intéressée était créditeur au jour de
l'infraction, que l'état de santé de la prévenue et de ses enfants n'était pas compromis
et qu'en tout état de cause, celle-ci avait surtout eu pour souci « d'améliorer l'ordinaire
des enfants426 ».
Selon la jurisprudence française, constitue aussi une circonstance exceptionnelle, le

fait établi par certificat médical que l'enfant, très jeune, présente des angoisses
sévères à l'approche de l'exercice par son père de son droit de visite et
d'hébergement427. Mais, l'éloignement du domicile de son ex-conjoint ne peut justifier
l’infraction428 ou encore sur une éventualité d’atteintes sexuelles sur l'enfant dès lors
que la décision du juge aux affaires familiales de suspendre le droit d'hébergement du
423 Cass. crim. 4 mars 1998, n°96-85.690, Gaz. Pal. 1998. 2. 125
424 Cass. crim. 26 juin 2012, n°11-85.919, Gaz. Pal. 2012. 300, note Dreyer
425 Aix-en-Provence, 15 sept. 1992, Juris-Data no 047931
426 Poitiers, 11 avr. 1997, D. 1997. 512, note Waxin ; JCP 1997. II. 22933, note Olive ; Rev. jur. Centre-Ouest 1997, n° 21, note
Desessard. - V. égal. DEBOVE, La faim ne justifie pas les moyens, Dr. pénal 1998. Chron. 4
427 Colmar, 8 juin 2014, RG n° 14/00493, AJ pénal 2014. 416, obs. Lasserre Capdeville
428 Cass. crim. 3 sept. 1996, n° 94- 85.046, Bull. crim. n°311
196
père et d'organiser son droit de visite chez les grands parents a précisément pris en
considération le risque allégué429.
S'agissant de salariés, le vol ou le détournement de documents aux dépens de

l'employeur afin d'en réaliser une photocopie, a pu être considéré comme strictement
nécessaire à l'exercice des droits de la défense dans une instance prud'homale430.
A propos de la proportionnalité de la réaction, l'article 122-7 du Code pénal affirme que

l'acte nécessaire à la sauvegarde d'une personne ou d'un bien n'exonère le prévenu
de sa responsabilité pénale qu'à la condition qu'il n'y ait pas disproportion entre les
moyens employés et la gravité de la menace. Cette condition de proportionnalité,
permet de bien démarquer l'état de nécessité de la contrainte. Alors que l'irrésistibilité
de cette dernière anéantit le libre arbitre du prévenu, l'infraction nécessaire le laisse
subsister, mais le met devant un choix qui doit être dosé et réfléchi à la lumière d'une
sorte de hiérarchie des valeurs sociales431.
Cependant, il est rare que les décisions se prononcent clairement sur la question de
proportionnalité, elles ont toujours une position implicite adoptée à cet égard en
rapprochant les solutions choisies pour des problèmes similaires. Par exemple les
mauvais traitements à un chien ont pu paraître justifiés si celui-ci s'attaquait à un
troupeau432, ou à un autre chien433, ou à une personne434, mais disproportionnée
lorsque l'animal s'est contenté de venir s'accoupler avec la chienne du prévenu435.
Dans le cas de vol de documents au préjudice de son employeur en vue de les produire
dans une instance prud'homale, les agissements du salarié ne sont pas pour autant
justifiés, dès lors que l'infraction porte sur des documents qui étaient bien plus
429 Cass. crim. 2 sept. 2004, n°04-81.037
430 Cass. crim. 11 mai 2004, préc., et 16 juin 2011
431 CONTE et MAISTRE DU CHAMBON, ouv. cité, n° 275
432 Paris, 9 févr. 1987, et Limoges, 2 févr. 1994,
433 Cass. crim. 8 mars 2011,
434 Cass. crim. 7 nov. 1988,
435 Orléans, 23 mars 1993,
197
nombreux que le seul qui aurait été utile pour éclairer la juridiction sur le différend
l'opposant à son patron436.
Une autre décision avait écarté la justification tirée des droits de la défense, dans le
cas de documents appréhendés dans le but d'être invoqués pour démontrer la vérité
de faits diffamatoires dénoncés par le salarié, ce qui signifie que la proportionnalité
des moyens infractionnels utilisés ne se conçoit que dans un conflit du travail
strictement entendu437.
Bien que l’état de nécessité dépende de circonstances objectives, celles-ci peuvent

ne pas être identiques pour l’ensemble des personnes impliquées dans la commission
d’une même infraction. Seules certaines d’entre elles bénéficieront alors de cette
cause d’irresponsabilité. Une telle situation pourrait par exemple advenir en cas de vol
commis par deux personnes, dont l’une seulement agit par nécessité (nourrir ses
enfants) et l’autre non. Toutefois, l’état de nécessité devrait le plus souvent bénéficier
à tous les participants à l’infraction, et notamment aux personnes morales. La
jurisprudence a considéré par ailleurs que l’état de nécessité ne supprimait pas la
responsabilité civile438.
Existe-il des hypothèses dans lesquelles un praticien médical peut invoquer l’état de
nécessité ?
Il y a infraction nécessaire ou état de nécessité dès lors qu’une personne menacée

d'un mal dont l’imminence est avérée et ne peut échapper à ce mal qu'en commettant
une infraction, un interdit.
Pour que le médecin profite le bénéfice de l’état de nécessité, il faut réunir certaines
conditions exigées par les textes à savoir l'existence d'un danger actuel ou imminent
menaçant une personne ou un bien, il doit aussi prouver la nécessité pour sauvegarder
436 Cass. crim. 21 juin 2011, n° 10-87.671, Bull. crim. n°149 ; D. 2011. Pan. 2826, obs. Roujou de Boubée ; RSC 2011. 605, obs.
Yves MAYAUD ; Dr. pénal 2011, n°121, obs. Michel VERON ; Rev. pénit. 2012. 146, obs. Chevallier
437 Cass. crim. 9 juin 2009, n°08-86.843, Bull. crim. n°118 ; D. 2009. Pan. 2827, obs. Roujou de Boubée ; Dr. pénal 2009, n°127,
obs. Michel VERON
438 Cass. crim. 27 déc. 1884, D., 1885, I, 219, arrêt cité par DESPORTES, p. 713
198
cette personne ou ce bien et respecter le principe de la proportionnalité entre les
moyens employés et la gravité de la menace.
Dans le domaine médical, les praticiens invoquent l’état de nécessité dans certaines
hypothèses dans lesquelles seule la commission d’une infraction est le seul moyen
pour éviter un mal plus grand que ces hypothèses où ils vont faire une agression. Un
domaine particulier est concerné, c'est le domaine de l'urgence qui donne le plus
d'occasions au corps médical d'invoquer l'état de nécessité439. Lorsqu’en effet l'état de
santé d'un malade appelle une réaction urgente de la part du médecin, celui-ci n'a
parfois d'autres solutions que de commettre une infraction et de sacrifier ainsi une
valeur sociale protégée par le Code pénal, pour sauvegarder la vie du patient. La
justification pénale du médecin passe alors par une comparaison des valeurs sociales
protégées et sacrifiées. Il en résulte que « le danger créé par l’intervention médicale
d'urgence est justifié s'il est inférieur au péril encouru par la victime 440 ». Le médecin
qui procède par exemple à une violation de domicile ou qui dégrade des biens
appartenant à autrui dans le but de s'emparer d'un défibrillateur, peut bénéficier sans
aucun doute du fait justificatif de l'état de nécessité, car il préserve la vie au détriment
du droit de propriété sur un bien.
Dans le domaine de la santé, beaucoup d'actes médicaux ou chirurgicaux pratiqués

quotidiennement sont justifiés par la nécessité thérapeutique et la jurisprudence se
manifeste surtout pour condamner ceux qui ne répondent pas à un tel objectif. A titre
d’exemple, l'ablation de l'appareil génital externe d'un patient suivi du suicide de ce
dernier441. L'arrêt constatait l'absence d'autorisation de la loi, mais c'est bien plutôt
l'absence d'état de nécessité qu’il s'agit, selon Gérard LEVASSEUR dans son
commentaire de l'arrêt d'appel attaqué442.
439 PY Bruno, Urgence médicale, état de nécessité et personne en péril, AJ pénal 2012, p .384
440 PY Bruno et HOCQUET-BERG Sophie, ouv. cité, p. 90, n°169
441 Cass. crim. 30 mai 1991, n°90-84.420, Bull. crim. n°232 ; JCP 1991. II. 2672 ; RSC 1992. 74, obs. G. Levasseur. - Orléans,
17 déc. 1990, Dr. pénal 1991, n°254
442 Aix-en-Provence, 23 avr. 1990], RSC 1991. 565 s
199
Les juges ont aussi affirmé que l'utilisation de produits coagulants contaminés pouvait
être justifiée par l'état de nécessité, à défaut de toute autre solution, en cas de péril
grave mettant en danger la vie des hémophiles443.
Mais des cas peuvent soulever des difficultés. Dans une affaire, on se demandait si
un médecin de garde qui avait refusé de se déplacer au chevet d'un enfant de onze
mois immuno-déficitaire, qui faisait des convulsions et souffrait de forte fièvre au motif
qu'il devait se rendre aussi chez un autre malade souffrant lui d'épilepsie et que les
chutes de neige rendaient difficile et long le déplacement jusqu'au domicile des
parents, pouvait bénéficier l’effet justificatif de l’état de nécessité. Le médecin avait fait
le choix de commettre l'infraction d'omission de porter secours pour sauvegarder la vie
du patient épileptique, mettant, au passage, en danger une autre vie. La Cour de
cassation française a refusé au médecin la justification pénale car le choix du médecin
était contestable, ce qui montre que le juge pénal est très réticent à admettre la cause
d'irresponsabilité pénale quand les intérêts en conflit sont de valeur égale 444.
On reproche le plus souvent au corps médical, les infractions au Code de la route.

Pour se défendre, il invoque l'état de nécessité. Pour les praticiens, leur profession
peut leur permettre de violer les règles de sécurité imposées par le Code de la route
pour arriver le plus rapidement possible au domicile de leurs patients surtout en
matière d’urgence. Les textes accordent aux médecins le bénéfice dans de tels cas si
la situation d'urgence est avérée et s'il est montré que la violation des règles était
nécessaire et inévitable pour que le malade soit secouru en temps utile. Un
anesthésiste a ainsi pu être relaxé dans une affaire où l'excès de vitesse était
nécessaire pour sauvegarder la vie d'un malade445.
On reprochait souvent au médecin le franchissement de ligne continue lequel éprouve

des difficultés à établir l'urgence et l'utilité réelle de l'infraction, ce qui occasionnait très
fréquemment la condamnation du praticien446.
443 Paris, 13 juill. 1993, D. 1994. 118, note Prothais . - Paris 4 juill. 2002, D. 2003. 164, note Prothais ; Cass. Crim. 18 juin 2003,
n°02-85.199, Bull. crim. n°127 ; JCP 2003. II. 10121, note Rassat ; Dr. pénal 2003, n°97, note Michel VERON
444 Cass. crim., 4 février 1998, n° 96-81425
445 CA Nancy, 6 févr. 1990, jurisData n°052168
446 Cass. crim., 19 mai 2009, n°09-80604
200
Il a été décidé dans des circonstances similaires qu'un médecin de garde n'était pas
justifié à commettre un excès de vitesse dès lors que, malgré l'autorisation préfectorale
dont il bénéficiait. Il n’avait pas équipé son véhicule d'un dispositif lumineux spécial
sans lequel la prise de risque apparaissait finalement disproportionnée par rapport à
l'urgence du déplacement effectué447.
Par ailleurs, le médecin, auteur d'une infraction d'entrave à l'interruption légale de

grossesse pourrait invoquer l'état de nécessité nul n’imagine qu'un médecin porte
atteinte à la liberté d'interrompre une grossesse, le but de cette interruption étant la
sauvegarde de la vie ou la santé de la mère concernée.
A ce sujet, la jurisprudence se montre très sévère en ce qui concerne le délit d'entrave

à l'interruption volontaire de grossesse, la Cour de cassation a affirmé à plusieurs
reprises que l'état de nécessité, au sens de I'article122-7 du Code pénal, ne saurait
être invoqué pour justifier une entrave à un acte, dès lorsqu’il relève de l’autorisation
de la loi du 17 janvier 1975 sous certaines conditions448. Ce qui s’oppose à la loi ne
saurait être nécessaire.
Un médecin qui s'oppose donc à une interruption légale de grossesse aura du mal à
obtenir ou bénéficier l’effet justificatif de l'état de nécessité. Mieux encore, même dans
l’hypothèse où l'interruption de grossesse intervenait illégalement, l'état de nécessité
sera inopérant. Les magistrats considèrent en effet que la liberté d'interrompre une
grossesse doit être garantie quand bien même l'acte abortif interviendrait de manière
délictueuse eu égard aux conditions imposées par le Code de la santé publique449. La
Cour de cassation a déjà affirmé que « la preuve du respect, par l'établissement
hospitalier des exigences des articles L. 162-1 et suivants du Code de la santé
447 Paris, 12 mai 1995
448 Cass. crim. 31 janv. 1996, n°95-81.319, Bull. crim. n°57 ; Dr. pénal 1996, n°87, obs. J.-H. Robert ; JCP 1996. II. 22713, note
Dorsner-Dolivet ; RSC 1996. 670, obs. Delmas Saint-Hilaire ; RSC 1996. 848, obs. Bouloc. Cass. crim. 27 nov. 1996, n°96-
80.318 ; Cass. crim. 27 nov. 1996, n°96-80.223, Bull. crim. n°431 ; RSC 1998. 117, obs. Delmas-Saint-Hilaire ; Cass. crim. 2 avr.
1997, n°96-82.024 ; Cass. crim. 5 mai 1997, n°96-81.462, Bull. crim. n°168 ; Cass. crim., 2 sept. 1997, n°96-84100
449 MISTRETTA Patrick, ouv. cité, n°430
201
publique n'est pas une condition préalable du délit d'entrave à interruption volontaire
de grossesse450 ».
Ainsi, même lorsqu’elle ne relève pas de l’autorisation de la loi, l'interruption volontaire

de grossesse ne peut être entravée par le corps médical.
La contrainte peut-elle servir de justification pour le corps médical ?
Section 4 : La contrainte en matière médicale
La contrainte, sous certaines conditions peut aussi constituer une cause

d’irresponsabilité.
On peut entendre par contrainte, une force irrésistible. Cette formule est posée par
l’article 122-2 du Code pénal français qui érige la contrainte en cause d’irresponsabilité
pénale : « n’est pas pénalement responsable la personne qui a agi sous l’empire d’une
force ou d’une contrainte à laquelle elle n’a pas pu résister » et l’article 28, 2° du Code
pénal malien dispose qu’ « il n’y a ni crime ni délit lorsque le prévenu a été contraint
par une force à laquelle il n’a pas pu résister ».
Selon un auteur, plus exactement, la contrainte est une cause de non imputabilité, qui
agit in personam et que l’on ne confondra donc pas avec l’état de nécessité, fait
justificatif, qui opère in rem451. La différence est que l’agent en état de nécessité a le
choix de commettre l’infraction ou de laisser le danger développer ses conséquences,
alors que l’agent qui subit une contrainte n’a pas le choix. La contrainte peut être
physique ou morale.
La contrainte doit avoir un caractère irrésistible452. L’appréciation de ce caractère

devrait se faire, en principe, in concreto, c’est-à-dire en fonction de l’aptitude à résister
de la personne sur laquelle elle s’exerce car l’article 122-2- du Code pénal vise une
force à laquelle elle n’a pu résister. Mais la jurisprudence exige « une impossibilité
450 Cass. crim. 7 avril 1999 n°97-85978, Bull. crim. n°70
451 PIN Xavier, ouv. cité, p.241
452 Cass. crim. 11 octobre 1993, Bull. crim., n°282
202
absolue de se conformer à la loi », en décrivant la contrainte comme un évènement
que « la volonté humaine » n’a pu ni prévenir, ni conjurer. L’affaire des « brigands
corses » est un exemple453 dans laquelle la contrainte y était appréciée si
abstraitement qu’elle conduisait pratiquement les intéressés à devoir se comporter en
héros, s’ils voulaient pouvoir bénéficier de cette cause d’irresponsabilité.
En la matière, la jurisprudence se montre un peu sévère, parce que la preuve du

caractère irrésistible de la contrainte est rarement rapportée. La Cour de cassation est
très vigilante en matière de défaillances physique, elle exige des juges du fond qu’ils
motivent la relaxe en précisant en quoi cette défaillance du prévenu l’avait placé dans
l’impossibilité absolue de se conformer à la loi454.
La contrainte a aussi un caractère imprévisible455 mais trouve t-elle application dans

le domaine médical ?
En matière de contrainte, c’est la volonté même de celui qui commet une infraction qui
est affectée. Il va se sentir dans l’obligation de commettre l'infraction sans le vouloir
car il n’est plus libre, il n’a plus d’autres choix. Les textes des Codes pénaux français
et malien peuvent être transposés en matière médicale (articles 122-2 Code pénal
français et 28, 2° Code pénal malien).
En matière médicale, la jurisprudence admet difficilement la contrainte, c’est la raison

pour laquelle les médecins invoquent de plus en plus l'état de nécessité.
Ainsi, dans une affaire, un juge d’instruction a admis la contrainte et prononcé une
ordonnance de non-lieu au bénéfice d'un médecin. C’est l'affaire dite « Humbert »
dans laquelle un jeune homme devenu tétraplégique à la suite d'un accident de la route
avait demandé à mettre fin à ses jours, le médecin-réanimateur avait administré in fine
une injection mortelle pour mettre un terme à la vie de Vincent Humbert. L'ordonnance
453 Cass. crim. 28 décembre 1900, DP1901. 1. 81), l’affaire Genty (Cass. crim. 20 avril 1934, in J. PRADEL, A. VARINARD,
GADPG, n°43) ou l’affaire Rozoff (Cass. Crim. 8 décembre 1936, in J. PRADEL, A. VARINARD, GADPG, n°43
454 Cass. crim. 15 novembre 2006, JCP 2007. II. 10062, note J.-Y ; Maréchal
455 Cass. crim. 29 janvier 1921, S. 1622. 1. 85, note J.-A. ROUX, in J. PRADEL, A. VARINARD, GADPG, n°43
203
de non-lieu rendue par le juge d'instruction s’est fondée sur la contrainte morale. Le
juge instructeur estimait que le médecin ne saurait être responsable car il a agi sous
l'empire d'une « contrainte résultant de la pression médiatique, de la pression des
professionnels ou anti-euthanasie qui ont voulu en faire une figure emblématique456 ».
Cette jurisprudence reste une des rares décisions ayant admis la contrainte. Cela ne
veut pourtant pas dire que le juge pénal va dorénavant admettre facilement la
contrainte en matière médicale. D’autant plus que la doctrine s’est montrée critique
envers cette décision du juge instructeur : nul ne doute en effet que la condition tenant
à l'irrésistibilité et à l'insurmontabilité de la contrainte n'était pas véritablement réunie
en l'espèce. Il s'agit donc d'une décision de pure opportunité qui « traduit la capacité
de notre système judiciaire à rendre, en matière d'euthanasie une justice
compréhensive à l'égard des réalités humaines concrètes (...) et à apaiser les passions
et les débats les plus vifs (Dict. perm. Bioéthique et Biotechnologies) ». On constate
que la circulaire du 20 octobre 2011 du Ministère de la justice concernant la mise en
œuvre de la loi n°2005-370 du 22 avril 2005 invite les procureurs généraux et les
procureurs de la République à procéder à des investigations « sur le possible état de
contrainte dans lequel se trouve la personne qui a donné la mort notamment à la
demande du patient457 ».
Ce qui fait clairement allusion à cette application contestable de la contrainte morale

dans l’affaire Humbert.
A côté du volet pénal, le médecin ou le professionnel de santé peut être appelé à

répondre de ses actes dommageables sur le plan civil. Il faut rappeler aussi que la
responsabilité civile est systématiquement retenue lorsque le praticien prévenu est
condamné sur le plan pénal. La responsabilité civile devient donc une sorte de
résultante de la responsabilité pénale. Ce qui permet au juge pénal de statuer sur la
responsabilité civile du prévenu.
456 TGI Boulogne-sur-Mer, 27 févr.2006, cité par Patrick MISTRETTA p. 93
457 Cir. 20 oct. 2011, NOR : JUSD1l28836C, BO min. justice n°2011-10 du 31 oct. 2011
204
La loi a prévu un certain nombre de conditions à la réunion desquelles, le juge peut

estimer que l’infraction est consommée, c’est-à-dire que c’est la loi pénale qui
détermine les éléments constitutifs d’une infraction. Si le médecin, lors de l’exercice
de sa profession se voit réunir sur sa tête ces conditions, il peut être poursuivi.
Mais il arrive dans certaines conditions que malgré la réunion de ces conditions, le
médecin ne soit pas sanctionné à cause de l’existence des justifications légales 458,
c’est-à-dire que ces justifications font obstacle à toute poursuite pénale.
Parmi ces justifications, nous avons énuméré l’autorisation donnée au médecin et le

commandement de l’autorité légitime, la légitime défense, l’état de nécéssité, et la
contrainte. Ces jusitifications sont prévues par les textes législatifs des deux systèmes
juridiques applicables à tous faits infractionnels. Il s’agissait pour nous, dans cette
étude, de voir si elles peuvent trouver application en matière médicale. Ce qui est le
cas, plusieurs exemples ont été fournis par la jurisprudence française.
Conclusion du titre 1
En droit français de même qu’en droit malien, les principes généraux de la

responsabilité pénale du médecin ou le professionnel médical sont dégagés par les
dispositions d’ordre général. Le médecin ne bénéficie aucune dérogation.
Nous avons analysé ici, la responsabilité pénale du médecin en tant personne

pyhsique. Nous avons dégagé dans ce titre les principes relatifs à la responsabilité
pénale individuelle du médecin, à la responsabilité collective de l’équipe médicale,
lorsque l’infraction a été commise à l’occasion de l’exercice en collège.
Aussi, l’analyse des éléments de la responsabilité du professionnel en tant que

personne morale a retenu notre attention. Il devenait intéressant de voir le champ
d’application de cette responsabilité et les conditions de sa mise en œuvre.
Lorsque le médecin commet un interdit considéré comme des atteintes volontaires ou

involontaires à l’intégrité du corps de son patient, il est poursuivi et puni pénalement,
sauf s’il bénéficie des justifications ou circonstances atténuantes prévues par la même
458 PY Bruno, Thèse déjà citée
205
loi organisant la responsabilité pénale. Ces justifications font obstacle à toute
poursuite.
A l’occasion de l’exercice de sa profession, le médecin peut aussi répondre de ses

actes dommageables sur le plan civil.
206
Titre 2: Les principes généraux de la responsabilité civile en matière médicale
La responsabilité civile peut être de deux types : délictuelle ou contractuelle.
De façon générale, la responsabilité délictuelle est retenue lorsqu’une personne, de

par son fait, a porté préjudice à une autre personne (elle lui a causé un dommage). Il
n’existe aucun lien particulier entre ces deux personnes. Par exemple, un individu A
qui renverse un individu B et lui cause un dommage (une jambe cassée). L’individu A
va engager ainsi sa responsabilité vis à vis de B et devra l’indemniser.
Et la responsabilité contractuelle est engagée lorsqu’un contrat a été établi entre deux
personnes (avec détermination d’obligations pour chacun des contractants) et qu’un
des contractants n’a pas rempli les obligations ou les a mal exécutées pour lesquelles
il s’était engagé dans ce contrat. Les contrats peuvent être divers et variés. Ils ne
nécessitent pas forcément de formalisme (rédaction d’un écrit) et peuvent même être
oraux.
Exemple : un client entre dans une boulangerie, il demande un pain et le commerçant

le lui remet, un contrat est conclu. L’obligation du client est de payer le prix du pain et
l’obligation du commerçant est de remettre ce pain en bonne qualité. Les obligations
contenues dans un contrat sont souvent définies par les contractants eux même (je
prête un champ à mon voisin pour mettre ses moutons et m’engage à lui en assurer
l’usage et celui-ci s’engage à me donner un mouton, la contrepartie, tous les ans).
Dans les deux cas, la responsabilité est retenue dès lors qu’il y a un fait fautif, un
dommage et un lien de causalité entre les deux (il faut que le dommage soit bien lié
au fait fautif). Il incombe au demandeur (celui qui se dit victime et avoir subi un
dommage) de prouver le fait fautif, l’existence du dommage et le lien de causalité qui
lie les deux.
Le principe général de la responsabilité civile a été posé par l’ancien article 1382 du
Code civil : « tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige
celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer » (nouvel article 1240 du Code civil,
suite à l’Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des
contrats, du régime général et de la preuve des obligations).
207
La responsabilité civile vise donc à réparer le dommage causé à la victime ou à ses
ayants droit en cas de décès. Pour retenir la responsabilité délictuelle d’une personne,
il faut la réunion de trois conditions à savoir un dommage causé, un fait générateur et
un lien de causalité entre les deux. Le Code civil énumère toutefois certains régimes
particuliers fondés sur un fait générateur s’appuyant sur la faute ou le risque.
Lorsque l’on parle de responsabilité, il est important de savoir quelle responsabilité est
concernée. Il peut s’agir d’une responsabilité source de sanction (responsabilité
pénale ou disciplinaire) ou d’une responsabilité source d’indemnisation (responsabilité
civile ou administrative). La première consiste à sanctionner des comportements que
la société réprouve ; la seconde consiste à faire indemniser la victime d'un dommage
causé par un tiers.
Aujourd’hui, la distinction est nettement établie mais pendant longtemps, les deux
responsabilités ont été confondues. Dans la bible, on y lit la loi du Talion dont la
maxime était « œil pour œil ». C’est à dire que si un homme occasionne la perte d’un
œil chez un autre homme, on lui crevait un de ses yeux.
Face à une telle sanction, un système de compensation monétaire a été mis en place.
Le principe de la réparation monétaire et les pratiques d’indemnisation sont devenus
des règles courantes.
Jusqu’à la fin du 19ème siècle, l’auteur du fait générateur réparait le dommage qu’il
avait causé sur son patrimoine personnel. On n’imaginait pas que ce soit une autre
personne ou une structure paie à sa place. Ce qui fait que les deux notions (sanction
et réparation), étaient toujours intriquées.
A la fin du 19ème siècle qui correspond à l’ère de l’industrialisation, certaines

personnes ont été obligées de réparer le dommage causé à d’autres même si elles
n’étaient pas directement responsables du dommage. C’est l’apparition des
indemnisations des accidents en matière de travail. Les employeurs étaient tenus pour
responsables, même s'ils n’étaient pas directement liés à l’acte fautif. En même temps,
les systèmes d’assurance se développèrent. C’est à partir de cette époque que la
responsabilité indemnitaire est devenue un droit à réparation et s’est distinguée
nettement du principe de sanction privative de liberté.
208
Aujourd’hui, la responsabilité/sanction et la responsabilité/indemnisation sont deux
notions bien distinctes.
La responsabilité indemnitaire est une responsabilité civile lorsque l'exercice médical

se fait en milieu privé (activité libérale, clinique). Il s’agit d’une responsabilité
administrative lorsque l’activité est exercée en milieu hospitalier.
On étudiera ici le contrat médical qui est la base de la relation médecin-patient

(Chapitre 1) et pour voir après ce qui en est de la responsabilité civile du médecin
dans l’exercice de son métier (Chapitre 2).
209
Chapitre 1 : Le contrat médical
Un contrat ou une convention est la rencontre de deux ou plusieurs volontés dans le

but de faire naître, modifier ou éteindre une ou plusieurs obligations459. Le contrat
médical à proprement parler est celui qui se conclut entre le médecin exerçant à titre
libéral et son client, en vue d'un diagnostic et, le cas échéant, d'exploration, de soins,
d'un traitement ou d'une intervention chirurgicale460. Il sera judicieux d’analyser la
formation du contrat médical (Section 1) et les obligations qu’il peut contenir (Section
2).
Section 1 : La formation du contrat médical
La nature contractuelle de la relation entre un patient et son médecin a été instaurée

à travers le célèbre arrêt Mercier rendu par la Chambre civile de la Cour de Cassation
le 20 mai 1936 : il se forme alors entre le médecin et son client un véritable contrat
comportant pour le praticien, l'engagement de guérir ou de soigner le malade, du
moins de lui donner des soins consciencieux, attentifs et réserve faite des
circonstances exceptionnelles conformes aux données acquises de la science461.
Avant cette décision, le patient ne pouvait engager la responsabilité du médecin que

sur le fondement d’un délit, en cas de manquement à ses obligations professionnelles,
en fonction des anciens articles 1382 et 1383 du Code civil, devenus respectivement
les nouveaux articles 1240 et 1241. C’est un contrat civil, synallagmatique, régi par la
liberté contractuelle et l'autonomie de volonté avec échange de consentement et
détermination pour les parties du contenu des obligations. Il faut déterminer les
caractéristiques du contrat médical (Paragraphe 1) et procéder à une comparaison
avec d’autres contrats voisins (Paragraphe 2).
459 Articles 1101 du Code civil français et 20 et 21 du RGO du Mali

460 MEMETEAU Gérard, « Cours de droit médical », Les études hospitalières, 3ème éd., 2006, p. 301
461 Cass. civ. 20 mai 1936, D. P. 1936, I, 88, concl. Matter, rapp. Josserand, note E.P. ; S. 1937, I, 321 note A. Breton ; R.T.D.C,
1936, 691, obs. Demogue ; Gaz. Pal., 1936, 2, 41, concl. Matter : Aff. D. Nicolas c/époux Mercier
210
Paragraphe 1 : Les caractéristiques du contrat médical
Le contrat médical revêt plusieurs caractéristiques importantes qui doivent être

analysées (A) et le lieu d’exécution (B).
A Les caractères du contrat médical
D’une manière générale, la formation des contrats est gouvernée par un principe : le
consensualisme. Cela signifie qu’en principe le consentement au contrat permet de
conclure, sans aucune formalité obligatoire. Tous les modes d’expression du
consentement sont d’égale valeur, dès lors qu’il n’a pas à se couler dans le moule
d’une forme préétablie462.
Le contrat médical se forme par la simple rencontre de volontés entre les deux parties :
médecin-malade. D’où son caractère consensuel. Le médecin consent à donner des
soins ou un traitement adapté à l’état de santé du malade et ce dernier doit consentir
en toute liberté et accepter le traitement proposé par le professionnel. Globalement, la
rencontre de volontés a lieu verbalement, tacitement ou voire expressément.
On notera quand même que deux exceptions à cette règle ont été apportées par les
lois françaises du 13 juin 1986 sur le prélèvement et la transplantation d'organes et du
3 avril 1990 concernant l'interruption de grossesse. Pour le prélèvement d'organes ou
de tissus chez des êtres vivants, le consentement doit être daté et signé par la
personne qui doit donner son consentement, un simple consentement verbal ne suffit
pas à établir le contrat. Un médecin ne peut procéder à une interruption de grossesse
qu'après que la femme ait précisé par écrit son consentement.
De toute façon, s'agissant du consensualisme, on doit constater que l'accord de

volontés des parties peut faire défaut dans certaines hypothèses lorsque le patient se
trouve incapable de donner son accord. Par exemple, un patient qui perd
connaissance à la suite d'un accident de la circulation, ou est en état comateux, souffre
d'un traumatisme crânien ou encore lorsque son état demande une intervention
462 POUMAREDE Matthieu, Droit des obligations, Montchrestien, 2012, p. 52, n°109
211
médicale dans l’urgence, le médecin peut agir sans le consentement du patient ou
d’un tiers. Son action est justifiée par l’état de nécessité463.
Mais le défaut de consentement du patient entraîne-t-il l'annulation du contrat ?
La doctrine affirme que même dans les cas exceptionnels, où le médecin est appelé à
intervenir d'urgence auprès d'une personne inconsciente et que personne n'a qualité
pour la représenter, le médecin est lié sinon par un contrat, au moins par un quasi-
contrat, qui lui impose encore les mêmes devoirs464.
Le même auteur ajoute que « même s'il s'agit d'un aliéné ou d'un enfant, le contrat
existe. Il est passé pour l'aliéné ou pour l'enfant, par ceux qui le représentent, et il
comporte de la part du médecin les mêmes obligations ».
Par conséquent, un médecin, confronté à un patient incapable de manifester sa

volonté, doit se tourner vers ses représentants. Il appartient à ces derniers de décider
à la place du patient si le médecin peut intervenir ou non. En d'autres termes, leur
consentement remplace celui du patient qui ne peut manifester sa volonté.
A l'appui de la thèse susmentionnée, la jurisprudence française renvoie à un arrêt de

la Cour d'appel de Lyon du 17 novembre 1952 dans lequel il était reproché à un
médecin de ne pas avoir obtenu le consentement de la mère dont la fille malade
nerveuse était traitée aux électrochocs. La jurisprudence affirme qu’avant
d'entreprendre n'importe quel traitement ou de procéder à une opération chirurgicale,
le médecin doit, hors le cas de nécessité, obtenir le consentement éclairé et libre du
patient et dans le cas où ce dernier serait dans l'incapacité de le donner, celui de ses
représentants (autorité légale) ou protecteurs naturels (parents ou personnes ayant un
lien de parenté) sera exigé465.
Mais comment cet accord de volontés entre médecin et patient se forme-t-il ?
463 Supra p. 189
464 SAVTIER.R, ouv. cité, p. 9.
465 CA Lyon du 17 novembre 1952
212
L'accord de volonté entre les parties contient bien évidemment une offre et une
acceptation. Une fois l'offre acceptée par l'une des parties, un contrat se forme, ce
contrat est la loi des parties.
Dans cette relation médecin-patient, la question se pose de savoir si le médecin fait

une offre publique, une offre à laquelle le patient n'a qu'à répondre pour faire naître le
contrat de soins médicaux. Certains auteurs se sont montré favorables à ce
raisonnement et estiment que le médecin fait une offre envers le public en général par
le simple fait de s'établir, d'apposer sa plaque nominative, en bref de se faire connaître
comme médecin. Ce dernier offre ses services, le patient n'a qu'à accepter cette offre
« médicale » pour que le contrat de soins se forme466.
Selon cette opinion, le médecin qui adresse une offre au public est lié par un contrat
dès que le patient a émis son accord. Il ne pourra pas rétracter l'offre comme bon lui
semble sans demander l’avis du patient.
Cette solution est celle de la jurisprudence et la doctrine qui acceptent également

l'engagement de l'offrant lors d'une offre publique 467. Ainsi dit, dès qu'un patient
sollicite un médecin pour des raisons médicales et que le médecin est en mesure de
donner ces soins, l'acceptation de l'offre fait naître le contrat médical.
En face du libre choix du médecin pour le patient, il y a le libre choix du patient pour le
médecin.
UN CONTRAT SUI GENERIS

Lorsque l’originalité du contrat est si grande qu’il n’est pas possible de le rattacher, ne
serait-ce que pour une partie, à une catégorie juridique connue, on dit que le contrat
est sui generis468.
La relation qui unit le médecin au malade est une relation très originale. La doctrine et
la jurisprudence ont insisté sur l'originalité et la spécificité du rapport qui s'établit entre
466 DORSNER-DOLIVET Annick : « contribution à la restauration de la faute ». n°31, p.44 ; PENNEAU Jean « Responsabilité
médicale ». Paris, Sirey, 1977 n°16, p.I9-20
467 L’offre publique de contrat » Rev. Trim. Dr. civ. 1971, p.781, n°38
468 FAGES Bertrand, Droit des obligations, 4ème éd., LGDJ, 2013, p. 211, n°264
213
le médecin et le malade. L'originalité de ce rapport trouve son expression juridique
dans la notion de contrat sui generis469.
Cette appellation a pour fondement la spécificité du contrat médical par rapport aux
autres contrats. Spécificité qui fait que dans ce contrat, les parties ne dressent pas
d'acte écrit ; de surcroît les rapports existants entre médecin et malade entraînent pour
le médecin une obligation comportant de sa part l'engagement d'employer les moyens
de nature à réaliser un certain résultat, sans garantir la guérison, et de donner au
malade des soins consciencieux et attentifs conformément aux données acquises de
la science, la personne du malade en revanche se trouvant au centre du contrat, sa
volonté ne peut avoir qu'une valeur toute relative parce que les circonstances
annihilent cette volonté470.
Aussi, la spécificité du contrat médical tient aussi au fait que contrairement aux
contrats prévus par le Code civil, celui-ci régit des relations qui mettent en cause non
pas des droits patrimoniaux mais des droits éminemment personnels471.
On souligne alors que « de tous les contrats, le contrat médical est celui dont le
contenu moral et psychologique est le plus riche, et par conséquent le plus difficilement
saisissable par les concepts juridiques faits pour régir des rapports patrimoniaux et
non des rapports humains et psychologiques 472 ».
La doctrine s'accorde donc à souligner l'originalité et le particularisme de ce contrat.

Un particularisme qui tient également au contenu même du contrat lié à l'action
médicale. Une action purement scientifique, intellectuelle, psychologique et
humanitaire473.
469 BEN SEDRINE Leila, Thèse déjà citée p. 50
470 Ibid p. 50
471 VIGNERON. M, Les rémunérations non tarifiées des professions non salariées, Thèse. Paris 1958, p..28 et s
472 BESSERVE. Raymond, Le contrat médical. Thèse, Paris, 1956, p. 2
214
Les auteurs ont toujours démontré le caractère public de la profession de médecin en
ce sens qu'il effectue une « tâche d'intérêt général » qui « se rapproche singulièrement
d'une délégation de service public474. »
Le rôle du médecin étant de fournir ces prestations dans l'intérêt du malade souffrant
et anéanti par la douleur et la vulnérabilité, le contenu du contrat médical parait plutôt
plus psychologique, que matériel.
Pour René SAVATIER, la particularité du contrat médical est le pouvoir qu'exerce le

médecin sur le corps humain, et que ce pouvoir ne peut être exercé que par la
personne du médecin (René SAVATIER : le malade, pour guérir, remet souvent sa
personne à la disposition du médecin)475; c’est la qualité de médecin qui justifie l’acte
exercé par lui, à défaut de cette qualité, les actes accomplis seront qualifiés de coups
et blessures volontaires car il y aura atteinte à l’intégrité physique.
Il faut aussi retenir ce qui fait le particularisme du contrat médical, c’est le rapport de
confiance qui fonde la relation médecin-malade. « Tout acte médical n'est, ne peut être
et ne doit être qu'une confiance qui rejoint librement une conscience » disait le
professeur L. PORTES476. D’une part, la confiance fait que le malade se laisse à la
merci du médecin car il est doté de connaissance adéquate et d’autre part, le médecin
s’engage à donner des soins consciencieux et attentifs. C’est ce genre de relation qui
fait que le contrat médical est un contrat unique en son genre.
La jurisprudence française, bien que considérant la relation médecin-malade en un

contrat, a affirmé que le contrat médical est un contrat sui generis477. Certains auteurs
ont approuvé cette nouvelle qualification du contrat médical478.
474 SAVATIER R., L'origine et le développement du droit des professions libérales. A.P.D. 1953- 1954, p.45
475 SAVATIER René : La responsabilité médicale. ouvr.cité, p. 8
476 PORTES L. cité par Mme WELSCH Sylvie, ouv. cité, p.51
477 Cass. Civ.13 juill. 1937 G'P 1937.2.384
478 SAVATIER René, J.M .AUBY, J.SAVATIER, H.PEQUIGNOT: Traité de droit médical, Paris, Librairies techniques, n'238;
L.KORNPROBST, La responsabilité médicale, not. N°113 et S
215
C’est un contrat civil
Le contrat civil est celui qui est régi par les règles du Code civil479. Il ne possède pas
les caractéristiques d’un contrat commercial. C’est à dire que le médecin n’est pas
soumis à l’application des règles du droit commercial.
C’est un contrat oral
Aucun formalisme n’est exigé pour que le contrat médical soit établi. Il suffit même que
le médecin accepte de proposer des soins et que le patient accepte de recevoir le
traitement pour établir un contrat médical.
Le contrat de soins se conclut par le simple fait que le patient va consulter un médecin.
Dans cette logique le patient doit être majeur et capable de discernement.
C’est un contrat conclu intuitu personae
D’une manière générale, les contrats sont établis de façon impersonnelle, plus ou
moins anonymes. Selon l’objet et la nature du contrat, la personne du cocontractant
est plus ou moins importante. Certains contrats sont dits conclus intuitu personae,
c’est-à-dire conclus ou formés en considération de la personne. On a voulu contracter
avec telle personne bien précise, présentant telle ou telle qualité particulière, et non
pas avec une autre qui n’a pas la qualité requise recherchée. En d’autres termes, la
considération de la personne a joué un rôle pour obtenir le consentement de conclure
le contrat.
Le médecin s’engage donc à traiter personnellement le patient. Si ce n’est pas le cas,

il doit avertir son patient.
C’est un contrat synallagmatique
Un contrat est dit synallagmatique lorsqu’il crée des obligations réciproques à la charge
de chacune des parties : le contrat est synallagmatique ou bilatéral lorsque les
contractants s'obligent réciproquement les uns envers les autres480.
479 TCHENDJOU Marius, Droit des obligations, éd. Vuibert, 2015, p. 30
480 Articles 1106 C. civ. et 22 RGO du Mali
216
Au Mali, on retrouve les mêmes termes prévus par la loi n°87-31/AN-RM du 29 août
1987 portant Régime général des obligations en son article 22 : le contrat est
synallagmatique ou bilatéral lorsque les contractants s’obligent réciproquement l’un
envers l’autre.
Dans un contrat synallagmatique, chacune des parties est donc à la fois créancière et
débitrice d’obligations à l’égard de l’autre partie au contrat. Chaque partie doit exécuter
convenablement ses obligations envers l’autre partie sinon elle engage sa
responsabilité.
En matière médicale, on constate l’existence de ce caractère. Chacun des

contractants a des obligations. Le patient a obligation de payer les honoraires du
médecin et à suivre les prescriptions de ce dernier. Les obligations du médecin ont été
définies par l’arrêt « Mercier de 1936» : l’obligation de soins et l’obligation
d’information.
Le médecin s’y trouve obligé de faire quelque chose, c’est-à-dire à prêter ses soins,
précédés de la réception par le client et du diagnostic, suivis de conseils et de
surveillance481.
Ce contrat est conclu à titre onéreux
Le contrat à titre onéreux peut être défini comme un contrat par lequel chacune des
parties reçoit un avantage de l’autre. C’est-à-dire la fourniture d’une prestation est
subordonnée à l’échange d’un avantage que chaque partie considère comme la
contrepartie de ses efforts.
Selon un auteur, le contrat à titre onéreux est celui dans lequel chaque partie reçoit de
l’autre un avantage en contrepartie de celui qu’elle procure482.
Peu importe ainsi que l'avantage ait la forme d'une obligation ou non. D’une manière
générale, tous les contrats synallagmatiques sont des contrats conclus à titre onéreux
comme la vente ou le bail.
481 MEMETEAU Gérard, « Cours de droit médical », Les études hospitalières, 4ème, 2010, p. 333
482 FAGES Bertrand, ouv. cité, p. 37
217
Pour l’article 1107 du Code civil, le contrat à titre onéreux est celui qui assujettit
chacune des parties à donner ou à faire quelque chose.
Pour le RGO du Mali, le contrat est à titre onéreux lorsque chacune des parties reçoit
un avantage (article 23).
Cela ressort dans le contrat qui lie le médecin au malade. La prestation intellectuelle
ou technique du praticien a pour contrepartie la rémunération. Selon le Professeur L.
PORTES cité par M. Gérard MEMETEAU : « le patient demande, reçoit et donne ; le
médecin lui aussi demandera, recevra et donnera », la dette de celui-ci étant de faire,
la dette de celui-là est essentiellement de servir une somme d’argent483.
B Le lieu d’exécution du contrat médical
Lorsque le médecin exerce en clinique à titre libéral, le patient qui a recours à ses
services est amené à conclure deux contrats distincts. Au contrat médical les unissant,
s’ajoute en effet un contrat d’hospitalisation liant le patient et la clinique, dans le cadre
duquel l’établissement « est tenu de mettre à la disposition du patient un personnel
qualifié » et qui lui impose « de vérifier attentivement la qualification professionnelle
des praticiens auxquels elle permet d’intervenir dans ses locaux et avec lesquels elle
est elle-même liée par un contrat484 ».
Lorsque le médecin est un salarié de la clinique, la situation est différente. En effet,

dans cette hypothèse, le patient conclut avec la clinique un contrat unique comprenant
les prestations liées au contrat médical et au contrat d’hospitalisation485, ce qui justifie
que seule la responsabilité de l’établissement puisse être recherchée en cas de
dommage, dès lors que le praticien n’a pas excédé les limites de ses fonctions486.
Quelles sont les règles applicables à la responsabilité civile du professionnel de santé

dans le secteur privé ?
483 PORTES L. cité par Gérard MEMENTEAU
484 CA Montpellier, 1ère ch. 24 juin 2003, n° 00 :12099, inédit, Juris-Data n°2003-231293
485 Cass. civ. 1ère. 26 mai 1999, n°97-15(608, Bull. civ. I, n°175, p. 115
486 Cass. civ. 1ère. 6 mars 1945, Clinique Sainte-Croix, D. 1945, jur., p. 217
218
Les règles relatives à la responsabilité civile du médecin ont été clairement énoncées
dans l’arrêt « Mercier » rendu par la Chambre civile de la Cour de cassation, le 20 mai
1936, cette décision constitue l’arrêt de principe. Selon cette décision, « il se forme
entre le médecin et son client un véritable contrat comportant, pour le praticien,
l’engagement, sinon bien évidemment, de guérir le malade, du moins, de lui donner
des soins, non pas quelconques, mais consciencieux, attentifs, et, réserve faite de
circonstances exceptionnelles, conformes aux données acquises de la science ». Ce
qui signifie l’existence d’un contrat entre le patient et le médecin. Ce contrat est
synallagmatique puisqu’il met à la charge du médecin une obligation de donner des
soins au patient et à la charge du patient, l’obligation de rémunérer le médecin.
On retrouve aussi le caractère intuitu personae. Ce qui fait qu’il peut être rompu
unilatéralement par chacune des parties à tout moment. Mais si la rupture est
envisagée par le médecin, il doit s’assurer de la continuité des soins et répondre aux
situations d’urgence sinon il sera poursuivi du chef de délit de non-assistance à
personne en péril487.
Quelles sont les règles de la responsabilité civile d’un établissement privé de santé ?
L’établissement de santé est lui aussi lié au patient par un contrat d’hospitalisation et
de soins488. La clinique peut tout de même déléguer l’exécution de son obligation à
des auxiliaires médicaux ou à des médecins qualifiés. La responsabilité de la clinique
à l’égard de sa patientèle est contractuelle comme on a déjà indiqué. Lorsque les soins
sont dispensés par un médecin salarié de l’établissement de santé, le patient ne
conclut pas un contrat avec le praticien mais avec l’établissement en question. Le
médecin demeure malgré tout personnellement responsable de ses actes et devra
répondre de ses fautes.
Selon M. Jean-René BINET, en principe, la relation qui se noue entre un praticien

hospitalier et un usager du service de santé exclut toute conclusion d’un contrat
médical489. C’est principalement sur l’absence de liberté de choix des acteurs de la
relation que la jurisprudence a fondé cette solution peu de temps après l’arrêt Mercier :
487 Supra p. 135
488 Cass. civ 1ère , 6 mars 1945, Dalloz 1945, p. 217
489 BINET Jean-René, ouv. cité, p. 115
219
« la formation du contrat médical implique le libre choix du médecin par le client et
l’acceptation de ce choix par le médecin, un tel contrat ne peut exister entre les
médecins des hôpitaux … et les malades hospitalisés490 ».
Par exceptions, la loi donne la possibilité aux praticiens hospitaliers d’exercer, dans la
limite de 20% de la durée de leur service, une activité libérale au sein même de
l’hôpital. La relation ainsi née de l’activité du praticien relève alors du droit privé et doit
être qualifiée de contrat médical491.
Aussi, selon les articles R. 6146-62 et suivants du Code de la santé publique, les
centres hospitaliers locaux peuvent, à certaines conditions, créer des structures
d’hospitalisation où des médecins et sages-femmes peuvent exercer à titre libéral une
part de leurs activités492.
Pour le Code de la santé publique, les hôpitaux locaux peuvent aussi permettre à des
médecins généralistes d’exercer leurs activités dans leurs locaux (article R. 6141-24
CSP). Dans ces différents cas, même si les activités se déroulent physiquement à
l’hôpital, elles se traduisent par l’existence d’un contrat médical privé entre le médecin
et le patient493.
Quid de la responsabilité civile du professionnel engagé dans le secteur public ?
La responsabilité civile du praticien qui travaille dans un hôpital public relève de la

compétence des juridictions administratives, malgré l’indépendance professionnelle
reconnue aux médecins dans l’exercice de leur art.
Comment peut-on engager alors la responsabilité médicale de l’établissement public

en cas d’accidents médicaux ?
A cet effet, l’action doit être dirigée contre l’établissement public et non contre le
médecin, c’est à l’administration de supporter les conséquences de la condamnation
sauf en cas de faute personnelle détachable des fonctions de l’agent. Si une telle faute
490 CA Paris, 18 mars 1938, S. 1938, p. 372
491 CE, 4 juin 1965, Hôpital de Pont-à-Mousson c/ Epoux Mathieu, Rec. CE, p. 351 ; D. 1965, jur. P. 746, note M. Piquemal ;
JCP G 1966, II, 14666, note P. Raynaud ; AJDA 1965, II, 410, concl. Galmot ; CE, 10 octobre 1973, n°84178 et 84273, Demoiselle
de Saint-louvent et CPAM du Calvados, Rec. CE, p. 556
492 Articles R. 6146-62 et suivants du Code de la santé publique

493 Article R. 6141-24 Code de la santé publique
220
est établie, l’administration possède une action appelée « action récursoire » qu’elle
va exercer contre son agent. Cette faute qui engage la responsabilité personnelle de
l’agent public n’a aucun lien avec le service public ou qui est intentionnelle et d’une
exceptionnelle gravité. Un arrêt de la Cour d’appel de Rouan a précisé qu’ « une telle
faute n’est retenue que s’il est établi que ce médecin était animé d’une intention
malveillante ou encore qu’il poursuivait un intérêt personnel étranger au service public.
La faute détachable doit correspondre à une violation caractérisée des règles de
déontologie, à une faute professionnelle inexcusable ou à une erreur grossière dont la
gravité fait perdre tout lien avec le service à l’occasion duquel elle a été commise 494 ».
A travers ses caractéristiques analysées, on peut comparer le contrat médical à

d’autres contrats.
Paragraphe 2 : La comparaison avec d’autres contrats
Après l’analyse des caractéristiques du contrat médical, il s'avère nécessaire de

déterminer la place qu'il occupe dans la nomenclature des contrats spéciaux. Ce qui
permet de circonscrire les règles régissant la relation professionnelle.
Certaines recherches ont été effectuées à cet effet, et ont abouti à des propositions
abondantes. Certaines appellations peuvent être retenues, d’autres en revanches
seront non retenues.
A Les appellations non retenues
Figurent parmi les qualifications inappropriées à la profession médicale, le contrat de

travail, le contrat de conseil et le mandat.
1°) Le contrat de travail et le contrat médical
Selon la doctrine, les traits qui caractérisent le contrat de travail dans les formations
sociales de type libéral restent étrangers à la relation médecin-malade. En particulier
la subordination juridique qui apparaît comme la caractéristique principale du contrat
de travail fait défaut dans le mode d'exercice libéral et on ne saurait raisonnablement
placer les médecins privés en position de subordination vis à vis du malade. Cette
494 CA Rouen, 16 septembre 1998, Juris-Data n ° 1998-045292
221
subordination ne se présente que dans le cas où le médecin est salarié. Une
subordination qui fait que le médecin est constamment en état de dépendance. Il
fournit ses prestations soit directement à l'employeur soit aux personnes désignées
par ce dernier et la relation qui s'établit entre le médecin salarié et le bénéficiaire du
service obéit à des règles relevant du droit de travail. Si on prend par exemple le droit
italien, on voit qu'il n'a pas pu étendre les règles du contrat de travail aux professions
libérales, cependant, il a fait la distinction entre deux catégories de contrat de travail :
- Un contrat de travail ordinaire qui implique la subordination du salarié et qui ne

s'applique pas aux professions libérales.
- Un contrat de travail très particulier qui préserve l'indépendance du salarié et
qui recouvre toutes les activités intellectuelles495.
Or le droit malien de même que le droit français ne connaissent que le contrat de travail
qui prévoit la subordination juridique du travailleur et par conséquent du médecin
salarié.
2°) Le mandat et le contrat médical
Par définition, le mandat est le contrat intuitu personae par lequel un mandant confie
à un mandataire, qui accepte cette charge le pouvoir d'accomplir pour lui et en son
nom un acte juridique à titre de représentant496.
Selon le Code civil, le mandat est un petit contrat se concluant entre amis et, comme
tel, à titre gratuit. Un renversement complet des perspectives est intervenu. Non
seulement, ce contrat est aujourd'hui généralement à titre onéreux, conclu avec
souvent un professionnel de la représentation, mais encore il est devenu un des
principaux contrats (avec l'entreprise) de la vie juridique497. On ne peut donc conclure
que le contrat médical est un mandat.
495 BLANCHI Lingui et SALVADORE Zahra : la responsabilité médicale en Italie, Rev. Int.Dr.Comp, 1976, p.532, cité par BEN
SEDRINE Leila, p. 56
496 CORNU G. ; Vocabulaire juridique PUF, V' Mandat, cité par Philippe LE TOURNEAU, Droit de la responsabilité :
Responsabilité civile et pénale, responsabilité civiles délictuelles et quasi délictuelles, défaillances contractuelles et
professionnelles, régimes spéciaux d'indemnisations, Paris, Dalloz Action. 7996, p.483
497 LE TOURNEAU Philippe, ouvr.cité, p.483
222
3°) Le contrat de conseil et le contrat médical
Le contrat qui lie le médecin au malade pourrait aussi être qualifié de contrat de
conseil. Le conseil étant un devoir qui incombe aux médecins dont le rôle est d'éclairer
les malades sur des questions techniques. Cette obligation occupe une place
importante dans la relation médecin-patient.
D’une manière générale, le devoir de conseil et le devoir d'information vont de pair. Le

praticien doit informer le malade de son état de santé, du diagnostic et du traitement à
suivre; lorsque le médecin a plusieurs choix de traitement, il doit présenter au patient
les avantages et les inconvénients de chaque traitement susceptible de soulager sa
souffrance et lui conseiller d'adopter le traitement qu'il trouve le plus efficace tout en
l'informant pourquoi il a opté pour ce choix.
Le devoir de conseil apparaît donc comme le complément nécessaire d'une activité

plus large, comme l'accessoire d'une obligation principale. Le médecin doit conseiller
son malade mais il ne doit pas s'en tenir là, il lui incombe de donner à son patient des
soins attentifs, consciencieux et conformes aux données de la science.
Ainsi, le contrat de conseil ne suffit pas à rendre compte du contenu de la relation

médecin-malade. Ces limites sont d'ailleurs reconnues par les propres défenseurs de
cette conception.
René SAVATIER le qualifie de « conseil accessoire à une profession libérale » pour

signifier que l’obligation de conseil n'est que l'une des obligations du contrat sans être
la principale.
De cette analyse on peut écarter l’appellation de contrat de conseil.
B L’appellation retenue : Le contrat d’entreprise
L’article 1710 du Code civil dispose que : « le louage d'ouvrage est un contrat par
lequel l'une des parties s'engage à faire quelque chose pour l'autre, moyennant un prix
convenu entre elles ». Le Code civil ne contient donc pas les mots « contrat
d’entreprise ». C’est la doctrine et la jurisprudence qui le définissent ainsi : le contrat
d'entreprise est « la convention par laquelle une personne charge une autre,
223
moyennant rémunération, d'exécuter, en toute indépendance et sans la représenter,
un travail498 ».
La définition du contrat d’entreprise fait comprendre que le contrat liant les parties (le
médecin au patient) est considéré comme une sorte de contrat d'entreprise :
l’entrepreneur et le praticien exercent leur fonction en toute liberté et indépendance. Il
n’y a pas de lien de subordination. L’entrepreneur et le médecin ne sont pas soumis
aux instructions de l’employeur ou du patient.
Malgré cette ressemblance, certains auteurs ont relevé une contradiction

fondamentale qui existe entre le contrat médical et le contrat d'entreprise.
Jean SAVATIER énumère des points de distinction. De ce fait, il conteste la possibilité

qu’on applique les règles du contrat d’entreprise à la relation médecin-patient. Selon
lui, « la profession libérale exige une faculté de rupture du contrat sans préavis ni
indemnité ; l'entrepreneur, au contraire, ne pourra pas être remercié sans
dédommagement ...l'entrepreneur peut faire exécuter le travail par un sous-
entrepreneur alors que les membres des professions libérales ne peuvent pas se
substituer à un tiers dans l'accomplissement de leur mission 499».
René SAVATIER quant à lui considère que le contrat d'entreprise est un contrat
essentiellement économique et commercial. Son objectif est la production et la
distribution des marchandises. Ainsi, il est fondé sur des travaux matériels
contrairement au contrat médical qui est fondé essentiellement sur des travaux
intellectuels500.
Le contrat médical, une fois formé, il en découle des obligations que chaque partie doit
respecter.
498 Cass. civ. 1ère, 19 fév. 1968, Bull.civ. I, n°69, JCP G 1968 II 15 490 ; RAYNARD Jacques, ANTONMATEI Paul-Henri, Droit
civil : contrats spéciaux, 7ème éd., LexisNexis, 2013, p. 352
499 SAVATIER J., Thèse. citée, P.214
224
Section 2 : L’étude des obligations des parties
Dans le processus du traitement de la maladie dont souffre un patient, le médecin se

doit de respecter certaines obligations (Paragraphe 1) telles que l’obligation de donner
des soins et d’informer le patient pendant le temps que va prendre le traitement en
question. Le malade quant à lui, est obligé de collaborer au processus de traitement
et de payer les honoraires dus au praticien (Paragraphe 2).
Paragraphe 1 : Les obligations du médecin
La question des obligations du médecin est un sujet très vague, on se contentera de

souligner quelques généralités dans notre étude. L’obligation principale incombant au
médecin est celle de prodiguer les soins (A), à laquelle s’ajoutent, l’obligation
d’information (B) et l’obligation de sécurité (C).
A L’obligation de soins
La jurisprudence a posé les principes de l’obligation de soins dans l’arrêt Mercier du

20 mai 1936 déjà cité. Dans cette décision, le juge ne s’est pas contenté de préciser
la nature contractuelle de la relation médecin-patient, il a aussi fondé l’obligation de
soins en affirmant que « le contrat médical comporte, pour le praticien, l’engagement,
sinon bien évidemment, de guérir le malade (…), du moins de lui donner des soins,
non pas quelconques (…), mais consciencieux, attentifs, et, réserve faite de
circonstances exceptionnelles, conformes aux données acquises de la science ».
La loi française du 04 mars 2002 a prévu et défini l’obligation de soins (article L. 1110-
5 du Code de la santé publique. Cette loi a instauré au profit de la personne un droit
de recevoir des soins appropriés et de bénéficier des thérapeutiques dont l’efficacité
est reconnue et qui garantissent la meilleure sécurité sanitaire au regard des
connaissances médicales avérées501.
L’idée de l’obligation de soins décidée par l’arrêt Mercier est reprise aujourd’hui par
les Codes de déontologie médicale de la France (article 32 C.déontologie médicale;
article R.4127-32 du CSP) : dès lors qu’il a accepté de répondre à une demande, le
501 BINET Jean-René, ouv. cité, p. 126
225
médecin s’engage à assurer personnellement au patient des soins consciencieux,
dévoués et fondés sur les données acquises de la science, en faisant appel, s’il y a
lieu, à l’aide de tiers compétents), et du Mali (article 24 : le médecin ou chirurgien-
dentiste, dès lors qu'il a accepté de prendre un malade en charge s'oblige : 1°/ A lui
donner au besoin avec l'aide d'un tiers qualifié tous les soins médicaux que requiert
son état.).
Après avoir posé l’existence de l’obligation de soins, la jurisprudence Mercier a aussi

un autre important apport qui est la détermination de l’étendue de l’obligation de soins.
Autrement dit quand est ce que l’obligation du médecin est une obligation de moyens
ou de résultat ?502.
La loi fait aussi obligation au praticien d’informer son patient.
B L’obligation d’information
Le consentement du malade est généralement tacite quand il va consulter son

médecin traitant et subir des examens.
Mais une fois fixé sur l'état de santé du patient, le médecin est dans l’obligation de lui
donner des informations complètes et détaillées sur son état de santé. Il va lui
expliquer s’il y a lieu de procéder à un examen plus approfondi ou une intervention
chirurgicale. Le médecin doit aussi préciser la nature de l'affection diagnostiquée et
des soins qu’il projette, les mesures de prévention et les risques éventuels.
Si le médecin n’assume pas son devoir d'information à l’égard du patient, il peut être
jugé responsable des conséquences négatives des choix thérapeutiques réalisés.
L’obligation d’information constitue donc un droit fondamental du patient et un devoir

essentiel du médecin. La jurisprudence et le législateur ont défini le contenu de
l’information devant être délivrée aux patients par les professionnels de santé. Cette
obligation sera beaucoup plus détaillée dans nos prochains développements503.
502 Infra p. 232 et s
503 Infra p. 243
226
C L’obligation de sécurité
Il est de jurisprudence constante que la responsabilité du médecin repose sur une

obligation de moyens qui est, en partie, justifiée par l’aléa thérapeutique. Cette solution
a été plusieurs fois confirmée par la Cour de cassation française : « le médecin est
tenu d’une obligation de moyens et non de résultat504 ».
Malgré tout, dans certaines hypothèses, les juges ont estimé que le praticien peut être
tenu d’une obligation de résultat. Ces hypothèses relèvent, en général, de la
responsabilité sans faute qui sera elle aussi analysée ultérieurement505.
Le contrat médical comporte aussi des obligations à l’égard du patient.
Paragraphe 2 : Les obligations du patient
Le patient a obligation vis-à-vis de son médecin le paiement de ses honoraires (A) et

doit collaborer à la thérapeutique mise en place par ce dernier (B).
A Le paiement d’honoraires
Les honoraires sont la contrepartie de la prestation fournie par le praticien. Ce

paiement constitue l’obligation principale du patient. Mais M. Gérard MEMETEAU nous
rapporte que, dans l’ancien droit, le médecin était laissé au bon vouloir de son patient,
il devait attendre le geste de reconnaissance spontanée du client506.
Aujourd’hui, les Codes de déontologie médicale considèrent que l’obtention du

paiement des honoraires est un droit pour le médecin. On a déjà annoncé un peu plus
haut que le contrat médical est un contrat à titre onéreux507. Ce qui fait qu’un médecin
impayé est en droit de saisir le juge aux fins de règlement d’honoraires 508 c’est-à-dire
504 Cass. civ. 1ère 28 juin 1989, Bull. civ. I, n°266
505 Infra p. 268
506 La jurisprudence de la médecine en France, ou Traité historique et juridique, Malassis-Prault, 1762, t. II, p. 505, cité par
Gérard MEMETEAU, Cours de droit médical, 4ème éd., les études hospitalières, 2011, p.367
507 Supra p. 217

508 Cass. civ. 1ère 30 juin 1992, n°89-21970, Bull. civ. I, n°212, p. 141 ; Gaz. Pal. 1er novembre 1992, n°306-308, pan., p. 249
227
qu’il peut demander au juge la condamnation du patient pour obtenir le paiement des
sommes qui lui sont dues.
Mais lorsque le patient estime que le praticien a mal exécuté son obligation, il peut
refuser le paiement des honoraires, car l’obligation de payer est la contrepartie de
l’obligation de soins. Et il appartient au patient de rapporter la preuve de l’inexécution
de l’obligation contractuelle du praticien. C’est ce qu’a décidé la Cour d’appel de
Chambéry dans un arrêt du 26 janvier 2004 : « c’est avec raison que le premier juge a
constaté qu’en formant opposition à l’ordonnance d’injonction de payer les honoraires
réclamés, la patiente entendait nécessairement opposer à la demande en paiement
du praticien, l’exception d’inexécution fondée sur les dispositions de l’article 1147 du
Code civil, et a justement rappelé qu’il appartenait dès lors à la cliente de rapporter la
preuve de ce que le Docteur … avait manqué à ses obligations contractuelles509 ».
Le patient doit aussi collaborer au processus de traitement.
B L’obligation de collaboration du patient
L’obligation de collaboration constitue une autre obligation incombant au patient. Il

s’agit de suivre les conseils et les prescriptions du médecin qui traite sa maladie. En
cas de refus de respecter ces conseils, le praticien peut se retirer même s’il lui est fait
obligation de s’assurer de la continuité des soins qui doivent être prodigués au
patient510.
Cette collaboration est requise pour le bon déroulement et l’efficacité du traitement

envisagé. La pleine collaboration du patient permettra au médecin de s’en quérir toutes
les informations nécessaires en vue d’établir un bon diagnostic qui est considéré
comme le point de départ d’un processus qui peut s’avérer long et complexe. Il en va
pour le bien du malade car s’il ne collabore pas totalement, par exemple en se taisant
sur certaines informations capitales, il risque d’induire le médecin dans l’erreur qui peut
lui être fatale.
509 CA Chambéry, 26 janvier 2004, n°02-01070, Jurisdata n°2004-236662
510 MÉMETEAU Gérard, ouv. cité, p.369
228
Comme en matière pénale, la responsabilité civile du médecin est régie par les
dispositions d’ordre général et c’est le Code civil qui s’applique. On retrouve les
fondements dans ses articles 1231-1 qui établit les bases du droit des contrats et 1240
qui fait obligation de dédommager la victime. Selon ces textes, le médecin doit réparer
les conséquences de la faute commise en raison de l’existence d’une relation directe
entre celle-ci et le dommage.
Au Mali, c’est la loi portant Régime général des obligations qui régit la matière. Ainsi,
en droit malien comme en droit français, la responsabilité médicale est contractuelle
dans la plupart des cas comme l’énonce l’arrêt Mercier du 20 mai 1926.
L’exercice de la médecine peut engager la responsabilité civile du praticien. Cette

responsabilité est relative à la formation d’un contrat entre le patient et le médecin.
Nous avons étudié la formation du contrat en dégageant ses caractéristiques et son
contenu.
La formation de ce contrat laisse découler des obligations incombant au médecin

tellesque l’obligation de soins, l’obligation d’information, et au patient parmi lesquelles
on peut citer l’obligation de collaboration, l’obligation de payer les honoraires.
La responsabilité civile est susceptible d’être engagée pour faute ou sans faute
229
Chapitre 2 : La responsabilité civile du médecin dans l’exercice de sa
profession
La responsabilité civile du médecin est retenue lorsque que le patient demande une
indemnisation en mettant en mouvement l’action devant le juge civil ou devant le juge
pénal à la suite d’une condamnation pénale. Son but est de réparer le dommage causé
au patient. Cette responsabilité est engagée lorsque que le praticien commet une faute
dans l’exercice de sa profession, du moins en principe (Section 1). Mais il arrive des
cas dans lesquels on va retenir la responsabilité du praticien sans même qu’il ait
commis une faute : cas exceptionnels (Section 2).
Section 1 : La responsabilité pour faute
Le principe de la responsabilité civile est applicable à toutes les personnes morales ou

physiques, ce qui suppose, non seulement, l’existence d'un contrat entre deux parties
mais aussi le non-respect des obligations que ce contrat contient.
La jurisprudence a rattaché le régime juridique de la responsabilité du professionnel

de santé au régime de la responsabilité civile dans l’arrêt de principe, arrêt Mercier de
1936 : attendu « qu’il se forme entre le médecin et son client un véritable contrat
comportant, pour le praticien, l'engagement, sinon, bien évidemment de guérir le
malade...du moins de lui donner des soins, non pas quelconques. . . mais
consciencieux, attentifs, et, réserve faite de circonstances exceptionnelles, conformes
aux données acquises de la science, la violation même involontaire, de cette obligation
contractuelle, est sanctionnée par une responsabilité de même nature, également
contractuelle511 ».
Les principes résultant de cette décision de 1936 sont actuellement repris dans
d’autres textes régissant la profession médicale. L'article 32 du Code de déontologie
français (article R.4127-32 du CSP : dès lors qu’il a accepté de répondre à une
demande, le médecin s’engage à assurer personnellement au patient des soins
consciencieux, dévoués et fondés sur les données acquises de la science, en faisant
appel, s’il y a lieu, à l’aide de tiers compétents). Cette décision laisse entendre qu’il y
230
a un contrat tacite sans support écrit et l'existence d'une obligation de soins, ce qui
implique pour le praticien une obligation de moyens.
La responsabilité du médecin est alors contractuelle s’agissant du contrat de soins ou

quasi-délictuelle soit par le fait des choses soit par le fait du personnel placé sous sa
responsabilité.
Il y a lieu donc d'examiner successivement les deux espaces de responsabilité civile

du médecin à savoir l'espace contractuel (Paragraphe 1) et l'espace délictuel
(Paragraphe 2).
Paragraphe 1 : La responsabilité contractuelle
Le principe général de la responsabilité civile contractuelle découle du nouvel article

1231-1 du Code civil, suite à la reforme du 10 février 2016 portant réforme du droit des
contrats, du régime général et de la preuve des obligations : « le débiteur est
condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à raison de
l’inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il
ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être
imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part ».
Et l’article 113 du RGO du Mali dispose que : « la responsabilité emporte obligation de

réparer le préjudice résultant soit de l’inexécution d’un contrat soit de la violation du
devoir général de ne causer aucun dommage à autrui ».
Il ressort de ce principe que le régime de la défaillance contractuelle entre en jeu dès

lors que la frustration du créancier résulte de l'inexécution, par le débiteur, de
l'obligation mise à sa charge par le contrat512.
L'inexécution peut porter sur l’obligation principale ou sur une obligation accessoire.
A L'obligation principale : Le principe et exceptions
L’obligation de moyens est celle dans laquelle le débiteur s’engage à faire tout son
possible pour atteindre un résultat, c'est-à-dire à mettre en œuvre toutes les diligences
possibles pour accomplir une tâche précise. Le débiteur ne s’engage qu’à employer
512 RADÉ Christophe, La responsabilité civile contractuelle. Les quasi-contrats, Presse Universitaire de Grenoble, 2001. p. 14
231
tous les moyens possibles qui sont à sa disposition, sans s’engager à atteindre
exactement un résultat visé. Le cas illustrateur est celui du médecin. Le praticien n’a
pas l’obligation de parvenir à la guérison totale du patient, mais l’obligation de faire
tout son possible pour y parvenir.
L’obligation est dite obligation de résultat lorsque le débiteur s’engage à obtenir ou à

donner un résultat déterminé au créancier. Le domaine de la chirurgie esthétique peut
entrer dans ce cadre.
Selon la jurisprudence de même que la doctrine, l'obligation du professionnel de santé

est, en principe, une obligation de moyens, mais elle peut revêtir le caractère d’une
obligation de résultat dans certaines conditions. Une distinction doit être faite entre ces
deux obligations tout en mettant l'accent sur l’importance et le critère de cette
distinction.
1°) L'obligation de moyens et l’acte médical : le principe
Avant l’arrêt Mercier de 1936, la jurisprudence française avait estimé que le médecin
ne s’engageait contractuellement qu'à donner des soins. Le contrat médical prévoyait
des obligations contractuelles seulement en charge du client qui est tenu de rémunérer
son médecin. Lorsqu’un dommage intervenait dans ces conditions, la responsabilité
du médecin était recherchée seulement sur le fondement de la responsabilité
délictuelle des anciens articles 1382 et 1383 du Code civil, devenus articles 1240 et
1241.
L'arrêt Mercier est intervenu pour changer la donne en affirmant qu’il se forme entre le
médecin et son client un véritable contrat comportant, pour le praticien, l'engagement,
sinon, bien évidement de guérir le malade, du moins de lui donner des soins, non pas
quelconques, ainsi que parait l'énoncer le moyen du pourvoi, mais consciencieux,
attentifs et réserve faite de circonstances exceptionnelles, conformes aux données
acquises de la science, que la violation, même involontaire, de cette obligation
contractuelle, est sanctionnée par une responsabilité de même nature également
contractuelle513.
232
Depuis cet arrêt de 1936, la responsabilité médicale est fondée sur un contrat, un
accord de volontés entre le médecin et son patient. Une relation fait obligation au
médecin à mettre en œuvre tous les moyens les plus adaptés à l’état de santé du
malade et qui sont de nature à aboutir au résultat souhaité (c’est-à-dire la guérison)
sans que ce résultat soit promis et ceci à cause de l'aléa thérapeutique existant dans
le domaine délicat.
Ainsi, la nature de l'activité médicale ne pouvait entrainer à la charge du médecin

qu’une obligation de moyens: l'obligation de moyens s'applique à toutes les
professions médicales, généraliste, spécialiste, chirurgien (sauf la chirurgie esthétique
de correction), il ne peut en effet s'engager qu'à soigner mais non guérir le patient, en
d'autres termes, l'obligation de moyens impose uniquement l'obligation de fournir un
certain effort ou d'utiliser certains dans le but d'atteindre un résultat qui demeure
incertain514.
La jurisprudence française renforce l'obligation de moyens du professionnel, mais ce

renforcement risque d'aggraver la responsabilité du médecin.
On a constaté que pendant un moment, seule la faute lourde, grossière ou inexcusable

pouvait servir de fondement à la responsabilité médicale515.
La solution a été considérée comme un retour de la faute caractérisée même s’il est
acquis depuis des années que la faute du médecin n'a plus besoin d'être lourde pour
servir de fondement de sa responsabilité516. Désormais même la faute la plus légère
ou même très légère suffit à rendre le médecin responsable de ce qu’on lui reproche.
De surcroît, le renforcement de l'obligation du médecin ne fait que restreindre le

domaine de l'obligation de moyens ; ceci s'explique par le fait que cette obligation a
été réservée uniquement aux médecins qui donnent des soins alors que les médecins
de laboratoires qui s'engagent à réaliser des analyses biologiques ont été considérés
514 Paris. 7 avr. 1994, G.P.94, 2, som 597. Kinésithérapeute. Rouen. 7fev.1984, G.P. 1962, sage-femme. civ. 13 oct. 1995. et
même au vétérinaire 22 janv. 1982.8.1, n°53
515 KORNPROBST L. : La responsabilité médicale : Origine, fondement et limite 1946. not. N°74
516 Cass civ.30 oct. 1963, D.1964. 81 note R.SAVATIER : Toute faute du médecin engage sa responsabilité
233
comme tenus d'une obligation de résultat entraînant une présomption de
responsabilité chaque fois que le résultat n'est pas atteint517.
Ce renforcement se concrétise aussi par l'introduction du principe de présomption de

faute lorsque le préjudice trouve son origine en dehors de l'acte médical. Le médecin
devra répondre des accidents dus à la défaillance de ses appareils et installations518.
Mais l’évolution de la jurisprudence française tend de plus en plus vers une obligation
de résultat. Dans une affaire, une patiente qui a subi de graves brulures à la suite de
l'utilisation d'un bistouri électrique ; les experts n'ont relevé aucune faute particulière à
l'encontre de l'opérateur. Ce dernier est tout de même condamné à indemniser la
victime. Le Tribunal de Marseille juge que « le chirurgien est tenu à l'égard de son
client, non seulement de lui donner des soins attentifs et consciencieux conformes aux
données de la science, mais encore d'assurer, d'une façon générale, sa sécurité ». Il
laisse donc au médecin une obligation de garantie contre les risques inhérents à tout
acte médical. Il ajoute que « même en dehors de toute faute précise établie, le
chirurgien doit réparer le dommage que subit le malade ». Selon les juges, la
responsabilité du chirurgien existe de plein droit, pour tout préjudice occasionné par
les instruments ou les appareils utilisés ou ceux qui ont été maniés par le personnel
spécialisé de l’hôpital519.
Cette évolution de la jurisprudence vers l'obligation de résultat est confirmée par des
arrêts de la Cour de cassation. En matière de radiologie, la Cour de cassation affirme
que « les juges, saisis d'une demande en responsabilité contre le médecin radiologue,
peuvent déduire la faute de celui-ci par la défaillance de son appareillage »520.
La référence à la jurisprudence française ne manque pas d’intérêt. C’est à travers elle

qu’on constate que l’évolution de l’activité médicale pousse tout simplement vers un
rétrécissement de l'obligation de moyens. Cette évolution nous conduit aussi à
mesurer la très grande différence entre le droit français le droit malien.
517 Toulouse, 14 déc. 1959, J .C.P 1960.II. 11402. note René SAVATIER
518 T.G. l. Marseille 3 mars1959.J .C.P.1959.II. 11118, note. René SAVATIER
519 T.G.I. Marseille 3, mars 1959, J .C.P.1959L, 1117, obs. René SAVATIER
520 Cass. civ. 28 juin 196, J.C.P. 1960. II. 1178
234
En effet, au Mali, bien que l’obligation de moyens soit prévue par le Régime général
des obligations521, on ne rencontre rien qui fait référence à cette obligation. D’ailleurs,
que la faute médicale soit légère, lourde, caractérisée ou non, le droit malien ne connait
pas d’évolution en la matière. Ce qui est dommageable dans un pays de droit. Il serait
opportun de poser les bases d’échanges et de discussions compte tenu de l’évolution
de la société.
En droit français, la distinction entre les deux obligations garde toujours son
importance.
Prenant en compte les conséquences d’une importante décision de la Cour de justice

de l’Union européenne rendue le 12 juillet 2012, la Cour de cassation a dû, à nouveau,
rappeler la différence entre l’obligation de moyens et celle de résultat, le 31 octobre
2012522.
L’obligation de résultat est une exception à ce principe.
2°) L’obligation de résultat et l’acte médical : une exception
L’obligation de résultat, contrairement à l’obligation de moyens, est celle dans laquelle

le débiteur va s’engager à atteindre un résultat déterminé, c’est-à-dire qu’il promet un
résultat escompté.
Il est acquis depuis 1936 que le médecin est tenu en principe d'une obligation de
moyens en raison notamment de l'aléa qui est la caractéristique première de l’activité
médicale.
Le rattachement à l'obligation de moyens implique en principe que soit démontrée une

faute du médecin en relation causale avec le dommage. Cette faute s'apprécie par
521 RGO malien : ART. 7 L’obligation de moyens est une obligation en vertu de laquelle le débiteur n’est pas tenu d’un résultat
précis mais s’engage à mettre en œuvre tous les moyens disponibles pour obtenir le résultat souhaité
522 Cass. civ 1ère 31 octobre 2012 N° de pourvoi : 11-21633
235
comparaison avec le comportement qu'aurait eu une autre personne normalement
prudente, diligente et avisée dans les mêmes circonstances523.
Actuellement, la tendance est à la transformation de l'obligation de moyens en

obligation de résultat. Une obligation qui exige pour le débiteur d'atteindre un résultat
certain.
Ainsi, dans un arrêt rendu par la Chambre civile de la Cour de cassation le 30

septembre 1997, un chirurgien-dentiste est déclaré responsable suite à la maladresse
qu’il a commise en laissant échapper un tire-nerf que le patient avait avalé. Cela dit, la
notion de maladresse constitutive de faute, donne à penser que la faute est en fait
incluse dans le geste médical dommageable et qu'ainsi le médecin est tenu d'une
obligation d'exactitude de son geste technique qui reste très proche d'une obligation
de résultat524.
Sept ans plutôt, dans l'arrêt « Colmar » du 30 mars 1990, les juges estimaient qu’« un
chirurgien est tenu d'une obligation de résultat lorsque le patient lui demande
d'intervenir en dehors de tout contexte thérapeutique à des fins exclusivement
esthétiques » Si le résultat attendu n'est pas obtenu, la responsabilité du médecin sera
engagée et il devra rembourser à sa cliente le montant des sommes versées et, en
cas de préjudice supplémentaire, réparer financièrement le dit dommage525.
Les juges ont admis plusieurs fois que le médecin peut être tenu d'une obligation de
résultat. Une obligation qu’on retenait déjà à l’encontre des stomatologues,
chirurgiens-dentistes: si le chirurgien-dentiste est tenu à une simple obligation de
moyens quant aux soins qu'il prodigue, il est tenu d'une obligation de résultat comme
fournisseur de prothèse526 , de même que les biologistes pour les analyses de sang,
523 WELSCH Sylvie, Responsabilité du médecin, éd. LITEC, 2è 2003, p. 231, citée par BEN SEDRINE Leila, La responsabilité
civile, pénale et disciplinaire du médecin au Maroc- Insuffisances et défaillances d’un système, Thèse de droit, Université de
Perpignan, 2004, p.75
524 JOURDAIN Patrice, Nature de la responsabilité et portée des obligations du médecin - Responsabilité civile et assurance,
1999, p 4
525 C.A Nîmes. 1ère chambre, 14 /12/98, Cie Lloyd continental c/ Demeure ; juris Data n°031058
526 Trib civ. Metz 13 déc. 1951, J.C.P 1952, 11,6909, note A. WEILL ; Cassation 15/11/1988 : Prothèse dentaire
236
des examens d'urines, des examens de laboratoires pour le taux de cholestérol et les
transfusions sanguines527.
L'acte médical se réduit alors à une recherche d'ordre technique, obéissant à des
règles strictes et invariables qui doivent nécessairement aboutir à une exacte
solution528.
Mais on ne peut appliquer cette règle à toutes les activités se déroulant en laboratoires
car le résultat de certains travaux peut être incertain : les analyses histologiques
(analyses histologiques : ce sont les analyses de tissus). Par contre d’autres actes
médicaux peuvent découler de l’obligation de résultat : par exemple un radiologue qui
fait une simple radiologie d'une appendicectomie, d'une circoncision, ou d'une
extraction dentaire.
Le domaine de la chirurgie esthétique est celui des obligations de résultat ou la plupart

du temps « un résultat avec croquis à l'appui est promis529 ».
Toutefois, une importante partie de la doctrine530 et la jurisprudence531 confirment cette

distinction entre les deux obligations en matière de chirurgie esthétique : « si en
matière de chirurgie esthétique, l’obligation de moyens demeure la règle, cette
obligation doit être interprétée restrictivement alors que le but recherché n’est pas de
recouvrer la santé, mais d’apporter une amélioration à un état préexistant jugé non
satisfaisant par le patient ». La chirurgie esthétique de restauration et la chirurgie
esthétique de correction.
La chirurgie esthétique de restauration a pour but premier de remédier à des

imperfections physiques graves qui pourraient exercer une influence négative sur l'état
527 Cour de cass, 4 février 1959, D, 1959, 153, note ESMEIN, P. et J.C.P, 1959, II, n°11046, note SAVATIER R; 17 décembre
1954, D, 1955, 269, note RODIERER, et J.C.P ; 1955, II, n°8490 note SAVATIER
528 C.A.Toulouse.1 4 décembre1 959, citée par BEN SEDRINE Leila, thès citée, p. 77
529 PENNEAU Jen, Responsabilité civile des médecins, connaissances de droit. Dalloz, cité par BEN SEDRINE Leila, p. 77
530 LE TOURNEAU. P, La responsabilité civile, Paris. Dalloz, 1982, n°810, p.273
531 CA Paris 23 février 1995 et 7 avril 1995, Arrêt cités par WELSCH Sylvie, Responsabilité du médecin, 2ème éd. LITEC, 2003,
p. 189
237
psychique de l'homme ; l'exemple type serait la chirurgie esthétique appliquée au
visage broyé d'une victime d'un accident de la circulation.
Des motifs curatifs sont à la base de ces interventions chirurgicales, la chirurgie

esthétique de restauration jouit de ce fait le même régime de responsabilité que les
autres interventions chirurgicales ou médicales, le médecin n’est soumis qu’à une
obligation de moyens.
En revanche, la chirurgie esthétique de correction a pour objet de corriger des

imperfections naturelles et physiques, des interventions qui sont motivées par le désir
de plaire. Exemples : le rétrécissement des seins trop affaissés en les agrandissant,
l'enlèvement de graisse des joues, l'amincissement des lèvres, la correction d'oreilles,
les opérations du nez, l'enlèvement de l'accumulation de graisse dans le ventre, aux
cuisses ou aux fesses etc.
Dans ces interventions, la responsabilité du médecin mérite fortement de relever de

l’obligation de résultat vu l’absence du moindre but thérapeutique. Le chirurgien est
alors responsable du manquement à l’obligation générale de moyens qui pèse sur lui,
comme sur tout praticien de chirurgie réparatrice, et de l’inexécution de l’obligation qui
lui impose d’obtenir le but attendu sur le plan esthétique.
Par ailleurs, les juges ont décidé que les cliniques sont soumises à une obligation de
sécurité résultat pour les actes détachables de l’acte médical proprement dit
(prestations de logement, de nourriture, de transports des malades, de fournitures de
médicaments, d'injections, etc.). Selon eux, cette obligation doit être appréciée en
tenant compte « de ce que le malade soit nécessairement un être provisoirement
diminué et qui se confie sans réserve à ceux qui moyennant rémunération, prennent
la charge de le soigner532 ».
Récemment, un Décret est venu renforcer l'obligation d'information en matière de

chirurgie esthétique. D. n°2015-1171, 22 septembre 2015 relatif à l'information à
délivrer à la personne concernée préalablement à une intervention de chirurgie
esthétique et postérieurement à l'implantation d'un dispositif médical533.
532 Trib.Civ. Marseille, 26 novembre 1952, D, 1954, p.160
533 Journal Officiel du 24 septembre 2015
238
Cette distinction revêt une importance capitale.
3°) L’importance de la distinction entre les deux obligations
On constate cette importance au niveau du contenu de l'obligation contractée par le

médecin (a), en matière de charge de la preuve (b) et dans l'application de la théorie
de la force majeure (c).
a°) L’importance de la distinction par rapport au contenu de l’obligation
La relation médecin-malade ne contient pas spécifiquement cette distinction, c’est-à-

dire qu’elle ne précise pas que l’obligation est une obligation de moyens ou de résultat.
C’est le juge qui doit déterminer l’intention les parties dans le contrat conclu. Ce qui
revient à dire que la qualification d'obligations de moyens ou de résultat est
subordonnée à l’intention des parties. Après, il doit interpréter leurs obligations pour
juger. Ce qui signifie que le juge devra tenir compte d'un ensemble de facteurs pour
l’interprétation des obligations incombant à chaque partie.
b°) L’importance de la distinction par rapport à la charge de la preuve
L’intérêt le plus important de la distinction découle dans la détermination de la charge

de la preuve. Il est de règle constante que celui qui prétend quelque chose doit la
prouver (actori incumbit probatio) conformément à l’art.1353 du Code civil. Par
conséquent, le médecin qui promet une prestation ou un résultat spécifique et qu'il ne
respecte pas, il suffira pour le malade de prouver l’inexécution.
Selon G. Marty et P. Raynaud, ce qui varie ce n'est point la faute du débiteur, celle-ci
consiste toujours à n'avoir point exécuté ce qu'il avait promis, alors qu'il n'en était pas
empêché par la force majeure ; ce qui est divers et qui a pu donner le change c'est
l'étendue de l'obligation, tantôt résultat et tantôt simplement diligence 534. Lorsqu’il
s’agit d’une obligation de moyens, la charge de la preuve repose complètement sur le
malade ; il doit prouver, en plus de l'existence de l'obligation, l'inexécution due à la
négligence du praticien ; le malade n'a donc pas à prouver l'absence de résultat pour
obtenir réparation, car le médecin n'avait pas promis le succès de l’intervention. Il lui
534 MARTY.G et RAYNAUD P. Droit civil, II, Paris, Sirey, 1962, p .503
239
incombe d’établir que l'inexécution de l'obligation convenue est liée au comportement
du médecin qui ne s’est pas exécuté avec toute la diligence nécessaire conformément
aux usages de l’activité médicale.
Aussi, le patient doit démontrer l’existence d’un préjudice qu'il a subi et le lien de
causalité entre la faute et le préjudice. Ce qui n’est pas sans conséquence car, si le
malade peut facilement prouver l’existence du préjudice, il lui est très difficile de
démontrer la faute du médecin. La faute, qu’elle soit médicale ou technique qui est la
cause du dommage, n’est pas forcément du domaine de compétence du malade.
Mieux encore, s’il prouve l’existence de la faute technique, faudrait-il aussi qu’elle soit
soumise à l'appréciation du juge qui lui aussi, n’est pas expert en la matière.
Tout cela nous fait dire qu’il existe pas mal de difficultés pour établir la preuve de la
faute médicale. Ce qui n’est pas sans conséquences négatives sur l’action du patient
en cas d’obligation de moyens.
Concernant l'obligation de résultat, le malade doit démontrer l'existence de l'obligation

et l'absence du résultat promis afin de rendre le médecin responsable. Ce dernier ne
peut échapper à cette responsabilité qu'en fournissant la preuve d'une cause
étrangère535.
L’obligation de résultat ne conduit donc finalement pas à un renversement de la charge

de la preuve mais bien à un allègement de la charge de la preuve car il est plus facile
de démontrer qu’un certain résultat n’a pas été atteint, que de démontrer qu'un
médecin ne s’est pas conduit comme aurait agi un médecin normalement diligent,
placé dans les mêmes circonstances. Le médecin tenu d’une obligation de résultat
porte le risque de la preuve : il est responsable de l’inexécution de son obligation,
même si la cause du dommage reste inconnue, du moins lorsqu'il ne parvient pas à
démontrer son comportement non fautif de manière positive 536.
La distinction révèle aussi une importance par rapport à la théorie de la force majeure.
535 Cass.10 déc 1953. Arr . Cass. , 1954, 244 et s. 1954, I, 290
240
c°) L’importance de la distinction par rapport à la théorie de force majeure
La distinction entre les deux obligations peut avoir aussi une importance en cas de
force majeure. Selon le Code civil, Il n'y a lieu à aucuns dommages et intérêts lorsque,
par suite d'une force majeure ou d'un cas fortuit, le débiteur a été empêché de donner
ou de faire ce à quoi il était obligé, ou a fait ce qui lui était interdit (article 1231-1 du
Code civil).
Cette définition rejoint celle de la jurisprudence de la Cour de cassation, qui autorise

la preuve d'une cause étrangère de manière directe ou positive et de manière indirecte
ou négative. Le médecin peut donner la préférence à la preuve directe de la cause
réelle de la mauvaise exécution. Inversement, il peut fournir la preuve (plus difficile à
vrai dire car négative) qu'aucune faute ne peut lui être reprochée, de telle sorte que
l'inexécution fautive est due uniquement à une cause étrangère537.
Un médecin qui est débiteur d'une obligation de résultat, pour ne pas voir sa
responsabilité engagée, devra respecter les conditions de cette théorie, autrement dit
il doit prouver l’impossibilité absolue pour exécuter son obligation en invoquant une
cause étrangère qui peut être la faute d'un tiers ou de la victime elle-même. Cette
cause étrangère prouvera que le médecin n'a pas commis de faute ou elle n’est pas à
l’origine du dommage survenu. En matière d'obligation de moyens, on retient
seulement le critère de diligence du bon père de famille.
d°) Le critère de distinction entre les deux obligations
On remarque qu’il n’existe pas un critère de distinction entre l’obligation de moyen et

l’obligation de résultat. La doctrine et la jurisprudence ont admis la distinction obligation
de moyens, obligation de résultat mais n’ont pas établi un critère commun de
distinction.
Deux critères sont avancés principalement dans ce but : le rôle passif ou non de la
victime et le caractère aléatoire ou non relatif au résultat de l'obligation.
537 Cass.18.mai .1962.1. 1039 ; cass.11 juin 1964. Pas.1964, V. BEN SEDRINE Leila, La responsabilité civile, pénale et
disciplinaire du médecin au Maroc- Insuffisances et défaillances d’un système, Thèse de droit, Université de Perpignan, 2004, p.
84
241
Selon un certain nombre d'auteurs, le rôle passif ou non de la victime peut déterminer
(complètement ou partiellement) la nature de l'obligation contractée. Ainsi, le médecin
sera tenu à une obligation de moyens lorsque le malade garde une liberté plus ou
moins grande dans l'exécution de l'obligation. Le médecin s'oblige à une obligation de
résultat lorsque le malade abandonne pratiquement toute liberté et remplit un rôle
purement passif dans l'exécution de l'obligation contractuelle538.
Avec cette solution, il est difficile d’établir un critère unique en matière médicale car on
sait que le patient se trouve presque toujours dans un état de passivité. L'obligation du
praticien sera alors toujours considérée comme une obligation de moyens.
Ainsi, le critère de passivité ne semble pas être adapté car il n’est pas sûr qu'un
médecin confronté à un malade qui est passif, ait bien eu l’intention d'atteindre un
résultat spécifique dans la mesure où la possibilité d'assurer un certain résultat n'est
pas dépendante de la liberté de mouvement du patient.
On devrait alors songer à d’autres solutions plus importantes pour obliger le médecin
à garantir un résultat. Pour déterminer donc l’intention réelle des deux parties, il sera
opportun de se fonder sur un autre critère.
Il faut chercher un autre critère plus conforme à la réalité. A ce propos, un auteur

propose le caractère aléatoire qui est, ou non rattaché au résultat de l'obligation. Si
l'atteinte d'un certain résultat est aléatoire ou incertain, nous nous trouvons
généralement devant une obligation de moyens, car le médecin n'a pas eu l’intention
de s'obliger à un résultat douteux. Par contre, si la réalisation du résultat, moyennant
l'utilisation normale de moyens disponibles, est programmée, alors le débiteur sera
tenu à une obligation de résultat. Il faut remarquer qu'un résultat certain à cent pour
cent n'est pas exigé. Personne ne voudrait garantir un tel résultat. Il est suffisant que
le résultat soit atteint raisonnablement ou normalement, pour qu'il soit question d'une
obligation de résultat539.
Et cet auteur d’ajouter que : bien que le caractère aléatoire ou non d'une obligation soit
un élément central pour découvrir la volonté des parties et par-là qualifier la prestation
538 MALAURIE.P et AYNES. L, Cours de droit civil. Les obligations, Paris, Cujas, 1985, n°473, p. 328 ; Gérard MEMENTEAU,
Le droit médical, Paris Litec. 1985, p. 418-420
242
en obligations de moyens ou de résultat, il ne faut pas perdre de vue que ce critère ne
peut pas exclure d'autres éléments d'appréciation comme la volonté commune des
parties. De toute façon, ces critères vont être analysés et évalués par le juge qui seul
décidera si on est en présence d'une obligation de moyens ou de résultat540.
Dans l’exercice de son metier, le professionnel est soumis à dautres obligations

contractuelles.
B D’autres obligations incombant au médecin dans l’exercice de sa profession
A côté de l’obligation principale, le contrat médical revêt d’autres obligations incombant

au médecin envers le malade dans l’exercice de sa profession. Ainsi est apparue la
notion d’obligation d’information (1) et son contenu (2).
Et une fois l’information fournie, le praticien doit obtenir le consentement de son patient
(3). Ces différentes obligations sont imbriquées dans l’obligation principale. Elles
interviennent dans l’intérêt du malade qui est la partie la plus faible dans le contrat liant
les deux parties.
1°) L’obligation d’information du médecin
L’obligation d’information est considérée comme un droit important en matière

médicale. C’est un droit de plus en plus prévu par les textes. Ainsi, la recommandation
779 du Conseil de l'Europe a demandé aux différents Gouvernements « à appeler
l’intention des médecins sur le fait que les malades ont le droit, s'ils le demandent,
d'être informés complètement sur leur maladie et le traitement prévu, et à faire en sorte
qu'au moment de l’admission dans un hôpital ils soient renseignés sur le règlement, le
fonctionnement et l'équipement médical de l'établissement ».
Le patient doit donc suffisamment être informé par le praticien avant d’entreprendre
tout acte médical. René SAVATIER affirme que : « c'est la première manière pour le
médecin de respecter, dans le contrat, l'égalité humaine des parties541 ».
540 Ibid.
541 SAVATIER R, ouv. cité, p. 10
243
Par l’obligation d'information, le contractant (médecin) prévient son cocontractant
(malade) de telle mesure ou acte envisagée : il l’éclaire afin que son choix soit effectué
en pleine connaissance de cause542.
L'obligation d’information vise en particulier à rendre le malade, codécideur de son sort

autrement dit décideur de son intégrité physique543.
Les articles 27 du Code de déontologie du Mali et 35 (article R.4127-35 du CSP) du

Code de déontologie français rappellent alors que: « le médecin doit à la personne
qu’il examine, qu’il soigne ou qu’il conseille une information loyale, claire et appropriée
sur son état, les investigations et les soins qu’il lui propose. Tout au long de la maladie,
il tient compte de la personnalité du patient dans ses explications et veille à leur
compréhension».
L’obligation d’information fut confirmée par la jurisprudence française 544. Pour le juge
français, l’obligation d’information trouve son fondement dans l’exigence du respect du
principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité de la personne humaine 545. Il est
récemment confirmé par un arrêt en date du 03 juin 2010546. Le médecin doit lui révéler
également les avantages de l'intervention ainsi que les risques du traitement 547 mais
sans entrer dans les détails techniques que le malade serait hors d'état de
comprendre548.
L’obligation d’information est également rappelée par l'article 41 du Code de

déontologie médicale français (article R.4127-41 du CSP) qui dispose qu’aucune
intervention mutilante ne peut être pratiquée sans motif médical très sérieux et sauf
542 LE TOURNEAU Philippe, ouv. cité, p.423
543 THIBIERGE M. et FOURNIER L., E.A CABANIS : Principes de responsabilité médicale et exercice en imagerie médicale,
Journal de radiologie. 1999. Tome 80, n°7, p.703. Juillet1999
544 Cass. civ. 1ère 5 mai 1981, Gaz. Pal. 1981, 2, somm. P. 352
545 Cass. civ. 1ère 09 octobre 2001, Bull. civ. I, n°249 ; RTD civ. 2002, p. 176, obs. R. LIBCHABER et p. 507, obs. J. MESTRE
et B. FAGES ; Petites affiches, 6 décembre 2001, p. 15, note C. CLEMENT ; D. 2001, jur., p. 3470, rapp. P. SARGOS, note D.
THOUVENIN ; Gaz. Pal. 2001, jur. P. 1818, note J. GUIGUE.
546 Cass. civ. 1ère 03 juin 2010, n°09-13591, Jurisdata n°2010-007988 ; JCP G. 2010, n°788, p. 1453, note S. PORCHY-SIMON
547 WELSCH Sylvie citée par BEN SEDRINE Leila, p. 88
548 MAZEAUD et A. TUNC, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle. Cinquième édition.
Edition Montchrestien. Paris V éme.T1.n°51: R. SAVATIER: Traité de droit médical. ouvr.cité, p.245
244
urgence ou impossibilité, sans information de l’intéressée et sans son
consentement549.
Le malade n’étant pas un spécialiste de la médecine, le praticien doit donc donner les
renseignements qui sont compréhensibles pour lui et des détails vagues qu’il ne peut
comprendre, il doit lui présenter un résumé succinct relatif à son état de santé.
Certains auteurs laissent entendre alors que l'information communiquée soit simplifiée,
mais, intelligible et loyale550.
Il faut noter aussi que l'obligation d'information incombant au médecin, est en principe
générale, si l’on s’en tient à l'article 35 du Code de déontologie médical français qui
dispose que le médecin « tout au long de la maladie, tient compte de la personnalité
du patient dans ses explications et veille à leur compréhension ».
Mais dans certaines hypothèses cette obligation d'information pourra être écartée.
«Toutefois, lorsqu’une personne demande à être tenue dans l’ignorance d’un
diagnostic ou d’un pronostic, sa volonté doit être respectée, sauf si des tiers sont
exposés à un risque de contamination. Un pronostic fatal ne doit être révélé qu’avec
circonspection, mais les proches doivent en être prévenus, sauf exception ou si le
malade a préalablement interdit cette révélation ou désigné les tiers auxquels elle doit
être faite551 ». Le médecin doit alors adapter sa science à l’état de santé de son patient.
La jurisprudence552 rappelle les exceptions à l’obligation d'information. Aussi, le

Conseil d'Etat, dans l'arrêt Telle du 5 janvier 2000 reprend les mêmes exceptions553.
Le médecin peut se passer de l'information préalable en cas :
- D'urgence absolue, cette hypothèse est prévue par l'article 16-3 du Code civil
qui vise les cas où l'état du patient rend nécessaire une intervention
thérapeutique à laquelle il n'est pas en mesure de consentir.
549 WELSCH Sylvie, ouv. cité, p. 51
550 DORSNET-DOLIVET Annick : « Contribution à la restauration de la faute, conditions des responsabilités civile et pénale
dans l'homicide et les blessures par imprudence à propos de la chirurgie o. L.G.D.J. 1986, p.322
551 Article 35 al 2 et 3 code de déontologie médicale français
552 Cass. civ.1ère, 7 oct. 1998, Mme Castagnet c/ Clinique du Parc et autres : JCP G, 1998, II, 10179
553 WELSCH Sylvie, ouv. cité, p.72. CE, 5 janvier 2000, Consorts Telle c/ Hospices ciuils de Lyon, req. n°181899 : D 2000
245
- De refus du patient d'être informé comme on l’a déjà dit554.
- De nécessité estimée par le médecin de faire jouer sa « clause de conscience ».
Le conseiller SARGOS a confirmé ce cas en indiquant que les articles 35 et 36
du Code de déontologie se substitueront néanmoins au principe posé par la
Cour de cassation lorsque le médecin estimera que son patient n'est pas en
mesure de supporter l'information sur un pronostic grave 555.
L’information ainsi exigée, se pose la question de son contenu. Mais avant, il faut se
demander à qui incombe cette obligation d’information en cas d’exercice par un collège
de médecins et le moment exact où l’information doit être donnée ?
a°) A qui incombe l’obligation d’information en cas d’exercice en collège ?
Il arrive que le malade soit traité par un seul médecin tel que le médecin de famille.
Dans cette hypothèse, il est facile de dire ou de savoir à qui incombe cette obligation
d’information, c’est évidemment le médecin traitant seul qui est responsable. C’est lui
qui supporte toujours la responsabilité d'information. Les choses sont alors claires
lorsqu'on est en présence d'un praticien tenu d'exécuter le traitement ou l'intervention
envisagée.
Mais la situation est et devient plus difficile dans le cas où le patient est traité par deux
ou plusieurs médecins. Le devoir d'information concerne les deux praticiens.
La Cour d'appel d’Angers, dans un arrêt rendu le 11 septembre 1998 a estimé que « le
médecin se doit d'informer le patient des risques inhérents au mode d'examen et de
traitement envisagé, information qui doit aussi porter sur l'évolution prévisible de son
état si rien n'est fait. Cette obligation pèse au premier chef sur le praticien qui doit
réaliser l’intervention556 ».
554 WELSCH Sylvie, ouv. cité, p.72, Voir, CA. Bessançon, 1. Ch., 2 févr. 1999, Alika c/ Rollin : Juris-Data n°040608 qui précise
pour cette affaire qu'aucun élément du dossier ne permet de dire qu'il y avait impossibilité ou refus du patient d'être informé et
que le laps de temps qui s'est écoulé entre les interventions permet d'écarter le caractère d'urgences
555 SARGOS.Pierre, Obligation de moyens et obligation de résultat du médecin. Médecine et Droit, mai-juin, 1997, n°24, p. 2
556 CA Angers, audience solennelle, 11 sept 1998, Hedreul c/ Cousin, sur renvoi suite à l’arrêt de la Cour de cassation du 25
février 1997 : Juris-Data n°047418
246
Dans un arrêt rendu le 7 avril 1999, la Cour d'appel de Rennes a jugé que le devoir
d'information incombe autant au médecin prescripteur qu'à celui qui réalise
l'intervention et que ce dernier ne saurait s'exonérer de son devoir de
renseignement557.
La Cour d’appel de Paris, abondant dans le même sens a, dans un arrêt du 9 avril
1999 jugé que « le devoir d'information pesait sur le médecin qui réalise l’intervention,
lequel est seul à même de choisir la technique la plus appropriée et de l'expliquer au
patient ce médecin ne pouvait donc se décharger sur la clinique d'une obligation qui
lui est personnelle558 ».
La règle générale serait alors que l'information du patient incombe au médecin qui
exécute le traitement ou l'intervention559.
Cette position est d’ailleurs défendue par certains auteurs. DALCQ fonde cette thèse
sur le caractère intuitu personae du contrat médical qui requiert l'exécution personnelle
par le médecin lui-même. Il est exigé que la mission d'information reste sous l’entière
responsabilité du médecin traitant, celui-ci étant le seul avec qui le patient a
contracté560.
Mais d’autres auteurs tels que SOMMERVILLE (Auteur canadien), nous apprennent
que n'importe quel (autre) spécialiste participant à l'intervention ou au traitement peut
informer le patient. La seule condition est que l’information soit adéquate561.
Un auteur ajoute que l'obligation contractuelle d'informer le patient sur l'intervention

projetée repose sur le médecin traitant. Mais il pourra déléguer cette tâche dans
certains cas. En fait, il n'y a pas d'entorse au caractère intuitu personae lorsque le
médecin confie certaines tâches à d'autres praticiens avec le consentement implicite
du patient. VANSWEEVELT affirme que : le patient lorsqu'il ne fait pas confiance au
médecin qui s'est chargé de la tâche de l'information, peut refuser la délégation de
557 WELSCH Syvie, ouv. cité, p.64. C.A, Rennes, 7ème Ch. ,7 avr. 1999. Suidic/ Bader : Juris- Data n°0411261
558 C.A. Paris, 1ère Ch. B, 9 avr. 1999. Bertrand Bailleul c/ Goddio ; Juris-Data n°023050
559 Liège, 22 mars 1972, décision non publiée, citée par Sandrine, p. 93
560 DALCQ.R.O : « La responsabilité médicale » T.P.R. 1974, p.357, n°17
561 SOMMERVILLE.M. « Structuring the issues in informed consent »., Mc Gill L.J ., 198I, P.740
247
l'information sur la base du caractère intuitu personae du contrat médical, le médecin
peut sommer le médecin traitant d'exécuter lui-même son obligation d'information562.
De ce qui précède, on peut conclure que chaque médecin doit donner l’information qui
concerne son domaine ou sa spécialisation. Cela peut permettre à tout patient d’avoir
une information adaptée et précise de son état de santé. Mais cette solution va
supposer qu’il conclut autant de contrats avec tous les intervenants.
Pour un auteur, cela aurait peu de sens d'imposer une obligation d'information à
chaque membre de l'équipe médicale. Il sera suffisant que le chirurgien choisi par le
patient (son homme de confiance) lui donne l'information complète concernant la
portée générale et les risques de l’intervention. Ceux qui n'ont aucune responsabilité
indépendante ne doivent en aucun cas fournir d'informations. Ceci vaut pour les
personnes qui exercent uniquement une fonction d'assistance dans la salle
d'opérations notamment les chirurgiens-assistants et les infirmiers qui ne sont pas
concernés par cette obligation sauf pour des informations complémentaires563.
A quel moment précis peut-on donner l’information ?
b°) Le moment exact de l’information
Le moment de passer l'information est très important, car il peut avoir une répercussion
sur la prise de décision du praticien. Ce moment précis de communication entre le
médecin et son patient résulte de la nature et aussi de la gravité de son intervention.
Il ne doit entreprendre aucun acte médical sans informer le patient.
Le médecin doit obéir deux conditions au moment de passer l’information. L’une tient
à ce que le malade soit informé au moment où il a le plein discernement, l’autre exige
du praticien d’informer son patient dans un délai suffisant de tout acte de traitement
ou chirurgical afin qu’il puisse réfléchir.
La condition de discernement est une pure logique dans la mesure où le professionnel

a besoin du consentement564 du patient pour intervenir sur son corps et qui parle de
562 VANSWEEVELT T., p.188 cité par BEN SEDRINE Leila, thèse citée p. 94
563 Ibid p. 95
564 Infra p. 257
248
consentement parle de discernement. Le praticien doit donc expliquer au malade, dans
les moindres détails, l’opération envisagée.
Une affaire canadienne avait mis en exergue cette problématique. En l’espèce, le juge
avait reproché au praticien d'avoir informé le malade après l’avoir administré du valium
en vue d’atténuer l’angoisse dont il faisait l’objet565.
La condition liée au consentement résulte du fait d’accorder toute l’importance au

principe de l’autonomie de la volonté. Sa volonté va lui permettre d’analyser les
avantages et les inconvénients du traitement envisagé, d’en informer les proches voire
demander l’avis d’un autre médecin. La jurisprudence belge estime qu’il n’est pas
admissible d'informer le patient le matin précédent l'intervention ou en cours de route
pour la salle d'opération566.
Cette solution est dans l’intérêt des patients, à défaut, beaucoup d’entre eux subiront
des interventions médicales ou chirurgicales sans pouvoir les analyser. Dans une
affaire, un patient avait été admis à l'hôpital pour une tumeur cérébrale présumée. Le
praticien voulait exécuter une carotis-angiographie pour pouvoir poser un diagnostic
certain. Le médecin avait informé le patient des risques éventuels de l'examen au
moment où le patient était admis dans la salle d'examen, couché sur la table, avait mis
les vêtements opératoires et avait déjà reçu une injection. Il a été jugé que l'information
donnée au malade est tardive, par conséquent, le consentement du patient faisait
défaut. Le médecin fut tenu pour responsable des risques intervenus 567. Il engageait
ainsi sa responsabilité pour défaut d’information qui est une obligation contractuelle
qui lui incombe.
En ce qui concerne le temps de réflexion du patient, on doit prendre en compte la

nature et la gravité de l’acte médical envisagé, il doit être plus long s’il s’agit des
interventions plus lourdes et moins long s’il s’agit d’un simple traitement.
565 VANSWEEVELT T., p.193. Voir, FERGUSON.V, "Hamilton Civil Hospitals", 144 D.L.R (3d) 214 (Ontario High Court of
Justice 1983
566 Gand.11 mars 1992.T.Gez.Reu.Dr.Santé ,1995-1996 ,54 note VANSWEEVELT.T
567 VANSWEEVELT T., Opréc, p. 193, OLG R, Stuttgart, 7décembre1977,Vers 1979,1016
249
Les cas urgents jouent aussi un rôle sur le délai de réflexion. Ce délai va être court
dans certaines hypothèses telles qu’une crise d'appendicite aiguë, ou encore des cas
de fractures, des cas d’hémorragies de l'estomac. Ces cas exigent un traitement
immédiat, ce qui fait que le délai de réflexion va être court.
Il convient alors de constater que le délai de réflexion ne doit pas être trop long. Le
patient doit être informé raisonnablement au moins un jour avant l'opération568. En tout
état de cause, le patient doit avoir assez de temps pour prendre sa décision.
Ce qui a justement fait dire un auteur qu’ « on assiste, depuis un certain temps, à un
véritable alourdissement de la responsabilité du professionnel par le truchement de
son obligation d'information et de conseil. Il apparaît comme un instrument entre les
mains du juge lui permettant de retenir la responsabilité civile du praticien, alors même
que celui-ci s'est strictement conformé aux règles de l'art, et par conséquent, n'a
commis aucune faute thérapeutique569 ».
Si le médecin ne doit donner l'information trop tard, il faut aussi faire en sorte que
l'information ne soit pas donnée trop tôt car cela peut être inquiétant pour le malade et
la peur qui peut en résulter risquerait de faire renoncer le patient à un traitement ou à
une intervention adéquats.
568 VANSWEEVELT T., cité par BEN SEDRINE Leila, thèse citée p. 98
569 TCHENDJOU Marius, L’alourdissement du devoir d’information et de conseil du professionnel, La Semaine Juridique
Edition Générale n° 24, 11 Juin 2003, I, 141
250
2°) Le contenu de l’obligation d’information
L’obligation d'information du médecin est relative au diagnostic (a), à la portée du

traitement et les risques (b).
a°) L'information relative au diagnostic
Le médecin a obligation d'informer le patient de ce qu’il a diagnostiqué. Les époux

peuvent s'adresser à un médecin pour un examen génétique en vue de concevoir un
enfant. Si le médecin omet de signaler l'anomalie génétique découverte, il est rendu
responsable si les parents mettent un enfant handicapé au monde570.
Le Conseil d’Etat a, dans l'affaire « Quarez », retenu la responsabilité du centre

hospitalier régional de Nice pour une amniocentèse : en l'espèce, la patiente âgée de
quarante-deux ans, étant dans sa 17ème semaine de grossesse a subi, à sa demande,
au service de pathologie cellulaire et de génétique du C.H.R. de Nice, une
amniocentèse afin qu'il soit procédé à un examen chromosomique des cellules du
fœtus qu'elle portait.
A la suite de cet examen, le service a annoncé à l'intéressée qu'aucune anomalie

détectable par les moyens actuels n'avait été révélée sans l'informer du fait que les
résultats de cet examen pouvaient être affectés d'une marge d'erreur inhabituelle.
La patiente a mené dans ces conditions la grossesse à terme et a donné naissance à

un enfant, Mathieu, atteint d'une trisomie 21. La faute commise par le centre hospitalier
de Nice, consistant en un défaut d'information sur la fiabilité relative des résultats de
l'amniocentèse alors que l’intéressée avait bel et bien manifesté sa volonté d'éviter le
risque d'un accident génétique chez l'enfant conçu. Le Conseil d'Etat a alors retenu
l'existence d'un lien de causalité directe entre le défaut d'information qui avait
faussement conduit les parents à la certitude que l'enfant conçu n'était pas porteur
d'une trisomie, et le préjudice subi par les parents.
« Considérant cette faute, qui rendait sans objet une nouvelle amniocentèse, que Mme
Quarez aurait pu faire pratiquer dans la perspective d'une interruption volontaire de
grossesse pour motif thérapeutique sur le fondement de l'article L 162-12 du Code de
570 VANSWEBVELT T., cité par BEN SEDRINE Leila, thèse citée p. 99
251
la santé, doit être regardé comme la cause directe des préjudices entraînés pour M. et
Mme Quarez par l'infirmité dont est atteint leur enfant571 ».
b°) L'information relative au traitement et aux risques
Cette étape est la suite de la première. Le professionnel se doit d’informer le malade

du traitement qu'il envisage.
Dans certains cas, le médecin peut envisager deux ou plusieurs méthodes de

traitement, il est alors tenu d'informer le malade sur la nécessité de chaque traitement
et leur efficacité respective. Il l’informe des raisons qui fondent sa préférence pour un
traitement précis, sans quoi, le malade ne peut consentir en connaissance de cause
et le médecin peut être condamné en cas de préjudice. Le médecin manque alors à
ses obligations contractuelles lorsqu'il n'informe pas le patient que la méthode projetée
de stérilisation est moins efficace que d'autres méthodes de stérilisation. Aucun
« consentement éclairé » ne s'est formé parce que le patient n'a pas été mis au courant
de telle ou telle information572.
Aussi, le patient doit être informé des inconvénients de chaque traitement car leur
connaissance peut influencer considérablement la décision qu’il va prendre.
Malgré tout, la jurisprudence a admis des hypothèses dans lesquelles le médecin est
tenu de s'abstenir d'informer le malade, par exemple lorsque le traitement envisagé
comporte des risques exceptionnels573. Le médecin renseigne alors le patient sur les
risques normaux et prévisibles, ce qui exclut les risques rares, particuliers, anormaux
voire hypothétiques.
L’article 4 de la charte du malade adoptée par le comité hospitalier de l’UE affirme que
«c’est l'intérêt du malade qui doit être déterminant pour l'information à lui donner ». La
vérité peut être dosée comme tout médicament. La conscience du médecin reste
571 C.E. 14 févr 1997, Centre Hospitalier Régional de Nice, RFDA 1997, p.374 conclusions V. Pecresse, RDP 1997, p.1139,
note J.M. Auby et J. Waline ; cité par. THOUROUDE. Jacques, Pratique de la responsabilité hospitalière publique. Les
responsabilités dans les établissements publics hospitaliers, Paris, Edition. L'harmattan 2000, p.165
572 VANSWEEVELT T., ouv. cité, p. 196
573 Cass. civ. 1ère, 3 janv. 1991: Gaz. Pal. 18 mai 1991, p. 9
252
l'arbitre du droit, autrement dit, le médecin à un droit au secret médical face à son
patient, dans l’intérêt de celui-ci574.
La charte du malade au Mali dispose aussi à l’article 14 que : « pour des raisons
légitimes et qui doivent demeurer exceptionnelles, un malade peut être laissé dans
l’ignorance d’un pronostic ou d’un diagnostic grave. Un tel diagnostic doit être révélé
avec circonspection, mais à moins que le patient n’ait préalablement interdit,
notamment au cours d’entretiens avec le médecin, cette révélation, ou désigné les
tiers auxquels elle doit être faite, les proches doivent généralement en être prévenus.
De même, la volonté du patient de ne pas être informé sur son état de santé doit être
respectée575 ». L’objectif visé par ce texte est d’éviter au patient un nouvel affolement,
un stress supplémentaire quand il apprendra que le diagnostic est mauvais.
Le Code de déontologie médicale malien d’ajouter qu’ : « un pronostic grave peut

légitimement être dissimulé au malade. Un pronostic fatal ne peut lui être révélé
qu’avec la plus grande circonspection mais il peut l’être généralement à sa famille ou
à un proche qualifié576 ».
A la lumière de ce qui précède, le devoir d'information qui incombe au médecin peut

être assorti des exceptions pour des raisons jugées légitimes. Hormis ces hypothèses,
le malade a droit d’être informé et ne peut être laissé dans l'ignorance d'un diagnostic
ou d'un pronostic qui concerne son état de santé.
En tout état de cause, cette obligation relève de l’obligation contractuelle et sa violation

démontre la défaillance contractuelle de la personne à qui elle incombe, en
l’occurrence le médecin. Mais la jurisprudence estime que le malade qui invoque le
défaut d'information devra en fournir la preuve car on présume que le professionnel a
satisfait à ses obligations577. Ce qui n’arrange pas le malade dans la mesure où il n’a
pas de justificatif pour établir la preuve du défaut d’information. Ce qui a amené la Cour
de cassation française a inversé la charge de la preuve en ce qui concerne l’obligation
574 TORELLI. Maurice, Le médecin et les droits de l'homme, p. 133
575 Article 14 de l’Arrêté n°08-276/MS-SG du 06 octobre 2008 portant charte du malade dans les établissements hospitaliers
au Mali
576 Article 29 code de déontologie médicale du Mali
577 Cass, 11 mai 1966, D. 1966, 266
253
d’information du patient. C’est au médecin d’apporter la preuve qu'il a rempli son
obligation d'information.
Deux arrêts importants sont intervenus en 1997 à cet effet. L'arrêt du 25 février opérant
le « renversement de la charge de la preuve » a été très médiatisé ; l'arrêt du 14
octobre, dans lequel la Chambre civile précisait les exigences, est moins connu.
L'arrêt du 25 février 1997 affirme qu'il appartient désormais au médecin, en cas de

litige, d'apporter la preuve qu'il a informé son patient de tous les risques que comporte
le traitement qu'il propose. Dans cette décision, la Cour de cassation a condamné un
médecin pour insuffisance d'information donnée au malade : « attendu que celui qui
est légalement ou contractuellement tenu d'une obligation particulière d'information
doit apporter la preuve de l’exécution de cette obligation578 ».
L'arrêt du 14 octobre 1997 quant à lui, précise que la preuve de l'obligation

d'information incombe au médecin. Il énonce que : « le médecin a la charge de prouver
qu'il a donné au patient une information loyale, claire, et appropriée sur les risques
graves des investigations ou soins qu'il lui propose, de façon à lui permettre de donner
un consentement ou un refus éclairé579 ».
Par la suite, la Cour d'appel de Montpellier a, dans un arrêt du 3 mars 1999, estimé
qu'il appartenait au praticien de démontrer qu'il avait mis son client à même de donner
un consentement éclairé à l'acte médical envisagé en lui fournissant une information
complète. Dans cette affaire, la Cour a constaté que le médecin n'indiquait nullement
avoir averti la patiente de son intention de procéder à la cure de sa hernie, ni même
ne démontrait avoir donné connaissance à sa patiente du contenu et des conclusions
médicales à tirer de la gastroscopie, ou l'avoir avertie des risques encourus lors de la
cure de cette hernie hiatale et notamment de celui de déchirure de la rate, provoquant
des hémorragies importantes nécessitant alors, pour y remédier, l'ablation de cet
organe580.
578 Cass. civ. 1ère, 25 févr 1997 : Bull civ. I. n°75. arrêt Cité par MAILLART. Rougé, M. PENNEAU : « L'information du
patient » : où en est-on ? ,. Publiée dans le journal de médecine légale. Droit médical. Mai 1999, n°3. Volume 42. p.239.
579 Cass. civ. 1ère, 14 oct. 1997 : J.C.PG. 1997, II. 22942 arrêt cité par R. MAILLART, M. PENNEAU, Ibid., p.240
580 WELSCH Sylvie, ouv. cité, p.58. Voir, CA Montpellier, 1ère Ch., section B, 3 mars 1999. Maille c/ Eichert : Juris-Data
n°034230
254
L’arrêt du 14 octobre 1997 a même admis que la preuve apportée par le médecin peut
résulter de présomptions.
Dans ladite affaire, une patiente est décédée des suites d'une embolie gazeuse en
cours d'une cœlioscopie pour bilan de stérilité. Le fait que la patiente ait été laborantine
dans l'établissement intéressé, qu'elle ait eu plusieurs entretiens avec le médecin,
qu'elle ait bénéficié d'un temps certain de réflexion, et fait part de ses hésitations, a
été considéré par les juges du fond comme des preuves suffisantes de ce qu'elle avait
bien été informée du risque pris lors de cette intervention. Cela revient à dire que
l’analyse des présomptions de fait relève de l'appréciation souveraine des juges du
fond.
Après cette analyse, on constate que le droit français est parvenu à déterminer la
valeur de l'obligation d’information du patient.
Au Mali, il n’existe aucun débat à propos du devoir d’information incombant au

professionnel en général, du médecin en particulier. Ni la doctrine, (pourvu qu’il y en a
une même), ni la jurisprudence ne se prononcent sur l’étendue de cette obligation. A
quoi sert donc une loi si elle n’est pas appliquée ?
Et c’est ce qui explique la rareté de décisions judiciaires ayant trait à la responsabilité

pour violation de l'obligation d’information et de conseil en matière médicale. On peut
tout de même noter une décision dans ce domaine dans laquelle les demandeurs
avaient invoqué le défaut d’information de la patiente incombant au médecin et
l’absence de consentement du mari de ladite patiente. En l’espèce, les requérants
reprochaient au médecin d’avoir procédé à une césarienne puis ensuite à une ablation
de l’utérus de la patiente sans avoir obtenu au préalable le consentement de l’époux
d’une part et d’autre part en faisant rétention de l’information sur les conséquences de
l’opération, les faisant débourser de l’argent, en espérant que leur procréation pourra
continuer. Ils demandaient par conséquent réparation581.
- Après l’analyse des faits, le juge a déclaré la requête des demandeurs, mal fondée
aux motifs que : « la dite césarienne suivie de l’ablation de l’utérus est intervenue
dans les conditions d’urgence et de nécessité absolue pour sauver la vie de la
dame ; que cependant le préjudice dont se prévaut le couple n’a pas le caractère
581 Trib. de première instance de Ségou, jugement n°188 du 05 juin 2003
255
d’un dommage réparable, aucune faute technique ou professionnelle n’étant
imputable au docteur X qui a agi dans les conditions d’extrême urgence et de
nécessité en prenant soin d’avoir le consentement préalable de la mère de la
patiente, le mari de cette dernière étant absent de l’hôpital pour […] recherche de
sang ; qu’en l’espèce l’ablation de l’utérus est intervenue dans l’urgence suite au
consentement personnel donné au docteur X et suite à la [découverte], par ce
dernier, de l’état exact de ses organes ; que toute autre attitude passive du docteur
entrainant le décès de la patiente serait en une violation grave de son serment et
l’exposerait, éventuellement, à des poursuites pénales du chef de la non-
assistance à personne en péril ».
3°) L’obligation relative à l’obtention du consentement du patient
Le principe du respect de l’intégrité du corps impose au médecin d’avoir le

consentement de la personne malade avant tout acte médical ou chirurgical.
Le consentement du malade ne peut être obtenu qu’après lui avoir donné une
information détaillée, suffisante et loyale sur le traitement envisagé et sur les aléas,
les risques, et les complications éventuelles.
La nécessité pour le médecin de recueillir le consentement du patient n'est pas liée à

la simple existence d'un contrat médical passé avec le médecin. Ainsi doit-il être aussi
recueilli par le médecin de l’hôpital public qui n'est pourtant lié par aucun contrat
médical. Ce qui ressort de l'arrêt Teyssier qui rappelle que : « comme tout chirurgien,
le chirurgien d'un service hospitalier est tenu, sauf cas de force majeure, d'obtenir le
consentement du malade avant de pratiquer une opération dont il apprécie en pleine
indépendance sous sa responsabilité, l'utilité, la nature et les risques; qu'en violant
cette obligation imposée par le respect de la personne humaine, il commet une atteinte
grave aux droits du malade, un manquement à ses devoirs médicaux qui constitue une
faute personnelle se détachant de l'exercice des fonctions que l'administration des
hospices a qualité pour réglementer », arrêt rendu le 28 janvier 1942 par la Chambre
des requêtes de la Cour de cassation582.
582 Cass. Req., 28 janvier 1942: D. 1942, jurispr, p.63
256
Ainsi, le respect, le droit de la personne humaine dont elle dispose sur son corps ont
pour corollaire le droit d’accepter ou de refuser la prestation médicale en toute
connaissance de cause, après que le médecin lui ait fourni toutes les informations
nécessaires et adéquates, destinées à lui permettre de prendre sa décision.
Le Code de déontologie médicale français traite le consentement du patient : le

consentement de la personne examinée ou soignée doit être recherché dans tous les
cas. Lorsque le malade, en état d’exprimer sa volonté, refuse les investigations ou le
traitement proposé, le médecin doit respecter ce refus après avoir informé le malade
de ses conséquences583. L’article 16-3 du Code civil français, issu de la loi n°94-653
du 25 juillet 1994, dispose aussi qu’ « il ne peut être porté atteinte à l’intégrité du corps
humain qu'en cas de nécessité thérapeutique pour la personne. Le consentement de
l’intéressé doit être recueilli préalablement hors le cas où son état rend nécessaire une
intervention thérapeutique à laquelle il n'est pas à même de consentir ».
La charte du malade du Mali fait cas du respect de la liberté d’accepter ou non des
soins du patient : « le malade a le droit d’accepter ou de refuser l’hospitalisation ou
toute prestation de diagnostic ou de traitement, s’il ne met pas en danger sa vie ou
l’intérêt public584 ».
Dans l’exécution de son contrat, le médecin fait souvent face à des cas particiliers
(sujets incapables) dont il doit rechercher le consentement (a) et le consentement
requis doit avoir certains caractères (b).
a°) La recherche du consentement des sujets incapables
Dans l’exercice de sa profession, le médecin fait face à plusieurs sortes de personnes.

Certaines ont leur capacité de discernement, d’autres non. Cela peut être dû soit à
l’âge (la minorité) soit à des maladies mentales. Dans ces deux derniers cas, comment
le médecin va requérir le consentement.
583 Article 36 code de déontologie médicale français (article R.4127-36 du CSP
584 Article 12, Arrêté n°08-2716/MS-SG du 06 octobre 2008 portant charte du malade dans les établissements hospitaliers
(Mali)
257
- Les soins prodigués à un enfant
Dans cette hypothèse, le médecin doit obtenir le consentement des parents ou des
tuteurs de l’enfant qu’il traite. En cas d’impossibilité d’obtenir leur accord et en cas
d’urgence, le praticien doit prendre les mesures nécessaires et donner les soins requis
sous sa seule responsabilité. C'est ce qui ressort de l’article 42 du Code de déontologie
médicale français (article R.4127-42 du CSP) : « sous réserve des dispositions de
l’article L. 1111 - 5, un médecin appelé à donner des soins à un mineur ou à un majeur
protégé doit s’efforcer de prévenir ses parents ou son représentant légal et d’obtenir
leur consentement. En cas d’urgence, même si ceux-ci ne peuvent être joints, le
médecin doit donner les soins nécessaires. Si l’avis de l’intéressé peut être recueilli,
le médecin doit en tenir compte dans toute la mesure du possible ».
L’article 28 du Code de déontologie médicale du Mali dispose que : « devant le

caractère d'urgence des soins que réclame l'état d'un mineur ou d'un handicapé,
lorsqu'il est impossible d'avoir en temps utile, l'avis du représentant légal, le médecin
appelé doit donner les soins qui s'imposent ».
Le plus souvent, les établissements hospitaliers exigent par avance le consentement

par écrit des parents pour le cas où une intervention urgente serait nécessaire et alors
même qu'ils pourraient être joints. Ce qui ne saurait cependant limiter l'éventuelle
responsabilité du praticien et ne le dispense pas de faire le nécessaire pour joindre les
parents et les avertir de la nécessité d'intervenir. En aucun cas, une intervention non
urgente, ne saurait être pratiquée avant que les parents n’aient été prévenus et
informés585.
Lorsque le malade est complètement ou partiellement (de par la loi ou de fait)

incapable d’exprimer son consentement, celui-ci est exercé par son représentant ou
par une personne légalement désignée586.
585 WELSCH Sylvie, ouv. cité, p.47
586 Article 12, al. 2 de l’Arrêté n°08-2716/MS-SG du 06 octobre 2008 portant charte du malade dans les établissements
hospitaliers (Mali)
258
- Les soins prodigués aux malades mentaux
Ici aussi, l’accord personnel du malade mental à la procédure de traitement est

demandé. En France, l'article L.326-1 de la loi n°90-527 du 27 juin 1990 relative aux
droits et à la protection des personnes hospitalisées en raison de troubles mentaux et
à leurs conditions d'hospitalisation dispose que nul ne peut être, sans son
consentement, ou le cas échéant sans celui de son représentant légal, hospitalisé ou
maintenu en hospitalisation dans un établissement accueillant des malades atteints de
troubles mentaux hormis les cas prévus par la loi et notamment par le chapitre III du
présent titre.
Le consentement requis doit avoir certains caractères.
b°) Le caractère du consentement requis
Le consentement requis doit être un consentement libre et éclairé587 . Un

consentement requis alors sous l'influence de l'erreur, du dol ou de la violence, est
vicié et n'est pas par conséquent un consentement valide. En effet, un consentement
libre et éclairé de la part du patient révèle que ce dernier décide de son intégrité
physique en connaissance de cause588.
Le consentement n’a pas un caractère général, l’obligation de demander le

consentement dès le départ n’est pas suffisante. C’est une obligation qui se renouvelle
toutes les fois qu’il y a une nouvelle constatation au cours du traitement. Ainsi, la
constatation d'une circonstance nouvelle en cours d'intervention pose à la fois le
problème de l'information et celui du consentement. Un consentement qui n'est pas
général mais spécifique, valable seulement pour l'action projetée, il ne peut être étendu
à un autre acte chirurgical ou traitement589.
Le droit français regorge une jurisprudence bien établie sur cette question. Tel n’est
pas le cas au Mali. En l’absence de réaction du législateur sur ce sujet, les juges
doivent entreprendre des actes qui peuvent le contraindre à s’intéresser au problème.
587 DALCQ. R.C., O.C., Bull, Ass, 1985, 643
588 Cour cass, 4 octobre I973, J.T., 1974,300
259
Dans le domaine de la chirurgie, l'accord du patient est exigé et le médecin ne peut et
ne doit pas opérer un malade sans avoir obtenu son accord.
En cas de violation de cette règle, le juge peut recourir à la théorie du dommage causé
par la perte de chance590. Cela ressort d’un arrêt de la Cour de cassation française du
5 novembre 1974. La main gauche du patient était atteinte de « la contracture de
Dupuytren ». Le patient estimait opportun de subir une opération mais n'avait pas été
informé des risques éventuels. Après l'opération, la main gauche était toujours en
mauvais état et le patient ne pouvait pratiquement plus plier les doigts. Le juge a décidé
qu’en s'abstenant d'informer le patient sur les risques de l'opération, le médecin lui
avait ôté la chance de refuser l'intervention et d'éviter le dommage qui en avait
découlé591.
Si en France tout est théoriquement bien établi et acquis dans la pratique, le droit
malien refuse de se donner un point de départ. On se limite à des considérations
d’ordre théorique sans les corroborer avec la pratique. Cela se ressent bien au niveau
de la jurisprudence qu’au niveau de la doctrine.
Le champ délictuel est aussi un domaine où on peut rechercher la responsabilité du

praticien.
Paragraphe 2 : La responsabilité médicale délictuelle
Les textes qui régissent la responsabilité délictuelle correspondent aux anciens articles
1382 1383 du Code civil français (1240 et 1241 nouveaux articles) et 113 du Régime
général des obligations du Mali.
Dans ce domaine, le préjudice est indifférent à l'exécution d'un quelconque contrat.

Très souvent, c'est une responsabilité résultant d’une faute. Et cette faute peut
découler d’un fait personnel (A) ou le fait des personnes placées sous son autorité (B).
590 Infra p 415

591 Cass, Fr, 5 novembre 1974, Bull. Civ. , 1974,l, n°292, p 250 et J.C.P, 1974 IV, 417
260
A La responsabilité civile médicale pour faute résultant d’un fait personnel
La responsabilité du fait personnel est énoncé aux anciens articles 1382 et 1383 du
Code civil qui disposent respectivement que : « tout fait quelconque de l'homme, qui
cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer ».
Et «chacun est responsable du dommage qu'il a causé non seulement par son fait,
mais encore par sa négligence ou par son imprudence » (nouveaux articles 1240 et
1241).
Le droit malien l’énonce aux articles 113 et 125 du Régime général des obligations :
« la responsabilité emporte obligation de réparer le préjudice résultant soit de
l’inexécution d’un contrat soit de la violation du devoir général de ne causer aucun
dommage à autrui ». « Toute personne qui, par sa faute, même d’imprudence, de
maladresse ou de négligence, cause à autrui un dommage est obligée de le réparer ».
Le médecin, lors de l’exercice de sa profession, peut commettre des fautes qui tombent
sous l’application de ces différents textes. En France, cette application ne fait plus
aucun doute, ce qui est loin d’être le cas au Mali. On sentira cet écart entre les deux
droits dans la pratique doctrinale et jurisprudentielle. Dans ce cas, il faut une prise de
conscience de la part des tribunaux et des autorités publiques pour mieux encadrer la
responsabilité médicale.
Il s’avère difficile d’énumérer l’ensemble des fautes civiles qui peuvent être commises
par un médecin dans l’accomplissement de son obligation professionnelle, nous nous
intéresserons aux fautes très fréquemment soulevées en matière chirurgicale et qui
sont d’une extrême gravité : l'oubli d'un corps étranger dans l'organisme du malade
(1), la faute médicale en gynécologie obstétrique (2).
1°) L’oubli d’un corps étranger dans le corps du patient après une intervention
chirurgicale
Cette faute qui consiste à oublier un corps étranger après une intervention chirurgicale
est monnaie courante. Elle fait l'objet d'un grand nombre de décisions en France aussi
bien sur le plan civil que sur le plan pénal. Cette affirmation sera confirmée par
l’analyse de la doctrine et la jurisprudence françaises. Au Mali, les faits sont existants
mais il n’y a pas de décisions judiciaires.
261
La faute découlant d’un oubli de corps étranger est fréquent dans les opérations
chirurgicales accompagnées par des hémorragies et dans les cas urgents où les
compresses se confondent assez souvent avec les fibres et se dissimulent dans
l'abdomen du malade (corps du malade). Médecins et juristes s'accordent à dire que
de tels accidents sont souvent le résultat d'une défaillance humaine. Ils peuvent arriver
aux chirurgiens les plus habiles, quelles que soient les précautions prises d'urgence
ou particulièrement au cours d'une opération pratiquée longue ou sanglante592.
René SAVATIER lui affirme qu’ « il y a des opérations dramatiques où, au milieu
d'imprévus menaçants, les gestes du chirurgien se précipitent, et où la nécessité d'agir
rapidement à travers l'afflux d'humeurs et de sang qui envahit le champ opératoire,
l'oblige à accumuler les unes sur les autres des compresses aussitôt ensanglantées,
et pour ainsi dire absorbées par la sanie »593.
Dans certaines opérations chirurgicales, l’oubli de compresse semble plus fréquent

notamment lors des interventions dans lesquelles le patient perd beaucoup de sang,
un chirurgien célèbre, le professeur SALMON déclarait en 1951 : « je ne connais pas
de chirurgien qui n'ait jamais oublié de compresse, j’ai l’obsession de cet accident et
cependant j’en ai oublié594 ». Ce qui fait que les juges ont fait la distinction entre les
opérations simples qui se déroulent dans des conditions normales et les opérations
complexes pratiquées en urgence ou non.
Par conséquent, les décisions sont sévères à l’égard des praticiens et retiennent
facilement leur responsabilité lorsqu’il s’agit d’une intervention ordinaire ou normale,
ce qui est normal. On a quand même noté l’indulgence à l'égard des chirurgiens en
cas d’intervention compliquée à la suite de laquelle ils oublient un corps étranger dans
l’organisme du patient ou dans le corps du patient.
De ce fait, on invoque un accident opératoire. Ainsi la Cour d’appel de Paris considère

que le fait par un chirurgien d'avoir perdu une compresse dans la plaie au cours d'une
592 KORNPROBST L., II .C ong.Int.Méd, Paris, 1966;T I, p.153
593 SAVATIER René, obs. CE 12 juin 1953, JCP1953. II, 7706, n°2 cité par M. AKIDA. Thèse, citée, p. 149
594 BOYER CHAMMARD et MONZEIN.P, La responsabilité médicale, .puf, 1974, p .157-158
262
opération, alors qu'il pouvait croire qu'elle avait été jetée constitue un accident
opératoire, un cas de force majeure, et non une faute professionnelle 595.
Dans cette décision, les juges ont estimé tout naturellemnt que le chirurgien n’était pas
fautif car l’opération était grave, longue voire délicate. Ayant constaté à la fin de
l'opération qu’il manquait une compresse, il a fait des recherches sans la retrouver. Il
procéda à une nouvelle intervention pour retirer la compresse qui manquait.
Dans le même sens, le Tribunal de la Seine a estimé que « ne commet ni une faute ni
une négligence, le chirurgien qui au cours d'une opération, laisse une mèche de gaz
dans le corps de la patiente, alors que la rupture de cette mèche est due à une suite
de circonstances indépendantes de la volonté comme l'a qualifié le chirurgien596 ».
En revanche, d’autres décisions ont considéré que l'oubli d'un corps étranger constitue
une faute médicale, même en cas de difficultés exceptionnelles597 ou d'urgence598.
Une décision du Tribunal de grande instance de Corbeil-Essonnes du 5 février 1975

considère le gynécologue comme étant responsable (fautif) de l'oubli d'une compresse
dans le vagin, oubli ayant entraîné des troubles post-opératoires consistant en la
persistance d'un écoulement avec difficulté de cicatrisation de la colpotamie
antérieure. Le magistrat a condamné le chirurgien au paiement de 5 374 Fr de
dommages et intérêts599.
De la même manière, le Tribunal de grande instance de Pau, le 20 octobre 1983 a

estimé que constitue une faute lourde l'oubli de deux champs opératoires. Les experts
concluent que « l'oubli de champs opératoires a occasionné des altérations
pathologiques et la fragilisation des parois intestinales ce qui a eu pour conséquence
le décès de la patiente ». Le juge a considéré que le chirurgien est responsable du
décès et l’a condamné à réparer le préjudice subi : préjudice de la patiente décédée
595 Paris. 16 avr. 1934, V. BEN SEDRINE Leila, La responsabilité civile, pénale et disciplinaire du médecin au Maroc-
Insuffisances et défaillances d’un système, Thèse de droit, Université de Perpignan, 2004, p. 120
596 Trib civ.Seine.8 nov. 1934.G.P1. 935.1 .43
597 Trib. civ. Seine.4 juill. 1949, 1940. I .63
598 Aix. 12 janv. 1954.J.C.P1.9 54.II.8040
599 SOUTOUL Jean-Henri et FABRICE .PIERRE, La responsabilité médicale et les problèmes médicaux-légaux en
gynécologie et reproduction, Paris, Maloine 1989, p. 179
263
(137.000 Fr), préjudices moraux de la famille (100.000 Fr), perte de salaires et frais
d'obsèques600.
Les juges français affirment qu’il existe un lien de causalité entre la négligence du
médecin, fautif de l’oubli et l'aggravation de l'état du patient après l'opération.
Le Tribunal civil de la Seine a ainsi condamné un chirurgien négligeant à réparer les

dommages qu’il a causés à une patiente à la suite d'une opération pendant laquelle il
avait oublié dans son abdomen une compresse de 40 cm sur 40. Cette compresse
avait occasionné de douleurs intenses. Le juge a alors constaté la faute du chirurgien
et le lien de causalité entre cette faute et le dommage. L’expertise a démontré que
« cet oubli a nécessité des soins prolongés ainsi qu'une nouvelle intervention
chirurgicale à la suite de laquelle est apparue une éventration dont la réduction
commande une nouvelle intervention ».
Statuant dans le même sens, la Cour d'appel de Lyon affirme que l'oubli d'une
compresse dans l'abdomen de Mme S... au cours de l'intervention chirurgicale qu'elle
a subie le 5 février 1980 constituait une faute de nature à engager la responsabilité du
centre hospitalier régional de Grasse. En l'espèce, Mme S..., qui avait subi une
intervention chirurgicale le 5 février 1980 au centre hospitalier régional de Grasse, a
dû être opérée à nouveau le 2 mai 1984 dans la même structure de santé afin de retirer
une compresse qui avait été oubliée lors de la précédente intervention. Suite à des
complications, une nouvelle opération devait avoir lieu le 13 mai 1984.
Lors de ces deux dernières interventions, trois culots globulaires sont transfusés à
l’intéressée. Une analyse effectuée au mois d'avril 1986 à la suite d'un don de sang
effectué par Mme S...a démontré que celle-ci était contaminée par le virus VIH et qu'à
la suite de cette contamination, elle est décédée le 16 février 1991. La Cour d’appel a
conclu de cause à effet entre l'oubli de la compresse et le décès de la victime601.
Abondant de la même manière, la Cour d'appel de Paris jugea dans un arrêt du 13

novembre 1998 que l'oubli de compresse ou d'un corps étranger est un acte fautif 602.
600 Ibid, p. 181
601 CAA. Lyon. 9 juill. 1922, centre hospitalier de Grasse, Mellet.req. n°91 LY 01052,9 1 LY 01062
602 CA. Paris, 1ère ch. B, 13 nov. 1998. Liebmann c/ AGF: Juris-Data n°023878. Cité par Sylvie WELSCH, ouvr. cité, p.156
264
On voit ainsi une abondante jurisprudence en France. Il convient de mentionner que
l’absence de décision judiciaire au Mali ne signifie pas qu’il n’y a pas d'incidents en la
matière.
Le milieu obstétrical fait aussi de plus en plus engager la responsabilité des praticiens.
2°) La faute médicale obstétricale
De plus en plus, l’activité médicale en milieu gynécologique et obstétrical fait l’objet de

poursuites judiciaires. Ce milieu constitue donc l’un des domaines où le nombre de
plaintes contre ces spécialistes reste élevé.
Les fautes résultant de la gynécologie sont nombreuses, elles commencent tout

d’abord par le suivi de la grossesse pour se prolonger jusqu’à l’accouchement.
En premier lieu, le diagnostic de la grossesse demande au praticien une attention très

particulière car une grossesse peut être confondue avec un fibrome utérin. Il y a eu
des cas d’extraction d’utérus car le médecin pensait qu’il s’agissait d’une tumeur alors
que c’était un fœtus bien vivant. Le chirurgien a ainsi commis une erreur inexcusable
donc punissable. Consulté pour des malaises abdominaux par une femme qui était en
état de grossesse avancée, le praticien a diagnostiqué un fibrome utérin et a pratiqué
hâtivement une opération des suites de laquelle la patiente est décédée603.
Sur le plan civil, la Cour de cassation française rejeta le recours fait par un médecin
accoucheur contre la condamnation rendue à son encontre par la Cour d’appel de
Toulouse le 13 janvier 1972. Selon les faits, le gynécologue sans attendre les quelques
jours qui le séparent de l'accouchement spontané, avait déclenché le travail et
provoqué de ce fait l'accouchement au moyen d'un forceps dit « acrobatique » ce qui
a causé une déchirure vésicale ayant laissé des séquelles dont le médecin devait
répondre civilement604.
La jurisprudence française se montre hostile à la pratique de l’accouchement

provoqué, elle a aussi condamné le recours au forceps dans certains cas car cette
603 Rouen 21 avril 1923, note .8.H. Perreau. Cité par Mohamed AKIDA, .Thèse citée, p. 57.
604 SOUTOUL et FABRICE Pierre, ouv. cité, p. 204
265
pratique provoque la mort du nouveau-né605, occasionne de graves lésions pour lui606
voire pour la parturiente607.
Devant un accouchement qui semble difficile, les médecins gynécologues décident

souvent de recourir au forceps en vue d’accélérer l’accouchement en question.
Considérant les risques élevés de cette technique médicale, la jurisprudence la
considère comme dangereuse, et a tendance à être abandonnée608. Les experts
médicaux estiment que l'utilisation du forceps est non conforme aux données acquises
de la science609.
Et pourtant, le recours au forceps n’a pas été toujours systématiquement analysé

comme une faute médicale. L'urgence médicale ou encore certaines circonstances
exceptionnelles peuvent justifier son utilisation. Telle a été la décision de la Cour
d’appel de Paris qui estime que « ne saurait constituer une faute lourde, le fait par un
médecin, appelé brusquement au milieu de la nuit pour procéder à l’accouchement
d'une femme dont l'enfant était déjà mort, d’avoir, après plusieurs applications inutiles
du forceps, pratiqué sur l'enfant une craniotomie avec des instruments improvisés qu'il
a trouvés sous sa main, et dont l’emploi a causé des lésions mortelles à
l’accouchée610 ».
Au Mali, il ne manque pas d’affaires concernant le milieu obstétrical même s’il n’y a
toujours pas de décision condamnant un gynécologue. Par exemple, nous citerons
une affaire dans laquelle il était reproché au gynécologue, la pédiatre et la clinique où
exerçaient ces deux professionnels, d’avoir été négligents dans la prise en charge d’un
accouchement et le nouveau-né. En l’espèce, une dame X, au terme de sa grossesse,
fut emmenée à la clinique par son époux pour accouchement. Après avoir emmené
son épouse, le sieur Y y est resté jusqu’à la naissance de son enfant. Ayant passé
toute la nuit sans dormir, il retourna à la maison pour se reposer. Dès son départ,
605 SOUTOUL et FABRICE Pierre, ouv. cité, p. 107. Voir, Cass. crim.14 juill. 1963. D.1 957.512; Trib corr. Grenoble 19 juin 1984
606 Cass. civ 9 juill. 1963.D. 1964.p.39; T.G.l. de Versailles, 10 juin 19888
607 Cass. civ .5 mars 1974. b. civ. 7. n°74. p 63; Aix, 28 oct. 1982
608 AKIDA M..Thès. citée p, 153. Voir, Cass. civ. 5 mars. 7974. B .civ. l. n°74. P.63
609 Cass. civ.5 mars. 1974, cité par BEN SEDRINE Leila dans sa thèse déjà citée, p. 120
610 Paris, 4 mars 1898.S.1899.2.90
266
l’enfant fut déposé dans une salle, enfermée à clé et sans aucun contact, la pédiatre
s’est contentée d’appeler par téléphone parce qu’elle était occupée dans un autre
établissement hospitalier. C’est dans ces conditions que le personnel de la clinique se
rendit compte que l’enfant était dans un état inquiétant. Une ambulance fut alors
brusquement apprêtée pour amener l’enfant à l’hôpital Gabriel TOURE. Mais le
système d’assistance respiratoire était complètement défaillant et ne contenait même
pas d’oxygène. Ainsi laissé sans assistance, l’enfant devait décéder à 12 h 00, la
pédiatre absente. Un réanimateur fut appelé en catastrophe au chevet de l’enfant qui
tenta de le réanimer sans succès. Ce dernier constata par la suite que les poumons
de l’enfant étaient remplis de liquide611. Il y a eu une plainte mais l’affaire a été réglée
socialement grâce aux interventions sociales.
Le praticien peut être poursuivi sur le plan civil pour répondre une faute commise par
une personne placée sous son autorité.
B La faute médicale commise par un autre praticien placé sous son autorité
Compte tenu de sa complexité de plus en plus croissante, l’exercice de la médecine

demande le recours à d’autres spécialistes notamment en chirurgie.
Il y a des hypothèses dans lesquelles, le patient va être traité par un groupe de

professionnels dont chacun est spécialiste d’un domaine : chirurgiens, anesthésistes,
cardiologues, infirmiers... etc.
Ici, la responsabilité du chirurgien ne fait aucun doute car il existe entre lui et le patient
une relation contractuelle.
On estime que le chirurgien « chef d'équipe » est responsable des fautes de ceux qui
exercent leur travail sous son autorité. Selon une jurisprudence, une infirmière bien
que salariée de la clinique est, pendant la période de l’intervention chirurgicale,
soumise à l'autorité du chirurgien qui a seul qualité de lui donner des ordres et des
instructions sur la manière de remplir ses fonctions, de sorte qu'en raison de ce lien
de subordination, la responsabilité des fautes de l’infirmière incombe non à la clinique
611 Source : Cabinet SEYE, avocats à la cour Bamako (Mali). Par la suite, le dossier fut clos par le biais de la médiation et des
interventions sociales
267
mais au chirurgien612. Le chirurgien en chef d'une maison de santé est responsable
des internes et doit supporter les conséquences de la faute qu'ils commettent lors des
soins apportés à un patient613. Commet une faute le médecin qui laisse un auxiliaire
médical, préposé de la clinique accomplir seul un acte qui ne peut l'être que sous la
responsabilité et la surveillance directe d'un praticien614.
En résumé, le chirurgien assume la responsabilité de l'ensemble de l’opération et doit

veiller à son bon déroulement. Il est responsable au titre de son obligation de moyens,
de l’inattention et de la négligence de tous ceux qui se trouvent sous son autorité.
Le patient sera donc confronté à toute une équipe médicale qui a été analysée ci-
haut615.
En matière délictuelle, on peut aussi engager la responsabilité du praticien même en

l’absence de faute.
Section 2 : La responsabilité sans faute
Il existe des hypothèses exceptionnelles qui laissent entendre qu’il est possible de
poursuivre un professionnel ou un établissement de santé même en l’absence de
faute. Parmi ces hypothèses, on peut citer les cas des infections nosocomiales
(Paragraphe 1), en cas de dommage causé par un produit de santé (Paragraphe 2),
en cas de faute résultant du fait d’autrui (Paragraphe 3) en cas de préjudice causé
par le fait des choses (Paragraphe 4).
Paragraphe 1 : La responsabilité du fait des infections nosocomiales
Les infections nosocomiales sont les infections contractées au cours d’un séjour dans
un établissement de santé616. On les appelle aussi infections associées aux soins. Ce
qui signifie que ces infections sont absentes au moment de l’admission du patient dans
612 Cass. civ. 1ère, 15 nov. 1955: Bull. civ. I, n°393
613 Cass 12 nov. 1968: Bull . civ. l, n°273; JCPG, 1969, II, 15864, note René SAVATIER
614 Cass. 28 mai 1980: Bull. civ. l, n°160
615 Supra p. 93
616 BINET Jean-René, ouv. cité, 2010, p. 247
268
l’établissement de santé. Si l’état infectieux du patient à l’admission est inconnu,
l’infection est généralement considérée comme nosocomiale à condition d’apparaitre
après 48 heures d’hospitalisation. Si elle apparaît avant un tel délai, on considère en
général qu’elle était en incubation lors de l’entrée dans l’établissement.
Ces infections peuvent être directement liées aux soins dispensés dans
l’établissement de santé ou simplement survenir lors de l'hospitalisation, en dehors de
tout acte médical. Il existe plusieurs types d'infections nosocomiales relevant de
modes de transmission différents : le patient peut s'infecter avec ses propres micro-
organismes, à la faveur d'un acte invasif et/ou en raison d'une fragilité particulière ; les
micro-organismes sont occasionnés par d’autres malades (transmission croisée entre
malades ou par les mains ou matériels des personnels), les personnels ou la
contamination de l'environnement hospitalier (eau, air, équipements, alimentation...).
Les infections nosocomiales les plus fréquentes sont : l’appareil urinaire, les voies
respiratoires, le site opératoire (intervention chirurgicale) et le système sanguin. Ainsi,
les infections urinaires sont les plus fréquentes. Les germes les plus fréquemment
identifiés lors d'une infection nosocomiale sont Escherichia coli, Staphylococcus
aureus (stapylocoque doré) et Pseudomonas aeruginosa ("pyo")
Certains facteurs favorisent ces infections. Quel que soit son mode de transmission,
la survenue d'une infection nosocomiale est favorisée par la situation médicale du
patient qui dépend de certaines circonstances que sont son âge et sa pathologie : sont
ainsi fortement exposés au risque les personnes âgées, les personnes
immunodéprimées, les nouveau-nés, en particulier le prématuré, les polytraumatisés
et les grands brûlés.
La France a mis en place des réseaux de surveillance des infections nosocomiales.

Cette surveillance fait partie des actions que les établissements de santé sont tenus
de mettre en place à travers le Décret n°99-1034 du 6 décembre 1999.
La qualité des produits de santé utilisés peut être source de responsabilité du médecin.
269
Paragraphe 2 : La responsabilité du fait des produits de santé
L'article 1245-3 du Code civil dispose que « le produit est défectueux lorsqu'il n'offre
pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s'attendre. Il doit être tenu compte,
dans l'appréciation, de toutes les circonstances et notamment de la présentation du
produit, de l'usage qui peut en être raisonnablement attendu, et du moment de sa mise
en circulation ».
La loi sur la responsabilité du fait des produits a défini le produit comme « tout bien
mobilier corporel à savoir du sang, du tissu, des organes, du sperme ». C'est la loi du
25 février 1991 relative à la responsabilité du fait des produits défectueux617.
Il est de règle courante que tout produit vendu, fabriqué ou utilisé par un professionnel
pour exécuter une prestation, doit être exempt de tout défaut de nature à créer un
danger pour la sécurité des personnes : c'est une obligation de sécurité-résultat. Le
fabricant est tenu de livrer un produit exempt de tout défaut de nature à créer un danger
pour les personnes et les biens, c'est-à-dire un produit qui offre la sécurité à laquelle
on peut légitimement s'attendre618.
Cette règle a trouvé application en matière médicale. Par conséquent, les produits
fournis par le médecin au patient dans le cadre de son activité professionnelle doivent
être irréprochables. De ce fait, un médecin qui fournit un produit à son patient, est alors
tenu d’une obligation de sécurité-résultat. On opère ainsi une distinction entre l’acte
médical aléatoire et le devoir de sécurité concernant le produit utilisé (le matériel).
En matière de transfusion sanguine, le médecin qui l’effectue doit fournir un sang

propre dépourvu de tout danger, exempt de tout vice, qui résulte de l’obligation de
sécurité-résultat.
La sécurité de la chose auxiliaire doit être garantie, mais le médecin promet

uniquement d'utiliser tous les moyens qui peuvent être attendus d'un médecin
normalement diligent en ce qui concerne l'opération même. Il est à retenir que
l’obligation de sécurité s'impose uniquement pour la bonne conformité des produits,
617 VANSWEEVELT Thierry, Opréc, p.527 Cité par BEN SEDRINE Leila, thès citée, p. 73
618 Gaz. Pal. 23-24oct 1998, spécial, Droit de la sante, p.74, note Éric FOUASSIER
270
c'est pourquoi les juges ont condamné sur ce fondement les centres de transfusion
sanguine en cas de fourniture de sang contaminé par le virus du VIH ou de l'hépatite 619.
La Chambre civile de la Cour de cassation française a, à travers un arrêt en date du

12 avril 1995, jugé que les centres de transfusion sanguine sont tenus de fournir aux
receveurs des produits exempts de vice et qu'ils ne peuvent s'exonérer de cette
obligation de sécurité que par la preuve d'une cause étrangère qui ne puisse leur être
imputée, le vice interne du sang, même indécelable, ne constituant pas pour
l'organisme fournisseur une cause qui leur est étrangère620.
Pour engager la responsabilité de son médecin fournisseur du produit, il appartient au

patient de prouver le défaut de la chose et invoquer par la suite la loi sur la
responsabilité du fait des produits contre le médecin en qualité de fournisseur d'un
produit défectueux. Le médecin peut se dégager de cette obligation de sécurité-
résultat en se cachant derrière l’identité du producteur ou du fournisseur ou se
prévaloir d’une cause purement étrangère donc indépendante de sa volonté.
Si sur le plan pénal, le médecin répond seulement son propre fait, sur le plan civil, il
peut répondre le fait d’autrui.
Paragraphe 3 : La responsabilité du fait d’autrui
Cela consiste à faire supporter la responsabilité par une personne alors que le fait
d’une autre personne, est à l’origine du dommage. Cette règle est contraire au principe
de la responsabilité individuelle. Ainsi, le droit pénal s’oppose à l’admission d’une telle
responsabilité, l’article 121-1 du Code pénal français disposant que « nul n’est
responsable pénalement que de son propre fait ». Le droit civil n’analyse pas
forcément les choses de la même manière que le droit pénal. Le Code civil a prévu
des cas : responsabilité des père et mère du fait de leur enfant, responsabilité des
artisans du fait de leurs apprentis, responsabilité des commettants du fait de leurs
préposés, responsabilité des instituteurs du fait de leurs élèves etc.
619 Cass. civ. 1ère, 2 arrêts du 12/4/1995, Bull. civ. I, n°179 et 180 ; 917/96
620 Cass. civ. 1ère 12 avr. 1995, Consorts Martial c/CRTS Hôp. Purgan et CTDS de l'Essonne c/ Consorts Dupy : Contrats,
conc, consom, oct. 1995 WELSCH Sylvie, ouvr. Cité, p. 150
271
Lorsqu’on transpose cette responsabilité en matière médicale, on tombe dans le cas
de l’équipe médicale621.
Le professionnel de santé peut aussi voir sa responsabilité engagée par le fait des
choses.
Paragraphe 4 : La responsabilité délictuelle et contractuelle du fait des choses
L’article 1242 du Code civil dispose qu’ « on est responsable non seulement du
dommage que l’on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par
le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l’on a sous sa garde».
La jurisprudence s’est basée sur ce texte pour mettre en place le principe général de
la responsabilité du fait des choses. Cette évolution a débuté à travers l’arrêt du 16
juin 1896622 et s’est concrétisée dans un arrêt des Chambres Réunies du 13 février
1930623. Ces décisions ont établi le régime de la responsabilité du fait des choses.
En matière de responsabilité délictuelle du fait des choses, un important jugement a

été rendu par le Tribunal de Versailles. Une patiente fut admise pour subir un
traitement destiné à enrayer l’apparition brutale d’une surdité de 40% du côté gauche
liée à des lésions d’artériosclérose. Alors que sa vie n’était pas en danger, elle décéda
brusquement le lendemain matin après avoir subi pendant la nuit un traitement au
praxilène par voie intraveineuse624.
Dans cette affaire, l’époux de la patiente avait engagé des poursuites pénales contre
le représentant du centre chirurgical et l’infirmier qui est salarié pour homicide
involontaire. Ces poursuites donnèrent lieu à une décision de relaxe.
Le Tribunal de grande instance de Versailles avait déclaré irrecevable le 26 octobre

1994 la demande de l’époux, « victime par ricochet », en se fondant sur l’ancien article
1382, ( nouvel art 1242) du Code civil à raison de la décision du Tribunal correctionnel
et du principe d’identité des fautes pénale et civile et a invité le demandeur à demander
621 Supra p. 93
622 Cass. civ. 16 juin 1896, Teffaine, dit du remorqueur (D. 1897, I, 433 ; S. 1897, I, 17
623 Cass. ch. Réunies 13 février 1930, DP 1930, I, 57 ; S. 1930, I, p. 21 ; GAJC n°193
624 Trib. Versailles le 27 mars 1996 (RG 9301151, non publié, Lamy c/ centre chirurgical de Chatou et autres
272
réparation sur la base de l’ancien article 1384, alinéa 1er du Code civil, contre le centre
chirurgical, l’infirmier et le médecin prescripteur.
C’est alors que le Tribunal de grande instance de Versailles a estimé que l’ensemble
des éléments du dossier laissaient entendre qu’il existe un lien de causalité entre
l’intervention du goutte à goutte qui a administré le produit à trop forte dose et
l’apparition d’un dommage. Etant propriétaire du goutte à goutte et étant tenu de veiller
au bon fonctionnement ou à l’emploi de celui-ci, le centre chirurgical fut condamné en
sa qualité de gardien de la chose à réparer le préjudice personnel de l’époux qui a été
victime par ricochet.
La doctrine concluait alors qu’il est devenu flagrant que les victimes non liées
contractuellement étaient finalement plus avantagées que les victimes parties au
contrat médical, puisqu’elles n’avaient plus à démontrer ni la faute, ni le lien de
causalité avec le dommage, mais seulement le fait de la chose en relation avec le
dommage. C’est pourquoi, la jurisprudence, pour pallier cette injustice et devant la
nécessité de veiller à la sécurité des choses utilisées, a été amenée à reconnaitre
l’existence d’une responsabilité contractuelle du fait des choses, génératrice d’une
obligation de résultat, l’exonération n’étant possible que par la démonstration de la
cause étrangère625.
En ce qui concerne la responsabilité contractuelle du fait des choses, il faut retenir

qu’un arrêt de la Cour d’appel de Rouen avait déjà consacré une obligation de résultat
s’agissant de la sécurité du matériel médical626.
Dans ce domaine de garde des appareils, le médecin est tenu à une obligation de
résultat car il n’existe pas d’aléa en la matière. La jurisprudence française a affirmé
cette obligation de sécurité-résultat en ce qui concerne la responsabilité contractuelle
du médecin pour les choses défectueuses.
Le Tribunal de grande instance de Poitiers a confirmé cette jurisprudence dans un

jugement en date du 23 décembre 1985 : « le fonctionnement du matériel médical ne
présente quant à lui aucun caractère aléatoire… ; la responsabilité contractuelle du
625 WELSCH Sylvie, ouv. cité, p. 275
626 CA Rouen, 18 mai 1966, JCP G, II, 15272, obs. R. SAVATIER
273
médecin est de ce fait génératrice d’une obligation de résultat attachée à la sécurité
que l’on peut attendre de ce matériel ; le médecin est donc responsable des
dommages causés par tout mauvais fonctionnement du matériel qu’il utilise 627 ».
On a alors mis en place une nette distinction entre l'exécution de l’acte médical, la
prestation manuelle ou intellectuelle dont le résultat peut s’avérer incertain et
l'utilisation d'appareils qui, même s'ils doivent aider à la réalisation de l’acte en
question, n'impliquent pas d'aléa.
Dans la première hypothèse donc, il s’agit d'une obligation de moyens, alors que
l'obligation de résultat est le principe en matière des choses défectueuses.
A cet effet, la jurisprudence française relative aux prothèses dentaires affirme que les
soins accomplis par le dentiste sont des actes médicaux relevant de l'obligation de
moyens, ajoutant que la prothèse doit quand même être fournie sans défaut car elle
relève de l’obligation de résultat628.
La Cour de cassation française a reconnu cette distinction en affirmant qu'un

chirurgien-dentiste est tenu d'une simple obligation de moyens non seulement quant
aux soins proprement dits par lui prodigués à son patient mais aussi en ce qui
concerne l'amélioration de son état que celui-ci peut espérer grâce à la pose d'un
bridge sans défaut, il n'en reste pas moins, qu'en tant que fournisseur de prothèse, il
doit délivrer un appareil sans défaut. Et déclare que les règles applicables en matière
de prothèse obligent le dentiste, technicien en la matière, à réaliser un appareil adapté
à la mâchoire du patient, à moins qu'il ne démontre l'existence d'un cas fortuit
normalement imprévisible629.
Certaines décisions montrent clairement, la violation par les médecins de cette

obligation de sécurité-résultat qui leur incombe. Tel est le cas de l’arrêt du 7 février
1984 dans lequel, la Cour d'appel de Rouen retenait l’obligation contractuelle de
627 TGI Poitiers, 23 déc. 1985, Gaz. Pal. 2-3 mai 1986 et Gaz. Pal. 22-24 févr 1986
628 Cass. civ. 1ère 29 octobre 1985, Bull. civ. I. n°273 ; 12 juin 1990, Bull. civ. I. n°162, arrêt cité par S WELSCH, p. 217
629 Cass. civ .17 fév. 1971, D.1971 .I. 289. arrêt cité par Mohamed AKIDA, Thèse citée, p .62
274
sécurité relative aux instruments mise en œuvre dans l’acte médical. En l’espèce, la
pose d'une compresse avait provoqué une brûlure chimique sur le patient630.
Dans le même sens, la Cour d'appel de Paris dans un arrêt du 12 janvier 1989 a retenu
l’obligation contractuelle de résultat concernant le matériel de protection utilisé lors
d'une intervention chirurgicale. Dans cette affaire, il y a eu des brûlures dues à un
conformateur qui devait protéger le globe oculaire pendant toute l'opération631.
On peut ainsi estimer que la jurisprudence tend vers un alourdissement de la

responsabilité contractuelle du fait des choses impliquant les professionnels de santé.
De ce fait, leur responsabilité peut être facilement retenue en cas de dommage causé
à un patient par le fait des instruments utilisés.
Dans un arrêt en date du 22 novembre 1994, la Cour de cassation a annoncé qu' « un

chirurgien-dentiste orthodontiste est tenu d'une obligation de résultat concernant la
sécurité tenant tant à la conception de l'appareil qu'à ses conditions d'utilisation et qu'il
a l'obligation de donner des informations sur le caractère dangereux de l'appareil,
même si celui-ci est sans défaut et si le caractère dangereux ne peut résulter d'un
usage normal632 ».
Un autre arrêt de la Cour de cassation du 9 novembre 1999 affirme que: « s'il est exact
que le contrat formé entre le patient et son médecin met à la charge de ce dernier une
obligation de sécurité résultat en ce qui concerne les matériels qu'il utilise pour
l'exécution d'un acte médical d'investigation ou de soins, encore faut-il que le patient
démontre qu'ils sont à l'origine de ce dommage ».
La patiente s'était blessée en descendant de la table d'examen alors qu'elle avait pris
elle-même, l’initiative de descendre sans l’autorisation du médecin, la table d'examen
ne présentait aucune anomalie. La table ne présentait donc aucun défaut ; le devoir
de sécurité qui naîtrait ici ne constitue qu'une obligation de moyens car la chose (ici :
630 CA Rouen, 7 Février 1984, Gaz, pal, 7984, l, 262 note. F.CHABAS, 1984, p 489
631 CA Paris 12 janvier 1989, D. 1989, somm. 317, note Jean PENNEAU
632 Cass. civ. 1ère, 22 nov. 1994: Bull. civ I, n°340, cité par S. WELSCH, ouvr. cité, p. 214
275
la table) était parfaitement en bon état et le médecin peut opposer en principe que le
patient peut monter et descendre de la table d'examen sans aide633.
Dans d’autres circonstances un peu spécifiques, la jurisprudence a retenu la faute du

médecin lorsqu'il n’a pas donné l’aide nécessaire au patient pour le faire monter et
descendre de la table d’examen, surtout lorsque ce dernier est une personne âgée634
obèse635 ou n'a pas la force, la souplesse ou l'adresse nécessaire à cause de sa
maladie ou de son handicap636.
Nous avons constaté que la responsabilité civile du médecin est susceptible d’être
engagée par l’existence d’une faute commise par lui-même dans l’exercice de son
métier. Ce qu’on appelle la responsabilité pour faute, c’est-à-dire que la faute qui a
causé le dommage, résulte du comportement personnel du praticien. Ainsi, la
responsabilité peut être contractuelle, ce qui laisse découler une obligation de moyens
qui est considérée comme l’obligation principale, et une obligation de résultat
constituant une exception. La formation du contrat laisse à la charge du médecin, une
autre obligation qui est l’obligation d’information.
La responsabilité civile peut être délictuelle. Dans ce contexte, nous avons analyé
l’oubli d’un corps étranger dans le corps du patient et les éléments relatifs à la faute
obstétricale.
Mais il arrive des fois qu’il soit tenu pour responsable sans qu’il soit lui-même fautif, on
parle dans ce cas de la responsabilité sans faute. La faute est alors commise par le
personnel qui est sous sa garde ou à cause des matériels de travail dont il gère. Ce
qui fait qu’on a étudié la responsabilité liée aux infections nosocomiales qu’un patient
contracte lors d’un séjour dans une structure de santé, la responsabilité du fait des
produits de santé, due à leur non-conformité au but final recherché, la responsabilité
633 Jurisprudence citée par BEN SEDRINE Leila, Thèse citée, p. 172
634 Cass. Fr, 13 octobre l987, BEN SEDRINE Leila, p. 173
635 Cons d'Etat. Fr, 30 mai 1986, BEN SEDRINE Leila, p. 173
636 Trib Gr. Inst. Nice 2 juillet 1985. (La chute d'un fauteuil roulant d'un patient anesthésié)
276
du fait d’aurui, c’est-à-dire que le médecin doit assumer les conséquences d’un fait
qu’il n’a pas commis lui-même, comme la responsabilité du fait des choses.
Les fondements juridiques de la responsabilité civile médicale ne résultent pas de

textes spécifiques. Ce sont les dispositions du Code civil français, régissant de façon
générale la matière civile, qui s’appliquent. Au Mali, en plus des dispositions du Code
civil français, les dispositions du Régime général des obligations sont appliquées.
Nous avons démontré que la responsabilité peut être contractuelle entre le médecin et
son patient, due à la formation d’un contrat. Ce contrat laisse des obligations à la
charge des deux parties contractantes.
La responsabilité peut aussi être délictuelle, ce qui laisse sous-entendre que le

professionnel aura à assumer les conséquences désastreuses de certains faits par
d’autres personnes.
Le plaignant n’a même pas besoin d’apporter la preuve de la faute dès lors que la
chose qui est sous la garde du médecin ou les personnes sur lesquelles il a autorité,
ont participé au dommage.
277
Conclusion de la première partie
Cette partie de notre étude nous a permis de constater que le médecin, dans la
pratique de son métier, peut se voir sanctionner sur le plan pénal, de même que sur le
plan civil. Il s’agissait d’abord pour nous dans cette partie, d’étudier les principes
directeurs de la responsabilité pénale en matière médicale. Nous avons alors traité la
responsabilité du médecin en tant que personne physique et en tant que personne
morale.
Nous avons ensuite traité un ensemble d’infractions qu’on peut reprocher au praticien
dans l’exercice de sa profession. Nous avons remarqué qu’il s’agissait de l’application
des infractions prévues par les dispositions pénales, qu’on applique de façon générale
à tout citoyen. Les infractions reprochables au médecin sont classées en infractions
volontaires et involontaires. Ce sont les secondes qui sont les plus invoquées pour
rechercher la responsabilité du médecin.
Enfin, nous avons démontré que malgré l’existence de faits infractionels, il peut arriver
que le professionnel de santé ne soit pas poursuivi. C’est la loi pénale elle-même qui
a prévu ces dérogations. Il s’agit des situations appelées faits justificatifs qui sont
d’application d’ordre général. On pouvait se demander si ces faits pouvaient trouver
application en matière médicale. L’étude de la doctrine et de la jurisprudence
françaises donnent une réponse, et montrent que ces faits justificatifs trouvent
application en matière médicale.
Outre les principes de la responsabilité pénale, nous devrions analyser la

responsabilité civile en matière médicale. Nous avons étudié la base de la relation
entre le médecin et son patient qui est le contrat. Il était alors nécessaire d’analyser la
formation de ce contrat et les obligations qui en découlent.
Nous avons démontré dans cette étude que le médecin peut voir sa responsabilité
engagée pour faute ou sans faute. Dès qu’il commet une faute, le médecin peut être
poursuivi sur le plan contractuel ou sur le plan délictuel. Pour la responsabilité sans
faute, le praticien doit supporter les conséquences d’un fait commis par une autre
personne, ou par le fait des choses dont il a la garde.
Les lois pénale et civile s’appliquent au médecin et au personnel médical et régissent

leur profession comme tout citoyen ordinaire.
278
Après avoir analysé les principes généraux de la responsabilité pénale et civile du
médecin dans une première partie, il convient d’étudier dans la deuxième partie, les
conditions de mise en œuvre de cette responsabilité.
279
DEUXIEME PARTIE
LA MISE EN ŒUVRE DE LA RESPONSABILITE EN MATIERE MEDICALE
280
Le médecin ou le professionnel de santé, comme tout citoyen, est jugé responsable
de ses actes relevant de sa pratique professionnelle. En droit, la responsabilité
concerne deux fonctions bien différentes :
- La première fonction est de sanctionner des comportements jugés antisociaux.

C’est la fonction répressive dont le but recherché est une sanction ; cela relève
de la responsabilité pénale. Aussi, une sanction peut être envisagée,
concernant les médecins tout comme d’autres professionnels de santé qui
seraient en inadéquation avec leur Code de déontologie, c’est la responsabilité
disciplinaire.
- La seconde fonction quant à elle, vise à faire indemniser la victime qui a subi
un dommage. Ici, le but principal recherché est l'indemnisation de la victime en
réparation d'un dommage ou ses ayants droit, il s'agira alors de la responsabilité
civile ou administrative.
D’une manière générale, les responsabilités (pénale et disciplinaire) peuvent être

invoquées contre tout médecin ou tout professionnel de santé. Les responsabilités qui
entrainent l’indemnisation (civile ou administrative) peuvent être invoquées en fonction
de l'exercice du médecin et le contrat médical (public ou privé) : il n’est pas
envisageable de saisir à la fois une juridiction administrative et une juridiction civile car
le médecin, pour le même acte médical, ne peut exercer en milieu libéral et avoir un
statut de droit public (administratif ou hospitalier).
Le constat est donc qu'en droit civil, être responsable signifie tout simplement
l’obligation de réparer le dommage que l'on a causé à autrui en raison d’une faute
commise. C’est l'indemnisation de la victime qui est la règle.
Contrairement au droit civil, en droit pénal, le responsable doit répondre une infraction
dont il s'est rendu coupable et le but recherché est donc la répression de l’auteur du
fait réprimé. Dans certains pays comme la France, le nombre de procès en
responsabilité médicale est croissant, ce qui inquiète les médecins mais aussi les
assureurs qui contribuent à l’indemnisation des victimes d’accidents médicaux. Le
développement des assurances maladies en France va dans l’intérêt des usagers, ce
développement assuranciel n’est pas encore amorcé au Mali. Les patients et ou leurs
ayants droit sont livrés à eux-mêmes en cas d’accidents médicaux.
281
La nécessité d’établir l’existence d’une faute et sa difficulté ont même conduit à la mise
en place d’un dispositif prévoyant une indemnisation des conséquences
dommageables d’actes médicaux considérés comme non fautifs, qui s’intègrent dans
un cadre plus général d’une réparation des risques liés à l’activité médicale.
D’une manière classique, pour que la responsabilité d'un médecin soit engagée, quelle
que soit la juridiction concernée (judiciaire ou administrative), que l’obligation du
médecin soit qualifiée d’obligation de moyens ou d’obligation de résultat, il faut la
réunion de trois éléments constitutifs. Cette réunion est nécessaire pour rendre le
médecin responsable dans les affaires médicales. La faute médicale et le dommage
résultant des activités médicales sont les deux éléments essentiels pour engager la
responsabilité médicale, mais il doit en plus, exister entre ces deux éléments un lien
jugé étroit.
1- L’existence d'une faute médicale

2- La réalisation d’un dommage
3-L’existence d'un lien de causalité entre l’acte et le dommage qui en résulte.
Pour que l'infraction soit caractérisée, il faut démontrer la commission ou l’existence
d’une faute incombant au médecin.
Aussi, il fauter noter que la mise en cause de la responsabilité pénale suppose, en

outre, que soient engagées des poursuites et que ces dernières donnent une décision
rendue par un juge répressif.
C’est le procureur de la République qui prend l’initiative de l’action de poursuivre. C’est

à lui de décider des suites à donner aux plaintes, aux dénonciations ou même aux
enquêtes de police. Il peut classer sans suite, il peut décider le renvoi direct de l'auteur
de l'infraction devant la juridiction de jugement ou ordonner l'ouverture d'une
information confiée alors à un magistrat d'instruction. Si l'affaire n'est pas classée sans
suite, l'étape de l'instruction est la règle en matière médicale compte tenu de la
complexité et la technicité des dossiers médicaux.
Au terme de l’instruction initiée, une ordonnance est alors rendue, cette ordonnance
peut être soit de non-lieu, soit de renvoi devant la juridiction compétente.
Les poursuites peuvent également être engagées à la suite du dépôt de plainte avec
constitution de partie civile de la part de la victime ou de ses ayants droit. Dans cette
282
hypothèse, l'instruction peut être ouverte, soit contre X, soit contre une personne
nommée ou déterminée, sans que le procureur de la République puisse l'empêcher.
Si l'instruction ne se clôt pas par un non-lieu, la juridiction de jugement va se prononcer
en premier lieu sur la culpabilité du professionnel de santé mis en cause et en
deuxième lieu sur les dommages et intérêts dus par lui à la victime. S’il est relaxé
(absence de culpabilité), aucun dédommagement ne sera accordé à la victime ou à
ses ayants droit.
Dans une autre hypothèse, la constitution de partie civile par la victime ou par ses
ayants droit peut intervenir soit en cours d'instruction, soit même devant la juridiction
de jugement, avec les mêmes effets que précédemment sur le plan des intérêts civils,
autrement dit sur la demande de dommages et intérêts initiée.
Faut-il rappeler la compétence des juridictions selon la classification tripartite des

infractions prévue par l’article 111-1 du Code pénal français et l’article 2 du Code pénal
malien. Les contraventions relèvent de la compétence du Tribunal de Police, les délits
sont portés devant le Tribunal Correctionnel et les crimes sont jugés par la Cour
d'assises à travers les sessions d’assises637.
D’une manière générale, les infractions reprochées au corps médical relèvent du

Tribunal correctionnel car la plupart des infractions qui leur sont reprochées sont
qualifiées d’homicide ou blessures involontaires. Les jugements de ces juridictions
sont susceptibles d’appel devant la Cour d'appel. L'appel est dit suspensif, c'est-à-dire
que l'appel permet de suspendre l’exécution de la décision et l'affaire sera à nouveau
jugée par la Cour d'appel dans tous ses éléments. L'arrêt rendu en appel peut lui aussi
faire l'objet d'un pourvoi en cassation devant la Cour de cassation (au Mali, cette
juridiction est appelée Cour suprême). Dans ce cas, il faut savoir qu’il ne s'agit pas
d'un troisième examen au fond mais seulement de constater si le droit a été
exactement appliqué par les juges du fond en prenant en compte tous les éléments du
dossier.
637 Pour la classification tripartite des infractions, voir J. MOULY : « la classification tripartite dans la législation contemporaine »,
RSC, 1982, p. 3 ; J.-H. ROBERT, « la classification tripartite des infractions dans le nouveau code pénal » Dr. Pén., 1995, chron.
n°1
283
L’action publique doit être mise en mouvement dans un délai bien défini. Sinon c’est
la prescription. Cette prescription est définie comme le temps à l'expiration duquel une
action judiciaire ne peut plus être engagée638. Recemment, le législateur français l’a
modifiée. Elle est de 1 an pour les contraventions, de 6 ans pour les délits et 20 ans
pour les crimes639.
Les sanctions peuvent être soit des amendes ou des peines d'emprisonnement. Enfin,
la responsabilité pénale n'est pas assurable contrairement à la responsabilité civile.
Il convient ainsi d’analyser l’existence de la faute médicale (Titre 1), le lien causal et
le dommage découlant de cette faute (Titre 2).
638 KOLB Patrick, ouv. cité, p. 126

639 Loi n° 2017-242 du 27 février 2017 portant réforme de la prescription en matière pénale ; v. art. 7, 8, et 9 Code de procédure
pénale français
284
Titre 1 : L’existence d’une faute liée à l’activité médicale
La responsabilité pour faute des professionnels de santé est prévue par l'article L.
1142-1 du Code de la santé publique qui dispose que les professionnels de santé « ne
sont responsables des conséquences dommageables d'actes de prévention, de
diagnostic et de soins qu'en cas de faute ». Pour rappel, le Mali ne dispose pas encore
de Code de la santé publique. Ce qui est inadmissible dans un pays de droit, il faudra
combler ce vide en élaborant un Code de la santé publique. Il est temps pour le respect
des droits des malades.
Ce texte donne certains éléments de définition de la faute :
La faute d'éthique médicale : elle est considérée comme une méconnaissance par le
médecin des principes éthiques et déontologiques régissant ses rapports avec le
patient.
- Obligation de recueillir un consentement libre et éclairé du patient. Le

professionnel doit obligatoirement informer le patient concernant les différentes
phases de l'acte médical ainsi que les risques encourus, même ceux qui sont
exceptionnels.
- Obligation de respecter le secret médical. L'article L. 1110-4 al 2 du Code de la
santé publique dispose que ce secret « couvre l'ensemble des informations
concernant la personne venues à la connaissance du professionnel de santé».
La faute de technique médicale est définie comme une méconnaissance par le
médecin des normes scientifiques régissant sa profession ou son activité.
Faute de diagnostic : il s'agit de l'acte par lequel le médecin identifie une maladie
déclarée, ou établit les risques de survenance d'une maladie à venir en fonction des
prédispositions du patient et des données acquises et actuelles de la science640.
- Faute dans le choix du traitement : la liberté de prescription du médecin devient

fautive si elle conduit à exposer le patient à des risques sans justification
thérapeutique, ou à réaliser un acte pour lequel le praticien ne dispose pas de
qualification spéciale ou de compétences.
640 Supra p. 75
285
- Faute dans la réalisation de l'acte médical : lorsque le praticien se trompe sur
l'objet de l'intervention, lorsqu'il place le patient dans une mauvaise position,
lorsqu'il commet une maladresse dans le geste médical accompli ou lorsqu'il
oublie un corps étranger dans le corps du patient causant d’autres douleurs.
- Faute de surveillance : le médecin doit assurer une surveillance du patient

conformément aux données acquises et actuelles de la science. Elle est
accomplie de façon consciencieuse avec toute la diligence souhaitée d’un
médecin, standard de référence, placé dans le contexte semblable.
Les responsabilités civile et pénale présentent beaucoup de différences en ce que,

d’une part, le délit pénal ne peut résulter que d’une infraction à une loi qui interdit un
acte sous la sanction d’une peine tandis que le délit civil existe toutes les fois qu’il y a
une faute, sans qu’il soit besoin d’en préciser ses éléments constitutifs641. Et, d’autre
part, le délit pénal existe même s’il n’a pas causé de dommage, la loi visant seulement
l’action coupable sans que l’on ait à rechercher les conséquences de l’acte ; au
contraire, le délit civil n’est pris en considération que s’il a entraîné un préjudice
dommageable à une autre personne (ici le malade).
Ainsi, il existe une panoplie de délits pénaux qui n’entraînent pas de responsabilité
civile, en cas de tentative ou d’infractions ne portant atteinte ni aux personnes ni aux
biens, par exemple, les infractions du Code pénal concernant les crimes et délits contre
la Nation. Il existe d’autres hypothèses encore plus variées de délits civils non réprimés
par la loi pénale, on peut citer par exemple le stellionat, délit civil consistant à vendre
ou à hypothéquer à une personne, au moyen d’affirmations mensongères ou de
réticences, un bien qu’on savait déjà vendu ou hypothéqué à une autre personne.
Au-delà de ces différences techniques avancées, il existe aussi une dualité

fonctionnelle, la responsabilité pénale ayant pour objectifs de neutraliser des individus
nuisibles à la société et de les réadapter et la responsabilité civile étant tournée vers
la réparation du préjudice causé, même s’il est vrai que, dans une certaine mesure, la
641 Planiol, Traité élémentaire de droit civil, 4e éd., 1952, n° 907 ; M. Planiol définit la faute civile comme étant « le manquement
à une obligation préexistante », n° 913
286
sanction pénale et la sanction civile répondent aussi l’une et l’autre à un double désir
de punition et d’intimidation, ou de dissuasion642
Malgré ces différences notées et signalées, les responsabilités civile et pénale peuvent
néanmoins faire l’objet d’un rapprochement en ce qui concerne le domaine non
intentionnel, domaine qui concerne fortement le médecin.
En droit civil de même qu’en droit pénal, la répression de la faute commise est liée à
la gravité du dommage occasionné et non la gravité de la faute commise en elle-
même. De ce fait, la répression des blessures involontaires, par exemple,
subordonnée à la durée de l’incapacité totale de travail résultant de la faute
d’imprudence ou de négligence : indépendamment des circonstances aggravantes,
l’infraction est punie de deux ans d’emprisonnement et 30 000 euros d’amende s’il en
est résulté plus de trois mois d’une telle incapacité (art. 222-19), des contraventions
de la 5ème classe s’il en est résulté une incapacité d’une durée inférieure ou égale à
trois mois (art. R 625-2), même si on peut estimer que la loi du 10 juillet 2000 a quelque
peu atténué cette analogie643
Selon un auteur, la faute, en dépit des atteintes considérables dont elle a souffert en
matière civile, demeure le fondement référentiel des responsabilités civile et pénale644.
Or, il est possible qu’un même fait puisse être constitutif de faute civile et de faute
pénale en matière intentionnelle. De ce fait, un comportement fautif en matière
contractuelle peut être générateur non seulement de la responsabilité civile mais aussi
de la responsabilité pénale, sur le fondement par exemple de l’escroquerie ou encore
de l’abus de confiance si toutes les conditions sont réunies.
Ainsi, le nouvel article 1241 du Code civil dispose que « chacun est responsable du
dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou
son imprudence » et les dispositions pénales, répriment respectivement l’homicide et
642 Tunc André, Responsabilité civile et dissuasion des comportements antisociaux, Aspects nouveaux de la pensée
juridique, Mélanges Ancel, 1975, t. I, p.407 et s. in Droit civil, Les obligations, 2002, Terré, Simler et Lequette
643 Art. 221-6 al. 2, 222-19 al. 2, 222-20
644 Deprez J., « Faute pénale et faute civile » in Quelques aspects de l’autonomie du droit pénal, Paris 1956, p. 157 et s., n°1
287
les blessures involontaires, faisaient mention de la maladresse, l’imprudence,
l’inattention, la négligence ou l’inobservation des règlements.
Partant des points de ressemblance des termes de ces textes, on pouvait se demander
si les notions d’imprudence ou de négligence concernaient ou recouvraient ou non le
même domaine en droit civil et en droit pénal et s’il y avait donc unité ou dualité des
fautes civile et pénale.
L’intérêt de cette question est évident en matière de procédure. Ainsi, la théorie de

l’unité des fautes civile et pénale a en effet pour conséquence, lorsqu’une personne
est poursuivie pour une infraction d’imprudence et relaxée par les juges répressifs, qui
considèrent donc que la faute pénale n’est pas consommée, d’interdire à la victime
d’obtenir une quelconque réparation de son préjudice devant une juridiction civile sur
le fondement de l’article 1241 du Code civil.
Contrairement à la théorie de l’unité des fautes, la théorie de la dualité des fautes

permet à une victime ou à ses ayants droit d’obtenir, devant une juridiction civile, la
condamnation à des dommages et intérêts d’une personne qui a été relaxée au pénal
lorsque le juge repressif estime qu’il n’y pas d’infraction.
La principale conséquence de cette situation est donc relative au problème de l’autorité

de la chose jugée au pénal sur le civil. Aussi, un autre effet de l’unité des fautes était
celui de la solidarité des prescriptions publique et civile, qui empêchait la victime ou
ses ayants droit d’une infraction d’imprudence, de demander réparation du préjudice
dont elle a subi devant une juridiction civile dès lors que la prescription de l’action
publique était acquise, autrement dit un an ou trois ans (1 an ou 6 ans depuis la loi
n°2017-242 du 27 février 2017), après les faits, selon qu’il s’agissait d’une
contravention ou d’un délit conformément aux dispositions du Code de procédure
pénale. Mais la loi française en date du 23 décembre 1980 est venue modifier cet effet
de l’unité des fautes en séparant les délais de prescription dans les deux domaines.
La Cour de cassation française admettait le principe de la dualité des fautes civile et

pénale tout au long du XIXème siècle645. Mais en 1912, la Chambre civile a consacré,
dans son célèbre « arrêt Brochet et Deschamps » du 18 décembre 1912, la théorie de
645 Cass. civ. 9 juillet 1866, D. 1866, I, p. 339 ; 14 novembre 1898, S. 1902, I, p. 27 ; Req., 31 octobre 1906, D. 1910, I, p. 151,
S. 1907, I, p. 126.
288
l’identité ou de l’unité des fautes civile et pénale, considérant que « la légèreté de la
faute commise ne peut pas avoir d’autres effets que d’atténuer la peine encourue 646 ».
Les juges de cassation proclamèrent clairement par la suite, à propos de l’autorité de

la chose jugée au criminel sur le civil, l’unité des fautes647. Ce qui renforce sa position
au fil des années, la Cour de cassation affirma que « la faute pénale des articles 319
et 320 du Code pénal comprend tous les éléments de la faute civile 648 ». Il faut noter
que les articles 319 et 320 de l’ancien Code pénal réprimaient l’homicide et les
blessures involontaires qui correspondent aujourd’hui aux articles 221-6 et suivants du
Code pénal.
La Chambre criminelle s’aligna par la suite sur cette jurisprudence, en estimant que la
faute pénale d’imprudence se confond avec la faute quasi délictuelle civile, dans un
arrêt Gouron datant du 6 juillet 1934649
Malgré les critiques virulentes de la doctrine à l’encontre de l’unité des fautes 650, le
principe a existé dans la jurisprudence651, avant que le législateur n’intervienne.
On peut estimer que la culpabilité non intentionnelle a fait l’objet d’une attention très
particulière de la part du législateur français. Rien qu’à regarder l’évolution de l’article
121-3 du Code pénal, qui définit l’élément moral des infractions non intentionnelles,
c’est-à-dire la faute pénale d’imprudence.
Cette disposition a en effet connu trois versions successives depuis 1992. La version
initiale avait repris les termes d’imprudence et de négligence en ajoutant la mise en
danger délibérée de la personne d’autrui, de façon à tenir compte de la situation dans
646 Cass. civ. 18 décembre 1912 S. 1914, 1, p. 249, D. 1915, 1, p. 17 et Gaz. Pal. 1913, 1, p. 107, J. Pradel et A. Varinard, Les
grands arrêts du droit pénal général, Dalloz, 4e éd., 2003, comm. n° 40, p. 511.
647 Cass. civ. 12 juin 1914, Rec. Sirey, 1915, I, p. 70 ; Civ. 23 mars et 28 mai 1916, Rec. Sirey, 1918, I, p. 36
648 Cass. civ. 30 décembre 1929, D. 1930, I, p. 41, note R. SAVATIER, Gaz. Pal. 1930, I, p. 317 ; F. Terré et Y. Lequette, Les
grands arrêts de la jurisprudence civile, T. 2, Obligations, contrats spéciaux, sûretés, 11ème édition, 2000, n° 187
649 Cass crim. 6 juillet 1934, Gouron, DH 1934, 446
650 PIROVANO A., Faute civile et faute pénale (Contribution à l’étude des rapports entre la faute des articles 1382 et 1383 du
Code civil et des articles 319-320 du Code pénal), LGDJ, 1966, préf. Bonnassies
651 Cass. civ.1ère, 21 novembre 1978, JCP 1979, II, 19033, note R. SAVATIER ; crim. 18 novembre 1986, Bull. crim. n°
343, RSC 1987.426, obs. G. Levasseur ; Civ. 2ème, 12 juin 1996, Bull. civ . II, n° 146
289
laquelle une personne prend un risque de façon délibérée, tout en espérant que ce
risque ne provoque aucun dommage : cette situation est à la frontière du dol et de la
faute ordinaire652.
Ainsi, un phénomène d’inflation de la responsabilité pour faute non intentionnelle,

notamment celle des décideurs publics ou même privés et des personnes exerçant
des métiers à risque (les chirurgiens), a déterminé le législateur à intervenir dans le
sens d’une dépénalisation, l’ampleur de ce phénomène entrant en contradiction avec
le principe consacré par le Code pénal de 1992, selon lequel « il n’y a point de crime
ou de délit sans intention de le commettre » (art. 121-3 alinéa 1 CP)653.
Avec la loi n° 96-393 du 13 mai 1996 relative à la responsabilité pénale pour des faits
d’imprudence ou de négligence, le législateur a tenté d’opérer une certaine
dissociation des fautes civile et pénale en invitant le juge à apprécier la faute pénale
de manière circonstanciée (in concreto) et non de façon abstraite (in abstracto), en
tenant compte des diligences normales de l’auteur, c’est-à-dire de la nature de ses
missions ou de ses fonctions, de ses compétences ainsi que du pouvoir et des moyens
dont il disposait (article 121-3 alinéa 3)654
Selon la remarque faite par certains auteurs et de l’aveu même du législateur, cette loi
n’a pas apporté de réelle innovation quant au principe de l’unité des fautes,
l’appréciation de la faute requérant toujours la référence à une norme de
comportement modulée en fonction des circonstances et des caractéristiques de
l’agent655.
C’est la réforme opérée par la loi n° 2000-647 du 10 juillet 2000 qui parait
importante656 tendant à préciser la définition des délits non intentionnels, répondant au
652 DESPORTES F. et Le Gunehec F, Droit pénal général, economica, 9ème éd., 2002, n° 492
653 PELLIER Jean-Denis, Le principe de l'unité des fautes civile et pénale à l'épreuve de la loi du 10 juillet 2000, Faculté de droit
et de science politique d’Aix-Marseille, Année 2004/2005
654 Ibid
655 Mme Céline Ruet a même parlé d’impuissance réformatrice, cf. « La responsabilité pénale pour faute d’imprudence après la
loi n° 2000-647 du 10 juillet 2000 tendant à préciser la définition des délits non intentionnels », Dr. pén., janvier 2001, p. 4 et
suivants ; cf. Rapport Fauchon
656 J.O. n° 159 du 11 juillet 2000, p. 10484
290
souci de réduire les mises en cause des « décideurs publics », et tout spécialement
des élus locaux. Le rapport du sénateur Fauchon démontre toute cette importance657.
Ainsi, la loi, issue d’une proposition du sénateur Pierre Fauchon, a donc modifié la
définition de la faute pénale d’imprudence et l’appréciation du lien causal, en
consacrant une dépénalisation qui profite à l’auteur indirect, personne physique, de
fautes pénales simples. Ainsi, la responsabilité pénale, dans un rapport de causalité
indirecte, ne sera engagée que si les personnes physiques ont, « soit violé de façon
manifestement délibérée une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue
par la loi ou le règlement, soit commis une faute caractérisée et qui exposait autrui à
un risque d’une particulière gravité qu’elles ne pouvaient ignorer » (art. 121-3, alinéa
4).
Par ailleurs, le législateur français du 10 juillet 2000 a estimé utile et nécessaire

d’insérer dans le Code de procédure pénale un nouvel article 4-1 précisant les
conséquences procédurales du nouveau principe de dualité des fautes civile et pénale
souhaité par le législateur.
Cet article dispose que : l’absence de responsabilité pénale d’une personne n’interdira
pas aux juridictions civiles (ou au juge pénal s’il est fait application de l’article 470-1 du
Code de procédure pénale) de retenir sa responsabilité civile sur le fondement de la
faute de l’ancien article 1383 du Code civil (nouvel art 1241).
Certains auteurs sont circonspects658 quant à l’abandon total du principe de l’unité des
fautes. Ce qui contraste avec l'affirmation sans réserve d'une consécration de la dualité
des fautes civile et pénale par la loi du 10 juillet 2000 par d’autres auteurs659.
657 Rapport n° 391 (1999-2000), Sénat, par P. Fauchon au nom de la commission des lois ; ainsi que le rapport Dosière : cf.
rapport n°2528 (1999-2000), Assemblée nationale, par R. Dosière, au nom de la commission de lois
658 DORSNER-DOLIVET Annick, « Que devient le principe de l'identité des fautes civile et pénale après la loi du 10 juillet 2000
? », RRJ, Droit Prospectif, 2002-1, p. 199 et s. ; M. Tapia, Décadence et fin éventuelle du principe d'identité des fautes pénale et
civile, Gaz. Pal. 7-8 mars 2003, p.2 ; Jean Pradel, De la véritable portée de la loi du 10 juillet 2000 sur la définition des délits non
intentionnels, D. 2000, point de vue, V-VII
659 AGARD M. A., « Faute pénale et faute civile : un divorce dans la précipitation », Resp; civ; et assur. juillet-août 2001, chr., n°
16, p. 6 et s. ; J.-D. Nuttens, « La loi Fauchon du 10 juillet 2000 ou la fin de la confusion de la faute civile et de la faute pénale
d'imprudence », Gaz. Pal., Rec. 2000, doctr., p. 1740.
291
On constate ainsi qu’avec le temps, deux théories ont existé. La jurisprudence a
longtemps appliqué la théorie de la dualité des deux fautes civile et pénale mais en
1912, elle s’est montrée favorable au principe de l’unité des deux fautes. Ainsi, on
pouvait se demander si le principe de l’unité des deux fautes est applicable en matière
médicale.
On analysera la théorie de l’unité des fautes civile et pénale (Chapitre 1) et la théorie

de l’indépendance des fautes civile et pénale (Chapitre 2).
292
Chapitre 1 : La théorie de l’unité des fautes civile et pénale
Certains auteurs surtout les civilistes pensent que la faute civile et la faute pénale sont
identiques660. Il convient alors d’analyser les fondements de la théorie de l’unité des
fautes (Section1) et ses conséquences (Section 2).
Section 1 : Les fondements de la théorie de l’unité des deux fautes
La jurisprudence a fait application de cette théorie (Paragraphe 1) mais elle a montré

des défaillances (Paragraphe 2).
Paragraphe 1 : L’application de la théorie de l’unité des fautes
La jurisprudence pénale s'est prononcée, pendant longtemps, en faveur de la

différence de nature des fautes pénales et des fautes civiles. Mais c’est à partir d’un
arrêt en date du 9 décembre 1912, qui a une grande importance historique, que la
Chambre civile de la Cour de cassation française a proclamé l'identité absolue de la
faute pénale et de la faute civile661. La Cour de cassation a maintenu et confirmé cette
position à plusieurs reprises662.
Certains auteurs français, partisans de cette thèse, affirment qu’il n’existe aucune
différence de nature, de degré ou de gravité entre les deux fautes663. A cet effet, ils
660 PENNEAU Jean. Faute civile et faute pénale en matière de responsabilité médicale, Paris, P.U.F., 1975, n°64 et s ; N.
VALTICOS : L'autorité de la chose jugée au criminel sur le civil, th. Paris, Sirey, 1953, n°398 et s
661 S., 1974. 7.249, note MERLE. Sur cette jurisprudence, cf M.PIROVANO, Faute civile et faute pénale, thèse droit, Nice, 7966
; et égaiement J.Ch. SHMIDT, faute civile et faute pénale, thèse droit, Paris, 1928 ; B.G.BRUHNES, l’imprudence dans la loi
pénale, thèse droit, Dijon, 1932; J.DEPREZ, faute pénale et faute civile, dans : Etudes sur l’autonomie du droit pénal dirigées par
G.STEPHANI, p.157et s. Cité par François Paul BLANC, la responsabilité du médecin dans l'assistance des procréations
artificielles en droit marocain et en droit français, p.91
662 Cass. civ.1er déc. 1930, Gaz. Pal., 1931. 1.80. 14 nov. 1933, Gaz. PaI., 1934. 1.176. Cf, également les hésitations marquées
par certains arrêts : Civ. 3 mars 1919, S. 1921. I .17 ; Civ 2 mai 1924, D. P. ,1925. I .12, note RIPERT ; Civ 29 juill. 1924, 5.,
1924.I.32I, note Esmein ; et l’hostilité d'une partie de la doctrine favorable à la dualité des fautes pénales et civiles, dans R.MERLE
et A. VITU: Traité de droit criminel. T.1. « Problèmes généraux de la science criminelle », « Droit pénal général ». 5ème édit.,
Paris, Cujas, 1984, n"572, p.7I3-715. Cité par F.P.BLANC, Ibid., p.91
663 DEPREZ J, ouv. cité, p.157 et s; H et L. MAZEAUD et A.TUNC : Traité théorique et pratique de la responsabilité civile,
délictuelle et contractuelle. Paris 6ème éd. 1965. T. l. n°662
293
considèrent que les termes très larges et très descriptifs de ces textes englobent
n'importe quelle faute d'imprudence.
Pour DEPREZ, l’interprétation jurisprudentielle des mots « maladresse, imprudence,

inattention et négligence » oblige à admettre que la faute pénale des articles 319 et
320 contient tous les éléments de la faute civile. Ainsi, une règle générale sera
dégagée : toute faute qui entraîne un dommage corporel se traduit par une infraction.
C'est ce qui a poussé DEPREZ à affirmer qu’il est impossible, en la matière de
dissocier de la faute pénale une faute civile qui resterait en dehors de l'infraction664.
Ces auteurs affirment qu’étant donné que la faute civile et la faute pénale sont
semblables, l'une et l'autre s'apprécient in abstracto.
Selon cette théorie, la faute et sa gravité doivent s'apprécier par référence à un modèle
abstrait qui est « le bon père de famille » qui a disparu depuis 2016, l'homme
normalement prudent et diligent.
Encore une fois de plus, on ne retrouve pas de telles discussions doctrinales en droit
malien où la pratique juridique se fonde sur la doctrine française.
Les articles 203 et 210 du Code pénal malien et les articles 221-6 et 221-19 du Code
pénal français incriminent « la maladresse, l'imprudence, l'inattention, la négligence ou
l'inobservation des règlements », lorsqu'elles ont entraîné un homicide ou des
blessures involontaires. L'infraction fondée ainsi sur des différents faits correspond à
ce que certains auteurs appellent « les quasi-délits du droit pénal ». Ces textes en
effet, méritent d’être rapprochés de l’article 1383 du Code civil (nouvel article 1241) et
125 du Régime général des obligations du Mali, textes qui incriminent expressément
la négligence ou l'imprudence, ce qui permet d'établir ainsi un rapprochement entre la
faute civile et la faute pénale.
Le droit civil de même que le droit pénal incriminent alors la négligence et l’imprudence
fautives. Ils donnent le même contenu à ces notions.
L’argument qui justifie ce principe d'identité des fautes pénales et des fautes civiles,
c’est la formule donnée par les dispositions pénales, une formule considérée si large,
si descriptive de toutes les manifestations possibles d’une faute (maladresse,
664 DEPERZ J, ouv. cité, p .178
294
imprudence, inattention, négligence ou inobservation des règlements) et qu'il est
impossible de penser que le législateur voulait subordonner l'application de la peine à
l'existence d'une faute d'une certaine gravité.
Qu’en est-il de l’application du principe de l’identité des deux fautes en matière de

responsabilité médicale ? L’absence de jurisprudence malienne dans ce domaine,
implique une réponse exclusivement basée sur la jurisprudence française.
Les Trubinaux répressifs français procèdent, à l’instar des juges civils, à une distinction
entre d'une part ce que l'on peut appeler « la faute médicale de droit commun » qui
correspond à une négligence ou imprudence banale et qui est sanctionnée dans tous
ses degrés ; et d’autre part, et « la faute médicale technique », celle qui serait contraire
aux données acquises de la science et qui correspond à une faute lourde
caractérisée665. Cette distinction peut évidemment être retenue pour le droit malien et
ainsi proposée à l'attention des juridictions des deux ordres.
L'identité de la faute pénale et de la faute civile peut avoir également comme

explication fondamentale, la primauté du droit criminel sur le droit civil.
Aussi, la primauté du pénal sur le civil a une influence sur l'option ouverte à la victime.
Ainsi, la relaxe du médecin (prévenu) d’homicide involontaire ou d'atteinte involontaire
à l'intégrité de la personne amoindrit toute possibilité de rechercher sa responsabilité
devant les juridictions civiles.
La Cour de cassation française a ainsi approuvé une Cour d'appel qui avait au nom de
l'autorité de la chose jugée au pénal, déclaré irrecevable l'action civile des ayants droit
de la victime décédée, le chirurgien poursuivi pour homicide par imprudence avait été
relaxé666.
Une condamnation pénale ne pourra pas être remise en cause devant les juges
civils dès lors que le juge pénal aura constaté le fait fautif, le juge civil ne pourra pas
écarter la responsabilité de l'auteur des dommages.
665 SAVATIER R et J, AUBY et PEQUIGNOT, Traité de droit médical, éd. Librairies techniques, 1956, p. 290, n°310 et s
666 Cass. civ. 1ère civ. 21 mai 1990 : Juris-Data n°00 1469
295
Il faut néanmoins noter que cette règle, vivement critiquée par une partie de la
doctrine667 est d'application stricte, l'autorité de la chose jugée au pénal ne portant que
sur ce qui aura été nécessairement jugé dans la décision de relaxe. C’est alors qu’un
médecin, poursuivi devant le Tribunal correctionnel, fut relaxé au bénéfice du doute et
suite à une action civile engagée par la veuve du malade décédé. La Cour de cassation
a jugé que la qualification pénale n’interdisait pas à ladite veuve de réclamer
l’indemnisation de la perte de chance de guérison.
En l'absence de faute, la relaxe du prévenu, poursuivi du chef d’homicide involontaire

ou d'atteinte involontaire à l’intégrité de la personne, n'interdira pas à la victime ou à
ses ayants droit, de rechercher :
- La responsabilité civile sans faute du médecin sur le fondement de l'article

1384-1 du Code civil ;
- ou la responsabilité contractuelle de celui-ci, en application de l'article 1147 du
Code civil dès lors que le médecin sera tenu d'une obligation de résultat668.
Néanmoins, on peut dire que les arguments avancés pour soutenir la thèse de l'identité
des fautes civiles et pénales ne sont pas convaincants, donc criticables.
Tout d’abord, le droit civil est dominé par l’idée d’indemnisation de la victime, on se
base principalement sur la réparation ; et c’est ce qui fonde le principe de la
présomption de faute qui est valablement admis au civil.
Ensuite, l'appréciation in abstracto de la faute civile signifie que même la faute la plus
légère suffit pour demander la réparation du préjudice subi par le patient. Les principes
du droit civil sont donc incompatibles avec l'esprit du droit pénal qui est dominé par
l’interprétation restrictive des dispositions répressives.
Enfin, Le droit pénal se différencie par rapport au droit civil d'une part, au fait qu’en
droit pénal on parle en général de la présomption d'innocence selon laquelle les
individus sont innocents jusqu'à preuve du contraire, c'est-à-dire jusqu'à ce que la
667 VINEY Geneviève, « Introduction à la responsabilité civile (sous la direction de J. GHESTIN), LGDJ, 2ème éd. 1997, qui lui
reproche de méconnaître l'autonomie du procès pénal par rapport au procès civil. –Jean DERRUPE, La notion particulière de
décision définitive en procédure pénale - in quelques aspects de l'autonomie du droit pénal, D. 1956, p.253
668 WELSCH Sylvie, Opréc, p.32. Voir, Cass.crim., 3mars 1993 : Bull. crim, n°96
296
faute soit prouvée à leur encontre, on n’admet pas la présomption de faute en droit
pénal.
D'autre part, la faute pénale s'apprécie in concreto, c’est-à-dire en prenant en compte

la personnalité et la psychologie de la personne poursuivie et les conditions qui ont
occasionné la survenance de l'infraction. Les systèmes juridiques modernes
préconisent l’individualisation des peines prononcées à l’encontre des auteurs
d’infractions et tendent à faire en sorte que l’individu soit resocialisé. Ainsi, les
arguments défendant la thèse de l'unité des fautes sont fortement discutables. Ce qui
a poussé certains auteurs français à se prononcer en faveur de la dualité des deux
fautes pénale et civile de même que l'appréciation in concreto de la faute pénale.
Paragraphe 2 : La défaillance du fondement de la théorie de l’unité des deux

fautes
Il y a eu beaucoup de critiques de la part de la doctrine concernant le caractère artificiel

de l'identité des fautes.
La doctrine, dans sa majorité, s'est montrée, très hostile à ce principe d'identité.

L’argument de taille de cette hostilité est relatif à la différence quant à la nature de la
faute civile et de la faute pénale, qui rendait artificielle l'identité proclamée par la
jurisprudence. Ainsi, selon ces auteurs, l'évolution de la responsabilité civile pendant
le XXe siècle vers une appréciation abstraite de la faute et l'éradication progressive de
l'imputabilité comme l'une des conditions de la responsabilité, éloignent la faute civile
de la faute pénale669. Mais certains auteurs ont toutefois souligné quelques raisons qui
justifiaient le principe d'identité. D'abord, le rapprochement, dans le droit pénal
contemporain, entre la faute pénale et la faute civile, est dû à une appréciation
purement objective et in abstracto des infractions non intentionnelles670.
Ensuite, M. Patrice JOURDAIN estimait dans sa thèse, que la suppression de

l'imputabilité morale pour la responsabilité civile n'était pas un obstacle au maintien du
principe d'identité entre la faute pénale et la faute civile puisque toutes les deux sont
669 Mazeaud H. et L. et Tunc A., Traité n°641
670 MERLE R. et VITU A., Traité, ouv. cité., T. I, n°577 in fine ; Raymondis, Quelques aperçus sur le problème de l'aptitude à la
sanction chez le malade mental interné, Rev. sc. crim., 1963, p. 331.
297
définies comme un manquement objectif à une règle de conduite 671. Il faut ainsi
admettre que le but de la responsabilité civile, l'appréciation abstraite de la faute civile
et l'absence d'imputabilité sont des arguments le plus souvent avancés par les auteurs
pour dénoncer le principe d'identité de ces deux fautes.
Ainsi, les fautes civile et pénale d'imprudence n'ont pas la même nature, car les
responsabilités pénale et civile ont des buts différents. La responsabilité pénale se
tourne vers l'auteur de l'infraction afin de « sanctionner» son comportement. La peine,
selon Emmanuel KANT, ne peut jamais être considérée simplement comme un moyen
de réaliser un autre bien, soit pour le criminel lui-même, soit pour la société civile, mais
doit uniquement lui être infligée, « pour la seule raison qu'il a commis un crime672».
Par ailleurs, la responsabilité civile se tourne vers la victime pour assurer la réparation
de ses préjudices. Cette solution a reçu la faveur de certains auteurs673.
Selon Ihering, « tout ce qu'il y a de personnel, tout ce qui pourrait rappeler l'idée de
peine est exclu dans la réparation du dommage674».
Ainsi, même si on estime qu'en théorie la conception plus ou moins étroite du fait illicite
puisse jouer comme un critère de distinction entre la faute pénale et la faute civile, le
droit positif peut faire qu’on ne retienne pas ce fondement. Certains auteurs estiment
que la faute est « un fait illicite imputable à son auteur675» ; mais cette définition est
671 Recherche sur l'imputabilité en matière de responsabilité civile et pénale, Paris II, 1982. Sur une visée plus pratique, J. Pradel
a affirmé que les défauts de ce principe sont, à l'heure actuelle, largement atténués, notamment depuis la loi du 8 juillet 1983.
Traité de droit pénal, Cujas, 1999, no 521.
672 Métaphysique des mœurs, Première partie, Doctrine du droit, trad. par A. Philonenko, Paris, J. Vrin, 1993, 4è éd., préface
par M. Villey, p. 214.
Cf. sur la pensée de cet auteur en matière de responsabilité : Simone Goyard-Fabre, Responsabilité morale et responsabilité
juridique selon Kant, in Archives de Philosophie du Droit, no 22, La responsabilité, Paris, Sirey, 1977, p. 133 et s. Cf. sur la
responsabilité pénale et la responsabilité civile : F. Chabas, Responsabilité civile et responsabilité pénale, Éd. Montchrestien,
1975.
673 Henri, Léon, Jean Mazeaud et François Chabas, Leçons de droit civil, Obligations, théorie générale, T. II, 1er v., Paris,
Montchrestien, 1998, 9è éd. par F. Chabas, no 375; G. Viney, Introduction, Opréc., nos 71 et s. ; François Terré, Philippe Simler
et Yves Lequette, Droit civil, Les obligations, Paris, Précis Dalloz, 2002, 8è éd., n°676 et s. ; Philippe le Tourneau et Loïc Cadiet,
Droit de la responsabilité et des contrats, Paris, Dalloz-Action, 2002-2003, n°3; André Tunc, La responsabilité civile, Paris,
Economica, 1989, 2è éd., n°49 et s.
674 Cité par Mazeaud H. L. et Tunc, Traité, T. I, ouv. cité., n°42
675 Mazeaud H. Let J., et Chabas F., Leçons, Obligations, ouv. cité., n°443
298
jugée insuffisante mais qui précise, au moins, que la faute exige d'abord l'illicéité : la
violation d'une obligation juridique. Ainsi, les définitions les plus célèbres de la faute
font mention de cet élément illicite676. Alors, partant de cette obligation juridique, il est
possible de faire une distinction : face à la norme générale de comportement de l'article
1383 du Code civil, en droit pénal le principe de légalité de délits obligerait à une
identification précise et a priori des obligations. Mais cette distinction ne s'impose plus
aujourd'hui : l'identification précise des obligations, censée auparavant caractériser
l'illicéité pénale, n'existe plus en matière d'infractions pénales d'imprudence677. Au civil
comme au pénal, l'illicéité peut provenir de la transgression d'une norme générale de
comportement. Cet élément n'est donc pas suffisant pour faire échec au principe
d'identité, car l'illicite « est identique dans la faute civile et la faute pénale678».
En se référant sur une partie importante de la doctrine, l'assimilation de la faute civile

à la faute pénale serait artificielle car la première est appréciée in abstracto, tandis que
la faute pénale est appréciée in concreto679. M. Antoine PIROVANO a estimé dans sa
thèse que l'appréciation de la faute civile doit être faite de façon impersonnelle et
abstraite, « par référence à des règles de conduite générale et sans tenir compte des
particularités physiques et psychologiques du sujet680», tandis que la faute pénale
devrait faire place à tous ces éléments pour rendre la répression plus humaine, comme
le disait Henri MAZEAUD : chercher si la « conscience lui reproche quelque chose» à
l'auteur, au travers d'une appréciation in concreto681. La faute civile se réduit ainsi à
une comparaison avec le comportement d'un modèle humain abstrait, analogue au «
bon père de famille» du droit romain lui qui ne néglige pas la considération de
676 Marcel Planiol, qui définira la faute comme « un manquement à une obligation préexistante» (Traité élémentaire de droit civil,
T. II, no 863), ou H. et L. Mazeaud, pour qui la faute est « une erreur de conduite» (Traité, T. I, Opréc., n°439
677 Fortis E., thèse citée., n°423
678 PIROVANO A., thèse citée, n°221
679 Noël Dejean de la Bâtie, Appréciation in abstracto et appréciation in concreto en droit civil français, 1965, spéc., n°18 et s
680 PIROVANO A., thèse citée, n°93 et s
681 MAZEAUD Henri, La faute objective et la responsabilité sans faute, D. 1985, chr., p. 13
299
circonstances concrètes de temps, de lieu et de profession682 ou à « l'homme
raisonnable» du droit anglais683.
Cependant, pour certains auteurs, qui militent également pour une conception
objective de la faute civile, l'illicite devient l'élément unique de la faute, écartant ainsi
toute considération subjective (imputabilité ou culpabilité)684. Cela laisse entendre,
selon cette position que la faute pénale d'imprudence et la faute civile quasi délictuelle
« s'apprécient l'une et l'autre in abstracto», car « la notion d'imprudence est, par sa
nature, tout impersonnelle685».
Ainsi, pour un autre auteur, l'élément d'imputabilité, externe à la faute, serait seulement
requis à l'égard de la faute pénale686. Quoi qu'il en soit, étant donné que la
jurisprudence s'en tenait à une « stricte appréciation in abstracto» de la faute pénale,
selon É. Fortis687 : « d'un point de vue pénal, l'utilisation de l'appréciation in abstracto
est aussi légitimée par la conception abstraite de l'activité humaine adoptée par le
Code pénal et par le travail d'érosion de l'élément psychologique des infractions
involontaires effectué par la jurisprudence», il faudra apprécier la portée, sur le principe
d'identité des fautes de la loi du 13 mai 1996, qui, selon l'intention du législateur, aurait
institué l'appréciation in concreto de la faute pénale d'imprudence ces conséquences
néfastes furent soulevées pendant la discussion parlementaire688.
682 Mazeaud H. L. et J. et Chabas F., Leçons, Obligations, n°449 ; Aubry et Rau, Cours de droit civil français, Responsabilité
délictuelle, T. VI-2, par Noël Dejean de la Bâtie, 8ème éd. sous la direction de André Ponsard et Ibrahim Fadlallah, Paris, Libraires
Techniques, 1989, n°30 et s
683 Tony Honoré, Responsability and fault, Oxford, Hart, 1999
684 Mazeaud H., L. et J. et Chabas F., Leçons, Obligations, ouv. cité., n°448 et s
685 Mazeaud H., L. et Tunc A., Traité, T. I, ouv. cité., n°642
686 JOURDAIN Patrice., dans sa thèse préc
687 Fortis E. : « d'un point de vue pénal, l'utilisation de l'appréciation in abstracto est aussi légitimée par la conception abstraite
de l'activité humaine adoptée par le Code pénal et par le travail d'érosion de l'élément psychologique des infractions involontaires
effectué par la jurisprudence». Thèse citée, n°431 et s
688 Cf. notamment proposition de loi no 9 rectifiée, présentée par P. Fauchon, 7 octobre 1999 ; rapport no 177 (1999-2000),
Sénat, par P. Fauchon au nom de la commission des lois; rapport no 2266 (1999-2000), Assemblée nationale, par René Dosière,
au nom de la commission de lois; rapport no 391 (1999-2000), Sénat, par P. Fauchon au nom de la commission des lois ; rapport
no 2528 (1999-2000), Assemblée nationale, par R. Dosière au nom de la commission de lois
300
Certains auteurs ont eu recours à la notion d'imputabilité pour conclure à la nature
différente des fautes civile et pénale, car seule cette dernière demanderait un examen
subjectif ou psychologique. M. Patrice JOURDAIN a alors défini l'imputabilité comme
« une condition subjective de la responsabilité personnelle de l'auteur produite par
l'évolution spiritualiste de la responsabilité689». Il ajouta qu’il s'agit ici de l'imputabilité
« morale», car l'imputabilité « physique» serait caractérisée par l'absence de force
majeure690. En effet, comme le remarque une bonne partie de la doctrine française, la
faute comporte nécessairement un élément subjectif. Pour Paul ESMEIN : « dans
l'esprit de tous, je crois, la faute contient un élément psychologique et une appréciation
morale de la conduite691», qui demande, chez l'auteur, la conscience et la capacité de
comprendre ses actes692.
Et pourtant dans le temps et dans un souci de protection des victimes, une doctrine
jugée objectiviste, représentée d'abord par Henri et Léon Mazeaud, a affirmé que, pour
caractériser la faute civile, il suffit de constater un écart de conduite ou la transgression
d'un devoir imposé par les règles juridiques, ne comportant aucun élément subjectif
(imputabilité)693. Ce qui fait que la faute civile s’est éloigné de la faute pénale, laquelle,
selon ces auteurs, continuerait à exiger en plus l'imputabilité694.
689 JOURDAIN Patrice, thèse citée, p. 132
690 Ibid, p. 556
691 La faute et sa place dans la responsabilité civile, RTD civ. 1949, p. 481
692 Dans ce sens : P. Esmein, ibidem, p. 481 et s. ; Jean Carbonnier, Droit civil, Les obligations, T. IV, Paris, PUF, 22è éd.
refondue, no 223. Selon G. Viney et P. Jourdain, cette doctrine se situe dans la ligne d'une tradition quasi unanime remontant
aux canonistes et qui avait été suivie par des auteurs comme Demolombe, Baudry-Lacantinerie et Barde, G. Ripert et J.
Boulanguer, L. Josserand et R. Demogue. Les conditions de la responsabilité, Traité de droit civil, sous la direction de Jacques
Ghestin, Paris, LGDJ, 1998, 2è éd., no 444. Toutefois, Merlin avait soutenu : « Un insensé qui ferait des blessures à quelqu'un
ne commettrait qu'un délit matériel ; cependant ses biens répondraient toujours des dommages intérêts qui pourraient en résulter».
Cité par G. Baudry-Lacantinerie et L. Barde, Traité théorique et pratique de droit civil. Les obligations, T. III, 2è partie, Paris,
Librairie de la société du recueil général des lois et des arrêts, 1905, 2è éd., p. 1086
693 Cf. dans ce sens : H., L. Mazeaud et A. Tunc, Traité, T. I, ouv. cité., notamment n°390, 416 et 439 ; H. Mazeaud, La faute
objective et la responsabilité sans faute, D. 1985, chron., p. 13 ; H., L. et J. Mazeaud et F. Chabas, Leçons, Obligations, op. cit,
n°448 et 449 ; Aubry et Rau, par Noël Dejean de la Bâtie, Opréc., n°24 et s.; Ph. le Tourneau et L. Cadiet., n°6706 ; A. PIROVANO,
thèse citée, n°93 et s. ; Jacques Flour, Jean-Luc Aubert et Éric Savaux, Droit civil, Les obligations, 2. Le fait juridique, Armand
Colin, 2001, 9è éd., n°99 et s.
694 JOURDAIN Patrice, thèse citée
301
On se rend compte que l'examen des solutions admises par la loi et la jurisprudence,
notamment en matière de la responsabilité des déments et des infantes, révèle le
progrès de cette tendance objective de la faute civile695. Cette même évolution a,
comme l'ont affirmé H., L. et J. Mazeaud et M. François Chabas, conduit à reconnaître
« que la faute civile diffère désormais de la faute pénale696».
Ce qui aboutit au passage, à un affaiblissement du principe d’identité des deux fautes

(civile et pénale).
Avec les critiques formulées à l’encontre des fondements avancés du principe

d'identité, ajoutées aux effets négatifs de celui-ci et les critiques de la doctrine à son
égard, le législateur et la jurisprudence ont atténué les effets du principe et ont même
fini par éradiquer l'imputabilité comme condition de la faute civile, toutes choses qui
ont marqué la décadence du principe d'identité697.
La généralité dégagée de ce principe n'avait pourtant pas empêché la jurisprudence

de l'affaiblir au moyen d'une interprétation plus restrictive de sa portée «... à tel point
que l'on peut, à bon droit, se demander si cette circonspection ne cache pas, en réalité,
un regret inavoué698».
Ainsi, comme la règle a été affirmée à propos des atteintes involontaires à la vie ou à
l'intégrité physique de la personne, la Cour de cassation a jugé que, dans le cas des
délits d'imprudence qui entraînent des dommages matériels, il était possible au juge
civil d'échapper à l'autorité absolue d'une décision d'acquittement sur le plan pénal, à
condition de constater que le fait sur lequel le demandeur fonde son action ne
s'identifie pas, dans tous ses éléments, à celui qu'incrimine la loi pénale699.
695 Rapport n°166 (1999-2000), par Michel Mercier, d'information sur la sécurité juridique des actes des collectivités locales et
les conditions d'exercice des mandats locaux, mission commune d'information, p. 30 et s
696 Mazeaud H., L. et J. et Chabas F., Leçons, Obligations, ouv. cité., n°449.
697 Fortis E., thèse citée, nos 470 et s. ; G. Viney, Introduction, ouv. cité., n°154 et s.
698 Viney G., ibid
699 Cass. com., 29 octobre 1963, D. 1964, p. 137, note R. Jambu-Merlin ; JCP 1964, II 13589, note M. de Juglart ; H., L. et J.
Mazeaud, Traité, T. II, 6è éd., n°1824-1826 ; G. Viney, Introduction, n°155 ; É. Fortis, thèse préc., n°485. Dans le cas des actes
qui ont entraîné des dommages corporels et ont provoqué aussi des dommages matériels, la Cour de cassation a imposé au juge
civil de tirer toutes les conséquences du jugement de condamnation ou d'acquittement, soit pour les dommages corporels, soit
pour les dommages matériels (Cass. civ., 14 août 1940, Gaz. Pal., Rec. 1940, p. 127 ; S. 1940, 1, p. 143
302
Par ailleurs, en ce qui concerne l'inexécution contractuelle d'une obligation de résultat,
les tribunaux ont estimé que l'acquittement au pénal ne constitue pas un obstacle à
une condamnation civile par le juge civil700.
Aussi, en matière de responsabilité du fait des choses et des animaux, l'acquittement

d’un gardien, poursuivi pour homicide ou blessures involontaires, selon la
jurisprudence, ne faisait pas obstacle à sa condamnation par le juge civil sur le
fondement de l'article 1384 alinéa 1 ou 1385 du Code civil701.
Enfin, la jurisprudence a jugé que le juge civil pouvait aussi, après une relaxe
prononcée pour homicide ou blessures involontaires, appliquer les principes de
responsabilité objective posés par des lois spéciales (en particulier celle du 5 juillet
1985)702.
Il avait été constaté que l'un des principaux effets de l'identité des fautes était la
solidarité des prescriptions civile et pénale703.
Selon l'article 10 du Code de procédure pénale, (le principe déjà posé en 1810 par le
Code d'instruction criminelle (articles 637-640), l'action civile en réparation d'un
dommage causé par un crime, un délit ou une contravention et l'action publique se
prescrivaient dans les mêmes délais ; c'est une prescription plus courte : 10 ans pour
les crimes, 3 ans pour les délits et 1 an pour les contraventions (articles 7, 8 et 9 du
Code de procédure pénale). Mais la loi n° 2017-242 du 27 février 2017 portant réforme
de la prescription en matière pénale a modifié ces délais. Désormais, l'action publique
des crimes se prescrit par vingt années révolues à compter du jour où l'infraction a été
commise (art. 7 CPP). L'action publique des délits se prescrit par six années révolues
à compter du jour où l'infraction a été commise (art. 8). L'action publique des
700 Cass. civ., 16 mars 1937, Gaz. Pal., Rec. 1937, p. 35 ; A. PIROVANO, thèse citée, n°24
701 PIROVANO A., thèse préc., n°28 et s. ; H., L. et J. Mazeaud et F. Chabas, Leçons, Obligations, op. cit., no 614 ; H., L. et J.
Mazeaud et F. Chabas, Traité, T. III, v. I, no 2141 ; H., L. et J. Mazeaud, Traité, T. II, 6è éd., n°1832. Toutefois, la Cour de
cassation a récemment admis que la relaxe du chef de blessures involontaires et de divagation d'animal dangereux exclut la
responsabilité en tant que gardien de l'animal : Cass. 2è civ., 3 décembre 1997, Bull. civ. 1997, II, n°292 ; Gaz. Pal., Rec. 1998,
pan. p. 116
702 Cass. civ. 2è, 21 juillet 1992, Bull. civ. 1992, II, n°219
703 Mazeaud H., L. et J. et Chabas F, Leçons, Obligations, ouv. cité., n°614 ; G. Viney, Introduction, ouv. cité., n°128 et s. ; É.
Fortis, thèse citée, n°471 et s.
303
contraventions se prescrit par une année révolue à compter du jour où l'infraction a été
commise (art. 9)704. Les délais des prescriptions de l'action publique s'imposaient à la
victime de l'infraction pénale, soit qu'elle portât son action civile devant le tribunal
répressif soit qu'elle choisît la juridiction civile705.
La conséquence de cette solidarité était donc la perte pour la victime d'un dommage
corporel, de bénéficier le délai de prescription de droit commun en matière civile, car
on considérait que le dommage avait une origine pénale. Certains auteurs invoquaient
à propos de cette solidarité qu'on ne voulait pas permettre au juge civil de constater
une infraction que le juge pénal était désormais incapable de punir706 et l'intention du
législateur qui a voulu l'oubli de l'infraction évitant en revenir à l'occasion de débats
judiciaires portant sur l'action civile (arguments critiqués dans l'étude d'A. Chavanne,
la solidarité entre les prescriptions de l'action publique et de l'action civile)707.
Pour la doctrine, l'effet de cette disposition était paradoxal, « car elle libérait de
l'obligation de réparer, l'auteur d'une infraction, plus vite que l'auteur d'une faute qui
n'était pas réprimée par la loi pénale708». Ainsi, avant la loi de 1980, la jurisprudence,
ayant constaté ces effets désastreux, fit des efforts pour limiter l'application du principe
de solidarité. Elle a ainsi permis à la victime de renoncer au principe de solidarité
devant la juridiction civile ; elle affirmait que le principe ne concernait pas les actions
dites « à fins civiles» (par exemple, le paiement ou la restitution d'un objet) ; et surtout,
elle écartait la prescription pénale si l'action trouvait sa source dans un fait distinct de
l'infraction elle-même ; tel est le cas de l'action en responsabilité de plein droit de
l'article 1384 alinéa 1 ou 1385 du Code civil ou de l'action fondée sur la responsabilité
contractuelle709.
Mais ces atténuations de la jurisprudence furent jugées insuffisantes, d’où

l’intervention du législateur à travers la loi n°1042 du 23 décembre 1980. Cette loi
704 JORF n°0050 du 28 février 2017 texte n° 2

705 Viney G., Introduction, ouv. cité., n°128
706 Mazeaud H., L. et J. et Chabas F., Leçons, Obligations, ouv. cité., n°614, note 3
707 Viney G., Introduction, opréc., n°128 et note 11
708 Mazeaud H., L. et J. et Chabas F., Leçons, Obligations, ouv. cité, n°614
709 Mazeaud H., L. et J. et Chabas F., ibidem; Viney G., Introduction, ouv. cité., n°129
304
remplaça l'article 10 du Code de procédure pénale, en affirmant que « l'action civile se
prescrit selon les règles du Code civil. Toutefois cette action ne peut plus être engagée
devant la juridiction répressive après l'expiration du délai de prescription de l'action
publique». Ainsi, le législateur réduit la solidarité de prescriptions à une simple limite
temporelle de la faculté d'exercer l'action civile devant la juridiction répressive710.
Un peu plus tard, la loi du 8 juillet 1983 ajouta un nouvel article 470-1 au Code de
procédure pénale. C’est loi n°83-608 du 8 juillet 1983, renforçant la protection des
victimes d'infraction (JO du 9 juillet 1983, p. 2122). Modifiée par la loi 96-393 du 13
mai 1996, relative à la responsabilité pénale pour des faits d'imprudence ou de
négligence711. Ainsi, ce texte donne la possibilité à la juridiction répressive, après la
relaxe pour homicide ou blessures involontaires, d'ordonner la réparation des
dommages en application des règles de droit civil même si cette loi n'a pas remis en
cause le principe de l'identité712. La Cour de cassation l'a interprétée comme une
simple réforme de procédure qui dispense la victime, en cas de relaxe, de l'obligation
d'exercer une nouvelle action devant le juge civil pour obtenir une condamnation sur
le fondement des règles de responsabilité dont, jusqu'en 1983, la Chambre criminelle
n’acceptait pas l'application par le juge pénal. Exemple : principes de la responsabilité
du fait de choses et des animaux, les règles de responsabilité contractuelle et les
règles de responsabilité objective posées par des textes spéciaux713. La Chambre
criminelle de la Cour de cassation française avait autorisé une Cour d'assises à faire
usage de l'article 372 du Code de procédure pénale pour fonder une condamnation
civile sur une faute distincte du crime définitivement écarté ou sur le même fait
dépourvu des circonstances qui lui imprimaient le caractère d'un crime, et en
admettant également que le verdict d'acquittement ne faisait pas obstacle à la
condamnation à de dommages et intérêts, même lorsque la question subsidiaire
d'homicide ou de blessures par imprudence a été posée714.
710 M. Roger, La réforme du délai de prescription de l'action civile, D. 1981, chr., p. 175
711 JO du 14 mai 1996, p. 7211
712 Cass. crim., 18 novembre 1986, Bull. crim. 1986, n°343
713 Viney G., Introduction, ouv. cité., n°157
714 Cass. crim., 26 février 1969, Bull. crim. 1969, n°97 ; 11 janvier 1984, Bull. crim. 1984, no 17 ; 3 décembre 1959, Bull. crim.
1959, n°531
305
Malgré toutes ces défaillances, le principe d'identité des fautes a survécu à l'entrée en
vigueur du nouveau Code pénal français. Le nouveau texte pénal a seulement changé
dans l'énumération des comportements incriminés par les articles 221-6 et 222-19, la
référence à « l'inobservation des règlements» pour « le manquement à une obligation
de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou les règlements715».
Mais c’est la loi de 1996 qui va vraiment s’attaquer au principe d'identité. Loi n°96-393
du 13 mai 1996, relative à la responsabilité pour des faits d'imprudence ou de
négligence (JO 14 mai 1996, p. 7211)716. Le but de cette loi, comme celle du 10 juillet
2000, était de restreindre la responsabilité pénale des décideurs publics 717, voire
garantir une « protection pénale718», afin de prévenir certains risques pour la «
démocratie locale». Mme Michèle-Laure Rassat affirmait alors que le législateur a jugé
bon de « modifier aussi le texte général de l'article 121-3, sans doute parce que l'on
n'a pas osé tenter de mettre seulement les élus hors d'atteinte de la loi pénale»719. En
ce qui concerne le principe d'identité, cette loi a introduit une sorte d'excuse au profit
de l'auteur d'un délit d'imprudence effaçant l'illicéité de son acte s'il « a accompli les
diligences normales compte tenu, le cas échéant, de la nature de ses missions ou de
ses fonctions, de ses compétences ainsi que du pouvoir et de moyens dont il
disposait» (article 121-3 alinéa 3 du Code pénal). Au-delà de la « circularité» (selon
Mme Rassat) d'affirmer que l'on est coupable d'avoir commis des imprudences, sauf
715 PRADEL Jean, La responsabilité pénale en droit français depuis le Code pénal de 1994. Permanence ou changements ?, in
Les Métamorphoses de la responsabilité, PUF, 1997
716 RASSAT Michèle-Laure Rassat, Du Code pénal en général et de l'article 121-3 en particulier (après la loi n°96-393 du 13 mai
1996), Dr. pénal, juillet 1996, p. 1 et s. ; Y. Mayaud, De l'article 121-3 du Code pénal à la théorie de la culpabilité en matière
criminelle et délictuelle, D. 1997, chr., p. 37 et s. ; Ph. Salvage, L'imprudence en droit pénal, JCP G 1996, I 3984
717 Cette loi a été discutée au sein de plusieurs groupes de travail. En particulier, les travaux réalisés au sein du ministère de la
Justice en avril 1995 ; de la Commission des lois du Sénat (La responsabilité pénale des élus locaux, groupe de travail présidé
par Jean-Paul Delevoye, rapport no 328 par P. Fauchon, juin 1995) ; et du Conseil d'État (La responsabilité pénale des agents
publics en cas d'infractions non intentionnelles, groupe de travail présidé par Jacques Fournier, La Documentation française, Les
études du Conseil d'État, 1996
718 Les commentateurs de la loi sont d'accord avec cet avis. Par exemple Y. Mayaud: « tel a été l'objet de la loi du 13 mai 1996.
Parce qu’un cri d'alarme a été lancé sur la situation des élus locaux, le législateur a modifié les termes de l'article 121-3 du Code
pénal ...». De l'article 121-3 du Code pénal à la théorie de la culpabilité en matière criminelle et délictuelle, D. 1997, chr., p. 42
719 Du Code pénal en général et de l'article 121-3 en particulier (après la loi no 96-393 du 13 mai 1996), Dr. pénal, juillet 1996,
p. 1. La même idée se trouve dans le commentaire de Y. Mayaud, De l'article 121-3 du Code pénal à la théorie de la culpabilité
en matière criminelle et délictuelle, D. 1997, chr., p. 42.
306
le cas où l'on n'aurait pas commis des imprudences720, il est possible d'envisager trois
interprétations pour cette disposition :
- Elle peut contenir une répétition de la règle de l'appréciation in abstracto qui

permet de s'exonérer de la faute en établissant que le type abstrait, placé dans
des circonstances identiques (missions, fonctions, compétences, pouvoir,
moyens) aurait agi de même ;
- elle aurait autorisé l'auteur d'un manquement à une obligation prévue avec
précision par les textes, auparavant obligé de prouver la force majeure pour
obtenir l'exonération, à se dégager de la responsabilité en établissant
seulement l'absence de faute ;
- ou encore, elle aurait voulu une appréciation in concreto de la faute pénale
d'imprudence. Cette dernière vision a d’ailleurs été évoquée lors des débats
parlementaires721 et approuvée par la plupart des commentateurs, qui y voient
un rejet de «l'image plus abstraite du bon père de famille», car « l'appréciation
in concreto est d'abord le propre de la non-intention722».
Mais, il est évident de constater que l'appréciation in concreto de la faute pénale est
critiquée par certains auteurs. Pour une partie de la doctrine, les fautes pénale et civile
doivent être appréciées in abstracto723.
720 RASSAT M.-L. Rassat, Du Code pénal en général et de l'article 121-3 en particulier (après la loi no 96-393 du 13 mai 1996),
Dr. pénal, juillet 1996, p. 1
721 Salvage Ph., L'imprudence en droit pénal, JCP G 1996, I 3984.
722 MAYAUD Yves, De l'article 121-3 du Code pénal à la théorie de la culpabilité en matière criminelle et délictuelle, D. 1997,
chr., p. 42 et s. ; et La loi du 10 juillet 2000 tendant à préciser la définition des délits non intentionnels, intervention au Colloque
du 8 décembre 2000, Tribunal de grande instance de Créteil, Gaz. Pal., 29-31 juillet 2001, p. 7 et s. Cf. aussi sur l'affirmation
relative à l'appréciation in concreto à laquelle obligerait cette loi : Régis de Castelnau, Loi du 10 juillet 2000 et pénalisation de la
gestion publique. Trompe l'œil ou réelle avancée ?, Droit administratif, octobre 2000, p. 15 et s. ; P. Fauchon, La nouvelle définition
du délit non intentionnel, Risques no 43, septembre 2000, p. 116 ; S. Jacopin, Mise au point sur la responsabilité pénale des élus
et des agents publics : limitation ou élargissement des responsabilités ?, D. 2002, chr., p. 508 et s. ; J.-D. Nuttens, La loi Fauchon
du 10 juillet 2000 ou la fin de la confusion de la faute civile et de la faute pénale d'imprudence, Gaz. Pal., 4-5 octobre 2000, p. 7
; F.-J. Pansier et C. Charbonneau, Commentaire de la loi sur la responsabilité pénale des élus, Petites Affiches, no 138, 12 juillet
2000, p. 5 et s. ; C. Roca, Nouvelle définition de l'infraction non intentionnelle : une réforme qui en cache une autre plus importante,
Petites Affiches, no 214, octobre 2000, p. 4 et s. ; J.-F Seuvic., Responsabilité pénale pour des faits d'imprudence ou de
négligence : article 121-3 du Code pénal- Responsabilité des élus locaux et des fonctionnaires - Article 470-1 du Code de
procédure pénale, Rev. sc. crim. 1996, chr., n°5, p. 890 et s.
723 Mazeaud H. et L. et Tunc A., Traité, T. 1, ouv. cité., n°641
307
Pour d'autres auteurs, une appréciation in concreto reviendrait à supprimer, dans la
majorité des cas, la culpabilité par imprudence724 ou elle négligerait une certaine
égalité devant la loi pénale725. Il y a même des auteurs qui ont conclu qu'une
appréciation in concreto de la faute pénale mettrait fin définitivement au principe
d'identité des fautes726.
En effet, contrairement aux souhaits du législateur, la jurisprudence insiste en faveur

d’une appréciation in concreto de la faute pénale727. Selon Mlle Geneviève VINEY,
étant donné le caractère ambigu de sa rédaction, elle a pu être interprétée comme
imposant des exigences complémentaires aux décideurs publics 728. Mais, d'après
l'examen des arrêts729, on peut constater que les magistrats n'ont pas modifié leur
façon d’analyse par rapport à l'appréciation de la faute, interprétant au passage les
dispositions de cette loi comme la consolidation de leur méthode d'appréciation in
abstracto730 et ce, comme une exigence de forme accrue : une formulation plus
motivée de la décision. Le Tribunal correctionnel de Rennes estimait alors que cette
loi « peut être considérée comme une loi expressive, c'est-à-dire exprimant
formellement ce qui se pratiquait déjà par la jurisprudence antérieure 731 ». A travers le
commentaire d’un arrêt de la Cour de cassation en date du 12 septembre 2000, M.
Michel VERON se demandait si la réforme du 10 juillet 2000 ne connaîtra pas le sort
724 Salvage Ph, L'imprudence en droit pénal, JCP G 1996, I 3984
725 Fortis E, thèse citée, n°432.
726 MAYAUD Yves, De l'article 121-3 du Code pénal à la théorie de la culpabilité en matière criminelle et délictuelle, D. 1997,
chr., p. 42 et s
727 Petit S, La responsabilité pénale des agents publics et des élus, Gaz. Pal., 9 au 11 novembre 1999, p. 3 et s. ; C. Ruet, La
responsabilité pénale pour faute d'imprudence après la loi no 2000-647 du 10 juillet 2000 tendant à préciser la définition des délits
non intentionnels, Dr. pénal, janvier 2001, p. 4 et s.
728 Audition au Sénat, 19 janvier 2000, rapport no 177 (1999-2000), Sénat, par P. Fauchon au nom de la commission des lois,
annexe 1. Ainsi, une décision, appliquant cette loi, semble avoir imposé un comportement plus attentif de l'auteur du dommage :
Cass. crim., 14 octobre 1997, Bull. crim. 1997, n°334.
729 Jacopin S, Mise au point sur la responsabilité pénale des élus et des agents publics : limitation ou élargissement des
responsabilités ?, D. 2002, chr., p. 507 et s
730 C. Toulouse, 29 janvier 1998, D. 1999, p. 56, note J. Benoît ; et C. Esper, Les conséquences de la loi du 10 juillet 2000 sur
la responsabilité médicale des acteurs de santé, Médecine & Droit, n°53, 2002, p. 7
731 Jacopin S, Mise au point sur la responsabilité pénale des élus et des agents publics : limitation ou élargissement des
responsabilités ?, D. 2002, chr., p. 508
308
de celle commencée sans succès par la loi du 13 mai 1996 : « ne suffira-t-il pas aux
juges du fond d'insérer dans leurs décisions les nouvelles formules légales en une
véritable clause de style pour justifier condamnation ou relaxe et se mettre à l'abri
d'une censure de la Cour de cassation ?»732
Ainsi analysée, il revient maintenant d’étudier les conséquences de la théorie de l’unité

de deux fautes.
Section 2 : Les conséquences de la théorie de l’unité des deux fautes
En ce qui concerne les infractions non intentionnelles, la consécration de l’unité des

fautes civile et pénale entraînait essentiellement des véritables conséquences
néfastes, et laissait de véritables manifestations de la primauté du pénal sur le civil.
En premier lieu, la nature identique des deux fautes signifiait tout simplement que les
prescriptions des actions civile et criminelle de l’action publique sont liées ; ce principe
de solidarité des prescriptions, était motivée par la volonté d’éviter toute contradiction
éventuelle entre les deux juges (juges civil et pénal).
En second lieu, concernant l’autorité de la chose jugée au criminel sur le civil, qui est
un principe prétorien733 en vertu duquel « le juge civil est lié par les constatations de
nature pénale734 » mais celles-ci doivent être « certaines et nécessaires »735 et
qu’elles constituent donc le « soutien nécessaire »736 de la décision pénale, qui trouve
son fondement dans la supériorité de l’ordre public, défendu par les juridictions
répressives, ainsi que des moyens d’investigation employés par le juge pénal737. La
732 Cass. crim., 12 septembre 2000, Dr. pénal, janvier 2001, p. 16 et s
733 Cass. civ., 7 mars 1855, Quertier, D. 1855, 1, 81 ; S. 1855, 1, 439 (« Le juridictions répressives, qui condamnent au nom de
l’ordre public, ne peuvent être contredites par les juridictions civiles qui jugent des intérêts particuliers »
734 Stefani, Levasseur, Bouloc, Procédure pénale, Dalloz, 2004, n° 977 : existence du fait, qualification légale, participation
matérielle du mis en cause et culpabilité de celui-ci
735 PELLIER Jean-Denis, Le principe de l'unité des fautes civile et pénale à l'épreuve de la loi du 10 juillet 2000, Mémoire pour
le Diplôme de Maîtrise en droit privé, sciences criminelles et justice, 2004-2005, p. 44
736 Ibid.
737 PRADEL Jean, Procédure pénale, Cujas, édition 2000, n° 972 : « le juge pénal dispose de moyens d’investigation supérieurs
à ceux du juge civil et se trouve donc mieux placé pour obtenir la vérité
309
conséquence première de l’unité des fautes est donc de faire échec à toute action en
responsabilité civile fondée sur la faute dès lors que le défendeur (prévenu) a été
relaxé des faits qui lui sont reprochés (chef d’homicide ou de blessures involontaires).
Par contre, si le juge pénal a retenu l’existence d’une faute, le juge civil est contraint
de tenir celle-ci pour établie738.
Or, en 2000, l’article 2 de la loi du 10 juillet 2000 a prévu dans la Code de procédure
pénale un nouvel article 4-1, qui dispose que « l’absence de faute pénale non
intentionnelle au sens de l’article 121-3 du Code pénal ne fait pas obstacle à l’exercice
d’une action devant les juridictions civiles afin d’obtenir la réparation d’un dommage
sur le fondement de l’article 1383 du Code civil si l’existence de la faute civile prévue
par cet article est établie ou en application de l’article L452-1 du Code de la sécurité
sociale si l’existence de la faute inexcusable prévue par cet article est établie ».
Le législateur français a pris en compte la possibilité pour la victime d’obtenir

réparation du dommage résultant d’une infraction non intentionnelle devant le juge
répressif statuant« en application des règles du droit civil » en vertu de l’article 470-1
du Code de procédure pénale français, issu d’une loi du 8 juillet 1983, et a modifié ce
dernier pour prendre en compte l’hypothèse d’une relaxe prononcée par le juge
répressif s’agissant des poursuites exercées pour une infraction non intentionnelle au
sens des deuxième, troisième et quatrième alinéas de l’article 121-3 du Code pénal
français.
Sur le plan pénal, une fois que le juge pénal est saisi, il y a deux solutions à l’issue du
procès : soit il prononce une condamnation soit une relaxe de la personne poursuivie.
L’autorité de la chose jugée au criminel sur le civil prend toute son importance, toute
sa dimension lorsqu’on regarde l’appréciation laissée au juge civil dans ces deux
hypothèses. On sait que jusqu’à la loi du 10 juillet 2000, celle-ci était sans importance
en matière d’infractions non intentionnelles. Mais la lecture de l’article 4-1 CPP fait
apparaître que l’autorité de la chose jugée au criminel n’est remise en cause que dans
les cas du prononcé d’une relaxe au pénal, le juge civil est, en principe, lié en cas de
condamnation.
738 Bouzat P, Traité de droit pénal, 1952, n° 676
310
On constate alors un abandon du principe de l’autorité de la chose jugée au criminel
sur le civil en cas de relaxe (Paragraphe 1) et la survie du principe de l’autorité de la
chose jugée au criminel sur le civil en cas de condamnation (Paragraphe 2)
Paragraphe 1 : L’abandon du principe de l’autorité de la chose jugée au

criminel sur le civil en cas de relaxe
L’article 4-1 du Code de procédure pénale français a clairement prévu les cas de
relaxe, le but est de permettre à la victime d’une infraction d’exercer une action devant
le juge civil sur le fondement de l’ancien article 1383 du Code civil (nouvel article 1241),
donc d’une faute quasi délictuelle, qui serait nécessairement distincte de la faute
pénale non intentionnelle dont le juge répressif n’est pas convaincu de la réunion de
tous les éléments constitutifs.
Il semble tout d’abord évident que cette disposition ne permettra pas au juge civil de
remettre en cause une décision pénale constatant l’absence d’élément matériel ou
encore la non-participation du prévenu au fait incriminé739.
Mais s’il ne fait aucun doute que cette action est possible en cas de relaxe d’un
prévenu pour absence de faute qualifiée dans un rapport de causalité indirecte, la faute
civile pouvant alors se dissocier de la faute pénale, par son degré moindre de gravité,
est-elle toujours possible si la relaxe a été prononcée pour absence de faute pénale
simple dans l’hypothèse d’une causalité directe740 ?
Objectivement, le bon sens juridique nous pousse à répondre par la négative, car il
serait inopportun de croire que la faute pénale simple, qui n’a jamais cessé d’être
identique à la faute civile, puisse désormais être distincte de cette dernière par le jeu
d’une disposition procédurale.
Par ailleurs, on se rend compte que la volonté du législateur français ne va pas dans
ce sens, la disparition de l’autorité de la chose jugée au pénal sur le civil faisant
immédiatement suite à la modification de l’article 121-3 du Code pénal et ayant donc
739 Tapia M, in « Décadence et fin éventuelle du principe de l’identité des fautes pénale et civile », Gaz. Pal., Rec. Mars-avril
2003, p. 686 et s.
740 Desnoyer C, « L'article 4-1 du Code de procédure pénale, la loi du 10 juillet 2000 et les ambitions du législateur : l'esprit
contrarié par la lettre », D. 2002, chr., p. 979 et s
311
été envisagée comme une conséquence de la définition distincte à laquelle répond la
faute visée à l’alinéa 4 dudit article et le rapport de M. René DOSIERE indiquant, à
propos de l’article 4-1, qu’il « a fait l’objet d’un amendement du Gouvernement, qui a
souhaité préciser que sont désormais distinctes de la faute pénale d’imprudence
exigée par le nouvel article 121-3 du Code pénal en cas de lien de causalité indirect,
non seulement la faute civile de l’article 1383 du Code civil (…)741.
On constate néanmoins qu’une autre interprétation de l’article 4-1 fait apparaître que
la dualité est consacrée en toute hypothèse. Cet article vise « l’absence de faute
pénale non intentionnelle au sens de l’article 121-3 », sans préciser d’alinéa. On peut
donc en déduire sans risque de se tromper que la faute simple de l’alinéa 3 est
concernée, de la même manière que les fautes qualifiées de l’alinéa 4. Certains
auteurs n’ont d’ailleurs pas manqué de relever cet argument textuel742.
Par ailleurs, il est vrai que l’article 4-1 ne semble avoir véritablement d’intérêt que dans
cette seule hypothèse puisque l’on peut estimer que l’autorité de la chose jugée ne
pourrait naturellement pas jouer si le juge pénal ne s’est prononcé que sur l’absence
d’une faute qualifiée. Toutefois, quid de l’hypothèse où le juge pénal se serait
prononcé sur les deux types de faute en cas de présence d’une personne morale dont
il faudrait apprécier la responsabilité à l’aune de la faute commise par un de ses
organes ou représentants743.
Ici, il est important de signaler l’existence d’un arrêt de la Chambre civile appelé « arrêt
Beauchêne », en date du 30 janvier 2001, arrêt critiqué par la doctrine. En l’espèce, le
pilote d’un hélicoptère, voulant s’approcher d’un voilier, avait sectionné le hauban de
celui-ci avec les pales de l’appareil qui, étant déséquilibré, s’écrasa alors en pleine
mer. On a dénombré deux passagers morts et un autre blessé. Poursuivi alors pour
homicide par imprudence et blessures involontaires, le pilote a bénéficié de la relaxe
prononcée par la juridiction pénale. C’est alors que le passager blessé assigna le pilote
devant le juge civil, qui écarta cette action, aux motifs que la faute civile imputée au
741 Rapp. Dosière cité
742 AGARD M.-A, « Faute pénale et faute civile : un divorce dans la précipitation », Resp. civ. et assur., juillet-août 2001, chr., n°
16, p. 6 et s. ; G. et B. Clément, « Faute civile et faute pénale d'imprudence », RPDP, n° 3, juin 2003 : l’article 4-1 « induit
implicitement une déconnexion de la faute civile et de la faute pénale »
743 PELLIER Jean-Denis, ouv. cité, p. 39 et s
312
pilote était de nature identique à la faute pénale sous la prévention de laquelle il avait
été relaxé et que le juge civil était tenu de respecter par conséquent l’autorité de la
chose jugée au pénal sur le civil. Un pourvoi est formé, la première Chambre civile de
la Cour de cassation a cassé l’arrêt d’appel au visa de l’article 1351 du Code civil et
des articles 1147 et 1383 du même Code, énonçant que « la déclaration par le juge
répressif de l’absence de faute pénale non intentionnelle ne fait pas obstacle à ce que
le juge civil retienne une faute d’imprudence ou de négligence744 ».
En visant les articles 1147 et 1383 du Code civil (nouveaux art 1231-1 et 1241), la
Chambre civile affirme qu’en l’absence de faute pénale non intentionnelle, le juge civil
est libre de retenir une faute civile d’imprudence ou de négligence, quelle que soit sa
nature, contractuelle ou encore quasi délictuelle.
Or, comme l’a remarqué à juste titre M. Varinard, l’arrêt Beauchêne concerne
incontestablement un cas de causalité directe745.
Dans cette décision, on peut dire que la Cour de cassation, avant même d’appliquer
les règles législatives, se soit elle-même affranchie du principe de la théorie l’unité des
Il est aussi intéressant de souligner un arrêt de la deuxième Chambre civile en date

du 7 mai 2003. Dans cette affaire, un incendie s’est déclaré dans un atelier atteignant
un immeuble voisin qui a été endommagé. Le propriétaire de l’atelier fut ainsi poursuivi
sur le fondement de l’article 322-5 CP (seule disposition réprimant une atteinte
involontaire aux biens) visant, en son alinéa 1er le « manquement à une obligation de
prudence ou de sécurité imposée par la loi ou le règlement » (faute pénale simple) et
en son alinéa 2, « la violation manifestement délibérée d’une obligation particulière de
sécurité ou de prudence prévue par la loi ou le règlement » (faute pénale qualifiée). Le
prévenu a été relaxé par le juge pénal et le juge civil refusa de retenir lui aussi,
l’existence de la faute civile prévue par l’alinéa 2 de l’article 1384 746 aux motifs
744 Bull. civ. I, n° 19, D. 2001, Somm. 2232, obs. Jourdain ; JCP, G, 2001, I , 338, n°4, obs. Viney ; RTD civ., 2001-376, obs.
Jourdain ; RSC 2001-613, obs. Giudicelli
745 PRADEL Jean et Varinard A., Les grands arrêts du droit pénal général, Dalloz, 4e éd., 2003, comm. n° 40, p. 511
746 Suite à une loi du 7 novembre 1922, « celui qui détient, à un titre quelconque, tout ou partie de l’immeuble ou des biens
mobiliers dans lesquels un incendie a pris naissance ne sera responsable, vis-à-vis des tiers, des dommages causés par cet
incendie que s’il est prouvé qu’il doit être attribué à sa faute ou à la faute des personnes dont il est responsable ».
313
que « l’autorité de la chose jugée de la décision de relaxe au pénal ne permet pas de
qualifier de fautifs les faits allégués en raison du principe de l’unité des fautes civile et
pénale pour les délits involontaires, la faute civile visée à l’article 1384 alinéa 2 (nouvel
art. 1242) étant identique à la faute d’imprudence de l’article 322-5 du Code pénal ».
L’arrêt est censuré par la Chambre civile qui a estimé que « toute autre faute résultant
d’une maladresse, imprudence, inattention ou négligence est susceptible d’engager la
responsabilité du gardien de la chose dans laquelle l’incendie a pris naissance 747 ».
Cet arrêt des juges de cassation va dans le sens de la dissociation des fautes civile et
pénale. Cependant, il ne faut pas oublier que l’élément moral de ce délit est défini plus
étroitement que pour l’homicide ou les blessures involontaires, dans la mesure où un
manquement à une obligation légale ou réglementaire est exigé, c’est ce qui a fondé
la relaxe sans pour autant exclure une possible réparation civile.
La situation est différente en cas de condamnation par le juge pénal.
Paragraphe 2 : La survie du principe de l’autorité de la chose jugée au criminel

sur le civil en cas de condamnation
Le texte de l’article 4-1 du Code de procédure pénale français écarte l’autorité de la

chose jugée au criminel sur le civil seulement dans l’hypothèse d’une décision de
relaxe par le juge pénal pour absence de faute non intentionnelle. Il faut donc en
déduire, a contrario, que cette autorité est maintenue en cas de condamnation au
pénal748. La décision de condamnation oblige le juge civil à s’aligner sur le juge pénal,
il ne sera donc pas libre d’exclure l’existence d’une faute civile quasi délictuelle si le
juge répressif a retenu une faute pénale, quel qu’en soit le caractère de la faute
retenue.
Si le juge civil se permettait d’ignorer la condamnation pénale qui a constaté les

éléments constitutifs d’une faute d’imprudence ayant porté atteinte à des intérêts
747 Cass. civ. 2ème, 7 mai 2003 Bull. civ. 2003, II, n° 140, p. 120
748 Chabas F, « Autorité de la chose jugée au pénal sur le civil », note Cass. civ. 1ère, 30 janvier 2001, Dr. et patrimoine, n° 98,
novembre 2001, p. 97 : « On peut très raisonnablement penser que la décision pénale de condamnation et la culpabilité qu’elle
postule conserveront leur autorité sur le civil »
314
protégés par la loi pénale, il y aurait forcément une véritable contradiction entre les
deux juridictions. Contradiction qui n’ira pas dans l’intérêt de la victime.
C’est alors qu’une bonne partie de la doctrine s’est contentée de relever le caractère
unilatéral de cette disposition et d’en tirer les conséquences749, tandis qu’une autre
partie, appelle de ses vœux une « bilatéralisation » de l’article 4-1 CPP.
C’est le cas de Mme Annick DORSNER-DOLIVET qui affirme « ou bien les deux
catégories de fautes sont différentes ou bien elles sont identiques mais elles ne
peuvent être différentes en cas de relaxe et identiques en cas de condamnation750 ».
Mme Rassat, elle, estime que « si la faute civile n’est pas la faute pénale, l’inverse est
tout aussi vrai. Nous ne verrions personnellement aucune objection à ce qu’une
condamnation pénale sur la base des articles 221-6 ou 222-19 n’emporte pas
automatiquement une condamnation civile751 ».
En résumé, il ne semble pas gênant de s’en tenir à une « dualité unilatérale » ou

« négative » des deux fautes (civile et pénale).on avance deux raisons :
Ainsi, l’unité des fautes civile et pénale n’a été fustigée par la doctrine que parce qu’elle
entraînait cet effet pervers de priver la victime de réparation civile en cas de relaxe au
pénal, et qu’elle aboutissait ainsi, en quelque sorte, à une « autorité du civil sur le
pénal752 ».
Aussi, sur un tout autre plan, on imagine très mal comment le juge civil pourrait
considérer qu’un fait constitutif d’une faute pénale d’imprudence ne l’est pas ipso
facto d’une faute quasi délictuelle, dans la mesure où la première fait l’objet d’une
appréciation plus stricte que la seconde. Ainsi, si le juge pénal démontre la constitution
749 Salvage Philippe, « La loi n° 2000-647 du 10 juillet 2000, Retour vers l'imprudence pénale », JCP G 2000, I, p. 281 ; cf. G.
Viney, « L’abandon du principe d’identité de la faute pénale non intentionnelle et de la faute civile d’imprudence ou de
négligence », JCP, G 2001.I.338, n° 4, obs. sur l’arrêt du 30 janvier 2001
750 DORSNER-DOLIVET Annick, « Que devient le principe de l'identité des fautes civile et pénale après la loi du 10 juillet 2000
? », RRJ, Droit Prospectif, 2002-1, p. 199 et s.
751 RASSAT M.-L., Droit pénal spécial, infractions des et contre les particuliers, Dalloz, 4ème édition, 2004, n° 333
752 MERLE R. et VITU A., le juge répressif est conduit à se placer dans la perspective civiliste, car « il sait que son jugement
sur l’action publique commandera l’indemnisation de la victime par la juridiction civile », cf. Traité de droit criminel, Cujas,
6ème éd., T. I, n° 577
315
d’une infraction non intentionnelle, le juge civil pourra évidemment considérer que la
faute génératrice de responsabilité pénale l’est également de responsabilité civile, de
surcroît dans le système mis en place par la loi du 10 juillet 2000, où le juge pénal
retrouve toute sa liberté, n’étant plus inquiété des effets pervers susceptibles de
découler d’une décision de relaxe, comme il a été dans le passé.
Et en dernier lieu, si l’on envisage les différentes hypothèses, on peut conclure que le
champ d’action du juge civil est réduit en cas de condamnation pénale préalable du
prévenu, ce qui a poussé Mme Lazerges à affirmer que « si la responsabilité pénale
entraîne automatiquement une responsabilité civile, l’inverse ne doit pas être
possible ». En effet, ou bien le juge répressif a condamné un prévenu pour faute
qualifiée, en cas de causalité indirecte, et le juge civil aura alors le champ libre pour
retenir une faute moins grave, n’étant nullement obligé de qualifier la faute quasi
délictuelle, sauf à considérer, comme certains auteurs que le lien de causalité indirect,
« constatation certaine et nécessaire » du juge pénal (en tant qu’élément constitutif de
l’infraction), sera un empêchement dirimant, le juge civil qui répare pour sa part les
dommages directs, mais cet argument ne saurait tenir, dans la mesure où, faisant
application de l’équivalence des conditions, le juge civil considère comme direct tout
évènement à défaut duquel le dommage ne se serait pas produit753.
Ainsi, cette conception assez large lui (juge civil) permettra de condamner, même si le
juge pénal a estimé que la causalité était indirecte.
Par ailleurs, selon la formule d’un auteur, la causalité est parfois affaire de
sentiment754.
Ou bien encore le juge pénal a condamné le prévenu pour faute simple, dans un
rapport de causalité directe, ou même indirecte pour les personnes morales auquel
cas le juge civil condamnera aussi, la faute quasi délictuelle étant identique à la faute
pénale simple, même si on a vu qu’une certaine tendance consistait à séparer la faute
d’imprudence ordinaire du manquement à un texte légal ou réglementaire.
753 Desnoyer C, « L'article 4-1 du Code de procédure pénale, la loi du 10 juillet 2000 et les ambitions du législateur : l'esprit
contrarié par la lettre », D. 2002, chr., p. 979 et s. ; cf. J. Pradel, « De la véritable portée de la loi du 10 juillet 2000 sur la définition
des délits non intentionnels », D. 2000, point de vue, V-VII
754 Esmein P, « Le nez de Cléopâtre ou les affres de la causalité », Rec. Dalloz, 1964, 33ème cahier, chronique
316
Il convient de constater que la théorie de l’unité des fautes civile et pénale a soulevé
beaucoup de controverses doctrinales. Des civilistes comme M. Jean PENNAU
affirmaient que les deux fautes sont identiques. La jurisprudence a longtemps appliqué
cette unité de fautes civile et pénale.
Dans cette étude, nous avons expliqué les fondements de la théorie de l’unité des
deux fautes. Nous avons alors traité son application qui a laissé naître des
défaillances.
Lorsque cette théorie est retenue, il en découle des conséquences. On dénombre deux
conséquences résultant de la théorie de l’unité des deux fautes : lorsqu’on retient cette
théorie, il découle soit l’abandon du principe de l’autorité de la jugée au criminel sur le
civil en cas de relaxe soit la survie de ce principe en cas de condamnation
Se basant sur les défaillances de la théorie de l’unité des deux fautes, certains auteurs
prônent la théorie de l’indépendance des fautes civile et pénale.
317
Chapitre 2 : La théorie de l’indépendance des fautes civile et pénale
Depuis 1810, il était généralement admis que la faute prévue par les anciens articles
319 et 320 du Code pénal, articles qui sanctionnaient l’homicide et les blessures par
imprudence, devait avoir une certaine gravité, et que, lorsque le juge pénal l’écartait,
elle pouvait laisser subsister une faute plus légère, de la nature de celle prévue par les
anciens articles 1382 et 1383 du Code civil. Cela ressort de l’analyse de Gaston
GRIOLLET lorsqu’il commentait un arrêt rendu par la Chambre des requêtes de la
Cour de cassation le 17 janvier 1869 : « le juge criminel a uniquement pour mission de
rechercher le fait générateur du délit, c’est-à-dire une imprudence assez grave pour
motiver l’application de la loi pénale. S’il nie toute l’imprudence, il empiète sur le
domaine du juge civil auquel il appartient de rechercher s’il n’a pas été commis une
imprudence trop légère pour qu’il y ait lieu d’appliquer une peine, mais assez grave
pour que la responsabilité de son auteur soit engagée. Il y a en quelque sorte une
imprudence criminelle et une imprudence civile. La négation de la première n’exclut
pas la seconde755».
A cette époque, la doctrine s’alignait sur la jurisprudence dont la position la plus claire
fut formulée dans un arrêt de la Cour de cassation du 15 avril 1889 : « l’action en
réparation de dommages, fondée sur les articles 1382 et 1383 du Code civil, ne se
confond pas avec l’action résultant du délit de blessures par imprudence, fondée sur
les articles 319 et 320 du Code pénal ; il appartient au juge de décider, d’après les
circonstances du fait et la gravité de l’imprudence alléguée, si cette imprudence
constitue un délit punissable d’une peine correctionnelle ou une simple faute ne
donnant ouverture qu’à une action civile en dommages-intérêts756 ».
Il faut aussi noter la différence qui existe entre la faute d’imprudence et la faute
intentionnelle. Contrairement à la faute d'imprudence, la faute intentionnelle ne semble
pas concernée par le principe d'identité. Alors qu'elle s'entend généralement, en
matière extracontractuelle, de la volonté de commettre un acte en vue de causer le
755 GRIOLLET Gaston, Dr. Pén 1869. 1. 170
756 Dr. Pén 1890. 1. 136 ; S. 1891. 1. 292
318
dommage, ou plus directement de la volonté de rechercher le dommage757, la
jurisprudence retient très souvent en matière contractuelle une définition plus souple
assimilant souvent la mauvaise foi à l'intention. Elle affirme alors qu’ « est ainsi
coupable d'une faute dolosive non seulement le débiteur qui marque sa volonté de
nuire aux intérêts du contractant, mais également celui qui, de propos délibéré, se
refuse à exécuter ses obligations, même si ce refus n'est pas dicté par l'intention de
nuire du contractant758 » ; aussi, « le transporteur qui a été chargé de transporter une
marchandise en s'étant vu interdire toute sous-traitance par l'expéditeur et qui sous-
traite l'opération, se refusant ainsi, de propos délibéré, à exécuter son engagement,
commet une faute dolosive qui le prive du bénéfice des limitations d'indemnisation que
lui ménage la loi ou le contrat759 ».
Dans certains cas, l'opposition reste cependant un peu nuancée. En matière de

responsabilité extracontractuelle d'abord, certaines décisions admettent que la faute
civile ne requiert pas un élément intentionnel760. Mais ces formules ne sont peut-être
pas significatives car l'intention de nuire peut se distinguer de l'intention du dommage
si on admet comme les pénalistes, que la première relève du mobile alors distinct de
la volonté abstraite du préjudice. Reste alors à observer que la jurisprudence évoquée
ci-dessus en matière contractuelle ne marque peut être pas une distinction
conceptuelle de la faute intentionnelle, mais pose seulement une présomption fondée
sur le plerumque fit : la violation délibérée d'une obligation contractuelle permet
généralement de présumer la conscience de nuire aux intérêts du créancier. En
d'autres termes, la mauvaise foi prouve l'intention761.
757 Cass. civ. 1ère, 10 avr. 1996: jurisdata n°1996-001504 ; Bull. civ. 1996, I, n° 172
758 Cass. civ. 1ère, 4 févr. 1969 : Bull. civ. 1969, I, n° 60 ; JCP G 1969, II, 16030, note Prieur ; D. 1969, p. 601, note J. Mazeaud.
– Cass. 1re civ., 22 oct. 1975 : Bull. civ. 1975, I, n° 290 ; D. 1976, p. 151, note J. Mazeaud. – Cass. com., 19 janv. 1993 : jurisdata
n°1993-000070 ; Bull. civ. 1993, IV, n° 24. ; Cass. 3ème civ. 10 février 1999, n°97-11.066 : Resp. civ. et assur. 1999, comm. 110
759 Cass. Com 04 mars 2008, n°07-11.790 : Jurisdata n°2008-043009 ; Bull. civ. 2008, V, n° 53 ; JCP G 2008, II, 10079, obs.
Guignard ; Contrats. Conc. Consom. 2008, comm. 172
760 Cass. civ. 2e, 23 nov. 1972 : JurisData n° 1972-099295 ; Gaz. Pal. 1973, 1, p. 417, note Doll) et, plus précisément, que
l'article 1382 n'exige pas l'intention de nuire (Cass. 2e civ., 2 avr. 1997 : JurisData n° 1997-001492 ; Bull. civ. 1997, II,
n° 113 ; JCP G 1998, II, 10010, note Bigot ; D. 1997, jurispr. p. 411, note Edelman et chron. 183 par Gridel
761 Saint-Pau J.-Ch., JCl. Responsabilité civile et Assurances, Fasc. 171-20 ou Civil Code, Art. 1146 à 1155, fasc. 11-20 ou
Notarial Répertoire, V° Responsabilité civile, fasc. 171-20
319
L'étude de l'évolution de fautes en droit civil montre à quel point la faute civile a été
vidée de sa substance morale762.
La faute pénale est largement imprégnée des idées subjectives de blâme et de

reproche moral, alors que la faute civile elle, est fortement dominée par des idées
objectives, cherchant uniquement à indemniser la victime ou ses ayants droit, soit sur
le fondement du risque, soit sur le fondement d'une faute présumée.
Ainsi, la dualité des fautes pénale et civile se fonde sur la différence du rôle joué par
les composantes de la faute que sont la culpabilité, et l'imputabilité en droit civil et
pénal. La faute civile est marquée par la disparition de l'élément de culpabilité. Ainsi,
tant que l'aspect matériel du problème domine, il sera normal que la faute civile soit
appréciée in abstracto, critère qui par hypothèse, se désintéresse de la culpabilité
subjective763.
Par contre, la faute pénale est marquée par la présence de l'élément de culpabilité ou
la sanction pénale qui est le moyen d'infléchir une volonté mauvaise et de corriger une
conduite dangereuse764.
Le but de l’action pénale interdit au juge pénal de ne pas se servir des mêmes
instruments utilisés par le juge civil ; c'est-à-dire qu’il doit plutôt apprécier la faute
pénale in concreto. Une bonne partie de la doctrine s’est même prononcée en faveur
de l'appréciation in concreto de la faute pénale765.
762 MAZEAUD H. L. et TUNC A., ouv. cité, n°18 et s.
763 AKIDA Mohamed, Thèse. citée, p.30
764 PIROVANO A., Faute civile et faute pénale. Thèse, Nice. 1964, Paris, L.G.D.J. 1966. p.145
765 MERLE R., Droit pénal général complémentaire, Paris, P.U.F.1957, p.246247 ; Y.HANNEQUART, La responsabilité pénale
de l’ingénieur, Thèse, Liège, 1959, n°147; R.MERLE et A.VITU, Traité de droit criminel, Paris, Cujas, 6èmc édition. 1988,
T.1.n°577
320
Le principe de l’unité des deux fautes civile et pénale a été rejeté par presque
l'ensemble des pénalistes français766, et par certains auteurs étrangers767. Tous, se
prononcent en faveur de la dualité des deux fautes et de l’appréciation in concreto de
la faute pénale.
Encore une fois de plus, on note la pauvreté de la doctrine malienne, il n’existe pas
encore de discussions, on se contente de la doctrine française.
Pour certains auteurs français, la dualité des deux fautes se fonde sur la différence du
rôle joué par les composantes de la faute : à savoir, la culpabilité768 et l’imputabilité769
en droit civil et pénal.
L’évaluation moderne de la faute civile marque ainsi la disparition de l’élément de

culpabilité dans cette matière, l’imputabilité civile a été affaiblie par la loi du 03 janvier
1968.
766 M. Laborde-Lacoste: De la responsabilité pénale dans ses rapports avec la responsabilité civile et la responsabilité morale,
th. Bordeaux 1918, p. 200 ; J.A. Roux : note S. 1927.1.33; G. Vidal et J. Magnol : cours de droit criminel et de science pénitentiaire,
3ème éd. 1935 n°136 ; H. Donnedieu de Vabres : Traité de droit criminel et de législation pénale comparée, 3ème éd. 1947,
n°128; R. Merle ; Droit pénal général complémentaire, Paris P .U.F.1 957 p .246 et s. ; J. Granier: La partie civile au procès pénal,
R.S.C. 1958 p. I et s.; S. Salangardes : Rev. int. dr. pén. 1961, p . 1196; de Halleux: ibid, p. 1351 ; A. Chavanne: les effets du
procès pénal sur le procès engagé devant le tribunal civil R.S.C. 1954. V. n°31, p. 254 ; idem : Le problème des délits
involontaires, R.S.C. 1962, v. p. 246 ; également son intervention, ibid, p. 268 et 294 ; L. Segur : Le délinquant en droit pénal
positif, in Mélanges Laborde-Lacosre, Bordeaux 1963, p. 370 ; P. Level : art. J.C.P. 1960.I. doctr. 1559. V. n°12 et 13 ; A.
PIROVANO : Faute civile et faute pénale, th. Nice l964, éd. Paris L.G.D.J. 1966 ; idem, note D. 1966, p.344; C. Rokofyllos : Le
concept de lésion et la répression de la délinquance par imprudence, th. Paris, L.C.D.J. 1967.V. n°53 et s. ; G. Levasseur: La
responsabilité pénale du médecin, in Le médecin face aux risques et à la responsabilité, Fayard, 1 968, p. 132 et s., V. spec. P.
154, idem :, L'imputabilité des infractions en droit français, Rev. dr. pen. crim. 1968- 69, p. 387. V. spéc., n°26 ; R.S.C.1 967 p.
452 et s.; G. Levasseur et J.P. Doucet : Le droit pénal appliqué, Paris, Cujas, 1969, p. 141, A. Decocq : Droit péna| général, Paris,
A. Colin, 1971, p.221 et s. ; Y. Reinhard : L'acte du salarié et la responsabilité pénale du chef d’entreprise, th. Lyon, 1974; du
même auteur: J.CI pénal art. 319-320, n°78 et 80 ; M. Puech : Les grands arrêts de jurisprudence criminelle, Paris, Cujas, 1976,
T.I. p. 444-445 ; M.-L. Rassat, Droit pénal et procédure pénale, P.U.F. 1986, p. 60 ; Merle et Vitu : Traité de droit criminel, 6° éd.
Paris, Cujas, 1988, T .I. n°577, p.735 ; J . et A.M. Larguier: Droit pénal spécial, 7ème éd., Mémentos Dalloz, 1992, p. 39 ; W.
JEANDIDIER, Droit pénal général, 2ème éd. 1991, n°336 et s., p.336 et s. ; J.P. DOUCET, La protection pénale de la personne
humaine, Litec, 1994, n°99, p.101
767 HANNEQUART Y. : La responsabilité pénale de l’ingénieur, th. Liège 1959 et son rapport présenté au congrès di Lisbonne
1961, in Rev. Int.dr. pén. 1961, p. 953
768 LEVASSEUR Gérard, L'imputabilité des infractions en droit Français, Rev.dr.pén.crim., 1968-69, p. 387 et s. V. spéc., n°4 ;
A. Pirovano : Faute civile et faute pénale, th. Nice, L.G.D.I., 1966, no 90 et s.
769 Lepointe E. : Le diagnostic judiciaire des faits justificatifs, R.S.C. 1969, p.547
321
Section 1 : De la culpabilité et de l’imputabilité en droits civil et pénal
La culpabilité (Paragraphe 1) et l’imputabilité (Paragraphe 2) jouent un rôle important

en matière civile et pénale.
Paragraphe 1 : De la culpabilité en droits civil et pénal
Il faut toujours retenir l’idée qu’on est en matière médicale, ce qui ne nous empêche
pas de dégager quelques principes généraux liés à la notion de faute.
Ainsi, Certains auteurs français estiment que la faute civile a été vidée de sa substance
morale et combien elle est loin aujourd'hui des idées de reproche et de blâme social,
et combien son rôle dans le déclenchement de la responsabilité civile est en voie de
disparition770.
Dans l’ancien droit, après la rédaction du Code civil et jusqu'au dernier quart du
XIXème siècle, la faute, tant civile que pénale, était imprégnée des idées subjectives
de blâme et de reproche moral. La gravité morale de l’acte préjudiciable jouait un rôle
important à côté de l’importance matérielle du dommage pour déterminer le quantum
de la réparation771. On peut donc conclure que la responsabilité civile a rempli la
double fonction qui est la sienne à savoir la fonction de réparation et de peine privée.
Ainsi, à la fin du XIXème siècle, avec le développement de la grande industrie, les

accidents dont les ouvriers étaient victimes sont devenus quotidiens. Exiger des
ouvriers qu’ils prouvent une faute contre leur patron était une tâche trop difficile,
souvent même impossible pour eux, l’accident étant lié aux fonctions des machines en
dehors de toute faute commise par l’employeur. Par conséquent, les victimes
d’accident pouvaient se retrouver privées de réparation du préjudice subi.
Les idées qui fondaient alors la responsabilité civile sur une faute prouvée ont alors
été mises en cause. La recherche d’une solution appropriée a vu la naissance de la
théorie du risque772 afin de remplacer la faute comme fondement principal de la
770 Mazeaud H. L. et Tunc A. : Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, Paris,
Montchrestien, 1965,6ème éd. T.I. n°18 et s
771 Mazeaud H. L. et Tunc A. : ouv. cité. n°61.
772 Cette théorie est née en Italie au sein du mouvement positiviste ; mais en choisissant mal son domaine d'investigation, « le
droit pénal » elle a dû essuyer un échec ; tandis qu'en France, elle a trouvé un succès dans le domaine de la responsabilité civile
322
responsabilité civile. Ce qui a provoqué la disparition de la notion de culpabilité du
domaine purement civil.
Avec l’accroissement du nombre de véhicules et les accidents dramatiques qui en

résultent, l’époque allant à la mécanisation et à la technicité, la doctrine, la
jurisprudence et même le législateur, ont trouvé des moyens pour indemniser les
victimes ou leurs ayants droit, soit sur le fondement du risque général, soit sur le
fondement d’une faute présumée.
C’est pour cela qu’on a estimé que cette évolution de la notion de faute et de la
culpabilité en matière civile s'inscrit dans l’ordre normal des choses si nous ne perdons
pas de vue la finalité et le but que recherche la responsabilité civile. Celle-ci tend au
« rétablissement d’un équilibre économique entre les patrimoines individuels ou
collectifs, dont l’un s’est augmenté injustement par le fait de la violation de la loi civile,
aux dépens de l’autre773 ».
On répond au passage à la question de qui est responsable du préjudice causé à

l’autre ? - est-ce la victime innocente qui s'est comportée normalement, ou l’auteur du
dommage, même si son acte est exampt de reproche ? La réponse du droit civil,
toujours en faveur de la victime (l'équité l’exige), est conforme à son principe qui tend
non pas à infliger une punition, mais à accorder une indemnisation à la victime ou à
ses ayants droit.
Ainsi, petit à petit, la notion de culpabilité morale a disparu sur le plan civil. Aujourd'hui,
la fonction de peine privée774, un auteur notait que : « les dommages-intérêts perdent
de plus en plus leur caractère de sanction pénale et l’idée de faute disparaît derrière
celle du risque, et l’idée de responsabilité derrière celle de garantie775 », la
grâce à ses promoteurs : R. Saleilles : Les accidents du travail et la responsabilité civile, 1897 ; la môme théorie du risque a
trouvé un autre défenseur ardent : J. Josserand dans sa thèse, La responsabilité du fait des choses inanimées; l’année suivante,
cette théorie a trouvé un écho dans la loi du 9 avril 1898 sur les accidents du travail
773 Laborde-Lacoste H., cité par A. PIROVANO ; Faute civile et faute pénale, th. Nice, 1964 éd. Paris L.G.D.J. 1966 no 101, p.
104.
774 Hugueney L. : L'idée de peine privée en droit contemporain, th. Paris, 1904 ; B. Starck : Essai d'une théorie générale de la
responsabilité civile considérée en sa double fonction de garantie et de peine privée, th. Paris, 1947.
775 FAUCONNET P. cité par Y. La responsabilité, th. Paris, Alcan 1920, p. 377
323
responsabilité civile a pris fin, de même que la notion de réparation des dommages
(l’assurance et la sécurité sociale)776.
Aussi, la loi du 3 janvier 1977 avait prévu la prise en charge par l’Etat de l’indemnisation
des victimes de dommages corporels résultant d’une infraction dont les auteurs ne
sont pas connus ou ne sont pas solvables777.
On peut dire alors tant que l’aspect matériel du problème domine, et tant que la victime
attire seule l’intérêt de la juridiction civile, et tant que la condamnation civile ne vise
pas à faire souffrir le condamné, il sera normal que la faute civile soit appréciée in
abstracto, un critère qui, par hypothèse, se désintéresse de la culpabilité subjective.
La différence notable se situe au niveau de l’orientation du droit pénal. C’est le grand

principe de la culpabilité qui prime en matière pénale. Le sentiment de justice n'exige-
t-il pas qu'on ne puisse punir qu'en cas de reproche ou de gravité morale de l’acte ?
Le droit civil et le droit pénal suivent sur ce point deux voies contraires, deux voies
différentes. Le droit civil demande sinon impose aux individus de se comporter de
façon à ne pas nuire aux autres. Sinon, ils seront obligés de réparer en cas de
préjudice causé. En droit pénal, le même principe d'équité ajouté au but de la sanction,
exigent de ne condamner que si le prévenu avait les possibilités réelles de se
conformer à la loi, ce qui pose le problème de l’importance de la peine pénale
applicable. Un auteur a considéré que « la peine à l’inverse de la réparation, ne
constitue pas une fin en soi, elle est le moyen d'infléchir une volonté mauvaise et de
corriger une conduite dangereuse778 ».
La culpabilité est une notion morale, en prenant en considération que dans le domaine
juridique comme dans le domaine moral, on retrouve le même caractère : le
comportement doit être reprochable, pour que l’agent soit considéré comme
776 Viney G.: Le déclin de la responsabilité individuelle, th. Paris, L.G.D.J. 1965 ; idem : De la responsabilité personnelle à la
réparation des risques, Arch.Philo.dr.T.22, 1977, p.5 et s. ; H.L. Mazeaud et A. Tunc : Traité cité, n°73, p. 79 et no 354, p. M3 ; L.
Bach : Réflexions sur le problème du fondement de la responsabilité civile en droit français, Rev.tri.dr.civ.1977, p. 17 à 53 et p.221
à 241. V. spéc., n°133, p. 230.
777 Mestres J. C. : Un nouveau cas de responsabilité publique : l'indemnisation de certaines victimes de dommages corporels
résultant d'une infraction (loi n°77-5 du 3 janv. 1977), D. 7977 chr. p. 145 et s.
778 PIROVANO A.: th. citée, n°47, p.145.
324
coupable779 et pour M. A. PIROVANO, la sanction pénale n'existe que pour agir sur
des volontés malsaines ; la société ne subit aucun préjudice en ne punissant pas les
actes dans lesquels la culpabilité subjective de l’agent ferait défaut780.
Ainsi, le but même de l’action répressive commande au juge pénal de ne pas se servir
des mêmes instruments que ceux utilisés par le juge civil, c'est à-dire apprécier la faute
pénale in concreto. Selon ce critère, le juge doit tenir compte de tous les traits de la
personnalité du prévenu. Un examen psychologique de sa personnalité est
souhaitable si l’on veut qualifier convenablement la faute pénale. Pour que la peine
atteigne son but, l’infraction doit être examinée non pas en elle-même mais à travers
son auteur, un être de chair et de sang, responsable781.
La majeure partie de la doctrine française se prononce en faveur de l’appréciation in

concreto de la faute pénale782. Ce critère est souhaité ou exigé par la nature même du
droit pénal, et c’est ce qui caractérise son autonomie par rapport au droit civil.
Mais par la suite, ces idées ont été en partie battues en brèche et malmenées par la
législation pénale elle-même dans l’ancien Code pénal. Selon les articles 319, 320 et
R. 40-4° de l’ancien Code pénal, la gravité du dommage détermine le degré de la
responsabilité et le quantum de la sanction (A). L’ancien article 319 lui- même a
assimilé l’inobservation des règlements à l’imprudence et à la négligence (B).
A La sanction du délit d'imprudence en matière médicale
Le législateur a lié la sanction de l’infraction non intentionnelle à la production du

résultat dommageable et déterminé la peine en fonction de l’importance du dommage.
Cette conception objective ne repose sur aucun sens moral de justice. Si le dommage
779 Spiteri P. : La culpabilité, in annales de l’université des sciences sociales de Toulouse, 1976, prêc. p.27 et s. V, spec. p. 29;
Donnedieu de Vabres estime que « c'est à l’origine des civilisations que le droit pénal s'identifie avec la morale ». Journées franco-
belgo-luxembourgeoises de science pénale, Paris, 1951, éd. Sirey, 1952, p.70.
780 PIROVANO A.: th. citée, n°148, p. 146.
781 Chavanne A. : Le problème des délits involontaires, R.S.C. 1962, p. 241
782 Merle R. : Droit pénal général complémentaire, 1957, p. 246-247. Y. Hannequart : La responsabilité pénale de l'ingénieur, th.
Liège, 1959, no 147 ; M. Salingardes: Rev.int.dr.pén.1961, p. 1196. A Chavanne: R.S.C. 1962 art. cité p. 246; A. PIROVANO, th.
citée, n°147 et s.; A. Decocq: Droit pénal général, 1971, p. 222; R. Reinhard : L'acte du salarié et la responsabilité pénale du chef
d'entreprise, th. Lyon, 1974, n°180 ; R. Merle et A. VITU : Traité de droit criminel, 6ème éd. 1988, T.I. n°577 ; v. contra : A. Ch.
Dana: Essai sur la notion d'infraction pénale, th, Lyon, 1980, n°281 et s
325
est parfois l’indice de la faute, il n'y a pas pourtant d'identification du dommage à la
faute. Souvent, la fatalité et le hasard jouent un rôle important dans la survenance ou
l’absence du résultat783(…). Il faut donc juger l’auteur de l’infraction en fonction de la
faute qu’il commet, source du mal, et non sur le résultat dommageable simple
conséquence de la faute. De même faut-il fonder la répression sur l’intensité de la
faute commise.
« Maintenir l’équilibre entre la gravité de la peine et le degré de la faute, c’est la mission

la plus élevée de la justice » disait Hering784.
Ce système législatif a été accentué par le postulat même de l’identité des fautes civile
et pénale et l’appréciation in abstracto de la faute pénale, qui ont abouti, de la part de
la jurisprudence, à négliger la culpabilité subjective de l’auteur, en prononçant contre
lui une condamnation de principe pour indemniser la victime785.
La doctrine moderne a fortement critiqué cette objectivation adoptée par le législateur

et la jurisprudence en matière du délit d'imprudence786. Elle insiste sur la nécessité de
la culpabilité subjective qui fonde la condamnation pénale et non de la production d'un
résultat précis (dommage réalisé).
J. GRAVEN affirme alors que « si on juge l’homme selon le résultat produit, nous ne
sortons pas de l'optique erronée du droit ancien, du droit primitif où le fait juge
l’homme..., or, aujourd'hui, on cherche non pas à frapper ou venger quasi
automatiquement parce qu'un résultat a été la conséquence d’un acte accompli ou
omis, mais on vise à punir un homme en raison de la faute qu'il a commise dans les
783 AKIDA Mohamed : intervention au XII. congrès int. dr. pén. (Hambourg, 16-22 septembre 1979). V. actes du congrès p. 126
er s.
784 Cité par H. Brunhes: L'imprudence devant Ia loi pénale, p.81.
785 AKIDA Mohamed, thèse citée, p. 32
786 Hannequart Y. : th. citée., n°53 ; J. Larguier : nore J.C.P. 1959 II. 11324 ; A. Levasseur : Le nouveau régime répressif des
infractions contre l’intégrité corporelle d’autrui, J.C.P. 1959, I, 1515 ; C. Christos : Rev. int .dr .pén.1 961, p. 853 ; L. Jimenez de
Asua : ibid, 1961, p. 874 ; J. Lebret : cité par Altavilla : Rev. int. dr. pén. 1961, p. 802 ; F. Meyer : ibid, p. 1109 ; M. Salingades,
ibid, p. 1196 ; H.H. Jescheck: intervention. R .S.C. 1962 p. 275 ; J. Craven : intervention, ibid, p. 252 ; A. PIROVANO : Faute
civile et faute pénale, th. L.G.D.J. 1966, n°261 et s. ; A. Chavanne : Le problème des délits involontaires, R.S.C. 1962, p. 245 ;
C. Rokofyllos : Le concept de lésion et la répression de la délinquance par imprudence, th. Paris, L.G.D.J.. 1967, n°36 et s. ; A.
Chavanne et M. Cl. Fayard : Les délits d'imprudence, R.S.C. 1975 p. 5. V. spec. p. 9 ; R. Ebeid : Les infractions contre les
personnes et les biens, préc. p. 212 ; R. Merle et A. VITU : Traité de droit criminel, 6ème éd. 1988, T .I n°577, p.703.
326
circonstances où il se trouvait, étant donné ce qu'il pouvait et devait prévoir et
éviter787 ».
Le professeur CHAVANNE lui, ajoutait que « frapper l’auteur d'un résultat sans
examiner son comportement, serait, négliger l’un des fondements essentiels du droit
pénal788 ». Mais M. Herzog, lui, dénonce comme « entaché d'un illogisme
fondamental » le système consistant à proportionner la peine au résultat789. Un autre
auteur ajoute que cela « équivaut à ériger le hasard en arbitre suprême de la
responsabilité pénale en la matière790 », « la gravité du dommage n'étant qu'un
élément de seconde zone791 ».
Dans le même sens, dans un arrêt de la Cour d'appel de Nîmes, les juges ont abordé
en estimant qu’ : « au regard de la loi pénale, l’imprudence d'un acte ne doit pas
s'apprécier d'après son résultat, mais uniquement au regard de l’obligation de
diligence qui s'impose à tous. Action ou omission, l’imprudence suppose la prévisibilité
raisonnable, compte tenu du comportement usuel des Hommes792 ».
Il convient de noter que si le droit français subordonne l’existence du délit

d'imprudence à la production d'un résultat et proportionne la peine en fonction de la
gravité du dommage, il prend en considération un aspect nettement subjectif qui
aggrave la peine en tenant compte de la gravité de la faute commise dans trois cas
(…) : I 'infraction par l’auteur commise a été le résultat d'une violation grave des règles
de sa fonction ou de son métier; l’auteur était en état d'ivresse au moment de
l’infraction793, il s'abstient de porter ou de provoquer un secours à la victime de
787 Graven J.: intervention préc. R.S.C. 1962, p. 252
788 Chavanne A.: art. préc. R.S.C. 1962, p. 250
789 Cité par A. PIROVANO: th., cité, p. 236
790 C. Rokofyllos : th. citée, n°38, p. 37
791 Larguier J.: note sous crim. 8 oct. 1959, J .C.P.1 959.II.11324 (B).
792 Nîmes (ch. con.) 28 mai 1966 J.C.P.1 967. I I .15311, obs. P. Chauveau; R.S.C. 1969, p. 337, obs. G. Levasseur
793 En effet, le législateur français depuis 1970 (loi du 9 juil. 1970) a aggravé la peine dans ce cas-là. La loi du 9 juil. 1970 prévoit
que les sanctions édictées par les art.319 et 320 du Code pénal seront doublées, si l’homicide ou les blessures ont été commis
sous l’empire d'un état alcoolique ou en état d'ivresse manifeste. V. art. L. 1er I, II, III du code de la route ; v. cf. A. Chavanne et
M. Cl. Fayard : L'évolution du droit dans les différents pays (France : droit pénal et procédure pénale), in Annuaire de Législation
française et étrangère, 1970, éd. C.N.R.S. T. XIX, p. 371 et s. v. spéc. N°13, p. 385 et s.
327
l’accident. En droit français, l’aggravation de la peine en matière du délit d'imprudence
se fait donc en prenant en considération à la fois l’importance du résultat et la gravité
de la faute commise.
B La répression de l’inobservation des règlements à l’imprudence et à la

négligence
Il convient de retenir qu’en général, l’inobservation d'un règlement révèle une

imprudence jugée parfois grave. Exemples : l’automobiliste qui est en excès de vitesse
dans une rue animée et qui cause un accident et la mort d'une personne ; ou encore
un chirurgien qui ne prend pas les mesures nécessaires avant de faire une
intervention. Mais il existe des cas de violation d'un règlement qui n'entraînent aucune
réprobation sociale. De ce fait, la condamnation pour homicide ou blessures par
imprudence sera jugée abusive. C’est l’analyse de la formation criminelle dans un arrêt
rendu le 3 octobre1962. Elle a approuvé la condamnation prononcée par la Cour
d’appel de Paris pour blessures par imprudence contre le conducteur d’une
camionnette, qui s'était arrêtée dans une rue où le stationnement était interdit. Un
camion ayant heurté l’arrière de la camionnette, celle-ci renversa des piétons et les
blessa794.
Certains auteurs ont vivement critiqué une telle condamnation. Merle et Vitu affirment
qu' « il paraît excessif de poser en principe que la violation de n'importe quel règlement
dans n'importe quelle circonstance entraîne automatiquement une condamnation pour
homicide ou blessures involontaires795 ».
Gérard LEVASSEUR quant à lui, désapprouve cette assimilation et estime même que
l’élément moral du délit d'homicide ou de blessures par imprudence « devrait être une
faute d'imprudence ou de négligence796 ».
Ainsi, se dégage une dualité entre faute civile et faute pénale sur le plan de la
culpabilité. Cette dualité a été même reconnue par les défenseurs du principe de l’unité
794 Cass. crim. 3 oct. 1962, D.1963 p. 61. V. au contraire la souplesse de certains arrêts anciens : Cass. crim. 25 nov. 1916, S.
1917.1.97, note J.A. Roux ; crïm.26 fév. 1931.D.1931.1.65;0 crim. 8 mai 1931, B. cr im. , n°129
795 MERLE R. et VITU A. : traité cité, n°578, p.737 et s
796 LEVASSEUR Gérard : L'imputabilité des infractions en droit français, Rev. dr.pén.crim., 1968-69, p. 387.
328
des deux fautes. CORNIL, partisan du principe de l’unité, déclare qu' « en droit civil,
en effet, la faute a perdu une grande partie de son contenu moral dans son
appréciation797 ».
Jean PENNEAU concernant les fautes civile et pénale, reconnait qu'il existe une
différence entre les deux fautes « en faisant intervenir la prise en considération du
degré de gravité de la faute798 ». Cette différence de degré et de gravité est bien
entendu fondée sur la culpabilité morale.
Cette dualité de la culpabilité dans le domaine civil et pénal est plus renforcée par une
dualité sur le plan de l’imputabilité.
Paragraphe 2 : De l’imputabilité en droits civil et pénal
Selon le Professeur Gérard LEVASSEUR, « il faut bien dire que le problème de

l’imputabilité est un des moins bien éclaircis du droit français799 ». La définition donnée
à cette notion est alors variable. Pour certains, l’imputabilité est définie comme le lien
causal entre l’agent800 et l’infraction801.
Pour d’autres, l’imputabilité est un jugement de sub-socialité porté sur l’auteur d'un
acte socialement préjudiciable802. Il ne rentre pas dans nos intentions d'étudier ici
l’imputabilité mais de montrer que celle-ci, comme un élément de la responsabilité
pénale, suppose l’intelligence et la volonté803. Pour J. VIDAL, elle est donc « le
797 CORNIL P, : Intervention au XXV. Anniversaire de la R.S.C. in R.S.C. 1962, p. 257
798 PENNEAU Jean : Faute civile et faute pénale en matière de responsabilité médicale, Paris, P.U.F. 1975, n°71, p. 51.
799 LEVASSEUR Gérard : Etude de l'élément moral de l'infraction, Annales de l’université des sciences sociales de Toulouse,
1969, T. XVII fasc. I, p. 8l et s. v. n°3.
800 Legros R, : Imputabilité pénale et entreprise économique, Rev.dr.pén.crim., 1968-69, p. 365 et s. v. n°ll, p. 372 (l'auteur parle
d'imputabilité matérielle, légale et judiciaire) : v. également les références citées par E. Daskalakis : Réflexions sur la
responsabilité pénale, Paris, P.U.F. 1975, p. 14, note l.
801 Dana A.Ch. : qui estime que (cette conception déforme la nature du lien de causalité, et dénie par ailleurs, à l’imputabilité
toute l'éthique qui la caractérise. V. sa thèse : Essai sur la notion d'infraction pénale, Lyon, 1980, p.49, n°17, v. également E.
Daskalakis, ouv. cité. p. 14- 1 5
802 Daskalakis E, op. cit. p. 39 ; v. la critique de cette conception A. Ch. Dana, th. citée, n°18
803 Toute infraction, même non-intentionnelle, suppose que son auteur ait agi avec intelligence et volonté >, crim. 13 déc. 1956,
D. 1957, p. 349, note M. Patin
329
minimum d'intelligence et de liberté au-delà duquel on ne peut plus considérer que
l’agent a compris ou voulu l’acte804 » et « le degré minimum de l’élément moral
indispensable à la structure juridique de l’infraction805 ».
Ainsi, l'imputabilité apparaît comme un facteur d'identification entre la faute civile et la

faute pénale. Elle peut même permettre de dissocier les deux fautes.
On remarque alors que le principe jurisprudentiel de l’irresponsabilité des personnes

privées de raison (l’enfant et l’aliéné), admis par la Cour de cassation depuis plus d'un
siècle806 est maintenant mis en cause par le législateur lui-même.
L'article 489-2 du Code civil, issu de la loi du 3 janvier 1968 portant réforme du droit
des incapables majeurs dispose que : « celui qui a causé un dommage à autrui, alors
qu'il était sous l’empire d'un trouble mental, n'en est pas moins obligé à réparation807 ».
La dissociation entre la faute civile et la faute pénale a reçu la faveur des civilistes.
« Vis-à-vis de l’aliéné, selon Mlle Geneviève VINEY, il est donc certain désormais que
les liens traditionnels entre la faute civile et la faute pénale sont considérablement
relâchés808 ».
Il faut reconnaitre que la loi du 3 janvier 1968 a été l’aboutissement d’un mouvement
des juridictions de fond, la jurisprudence fondait parfois la responsabilité civile de
l’aliéné sur la distinction entre l’imputabilité civile et l’imputabilité pénale ; la Cour
d’appel de Montpellier avait déclaré que « dans l’application du principe de la
responsabilité civile la loi ne tient pas compte, ni de la volonté, ni de l’intention, et si
l’inexpérience d'un insensé est excusable au point de vue de la responsabilité pénale
quand elle amène un fait dommageable pour autrui, elle n'oblige pas moins son auteur
804 Vidal J,: La conception juridique française de la culpabilité, Annales de l’université des sciences sociales de Toulouse, 1976,
T. XXIV fasc. 1 et 2, p.45 et s. Y. pp. 46-47
805 LEVASSEUR Gérard : art. cité, p. 94.
806 Req. 14 mai 1866, D. 1867.1.296
807 SAVATIER René : Le risque pour l’homme de perdre l’esprit et ses conséquences en droit civil, D. 1968. Cfu. p. 109 et s. ;
J. Burst : La réforme du droit des incapables majeurs et ses conséquences sur le droit de la responsabilité civile extracontractuelle,
J.C.P., 1970, l. 2307 ; G. Viney : Réflexions sur l’art .489-2° du Code Civil, Rev. tri .dr .civ.1970, p.251 et s. ; N. Gomaa: La
réparation du préjudice causé par les malades mentaux, Rev.tri.dr.civil, 1971, p. 29 et s.
808 Viney G, : art. préc. p.257 ; v. également certains pénalistes se prononçant dans le même sens : G. Levasseur et J.P. Doucet
:, Le droit pénal appliqué, Paris-Cujas, 1969, p. 141 ; Y. Reinhard : J.Cl. pénale art. 319-320, n°80.
330
à le réparer, soit par lui-même, soit par ceux qui doivent veiller sur lui809 » et une partie
de la doctrine est même favorable à la responsabilité civile du dément810.
Compte tenu de ses avantages, la dualité des deux fautes a été reconnue.
Section 2 : La reconnaissance de la dualité des fautes civile et pénale
Cette reconnaissance est due à la prise en compte du développement des techniques

médicales (Paragraphe 1). Ce développement joue aussi une influence dans
l’appréciation de la faute (Paragraphe 2).
Paragraphe 1 : La prise en compte du développement des techniques

médicales
Il est clair de constater que l’un des corollaires du progrès médical a été la modification
de l’état d’esprit de notre société par rapport aux problèmes relatifs à la recherche de
la santé ou du bien être. Nous voyons tous les jours, à travers les médias, les images
des prouesses techniques et des découvertes scientifiques. Mais la perception qui
résulte de ce développement n’est pas forcement celle des exploits d’exception ou
même d’espoirs thérapeutiques futurs. Ce qui s’impose est que ces développements
techniques sont accessibles à tous. L’idée générale qui domine est qu’on a tendance
à croire que la médecine sait tout, qu’elle est capable de tout, on pense même que la
guérison doit être obligatoirement obtenue. Par conséquent, la complexité de certaines
évolutions dans le traitement, les complications imprévisibles des traitements sont de
plus en plus considérées comme des erreurs ou des fautes médicales dont les
responsables doivent répondre. Nous constatons cette analyse dans les décisions
judiciaires de notre société qui considère comme juste toute réparation des préjudices
liée aux actes médicaux ; alors que jusqu’en 2002, la loi ne prévoyait pas
d’indemnisation sans faute. La recherche de la faute est considérée comme
primordiale et la loi n’a pas trop modifié les comportements puisqu’il faut dans la
plupart des cas, trouver un responsable pour désigner celui qui versera
l’indemnisation. Les fautes professionnelles restant heureusement exceptionnelles
809 Montpellier, 31 mai 1866, S. 1866.2.259.
810 Mazeaud H. L, et Tunc A. : Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, 6" éd. 1965 T.I.,
n°456 et s.
331
(400 condamnations pénales en 6 ans pour 200 000 médecins exerçant
quotidiennement), la faute doit être recherchée dans le comportement conformément
aux dispositions du Code civil. D’où le renversement de la charge de la preuve, le
caractère incomplet ou illusoire de l’information, la notion de perte de chance. Cette
direction, prise pour des motifs compassionnels, n’est pas souhaitable car elle conduit
le monde judiciaire à s’immiscer dans la relation médecin/malade, ce colloque singulier
capital qui ne relève pas de la justice811.
Le progrès médical, est une cause d’augmentation des poursuites engageant la

responsabilité des médecins ou des professionnels de santé.
Selon la doctrine française, le progrès scientifique s'est accompagné d'un

accroissement considérable des cas de mise en cause de la responsabilité médicale.
Ce phénomène initié dès le début du XXème siècle812 s’est accéléré ces quarante
dernières années. Jodin et Cazac affirment qu'en vingt ans les affaires de
responsabilité médicale ont triplé et que cette tendance continue813.
L'augmentation du nombre des procès intentés contre les médecins est due
essentiellement à trois facteurs : la complexité des techniques instrumentales et la
dangerosité des moyens thérapeutiques et médicamenteux (A), l’esprit d'initiative des
médecins (B), les transformations sociales (C).
A La complexité des techniques instrumentales et la dangerosité des moyens

thérapeutiques et médicamenteux
On est en droit de constater que chaque conquête de la médecine entraîne de

nouveaux risques, donc de nouveaux cas de responsabilité. L’emploi des Rayons X
provoque fréquemment des radiodermites814. Les techniques chirurgicales deviennent
plus audacieuses. On ouvre les ventres mais on y oublie parfois des compresses 815,
811 SARGOS P, David G. Loi, médecine et société. Le devoir de science au risque de la science. Presse Med. 2002 ; 31 (20)
:945-52
812 PENNEAU Jean : La responsabilité médicale, Sirey, 1977, n°7, p.4.
813 Jodin et Cazac : Evolution de la responsabilité médicale au cours des vingt dernières années, II, Cong.int.mor.méd1966, T.
II, p. 83 et s
814 Trib. civ. Seine, 17 fév. 1933, G.P. 1933.1.734L, Caire 2 janv. L936, Rec.off.trib.indiga. n°37, n°93, p. 260
815 Paris, 5 mars 1957, J.C.P. 1957.II.10020, obs. R. SAVATIER.
332
voire des instruments816. L’anesthésie se généralise, mais avec elle, apparaissent des
paralysies817, des syncopes818 et parfois l’explosion de l’appareil d’anesthésie qui
provoqua la mort de l'opéré819.
De même, les procédés d’exploration comportent des risques : l’artériographie, la

phlébographie, les biopsies d'organes, les pneumorétropériotoines et d'autres moyens
de diagnostic, comportent tous le risque d'accidents graves ou mortels820.
Beaucoup de médicaments, actuellement très efficaces, ont pour contrepartie

l’augmentation de leur toxicité821 Ainsi la méningite tuberculeuse toujours mortelle, est
guérie par l’antibiothérapie. Mais les antihistaminiques, les sulfamides ou le
chloramphénicol déclenchent des aplasies sanguines irréversibles, la phénacétine a
tué nombre de patients822. L’aspirine elle-même, si fréquemment utilisée est chaque
année, responsable de la mort d'une dizaine de malades dans le service du Professeur
L. ROCHE à l’hôpital Edouard Herriot à Lyon823.
Il est alors difficile avec tous ces accidents médicamenteux, de dire ce qui, dans l’état
pathologique du malade, est dû à la maladie et ce qui relève de la thérapeutique
utilisée. Cet état de fait pousse ou motive les praticiens à prendre des risques dans
leurs prises de décisions.
816 Aix, 12 janv. 1954, J.C.P. 1954, II, 8040, obs. J. SAVATIER
817 Trib. civ. Grenoble1 6 mai 1956, I .C.P. 1956.II.9456, note R. SAVATIER
818 Cass. civ. 17 fév. 1959, G .P. 1959.1.245; Paris, 2 3 avril 1968, J.C.P. 1968. II.15625 ; ci v.27 janv. 1970, J.C.P. 1970.II.16422,
obs., Rabut ; crim., 26 janv.77, B. crim., n°38 ; R.S.C. 1977, p.577, obs., G. Levasseur
819 Paris 17 mai 1960, G. P. 1962.2.173; Trib. corr. Seine 8 janv. 1964, G .P. 1964.1.166 ; T.G.I. Seine 3 mars1965, J .C.P.66.
II .14581, obs. R. SAVATIER
820 Hamburger J, rapport cité, p. 291
821 Roche L,, 5ème Colloque de droit européen (Lyon, 3-5 juin 1975) sur La responsabilité civile des médecins, Masson, 1976,
p. 17 ; P. Moureau: intervention au 2° Congrès int .mor .méd.1, 9 66, T .2. , p.351 ; M. Reveillard : rapport cité, p. 145 ; H.
Pequignot : Les maladies thérapeutiques, Rev. du praticien, 1965, T. XV, n°11, p. 1307
822 Hamburger J, 2ème cong.int.mor.méd.1, 966, T. 1, p. 291
823 Roche L, ouv. cité., p. 17
333
B L'esprit d'initiative des médecins d'aujourd'hui, un risque à prendre
Le quotidien des médecins est dominé par l’esprit de lutte contre la maladie, les
médecins d’aujourd’hui prennent plus de risque que leurs confrères d’hier. Fascinés
par des nouveaux moyens techniques très perfectionnés et par les résultats
miraculeux réalisés dans le domaine médical, ils prennent de plus en plus de risque
avec un courage admirable pour vaincre des maladies incurables.
Deux exemples de cet esprit d'initiative sont donnés par le Professeur Jean
BERNARD. La maladie d'Hodgkin, maladie très grave, était traitable par deux
procédés, l’un palliatif (radiothérapie), l’autre décisif (irradiation à forte dose de larges
territoires). Le second procédé impliquait un gros risque. Les médecins qui le préfèrent,
ont cependant marqué une victoire : un malade sur cinq est vivant et paraît guéri. Le
second exemple concerne la maladie hémolytique néonatale. On peut en effet sauver
le nouveau-né en changeant son sang mais le procédé est extrêmement dangereux.
Les médecins qui ont eu le courage de le tenter ont complètement changé le sort de
ces enfants. Neuf sur dix mouraient, neuf sur dix sont de nos jours sauvés824.
L'acceptation des risques expose de plus en plus les médecins aux règles de la
responsabilité, mais le juge doit tenir compte de la noblesse de leur mobile dans la
mesure où les risques sont bien calculés et où l’acte médical s'accomplit dans le seul
intérêt du malade825.
Pour certains, cet esprit d'initiative mérite d'être encouragé tant qu'il reste dans les
limites scientifiques et déontologiques puisque tout essai de le freiner aurait des
conséquences nocives pour l’humanité. Le Professeur Hamburger le rappelait comme
suit : « si l’on voulait s'abstenir de toute manœuvre ou de toute action médicale
comportant un risque, la médecine ferait une marche arrière de cinquante ans, cent
maladies aujourd'hui curables redeviendraient incurables, et l’immense progrès qui a
fait reculer la maladie et la mort s'évanouirait d’un coup826 ».
824 BERNARD Jean, Rapp. Il. Cong.int. mor. méd., Paris, 1966, T. l, p. 213
825 AKIDDA Mohamed, Thèse déjà citée
826 Hamburger, Rapp. cité II Cong. int. mor. méd., Paris, 1966, T. 1, p.291.
334
L’exigence des malades envers les professionnels de santé découle aussi des
tranformations sociales.
C Les transformations sociales
Les conséquences du procès médical ont occasionné des transformations sociales :

l’exigence des malades, la généralisation des assurances, sont plus ou moins liées à
ce progrès médical, et entraînent aussi l’accroissement du nombre des actions contre
les médecins ou les professionnels de santé.
Ayant connaissance des miracles réalisés par certains médecins, et de l’efficacité des
moyens techniques et thérapeutiques employés, le malade ne comprend plus ou
refuse de comprendre que l’on soit dans l’impossibilité de vaincre sa maladie ou
l’altération physique dont il souffre. Le droit à la santé d'hier est devenu aujourd'hui un
droit à la sécurité totale, le patient pense que son médecin n'est pas seulement tenu
de lui donner des soins consciencieux conformément aux données acquises de la
science mais de lui apporter la guérison. Dès qu'il subit un préjudice à la suite d'un
traitement médical ou à l’occasion d’un acte chirurgical, il fait recours à la juridiction
civile ou pénale pour obtenir réparation (juge civil) ou condamnation (juge pénal) du
praticien. Ce qui est recherché aujourd’hui par les patients va au délà de ce que
contient l’arrêt Mercier.
Cette tendance est d’ailleurs encouragée par les juridictions elles-mêmes en facilitant
même la tâche du patient. Aussi, l'existence de l’assurance professionnelle des
médecins permet au juge de condamner facilement l’auteur de l’infraction en lui
enjoignant de verser une indemnité au patient, victime d’accident médical. Devant le
résultat dommageable la jurisprudence a ainsi tendance à présumer facilement la faute
du praticien.
Plus encore, cette tendance est encore accentuée par le principe de l'unité des fautes
civile et pénale. Le juge pénal peut prononcer la relaxe du médecin et le malade sera
alors privé de toute réparation ou condamne le médecin afin de permettre à la victime
d’obtenir une indemnisation. Ce qui fait que la seconde solution est de plus en plus
privilégiée par les magistrats.
335
Les difficultés auxquelles le médecin doit faire face dans la pratique de son art,
domaine qui reste toujours en partie aléatoire, invitent le juge à apprécier son
comportement d'une manière concrète.
Paragraphe 2 : L’appréciation de la faute médicale
Aujourd’hui, le médecin est obligé de prendre des risques pour lutter contre les
maladies sans oublier les risques qu’il encourt en utilisant des instruments et
techniques pour le moins, complexes.
Ainsi, l'appréciation de son comportement lorsque le traitement choisi n’a pas donné
de résultat escompté, doit être envisagée d'une manière concrète. En cas de faute
médicale, il faudrait alors tenir compte des circonstances qui ont entouré le traitement
ou l'intervention ainsi que les conditions dans lesquelles le médecin a employé ses
connaissances professionnelles.
En résumé, la faute médicale doit tout simplement être appréciée in concreto.
Sur le plan civil, on peut constater sans risque se tromper, une dégradation de la notion
de faute en matière médicale. Cette dégradation est l'œuvre de la jurisprudence qui a
vidé la faute civile du médecin de sa substance en l'assimilant au fait dommageable
lui-même.
Fortement animée et soucieuse par la volonté d'indemniser la victime ou ses ayants

droit, la jurisprudence en est arrivée à faire peser sur les médecins une véritable
obligation de résultat à la suite d'utilisation de matériels et de produits défectueux827.
A cet égard, doctrine828 et jurisprudence829 proposent de séparer la notion de faute de

la question de l’indemnisation et de dédommager automatiquement les victimes qui
ont subi des dommages anormaux, sans déclarer le médecin responsable, tout en
conservant la possibilité d'une éventuelle responsabilité pénale en cas de faute grave.
827 Supra p. 270
828 PENNEAU Jean, C.ROUGE, ouv. cité, p.236
829 Arrêt Bonnici. Cass. 27 mai 1996 ; Arrêt Belledone. Cass. 16 juin1998
336
La faute pénale est définie par la doctrine comme « l’élément moral particulier qui
permet d’imputer pénalement à une personne un résultat dommageable qu’elle n’a pas
voulu provoquer830 ».
Pour établir cette faute et déterminer son caractère certain, le juge va l’apprécier en
faisant appel à certains critères objectifs, et, si besoin, faire recours à une expertise
A L’appréciation actuelle in concreto de la faute pénale
Avant 1996, le comportement fautif du médecin s’appréciait in abstracto, par rapport à

la conduite d’un professionnel normalement prudent et diligent, de nos jours, il est
apprécié in concreto.
B L’appréciation in abstracto précédant la loi du 13 mai 1996
Ainsi, jusqu’à la loi du 13 mai 1996831, la jurisprudence appréciait la faute « in

abstracto ». On comparait l’attitude du médecin poursuivi à celle d’un médecin
normalement prudent, diligent et compétent, se trouvant dans les mêmes conditions
que celles relatives au dommage. D’où l’intervention de nombreux éléments, la faute
pénale s’appréciant « en fonction de la qualité du médecin, de sa qualification, des
moyens dont il dispose, des conditions de son intervention… »832.
La Cour de cassation française a alors précisé, par exemple, les conditions factuelles
qui auraient imposé, dans un cas où le praticien s’était abstenu de pratiquer une
vaccination anti tétanique : la blessure était profonde, « par piqure », et était
intervenue sur une personne pratiquant une activité « à risque » pour une telle
pathologie puisqu’il s’agissait « d’un rural »833.
Il faut bien remarquer ici que si le juge ne devait pas tenir compte de la personnalité
de l’auteur, de sa psychologie, de ses aptitudes particulières ou de son inexpérience,
puisqu’il faisait référence au comportement de l’homme « moyen », et avait donc une
830 MERLE et VITU, Traité de droit criminel, ouv. cité., p.450
831 Loi du 13 mai 1996 relative à la responsabilité pénale pour des faits d’imprudence ou de négligence. ouv. cité
832 BOYER CHAMMARD G et MONZEN P., La responsabilité médicale, p. 180
833 Cass. crim. 20 juin 1968, Gaz. Pal. 1968, 2, 216
337
appréciation « in abstracto », il appréciait au contraire « in concreto » les
circonstances concrètes extérieures à l’auteur. Il devait alors démontrer que compte
tenu de ces circonstances particulières, et par référence à cet homme « moyen », une
imprudence ou négligence avait été commise, la doctrine ajoutant que « …plus le cas
est difficile, plus le jugement du magistrat doit être indulgent sur la compétence de
l’auteur, mais il doit être plus sévère sur la diligence et la prudence déployée par ce
dernier »834.
La « norme » fondatrice à laquelle les juges se réfèrent implicitement pour les

praticiens est fixée depuis le célèbre arrêt Mercier835, elle consiste à donner des soins
consciencieux, attentifs et, « réserve faite de circonstances exceptionnelles,
conformes aux données acquises de la science ». La notion a évolué et aujourd’hui,
on parle aussi de soins conformes aux données « actuelles » de la science836. Ces
deux types de références scientifiques (acquises et actuelles) ne sont pas exclusifs
l’un de l’autre, au contraire, il apparait qu’ils s’appliquent à des actes différents : la
jurisprudence semble faire plutôt appel à la référence des « donnes actuelles » pour
la recherche du diagnostic et à celle des « données acquises » concernant la décision
relative à la thérapeutique837.
Les juges ont ainsi condamné des médecins qui, en l’absence de symptômes
permettant d’évoquer l’affection dont un patient est décédé après une intervention
chirurgicale, « n’avaient pas, au regard des données actuelles de la science, à
prescrire des examens spécifiques, au demeurant dangereux »838.
Cela n’implique pas toutefois qu’une technique purement nouvelle devienne

immédiatement référentielle, les juridictions ne considèrent pas au contraire comme
fautif le non recours à une technique nouvelle, connue, mais non suffisamment
éprouvée par la pratique médicale.
834 BOYER CHAMMARD G, et P. MONZEN, La responsabilité médicale., p. 180
835 Arrêt Mercier déjà cité
836 Depuis la décision de la cour de cassation du 20 février 1946, Gaz. Pal. 1946, 1, 209
837 HARICHAUX Michèle, L’obligation du médecin de respecter les données de la science, JCP 1987, n°47
838 Cass. crim. 15 novembre 1995, Dr. Pénal 1996, comm., n°100, obs. M. VERON
338
Ainsi, a été relaxé un chirurgien, médecin gynécologue, qui avait réalisé une
intervention avec hystérotomie au cours de laquelle ont été pratiqués le retrait d’un
stérilet, une interruption de grossesse et une stérilisation. Une deuxième intervention
était alors nécessaire due aux complications post-opératoires, elle permettait de
déceler un abcès purulent qui fut traité. La plaignante reprochait donc au médecin de
n’avoir pas choisi la bonne méthode opératoire lors de la première opération, ce
mauvais choix ayant, selon elle, provoqué des séquelles dont elle a été victime.
La Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé par la patiente, approuvant les juges
de la Cour d’appel de Lyon qui avaient prononcé la relaxe du chirurgien aux motifs que
le choix de la méthode opératoire (intervention par voie haute) reposait sur un
diagnostic de grossesse extra-utérine et n’était pas fautif, que le procédé utilisé (au
lieu de commencer par enlever le stérilet par voie basse il a réalisé l’ensemble de
l’intervention par voie haute) a été qualifié par les experts de « non normal », mais ces
derniers « ne l’ont pas qualifié pour autant de non conforme aux données actuelles de
la science ». La Chambre criminelle a même ajouté que : « le choix d’une pratique ou
d’une thérapeutique parmi d’autres possibles, ressort de la conscience du praticien et
ne saurait engager sa responsabilité pénale839 ».
De la même manière, la Chambre criminelle de la Cour de cassation française avait

pu confirmer la relaxe d’un chirurgien et d’un anesthésiste, prononcée par la Cour
d’appel de Colmar en 1987. Le malade avait été hospitalisé pour une opération sous
anesthésie générale. Au bout d’un moment, il a cessé de respirer sous l’effet de
l’injection des produits anesthésiants, ce qui était normal, mais trois tentatives
d’intubation endo-trachéale échouèrent, se heurtant à un obstacle « très difficilement
prévisible, même pour des médecins expérimentés ». Les praticiens constataient un
arrêt cardiaque et pratiquaient alors une trachéotomie et un massage cardiaque
externe, mais en vain, le patient décédait. On reprochait alors aux deux médecins les
mêmes fautes, que la juridiction ne retient pas, parmi lesquelles l’omission d’une
ponction crico-thyroidienne. Les juges ont estimé pour cette dernière qu’il s’agissait
d’une « opération, qui à l’époque des faits, avait été décrite dans la littérature médicale
mais n’était pas d’une pratique courante ». Il était d’abord reproché aux praticiens
839 Cass. crim. 04 mai 1982, Jurifrance, demandeur : Mme Double, Inédit au Bulletin
339
d’avoir fait une « erreur de diagnostic », ensuite d’avoir différé le recours à la
trachéotomie. Tenant compte des circonstances, les juges ont estimé que l’erreur de
diagnostic n’est pas fautive car « elle ne procède pas d’une ignorance ou d’une
négligence dans les examens préopératoires » (confirmant ainsi, comme nous avons
analysé plus haut, que l’erreur de diagnostic en elle-même n’est pas constitutive d’une
faute840) et que le fait de différer le recours à la trachéotomie n’était pas anormal dans
la mesure où « l’existence d’un goitre (chez le patient) a dû faire hésiter »)841.
Mais, on estime que toute appréciation du juge semblait exclue quand le délit découlait
d’un manquement à une obligation de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou
les règlements842, puisque dès lors que la violation était caractérisée, la faute se
trouvait bien établie. Solution particulièrement sévère et critiquée depuis longtemps
déjà par certains auteurs qui voyaient là une résurgence des délits matériels 843 que le
nouveau Code pénal avait pourtant eu la volonté de supprimer : « c’est la transposition
sans nuances de la technique de répression contraventionnelle (art. R. 610 C. pén)
dans une matière délictuelle qui comporte des peines élevées et à propos de laquelle
les condamnations ne peuvent être dissociées d’un certain blâme social. Il parait
excessif de poser en principe que n’importe quel règlement dans n’importe quelle
circonstance entraine automatiquement une condamnation pour homicide ou blessure
involontaire »844.
La position adoptée par l’article 121-3 du Code pénal français consacre la substitution
d’une interprétation in concreto à l’interprétation in abstracto.
L’article 121-3 du Code pénal français, dans la rédaction donnée par la loi du 13 mai
1996845, laisse croire qu’il n’y aurait pas délit si l’auteur des faits a accompli « les
diligences normales compte tenu, le cas échéant, de la nature de ses missions ou de
840 Supra p. 75
841 Cass. crim. 03 novembre 1988, D. 1989, p. 317 ; JCP 1989. IV. 16
842 Rédaction antérieure à la loi du 10 juillet 2000,
843 DESPORTES Frédéric, Francis LE GUNEHEC, L’élément moral de l’infraction, PCI pénal, art. 121-3, 1995, n°14 et suiv.
844 MERLE et VITU, Traité de droit criminel, p. 457
845 Loi n°96-393 du 13 mai 1996 relative à la responsabilité pénale pour des faits d’imprudence ou de négligence : JO n°112 du
14 mai 1996, p. 7211
340
ses fonctions, de ses compétences ainsi que du pouvoir et des moyens dont il
disposait846 ».
Ainsi, le législateur demande au juge de ne considérer comme fautif que le

comportement qui ne parait pas normalement diligenté au regard des circonstances
de l’espèce, c’est-à-dire non seulement les circonstances extérieures (ce qui était déjà
le cas), mais aussi celles qui sont relatives à la situation concrète, objective, de
l’intéressé (…) : nature des missions, ou des fonctions, compétence, pouvoir ou
moyens dont il disposait. Cette réforme « offre au juge tous les éléments d’une
appréciation circonstanciée de la faute pénale, de manière à ce que la responsabilité
qui s’ensuit soit vraiment la traduction d’un constat objectif et réel du comportement
reproché, et non pas l’expression d’un impératif social trop teinté d’abstraction847 ». La
liste de ces éléments de référence n’est pas exhaustive (fonctions, compétence), elle
ne lie pas le juge, et l’invite seulement à motiver de manière plus complète ses
décisions quant aux circonstances de la cause et à la situation personnelle du prévenu.
Pour être précis, le terme « compétence » employé par le législateur ne fait pas
référence aux compétences techniques et juridiques de l’intéressé qui lui sont
dévolues par la loi848.
Aussi, la constatation de l’absence des diligences normales doit être apportée par la
partie poursuivie puisque ces circonstances font partie intégrante de l’incrimination, et
doivent donc être prouvées au même titre que l’imprudence, la maladresse… elles-
mêmes. De la même manière, le juge, s’il veut prononcer une relaxe, devra constater
préalablement que toutes les diligences normales ont été accomplies849.
Nous avons aussi un autre point positif de cette modification apportée par la loi de
1996. On peut dire qu’elle a mis fin aux critiques concernant les délits constitués par
le « manquement à une obligation de sécurité… ». Par conséquent, même si dans ces
hypothèses les juridictions ne pourront que constater le manquement, a priori
constitutif d’une faute, elles seront à même de tenir compte de la bonne foi de
846 Article 1er de la loi n°96-393 du 13 mai 1996
847 MAYAUD Yves, Violences involontaires et diligences normales, Rev. Sc. Crim. 1997, p. 832
848 JO Sénat 27 octobre 1995, p. 2316
849 MAYAUD Yves, Opréc, p. 833 et suiv
341
l’intéressé et pourront éventuellement prononcer une relaxe si ce dernier a fait tout ce
qui était en son pouvoir pour assurer le respect de la réglementation.
Cette modification a déjà été entérinée par la Cour de cassation, qui vise
expressément l’article 121-3 du Code pénal « dans sa rédaction issue de la loi du 13
mai 1996 » et qu’elle l’applique aussi bien en matière d’accidents de travail850 que
d’accidents médicaux.
C’est alors qu’un jeune homme chez qui l’on avait diagnostiqué une méningite
infectieuse, avait été dirigé vers le centre hospitalier régional où l’interne du service
des urgences, sans l’examiner, l’orientait directement vers un service de médecine. Il
n’a bénéficié d’aucun soin dans ce service pendant plusieurs heures, l’interne de garde
s’étant borné à prescrire des examens sans administrer de traitement. Le médecin
chef du service, appelé en fin d’après-midi, le transférait en réanimation où il décédait
le soir même d’une septicémie à méningocoques.
La Cour avait condamné tous les membres de l’équipe médicale. La Chambre

criminelle, précisant que la responsabilité pénale des membres de l’équipe n’est pas
exclusive de celle du chef de service, confirmait aussi la condamnation de ce dernier
pour n’avoir pas accompli « les diligences normales, compte tenu des moyens dont il
disposait, dans l’organisation du service », les juges relevant que les « négligences
fautives dans l’organisation de la délégation des pouvoirs dévolus à chaque praticien
en cas d’extrême urgence » lui étaient imputables851.
Dans une autre affaire qui concerne un médecin gynécologue obstétricien, une
solution similaire a été retenue. Une femme de 38 ans, au terme d’une neuvième
grossesse, avait été hospitalisée à la demande de ce médecin pour hypertension et
retard de croissance du fœtus. Deux jours plus tard, elle perdait les eaux. Une sage-
femme la mettait sous perfusion. Inquiète de l’absence de contraction et envisageant
une présentation de l’enfant par le siège, elle alertait téléphoniquement le médecin
vers 16 heures lequel prescrivait une radiologie qu’il s’est ensuite fait décrire. Il ne se
850 Cass. crim. 19 novembre 1996, Dr. Pénal 1997, p. 10
851 Cass. crim. 26 mars 1997, Bull. n°123 ; Dr pénal 1997, n°109
342
déplaçait à la clinique que vers 20 h 30. Il pratiquait alors une césarienne qui révélait
le décès du fœtus et, chez la mère, une rupture utérine qui devait entrainer son décès.
La Cour d’appel condamnait alors le médecin aux motifs « qu’il avait été suffisamment
avisé par la sage-femme de la gravité des troubles que présentait la patiente », que
les antécédents de la parturiente auraient dû « l’inciter à se déplacer aussitôt et
assurer une surveillance personnelle », en particulier sans laisser à des auxiliaires
médicales le soin d’interpréter une radio « qui lui aurait confirmé la rupture utérine ».
La Cour de cassation confirmait cette décision, considérant qu’en état de ces
énonciations, exemptes d’insuffisance et procédant d’une appréciation souveraine,
d’où il résulte que « le médecin » n’a pas accompli les diligences normales qui lui
incombaient compte tenu de la nature de sa mission, de ses compétences et des
moyens dont il disposait, cette décision étant justifiée « notamment au regard de
l’article 121-3 du Code pénal »852.
Il importe maintenant de voir les différentes formes de fautes en matière médicale.
Section 3 : Les différentes formes de faute en matière médicale
L’analyse du droit positif français fait apparaitre plusieurs formes de fautes médicales
(Paragraphe 1) mais au Mali, plusieurs obstacles empêchent l’application de ces
fautes en matière médicale (Paragraphe 2).
Paragraphe 1 : Les différents types de fautes en matière médicale
Le Code pénal français énumère cinq types de fautes : l’imprudence et la maladresse

qui constituent des fautes de commission, ensuite l’inattention et la négligence, qui
sont considérées comme une abstention partielle, fautive, enfin la violation
manifestement délibérée d’une obligation de sécurité ou de prudence imposée par la
loi ou et le règlement qui est le dernier type de faute incriminée se traduisant par un
comportement d’abstention totale.
Le Code pénal malien énumère en ce qui concerne l’homicide involontaire, quatre

types de fautes à savoir la maladresse, la négligence, l’inattention et l’inobservation
852 Cass. crim. 14 octobre 1998, Resp. civ. et ass., février 1999, n°45
343
des règlements (article 203 du Code pénal malien). On peut remarquer l’absence
notable d’une faute non moins importante qui est l’imprudence. Est-ce une omission ?
Quoiqu’il en soit, cela prouve une fois de plus la légèreté avec laquelle nos lois sont
faites.
Il faut se reporter à l’article 210 du même Code qui prévoit les coups et blessures
involontaires pour retrouver les cinq types de fautes et curieusement, la faute
d’imprudence y est mentionnée : la maladresse, l’imprudence, l’inattention, la
négligence et l’inobservation des règlements.
Ces différentes fautes sont pour la majorité des erreurs que tout praticien ou
professionnel de santé peut commettre dans l’exercice de sa profession. A titre
d’exemples : oubli d’une compresse dans l’abdomen d’un patient pour un chirurgien853,
ou des fautes techniques. Ces fautes sont, en général, recherchées au cours des
phases normales de l’examen médical ou au cours du traitement : en diagnostiuant, le
choix d’une thérapeutique adoptée, la conduite du traitement, ou encore au cours de
la surveillance du patient.
Il n’est pas nécessaire de citer tous les comportements fautifs car il en résulterait un
catalogue trop exhaustif dont la valeur serait relative. L’appréciation de l’existence de
la faute pénale s’effectue au cas par cas prenant en compte des circonstances
factuelles de l’espèce. Il faut donc se borner à citer, pour chaque type de faute,
quelques exemples représentatifs de la jurisprudence pénale, tout en signalant qu’ils
sont fort peu nombreux en ce qui concerne la maladresse et l’inattention pour
lesquelles le contentieux semble plutôt être déféré aux juridictions civiles 854.
A La faute d’imprudence
L’imprudence peut consister en une action irréfléchie, un manque de précaution de la

part d’une personne. Si le médecin, en l’occurrence, agit soit sans se préoccuper du
risque pour le patient ou des conséquences dommageables de ses actes, soit sans
853 Supra p. 261

854 FERRARI Isabelle, conseiller référendaire à la Cour de cassation, le médecin et le juge pénal, Rapport de la Cour de cassation
1999, Etudes et Documents
344
avoir conscience de la possibilité d’un éventuel accident, soit en sous-estimant une
telle éventualité, il fait engager sa responsabilité.
Il ne manque pas d’exemples de condamnation en droit français, contrairement au

droit malien :
- A été jugé coupable du chef d’homicide involontaire par imprudence un médecin

qui a exposé ses patients à des examens radiologiques trop nombreux et même
trop rapprochés, « alors que l’aménagement imparfait de la salle d’opération et
l’installation défectueuse de l’appareillage entrainaient le déplacement du foyer
radiogène presque au contact de la peau du malade »855.
- Le fait pour un anesthésiste d’avoir quitté trop rapidement la clinique après une
intervention, ce départ constitue « incontestablement une faute d’imprudence en
relation de causalité avec la mort d’un jeune homme »856.
- Le Tribunal de grande instance de Lyon a eu à juger que le fait pour un médecin

anesthésiste de n’avoir pas assuré sa présence effective auprès du malade
« confié à un médecin stagiaire en anesthésie, inexpérimenté et incompétent » est
constittif d’une faute d’imprudence. Le patient subissait une intervention
chirurgicale bénigne au cours de laquelle un incident a eu lieu en cours
d’anesthésie. Il avait été confié à un anesthésiste stagiaire qui n’a pas évalué la
gravité de l’incident et n’a pas appelé l’anesthésiste immédiatement. Le patient était
depuis réduit à une vie végétative. Le juge affirmait que le médecin anesthésiste
est « responsable de l’anesthésie, et qu’il lui appartient de contrôler effectivement
les différentes phases de l’anesthésie » en assurant une présence effective. Le
médecin anesthésiste fut condamné pour coups et blessures involontaires à un
mois d’emprisonnement avec sursis857.
- Aussi, le fait pour un praticien de commettre une « erreur » dans le processus de

traitement pour un enfant, « même si cette erreur a été induite par une pratique
habituelle de la clinique ». Dans cette affaire, un enfant fut admis pour gastro-
855 Cass. crim. 5 juin 1958, Bull. crim. n°443
856 Cass crim 10 mai 1984, Bull. crim. n°167
857 TGI Lyon, 7ème ch., 26 janvier 989, Jurisdata n°80-042621
345
entérite avec début de déshydratation dans une clinique, cette structure privée
recevait les enfants de manière habituelle alors qu’elle n’était pas dotée de
l’équipement nécessaire pour leur hospitalisation. Le décès de l’enfant intervint
alors après administration par perfusion d’une trop forte dose de sérum
bicarbonaté858.
- Il y a également imprudence, le fait de prescrire des dosages excessifs de

médicaments et à utiliser des traitements non encore suffisamment éprouvés alors
qu’un autre traitement est possible859.
- Constitue aussi une imprudence fautive punissable, le fait pour un anesthésiste de

s’absenter de la salle d’opération à un moment jugé critique d’une intervention
chirurgicale, pour effectuer une autre anesthésie dans une salle voisine. Le patient
a été victime de troubles cardiaques, entrainant alors son décès après que
l’infirmière lui eut administré une nouvelle dose d’anesthésie à cause de son réveil
précoce860.
- Aussi, un médecin libéral assurant une garde de régulation du Samu était informé
d'une demande de secours pour un tableau évoquant une menace d'infarctus, il ne
procédait pas à un interrogatoire téléphonique attentif et sérieux et déclenchait des
secours inappropriés, ce qui n’a pas permis un traitement correct et le patient
décéda, il a été poursuivi pour homicide involontaire861.
858 Cass. crim. 24 juin 1992, Droit pénal, janvier 1993, n°5 ; Jurisdata n° 002881 : condamnation du médecin, ainsi que l’infirmière
et le directeur de la clinique pour homicide involontaire
859 ALBERT Nathalie, responsabilité pour risque exceptionnel et utilisation dommageable d’une thérapeutique nouvelle, à propos
d’un jugement du tribunal administratif de Toulouse, Petites Affiches, n°70 du 10 juin 1996
860 Cass. crim. 26 novembre 1997, Sansous, Resp. civ. et ass. 1998, n° 250, cité par Mme Isabelle FERRARI op.cit. : en l’espèce,
« l’imprudence se cumule avec la violation par l’anesthésiste, du décret régissant la pratique de son art, codifié sous les articles
D. 712-40 du code de la santé publique »
861 Cass. crim., 2 déc. 2003 : Juris data 2003-O21563
346
B La faute de maladresse
La maladresse peut se définir comme le fait d’un médecin qui ferait preuve d’un défaut
de savoir-faire dans sa conduite, dans ses actions862, qui agirait en violation des règles
de l’art, ou encore qui ferait preuve d’un manque d’habilité ou d’adresse. La
maladresse peut résulter d’un acte matériel ou intellectuel.
Cette catégorie de fautes regroupe des erreurs fautives, ou des fautes techniques :
- Ainsi, lors d’un accident hémorragique « lié à l’opération », le chirurgien « ne

peut contester sa responsabilité alors que plusieurs expertises » ont établi ce
fait. Un enfant avait subi une appendicectomie et était décédé d’un accident
hémorragique post-opératoire. Le praticien poursuivi, avait invoqué en vain
l’ignorance de l’origine de l’hémorragie, il a été déclaré responsable du
décès863.
- De même, une « accélération des gestes opératoires » au cours d’une

opération de la cataracte, au moment de tirer le cristallin à l’aide de la cryode
est condamnable. Cette maladresse ayant entrainé d’abord la rupture de la
capsule du cristallin, le noyau cristallin se subluxant dans le vitré et passant
sous l’iris, puis, par le biais d’une infection, la perte de l’œil. Cette accélération
a été provoquée par une agitation du patient et une brusque chute de la tension
artérielle de celui-ci, l’intervention n’ayant pas un caractère d’urgence,
l’ophtalmologiste aurait dû l’interrompre864.
862 Définition de la « maladresse » Bibliorom Larousse
863 Paris 10 mars 1988, Jurisdata n°88-022129 : le praticien a été condamné du chef d’homicide involontaire à 5 000 francs
d’amende et un mois d’emprisonnement avec sursis. Dans ce procès une infirmière a aussi été condamnée mais pour défaut de
surveillance postopératoire (absence de surveillance du pouls et de la tension et absence de délégation des tâches de
surveillance) à 5 000 francs d’amende et un mois d’emprisonnement avec sursis. Les peines des deux prévenus ont été allégées
par la cour d’appel, celle-ci relevant qu’ils travaillent « dans des conditions difficiles »
864 Cass. crim. 27 novembre 1990, Jurisdata n°90-004097, Droit pénal, avril 1991, n°103
347
- Peut être considérée comme fautive, une manipulation « maladroite des
forceps » réalisée par un médecin gynécologue lors d’un accouchement qui a
provoqué une brèche utérine à l’origine du décès865.
- Dans le même sens, un « geste maladroit » du chirurgien viscéral, ayant

provoqué des lésions sur la papille de l’ampoule de vater permettant la diffusion
de bile et de suc pancréatique à l’origine du décès, est fautif866.
- Un autre type de maladresse similaire est retenu contre un gynécologue-

obstétricien, qui a causé la mort du nouveau-né. Ce praticien a fait recours, lors
d’un accouchement, à l’utilisation d’une ventouse et à l’usage de forceps.
L’enfant né vivant, devait décéder dans la nuit des suites de lésions graves
provoquées par le mauvais positionnement desdits forceps. Ces derniers
étaient posés en occipito-frontal, soit dans une configuration particulièrement
déplorable (…). Cette pose a été effectuée par suite d’une erreur du médecin
dans l’appréciation de l’orientation de la tête fœtale ou dans le repérage des
sutures crâniennes. La Cour estimait par conséquent qu’il s’est rendu coupable
de « maladresse condamnable867 ».
- Plus récemment, la maladresse fautive a été retenue contre un chirurgien qui a

perforé l’intestin de sa patiente au cours d’une lipo-aspiration868.
865 Paris, 4 octobre 1991, Jurisdata n°91-024389 : condamnation à 10 000 francs d’amende et trois mois d’emprisonnement
avec sursis, mais une dispense de peines fut prononcée en appel en raison des circonstances atténuantes et notamment du
stress et de la difficulté de la tâche hospitalière »
866 Paris 12 décembre 1991, Jurisdata n°91-025046 : condamnation du chirurgien du chef d’homicide involontaire, sur la base
de l’article 319 ancien code pénal, à 6 mois d’emprisonnement avec sursis
867 Cass. crim. 15 juin 1999, Jurifrance, pourvoi 98-85325 ; aussi cass. crim. 16 juin 1957,D. 1957, p. 512 : la mauvaise
manipulation des forceps avait dans cette espèce provoqué une fracture du crâne du nouveau-né, occasionnant une hémorragie
méningée dont il est mort
868 Cass. civ. 1ère, 20 mars 2013, n° 12-13900
348
C La faute d’inattention
On reproche cette faute à un praticien qui a agi avec distraction, étourdie, manque
d’attention ou encore avec une inexcusable légèreté. « On réunit très généralement
l’inattention à la négligence, dont elle se distingue à vrai dire assez peu »869.
Beaucoup d’exemples illustrent la fréquence de cette faute dans le milieu médical :
- A titre d’exemple : l’oubli d’une pince hémostatique dans l’abdomen de l’opéré,

celui-ci décédant lors de la seconde intervention nécessitée par cet oubli870.
- Tombe également dans cette catégorie de faute, le fait, pour un anesthésiste,

« de ne pas s’être aperçu du débranchement du tuyau d’oxygène et de la
diminution du volume de gaz insufflé au patient en cours d’intervention ». Les
juges estimaient qu’il avait eu « tort de centrer son observation sur l’état
circulatoire de la victime », il devrait observer fréquemment le respirateur, ce
qu’il a fait défaut, il a donc « manqué à son obligation de moyen » et s’est rendu
coupable « d’homicide par inattention ». Les magistrats n’ont pas retenu les
arguments avancés par l’anesthésiste et les ont jugés inopérants sur sa
responsabilité (la surveillance du patient devait être clinique, les appareils de
contrôle se trouvaient derrière lui, les conditions de travail étaient difficiles),
mais lui ont accordé des circonstances atténuantes considérant que « la
surveillance visuelle de la coloration cutanée de la victime était rendue difficile
par son teint foncé et par l’environnement de murs et de champ opératoires
bleus »871.
- Est fautif, l’oubli d’une compresse dans l’organisme de sa patiente par un

chirurgien, compresse qu’il devait retirer et qui avait provoqué de graves
869 DOUCET Jean-Paul, La protection pénale de la personne humaine, 3ème édition, Litec, 1999, p.103
870 Aix en Province 12 janvier 1954, JCP1954. II. 8040, note SAVATIER ; D. 1954, p. 338
871 Paris 25 mars 1988, Jurisdata n°88-023566 : il fut condamné à un mois d’emprisonnement avec sursis et 3 000 francs
d’amende
349
complications (occlusion intestinale et septicémie, péritonite avec perforation de
l’intestin grêle et de la vessie) nécessitant une nouvelle opération872.
- Mais dans un arrêt récent, la Cour de cassation n’a pas condamné l’oubli de
compresse, faute de causalité directe avec une faute personnelle, après une
succession d’interventions chirurgicales. Dans cette affaire, lors d’une
intervention, une compresse chirurgicale est oubliée dans le corps d’une
patiente, elle est retrouvée dans son abdomen au cours d’une opération du 4
décembre 2007 après deux autres interventions réalisées dans des
établissements différents et par des chirurgiens différents (le 6 octobre 2004 et
le 10 octobre 2005. L’expertise médicale conclut qu’il était impossible de
rattacher la faute à un des actes réalisés. La patiente a assigné en réparation
les chirurgiens et les deux cliniques où ont été pratiquées les opérations
litigieuses en demandant leur condamnation in solidium. La Cour de cassation
a tranché le litige dans l’arrêt du 3 novembre 2016. La Cour d’appel a rejeté sa
demande au motif qu’il est difficile de déterminer l’acte chirurgical au cours
duquel la compresse a été oubliée dans son abdomen. Elle retient l’existence
d’une négligence fautive liée à l’oubli d’une compresse sur le site opératoire de
l’une des interventions mais considère qu’aucune donnée ne permet de
rattacher la présence de la compresse à l’une des deux interventions. En
l’absence de démonstration de la faute personnelle de l’un des médecins ou
établissements de santé, aucune responsabilité ne pouvait ainsi être engagée.
Saisie par la patiente à travers un pourvoi, la Cour de cassation devait se

prononcer sur la possibilité d’établir ou non, une présomption de causalité en
matière de responsabilité médicale lorsque le dommage et la faute sont
reconnus mais qu’il y a une incertitude réelle quant à l’identité précise du
responsable en raison de la succession d’actes médicaux. Elle a répondu par
la négative. Elle a refusé de renverser la charge de la preuve en rejetant le
pourvoi sur le fondement de l’article L. 1142-1, I, alinéa 1er, du Code de la santé
publique, au motif que les professionnels de santé ainsi que les établissements
872 Bordeaux 5 juillet 1989, Jurisdata 89-43904 : condamnation pour coups et blessures involontaires, sur la base de l’article 320
ancien code pénal, sanction inconnue- montant de la réparation civile 200 000 français (IPP de 25%, 100 000 francs de pretium
doloris, 100 000 francs pour le préjudice esthétique ; voir aussi Cass. crim. 12 février 1997, Jurifrance, pourvoi n°96-82398
350
dans lesquels sont réalisés des actes de soins ne sont responsables des
conséquences dommageables de ceux-ci qu’en cas de faute et qu’il incombe
au demandeur d’établir l’existence de cette faute et le lien de causalité avec le
dommage qu’il a subi. « S’agissant d’une responsabilité personnelle, elle
implique que soit identifié le professionnel de santé ou l’établissement de santé
auquel elle est imputable ou qui répond de ses conséquences à défaut
d’identification », la Cour d’appel n’a pu qu’en déduire que leur responsabilité
ne pouvait être engagée, le moyen n’était pas fondé873.
D La faute de négligence
La négligence est le fait d’un médecin qui intervient avec un manque de soin évident,
d’application, de précaution, d’exactitude, ou encore un manque de vigilance, agissant
avec beaucoup de légèreté dans l’exercice de sa profession. Cette faute englobe les
cas d’« omissions fautives. On ne prend pas un risque positif comme dans
l’imprudence (à laquelle elle est par ailleurs souvent associée) mais on néglige de
prendre les précautions nécessaires par paresse, impéritie ou indiscipline»874.
La jurisprudence française fournit beaucoup d’exemples :
- On peut citer le fait pour un médecin chirurgien de n’avoir pas donné des
instructions nécessaires (pas de surveillance toutes les deux heures) malgré
une menace d’ischémie suite à un accident de circulation. Le « retard de soins
attentifs et consciencieux » est une cause des séquelles875.
- Est aussi considéré comme une négligence, le fait pour un médecin

gynécologue de laisser trop de temps entre deux frottis, « examen qui aurait
permis un diagnostic précoce de cancer de l’utérus et aurait évité un traitement
mutilant ». Le médecin avait négligé de faire un frottis pendant quatre ans, le
diagnostic de cancer de l’utérus a été posé trop tard pour mettre en place un
traitement local conséquent, l’hystérectomie était inévitable. Le chirurgien et le
873 Cass. civ. 2ème 3 novembre 2016 n° 15-25.348, n° 1186 FS-P+B
874 DUMONT J., cité par Jean-Paul DOUCET, la protection pénale de la personne humaine, p. 103
875 Paris 23 mai 1989, Jurisdata n°89-24193 : condamnation du chirurgien pour coups et blessures involontaires article 320
ancien code pénal à 10 000 francs d’amende
351
médecin cancérologue furent aussi poursuivis mais relaxés, la Cour d’appel n’a
pas relevé de faute à leur encontre. Le premier est intervenu alors que le
« traitement d’hystérectomie était préconisé au vue de la biopsie », de plus il a
pris la précaution de « solliciter l’avis d’un spécialiste », quant au médecin
cancérologue il n’a pas commis d’erreur de diagnostic, et n’a voulu que
« préserver la vie de la victime »876.
- Un gynécologue-obstétricien avait commis des négligences et imprudences

condamnables au cours d’un accouchement dont il avait la responsabilité en
quittant l’établissement de santé pendant deux heures pour se rendre à son
domicile. L’enfant est né handicapé. Les parents ont porté plainte. Les
expertises n’ont pas révélé l’existence de causes antérieures à l’accouchement
ayant causé le handicap de l’enfant. Le professionnel a été condamné par la
Cour d’appel. Son pourvoi est rejeté par la Cour de cassation qui estime que la
Cour d’appel a « sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs
péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous ses
éléments l’infraction de blessures involontaires dont elle a déclaré le prévenu
coupable, et a ainsi justifié l’allocation, au profit des parties civiles, des
indemnités propres à réparer les préjudices en découlant »877.
Les cas de négligence sont plus fréquents en matière d’intervention chirurgicale, de la

phase préopératoire à la surveillance.
Pendant la phase préopératoire :
- C’est ainsi que, la négligence a été retenue contre un praticien car il n’a pas
vérifié le groupe sanguin avant l’intervention878.
876 Bordeaux 7 avril 1993, Jurisdata n°93-046166 : le médecin gynécologue fut condamné pour coups et blessures involontaires
à 15 000 francs d’amende
877 Cass, crim, 2 mai 2012, n°11-84017

878 Cass. crim. 22 juin 1972, JCP 1972. II. 17266 : affaire Albertine SARRAZIN
352
- Le refus pour un gynécologue de se déplacer alors que la sage-femme l’avait
appelé plusieurs fois lui mettant au courant, de l’urgence de la situation, tombe
aussi sous le coup de la qualification pénale879.
- On a aussi retenu la faute de négligence contre un chirurgien orthopédiste qui,

en raison de réserves de sang insuffisantes, remet une intervention alors qu’il y
avait un risque d’embolie patente et, de plus ne fait pas de radiographie
pulmonaire avant l’intervention. La victime avait des fractures de jambes dues
à un accident et était mise en traction. Le praticien n’a pas dispensé à la victime,
décédée depuis, la surveillance médicale adoptée à son état, notamment « il ne
l’a soumise à aucune radio pulmonaire avant l’intervention chirurgicale alors que
le risque d’embolie était patent, qu’ainsi il n’a pas décelé, avant ladite
intervention, l’affection grave dont elle était atteinte et qui entraina son décès,
qu’en outre, en raison des risques d’embolie graisseuse, le chirurgien aurait dû
envisager la mise en place rapide de fixateurs et que, de surcroit, les raisons
ayant conduit à différer l’intervention plus lourde réalisée auraient pu être
surmontées »880.
- De même que la non vérification de la vacuité de l’estomac d’un nouveau-né,

arrivé le matin même, avant de l’opérer881.
En phase opératoire :
- Ainsi, consitue une négligence punissable, le fait pour un médecin stagiaire
anesthésiste, qui a sous-estimé la gravité d’un incident en cours d’anesthésie,
de ne pas avoir appelé immédiatement l’anesthésiste responsable et de ne pas
avoir vérifié la ventilation du malade après l’avoir mobilisé 882.
879 Cass. crim. 09 janvier 1992, Droit pénal 1992, n°172 : nous retrouvons ici un cas d’abstention totale que la cour a qualifié de
faute de négligence
880 Cass. crim. 6 mai 1992, Droit pénal janvier 1993, n°4, note VIBERT ; Jurisdata n°91-86007 : condamnation du chirurgien
pour homicide involontaire
881 Paris 10 décembre 1992, Gaz. pal. 1971, 1, 74
882 TGI Lyon 26 janvier 1989 déjà cité : condamnation pour coups et blessures involontaires à un mois d’emprisonnement avec
sursis
353
En phase post-opératoire, les cas de négligences résultent en général d’un défaut de
surveillance.
- Est considéré comme négligence fautive, le fait pour le chirurgien de ne pas

avoir réalisé de contre visite en post-opératoire, et, dans la même affaire, pour
l’anesthésiste et l’étudiant en médecine (à qui la garde avait été confiée) de ne
pas avoir appelé le chirurgien à temps. Une femme est décédée dans ces
conditions, dans la clinique après une intervention chirurgicale, décès dû, selon
la Cour d’appel, à « une carence dans l’organisation de la clinique (le médecin
directeur de la clinique fut aussi poursuivi et condamné), à une mauvaise
surveillance et à un manque de compétence de l’équipe médicale »883.
- La jurisprudence française estime qu’a manqué « quelques instants » à son

obligation particulière de surveillance, l’anesthésiste qui a « tourné le dos à un
enfant opéré alors que ce dernier n’avait pas encore repris connaissance et se
trouvait soumis à des risques d’accidents respiratoires ». On peut estimer que
ce fait peut paraître minime dans la mesure où le praticien était resté sur place
mais la Cour a considéré que « le fait de tourner le dos à l’enfant dans ces
circonstances constitue une faute qui a contribué au retard des soins urgents à
pratiquer lesquels relevaient de la seule compétence du médecin chargé de
l’anesthésie et est à l’origine des lésions cérébrales ayant entrainé le coma,
puis le décès de l’enfant »884.
- Est constitutif d’une négligence, le manque de vigilance à l’égard d’une patiente

ayant des antécédents obstétricaux, le retard dans la recherche des causes de
l’hémorragie et le manque de coordination. Une rupture utérine, conséquence
d’un traumatisme instrumental (forceps), provoquait le décès de la patiente. Les
antécédents obstétricaux de fausse couche auraient dû inciter les praticiens à
883 Paris 27 octobre 1989, Jurisdata 89-26931 : condamnation pour homicide involontaire du chirurgien 20 000 francs d’amende,
de l’anesthésiste 5 000 francs d’amende, de l’étudiant en médecine 15 mois d’emprisonnement avec sursis et di directeur de la
clinique pour carence d’organisation dans la clinique 20 000 francs d’amende
884 Cass. crim. 15 mars 1990, Jurisdata 90-2304 : condamnation de l’anesthésiste pour homicide involontaire. Dans la même
affaire, le directeur de la clinique était aussi poursuivi, on lui reprochait une « inobservation des règlements » dans la mesure où
l’anesthésiste embauché n’était qu’en troisième année du L.E.S d’anesthésie réanimation. Il a bénéficié d’une relaxe, la cour ne
retenant pas de faute en relation avec le décès de l’enfant et estimant que le contrat d’embauche du médecin anesthésiste
« n’était pas critiquable au regard des dispositions légales et réglementaires » de l’époque
354
une vigilance nécessaire et à une meilleure coordination entre eux dans la prise
en charge de la patiente. Les juges ont reproché au médecin gynécologue
obstétricien « de ne pas avoir recherché assez rapidement les causes de
l’hémorragie ». L’anesthésiste aurait dû « être prêt à diagnostiquer et à traiter
immédiatement un choc hémorragique », il n’a pas cerné toute la gravité de la
situation885.
- La responsabilité d’un médecin gynécologue fut retenue pour négligence fautive

dans le suivi post-opératoire : la patiente, qui était suivie et hospitalisée depuis
des mois, sous anticoagulant, pour une grossesse à risque, avait donné
naissance à des jumeaux mais n’avait pas bénéficié de la « surveillance
vigilante » requise et est décédée le surlendemain de l’accouchement des
suites d’une hémorragie intra abdominale886.
Les principales conséquences de ces carences dans la surveillance sont soit des
retards de transfert du patient, soit des délais d’intervention trop longs.
- Ainsi, le retard dans le transfert ou la réopération d’un patient alors que son état
s’aggravait de manière alarmante est constitutif de faute. Ce qui a causé le
décès du patient. Les juges affirmaient que le principe d’un transfert précoce
étant acquis pour ce type de pathologie, le médecin chargé de la surveillance
ne pouvait invoquer le refus du patient d’être transféré dans la mesure où, il
était établi que le décès était dû à l’aggravation post-opératoire. Ils en
déduisaient que ce retard de transférer ou de réopérer le malade constitue une
faute à l’origine du décès, même s’il n’est pas possible sur le plan médical
d’affirmer avec certitude absolue qu’une décision plus rapide aurait permis de
sauver le malade887.
885 Paris 04 octobre 1991 cité : le médecin gynécologue obstétricien avait été condamné en première instance à 10 000 francs
d’amende et 3 mois d’emprisonnement avec sursis, l’anesthésiste à 20 000 francs d’amende et 3 mois d’emprisonnement avec
sursis. Mais tous les deux ont été dispensés de peine par la cour, motif : bien que les fautes reprochées aux médecins soient
graves, il y a lieu de les dispenser de peine en raison des circonstances atténuantes et notamment du stress et de la difficulté de
la tâche hospitalière
886 Cass. crim. 27 février 1997, Droit pénal 1997, n°109
887 Aix en Province 02 décembre 1991, Jurisdata 91-048158 : condamnation du médecin pour homicide involontaire à 10 000
francs d’amende
355
- Dans le même sens, la négligence a aussi été retenue contre le chirurgien qui
ne « fait pas pratiquer, malgré les symptômes d’occlusion intestinale et de
douleurs du patient, les examens qui auraient permis d’éviter le décès ».
L’enfant était opéré d’une hernie ombilicale et fait après l’intervention une
occlusion intestinale et un infarctus mésentérique qui devait provoquer son
décès888.
L’erreur peut s’ajouter au retard de transfert :
- Ainsi, ont été retenus contre un chirirgien, d’avoir fait une erreur « de
raisonnement, constitutive d’une négligence » en ne pratiquant une
splénectomie qu’à la seconde intervention alors qu’elle était nécessaire à
première vue, et que « la méthode utilisée par le prévenu en vue d’assurer
l’hémostase ne répondait pas à l’évolution de la patiente » ; mais aussi, pour ce
même chirurgien et l’anesthésiste, de n’avoir pas ordonné le transfert de cette
patiente dans un centre hospitalier universitaire alors que « son état le
permettait, que cette solution s’imposait en raison de l’insuffisance manifeste
des possibilités techniques de l’hôpital et que la divergence de leurs diagnostics
rendait nécessaire l’avis d’un médecin tiers, qui ne pouvait être trouvé sur
place ». La patiente, accidentée de la route, devait subir trois interventions de
chirurgie viscérale. Elle décédait alors le lendemain de son admission au centre
hospitalier889.
La faute découlant de la négligence dans le suivi post-opératoire peut également

résulter d’autres comportements comme le défaut de prescription écrite ou le défaut
d’instructions au personnel.
- Par exemple, le fait, pour un médecin anesthésiste, de n’avoir pas surveillé une
parturiente après une anesthésie péridurale et de ne pas avoir fait de
prescription écrite pour cette surveillance. La patiente était enceinte,
888 Paris 20ème ch. 17 décembre 1992, Jurisdata 92-023939 : le chirurgien a été condamné pour homicide involontaire à 10 000
francs d’amende avec sursis ; l’infirmière qui avait aussi été poursuivie a été relaxée au motif qu’elle « avait fait que suivre les
instructions du chirurgien
889 Cass. crim. 17 décembre 1997, Jurisfrance, pourvoi n°97-82244 ; Cass. ;crim. 19 février 1997, Bull. crim. n°67, D. 1998,
Jurisp. P. 236, note LEGROS ; JCP 1997. II. 22889, note HEVALLIER ; Droit pénal 1997, n°109 ; Gaz. Pal. 1999, 2, 72, note J.
BONNEAU
356
l’anesthésiste effectuait une péridurale à la morcaine, l’enfant décédait lors de
l’accouchement, et la mère subissait une incapacité totale de travail supérieure
à trois mois (incapacité permanente physique de 75%). Le médecin
anesthésiste est condamné pour homicide involontaire. Dans la même affaire,
la sage-femme est aussi condamnée pour défaut de surveillance : elle n’a pas
prévenu l’anesthésiste immédiatement, quant au médecin gynécologue, il a été
relaxé puisque « l’accident n’est intervenu que du fait d’un défaut de
surveillance au cours de l’anesthésie »890.
- Ou l’administration par un anesthésiste d’une trop forte dose de drogue ayant

entrainé une aggravation de la dépression respiratoire séquellaire, puis le
décès, et de manquer à son devoir de surveillance post-opératoire, il n’avait
donné aucune instruction au personnel médical, le patient était laissé sur le
dos891.
- De la même manière, pour un médecin anesthésiste, de « s’être abstenu de

toute prescription sur le volume, la nature et le débit du liquide » à faire une
perfusion en post-opératoire (pour maintenir une voie veineuse en cas
d’urgence), et de « ne pas s’être assuré avant de quitter l’enfant, du débit de
l’écoulement du cathéter qui aurait attiré son attention sur la quantité de sérum
transfusé ». L’enfant, agée de quatre ans au moment des faits, était opérée des
amygdales. Elle est entrée dans le coma et décédée par suite d’un œdème
cérébral dû à cette « intoxication à l’eau » (sérum glucosé) administrée en trop
grande quantité892.
Malgré cette abondance de jurisprudence condamnant les praticiens, les juridictions

pénales prononcent aussi des décisions de relaxe lorsque les circonstances ne
suffisent pas à établir l’existence d’une faute dans le suivi post-opératoire.
890 Poitiers17 avril 1986, Jurisdata n°86-47102 : condamnation de l’anesthésiste à 3 mois d’emprisonnement avec sursis et
10 000 francs d’amende et de la sage-femme à 2 500 francs d’amende
891 Paris 20ème ch. 02 juin 1992, Jurisdata n°92-021560 : condamnation de l’anesthésiste pour homicide involontaire à 8 mois
d’emprisonnement avec sursis et 20 000 francs d’amende
892 Cass. crim. 28 mai 1997, Jurisfrance, pourvoi n°96-83511
357
- Ainsi, fut relaxé un médecin suite à un accident cardiaque post-opératoire qui
avait causé le décès du patient. L’anesthésiste fut relaxé, les juges constatèrent
que les examens post-opératoires avaient été effectués normalement, que la
surveillance de la victime et la réanimation post-opératoire avaient été
« conformes aux règles de l’art », de même que l’utilisation de fluothane en
cours d’anesthésie, relativement toxique pour le cœur, n’était alors pas contre
indiquée au vu des examens ayant précédé l’intervention. Deux expertises
montraient un très faible diamètre de la coronaire gauche mais sans pouvoir
établir les causes du décès, et confirmaient l’irréversibilité de l’accident
cardiaque893.
- Il en est aussi la relaxe d’un anesthésiste du chef d’homicide involontaire. Le
patient est décédé après l’intervention alors que le praticien était occupé par un
autre malade. Les juges ont estimé que le décès était lié à une mauvaise
organisation de l’hôpital et à un personnel insuffisant. L’anesthésiste « ne
saurait être considéré comme ayant commis une faute personnelle
d’imprudence alors qu’il n’était pas responsable de l’organisation de l’hôpital
laquelle était déficiente et pas davantage du recrutement du personnel lequel
était insuffisant et alors qu’il était occupé, au moment du décès, auprès d’un
autre malade qui constituait un cas difficile et urgent tandis que le cas du malade
décédé confié à une infirmière pouvait légitimement être considéré comme
facile »894.
S’il est possible de retenir des fautes de négligence pendant ces différentes phases,
plusieurs fautes peuvent être retenues à diverses étapes lors d’une intervention.
- Ce qui fait qu’un médecin anesthésiste, chef de service, a été poursuivi du chef
homicide involontaire, sa patiente étant décédée durant la phase de réveil par
suite d’une inversion malveillante des flexibles du respirateur. La Chambre
d’accusation de la Cour d’appel de Poitiers a constaté des fautes de négligence
à deux stades de l’anesthésie : avant de commencer celle-ci, l’anesthésiste
s’est contenté d’une inspection visuelle sommaire du respirateur alors qu’ « il
893 Paris 1er mars 1985, Jurisdata n°85-21054
894 Paris 20 mars 1987, Jurisdata n°87-23186
358
avait, étant responsable de l’anesthésie, l’obligation de vérifier de façon
approfondie le respirateur, notamment de prendre la précaution de sentir l’odeur
des gaz à la sortie des flexibles, ce qui lui aurait permis de déceler l’existence
de l’inversion des flexibles et aurait empêché l’envoi massif de protoxyde
d’azote » ; par la suite, dans la phase terminale de l’intervention et durant la
réanimation, il a remarqué que l’état de l’opérée s’aggravait, il a donc commis
une faute en ne mettant pas en doute la nature du gaz insufflé895.
Le chirurgien, compte tenu de son rôle et ses compétences, est responsable de

l’intervention mais aussi de la phase post-opératoire (hormis les suites de l’anesthésie,
la phase de réveil, qui est normalement sous la responsabilité de l’anesthésiste), il a
une obligation d’exercer constamment une surveillance et des soins durant toute la
période qui suit l’intervention.
- Est alors responsable, le médecin accoucheur qui, sachant bien que

l’anesthésiste était seul dans les locaux de la clinique et avait un programme
très chargé, effectue tout de même un accouchement nécessitant une
épisiotomie et des forceps ayant entrainé un accident d’anesthésie et une
asphyxie post-opératoire896.
- Il va aussi être déclaré responsable, le chirurgien qui « ne se déplacerait pas

en cas de complication post-opératoire » ou qui « ne se serait pas assuré, en
cas d’empêchement absolu, que le malade soit sous la surveillance d’une
personne qualifiée ». Le chirurgien n’avait pas rempli l’obligation de surveillance
nécessaire conformément à ses compétences et aux règles de l’art, il n’avait
pas non plus fait d’examen durant les 48 heures ayant suivi l’intervention, cette
négligence ne lui a pas permis de diagnostiquer une complication révélatrice
d’une maladie particulièrement grave et évolutive897.
895 Cass. crim. 18 août 1987, Jurisdata, pourvoi n°87-83084
896 Paris 19 décembre 1984, Jurisdata n°84-027820 : le médecin est responsable de l’organisation de la surveillance
postopératoire, la sage-femme qui l’accompagnait était incompétente pour les soins nécessaires et le médecin gynécologue savait
que l’anesthésiste était seul sur la clinique et ne pouvait assurer lui-même la surveillance. Condamnation du médecin accoucheur
pour homicide involontaire à 20 000 francs d’amende
897 Versailles 23 février 1993, Jurisdata n°93-042302 : condamnation pour coups et blessures involontaires à 4 mois
d’emprisonnement avec sursis et 10 000 francs d’amende
359
Bien que l’anesthésie soit une matière autonome dans le domaine médical, le
chirurgien peut être déclaré responsable de ses suites s’il l’a pratiquée lui-même ou
s’il a eu recours à un personnel non qualifié :
- A cette occasion, a été condamné un chirurgien qui n’a pas gardé sa patiente
sous sa surveillance directe en post-opératoire alors qu’il avait lui-même fait
l’anesthésie locale. En espèce une patiente était entrée en clinique pour une
opération de chirurgie esthétique, elle était prémédiquée et le chirurgien
effectuait lui-même l’anesthésie locale. Une heure et demie plus tard, après
avoir constaté qu’elle répondait bien à ses questions, le médecin la renvoyait
en chambre. Une heure après, à la suite de difficultés respiratoires, elle perdait
connaissance et décédait quelques jours plus tard sans revenir à elle.
L’expertise concluait que le décès était dû à un état d’anoxie progressive ayant
entrainé l’arrêt circulatoire, « la surveillance post-opératoire avait été
défectueuse ou défaillante, et la patiente confiée à un personnel incompétent
(en l’espèce une femme de salle) ». Le chirurgien a formé un pourvoi en
cassation aux motifs qu’il n’avait pas commis de faute technique, qu’il n’avait
pas pour mission de contrôler le personnel de la clinique et le respect de leurs
propres obligations en matière de soins post-opératoires, enfin, il a tenté de
soulever la force majeure en invoquant le caractère imprévisible de la
désorganisation du personnel intervenue peu de temps avant les faits (les
experts précisaient qu’une surveillance attentive « s’impose systématiquement
et concerne non seulement le retour à l’état de conscience, mais aussi les
fonctions respiratoires et cardiovasculaires, la recherche d’un syndrome
hémorragique… ce contrôle doit être effectué toutes les 10 minutes pour les
sujets en état de conscience et devenir permanent s’ils sont inconscients »). La
Chambre criminelle de la Cour de cassation a rejeté tous les arguments et a
approuvé la Cour d’appel qui a retenu que la responsabilité de la surveillance
post-opératoire incombait au chirurgien et que l’insuffisance de cette
surveillance a entrainé la mort de la patiente, en précisant, pour caractériser la
faute, que, d’une part, il aurait dû garder l’opérée sous sa surveillance directe,
ou sinon donner des instructions utiles au personnel, d’autre part, il aurait dû lui
360
rendre visite, ou au moins se faire tenir au courant de ses réactions au lieu de
s’en rapporter à ce même personnel898.
Par ailleurs, peuvent également constituer des fautes de négligence, les

manquements aux règles de l’art, ou l’omission de certains actes « exigés par les
données acquises (ou actuelles) de la science ». La « règle de l’art » peut être définie
comme une « pratique actuelle, performante et accessible à tous », elle sert souvent
de référence lorsqu’il s’agit d’évaluer une faute technique, on va comparer ce qui aurait
dû être fait techniquement et ce qui a été fait899.
- Ceci étant, un chirurgien qui n’intervient pas pour pratiquer une chirurgie alors que la
victime présente des signes révélateurs d’une occlusion intestinale, peut être poursuivi
et condamné pour « défaut d’intervention chirurgicale par laparotomie, imposée par
les règles de l’art ». L’enfant fut hospitalisée la veille de son décès. Selon l’avis des
experts « il eut été conforme aux règles de l’art » d’effectuer sur cette enfant, atteinte
d’une occlusion intestinale, une laparotomie, « aucun autre examen que ceux
pratiqués n’étant pas susceptibles de conduire à un plus grand degré de certitude dans
un délai utile »900.
- Egalement, constitue un comportement condamnable le fait pour un praticien,

d’omettre de procéder aux examens « exigés par les données actuelles de la science »
qui auraient permis de diagnostiquer immédiatement la thrombose artérielle. Selon les
faits, une femme a été victime d’un accident de la route à la suite duquel elle a dû subir
une intervention en vue de réduire une fracture du fémur avec angulation (enclouage
du fémur sous anesthésie générale). Au lendemain le chirurgien, ayant constaté le
refroidissement du pied, soupçonnait un problème de vascularisation, mais se
contentait de donner l’instruction aux infirmières de surveiller l’évolution. Il ne procédait
à une artériographie que le jour suivant, celle-ci révélant une thrombose de l’artère
poplitée. Transportée alors dans un autre centre de santé, la patiente a été confiée à
un autre chirurgien qui réussit à rétablir la circulation, mais trop tard, l’absence
898 Cass. crim. 09 novembre 1977, Bull. crim. n°346 ; Gaz. Pal. 20 avril 1978, note J-P DOLL ; D. 1978, IR, note ROUJOU DE
BOUBEE. Le chirurgien a été condamné à 8 mois d’emprisonnement avec sursis
899 PENNEAU Anne, Règles de l’art et normes techniques, LGDJ 1989
900 Cass. crim. 17 octobre 1989, Droit pénal, avril 1990 n°122 ; Jurisdata n°89-004591 : le chirurgien a été condamné pour
homicide involontaire par négligence
361
prolongée d’irritation avait provoqué une nécrose, il devait alors amputer la jambe au
tiers inférieur. Le rapport d’expertise permettait aux hommes de droit (juges), de retenir
le comportement fautif du premier chirurgien : « en omettant de procéder aux examens
exigés par les données actuelles de la science médicale, il a commis une faute
caractérisée901 ».
On a soulignée que l’erreur de diagnostic902 n’est pas en elle-même constitutive d’une

faute pénale (le juge civil ne la retient pas isolément non plus), elle est le reflet d’une
« compétence médicale médiocre et ne constitue pas une imprudence ou une
négligence, le médecin étant tenu d’une obligation de moyen et non de résultat 903 ».
- Ce qui a motivé la relaxe des praticiens à qui l’on reprochait une erreur de diagnostic
(ils avaient attribué l’impossibilité d’intubation endo-trachéale à un spasme du pharynx,
alors qu’elle était liée à un relâchement musculaire), les juges n’ont pas retenu le
caractère fautif de l’erreur car « elle ne procède pas d’une ignorance ou d’une
négligence dans les examens préopératoires904 ».
- Aussi, un chirurgien, qui avait pratiqué une ablation de la vésicule biliaire et une
cholédoctomie sur une patiente, le 25 octobre 1991 était relaxé. Le 03 novembre, à la
suite de l’ablation du drain, cette dernière se plaignait de douleurs persistantes, le
chirurgien prescrivait alors des examens et la traitait pour une sub-occlusion. Le 06
novembre, son état ne s’améliorait pas. Le lendemain, le chirurgien, trouvant sa
malade en état de choc septique, il diagnostiquait alors une péritonite biliaire et
pratiquait immédiatement une nouvelle intervention chirurgicale au cours de laquelle
la patiente était victime d’un arrêt cardio respiratoire qui causait son décès le 07
novembre. Les juges d’appel, après avoir rappelé que l’erreur de diagnostic « ne
constitue pas en elle-même une faute pénale », relaxaient le médecin aux motifs que
le tableau clinique de la complication s’est constitué à bas bruit sous une allure
trompeuse à partir de l’ablation du drain et que les signes de cette péritonite, masqués
par la prise d’antibiotiques, étaient difficiles à reconnaitre en raison de l’obésité de la
901 Cass. crim. 7 juillet 1993, Droit pénal décembre 1993, n°255 ; Gaz. Pal. 1996, 2, 18, note François CHABAS
902 Supra p. 75
903 Cass. crim. 29 juin 1999, Bull. crim. n°161 ; D. 2000, somm. P. 30, obs Yves MAYAUD : l’erreur est la part de nuances et
d’incertitudes consentie à l’exercice d’un art difficile
904 Cass. crim. 03 novembre 1988, Bull. crim. n°366 ; D. 1989, somm., p. 317 ; JCP 1989. IV. 16
362
patiente et que « devant ces signes cliniques bâtards », le médecin a prescrit les
examens qui s’imposaient, surveillé et visité son opérée « remplissant ainsi l’obligation
de soins diligents qui lui incombait905 ».
Par contre, un médecin qui ne prendrait pas toutes les précautions nécessaires à
l’établissement de son diagnostic (informations sur le malade, sur les possibilités
d’investigations actuelles…) peut être poursuivi pour négligence en cas d’homicides
ou violences involontaires. Ainsi la jurisprudence a pu sanctionner certains cas :
- Tel est le cas, le fait de ne pas tenir compte de symptômes évidents et de ne pas
procéder aux examens ou aux soins qui s’imposent906.
- De même, le fait pour un chirurgien, devant un tableau hémorragique évident, de

n’avoir pas effectué de recherches complémentaires sur la localisation de
l’hémorragie. Cette faute « constitutive d’une erreur de diagnostic a entrainé une
mauvaise thérapeutique en relation directe avec le décès du patient907 ».
- Ou encore, le fait, après un diagnostic erroné (hernie diaphragmatique), de pratiquer

une laparotomie exploratrice, intervention inutile « ayant nécessité une prémédication
nuisible et qui, du fait de la détresse respiratoire de la victime, a entrainé un arrêt cardio
circulatoire à l’origine des séquelles ». Une jeune fille avait été victime d’un accident
de la route qui avait provoqué un traumatisme thoracique associant des fractures de
côtes et un pneumothorax gauche. Elle avait été hospitalisée et placée sous ventilation
contrôlée, avant de subir un drainage pulmonaire. Les jours suivants, des incidents
survenaient : récidive du pneumothorax gauche, drainage de l’hémi thorax droit… une
semaine après son admission, elle avait des nausées, des maux de ventre et les
médecins décidaient d’une laparotomie exploratrice, suspectant une hernie
diaphragmatique. Au début de l’intervention, elle avait été victime d’un arrêt cardiaque,
les manœuvres de réanimation externe étant inefficaces, une laparotomie était
effectuée. Celle-ci a permis le massage cardiaque interne qui relançait le cœur, et, tout
en montrant l’absence de hernie, mettait en évidence un pneumothorax suffocant qui
fut traité immédiatement par drainage. Cependant, l’arrêt cardiaque ayant duré une
905 Cass. crim. 04 mai 1999, pourvoi n°97-85890 ; Nancy 06 mai 1999, D. 2000, Jurisp., p. 889, note Patrick MISTRETTA
906 Cass. crim. 20 avril 1982, D. 1983, IR, 379
907 Douai 14 septembre 1990, Jurisdata n°90-45696
363
dizaine de minutes, l’anoxie cérébrale avait généré des lésions irréversibles et plongé
la victime dans une vie végétative. Les experts indiquaient alors que l’arrêt cardiaque
était la conséquence du pneumothorax suffocant, potentialisé par l’injection d’un
inducteur de l’anesthésie (Diprivant). Les juges, suivant les conclusions des divers
rapports d’expertises, ont estimé que la faute « majeur » consistait non dans l’erreur
de diagnostic (dont l’expertise n’est pas contestée) mais dans « la décision d’opérer
qui n’aurait dû être prise qu’après une ponction de l’hémi thorax, geste simple qui aurait
conduit à exclure l’intervention908 ».
Par les différentes fautes étudiées (imprudence, inattention, maladresse, négligence),

il n’est pas facile d’établir une distinction entre elles, certains comportements se
trouvent embrigadés entre ces fautes. Ce qui ne facilite pas la tâche des juges qui
retiennent souvent plusieurs qualifications pour un même fait.
- Ainsi, c’est le cas de la faute commise par un stagiaire interne (en huitième année de
médecine) d’un service de centre hospitalier qui a été poursuivi et condamné pour
« homicide involontaire par imprudence, négligence, inattention ». Un enfant était
hospitalisé à la suite d’un coup sur le crâne. Le stagiaire interne concluait à l’absence
de fracture et renvoyait l’enfant à la maison. Il décédait rapidement des suites d’un
hématome extradural. On a reproché au stagiaire : d’avoir renvoyé le patient sans le
garder en hospitalisation pour surveillance (puisqu’il y avait eu un traumatisme
crânien), de ne pas avoir vu la fracture frontale (très visible à la radio), de ne pas avoir
appelé l’interne de garde ou le chef de service pour une éventuelle confirmation, de
n’avoir pas posé de questions ni à l’enfant, ni à l’infirmière qui l’avait réceptionné, et,
enfin, de n’avoir donné aucune instruction aux parents quant aux risques d’évolution.
Il avait été condamné à 4 mois d’emprisonnement avec sursis et 5 000 francs
d’amende, mais il a bénéficié d’une amnistie, la Chambre correctionnelle de la Cour
d’appel estimant « qu’il ne fallait pas perturber la carrière d’un jeune médecin ». Le
médecin chef de service a été relaxé, aucune faute dans l’organisation du service dont
il était responsable n’ayant été démontrée ; de plus, les juges estimaient qu’il ne
pouvait contrôler étroitement les décisions et initiatives prises par tous les stagiaires,
ceux-ci, par ailleurs « ne pouvant procéder à aucune décision importante sans en
908 Cass. crim. 29 juin 1999, pourvoi n°98-81326
364
référer à leurs supérieurs hiérarchiques ». Mais en l’espèce « encore aurait-il fallu que
ledit stagiaire considérât qu’il avait à prendre une décision importante… »909.
Dans certains cas, les juges, même après avoir constaté une faute « personnelle »,
refusent de faire référence à une maladresse, même si le comportement le démontre.
- C’est le cas par exemple de cet anesthésiste condamné d’avoir provoqué par une
mauvaise manipulation du matelas chauffant, de graves brûlures à son patient lors
d’une intervention chirurgicale. La Chambre correctionnelle de la Cour d’appel de Pau
retenait l’entière responsabilité du médecin anesthésiste, en effet « ce médecin qui a
commis des erreurs de manipulation est un spécialiste responsable de son
patient910 ».
E Le non-respect de l’obligation de sécurité imposée par la loi ou les

règlements
Si le droit français parle du non-respect de l’obligation de sécurité imposée par la loi

ou les règlements, le droit malien quant à lui, parle d’inobservation de règlements.
Ici, le comportement qui tombe sous le coup de l’incrimination punissable est celui d’un
praticien qui ne respecterait pas une ou plusieurs règles, objectives, qui lui sont
imposées dans le cadre de l’exercice de sa profession. Exemple : le non-respect des
normes techniques relatives à la matériovigilance911.
On constate un avantage au niveau de la charge de la preuve puisque la simple

constatation de l’inobservation du règlement suffit à prouver la faute, sous réserve
d’une éventuelle appréciation de celle-ci. Il en est ainsi de la condamnation d’un
médecin, spécialiste de la transfusion sanguine, qui avait méconnu les dispositions de
l’arrêté ministériel du 28 mai 1956, en prélevant sur un donneur « professionnel », plus
fréquemment que ce texte ne l’autorise, et sans une raison exceptionnelle justifiant
909 Grenoble 04 janvier 1989, Jurisdata 89-40083
910 Pau 11 novembre 1987, Jurisdata n° 87-48594 : condamnation de l’anesthésiste à une amende de 1 000 francs avec sursis.
Les fabricants du matelas ont été relaxés « au bénéfice du doute, bien que celui ait présenté certaines défectuosités et que la
notice d’utilisation n’ait pas indiqué certains éléments »
911 Décret n°96-32 du 15 janvier 1996 relatif à la matériovigilance exercée sur les dispositifs médicaux et modifiant le code de la
santé publique : JO du 17 janvier 1996 ; Dico. Perm. Bioéth., Bull. n°32 du 12 février 1996, p. 9220
365
cette dérogation, une quantité de sang bien supérieure au maximum de 400 grammes,
ce qui a entrainé son décès912.
Les manquements à de telles réglementations pourraient aussi tomber sous le coup

d’une incrimination d’imprudence ou de négligence, mais même si c’est le cas, le
rédacteur du nouveau Code pénal avait choisi de conserver l’incrimination particulière
de « manquement… ». Toutefois il en avait changé l’intitulé : alors que l’ancien Code
pénal incriminait « l’inobservation des règlements », le nouveau Code visait le
manquement à une obligation de sécurité ou de prudence imposée par la loi et les
règlements913.
La jurisprudence française a toujours interprété le terme « règlements » dans son sens

large, l’inobservation pouvait donc concerner une loi, un décret ou un arrêté, mais
aussi des règles imposées par d’autres normes dites « inférieures » telles que des
circulaires, des règles professionnelles ou encore des règlements intérieurs. Ces
normes « mineures » étaient incluses dans la mesure où elles sont prises en
application de textes législatifs ou réglementaires (au sens constitutionnel) et qu’elles
fixent une règle juridique dont le respect est obligatoire pour le sujet de droit qu’elle
concerne dans le but d’une sécurité collective914.
- Un exemple est donné dans un arrêt de 1997 de la Cour d’appel de Grenoble.

Un chirurgien, gynécologue-obstétricien, appelé à son domicile, alors qu’il était
de garde, afin de lui signaler les symptômes inquiétants que présentait une
parturiente, il a décidé de ne pas se déplacer et prescrit par téléphone une prise
de médicament sans autre précaution supplémentaire. A l’issue de
l’accouchement, le nouveau-né présentait des séquelles importantes. La Cour
a condamné le médecin, aux motifs qu’en « s’abstenant de se déplacer pour
appréhender personnellement l’état de la patiente et en ne donnant pas
d’instruction pour être informé précisément de l’évolution de son état », il avait
« commis personnellement un manquement grave à ses obligations
912 TGI Seine 23 avril 1966, D. 1966, somm., p. 123
913 NESPOULOUS-BOIN Sophie, La responsabilité pénale du médecin : atteintes à l’intégrité corporelle et activités médicales
réglementées, Thèse de droit, Université de Toulouse 1, 2001, p. 146
914 Trib. Corr. Sarreguemines 23 juin 1992, Gaz. Pa. 5 décembre 1992, Chron., p. 3 à 6, note M. VERON
366
professionnelles, en relation de causalité directe avec les séquelles présentées
par l’enfant915 ».
- Un arrêt de la Cour d’appel de Limoges abonde dans le même sens. Un

chirurgien a eu à pratiquer une néphrectomie droite à la place d’une
néphrectomie gauche… et ce sans prendre connaissance du dossier du patient,
et sans interrompre l’intervention alors que « l’erreur » était encore
« techniquement réparable » lorsqu’il s’en est aperçu. Cette opération entrainait
le décès de la victime. Les juges estimaient qu’il avait commis « un
manquement inexcusable à une obligation professionnelle et déontologique »
et que celui-ci constituait une « faute au sens de l’homicide involontaire ». Le
chirurgien ayant tenté de s’exonérer de sa responsabilité, elle précisait qu’il « ne
saurait s’exonérer en reportant sa faute sur toute l’équipe. Il s’agit en effet d’une
faute lourde détachable par nature de la fonction »916.
La doctrine, représentée par Mme RASSAT, considère que les termes qu’utilisait la loi
ne laissaient aucune possibilité d’interprétation, l’expression « la loi et les règlements »
avait, selon elle un sens constitutionnel précis qui interdisait d’y inclure les normes
dites inférieures917.
La circulaire d’application en date du 14 mai 1993918 abordait dans une démarche

différente et paraissait sans équivoque, le terme de règlement devait être entendu
« lato sensu ». Elle soulignait alors que le législateur avait employé sciemment le
pluriel, les règlements, tenant compte de l’évolution de la jurisprudence, puisque pour
le délit de risques causés à autrui il précisait « la loi et le règlement »919, ce qui, peut-
être, s’oppose à ce que ce dernier délit puisse être constitué lors de la violation
délibérée d’un « règlement », autre que pris dans son sens constitutionnel.
915 Grenoble 16 janvier 1997, Jurisdata doc. n°040114
916 Limoges 17 septembre 1997, Jurisdata doc. n°046103
917 RASSAT Michèle-Laure, Les infractions contre les biens et les personnes dans le nouveau code pénal, Dalloz 1995, p. 268
918 Code pénal Dalloz 1999, p. 820
919 Article 223-1 C. pén. « Le fait d'exposer directement autrui à un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entraîner
une mutilation ou une infirmité permanente par la violation manifestement délibérée d'une obligation particulière de sécurité ou
de prudence imposée par la loi ou le règlement est puni d'un an d'emprisonnement et de 100 000 euros d'amende »
367
Il était donc normal, conformément aux explications données par la circulaire de 1993,
d’entendre ce terme de manière extensive, et pouvant englober les règlements dont la
valeur normative était inférieure.
Cette solution est même confirmée par le fait que le législateur ait eu la volonté de
revenir sur une telle interprétation. Pour cela, la loi du 10 juillet 2000 a modifié la
terminologie en substituant à la forme plurielle « les règlements », la forme singulière
« le règlement ». Il a aussi souhaité rétablir une homogénéité avec l’incrimination de
risque causé à autrui (qui, nous l’avons vu, fait référence au « règlement », dans son
sens constitutionnel), et « revenir sur une interprétation jurisprudentielle extensive de
la notion de règlement ». Il s’agit donc de ne mettre en cause que les « manquements
à une obligation… » Lorsque cette dernière est édictée par les autorités détenant le
pouvoir de prendre des règlements (le Premier Ministre-décrets ou arrêtés, les
Ministres, les Préfets et les autorités exécutives ou délibérantes des collectivités
locales). Les manquements à des exigences contenues dans des textes dépourvus de
valeur réglementaire (instructions, circulaires…) ne sont pas concernés par la
qualification pénale920.
La loi a aussi, dans le cadre des circonstances aggravantes, substitué à la notion de

« manquement délibéré » celle de « violation manifestement délibérée »921.
M. DOSIERE disait alors que cette variation n’implique pas que son auteur ait eu
l’intention de créer le dommage mais plutôt qu’il a volontairement violé la règle, « en
étant conscient des conséquences potentielles de son indiscipline », l’adjectif
« manifestement » n’ayant pour but que d’imposer au juge « de faire preuve d’une
rigueur particulière » quant à l’existence de cet « élément moral », de cette volonté
d’enfreindre la règle922.
920 NESPOULOUS-BOIN Sophie Thèse citée, p. 148
921 Les articles 221-6 al. 2 ; 222-19 et 222-20 réprimaient le « manquement délibéré à une obligation de sécurité ou de
prudence… ». Leur nouvelle rédaction, issue de la loi du 10 juillet 2000 sanction « la violation manifestement délibérée d’une
obligation particulière de sécurité ou de prudence… »
922 Rapport de M René DOSIERE, AN, n°2266 du 29 mars 2000
368
Tous ces détails et précisions sont l’œuvre du droit français, ce dernier évolue en
fonction de l’actualité sociale, tel n’est pas le cas du Mali dont le droit évolue
difficilement ou si évolution il y a, son application bute sur de nombreux obstacles.
Paragraphe 2 : Les obstacles à la mise en œuvre de la responsabilité médicale

au Mali
A Les obstacles d’ordre culturel et socio-économique
Parmi ces obstacles, on peut citer le fatalisme. Le fatalisme vient du latin fatum : le
« destin ». C’est la doctrine selon laquelle la vie, de façon générale, et en particulier
l’existence de l’homme, suivent un parcours préétabli et inéluctable (la fatalité), et ainsi,
le dénouement des faits échappe à la volonté humaine et ne tient qu’à la volonté de
« Dieu », considéré comme une « Puissance Suprême ». Ainsi, le destin serait fixé
d’avance par cette « Puissance ». Par conséquent, tout ce qui arrive dans la vie de
l’Homme est la volonté de « Dieu ».
Cette idée est prédominante dans la religion musulmane. Il est question alors de
fatalisme musulman, en ce sens que l’Islam affirme la détermination inconditionnelle
du devenir par la volonté de « Dieu », où on remet tout ce qui arrive à l’homme, à la
volonté suprême. Or, c’est l’Islam qui est la religion dominante au Mali. Selon les
données fournies en 2009 par le RGPH (Recensement général de la population et de
l’habitat), les principales religions pratiquées au Mali sont : l’Islam (94,8%), le
Christianisme (2,4%), et l’Animisme (2%)923. La religion influe beaucoup sur la
mentalité au Mali. Il est rare de trouver un village sans une ou deux mosquées. Et dans
les grandes villes, il faut en compter des centaines.
A la lumière de ces données, la pratique du droit malien parait être en déphasage avec
les règles de droit venues d’ailleurs. Notre conception de vie sociétale basée sur les
relations sociales et l’importance accordée à nos valeurs ancestrales paraissent
incompatibles avec un droit qu’on peut qualifier d’étranger. Ces relations sociales
constituent un grand handicap pour l’application vigoureuse de ces règles de droit.
Cela se ressent aujourd’hui dans beaucoup de domaines y compris le domaine
médical. Quelle que soit la gravité d’un scandale survenu dans ce domaine, quelle
923 Cadre stratégique pour la croissance et réduction de la pauvreté (CSCRP 2012-2017 du 28 décembre 2011, p.11)
369
qu’en soit l’ampleur des fautes, des manquements survenus dans ce domaine, il suffit
seulement de faire recours à certaines catégories de personnes (les Religieux, les
Griots) pour résoudre l’affaire de façon amiable924. Maître Magatte Assane SEYE,
avocat au barreau de Bamako, appelle cette catégorie de personnes d’intervenants
sociaux925.
La transposition de la vie judiciaire à la française au Mali a occasionné des

questionnements de plus d’un. Un auteur malien, dans son ouvrage926, s’est ainsi
demandé en quoi les juges maliens sont obligés de porter un costume étranger, en
l’occurrence la « robe » de magistrat portant rabat, épitoge et toque, qui ne renvoie à
rien dans la perception que le peuple a de la justice au Mali. Cette « robe » était celle
que portait le Roi de France qui l’a instituée en déléguant sa fonction de juger à des
magistrats. Au-delà de la « robe », souligne-t-il, la justice est « dite » dans une langue
(le français) qui, bien qu’officielle, est minoritairement et imparfaitement usitée par les
justiciables. C’est du reste pour cela que des interprètes sont attachés au service de
toutes les juridictions.
Un autre auteur affirme qu’un véritable mur sépare la justice des citoyens. La rupture
parait d’autant plus consommée que d’un côté il y a un ensemble de règles relevant
924 DIAKITE Medy, Existe-t-il vraiment un droit malien ? Publié le 25 mai 2016 sur le site www.maliweb.net
925 Maître Magatte SEYE, avocat au Barreau de Bamako, ancien Bâtonnier de l’ordre des avocats, Entretien lors d’un séjour
doctoral
926 CISSE Ali, Une démocratie à refonder, Paris, Ed. l’Harmattan, 2006, p. 33 et s, cité par Maître Amidou DIABATE, Dr Zeini
MOULAYE, Pr Yaya DOUMBIA, Gouvernance de la justice au Mali, novembre 2007, p. 63 : l’auteur note en effet : « en France le
port de la robe chez les magistrats est une ancienne tradition qui remonte aux XIVème siècle et a commencé vraisemblablement
sous le long règne de Louis IX (1226 à 1270). A cette époque les rois estiment que les magistrats devaient s’habiller comme eux
pour rendre la justice car cet attribut de souverains leur était simplement délégué. Aussi, les rois offraient chaque année aux
magistrats des costumes semblables à ceux qu’ils devaient porter à l’occasion des cérémonies comme les sacres et les
réceptions. La pratique a été codifiée un peu plus tard par un arrêté du 23 décembre 1802 et un décret du 30 mars 1808. Voilà
pour la petite histoire. Maintenant, pour revenir au cas qui nous intéresse, il faut se demander pourquoi cette tradition française a
encore cours au Mali. A priori rien ne semble justifier le port des robes « made in France » par les juges maliens. Primo ce type
de robe n’est pas adapté au climat d’un pays sahélien : un magistrat m’a confié qu’on étouffe dedans pendant la canicule. Secondo
son prix est exorbitant : une robe de qualité importée de France peut coûter l’équivalent de salaire mensuel d’un juge malien.
Tertio, cette pratique n’est liée à aucun trait de notre culture ou de notre histoire : les chefs traditionnels ou les cadis qui faisaient
office de juge avant l’arrivée de l’administration coloniale ne portaient pas une tenue spécifique, encore moins une robe au
moment de trancher les litiges… A voir de près, le port de la robe relève simplement d’une imitation servile d’une pratique de la
métropole. Curieusement, l’idée de changer la tenue coloniale des juges de nos cours et tribunaux n’a même pas effleuré l’esprit
des concepteurs du programme décennal de développement de la justice (PRODEJ) censé aider à réformer et à moderniser
notre appareil judiciaire
370
du droit moderne destiné à résoudre les problèmes auxquels sont confrontées des
populations qui, de l’autre côté vivent suivant des règles différentes reposant
notamment sur leurs traditions ancestrales927.
La conception de la justice française et malienne n’est pas la même.
En matière de « justice traditionnelle », l’approche est habituellement inclusive et

participative. La place de la « palabre » est importante dans le processus de règlement
des litiges. La palabre regroupe non pas un juge et des protagonistes mais toute la
communauté à travers le conseil de village qui la représente. La prise de parole de
chacun participe de la solution vers laquelle on s’achemine collectivement. Le
dialogue, la concertation et le consensus sont des instruments privilégiés. C’est la une
réalité malienne consignée, depuis 1236, dans la Charte de la Fédération du Mandé
conçue à Kouroukanfouga928.
Certains auteurs ont souligné qu’au Mali, il y a un autre mécanisme traditionnel qui
peut être un réel support de résolution et même de prévention des conflits, c’est le
« cousinage à plaisanterie » ou la « parenté plaisante » (sanakuya) en bambara. C’est
une réalité qui puise ses racines dans le tréfonds culturel ancestral et qui favorise la
compréhension mutuelle, l’entente, la collaboration et la solidarité entre les
communautés929.
C’est une manière de dire que le système juridique a beau se référer au système
français, certaines valeurs propres à notre société demeurent.
Même les juristes les plus chevronnés que sont les avocats et les magistrats ne sont
pas parvenus, à ce jour, à faire évoluer ces réalités, ils s’y soumettent. Ce constat
résulte de la suite donnée à une affaire dans laquelle une avocate est décédée. Suite
aux évènements, l’ordre des avocats a fait une déclaration dont la teneur mérite d’être
927 L’article de Maurice CANTO relatif à la difficulté à laquelle sont confrontés les juges africains concernant les procès des cas
irrationnels comme la sorcellerie par exemple, cité par Maître Amidou DIABATE, Dr Zeini MOULAYE, Pr Yaya DOUMBIA,
Gouvernance de la justice au Mali, novembre 2007, p. 63
928 DIABATE Mamadou Ben Chérif, Les mécanismes traditionnels de prévention et de règlement des conflits communautaires, communication au premier
forum national de la société civile sur la gouvernance démocratique et la sécurité du Mali, 29 janvier 2007 ; aussi, Youssouf Tata CISSE et Jean Louis SAGOT-
DUVAU-ROUX, La charte du Mandé et autre traditions du Mali, Paris éd. Albin Michel 2003, p. 66 Me Amidou et…
929 Il en est ainsi entre Peulh et Forgeron ; entre Dogon et Bozo ; entre Sarakolé et Bambara, p. 69 Me Amidou et….
371
lue par un non malien pour saisir toute l’importance du phénomène social sur le droit
malien :
Déclaration de l’ordre des avocats
« L’Ordre des Avocats du Mali face à la vaste campagne de désinformation

consécutive à l’affaire Feue Maître Aïda NIARE TOURE et au placement sous mandat
de dépôt d’un médecin et d’une infirmière, entend apporter les éclairages qui suivent :
l’Ordre tient en premier lieu à rétablir la chronologie des faits, dénaturée à dessein,
pour salir la mémoire de la défunte et à légitimer les actes posés par certaines
personnes qui en répondent aujourd’hui devant la justice.
Contrairement aux différentes versions qui circulent, Maître Aïda NIARE a avalé le
Samedi 21 juillet 2007 de travers un morceau de cola, qu’elle tentait de croquer parce
qu’elle avait la nausée. A la suite de quoi elle s’est rendue en consultation dans une
clinique de la place. Elle y a rencontré un médecin qui lui a prodigué des soins en
ambulatoire sans tenter d’extraire le corps étranger. Le lendemain dimanche 22 juillet,
dans la matinée, elle a convenu d’un rendez- vous avec ledit médecin à l’hôpital
Gabriel TOURE, où la décision fut prise d’extraire le morceau de cola, par endoscopie.
Pour ce faire, le médecin opta pour une anesthésie générale, qu’il fit pratiquer sans
les précautions d’usage, alors même qu’aucune urgence ne justifiait une telle
démarche hasardeuse voire imprudente. Le cœur aurait lâché. Les parents en furent
informés, et la tentative de le faire repartir réussit mais bien tardivement, alors même
que le cerveau n’avait pas été maintenu oxygéné, occasionnant le coma, et même de
l’avis de nombreux médecins dudit hôpital, une mort cérébrale qui ne fut pas annoncée
officiellement aux parents. Le lundi 23 juillet 2007 il a été question de débrancher les
appareils, mais les parents ont opté pour attendre l’arrivée du mari, qui se trouvait à
Dakar. Celui-ci prit la décision de tenter une ultime évacuation sur un hôpital parisien.
Le 24 juillet 2007 elle a ainsi été évacuée à bord d’un avion médicalisé spécialement
affrété par le système des Nations Unis dont relevait le mari. Elle s’est éteinte le 25
juillet 2007 à l’hôpital Saint-Antoine à Paris.
L’Ordre des Avocats, rappelle ensuite, que la procédure qui a abouti au placement du
médecin et de l’infirmière est consécutive à une plainte avec constitution de partie
civile, déposée et consignée par la famille. Il ne s’agit pas contrairement aux
372
informations distillées, d’une action corporatiste menée par les avocats, encore moins
d’un abus de la part du juge d’instruction, qui seul est à même d’apprécier de
l’opportunité ou non d’un mandat, dans le cadre de l’information ouverte à son niveau.
Le mandat relève de son pouvoir, et aucune disposition n’impose à un juge de saisir
au préalable l’Ordre des médecins avant toute procédure. Dans cette affaire aucune
loi n’a été violée, bien au contraire, il y a eu de nombreuses tentatives d’entrave depuis
l’enquête préliminaire au niveau de la Police du 1er arrondissement dans le but
d’étouffer l’affaire.
L’Ordre des Avocats, tient à ce propos à réaffirmer son respect à l’ensemble du

personnel médical de nos hôpitaux et formations socio-sanitaires, et son admiration
pour leur mission au service de nos populations. Il précise que dans la présente affaire
il y a lieu d’éviter l’amalgame qui ramènerait tout en une simple opposition entre gens
de robes.
C’est d’ailleurs pour cette raison qu’il a répondu favorablement aux demandes
d’audience et reçu en son siège successivement l’Ordre des médecins conduit par le
Professeur Alhousseiny Ag Mohamed, et l’Association des professionnels de Santé
conduite par Madame DIALLO Deida DIALLO accompagnée du professeur Mamadou
DEMBELE et du Docteur Nouhoum DEMBELE.
Il s’agit simplement de laisser force à la loi et justice se faire, en ayant à l’esprit que
« nul n’est au-dessus de la loi » et que tous les citoyens ont des droits notamment
celui banal de s’adresser à justice lorsqu’on estime avoir un droit à faire prévaloir.
L’Ordre exprime son admiration devant le courage des magistrats en charge du

dossier, qui malgré les nombreuses pressions, ont su garder leur objectivité dans la
conduite de cette affaire, et réaffirme son engagement à soutenir jusqu’au bout toute
action allant dans le sens de la préservation de la justice, et surtout de son
indépendance.
Par ailleurs, l’Ordre des Avocats condamne fermement la grève illégale déclenchée
qui a entraîné d’autres victimes innocentes et pour lesquelles justice doit être rendue.
Il s’incline devant leurs mémoires.
Enfin, l’Ordre des Avocats reste convaincu que seuls le dialogue et la concertation,
dans un cadre serein, pourraient permettre de juguler des situations du genre. Aussi,
373
il réaffirme sa volonté de travailler de concert avec les différents corps et parties
concernés afin de trouver une issue allant dans le sens des intérêts de la famille, du
droit et du peuple tout entier »930.
Cette affaire a défrayé la chronique de la presse écrite qui s’en est donné à cœur joie,
des commentaires. La lecture de certains commentaires nous montre le poids, le rôle
et l’importance de ces intervenants sociaux. Un quotidien titrait à l’époque :
« Les deux agents sanitaires incarcérés pour « homicide involontaire », en liberté

provisoire depuis hier après midi
Incarcérés le 7 août dernier par le juge du quatrième cabinet du Tribunal de première
instance de la Commune III du district de Bamako, Ibrahim Berthé, le Dr Mohamed
Kéïta et son assistante en anesthésie - réanimation, Mme Dembélé Salimata Dao, ont
recouvré leur liberté. C’était dans l’après - midi d’hier jeudi 16 août.
Cette liberté dite provisoire accordée par ce juge d’instruction est intervenue après que
leur interrogatoire sur le fond eut été bouclé. Mme Dembélé a subi cette procédure
dans la matinée du mercredi 15 août. Hier, c’était le tour du Dr Kéïta.
C’est à la suite de ce dernier interrogatoire que le juge Berthé a rendu son ordonnance
de mise en liberté provisoire. Il avait rejeté la première demande le 10 août dernier
parce qu’il avait estimé que l’interrogatoire sur le fond était nécessaire à cet effet.
Approché par nos soins pour d’amples informations, le Procureur de la République,

Sombé Théra, nous a expliqué : « la liberté provisoire accordée aux deux agents de
santé fait partie de la procédure. Ce n’est le fruit d’aucune pression. Le juge
d’instruction a estimé opportun de les mettre en liberté au stade actuel de la procédure.
Celle-ci suit son cours. Si à l’issue de l’instruction les charges ne sont pas suffisantes,
le juge rendra une ordonnance de non-lieu. Mais si les charges sont suffisantes, les
intéressés seront renvoyés devant la juridiction de jugement.
Autant, le juge d’instruction a décerné un mandat de dépôt en toute indépendance,

autant la liberté provisoire a été octroyée dans les mêmes conditions.
930 Déclaration publiée par le quotidien L’occidental, le dimanche 26 août 2007
374
Rappelons que le Dr Kéïta et Mme Dembélé ont été inculpés le mardi 7 août pour
homicide involontaire suite au décès de Mme Touré Aïda Niaré, avocate de son état.
Le lendemain, les hôpitaux du Mali et les centres de référence de Bamako ont
déclenché une grève illimitée pour réclamer la libération de leurs collègues.
Suite à l’intervention des griots et surtout de l’UNTM, ils ont repris le travail le vendredi
10 août tout en donnant un ultimatum de 48 heures pour faire sortir leurs camarades
de prison. Ce délai n’a pas été respecté et la grève illimitée a été de nouveau
enclenchée hier jeudi 16 août dans tous les hôpitaux du Mali y compris ceux des
régions. Avec la libération des deux détenus dans l’après-midi du même jeudi, le travail
doit en principe reprendre ce vendredi à 8 heures sur toute l’étendue du territoire
national931 ».
Une autre affaire plus récente montre le désarroi des citoyens : « le citoyen malien est
désarmé et impuissant.
Il n’y a pas à dire, le chemin est encore long à l’hôpital Gabriel Touré. Mais surtout,
jonché d’obstacles de toutes natures dressés par ceux-là mêmes qui doivent défier la
mort pour sauver des vies, mais qui, souvent l’arrachent ou l’abrègent.
A titre d’exemple, (entre autres) cette macabre mise en scène dont une famille
originaire du pays dogon a été victime il y a quelques années en plus de sa douleur
d’avoir perdu un être cher dans la force de l’âge et pour lequel tous les espoirs étaient
permis.
Cette horrible histoire, rappelons-la.
Un jeune homme devait subir une petite intervention chirurgicale à un bras. Trois fois
rien. Pas de quoi paniquer dans la famille, puisqu’il était entre les mains d’un grand
manitou parmi nos spécialistes, Monsieur le Professeur lui-même, dans la clinique où
il est beaucoup plus disponible et appliqué qu’à l’hôpital. Pas d’affolement donc.
A la clinique, anesthésie générale. Pour une opération sur un bras. Erreur dans
l’anesthésie du fait de la non-qualification d’un agent ? Et tout le drame !
931 Le journal L’indépendant, publication du 17 août 2007
375
Le jeune passa de vie à trépas. Et là, scandale ! On ajouta la malhonnêteté à l’honneur.
Le mépris à l’irresponsabilité.
Monsieur le Professeur fit déposer le corps dans les services de l’hôpital où il exerce
et est « grand quelqu’un ».
Et on en appelle à la solidarité de corps et d’intérêt. Afin que l’acte de décès affirme

que toute cette affaire s’est déroulée dans le service public. Dans les normes. Et que
seule la fatalité s’en est mêlée.
Fatalitas ! Certain confrère qui refusa d’entrer dans le jeu, et, tout est foutu ! Dernier
recours, un autre professeur, grand quelqu’un scientifique. Politique aussi ? A coup
sûr !
Médecin légiste à ses heures perdues, celui qui connaît et pratique activement la
solidarité refusa de pratiquer l’autopsie demandée par la famille. Pas d’autopsie, donc,
pas de preuve contre son confrère. Les non-confrères ?
Qu’ils crèvent donc ! Mais, parfois, il y a ce grain de sable qui fout en l’air les meilleurs
échafaudages.
L’autopsie eut donc lieu. Ce relaté plus haut a été mis à jour.
Et alors ?
Eh bien, le nombre de gardés à vue s’était momentanément accru dans un poste de

police de la capitale. Mais, nos liens de cousinage ont pu être réveillés et sollicités.
L’affaire a été donc étouffée.
Mais, le crime impuni, est encore plus grand crime »932.
Toutes ces affaires liées à l’exercice de la médecine restent dans les tiroirs des
cabinets des juges d’instruction car elles concernent tout simplement un domaine jugé
sensible. Pour preuve, lors d’un de nos séjours de cherches sur le terrain, nous avons
tenté de trouver les traces de l’affaire de l’avocate décédée, le juge d’instruction du
cabinet où se trouve le dossier, nous a fait savoir que l’instruction est toujours en cours,
932 www.maliweb.net, Publié par le journal « Le 26 Mars » le 10 mai 2014, chron., de Boubacar SANKARE
376
pour des faits qui ont lieu en 2007. On peut être tenté de donner des explications à
cette attitude de la justice malienne.
Le Mali est un pays où abritent plusieurs peuples et regorge par la même occasion un
brassage culturel. Sa situation géographique fait que plusieurs courants migratoires y
passent. On enregistre plusieurs ethnies (une vingtaine). Ce qui n’est pas sans
conséquence dans l’application du droit.
La justice, c’est certes la fonction de dire le droit. Mais la justice peut être aussi un
facteur central des enjeux liés à l’environnement politique, économique, social,
culturel, religieux et sécuritaire933 . Ainsi, les réalités culturelles représentent un
véritable obstacle à la mise en œuvre de la responsabilité du médecin au Mali (1),
favorisé par les réalités socio-économiques (2).
1°) Les réalités culturelles
La rencontre de plusieurs peuples et de cultures sur le sol malien fait que l'intégrisme
religieux et le tribalisme sont importants. L’esprit critique des populations maliennes
est largement dominé par des convictions religieuses, on conçoit certains événements
qui surviennent dans la vie comme indépendants de la volonté de l’homme. D’où
l’importance de la fatalité (a) et la survivance des mentalités mystico-religieuses (b),
qui sont à la base de l’absence de saisine des juridictions dans beaucoup de domaines
en général, dans le domaine médical en particulier.
a°) La prédominance de la notion de fatalité
La notion de fatalité pourrait être définie comme une force surnaturelle par laquelle,
tout ce qui arrive à l’être humain, est déterminé d'avance. Cette croyance est ancrée
dans les mœurs des maliens. Ne pas accepter cet état de fait, serait même considéré
comme aller à l’encontre de la volonté de « Dieu ». On note une certaine réaction face
à certaines situations qui sont survenues. Ainsi, lorsque surviennent certains
évènements de la vie courante comme par exemple le deuil, l’accident…), la première
chose qui vient en tête et qui s’exprime par les langues, c’est la volonté du tout
933 Maître Amidou DIABATE, Dr Zeini MOULAYE, Pr Yaya DOUMBIA, Gouvernance de la justice au Mali, novembre 2007, p.
13
377
Puissant (Dieu) voire une sanction naturelle venue de la force suprême. On les résume
par certaines formules telles « c'était écrit », « c'est son destin », ou encore « c'est
Dieu qui a voulu ». Il s’agit donc des « causes justificatives divines » pour expliquer tel
ou tel drame.
Que l’on soit juristes ou non, tout le monde s’y accommode. Ainsi, un médecin,
exerçant sa profession, est considéré comme guidé par le destin, la faute du praticien
ne peut être retenue en cas d’éventuels accidents. D'où la véritable difficulté pour les
victimes ou leurs ayants droit de saisir le juge (pénal ou civil) pour avoir des
explications objectives.
Cette notion de fatalité va de pair avec des mentalités mystico-religieuses.
b°) La survivance des mentalités mystico-religieuses
Nous avons affirmé un peu plus haut que dans les pays industrialisés, l’une des causes
de l’évolution dans le domaine médical concernant la responsabilité des praticiens est
due au progrès technique. Aujourd’hui encore, cette évolution technologique continue
de faire le bonheur des victimes d’accidents médicaux.
Dans ces pays, la médecine a été totalement démystifiée, le profane peut avoir des
explications objectives sur tous les éléments qui par le passé lui semblaient obscurs.
Par le biais de l’Internet, on peut retrouver les évolutions les plus récentes de la
médecine, les règles régissant la relation médecin-patient, les droits des patients, les
obligations du médecin envers son patient et les sanctions prévues en cas de
manquement à ces obligations.
Dans les pays « dits pauvres » comme le Mali, on na pas atteint ce niveau d’esprit
critique ou du moins, n’est pas dans notre culture traditionnelle.
A la lumière de ce qui précède, l’influence des conceptions religieuses est totale sur
les cultures locales, ce qui fait que les populations sont devenues passives ne
parvenant même plus à défendre leurs propres intérêts. Karl MARX affirmait que « la
religion c'est l'opium du peuple »934.
934 Critique de la philosophie du droit de Hegel, 1843, trad. M. Simon-Aubier, 1971, PP. 51-53
378
Ainsi, les patients ou leurs ayants droit qui souhaitent se faire rendre justice en
défendant leurs droits par la recherche de la responsabilité du médecin, sont
généralement considérés comme des individus de mauvaise foi, voulant nuire au
médecin.
La pauvreté de la population constitue aussi un véritable handicap à l’évolution de la

justice.
2°) Les réalités socio-économiques
Le Mali fait partie des pays qualifiés « les plus pauvres du monde ». Cette pauvreté
fait que la justice ne répond pratiquement plus aux évolutions de la vie courante. Les
initiatives prises pour améliorer l’appareil judiciaire butent le plus souvent au manque
de financement. Il faut solliciter ou bénéficier de l’aide extérieure. Cela a été par
exemple le cas du PRODEJ (Financement assuré grâce à un partenariat entre le Mali
et le Canada qui a débuté dans les années 1998). La pauvreté constitue donc un
véritable obstacle au bon fonctionnement des services de justice. Aussi, les
justiciables ont du mal à faire face aux charges exorbitantes de la justice. Cela se
traduit le plus souvent par des résignations ou des désistements.
Selon un rapport de l’Observatoire du Développement Humain Durable et de la Lutte

contre la Pauvreté au Mali réalisé en 2001, le pourcentage de maliens qui vivent en
dessous du seuil de pauvreté (incidence) fixé à 144.022 FCFA est de 68,3 % et celui
de ceux qui vivent en dessous du seuil d’extrême pauvreté fixé à 108.017 FCFA, est
de 55,1 %.
L’analyse de la pauvreté selon le milieu de résidence révèle un écart significatif entre

le milieu rural (80,9 %) et le milieu urbain (32,8 %)935. Et plus récemment, un rapport
de l’UEMOA a révélé que le Mali enregistre un taux de pauvreté de 50%936.
A la lumière de ce constat, il apparaît clair que les problèmes prioritaires dont les
maliens sont confrontés sont relatifs aux besoins de première nécessité ou de survie
c’est-à-dire la nourriture, les vêtements entre autres. Dans ces circonstances, la justice
935 Observatoire du Développement Humain Durable et de la Lutte contre la Pauvreté au Mali sur le profil de la pauvreté au Mali
réalisé en 2001, p. 24
936 Rapport sur la situation de la pauvreté dans l'UEMOA/BCEAO 2012, p. 7
379
devient un luxe au lieu d'une nécessité qui passe au second plan, ce qui justifie les
résignations, les réticences, voire les désistements face aux charges de la justice. Les
procédures judiciaires engagées devant les juridictions coûtent énormément en temps
et en argent pour les justiciables. L'accès à la justice et la conduite d'un procès sont
trop couteux.
Alors que la justice, considérée comme un service public, devrait faciliter son accès à
tous et d'assurer l'égalité de tous les citoyens devant les lois de la République comme
prévu par la loi fondamentale937. Il convient de retenir que le principe de gratuité du
service public de la justice ne signifie aucunement l'absence de frais. Les services
rattachés à la justice génèrent énormément de dépenses, donc il est normal que le
justiciable débourse des frais sans pourtant le dissuader de se faire justice.
Ainsi, pour couvrir les frais de procédure, le demandeur (l’initiateur de l'action) ou le

plaignant en matière pénale doit déposer au greffe de la juridiction, une consignation.
Par ailleurs, un autre fléau constitue un handicap à la bonne distribution de la justice,

c’est la mauvaise répartition des juridictions sur le territoire national. Pour accéder au
siège d’une juridiction, certains justiciables sont obligés de parcourir une longue
distance pour défendre leurs droits menacés. Ainsi, les zones rurales sont les plus
frappées par cette répartition inégale. Outre les frais de consignation, ces justiciables
doivent aussi assurer des frais de nourriture, de transport, ce qui constitue d’autres
dépenses supplémentaires. Tout cela sans tenir compte des éventuels renvois des
dossiers avant de connaître une décision. Cet état de fait est la cause des
désistements pour mener à bout toute la procédure d’une action introduite.
A la lumière de ces faits, on peut affirmer sans risque de se tromper que la justice
devient de plus en plus une matière laissée aux plus riches, aux plus nantis qui ont les
moyens pour défendre leurs droits de façon convenable, les plus démunis verront
toujours leurs droits bafoués. Il ne sert donc à rien de parler de service public de la
justice, dans la mesure où la grande partie de la population est incapable de faire face
aux frais jugés colossaux pour le citoyen moyen malien pour se défendre.
937 La Constitution du Mali du 27 février 1992
380
Les difficultés économiques se font également ressentir au niveau des moyens de
travail dont disposent les structures sanitaires au Mali. Les professionnels de santé
travaillent avec des machines dont la validité n’est plus reconnue dans les pays
développés comme la France ou les U.S.A. D’ailleurs, faute de moyens, les appareils
« usés » de ces pays sont ensuite envoyés dans nos hôpitaux pour satisfaire leurs
besoins. Ce qui fait que le plus souvent, on trouve ces appareils en panne comme en
témoigne ce cas rapporté par un quotidien de la place :
« Hôpital du Point G : une unité de dialyse en panne mais….
Depuis quelques jours, le centre d’hémodialyse de l’hôpital du Point G travaille sans

relâche. Cette surcharge de travail se justifie par une volonté des responsables de
l’hôpital de juguler les conséquences des pannes techniques survenues sur une des
trois unités de dialyse. Nombre de malades n’ont pas manqué de saluer les efforts
ainsi fournis par le personnel soignant pour assurer la continuité de leur prise en
charge.
L’hôpital du Point G dispose 3 unités de dialyse dont une est en panne. Le service de
la néphrologie du Point G tente de combler autant que faire se peut le vide laissé par
les machines tombées en panne. Avec un système de rotation, ce service travaille jour
et nuit pour assurer les mêmes 430 actes de dialyse par semaine. Même si par ailleurs
la programmation des patients s’en ressent légèrement, l’essentiel est garanti.
« Nous sommes prêts à sacrifier nos heures de repos, les jours fériés et de fête pour
répondre aux sollicitations des malades soumis à la dialyse », assure le chef de service
de néphrologie, le Professeur Sahari Fongoro.
En attendant la remise en fonctionnement des machines en panne, le personnel donne

le meilleur de lui pour garantir le service.
Lors de notre passage le mardi 16 septembre à l’Unité Fregenus et Nipro, les patients
bénéficiaient normalement leur dialyse.
A la direction de l’hôpital du Point G, on s’affaire à remettre en état de fonctionnement

les machines tombées en panne. Selon le surveillant général de l’hôpital, Ousmane
381
Maïga, les pannes devront normalement être résolues au plus tard le lundi 22
septembre938.
On peut affirmer aussi que le manque de personnel suffisant et compétent est une des
conséquences désastreuses de ces difficultés économiques. La formation de nos
professionnels de santé est relayée au rang de cadet des soucis par les autorités
publiques. On se contente de la formation théorique de nos Universités et écoles de
santé, formation qui n’est plus forcément au niveau des normes internationales et aux
données acquises et actuelles de la science médicale comme l’exige l’arrêt Mercier.
Un autre journal nous rapporte les éléments confirmatifs de nos propos concernant ce
manque de personnel suffisant et qualifié du CHU Point G qui est considéré comme le
dernier recours dans la hiérarchie des compétences en matière de santé au Mali :
« Hôpital du Point G : le centre hospitalier se vide de son personnel

L’hôpital du PG se vide de son personnel. Nombreux sont ceux qui ont fait valoir leur
droit à la retraite. Aujourd’hui, l’hôpital est laissé aux mains des infirmiers et infirmières
de garde qui font l’essentiel du boulot. Ces derniers, dans l’espoir d’être recrutés se
battent dans une précarité totale. Les prestations qui y sont désormais rendues, ne
sont plus à hauteur de souhait. Dans certains blocs, c’est l’absence totale de personnel
et le pire, c’est au bloc psychiatrique qui représente une amertume désolation. Le
ministre de la santé Ousmane Koné a-t-il conscience du calvaire que vivent les patients
de cet hôpital du Point G ? Notre enquête.
Les malades qui se dirigent aujourd’hui à l’hôpital du Point G ne savent plus à quel
saint se vouer. En faisant un tour à l’hôpital du Point G la première impression qu’il
donne est cette assurance. Mais très vite, l’on désenchante de ce qui nous sera
réservé. Où on doit aller ? Où se diriger ? Les quelques rares blouses blanches
passent, repassent, rentrent dans les blocs et y ressortent sans un mot. Ils sont peu
nombreux. Le médecin à qui le malade doit s’adresser n’est pas généralement sur
place. Et, la chance pour le malade est de rencontrer un garde ou une garde infirmière,
disponible pour s’occuper de lui. IT, une infirmière, qui tient la garde depuis deux ans,
s’explique : « Nous qui tenons les gardes à l’hôpital, constituons aujourd’hui la majorité
du personnel de l’hôpital. Nous assumons l’essentiel du boulot car c’est nous qui
938 Publié par le journal l’Indicateur du Renouveau en date du 19 septembre 2014 chron., de Markatié DAOU
382
sommes aux chevets des malades jours et nuits et cela même les jours chômés.
Malgré tout cet effort, nous ne sommes pas recrutés et les primes que nous devons
percevoir ne sont pas souvent octroyées. Dans l’espoir d’être recruté, chacun essaye
tant bien que mal de s’y rendre tous les jours ». Et, IT de poursuivre : « On est en droit
de se demander si les hautes autorités ont pris conscience de la situation réelle du
Point G ». Selon elle, l’hôpital a perdu l’essentiel de son personnel. Nombreux sont
ceux-là qui sont allés à la retraite. Elle a indiqué que l’hôpital du Point G a besoin de
personnel pour faire face à la demande des populations qui ne fait qu’accroitre. Au
bloc de la cardiologie et partout ailleurs, la situation est pareille. Nombreux sont les
malades qui sont dirigés aujourd’hui vers ce bloc. Malgré la construction d’un nouveau
bloc, il y a un manque criard de personnel dans ce bloc. A la psychiatrie, c’est la
désolation. Les malades mentaux sont laissés pour compte. Le professeur Koumaré
et quelques collèges sont dépassés par une situation qui frise l’inconscience humaine.
Ici, la dignité humaine est foulée au pied au su et au vu de tout le monde, sous l’œil
des plus hautes autorités sanitaires. Ces malades mentaux, abandonnés à eux-
mêmes, ne font qu’errer pour chercher le pain de la survie. C’est pour dire que l’hôpital
du Point G qui a fait la fierté dans la sous-région ne représente plus qu’amertume et
désolation. Face à un tel spectacle qu’offre l’hôpital du Point G, est ce qu’on peut dire
que le gouvernement IBK a réellement le souci des vrais problèmes des Maliens ? La
restauration de l’honneur et la dignité d’un peuple commencent d’abord par
l’éducation, la santé et la bonne alimentation. Mais avec des détournements à la pelle
auxquels le peuple assiste avec stupéfaction, nul ne peut espérer sur un régime qui
est réellement en mauvaise posture939 ».
Faute de moyens financiers adéquats, les structures de santé maliennes sont donc
confrontées à de grosses difficultés de fonctionnement, ce qui joue considérablement
sur leur performance.
La performance des hôpitaux au Mali
Le système de santé du Mali a connu différentes évolutions avec comme corollaire la

mise en œuvre de plusieurs réformes pour l’adapter au contexte socio-économique.
La pyramide sanitaire permet de distinguer différents niveaux de soins dont le sommet
939 www.maliweb.net: Publié par le journal le Républicain le 14 octobre 2014, chron., de Fakara Faïnké
383
est occupé par les hôpitaux qu’il s’agisse de 2ème, 3ème référence ou encore
établissements hospitaliers spécialisés. Les hôpitaux constituent de ce fait le dernier
recours des populations au système de soins de santé avec comme principale mission
la prise en charge des urgences et des malades évacués des niveaux inférieurs.
Ces structures de référence ont été constamment confrontées depuis les années 80 à
d’énormes difficultés de divers ordres :
- un accueil déficient des usagers,
- un absentéisme et un manque de motivation du personnel hospitalier,
- des conditions d’hospitalisation précaires,
- des pannes fréquentes des matériels et équipements sans politique de

maintenance,
- des coûts de production excessivement élevés,
- des informations sur les activités et sur les dépenses hospitalières insuffisantes,
- des travaux de recherche rares, voire inexistants,
- une insuffisance de personnel en qualité et en quantité,
- une plainte fréquente des usagers940
Conscientes des difficultés dont sont confrontés les établissements de santé, les
autorités maliennes ont créé une agence nationale d’évaluation des hôpitaux pour
évaluer la performance des structures publiques de santé.
La création de l’Agence Nationale d’Evaluation des Hôpitaux
Conformément à la loi n° 02- 050 du 22 juillet 2002 portant loi hospitalière, il est créé
une structure pérenne dénommée « Agence Nationale d’Evaluation des Hôpitaux »,
un établissement public à caractère administratif (EPA) disposant de la personnalité
morale et doté de l’autonomie financière placée sous la tutelle du Ministre chargé de
la Santé. Le Décret n°03-143 P-RM du 7 avril 2003 fixe l’organisation et les modalités
de fonctionnement de l’Agence nationale d’évaluation des hôpitaux.
940 Rapport sur la situation des hôpitaux du Mali de 2010 à 2013 réalisé par l’agence nationale d’évaluation des hôpitaux, p. 7
384
Elle a pour missions de veiller à la réalisation effective du service public hospitalier. Il
s’agit notamment de :
- favoriser au sein des établissements publics hospitaliers et des établissements

hospitaliers privés participant au service public hospitalier, le
développement de l’évaluation des soins et des pratiques professionnelles ;
- procéder à l’analyse de l’activité et de la gestion de ces établissements

hospitaliers ;
- procéder à l’évaluation externe de ces établissements en ce qui concerne la

qualité des soins, la maîtrise des coûts et l’impact en termes de santé
publique ;
- apporter aux hôpitaux les conseils techniques ;
- donner au Ministre de la santé tout avis jugé utile pour permettre aux hôpitaux
de mieux remplir leurs missions.
L’article 51 de la loi n° 02 - 050 du 22 juillet 2002 portant loi hospitalière dispose que :
« tous les trois ans, le Ministre chargé de la santé soumet au Gouvernement, un
rapport comportant l’état des établissements hospitaliers publics et privés participant
au service public hospitalier. Ce rapport porte notamment sur la qualité, le coût et
l'impact en termes de santé publique des soins délivrés par ces établissements. Il fait
part de ses recommandations pour l'amélioration du système hospitalier, en vue d'une
meilleure réalisation du service public hospitalier. Une copie de ce rapport est
adressée à l’Assemblée nationale et au Conseil économique, social et culturel».
Ainsi, l’évaluation du niveau de performance des hôpitaux au titre de l’année 2012,

aux regards des résultats obtenus par établissement a permis de faire le classement
suivant, conformément aux termes du manuel de procédures :
Hôpitaux exclus du classement pour insuffisance de résultats (score obtenu inférieur

à 15%.
CHU-CNOS (11%)
CHU-IOTA (12%)
CHU-GT (13%)
385
CHU-Point G (14%)
Hôpitaux classés par ordre de performance
1er HME Luxembourg (43%)
2ème H Mali (35%)
3ème H Sikasso (30%)
4ème H Mopti (29%)
5ème H Kayes (24%)
6ème H Ségou (21%)
7ème CHU-Kati (18%)941.
En plus des réalités culturelles et socio-économiques, on peut aussi ajouter les réalités
d'ordre juridique.
B Les obstacles d’ordre juridique
La mise en œuvre de la responsabilité civile ou pénale du médecin subit des obstacles

d'ordre juridique. Il n’existe pas un véritable encadrement de la profession médicale
(1). La mise en place de l'assistance judiciaire peut pallier les difficultés économiques
des démunis (2).
1°) L’absence d’encadrement de la profession du médecin au Mali
Au Mali, la profession médicale est très mal encadrée. Le texte de déontologie qui doit
imposer rigueur et exigence en la matière ne connait pas d’évolution et d’adaptation
aux réalités sociales942.
Par ailleurs, on a tendance à croire que les dispositions du Code pénal qui sont d’ordre
général, ne s’appliquent pas en matière médicale. En effet, beaucoup d’actes
répréhensibles commis par les professionnels dans l’exercice de leur profession sont
rarement condamnés. Or, comme nous l’avons souligné dans nos développements
941 Rapport sur la situation des hôpitaux du Mali de 2010 à 2013 réalisé par l’agence nationale d’évaluation des hôpitaux, p. 63
942 Annexé à la loi n° 86-35 / AN-RM du 12 avril 1986 portant institution de l’Ordre national des médecins
386
antérieurs, le projet de loi de l’actuel Code pénal avait visé spécifiquement les
médecins dans des dispositions spéciales, ce qui avait déplu au corps médical,
prétextant qu’il s’agit là d’une discrimination pure et simple à leur égard. Ils ont été
entendus, le législateur malien est tout simplement revenu sur ce texte en supprimant
le terme « médecin ». Cette suppression parait normale car en visant spécifiquement
la profession médicale dans des dispositions spécifiques, il était possible de voir
d’autres professions, souligner qu’elles ne sont pas visées par le texte pénal.
Pour la répression de certains actes condamnables posés par le médecin, on constate

un sentiment de tolérance vis-à-vis des praticiens. A titre d’exemple d’actes
répréhensibles, on a évoqué plus haut ce praticien qui, malgré l’arrivée d’un accidenté
de la route, a préféré continuer sa causerie avec son ami sans daigner entreprendre
le moindre acte médical, foulant ainsi au pied, la disposition réprimant la non-
assistance à personne en danger943. Sans citer les cas de délivrance de certificats
médicaux moins sérieux. La délivrance de faux certificats médicaux est sanctionnée
par le Code pénal et le Code de déontologie médicale. Il est facile d’obtenir un certificat
médical dont le contenu ne reflète pas tout l’état de santé du demandeur. C’est le cas
de l’affaire PDG PMU Mali, sorti de prison pour raison santé sur la base d’un certificat
médical, ce dernier en a profité pour quitter le pays, échappant au passage aux
autorités judiciaires944.
Ces exemples démontrent à quel point ce domaine est encadré avec une légèreté
déconcertante et la réaction des uns (législateur) et des autres (justiciables) face à la
profession, ne joue pas en faveur d’une évolution.
Rien qu’à analyser la législation des pays dits développés, on se rend compte
qu’aucune légèreté n'est maintenant possible dans l'encadrement des professions
médicales. De véritables instruments sont mis en place pour régir avec toute la rigueur
possible en mettant à la disposition des différentes parties l’essentiel des textes relatifs
à la profession médicale. Ainsi, en France, outre les dispositions d’application générale
du Code pénal et le Code de déontologie médicale, il est mis en place un Code de la
943 www. maliweb.net : Le Matin du 15 mai 2014, chron. Amadou TALL
944 www.maliweb.net L’indicateur du Renouveau du 9 Mai 2014, chron de A. M. CISSE ; www.niarela.net: Le Malien, chron de
B. KONE
387
santé publique. Tous ces textes français sont en constante évolution pour s’adapter à
l’actualité sociale.
Au Mali, non seulement il n’existe pas de Code de la santé publique, le Code de

déontologie médicale reste inchangé depuis 1986 et l’application du Code pénal dans
le domaine médical n’a toujours pas connu de véritables évolutions.
Face à toutes les difficultés constatées auxquelles sont confrontés les justiciables, il a
été institué un système d’assistance permettant aux plus démunis l’accès convenable
à l’appareil judiciaire.
2°) L'assistance judiciaire, un soutien aux démunis
Comme annoncé ci-dessus, l’accès à l’appareil judiciaire est miné par des difficultés
dont certaines sont d’ordre économique et d’autres liées à la mauvaise répartition des
juridictions sur le territoire national. Pour remédier cette inégalité entre les justiciables,
le législateur malien a adopté la loi n°01-082 du 24 août 2001 relative à l’assistance
judiciaire. L’assistance judiciaire est une institution mise en place pour aider le citoyen,
en fonction de ses ressources, à accéder à la justice. Son but est donc d'assurer la
gratuité totale ou partielle à ceux dont les ressources ne leur permettent pas de faire
face aux frais générés par une procédure. Mais avant cette loi de 2001 les premières
autorités du Mali indépendant avaient organisé cette institution à travers la loi n° 61-
103/ AN-RM du 18 août 1961.
L’article 2 de la loi n°01-082 du 24 août 2001 définit l’assistance judiciaire comme « un

concours accordé par la loi en vue de permettre à un plaideur dont les ressources
financières sont insuffisantes de faire valoir ses droits en justice. Elle est applicable
tant en matière civile, commerciale, sociale, administrative, qu’en matière pénale ».
Elle permet donc à son bénéficiaire d’être dispensé des diverses dépenses dues aux
services de justice (consignation, frais de timbre, d’enregistrement). Elle permet aussi
de bénéficier le concours d’un avocat commis d’office.
Le Décret n°06-426/P-RM du 06 octobre 2006 fixant les modalités d’application de la

loi n° 01-082 du 24 août 2001 relative à l’assistance judiciaire a prévu l’institution d’un
bureau d’assistance judiciaire, dans chaque Tribunal et Justice de paix à compétence
étendue, présidé par le représentant de l’Etat ou son délégué. Ce bureau doit être
388
composé : du maire ou son représentant, le chef du service de l’enregistrement des
domaines ou son représentant, un représentant du barreau résidant au siège du
bureau, s’il y a lieu, le chef de village, du quartier ou de fraction du demandeur. Le
secrétariat est assuré par le greffier en chef de la juridiction ou tout autre greffier
désigné à cet effet. Une fois mis en place, le bureau est renouvelable tous les trois
ans, au mois de janvier, et sa formation est constatée par une ordonnance du président
du Tribunal ou du juge de paix. Le bureau siège au palais de justice, sur convocation
de son président. Les décisions sont prises à la majorité.
Les demandes d’assistance judiciaire peuvent émaner aussi bien de personnes

physiques que de personnes morales à but non lucratif. Elles doivent contenir les
mentions d’identification de la partie adverse, la nature et l’objet du procès, la
désignation de la juridiction et des officiers publics et ministériels concernés, un
certificat de non-imposition, un extrait du carnet de famille, un état financier des deux
dernières années pour les personnes morales à but non lucratif et un certificat de
résidence habituelle au Mali pour les étrangers ressortissants des pays accordant la
réciprocité aux maliens.
Malgré l’adoption des différentes lois et un décret d’application, cette structure d’aide
destinée aux démunis, reste pratiquement au stade de la théorie. La mise en place de
bureaux prévue par la loi n’est pas totalement effective. En outre, les premiers
concernés par l’assistance judiciaire ne savent pas son existence. Pour preuve, en
février 2016, le département de la justice a dû organiser des conférences régionales
d’information et de formation sur l’assistance judiciaire. Au cours de ces conférences,
l’ignorance de cette institution, sa peu utilisation furent reconnues par certains
professionnels de droit. Mr Noumadi KANTE, président du Tribunal de grande instance
de Sikasso (3ème région administrative du Mali) a, dans son intervention, évoqué
l’importance de l’assistance judiciaire dans un pays à faible revenu comme le Mali et
où le taux d’analphabétisme est encore très élevé. Il ajouta que : « malgré le principe
de l’égalité de tous devant la loi et devant la justice, un citoyen assisterait impuissant
à la disparition de sa fortune par manque de moyen de faire face aux frais de la
389
procédure, sans le mécanisme de l’assistance judiciaire. Malheureusement, dit-il, cette
aide précieuse est méconnue et peu utilisée par le citoyen lambda »945.
Quant au directeur national adjoint de l’administration de la justice, Mr Lanciné KEBE,

il a confirmé dans ses propos que : « l’assistance judiciaire qui est un concours que la
loi accorde depuis 15 ans aux indigents afin de faire face à leurs frais judiciaires,
demeure méconnue des citoyens »946.
La lecture de la loi fait ressortir certaines conditions de fond pour bénéficier l’assistance
judiciaire : elle est accordée à des indigents : les personnes qui ne peuvent supporter
les frais de procédure à cause de leurs ressources jugées insuffisantes ;
Pour bénéficier cette aide, il faut avoir fait valoir un droit déterminé, c'est-à-dire avoir
porté une action ou à porter devant une juridiction ou un jugement à exécuter.
Au Mali, la jurisprudence qui peut être source d’évolution, reste inerte.
C L’inertie de la jurisprudence malienne en matière de responsabilité médicale
La pauvreté dans les registres des greffes des juridictions et les suites données aux
rares affaires relatives à la responsabilité médicale démontrent cette attitude passive
de l’appareil judiciaire dans ce domaine.
Les juges, alors qu’ils ne sont pas spécialistes des questions médicales, se contentent
très souvent des explications données par les parties (paroles contre paroles). Ils ne
jugent pas opportun de faire recours à l’expertise médicale alors que les dispositions
légales leur donnent cette possibilité. Ce qui fait que dans ces rares procédures, l’issue
est toujours en faveur du professionnel médical.
D’un côté les prétentions du demandeur, ce dernier expose les faits. De l’autre côté,
le défendeur avance ses arguments de défense. Et les juges partent à partir de ces
allégations pour débouter les demandeurs sans requérir l’avis d’un spécialiste en la
matière pour savoir si le praticien a respecté les règles conformément aux données
acquises et actuelles de la science.
945 AMAP-Sikasso, chron. de F. DIABATE, 04 mars 2016 (AMAP : agence malienne de presse et de publicité)
946 Ibid.
390
Ainsi, l’inertie des juridictions en matière d’expertise se manifeste dans le défaut d’une
démonstration scientifique et objective. Les juges ont même conclu qu’aucune faute
technique ou professionnelle n’a été commise, ils ne se considèrent plus comme un
profane des questions médicales.
Or, concernant la question de défaillance de la technique d’imagerie, l’analyse de la

jurisprudence française, s’impose. Dans l’affaire Perruche, elle s’était prononcée sur
l’existence d’un préjudice subi par un enfant atteint de rubéole congénitale dont le
diagnostic prénatal n’avait pas été décelé du fait d’une négligence du laboratoire
d’analyses biologiques947. Cette affaire Perruche et l’affaire malienne sont similaires
dans la mesure où toutes les deux concernent une défaillance de diagnostic prénatal,
même si on peut relever une certaine différence. Dans l’affaire Perruche, il est explicité
que la non-détection de l’anomalie émane du fait du laboratoire, d’où la qualification
fautive entérinée948.
Dans l’affaire du Mali, on ne démontre même pas scientifiquement les vraies causes
de l’accident médical, le juge se contentant des déductions tirées des déclarations des
parties.
Il faut donc accorder une place à l’expertise en vue d’éviter les approximations et les
incertitudes dans les décisions. Une expertise objective peut servir considérablement
947 Dans cette affaire, un enfant est né handicapé du fait de la rubéole contractée par sa mère pendant sa grossesse. Cette
maladie n’ayant pas été détectée ni par le médecin, ni par le laboratoire, la mère n’a pas pu faire interrompre sa grossesse afin
d’éviter la naissance d’un enfant handicapé. C. cass., ass. Plén., 17 novembre 2000. L’intérêt de l’arrêt Perruche est double :
juridique et sociétal. Juridiquement, la décision de la Cour de cassation réaffirme le principe de la responsabilité contractuelle du
médecin. En l’espèce, il a été convenu entre la mère et le médecin un arrêt de la grossesse en cas d’anomalie. Et socialement, il
y a le dilemme majeur sur la qualification de préjudiciable du fait de naître), la Cour de cassation (Arrêt Perruche, Cass. ass.
plén., 17 novembre 2000.
948 En droit médical français, il est de principe que si le handicap et par extension son origine (dépistage erroné) proviennent de
la faute du médecin tel que c’est le cas dans l’affaire Perruche, le préjudice est établi. À cet effet, l’article 1er de la loi du 4 mars
2002 relative aux droits des malades dispose que : « La personne née avec un handicap dû à une faute médicale peut obtenir la
réparation de son préjudice lorsque l’acte fautif a provoqué directement le handicap ou l’a aggravé, ou n’a pas permis de prendre
les mesures susceptibles de l’atténuer. Lorsque la responsabilité d’un professionnel ou d’un établissement de santé est engagée
vis-à-vis des parents d’un enfant né avec un handicap non décelé pendant la grossesse à la suite d’une faute caractérisée, les
parents peuvent demander une indemnité au titre de leur seul préjudice ». Quant au droit d’une personne née avec handicap,
l’article 114-5 du Code de l’action sociale et des familles énonce que : « Nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa
naissance ». Cette disposition est confirmée par la loi 11 février 2005 relative à l’égalité des droits et des chances, la participation
et la citoyenneté des personnes handicapées.
391
à un raisonnement juridique. Cela ira aussi dans l’intérêt de l’établissement de la
preuve compte tenu de la technicité de la discipline médicale.
D Les difficultés liées à la preuve de la faute médicale
L’établissement de la preuve résulte des règles bien établies et propres à chaque

domaine. Un auteur fait remarquer cela en affirmant que la preuve médicale est fondée
sur la perception des symptômes et le déchiffrement d’indices. La preuve médicale ne
peut provenir que de raisonnements logiques et sanctionnés par les protocoles en
vigueur dans la communauté scientifique. Du côté de la victime non informée d’un tel
environnement médical, la charge de la preuve ne peut provenir que de tâtonnement,
des coïncidences d’évènements par rapport à ses préjudices ; et de ces coïncidences,
une déduction subjective de la réalité du lien de causalité. Les experts en matière de
preuve ont pour référence la loi de la nature. Leur méthode est basée sur les
fréquences de la théorie probabiliste, d’un processus logique pour arriver à prendre
une décision la plus plausible949. Une personne ordinaire n’est pas en mesure de
raisonner de la sorte950.
L’établissement de la preuve est donc l’œuvre d’un spécialiste en la matière. Mais au

Mali, en matière de responsabilité médicale, force est de constater que la victime n’a
pas de marge de manœuvres pour faire valoir ses allégations. Elle se contente en
général, des démonstrations sur la base de supposition, des déductions.
Consciente du faible niveau de la victime face à la science médicale, la jurisprudence

française s’est prononcée et a opté pour un système d’allègement de la charge de la
preuve en sa faveur.
949 BUSINO G., La preuve dans les sciences sociales, Rev européenne des sciences sociales, 2003, La preuve en sciences
sociales, IXe séminaire interdisciplinaire du Groupe d’études « Raison et Rationalités », http://ress.revues.org.
950 Le symptôme est perçu par le malade et s’oppose en principe aux signes ou manifestations objectives découvertes par le
médecin », Dr. S. KERNBAUM, Dictionnaire de médecine Flammarion, 4e éd., 1992, voir : « Symptôme », cité par B. PY,
Recherche sur les justifications pénales de l’activité médicale, Th. de doctorat en droit, Université de Nancy, 1993
392
C’est l'arrêt de la Chambre civile de la Cour de cassation du 25 février 1997 qui a
révolutionné la charge de la preuve en matière médicale951.
Suite à un accident médical, le sieur HEDREUIL assigna les professionnels devant les
juridictions. Ayant été débouté par les juges d’appel, le sieur HEDREUL s'est pourvu
en cassation dans cette espèce l'opposant au Docteur Roland COMTE et à la société
polyclinique Sévigné.
En l’espèce, le sieur HEDREUL a engagé une action en responsabilité contre les

médecins et chirurgiens, en raison des troubles dont il est resté atteint à la suite d'une
intervention chirurgicale, et pour le manquement à leur devoir de conseil.
Pour appuyer ses allégations, un expert fut commis. Dans ses conclusions, cet expert
a commis des erreurs dans les dates en « mentionnant que le malade a pu sortir le 17
février, alors que c'est le 16 qu'il a quitté la clinique, enfin, il a parlé des radios
pratiquées le 17 février alors que celles ont eu lieu le 16 et de celles du 18 février alors
qu'elles ont été pratiquées le 17 ».
La Chambre civile de la Cour de cassation constata bien que « l'expert a effectivement

commis une erreur de datation des différentes opérations chirurgicales subies à cette
période par monsieur HEDREUL » et que, « toutefois, cette simple erreur de date est
sans incidence sur la valeur de l'analyse de l'expert... ». L'autre raison plus importante
du recours intenté par monsieur HEDREUL est que « les parties ont soumis à l'expert
l'ensemble des documents jugés utiles aux débats », et, « l'expert a procédé à
l'examen approfondi de ceux-ci, il n'a pas estimé nécessaire pour formuler l'avis
technique qui lui était demandé d'en examiner d'autres». La prétention du sieur
HEDREUL était fondée sur le fait qu' « il y a lieu de relever un certain degré de
maladresse au cours de cette intervention tardive aboutissant à une colostomie ».
Toutes les démonstrations, explications et allégations n’étaient étayées par aucune

preuve palpant alors qu'il lui incombait de rapporter la preuve de ce que le médecin ne
l'aurait pas averti des risques inhérents à une polypectomie et notamment celui qualifié
951 Gaz. Pal. 1997. 1. 274, rapp. P. SARGOS, D. 1997, Somm. 319, obs. J. Penneau, JCP 1997. I. 4025, obs. G. Viney, CCC
1997, n° 76 et chr. 5 par L. Levasseur, Defrénois 1997. 751, obs. J.-L. Aubert, Resp. civ. et assur. 1997, chron. n° 8 par C.
Lapoyade-Deschamps, RTD civ. 1997. 434, obs. P. Jourdain et 924, obs. J. Mestre
393
de non négligeable par l'expert d'une perforation digestive. Le demandeur ne produit
aucun élément accréditant cette thèse.
Saisie de la question, la Chambre civile de la Cour de cassation s’est prononcée et a

motivé sa décision sur trois points en se fondant d'abord sur l'article 146 du nouveau
Code de procédure civile français (NCPC) selon lequel « une mesure d'instruction peut
être ordonnée si la partie qui la sollicite ne dispose pas d'éléments suffisants pour
prouver un fait... ». Ensuite, sur le principe selon lequel « le médecin est tenu à un
devoir d'information et de conseil à l'égard de son patient, lequel doit être ainsi dûment
informé des risques encourus ». Enfin, la Cour a visé l'article 1315 du Code civil, qui
dispose que : « celui qui est légalement ou contractuellement tenu d'une obligation
particulière d'information doit rapporter la preuve de l'exécution de cette obligation ».
C’est en raison de la violation de ces dispositions en appel, que monsieur HEDREUL

s'est pourvu en cassation. Et la Cour de cassation a cassé l’arrêt d’appel comme suit :
« par ces motifs, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les deux premières branches du
moyen :
Casse et annule, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 5 Juillet 1994, entre les
parties, par la Cour d'appel de Rennes, remet, en conséquence, la cause et les parties
dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie
devant la Cour d'appel d'Angers... ».
En tenant compte de la complexité que revêt la médecine pour le patient ou ses ayants
droit, le juge précise les règles qui régissent la pratique de la profession médicale.
En matière procédurale, il rappelle qu'en vertu de l'article 146 du NCPC français, « une
mesure d'instruction peut être ordonnée si la partie qui la sollicite ne dispose pas
d'éléments suffisants pour prouver un fait ».
En matière contractuelle, le juge de la Cour de cassation a réaffirmé d'une part que

« le médecin est tenu d'un devoir d'information et de conseil à l'égard de son patient,
lequel doit être ainsi dûment informé des risques encourus ...» ; et d'autre part que, au
vu de l'article 1315 du Code civil, « celui qui est légalement ou contractuellement tenu
d'une obligation particulière d'information doit rapporter la preuve de l'exécution de
cette obligation... ».
394
De cet arrêt, il ressort que, parce que « le médecin est tenu d'une obligation particulière
d'information vis-à-vis de son patient...il lui incombe de prouver qu'il a exécuté cette
obligation ». Ainsi, cet arrêt conforte le justiciable ou le patient ou encore ses ayants
droit dans la mise en œuvre de la responsabilité du médecin sans buter aux règles de
preuve.
Au Mali, on note aussi l’impuissance de l’Etat dans situation actuelle.
E L’impuissance de l’Etat face au corps médical
La première obligation qui incombe à l’Etat est la protection et la sauvegarde de la vie

de ses populations. Cette affirmation trouve son siège dans les dispositions de la loi
fondamentale qu’est la Constitution.
L’article premier de la constitution malienne dispose que : la personne humaine est

sacrée et inviolable. Tout individu a droit à la vie, à la liberté, à la sécurité et à l'intégrité
de sa personne.
L’article 17 du même texte dispose que : l'éducation, l'instruction, la formation, le

travail, le logement, les loisirs, la santé, et la protection sociale constituent des droits
reconnus.
Pourtant, malgré cette reconnaissance constitutionnelle, nous avons l’impression que

l’Etat du Mali est impuissant en ce qui concerne ou tout ce qui touche la responsabilité
médicale. L’arme « redoutable » utilisée par les médecins en cas de mise en cause
d’un des leurs est la grève dans les structures sanitaires.
Le recours à ce droit intervient aussi le plus souvent en violation des dispositions

légales existant en la matière. L’exercice du droit de grève est régi par la loi 87-47 AN
RM du 04 juillet 1987 portant Exercice du droit de grève dans les services publics.
L’article 2 alinéa 2 de cette loi dispose que : le préavis de grève doit parvenir 15 jours
avant le déclenchement de la grève à l'autorité hiérarchique de gestion territorialement
compétente.
Or, dans l’affaire de l’avocate952, aucune procédure n’a été respectée. On se rappelle
que le Dr Kéïta et Mme Dembélé ont été inculpés le mardi 7 août pour homicide
952 Supra p 372
395
involontaire suite au décès de Mme Touré Aïda Niaré, avocate de son état. Le
lendemain, les hôpitaux et les centres de référence de Bamako ont déclenché une
grève illimitée pour réclamer la libération de leurs collègues.
L’article 18 de ce texte dispose aussi que : quiconque a encouragé ou organisé un

arrêt de travail en violation des dispositions de la présente loi est responsable du
dommage causé aux usagers des services publics concernés.
La juridiction civile de droit commun est seule compétente pour connaître toute action
en responsabilité relative à ces faits.
A la lecture de ces dispositions, les responsables syndicaux qui ont provoqué ce

mouvement de grève devaient répondre les faits devant les juridictions mais il en a été
autrement, il n’y a eu aucune poursuite. On va de violation en violation et de l’impunité
en impunité sans que l’Etat ne daigne prendre ses responsabilités.
Les politiques sont dépassés, ils ne peuvent plus rien, il faut que les citoyens se
révoltent nous disait Dr Lasseni KONATE lors d’un de nos entretien953.
La Cour de cassation française a admis l’indépendance des fautes civile et pénale tout
au long du 19ème siècle avant que la Chambre civile ne consacre dans son arrêt
Brachet et Deschamps du 19 décembre 1912 la théorie de l’identité ou de l’unité des
La Chambre criminelle a fini par s’aligner sur la position de cette jurisprudence en

disant que la faute pénale d’imprudence se confond avec la faute quasi délictuelle
dans l’arrêt Gouron du 06 juin 1934.
Nous avons aussi étudié les types de fautes médicales qui sont, sans être exhaustifs,
la faute d’imprudence, la faute de maladresse, la faute d’inattention, la faute de
négligence et le non-respect de l’obligation de sécurité
953 KONATE Lasseni, Directeur du Comité national d’éthique pour la santé et les sciences de vie, entretien réalisé le 08 décembre
2015
396
Si en France les poursuites contre les professionnels de santé en cas de faute, ne
souffrent d’aucune difficulté, au Mali, on note de nombreux obstacles à franchir pour
engager la responsabilité du médecin. Le Mali est un pays à majorité musulmane. D’où
l’importance de la notion de fatalité selon laquelle, tout dépend d’une force suprême
qui est « Dieu ». Cela consitue un grave handicap à l’évolution de cette matière.
Aussi, il y a des réalités d’ordre économique. La majeure partie de la population ne

parvient pas à supporter les frais de procédure à cause de la pauvreté.
A cela, il faut ajouter aussi l’impussance des autorités du pays à faire évoluer la matière
Nous avons constaté que la première condition de la mise en œuvre de la

responsabilité du médecin est relative à l’existence d’une faute. Cette faute peut être
civile ou pénale. Les deux fautes ont été parfois confondues ou non à travers la théorie
de l’unité ou de la dualité des fautes civile et pénale.
En France, l’établissement de la faute contre le médecin ne souffre d’aucune difficulté.

Tel n’est pas le cas au Mali. Ce domaine souffre d’un véritable manque de rigueur,
d’inertie des autorités politiques et judiciaires. Plusieurs facteurs empêchent un essor.
On peut citer la pauvreté, l’existence des interventions sociales. Bref il existe tout un
ensemble de facteurs pour ne pas voir un médecin ou un personnel médical, répondre
ses actes devant un juge.
Outre la faute, un dommage en lien causal avec la faute est exigé.
397
Titre 2 : Le lien causal et le dommage en droit de la responsabilité médicale
Le lien causal ou la causalité est une notion qui fait presque consensus au sein de la
doctrine française en ce qui concerne sa difficulté. Comme en témoignent les points
de vue de certains auteurs : « la notion de causalité est une redoutable sirène : elle
égare volontiers ceux que sa subtilité séduit et qui cherchent à la pénétrer jusque dans
ses mystères intimes »954. Il est certain que « l’analyse de la causalité n’a guère tenté
les auteurs français, pénétrés qu’ils étaient de la vanité de leurs recherches face au
pragmatisme de la jurisprudence »955, et que l’on déplore ses « affres »956, ou ses
« arcanes »957. Un auteur estime que la causalité serait « le problème le plus complexe
de la responsabilité civile »958, selon un autre auteur, c’est un « redoutable
mystère »959, M. GRARE affirme que c’est une notion « d’une extrême difficulté »960,
« toujours irritante »961, c’est un problème « insoluble »962, aussi l’un des champs de
discussion les plus difficiles et les plus confus de la doctrine »963, et « l’une des
954 DEJEAN de la BATIE N., note sous cass. civ. 2e, 1er février 1973, JCP 1974, II, n°17882
955 STARCK B, ROLAND H., Obligations, t. 1, Responsabilité délictuelle, Litec, 5ème édition, 1996, n°1077
956 ESMEIN P, Le nez de Cléopâtre ou les affres de la causalité, D. 1964, chr. p. 2054
957 LAMBERT-FAVRE Y, De la responsabilité à la contribution : quelques arcanes de la causalité, D. 1992
958 NADEAU A, Notes sur le lien de causalité et sa preuve dans les actions en responsabilité civile, in études juridiques en
hommage à M. le juge Bernard BISSONNETTE, 1963, p. 435, qui ajoute que « s’il est facile de poser le principe qu’une faute
n’engendre de responsabilité qu’à la condition d’être la cause du dommage, il devient singulièrement plus difficile, dans le domaine
des application concrètes, de démêler l’écheveau embrouillé des fautes causales
959 VINEY G, Le déclin de la responsabilité individuelle, th. Paris, LGDJ, 1965
960 GRARE C, Recherches sur la cohérence de la responsabilité délictuelle, l’influence des fondements de la responsabilité sur
la réparation, préf. Y. LEQUETTE, th. Dalloz, nouvelle bibliothèque de thèses, 2005n°67. M. PLANIOL, Traité élémentaire de droit
civil, t. 2, LGDJ, 6ème éd.1912, n°869 ; J. FLUOR, J-L. AUBERT, E. SAVAUX, Les obligations, t. 2, Le fait juridique, Sirey
Université, n°163
961 DURRY G, obs. sur cass. civ. 2, 12 décembre 1968, RTDciv. 1969, p. 570
962 DURRY G, obs. sur CA. Caen, 2 novembre 1976, RTDciv. 1977, p. 326
963 VISSERT’T HOOFT H. Ph., Causalité et sens commun : essai d’une analyse conceptuelle, in Etudes de logique juridique,
vol. 5, sous la direction de C. PERELMAN, éd. Bruylan, 1973
398
questions les plus insaisissables de notre droit »964, sa théorisation, pour G. RIPERT,
serait une « recherche absolument vaine »965.
Les difficultés n’aplanissent pas en ce que la nécessité d’établir une relation de cause
à effet entre un acte ou un produit et un dommage a été progressivement remise en
cause966, notamment dans la loi, par l’introduction de la notion d’implication du véhicule
dans l’accident de circulation967 (l’implication dans un accident permet d’engager la
responsabilité d’un conducteur alors même qu’il n’a eu aucun rôle causal dans la
survenance du préjudice)968. Ainsi, un mouvement « vers l’évacuation du lien de
causalité »969 semblerait se dessiner, par la consécration de présomptions légales de
causalité. Des auteurs influents ont proposé que le juge s’abstienne de l’analyse de la
causalité970, ou que cette condition soit remplacée par la simple opposition d’une fin
de non-recevoir à la victime qui ferait état d’un préjudice trop distant avec la faute du
défendeur971, ou encore que la notion de causalité soit absorbée par celle de
964 BENABENT A, Droit civil, Les obligations, Montchrestien, Domat droit privé, n°555
965 RIPERT G, La règle morale dans les obligations civiles, LGDJ, 4ème Ed., 1949, n°117, qui ajoute que « les épithètes sont
faciles : cause probable, efficiente, adéquate, directe, dominante, prépondérante, nécessaire », mais ne résolvent pas la question.
Le même auteur, dans l’examen doctrinal de CA Paris, 26 novembre 1909, Rev. Crit. 1911, p. 152, remarque que « dommage
direct, dommage indirect, ce sont des qualificatifs qui par eux-mêmes ne signifient rien »
966 PIGNARRE G, La responsabilité : débat autour d’une polysémie, in La responsabilité civile à l’aube du XXIème siècle, Bilan
prospectif, Colloque des 7 et 8 décembre 2000 à Chambéry, RCA, hors-série juin 2001, p. 10
967 Loi n°85-677 du 05 juillet 1985 tendant à l’amélioration de la situation des victimes d’accidents de la circulation et à
l’accélération des procédures d’indemnisation
968 Cass. civ. 2e, 02 octobre 2008, pourvoi n°07-15902, RTDciv. 2009, p. 335, obs. P. JOURDAIN. Encore faut-il préciser que
toute question causale n’est pas évacuée, que ce soit entre l’accident et le préjudice, ou encore, en ce que la jurisprudence exige
le caractère causal de la faute de la victime conductrice pour réduire son indemnisation : Cass. AP, 06 avril 2007, Bull., n°5 et 6,
ou qu’elle détermine l’applicabilité du régime en cas de dommage causé par un accessoire en considération de la fonction de
l’élément ayant causé le dommage (s’il s’agit du transport, le droit spécial s’applique, Cass. civ. 2, 20 octobre 2005, pourvoi n°04-
15418 ; à défaut, il est exclu, Cass. civ. 2, 03 mai 2006, pourvoi n°04-17724. Encore faut-il noter que l’existence d’un lien causal
est une condition suffisante mais non nécessaire de l’implication ; ainsi, lorsque le déclenchement de l’alarme d’un véhicule affole
des chevaux, qui, dans leur course, causent un accident, l’implication est présente : Cass. civ. 2, 13 juillet 2000, Bull. II, n°116 ;
de même lorsqu’une balayeuse projette des gravillons sur lesquels chute la victime : Cass. civ. 2, 24 avril 2003, Bull. II, n°104,
RTDciv. 2003, p. 515, obs. P. JOURDAIN, l’implication provient, dans les deux cas, du lien de causalité
969 TERRE F, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, Dalloz, Précis, n°1020
970 RIPERT G a écrit que « la jurisprudence sera bien inspirée en refusant de se livrer à l’analyse de la causalité », La règle
morale dans les obligations civiles, IGDJ, 4ème éd. 1949, n°117
971 CARBONNIER Jean, Droit civil, PUF Quadrige manuels, 1ère éd. Quadrige, 2004, n°1132, il faudrait « renoncer à faire de
l’exigence d’un rapport de cause à effet une des conditions de la responsabilité civile, et voir plutôt dans l’absence d’une causalité
399
dommage972. A tout le moins, les avis divergent sur la place qui doit être accordée à
la causalité dans la responsabilité civile : la question est de savoir si la causalité est
pour la responsabilité civile « un outil de modulation parmi d’autres »973. La notion de
causalité est parfois présentée en concurrence avec la notion d’imputation, du moins
entendue en son sens personnel974. L’exigence causale en responsabilité civile est
difficilement contestable, ne serait-ce que par la présence récurrente du verbe
« causer » dans les articles 1382 et suivants du Code civil975. La Cour de cassation
maintient qu’il s’agit d’un point de droit, sur lequel elle exerce son contrôle 976 sauf en
ce qui concerne les éléments de preuve, abandonnés à l’appréciation souveraine des
juges du fond977.
Il convient de séparer l’analyse du dommage résultant de la faute (Chapitre 2) à celle

du lien qui le lie à la faute (Chapitre 1).
suffisamment proche une sorte de fin de non-recevoir, qui, bien que laissée à l’application du juge, serait comparable à la
prescription extinctive »
972 SALEILLES R, Etude sur la théorie générale de l’obligation d’après le premier projet de code civil allemand, 1914, n°305, qui
dénombre, dans l’article 1382 du code civil, deux éléments du délit civil : l’un objectif, le fait dommageable (qui intègre le dommage
et le lien de causalité), l’autre subjectif, la faute. Il est vrai qu’à cette époque, le lien de causalité n’était que rarement envisagé
comme une question spécifique dans la doctrine française
973 SLIM H, Le lien de causalité : approche comparative, in Les distorsions du lien de causalité en droit de la responsabilité civile,
actes du Colloque des 15 et 16 décembre 2006, Faculté de droit et science politique de Rennes, RLCDC 2007/40, suppl., n°2638,
spéc., p. 65
974 LEDUC F, Causalité civile et imputation, in Les distorsions du lien de causalité en droit de la responsabilité civile, RLDC
2007/40, suppl., n°2631, n°7 sqq. : la causalité serait le lien entre le fait dommageable et le dommage, l’imputation le lien entre
le fait dommageable et le responsable. Comp. J. FISCHER, Causalité, imputation, les liens de la responsabilité civile, in Libre
droit, mélanges en l’honneur de Ph. Le TOURNEAU, Dalloz, 2007, p. 386, établit l’imputation entre le préjudice et le responsable,
le lien entre le fait générateur et le responsable serait l’imputabilité. Comp. N. DEJEAN de la BATIE, note sous Cass. civ. 1ère,
07 mars 1989, JCP 1990, II, n°21403
975 Voir les articles 1382 sqq. idem le code civil belge et pour le code civil de la Louisiane, art. 2315
976 VINEY G, P. JOURDAIN, Les conditions de la responsabilité, Traité de droit civil, sous la direction de J. GHESTIN, LGDJ,
3ème éd., 2006, n°349 ; Ph. TOURNEAU, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz action, 2008-2009 n°1709. Cf P.
JOURDAIN, De l’incertitude affectant la relation causale, RTDciv. 1990, p. 486 : « Bien que… l’appréciation de l’existence du lien
causal laisse une assez large marge de manœuvre aux juges du fond, la cour de cassation n’en continue pas moins à la considérer
comme une question de droit ». La solution est ancienne, Cf Cass. civ. 19 mars 1888, 1, p. 392, Cass. civ. 14 mars 1892, DP
1892, I, p. 343
977 SAVATIER René, Traité de la responsabilité civile en droit français, t. II, 2ème éd. LGDJ, 1951, n°467
400
Chapitre 1 : L’exigence d’un lien causal entre la faute commise et le dommage
L’établissement de la relation de causalité ne soulève pas de difficultés considérables

lorsque le dommage subi se rattache à un seul et unique fait. Le juge n’aura pas de
difficultés relatives à cette causalité, son intime conviction lui suffit pour estimer qu'il
existe un lien de causalité entre l’acte fautif de l’agent et le résultat qui s’en est suivi.
Par exemple la faute qui découle d’un acte effectué par un seul médecin.
Mais cette solution est différente lorsque le dommage est le résultat d’un ensemble de
faits parmi lesquels figure celui du prévenu. Exemple : la faute commise par le fait
d’une équipe médicale978. On doit donc chercher à établir ce lien de causalité entre le
dommage et le fait délictueux. Pour cela, il faut établir un critère que l’on peut utiliser
pour prouver le lien de causalité entre l’acte et le dommage subi.
C’est la doctrine allemande du 19ème siècle qui a étudié la question du lien de

causalité pour présenter des théories afin de trouver un critère convenable au
problème du lien de causalité.
Aussi, la doctrine française a traité le sujet, la doctrine malienne se réfère à la doctrine

française.
On aura donc à étudier les éléments se rattachant aux différentes théories du lien de
causalité (Section 1) et la nécessité dudit lien entre la faute et le dommage (Section
2).
Section 1 : Les différentes théories du lien de causalité
La doctrine allemande a développé deux théories pour résoudre le problème du lien

de causalité. La première théorie prend en compte tous les antécédents du résultat
produit comme équivalents : c'est le système de l'équivalence des conditions
(Paragraphe 1). La seconde théorie fait une sorte de tri des conditions qui ont participé
à la réalisation du résultat (le dommage), ce qui permet de retenir seulement la ou les
conditions qui ont participé d’une manière plus efficace à la réalisation du dommage
survenu. C’est la causalité adéquate (Paragraphe 2).
978 Supra p 93
401
Paragraphe 1 : La théorie de l’équivalence des conditions
La théorie dite de l’équivalence des conditions a été développée en Allemagne entre

1860 et 1885 par Von BURI, qui se plaçait sur le terrain du droit pénal.
En théorie, le critère de l’équivalence des conditions est simple car il suffit de répondre
à une question simple : la faute pénale a-t-elle été la condition « sine qua non » du
résultat ? En l’absence de cette faute, le résultat serait-il produit de la même manière ?
Dans la négative, il faudra considérer le lien de causalité comme étant établi entre le
résultat et la faute979. On voit ici qu’il suffit que le comportement fautif ait été la condition
directe du dommage pour établir la relation entre eux.
Pour N. HOSNI, toutes les conditions qui ont participé à la production du résultat sont
équivalentes. Peu importe quel acte humain occupe parmi ces conditions la place la
moins importante. Il suffit donc, pour reconnaitre le lien de causalité entre cet acte et
le résultat, de constater qu'il a joué un rôle quelconque dans la mise en action de
l’ensemble des lois naturelles qui ont produit le résultat dans sa forme concrète980.
Quant à Von BURI, les conditions d'un résultat ont des mesures différentes mais il n'en
tient pas compte au point de vue juridique. La seule discrimination que Von BURI se
permet de faire est celle qui concerne l’acte humain. En effet, sur le terrain juridique, il
faut bien préférer l’acte humain aux autres conditions parce que cet acte domine en
raison de son caractère conscient toutes les autres conditions. De plus, l'acte humain
est la condition qui parvient à faire produire effet aux autres. Ce fait admis, il suffira
que l’acte humain soit une condition « sine qua non » du résultat pour que celui-ci
puisse lui être rattaché981.
Il peut découler d’importantes conséquences de la théorie de l’équivalence des

conditions.
La participation, parallèlement à l’acte de facteurs naturels, n’exclut pas le lien de

causalité entre cet acte et le résultat. Ainsi, la foudre qui atteint l’ambulance
979 MERLE et VITU, Traité de droit criminel cité par Mohamed AKIDA, p. 224
980 HOSNI N., Le lien de causalité cité par Mohamed AKIDA, p. 224
981 PIROVANO A, Faute civile et faute pénale, th. Nice, 1964, éd. Paris, L.G.D.J. 1966, n' 286
402
transportant le blessé d'un accident et le tue, ou la mort de ce blessé à l’hôpital à la
suite d'un incendie qui envahit l’hôpital, ne suffisent pas à interrompre le lien causal
entre la faute initiale et la mort du blessé982.
Ensuite, l’imprudence ou la négligence de la victime (simultanées ou postérieures à la

faute de l’auteur) n'excluent pas le lien de causalité. Par ailleurs, les prédispositions
de la victime (telles que sa faible constitution corporelle ou ses maladies antérieures
ou postérieures dont la participation était indispensable à la surveillance du résultat
final) n'excluent pas le lien de causalité entre l’acte et le résultat983.
Enfin, la survenance d’autres actes humains qui, subséquemment à l’acte reproché à

l’agent, contribuent à produire le même résultat, n'exclut pas le lien de causalité entre
le premier acte et le résultat produit984. C’est ainsi que la faute du chirurgien qui a
pratiqué une opération et qui contribue à aggraver l’état du blessé ou contribue à sa
mort, n'exclue pas, en général, le lien causal entre le décès de la victime et la faute de
l’auteur de l’accident985.
Certains auteurs trouvent que la théorie de l'équivalence des conditions est simple986.
Pour retenir le rôle causal d'un événement, il suffit de constater que, sans lui, le
préjudice ne se serait pas produit987.
Malgré sa simplicité, d’autres auteurs ont souligné deux reproches essentiels

concernant la théorie de l'équivalence des conditions. D’une part, on lui reproche son
caractère peu juridique : la théorie de l’équivalence des conditions, obéissant à des
considérations non juridiques, associe à l'acte toutes les conditions présentées par la
situation concrète et aboutit ainsi à reconnaitre le lien de causalité dans des cas qui
ne présentent pour l’imputabilité juridique aucune importance. Sur le plan juridique, il
faut cependant distinguer parmi les conditions présentées par leur situation concrète,
982 AKIDA Mohamed, Thèse déjà citée p 225
983 Ibid
984 HOSNI cité par Mohamed AKIDA
985 Cass. crim. 10 juil. 1952, J.C.P. 1952.11.7272, obs, G. Cornu.
986 Marty G, La relation de cause à effet comme condition de la responsabilité civile, Rev. tri. dr. civ. 1939, p. 685, n°6 ; H.L. et
J. Mazeaud, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile, Paris, éd. Montchrestien, 60 éd. 1970, T. 2, n°1442
987 H.L. et J. Mazeaud, ouv. cité
403
celles qui offrent une importance juridique et celles qui sont dépourvues. Après cette
distinction, il faut seulement associer à l’acte les conditions qui présentent une
importance juridique988.
D'autre part, la théorie de l'équivalence des conditions, en s'appuyant sur une

conception très large du rapport causal, aboutit à consacrer une responsabilité pénale
très extensive et choquante au point de vue de l'équité989.
Pour M. A. PIROVANO, cette solution implique une causalité aveugle qui risque de
faire sanctionner sévèrement n’importe quelle faute, même celle n'ayant avec le
résultat aucun lien psychologique990. Par conséquent, cette théorie ne satisfait pas aux
exigences subjectives du droit pénal991.
Jugeant cette théorie trop extensive de la causalité, d’autres courants ont essayé
d'opérer une distinction entre les antécédents du résultat afin de ne retenir comme
cause que certains d'entre eux. C’est la théorie de la condition adéquate.
Paragraphe 2 : La théorie de la condition adéquate
Cette seconde théorie voulait éviter les critiques adressées à la théorie de

l'équivalence des conditions. Ici, l’objectif principal est de faire la distinction entre les
conditions pour ne retenir comme cause au sens juridique, que l’une d'elles, voire
certaines d’entre elles. Deux théories sont englobées.
La première théorie fait la distinction entre les conditions, pour retenir seulement les
plus proches du dommage en excluant les plus éloignées du résultat.
La deuxième théorie va rechercher efficacement la condition qui mérite la qualification

de cause, par suite de l’efficacité prédominante qu'on peut lui reconnaitre pour produire
le résultat dommageable. Le critère adopté pour désigner la condition la plus efficace
974 HOSNI N., th. citée, p. 108
989 AKIDA Mohamed, Thèse déjà citée, p 226
990 PIROVANO A., Faute civile et faute péna|e, th. citée, n°306
991 PIROVANO A, ou. cité, n°300 ; J. Verhaegen, L'imprudence punissable en législation et en jurisprudence belges, journal des
tribunaux, 26 mai 1979, p. 349, p.352, col. l
404
est pour certains partisans (comme BIRKMEYER) un critère quantitatif, et pour
d'autres (comme MEYER) un critère qualitatif.
Ces deux théories n'ont pas triomphé dans la doctrine992. Elles occupent seulement
une place modeste par rapport au succès que la théorie de la causalité adéquate avait
enregistré.
Cette théorie de la causalité adéquate a été élaborée par Von KRIES et perfectionnée
par RUMELIN et TRAEGER.
Elle a aussi le même point de départ que la théorie dite de l'équivalence des conditions.
De ce fait, pour être retenu comme cause du résultat délictueux, un fait doit d'abord en
être la condition « sine qua non ». Mais, tandis que la théorie de l'équivalence des
conditions, considère n'importe quelle condition « sine qua non » comme suffisante à
l’existence du lien de causalité, la théorie de la causalité adéquate quant à elle,
procède à une sorte de sélection entre les diverses conditions en fonction de leur force
causale. Seules seront causales, les conditions qui sont unies au résultat par un
rapport adéquat de causalité, unies au résultat par un rapport proche.
Pour préciser ce rapport adéquat et proche entre le fait et le résultat, les partisans de
la théorie de la causalité adéquate présentent trois conditions : l'une subjective, est
celle de Von KRIES, une autre objective proposée par RUMELIN, et la dernière, celle
du cours habituel de choses, est celle de TRAEGER.
D'abord, le critère de la prévisibilité subjective de Von KRIES : il considère comme

cause adéquate tout fait qui, au moment où il s'est produit, pouvait apparaitre aux yeux
de l’agent comme susceptible d’entraîner le dommage993. Il faut seulement prendre en
considération les conditions qui sont connues de l’auteur de l’acte et les conditions que
l’auteur aurait dû connaitre même s’il ne les a pas réellement connues994.
Ensuite, le critère du pronostic objectif rétrospectif de RUMELIN : pour cet auteur, il

faut poser la même question en se plaçant, non au point de vue de l’auteur, mais de
celui d'un observateur normal ; celui-ci se demandera rétrospectivement si le fait en
992 Marty G, art. cité, n°7.
993 Ibid
994 HOSNI N., Le lien de causalité en droit pénal, th. Paris, 1952, éd.
405
question contenait une possibilité importante d'entraîner le dommage produit. Il faut,
dans ce cas, prendre en considération non seulement les conditions connaissables au
moment de l’accomplissement de l’acte humain, mais aussi toutes les conditions qui
sont devenues postérieurement connaissables. « Il suffit, d'après lui, que ces
conditions soient connaissables à l’égard d'un homme prudent, même si l’agent ne
parvient pas d'après ses circonstances personnelles à connaitre de telles
conditions »995.
Enfin, le critère du cours normal des choses, proposé par TRAEGER cherche à éviter
les critiques adressées aux critères précédents996. D’après TRAEGER, il faut se
demander si d'après le cours habituel des choses, tel fait, telle circonstance, tel acte
humain est normalement générateur d’un tel résultat. Tel fait naturel, tel acte humain
qui figure dans la chaîne des conditions « sine qua non » du dommage, renferme-t-il
la possibilité objective de produire cette conséquence dans la plupart des cas ? Le fait
de l’agent est causal s'il répond à ces caractéristiques997.
Ainsi, la théorie de la causalité adéquate a donc pour but d’exclure du lien de causalité
toute condition jugée exceptionnelle et anormale ou non importante. En se référant à
l’exemple du blessé d'un accident d'automobile qui meurt au cours de son transport à
l’hôpital atteint de la foudre ou qui meurt brûlé à l’hôpital à la suite d'un incendie. Dans
cet exemple, la relation adéquate entre la faute initiale de l’automobiliste et la mort de
la victime fait défaut, car le fait d'être blessé ne renferme pas en lui-même la possibilité
objective de produire la mort par la foudre ou par l’incendie.
Il s’agira d’écarter au maximum toutes les conditions jugées floues et douteuses, sans
lien par rapport au résultat survenu.
On peut alors estimer que la théorie de la causalité adéquate est alors plus juridique
et plus équitable que la théorie de l’équivalence des conditions qui retient toutes les
conditions.
995 Hosni N., ouv. cité., p. 138 et s
996 Ibid. p. 137 et p. 140.
997 MERLE R. et VITU A., Traité de droit criminel, T. l, n°539
406
Son caractère est plus juridique, par comparaison à la théorie de l'équivalence des
conditions, car elle n'envisage pas la relation entre l’acte et le résultat en tant que
relation purement naturelle et matérielle ; mais elle tient compte, en déterminant le lien
de causalité, d’autres conditions d'existence de la responsabilité pénale. La thèse de
la causalité adéquate cherche à déterminer un lien de causalité juridiquement apte à
fonder une imputabilité juridique. A ce titre, la théorie de la causalité adéquate cherche
à reconnaître la causalité à un acte susceptible d’être juridiquement qualifié d'illégal et
susceptible de faire supposer la culpabilité de son auteur998.
Son caractère est juste et équitable si la conception de la causalité adéquate considère

comme cause du résultat, seulement l’acte humain que renferme la possibilité
objective de produire ce résultat elle évite d'imputer à un acte non dangereux un
résultat délictueux qui s'est produit en raison d'une complication exceptionnelle due au
hasard. De cette manière, la théorie de la causalité adéquate s'accorde mieux que la
théorie de l’équivalence des conditions, avec les principes généraux de l'équité et le
sentiment de justice999.
Comme la première théorie, la théorie de la causalité adéquate n’est pas sans

reproche. On lui reproche de confondre la culpabilité et la causalité. Tenir compte de
la prévisibilité du résultat aux yeux de l’agent pour en déduire la causalité de
l’évènement c’est en effet confondre faute et causalité1000.
Mais cette objection peut être soulevée seulement par rapport à la conception de la
causalité adéquate de Von KRIES, qui raisonne d’après ce qui a été prévu ou devrait
l’être par l’agent au moment de l’acte. Elle perd une partie de sa valeur à l’égard de la
conception présentée par RUMELIN qui raisonne « in abstracto » en tenant compte
non seulement de ce qui a été connaissable par l’agent au moment de l’acte mais
également de ce qui a été connaissable postérieurement à l’acte par un homme
normal même s’il est ignoré par l’agent lui-même.
998 HOSNI N., th. citée p. 152
999 Ibid. p. 153
1000 PIROVANO A., Faute civile et faute pénale' th' éd. L.G.D.J1. 966, n°303 et 304
407
Enfin cette critique est inopérante telle qu’elle est conçue par TRAEGER. D’après cet
auteur, on ne tient compte que la force causale interne de l’acte lui-même telle qu’elle
apparait à la lumière de l’expérience1001.
A la lumière de ces développements, on reconnait la nécessité du lien causal entre la

faute et le dommage.
Section 2 : La nécessité d’un lien causal entre la faute et le dommage
Les dispositions pénales du droit français et malien affirment que « quiconque, par
maladresse, imprudence, inattention, négligence ou inobservation des règlements
aura commis involontairement un homicide ou en aura été involontairement la
cause... ».
Ces textes n'exigent pas expressément un comportement positif, un comportement

passif peut suffire ou une abstention. Les expressions «inattention, négligence » et
« inobservation des règlements » répondent parfaitement à cette affirmation. Aussi, il
n’est pas nécessaire que l’homicide ait été commis par l'auteur lui-même. Le fait qu’il
est la cause, ce qui signifie que son attitude passive doit avoir été à l’origine de
l'infraction.
Ainsi, le comportement passif ou l'abstention du professionnel de santé peut tomber

sous le coup des qualifications légales d’homicide et de blessures par imprudence ou
encore d’autres qualifications comme la non-assistance à personne en danger.
Ce qui nous conduit à analyser les caractères du lien de causalité (Paragraphe 1),
son rôle dans la question de perte de chance de survie ou de guérison (Paragraphe
2) et les difficultés qu’on peut rencontrer en droit malien à son sujet (Paragraphe 3).
Paragraphe 1 : Les caractères du lien causal
A Le caractère certain
La doctrine et la jurisprudence françaises estiment que le lien de causalité doit être

certain. La relation de cause à effet entre la faute et le dommage doit être certaine
1001 MERLE ET VITU, traité ouv. cité., n°539
408
(sans la faute, pas de dommage), si c’est le cas, la responsabilité du praticien sera
engagée systématiquement. Le juge devra répondre à une question : « en l’absence
de cette faute, le résultat se serait-il produit de la même manière ? Dans la négative,
il faudra considérer le lien de causalité comme établi entre le résultat et la faute »1002.
Et en l’absence du caractère certain de la relation, le médecin sera exonéré des fautes

commises.
D’où la relaxe d’un chirurgien qui était intervenu pour une ligature des trompes. La
patiente est décédée, les experts n’ont pas réussi à établir le caractère causal des
défauts survenus au cours de l’anesthésie qui s’était effectué, entre autre, sans
médecin anesthésiste, ni intervention d’une aide anesthésiste isolée, et sans
électrocardiogramme préopératoire1003.
Aussi, un médecin gynécologue fut relaxé alors qu’on lui reprochait de n’avoir pas
transféré « assez rapidement », sa patiente. Cette dernière, enceinte de triplés, était
hospitalisée le 09 octobre 1978, anémiée, pour transfusion. Alors que l’accouchement
était prévu pour le mois de novembre mais des contractions survenaient et elle
accouchait à 5 h 40. Compte tenu de son état inquiétant, le médecin a prescrit des
soins à la visite de 7 h 15 mais à 8 h 40 elle faisait une hémorragie. La sage-femme
appela une ambulance mais l’administration lui indiqua qu’il n’y avait pas de place dans
le service de réanimation de Maubeuge, de plus, le gynécologue aussi n’estimait pas
le transfert nécessaire. Vers 11 h les résultats sanguins étaient alarmants et le transfert
fut prescrit. Mais il fut réalisé seulement à 12 h 40 alors qu’elle était déjà en état de
choc et fibrinolyse. Son décès intervenait suite à un arrêt cardiaque à 16 h. La
Chambre criminelle de la Cour de cassation cassa l’arrêt de condamnation de la Cour
d’appel aux motifs que les juges s’étaient bornés à constater pour condamner le
gynécologue « qu’un transfert plus rapide aurait probablement permis d’éviter la
1002 VITU et MERLE, Traité de droit criminel, tome I, 6ème éd., p. 683, cité par Jean-Paul DOUCET, La responsabilité pénale
de la personne humaine, p. 100
1003 Rion 25 mars 1982, Jurisdata n°82-40604, la cause du décès n’a, au surplus, pas pu être établie avec certitude ni par
l’autopsie si par les experts
409
mort », le lien de causalité n’était donc pas certain entre la négligence (le transfert
tardif) et le décès1004.
Dans une autre affaire, trois médecins gynécologues et un chirurgien sont, de la même
manière relaxés pour défaut de certitude du lien de causalité entre les différentes
fautes commises par les quatre prévenus et le décès. Ces derniers doivent bénéficier
(du bénéfice du doute). Selon les faits, la victime avait subi une césarienne, un enfant
est né et en bonne santé. Les examens préopératoires étaient normaux, mais suite à
des complications, elle est décédée douze jours plus tard. Les médecins gynécologues
du service ont été poursuivis pour défaut de surveillance clinique post-opératoire et
biologique (qui aurait permis de dépister l’insuffisance rénale), et le chirurgien pour
« absence de contrôle de l’hématome et de vérification d’une compensation correcte
des pertes hémorragiques ». La Cour de cassation française approuvait alors la Cour
d’appel en estimant que les fautes des quatre prévenus n’ont pas une relation
« certaine » avec le décès1005.
Aussi, un médecin gastro-entérologue bénéficia la relaxe dans ces conditions

similaires. Ce praticien avait réalisé une coloscopie préopératoire sur une femme
atteinte d’un cancer, et au cours de celle-ci, il avait pratiqué une polypectomie. Malgré
un état infectieux, le chirurgien viscéral pratiquait l’intervention en raison de « signes
de réaction péritonéale ». Le patient présentant une hyperthermie persistante, une
seconde intervention fut nécessaire, celle-ci révélait une péritonite secondaire au
« lâchage de l’anastomose colorectale » (qui devait provoquer le décès de la patiente).
Le chirurgien fut relaxé en première instance mais le Tribunal correctionnel avait retenu
la responsabilité du gastro-entérologue pour homicide involontaire, prenant en compte
le caractère fautif de la polypectomie. La Cour d’appel, approuvée par la Cour de
cassation, réforma l’arrêt et relaxa ce médecin, sans examiner le caractère fautif ou
non de son acte, pour défaut de caractère certain du lien de causalité1006.
Mais le lien de causalité peut être direct ou indirect.
1004 Cass. crim. 27 novembre 1984, Lexilaser n°84-94889 : dans cette affaire, la cour de cassation relevait aussi que la cour
d’appel n’avait pas caractérisé la négligence du gynécologue
1005 Cass. crim. 10 janvier 1991, Droit pénal juin 1991, n°169
1006 NESPOULOUS-BOIN Sophie, thèse citée, p. 160
410
B Le lien de causalité direct et indirect
La jurisprudence française estimait que si le lien de causalité devait être certain, il ne

devait pas nécessairement être exclusif, direct et immédiat1007. Ainsi, contrairement au
droit civil, le droit pénal retient la causalité indirecte, ce qui permet au juge de
condamner plusieurs personnes, le lien n’étant pas nécessairement exclusif, même si
le caractère causal de leurs fautes respectives n’était qu’indirect, les juges peuvent
considérer que la faute de chacune a joué un rôle considérable, directement ou non,
dans la réalisation du dommage subi.
De ce fait, il convient de citer le cas de ce directeur de clinique, condamné pour

homicide involontaire alors qu’il acceptait régulièrement l’hospitalisation d’enfants bien
que son établissement ne soit ni agréé ni équipé pour cela, et qu’il « ne pouvait ignorer
que l’admission d’enfants pouvait nécessiter des soins de réanimation que
l’établissement était dans l’incapacité de donner ». Le lien de causalité est ici indirect
(les fautes de l’anesthésiste et de l’infirmière étaient directement liées au décès dû à
l’administration par perfusion d’une trop forte dose de sérum bicarbonaté) mais n’en
existe pas moins. Les juges du fond retiennent que cette pratique en plus de la
mauvaise organisation de la pharmacie et l’insuffisance du personnel, a « concouru à
la survenance des erreurs commises par le médecin et l’infirmière, lesquelles sont à
l’origine du décès », « le lien de causalité est certain même s’il est indirect »1008.
Il y a aussi le cas du chirurgien condamné pour n’avoir pas pratiqué les examens
artériographiques imposés par les « données actuelles de la science »… qui auraient
permis de déceler une thrombose artérielle et d’éviter une amputation de la jambe. Le
chirurgien avait fait un pourvoi en cassation au motif que le rapport d’expertise semblait
indiquer que « la thrombose était probablement contemporaine à l’accident », l’on
pouvait donc penser que son antériorité rendait (probablement) déjà irréversible le
processus de nécrose au moment où les examens auraient dû être pratiqués. La Cour
de cassation a écarté cette argumentation : s’il est vrai que l’on ne savait pas à quel
1007 Cass. crim. 21 mai 1974, Bull. crim., n°187
1008 Cass. crim. 24 juin 1992, Droit pénal, janvier 1993, n°5
411
moment l’artère s’était obstruée (accident ou première intervention), elle considère
qu’il existe « un lien de causalité certain entre l’omission fût-il indirect »1009.
La loi du 10 juillet 2000 relative à la définition des délits non intentionnels a apporté
des éléments précis1010. En effet, si lorsque le lien est certain et direct, les possibilités
de répression restent les mêmes, fût-ce pour une « poussière de faute » : la faute sera
sanctionnée sous couvert d’une relation avec les seuls dommages qui en sont le
résultat immédiat1011. Il n’en est pas de même lorsque le lien de causalité, même
certain, est indirect, dans ce cas devra être amenée la preuve d’une faute délibérée
ou caractérisée : la faute sera « punissable par référence à tout dommage susceptible
d’avoir un lien quelconque avec elles »1012.
La distinction entre lien direct et lien indirect est parfois ardue à réaliser aussi,
reprenant la proposition de l’Assemblée Nationale, l’article 121-3 al. 4 du Code pénal
a précisé cette notion de « lien indirect » en visant à la fois les auteurs indirects « qui
n’ont pas causé directement le dommage, mais qui ont créé la situation qui en est à
l’origine » et les auteurs médiats « qui n’ont pas pris les mesures permettant de
l’éviter », l’auteur médiat est également, en règle générale, auteur indirect 1013.
Ainsi, l’article 121-3 al. 4 du Code pénal français définit deux types de comportements
fautifs susceptibles d’entrainer la responsabilité de celui qui les a commis, lorsque la
relation causale avec le dommage est interdite. Le premier type de comportement
consiste en la « violation de façon manifestement délibérée d’une obligation
particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement ». Cette
branche de l’incrimination, autonome, constitue au contraire, lorsque le lien de
causalité est direct une circonstance aggravante, la simple violation étant réprimée
1009 Cass. crim. 7 juillet 1993 cité par NESPOULOUS-BOIN Sophie, thès citée, p 161
1010 M. FAUCHON avait dans son rapport défini la cause directe comme étant « celle qui entraine normalement ou
nécessairement le dommage, celle dont le dommage est la conséquence quasiment automatique donc prévisible
1011 MAYAUD Yves, Retour sur la culpabilité non intentionnelle en droit pénal…..
1012 Ibid.
1013 CE, La responsabilité pénale des agents publics en cas d’infractions non intentionnelles, groupe de travail présidé par M.
Jacques FOURNIER, La documentation française, les études du conseil d’Etat, 1996
412
même si elle n’est pas « délibérée »1014. Pour M. Jean PRADEL, ce type de faute,
« faute délibérée » est donc déjà connu des juridictions, « il s’agit d’une nouvelle
application du dol éventuel où l’agent, sans rechercher un résultat, est indifférent à sa
survenance »1015.
On peut noter ici de points de divergence. Il a semblé néanmoins restrictif de s’en tenir
à ce seul critère, par crainte d’un risque de « dépénalisation » excessive. En effet,
certaines fautes d’une « exceptionnelle gravité » peuvent ne pas être pour autant des
manquements délibérés, commis volontairement, mais constituer cependant des
imprudences tellement graves qu’elles justifient l’engagement de la responsabilité
pénale de leur auteur, même si le rapport de causalité avec le dommage est
indirect1016. M. Serge PETIT1017 citait par exemple la faute du chirurgien négligent qui
omet de prévenir les membres de l’équipe de suivi post-opératoire du risque de
complications au réveil du patient, ce qui les conduit à commettre des erreurs. Cette
faute n’a qu’un lien de causalité indirect avec le dommage et ne résulte pas d’une
volonté délibérée d’enfreindre une règle de sécurité. Ce comportement ne pourrait
donc pas, si l’on en restait là, donner lieu à des poursuites, « le juge et la société elle-
même ne comprendraient pas que certaines inobservations de règles de sécurité et
de prudence particulièrement graves ne puissent faire l’objet de poursuites
pénales »1018. C’est alors que, se référant à la notion de « faute inexcusable », notion
nouvelle en droit pénal, l’Assemblée Nationale a ajouté à la violation manifestement
délibérée… », la « faute d’une exceptionnelle gravité exposant autrui à un danger que
son auteur ne pouvait ignorer »1019. Ainsi, on remarque que la loi du 10 juillet 2000 a
distingué un troisième type de faute.
Ainsi, le législateur d’une part, distingue un troisième type de faute, plus grave que la
faute pénale « simple », mais moins que la faute « délibérée » : la faute
1014 NESPOULOUS-BOIN Sophie, Thèse citée, p. 162
1015 PRADEL Jean, De la véritable portée de la loi du 10 juillet 2000 sur la définition des délits non intentionnels, D. 2000, p. 5

1017 PETIT Serge, Conseiller référendaire à la cour de cassation, avait été entendu par la commission des lois au Sénat lors de
l’élaboration du rapport cité par Sophie NESPOULOUS-BOIN, p. 162
1018 Rapport de M DOSIERE, AN, n°2266, cité
1019 M. FAUCHON, Rapport au nom de la commission des lois, Sénat, 7 juin 2000, n°177
413
caractérisée1020. Et d’autre part il limite les possibilités de mise en cause des
personnes physiques dont la responsabilité n’est qu’indirecte et la faute secondaire,
mais dans le même temps, il restera possible de sanctionner les violations très graves
et porteuses de risques des règles de sécurité, sans que leur auteur puisse s’abriter
derrière le fait qu’il n’avait pas eu personnellement connaissance du problème1021.
Il faut tout de même noter que l’Assemblée Nationale française n’a pas voulu que ces
modifications s’appliquent aux personnes morales. L’article 121-2 al.4 du Code pénal
affirme que les dispositions relatives aux possibilités de poursuite pénale liées à
l’existence d’un lien de causalité indirect ne concernent que les personnes physiques.
Il n’y aura donc pas lieu, pour les personnes morales de distinguer la causalité directe
et indirecte, elles restent pour leur part soumises au régime antérieur.
C’est M. Jean GUIGUE qui nous rapporte la première application par la Chambre
criminelle de la Cour cassation de ces nouvelles dispositions. Dans cette affaire, une
jeune fille avait contracté une méningo-encéphalite grave qui l’avait plongée dans le
coma. Elle fut admise au service de réanimation d’un centre hospitalier universitaire.
Le chef de service prescrivait un scanner. Pour le réaliser, la patiente qui était sous
assistance respiratoire, devait être transférée au service de radiologie. L’interne en
médecine qui la suivait depuis son admission au centre hospitalier chargeait un autre
interne, stagiaire, d’effectuer ce transfert. Mais la sonde d’intubation se déplaçait
accidentellement dans l’œsophage de la malade et cet interne stagiaire, en remettant
la sonde en place, provoquait un arrêt cardio-circulatoire et une anoxie qui entrainaient
des lésions cérébrales irréversibles.
Les juges d’appel de Nancy, le 16 mars 1999, ont retenu la responsabilité du chef de
service et les deux internes comme coupables de blessures involontaires, estimant
qu’ils avaient contribué, par leur faute, à la réalisation du dommage.
La Chambre criminelle de la Cour cassation confirme les peines prononcées à

l’encontre des deux internes mais elle casse l’arrêt de la Cour d’appel en ce qui
concerne la condamnation du chef de service. Elle rappela alors le principe de
l’application de la loi pénale plus douce aux infractions commises avant son entrée en
1020 MAYAUD Yves, ouv. cité.
1021 Rapport de M. DOSIERE, AN, n°2266, déjà cité
414
vigueur et n’ayant pas donné lieu à une condamnation passée en force de chose jugée,
la Cour de cassation entend faire examiner par la Cour d’appel de renvoi la
responsabilité du chef de service qui n’a pas causé directement le dommage mais
contribué à sa réalisation (lien de causalité indirect)1022.
La question de perte de chance de guérison ou de survie intevient au sujet du lien de

causalité en matière médicale.
Paragraphe 2 : La question de perte de chance de guérison ou de survie
Cette notion de perte de chance est une consécration de la Cour de cassation

française1023.
On l’a retrouvée par la suite dans le domaine médical. Elle est venue atténuer l'aléa
dont était affecté le résultat médical. On va estimer que la victime a perdu une chance
que les choses se passent mieux, en raison d'une faute.
La notion de perte de chance est évaluée et chiffrée sous la forme d'un pourcentage
qui représentera le degré de probabilité. Le dommage est évalué en fonction de l'état
réel de la victime. Ce n'est pas le préjudice final qui est réparé, mais le préjudice
spécifique relatif à la perte d'une chance. La victime ne touchera qu'un certain
pourcentage de l'indemnisation correspondant au résultat réel vécu.
On note alors que la perte d'une chance est du domaine de la probabilité. Le juge doit
dire si un fait est la cause du dommage et devra rechercher s'il est probable qu'il ait
contribué au dommage final.
La jurisprudence estime qu’ « encourt la cassation la Cour d'appel qui, relevant un

manque de précaution de la part d'un chirurgien-dentiste, décide que la faute ainsi
commise n'était pas en lien direct avec la récidive de la pathologie, dès lors que si la
précaution avait été prise, elle aurait pu avoir une influence favorable sur l'évolution de
la pathologie »1024.
1022 GUIGUE Jean, Première application de la loi du 10 juillet 2000, Gaz. Pal., 17 décembre 2000, pp. 3 à 5
1023 Cass. civ. 1ère 14 décembre 1965, JCP 1966 II 14753, D 1966 p. 453
1024 Cass. civ. 1ère 22 mars 2012 n° 11-10935 11-11237
415
La Cour de cassation a par ailleurs affirmé que « seule constitue une perte de chance
réparable, la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable »1025.
Cette décision confirme un autre arrêt du 14 octobre 2010 n° 09-69195 qui avait
précisé que : la perte de chance présente un caractère direct et certain chaque fois
qu'est constatée la disparition d'une éventualité favorable, de sorte que ni l'incertitude
relative à l'évolution de la pathologie, ni l'indétermination de la cause du syndrome de
détresse respiratoire aigüe ayant entrainé le décès, n'étaient de nature à faire écarter
le lien de causalité entre la faute commise par le médecin, laquelle avait eu pour effet
de retarder la prise en charge de la patiente et la perte d'une chance de survie pour
cette dernière, la Cour d'appel a violé le texte susvisé (article L 1142-1, I du Code de
la santé publique)1026.
La faute du personnel médical suffit, il s'agit de l'application d'une règle de droit

commun suivant laquelle, il est indifférent qu'un responsable soit en concours avec un
autre ou avec le fait d'un tiers, chacun restant tenu pour le tout vis-à-vis de la victime.
Le fait qu'il y ait un degré d'incertitude sur l'origine première du handicap, n'était pas
de nature à remettre en cause la certitude du lien de causalité entre chacune des
fautes et la perte de chance1027.
La Chambre civile de la Cour de cassation a estimé1028, que tous les comportements

qui ont retardé le diagnostic de souffrance fœtale ont contribué directement au
préjudice subi par les consorts B du fait du handicap de leur enfant en ce qu'ils ont fait
obstacle à la mise en place de mesures adaptées pour empêcher ou limiter les
conséquences de l'hypoxie à l'origine des déficits et qu'il en est de même des fautes
commises lors de l'accouchements qui ont contribué à prolonger la souffrance fœtale
ou à différer les manœuvres utiles de réanimation, a à juste titre déclaré M. X..., M.
Y... et le CMCM dont les fautes avaient au moins pour partie, été à l'origine du
dommage, responsables in solidum de la perte de chance subi par A... de voir limiter
1025 Cass. civ. 1ère 7 juillet 2011 n°10-19766
1026 Cass. civ. 1ère 14 octobre 2010 n° 09-69195
1027 Les grands arrêts du droit de la santé, n° 86 89 p. 443 Dalloz
1028 Cass. civ. 1ère 28 janvier 2010 pourvoi n° 08-20755 et 08-21692
416
son infirmité cérébrale, peu important que l'origine première du handicap soit affectée
d'un degré d'incertitude.
Par l’arrêt du 14 octobre 2010, la Cour de cassation a admis le pourvoi dirigé contre
un arrêt de la Cour d'appel qui avait décidé que la cause du syndrome respiratoire à
l'origine du décès d'une patiente n'ayant pu être déterminée, il n'était pas établi que la
faute du médecin qui la soignait, eût fait perdre à sa patiente une chance de survie.
La Cour de cassation retient ici que ni l'incertitude relative à l'évolution de la pathologie,

ni l'indétermination de la cause du syndrome de détresse respiratoire aigüe ayant
entraîné le décès n'étaient de nature à faire écarter le lien de causalité entre la faute
commise par le médecin, laquelle avait eu pour effet de retarder la prise en charge de
sa patiente, et la perte d'une chance de survie. Il a été relevé dans le rapport annuel
de la Cour de cassation que l'arrêt ne pouvait qu'être censuré, dans la mesure où les
raisons données par les juges du fond pour ne pas retenir le lien de causalité,
lesquelles auraient été pertinentes si la réparation de l'entier dommage avait été
demandée, ne l'étaient plus au regard d'une simple perte de chance. Il est considéré
que la perte de chance, préjudice autonome, intervient toujours dans une situation
d'incertitude relative1029.
En revanche, s'il n'y a pas de lien de causalité entre les fautes retenues et le
dommage, l'indemnisation ne peut être fondée sur la perte d'une chance. Ainsi, il était
reproché à une Cour d'appel d'avoir débouté les parents d'une fillette dont la méningite
avait été diagnostiquée après l'apparition des premiers signes méningés, ce qui avait
provoqué l'apparition d'une surdité définitive, de leur demande en réparation de ce
préjudice.
La Cour de cassation française a aussi considéré que les premiers examens pratiqués
à l'hôpital, ne permettant pas de poser ce diagnostic avant l'apparition des premiers
signes d'atteinte méningée et un traitement de prévention par antibiotique ne pouvant
être entrepris avant sans risque pour la malade, la Cour d'appel a pu en déduire qu'il
n'y avait pas de lien de causalité entre les fautes retenues et le dommage allégué1030.
1029 Cass. civ. 1ère 14 octobre 2010 n° 09-69195
1030 Cass. civ 1ère 7 juin 1988, Bull. I n° 180 p. 125
417
Selon la doctrine française, la théorie de la perte de chance suppose qu'il y ait eu une
probabilité suffisante pour que les choses se passent mieux. La théorie de la perte
d'une chance modifie l'objet du lien de causalité comme on a pu le faire remarquer1031.
Aussi, la chance perdue doit être réelle et sérieuse et non pas seulement hypothétique.
Le préjudice doit aussi obligatoirement être certain.
La notion de « perte de chance » intervient à deux niveaux : elle établit une

présomption de causalité, la faute causale est ici présumée, elle n’a plus à être
prouvée, et elle distend le lien de causalité, celui-ci n’étant plus certain mais
hypothétique1032.
Ainsi, dans le domaine médical les juridictions civiles et administratives admettent et

sanctionnent, par exemple, le médecin qui « par sa faute a fait perdre à son malade
des chances de guérison, de survie ou d’éviter un préjudice »1033. On retrouve cette
solution beaucoup plus en matière civile que devant les autres juridictions. Elle permet
de faciliter l’établissement de la preuve du lien de causalité que le patient doit apporter
devant la juridiction civile dans les espèces où ce lien ne peut être établi avec certitude.
Il suffit alors à la victime pour obtenir réparation, de prouver que la faute du médecin
l’a privée d’une « chance » de guérir ou d’éviter des séquelles « chance » qui doit être
réelle, sa perte ne devant pas être simplement hypothétique1034.
Le juge répressif fait une application beaucoup plus restrictive de cette règle, il retient
seulement la privation de toute possibilité de survie, capable de constituer un
dommage réel, qui est constatable, et qui permet de fonder la certitude du lien de
causalité.
- De ce fait, trois médecins ont été poursuivis à la suite du décès d’un malade
survenu quelques jours après son hospitalisation (l’hospitalisation avait été
consécutive à une blessure par arme blanche occasionnée par un tiers). Des
fautes d’imprudence et de négligences avaient été retenues à leur encontre
1031 SARGOS P, sous civ. 1ère 8 juillet 1997 JCP 1997 n°2291
1033 CE. 09 juillet 1975, Recueil Lebon, p. 42
1034 FERRARI Isabelle, ouv. cité ouv. cité
418
mais la Cour d’appel a estimé qu’ « elles n’ont pas été une des causes directes
et certaines du décès en cumul avec la faute commise par l’auteur des coups,
en effet elles ne constituent que de simples pertes de chance difficiles à
évaluer », d’autant que l’intervention a été retardée, la victime étant mineure,
pour obtenir la permission de ses parents1035.
- Ont été condamnés deux praticiens : un médecin anesthésiste et un médecin

gynécologue accoucheur. Une femme a accouché par césarienne et fit une
hémorragie interne post-opératoire qui causait son décès. Le lendemain de
l’intervention, le médecin anesthésiste, constatant la pâleur de la jeune femme,
avait demandé un bilan de coagulation, mais il ne prit que « tardivement »
connaissance des résultats qui révélaient une anémie et s’abstint « d’exercer
ou de faire exercer la surveillance rapprochée de l’anémie ». Ces négligences
« ont en effet créé pour la victime un risque mortel privant celle-ci de toute
chance de survie, le décès trouvant sa cause dans une hémorragie
interne »1036.
- Il faut citer aussi la relaxe d’un chirurgien dans une autre espèce. En effet, une
femme a subi une appendicectomie, elle est décédée après retour à son
domicile des suites d’une embolie pulmonaire. Aucune faute n’avait été retenue
contre le médecin anesthésiste. Il avait été appelé au chevet de la patiente,
encore hospitalisée, pour un malaise vagal et avait suspecté une embolie
pulmonaire. Il avait alors prescrit deux examens et un traitement d’attente. Par
contre le caractère fautif du comportement du chirurgien avait été reconnu : il
lui était reproché d’avoir négligé, et n’avoir pas infirmé le diagnostic d’embolie
posé par l’anesthésiste en annulant un écho-doppler prescrit la veille et en se
« satisfaisant de signes d’amélioration de l’état de la patiente, sans chercher à
l’infirmer ou de confirmer par les examens nécessaires ». Malgré tout, il
bénéficia de la relaxe de la part des juges, au motif qu’il est constaté que la
mise en place d’un traitement adapté à l’embolie pulmonaire ne permet pas de
présumer de l’issue de la maladie pour la patiente, si bien qu’il n’est pas établi
1035 Metz 23 mars 1988, Jurisdata n°88-44452
1036 Aix en Province 27 novembre 1995, Jurisdata, doc., n°050600
419
que les fautes commises par le prévenu aient créé un risque mortel et fait perdre
toute chance de survie1037.
- Dans une autre affaire, une femme qui était cardiaque, avait été admise aux
urgences pour tentative de suicide avec des produits, dont un toxique à dose
mortelle. Elle décédait le lendemain. Les juges relèvent, pour relaxer
l’anesthésiste réanimateur et l’interne, que la victime n’a pas reçu les soins
requis par la gravité de son état (le lavage gastrique avait été différé, de même
que son transfert en réanimation) mais que « si cette faute a fait perdre à la
victime des chances de survie, il n’est toutefois pas démontré qu’une
intervention plus rapide aurait permis de la sauver ; de plus la dose mortelle
absorbée par celle-ci, sa maladie cardiaque et l’incertitude qui demeure sur
l’heure de l’absorption des médicaments ne permettent pas d’affirmer que, sans
les négligences commises, la victime aurait survécu ». Les juges en déduisent
que le lien de causalité certain, entre la faute et le dommage, « dommage qui
consiste, en ce qui concerne le délit d’homicide involontaire, non en une perte
de chance de survie, mais le décès », n’est pas établi1038.
Faut-il rappeler ici que la relaxe au pénal n’empêche pas d’assigner le prévenu au civil.
Si le juge pénal ne prend pas en compte la simple « perte de chance », considérant
que le lien de causalité est inexistant, et prononce la relaxe au pénal du chef
d’homicide ou blessures involontaires, la chose ainsi jugée n’a pas autorité sur ce qui
peut être porté ensuite devant la juridiction civile au titre de la « perte de chance ».
Dans ce cas le juge pénal a la possibilité, sur le fondement de l’article 470-1 du Code
de procédure pénale, d’accorder une indemnisation du dommage découlant de règles
du droit civil1039.
- Dans une affaire, un médecin accoucheur avait déclenché un accouchement

« sans raison médicale impérieuse » ce qui avait augmenté le risque de
1037 Rouen 12 septembre 1996, Jurisdata n°047678
1038 Cass. crim. 20 novembre 1996, Bull. crim., n°417 ; Droit pénal mars 1997, n°54
1039 Cass. crim. 03 mars 1993, Bull. crim., n°96 ; Cass. crim. 28 septembre 1999, Bull. crim., n°198 : le médecin, relaxé du chef
d’homicide ou blessures involontaires peut être condamné par le tribunal correctionnel à des dommages et intérêts envers la
victime sur le fondement de la responsabilité contractuelle cf Louis DUBOIS, Perte d’une chance de survie ou de guérison,
Indemnisation malgré une décision de relaxe, Rev. Sanit. Soc. 1982, p. 54
420
contamination infectieuse. Le nouveau-né a contracté une méningite fulgurante
et est décédé. Le médecin a été relaxé au motif qu’ « il n’est pas possible
d’affirmer que, né à terme, l’enfant aurait survécu s’il avait contracté la même
méningite fulgurante et que, par suite, il n’existe aucun lien de causalité entre
la faute et le décès ». Mais les magistrats ont accordé des dommages et intérêts
aux ayants droit de la victime, parties civiles, en réparation du préjudice moral
consécutif à la « perte de chance de survie », la Chambre criminelle
approuvait alors, en estimant que : « la Cour d’appel caractérise ainsi, sans se
contredire, l’existence d’un lien de causalité entre l’imprudence et la perte de
chance indemnisée »1040.
Dans un arrêt récent, la Cour de cassation démontre l’importance de la question de la

perte de chance1041.
Au Mali, d’énormes difficultés peuvent survenir quant à l’établissement du lien de
causalité.
Paragraphe 3 : Les difficultés de la réalité du lien de causalité en droit malien
Les règles du lien de causalité au sens juridique, supposent d’établir la preuve que
l’origine du préjudice résulte du fait du médecin.
Classiquement, on admet que la charge de la preuve est supportée par le

demandeur1042. La médicine est un domaine dans lequel il est très difficile pour le
patient d’apporter les éléments de preuve de son préjudice, compte tenu de la
technicité de la discipline. En général, les présomptions sont à la base des actions.
Lorsque les présomptions de fait sont graves, précises et concordantes, le lien de
causalité est généralement établi. Dans le cas contraire, le juge doit se montrer prudent
pour ce qui est de l’appréciation de la faute et du lien de causalité 1043. Selon d’autres
1040 Cass. crim 20 mars 1996, Bull. crim., n°119 ; D. 1996, n°24, IR 154 ; JCP 1996. I. 3985, obs. G. VINEY
1041 Cass. civ 1ère le 10 avril 2013 N° de pourvoi : 12-14813

1042 Selon la maxime latine necessitas probandi incumbit ei qui agit, la règle générale est que « la nécessité de la preuve incombe
à celui qui se plaint »
1043 La faute du médecin doit être établie, et que, sur ce point, le juge doit se montrer prudent, ne pas se transformer, comme le
déclarait le procureur général Dupin « en Sorbonne médicale » et « s’épargner le ridicule de départager Hippocrate et Galien »,
A. BACHELIER, L’évolution du contentieux médical et ses conséquences sur la relation médecin-assureur .I . 2004, L’Harmattan.
Paris. p. 18
421
auteurs, pour plus de fiabilité technique, il sera amené à nommer un expert qui va
établir un rapport démontrant si le praticien a méconnu les données acquises de la
science, ou qu’il ait commis un geste qui s’est écarté des normes de comportement
admises par la communauté scientifique1044. Ainsi, on peut noter l’importance du rôle
de l’expertise afin de mieux éclairer la lanterne des juges pour fonder la responsabilité
du médecin.
L’apport de l’expertise
L’intervention des experts est encadrée par des dispositions législatives. Les experts
doivent donc étudier de nombreux aspects tenant à la technicité médicale. Le
caractère généraliste de la fonction des juges se prête mal à une connaissance
approfondie de « l’art médical », ils font pour cela appel à des médecins, experts
judiciaires1045. Les experts sont choisis parmi les personnes physiques ou morales qui
figurent sur la liste nationale dressée par la Cour de cassation ou sur une des listes
dressées par les Cours d'appel dans les conditions prévues par la loi n° 71-498 du 29
juin 1971 relative aux experts judiciaires1046, mais le juge a toutefois la possibilité de
choisir un médecin qui n’est pas sur la liste, dans ce cas il devra motiver son choix1047
et le médecin désigné devra prêter serment.
La mission de chaque expert est technique et strictement déterminée par le juge1048.

C’est ce point qui pose parfois problème, et on le comprend. En effet l’expert doit s’en
tenir aux questions posées, mais le juge n’est pas un technicien de la médecine et ces
questions sont parfois restrictives. Quoiqu’il en soit, l’expert doit à la fois enquêter et
analyser les faits et documents qui lui sont soumis, mais il ne doit pas porter
d’appréciations techniques « juridiques » (même si dans le cadre des fautes
techniques, les appréciations techniques et juridiques sont presque indissociables), il
peut par exemple émettre des doutes quant à la certitude ou à l’existence même du
lien de causalité, mais ne peut rien proposer quant à l’augmentation ou la diminution
1044 LAUDE A., MATHIEU B., TABUTEAU D., Droit de la santé, 2e éd, Thémis droit, PUF, 2009, p. 485.
1045 Article 156 C. pro. Pén
1046 Article 157 al. 1 C. pro.pén
1047 Article 157 al. 3 C. proc. pen
1048 Article 158 C. proc. pén
422
de la responsabilité du patient. L’expert doit juste éclairer le juge en toute
impartialité1049.
Il peut arriver qu’un certain temps se soit écoulé entre la constatation du dommage, la
plainte et l’expertise. Le praticien expert devra donc, pour répondre aux exigences de
sa mission, se situer au moment où l’on pense que l’infraction a été commise et utiliser
les références médicales en vigueur à l’époque des faits. Cette notion d’écoulement
du temps a peu d’importance dans certaines négligences manifestes (défaut de
surveillance par exemple), mais elle peut en avoir s’il est question de thérapeutique
inadaptée ou insuffisamment éprouvée au moment de l’acte médical, alors qu’elle est
devenue sûre par la suite. Le médecin expert, au terme de sa mission, rédige un
rapport, qui doit contenir la description desdites opérations ainsi que ses conclusions.
Il doit attester avoir personnellement accompli les opérations qui lui ont été confiées et
signer son rapport. Le juge s’appuiera sur ce rapport pour forger son intime conviction,
mais il n’est pas lié par les conclusions de l’expert, même s’il peut paraître difficile
d’aller à l’encontre de ses constatations techniques1050.
L’objectivité de l’expertise
Pour pouvoir éclairer le juge sur l’existence réelle de la faute et partant, de l’évaluation
du préjudice, l’expertise doit être objective1051. Elle ne peut se limiter à des déductions
dépourvues de fondements scientifiques, encore moins, se limiter à une évaluation
approximative du préjudice. Ainsi, le rapport issu des opérations d’expertise doit être
précis. Autrement dit, clair dans l’exposé et précis dans les choix des termes. Ce qui
conduit à une rigueur dans l’enchaînement des idées, au lieu des approximations. Bref,
1049 NICOLAS Guy, La responsabilité médicale, Ed. Flammarion, coll. Dominos, 1996, pp. 76 et suiv
1050 NESPOULOUS-BOIN Sophie, Thèse déjà citée, p. 156
1051 SOUTOUL J.-H., Formation et contrôle des experts judiciaires, in, La responsabilité du médecin, Actes du colloque organisés
à Aix-en-Provence, par le laboratoire d’épistémologie juridique de la Faculté de droit d’Aix-en-Provence, La Faculté de médecine
de Marseille et le Conseil départemental de l’Ordre des médecins des Bouches-du-Rhône, 19 et 20 juin 1992, P.U.A.M., 1993, p.
135. 148
423
le rapport technique du médecin expert doit être établi avec indépendance 1052 et
impartialité1053.
En principe, une expertise bien menée aboutit à quatre types de réponse possibles :
- Une causalité ne soulevant aucun doute : quand l’expert a acquis la certitude

que l’accident, a bien causé de manière directe, certaine et déterminante (voire
exclusive) le préjudice corporel ;
- Une causalité non établie scientifiquement : quand l’expert établit que les
déficits fonctionnels et le préjudice allégués ne peuvent être scientifiquement
rattachés à une origine traumatique découlant de l’accident invoqué ;
- Une causalité non formellement certaine mais très plausible1054 : quand l’expert
devant les circonstances, confronte les suppositions favorables à la causalité à
celles qui ne le sont pas et qu’au final, il déduit que le lien peut être admis sur
la base de présomptions graves, précises et concordantes ; autrement dit, la
causalité est probable mais qu’il n’est pas possible de le démontrer ;
- Une causalité partielle ou indirecte : quand on se trouve dans l’hypothèse où
l’accident fait partie des causes parmi d’autres ayant contribué au préjudice
final.
En matière de responsabilité médicale, le mécanisme plurifactoriel est souvent

rencontré en présence d’un état antérieur pathologique du patient (la prédisposition).
Comme l’affirme un auteur, l’objectivité d’une expertise repose sur la passion de la

vérité. La vérité s’appuie sur la fréquentation de la littérature scientifique. Et la
1052 Article 7 du Code de déontologie de la Fédération nationale des compagnies d’experts judiciaires (FNCEJ) : « L’expert doit
conserver une indépendance absolue, ne cédant à aucune pression ou influence, de quelque nature que ce soit. Il doit s’interdire
d’accepter toute mission privée de conseil ou d’arbitre, à la demande de l’une ou de toutes les parties, qui fasse directement ou
indirectement suite à la mission judiciaire qui lui a été confiée, tant que l’affaire n’a pas été définitivement jugée. ». Et l’article 15
: « L’expert conserve toujours son entière indépendance et donne son opinion en toute conscience, sans se préoccuper des
appréciations qui pourraient s’en suivre »
1053 Article 6 du Code de déontologie de la Fédération nationale des compagnies d’experts judiciaires (FNCEJ)
1054 Certains auteurs parlent de causalité douteuse ou hypothétique. E. CALS, Les litiges, définitions et origines, in, L’expertise
médicale, en responsabilité médicale et en réparation d’un préjudice corporel, J. HUREAU, D. POITOUT, 2e éd., Masson, 2005,
p. 9.
424
littérature scientifique aiguise le raisonnement et les manipulations techniques de
l’expert1055.
Si en France l’expertise joue un rôle important, tel n’est pas le cas au Mali où les
praticiens n’osent pas mettre en cause, à travers leurs conclusions, la responsabilité
de leurs confrères. Le corporatisme fait et fera que tous les rapports et conclusions
d’expertise sont réalisés en faveur du médecin poursuivi.
En matière de faute, pour retenir la responsabilité de l’auteur, il faut établir un lien entre
cette faute et ses conséquences (le dommage). Donc, la deuxième condition de la
mise en œuvre de la responsabilité du médecin est l’existence de ce lien.
L’étude historique nous a fait découvrir qu’il existe différentes théories du lien de
causalité : la théorie de l’équivalence des conditions et la théorie de la condition
adéquate.
La dernière condition de la mise en œuvre de la responsabilité médicale est l’existence

d’un dommage.
1055 Tahiry Anja Razafiarison, La responsabilité médicale à Madagascar : Réalités internes et proposition d'actualisation en
référence au droit médical français, Université de Poitiers, 2013, p. 149
425
Chapitre 2 : L’existence d’un dommage
Dommage et préjudice : on a tendance à confondre dommage et préjudice dans le

langage courant alors que les deux notions laissent apparaitre une distinction nette.
Certains auteurs français en ont fait la remarque. Ordinairement confondues par
simplification coupable, les notions de dommage et de préjudice sont en réalité
distinctes1056. Le dommage est le fait brut originaire de la lésion affectant la personne,
par opposition à la conséquence de cette lésion qui correspondrait au préjudice1057.
La notion de dommage est considérée comme une condition relative à la

responsabilité civile, de ce fait, elle peut être définie comme une donnée de fait : la
lésion d'un intérêt moral ou matériel. La notion de préjudice est une condition de la
réparation (ou de l'indemnisation) ; elle doit être comprise comme une donnée de
droit : la conséquence juridique de la lésion, patrimoniale ou extrapatrimoniale1058.
En matière de dommage, les responsabilités délictuelle et contractuelle ne présentent

aucune différence. On sait que le dommage est une condition nécessaire dans les
deux ordres de responsabilités. À l'inverse de la responsabilité pénale, admettant la
théorie de la tentative, aucune responsabilité civile n'est concevable si le fait illicite n'a
causé aucune atteinte certaine à un intérêt quelconque1059. Ce principe est impliqué
par les articles 1382 et suivants du Code civil qui visent expressément « le dommage »
en observant toutefois qu'il peut s'analyser comme un risque que l'action en
responsabilité a pour objet de faire cesser1060. Aussi, l'article 1147 du Code civil peut
être compris comme évoquant l'atteinte à un intérêt à travers l'inexécution puisque
cette notion complexe qui forme avec l'imputation le fait générateur de responsabilité
1056 À la source de cette distinction : N. Dejean de la Bâtie, n° 10, p. 19. – Ph. Le Tourneau, ouv. cité. – Adde, Ph. Brun, op.
cit., n° 215. – C. Bloch, La cessation de l'illicite, Recherche sur une fonction méconnue de la responsabilité civile
extracontractuelle : Dalloz 2008
1057 Dommage in Cornu, Vocabulaire juridique, éd. PUF ; Guillien, Vincent, Guinchard, Montagnier, Lexique des termes
juridiques : Dalloz, 14e éd., p. 220
1058 Jurisclasseur, droit à réparation : Rapports entre responsabilités délictuelle et contractuelle, 13 Mai 2013, p. 21
1060 Cass. civ. 2e, 15 mai 2008 : Bull. civ. 2008, II, n° 112 ; D. 2008, p. 2894, obs. Brun ; JCP G 2008, I, 186, obs. Stoffel-Munck ;
RTD civ. 2008, p. 679 obs. Jourdain
426
contractuelle traduit à la fois, le manquement du débiteur (l'acte) et la frustration du
créancier (la lésion de l'intérêt contractuel)1061.
Quant au préjudice appréhendé comme conséquence du dommage, les

responsabilités délictuelle et contractuelle peuvent, dans une certaine analyse,
diverger sur sa nécessité ; le Code civil distingue par ailleurs les caractères du
préjudice réparable1062.
Il faut donc retenir que la constatation du dommage en matière médicale (Section 1)

aboutit à l’indemnisation des victimes d’accidents médicaux (Section 2).
Section 1 : La constatation du dommage
Compte tenu de la technicité de la médecine, l’expertise joue un rôle important pour

constater le dommage en cas de faute médicale (Paragraphe 1). Le dommage causé
peut revêtir plusieurs formes (Paragraphe 2).
Paragraphe 1 : Le rôle de l’expertise en cas de faute médicale
L’aveu a longtemps été considéré comme la reine des preuves1063. De nos jours, avec
la complexité des affaires, l’aveu a laissé place à d’autres modes de preuve. Exemple :
on peut citer l’expertise.
L’expertise pénale se définit comme un éclairage sur les faits constitutifs d’une
infraction, qui contribue à la détermination des responsabilités pénale et civile et à
l’éventuelle réparation des dommages subis par la ou les victime(s).
Les progrès des sciences et des techniques ont fait de l’expert un acteur essentiel du
procès pénal ou civil. Parce que les juges ne peuvent pas tout savoir, parce qu’ils
cherchent eux aussi, bien souvent, à se garantir, à se préserver, ils ont de plus en plus
recours à l’expertise, avec ses multiples spécialités.
1061 Saint-Pau J.-Ch., JCl. Responsabilité civile et Assurances, Fasc. 171-20 ou Civil Code, Art. 1146 à 1155, fasc. 11-20 ou
Notarial Répertoire, V° Responsabilité civile, fasc. 171-20
1063 Art. 428 CPP, V aussi. « L'aveu dans la procédure pénale » : RID comp. 1951, p. 516. – François GORPHE et Robert
VOUIN, rapp. n°1952-764, vol.3, n°3, juillet-septembre 1951, p. 516-541
427
De tous temps, les juridictions ont eu recours à l’expertise. Ainsi les romains avaient
recours aux Juratores, assujettis, comme leur nom l’indique, au serment. Après avoir
eu recours à la preuve testimoniale pour déterminer la valeur des choses, les juges
ont pris l’habitude de demander l’avis des hommes de l’art, notamment dans les litiges
entre voisins, les questions de bornage. Il s’agissait d’auneurs, de mesureurs, de jurés,
de maçons, de charpentiers et de clercs de l’écritoire, ces derniers chargés de la
rédaction des rapports. En 1575, un édit d’Henri III prescrivit que tous les officiers
d’experts seraient à l’avenir héréditaires. En 1690, fut ordonnée l’extinction des
charges et leur remboursement en même temps que furent créés, à Paris et dans de
nombreuses villes de province, des officiers d’experts « de probité d’expérience »
bénéficiant d’un monopole. Il y avait alors cinquante charges à Paris, vingt-cinq
entrepreneurs maçons et vingt-cinq bourgeois architectes. La révolution interdit les
jurandes et les corporations, mais des experts seront tout de même, en rares
occasions, questionnés par les tribunaux1064.
L’expertise moderne apparait dans nos législations avec le Code civil, le Code de
procédure civile, le Code pénal et le Code de procédure pénale. C’est du reste à cette
époque qu’apparaissent la médecine du crime et l’expertise médicale en matière civile
pour tout ce qui concernait les grossesses, les naissances tardives ou précaires, les
déclarations aux officiers d’état civil, tant pour les dates de naissance que pour la
détermination des sexes. Différentes expertises peuvent être demandées ou
ordonnées au cours du procès1065.
Dans sa recherche de la vérité ou du moins, en vue de rendre une décision plus juste,
le juge peut faire recours à un médecin ou un collège de médecins pour réaliser une
expertise. « L’expert débiteur du vrai, est sollicité par le juge, débiteur du juste »1066.
On les appelle experts judiciaires. Mais il peut intervenir aussi à la demande d’une
société d’assurance, il est alors qualifié d’expert privé ou d’expertise à l’amiable, dans
ce cas, son rôle consistera en une évaluation du dommage corporel subi par la victime.
A ces titres, le médecin expert accomplit une mission très importante dans le système
1064 FONS Elise, « L’expert judiciaire », Master 2, Faculté de Droit Montpellier 1, promotion 2005-2006
1065 DIAKITE Medy, Rapport de stage de master 2 : l’expertise en matière pénale et les droits de la défense, Université de Reims
Champagne Ardenne 2012-2013, p. 4 et s.
1066 HUREAU J., POITOUT D., L’expertise médicale, 3ème édition, Elsevier Masson, 2010, p.165
428
d’indemnisation des victimes ou leurs ayants droit car ses conclusions servent en
général de base légale pour le juge.
Au terme de sa mission, il établit un rapport d’expertise contenant tous les aspects

médico-légaux. Ce rapport doit mettre en exergue tous les éléments permettant au
magistrat ou à l’organisme d’assurance d’évaluer la valeur pécuniaire du dommage
dont la victime a droit.
Comme l’ont fait remarqué certains auteurs français, le déroulement de l’ensemble des
opérations d’expertise fait l’objet d’une particulière attention, tant de la part des blessés
que de leurs conseils, et ce d’autant plus que : les séquelles corporelles sont
importantes ; les intérêts financiers mis en jeu sont conséquents (indemnisation des
préjudices patrimoniaux et extrapatrimoniaux, retentissement professionnel, nécessité
d’une tierce personne..) ; le contexte socio-économique est difficile1067.
Ils ajoutent qu’à côté de ces aspects particuliers, d’autres facteurs pourraient être
évoqués pour rendre compte de la vigilance dont est entourée l’activité expertale ; ce
sont par exemple : l’accroissement des demandes d’indemnisation découlant à la fois
de l’amélioration des systèmes de protection (loi du 05 juillet 1985 pour les victimes
d’accident de la voie publique impliquant un véhicule terrestre à moteur) mais aussi de
la multiplication des contrats individuels d’assurance (pour les invalidités et les
indemnités journalières consécutives aux accidents de travail, de sport, de la vie
domestique…) ; la recherche, devenue presque systématique, d’un responsable
devant toute situation médicale dont l’évolution ne se déroule pas selon les attentes
de l’intéressé, rendant compte de l’augmentation du nombre des mises en cause des
médecins, lors de leur activité professionnelle1068.
Le travail de l’expert est encadré par les règles de procédure et en cas d’inobservation
de ces règles, il engage sa propre responsabilité. On exige de lui de l’impartialité, il
doit produire un rapport sérieux qui a pris en compte toutes les séquelles du dommage
subi par la victime.
1067 OLIVIER Miche/ROLLAND Alain., Le médecin expert et conseil face aux juges, éd. ellipses, 2000, p, 121
1068 Ibid
429
Classiquement, on en distingue cinq, en sachant que certaines peuvent se cumuler
entre elles :
- La responsabilité contractuelle
- La responsabilité civile (quasi délictuelle ou délictuelle)
- La responsabilité pénale
- La responsabilité ordinale
- La responsabilité disciplinaire, propre aux experts inscrit sur les listes

judiciaires1069.
Dans notre étude, nous nous intéresserons particulièrement aux responsabilités civile
et pénale.
A La responsabilité civile des experts
Pendant un moment, on ne pouvait pas engager la responsabilité des experts

judiciaires à cause de l’emprunt de personnalité avec les juges qui les désignaient.
La Cour d’appel de Versailles a jugé « … qu’il est impossible de rechercher en justice

la responsabilité civile d’un médecin pour l’avis émis en qualité d’expert judiciaire afin
de respecter l’indépendance de l’expert et sa liberté d’appréciation… »1070.
D’une manière générale, les juges appliquent les règles du droit commun de la
responsabilité civile découlant des dispositions du Code civil, à savoir les articles 1240
à 1242 (anciens articles 1382 à 1384).
Article 1240
Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la
faute duquel il est arrivé à le réparer.
1069 ibid
1070 1ère ch., 19 novembre 1988, juris data n°048192
430
Article 1241
Chacun est responsable du dommage qu'il a causé non seulement par son fait, mais
encore par sa négligence ou par son imprudence.
Article 1242
On est responsable non seulement du dommage que l'on cause par son propre fait,
mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou
des choses que l'on a sous sa garde.
La Cour de cassation a rappelé, depuis longtemps, que : « … les experts commis par
la justice pour donner leur avis, étant, en principe, soumis aux règles du droit commun
en ce qui concerne leur responsabilité civile, il faut que soit démontré qu’il y a relation
de cause à effet entre la faute retenue contre eux et le dommage causé… »1071.
Par la suite, la Cour d’appel de Nîmes depuis le 18 février 1959 a estimé que :
considérant qu’il est constant que la responsabilité de l’expert judiciaire peut être
recherchée en cas de faute dommageable découlant d’erreurs par lui commises dans
l’exécution de sa mission, encore faut-il que trois conditions soient remplies :
- Que le demandeur établisse l’erreur alléguée ;
- Que cette erreur soit constitutive d’une faute sur le terrain de l’article 1382 du
Code civil ;
- Qu’il existe entre la faute et le dommage une relation de cause à effet1072.
Ainsi, on peut imaginer que la responsabilité de l’expert peut être engagée sur le terrain
délictuel ou quasi délictuel. Pour cela, il faut démontrer qu’il existe une faute, un
dommage et un lien de causalité.
La faute
On a déjà souligné que la faute peut être retenue à l’encontre de tous citoyens y
compris les professionnels de santé. Mais on pouvait se demander si cette solution
était applicable à un médecin expert ? Le droit pénal s’applique à tous sans exception
1071 Cass. civ 09 mars 1949, D. 1949, 331
1072 CA Nîmes du 18 février 1959, JCP 1959, 11, 11374
431
aucune, donc il suffit que l’expert pose des actes soit par négligence ou par
imprudence, ou refuse de respecter ses obligations.
On peut citer des exemples de fautes mais la liste est loin d’être exhaustive :
- En cas de retard pris pour donner sa réponse à sa désignation ;
- En cas de causes de récusation, il s’en tête de poursuivre sa mission ;
- En cas d’incompétence ;
- En cas d’incapacité de s’exécuter dans le délai imparti ;
- En cas de sous-traitance ;
- En cas de dépassement du cadre de sa mission fixé par le juge (articles 236 et

238 du CPC).
Le dommage
Il n’est pas nécessaire de s’attarder sur des éléments de définition, on soulignera
seulement le cadre spécifique de ce dommage.
Le dommage peut concerner la personne de même que ses biens matériels.
Dommage concernant la personne :
- Le dommage corporel survenu en matière d’expertise (à la suite ou lors d’un

examen radiographique par exemple) est assimilable à un second traumatisme
et sera réparé selon les règles habituelles, après évaluation des différents
préjudices (IPP, préjudice esthétique, quantum doloris…).
- L’atteinte à la personnalité ou à l’honneur peut résulter par exemple, de la

révélation de faits étrangers à la mission, de nature à porter atteinte à la
réputation de l’expertisé (mœurs non orthodoxes, sida, MST…) ; de la privation
de liberté d’un individu à la suite d’une erreur de l’expert comme dans l’affaire
de Pont-St-Espoir).
- L’atteinte aux prérogatives des personnes est plus rare et découle du fait que
les patients expertisés ont droit au respect, à la délicatesse verbale et manuelle,
à la diligence… Ainsi en a décidé la Cour d’appel de Paris le 25 mars 1960, qui
a octroyé une indemnité pour préjudice moral à une personne à laquelle l’expert
432
n’avait pas restitué les pièces de son dossier, alors qu’elle voulait en faire usage
pour sa défense1073.
Concernant les biens, on peut noter les dégradations des vêtements, les lunettes, les
prothèses dentaires ou auditives, intervenues au cours de l’expertise.
Le lien de causalité
Encore, sans entrer dans les détails, c’est la relation entre la faute de l’expert et le
dommage.
L’expert peut également être poursuivi sur le plan pénal.
B La responsabilité pénale
Le médecin expert n’échappe pas à l’application des règles du Code pénal, il peut
avoir à répondre de ses fautes lorsqu’il commet une infraction prévue et réprimée par
ce texte. Mais en matière civile, il n’existe pas de texte spécifique s’appliquant aux
experts qui peuvent faire l’objet de peines d’emprisonnement ou d’amendes. On peut
ajouter à ces peines, des dommages et intérêts au profit de la victime ou de ses ayants
droit en cas de constitution de partie civile.
Ceci dit, sans être exhaussetif, on peut citer de nombreux actes infractionnels,
susceptibles d’être commis par un médecin expert dans l’exécution de sa mission :
Les voies de fait
Ici, il s’agit d’engager la responsabilité pénale du médecin expert en cas de violences

commises dans la réalisation de sa mission.
Les articles 222-7 à 222-13 du Code pénal français et 202 du Code pénal malien
réprimant les coups et blessures volontaires, peuvent trouver application en cas
d’utilisation des méthodes d’examens jugées violentes ou agressives. Mais cette
hypothèse reste rare dans la pratique.
1073 OLIVIER Miche/ROLLAND Alain., ouv. cité, p 129
433
Cependant, il est recommandé d’éviter le recours à des méthodes nécessitant, par
exemple, une anesthésie ou l’injonction intraveineuse d’un produit, le consentement
éclairé du patient devant être préalablement obtenu.
Les précautions que doit prendre l’expert ont été précisées ainsi par Ducap :
- Il doit se limiter à la mission donnée par le juge ;
- Il doit recueillir le consentement éclairé du sujet ;
- Il doit avertir la juridiction compétente s’il pense nécessaire d’effectuer un

examen, même dénué de risque apparent ;
L’opposition d’un sujet ou l’absence de consentement constitue un obstacle absolu à

l’accomplissement de la mission de l’expert, ce dont il doit rendre compte à son
donneur de mission1074.
Il faut noter aussi qu’il n’existe pas beaucoup de jurisprudence dans ce domaine, les
juges se sont quand même prononcés en matière pénale sur la limite qui sépare, le
licite du délictuel concernant les missions de l’expert. C’est dans l’affaire CENS, jugée
par le Tribunal correctionnel de la Seine le 23 février 1949. Dans cette affaire, un expert
a été commis pour vérifier la réalité d’une aphasie dont se plaignait un patient. La
simulation étant apparue évidente, le médecin expert avait pratiqué une piqûre de
penthotal sur l’intéressé. Ce dernier par la suite, a porté plainte pour coups et blessures
contre l’expert mais il a été relaxé : « la narcose par piqûre de penthotal qu’un médecin
expert, commis par le juge d’instruction, provoque chez un inculpé afin de faciliter le
diagnostic d’une maladie que celui-ci est soupçonné de simuler, ne constitue ni le délit
de coups et blessures, ni la contravention de violences légères prévues par les articles
309 et suivants du Code pénal… Alors que le médecin n’a eu en vue, sans procéder
à un interrogatoire du reste sans valeur, que de vérifier l’existence de la lésion
corporelle prétendue, en déjouant les ruses de l’inculpé et en décelant, le cas échéant,
sa simulation… Cela au moyen d’un traitement anodin, accepté par le sujet,
pratiquement indolore et inoffensif pour la santé. La modification du psychisme par la
piqûre, qui a permis au médecin de vaincre la volonté de mutisme de l’inculpé, si elle
peut constituer une atteinte au libre arbitre sur le plan exclusivement médical, ne
1074 OLIVIER Miche/ROLLAND Alain, ouv. cité. p 132
434
saurait être assimilée aux violences physiques, seules pénalement réprimées, et dans
le silence des textes, une telle intervention n’est passible d’aucune sanction… »1075.
Cette décision ne doit être considérée que comme isolée, car la jurisprudence
dominante actuelle assimile l’utilisation de substances pharmacodynamiques de
même que des procédés de narco analyse pour obtenir des informations d’un patient
à des violences volontaires illégitimes et susceptibles d’entrainer des sanctions
pénales1076.
Il est fait alors, non seulement, obligation à l’expert de respecter la personne examinée
dans ses corps et esprit, mais aussi, il doit s’abstenir de tout acte qui pourrait atteindre
son intégrité morale ou constituer une violation de sa vie privée.
Aussi, les dispositions des deux codes pénaux qui concernent les blessures et
homicides involontaires causés par maladresse, imprudence, inattention, négligence
ou manquement à une obligation de sécurité ou de prudence, peuvent s’appliquer au
médecin expert (articles 221-6 et suivants Code pénal français, 203 et 210 Code pénal
malien).
On peut imaginer par exemple le cas de chute d’un patient couché sur une table
d’examen, ou en cas de brûlure cutanée, muqueuse, oculaire… par un produit
désinfectant etc.
- La corruption
Les comportements de l’expert peuvent tomber sous la qualification des articles 432-
1, 433-1 à 433-3, 434-9 du Code pénal français réprimant la corruption.
On retrouve la même infraction dans le Code pénal malien qui dispose en son article
120 que : sera puni de cinq à dix années de réclusion et d'une amende double de la
valeur des promesses agréées ou des choses reçues ou demandées, sans que ladite
amende puisse être inférieure à 100 000 francs, quiconque aura sollicité ou agréé des
offres ou promesses, sollicité ou reçu des dons ou présents pour :
1075 Trib de Seine 3 février 1949, Dalloz 1949, 287-288
1076 OLIVIER Miche/ROLLAND Alain, ouv. cité. p133
435
1° Etant fonctionnaire public de l'ordre administratif ou judiciaire, étant militaire ou
assimilé, étant assesseur d'une juridiction de jugement, agent ou préposé d'une
administration publique ou d'une administration placée sous le contrôle de la
puissance publique, citoyen chargé d'un ministère de service public, étant investi d'un
mandat électif, faire ou s'abstenir de faire un acte de ses fonctions ou de son emploi,
juste ou non mais non sujet à salaire ;
2° Etant arbitre ou expert nommé soit par le tribunal, soit par les parties, rendre une
décision ou donner une opinion favorable ou défavorable à une partie ;
3° Etant médecin, chirurgien, dentiste ou sage-femme, certifier faussement ou

dissimuler l'existence de maladies ou d'infirmités ou un état de grossesse ou fournir
des indications mensongères sur l'origine d'une maladie ou infirmité ou la cause d'un
décès.
- La falsification des faits ou faux témoignage

Le fait, pour un expert, en toute matière, de falsifier, dans ses rapports écrits ou ses
exposés oraux, les données ou les résultats de l'expertise est puni, selon les
distinctions des articles 434-13 et 434-14, de cinq ans d'emprisonnement et 75 000
euros d'amende ou de sept ans d'emprisonnement et 100 000 euros d'amende.
- L’abus de confiance
Les faits ne sont pas spécifiquement prévus par les dispositions légales mais on
assimile la rétention volontaire et non justifiée par un médecin expert, des pièces et
documents à lui communiqués par les parties au cours des opérations d’expertise, à
l’infraction l’abus de confiance (art 314-1 et s. Code pénal français et 282 Code pénal
malien).
- L’usage d’un faux titre

L’attribution des titres ou diplômes est prévue à l’article 4 de la loi 71-498 du 29 juin
1971, relative aux experts judiciaires, qui affirme que l’usage irrégulier du titre conféré
par l’inscription sur une liste judiciaire ou d’une dénomination qui présente une
ressemblance de nature à causer une méprise dans l’esprit du public est sanctionné
par les peines prévues à l’article 433-17 du Code pénal français: l'usage, sans droit,
d'un titre attaché à une profession réglementée par l'autorité publique ou d'un diplôme
436
officiel ou d'une qualité dont les conditions d'attribution sont fixées par l'autorité
publique est puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende.
- La violation du secret professionnel

La violation du secret professionnel est l’infraction la plus fréquemment invoquée
contre les médecins experts, le non-respect du secret professionnel étant sanctionné
par l’article 226-13 du Code pénal français qui prévoit un emprisonnement d’un an et
une amende de 15 000 euros. On retrouve la même sanction à l’article 130 du Code
pénal malien.
Ce qui signifie que l’expert doit savoir ce qui est nécessaire d’être révélé et ce qui ne
l’est pas.
En plus de sa responsabilité pénale, l’expert peut voir sa responsabilité civile mise en

cause sur le fondement de l’article 244 du NCPC : « Le technicien doit faire connaitre
dans son avis toutes les informations qui apportent un éclaircissement sur les
questions à examiner. Il lui est interdit de révéler les autres informations dont il pourrait
avoir connaissance à l’occasion de l’exécution de sa mission. Il ne peut faire état que
des informations légitimement recueillies ».
La jurisprudence affirme que, l’expert, par ignorance ou méconnaissance peut être

poursuivi pour violation de secret professionnel.
C’est le cas de cet arrêt de la Cour de cassation française en date du 17 mai 1973
concernant un médecin conseil de compagnie d’assurances poursuivi pour trois
erreurs :
- L’absence d’autorisation du blessé ou des ayants droit pour consulter un dossier

hospitalier ;
- La consultation du dossier au secrétariat médical en se prévalant de sa seule

qualité de médecin ;
- La révélation dans le rapport de faits ne concernant pas l’accident et ses suites.
Le médecin a été condamné de payer une amende contrairement à ce qui s’était passé
dans l’affaire CENS déjà citée au motif suivant : « un médecin expert, régulièrement
commis, a le devoir de s’expliquer sur toutes les observations auxquelles
437
l’accomplissement de sa mission l’amène à se livrer pour éclairer la justice, et le délit
de violation du secret professionnel ne saurait être relevé contre lui, dès lors qu’il se
borne à exécuter le mandat judiciaire qu’il a reçu et à en rendre compte au
magistrat »1077.
On notera quand même qu’il n’y a pas assez de poursuites à l’encontre des médecins
experts mais cela doit les amener à éviter encore plus, les soupçons dont on peut
prétendre à leur encontre.
Ils éviteront ainsi d’entrer dans l’un des 3 comportements fautifs savoureusement
caricaturés par le Professeur Jean PRADEL qui distingue :
- L’expert indiscret, divulguant ce qu’il devrait tenir secret ;
- L’expert menteur, rapportant sciemment des inexactitudes ;
- L’expert corrompu, recevant de l’argent pour prix de ses services ;
…avant de conclure : « Mais ce sont là sans doute des jeux de l’esprit. Nos experts
sont d’honnêtes auxiliaires de la justice. En pratique, les seules infractions qu’ils
peuvent commettre ne sont pas celles qui entachent leur probité. Nos experts, comme
la justice, sont lents mais ils sont honnêtes. C’est rassurant pour le service public »1078.
Le dommage peut recquérir plusieurs caractères.
Paragraphe 2 : Les différents caractères du dommage
Un dommage n’est réparable que s’il présente 4 grands caractères.
En effet, le dommage doit :
Porter atteinte à un intérêt légitime :
L’indemnisation du dommage répond à un certain nombre de caractères. Le dommage

doit être légitime pour prétendre à son indemnisation, autrement dit, il doit présenter
un caractère licite. Mais de façon générale, tous les dommages ne sont pas
1077 17 mai 1973 Dalloz 1973, 582-584, note P. J. DOLL
1078 PRADEL Jean, cité par OLIVIER Miche/ROLLAND Alain., Le médecin expert et conseil face aux juges p 136
438
réparables. Ainsi, le dommage matériel subi par une personne qui se fait voler de
l’argent issu d’un vol n’est pas réparable car il est illégitime.
Le préjudice doit porter sur un intérêt juridiquement protégé. Ainsi, la victime doit se
prévaloir d’un intérêt légitime. Dans un premier temps, la jurisprudence a écarté l’action
de la concubine en cas de décès accidentel de son concubin sur ce fondement. Depuis
un arrêt de la Chambre mixte du 27 fév. 1970, l’indemnisation est admise sans
restriction, y compris lorsque le concubinage est homosexuel1079. En revanche, elle
décide que même s’il n’est pas désiré par ses parents, la naissance d’un enfant n’est
pas un préjudice réparable1080.
Transposer cette solution en matière médicale, un concubin aura droit en demandant

le dédommagement lorsque sa concubine a subi des préjudices causés par un
praticien.
Etre certain :
Ce caractère démontre que le dommage doit être réel par opposition à un dommage
hypothétique, éventuel, qui n’est pas réparable.
La Cour de cassation n’a cessé d’affirmer que le préjudice, pour être réparable, doit
être personnel, direct et certain, peu important l'ordre dans lequel il délivre ces trois
caractères cumulatifs1081.
En revanche, le dommage certain peut être actuel mais aussi futur. Le dommage est
ainsi actuel lorsqu’il s’est pleinement réalisé au jour où le juge se prononce sur les
dommages et intérêts. Mais ce dommage peut être futur, qu’on rencontre très souvent
en matière de dommages corporels, la valeur de ce dommage dépend de l’évolution
des séquelles. Les juges considèrent qu’il est, néanmoins, réparable.
1079 Chambre mixte du 27 fév. 1970 Bull. civ. n°1
1080 Cass. civ. 1ère, 25 juin 1991, D. 1991-566, note Le Tourneau
1081 Cass. civ. 2e, 12 nov. 1986 : Gaz. Pal. 1988, 1, somm. p. 41, note Chabas. - Cass. 2e civ., 5 oct. 1988 : Resp. civ. et assur.
1988, comm. 60, obs. Groutel ; Gaz. Pal. 1988, 2, pan. cass. p. 270, ibid. 1989, 2, somm . p. 371, obs. Chabas. - Cass. 2ème
civ., 4 juill. 1990 : Juris-Data n° 1990-003025 ; Resp. civ. et assur. 1990, n° 357, obs. Groutel ; Gaz. Pal. 1990, 2, pan. cass. p.
233
439
On admet que le préjudice futur est réparable si son caractère certain est prouvé. Mais
il n’est pas aisé d’établir cette certitude. Pour cela, on utilise souvent les règles de
probabilité suffisante. La question s’est posée en matière de perte d’une chance1082.
Ainsi, en application du principe de probabilité, la perte d’une chance « réelle et

sérieuse » est en fait un dommage actuel, déjà réalisé. Dans ce cas, l’action en
réparation est ouverte : « un préjudice peut être invoqué dès lors qu’une chance
existait et qu’elle a été perdue. »1083.
On admet alors que la certitude du préjudice porte sur le fait qu’une chance a été
perdue et non sur le résultat qui aurait dû être acquis. On apprécie le caractère réel et
sérieux en fonction des chances de succès de la chance. L’évaluation se fait par le jeu
de calcul de probabilité.
Certitude du préjudice et mesure de la réparation de la perte de chance.
Si on admet la possibilité de réparer la perte de chance, encore faudrait-il savoir les

conditions de cette réparation et les modalités d’évaluation. Pour être réparable, la
chance doit être certaine, autrement dit, elle doit être, sérieuse.
S’il est fréquent que le manquement d’un professionnel du droit donne lieu à la
réparation d‘une perte de chance, encore faut-il en effet que ce préjudice vérifie le
critère de certitude. Or, appliquée à la perte de chance, la condition se dédouble en
quelque sorte. Elle implique, d’une part, que la chance ait été certaine, c’est-à-dire non
hypothétique, mais aussi, d’autre part, qu’il soit certain que cette chance ait été
définitivement perdue1084.
La jurisprudence française a posé certaines exigences pour caractériser la certitude

de la chance perdue, elle doit être réelle et sérieuse. Toutefois, plusieurs difficultés se
présentent. La ligne de partage est parfois délicate avec le préjudice hypothétique.
Une partie de la doctrine propose alors de distinguer selon que le fait reproché au
professionnel est intervenu alors que la victime était en train de tenter sa chance ou
allait simplement la tenter, hypothèse dans laquelle le caractère réel de la chance
1082 Supra p. 415

1083 Cass. civ. 1ère, 27 janvier 1970
1084 Geguan- Lecuyer A., Les conditions de réparation de la perte de chance, LPA 2013, n°218, p.15 et s
440
perdue est plus délicat à affirmer. Mais, même dans la première hypothèse, l’exigence
du caractère sérieux, qui implique quant à lui une probabilité raisonnable de parvenir
à un résultat favorable, conduit les juridictions à réaliser un délicat « pronostic
rétrospectif ». Ce dernier consiste à examiner ce que la victime aurait pu faire, puis
obtenir, si elle avait conservé sa chance. L’indemnisation est ainsi écartée lorsque ce
pronostic conclut à l’invraisemblance d’un choix différent de la victime, laquelle n’aurait
par exemple pas renoncé à l’acquisition d’un immeuble, même si elle avait été
informée de l’existence de quelques arriérés de charges1085. Ainsi, la caractérisation
du préjudice indemnisable fait l’objet des points de vue différents lorsque la faute du
professionnel a rendu impossible la conduite ou la poursuite d’une action en justice.
Certaines décisions vont apprécier l’affaire au fond, pour jauger si la victime avait
effectivement une probabilité substantielle de gagner son procès. L’indemnisation est
alors rejetée si l’accueil de la prétention de la victime était peu probable 1086. D’autres
partent en revanche du principe que l’issue d’un procès n’est jamais certaine et
admettent alors que la faute du professionnel a nécessairement privé la victime d’une
chance, même minime, d’améliorer sa situation. Interprétant de manière très large la
condition de « sérieux » de la chance perdue, une décision controversée de la Cour
de cassation a ainsi récemment retenu que la perte certaine d’une telle chance, même
faible, est indemnisable1087.
La jurisprudence ne distingue pas clairement les cas dans lesquels le défaut

d’information a entrainé la perte d’une chance stricto sensu, c’est-à-dire conçue
comme « l’évanouissement irrévocable d’une espérance »1088 et en cela indemnisable,
1085 Cass. com., 19 janvier 2010, pourvoi n° 09-65.472, RLDC, 2010, note Ph. Pierre
1086 Sur l’absence d’une chance raisonnable de gagner un procès : Cass. 1re civ., 30 avr. 2014, n° 12-22567, L’essentiel du
droit des contrats, 2014, n°6, P.6, O. Sabard. Qui déboute un créancier de son action en responsabilité contre un huissier qui
n’avait pas transmis l’assignation à temps pour une saisie arrêt, motifs étant pris que si la saisie arrêt avait eu lieu, le paiement
aurait été de toute façon très improbable : Cass. 1re civ., 18 février 1997, Bull. civ. I, n° 65. De manière un peu différente, pour
une analyse rétrospective qui aboutit à considérer qu’il n’y a pas eu de chance perdue car l’autre branche de l’alternative qui
aurait pu être prise par la victime l’aurait de toute façon également conduite à devoir payer des impôts : Cass. 1ère civ. 16 janvier
2013, pourvoi n° 12-13.014, Resp. civ. et as. 2013, com. 151
1087 Cass. civ. 1ère, 16 janvier 2013, n° 12-14.439,: JurisData n° 2013-000265, JCP. G. 2013, p.98, obs. H. Slim, RTD civ. 2013,
p.380, JOURDAIN Patrick, Resp.civ. et ass. comm.108, F. Leduc
1088 PIERRE Ph., Indemnisation d’une perte de chance, la responsabilité du notaire à la croisée des chemins, RLDC 2010, p.20
441
ou simplement la création d‘un risque qui, s’il est actuel et certain peut certes donner
lieu à indemnisation, mais selon une analyse distincte1089.
La réparation de la perte de chance s’évalue à la mesure d’une réparation partielle du

dommage final, mais qui répond pourtant au principe de réparation intégrale du
préjudice. Bien entendu lorsque le préjudice indemnisable est une perte de chance, la
réparation ne peut équivaloir au montant du gain qui aurait pu être obtenu si
effectivement la chance s’était réalisée1090. Cela reviendrait, à défaut, à ne pas tenir
compte de l’aléa. Pour autant, cette évaluation ne signifie pas qu’il n’y a qu’une
réparation partielle du préjudice.
Dans l’arrêt de la Cour de cassation rendu le 28 juin 2012, la Chambre civile a

clairement précisé le préjudice réparable. Dans cette affaire, la patiente devait subir
une opération de la veine saphène externe et, suite à une erreur médicale, fut opérée
de la veine saphène interne. L’existence d’un réel préjudice n’étant pas discutée, la
patiente alléguait en plus une peur de subir une opération chirurgicale dans le futur.
Autrement dit la patiente avançait que l’erreur médicale entraverait ses soins futurs.
Les juges du fond autorisent la réparation de ce préjudice hypothétique.
La Cour de cassation a censuré la décision des juridictions du fond en visant les

articles L. 1142-1, I, du Code de la santé publique et 1382 du Code civil (nouvel article
1240). La Cour de cassation a estimé que le préjudice purement éventuel ne peut être
réparé car il n’existe aucune certitude quant à la réalisation de ce dernier1091.
Etre personnel :
Le caractère personnel est aussi exigé pour obtenir réparation. Il signifie tout
simplement que seules les victimes touchées par le fait dommageable sont
susceptibles d’être indemnisées. Il s’agit des premières victimes directement atteintes
par le fait dommageable : les victimes principales ou immédiates ou encore initiales.
En cas de décès de ces dernières, leurs ayants droit pourront prétendre à une
indemnisation.
1089 JOURDAIN Patrick, Comment traiter le dommage potentiel ?, Resp. civ. et ass. 2010, p.11 et s
1090 Sabard O., L’évaluation de la perte de chance par le juge judiciaire, LPA. 2013 n°218, p.23 et s.
1091 Cass. civ. 1ère, 28 juin 2012, n° 11-19.265
442
Outre ces deux catégories, il peut arriver parfois que le fait dommageable cause
préjudice à d’autres personnes : victimes par ricochet.
Les victimes par ricochet sont des personnes proches de la victime principale, qui ont
subi un préjudice personnel qui résulte directement du fait dommageable. Et elles
doivent être indemnisées.
Etre direct :
Ce caractère nous fait penser tout de suite à l’exigence de lien de causalité entre le
fait générateur et le dommage, mais cette exigence peut laisser subsister certaines
difficultés, par exemple, le problème des prédispositions de la victime. Mais, cette
exigence n’exclut pas qu’on accorde réparation des dommages subis par les victimes
par ricochet. On a déjà souligné que les victimes par ricochet sont celles qui subissent
un dommage à la suite d’un premier dommage causé à une autre personne (la victime
immédiate) avec laquelle elles ont des liens particuliers. L’époux d’une victime
d’accident médical a un préjudice propre, par ricochet du fait de l’invalidité de son
conjoint. Ce préjudice est aussi direct, il est distinct du préjudice de la victime de
l’accident dont il découle.
Dommage actuel : ici, on veut que le dommage soit appréciable au jour où le juge
statue. Mais il ne signifie pas que les dommages futurs sont exclus de la réparation.
A Les différents types de dommages
1°) Les dommages patrimoniaux
On peut définir le dommage patrimonial comme une atteinte se caractérisant par une
perte patrimoniale. De ce fait, c’est un dommage qu’on peut chiffrer, compte tenu de
sa valeur patrimoniale qui peut s’exprimer en argent. Il existe plusieurs types de
dommages patrimoniaux.
Il y a des dommages économiques (évaluables en argent).
Parmi eux, on distingue :
Le dommage corporel qui est une atteinte à l’intégrité physique d’une personne
Exemple : à la suite d’une maladie ou d’une blessure ;
443
L’atteinte à l'intégrité physique constitue un dommage corporel de nature
patrimoniale. Il s'agit de toute blessure, plus ou moins grave, ainsi que des séquelles
qu'elle peut générer sous forme d'incapacité physique. Le dommage varie en fonction
de la gravité de l’atteinte. Dans certains cas, le dommage corporel peut se traduire
par la mort de la victime. Dans ce cas, ses héritiers vont demander la réparation de
ce dommage.
Le dommage matériel est une atteinte au patrimoine d’une personne, il s’entend

comme un dommage portant atteinte au patrimoine et qui est directement évaluable
en argent. Il peut s’agir d’une atteinte aux biens, d’un dommage purement matériel ou
pécuniaire, c’est une véritable perte patrimoniale (appauvrissement de la victime) ou
d’un manque à gagner, une victime privée d’un enrichissement sur lequel elle pouvait
légitimement compter.
Exemple : la dégradation d’un bien ou la perte de salaire ou de chiffre d’affaires d’un

commerçant, ou encore en milieu médical, la dégradation d’une prothèse, d’un fauteuil
roulant nécessaire aux déplacements d’un patient.
Ce dommage existe en cas de destruction ou de dégradation d'une chose, meuble

ou immeuble ; c’est un dommage qui se caractérise par une perte économique ou
par un manque à gagner ou encore par une diminution des ressources pécuniaires
de la victime. Les juges ont eu l'occasion de retenir des cas plus atypiques de
dommage matériel, comme la perte d'une chance (celui qui est empêché de passer
un examen)1092 ou le retard dans l'acheminement d'une personne transportée par un
professionnel vers un établissement de santé adéquat 1093.
2°) Les dommages extrapatrimoniaux
Il s’agit des atteintes à des droits qui n’appartiennent pas au patrimoine d’une
personne, donc ils ne sont pas évaluables ou ils le sont difficilement en argent.
On parle aussi de dommage moral qui est une atteinte à l’intégrité morale d’une
personne.
1092 Supra p. 415

1093 Supra p.355
444
Exemple : l’atteinte à l’honneur, à l’image, aux sentiments mais aussi le prix d’une
douleur… à la suite d’un accident médical.
Concernant le dommage moral, il s’agit d’un dommage subjectif qui ne porte pas
atteinte au patrimoine, mais qui touche à l’honneur, la réputation, l’image, la douleur
physique ou psychique ou les sentiments d’affection. On ajoutera le préjudice
esthétique et le préjudice d’agrément.
Le dommage moral est considéré comme réparable depuis un arrêt rendu par les
Chambres réunies le 25 juin 18331094. Mais il faut noter qu’il s’agit plus d’une
indemnisation qu’une réparation proprement dite puisqu’on on ne remet pas la victime
dans l’état dans lequel elle se trouvait avant mais on lui accorde seulement une
réparation compensatrice.
On accorde une place particulière au dommage corporel qui a une composante

matérielle (frais médicaux, incidence économique, taux d’incapacité) et une
composante morale (pretium doloris - souffrance, prix de la douleur, le préjudice
d’agrément et le préjudice esthétique).
Les dommages extrapatrimoniaux sont des atteintes à des valeurs qui ne sont pas
comprises dans le patrimoine de la victime. Il s’agit des souffrances, des douleurs,
physiques ou morales. On comprend du coup qu’il n’est pas facile d’évaluer leur valeur
pécuniaire.
La réparation de ce préjudice a longtemps été rejetée et il a fallu attendre 1833 pour
que cette réparation soit admise par les juges. En matière de préjudice moral il semble
tout de même préférable de parler d’indemnisation.
B Les conséquences extrapatrimoniales du dommage corporel
Dès qu’il y a une atteinte à l’intégrité de la personne, un dommage corporel s’en suit,
mais également un préjudice moral, douleurs physiques et psychiques ressenties par
la victime. On trouve dans cette catégorie de nombreux préjudices qui ont été pris en
compte. On peut imaginer une liste non exhaustive de ces préjudices. On a tout
1094 Chambres réunies le 25 juin 1833 s. 1833, I, 458
445
d’abord le pretium doloris qu’on considère comme le prix de la douleur, qui recouvre
les souffrances physiques endurées par la victime.
On a aussi le préjudice esthétique, une disgrâce physique dont on peut demander

réparation (par exemple une défiguration, une cicatrice, etc.).
On peut citer également le préjudice d’agrément, ce qui recouvre la privation des joies
usuelles de la vie, des agréments normaux de l’existence.
On parle de préjudice d’agrément lorsqu’une personne n’est plus en mesure d’exercer

une activité d’agrément comme elle faisait avant. Par exemple, le fait de ne plus
pouvoir faire le jardinage ou de pratiquer un sport.
La Cour de cassation française, à travers un arrêt de l’Assemblée plénière en date du

19 décembre 2003 a précisé que le préjudice d’agrément est un préjudice subjectif de
caractère personnel résultant des troubles ressentis dans les conditions d’existence.
C Le préjudice résultant de l’atteinte aux sentiments
Il résulte de toute souffrance indépendante de l’atteinte à l’intégrité physique de la

personne y compris le préjudice d’affection. Ce dernier est lié au dommage ou au
décès d’un être cher à la personne.
Exemple : La souffrance affective subie par une femme due au décès de son époux à
la suite d’une erreur médicale.
D Le dommage moral
Ce dommage peut résulter d'une atteinte à un droit purement extrapatrimonial. C’est

le cas par exemple du droit à l'image (diffusion non autorisée d'une photo ou d'un film
montrant la personne), droit au respect de la vie privée (révélation publique d'éléments
de la vie personnelle de la personne venus à la connaissance du praticien. Exemple,
l’affaire de l’ancien Président de la République de France François MITTERAND.
Le dommage moral peut être aussi reconnu en cas de préjudice esthétique dès lors
que la dégradation physique plonge la victime dans un état désespérant qu’avant.
Le dommage moral peut être considéré comme le complément d'un dommage

corporel. On parle alors de pretium doloris, qui traduit le prix de la souffrance causée
446
à la suite de blessures, des soins et d’opérations chirurgicales qui en sont les
conséquences.
Ces préjudices extrapatrimoniaux constituent le prolongement du dommage corporel,

car ils consistent dans la privation de certains plaisirs de la vie comme ceux qui
s'attachent à la pratique d'un sport ou d'un loisir.
Le dommage peut aussi être qualifié de « mixte » quand il est à la fois patrimonial et
extrapatrimonial.
Comme exemple, un accident médical peut causer des souffrances à une personne,
par la suite, elle ne sera plus en mesure de travailler et portera les marques ou
cicatrices physiques pendant le reste de sa vie.
Une fois que le dommage est constaté, il devient évident d’indemniser la victime ou
ses ayants droit.
Section 2 : L’indemnisation des victimes d’accidents médicaux
On analysera les dispositifs mis en place en France pour indemniser les victimes
d’accidents médicaux (Paragraphe 1), on verra après ce qu’il en est dans la pratique
malienne (Paragraphe 2).
Paragraphe 1 : Le système d’indemnisation français
L’indemnisation de la faute médicale
On a déjà noté que le rôle principal de la responsabilité civile est de réparer un

préjudice et non de sanctionner l’auteur du fait dommageable, autrement dit, elle tend
à remettre la victime d’un dommage dans la situation qu’elle se trouvait avant
l’avènement dudit fait dommageable1095.
Le seul but ici est l’octroi de dommages et intérêts. Il s’agit d’une compensation
financière qui s’opère par le versement d’un capital ou d’une rente. Si le principe de la
réparation intégrale, c'est-à-dire l’indemnisation de tous les préjudices subis prévaut
1095 Supra p. 207, Titre 2, première partie
447
en matière d’indemnisation des fautes médicales, le juge accorde parfois une
réparation partielle en utilisant la notion de perte de chance1096.
La victime d’un accident médical pourrait obtenir la réparation intégrale de son

préjudice mais à condition de démontrer que la faute du médecin consitue la cause
exclusive du dommage dont elle a subi.
Mais compte tenu de la technicité de la médecine, la victime peut être confrontée à

des difficultés pour apporter la preuve du lien de causalité entre la faute et le
dommage, la jurisprudence peut tout de même octroyer à la victime une réparation
partielle par application de la théorie de la perte de chance1097.
Par ailleurs, dans le cadre d’une faute éthique, par exemple le défaut d’information ou
de recueil du consentement, c’est la perte de chance de se soustraire au risque qui
s’est réalisé. Donc le montant de l’indemnisation est fonction de la probabilité que le
patient avait de guérir, de survivre ou de refuser l’intervention1098.
En France, l’indemnisation d’un préjudice consécutif à une erreur médicale fait l’objet
de différents types de procédures. On peut faire recours en indemnisation en cas de
faute médicale dans un cadre juridictionnel (B) ou en dehors de celui-ci (A).
A Le recours en indemnisation en dehors du cadre juridictionnel
Ici, c’est la procédure amiable directe avec le professionnel de santé. On peut définir
ce règlement amiable comme une négociation directe entre les différents acteurs du
litige. Dès lors, la victime s’adresse directement au médecin ou à l’établissement de
santé qu’elle estime responsable. La réclamation ne peut émaner que de la victime
directe ou de son ayant droit si celle-ci est décédée. Elle est alors adressée soit au
médecin, soit au directeur de l’établissement. Si le litige est intervenu dans le cadre du
secteur privé, la négociation se déroulera directement avec l’assureur du médecin ou
de l’établissement1099.
1096 Groupe Pasteur mutualité : Guide de la responsabilité professionnelle médicale, p. 16
1097 Ibid
1098 Ibid
1099 Ibid
448
Mais, dans la plupart des cas survenus, on diligente une expertise à la demande de la
victime. Un délai de deux mois est laissé à l’établissement de santé ou son assureur
pour répondre. Le défaut de réponse est considéré comme un refus d’indemnisation.
Dans cette hypothèse, la victime de l’accident médical a deux mois pour intenter une
action devant la juridiction territorialement compétente.
Sur la base d’un rapport d’expertise, l’assureur peut accepter d’indemniser la victime
ou ses ayants droit. Mais l’assureur va faire une proposition de règlement. La victime
ou ses ayants droit peuvent ou non accepter cette proposition.
- Si la victime juge suffisant le montant proposé à cet effet, elle signe alors l’accord
amiable et ce montant lui sera versé.
- Si elle n’est pas d’accord avec la proposition de l’assureur et le rapport d’expertise,

elle a la possibilité d’assigner l’établissement ou son assureur devant les juridictions.
Pour mieux indemniser les victimes d’accidents médicaux, le législateur français a

créé, à travers la loi du 04 mars 2002, les Commissions Régionales de Conciliation et
d’Indemnisation des accidents médicaux (CRCI), un dispositif mis en place pour un
règlement à l’amiable des accidents médicaux.
Cette même loi a aussi mis en place un dispositif d’indemnisation en vue de compenser
financièrement les difficultés éventuelles des assureurs. C’est l’Office National
d’Indemnisation des Accidents médicaux (ONIAM).
En France, ces dispositifs jouent un rôle principal dans les procédures d’indemnisation
engagées contre les professionnels de santé.
L’ONIAM (Office national d’indemnisation des victimes d’accidents médicaux, des

affections iatrogènes et des infections nosocomiales) a été créé par la loi 2002-303 du
4 mars 2002 pour remédier aux difficultés rencontrées en matière de réparation des
dommages causés par les accidents médicaux.
Il s’agit d’un établissement public à caractère administratif de l'Etat, placé sous la

tutelle du Ministre de la santé et chargé de l'indemnisation au titre de la solidarité
nationale, dans les conditions définies au II de l'article L. 1142-1, à l'article L. 1142-1-
449
1 et à l'article L. 1142-17, des dommages occasionnés par la survenue d'un accident
médical, d'une affection iatrogène ou d'une infection nosocomiale ainsi que des
indemnisations qui lui incombent, le cas échéant, en application de textes et
procédures spéciaux1100.
Avant la création de ce fonds d’indemnisation, beaucoup de dommages survenus suite

à des accidents médicaux, n’étaient pas réparés et ce quelle qu’en soit l’origine de
l’accident comme c’est le cas au Mali en ce moment.
C’est-à-dire qu’avant l’intervention du législateur, les conséquences d’un « aléa

thérapeutique » n’étaient pas réparables, au moins devant le juge judiciaire, puisque
les juridictions de l’ordre administratif en admettaient à des conditions relativement
restrictives la réparation depuis l’arrêt du Conseil d’Etat, arrêt Bianchi1101.
On a constaté que le fait qu’un même accident relève de règles différentes selon qu’il
survenait dans le service public hospitalier ou le secteur de médecine privée, était
difficile à justifier. C’est ainsi que la loi dite « Kouchner »1102 est intervenue et avait
alors pour objectif principal d’instaurer un système d’indemnisation simple au profit des
victimes d’accidents médicaux en assouplissant les règles de la responsabilité civile
et en transcendant la dualité de régimes inhérente à la dualité des ordres de juridiction.
Faire la part de ce qui relève de la solidarité nationale et ce qui relève de la
responsabilité des professionnels de la santé était donc l’objectif essentiel assigné à
ce nouveau dispositif, encore fallait-il mettre en œuvre une procédure permettant cette
ventilation1103. Cette mission a été confiée aux Commissions régionales de conciliation
et d’indemnisation (CRCI devenues depuis peu CCI) qui constituent l’organe clé du
1100 Articles L. 1142-15, L. 1142-18 et L. 1142-24-7 du Code de la santé publique
1101 CE, Ass., 9 avril 1993, BIANCHI, Req. n° 69336: JCP 1993. II. 22061, note MOREAU ; D. 1994. Somm. 65, obs. P. BON et
P. TERNEYRE.: « lorsqu’un acte médical nécessaire au diagnostic ou au traitement du malade présente un risque dont l’existence
est connue mais dont la réalisation est exceptionnelle et dont aucune raison ne permet de penser que le patient y soit
particulièrement exposé, la responsabilité du service public hospitalier est engagée si l’exécution de cet acte est la cause directe
de dommages sans rapport avec l’état initial du patient comme avec l’évolution prévisible de cet état, et présentant un caractère
d’extrême gravité »
1102 Loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé
1103 Clerc-Renaud Laurence, L’aléa thérapeutique et les régimes spéciaux d’indemnisation des victimes d’accidents médicaux,
p1
450
nouveau dispositif en instaurant à titre principal une procédure de règlement
amiable1104.
La loi du 4 mars 2002, a étendu le domaine de l’indemnisation fondée sur la solidarité

nationale. L’ONIAM s’occupait de la réparation de droit commun des seuls accidents
médicaux non fautifs graves, on a accordé de nouvelles attributions (1). Mais on se
rend compte que c’est une procédure originale dont l’efficacité est contestée (2).
1°) Le domaine de l’indemnisation fondée sur la solidarité nationale : du droit

commun de la réparation de l’aléa thérapeutique
A ce niveau, on a l’indemnisation de l’accident médical non fautif (a), et l’existence des

nouvelles procédures spéciales relevant du champ de compétence de l’ONIAM (b).
a°) L’indemnisation de l’accident médical non fautif
Les principes de répartition entre responsabilité et solidarité.
On trouve le dispositif de ventilation à l’article L.1142-1 du CSP1105. Ce texte fait la

différence entre ce qui relève de la responsabilité des professionnels et établissements
de santé et ce qui relève de l’indemnisation proprement dite.
L’article L 1142-1 I du Code de la santé publique rappelle le principe d’une

responsabilité pour faute du professionnel, service, organisme et établissement de
santé pour les conséquences dommageables des actes individuels de prévention de
diagnostic ou de soin hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d’un
défaut d’un produit de santé. La responsabilité sans faute est également envisageable
pour les établissements, services et organismes de santé en cas d’infection
nosocomiale que l’on nomme également infection associée aux soins (IAS) si elle
survient au cours ou au décours d’une prise en charge (diagnostique, thérapeutique,
palliative, préventive ou éducative) d’un patient, et si elle n’était ni présente, ni en
1104 Les CCI ont aussi une autre mission, celle de conciliation qui est prévu aux articles R1142-19 et suivants du Code de la
Santé Publique (CSP
1105 Article L 1142-1 CSP « I. - Hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d'un défaut d'un produit de santé, les
professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du présent code, ainsi que tout établissement, service ou organisme
dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des
conséquences dommageables d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu'en cas de faute
451
incubation au début de la prise en charge et qu’elle ne présente pas le caractère de
gravité requis pour être de la compétence de l’ONIAM depuis la loi n° 2002-1577 du
30 décembre 2002 relative à la responsabilité civile 1106.
Ainsi, l’article L. 1142-1 II du Code de la santé publique, fait comprendre que la

réparation par ce fonds est subsidiaire en cas d’accident médical, affection iatrogène
ou infection nosocomiale.
L’indemnisation par la solidarité nationale n’a lieu que « lorsque la responsabilité d'un
professionnel, d'un établissement, service ou organisme mentionné au I ou d'un
producteur de produits n'est pas engagée ». Ainsi, lorsque l’infection nosocomiale
présente le caractère de gravité requis, sa réparation ne relève plus des
établissements de soins mais uniquement de l’ONIAM1107. Le texte a précisé les
affections qui peuvent être prises en charge par le fonds. Ce sont des affections
iatrogènes qui sont des affections liées au traitement médical et médicamenteux. Les
conséquences dommageables de ces affections (par exemple, effets indésirables d’un
médicament) sont susceptibles d’être prises en charge par l’ONIAM si elles ne sont
pas causées par une faute du professionnel de la santé ou qu’elles n’engagent pas la
responsabilité d’un producteur d’un produit de santé1108.
Mais, certaines difficultés peuvent apparaitre liées à la réparation. Il n’est pas toujours
évident de savoir ce qui relève de la responsabilité et ce qui relève de la solidarité
nationale car la rédaction de l’article L. 1142-1 II du CSP est à nuancer.
Cela est confirmé en matière de faute technique commise à l’occasion d’un geste
chirurgical. La jurisprudence inverse parfois le raisonnement relatif à la subsidiarité
consistant à dire que si aucune faute ne peut être reprochée à l’homme de l’art qui
respecte les règles de bonne pratique clinique alors le préjudice relève d’un aléa
thérapeutique. Alors qu’il ressort de la jurisprudence que la responsabilité pour faute
ne peut être écartée « sans constater la survenance d’un risque accidentel inhérent à
1106 BOURDOISEAU Julien, La réparation des infections nosocomiales le rapport français
1107 Cass, 19 juin 2013 n° de pourvoi : 12-20433
1108 V. sur le principe d’une responsabilité pour faute du médecin qui pose une prothèse sans pour autant être distributeur ou
producteur : Cass. 1ère civ. 12 juillet 2012, n° 11-17510 ; contra pour une responsabilité du service public hospitalier même en
l’absence de faute de sa part en cas de défaillance des produits et appareils de santé qu’il utilise : CE, 25 juillet 2013, n° 339922
publié au Lebon
452
l’acte médical qui ne pouvait être maîtrisé »1109. Ainsi, et même lorsque l’acte médical
est conforme aux données acquises de la science, l’atteinte à un organe non impliqué
par l’intervention suffit à caractériser la faute dès lors que la réalisation de l’acte
effectué n’impliquait pas la lésion constatée et que le patient ne présentait aucune
prédisposition anatomique rendant l’atteinte inévitable1110. Au contraire, pour retenir
l’absence de faute, il doit être constaté, si l’acte médical est par ailleurs conforme aux
données de la science, la survenance d’un risque inhérent à l’acte médical
(complication propre à la technique utilisée) et qui ne pouvait être maîtrisé1111. Ainsi,
on peut dire que les conséquences dommageables de l’acte seront dès lors
susceptibles d’être prises en charge par l’ONIAM à condition que les critères de
l’accident médical non fautif soient réunis.
Le critère de l’accident médical non fautif
La notion d’aléa thérapeutique n’est pas reprise par l’article L. 1142-1 II du Code de la
santé publique. Ce texte a choisi le terme d’accident médical. Or, le législateur français
n’a pas donné d’éléments de définition de ce terme. Il laisse donc le champ libre aux
juridictions et aux commissions de conciliation et d’indemnisation afin d’en décider.
Concernant l’imputabilité à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins. Ici, il

s’agit d’une condition de bon sens. Pour que la réparation d’un accident médical non
fautif relève de la solidarité nationale, le législateur a imposé un cadre strict qui exige
une causalité directe du dommage avec un certain type d’actes clairement délimités,
à savoir « un acte de prévention, de diagnostic ou de soin »1112. Il y a en effet lieu de
faire supporter à l’ONIAM uniquement le « risque accidentel inhérent à l’acte médical
1109 Cass. Civ. 1ère 20 janvier 2011, n° 10-17357 : RTD civ 2011, p. 354, obs P.Jourdain ; V. également Ph. Pierre,
L’insaisissable critère de la faute de technique médicale, Gaz. Pal. 16 juin 2012, n° 168, p. 14 et s.
1110 Cass. civ.1ère 17 janvier 2008 n°06-20568 : lésion du nerf inguinal à l’occasion de l’extraction d’une dent de sagesse. Cass.
civ. 1ère 20 mars 2013, n° 12-13900 : « l’atteinte, par un chirurgien, à un organe ou une partie du corps du patient que son
intervention n’impliquait pas, est fautive, en l’absence de preuve, qui lui incombe d’une anomalie rendant l’atteinte inévitable ou
de la survenance d’un risque inhérent de cette intervention qui, ne pouvant être maîtrisé, relèverait de l’aléa thérapeutique
1111 Cass. civ. 1ère 29 novembre 2005, Bull. civ. I, n° 456 : section du nerf médian de la main au cours d’une opération du canal
carpien réalisée sous endoscopie ; Cass. civ. 1ère 18 septembre 2008 n°07-13080, Bull. civ. I, n° 206 : lésion du nerf tibial lors
d’une suture du tendon d’Achille : risque inhérent à ce type d’intervention
1112 Clerc-Renaud Laurence, ouv. cité, p 5
453
qui ne peut être maîtrisé »1113. Et toute la difficulté est liée à la spécificité de la causalité
en matière médicale1114. En effet, la victime présente déjà un état de santé par
hypothèse altéré avant l'intervention médicale. Il importe donc de faire peser sur la
solidarité nationale ou sur le professionnel ou établissement de santé lorsqu’il s’agit
de responsabilité médicale uniquement les conséquences directes de l'acte médical,
et non une invalidité antérieure ou dont l'évolution était inéluctable1115.
Par ailleurs, on se demande souvent comment un acte de diagnostic pouvait être

indemnisé par l’ONIAM ? Le texte ne donne pas de précision. Il faut alors admettre
qu’il y a des cas où une erreur de diagnostic non fautive, même s’ils n’entrainent pas
la responsabilité du médecin, peuvent nécessiter une indemnisation par la solidarité
nationale. Ce problème se pose très souvent devant les commissions de conciliation
et d’indemnisation. A titre d’exemple, une femme devait faire une opération de
dépistage du cancer. Au cours de cette opération, on diagnostique un cancer. Elle
procède à des traitements avec tous les effets iatrogènes d’une chimiothérapie ou
radiothérapie. Après, on lui fait savoir qu’elle n’a pas de cancer du sein et donc qu’il
n’était pas nécessaire de faire tous ces traitements. Dans ce cas, on peut conclure
qu’elle a subi un dommage qui est la conséquence directe du diagnostic par
mammographie. Ici, on ne peut nier qu’il s’agit d’un risque accidentel relatif à l’acte
médical de diagnostic difficilement maitrisable dans la mesure où il existe des « faux
positifs » inévitables. Les conséquences dommageables de cet aléa doivent être
prises en charge par le fonds d’indemnisation si les autres conditions de l’article L
1142-1 II sont remplies, notamment le caractère d’anormalité et de gravité.
Un autre problème mérite d’être souligné. C’est la question des actes à visée
esthétique. L’ONIAM a pris une position claire à ce sujet : puisque seuls les actes de
diagnostic, de prévention ou de soins peuvent, aux termes de la loi, être pris en
compte, l’ONIAM refuse d’indemniser des préjudices consécutifs à un acte de chirurgie
1113 On retrouve cette expression dans plusieurs décisions de la Cour de cassation : V. notamment Cass. civ. 1ère 20 janvier
2011 n° 10-17357 ; Cass. civ. civ. 1ère 20 mars 2013 n° 12-13.900.
1114 Brun Ph., La spécificité de la causalité en matière médicale, Gaz. Pal 16 juin 2012, n° 168, p. 21 et s.
1115 Sur la question de l’état antérieur et son appréhension en matière médicale : Ph. Pierre, Le passé de la victime, influence
de l’état antérieur, Gaz. Pal. 9 avril 2011, p. 15 et s
454
esthétique, le considérant comme des actes de confort1116. Toutefois, une telle position
est discutée et on peut inversement soutenir que la loi du 4 mars 2002 n'a jamais exclu
les actes à visée esthétique de son champ d'application et, notamment, du champ
d'application de l'aléa. Il est par ailleurs délicat d’affirmer que les actes à visée
esthétique ne sont pas ou n’impliquent pas des actes de soins. De même, il a
également été avancé les difficultés qu’il y ait à séparer la santé physique de la santé
psychique. Nul doute qu'une personne déprimée ou complexée peut avoir des
troubles, voire de vraies pathologies, qu'une intervention esthétique est susceptible,
dans certains cas, de résoudre ou, au moins, d'atténuer1117. Contrairement à la
position de l’ONIAM, la position de la Commission Nationale des Accident Médicaux
conclut que rien, dans la loi de 2002 et dans ses travaux préparatoires, ne permet
d'exclure du champ de la solidarité nationale la réparation des accidents graves
survenus, en l'absence de faute, des suites d'une opération de chirurgie esthétique1118.
De façon globale les avis de l’ONIAM exercent une influence sur celle des CCI qui font
la distinction entre les actes de chirurgie à visée réparatrice dont les conséquences
préjudiciables graves sont susceptibles d’être indemnisées par l’ONIAM et les actes
de chirurgie purement esthétique qui échappent à l’indemnisation par la solidarité
nationale et à la procédure de règlement amiable. Il est en définitive assez difficile
d’avoir une position tranchée en la matière : s’il paraît juste de ne pas faire peser sur
la solidarité nationale les conséquences des accidents médicaux non fautifs
consécutifs à une intervention à visée esthétique, il est souvent délicat de tracer les
frontières entre l’acte à visée purement esthétique et l’acte de diagnostic, de
prévention ou de soin1119. Ainsi, la Cour de cassation française s’est récemment
prononcée sur la question affirmant que « les actes de chirurgie esthétique, [...] ainsi
que les actes médicaux qui leur sont préparatoires, constituent des actes de soins au
sens de l'article L. 1142-1 » du Code de la santé publique1120. Donc, il résulte de cette
1116 Rapport ONIAM 2012, spéc. p. 18 : http://www.oniam.fr/IMG/rapportsoniam/rapport-activite-2012.pdf
1117 Clerc-Renaud Laurence, ouv. cité. p. 6
1118 En ce sens la « Recommandation relative aux actes médicaux sans finalité thérapeutique » du 2 août 2005 de la CNAMED,
http://www.sante.gouv.fr/IMG/pdf/Actes_medicaux_sans_finalite_therapeutique.pdf
1119 Clerc-Renaud Laurence, ouv. cité, p. 7
1120 Cass. civ. 1ère 5 février 2014, n° 12-29.140
455
décision un élargissement de la notion d’acte de soins : il n’y aurait probablement plus
lieu de considérer l’acte de soins en raison de sa finalité thérapeutique mais en
application d’un critère que l’on pourrait dire plus formel : l’acte de soin au sens de la
loi serait l’acte pratiqué au sein d’un établissement de santé, par un professionnel de
santé en utilisant des techniques médicales1121. Mais cette jurisprudence est
aujourd’hui remise en cause par l’article 70 de la loi du 22 décembre 2014 de
financement de la sécurité sociale pour 20151122 modifiant le Code de la santé publique
par l’ajout d’un article L. 1142-3-1. Cet article prévoit que le dispositif de réparation des
préjudices subis par les patients au titre de la solidarité nationale résultant d’un
accident médical non fautif ou d’une infection nosocomiale «n’est pas applicable aux
demandes d’indemnisation de dommages imputables à des actes dépourvus de
finalité préventive, diagnostique, thérapeutique ou reconstructrice, y compris dans leur
phase préparatoire ou de suivi » postérieures au 31 décembre 20141123.
Aussi, l’acte médical pratiqué doit avoir eu des conséquences anormales au regard de
l’état de santé du patient comme de l’évolution prévisible de celui-ci. Cette condition
rappelle le principe de l’imputabilité du dommage à l’acte médical. Si le dommage
s’explique par l’état de santé du patient ou l’évolution de sa maladie, c’est la condition
d’imputabilité à un acte de soins qui fait défaut1124.
On peut encore affirmer que le caractère d’anormalité renvoie au caractère

exceptionnel, ce qui, du fait de sa faible fréquence constatée consécutivement au type
d’acte pratiqué sort de l'ordinaire. A partir du moment où le dommage se produit
fréquemment à la suite de tel type d’acte médical, il n’est plus « anormal » si bien qu’on
le considère soit comme une évolution de la pathologie, soit comme une conséquence
de l’acte de prévention, de diagnostic et de soins pas suffisamment rare pour être
1121 V. PORCHY-SIMON S., note sous Cass. civ. 1ère 5 février 2014 Recueil Dalloz 2014 p. 697 et s
1122 L. n° 2014-1554, 22 déc. 2014 : JO 24 déc. 2014, p. 21748
1123 Dispositif mentionné au II de l’article L. 1142-1, et aux articles L. 1142-1-1 et L. 1142-15.
1124 Cass. civ. 1ère 31 mars 2011 n°09-17.315 : D. 2012, 56, obs. O. Gout ; RTD civ. 2011, 553, obs. P. Jourdain : un patient
victime de complications hémorragiques dont les conséquences ont été très préjudiciables ne pourra bénéficier de l’indemnisation
par la solidarité nationale lorsque ces conséquences n’étaient pas anormales au regard de son état de santé comme de l’évolution
prévisible de celui-ci, compte tenu de des antécédents vasculaires. V. dernièrement Cass. 1ère civ. 2 juill. 2014 n° 13- 15.750. ;
CE, 16 déc. 2014, n°354268 ; CE, 1er oct. 2014, n° 362696
456
anormale1125. Ainsi, la question se pose avec des réponses différentes devant les CCI
au sujet de pathologies entrainant un certain type d’acte médical dont on peine à savoir
si les conséquences sont des évolutions normales de la pathologie initiale ou des
complications exceptionnelles à l’acte de soins pratiqué. C’est notamment le cas des
algodystrophies1126. Il arrive que certaines CCI renvoient à l’ONIAM un avis favorable
à l’indemnisation alors que d’autres vont rejeter la demande en considérant que, soit
ces complications sont causées par la pathologie initiale et non par l’intervention
médicale, soit à supposer causées par l’acte de soins, elles ne sont pas indemnisables
parce que n’étant plus exceptionnelles mais trop fréquentes pour être qualifiées
d’anormales1127. Ce qui a nécessité l’intervention du Conseil d’Etat pour préciser ce
caractère d’anormalité en posant une sorte de présomption d’anormalité : la condition
d'anormalité doit toujours être regardée comme remplie « lorsque l'acte médical a
entraîné des conséquences notablement plus graves que celles auxquelles le patient
était exposé de manière suffisamment probable en l'absence de traitement ». En
revanche, si tel n’est pas le cas, elles ne peuvent être regardées comme anormales
sauf si, dans les conditions où l'acte a été accompli, la survenance du dommage
présentait une probabilité faible1128.
On ne doit pas aussi confondre l’anormalité du dommage avec sa gravité. La gravité

du dommage est une condition indispensable pour ouvrir droit à une indemnisation par
l’ONIAM et le seuil de gravité sert non seulement pour l’indemnisation des accidents
médicaux non fautifs (ou des conséquences d’un aléa thérapeutique) mais aussi pour
l’indemnisation des victimes d’infections nosocomiales par l’ONIAM. Il est encore fait
appel à ce critère de gravité pour savoir si la procédure de règlement amiable en CCI
est envisageable1129.
1126 L'algodystrophie est une complication douloureuse et invalidante des articulations qui peut survenir après un traumatisme
plus ou moins important (fracture, luxation, etc.) mais également après une intervention chirurgicale
1127 L’ONIAM considère qu’au-delà de 5% de risque de développement de la complication inhérente à l’acte médical, le caractère
d’anormalité fait défaut.
1128 CE, 12 déc. 2014, n° 365211 et n° 355052, à paraître au Lebon. Pour une critique de ces décisions, v. particulièrement S.
Hocquet-Berg, La solidarité nationale réduite à peau de chagrin, Resp. civ. et assur. 2014, étude 2
1129 Clerc-Renaud Laurence, ouv. cité, p 9
457
La gravité s’apprécie de manière objective dans des conditions fixées par décret à
l’article D 1142-1 du Code de la santé publique, au regard de la perte de capacités
fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en
tenant notamment compte du taux d'atteinte permanente à l'intégrité physique ou
psychique (AIPP supérieure à 24%), de la durée de l'arrêt temporaire des activités
professionnelles (6 mois consécutifs ou 6 mois non consécutifs sur une période d’un
an) ou de celle du déficit fonctionnel temporaire (supérieur à 50% pendant 6 mois
consécutifs ou 6 mois non consécutifs sur une période d’un an). Ces trois critères sont
alternatifs et non cumulatifs1130. La prise en compte du déficit fonctionnel temporaire
relativement récente1131 permet de relativiser les griefs généralement formulés à
l’encontre de l’existence de ce seuil de gravité. C’est en effet une avancée qui permet
de ne plus exclure les victimes en dessous du taux de 24 % d’AIPP sans activité
professionnelle, comme c’était le cas lorsque l’on se référait uniquement à un taux
d’IPP ou à une durée d’ITT1132.
Le même article D. 1142-1 du Code de la santé publique prévoit deux autres critères
de gravité mis en œuvre à titre exceptionnel : « lorsque la victime est déclarée
définitivement inapte à exercer l'activité professionnelle qu'elle exerçait avant la
survenue de l'accident médical, de l'affection iatrogène ou de l'infection nosocomiale
ou lorsque l'accident médical, l'affection iatrogène ou l'infection nosocomiale
1130 Article D1142-1 CSP: « Le pourcentage mentionné au dernier alinéa de l'article L. 1142-1 est fixé à 24 %.
Présente également le caractère de gravité mentionné au II de l'article L. 1142-1 un accident médical, une affection iatrogène ou
une infection nosocomiale ayant entraîné, pendant une durée au moins égale à six mois consécutifs ou à six mois non consécutifs
sur une période de douze mois, un arrêt temporaire des activités professionnelles ou des gênes temporaires constitutives d'un
déficit fonctionnel temporaire supérieur ou égal à un taux de 50 %. A titre exceptionnel, le caractère de gravité peut être reconnu :
1° Lorsque la victime est déclarée définitivement inapte à exercer l'activité professionnelle qu'elle exerçait avant la survenue de
l'accident médical, de l'affection iatrogène ou de l'infection nosocomiale ;
2° Ou lorsque l'accident médical, l'affection iatrogène ou l'infection nosocomiale occasionne des troubles particulièrement graves,
y compris d'ordre économique, dans ses conditions d'existence (TPGCE)
1131 Elle date du décret n°2011-76 du 19 janvier 2011 relatif au caractère de gravité des accidents médicaux, des affections
iatrogènes et des infections nosocomiales
1132 V. dans le sens d’une amélioration de ce critère de gravité par rapport à sa formulation initiale : article 112 de la loi n°2009-
526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures. Cette disposition avait introduit
dans les articles L.1142-1 et suivants du code de la santé publique la terminologie issue de la nomenclature dite Dintilhac.
L'incapacité permanente partielle (IPP) devenait ainsi l'atteinte permanente à l'intégrité physique ou psychique (AIPP), l'incapacité
temporaire de travail (ITT) était remplacée par l'arrêt temporaire des activités professionnelles (ATAP)
458
occasionne des troubles particulièrement graves, y compris d'ordre économique, dans
ses conditions d'existence » (TPGCE). Ce dernier critère est beaucoup plus subjectif,
laissé à l’appréciation des CCI, et force est de constater que chaque commission se
constitue sa propre jurisprudence avec une plus ou moins grande sévérité dans
l’appréciation de ce critère.
b°) Les nouvelles attributions d’indemnisation des accidents médicaux
Par ailleurs, l’ONIAM a tendance par l’effet de la loi du 4 mars 2002 à prendre en
charge, en plus des cas cités, divers types de dommages occasionnés dans un
contexte médical que l’article L1142-22 du CSP énumère. Par exemple, c’est le cas
des dommages intervenus dans le cadre d’une vaccination obligatoire 1133. L’ONIAM
peut aussi indemniser les victimes de l’hormone de croissance ayant contracté la
maladie de Creutzfeld-Jacob1134, les victimes d’un accident médical survenu lors de
l’application de mesures d’urgence en cas de menace sanitaire grave 1135, les victimes
post-transfusionnelles du VIH depuis la loi n° 2004-806 du 9 aout 2004 et l’absorption
du FITH (Fonds d’indemnisation des transfusés et hémophiles) par l’ONIAM, les
victimes de contamination par le virus de l’Hépatite C depuis la substitution de l’ONIAM
à l’Etablissement français du sang. Enfin, a été créé un dispositif particulier
d'indemnisation des victimes du Benfluorex en vigueur depuis septembre 2011 1136.
Cette extension du champ de compétence est un peu critiquée par certains auteurs1137.
L’ONIAM devient d’une part, l’organisme de droit commun d’indemnisation des
victimes de dommages liés à l’activité médicale. Cette initiative doit être approuvée en
ce qu’elle contribue à une économie de frais de fonctionnement en procédant à une
mutualisation des moyens. Et d’autre part, cette tendance est largement incomplète
puisque les procédures d’indemnisation n’ont pas été harmonisées. Par exemple, les
dommages imputables à l’administration de Benfluorex sont de la compétence de
1133 Articles L. 3111-9 et suivants du CSP
1134 Article L. 1142-22 al. 3 CSP
1135 Article L. 3131-1 et s CSP issu de la loi n° 2004-806 du 9 août 2004
1136 Article L. 1142-24-1 et s. CSP issu de l’article 57 de la Loi n° 2011-900 du 29 juillet 2011 de finances rectificative pour 2011
1137 HOCQUET-BERG Sophie, L’ONIAM ou la grenouille qui veut se faire plus grosse que le bœuf, RCA 2004, focus n° 30.
459
l’ONIAM alors que le droit commun de la responsabilité des acteurs de santé
s’applique aux dommages imputables à l’administration d’autres médicaments ce qui
implique une discrimination entre les victimes des produits de santé. En effet, les
victimes d’autres molécules que le Benfluorex devront saisir le juge et mettre en œuvre
la responsabilité du producteur avec les difficultés que l’on connaît s’agissant d’établir
le défaut du médicament et le lien de causalité entre le défaut et le dommage ou
s’adresser à la CCI si le dommage découlant d’une affection iatrogène est
suffisamment grave pour justifier la compétence de la commission et éventuellement
la prise en charge par l’ONIAM1138.
En France, les victimes d’accidents médicaux peuvent régler amiablement leur litige
devant les CCI.
2°) La procédure de règlement amiable devant les CCI
Les commissions (régionales) de conciliation et d’indemnisation (des victimes

d’accidents médicaux, d’affections iatrogènes et d’infections nosocomiales)1139 les CCI
remplacent les CRCI puisque plusieurs commissions peuvent être créées dans une
même région, par arrêté des Ministres chargés de la santé, de la sécurité sociale et
du budget, pour tenir compte du nombre de demandes d'indemnisation formulées
auprès de la commission régionale existante, ont été mises en place par la loi
Kouchner du 4 mars 2002. Ces commissions ont une fonction de conciliation1140. C’est
une procédure de règlement amiable (a) qui fait l’objet de critiques (b).
a°) Une procédure de règlement amiable
En matière de règlement amiable, les CCI sont là pour orienter la victime ou ses ayants
droit, en cas d’accident médical, d’affection iatrogène et d’infection nosocomiale soit
vers l’assureur du responsable professionnel de santé (médecin principalement en cas
1138 Clerc-Renaud Laurence, Du droit commun et des régimes spéciaux en droit extracontractuel de la réparation, Thèse
Chambéry 2006, spéc. n° 324
1139 Depuis le décret n° 2012-298 du 2 mars 2012 (article R 1142-4-1 du Code de la santé publique
1140 Cette mission de conciliation est notamment proposée aux victimes lorsque la responsabilité d’un professionnel ou
établissement de santé est susceptible d’être engagée mais que le seuil de gravité n’est pas atteint pour rendre la CCI compétente
dans sa fonction de règlement amiable.
460
de faute, établissements de santé, producteur d’un produit de santé défectueux) soit
vers l’ONIAM lorsque la responsabilité d’un professionnel de santé n’est pas engagée.
La saisine de la CCI est soumise à des conditions. En premier lieu la CCI

territorialement compétente est celle du lieu dans le ressort de laquelle a été effectué
l’acte de prévention, de diagnostic ou de soins en cause. En second lieu, la procédure
de règlement amiable n’est accessible que pour les victimes d’un accident médical
subi après le 4 septembre 2001 répondant au critère de gravité prévu par l’article L
1142-2 II et D.1142-1 du Code de la santé publique, seuil déjà évoqué en dessous
duquel les accidents médicaux non fautifs ne peuvent être indemnisés par l’ONIAM.
Ce seuil de gravité unique sert à la fois pour déterminer la compétence de la CCI et
ouvre droit à la réparation par l’ONIAM. Pour autant, la CCI qui s’est dans un premier
temps déclarée compétente peut dans un second temps rendre un avis
d’incompétence pour seuil de gravité non atteint. C’est particulièrement le cas lorsque
l’examen du dossier laissait augurer un arrêt prévisible des activités professionnelles
plus long ou un déficit fonctionnel temporaire plus important que celui réellement
constaté ou encore lorsque le dossier médical avant expertise incitait à conclure à un
taux d’AIPP supérieur à celui finalement retenu par l’expert pour atteindre les 24 %
exigés1141.
Une fois que les conditions de forme sont respectées, un expert ou un collège
d’experts sera nommé par la commission qui va examiner la victime, se prononcer sur
les causes du dommage et identifier tous les préjudices susceptibles d’être réparables
en application de la nomenclature Dintilhac. Après la remise du rapport d’expertise la
victime est auditionnée devant la commission. La commission après délibéré rend un
avis et statue « sur les circonstances, les causes et l’étendue des dommages ainsi que
le régime d’indemnisation applicable »1142. Cet avis va soit rejeter le rapport soit
accorder l’indemnisation par l’assureur du responsable ou par l’ONIAM.
A la différence des commissions juridictionnelles telle que la CIVI, la CCI ne fait pas
une offre d’indemnisation chiffrée. Elle mentionne seulement les différents chefs de
préjudice et seuls ceux retenus dans l'avis de la CCI feront l'objet d'un examen lors de
1141 Clerc-Renaud Laurence, ouv. cité. p. 12
1142 Article L 1142-8 al 1 du CSP
461
l'élaboration des offres indemnitaires. Autre particularité, l’ONIAM, chargé de faire
l’offre d’indemnisation, est doté d'un référentiel d'indemnisation qui lui est propre. Ce
document décrit les postes de préjudices pouvant faire l'objet d'une indemnisation et
les modalités d'appréciation et d'évaluation de ceux-ci, si bien que l’indemnisation par
la solidarité nationale des victimes d’accidents médicaux non fautifs est en quelque
sorte dérogatoire au droit commun de la réparation puisque le principe de réparation
intégrale est malmené par ce « barème » qui ne dit pas son nom. En ce qui concerne
les victimes d’aléa thérapeutique, contrairement au droit commun de la réparation et à
la nomenclature Dintilhac, l’ONIAM indemnise seulement les victimes directes en cas
de survie1143. Les victimes par ricochet ne sont indemnisées qu’en cas de décès de la
victime directe1144.
L’ONIAM joue un double rôle. Il est un fond d’indemnisation lorsqu’il indemnise à titre
principal les victimes d’accidents médicaux non fautifs, il constitue aussi un fond de
garantie. En effet, lorsque la CCI estime que la responsabilité d’un professionnel ou
établissement de santé est engagée, si l'assureur adresse un refus de suivre l'avis
rendu par la commission ou reste silencieux au terme du délai de 4 mois, il est possible
d’adresser à l'ONIAM une demande de substitution1145. L’ONIAM intervient alors à titre
de fonds de garantie et dispose d’un recours contre l’assureur du responsable. Si l'offre
de l'ONIAM est acceptée, l'Office, après avoir désintéressé la victime, exercera ensuite
son action subrogatoire contre l'assureur, c'est-à-dire demandera le remboursement
des sommes versées auprès du tiers responsable, augmentées d'une pénalité de
15%1146.
b°) Une procédure, objet de critiques
Dès sa mise en place, cette procédure fait l’objet de quelques critiques, celles-ci sont
dues au fait que le domaine de compétence du règlement amiable est limité car les
CCI ne sont compétentes que pour connaître les dommages médicaux d’une certaine
1144 Article L. 1142-1, II du code de la santé publique
1145 Article L1142-15 et R1142-56 du code de la santé publique
1146 Article L. 1142-15 du Code de la santé publique
462
gravité. Certains litiges jugés « mineurs » y sont exclus. On regrette surtout que les
CCI puissent statuer sur leur compétence sans être obligées, à ce stade, de demander
une expertise médicale. La tentative de procédure amiable pourra ne pas aller plus
loin qu’un simple examen du dossier sur pièces si la commission s’estime
incompétente. Sur l’année 2012, 1348 dossiers ont été rejetés avant expertise sur
4255 demandes d’indemnisations déposées, soit plus de 30 % des demandes
d’indemnisation1147.
En cas de rejet de la demande de la victime par la commission, elle peut saisir la

juridiction compétente de l’ordre judiciaire ou administratif. Même si cette interprétation
restrictive du champ de compétence de la procédure de règlement amiable est peut–
être nuancée. Ainsi, comme souligné ci haut, le texte relatif au seuil de gravité ne se
réfère plus à cette notion dépassée d’ITT ou d’IPP et laisse la place aux notions plus
larges et plus ouvertes de déficit fonctionnel temporaire (DFT) et permanent (DFP) de
la nomenclature Dintilhac. Enfin, il existe des propositions d’abaissement du taux
d’atteinte permanente à l’intégrité physique et psychique (AIPP) à 15 % pour l’accès à
la procédure de règlement amiable1148.
Cependant, il s’agit d’un seuil unique permettant à la fois l’accès au dispositif de

règlement amiable et servant également de seuil au-dessus duquel l’ONIAM
indemnise les accidents médicaux non fautifs. Un calcul est donc à réaliser afin de
savoir si la proposition est économiquement réalisable. Il ne faut pas non plus négliger
qu’en abaissant le seuil de gravité permettant l’accès au dispositif, les moyens des
commissions d’indemnisation devront être augmentés afin de faire face au surplus de
dossiers. Or déjà aujourd’hui, le délai d’instruction des dossiers par les CCI ne cesse
de s’allonger pour atteindre en moyenne 12 mois en 2012, alors que le délai légal est
de six mois1149.
On peut aussi reprocher à cette procédure le fait que son avis a une force limitée et
l’impossibilité d’exercer de voie de recours. L’ONIAM a vite estimé qu’il n’était pas lié
1147 Rapport d’activité de l’ONIAM pour l’année 2012, spéc. p. 12 http://www.oniam.fr/IMG/rapportsoniam/rapport-activite-

2012.pdf
1148 Rapport Ceretti-Albertini, Bilan et proposition de réforme de la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la
qualité du système de santé, 24 avril 2011, spéc. p. 220.
1149 Rapport d’activité de l’ONIAM pour l’année 2012, préc. , spéc. p. 14
463
par l’avis des CCI tout en se réservant le droit de ne pas faire d’offre d’indemnisation.
Et pourtant, certains ont remarqué1150 que la lettre et surtout l'esprit de la loi semblent
clairement indiquer le contraire. Ainsi, l'article L. 1142-17 du Code de la santé publique
affirme sans ambiguïté que « l'office adresse à la victime ou à ses ayants droit, dans
un délai de 4 mois suivant la réception de l'avis, une offre ». Une telle rédaction ne fait
pas de doute quant au caractère impératif du texte1151.
Malgré tout, l’ONIAM fait souvent d’offre d’indemnisation en présence d’avis le

désignant directement ou après demande de substitution1152. On peut dire que
l’ONIAM se réserve le droit d’apprécier le bien-fondé de l’avis1153.
La jurisprudence a confirmé cette pratique1154. On rappelle que l’avis de la CCI est

consultatif, l’ONIAM n’y étant pas lié, se donne le droit de ne pas le suivre et donc de
refuser de faire une offre d’indemnisation. Le Décret n° 2014-19 du 9 janvier 2014 a
seulement imposé à l’ONIAM, lorsqu'il refuse de suivre un avis de commission, de
communiquer à celle-ci en précisant les motifs ou les raisons de son refus.
Par contre, la victime peut exercer un recours devant le juge contre l'ONIAM si ce
dernier refuse de faire une offre ou si elle a refusé l’offre. En effet, la Cour de cassation
a estimé que « le refus de l'offre, par la victime, la rend caduque, de sorte que l'ONIAM
s'en trouve délié »1155.
1150 MISTRETTA Ptrick, Les commissions régionales de conciliation et d’indemnisation ou les désillusions du règlement amiable
des litiges médicaux, JCP éd G. 2006, I. 198
1151 Mor G., Evaluation du préjudice corporel, Stratégies d’indemnisation, Méthodes d’évaluation, Ed. Delmas 2014-2015, spéc.
n° 63-28
1152 En 2012, l’ONIAM a suivi l’avis des CCI dans 89,8% des cas et 82 dossiers ont fait l’objet d’une décision de l’Office de ne
pas suivre l’avis d’une CCI1 soit 10,7% des avis. Près de la moitié de ces cas représentent des situations dans lesquelles l’ONIAM
était saisi pour substitution : v. rapport précité, spéc. p. 17
1153 Ibid. : Les principaux motifs retenus par l’ONIAM pour ne pas suivre un avis sont l’absence d’imputabilité du dommage à un
acte de prévention, de diagnostic ou de soins (47 %), la contradiction entre l’avis CCI et l’expertise CCI (23 %), l’absence
d’anormalité du dommage au regard de l’état de santé du patient comme de l’évolution prévisible de cet état (4 %), l’absence
d’atteinte des seuils de recevabilité des dossiers (notamment 24% d’incapacité physique ou psychique (7 %), le défaut de droit à
substitution : décision de justice préalable ayant autorité de la chose jugée ou forclusion opposable au demandeur (3 %)
1154 Cass. civ. 1ère 6 mai 2010, pourvoi n° 09-66.947
1155 Cass. civ. 1ère, 6 janv. 2011, n° 09-71.201, D. 2011. 238, obs. I. Gallmeister. Lorsque la victime a accepté l'offre que
l'ONIAM lui a adressée au titre des préjudices spécifiques mais a contesté celle relative aux troubles dans les conditions
d'existence, il y a lieu de considérer que l'ONIAM est délié de l'offre faite et peut donc refuser toute indemnisation
464
La caducité de l'offre adressée par l'ONIAM peut avoir des conséquences importantes
sur l'indemnisation : ce que la victime avait obtenu par la voie amiable, elle peut ne
plus l’obtenir à la suite d’une procédure juridictionnelle. Les victimes acceptent les
offres de l’ONIAM à 96%1156.
Il existe aussi de l’inquiétude et de la réticence quant à l’impartialité des CCI. Il y a des

griefs concernant la composition des CCI. Elles se trouvent présidées par un magistrat
de l'ordre administratif ou de l'ordre judiciaire et comprennent des représentants des
personnes malades et des usagers du système de santé, des professionnels de santé
et des responsables d'établissements et services de santé, des personnalités
qualifiées dans le domaine de la réparation des préjudices corporels ainsi que des
membres représentant l'ONIAM et les entreprises d'assurances1157. Selon certains
auteurs, on est en droit de s’étonner que l’ONIAM siège en toutes circonstances dans
les affaires examinées par les commissions alors même qu’il est potentiellement
directement concerné si aucune responsabilité n’est retenue1158.
Il nous semble que la présence des représentants de compagnie d’assurances au sein

des commissions ne pose pas le même problème. En effet, pour des raisons de conflit
d’intérêts, lorsque leur société est directement impliquée dans un dossier, ils quittent
la salle et ne participent ni à l’audition de la victime et des parties mises en cause
devant la commission, ni a fortiori au délibéré1159.
Par ailleurs, l’ONIAM qui est potentiellement amené à faire une offre à la victime en
cas d’accident médical non fautif ou d’infection nosocomiale grave assiste non
seulement à l’audition de la victime mais fait aussi valoir son point de vue au stade du
délibéré. Cette présence est dans une certaine mesure de nature à influencer la
commission1160.
1156 Rapport d’activité de l’ONIAM pour l’année 2012, préc. , spéc. p. 18.
1157 Article R1142-5 CSP
1158 Radé C., La loi Kouchner a 10 ans (déjà), RCA mars 2012, Alerte 5 ; Patrick MISTRETTA, Les commissions régionales de
conciliation et d’indemnisation ou les désillusions du règlement amiable des litiges médicaux, préc
1159 Gout O., Etats Généraux du dommage corporel : 2002-2012-2022, la loi Kouchner entre deux décennies, Atelier ONIAM,
un établissement à multiples facettes, Gaz. Pal 16 juin 2012, n° 168, p. 37 et s.
1160 Clerc-Renaud Laurence, ouv. cité. p 16
465
Enfin cette mainmise de l’ONIAM sur les CCI est aussi d’ordre financier. Au défaut
d’autonomie juridique s’ajoute une dépendance financière puisque l’ONIAM met à la
disposition des CCI les moyens humains et matériels (locaux, équipements)
nécessaires à son fonctionnement1161.
En conclusion, on peut le constater, le système d’indemnisation des victimes

d’accidents médicaux en France est fortement règlementé, les victimes d’accidents
médicaux ou leurs ayants droit bénéficient de dispositif d’aide mis en place par le
législateur français. Le dispositif qui a vu le jour grâce à la loi Kouchner est une
avancée considérable. Cette loi a accordé beaucoup de droits aux malades. Mais
avant cette loi, les victimes d’accidents médicaux ou leurs ayants droit n’étaient pas
ou étaient difficilement indemnisés.
Ceci dit, le système français n’est pas pour autant sans reproche. On a relevé certains
défauts qu’il englobe tels que le problème d’impartialité et d’indépendance des CCI,
l’absence de force obligatoire des avis émis. On pourrait aussi préciser d’avantage les
règles de répartition entre le domaine de la responsabilité et celui de la solidarité
nationale.
En France, à coté du cadre non juridictionnel, les victimes d’accidents médicaux

peuvent recourir au juge pour obtenir une indemnisation.
B Le recours en indemnisation dans un cadre juridictionnel
Contrairement à la procédure du règlement amiable, dans les procédures

contentieuses, l’indemnisation ne résulte pas de négociations entre les parties. Elle
est décidée par le juge. De ce fait, elle a une force contraignante pour l’assureur.
Il existe plusieurs types de procédures contentieuses. Mais ces procédures sont

jugées trop longues et plus coûteuses qu’un règlement amiable.
1161 Pour un avis critique, G. Mor, op. cit., n° 64-15 ; v. également P. Jourdain, Etats Généraux du dommage corporel : 2002-
2012-2022, la loi Kouchner entre deux décennies, propos conclusifs, Gaz. Pal 16 juin 2012, n° 168, p. 50 et s.
466
La procédure devant le juge administratif
C’est un recours qui intervient en cas de dommage survenu dans un établissement

public de santé, donc dans le secteur public. En conséquence, c’est le Tribunal
administratif qui sera compétent.
Dans cette hypothèse, la responsabilité du praticien hospitalier n’est pas engagée

devant le juge administratif mais celle de l’établissement public de santé. Pour que le
praticien hospitalier soit poursuivi personnellement, il faudrait qu’il ait lui-même
commis une faute personnelle détachable et dans ce cas, sa responsabilité sera
engagée.
Compte tenu de la complexité dans ces procédures d’indemnisation devant le juge

administratif, il est obligatoire de constituer un avocat pour se faire assister et
d’accomplir les formalités procédurales. L’une des conditions importantes est le
respect du délai pour saisir le juge. Pour éviter la prescription de l’action, il vaut mieux
faire recours à un homme de droit.
Comme toute action devant les juridictions, ce recours est soumis à des conditions de
délai. Ainsi, lorsque le dommage est survenu dans un hôpital, la victime ou ses ayants
droit disposent un délai de dix ans pour effectuer un recours devant le Tribunal
administratif ou à partir de la consolidation du dommage corporel. Autrement dit, la
victime dispose un délai de dix ans pour exercer son recours à partir du moment où
on estime que son préjudice ne va plus évoluer. Une fois qu’il y a une demande
d’indemnisation pour faute médicale, le juge administratif va ordonner une expertise
pour éclairer sa compréhension, sa lanterne, avant de prendre toute décision.
La victime peut aussi saisir le juge civil.
La procédure devant le juge civil
Dans cette procédure, le recours de la victime ou ses ayants droit est dirigé contre le
professionnel de santé qui exerce en milieu libéral ou dans un établissement privé.
Dans ce cas, le recours saisit le Tribunal d’instance ou le Tribunal de grande instance.
L’assistance de l’avocat est nécessaire en ce qui concerne ce recours juridictionnel en

cas de faute médicale.
467
Ici cependant, la présence de l’avocat n’est pas obligatoire mais elle est fortement
conseillée.
Ce recours devant le juge civil est soumis aux mêmes conditions que le recours devant
le juge administratif. De ce fait, le délai de prescription de dix ans pour exercer son
recours est aussi applicable en matière civile. Le juge civil lui aussi peut ordonner une
expertise afin de mieux accorder ou non une indemnisation.
Il est aussi possible de saisir le juge pénal.
La procédure devant le juge pénal
Le but final d’une action de la victime devant le juge pénal est d’obtenir la répression
du praticien. L’objectif est, de ce fait, d’obtenir la condamnation pénale du praticien.
Mais derrière cette idée de condamnation pénale, la victime cherche aussi à obtenir
des dommages et intérêts qui peuvent aussi lui être accordés en cas de constitution
de partie civile. Le juge pénal va alors prendre deux décisions : la peine à prononcer
et le montant de l’indemnisation. Ici aussi, le juge pénal peut ordonner une expertise.
La victime a plusieurs possibilités pour obtenir une indemnisation à l’occasion d’une

action pénale :
- Le procureur de la République peut se saisir avant le dépôt d’une plainte par la

victime, c’est la saisine d’office. La victime peut se constituer partie civile en se
joignant à l’action pénale déjà engagée.
- La victime elle-même peut déposer une plainte avec constitution de partie civile,
le ministère public engage une action pénale.
- La victime peut déposer une plainte à laquelle le procureur ne donne pas suite,
dans ce cas elle est en droit de saisir le doyen des juges d’instruction en se
constituant partie civile.
Après avoir analysé le système d’indemnisation français, on peut regarder ce que

prévoit le droit maien.
468
Paragraphe 2 : Le système d’indemnisation malien, une tentative de règlement
à l’amiable
Si en France l’indemnisation des victimes d’accidents médicaux a bénéficié une

avancée notable, au Mali, on constate que le système est loin d’être à la hauteur des
normes et malgré l’adoption de la loi accordant des droits aux malades. Le système
d’indemnisation n’est pas aussi réglementé comme celui de la France. On n’y retrouve
pas de dispositif correspondant aux CCI ou à l’ONIAM français. C’est pour cette raison
que certaines initiatives ont émergé. Certains établissements de santé ont mis en place
un système de règlement amiable pour faire face aux nombreuses plaintes déposées
par les usagers : les CHU Gabriel TOURE (A) et Point G (B).
A Le système mis en place par le CHU Gabriel TOURE
Face à de nombreuses plaintes enregistrées contre son personnel médical et soignant,

l’administration de l’Hôpital Gabriel TOURE, a créé une commission de médiation
entre l’hôpital et les usagers. L’objectif est de mettre en place un mode de règlement
amiable des cas incessants de plaintes des patients.
Cette commission a été créée par décision n°092/DG-HGT en date du 17 juillet 2013
en application de l’article 27 de l’Arrêté 08-2716 du 16 octobre 2008 portant Charte du
malade.
La commission de médiation est présidée par un professeur titulaire et composée de

six (6) autres personnes dont le représentant des consommateurs au conseil
d’administration de l’hôpital.
1°) La composition de la commission de médiation de l’hôpital Gabriel TOURE
- Président
Un médecin conciliateur,
- Les membres
Un représentant de la CME
Un représentant des usagers, membre du conseil d’administration,

Un juriste,
469
Un représentant de la commission des soins infirmiers,
Un représentant du service social,
Le chef du personnel.
2°) Le fonctionnement de la commission
Après sa création, la commission a tenu sa première réunion ordinaire le 26 août 2013

pour statuer sur les plaintes des usagers. Les plaintes sont adressées au Directeur
général de l’hôpital, elles sont ensuite imputées et enregistrées par le secrétariat du
président de la commission, qui, à son tour, est chargé d’envoyer des
correspondances aux membres de la commission.
La tenue de la réunion est soumise à certaines conditions. Il faut atteindre un quorum

c’est-à-dire la présence de quatre (4) membres. Ce quorum est obligatoire à défaut de
quoi, la réunion ne peut se tenir. Aussi, la réunion de la commission doit se tenir le
dernier jeudi du mois. Les dossiers doivent être envoyés au moins une semaine avant
la tenue de la réunion. Les dossiers reçus après cette période ou dans l’intervalle ne
sont pas examinés lors de la réunion programmée, ces dossiers seront programmés
pour une autre session.
Mais le président de la commission dispose certains pouvoirs discrétionnaires, c’est

ainsi que s’il juge qu’il est nécessaire ou opportun d’examiner des dossiers reçus après
la période sus indiquée compte tenu de leur sensibilité ou leur importance, la
commission statuera sur ces derniers. Après la transmission des dossiers à la
commission, l’administration doit informer le ou les plaignants. Cette information se fait
par écrit. Ils sont informés de la transmission de leur plainte à la commission de
médiation qui se charge de les contacter ultérieurement pour la tenue de la
commission.
Après sa création, plusieurs plaintes ont été enregistrées selon le rapport d’activité de
cette commission1162, août jusqu’en décembre 2013 :
a) Lettre de monsieur X adressée au directeur de l’hôpital, l’informant d’un incident qui

s’est produit au service d’obstétrique.
1162 Rapport d’activités de la commission médiation du CHU Gabriel TOURE : d’août à décembre 2013
470
La commission de médiation a mené une enquête et il en ressort qu’ : il s’agit d’un
étudiant en 2ème année CES qui a pris de l’argent à un usager contre un geste médical
que l’on devait réaliser sur un patient interné. Des sanctions pédagogiques ont été
prises, consistant à invalider son stage dans le service et la non validation de l’année
d’études, la restitution des 2 000 FCFA empochés et la présentation d’excuses au
plaignant (qui se fera le devoir de régulariser au bureau des entrées).
Ainsi, la direction se fera le devoir d’inviter Monsieur X à s’adresser à la commission

de médiation pour la notification de la décision prise à l’encontre de l’étudiant indélicat.
b) Plainte de Dr AB contre Monsieur TA, caissier au CHU Gabriel TOURE pour

agression.
A l’analyse de ce dossier, après une discussion fructueuse, il a été décidé d’entendre

Monsieur TA et le régisseur des recettes aux fins d’éclairer la lanterne de la
commission.
A la lumière de tout ce qui précède, la commission de médiation décide de ne pas

infliger de sanction à Monsieur TA.
La commission de médiation recommande que Monsieur TA change de comportement

vis-à-vis des usagers en se débarrassant de son tic (juron) sous peine de se voir
relever de ses fonctions de caissier en cas de récidive.
c) Plainte de Madame UV, pour manque de respect de la part de deux agents du

service des urgences.
A la lumière des débats autour de ce dossier, il a été retenu d’adresser une

correspondance à la direction de l’hôpital, l’invitant à faire parvenir à la commission la
version écrite des faits de l’équipe de garde du 16 novembre 2013 du SAU et leur
identité après enquête du chef de service.
Par la suite, madame UV sera conviée pour lui donner les explications sur les difficultés
que traverse le SAU, afin qu’elle puisse servir de relais entre l’hôpital et les usagers.
d) Correspondance du Ministre de la santé adressée au directeur général de l’hôpital

pour rendre compte de la prise en charge de Feu D, 21 ans admis au SAU le 27octobre
2013.
471
Ce dossier est sous la gestion directe du Ministre de la Santé et de l’Hygiène Publique,
pour lequel il demande le rapport de tous les intervenants dans la prise en charge du
dossier.
Au cours de nos recherches sur le terrain (novembre 2015 à janvier 2016), on a

remarqué que le fonctionnement de cette commission est déjà fortement perturbé ou
mis en cause par le fait du changement à la tête de cette structure de santé. Autrement
dit, le Directeur général qui a mis en place cette commission a été remplacé, son
successeur s’est montré hostile à ce dispositif. Par conséquent, la commission n’existe
plus que de par son nom.
Le CHU de Point G a mis en place la même tentative.
B Le système mis en place par le CHU de Point G
Le CHU de POINT G a aussi mis une structure interne de gestion des cas conflictuels
semblable pour gérer les litiges.
Cette commission composée par :
- Le Directeur général
- Le Directeur général adjoint
- Le Surveillant général
- Le chef du personnel
- Le chef du service concerné par le litige.
Depuis sa mise en place en 2013, la commission a eu à gérer plusieurs cas de plaintes

des usagers dont on peut citer des exemples :
a) Le cas de Monsieur ID, âgé de 53 ans, de nationalité guinéenne qui a été admis
dans le service d’urologie le 07 juillet 2009 pour lithiase rénale droite.
Dans cette affaire, sa maladie remonterait à 7 mois environs marquée par des
lombalgies droites, à type de colique néphrétique, calmées par des antalgiques usuels
et la position couchée. Il avait consulté dans le centre de santé de Siguiri, ou il lui a
été conseillé une consultation spécialisée. Malheureusement suite à des erreurs de
traitement, il subit huit (8) interventions chirurgicales. L’on a extrait volontairement son
472
rein droit qui ne présentait aucune anomalie. Il a ensuite subit une éventration et
l’extension de son genou droit qui ne se plie plus après 17 mois d’immobilisation.
Monsieur ID, après avoir adressé une plainte à Monsieur le Ministre malien de la santé
S/C du Directeur du Point G, l’hôpital du Point G a accepté de l’évacuer sur la Tunisie
en prenant l’engagement de gérer tous les problèmes liés à son traitement.
Malheureusement, quand il a été en Tunisie, il a été renvoyé du centre hospitalier qui
l’avait accueilli vers le Mali, sans avoir terminé ses soins par manque de financement
du second volet de son traitement, qui concernait son genou droit. Ceci nécessitait une
opération avec prothèse et l’éventration à son retour de la Tunisie, il ne fut écouté
d’aucune autorité administrative de l’hôpital du Point G.
b) Le cas de Monsieur HD âgé de 63 ans qui a été admis dans le service d’urologie le
02 Août 2010 pour dysurie et pollakiurie. Il en est ressortit avec une sténose urétrale,
défaillance mictionnelle et impuissance sexuelle.
La sténose urétrale résulte de la mise à l’urètre d’une sonde non appropriée, c’est-à-
dire beaucoup plus grosse de calibre que celle qui a été prescrite, achetée par ses
soins et présentée au prescripteur interne ST pour parer à toutes éventualités. La
sonde prescrite était le numéro 20 tandis que celle qui a été utilisée était le numéro
24.
La négligence professionnelle est aussi à souligner dans les plaintes de Monsieur HD,
car le docteur CC, en qui la confiance a été placée pour l’opération, après le geste a
fait trois jours d’absence, sans venir voir les résultats de l’acte qu’il a posé, en même
temps que son assistant MD qui avait placé la sonde.
Lors de la visite du Professeur T, monsieur HD s’est plaint de douleurs, de saignement

sous la pression de la sonde et d’insomnie, mais malheureusement on lui a répondu
qu’on ne soigne pas des cas d’insomnies. Le patient a même dû subir une intervention
chirurgicale dans des conditions pas appropriées.
La défaillance mictionnelle a été causée par l’éclatement de l’urètre, et l’impuissance

sexuelle résulte d’une ablation du muscle qui sert à la défécation annale d’une part et
d’autre part, à relever le pénis.
473
Ainsi, on peut constater une nette différence entre les deux systèmes d’indemnisation.
Le système français est organisé par le législateur tandis que le système malien est
l’œuvre des structures de santé elles-mêmes.
Au Mali, les deux systèmes n’en font pratiquement qu’un car ce sont des procédures
similaires, il n’existe pas de différence entre eux. Les commissions sont composées
par les premiers responsables de ces structures sanitaires, or, il s’agit de prendre des
décisions dans lesquelles leurs services seront condamnés. Il y a là un problème
d’impartialité et de conflit d’intérêt.
Ce sont des tentatives de réglement amiable initiées par seulement ces deux
structures de santé pour gérer les plaintes déposées à la suite d’accidents médicaux
survenus dans leurs locaux. Cela signifie que ces commissions ne sont pas
compétentes pour gérer les cas des autres structures de santé alors que les plaintes
enregistrées par ces deux hôpitaux ne représnetent qu’une infine partie sur l’ensemble
du territoire.
En plus de la faute et le lien de causalité, il convient d’ajouter le dommage pour mettre

en œuvre la responsabilité du médecin.
Le dommage peut être direct ou indirect, il peut être matériel ou moral.
Pour établir le dommage, nous avons souligné l’importance du rôle de l’expertise. C’est
l’expert qui doit évaluer tous les dommages possibles en vue d’indemniser la victime
ou ses ayants droit.
Au Mali, cette matière si importante a du mal à jouer le rôle qui lui est assigné car ce
rôle est de déterminer la responsabilité du médecin. Or, on voit mal un médecin expert
malien mettre en cause la responsabilité de son confrère.
En l’absence de lien de causalité et de dommage résultant de la faute, on ne saurait

retenir la responsabilité du médecin. Le lien de causalité constitue le trait d’union entre
la faute et le dommage. L’un ne peut et ne doit exister sans l’autre. Ces éléments
474
constituent les conditions obligatoires pour retenir un médecin ou un personnel
médical dans le lien de la prévention.
Nous avons dégagé les différentes théories du lien de causalité et les différents
caractères du dommage ainsi que l’importance de l’expertise dans cette matière.
En France, il n’y a plus de difficultés majeures à surmonter par rapport au problème

du lien de causalité et le traitement du dommage découlant d’une erreur médicale. Ce
n’est pas le cas au Mali où le système reste stagnant.
475
Conclusion de la deuxième partie
La pratique médicale est à la fois un art et une science. C’est une profession plus ou
moins bien encadrée et réglementée par les deux systèmes juridiques.
Dans l’exercice de son métier, le médecin est tenu de respecter les règles établies
sous peine de poursuites pénales ou civiles. Pour que ces poursuites aboutissent,
nous avons démontré qu’il faut l’existence d’une faute, un dommage et un lien de
causalité.
Si dans la pratique juridique, les médecins ou le personnel médical se voient

fréquemment sanctionnés pénalement ou civilement en France, nous avons remarqué
que tel n’est pas le cas au Mali. Des facteurs socio-culturels et économiques favorisent
cette absence de poursuites en l’encotre du personnel médical. Nous avons signalé
l’importance du rôle des interventions sociales dans ce domaine, l’attitude passive des
autorités publiques, la pauvreté des justiciables à faire face aux frais de justice.
Il faut souligner aussi que la France a mis en place un véritable système

d’indemnisation des victimes d’accidents médicaux. Au Mali, les deux principaux
hôpitaux publics ont essayé mais en vain, de mettre en place un système
d’indemnisation des victimes.
476
Conclusion générale
L’objectif principal de ces recherches était de mener une étude comparative mettant
en exergue les points de divergence et de ressemblance entre le droit malien et le droit
français en ce qui concerne la responsabilité du médecin dans l’exercice de sa
profession. Nous rappelons que le Mali est une ancienne colonie française qui a
accédé à son indépendance dans les années 19601163. De ce fait, il garde toujours des
liens étroits avec la France car l’organisation administrative malienne ressemble
fortement à celle du pays colonisateur. Et le système juridique ne s’est pas démarqué
de cet état de fait. A première vue, on pourrait dire qu’il n’y a pas lieu de faire une
comparaison dans la mesure où les sources des normes sont les mêmes car on
constate tout simplement que le système malien est une sorte de transposition de tout
ce qui se passe en France. Mais dans la pratique ou dans la mise en œuvre de ces
normes, on constate de fortes divergences entre les deux systèmes, dues aux
particularités économiques, sociales, culturelles et religieuses des deux pays.
Ce constat (la difficile application des normes françaises) est réel dans tous les
domaines au Mali y compris le domaine de la responsabilité médicale.
Si en France tout est réglementé par le législateur, de la responsabilité des

professionnels de santé à l’indemnisation des victimes d’accidents médicaux ou
chirurgicaux, au Mali, on note une absence presque déconcertante d’une telle
réglementation. On pourrait même affirmer que la responsabilité médicale est presque
inexistante.
Aussi, on a noté l’abondance de la jurisprudence française dans le domaine de la

responsabilité médicale. Il se trouve souvent que c’est le juge qui prend l’initiative de
certains changements, ce qui oblige le législateur à intervenir pour éviter d’éventuels
désordres qui pourraient s’en suivre. Au Mali, il n’y a presque pas de jurisprudence.
Les décisions judiciaires, dans ce domaine, sont très rares et les quelques décisions
maliennes citées nous ont été fournies par un médecin et non par les services de
justice. Plusieurs magistrats interrogés lors de nos entretiens confirment qu’ils n’ont
1163 Le 22 septembre 1960, date de proclamation de l’indépendance du Mali
477
connaissance d’aucune décision judiciaire intervenue relative à la responsabilité
médicale.
Cette étude peut nous permettre d’expliquer les points de différence entre le système
malien et le système français.
Economiquement, la France est considérée comme un pays développé, elle peut se

suffire à elle-même pour faire face à ses besoins nationaux dans tous les domaines.
Ce développement se ressent aussi du point de vue des avancées médicales où les
structures de santé sont dotées d’appareils sophistiqués capables de diagnostiquer
presque à la perfection les maladies pour adopter un traitement fiable. D’où l’extrême
exigence des populations françaises qui ne tolèrent aucune faute aussi légère soit elle,
de la part des professionnels de santé. Et en cas d’éventuels accidents survenus au
cours du traitement d’une maladie, il existe tout un dispositif pour indemniser les
victimes ou leurs ayants droit.
Le Mali est classé parmi les pays les plus pauvres, presque la moitié de la population
vit en dessous du seuil de la pauvreté1164. Les structures sanitaires sont mal équipées.
Les équipements qui s’y trouvent sont vieillissants et ne répondent plus soit en quantité
soit en qualité aux besoins1165.
En France, on a noté la forte réglementation de la responsabilité des professionnels

de santé et que cette réglementation est en constante évolution due aux réalités de
chaque moment1166. Tel n’est pas le cas au Mali. La réglementation est dépassée,
certains cas particuliers comme la responsabilité médicale du fait des matériels et
produits de santé ne sont même pas envisagés. Le Code de déontologie médicale
malien n’a subi aucune modification depuis son entrée en vigueur en 19861167. Il est
toujours applicable comme tel, donc largement inadapté aux réalités actuelles de la
médecine et surtout aux besoins nouveaux d'une population en attente d'un bien-être
physique, psychologique et social pour lequel le médecin joue un rôle considérable
avec beaucoup de responsabilités à assumer.
1164 Supra p. 379

1165 Supra p. 381 voir l’exemple de dialyse tomtée en panne
1166 Code pénal français, Code de déontologie médicale français, Code de la santé publique français
1167 Infra p. 497, voir annexe 2
478
Si en France, les lois sont faites pour être appliquées et sont appliquées à la lettre, on
remarque qu’au Mali, cette application des lois peut buter sur certaines réalités
inhérentes à la société malienne. De ce fait, on a souligné le poids des relations
sociales, des intervenants sociaux, de la conception psycho religieuse, la pauvreté de
la population pour faire face aux frais de justice en vue d’obtenir cette application de
la loi. Le patient se trouve loin d’être protégé face au médecin. Cela rend souvent
l’issue d'un procès en responsabilité médicale incertaine et imprévisible. Le procès en
responsabilité médicale est jugé trop long et très coûteux, surtout pour une grande
partie de la population dont le niveau de vie est jugé modeste, ce qui fait qu'elle se
trouve souvent dans l'impossibilité de faire valoir les droits qui sont les siens devant la
justice1168.
Au terme de cette étude, on ne saurait dire que le droit sinon le système français est
parfait. Il doit faire face à des difficultés. Mais il a néanmoins franchi beaucoup de
paliers méritant une attention particulière. Le système malien semble dans une
situation difficile qu’il convient d’envisager quelques remèdes. Il faut :
Un rapprochement de mentalités entre juristes et médecins, que chacun sache

que la relation entre eux ne se résume pas à une situation conflictuelle, que
c’est loin d’être une guerre entre blouse blanche et blouse noire comme l’avait
titré un quotidien dans l’affaire de l’avocate décédée1169. Il faudrait instaurer des
règles de dialogue, en débattant la question en vue de trouver des solutions au
bénéfice des usagers.
Réactualiser les règles déontologiques de la pratique médicale, ces règles

doivent répondre aux attentes de la population en prenant en compte les réalités
sociale, culturelle, économique, scientifique, technologique, médicale,
biologique, voire politique. Cela permettra d’encadrer davantage l’éthique
médicale face à l’exigence du respect du corps humain.
Que le juge adopte une attitude plus sévère à l’égard du médecin, en retenant
sa responsabilité même en cas de faute légère en vue de mieux protéger et de
1168 Supra p. 379

1169 Le titre du journal Aurore du 09/08/2007 « Blouses Blanches contre Blouses Noires… ».
479
défendre les droits des patients. Le juge doit toujours placer le patient en
position de force par rapport au médecin et non l’inverse.
Que le juge sache que la profession médicale n’est plus considérée comme un
sacerdoce, le patient débourse souvent des sommes colossales pour se faire
soigner, à défaut de l’être, son état ne doit s’empirer. « Le vrai médecin doit (…)
guérir quand il le peut, soulager quand il ne peut guérir et consoler quand il ne
peut ni guérir ni soulager1170 ». Chaque profession a ses risques et ses
avantages, on ne peut prétendre aux avantages et nier les risques.
Elaborer un texte d’ordre général relatif à la santé publique comme le Code de

la santé publique français. Ce texte ne doit être une transposition des
dispositions françaises mais devrait prendre en compte nos valeurs ancestrales
en y incluant le domaine de la médecine traditionnelle. Au tant on pourra
poursuivre un praticien de la médecine moderne, au tant on poursuivra un
tradipraticien ou tradithérapeute. Car la raison avancée par certains détracteurs
est que les tradipraticiens ne sont jamais poursuivis pourquoi on poursuivrait un
médecin moderne. Ce texte devra donc procéder à une refonte générale de la
responsabilité médicale pour régir la matière en considération des deux
catégories de praticiens. Il ne devrait aucunement s’agir de piocher dans des
normes françaises ou faire un condensé de celles-ci pour dire qu’on a un Code
de la santé publique. Chaque société à ses règles qui lui sont propres et qui
sont sources de son droit. Si le droit est l’ensemble des règles applicables dans
une socité, ces règles ne sont que la codification les valeurs et pratiques qui lui
sont propres et non la transposition des règles venues d’ailleurs.
Ainsi, nous pouvons affirmer que le droit de la responsabilité médicale au Mali est un
droit dans ses premiers jours, la jurisprudence en la matière en est à son début et n'a
pas encore réalisé de réels progrès.
Cependant, que ça soit en France ou au Mali, la question de la responsabilité médicale

reste d'actualité. En France, le nombre de poursuites reste en constante progression
et la problématique de l’euthanasie reste sujet à débats. Au Mali, le nombre de cas
1170 BERNARD Claude, Principes de médecine expérimentale, 1878, repint PUF, coll. Quafrige 1987, p. 33
480
d’accidents médicaux est en nette augmentation sans qu’il y ait de véritables
sanctions.
Ce travail viendra s'ajouter à la longue liste de tous ceux qui ont traité la responsabilité.
Nous espérons que d'autres tentatives auront lieu et apporteront au sujet de la
responsabilité médicale, le développement et l’enrichissement qu'il mérite.
En tous cas, les recherches et les débats sur ce sujet semblent toujours ouverts.
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www.maliweb.net: Site d’actualité et d’informations
www.malijet.net: Site d’actualité et d’informations
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Cass. Crim., 28 septembre 1999, Bull., n°198.
Cass. Crim., 13 novembre 2002, Bull., n°203.
CA Rouen CH. correctionnelle 10 mai 2010 N° 10/00232
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Cass. Crim. 16 mai 2013 Gazette du Palais, 11 juillet 2013 n° 192, P. 12
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Cass. Crim. 1 octobre 2013 N° 12-84.762

Cass. Crim. 23 octobre 2013 : N° de pourvoi : 12-80793
Cass. Crim, 16 février 2016, n° 15-80366
Mali
TGI Ségou, jugement du n°188 du 05 juin 2003

CA Bamako, arrêt n°93 du 08 février 2006
TEXTES LEGISLATIFS ET REGLEMENTAIRES
France
Le code pénal français

Le code de procédure pénale français
Le code civil français
Le code de déontologie médicale français
Le code de la santé publique français
La loi n°90-527 du 27 juin 1990 relative aux droits et à la protection des personnes
hospitalisées en raison de troubles mentaux et à leurs conditions d'hospitalisation
La loi du 04 mars 2002 (France)
L’Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats,
du régime général et de la preuve des obligations.
493
Loi n° 2017-242 du 27 février 2017 portant réforme de la prescription en matière
pénale
Mali
La loi n°62-66 AN-RM du 6 aout 1962 portant code de procédure pénale du Mali
Le code de déontologie médicale du Mali annexé à la loi n°86-35/AN-RM du 12 avril
1986 portant institution de l’ordre national des médecins
La Loi 87-47 AN RM, du 04 juillet 1987, portant Exercice du droit de grève dans les
services publics
La loi n°87-31/AN-RM du 29 août 1987 portant régime général des obligations au
Mali
La loi n°98-035 du 20 juillet 1998 régissant le contrôle sanitaire aux frontières
La loi n°98-036 du 20 juillet 1998 régissant la lutte contre les épidémies et les
vaccinations obligatoires contre certaines maladies
La loi n°01-079 du 20 aout 2001 portant code pénal du Mali
Le décret n°165/P-RM du 23 mai 2007 fixant la liste des maladies à déclaration
obligatoire et les conditions de cette déclaration
Arrêté n°08-2716/MS-SG du 06 octobre 2008 portant charte du malade dans les
établissements hospitaliers
494
ANNEXES
495
Annexe 1
Le Serment d'Hippocrate
Je promets et je jure d'être fidèle aux lois de l’honneur et de la probité dans l'exercice
de la Médecine.
Je respecterai toutes les personnes, leur autonomie et leur volonté, sans
discrimination.
J'interviendrai pour les protéger si elles sont vulnérables ou menacées dans leur
intégrité ou leur dignité. Même sous la contrainte, je ne ferai pas usage de mes
connaissances contre les lois de l'humanité.
J'informerai les patients des décisions envisagées, de leurs raisons et de leurs
conséquences. Je ne tromperai jamais leur confiance.
Je donnerai mes soins à l'indigent et je n'exigerai pas un salaire au-dessus de mon
travail.
Admis dans l'intimité des personnes, je tairai les secrets qui me seront confiés et ma
conduite ne servira pas à corrompre les mœurs.
Je ferai tout pour soulager les souffrances. Je ne prolongerai pas abusivement la vie
ni ne provoquerai délibérément la mort.
Je préserverai l'indépendance nécessaire et je n'entreprendrai rien qui dépasse mes
compétences. Je perfectionnerai mes connaissances pour assurer au mieux ma
mission.
Que les hommes m'accordent leur estime si je suis fidèle à mes promesses. Que je
sois couvert d'opprobre et méprisé si j'y manque.
496
Annexe 2
Code de déontologie médicale
Présidence de la République
République du Mali
Un peuple - Un but - Une foi
Code de déontologie médicale

Annexé à la loi n° 86-35 / AN-RM du 12 avril 1986 portant institution de l’Ordre national
des médecins
Article 1er : Les dispositions du présent code s'imposent à tout médecin ou chirurgien-
dentiste inscrit à l'ordre national des médecins. Toute infraction à ces dispositions
relève de la compétence disciplinaire du conseil de l'ordre sans préjudice des actions
qui pourraient être engagées contre les contrevenants.
Titre premier : Devoirs des médecins
Article 2 : Le respect de la vie et de la personne humaine constitue en toute

circonstance le devoir primordial du médecin.
Article 3 : Le médecin ou chirurgien-dentiste doit assister et soigner tous ses malades

avec la même conscience sans discrimination aucune.
Article 4 : Il est interdit au médecin ou chirurgien-dentiste d'exercer sa profession dans

les conditions susceptibles de compromettre la qualité des soins et des actes
médicaux.
Article 5 : Tout médecin, quelle que soit sa fonction ou sa spécialité, sauf cas de force
majeure, est tenu de porter secours d'urgence à un malade en danger immédiat si une
autre assistance ne peut être assurée.
Article 6 : Le médecin responsable d'un secteur médical ne peut abandonner ses

malades en danger public, sauf sur réquisition des autorités habilitées.
Article 7 : Le secret professionnel s'impose à tout médecin, sauf dérogations prévues

par la loi.
Article 8 : Les principes ci-dessous énoncés régissent la pratique médicale privée,

sauf s'ils sont en opposition avec la loi et la réglementation en vigueur ou susceptibles
d'entraver le bon fonctionnement des institutions de médecine sociale.
Ces principes sont :
- le libre choix du médecin par le malade
- la liberté de prescription du médecin
- le paiement direct des honoraires par le malade au médecin
Article 9 : Sous quelque forme que ce soit et sous aucun prétexte, le médecin ou
chirurgien-dentiste ne doit aliéner son indépendance professionnelle.
497
Article 10 : Le médecin ou chirurgien-dentiste doit s'abstenir de tout acte de nature à
déconsidérer sa profession, même en dehors de l'exercice de celle-ci.
Il lui est en particulier interdit d'exercer en même temps que la médecine une autre
activité incompatible avec la dignité professionnelle.
Article 11 : Tous les procédés directs ou indirects de publicité ou de réclame sur les
manifestations spectaculaires n'ayant pas un caractère scientifique ou éducatif sont
interdits.
Article 12 : Les seules indications qu'un médecin ou chirurgien-dentiste est autorisé à

mentionner sur ses feuilles d'ordonnance ou dans un annuaire sont :
1. Celles pouvant faciliter ses relations avec ses malades, notamment le numéro de
téléphone, l'adresse ;
2. La qualification qui lui aura été reconnue lors de son inscription à l'ordre national
des médecins et approuvée par le Ministre chargé de la santé publique.
3. Les titres et fonctions reconnus par la république du Mali
Article 13 : Le médecin ou chirurgien-dentiste est autorisé à faire figurer à la porte de

son cabinet, les seules indications suivantes :
- Nom et prénoms
- Titres
- Qualification
- Jours et heures de consultation.
Article 14 : Le médecin ou chirurgien-dentiste doit exercer sa profession dans un

cabinet approprié où existent les moyens techniques nécessaires et adéquats.
Article 15 : Un médecin ou chirurgien-dentiste ne peut avoir en principe qu'un cabinet.

Exceptionnellement, il peut créer ou maintenir un cabinet secondaire sur autorisation
du Conseil Régional de l'Ordre, lorsque l'intérêt des malades l'exige. Cette autorisation
doit être retirée chaque fois que l'installation d'un médecin ou chirurgien-dentiste de
même discipline peut satisfaire les besoins des malades.
Article 16 : Sont interdites toutes opérations d'entente tacite revêtant un caractère

illicite :
1. Ristourne en argent ou en nature à un malade ;
2. Versement, acceptation ou partage clandestin d'argent entre praticiens ;
3. Commission à une tierce personne ;
4. Acceptation d'une commission pour un acte médical quelconque ;
5. Accord d'un avantage matériel injustifié et illicite à un malade.
Article 17 : Il est interdit à tout médecin ou chirurgien-dentiste d'accorder une facilité

quelconque à toute personne se livrant à l'exercice illégal de la médecine.
Article 18 : Tout compérage entre médecins ou chirurgiens-dentistes et pharmaciens,

auxiliaires médicaux ou toutes autres personnes est interdit.
498
Article 19 : Il est interdit à tout médecin ou chirurgien-dentiste remplissant un mandat
électif ou une fonction administrative d'en user à des fins professionnelles pour
accroître sa clientèle.
Article 20 : Sont interdits à un médecin ou chirurgien-dentiste toutes les pratiques

propres à déconsidérer sa profession et notamment celles relatives au charlatanisme.
Article 21 : Tout médecin ou chirurgien-dentiste qui divulguerait dans le public médical

un procédé de diagnostic ou de traitement nouveau et insuffisamment éprouvé,
commet un acte répréhensible, à moins qu'il n'ait pris le soin de mettre des confrères
en garde contre les dangers éventuels de ce procédé.
De même la divulgation de ce procédé dans le grand public constitue une faute.
Commet une faute grave, le médecin ou chirurgien-dentiste qui trompe la bonne foi
des confrères ou de la clientèle en leur présentant comme salutaire et sans danger un
procédé insuffisamment éprouvé.
Article 22 : Il importe que les certificats, attestations ou documents dont la production

est prescrite par la législation en vigueur comportent la signature manuscrite du
médecin ou chirurgien-dentiste qui les délivre.
Article 23 : Constitue une faute grave, la délivrance de rapports tendancieux ou d'un

certificat de complaisance.
Titre 2 : Devoirs des médecins envers les malades
Article 24 : Le médecin ou chirurgien-dentiste, dès lors qu'il a accepté de prendre un

malade en charge s'oblige :
1°/ A lui donner au besoin avec l'aide d'un tiers qualifié tous les soins médicaux que
requiert son état.
2°/ A toujours se comporter avec correction et douceur envers les malade.
Article 25 : Le médecin ou chirurgien-dentiste doit toujours apporter la plus grande

attention et usera de tout le temps nécessaire à l'élaboration de son diagnostic.
Il peut se faire aider si nécessaire de conseils éclairés et des méthodes scientifiques
appropriées.
Le diagnostic une fois acquis et l'indication thérapeutique portée, le médecin doit
s'attacher à obtenir l'exécution correcte du traitement notamment si la vie du malade
est en danger.
En cas de refus du malade, il peut cesser ses soins dans les conditions de l'article 30.
Article 26 : Les prescriptions et actes sont limitées au nécessaire compatible avec la

qualité et l'efficacité des soins, sans préjudice du devoir d'assistance morale envers le
malade.
Article 27 : Le médecin ou chirurgien-dentiste appelé à donner des soins dans une

famille ou dans une collectivité quelconque, doit après avoir dûment informé les
malades et entourage, s'efforcer d'imposer les règles d'hygiène et de prophylaxie
requises. Il doit au besoin aviser les autorités compétentes des mesures prises ou à
envisager.
499
Article 28 : Devant le caractère d'urgence des soins que réclame l'état d'un mineur ou
d'un handicapé, lorsqu'il est impossible d'avoir en temps utile, l'avis du représentant
légal, le médecin appelé doit donner les soins qui s'imposent.
Article 29 : Un pronostic grave peut légitimement être dissimulé au malade. Un

pronostic fatal ne peut lui être révélé qu'avec la plus grande circonspection mais il peut
l'être généralement à sa famille ou à défaut à un proche qualifié.
Article 30 : Si pour des raisons majeures, le médecin ou chirurgien-dentiste est appelé

à se dégager de sa mission, il ne doit le faire que sous les conditions suivantes :
1°/ Ne jamais nuire de ce fait à son malade ;
2°/ S'assurer de la continuité des soins et fournir à cet effet tous renseignements utiles.
Article 31 : Le médecin ou chirurgien-dentiste ne doit pas s'immiscer dans les affaires
de famille.
Article 32 : Le médecin ou chirurgien-dentiste est libre de donner gratuitement ses

soins, quand sa conscience le lui commande.
Néanmoins il est interdit à tout médecin ou chirurgien-dentiste d'abaisser ses
honoraires dans un intérêt de concurrence au-dessous des barèmes publiés par les
autorités compétentes.
Article 33 : Le forfait pour la durée d'un traitement est interdit sauf pour un
accouchement, une opération chirurgicale, un traitement dans un établissement de
soins, ou dans quelques cas exceptionnels pour une série d'intervention après accord
du conseil régional. Le forfait pour l'efficacité d'un traitement est interdit en toutes
circonstances.
Article 34 : La rencontre en consultation entre un médecin traitant et un médecin

consultant légitime pour le second des honoraires spéciaux.
Article 35 : Tout partage d'honoraires entre médecin traitant d'une part, consultant
chirurgien ou spécialiste d'autre part, lors d'une consultation, ou d'un acte opératoire
étant formellement interdit, chaque médecin doit présenter sa note.
Article 36 : Le chirurgien a le libre choix de son ou de ses aides - opératoires ainsi

que de son anesthésiste.
Les honoraires de ceux-ci peuvent être réclamés par eux directement à l'opéré, soit
figurés sur la note que le chirurgien remet à l'opéré. Toutefois lorsque le chirurgien
croit devoir confier les fonctions d'aide opératoire ou d'anesthésiste au médecin
traitant, celui-ci doit réclamer ses honoraires directement.
Article 37 : La présence du médecin traitant à une opération chirurgicale, si elle est

demandée par le malade ou sa famille, lui donne droit à des honoraires spéciaux.
Titre 3 : Devoirs des médecins en matière de médecine sociale
Article 38 : Il est du devoir de tout médecin ou chirurgien-dentiste valide, et compte

tenu de son éventuelle spécialisation de prêter son concours à toute action entreprise
par les autorités compétentes pour la protection de la santé et l'organisation de
permanence des soins là où le besoin s'en fait sentir.
500
Article 39 : L'exercice de la médecine sous toutes ses formes au service d'une
entreprise, d'une collectivité ou d'une institution de droit privé, doit, dans tous les cas
faire l'objet d'un contrat écrit.
Tout projet de convention ou renouvellement de convention avec ses organismes doit
être communiqué au préalable au conseil régional intéressé pour vérification de sa
conformité avec les dispositions du présent code, et les dispositions législatives ou
réglementaires.
Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux médecins régis par un
statut de l'autorité publique.
Article 40 : Nul ne peut être à la fois, sauf cas d'urgence, médecin - contrôleur et
médecin traitant d'un même malade.
Article 41 : Le médecin contrôleur doit informer le malade soumis à son contrôle de

médecin contrôleur, mais il doit être circonspect dans ses propos et s'interdire toute
révélation ou interprétation.
Article 42 : Le médecin chargé du contrôle est tenu au secret vis-à-vis de son

administration à laquelle il ne doit fournir que des conclusions sur le plan administratif
sans indiquer les raisons d'ordre médical qui les motivent.
Les renseignements d'ordre médical contenus dans les dossiers établis ne peuvent
être communiqués ni à des personnes étrangères au service médical ni à une autre
administration.
Article 43 : Nul ne peut être à la fois médecin - expert et médecin traitant d'un même
malade.
Sauf accord des parties, un médecin ne doit accepter une mission d'expertise dans
laquelle sont en jeu les intérêts d'un de ses clients, d'un de ses amis, d'un de ses
proches, d'un groupement qui fait appel à ses services de même que ses propres
intérêts.
Article 44 : Avant d'entreprendre toute mission, le médecin expert, ou le médecin

contrôleur, doit se récuser s'il estime que les questions qui lui sont posées ne relèvent
pas de technique proprement médicale.
Le rapport d'un médecin - expert ne doit comporter que les éléments susceptibles de
fournir les réponses aux questions posées dans sa décision de nomination.
Titre 4 : Devoirs de confraternité
Article 45 : Les rapports de bonne confraternité et d'assistance morale doivent être

les principes qui régissent les relations entre médecins. Les dissentiments
professionnels entre confrères doivent être réglés par une tentative mutuelle et sincère
de réconciliation. En cas d'échec, le Président du conseil régional de l'ordre doit être
avisé.
Les calomnies et les médisances sur un confrère sont interdites de même que la
propagation de propos susceptibles de lui nuire dans l'exercice de la profession. Il est
de bonne confraternité de prendre la défense d'un confrère injustement attaqué.
Article 46 : Le détournement ou tentative de détournement de clientèle est interdit.

501
Article 47 : Le médecin ou chirurgien-dentiste appelé auprès d'un malade qui est
soigné par un de ses confrères doit respecter les règles suivantes :
- Si le malade a simplement voulu demander un avis sans changer de médecin traitant,
proposer une consultation en commun et se retirer après avoir assuré les seuls soins
d'urgence.
- Si le malade a appelé en raison de l'absence de son médecin habituel un autre
médecin, celui-ci doit assurer les soins pendant cette absence, les cesser dès le retour
du confrère et donner toutes informations utiles.
Article 48 : Le médecin ou le chirurgien-dentiste peut dans son cabinet accueillir tous
les malades quel que soit leur médecin traitant, sous réserve de s'efforcer d'entrer en
rapport avec ce dernier afin de lui faire part de ses conclusions.
Article 49 : Chaque fois que les circonstances l'exigent le médecin traitant d'un malade
doit proposer une consultation ou accepter une consultation demandée par le malade
ou son entourage.
Dans les deux cas, il a la charge d'organiser les modalités de la consultation. Il propose
le consultant qu'il juge le plus qualifié mais il doit tenir compte des désirs du malade et
accepter en principe, sauf raison sérieuse, de rencontrer en consultation tout médecin
traitant ne croit pas devoir donner son agrément aux choix formulés, il a la liberté de
se retirer et ne doit à personne l'explication de son refus.
Article 50 : Les conclusions d'une consultation entre eux ou plusieurs médecins

doivent être rédigées en commun, signées par le médecin traitant et contresignées par
les médecins consultants.
S'il n'est pas rédigé de conclusion écrite, l'avis du médecin traitant est censé être
partagé entièrement par le consultant.
Article 51 : Au cours d'une consultation entre médecins, s'il apparaît une divergence
notable entre l'avis du médecin traitant et celui du consultant et que prévaut l'avis de
ce dernier, le médecin traitant est libre de cesser ses soins.
Article 52 : Un médecin qui a été appelé en consultation ne doit pas revenir auprès
du malade examiné en commun, en l'absence du médecin ou sans son approbation,
au cours de l'affection ayant motivé la consultation.
Titre 5 : Devoirs des médecins envers les membres des professions médicales et
paramédicales.
Article 53 : Dans leurs rapports professionnels avec les membres des professions
médicales et paramédicales, les médecins ou chirurgiens-dentistes doivent se montrer
courtois.
Article 54 : Le médecin ou chirurgien-dentiste a le devoir de se montrer courtois,

bienveillant envers les auxiliaires médicaux et de s'attacher à ne pas leur nuire
inconsidérément.
502
Titre 6 : Dispositions finales
Article 55 : Avant d'obtenir son inscription au tableau le médecin, ou le chirurgien-

dentiste, doit affirmer devant le conseil régional de l'ordre qu'il a eu connaissance du
présent code et s'engager par écrit à le respecter. /.
Koulouba, le 12 avril 1986
Le Président de la République,
Signé : Général Moussa Traoré
503
TABLE DES MATIERES
Dédicaces .............................................................................................................................................. 3
Remerciements ..................................................................................................................................... 4
Sommaire ............................................................................................................................................... 5
Sigles et abréviations ........................................................................................................................... 7
Introduction générale ......................................................................................................................... 11
Première partie Les principes généraux de la responsabilité pénale et civile en matière
médicale ............................................................................................................................................... 48
Titre 1 : Les principes généraux de la responsabilité pénale en matière médicale ............. 53
Chapitre 1 : Le médecin pénalement responsable ................................................................ 58
Section 1 : Le médecin responsable en tant que personne physique ............................ 59
Paragraphe 1 : La responsabilité pénale individuelle du médecin .............................. 61
A Le principe de la responsabilité pénale du fait personnel en matière médicale 62
B Les règles d’imputation de la responsabilité pénale au médecin ........................ 64
1°) La détermination de l’auteur principal de l’infraction en matière médicale .. 65
2°) La détermination des coauteurs de l’infraction en matière médicale ........... 68
a°) La notion de la coaction................................................................................... 69
b°) La coaction en matière médicale ................................................................... 70
3°) La complicité en matière médicale .................................................................... 70
C La faute médicale individuelle dans le processus du traitement ......................... 75
1°) Le diagnostic ......................................................................................................... 75
a°) Le principe de l'erreur simple.......................................................................... 77
b°) L'exception de l'erreur qualifiée ...................................................................... 79
2°) Le choix du traitement.......................................................................................... 83
a°) Le principe de la liberté des prescriptions .................................................... 83
b°) Les limites au principe de la liberté de prescriptions .................................. 85
3°) La surveillance ...................................................................................................... 87
a°) La notion de délégation de fonctions en matière médicale ........................ 88
b°) Les obligations de surveillance incombant au médecin ............................. 93
Paragraphe 2 : La responsabilité pénale de l’équipe médicale ................................... 93
A La répartition des responsabilités entre le personnel médecin et non médecin
de l’équipe médicale....................................................................................................... 95
B La répartition des responsabilités entre le personnel médecin de l’équipe
médicale ......................................................................................................................... 100
Section 2 : Le médecin responsable en tant que personne morale ............................. 106
Paragraphe 1 : Le champ d’application de la responsabilité des personnes morales
............................................................................................................................................. 107
504
Paragraphe 2 : Les conditions d’application en matière médicale ............................ 110
Chapitre 2 : Les infractions reprochables au médecin dans l’exercice de sa profession
..................................................................................................................................................... 118
Section 1 : Les infractions contre les personnes en matière médicale ........................ 120
Paragraphe 1 : Les atteintes volontaires reprochables au médecin......................... 121
A L’homicide volontaire ................................................................................................ 121
1°) Le meurtre ........................................................................................................... 121
2°) L'empoisonnement ............................................................................................. 125
3°) L’euthanasie ........................................................................................................ 127
B Les violences délictuelles ........................................................................................ 132
C Les violences criminelles ......................................................................................... 133
D La non-assistance à personne en péril ................................................................. 135
1°) Le patient en péril ............................................................................................... 137
a°) La personne doit-elle être vivante ? ............................................................ 137
b°) Le patient récalcitrant..................................................................................... 138
2°) Le péril.................................................................................................................. 139
a°) L’actualité du péril........................................................................................... 139
b°) La conscience du péril ................................................................................... 140
3°) Le secours porté par le médecin ...................................................................... 141
a°) L’absence de risque à porter secours ......................................................... 141
b°) Les modalités du secours.............................................................................. 141
E L’interruption illégale de grossesse ou avortement ............................................. 143
1°) Le délit d’avortement ou l’interruption illégale de grossesse ....................... 146
a°) L’existence d’un fœtus ................................................................................... 146
b°) L’élément matériel de l’avortement .............................................................. 147
c°) L’intention coupable de l’avortement ........................................................... 147
2°) L’avortement autorisé ou thérapeutique ou encore l’interruption volontaire
de grossesse ............................................................................................................. 148
a°) La grossesse, une menace pour la vie de la mère ................................... 148
b°) La pratique réalisée par un médecin ou un chirurgien ............................. 149
c°) L’exigence de l’autorisation du conjoint ...................................................... 149
Paragraphe 2 : Les atteintes involontaires en matière médicale .............................. 150
A L’homicide involontaire ............................................................................................. 151
B Les atteintes involontaires à l'intégrité de la personne ou blessures
involontaires................................................................................................................... 152
505
Section 2 : Les infractions médicales aux obligations légales ....................................... 155
Paragraphe 1 : Les infractions entrant dans le cadre de la pratique de la médecine
............................................................................................................................................. 155
A La violation du secret professionnel ....................................................................... 155
1°) Quelles informations doivent être tenues secrètes ? .................................... 157
2°) A qui incombe l’obligation de tenir les informations secrètes ? ................... 157
3°) Les dérogations .................................................................................................. 158
B Le refus de déférer à réquisition ............................................................................. 159
C La délivrance de faux certificats et corruption pour faux certificat .................... 160
Paragraphe 2 : Les infractions liées aux conditions d’exercice de la médecine ..... 163
A L’exercice ou concours à l’exercice illégal de la médecine ................................ 163
B L’usurpation de titres de médecin ou de professionnel de santé ...................... 170
Chapitre 3 : Les faits justificatifs ou causes d’irresponsabilité applicables en matière
médicale ..................................................................................................................................... 173
Section 1 : L’autorisation donnée au médecin ................................................................. 174
Paragraphe 1 : L’ordre de la loi ou l’autorisation de la loi ou du règlement ............ 175
A Le cadre général ....................................................................................................... 175
B L’application en matière médicale .......................................................................... 178
Paragraphe 2 : Le commandement de l’autorité légitime ........................................... 182
A Le cadre général ....................................................................................................... 182
B L’application en matière médicale .......................................................................... 183
Section 2 : La légitime défense en matière médicale ..................................................... 184
Paragraphe 1 : Le cadre général.................................................................................... 184
A La légitime défense des biens, une invention jurisprudentielle consacrée par le
législateur ....................................................................................................................... 185
B La légitime défense des personnes ....................................................................... 186
Paragraphe 2 : L’application en matière médicale ...................................................... 188
Section 3 : L’état de nécessité en matière médicale ....................................................... 189
Section 4 : La contrainte en matière médicale ................................................................. 202
506
Titre 2: Les principes généraux de la responsabilité civile en matière médicale ................ 207
Chapitre 1 : Le contrat médical ............................................................................................... 210
Section 1 : La formation du contrat médical ..................................................................... 210
Paragraphe 1 : Les caractéristiques du contrat médical ............................................ 211
A Les caractères du contrat médical ......................................................................... 211
B Le lieu d’exécution du contrat médical .................................................................. 218
Paragraphe 2 : La comparaison avec d’autres contrats ............................................. 221
A Les appellations non retenues ................................................................................ 221
1°) Le contrat de travail et le contrat médical ....................................................... 221
2°) Le mandat et le contrat médical ....................................................................... 222
3°) Le contrat de conseil et le contrat médical ..................................................... 223
B L’appellation retenue : Le contrat d’entreprise ..................................................... 223
Section 2 : L’étude des obligations des parties................................................................ 225
Paragraphe 1 : Les obligations du médecin ................................................................. 225
A L’obligation de soins ................................................................................................. 225
B L’obligation d’information ......................................................................................... 226
C L’obligation de sécurité ............................................................................................ 227
Paragraphe 2 : Les obligations du patient .................................................................... 227
A Le paiement d’honoraires ........................................................................................ 227
B L’obligation de collaboration du patient ................................................................. 228
Chapitre 2 : La responsabilité civile du médecin dans l’exercice de sa profession........ 230
Section 1 : La responsabilité pour faute ............................................................................ 230
Paragraphe 1 : La responsabilité contractuelle............................................................ 231
A L'obligation principale : Le principe et exceptions................................................ 231
1°) L'obligation de moyens et l’acte médical : le principe ................................... 232
2°) L’obligation de résultat et l’acte médical : une exception ............................. 235
3°) L’importance de la distinction entre les deux obligations ............................. 239
a°) L’importance de la distinction par rapport au contenu de l’obligation .... 239
b°) L’importance de la distinction par rapport à la charge de la preuve ....... 239
c°) L’importance de la distinction par rapport à la théorie de force majeure 241
d°) Le critère de distinction entre les deux obligations ................................... 241
B D’autres obligations incombant au médecin dans l’exercice de sa profession 243
1°) L’obligation d’information du médecin ............................................................. 243
a°) A qui incombe l’obligation d’information en cas d’exercice en collège ? 246
507
b°) Le moment exact de l’information ................................................................ 248
2°) Le contenu de l’obligation d’information.......................................................... 251
a°) L'information relative au diagnostic ............................................................. 251
b°) L'information relative au traitement et aux risques .................................... 252
3°) L’obligation relative à l’obtention du consentement du patient .................... 256
a°) La recherche du consentement des sujets incapables............................. 257
b°) Le caractère du consentement requis ......................................................... 259
Paragraphe 2 : La responsabilité médicale délictuelle ............................................... 260
A La responsabilité civile médicale pour faute résultant d’un fait personnel ....... 261
1°) L’oubli d’un corps étranger dans le corps du patient après une intervention
chirurgicale................................................................................................................. 261
2°) La faute médicale obstétricale .......................................................................... 265
B La faute médicale commise par un autre praticien placé sous son autorité .... 267
Section 2 : La responsabilité sans faute ........................................................................... 268
Paragraphe 1 : La responsabilité du fait des infections nosocomiales .................... 268
Paragraphe 2 : La responsabilité du fait des produits de santé ................................ 270
Paragraphe 3 : La responsabilité du fait d’autrui ......................................................... 271
Paragraphe 4 : La responsabilité délictuelle et contractuelle du fait des choses ... 272
Conclusion de la première partie ............................................................................................... 278
Deuxième partie La mise en œuvre de la responsabilité en matière médicale ...................... 280
Titre 1 : L’existence d’une faute liée à l’activité médicale ...................................................... 285
Chapitre 1 : La théorie de l’unité des fautes civile et pénale ............................................. 293
Section 1 : Les fondements de la théorie de l’unité des deux fautes ........................... 293
Paragraphe 1 : L’application de la théorie de l’unité des fautes ................................ 293
Paragraphe 2 : La défaillance du fondement de la théorie de l’unité des deux fautes
............................................................................................................................................. 297
Section 2 : Les conséquences de la théorie de l’unité des deux fautes ...................... 309
Paragraphe 1 : L’abandon du principe de l’autorité de la chose jugée au criminel sur
le civil en cas de relaxe .................................................................................................... 311
Paragraphe 2 : La survie du principe de l’autorité de la chose jugée au criminel sur
le civil en cas de condamnation...................................................................................... 314
Chapitre 2 : La théorie de l’indépendance des fautes civile et pénale ............................. 318
Section 1 : De la culpabilité et de l’imputabilité en droits civil et pénal ........................ 322
508
Paragraphe 1 : De la culpabilité en droits civil et pénal .............................................. 322
A La sanction du délit d'imprudence en matière médicale ..................................... 325
B La répression de l’inobservation des règlements à l’imprudence et à la
négligence ...................................................................................................................... 328
Paragraphe 2 : De l’imputabilité en droits civil et pénal .............................................. 329
Section 2 : La reconnaissance de la dualité des fautes civile et pénale ...................... 331
Paragraphe 1 : La prise en compte du développement des techniques médicales331
A La complexité des techniques instrumentales et la dangerosité des moyens
thérapeutiques et médicamenteux ............................................................................. 332
B L'esprit d'initiative des médecins d'aujourd'hui, un risque à prendre ................ 334
C Les transformations sociales .................................................................................. 335
Paragraphe 2 : L’appréciation de la faute médicale .................................................... 336
A L’appréciation actuelle in concreto de la faute pénale ........................................ 337
B L’appréciation in abstracto précédant la loi du 13 mai 1996 .............................. 337
Section 3 : Les différentes formes de faute en matière médicale ................................. 343
Paragraphe 1 : Les différents types de fautes en matière médicale ........................ 343
A La faute d’imprudence .............................................................................................. 344
B La faute de maladresse............................................................................................ 347
C La faute d’inattention ................................................................................................ 349
D La faute de négligence............................................................................................. 351
E Le non-respect de l’obligation de sécurité imposée par la loi ou les règlements
......................................................................................................................................... 365
Paragraphe 2 : Les obstacles à la mise en œuvre de la responsabilité médicale au
Mali...................................................................................................................................... 369
A Les obstacles d’ordre culturel et socio-économique ........................................... 369
1°) Les réalités culturelles ....................................................................................... 377
a°) La prédominance de la notion de fatalité .................................................... 377
b°) La survivance des mentalités mystico-religieuses .................................... 378
2°) Les réalités socio-économiques ....................................................................... 379
B Les obstacles d’ordre juridique ............................................................................... 386
1°) L’absence d’encadrement de la profession du médecin au Mali ................ 386
2°) L'assistance judiciaire, un soutien aux démunis ............................................ 388
C L’inertie de la jurisprudence malienne en matière de responsabilité médicale390
D Les difficultés liées à la preuve de la faute médicale .......................................... 392
E L’impuissance de l’Etat face au corps médical..................................................... 395
509
Titre 2 : Le lien causal et le dommage en droit de la responsabilité médicale ................... 398
Chapitre 1 : L’exigence d’un lien causal entre la faute commise et le dommage ........... 401
Section 1 : Les différentes théories du lien de causalité ................................................ 401
Paragraphe 1 : La théorie de l’équivalence des conditions ....................................... 402
Paragraphe 2 : La théorie de la condition adéquate ................................................... 404
Section 2 : La nécessité d’un lien causal entre la faute et le dommage ...................... 408
Paragraphe 1 : Les caractères du lien causal .............................................................. 408
A Le caractère certain .................................................................................................. 408
B Le lien de causalité direct et indirect ...................................................................... 411
Paragraphe 2 : La question de perte de chance de guérison ou de survie ............. 415
Paragraphe 3 : Les difficultés de la réalité du lien de causalité en droit malien ..... 421
Chapitre 2 : L’existence d’un dommage ................................................................................ 426
Section 1 : La constatation du dommage.......................................................................... 427
Paragraphe 1 : Le rôle de l’expertise en cas de faute médicale ............................... 427
A La responsabilité civile des experts ....................................................................... 430
B La responsabilité pénale .......................................................................................... 433
Paragraphe 2 : Les différents caractères du dommage ............................................. 438
A Les différents types de dommages ........................................................................ 443
1°) Les dommages patrimoniaux............................................................................ 443
2°) Les dommages extrapatrimoniaux ................................................................... 444
B Les conséquences extrapatrimoniales du dommage corporel .......................... 445
C Le préjudice résultant de l’atteinte aux sentiments ............................................. 446
D Le dommage moral................................................................................................... 446
Section 2 : L’indemnisation des victimes d’accidents médicaux ................................... 447
Paragraphe 1 : Le système d’indemnisation français ................................................. 447
A Le recours en indemnisation en dehors du cadre juridictionnel ........................ 448
1°) Le domaine de l’indemnisation fondée sur la solidarité nationale : du droit
commun de la réparation de l’aléa thérapeutique ............................................... 451
a°) L’indemnisation de l’accident médical non fautif ....................................... 451
b°) Les nouvelles attributions d’indemnisation des accidents médicaux ..... 459
2°) La procédure de règlement amiable devant les CCI..................................... 460
a°) Une procédure de règlement amiable ......................................................... 460
b°) Une procédure, objet de critiques ................................................................ 462
B Le recours en indemnisation dans un cadre juridictionnel ................................. 466
510
Paragraphe 2 : Le système d’indemnisation malien, une tentative de règlement à
l’amiable ............................................................................................................................. 469
A Le système mis en place par le CHU Gabriel TOURE ....................................... 469
1°) La composition de la commission de médiation de l’hôpital Gabriel TOURE
..................................................................................................................................... 469
2°) Le fonctionnement de la commission .............................................................. 470
B Le système mis en place par le CHU de Point G................................................. 472
Conclusion du chapitre 2 ............................................................................................................. 474
Conclusion de la deuxième partie .............................................................................................. 476
Conclusion générale......................................................................................................................... 477
Bibliographie ...................................................................................................................................... 482
Annexes ............................................................................................................................................. 495
Table des matières ........................................................................................................................... 504
511
Titre en français : Le médecin devant le juge (pénal et civil) en droits malien et français
La République du Mali est une ancienne colonie française. De ce fait, il existe de ressemblances
entre le droit français et le droit malien quant au niveau de la définition de la responsabilité, qu’elle
soit pénale ou civile, applicable en matière médicale et les sanctions y afférentes. Mais dans la
pratique, l'application de ces notions ne se fait pas de la même façon dans les deux pays. Cette
différence dans l’application s'explique par des raisons sociales, culturelles et économiques. Pour
illustrer les points de convergences et de divergences entre ces deux systèmes juridiques, nous
avons analysé la responsabilité médicale dans les deux pays sur la base des dispositions pénales,
civiles et déontologiques. A l’issue de cette étude, nous avons fait des suggestions pour améliorer
le droit malien à l’image du droit français qui a connu d’énormes évolutions. Nous avons proposé
également l’adoption d’un code qui traitera de mieux tous les aspects de la responsabilité médicale,
en tenant compte de la médecine traditionnelle.
Mots-clés en français : Médecin, juge, pénal, civil, droits, malien, français
Titre en anglais : The doctor before the criminal and civil jdge in malian and french rigths
The Republic of Mali is a former French colony. Consequently, there are similarities between French
and Malian law as regards the level of the definition of liability, whether criminal or civil, applicable
in medical matters and the corresponding penalties. But in practice, the application of these notions
is not done in the same way in both countries. This difference in application is due to social, cultural
and economic reasons. To illustrate the points of convergence and divergence between these two
legal systems, we have analyzed medical liability in both countries on the basis of criminal, civil and
ethical provisions. At the end of this study, we made suggestions to improve the Malian law in the
image of French law which has undergone enormous changes. We have also proposed the adoption
of a code that will better address all aspects of medical liability, taking into account traditional
medicine.
Mots-clés en anglais : Doctor criminal justice law malian french
Discipline : SCIENCES JURIDIQUES

Spécialité : DROIT PENAL, SCIENCES CRIMINELLES ET CRIMINOLOGIE APPLIQUEE
Université de Reims Champagne-Ardenne
CEJESCO - EA 4693
57 bis Rue Pierre TAITTINGER 51096 Reims Cedex

DIAKITE 2017 Diffusion

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UNIVERSITÉ DE REIMS CHAMPAGNE-ARDENNE

ÉCOLE DOCTORALE SCIENCES DE L’HOMME ET DE LA SOCIETE (555)

DOCTEUR DE L’UNIVERSITÉ DE REIMS CHAMPAGNE-ARDENNE

Discipline : SCIENCES JURIDIQUES

Spécialité : DROIT PENAL, SCIENCES CRIMINELLES ET CRIMINOLOGIE APPLIQUEE

Présentée et soutenue publiquement par

Le médecin devant le juge (pénal et civil) en droits malien et français

Thèse dirigée par M. MARIUS TCHENDJOU

M. Frédéric-Jérôme PANSIER, Magistrat Université Paris 1 Sorbonne, Rapporteur

Mme Laurence GAUVENET, Avocate Université Paris 13, Examinateur

A la mémoire de mes parents : Siriman et Doussou SIDIBE.

Je remercie très particulièrement Monsieur Marius TCHENDOU qui a bien voulu me

Je sais gré à l’Ecole doctorale SHS, à son Directeur et tout le personnel.

Je n’oublie pas mon laboratoire de recherche (C. E. J. E. S. C. O) et tout le personnel

Je remercie aussi Madame Gwen KEROMNES, Subtitut du procreur de la République

J’exprime ma reconnaissance et ma gratitude à Mesdames Marie-Hélène BERNARD,

Je remercie tout le personnel du cabinet d’avocats SEYE à Bamako notamment

Mes sincères remerciements à Maître Eméline SELLIER, avocate au Barreau de Paris

Ma gratitude va à l’endroit des responsables et personnel de la bibliothèque

AIPP : Atteinte permanente à l'intégrité physique ou psychique

Parallèlement, la fatalité, qui autrefois faisait accepter placidement un sort défavorable,

La notion de fatalité a fait place à celle de la responsabilité humaine, l’homme se

1 GRAPIN Christine, la responsabilité chirurgicale, éd. Sauramps médical, 2001, p. 13

Un auteur parle alors de « triumvirat antagoniste2 » : d’un côté, il y a le corps médical

Comme le soutient M. Patrick MISTRETTA, face à cet électrochoc que constitue la

Cette relation médecin/patient/juriste est qualifiée ensuite par le même auteur de

2 MISTTRETA Patrick, droit pénal médical, éd. CUJAS, 2013, p.17

3 DEMICHEL André., Le droit de la santé, Les études hospitalières, 1998, p.15

4 MISTTRETA Patrick, ouv. cité, p. 18

Inversement, les médecins se voient reprocher de prétendre à une immunité

Si cette prétention à une immunité dérogatoire n’existe pratiquement plus en droit

Á notre époque, la médecine contemporaine est caractérisée par son efficacité. Le

L’efficacité des techniques instrumentales nécessite l’utilisation d’un appareillage

7 DORSNER-DOLIVET Annick, la responsabilité du médecin, éd. Economica, 2006, préface

La loi pose et impose des limites à la recherche et à la pratique scientifiques pour

C’est certainement dans ce contrôle qu’apparait la contrainte pesant sur le médecin,

Ainsi, l’article 2 du Code de déontologie du Mali dispose que : « le respect de la vie et

A ce niveau, il est intéressant de se demander tout d’abord qu’est ce qu’un juge ? Un

16 Article 17 de la Constitution du Mali

La médecine traditionnelle quant à elle ne nécessite aucune formation particulière

«Nous mourons aujourd'hui de pauvreté, car, sans argent, le médecin soigne

17 KANE Cheikh Hamidou L'aventure ambiguë, Julliard, 1961, p. 99

En reconnaissance de l’importance de son rôle dans le développement de la santé en

Le médecin est le savant, le sachant qui possède d’énormes connaissances sur le

Le praticien, de par ses connaissances approfondies, évaluera le préjudice subi par la

Il existe également un autre domaine dans lequel le praticien se retrouvera devant le

Nous parlerons alors d’auxiliaire de justice, il met sa profession au service de la justice.

Dans l’exercice de sa profession, un médecin est susceptible de commettre différentes

Dans la vie de tous les jours, et indépendamment de sa profession, le praticien peut

Pour le dictionnaire Le Littré c’est : « l’obligation de répondre, d’être le garant de

Il existe plusieurs types de responsabilités. La responsabilité peut être morale, celle-ci

24 REY A. et al. Dictionnaire Le Robert, 2009

Aujourd’hui, la doctrine française a dégagé trois critères de distinction entre la

La responsabilité civile est l’obligation de réparer le préjudice résultant soit de

27 Article 1231-1 du Code civil

En matière de responsabilité civile, l’auteur du dommage est appelé à réparer celui-ci

Il existe plusieurs types de contrats (consensuel, synallagmatique, inulatéral, nommé

28 Lexique des termes juridiques p.487

Actori incumbit probatio : « la charge de la preuve incombe au demandeur »

29 BRAUDO Serge, Dictionnaire du droit privé

La responsabilité pénale quant à elle, est l'obligation de répondre de ses actes

Cette responsabilité résulte de la violation de la loi pénale par son auteur.

30 Lexique des termes juridiques p.488