Théorie du ius cogens international

Essai de relecture du concept

Robert Kolb

DOI : 10.4000/books.iheid.4834
Éditeur : Graduate Institute Publications
Année d'édition : 2001
Date de mise en ligne : 30 novembre 2015
Collection : International
ISBN électronique : 9782940549344

http://books.openedition.org

Édition imprimée
ISBN : 9782130518891
Nombre de pages : 404

Référence électronique
KOLB, Robert. Théorie du ius cogens international : Essai de relecture du concept. Nouvelle édition [en
ligne]. Genève : Graduate Institute Publications, 2001 (généré le 05 mai 2019). Disponible sur Internet :
<http://books.openedition.org/iheid/4834>. ISBN : 9782940549344. DOI : 10.4000/books.iheid.4834.

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 1

Cette “Théorie du ius cogens international” tente d’élaborer les bases d’une réflexion approfondie
et d’une reconstruction nouvelle de cette notion ayant atteint une importance considérable dans
la pratique et le droit internationaux. Dans un premier temps, elle offre une revue méticuleuse
des théories existantes mettant en lumière leurs implications. Elle essaye, dans un deuxième
temps, de reconstruire la notion de droit impératif à partir de la tradition juridique générale. Le
ius cogens n’est pas limité aux normes d’ordre public, protégeant des intérêts sociaux ou moraux
fondamentaux. Il s’étend en particulier à toute norme porteuse d’une utilitas publica. Le ius cogens
s’identifie dès lors à la notion de “droit public” aus sens large. Ainsi le ius cogens se présente
comme une technique du droit qui vise à maintenir l’unité et l’intégrité d’un régime juridique en
interdisant sa fragmentation normative en régimes restreints, applicables prioritairement inter
partes, et ce quand le législateur a prévu cette indérogabilité en raison d’un intérêt public ou
collectif. C’est cette notion du ius cogens qui est appliquée ici au droit international.
Cette étude se distingue par son originalité, sa rigueur ainsi que par la richesse des matériaux
consultés et produits. Elle tranche sur l’abondante littérature consacrée au ius cogens par
l’adoption d’une nouvelle approche, ouvrant une série de perspectives insoupçonnées.

ROBERT KOLB
Robert Kolb, licencié en droit de l'Université de Berne, diplômé de droit international
public de l'I.U.H.E.I. de Genève, LLM en droit privé et public de la mer de l'University
College de Londres, Privatdozent de l'Université de Berne, est actuellement Chargé
d'enseignement de l'Institut universitaire de hautes études internationales à Genève. Il a
aussi travaillé comme chercheur pour le Comité international de la Croix Rouge et comme
conseil pour la Direction du droit international public auprès du Département des affaires
étrangères helvétique.
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SOMMAIRE

Liste des abréviations

Préface
Georges Abi-Saab

Avant-propos

Introduction

Titre I. Les différentes théories sur le fondement du ius cogens

Section I. Les arguments des négateurs du ius cogens

1. Première objection : le ius cogens suppose un ordre juridique institutionnalisé (argument
institutionnel)
2. Deuxième objection : le ius cogens suppose des créateurs et sujets du droit nettement séparés
(argument législatif ou subjectif)
3. Troisième objection : le ius cogens suppose une hiérarchie et une différenciation de la
normativité impropres au droit international (argument normatif)
4. Appendice : l’incidence du caractère particulariste du droit international

Section II. Les théories sur le ius cogens

CHAPITRE I : LES THÉORIES PRINCIPALES
CHAPITRE II : LES THÉORIES SECONDAIRES

Titre II. Tentative de recomposition du concept de ius cogens international

Introduction à la deuxième partie

I. La restriction du concept de ius cogens : ius cogens et ordre public

1. La nécessité de distinguer entre ius cogens et ordre public international
2. Les relations entre ius cogens et ordre public international
3. Critique doctrinale de la confusion entre ius cogens et ordre public
4. Origine et fondement de la tendance à la confusion

II. L’élargissement du concept de ius cogens : ius cogens et utilitasas publica

1. Les diverses causes de l’effet d’indérogabilité du ius cogens
2. La notion d’utilitas publica
3. L’organisation internationale, porteuse de droit public fondé largement sur l’utilitas publica
4. Ordre juridique des organisations internationales et ius cogens

III. Ius cogens international et ius cogens interne : une identité profonde, une diversité
accidentelle. aspects historiques de la notion de ius cogens
1. Similitudes et différences entre ius cogens international et interne
2. L’expérience romaine du ius cogens
3. Le problème des rapports entre ius commune et ins proprium au moyen âge
4. La notion moderne de ius cogens
 3

Titre III. Le Statut de la Cour internationale de Justice comme exemple de ius

cogens fondé sur l’utilitas publica

Section I. Généralites
1. Droit public et ius cogens dans les textes constitutifs d’institutions internationales
2. Le rôle de la volonté des parties dans les divers modes de règlement juridictionnel (arbitrage/
Cour de Justice)
3. La place de l’élément consensuel et la fonction constitutionnelle de la Cour internationale de
Justice ; aspects de politique judiciaire
4. Précisions sur la nature juridique impérative du Statut et du Règlement de la Cour

Section II. Catégories et exemples de droit impératif dans l’activité de la cour

CHAPITRE I. SURVOL GÉNÉRAL
CHAPITRE II. IUS COGENS ET RECEVABILITÉ GÉNÉRALE DES REQUÊTES
CHAPITRE III. LE IUS COGENS DU STATUT EN DEHORS D’ASPECTS TOUCHANT À LA RECEVABILITÉ
GÉNÉRALE

Conclusion générale

Bibliographie

Index de jurisprudence

Index des matières

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Liste des abréviations

1 AFDI : Annuaire français de droit international

2 AJIL: American Journal of International Law
3 Ann. CDI : Annuaire de la Commission de droit international des Nations Unies
4 Ann.CIJ : Annuaire de la Cour internationale de Justice
5 Ann.IDI : Annuaire de l’Institut de droit international
6 ASDI : Annuaire suisse de droit international
7 ASIL Proceedings: American Society of International Law Proceedings
8 Australian Yb.I.L .: Australian Yearbook of International Law
9 AVR: Archiv des Völkerrechts
10 BYIL: British Yearbook of International Law
11 CIJ : Cour internationale de Justice
12 CIJ., Rec. : Cour internationale de Justice, Recueil des arrêts, avis consultatifs et
ordonnances
13 CPJI : Cour permanente de Justice internationale
14 EPIL : Encyclopedia of International Law
15 GYIL : German Yearbook of International Law
16 ICJ : International Court of Justice
17 ICLQ : International and Comparative Law Quarterly
18 IHEI (Paris) : Institut de hautes études internationales (Paris)
19 ILM : International Legal Materials
20 ILR : International Law Reports
21 It. Yb.I.L. : Italian Yearbook of International Law
22 JDI : Journal du droit international
23 JEDI : Journal européen de droit international
24 NILR : Netherlands International Law Review
25 NTIR : Nederlands Tijdschrift voor Internationaal Recht
 5

26 NYIL : Netherlands Yearbook of International Law

27 ÖZöRV : Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht und Völkerrecht
28 P.e. : Par exemple
29 RBDI : Revue belge de droit international
30 RCADI : Recueil des Cours de l’Académie de droit international de La Haye
31 RDI : Rivista di diritto internazionale
32 RDILC : Revue de droit international et de législation comparée
33 REDI : Revista espanola de derecho internacional
34 RGDIP : Revue générale de droit international public
35 RHDI : Revue hellénique de droit international
36 RSA : Recueil des sentences arbitrales des Nations Unies
37 T.A.M. : Tribunaux arbitraux mixtes
38 TANU : Tribunal administratif des Nations Unies
39 UNCIO : United Nations Conference on International Organisation, Documents de la
Conférence des Nations Unies pour l’Organisation internationale (San Francisco)
40 Yb.I.L.C.: Yearbook of the International Law Commission
41 ZaöRV : Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht
42 ZöR : Zeitschrift für öffentliches Recht
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Préface
Georges Abi-Saab

1 Le terme “jus cogens” n’est apparu que récemment dans la littérature du droit
international. Bien que l’idée de l’existence de règles impératives ne fût pas totalement
absente dans la doctrine, elle est restée dans les limbes des hypothèses marginales jusqu’à
sa soudaine ascendance sous le libellé de jus cogens au début des années soixante, dans le
cadre des travaux de la Commission du droit international portant sur le droit des traités.
2 Notion très controversée au début, elle finit par s’imposer avec l’adoption de la
Convention de Vienne sur le droit des traités en 1969 et son ancrage progressif dans le
droit international général. Entre-temps, elle a donné lieu à un large éventail d’analyses
doctrinales.
3 C’est contre cette toile de fond que se situe le présent ouvrage remarquable de Robert
Kolb ; ouvrage dont on peut relever au moins trois éléments qui me paraissent les plus
importants ou éclairants par rapport à la littérature existante en la matière.
4 En premier lieu, la notion de jus cogens ou droit impératif est examinée en profondeur
dans ses dimensions historiques et comparatives ; des dimensions qui ne bénéficient que
de références passagères dans les ouvrages consacrés au jus cogens en droit international.
Cela donne à l’étude une profondeur et une texture incomparables, et permet de situer la
problématique du jus cogens dans le contexte plus large de la théorie générale du droit et
de l’approcher sous un angle original.
5 En effet, et c’est là un deuxième élément novateur, les analyses de Robert Kolb nous
présentent le jus cogens dans un sens générique, qui repose sur le caractère impératif
garant dans son domaine de l’unicité de la réglementation juridique, quelle que soit la
raison derrière cette garantie. Il ne s’agit donc pas seulement de la garantie des règles
protégeant les valeurs et intérêts communs et hiérarchiquement supérieurs de la
communauté internationale, comme le conçoivent les idées courantes dans la doctrine du
droit international. Il s’agit également de toutes les règles ou régimes juridiques dont
l’unicité de réglementation s’impose pour des raisons logiques ou pratiques, ou même par
la volonté des sujets de ces règles (ne fussent-ils qu’un segment de la communauté
internationale) s’ils y voient un intérêt commun ou une utilité publique (utilitas publica).
Ainsi, le jus cogens peut être envisagé dans le cadre d’une communauté conventionnelle
 7

partielle, par la volonté des parties ; ou dans des cadres institutionnels à participation
limitée, où l’unicité du régime s’impose par la nécessité d’un fonctionnement univoque
des mécanismes. Cette articulation de la notion d’un jus cogens s’étendant au-delà des
règles protégeant les valeurs supérieures de la communauté internationale, c’est-à-dire
l’ordre public international, ne réduit en rien l’importance de ces dernières. Car celles-ci,
tout en n’épuisant pas le champ du jus cogens, fournissent le noyau dur des règles portant
cette caractéristique ; et c’est surtout à leur propos que la notion de jus cogens a été portée
à l’avant-scène du droit international dans les années soixante.
6 Enfin et en troisième lieu, cette notion large de jus cogens permet à Robert Kolb
d’entreprendre une analyse fouillée et fort originale de son application au Statut de la
Cour internationale de Justice. Cette partie qui recouvre presque la moitié de l’ouvrage
constitue en soi une contribution majeure à la littérature du droit international.
7 Ces éléments font de la présente “relecture” novatrice du concept de jus cogens la
référence indispensable sur le sujet.
8 Ainsi, à peine une année après la publication de son premier ouvrage, une somme
impressionnante sur “la bonne foi en droit international public”, Robert Kolb revient avec
un second ouvrage non moins impressionnant par la rigueur et l’ampleur de sa recherche,
par la précision et la profondeur de son analyse comme par la dextérité et l’originalité de
son approche dans l’exploration d’un domaine qu’on croyait bien balisé.
9 Une preuve de plus, s’il en est besoin, qu’il s’agit d’un des meilleurs et des plus solides
internationalistes de sa génération.
 8

Avant-propos

1 Aucun mystère n’entoure les débuts de ce travail. Préparé avec l’entrain et une certaine
légèreté propres à celui qui ne se doute pas ou il s’embarque, il n’ambitionnait en rien aux
honneurs d’une thèse ni à ceux de ce qu’on appelle dans les systèmes germaniques
l’habilitation. C’était au début le simple projet d’un bref article. Celui-ci était censé
s’opposer dans l’infiniment petit à ce qui constitue à l’heure actuelle une véritable dérive
de la notion de droit international impératif. Il suffit pour s’en convaincre d’ouvrir les
pages de n’importe quel ouvrage récent en n’importe quelle matière de droit
international public. Bien vite le lecteur verra se décanter sous ses yeux ce mot géminé
que la graphie latine italicisée trahit : ius cogens. Et que lira-t-il à son propos ? Il n’y a
guère de risque de se tromper en le lui prédisant ici. Car c’est toujours la même chose,
répétée, réaffirmée, réitérée et encore redite : le ius cogens traduit en droit l’émergence
d’une communauté internationale en assignant un statut juridique supérieur à certaines
valeurs fondamentales contre toute velléité limitatrice, voire réactionnaire, bilatérale ou
unilatérale, de la part des Etats. Le ius cogens devient ainsi une profession de foi ; il
acquiert une dimension messianique. Tributaire de procédés intellectuels propres à
l’engagement politique, ces visions tendent volontiers à s’abstraire du corps du droit
international légué par l’histoire et réellement opérant, enclines qu’elles sont à le
reconstruire en sous-œuvre, en dehors de son organisation positive, au seul regard de
représentations que leur nature propre a vite fait de présenter comme impératives aussi
dans l’ordre des réalités. Produits de spéculations souvent ambitieuses, parfois
aventurées, ces visions pour justifiées qu’elles soient sous d’autres points de vue,
contribuent à leur façon à un fâcheux déclin de l’esprit d’observation. En creusant
excessivement l’éternel écart entre un droit international positif doté de ses propres
pondérations entre le service aux intérêts des Etats et les exigences d’une justice
supérieure, ces représentations tendent souvent, sans le vouloir, à l’affaiblissement du
droit face à la politique. Le ’devoir être’ est assurément affaire du droit. Rien ne justifie à
cet égard de sombrer dans les ornières d’un positivisme étroit. Mais le ’devoir devenir’ est
aussi certainement du domaine du politique, c’est-à-dire de l’action du pouvoir. Et si l’on
parle fréquemment depuis une dizaine d’années du progrès du droit international, c’est
en réalité assez souvent à un affranchissement du pouvoir politique par rapport à des
règles de droit au contenu suffisamment précis pour être pratiquement contraignant que
l’on assiste. L’action amplifiée des organes politiques suprêmes des Nations Unies ainsi
 9

que des Grandes Puissances en sont parfois l’exemple. Les conséquences multiples et non
rarement confuses tirées par la doctrine des nombreux aspects de l’ordre public
international émergent, dont fait partie le ius cogens, sont loin d’aller en sens contraire.
2 A côté de ces considérations d’ordre général, l’engouement peu critique pour l’idéologie
des ’valeurs fondamentales’ aboutit à un recul assez inquiétant de toute rigueur juridique.
La manifestation la plus éclatante en est l’absence d’efforts consacrés aux aspects
techniques du problème. En ayant fait appel au pouvoir hautement évocateur des valeurs
fondamentales on croit avoir tout dit ; c’est à peine si certains internationalistes daignent
y ajouter quelques mots convenus sur la hiérarchie des sources et des normes qui
s’ensuit. Tout autre aspect, et notamment l’organisation positive de l’ordre public, la
relation juridique de ses composantes, les sphères d’application respectives de celles-ci,
l’attribution de compétences ou de droits respectifs, la définition et l’opération technique
des notions, la solution des collisions de normes et de valeurs, bref, tout ce qui est
proprement juridique est passé sous silence. Il est vrai qu’à côté des postulats principaux
hautement moralisateurs de tels soucis peuvent paraître d’importance trop subordonnée,
ou, pour être plus francs, dérisoires. Probablement ne s’agit-il là que de difficultés issues
d’un défaut d’adéquation des constructions proposées avec des catégories juridiques
existantes et la vie réelle du droit international ; dès lors trop d’incertitudes demeurent
pour s’aventurer dans les sables mouvants qui entourent les certitudes suprêmes. Peut-
être aussi est-ce la conséquence très alarmante d’un net progrès de l’idéologie
interdisciplinariste qui est en vogue à un point où toute mise en garde semble relever
immédiatement de l’esprit sectaire. Il y a cependant de plus en plus de non-juristes qui
écrivent sur le droit international ; ils sont souvent attirés par les problèmes actuels de la
communauté internationale et de l’émergence de l’ordre public, sujet-pont par
excellence ; et si dès lors il serait vain de s’attendre, dans de telles entreprises, à des
analyses juridiques précises et savantes. L’approximation et la confusion sur le plan
juridique y atteindront parfois le seuil de tolérance. Ce qu’il faut à cet égard rappeler,
c’est que le droit est une science instrumentale. Le côté technique, loin d’être un sous-
produit négligeable, y tient une place essentielle. Elle seule est garante d’une certaine
précision et “généralisabilité” qui permet de démarquer le droit de ce qui serait, dans le
meilleur des cas, l’opportunisme et les considérations ad hoc, dans le pire, l’arbitraire.
3 L’esprit dans lequel ce travail est conçu demande à être exactement apprécié. Il ne s’agit
en rien de nier l’importance du droit impératif en droit international dont nous nous
sommes toujours fait le défenseur. Il s’agit au contraire de le ramener à ses proportions
juridiques trop souvent délaissées en serrant de près son contenu en droit et en
reconstruisant en conséquence les catégories juridiques et techniques intermédiaires qui
seules permettent à un concept général à s’incarner dans le fonctionnement réel d’un
ordre où règne le droit. Pour ce faire, un inventaire méticuleux des conceptions de
l’impérativité juridique en droit international est nécessaire ; il s’avère bien plus riche de
diversités que l’image uniforme des valeurs fondamentales ne tend à le faire croire. Mais
l’essentiel reste la propension de ne pas s’enfermer dans la sphère du seul droit
international sous le prétexte connu et répété de sa spécificité irréductible, réfractaire à
toute comparaison avec toute autre tradition ou expérience d’administration du droit. Ce
totalitarisme dualiste fondé sur la sacralisation de la souveraineté, s’est constamment
opposé à la pénétration de notions de la jurisprudence universelle en droit international.
Au bénéfice des libertés étatiques et donc du domaine politique, certaines notions
inhérentes au droit étaient retranchées du droit international. Ce fut le cas parfois avec
 10

raison, souvent avec tort. Le ius cogens international fait référence à une notion
développée dans les ordres juridiques internes depuis l’Antiquité. Personne ne fera croire
que la considération de cette expérience juridique pour la définition même du droit
impératif n’est pas utile et ne peut pas être riche d’enseignements. Notion générale du
droit, il n’y a nulle raison de postuler a priori que le ius cogens international s’oppose,
s’abstrait, se différencie de celle de la théorie générale du droit. Ce n’est qu’une enquête
qui pourrait montrer la réalité d’un tel départ. Or, depuis le début la notion de ius cogens
international a été faussée : elle a été considérée sous le seul aspect des exceptions aux
libertés étatiques que pouvait permettre la souveraineté. La théorie générale du droit a
été négligée avec dédain, parfois par ignorance.
4 C’est des efforts dans ces directions que le présent ouvrage se propose de fournir sans
pouvoir dépasser le stade d’une première ébauche. Il s’attachera à l’analyse des aspects
généraux et théoriques du problème. Les rares manifestations de la pratique
internationale en la matière ont déjà fait l’objet d’études approfondies. Par ailleurs, le
présent travail aura une vocation critique. Il ne s’agira pas de se borner à constater le
sens que la pratique et la doctrine largement majoritaires donnent aujourd’hui au droit
impératif. C’est au contraire aux inadéquations terminologiques et conceptuelles de ces
utilisations fréquentes du ius cogens que l’attention sera ici dévolue, dans la conviction
qu’une relecture de la notion s’impose. Si d’un côté le présent travail aboutira à
restreindre la notion du droit impératif par rapport aux espaces fuyants de l’ordre public
et des ’valeurs fondamentales’ (sans pour rien l’en déconnecter complètement) , il visera
d’un autre côté à donner au droit impératif un vêtement plus ample, susceptible de le
faire participer sur le vif à de nombreuses questions d’application du droit international
où sa pertinence est aujourd’hui ignorée. L’idée maîtresse peut être à ce propos résumée
comme suit : la vie du ius cogens en droit international est souvent chose à peine plus
exceptionnelle et excitante que l’application des normes impératives en droit interne. Le
but de ce livre sera atteint si le lecteur pourra partager du moins partiellement cette
hérésie.
5 Il reste à cette place encore à faire quelques remarques d’ordre formel. Le système de
citation adopté ne fait pas référence aux revues selon le mode habituel déclinant titre,
volume et année (p.e. RGDIP, vol. 92, 1998, p....). Pour être plus bref et pour privilégier la
référence absolue par rapport à la référence relative le système choisi est le suivant :
RGDIP, 1998 (92), p.... En deuxième lieu, quand nous utiliserons le terme op.cit., ou op.cit.
supra, c’est à un ouvrage cité dans la même note en bas de page que nous renverrons, ou
exceptionnellement, à un ouvrage produit à la note précédente. Sinon le renvoi est
effectué à une note où la référence est complète ; par exemple BARBERIS (n. 33), p..., le
renvoi étant effectué à la note 33. Quand il y a plusieurs textes du même auteur dans la
note vers laquelle nous renvoyons, des précisions permettant l’identification certaine
sont ajoutées. Si tel n’est pas le cas, alors le renvoi se fait au texte de l’auteur en question
cité pleinement dans la note signifiée et non aux autres textes du même auteur soumis à
un renvoi vers une note précédente.
6 Une certaine surabondance du texte et la présence de quelques concepts non
indispensables à la démonstration ont résisté jusqu’à la version ici soumise au lecteur.
Elles constituent une trace de la première rédaction où la tendance est toujours d’en dire
trop. Il aurait mieux valu lisser le texte pour le faire gagner en simplicité et en clarté.
Malheureusement, le système de notes adopté au début - renvois croisés dans les notes
infrapaginales - l’ont empêché. Il m’a été impossible d’éliminer des passages sur lesquels
 11

des notes sont greffées, car la disparition d’une seule note aurait déréglé tous les renvois
croisés. Je n’ai hélas pas eu le temps pour une révision plus fondamentale qui aurait
impliqué l’élimination de tous les renvois croisés. Dès lors, il ne me reste qu’à solliciter
l’indulgence du lecteur.
7 J’aimerais saisir l’occasion qui m’est ici offerte, dans ce dernier ouvrage issu de la période
de formation universitaire, pour remercier ma mère pour son soutien passionné et sans
faille, à travers les vents et marées de sa vie, soutien qui m’a permis d’arriver là où je suis.
 12

Introduction

1 1. Peu de sujets ont aussi profondément que le ius cogens captivé l’intérêt, troublé les
esprits et occupé la plume des internationalistes. L’extraordinaire prolifération des écrits
juridiques à son propos et le grossissement considérable de leur message par répétition
incessante, puis par réfraction et renvoi mutuels, sont saisissants si l’on considère le laps
de temps réduit dans lequel ils se situent : presque tous1 ces écrits sont postérieurs au
milieu des années 1960. Ils s’inscrivent en parallèle aux efforts codificatifs de la
Commission du droit international en matière de traités2. Perçu d’emblée comme
extraordinaire et même extravagant dans la société interétatique dominée par
l’autonomie de la volonté souveraine, le ius cogens a été intégré dans l’ordre juridique
international en toute restrictivité3. Si cela procédait déjà, à notre avis, d’une erreur
d’optique, il ne fallut pas beaucoup de temps pour un renversement spectaculaire des
fronts. Non seulement la notion était allée en s’élargissant4, mais en plus elle devenait
omniprésente pour ne pas dire omnipotente. Deus ex machina universel et à tout propos, la
graphie italique due à son origine latine s’inscrit en abondance dans tout contexte et à
toutes les pages possibles d’études consacrés au droit international. L’« impérativolâtrie »
bat aujourd’hui son comble. On attribue au ius cogens rien moins que le rôle de
réorganiser profondément le droit international, de fournir une passerelle juridique à
l’émergence d’un droit international de solidarité et d’intérêt commun remplaçant un
droit international garantissant l’exercice de pouvoirs particularistes et égoïstes5. L’on
parle alors d’ordre public international6, du primat juridique de l’intérêt général sur
l’intérêt particulier7, de la protection des intérêts fondamentaux de la communauté
internationale dans son ensemble8, etc. D’une raison d’invalidité (nullité) des traités à
raison d’un objet illicite9, le ius cogens a été reconstruit comme principe-pivot d’un droit
international nouveau, comme véhicule d’une modification structurelle de l’ordre
juridique international, voire comme réceptacle de toutes les valeurs fondamentales du
monde international. La reconnaissance généralisée des Etats, manifestée surtout à
l’époque de la Conférence de Vienne10, lui conférait, malgré ses vertus révolutionnaires,
indubitablement un caractère positif. Mais désormais, pourvu de ce vêtement plus ample,
le ius cogens est devenu un mythe, une divinité juridique, demandant de fréquents
sacrifices doctrinaux. Il fait songer à cette belle phrase de St. Thomas d’Aquin dans
laquelle il suffit de substituer le terme de ’bien commun’ par celui de ’ius cogens’ : « Rien
n’est ferme et certain dans le domaine de la raison spéculative que si on le ramène aux
 13

premiers principes indémontrables. De même, rien n’est fermement établi par la raison
pratique que si l’on saisit son rapport avec la fin ultime qui est le [ius cogens] » 11. A lire
nombre de textes récents, voire même des examens d’étudiants, on se rend compte que
c’est à peine exagéré.
2 2. Tant l’effervescence des rappels doctrinaux que l’évolution par eux imprimés à la
notion du droit impératif ne peuvent laisser d’étonner. Tout d’abord, comment
s’expliquer que ce qui constitue une simple technique juridique consubstantielle à l’idée
de droit public dans les divers ordres juridiques s’étant succédés depuis l’Antiquité
romaine12, en somme une distinction d’un caractère formel (dérogabilité) très peu
dramatique13, prenne de telles dimensions en droit international ? Il est certes possible -
et cela a été fait14 - de dire que la notion du droit impératif international n’a rien ou peu
en commun avec celle du droit interne. A bien voir, il ne s’agit pas de l’argument facile et
toujours de bon ton15 qui consiste à avancer sommairement les différences
« fondamentales » de structure entre le droit interne et le droit international, entre la
société étatique et la société interétatique (voire internationale)16, afin d’écarter
l’application d’un principe incompatible avec les dogmes sur la nature a priori différente
du droit international, surtout parce qu’il y réalise un progrès du droit au détriment de la
liberté et donc du pouvoir17. C’est plutôt affirmer que le concept de ius cogens est
complètement indépendant, dans ses origines et dans ses fonctions, du concept de même
nom accrédité depuis de nombreux siècles dans les ordres juridiques internes. C’est
remplacer la différence relative qui empêche l’analogie par l’altérité radicale. Nous
aurons l’occasion de considérer de près les raisons qui semblent au contraire justifier
l’unité de la notion de droit impératif dans les deux ordres juridiques18.
3 En second lieu, il est surprenant de constater jusqu’à quel point les raisonnements en
matière de ius cogens19 sont tributaires de préconceptions et d’a priori20, combien elles
versent dans des constructions abstraites et penchent vers des spéculations
intellectuelles21 où l’absence de pratique laisse un terrain fertile ; combien elles
s’émancipent de toute considération critique sur les propres fondements ; combien elles
ramènent une foule d’aspects différents ayant une vague connotation avec des valeurs
fondamentales vers quelques concepts unitaires22, surtout le ius cogens, en masquant des
conditions d’application très différentes. Cela a été mis excellemment en évidence par C.
FOCARELLI23. L’un de nos efforts principaux va être d’appliquer un prisme à ces notions
unitaires rendues hermétiques par la surcharge conceptuelle, afin d’en libérer les rayons
restés en captivité par l’excès de gravitation qu’elles exercent.
4 Enfin, comment ne pas s’interroger sur les paradoxes que l’engouement pour le ius cogens
a manifesté en abondance ? Voici par exemple qu’on nous explique qu’une définition
précise des contenus du ius cogens est difficile, peut-être impossible 24 ; or le voici placé au
cœur du droit international et proclamé fondamental. On nous dit que l’application du
droit impératif ne saurait être que chose très rare25 et qu’en définitive les exemples de
contrariété à l’ordre public26 ne forment généralement que des hypothèses d’école 27 ; or
voici le ius cogens omniprésent. On nous dit que le ius cogens ne peut limiter l’autonomie
de la volonté des Etats souverains que dans des cas extrêmes ; or, l’on fonde sur lui la
construction d’un droit international nouveau, certains allant jusqu’à dire que le ius
cogens forme, à côté du droit international de coexistence et de coopération, l’ordre
juridique émergent de la communauté internationale28. L’on se proclame positiviste,
faisant savoir que le droit international ne peut s’établir à partir d’architectures irréelles
de l’esprit dépourvues de toute confirmation dans la pratique effective des relations
 14

internationales ; or le ius cogens en tant que concept de droit positif n’est pas soumis à ces
lois.
5 Une partie de ces antinomies s’affaiblit si l’on tient compte de l’évolution du concept
d’une cause de nullité conventionnelle vers le noyau d’un ordre public international. Il
n’en demeure pas moins que ces paradoxes peuvent provenir de prémisses inadéquates
ou d’un problème mal posé. Ramener le ius cogens à ses proportions réelles sera en effet
l’effort des pages qui suivront. Il ne s’agit en rien de nier l’importance du ius cogens. S’il
doit d’un côté être restreint, ayant trop vite été identifié à l’ordre public, il doit de l’autre
être élargi29. L’essentiel pour nous est de montrer qu’à notre avis le concept n’a rien
d’extraordinaire et qu’il se réduit, en droit international comme ailleurs, à une simple
technique juridique élémentaire : à un attribut technique de certaines normes sous-
tendues par un intérêt objectif, collectif ou public (utilitas publica). A ce titre le ius cogens
est presque aussi fréquent et banal en droit international qu’en droit interne.
6 Afin de permettre au lecteur de mieux saisir les développements qui suivent, il est utile
de résumer dès ici l’essentiel de la conception de droit impératif qui sera véhiculée dans
cette étude :
1. Le ius cogens international est une notion plus étroite qu’on ne la présente habituellement.
Elle n’est pas un ensemble de normes fondamentales (ordre public), mais une technique
juridique de non-dérogabilité s’attachant à des normes les plus diverses.
2. Le ius cogens international est une notion plus large qu’on ne le dit habituellement. L’effet
impératif n’est pas limité aux normes d’ordre public, protégeant des intérêts sociaux ou
moraux fondamentaux, mais s’étend à toute norme porteuse d’une utilitas publica. Le ius
cogens s’identifie dès lors au droit public pris au sens large.
3. Le ius cogens est une technique du droit qui vise à maintenir l’unité et l’intégrité d’un régime
juridique en interdisant sa fragmentation normative en régimes restreints, applicables
prioritairement inter partes, quand le législateur a prévu cette indérogabilité en raison d’un
intérêt public (collectif).

NOTES
1. Parmi les monographies et articles antérieurs aux années 1960, cf. J. JURT, Zwingendes
Völkerrecht — Ein Beitrag zur Lehre vom objektiven Völkerrecht, Wil (St. Gall), 1933. F.A. VON DER
HEYDTE, “Die Erscheinungsformen des zwischenstaatlichen Rechts : jus cogens und jus
dispositivum im Völkerrecht”, Zeitschrift für Völkerrecht 1932 ( 16), p. 461ss. A. VERDROSS,
“Forbidden Treaties in International Law”, A.J.I.L. 1937 (31), p. 571ss. A. VERDROSS, “Trattati
contra bonos mores”, R.D.I., 1937 (29), p. 3ss. M. FRÖHLICH, Die Sittlichkeit in völkerrechtlichen
Verträgen, thèse, Zurich, 1924. E. RADNITZKY, “Dispositives Völkerrecht”, Österreichische
Zeitschrift für öffentliches Recht, 1914 (1), p. 656ss.
2. L’expérience juridique étant tributaire du temps, des événements sociaux et politiques qui s’y
situent et du mouvement des idées qui est en partie leur cause, en partie leur corollaire, c’est
aussi le temps réduit dans lequel ces innombrables textes ont vu le jour qui explique leur
répétitivité. Pour les travaux de la CDI, cf. par exemple L. HAN-NIKAINEN, Peremptory Norms (Jus
Cogens) in International Law. Historical Development, Criteria, Present Status, Helsinki, 1981, p. 157ss.
 15

3. Infra, titre II, 1.4.

4. En s’étendant par exemple aux actes unilatéraux, aux modes d’acquisition du territoire, au
procès international, à la responsabilité internationale, à l’activité politique des organes
internationaux, etc. Cf. aussi P. WEIL, “Cours général : le droit international en quête de son
identité”, R.C.A.D.I., 1992-VI (237), p. 261.
5. Cf., tout dernièrement, J.A. CARRILLO SALCEDO, “Droit international et souveraineté des Etats.
Cours général de droit international public”, R.C.A.D.I., 1996 (257), p. 132ss.
6. Voir infra, tit. II, sect. I, chap. I, II.
7. Cf. S. KADELBACH, Zwingendes Völkerrecht, Schriften zum Völkerrecht, vol. 101, Berlin, 1992, p. 24.
H.B. REIMANN, Ius Cogens im Völkerrecht, Zürich, 1971, p. 72ss. F. MÜNCH, “Bemerkungen zum ius
cogens”, Mélanges H. Mosler, Berlin / Heidelberg / New York, 1983, p. 619. C. L. ROZAKIS, The
Concept of Jus Cogens in the Law of Treaties, Amsterdam / New York / Oxford, 1976, p. 1-2, 27-30. E.P.
NICOLOUDIS, La nullité de jus cogens et le développement contemporain du droit international public,
Athènes, 1974, p. 10. D. CARREAU, Droit international, 4.éd., Paris, 1994, p. 74. C. JAENICKE, “Zur
Frage des internationalen ordre public”, Berichte der deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, vol. 7,
Karlsruhe, 1967, p. 85-6. Contra, par exemple G.A. CHRISTENSON, “Jus Cogens : Guarding Interests
Fundamental to International Society”, Virginia Journal of International Law 1988 (28), p. 628-9,
641-2: “There is no satisfactory theory of civic virtue for the international society as a whole” (
ibid., p. 629).
8. Cf. M. SCHWEITZER, “lus cogens im Völkerrecht”, A.V.R., 1971 (15), p. 202-4. H. MOSLER, “lus
cogens im Völkerrecht”, A.S.D.I., 1968 (25), p. 37. A. VERDROSS, “Jus dispositivum and jus cogens
in International Law”, A.J.I.L., 1966 (60), p. 57. M. VIRALLY, “Réflexions sur le ’jus cogens’, A.F.D.I.,
1966 (12), p. 11. P. SALADIN, “Völkerrechtliches ius cogens und schweizerisches Landesrecht”,
dans : G.JENNY / W. KÄLIN (éds), Die schweizerische Rechtsordnung in ihren internationalen Bezügen,
Berne, 1988, p. 76. M. KRECA, “Some General Reflections on Main Features of Jus Cogens as
Notion of International Public Law”, Mélanges W. Abendroth, Francfort-sur-le-Main / New York,
1982, p. 30. A. GOMEZ ROBLEDO, “Le jus cogens international : sa genèse, sa nature, ses
fonctions”, R.C.A.D.I., 1981-III (172), p. 204ss. R. QUADRI, Diritto internazionale pubblico, 5. éd.,
Naples, 1968, p. 110. B. SIMMA, “From Bilateralism to Community Interest in International Law”,
R.C.A.D.I., 1994-VI (250),p. 300-1. A.VERDROSS, Ann. CDI, 1963-I, 828ème séance,p. 38, para. 9.
JACOVIDES (Chypre), Conférence des Nations Unies sur le droit des traités, Première session (26 mars - 24
mai 1968), Documents officiels, Nations Unies, New York, 1969, Doc.A / CONF.39/ 11, p. 332, paras.
67-8 ; AMADO (Brésil), ibid., p. 345, para. 21 ; MULIMBA (Zambie), ibid., p. 350, paras. 9, 13 ; MAIGA
(Mali), ibid., p. 335, para. 70.
9. Cf. HANNIKAINEN (n. 2), p. 45ss, 128ss. Papers and Proceedings of the Conference on International
Law ( Lagonissi), The Concept of Jus Cogens in International Law, Carnegie Endowment for
International Peace, Genève, 1967, p. 26ss (revue de doctrine). I. DIA-CONU, Contribution à une
étude sur les normes impératives en droit international (jus cogens), (thèse, Genève), Bucarest, 1971,
p. 55-6.
Parmi les auteurs moins cités à ce propos, cf. aussi G. GRASSO, Principî di diritto internazionale
pubblico e privalo, Florence, 1914, p. 93. E. BESTA, Lineamenti di diritto internazionale, Milan 1932/3,
p. 294. G. DIENA, Diritto internazionale, 3.éd., Milan, 1930, p. 485. L. LE FUR, Précis de droit
international public, 4.éd„ Paris, 1939, p. 232-3. A. TOM-MASI DI VIGNANO, L’ordinamento della
Comunità internazionale, Palerme, 1988, p. 76-7.
10. Cf. notamment Ann.CDI 1963-1, p. 67ss. Ann.CDI 1966-II, p. 22ss. Conférence... (n. 8), p. 319ss et
Conférence des Nations Unies sur le droit des traités, Deuxième session (9 avril - 22 mai 1969), Documents
officiels, Nations Unies, New York, 1970, Doc A / CONF.39 / 11 / Add. 1, p. 101ss. Pour d’autres
documents officiels témoignant de l’adhésion générale des Etats au concept de ius cogens, cf. S.
ROSENNE, The Law of Treaties. Guide to Legislative History of the Vienna Convention, Leyden, 1970,
p. 290-293.
 16

11. St. Thomas d’Aquin, Summa theologica, II, I, q. 90, a. 2, à la fin.

12. Sur la notion romaine de ius cogens, infra, titre II, III. 2.
13. Le ius cogens / ius dispositivum est l’une de ces notions expliquées au tout début du cours
d’introduction au droit pour les étudiants commençant leur parcours juridique, au même titre
que d’autres distinctions fondamentales telles que celles entre le droit public et privé, le droit
objectif et les droits subjectifs, le droit matériel et formel, etc. Cf. les manuels cités aux notes
867-869.
14. J. SZTUCKI, jus cogens and the Vienna Convention on the Law of Treaties - A Critical Appraisal,
Vienne / New York, 1974, p. 6-9. DIACONU (n. 9), p. 21-3. VIRALLY (n. 8), p. 7. CHRISTENSON (n.
7), p. 598-600. Contra, admettant l’analogie avec la notion du droit interne, MOSLER (n. 8), p. 25ss.
SALADIN (n. 8), p. 69. I. SINCLAIR, The Vienna Convention on the Law of Treaties, 2. éd., Manchester,
1984, p. 203-4.
15. Contra, cf. H. LAUTERPACHT, Private Law Sources and Analogies of International Law, Londres,
1927, p. 71ss et la critique récente, à notre avis pas convaincante, de E. RAETOPOULOS, The
Inadequacy of the Contractual Analogy in the Law of Treaties, Athènes, 1990.
16. Les termes ‘droit interétatique’ ou ‘société interétatique’ sont plus étroits que ceux de ‘droit
international’ ou ‘société internationale’. Les premiers supposent une limitation du phénomène
régi par le droit au plan international aux seules entités publiques territorialement organisées
ayant les qualités historiquement contingentes de l’Etat. C’est avec l’émergence de l’Etat
moderne et la consolidation interne de son pouvoir que ce rétrécissement par rapport à la
tradition du ius gentium romain et moyenâgeux a lieu (cf. sur le ius gentium, A. TRUYOL Y SERRA,
“Théorie du droit international public”, R.C.A.D.I.,, 1981-IV ( 173), p. 33ss. J. MOREAU-REIBEL, “Le
droit de la société interhumaine et le jus gentium”, R.C.A.D.I., 1950-11 (77), p. 485ss. G. LOMBARDI,
Sul concetto di ius gentium, Milan, 1974. M. KASER, lus gentium, Cologne / Weimar, 1993 ; sur la
consolidation de l’Etat moderne dans la perspective du droit international, voir W.G. GREWE,
Epochen der Völkerrechtsgeschichte, 2. éd., Baden-Baden, 1988, p. 33ss). Dès lors, à côté d l’ancienne
tradition universaliste, maintenant l’idée d’un “droit transnational” calqué sur le modèle du ius
gentium (cf. par exemple encore P. FIORE, Il diritto intemazionale codificato, 2.éd., Turin, 1898, p. 68),
s’établit un nouveau courant caractérisé par l’emploi des termes ‘ius inter gentes’ (ZOUCHE, Juris et
judicii fecialis, sive iuris inter gentes et quaestionum de eodem explicatio ( 1650) ), ou ’ ius publicum
civitatum’ ( Staatenrecht, cf. KANT, Métaphysique, des mœurs (1797), Doctrine du droit, paragraphe
53) ; le terme ’ international law’ a été forgé par J. Bentham et a été transposé en français par son
traducteur Etienne Dumont (J. BENTHAM, Introduction to the Principles of Morals and Legislation
(1789), chap. XVII, para. 25). Le terme ’ius inter potestates’, privilégié par Wengler (W. WENGLER,
Völkerrecht, t. I, Berlin, 1964, p. 109, 167, 294) a été proposé au début de ce siècle par De Taube (M.
DE TAUBE, “La situation actuelle du Pape et l’idée d’un droit entre pouvoirs (ius inter potestates)”,
Archiv für Rechtsund Wirtschaftsphilosophie, 1907, vol. I, p. 360ss, 510ss. Cfr. M. GIULIANO, Diritto
internazionale, vol. I, Milan, 1974, p. 36ss).
17. La circularité du raisonnement ainsi que sa fonction politique sautent aux yeux.
18. Infra, titre II, III.
19. Tel est le cas même pour les auteurs témoignant d’une profession de foi anti-conceptualiste
et qui écartent toute idée de droit naturel, cf. par exemple G. SCHWARZENBERGER, “International
Jus Cogens ?”, dans : Papers and Proceedings... (Lagonissi) (n. 9), p. 117ss et G. SCHWARZENBERGER,
“The Problems of International Public Policy”, Current Legal Problems, 1965 (18), p. 191ss. G.
SCHWARZENBERGER, International Law - As Applied by International Courts and Tribunals, vol. I,
Londres, 1957, p. 425-7; vol. II (1968), p. 168, 740-1; vol. III (1976), p. 117-120. HANNIKAINEN (n. 2),
p. 1ss, 30ss, 128ss.
20. Voir, p.e. à propos des sources formelles du ius cogens, la critique des conceptions
excessivement aprioriques dans R. KOLB, “The Formai Source of Ius Cogens”, Osterreichische
Zeitschrift für öffentliches Recht, 1998 (53), p. 69ss.
 17

21. Le ius cogens est l’un des domaines où s’affirme nettement ce que Ch. DE VISSCHER fustige
comme un formalisme doctrinal, un “penchant à envisager [d]es constructions intellectuelles,
produit pour la plupart de spéculations hautement subjectives, comme un élément ou une
condition de cet ordre idéal qui éclaire la marche du droit positif et à tenir les critiques dont elles
sont l’objet pour fâcheusement entachées d’opportunisme politique” (Ch. DE VISSCHER, Théories
et réalités en droit international public, 2.éd., Paris, 1955, Préface, p. 11).
22. Le ius cogens, les obligations erga omnes, les crimes internationaux de l’Etat.
23. C. FOCARELLI, Le contromisure nel diritto internazionale, Milan, 1994, p. 476ss.
24. Cf. par exemple Ann.CDI, 1963-11, p. 54 : “Cependant la formulation de la règle n’est pas sans
poser des problèmes, car on ne dispose encore d’aucun critère généralement accepté qui
permette de reconnaître qu’une règle générale du droit international relève du jus cogens”.
(Commentaire à l’art. 13, para. 2). Voir aussi Ann. CDI, 1966-II, p. 270, paras. 2-3. SZTUCKI (n. 14),
p. 76ss. K. WOLFKE, “Jus cogens in International Law”, Polish Yearbook of International Law, 1974 (6),
156ss. Cf. aussi la critique de CARREAU (n. 7), p. 73.
25. En ce sens I. SEIDL-HOHENVELDERN, Völkerrecht, 7. éd., Cologne / Berlin / Bonn, 1992, p. 133,
no. 525. G. GAJA, “Jus cogens beyond the Vienna Convention”, R.C.A.D.I., 1981-III, (172), p. 279. G.
PERRIN, “La nécessité et les dangers du jus cogens”, Mélanges J. Pictet, Genève, 1984, p. 757 : le ius
cogens “joue un rôle à peu près nul dans les relations interétatiques”. M.K. YASSEEN, “Réflexions
sur la détermination du jus cogens”, dans : S.F.D.I., Colloque de Toulouse, L’élaboration du droit
international public, Paris, 1975, p. 216. VIRALLY (n. 8), p. 28. A. MIAJA DE LA MUELA, “lus cogens y
ius dispositivum en derecho internacional publico”, Mélanges L. Legaz y Lacambra, vol. II, Zaragoza,
1960, p. 1125-6, 1138. KRECA (n. 8), p. 36. P. REUTER, Introduction au droit des traités, 3. éd., Paris,
1995, p. 128. P. CHAILLEY, La nature juridique des traités internationaux selon le droit contemporain,
Paris, 1932, p. 51. R.Y. JENNINGS, “Les sources du droit international”, dans : M. BEDJAOUI (éd),
Droit international - Bilan et perspectives, t. I, Paris, 1991, p. 173 (rôle minime dans la pratique réelle
des gouvernements). CARRILLO SALCEDO (n. 5), p. 137. W. CZAPLINSKI / G. DANILENKO,
“Conflicts of Norms in International Law”, NYIL, 1990 (21), p. 11-2. M.N. SHAW, “The Security
Council and the International Court of Justice: Judicial Drift and Judicial Function”, dans: A.S.
MULLER / D. RAIC / J.M. THURANSZKY (éds), The International Court of Justice, Its Future Role after
Fifty Years, La Haye / Boston / Londres, 1997, p. 230: “The norms of ius cogens are not extensive
and may not indeed extend beyond the prohibition of the use of force and the violation of certain
key human rights such as genocide”. Ago, Ann.CDI 1963-1, p. 72, para. 77. Observation du
Royaume-Uni, Ann.CDI 1966-11, p. 23. SMALL (Nouvelle-Zélande), Conférence... (n. 8), p. 339, para.
51, etc. Selon WEIL (n. 4), p. 269, le ius cogens correspond de ce fait à une Rolls “que l’on astique et
que l’on entretient amoureusement, mais qu’on ne fait jamais rouler”. Cf. aussi la réponse
pertinente à cette argumentation, formulée par E. JIMENEZ DE ARÉCHAGA, “International Law in
the Past Third of a Century”, R.C.A.D.I., 1978-1 (159), p. 65: “It is in the nature of things that in
practice a treaty which violates jus cogens, constituting as it does a flagrant and open challenge to
the international conscience, would be infrequent or remain secret, and that instances of treaties
becoming void as a result of the application of this rule would consequently be rare indeed”.
Dans le même sens, JIMENEZ DE ARÉCHAGA, Conférence... (n. 8), p. 329, para. 48.
26. Les exemples donnés par la CDI en 1966 se réduisent à l’utilisation illicite de la force ; aux
traités envisageant la commission d’un crime international ; aux traités envisageant ou tolérant
la traite des esclaves, la piraterie ou le génocide. (Ann.CDI 1966-II, p. 270, para. 3).
27. Ainsi T. MERON, “On a Hierarchy of International Human Rights”, A.J.I.L., 1986 (80), p. 14.
28. CARRILLO SALCEDO (n. 5), p. 146.
29. Infra, titre II.
 18

Titre I. Les différentes théories sur le

fondement du ius cogens
 19

Section I. Les arguments des

négateurs du ius cogens

1 Ce qui nous intéresse ici n’est pas de passer en revue les auteurs peu nombreux opposés à
l’existence du ius cogens en droit international30. Il s’agit plutôt de systématiser ceux de
leurs arguments qui justifient les résistances à l’intégration d’un droit impératif dans
l’ordre juridique international par des considérations liées à la nature propre de celui-ci.
Ces arguments traduisent alors des données structurelles et en ce sens nécessaires du
droit international. Ils s’opposent à d’autres développements, bien plus répandus et
fréquents, qui sont dirigés uniquement contre des aspects contingents du droit
international impératif. Ainsi, dans l’ordre de ces derniers, on a fait valoir que la notion
de ius cogens retenue par la Commission de droit international (CDI) ou envisagée plus
généralement par la doctrine souffre d’insuffisances de formulation et se caractérise par
une imprécision ouvrant la voie à des appréciations par trop subjectives, incompatibles
avec une notion juridique31 ; qu’elle ne repose pas sur une pratique étatique suffisamment
établie et dégagée, dans ses rares précédents diplomatiques32 ou judiciaires 33, de
circonstances accidentelles, de mobiles particuliers et d’inspirations politiques34 ; que,
bien que son existence normative ne le supposât pas, la Commission de droit
international se devrait de prévoir un recours judiciaire obligatoire en matière de droit
impératif au regard des dangers importants pour la stabilité des rapports internationaux
et pour la règle fondamentale pacta sunt servanda que le ius cogens circonscrit 35. Toutes ces
objections sont fondées sur l’évaluation de formules retenues dans le cadre d’un effort de
codification particulier ou reposent sur des données de fait ; leur valeur est donc
exclusivement empirique. Il n’en est pas ainsi de trois objections d’un tout autre type. De
la possibilité de les écarter comme non fondées dépend la faculté de construire une
théorie affirmative du ius cogens international. Elles constituent en ce sens une question
préliminaire.
 20

1. Première objection : le ius cogens suppose un ordre

juridique institutionnalisé (argument institutionnel)
2 a) Cette objection a été développée avec force et talent habituels notamment par G.
SCHWARZENBERGER36 dans une série de publications sensiblement identiques 37. Elle se
retrouve dans l’école Scandinave du droit international, influencée par le relativisme
positiviste de l’école d’Uppsala38 pour qui le droit n’est qu’un conglomérat de faits
psychiques et sociaux réalisés par la menace ou l’exécution effective de sanctions 39. La
doctrine du professeur londonien ne peut, ici comme ailleurs, être appréciée que sur fond
d’une connaissance exacte de sa conception du droit international. Son enseignement
juridique fort original, reposant sur une série de distinctions a priori et personnelles 40, est
toujours une pré-condition à la compréhension exacte de ses prises de positions sur des
points déterminés. G. SCHWARZENBERGER postule tout d’abord une approche
rigoureusement inductive du droit international41. Il s’oppose à toute apparence
d’exercice de compétences législatives par l’interprète : celles-ci sont censées aboutir au
conceptualisme juridique (law-making in disguise)42 particulièrement inadapté à une
société internationale dominée par le fait de la puissance (power politics) 43. Dès lors, un ius
cogens au service de valeurs fondamentales est une notion suspecte, car elle se prête à des
abus déductifs, contraires à la volonté des Etats. Ensuite, selon SCHWARZENBERGER44 le
droit international général est né à partir de traités réglementant des matières librement
choisies par les parties. Progressivement certaines règles, par leur inclusion fréquente
dans ces accords et par leur généralité, s’émancipèrent de leur fondement conventionnel.
Elles formèrent le droit international coutumier. Ces deux corps de règles conventionnel
et coutumier entrèrent quant à leurs fonctions et modalités en une stricte opposition45.
L’environnement individualiste et voué aux rapports de puissance qu’offre la société
internationale générale imprime aux règles coutumières le caractère de ius strictum. Leur
interprétation et application ne peut dès lors souffrir aucune considération d’équité, de
bonne foi, d’atténuation ; ici, l’intérêt individuel prime sur toute considération de bien
commun (intérêts de la collectivité). C’est le contraire pour le droit conventionnel issu du
rapprochement des parties : il forme un ius aequum. Le traité est une base pour la
formation de sociétés internationales particulières. Ainsi, les organisations
internationales qui reposent sur un traité international sont autant de sociétés
internationales particulières. En leur sein, en ce que le professeur londonien appelle la
société internationale organisée par opposition à la société internationale inorganisée
(générale), prévalent les critères de raisonnable et le primat de l’intérêt collectif sur
l’intérêt particulier. Cette conséquence est inhérente à l’élément consensuel commettant
à l’œuvre commune. Celle-ci est sanctionnée juridiquement par le principe-clé de la
bonne foi46. La valeur de cet effort communautaire ne peut être évaluée que par
l’effectivité qu’il parvient à atteindre, soit par l’exécution spontanée par les Etats, soit par
l’administration efficace de la sanction pour faire respecter l’ordre institutionnel créé 47.
3 Si l’on tient à l’esprit ce qui précède, la position de SCHWARZENBERGER sur le ius cogens
devient facilement compréhensible. Conformément à sa théorie dualiste, il soumet la
question « Y a-t-il des règles auxquelles les Etats ne peuvent déroger par commun
accord ? » au crible distinct du droit de la société inorganisée (droit coutumier) et de celui
du droit de la société organisée (droit conventionnel). D’emblée il écarte l’analogie avec le
droit interne, estimant qu’il ne peut y avoir de commune mesure entre un ius cogens
 21

interne sanctionné par la puissance étatique supérieure (overriding power, coercition) 48.
Quant au droit international, voici son raisonnement. Il ne peut y avoir de ius cogens
international au niveau du droit coutumier en raison même de la distribution
exclusivement individualiste du pouvoir qui y prévaut. Le ius cogens est lié à la possibilité
d’articuler l’intérêt commun pour l’opposer aux intérêts individuels et cela suppose un
gouvernement ou des instances internationales capables de formuler l’ordre public et de
veiller sur son application uniforme49. Sans institutions centralisées, pas de ius cogens. Or,
le droit conventionnel de la société organisée offre précisément des embryons de telles
instances communes, notamment dans des organisations internationales telles que les
Nations Unies ou des organisations régionales plus fortement intégrées. Ce n’est donc que
par traité que du ius cogens peut être créé. En évaluant l’état présent de tous ces efforts
d’organisation, SCHWARZENBERGER répond par la négative à la question si elles ont
réussi à établir un ordre public50 : « As yet, these efforts are too precarious, as in the
United Nations, or too limited ratione personae or ratione materiae as in the specialized
agencies of the United Nations or the supranational European Communities, to constitute
more than international quasi-orders »51.
4 Cette position, rattachant l’existence du ius cogens à l’existence d’institutions centralisées,
capables de sa définition, application régulière et sanction, a été adoptée par d’autres
auteurs52. Que faut-il en penser ?
5 b) Il paraît très douteux qu’il y ait un tel antagonisme irréductible entre le droit
coutumier et conventionnel. La pratique n’en porte pas trace. Par ailleurs, un droit
exclusivement tourné vers des fins individualistes n’existe pas, car le droit est toujours
tourné vers l’autre : c’est une mesure d’ajustement social. Il est tout aussi douteux que le
ius cogens ne puisse pas exister sans une sanction particulière, celle d’institutions
préposées à sa mise en oeuvre. Ce n’est ici qu’une variante de l’ancien argument du
caractère non-juridique du droit international. Or le ius cogens en tant qu’intégrité
normative (indérogabilité) repose sur une volonté politique. Celle-ci peut être articulée
dans la société internationale comme ailleurs, car c’est une fonction du pouvoir. Ce
dernier ne fait guère défaut à la société internationale, tant s’en faut. Des raisons
particulières au ius cogens qui le rendraient incompatible avec l’absence d’un
soubassement institutionnel n’existent pas. En tant que technique juridique de non-
fragmentation normative, elle n’est ni trop vague ou subjective, ni ne met-elle en danger
la stabilité du système international de manière qui devrait être considérée excessive. Le
droit connaît des concepts stabilisateurs (par exemple la prescription, la sécurité
juridique) mais aussi des concepts dynamiques (par exemple la doctrine rebus sic slantibus,
le ius cogens). Leur dynamisme n’oppose pas ces derniers eo ipso au droit. Au contraire, ils
lui permettent d’atteindre de meilleurs équilibres. Enfin, la pratique ne confirme pas le
danger d’une déstabilisation excessive. L’on peut même s’interroger quelles voies
prendraient les Etats pour s’assurer de la sanction des intérêts protégés par le ius cogens à
défaut d’une reconnaissance de celui-ci. La stabilité des relations internationales n’en
serait pas accrue. Développons un peu certains de ces aspects.
6 c) La théorie institutionnaliste du ius cogens à peine exposée n’est qu’un aspect très
légèrement modifié de la théorie plus générale qui fait de la sanction un élément
nécessaire du droit (théorie impérativiste du droit)53. Un droit comme pur ‘Koor
dinationsrecht’54, un droit sans législateur, agent de contrainte ni juge55, manque, dit-on,
d’un élément nécessaire constitutif de sa juridicité. L’absence d’organes de sanction le
stérilise y compris sur le plan de son existence normative. Norme et sanction ne font
 22

qu’un. Ce n’est pas le lieu de répéter les critiques fondamentales adressées à la théorie
impérativiste56, Elle est accusée de confondre l’essence du droit avec l’élément accidentel
de sa mise en œuvre57 ; de procéder par apriorisme au lieu de considérer les ordres
juridiques réels et la conscience juridique des opérateurs sociaux58 ; de mesurer tout
phénomène juridique à l’aune historiquement contingente de l’Etat aux fonctions
politiques et juridiques intégrées, sans considérer les caractéristiques structurelles
propres à chaque système juridique59.
7 Le plus souvent, même appliqué à des concepts juridiques particuliers, par exemple la
bonne foi60 ou l’abus de (s) droit(s) 61, le lien entre l’existence d’un principe et
l’organisation de sa sanction est problématique. Nul ne songe à nier qu’un transport par
analogie peu critique d’une série de principes généraux administrés dans un contexte
étatique fort différent vers le plan du droit international, où il y a carence de règles
secondaires préposées à leur mise en oeuvre62, ne soit source de difficultés. C’est l’un des
plus anciens problèmes du droit international : tant que son organisation repose sur la
souveraineté décentralisée de ses membres, le droit international intègre dans sa
structure une inévitable imperfection63. Elle se manifeste par la résistance qu’elle oppose
à la pénétration de la règle de droit. Mais ce n’est là qu’un aspect du problème. Il faut bien
se garder de l’exagérer. Si l’on prend prétexte, dans un ordre juridique ’imparfait’, d’une
insuffisance (institutionnelle) pour en créer une autre (normative), l’on risque de
prévenir a priori tout progrès et même de réduire à néant le droit international.
S’opposant à une évolution censée incompatible avec sa structure présente, l’on consacre
l’inamovibilité de ses imperfections64. La circularité de l’argumentation saute ici aux
yeux. Le droit ne pouvant, partout où il se présente, viser autre chose qu’un ajustement
global et satisfaisant des conflits d’intérêt, c’est à la présomption contraire qu’il faut, en
toute prudence, s’attacher : là où il y a droit, il doit y avoir un minimum normatif.
L’impossibilité d’introduire un concept donné dans l’ordre juridique international ne doit
pas reposer sur une conception a priori de sa structure, car celle-ci est appelée
précisément à évoluer. La “structure du droit international” n’est qu’un inventaire
momentané, non un dogme agissant. C’est en ayant recours à des arguments ponctuels et
concrets, saisissant l’opération des normes et principes du droit international sur le vif,
qu’il faut mesurer la place et l’incidence d’un concept.
8 d) Il est des concepts qui peuvent être cependant particulièrement tributaires
d’application objective, c’est-à-dire de l’existence d’un juge. C’est ce qu’on a prétendu
être le cas pour le ius cogens si bien que l’on a fini par introduire un article prévoyant le
règlement judiciaire obligatoire à son propos dans la Convention de Vienne65. A cela
certains internationalistes ont opposé l’argument à peine développé, portant sur la
nécessaire séparation des aspects normatifs et institutionnels, valables selon eux pour le
ius cogens comme pour toute autre institution du droit international66. Au vu de
l’objection spécifiquement destinée au ius cogens cela ne semble pas suffisant. Il est
d’ailleurs d’autres arguments qu’on a opposés aux raisonnements dont le chef de file est
SCHWARZENBERGER. Ici encore, aucun ne les réfute décisivement, faute de s’adresser
suffisamment aux spécificités du ius cogens. L’on a parlé de pétition de principe67, l’on a dit
qu’un minimum d’organisation et de cohésion existe en droit international et qu’il est
suffisant pour y fonder le ius cogens68, l’on a affirmé que la contrainte n’est pas un élément
plus nécessaire au ius cogens qu’aux autres normes internationales sans démonstration à
l’appui69.
 23

9 Il faut rappeler tout d’abord que l’absence du juge en droit international est un problème
relatif. Il existe un tissu d’engagements bilatéraux et multilatéraux de règlement
obligatoire de litiges souscrits en nombre croissant depuis le début du siècle70. Pour ce qui
est de la Convention de Vienne sur le droit des traités, l’art. 66 prévoit une compétence
obligatoire du juge en matière de droit impératif.
10 Faut-il néanmoins conclure que sans intervention permanente, régulière ou institutionnalisée
du juge il ne peut y avoir de droit impératif ? A notre sens cela ne pourrait être le cas
qu’en présence de deux situations :
11 (1) Qu’une application du concept par la voie régulière d’auto-interprétation et d’accord
ne soit pas possible à cause de dangers graves courus par des valeurs essentielles et la
stabilité du système international. Mis à part que le ius cogens se prépose lui-même au
moins partiellement à la sauvegarde de valeurs essentielles, on ne peut pas dire, surtout
en pratique71, que le ius cogens pose à ce titre des problèmes d’une autre nature que la
plupart des normes du droit international, particulièrement si l’on songe aux concepts
tels que la ’légitime défense’72, ou, dans le droit des traités, de la doctrine rebus sic
stantibus73. L’analogie avec les autres concepts généraux du droit international peut en
conséquence se justifier sous cet aspect.
12 (2) Que le concept soit incapable d’application décentralisée parce qu’il consiste
essentiellement en une marge d’appréciation prétorienne supposant le magistrat. C’est ce
qu’on a prétendu être le cas pour l’équité74. Or le ius cogens n’est en soi qu’une technique
juridique qui renvoie aux règles que la généralité des Etats (ou sujets internationaux) a
reconnues comme étant indérogeables75. Que cette détermination soit souvent difficile à
opérer ou à prouver est un problème distinct du critère général qui est en soi suffisant
pour qualifier la règle im-pérative. La difficulté de détermination substantielle équivaut à
celle d’établissement de la règle coutumière. Elle ne rend pas incertains ses critères qui
sont, pour l’opinion majoritaire, la pratique constante et uniforme et l’opinio iuris. Le
concept de ius cogens ne consiste donc pas en un pur renvoi à discrétion, inopérationnel
uti singuli.
13 e) Tous ces arguments ne font que gagner en ampleur si l’on n’assimile pas le ius cogens à
un corps de règles protégeant des valeurs fondamentales de la communauté
internationale mais qu’on la configure comme une simple technique juridique protégeant
l’objectivité d’un règlement normatif contre sa bi-latéralisation ou sa fragmentation76.

2. Deuxième objection : le ius cogens suppose des

créateurs et sujets du droit nettement séparés
(argument législatif ou subjectif)
14 a) Il a été dit que l’identité parfaite qui se réalise au plan du droit international entre
créateurs des normes et sujets à ces normes77, à savoir les Etats, impliquait l’impossibilité
de limiter l’autonomie de la volonté par des normes impératives78. La souveraineté a pour
conséquence de laisser les unités formant la société interétatique seules maîtresses de
l’œuvre de création de droit. Elle emporterait l’impossibilité de limites a priori eu égard à
l’objet de la réglementation, car il n’existe pas dans une telle distribution du pouvoir
normatif l’élément hétéronome seul capable de donner assise à de telles restrictions.
C’est, à bien y regarder, comme pour de si nombreux arguments en droit international,
une variante de l’argument institutionnel : pas de ius cogens sans législateur supérieur.
 24

15 b) Nul ne doute que l’identification plus poussée entre créateurs et destinataires de règles
internationales n’ait d’incidence sur la nature et la fonction du ius cogens international 79.
Ce dont il convient de bien se rendre compte, c’est que ces incidences portent non sur le
plan de l’existence mais sur celui du fonctionnement du ius cogens international ; ici comme
ailleurs, la différence entre le droit international et le droit interne n’est que relative 80. La
technique juridique du ius cogens subit la gravitation de l’ordre juridique au sein duquel il
est appelé à opérer. Il ne perd pas les caractéristiques fonctionnelles qui en forment le
noyau.
16 L’identification plus poussée entre sujet-créateur et sujet-destinataire dont il a été
question opère un transfert du ius cogens international du plan des actes juridiques vers les
sources du droit81. En droit interne, il y a distinction nette entre l’activité législative
(production de normes générales et abstraites) et l’exercice de l’autonomie privée des
sujets par conclusion de contrats ou par voie d’autres actes juridiques (Rechtsgeschäfte),
permis et régentés par la loi. Dans un tel système nettement hiérarchique, organisant la
production du droit et l’activité juridique des sujets selon des différenciations
fonctionnelles tranchées, la dérogation par accord particulier propre au ius cogens peut
porter uniquement sur les régimes prévus par la norme générale, non sur la norme elle-
même. Ce que les individus peuvent exclure par accord particulier, c’est l’application
subsidiaire de certains effets juridiques prévus par la norme en cas de silence ou de
lacune dans le règlement des parties. Il y va de soi et n’est donc généralement pas dit 82,
que les parties ne peuvent pas abroger dans leurs rapports inter se l’existence de la norme
générale, qu’elle soit impérative ou dispositive. L’article X du Code Civil n’est pas à leur
disposition ; c’est ses effets dans un cas donné qui peuvent être exclus par accord
particulier.
17 L’identification plus poussée entre créateurs et destinataires de règles en droit
international modifie considérablement la situation, car elle ne connaît pas une
hiérarchie juridique comparable à celle entre droit objectif et actes juridiques privés 83. En
droit international, le ius cogens touche aux limitations de la création et de l’abrogation
des normes elles-mêmes et se situe par conséquent sur le plan des sources de droit et non
des sources d’obligation84. Il garde cependant les aspects essentiels de son
fonctionnement : il interdit l’opting out d’un régime général par accords en cercle plus
restreint, à raison d’intérêts de nature objective85. Limitant le pouvoir législatif, le
principe obtient incontestablement en droit international une portée plus incisive et un
caractère plus hégémonique : il rentre dans les sphères rapprochées du pouvoir, jaloux,
surtout en droit international, de ses prérogatives et indépendances86.
18 Nous avons déjà suggéré que l’identification entre sujets créateurs et destinataires du
droit n’est pas absolue en droit international non plus. Les différences avec le droit
interne ne sont que relatives. Il en est ainsi, comme on l’ajustement relevé87, parce que
l’unité législative prétendument caractéristique du droit international n’est vraie que
pour des groupes d’Etats plus ou moins grands, promoteurs de règles juridiques, et non
pas pour les Etats individuellement considérés, soumis à ces règles. Le “législateur
international”, c’est par exemple la pluralité d’Etats parties à une convention, ou la
généralité d’Etats porteurs d’une coutume universelle88. Les Etats considérés uti singuli
sont soumis aux régimes juridiques ainsi créés et ne peuvent unilatéralement, voire
éventuellement par accord restreint, s’y soustraire. C’est dire qu’il y a bien une
distinction entre créateurs et destinataires de normes sur le plan international.
Contrairement au droit interne, elle ne se réalise pas par une hiérarchie organique
 25

infranchissable, mais par la juxtaposition de cercles de sujets porteurs et garants d’une

norme ou d’un régime déterminés, différenciés selon leur degré de généralité, savoir le
nombre de participants. C’est à un tel donné que s’attache essentiellement le ius cogens
international.
19 L’absence d’identité entre sujets-créateurs et sujets-destinataires des normes s’éclaire
davantage si l’on tient compte de la différence entre modification et dérogation en tant
que techniques juridiques. Ce que le ius cogens international vise n’est pas le domaine de
la modification de normes qui, pour produire un régime juridique ayant la même efficacité,
suppose le concours de toutes les parties et repose en conséquence sur l’identité active de
tous les créateurs et destinataires du régime normatif. De fait, le droit impératif ne
prévoit aucune limite au pouvoir du “législateur” plénier de modifier le droit selon ses
aspirations, qu’il soit impératif ou dispositif89. Une telle fonction ne pourrait échoir qu’à
la notion d’un droit soustrait à la disposition de l’homme (unverfügbar) : c’est l’un des
aspects de la doctrine de droit naturel90. Ce que le ius cogens international vise au
contraire, c’est la dérogation de normes par voie d’accords en cercles restreints. Sur ce
plan, comme on vient de le dire, l’identité subjective entre créateurs et destinataires du
régime normatif n’existe pas. Un cercle de sujets restreint essaie de dresser un régime
juridique particulier contre la réglementation générale : la fonction spécifique du ius
cogens est alors de conférer un caractère objectif au régime général afin d’empêcher sa
fragmentation ou bilatéralisation normative.
20 Un exemple peut éclairer ce qui précède. En droit interne l’on n’a pas idée de dire que le
parlementaire préposé à édicter les lois ou le citoyen votant un texte ne peuvent être
soumis dans leur vie juridique quotidienne au droit impératif parce qu’ils ont le pouvoir
de le créer, ou plus précisément, de contribuer à sa création. Mutatis mutandis et malgré le
nombre et les fins propres fort différentes des Etats en droit international91, ceux-ci n’ont
pas plus le droit de se soustraire au droit impératif par régimes normatifs particuliers
sous prétexte qu’ils concourent aussi, dans un contexte organique et fonctionnel
différent, à sa création. Sous ce jour la différence n’est pas sensible entre le droit
international et le droit interne, bien qu’en ce dernier l’institutionnalisation poussée de
la société et le nombre de sujets ont fini par masquer à peu près complètement les
données communes du problème.
21 L’on peut éventuellement se permettre de rappeler, en guise de conclusion, que
l’argument de l’identité subjective entre créateurs et destinataires de règles
internationales était promue à la fin du siècle dernier par les chantres des théories
positivistes et étatistes92. Ils aboutissaient à nier qu’il y eût un quelconque droit
international général. Toute norme internationale repose sur l’accord de sujets
souverains déterminés. Dès lors, il ne peut y avoir, comme le dit avec force pénétrante
TRIEPEL, que des règles de droit international particulier, non des règles générales 93.
L’ancienne théorie de l’identité subjective mythiquement surélevée par la doctrine de la
’Vereinbarung était donc dirigée non seulement, implicitement, contre toute construction
d’un droit impératif, mais déjà en amont, contre toute existence d’un droit international
objectif, supérieur aux sujets, bref d’un ordre juridique réel et stable dans la société
internationale94.
 26

3. Troisième objection : le ius cogens suppose une

hiérarchie et une différenciation de la normativité
impropres au droit international (argument normatif)
22 a) Comme presque tous les arguments relevant des données structurelles de l’ordre
juridique international se tiennent mutuellement par une mystérieuse alchimie, cette
troisième objection relève à sa façon aussi de celles qui précèdent. Cependant, elle en
déplace les accents et en réaménage les perspectives. La manière de voir que nous aurons
à exposer désormais a été présentée avec force et clarté impressionnantes par P. WEIL95.
Selon cet éminent auteur, le droit international souffre de problèmes de normativité : il
est malade de ses normes96. A l’extension incontrôlée de la nébuleuse coutumière97 à
laquelle correspond un déclin des garanties offertes par le processus conventionnel 98, se
joignent les problèmes d’une normativité incomplète (lacunes)99, d’une normativité
incertaine (standards, soft law, superposition de normes, absence de hiérarchie)100, d’une
normativité excessive (soft law, équité)101, et enfin, d’une normativité à degrés variables
(super-normes, ius cogens)102. Le phénomène du ius cogens s’inscrit dans la ligne de ces
pathologies. Il tente d’introduire dans le droit international un embryon d’une hiérarchie
normative103 dont le dénominateur commun est le concept fictif de communauté
internationale104. Or, selon l’auteur, le droit international, fondé essentiellement sur la
volonté des Etats105, est un ordre juridique non-hiérarchique106. Il ne connaît pas de
distinction entre sources de droit et actes juridiques107. Par voie de conséquence, le ius
cogens est étranger à la structure du droit international. Il dérègle le métabolisme
normatif par l’introduction d’une super-normativité dépourvue de sanction108. Sur ce
dernier point il y a donc retour aux arguments institutionnels soulevés contre le ius
cogens109. De plus, en sous-œuvre, la problématique obsédante de l’indistinction entre
sujets-créateurs et sujets-destinataires du droit à peine évoquée demeure visible110. Il va
sans dire que la racine profonde de cette conception touche ici encore à la distribution
individualiste et à l’éparpillement du pouvoir en droit international auxquels Ch. DE
VISSCHER a consacré d’admirables passages111.
23 b) Il convient d’entrée d’attirer l’attention sur l’absence de caractère radical de ces
observations. P. WEIL admet lui-même que le ius cogens international est indispensable,
car, dit-il avec lucidité « on ne saurait en effet admettre que, sous prétexte de
volontarisme, les Etats puissent convenir entre eux de n’importe quoi, s’entendre sur
n’importe quelle monstruosité »112. Dans cette optique le ius cogens doit être limité à des
cas extrêmes113. C’est admettre la relativité des arguments qui ont précédemment été
dressés contre lui. Il convient cependant de considérer ce réquisitoire de plus près. Qu’en
est-il à ce propos ? Des observations de deux ordres paraissent s’imposer.
24 En premier lieu, il est évident que la conception du ius cogens postulée par l’illustre
internationaliste français repose sur la vision d’un ordre de valeurs éthiques et sociales
suprêmes de la communauté internationale automatiquement identifiées au ius cogens.
Tout est ramené à un phénomène de hiérarchie juridique. Cette conception s’est certes
imposée par une multiplication extraordinaire des prises de position doctrinales. Si l’on
ne prend pas comme point de départ cette définition, choisie à juste titre comme
représentative par WEIL, les arguments avancés contre le ius cogens international perdent
encore plus de leur valeur. En effet, le ius cogens n’est pas nécessairement une notion
 27

reposant sur une hiérarchie juridique comme le sous-tend la démonstration de WEIL114.

Comme nous le verrons, des normes impératives peuvent se trouver à tout échelon de la
normativité115. Elles ne reposent pas sur une hiérarchie de sources mais sur l’existence de
régimes juridiques dont un intérêt général (ex iurispublici) suppose la protection de
l’intégrité contre une fragmentation ou bilatéralisation116. Or il s’agit là d’une fonction
juridique strictement nécessaire dans tout ordre juridique.
25 En deuxième lieu, et c’est une critique plus fondamentale, à supposer même qu’il faille
limiter le ius cogens à un corps de règles « fondamentales » dans le sens susmentionné, les
objections de WEIL nous semblent relever d’une pétition de principe très répandue dans
ce domaine. L’on dresse un tableau conceptuel et a priori de la soi-disant structure
nécessaire du droit international contre l’introduction de toute norme ou institution
pouvant signifier une modification de cette structure, un enrichissement progressif du
droit international. Or, les arguments de structure ne peuvent être que le reflet inductif
de l’opération réelle d’un ensemble de données du droit international à un moment
donné de son évolution. Ils ne sont pas un principe normatif en soi, prétendant s’ériger a
priori comme pierre de touche de l’admissibilité d’un précepte ou d’une norme
prétendument nouveaux. Dans un tel cas, l’on peut certes dire qu’une évolution paraît
regrettable eu égard à la conviction subjective que l’on a du bien commun en droit
international117. Pour le reste, l’on doit constater que dans la mesure où un principe
hiérarchique amorçant un processus de différenciation normative s’est effectivement
imposé en droit international, la structure de ce dernier a subi une transformation. Loin
d’être impossible, ou alors a priori inadapté à la structure du droit international, le ius
cogens ne serait qu’indésirable. Mais ainsi nous quittons la sphère structurelle qui est la
seule à nous intéresser ici.

4. Appendice : l’incidence du caractère particulariste

du droit international
26 a) Quand on parle du caractère particulariste du droit international, surtout deux aspects
de sa façon d’être peuvent se trouver visés. Soit l’on affirme que le droit international ne
peut se former que par concours de volontés et que dès lors, n’étant que droit
conventionnel, valable inter partes, il est en ce sens particulier118. Nous avons déjà parlé de
cet aspect. Soit, et c’est le point de vue qui nous intéresse ici, l’on attire l’attention sur le
fait que le droit international privilégie le règlement concret et individualisant par
rapport à la règle abstraite et typisante. Le droit international régit une société fort
restreinte. L’individualité historico-politique des Etats et autres sujets de droit ainsi que
l’attachement aux circonstances particulières qui déterminent leurs rapports politiques y
conduisent à une prédominance des situations particulières sur les situations reposant
sur une généralité toute formelle119. Ainsi, les sujets du droit interne qui concluent un
contrat d’achat et de vente sont en règle générale largement interchangeables, tant leur
personnalité compte peu pour la transaction en jeu. C’est loin d’être le cas en droit
international où les facteurs politiques et la qualité des sujets impriment aux relations
juridiques une marque profonde, fortement circonstancielle. L’on a suggéré que cette
donnée structurelle de la société internationale a ses incidences sur l’épanouissement que
peut y trouver le ius cogens120.
 28

27 b) Cette manière de voir est justifiée. Elle suppose toutefois une démarche de l’esprit
attentivement nuancée. Singulièrement, il ne paraît pas conseillable de conclure
intuitivement à une difficulté accrue pour l’existence de règles impératives en s’inspirant
de la densité plus réduite de normes offrant un caractère impersonnel et général 121. S’il
est vrai que les règles internationales accusent un écart moins marqué par rapport à
l’action du pouvoir et aux considérations d’opportunité momentanée122, ce relief
particulier du droit international n’a pas d’effet direct sur l’existence du droit impératif.
Celui-ci, en effet, ne suppose pas une règle imprégnée de généralité et typicité. Il suppose
une nature caractérisée des intérêts normatifs, assignant au régime juridique à la
production duquel ils ont présidé une structure volontairement objective, non-
bilatéralisable. De tels régimes rendus imperméables à toute fragmentation normative
reposent sur une volonté politique dont l’articulation n’est pas différente dans les
relations internationales qu’ailleurs.
28 Le droit des organisations internationales en est un exemple. Fortement marquées par les
constellations du pouvoir, fractionnées dans leur portée tant ratione personae
(organisations internationales bilatérales, régionales, générales) que ratione materiae
(principe de spécialité des compétences), les organisations internationales constituent
pourtant l’exemple type d’ob-jectivisation d’intérêts par voie d’institutionnalisation.
Revêtant un caractère de iuspublicum par excellence, leur fonctionnement n’admet pas la
décomposition de leur régime juridique constitutif par voie accords particuliers entre les
membres. Leurs statuts représentent essentiellement du droit impératif123.
29 Il peut en être de même pour certains ’régimes objectifs’, notamment territoriaux, qui
reposent sur des sources diverses et enchevêtrées : des traités, mais aussi un assentiment
plus général frayant un chemin au droit coutumier, l’acquiescement, les situations
prescriptives124. Dans cette mesure, la question échappe à la simple concurrence de traités
successifs125. Ainsi, dans le nouveau régime de l’Antarctique126, inauguré par le traité de
Washington de 1959, une tendance très nette à refouler le droit particulier, issu
d’interactions entre certaines parties au régime seulement, s’est manifestée. Selon l’art. 4,
paragraphe 2, du Traité précité127, aucun acte ou omission passés pendant le temps
d’application du régime ne pourra constituer le fondement d’une revendication nouvelle
ni un motif de contester les prétentions d’autrui. C’est exclure expressément la règle de
l’acquiescement (qui tacet consentire videtur si loqui po-tuisset ac debuisset)128, en gelant les
prétentions juridiques particulières. Il n’est pas exclu que cette approche objective, anti-
bi-latéralisante, s’étende aux actes concertés (accords) entre certaines parties. Il s’agirait
alors de droit impératif. Bien des incertitudes demeurent ici, mais ce n’est pas le lieu d’en
approfondir l’étude.
30 c) Reste à ajouter qu’à côté du caractère particulariste du droit international (la forte
individualisation de ses règles et les incidences omniprésentes du pouvoir politique sur la
règle de droit) il existe une autre forme de particularité de celui-ci. Elle tient de ce qu’on
désigne comme sa structure interactive et bilatéraliste. L’absence d’organes centralisés rend
impossible en droit international une gestion uniforme des faits internationaux. La
création juridique s’inscrit dans un tissu d’interactions qui se croisent et se rencontrent
aux fins de la production d’effets de droit. Ces actes ne peuvent avoir valeur objective.
C’est aux sujets de droit uti singuli ou uti pluris qu’en revient la qualification. D’où
l’importance particulière de la reconnaissance et des autres actes unilatéraux en droit
international129.
 29

31 D’où aussi le bilatéralisme (ou particularisme) des droits et obligations du droit

international et la relativité de la distinction entre sources de droits et d’obligations 130.
Les règles internationales sont le plus souvent des règles à effet relatif (tertiis nec nocent
nec prosunt)131. De ce fait elles tissent au-dessus et au-dessous des sources du droit
international général une multiplicité de rapports spéciaux, sources d’obligations. D’un
côté, cet état de choses réduit l’épanouissement et la portée du droit impératif ; celui-ci
s’accommode en effet mal d’un droit fortement bilatéraliste ou interactif. D’un autre côté
cependant, il peut en réorienter et en élargir les fonctions, afin de couvrir les actes
juridiques unilatéraux132.
32 Il convient de toujours bien se rendre compte que la description qui précède relève d’un
spectre mouvant qui se modifie sous les impulsions des deux dernières décennies vers
une objectivisation du droit international133. On ne saurait assez insister134 sur le
caractère relatif de ces arguments structurels, qui, heuristiquement utiles, n’ont pourtant
qu’un caractère de synthèse post rem, inapte à saisir la réalité dans son mouvement.
33 Des explications qui précèdent, on peut tirer la conclusion qu’aucune raison décisive ne
s’oppose à l’existence d’un droit impératif international.

NOTES
30. Cf. à ce propos KADELBACH (n. 7), p. 124-6. HANN1KAINEN (n. 14), p. 128ss, 194ss. SZTUCKI (n.
9), p. 54ss. DIACONU (n. 8), p. 61. SCHWEITZER (n. 8), p. 206ss. V. PAUL, “The Legal Consequences
of Conflict between a Treaty and an Imperative Norm of General International Law (jus cogens) ”,
Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht und Völkerrecht, 1971 (21), p. 23. NICOLOUDIS (n. 7),
p. 144ss.
31. Voir sur cette position SZTUCKI (n. 14), p. 114ss. KADELBACH (n. 7), p. 41. V. NAGASWAR RAO,
“Jus cogens and the Vienna Convention on the Law of Treaties”, Indian Journal of International Law
1974 (14), p. 374ss. E. SCHWELB, “Some Aspects of International Jus cogens as Formulated by the
International Law Commission”, A.J.I.L., 1967 (61), p. 963ss. Formulent une telle critique p.e. J.
NISOT, “Le concept de jus cogens envisagé par rapport au droit international”, R.B.D.I., 1968 (4),
p. 1ss. J. NISOT, “Le jus cogens de la Convention de Vienne sur les traités”, KG.D.I.P., 1972 (76),
p. 692ss, 694-697. C. ROUSSEAU, Droit international public, t.I, Paris, 1970, p. 150.
Cf. dans les travaux préparatoires de la Convention de 1969, les remarques du Luxembourg, Ann.
CDI 1966-11, p. 22, 354 : “[E]n l’état actuel des relations internationales, il n’est pas possible de
définir en termes juridiques le contenu du droit impératif”. Cfr. aussi SINCLAIR (Royaume-Uni),
Conférence... I (n. 8), p. 330, paras. 53-4 ; FLEISCHHAUER (RFA), ibid., p. 346, para. 32 ; HUBERT
(France), Conférence... II (n. 10), p. 100, paras. 9ss ; RUEGGER (Suisse), ibid., p. 110, para. 31. Contra,
par exemple KOUTIKOV (Bulgarie), Conférence... I (n. 8), p. 340, para. 70 : “Jamais dans le passé
aucun des grands principes régissant la vie internationale n’a attendu, pour être proclamé en
tant que principe, que l’on dresse l’inventaire minutieux de toutes ses applications concrètes
possibles”.
32. Pour les précédents diplomatiques, cf. KADELBACH (n. 7), p. 77ss. SZTUCKI (n. 14), p. 26ss.
HANNIKAINEN (n. 2), p. 148, 185ss. SCHWELB (n. 31), p. 952-3 [affaire de Chypre].
 30

33. Pour les précédents judiciaires, cf. KADELBACH (n. 7), p. 109ss. HANNIKAINEN (n. 2), p. 124ss,
149-50, 192-4. SZTUCKI (n. 14), p. 12ss. SUY, dans : Lagonissi... (n. 9), p. 60ss. PAUL (n. 30), p. 25ss.
SCHWELB (n. 31), p. 949ss. GOMEZ ROBLEDO (n. 8), p. 32ss. J. BARBERIS, “La liberté de traiter des
Etats et le jus cogens”, ZaöRV, 1970 (30), p. 37-40. J. MARTENSEN, Ius cogens im Völkerrecht - Gibt es
bindende Normen des Völkerrechts die dur-ch völkerrechtliche Verträge nicht aufgehoben werden können
?, thèse, Hambourg, 1971, p. 38-9.
34. Cf. par exemple BILOA TANG (Cameroun), Conférence... II (n. 10), p. 104, para. 58. BARROS
(Chili), Conférence... I (n. 8), p. 324, para. 56. BRIGGS, Ann. CDI, 1966-I/I, p. 41, para. 42 parle de
moralisme gratuit. Cf. aussi infra, note 35.
35. Voir A.M. FAHMI, “Peremptory Norms as General Rules of International Law”, Osterreichische
Zeitschrift für öffentliches Recht und Völkerrecht, 1971 (22), p. 388ss. Cfr. aussi HUBERT (France),
Conférence... II (n. 10), p. 100, paras. 12, 18. Turquie, Ann.CDI, 1966-11, p. 392. Royaume-Uni, ibid., p.
383. Sur la nécessité d’une détermination du ius cogens par un tiers muni de pouvoirs
juridictionnels, voir aussi CASTRÉN (Finlande), Conférence... I (n. 8), p. 320, para. 12; FATTAL
(Liban), ibid., p. 323, paras. 46-7: BARROS (Chili), ibid., p. 325, para. 61 ; MIRAS (Turquie), ibid., p.
326, para. 7 ; RATSIMBAZAFY (Madagascar), ibid., p. 327, paras. 23-5 ; VEROSTA (Autriche), ibid.,
p. 329, para. 47 ; SINCLAIR (Royaume-Uni), ibid., p. 331, paras. 61-5 ; EEK (Suède), ibid., p. 333,
para. 5 ; DE BRESSON (France), ibid., p. 335, para. 28 ; FUJISAKI (Japon), ibid., p. 346, para. 30 ;
FLEISCHHAUER (RFA), ibid., p. 346, paras 35-6 ; DEVADDER (Belgique), ibid., p. 348, para. 47;
ROBERTSON (Canada), ibid., p. 351, paras. 22-3; REY (Monaco), ibid., p. 352, para. 33 ; DONS
(Norvège), ibid., p. 353, paras. 37, 40. HAYTA (Turquie), Conférence... II (n. 10), p. 105, para. 66 ;
MARESCA (Italie), ibid., p. 111, para. 40 ; ESCHAUZIER (Pays-Bas), ibid., p. 112, para. 47 ; DIOP
(Sénégal), ibid., p. 113, paras. 58, 60 ; VEROSTA (Autriche), ibid., p. 113-4, para. 64 ; HAYES
(Irlande), ibid., p. 114, para. 66 ; TSURUOKA (Japon), ibid., p. 114, para. 68. Contra par exemple
MWENDWA (Kenya), Conférence... I (n. 8), p. 322, para. 32 qui estime que le danger pour la stabilité
des rapports internationaux est exagéré.
L’argument du danger d’abus du ius cogens en l’absence d’un juge est extrêmement fréquent aussi
dans la littérature juridique : cf. p.e. K. MAREK, “Contribution à l’étude Au jus cogens”, Mélanges P.
Guggenheim, Genève, 1968, p. 458. PERRIN (n. 25), p. 759. NISOT, Le concept... (n. 31), p. 7. G.
SCHWARZENBERGER, “International Jus Cogens ?”, dans : Lagonissi... (n. 9), p. 140. ROUSSEAU (n.
31), p. 151. O. DELEAU, “Les positions françaises à la Conférence de Vienne sur le droit des
traités”, AFDI, 1969 (15), p. 17. H. LAUTERPACHT, “Règles générales du droit de la paix”, R.C.A.D.I.,
1937-IV (62), p. 307. Voir aussi les observations de la Suède, Ann.CDI, 1966-II, p. 389 et de la
Turquie, ibid., p. 392. BRIGGS, Ann.CDI 1963-1, p. 68, para. 35. MIRAS (Turquie, Conférence... I (n. 8),
p. 326, para. 8. SMALL (Nouvelle-Zélande), ibid., p. 338, para. 50. GROEPPLER (RFA), Conférence... II
(n. 10), p. 102, para. 27. DENIS (Belgique), ibid., p. 113, para. 57, etc. Cet argument a été combattu
par ceux qui font valoir que le problème de l’abus se pose pour toutes les normes du droit
international, dépourvues du soutien d’un juge obligatoire, et n’est pas spécifique au ius cogens :
cf. Ann.CDI 1966-II, p. 270-1, para. 5 (en général). VIRALLY (n. 8), p. 20-1. NAGESWAR RAO (n. 31),
p. 376. Cfr. aussi, par exemple, ALVAREZ TABIO (Cuba), Conférence... I (n. 8), p. 322, para. 35 ;
FATTAL (Liban), ibid., p. 323, para. 45 ; COLE (Sierra Leone), ibid., p. 326, para. 10 ; BOLINTINEANU
(Roumanie), ibid., p. 339, paras. 59, 61. KOULICHEV (Bulgarie), Conférence... II (n. 10), p. 109, para.
28.
Certains auteurs mettent en garde contre certaines utilisations du ius cogens en tant
qu’instrument servant uniquement des desseins politiques : ROZAKIS (n. 7), p. X, 44ss.
CHRISTENSON (n. 7), p. 601-2, 628-9, 634, 641-2, 643ss. A. BERNARDINI, “Qualche riflessione su
norme internazionali dijus cogens e giurisdizione della Corte nella Convenzione di Vienna sul
diritto dei trattati”, Comunicazioni e studi, vol. XIV (1975), Mélanges Morelli, Milan, 1975, p. 92.
36. Voir aussi, entre autres, W. BURCKHARDT, Die Organisation der Rechtsgemeinschaft, Zurich,
1927, p. 388. WEIL (n. 4), p. 273. MAREK (n. 35), p. 435ss. ROUSSEAU (n. 31), p. 150. NISOT, Le
 31

concept... (n. 31), p. lss, 1-3. CHRISTENSON (n. 7), p. 598ss, 628ss. SZTUCKI (n. 14), p. 8, 194 ;
d’autres auteurs tirent du même argument institutionnel des conclusions plus nuancées et non
opposées à l’existence du ius cogens international, cf. DIACONU (n. 9), p. 22ss. REIMANN (n. 7),
p. 43.JURT (n. 1), p. 25ss [contre tout lien nécessaire entre l’existence du ius cogens et sa sanction].
YASSEEN (n. 25), p. 209, 216 et YASSEEN, Ann. CDI 1966-I / 1, p. 40, para. 28 [idem]. MIAJA DE LA
MUELA (n. 25), p. 1125ss. ROZAKIS (n. 7), p. 6-7.
La nécessité d’un ordre institutionnalisé pour pouvoir admettre le concept d’un droit impératif
est affirmée par le Luxembourg, Ann. CDI 1966-11, p. 22, 354 ou la Suède, ibid., p. 389. Voir aussi
MIRAS (Turquie), Conférence... I (n. 8), p. 325-6, paras. 2ss, 6. HUBERT (France), Conférence... II (n.
10), p. 100, para. 15 ; DENIS (Belgique), ibid., p. 113, paras 56-7.
Pour MOSLER (n. 8), p. 16ss, il y a toujours eu, déjà lors des congrès des Puissances au siècle
dernier (dont J.C. BLUNTSCHLI, Le droit international codifié, Paris, 1870, p. 101, art. 110 pouvait
dire : “Lorsque les états rassemblés en congrès général européen sont d’accord sur certaines
dispositions, celles-ci deviennent obligatoires pour tous les états européens” ; cf. aussi l’art. 111,
ibid.), ce minimum institutionnel nécessaire au ius cogens. Selon VIRALLY (n. 8), p. 20-3, la société
internationale possède ce minimum de cohésion éthique lui permettant de créer par ses sources
habituelles du ius cogens sans devoir pour cela passer à un degré d’institutionnalisation supérieur.
Suivant HANNIKAINEN (n. 2), p. lss, 23ss, 113ss, l’existence du ius cogens est liée au
développement d’un certain degré de solidarité qui ne s’est suffisamment réalisée qu’à partir des
années 1920 avec, entre autres, la création d’une organisation politique mondiale. Cf., en même
sens, ROZAKIS (n. 7), p. 4-6. Tous ces auteurs relient le ius cogens à l’existence d’une structure
particulière (solidarité, institutions communes) de la société internationale moins rigoureuse que
la centralisation politique et juridique réclamée notamment par Schwarzenberger (voir note 37) ;
pour eux, le degré de maturation atteint aujourd’hui sur le plan international suffit à fonder le
ius cogens. Cf. aussi DIACONU (n. 9), p. 25.
Ce groupe d’auteurs s’oppose à celui qui estime que le droit impératif est une notion inhérente au
droit en tant que tel ; cf. par exemple MIAJA DE LA MUELA (n. 25), p. 1126. P. GUGGENHEIM / K.
MAREK, “Völkerrechtliche Verträge”, dans : K. STRUPP / H.-J. SCHLOCHAUER (éds), Wörterbuch
des Völkerrechts, t. III, Berlin, 1962, p. 531. A.D. McNAIR, The Law of Treaties, Oxford, 1961, p. 213-4.
REIMANN (n. 7), p. 41. JURT (n. 1), p. 91ss. DABIN, cité dans Lagonissi... (n. 9), p. 44. MURTY, ibid.,
p. 89. SCHWEITZER (n. 8), p. 202 (avec des renvois). G.B. ZOTIADES, “Staatsautonomie und die
Grenzen der Vertragsfreiheit im Völkerrecht”, Österreichische Zeitschrift für öfi fentliches Recht und
Völkerrecht, 1967 (17), p. 101, 111. NICOLOUDIS (n. 7), p. 37, 148-9. KRECA (n. 8), p. 27. P.M. DUPUY,
Droit international public, 3.éd., Paris, 1995, p. 220. D. CARREAU, Droit international, 4.éd., Paris,
1994, p. 72.J. A. BARBERIS, “Le concept de ’traité international’ et ses limites”, AFDI, 1984 (30),
p. 263. DE LUNA, Ann.CDI 1963-1, p. 40, para. 31 (828ème séance). Quelquefois l’on a mis l’accent
sur le fait que le ius cogens existait dès le droit des sociétés primitives : NICOLOUDIS (n. 7), p. 36-7.
R.S.J. MAC DONALD, “Fundamental Norms in Contemporary International Law”, C.Y.I.L., 1987 (25),
p. 129, 131-2. SUAREZ, dans : Conference... I (n. 8), p. 319, para. 8. DADZIE, ibid., p. 327, para. 15 ; ou
pour le moins dès le siècle dernier, pour ce qui est des relations internationales : AGO, Ann.CDI
1963-1, p. 82, para. 26 (685ème séance).
37. Cf. surtout G. SCHWARZENBERGER, “International Jus Cogens ?”, dans : Lago-nissi... (n. 9),
p. 117ss, partie, p. 138-40. G. SCHWARZENBERGER, “The Problem of International Public Policy”,
Current Legal Problems, 1965 (18), p. 191ss, partie, p. 212-4. G. SCHWARZENBERGER, International
Law and Order, Londres, 1971, p. 27-56. G. SCHWARZENBERGER, International Law – As Applied by
International Courts and Tribunals, 3. éd., vol. I, Londres, 1957, p. 425-7; vol. II (1968), p. 168, 740-3;
vol. Ill (1976), p. 117-120. Voir aussi G. SCHWARZENBERGER, The Inductive Approach to International
Law, Londres / New York, 1965, p. 100-3.
38. Cf. A. HÄGERSTRÖM, Inquiries into the Nature of Law and Morals, Uppsala / Wiesbaden, 1953. AV.
LUNDSTEDT, Legal Thinking Revised, Stockholm, 1956. A.V. LUND-STEDT, Die Unwissenschaftlichheil
 32

der Rechtswissenschaft, 2 vols., Berlin / Leipzig, 1932-6. K. OLIVECRONA, “Is a Sociological

Explanation of Law Possible?”, Theoria : A Swedish Journal of Philosophy, 1947(13),p. 167-207. K.
OLIVECRONA, “The Imperative Element in the Law”, Rutgers Law Review, 1963/4 (18), p. 794ss. K.
OLIVECRONA, LawasFact, Copenhague / Londres, 1939. A. ROSS, ’Towards a Realistic Jurisprudence,
Copenhague, 1946. Voir aussi T. GEIGER, Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts, 4.éd., Berlin, 1987.
Sur cette Ecole, voir H.H. VOGEL, Der skandinawische Rechtsrealismus, Francfort-sur-le-Main, 1972.
W. FIKENTSCHER, Methoden des Rechts, t. II, Tübingen, 1975, chapitre 14, p. 273ss, 322-4. M. DIETZ,
“Schwedische Rechtsphilosophie”, Juristische Schulung, 1980 (20), p. 168ss. W. OTT, Der
Rechtspositivismus. Kritische Würdigung auf der Grundlage eines juristischen Pragmatismus, Berlin,
1976, p. 67ss, 207ss. H.L.A. HART, “Scandinavian Realism”, Cambridge Law Journal, 1959 (17), p.
233ss. H.L.A. HART, Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford, 1983, p. 161ss. G. FASSÒ, Storia
della filosofia del diritto, vol. III, Ottocento e Novecento, Bologne, 1970, p. 351ss. H.M. PAWLOWSKI,
Methodenlehre für Juristen, Heidelberg / Karlsruhe, 1981, p. 130ss. J.W. HARRIS, Legal Philosophies,
Londres, 1980, p. 98ss. A. VERDROSS, Abendländische Rechtsphilosophie, Vienne, 1958, p. 182-4. S.
VEROSTA, “Rezension von ’Inquiries into the Nature of Law and Morals’”, OzöRV, 1954 (6),
p. 448-451. J.U. LEWIS, “Karl Olivecrona: Factual Realism and Reasons for Obeying a Law”,
University of British Columbia Law Review, 1970 (5), p. 281 ss. G. McCORMACK, “Scandinavian
Realism”, Juridical Review, 1970 (15), p. 33ss. G. Mc CORMACK, “Hägerström on Rights and Duties”’,
Juridical Review, 1971 (16), p. 59ss. N.E. SIMMONDS, “The Legal Philosophy of Axel Hägerström”,
Juridical Review, 1976 (21), p. 210ss.J. PASMORE, “Axel Hägerström and his Disciples”, dans: G.
SAWER (éd), Studies in the. Sociology of Law, Canberra, 1961.
En sens critique, cf. par exemple S. JØRGENSEN, Values in Law, Copenhague, 1978, p. 50ss, 156ss. H.
COING, Rechtsphilosophie, 4.éd., Berlin / New York, 1985, p. 63-4 ; p. 59ss (le positivisme) ; p. 95ss
(critique).
Sur l’Ecole réaliste américaine, cf. la synthèse de W. FRIEDMANN, Legal ’Theory, 2.éd., Londres,
1949, p. 189ss. FIKENTSCHER, op.cit., t. II (1975), p. 273ss. FASSÒ, op. cit., p. 31 lss, 327ss. HARRIS,
op.cit., p. 93ss. J. STONE, Social Dimensions of Law and Justice, Londres, 1966, p. 62ss. L.L. FULLER,
“American Legal Realism”, University of Pennsylvania Law Review, 1934 (82), p. 429ss. G. TARELLO, Il
realismo giuridico americano, Milan, 1962. W.E. RUMBLE, American Legal Realism, Ithaca / New York,
1968. W. TWINING, Karl Llewellyn and the Realist Movement, Londres, 1973. W.W. FISHER / M.J.
HORWITZ / T.A. REED, American Legal Realism, New York / Oxford, 1993.J.H. SCHLEGEL, American
Legal Realism and Empirical Social Science, Londres, 1995.
39. Voir A. ROSS, “Tû-tû”, Harvard Law Review, 1957 (70), p. 812ss. A. ROSS, A Textbook of
International Law, Londres / New York, 1947, p. 209-10. H.G.F. SUNDBERG, Föl-krätt, 2.éd.,
Stockholm, 1950, p. 223. H. EEK, Studiet av fölkrätt, Stockholm, 1956, p. 27.
40. Voir MENDELSON (n. 42), p. XXVI.
41. G. SCHWARZENBERGER, The Inductive Approach to International Law, Londres / New York, 1965.
G. SCHWARZENBERGER, “The Fundamental Principles of International Law”, R.C.A.D.L, 1955-1
(87), p. 200ss. SCHWARZENBERGER, International Law, I... (n. 37), p. 4ss. G. SCHWARZENBERGER, A
Manual of International Law, 5.éd., Londres, 1967, p. 21ss.
42. Cf. par exemple SCHWARZENBERGER, International Law, I... (n. 37), p. 8-11.
SCHWARZENBERGER, Inductive... (n. 40), p. 51-2, 56, 74-5, 90, 125-6, 130 (surrepticious law-
making). SCHWARZENBERGER, The Fundamental... (n. 40), p. 202-3, 208, 210.
43. G. SCHWARZENBERGER, Power Politics: A Study of World Society, 3.éd., Londres, 1964. Sur cette
position de Schwarzenberger, voir R.J. DUPUY, “Communauté internationale et disparités de
développement”, R.C.A.D.I., 1979-IV (165), p. 37-9. M.H. MENDELSON, “In Memoriam – Professor
Georg Schwarzenberger”, BYIL 1992 (63), p. XXII-XXVI.
Il y a ici un lien avec l’Ecole Scandinave précitée, pour qui les relations internationales sont à
cause des carences institutionnelles livrées à l’anarchie et donc au seul fait du pouvoir : ROSS,
Textbook... (n. 39), p. 50ss. A. ROSS, Lehrbuch des Völkerrechts, Stuttgart / Cologne, 1951, p. 51ss.
 33

Dans cette orientation, l’on trouve aussi l’Ecole réaliste américaine, par exemple H.
MORGENTHAU, Politics Among Nations, 5.éd., New York, 1967. G.F. KENNAN, American Diplomacy:
1900-1950, Chicago, 1951. P.E. CORBETT, Law and Society in the Relations of States, New York, 1951.
Sur le réalisme américain, voir K. LLEWELLYN, Jurisprudence. Realism in Theory and Practice,
Chicago, 1962, p. 55ss et pour une critique lucide, A. TRUYOL Y SERRA, “Théorie du droit
international public, Cours général de droit international public”, R.C.A.D.I., 1981-IV (173),
p. 105ss. A. TRUYOL YSERRA, Doctrines contemporaines du droit des gens, Paris, 1951, p. 12-14
(référence étant faite ici à Lasson, Gumplowicz, Lundstedt, Olivecrona).
44. Voir le résumé de ces prémisses théoriques dans G. SCHWARZENBERGER, A Manual of
International Law, 5.éd., Londres, 1967, p. 28-9.
45. Chez Schwarzenberger les dichotomies rigides sont fréquentes et forment un soubassement
général et productif du raisonnement (p.e. aussi la distinction tranchée entre lex lata et lex
ferenda, de law-making et law-applying) ; cf. sur ce point MENDELSON (n. 42), p. XXVI, avec une
appréciation critique ; pour un passage de l’auteur, voir SCHWARZENBERGER, International Law...,
I (n. 37), p. 6.
46. Sur le rôle du principe de la bonne foi chez Schwarzenberger, voir SCHWARZENBERGER, The
Fundamental... (n. 40), p. 290ss. Sur le ius aequum, cf. SCHWARZENBERGER, Manual... (n. 44), p. 29.
SCHWARZENBERGER, Inductive... (n. 40), p. 6. SCHWARZENBERGER, International Law... I (n. 37),
p. 491ss. G. SCHWARZENBERGER, International Law and Order, Londres, 1971, p. 118-9.
47. Voir p.e. SCHWARZENBERGER, International Law and Order (n. 46), p. 6, 10ss, 16ss.
48. SCHWARZENBERGER, International lus... (n. 37), p. 118-9. SCHWARZENBERGER, The Problem...
(n. 37), p. 192-3.
49. SCHWARZENBERGER, International lus... (n. 37), p. 138. SCHWARZENBERGER, The Problem...
(n..37), p. 212-3. SCHWARZENBERGER, International Law... vol. II (n. 37), p. 168.
50. Synonyme pour lui de ius cogens, cf. SCHWARZENBERGER, International lus... (n. 37), p. 117-8
et plus clairement encore dans SCHWARZENBERGER, The Problem... (n. 37), p. 191.
SCHWARZENBERGER, International Law..., vol. I (n. 37), p. 425.
51. SCHWARZENBERGER, International lus... (n. 37), p. 139. SCHWARZENBERGER, The Problem...
(n. 37), p. 213. Sur le concept de ‘quasi-order’, cf. SCHWARZENBERGER, International Law and Order
(n. 46), p. 6, 8ss, 16ss.
52. Se rattachent parfois à cette conception dans ses lignes générales les auteurs qui nient
l’existence d’une ’Communauté internationale’ ; voir par exemple J. CHARPENTIER, dans :
L’élaboration... (n. 25), p. 214-5 (et la réponse de YASSEEN, ibid.,p. 215). La négation d’une
communauté juridique internationale définie comme garantie institutionnelle ou normative de
priorité de l’intérêt général sur l’intérêt particulier n’entraîne pas nécessairement la négation de
l’existence d’un ius cogens international ; voir par exemple Ch. DE VISSCHER, Théories et réalités en
droit international public, 4.éd., Paris, 1970, p. 1 lOss, partic, p. 111-6 et Ch. DE VISSCHER,
“Positivisme et jus cogens”, RGDIP 1971 (75), p. 5ss. Sur la notion de ’Communauté internationale’
voir les remarques de DUPUY (n. 42), p. 1ss. H. MOSLER, “The International Legal Community”,
EPIL, vol. 7, p. 309-312. M. MIELE, La comunità intemazionale, Padoue, 1994, 2éd., 1997, ainsi que les
renvois effectués dans ces textes. Sur l’histoire de la notion de Communauté internationale, cf.
N.G. ONUF, “International Legal Order as an Idea”, AJIL 1979 (73), p. 244ss.
53. La théorie impérativiste du droit a ses racines dans l’effort politique accompli lors de la crise
prolongée du système de sources du droit commun romano-canoniste (ius commune) pour
dépasser l’état éclaté et incertain du droit. L’alluvion de matériel normatif à travers les siècles,
l’absence de législateur centralisé, l’arbitraire judiciaire, les errements de la pratique dans le
spectre incertain des ’opiniones communes doctorum, avaient fini par pousser vers la simplification
juridique culminant dans l’idée de codification étatique (cf. A. CAVANNA, Storia del diritto moderno
in Europa - Le fonti e il pensiero giuridico, vol. I., Milan, 1982, p. 194ss. H. COING, “Zur Vorgeschichte
der Kodifikation : die Diskussion um die Kodifikation im 17 und 18 Jahrhundert”, dans : Atti del III
 34

Congresso intemazionale della Società italiana di storia del diritto, La formazione storica del diritto
’moderno in Europa, t. II, Florence, 1977, p. 797ss. J. VANDERLINDEN, Le concept de code en Europe
occidentale du XIIIe au XIXe siècle, Bruxelles, 1967). L’idée de code comme dépositaire d’un système
de droit rationnel basé sur le droit romain épuré et promulgué par un législateur (prince,
représentation nationale), avait été professé par l’école rationaliste du droit naturel (cf.
CAVANNA, loc. cit., p. 319ss. H. THIEME, Das Naturrecht und die europäische Privatrechtsgeschichte,
Bàie, 1954. N. BOBBIO, Il diritto naturale nel secolo XVIII, Turin, 1947. E. WOLF, Das Problem der
Naturrechtslehre. Versuch einer Orientierung, 3. éd., Karlsruhe, 1964, partie, p. 144ss. F. WIEACKER,
Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2.éd., Göttingen, 1967, partic., p. 249ss.). Cherchant à assurer la
sécurité juridique et à garantir des postulats libéraux, le droit positif fut assimilé par cette école à
la volonté du législateur absolu, volonté censée rationnelle. D’où l’identification par Hobbes, mais
aussi par Pufendorf, par Thomasius, etc., du droit avec la sanction (commandement souverain).
(Cf. CAVANNA, loc.cit., p. 330-3, 338-40, 341, ou les autres auteurs cités ; pour Thomasius, cf.
partie, ses Fundamenta iuris naturae et gentium (1705), Prooemium, para XII ; livre I, chap. IV,
paras. 61, 89-90 ; chap. V, paras. 17ss. Voir aussi M. LUTHER, Von weltlicher Obrigkeit (1523)).
Pour ce qui est plus spécifiquement du droit international, force est de constater que depuis
l’effondrement de la société personnalisée et hiérarchique de la Respublica Christiana
moyenâgeuse et avec la territorialisation du pouvoir public, droit interne et droit international,
souveraineté et solidarité, se sont progressivement opposés. Deux courants doctrinaux se sont
depuis combattus. L’un s’est attaché à la puissance du droit, l’autre à la puissance de l’Etat (cf. L.
CAVARE, Le droit international public positif, 2. éd., t. I, Paris, 1961, p. 11-2). C’est au sein de ce
dernier courant que la théorie im-pérativiste du droit a fleuri ; voir en ce sens j. AUSTIN, Lectures
on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, 5. éd., 1.1, Londres, 1885, p. 79ss, 86ss (command
theory). Divers auteurs se sont ralliés, avec des nuances multiples, à cette conception : Puchta,
Rayneval, Acollas, Lasson, Seydel, Pomeroy, Binder, Sonilo, Sander, Stephen, Baumgarten,
Burckhardt, Orlando, Corbett, Campagnolo, Carnelutti, Papaligouras, etc. Sur ces auteurs et sur
cette théorie, cf. M. GIULIANO, Diritto internazionale, Milan, 1971, p. 37ss., 42. G.A. WALZ, Wesen des
Völkerrechts und Kritik der Völkerrechtsleugner, Stuttgart, 1930, p. 31 ss. A. TRUYOL Y SERRA,
Doctrines contemporaines du droit des gens, Paris, 1951, p. 14ss.
Dès 1710, dans une thèse soutenue à l’Université de Leyde, Arnold Rogers affirma l’inexistence du
droit international. A cause de l’égalité souveraine, dit-il, “plusieurs nations, même unies, ne
peuvent imposer leurs volontés à une autre nation”. (Disserta-tio qua demonstratur ius gentium non
datur, Leyden, 1710, cité par E. NYS, Le droit international, 2.éd., 1.1, Paris, 1912, p. 132).
Contra déjà G. (ELLINEK, Allgemeine Staatslehre, 3. éd., Berlin, 1914, p. 336-7. Pour des réfutations
classiques, cf. par exemple P. FAUCHILLE, Traité de droit international public, t. I, Paris, 1922, p. 16ss.
K. STRUPP, “Les règles générales du droit de la paix”, R.C.A.D.I., 1934-1 (47), p. 265ss. WEIL (n. 4),
p. 43ss. Pour la théorie générale du droit, cf. K. ENGISCH, Auf der Suche nach der Gerechtigkeit,
Munich, 1971, p. 120ss. R. ZIPPE-LIUS, Rechtsphilosophie, Munich, 1982, p. 34ss.
Pour Kelsen aussi, le droit est un ordre de contrainte (H. KELSEN, “Théorie générale du droit
international public”, R.C.A.D.I., 1932-IV (42), p. 124ss. H. KELSEN, Reine Rechtslehre, Leipzig /
Vienne, 1934, p. 34ss. H. KELSEN, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, 2.éd.,
Tübingen, 1928, p. 66ss). La sanction existe en droit international, mais de manière décentralisée.
Elle est restée, comme dans toute société primitive, l’attribut des sujets de droit pris
individuellement. Aussi s’exerce-t-el-le notamment par voie de représailles et de guerre. La
sanction devient ainsi le fondement d’une théorie de l’autoprotection des droits située au cœur
de la responsabilité internationale (H. KELSEN, “Théorie du droit international public”, R.C.A.D.I.,
1953-III (84), p. 28ss. H. KELSEN, “Unrecht und Unrechtsfolge im Völkerrecht”, ZöR 1932 (12), p.
481ss).
54. Dire que le droit international est un droit coordinatif (Koordinationsrecht, genossenschaftliches
Recht), c’est dire qu’il est caractérisé par l’absence d’autorité supérieure aux sujets individuels qui
 35

composent la société internationale. Cette doctrine, alliée au positivisme, a surtout été défendue
en Italie et en Allemagne où l’aspect étatiste du volontarisme semble aussi devoir s’expliquer en
fonction de l’unification nationale tardive. Cf. D. ANZILOTTI, Corso di diritto internazionale, Rome,
1928, p. 44ss. D. DONATI, I trattati internazionali nel diritto costituzionale, vol. I, Turin, 1906, p. 15ss.
H. TRIEPEL, Völkerrecht und Landesrecht, Leipzig, 1899, p. 27ss. F. VON LISZT / M. FLEISCHMANN,
Das Völkerrecht, 12, éd., Berlin, 1925, p. 8-9. Sur cette conception en général, voir GIULIANO (n.
53), p. 46ss (éd. de 1974, vol. I, p. 159ss). TRUYOLYSERRA (n. 53), p. 40ss. TRUYOLYSERRA (n. 16),
p. 46ss. WALZ (n. 53), p. 252ss. F. BERBER, Lehrbuch des Völkerrechts, 2.éd., t. I, Munich, 1975,
p. 16ss. R. MONACO, Manuale di diritto intemazionale pubblico, 2.éd., Turin, 1971, p. 13ss.
55. J. DE LOUTER, Le droit international positif, 1.1, Oxford, 1920, p. 58ss, 59. P. FAUCHILLE, Traité de
droit international public, 1.1, Paris, 1922, p. 16ss.
56. Cf. Fauchille, Strupp et Weil, cités à la note 53.
57. Voir p.e. G. ROLIN-JAEQUEMYNS, cité par FAUCHILLE (n. 55), p. 20 : “Le plus ou moins
d’efficacité du droit, la nature et la qualité de sa sanction, et l’existence du droit sont des
questions distinctes”.
58. Voir p.e. NGUYEN QUOC DINH / P. DAILLER / A. PELLET, Droit international public, 5.éd„ Paris,
1994, p. 88.
59. Voir p.e. TRUYOL Y SERRA (n. 16), p. 118. WEIL (n. 4), p. 55, 224. Cf. déjà D. ANZILOTTI, Corso dì
diritto internazionale, Rome, 1928, p. 45-6.
60. En ce sens par exemple E. ZOLLER, “La bonne foi en droit international public”, dans : La
bonne foi - Travaux de l’Association Henri Capitant, vol. 43, Paris, 1994, p. 572, 581-2. A.M. STUYT,
“Good and Bad Faith”, NILR 1981 (28), p. 54. Pour une critique de ces positions, cf. S. ROSENNE,
Developments in the Law of Treaties, 1945-1986, Cambridge, 1989, p. 164-5. J.-P. COT, La bonne foi en
droit international public, Cours IHEI (Paris), 1968/9, p. 32-3.
61. En ce sens par exemple C. DUPUIS, “Règles générales du droit de la paix”, R.C.A.D.I., 1930-II
(32), p. 94. R.K. NEUHAUS, Das Rechtsmissbrauchsverbot im heutigen Völkerrecht, Schriften zum
Völkerrecht, t. 80, Berlin, 1984, p. 191-4. W. WENGLER, Völkerrecht, t.I, Berlin, 1964, p. 394.
62. G. ABI-SAAB, “Cours général de droit international public”, R.C.A.D.I., 1987-VII (207), p. 125.
Ch. DE VISSCHER, Théories et réalités en droit international public, 4.éd., Paris, 1970, p. 419.
63. Cette ‘imperfection structurelle’ est source de controverses. Pour les uns elle est la marque
nécessaire du droit international (WEIL (n. 4), p. 53ss), pour les autres un état passager qu’il faut
viser à éliminer (H. LAUTERPACHT, “Règles générales du droit de la paix”, R.C.A.D.I., 1937-IV (62),
p. 118-121).
64. Cf. aussi LAUTERPACHT (n. 63), p. 118ss. H. LAUTERPACHT, Private Law Sources and Analogies of
International Law, Londres, 1927, p. 71ss.
65. Voir supra, note 35.
66. Cfr. YASSEEN, Ann. CDI, 1966-I / 1, p. 40, para. 28 ; YASSEEN (Irak), Conférence...1 (n. 8), p. 321,
paras. 25-6 ; YASSEEN (Irak), Conférence... II (n. 10), p. 110, paras. 32-3 ; AGO, Ann.CDI, 1966-I / 1,
p. 42, para. 62 ; MWENDWA (Kenya), Conférence... I (n. 8), p. 322, para. 33 ; COLE (Sierra Leone),
ibid., p. 326, para. 10 ; JACOVIDES (Chypre), ibid., p. 332, para. 70 ; ROSENNE (Israël), ibid., p. 336,
para. 35. Plus réservé, CA-DIEUX, Ann.CDI, 1966-1 / 1, p. 42, para. 52. Contra, RUEGGER (Suisse),
Conférence... I (n. 8), p. 352, para. 30 : “M. Ruegger ne saurait partager les vues selon lesquelles il
faut distinguer entre la question du droit normatif à développer et celle de l’organe chargé
d’appliquer ce droit. On ne saurait s’en remettre aveuglément à l’avenir et espérer l’apparition
ultérieure des institutions nécessaires, qui est possible, certes, mais non certaine”. Ce que cette
vue a de trop étroit, notamment en droit international, la conception contraire l’a parfois en un
excès de générosité. Néanmoins cette dernière paraît le plus souvent préférable. Dans la doctrine,
cf. par exemple NAGESWAR RAO (n. 31), p. 384-5. VERDROSS, Jus dispositivum... (n. 8), p. 62.
67. Cf. par exemple NICOLOUDIS (n. 7), p. 145-8.
68. Cf. VIRALLY (n. 8), p. 20-3. VERDROSS, Jus dispositivum... (n. 8), p. 62. MOSLER (n. 8), p. 16-7.
 36

69. Cf. VIRALLY (n. 8), p. 22. NICOLOUDIS (n. 7), p. 145. Voir déjà JURT (n. 1), p. 25ss.
70. Sur les traités et clauses d’arbitrage, voir les recueils de M. HABICHT, Post-War Treaties and the
Pacific Settlement of International Disputes, Cambridge (Massachusetts), 1931. Société des Nations
(éd.), Arbitration and Security, Systematic Survey of Arbitration Conventions and Treaties of Mutual
Security (1927). Nations Unies (éd.), Systematic Survey of Treaties for the Pacific Settlement of
International Disputes (1928-1948), New York, 1949; (1949-1963), New York, 1966.
71. On souligne toujours la rareté d’applications du ius cogens en droit international ; voir supra,
note 25.
72. Sur la légitime défense, cf. A. RANDELZHOFER, dans : B. SIMMA, The Charter of the United
Nations – A Commentary, Oxford, 1995, p. 661ss. A. CASSESE, dans : J.P. COT / A. PELLET, La Charte
des Nations Unies, 2.éd., Paris, 1991, p. 771ss. S.A. ALEXANDROV, Self-Defense against the Use of Force
in International Law, La Haye / Londres, 1996. P. LAMBERTI ZANARDI, La legittima difesa nel diritto
internazionale, Milan, 1972. D.W. BOWETT, Self-Defence in International Law, New York, 1958. I.
BROWNLIE, International Law and the Use of Force by States, Oxford, 1963, p. 231 ss. J. DELIVANIS, La
légitime défense en droit international public moderne, Paris, 1971. Y. DINSTEIN, War, Aggression and
Self-Defense, Cambridge, 1988, p. 163ss. O. SCHACHTER, “Self-Defence and the Rule of Law”, AJIL
1989 (83), p. 259ss. B.O.BRYDE, “Self-Defence”, E.P.L.L., vol. 4, p. 212ss. Voir déjà les remarques
sévères de SCHWARZENBERGER (n. 40), p. 327ss, partic, p. 338-9.
73. Sur cette doctrine, cf. E. KAUFMANN, Das Wesen des Völkerrechts und die clausula rebus sic
stantibus, Tübingen, 1911. W. BURCKFIARDT, “La clause rebus sic stantibus en droit
international”, RDILC, 1933 (14), p. 5ss. G. TENEKIDES, “Le principe rebus sic stantibus, ses limites
rationnelles et sa récente évolution”, RGD/P1934 (41), p. 273ss. E. VAN BOGAERT, “Le sens de la
clause rebus sic stantibus dans le droit des gens actuel”, RGDIP1966 (70), p. 49ss. D. LISSITZYN,
“Treaties and Changed Circumstances”, AJIL 1967 (61), p. 895ss. E. SCHWELB, “Fundamental
Change of Circumstances, ZaöRV 1969 (29), p. 39ss. J.H.W. VERZIJL, “Le principe rebus sic
stantibus en droit international public”, Mélanges W. Schätzet, Düsseldorf, 1960, p. 515ss. H.E
KÖCK, “Altes und neues zur clausula rebus sic stantibus”, Mélanges S. Verosta, Berlin, 1980, p. 79ss.
A. GOMEZ ROBLEDO, “La clause rebus sic stantibus”, Mélanges A. Miaja de la Muela, vol. I, Madrid,
1979, p. 99ss. P CAHIER, “Le changement fondamental de circonstances et la Convention de
Vienne de 1969 sur le droit des traités”, Mélanges R. Ago, vol. I, Milan, 1987, p. 163ss. A. POCH DE
CAVIEDES, “De la clause rebus sic stantibus à la clause de révision dans les conventions
internationales”, R.C.A.D.I., 1966-11 (118), p. 109ss. G. HARASZTI, “Treaties and the Fundamental
Change of Circumstances”, R.C.A.D.I., 1975-III (146), p. 1ss. L. SICO, Gli effetti del mutamento delle
circostanze sui trattati internazionali, Padoue, 1983. E. BACK IMPALLOMENI, Il principio rebus sic
stantibus nella Convenzione dì Vienna sul diritto dei trattati, Milan, 1974. A. VAMVOUKOS, Termination
of Treaties in International Law: The Doctrines of Rebus Sic Stantibus and Desuetude, Oxford, 1985. Voir
aussi L. OPPENHEIM (R.Y.JENNINGS / A. WATTS (éds.)), International Law, vol. I, Londres, 1992,
p. 1305ss. En perspective historique, cf. R. KOBLER, Die clausula rebus sic stantibus als allgemeiner
Rechtsgrundsatz, Tübingen, 1991, p. 23-41.
74. Cf. par exemple E. ZOLLER, La bonne foi en droit international public, Paris, 1977, p. 14-5.
SCHWARZENBERGER, International Law, vol. I, p. 52 et vol. IV (n. 37), p. 426. L. DELBEZ, Les principes
généraux du droit international public, Paris, 1964, p. 44. Voir aussi W. FRIEDMANN, The Changing
Structure of International Law, Londres, 1964, p. 196-7.
75. Cf. l’art. 53 de la Convention de Vienne sur le droit des traités (1969).
76. Infra, titre II.
77. Cf. déjà H. TRIEPEL, Völkerrecht und Landesrecht, Leipzig, 1899, p. 74ss. D. ANZI-LOTTI, Carso di
diritto internazionale, Rome, 1928, p. 44. E. KAUFMANN (n. 73), p. 159-60. Voir aussi les auteurs
cités à la note 54.
78. W. BURCKHARDT, Die Organisation der Rechtsgemeinschaft, Zurich, 1927, p. 388ss. R. SCHWAB,
Die Registrierung der internationalen Verträge beim Völkerbund, Bern, 1929, p. 23ss. E. RADNITZKY,
 37

“Dispositives Völkerrecht”, Österrekhische Zeitschrift für öffentliches Recht, 1914 (1), p. 656ss., 658,
673. VON LISZT / FLEISCHMANN (n. 54), p. 12. A. CAVA-GLIERI, lezioni di diritto internazionale,
Naples, 1925, p. 70-1. A. CAVIGLIERI, “Règles générales du droit de la paix”, R.C.A.D.I., 1929-1 (26),
p. 320-3 et 330. E. KAUFMANN (n. 73), p. 178ss. Contra, voir G. JELLINEK, Die rechtliche Natur der
Staatsverträge, Vienne, 1880, p. 59-60. JURT (n. 1), p. 36ss, 76ss, partic, p. 84ss. ZOTIADES (n. 36),
p. 90ss, 94ss.
De nombreux autres auteurs mentionnent l’identité entre créateurs et sujets du droit
international de manière moins radicale, soit comme facteur influençant la structure du ius
cogens international, soit comme facteur limitant son étendue ; cfr. MAREK (n. 35), p. 435. R.
MONACO, Manuale di diritto internazionale pubblico, 2.éd., Turin, 1971, p. 166-9. R. MONACO, “Cours
général de droit international public”, R.C.A.D.I., 1968-11 ( 125), p. 204. MIAJA DE LA MUELA (n.
25), p. 1125-6. G. JAENICKE, “Zur Frage des internationalen Ordre Public”, Berichte der deutschen
Gesellschaft für Völkerrecht, vol. 7, Karlsruhe, 1967, p. 88-9.
79. Cfr. par exemple Miaja de la Muela ou Monaco, cités à la note précédente.
80. Comme le dit Ch. DE VISSCHER (n. 62), p. 156 : “Toute l’évolution récente du droit
international tend à démentir la séparation décidément trop accusée que la systématisation
dualiste avait établie entre l’ordre interne et l’ordre international”. Voir aussi L. OPPENHEIM
(édité par R.Y. JENNINGS / A. WATTS), International Law, vol. I, 9.éd„ Londres, 1992, p. 54. G.
SPERDUTI, “Le principe de souveraineté et le problème des rapports entre le droit international
et le droit interne”, R.C.A.D.L, 1976-V (153), p. 333ss. Pour l’élaboration d’une théorie
rigoureusement moniste, cf. KELSEN, Souveränität... (n. 53), p. 102ss. Pour une bibliographie sur le
sujet, cf. OPPENHEIM, op.cit., p. 52-3.
81. Cfr. JURT (n. 1), p. 81. ZOTIADES (n. 36), p. 94 ; voir aussi JAENICKE (n. 78), p. 88-9.
82. C’était ainsi dès le droit romain ; voir M. KASER, ’“lus publicum’ und ‘ius privatum’”,
Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung, 1986 (103), p. 75-6,
78,100.
83. Cf. par exemple MAREK (n. 35), p. 429-31, 435-6. SZTUCKI (n. 14), p. 7. MONACO, Manuale... (n.
78), p. 167-8. MONACO, Cours... (n. 78), p. 204. WEIL (n. 4), p. 136-7, 273. MOSLER (n. 8), p. 17-8,
etc. Voir en général tous les auteurs adhérant à la doctrine du ’Koordinationsrecht’ et en particulier
E. KAUFMANN (n. 73), p. 166ss, 168-178. BURCKHARDT (n. 78), p. 390. Sous l’aspect du ius cogens
international, cf. ZOTIADES (n. 36), p. 94ss.
84. Sur la distinction entre ‘sources de droit’ et ‘sources d’obligation’, cf. G.G. FITZ-MAURICE,
“Some Problems Regarding the Formal Sources of International Law”, Melanges J.H. W. Verzijl, La
Haye, 1958, p. 153ss et la critique de M.H. MENDELSON, “Are Treaties merely a Source of
Obligation ?”, dans : W.E. BUTLER (éd), Perestroika and International Law, Dordrecht / Boston /
Londres, 1990, p. 81ss. Le caractère décentralisé et particulariste du droit international empêche
une distinction nette entre les sources de droit objectif et les sources dérivés de droits et
d’obligations subjectives. L’importance de la volonté et des solidarités particulières ou régionales
dans le processus de formation juridique privilégient l’émergence de règles d’application
restreinte par rapport aux règles générales. Que l’on pense à des situations de coutume locale ou
bilatérale ou à des situations prescriptives (qui peuvent affecter des tiers, par exemple quand
elles touchent à des espaces marins), etc. De plus, la décentralisation de la société internationale
a pour conséquence que la création juridique s’y décompose en un tissu interactif d’actes
unilatéraux, bilatéraux et multilatéraux qui se croisent et se rencontrent aux fins de la
production d’effets de droit. Le statut des situations juridiques dépend le plus souvent de l’auto-
appréciation. D’où l’importance particulière des actes unilatéraux et de l’acquiescement, de
l’estoppel, etc. L’un et l’autre de ces aspects conduisent à une fragmentation du droit. Celle-ci
rend plus difficile qu’ailleurs l’élaboration d’une théorie proposant des critères de distinction
clairs entre les sources de droit et d’obligations. Au fond, une telle distinction suppose une
 38

élaboration technique que le droit n’atteint que par l’entremise des institutions étatiques dans
l’ordre juridique interne.
85. Infra, titre II.
86. Sur l’influence de l’élément politique en droit international, voir Ch. DE VISSCHER (n. 62),
p. 19ss, 33ss, 86ss, 130ss. W. WENGLER, Der Begriff des Politischen im internationalen Recht, Tübingen,
1956.1. BROWNLIE, “The Relation of Law and Power”, Mélanges G. Schwarzenberger, Londres, 1988,
p. 19ss. M. VIRALLY, “Panorama du droit international contemporain”, R.C.A.D.I., 1983-V (183), p.
25ss. Voir aussi, supra, note 42.
87. JURT(n. 1), p. 86.
88. II en va de même pour des traités plus restreints et pour la coutume régionale ou locale.
89. Voir par exemple Ann.CDI, 1963-11, p. 55, para. 6. Ann.CDI, 1966-II, p. 270, para. 4. A la
Conférence de Vienne pour l’adoption de la Convention sur le droit des traités seule la Tanzanie
s’est opposée à ce pouvoir du ‘législateur’ : Conférence...1 (n. 8), p. 349.
90. Sur la notion d’’indisponibilité’ (Unverfügbarkeit), cf. G. ELLSCHEID, “Das
Naturrechtsproblem”, dans : A. KAUFMANN / W. HASSEMER (éds.), Einführung in Rechtsphilosophie
und Rechtstheorie der Gegenwart, 4. éd., Heidelberg, 1985, p. 130-1.
Sur la notion de la protection absolue d’un ’noyau intangible’ dans les droits fondamentaux de
l’individu, cf. J.P. MÜLLER, Eléments pour une théorie suisse des droits fondamentaux, Berne, 1983,
p. 147ss. P. HÄBERLE, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19, Absatz 2, Grundgesetz, 2. éd., Karlsruhe,
1972. A. BLECKMANN, Allgemeine Grundrechtslehren, Cologne, 1979, p. 265ss. Voir aussi l’art. 15 de
la Convention européenne des droits de l’homme (1950) sur les limites imposées à la limitation
des droits fondamentaux en des situations d’urgence, P. TAVERNIER, dans : L.E. PETTITI / E.
DECAUX / P.H. IMBERT (éds.), La Gonvention européenne des droits de l’homme, Commentaire, Paris,
1995, p. 489ss.
Sur le droit naturel la littérature est d’une telle richesse qu’il faut se borner à mentionner
quelques ouvrages juridiques particulièrement utiles : COING (n. 38), p. 202ss.
E. WOLF, Das Problem der Naturrechtslehre. Versuch einer Orientierung, 3. éd., Karlsruhe, 1964. F.
FLÜCKIGER, Geschichte des Naturrechts, vol. I, Zurich, 1954. H. WELZEL, Naturrecht und materiale
Gerechtigkeit, 4. éd., Göttingen, 1962. W. MAIHOFER (é d), Naturrecht oder Rechtspositivismus?, Bad
Homburg, 1962. A. VERDROSS, Statisches und dynamisches Naturrecht, Freiburg i.B., 1971. R.
MAROC, “Das Problem des Naturrechts”, Salzburger Jahrbuch für Philosophie, vol. 9 (1965), p. 163ss.
H. RYFFEL, Das Naturrecht, Berne, 1944. G.E. OPHÜLS, “Ist der Rechtspositivismus logisch
möglich?”, Neue Juristische Woche, 1968 (21), p. 1745ss.J. MESSNER, Das Naturrecht, 7.éd,, Berlin,
1984. H. COING, Naturrecht ah wissenschaftliches Problem, Wiesbaden, 1965. F. BÔCKLE (é d), Das
Naturrecht imDisput, Düsseldorf, 1966. M. VILLEY, “Abrégé du droit naturel classique”, Archives de
philosophie du droit, no.6, Paris, 1961, p. 31ss. L. LE FUR, La théorie du droit naturel depuis le XVIII e
siècle et la doctrine moderne, Paris, 1928. J. FINNIS, Natural Law, 2.vols., Aldershot, 1991. J. FIN-NIS,
Natural Law and Natural Rights, Oxford, 1993. Das Naturrechtsdenken Heute und Morgen, Mélanges R.
Marcic (éd. par D. Mayer-Maly / P.M. Simons), Berlin, 1983. E. GARCIA MAYNEZ, Positivismo
jurídico, realismo sociológico y iusnaturalismo, Mexico, 1993. G.B. BIA-VASCHI, // diritto naturale nel
moderno pensiero filosofico-giuridico, Udine, 1953. Voir aussi, F. BÖCKLE / E.W. BÖCKENFÖRDE (éds),
Naturrecht in der Kritik, Mainz, 1973.
Sur le droit naturel rationaliste des lumières en perspective historique, voir les auteurs cités à la
note 53 (particulièrement Thieme et Wieacker) et A. PASSERIN D’EN-TREVES, La dottrina del diritto
naturale, 2.éd., Milan, 1962. G. FASSÒ, Storia della filosofía del diritto, L’età moderna, vol. II, Bologne,
1974, p. 109ss. H. FEHR, Die Ausstrahlungen des Naturrechts der Aufklärung in die neue und neueste Zeit,
Berne (exposé oral publié par P. Haupt), 1938. M. LIPP, Die Bedeutung des Naturrechts für die
Ausbildung der allgemeinen Lehren des deutschen Privatrechts, Berlin, 1980. O.W. KRAUSE,
Naturrechtler des sechzehnten Jahrhunderts - ihre Bedeutung für die Entwicklung eines natürlichen
 39

Privatrechts, Franc-fort-sur-le-Main / Berne, 1982. J. STONE, The Province and Function of Law,
Cambridge (Mass.), 1950, p. 215ss.
91. I.e., des fins politiques.
92. Supra, notes 54 et 77.
93. TRIEPEL (n. 77), p. 83-4 : “Da nun Völkerrecht nur aus Vereinbarung entstehen kann und eine
Vereinbarung, bei der sich sämtliche existierende Staaten beteiligt hätten, nicht nachzuweisen
ist, so kann es ein allgemeines Völkerrecht im Sinne eines alle vorhandenen Staaten gleichmässig
beherrschenden nicht geben. Vielmehr hatjeder einzelne Völkerrechtssatz eine nach der Zahl
der bei seiner Bildung betheiligten Staaten bemessene (...) beschränkte Geltung. Es giebt, wenn
man so sagen darf, nur partikulares Völkerrecht...”. Cf. aussi CAVAGLIERI, Règles... (n. 78),
p. 322-3. STRUPP (n. 53), p. 318.
94. Cf. parmi d’autres TRUYOL Y SERRA (n. 53), p. 32ss, 40ss, 43-4. GIULIANO (n. 53), p. 46ss, 55ss.
R. AGO, Scienzagiuridica e diritto internazionale, Milan, 1950, p. 20ss, 29-30. J.L. BRIERLY, “Règles
générales du droit de la paix”, RC.A.D.L, 1936-IV (58), p. 28ss. M. BOURQUIN, “Règles générales du
droit de la paix”, RC.A.D.L, 1931-1 (35), p. 48ss. J. BASDEVANT, “Règles générales du droit de la
paix”, RC.A.D.L., 1936-IV (58), p. 484ss. J.P.A. FRANÇOIS, “Règles générales du droit de la paix”,
RC.A.D.L, 1938-IV (66), p. 14-16. A. VERDROSS, “Le fondement du droit international”, R.C.A.D.I.,
1927- I (16), p. 251ss. J.L. BRIERLY, “Le fondement du caractère obligatoire du droit
international”, RC.A.D.L, 1928-III (23), p. 478ss, 484. M. DJUVARA, “Le fondement de l’ordre
juridique positif en droit international”, R.C.A.D.I., 1938-11 (64), p. 542ss. R. QUADRI, “Le
fondement du caractère obligatoire du droit international public”, KC.A.D.I, 1952-1 (80), p. 610ss. J.
HATSCHEK, Völkerrecht, Leipzig / Erlangen, 1923, p. 3-4. J. KOSTERS, “Les fondements du droit des
gens”, Bibliotheca Visseriana, vol. IV (1925), p. lss. D.S. CONSTANTOPOULOS, Verbindlichkeit und
Konstruktion des positiven Völkerrechts, Hambourg, 1948. D.S. CONSTANTOPOULOS, “La force
obligatoire du droit des gens”, Annuaire de l’Associalion des auditeurs et anciens auditeurs de
l’Académie de La Haye, 1955 (25), p. 21ss. R. REDSLOB, “Considérations sur le fondement du droit
des gens”, RDLLC, 1933 (14), p. 488ss, 615ss (lecture volontariste du droit international).
95. P. WEIL, “Cours général : le droit international en quête de son identité”, RC.A.D.L, 1992-VT
(237), p. 9ss, 129ss. P. WEIL, “Vers une normativité relative en droit international ?”, RGDLP 1982
(86), p. 19ss. Cf. aussi, par exemple, MAREK (n. 35), p. 433ss.
96. WEIL, Vers... (n. 95), p. 6ss.
97. WEIL, Vers... (n. 95), p. 34ss. WEIL, Cours... (n. 95), p. 160ss.
98. WEIL, Vers... (n. 95), p. 40ss. WEIL, Cours... (n. 95), p. 179ss.
99. WEIL, Cours... (n. 95), p. 204ss.
100. Ibid., p. 213ss.
101. Ibid., p. 227ss. WEIL, Vers... (n. 95), p. 7ss.
102. WEIL, Cours... (n.95), p. 26lss. WEIL, Vers... (n. 95), p. 19ss.
103. WEIL, Cours... (n.95),p. 261. WEIL, Vers... (n.95), p. 28-9.
104. WEIL, Cours... (n. 95), p. 261, 306-12. WEIL, Vers... (n. 95), p. 23-25, 45-6.
105. WEIL, Cours... (n. 95), p. 273.
106. WEIL, Cours... (n. 95), p. 133ss, 223-4.
107. WEIL, Cours... (n.95), p. 133ss et supra texte et note 83.
108. WEIL, Cours... (n. 95), p. 273.
109. Supra II.A.1.
110. Suprall.A.2.
111. Ch. DE VISSCHER (n. 62), p. 11ss (évolution dès le Moyen-Age
112. WEIL, Cours... (n. 95), p. 277. Cette ouverture ne figure pas encore dans WEIL, Vers... (n. 95),
p. 19-29, sauf peut-être implicitement à la page 26, en bas.
113. WEIL, Cours... (n.95), p. 278
114. WEIL, Cours... (n. 95), p. 136-7, 261ss, 273. WEIL, Vers... (n. 95), p. 19ss.
 40

115. Infra, sect. II, chap. I.

116. Infra, sect. II, chap. I.
117. Cf. la ‘maladie de la normativité’ dont parle WEIL, Vers... (n. 95), p. 6ss, 17-8, 44- 7 ; p. 44 : “A
force de se laisser tenter par les délices et poisons de la sophistication et du laxisme intellectuel,
le système normatif international risque de dériver irrémédiablement vers le relatif et
l’aléatoire. Que la sociologie rende compte des nuances infinies de la réalité, c’est une chose. Que
le juriste, qui a besoin d’une rigueur simplificatrice, suive son exemple, c’en est une autre”.
118. Voir supra, note 93.
119. Ch. DE VISSCHER (n. 62), p. 165-6 l’a très bien formulé : “Ces différenciations profondes qui
procèdent de l’individualité ethnique et historique propre des nations, des inégalités de leur
constitution physique et de leurs ressources économiques, du nombre réduit des Etats par
comparaison avec celui des individus, du caractère éminemment politique de leurs fins propres,
de l’irrégularité et de la moindre fréquence de leurs rapports mutuels, conduisent ici [en droit
international] à la prédominance des situations particulières sur les situations générales” ; voir
aussi, ibid., p. 421-2. F. BERBER, Lehrbuch des Völkerrechts, 2. éd., t. I, Munich, 1975, p. 22ss. D.
SCHINDLER, “Contribution à l’étude des facteurs sociologiques et psychologiques du droit
international”, R.C.A.D.I, 1933-IV (46), p. 265. A. VERDROSS, “Abstrakte und konkrete Regelungen
im Völkerrecht”, Völkerrecht und Völkerbund 1937/8 (4), p. 212ss. A. HOLDFERNECK, Lehrbuch des
Völkerrechts, t. I, Vienne, 1930, p. 82ss. J.L. BRIERLY, The Outlook for International Law, Oxford, 1944,
p. 40. J.L. BRIERLY, “Les règles générales du droit de la paix”, R.C.A.D.I., 1946-IV (58), p. 16. H.
MOSLER, “Völkerrecht als Rechtsordnung”, ZaöRVl976 (36), p. 27. AP. SERENI, Diritto internationale,
1.1, Milan, 1956, p. 97. A. ROSS, A Textbook of International Law, Londres / New York / Toronto,
1947, p. 58-9. J. STONE, Legal Controls of International Conflict, New York, 1954, p. 330. M. VI-RALLY,
“Panorama du droit international contemporain”, R. C.A.D.I., 1983-V (183), p. 39, 169-70.
120. Cf. par exemple MIAJA DE LA MUELA (n. 25), p. 1126, 1131ss. L’auteur n’en déduit cependant
pas l’impossibilité d’un ius cogens en droit international (loc.cit., p. 1126).
121. Cf. MIAJA DE LA MUELA (n. 25), p. 1131ss.
122. Ch. DE VISSCHER (n. 62), p. 13ss, 33ss, 86ss, III ss, 163ss.
123. Infra, titre III.
124. a) Sur les régimes objectifs, cf. E. KLEIN, Statusverträge im Völkerrecht, Beiträge zum
ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht, vol. 76, Berlin / Heidelberg / New York, 1980. A.D.
McNAIR, The Law of Treaties, Oxford, 1961, p. 255ss, 655ss. A.D. Mc- NAIR, “A Note on Pacta
Tertiis”, Melanges J.P.A. François, Leyden, 1959, p. 188ss. D.P. O’CONNELL, State Succession in
International and Municipal Law, Cambridge, 1967, p. 12ss, 231ss. P. CAHIER, “Le problème des effets
des traités à l’égard des Etats tiers”, R.C.A.D.I., 1974-III (143), p. 660ss. P. REUTER, Introduction au
droit des traités, 3.éd., Paris, 1995, p. 109ss. G. KOJANEK, Trattati e terzi stati, Padoue, 1961, p. 39-65,
137ss, 205ss. Cf. aussi l’aperçu chez H. MOSLER, “The International Society as A Legal Community
– General Course of Public International Law”, R.C.A.D.I.,, 1974-IV (140), p. 234ss.
b) Sur les situations prescriptives dans les contentieux territoriaux ou maritimes, cf. surtout
D.H.N. JOHNSON, “Acquisitive Prescription in International Law”, BYIL 1950 (27), p. 332ss. D.H.N.
JOHNSON, “Consolidation as a Root of Title in International Law”, Cambridge Law Journal, 1955,
p. 215ss. R.Y. JENNINGS, The Acquisition of Territory in International Law, Manchester / New York,
196.3, p. 20ss. Y.Z. BLUM, Historic Titles in International Law, La Haye, 1965. Ch. DE VISSCHER, Les
effectivités en droit international public, Paris, 1967. A.L.W. MUNKMAN, “Adjudication and
Adjustment - International Judicial Decision and the Settlement of Territorial and Boundary
Disputes”, BYIL 1972/3 (46), p. lss. A. P. SHARMA, Territorial Acquisition, Disputes and International
Law, La Haye / Boston / Londres, 1997, p. 47ss, 63ss, 107ss, 190ss.
Sur les baies historiques, cf. par exemple Les baies historiques, Memorandum préparé par le
Secrétariat de l ’ ONU, Doc.A / CONF 13 / 1, Première Conférence sur le. droit de la mer (1958), Doc.off,
vol. I, p. lss ou Ann.CDI, 1962-11, p. lss. BLUM, op. cit., p. 261ss. M. BOURQUIN, “Les baies
 41

historiques”, Mélanges G. Sauser-Hall, Neuchâtel / Paris, 1952, p. 37ss. L.EE. GOLDIE, “Historic Bays
in International Law. An Impressionistic Overview”, Syracuse Journal of International Law and
Commerce, 1984 (11), p. 211ss. LJ. BOUCHEZ, The Regime of Bays in International Law, Leyden, 196.3,
p. 199ss. M. WESLEY CLARK, Historic Bays and Waters: A Regime of Recent Beginnings and Continued
Usage, New York / Londres / Rome, 1994. Pour les ’eaux historiques’, voir les renvois chez
OPPENHEIM (n. 80), p. 630, note 1.
125. Infra, chap. I, VI.
126. Cfr. aussi U.J. NUSSBAUM, Rohstoffgewinnung in der Antarktis: völkerrechtliche Grundlagen der
Nutzung Nichtlebender Ressourcen, Vienne / New York, 1985. Sur le régime de l’Antarctique, voir F.
FRANCIONI / T. SCOVAZZI (éds), International Law for Antarctica, Milan, 1987. W.M. BUSH,
Antarctica and International Law, 3. vols, Londres / Rome, 1982-88. C D. TRIGGS (é d), The Antarctic
Treaty Regime: Law, Environment and Resources, Cambridge / New York, 1987. C. JOYNER / S.K
CHOPRA (éds), The Antarctic Legal Regime, Dordrecht / Boston / Londres, 1988. Scott Polar
Research Institute (Cambridge) (é d), Handbook of the Antarctic Treaty System, 7.éd., 4.vols.,
Cambridge, 1990. A. WATTS, International Law and the Antarctic ’Treaty System, Cambridge, 1992.
OPPENHEIM (n. 80), p. 694-6. Parmi les textes plus anciens et les articles, cf. notamment G.
BATTAGLINI, La condizione delTAntartide nel diritto internazionale, Padoue, 1971. R-J. DUPUY “Le
traité sur l’Antarctique”, AFDI 71960 (6), p. 11 lss. R.E. GUYER, “The Antarctic System, R.C.A.D.I.,
1973-11 (139), p. 149ss. E. HAMBRO, ”Some Notes on the Future of the Antarctic Treaty
Collaboration”, AJIL 1974 (68), p. 217ss. R. WOLFRUM, Die Internationalisierung staatsfreier Räume,
Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht, vol. 85, Berlin (e.a.), 1984, p. 30ss. L.C.
CAFLISCH, ”L’Antarctique. Nouvelle frontière sans frontières ?”, Mélanges M. Virally, Paris, 1991,
p. 157ss. Cf. aussi T.M. FRANCK, “Fairness in the International Legal and Institutional System,
General Course in Public International Law”, R.C.A.D.I., 1993-III (240), p. 402ss.
127. RTNU, vol. 402, p. 73ss, 75 ou AJIL 1960 (54), p. 476ss, 478. En 1991, le régime du Traité de
1959 fut confirmé, excluant toute exploitation de ressources minérales pour 50 ans ; cf. le
Protocole de Madrid (1991), ILM, vol. 30, p. 1455ss, et J.P. PUISSOCHET, “Le Protocole au Traité sur
l’Antarctique, relatif à la protection de l’environnement”, AFDI 1991 (37), p. 755ss.
128. Sur l’acquiescement en tant que principe de droit objectif (doctrine du silence qualifié), cfr.
surtout J.P. MÜLLER, Vertrauensschulz im Völkerrecht, Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht
und Völkerrecht, vol. 56, Cologne / Berlin, 1971, p. 35ss. J.P. MÜLLER / T. COTTIER, “Acquiescence”,
EPIL, vol. 7, p. 5ss. R. KOLB, La bonne foi en droit international public, Paris, 2000, p. 339ss. Cfr. aussi
I.C. McGIBBON, “The Scope of Acquiescence in International Law”, BYIL 1954 (31), p. 143ss. M.
WAEI.BROECK, “L’acquiescement en droit des gens”, Rivista di diritto internazionale, 1961 (44),
p. 38ss. G. SPERDUTI, “Prescrizione, consuetudine, acquiescenza”, RDI 1961 (44), p. 3ss. J. BENTZ,
“Le silence comme manifestation de volonté en droit international public”, RGDIP 1963 (67),
p. 44ss. J. BARALE, “L’acquiescement dans la jurisprudence internationale”, AFDI 1965 (11),
p. 389ss. P. CAHIER, “Le comportement des Etats comme source de droits et d’obligations”,
Mélanges P. Guggenheim, Genève, 1968, p. 237ss. I. SINCLAIR, “Estoppel and Acquiescence”,
Mélanges R. Y. Jennings, Cambridge, 1996, p. 104ss.
Sur l’acquiescement en droit romain, cf. G. DONATUTI, “Il silenzio come manifestazione di
volontà”, Mélanges P. Bonfante, Milan, 1930, p. 461ss.
129. Cf. MÜLLER (n. 128), p. 35. VIRALLY (n. 119), p. 52ss, 69, 75, 169-70. H. WALDOCK, “General
Course on Public International Law”, R.C.A.D.I., 1962-II (106), p. 146. H. LAUTERPACHT, Règles... (n.
63), p. 260-1. OPPENHEIM (n. 80), p. 129. SCHWARZENBERGER, The Fundamental... (n. 40), p. 228.
J. VERHOEVEN, La reconnaissance internationale dans la pratique contemporaine, Paris, 1975, p. 817ss.
R.L. BIND-SCHEDLER. “Die Anerkennung im Völkerrecht”, Berichte der deutschen Gesellschaft für
Völkerrecht, t. IV, Karlsruhe, 1961, p. 2-3.
130. Voir supra, note 84.
 42

131. Cf. A. VERDROSS / B. SIMMA, Universelles Völkerrecht, 3. éd., Berlin, 1984, p. 40- 1. U.
FASTENRATH, Lücken im Völkerrecht, Schriften zum Völkerrecht, vol. 93, Berlin, 1991, p. 149. J.
COMBACAU, “Le droit international : bric-à-brac ou système ?”, Archives de philosophie du droit,
1986 (31), p. 97-8. VIRALLY (n. 119), p. 211-2. G. MORELLI, “Cours général de droit international
public”, R.C.A.D.L, 1956-1 (89), p. 473.
132. Infra, sect. II, chap. I, III : les actes unilatéraux ayant en droit international valeur normatrice
en eux-mêmes, ils peuvent voir s’appliquer la technique du droit impératif. C’est là une des
spécificités du droit international, issues de sa structure particulière.
133. Cf. OPPENHEIM (n. 80), p. 4-8. B. SIMMA, “From Bilateralism to Community Interest in
International Law”, R.C.A.D.L, 1994-VI (250), p. 229ss. J.A. FROWEIN, “Reactions by Not Directly
Affected States to Breaches of Public International Law", R.C.A.D.L, 1994-IV (248), p. 353ss. P.
ALLOTT, Eunomia. New Order for a New World, Oxford / New York, 1990.
134. Supra, texte et note 64, texte et note 117.
 43

Section II. Les théories sur le ius

cogens

1 A lire attentivement l’intarissable littérature juridique sur le ius cogens international, il

est possible d’isoler sept théories principales et trois théories secondaires sur le fondement, la
nature et la définition de celui-ci. Les négateurs du concept forment une nébuleuse à part
dont il ne sera pas question ici au-delà de ce qui a déjà été dit dans la section précédente.
Il faut se garder de croire que les théories dont il sera désormais question soient
nettement exclusives l’une de l’autre. Souvent elles reposent sur des prémisses identiques
ou convergent dans leurs conclusions ; d’autres fois l’une forme un aspect restreint de
l’autre ; d’autres fois encore l’une constitue l’aboutissement technique de l’autre ou sa
raison profonde. Ainsi, par exemple, le théorie qui centre ou limite le ius cogens à un effet
d’indérogabilité sans définir la cause de cette qualité d’une norme, ne s’oppose pas, mais
s’accommode, de la théorie de l’ordre public international. L’ordre public est alors la
raison de l’indérogabilité, l’indérogabilité un attribut technique de l’ordre public. Si ces
théories sont présentées ici comme séparées, c’est qu’aucun lien nécessaire les relie. Elles
possèdent toutes leur différence spécifique dans les multiples nuances des approches
doctrinales. De ce fait, aucune n’est complètement réductible ou assimilable à l’autre.
Leurs rapports réciproques demeurent à être précisés.

CHAPITRE I : LES THÉORIES PRINCIPALES

I. Le ius cogens comme règle de droit naturel : la théorie du ius
necessarium omnium
1. La notion de droit naturel et son lien avec le ius cogens

2 Ce n’est évidemment pas le lieu de tenter même de s’approcher d’une orientation sur le
problème le plus tourmenté et le plus profond auquel ait été confronté l’esprit humain
face au droit : la question du droit naturel (ius naturae / naturale, œi 8iKaiov)
3 . En tant que problème à la fois idéal et réel, celui-ci s’offre à l’attention critique dans
135

deux plans différents et qu’il convient de bien distinguer. Le droit naturel, c’est en
premier lieu un problème philosophique ; sur ce plan, c’est le problème capital de la
 44

philosophie du droit considérée depuis l’Antiquité ; c’est l’éternelle tentative de réponse

au ’quid sit iuris’, au ’quid sit iustum et iniustum’ ?136 Le droit naturel, c’est ensuite un
problème historique ; sur ce plan il s’agit de découvrir à quelles fins, avec quelle
configuration, pour quels intérêts et dans quels rapports avec le pouvoir son essor et son
déclin ont coïncidé. La même problématique renferme ainsi des aspects transtemporels et
transspatiaux, et des aspects se mouvant dans la contingence toujours située des affaires
humaines.
4 Comme idée philosophique, le droit naturel est le plus ancien héritage juridique de la
pensée occidentale et probablement universelle137. Ancrée d’abord dans la mythologie138
pour chercher ensuite ancrage dans la raison (Ä-öyos)139, la doctrine a toujours eu la
même racine mais a différé dans l’ampleur, les moyens et les capacités assignés à
l’homme historique aux fins de sa réalisation. L’idée du droit naturel repose sur la
conviction métaphysique que les données de la réalité140 forment un cosmos141 ou un tout
ordonnée (universitas rebus ; ordo rerum), et non une série de causes isolées142, livrées au
chaos dans leurs rapports réciproques143. Il s’ensuit de cela une série de conséquences
remarquables dont voici la plus importante. Il y a certains principes matériels supérieurs
de justice ancrés dans l’idée et les besoins fondamentaux de l’homme144 qui sont
soustraits à sa volonté arbitraire145. Ces limites assignées à la volonté aboutissent à une
théorie de légitimation rationnelle du pouvoir par le rattachement de celui-ci aux fins
humaines plutôt qu’à l’absolu incontrôlable de la puissance146.
5 Ce droit naturel n’aspire en rien de se substituer ou à jouer le rôle du droit positif 147. Au
contraire, il le suppose, mais lui apporte d’extrêmes limites susceptibles de l’asseoir au-
delà du décisionnisme fondé sur la seule force148. Depuis les fragments d’Anaximandre149
ou de Héraclite150, depuis Antigone et Créon immortalisés par Sophocle151, cette idée,
tantôt oubliée, tantôt redécouverte152, n’a cessé d’accompagner l’humanité.
6 Dans l’ordre des recherches historiques, il faut certainement distinguer l’époque du droit
naturel de l’Antiquité, celle du droit naturel chrétien du moyen âge, celle du droit naturel
rationaliste des lumières ou encore les écoles de pensée modernes153. Ces adaptations de
la doctrine du droit naturel aux exigences et paradigmes d’une époque n’échappent pas
plus que les autres enseignements sur la fonction du droit aux aspirations politiques qui
s’y font jour. Ainsi, par exemple, le droit naturel des lumières a servi les intérêts libéraux
émergeants (construction de droits subjectifs naturels, protection de la liberté de
l’individu, etc.) ainsi que les desseins d’une codification parachevant l’unité juridique
sous l’impulsion des princes absolutistes154.
7 C’est dans la mouvance du droit naturel rationaliste155 que se situent ceux qu’on a
coutume d’appeler les classiques du droit international156. Malgré les multiples nuances157
et les quelques franches différences158, ces auteurs aboutissent à une construction duale
du droit en général et du droit international en particulier. Ils cherchent une synthèse
entre le droit (des gens) naturel et le droit (des gens) positif. Ebauchée déjà par Gentili 159,
cette conception synthétique est élaborée surtout par Grotius160 et les postgrotiens161 tels
que S. Rachel162, G.W. Leibniz163, C. Wolff164, E. de Vattel165, J. Dumont166, G.E de Martens167,
etc. Un facteur qui a lourdement influencé ce rapprochement du droit naturel et du droit
des gens fut la politique absolutiste universitaire créant des nouvelles chaires
d’enseignement uniques pour ces deux branches du droit168.
8 Le droit naturel est dans la tradition grotienne, que nous avons appelée ‘synthétique’, ce
qui est conforme à la nature sociale de l’homme. A la connaissance a priori des préceptes
absolus de raison et de justice, s’ajoute une création a posteriori d’un droit volontaire, issu
 45

de la volonté de toutes les gens ou de beaucoup d’entre elles, et exprimée soit

expressément (traité), soit tacitement (coutume)169. Le droit naturel étant supérieur au
droit volontaire qui en dérive, et formant un droit absolument nécessaire, il ne peut être
altéré par accord. Les auteurs parlaient dans ce contexte de ’ius necessarium170. Cette
conception d’un droit naturel limitant la sphère de l’autonomie des sujets de droit et
formant de ce fait une espèce de ius cogens absolu connaît encore aujourd’hui un nombre
d’adeptes suffi-sant171 pour qu’il soit justifié de la traiter en tant que catégorie
particulière. Pour cette orientation doctrinale le ius cogens international est directement
fondé sur le droit naturel dont il sanctionne le caractère inaltérable sous l’aspect de la
nullité de l’accord contraire.

2. Critique du rapprochement entre droit naturel et ius cogens

9 Même à supposer que le droit naturel ait sa place dans la construction scientifique du
droit en général et du droit international en particulier172, cette manière de voir n’est pas
recommandable car elle repose sur une confusion. Il est indéniable que les deux
problèmes procèdent d’une souche commune dans la mesure où ils reposent sur l’idée
qu’un principe ou une règle ne peuvent être altérés par la volonté des créateurs du droit
positif à raison de leurs qualités intrinsèques, à savoir leur importance fondamentale
sociale et morale173. Là s’arrête pourtant toute analogie possible. Si l’on est allé plus loin
en droit international qu’on n’aurait jamais songé à le faire en théorie générale du droit,
cela tient une fois de plus aux caractéristiques propres à l’ordre international. Du fait de
la distribution historique du pouvoir entre Etats égaux et simplement juxtaposés, du fait
de l’identité accrue entre sujet-créateur et sujet-destinataire des normes174, le problème
du ius cogens international a dès le début gravité autour de la notion de souveraineté175.
Posant ainsi l’idée d’une autonomie normative en principe illimitée, il était
compréhensible qu’on ne cherchât ses limites que dans l’extrême réduit de normes
rationnellement nécessaires (droit naturel). Cette orientation doctrinale se perpétue chez
les auteurs qui assignent au ius cogens international le rôle de maintenir le minimum
normatif indispensable à la survie de la société internationale176.
10 C’est méconnaître les fonctions nettement distinctes du droit naturel et du ius cogens pour
ce qui touche au pouvoir d’altération du droit. Le premier s’adresse au législateur plénier
pour lui imposer d’extrêmes limites quant à la création ou la modification des
normesjuridiques. C’est l’idée d’un réduit de normes indisponibles (unverfügbar) à
l’homme à cause des fins humaines élémentaires du pouvoir. Le deuxième s’adresse aux
sujets de droit individuels dans le cadre d’accords particuliers pour leur interdire la
dérogation inter se d’un régime juridique général. A la modification d’une norme s’oppose
la dérogation à celle-ci. Le niveau tant organique que normatif est donc bien différent. A
une limite méta-positive (überpositiv) s’oppose une limite intra-posi-tive, adressées
chacune à des sujets différents. La finalité juridique diffère tout autant. Le ius cogens ne
vise pas a priori à protéger des valeurs humaines essentielles, mais à garantir l’intégrité de
régimes juridiques généraux. Ceux-ci se présentent comme porteurs d’un intérêtjuridique
généralisé ou objectif au sein d’un cercle donné (ius publicum)177. Ils dépassent donc de
loin les questions de normes nécessaires de droit naturel. L’idée de ius publicum n’est en
rien consubstantielle à celle de ius naturale.
11 Tout au plus peut-on dire que ces normes nécessaires forment un minimum, le noyau le
plus resserré du ius cogens international. Dans la mesure où elles s’imposent au législateur
 46

plénier, elles désignent a fortiori une limite pour les dérogations des sujets uti singuli ou uti
pluris.
12 Ces deux ordres de questions se sont rapprochés sur le plan du droit international à cause
de l’autonomie incomparablement plus grande des Etats par rapport à l’individu en droit
interne. Cette autonomie a poussé, en partie artificiellement, toute limitation normative
des Etats vers un minimum plus enclin dès lors à s’identifier avec le noyau dur du droit
naturel178. Tout cela rend encore plus urgente cette rigueur qui tend à dissiper les brumes
soulevées par de vagues ressemblances et des idées préconçues179, pour assigner leur
place propre à chacun de ces phénomènes si nettement séparés partout ailleurs qu’en
droit international.

II. Le ius cogens comme règle axiologique d’une communauté : la

théorie de l’ordre public international

13 Les auteurs qui rapprochent180 ou qui identifient 181 le ius cogens à un ordre public
international ne se comptent plus. Qu’est ce exactement que l’ordre public international182
? La notion, répandue en droit interne où elle joue un rôle dans le cadre de l’application
de la loi étrangère ou de l’exécution d’actes juridiques étrangers (droit international
privé)183, n’a acquis droit de cité en droit international que récemment. Elle n’y
correspond que vaguement à son homonyme du droit interne184. Produit de l’effort
scientifique, elle porte le sceau des préoccupations doctrinales divergentes qui ont
présidé à sa réception en droit international public. L’ordre public international, privé
d’une élaboration positive suffisante185, n’y a pas acquis d’uniformité réelle. L’on peut
distinguer au moins cinq constructions différentes. Si l’une, il faut l’avouer, est largement
majoritaire, l’on ne peut dire pour autant qu’elle ait été méticuleu-sement soupesée dans
ses nombreuses conséquences autant théoriques que pratiques186.

1. Les conceptions restrictives de l’ordre public

a) L’ordre public comme étalon de la licéité de l’objet d’un traité

14 La première manière de concevoir l’ordre public en droit international public est aussi la
plus ancienne. L’on n’utilisait d’ailleurs pas, à cette époque, le terme plus récent d’ordre
public187. Il s’agit de la version la plus restreinte de celui-ci. Il se limiterait alors à la
problématique de la licéité de l’objet d’un traité188 ou d’une autre obligation internationale.
Fondé sur la tradition romaniste reprise par analogie (obli-gationes contra bonos mores ;
contra legem ; turpia ; fraus legi facta)189, cette optique a dominé jusqu’à la moitié du XXe
siècle. En 1672 PUFENDORF écrivait : « Requiritur praetera, ut ex promissio pactove
oriatur obligatio, facultas moralis (...). Ex cujus facultatis defectu ad rem in se illicitam
obligare nos non possumus »190. HEFFTER dit : « Un traité n’existe qu’autant que son objet
est physiquement et moralement possible »191. Il convient de bien se rendre compte que
cette doctrine était extrêmement répandue dès le siècle dernier et qu’elle figure jusque
chez des auteurs assez obscurs192 ou nettement positivistes 193. Elle est toujours défendue
par quelques auteurs194. Une telle limite opposée à la liberté de contracter était
considérée essentiellement inhérente à la notion d’accord forgée dans la tradition
juridique.
 47

b) L’ordre public comme synonyme de ius cogens

15 Pour quelques auteurs la notion d’ordre public international se résume et s’identifie à

celle de ius cogens. SCHWAR-ZENBERGER écrit : « International public order (...), means jus
cogens (...), rules which even in their mutual relations sub-jects of international law are
not free to vary by consent »195. C’est encore une manière restrictive d’entendre l’ordre
public dont l’unique fonction serait de protéger certains régimes normatifs contre les
dérogations particulières. L’optique est plus large que celle de l’objet licite de traités. Loin
de constituer cependant un corps de règles suprêmes, l’ordre public n’est autre chose que
le garant technique de l’objectivité (indérogabilité) de certaines règles porteuses
d’intérêts généraux.
16 Une telle définition de l’ordre public, faisant double emploi avec celle du ius cogens, a été
critiquée par des auteurs cherchant à dégager une notion autonome et un rôle propre
pour l’ordre public196. Celui-ci devient alors un concept plus général dont le ius cogens
n’est qu’un sous-aspect distinct par sa sphère d’application et par ses fonctions. Comme le
précise MOSLER197, l’ordre public désigne dans ce cas de figure un groupe de normes
ayant une importance et donc un rang supérieurs, alors que le ius cogens n’a trait qu’aux
restrictions de la liberté de traiter et ne touche pas à la hiérarchie normative. Le ius
cogens ne trouve application que dans le cadre du droit des traités pour limiter le jeu du
principe lex specialis derogat legi generali eu égard à des intérêts généraux définis quant à
eux précisément par l’ordre public. Au contraire, l’ordre public s’applique dans tout le
droit international. Il s’étend au-delà du droit des traités pour couvrir toutes sortes de
relations juridiques qu’il a pour mission d’infléchir aux valeurs fondamentales de l’ordre
juridique international, que ce soit le droit de la responsabilité internationale ou les
conséquences juridiques de l’agression198. Nous aurons l’occasion d’insister199 sur
l’importance cruciale que revêt une telle distinction entre ordre public et ius cogens afin
d’éviter une série de confusions et d’apriorismes regrettables qui émaillent de plus en
plus la littérature du droit international touchant à notre sujet.

2. Les conceptions extensives de l’ordre public

a) L’ordre public comme ensemble de normes exprimant les valeurs fondamentales de la

communauté internationale

17 La conception dominante perçoit l’ordre public comme un ensemble de normes

exprimant des valeurs fondamentales de l’ordre juridique international, voire de la
communauté internationale. Elles ont de ce fait une place hiérarchiquement suprême.
MOSLER définit l’ordre public international comme étant un terme général, désigné à
embrasser les valeurs, principes et normes qui sont indispensables à la cohésion de la
société au sein de laquelle ils opèrent200. Pour un autre spécialiste de la question, l’ordre
public international se compose de « those principles and rules of international law that
may be regarded the fundamental basis of the international legal System »201.
18 Par un mouvement d’attraction d’autant plus fatal qu’il était inarticulé et souterrain, le
ius cogens a. peu à peu été adapté à ce moule. C’est ici un mouvement inverse à celui qui
vient d’être décrit202 : c’est le ius cogens qui est modelé sur le concept d’un ordre public
prédéfini et non l’ordre public qui est assimilé, jusqu’à y disparaître, au ius cogens.
Progressivement, contrairement à ce qui était d’usage jusqu’aux années soixante, l’on
s’est mis à parler avec récurrence mécanique d’ ‘overriding values of the international
 48

community’203, du ’caractère essentiel de certaines normes pour l’ordre juridique

international’204, de ‘fundamental interests of the international community’205, de ’most
generally recognized moral and social values’206, de ’normes suprêmes / de plus haut
rang’207, de ’expression of the highest interest in the international community“208, d‘
’expression d’un intérêt commun à la société internationale toute entière ou d’une
prescription éthique reconnue universellement‘209, de principes ’which have a
fundamental significance for the stability and legal security of the international
community’210, de ‘principes fondamentaux de l’ordre juridique’211, de ‘minimum legal
standard of world order’212, de ‘volonté éveillée de la communauté internationale213 ; de
’règles qui expriment l’intérêt suprême de la communauté internationale ou ses besoins
sociaux par excellence et qui reflètent la conscience internationale’214, de règles ‘guarding
the most fundamental and highly-valued interests of international society’215, d’ ‘interests
most basic to international society’216, d’ ‘overriding community purpose’217, de ‘règles
générales les plus fondamentales pour la survie et la cohérence minimale de la
communauté internationale’218, de règles ayant ‘une importance fondamentale dans la vie
internationale’219, de ‘rules so fundamental to the international legal order that their
replacement by contrary or different rules is out of the question’220, de règles ‘based on
fundamental and superior values within the system’221, de normes ‘qui expriment si
profondément la conscience juridique de la communauté internationale et sont reliées si
intensément aux fins essentielles de la vie de la communauté internationale qu’elles
constituent un système normatif absolument obligatoire’222, de ‘rules which reflect the
fundamental interests or values of the entire international community’223, etc.224. Cette
liste prolongée qui pourrait se poursuivre à l’infini, quelque peu rébarbative par ses
répéti dons, a été volontairement dressée ici dans le détail. Elle permet de se rendre
compte, si besoin était, combien ces formules fabriquées par clonage multiple et en
chaîne, parfaitement interchangeables entre elles, sont devenues courantes et acceptées
comme allant de soi. Elles constituent le degré le plus affiné et puissant de ce processus
où l’essence précède l’existence et où l’on assiste à la projection d’une opinio nexessitatis
doctrinale, destinée à informer la réalité selon ses finalités révisionnistes. Pour ce faire,
aucun obstacle n’est plus de poids. Et, ce qui est plus grave, renonciation de ces formules
fortes nobles et lénifiantes, dispense du même coup étrangement de toute analyse plus
poussée des conséquences et articulations pour le sys-tème juridique. Aspects
procéduraux (obligations erga omnes ; ac-tio popularis) et matériels (ordre public ; crimes de
l’Etat), aspects ayant trait aux sources du droit (ius cogens) et aspects situés en dehors des
sources (responsabilité, contre-mesures, agression, etc.), notions générales (ordre public)
et spéciales (ius cogens), et bien d’autres encore, sont allègrement confondus sur l’autel
diffus des valeurs fondamentales. Du ius cogens l’on tire sans arrêter un instant la
réflexion critique des conséquences en matière de contre-mesures225 ou en matière
d’obligations erga omnes ou omnium226. A l’inverse, dès qu’une règle est proclamée
importante, le statut de ius cogens est immédiatement avancé à son égard227. Même
situation du côté procédural : la qualité pour agir généralisée (actio popularis) a tellement
été défendue pour toute situation juridique censée « fondamentale », que l’on s’est étonné
de ne pas voir la Cour internationale de Justice dispenser à son bénéfice de l’exigence
d’un titre de compétence ordinaire228. Tout ceci a eu lieu sans même se préoccuper des
aspects « fondamentaux » dont relève dans l’administration de la justice, là où il y a
absence de saisine par un ministère public, la règle de l’intérêt propre d’action. Le
conceptualisme des intérêts fondamentaux a aussi obscurci la relativité de la notion de ius
cogens qui s’accommode parfaitement d’être régional ou conventionnel. Ce qui compte à
 49

cet effet, c’est l’existence d’un intérêt général (ius publicum) non son universalité absolue.
Un ordre public ou des règles indérogeables régionales, par exemple dans le cadre de
l’Union européenne, sont une réalité qu’aucune construction a priori ne doit viser à nier229
.
19 La science juridique est, comme toute science, un art de distinctions précises, articulées
et savantes. Dès le moyen âge, les glos-sateurs avaient l’habitude de répondre aux
questions qu’on leur posait : « A ce propos, il nous fait distinguer... ». Or, au lieu d’essayer
de dissiper le vague inhérent à une notion en essor par un effort scientifique rigoureux, il
nous semble qu’on a trop donné le parti à des formules faciles, à de fausses unités
conceptuelles fondées sur des impressionnismes peu réfléchis, bref aux clairs-obscurs
rassurants, à la promiscuité et au conceptualisme juridique.
20 L’ordre public peut et doit être perçu comme un ensemble de règles supérieures,
fondamentales ou constitutionnelles du droit international, une espèce d’aréopage
normatif. Il reste à le définir et à l’exposer avec plus de précision tant au regard de son
contenu que des conséquences juridiques qui en découlent pour les différentes branches
et normes du droit international positif. Après ce qui vient d’être dit, l’on ne s’étonnera
guère de notre conviction qu’il n’y a pas grand bénéfice d’identifier le ius cogens
international à l’ordre public ainsi défini. Le ius cogens ne peut en former à notre sens
qu’une sous-catégorie230. Celle-ci n’épuise pas le contenu du droit impératif international
231. Dans cette optique, il est correct de dire que le ius cogens est lié au concept d’ordre

public, puisqu’il y a bien lien, fût-il partiel, de genus ad species 232.

b) L’ordre public comme ordre juridique (institutionnalisé) de la communauté

internationale

21 Une seconde lecture du concept d’ordre public ne diffère de celle à peine discutée que
graduellement par des accents qu’elle infléchit tantôt plus, tantôt moins, vers ses
exigences particulières. Si la conception à peine discutée est en règle générale une
version normative de l’ordre public, il en est une autre qui en dégage davantage des
aspects institutionnels. Une amorce existe déjà chez les auteurs qui conçoivent l’ordre
public comme l’expression normative de la communauté internationale233. Un glissement
s’opère quand celle-ci est personnifiée. Ainsi, CARILLO SALCEDO écrit que le ius cogens
(perçu comme élément d’ordre public) n’est autre chose qu’une nouvelle dimension du
droit international : l’ordre juridique émergent de la communauté internationale en tant
que nouveau sujet de droit234.
22 L’on sait les réticences que suscite chez quelques éminents juristes le concept de
‘communauté internationale’235. Ce n’est évidemment pas le lieu ici de le serrer de près236.
Derrière les aspirations nécessaires des uns et les justes alarmes des autres, se profile
l’éternel problème de la définition de notions à haute charge conceptuelle, philosophique,
politique, idéologique. Mais qu’est-ce donc que la communauté internationale ? A force de
réduire le problème à son essence la plus incompressible, il n’est pas difficile de
s’apercevoir que dès l’époque du totius or-bis vitorien et de la civitas maxima wolfienne237
(et même avant)238, deux manières de penser la communauté internationale s’opposent
sans se comprendre et souvent, ce qui est pire, sans s’écouter.
23 L’une, c’est celle de la ‘communauté nécessaire’ ; l’autre, c’est celle de la ‘ communauté
spécifique’.
 50

24 (1) La première opère par une simple déduction. S’il y a un droit international objectif, il y
a nécessairement une forme même primitive de communauté, car droit et société sont
indissociables239. Une cœxistence entre les Etats n’est possible qu’à travers une régulation
objective par des normes qui s’échappent à la projection individualiste de la volonté
étatique pour tenir compte des droits et intérêts des autres sujets internationaux. Le
simple heurt de volontés et de prétentions égales à cause de la souveraineté des Etats, ne
permettrait aucune solution de conflits que le droit se prépose de régler. Une telle
souveraineté absolue ne laisserait par définition aucune place à un droit international et
il n’y aurait de ce fait pas communauté même limitée, mais anarchie totale. Ce degré
variable mais jamais inexistant de régulation supérieure au pouvoir juridique des sujets uti
singuli représente l’incrément social spécifique fournissant la base d’une communauté.
L’on voit que la communauté internationale est ici une notion relativement abstraite,
n’ayant pas de caractéristiques accusés et formant simplement l’ombre ou le vêtement du
droit international en tant qu’ordre juridique objectif. Cet aspect a été exemplairement
mis en évidence par M.K. YASSEEN, qui, répondant à une objection, s’est contenté de dire
que la communauté internationale existe, car « la cœxistence n’est pas une juxtaposition :
il faut un lien pour assurer la cœxistence ». Cette cœxistence des Etats reflète une
certaine communauté internationale240.
25 (2) Il n’en va pas de même pour les tenants de l’école que nous avons appelée celle de la
’communauté spécifique’. Les points de vue sont ici différents et nous nous bornerons à
en évoquer deux. La pensée de Ch. DE VISSCHER s’en tient à l’idée normative de
communauté, à l’esprit communautaire effectif. La communauté internationale dépend de
« l’existence d’un esprit communautaire, la disposition chez les collectivités particulières
à conformer leur action au bien supérieur d’une communauté universelle »241. C’est dire
qu’il n’y a de communauté que si le pouvoir est ordonné au bien commun, s’il est lui-
même facteur de société242. Dans aucun ordre juridique cet idéal est plus lointain que dans
celui de la société internationale243. L’Etat y absorbe les solidarités et se prépose à
l’accroissement indéfini d’un pouvoir détourné des fins humaines. La communauté
internationale n’est donc qu’une aspiration, non une réalité. Rien ne le souligne mieux
que la conscience des masses et le sujet de leur loyauté politique244.
26 Une autre conception repose sur l’idée institutionnelle de communauté. Le facteur qui assure
alors la prééminence des intérêts internationaux sur les intérêts particuliers est fourni
par des organes internationaux détenteurs de compétences obligatoires. On franchit alors
un pas supplémentaire en matière d’ordre public. S’inspirant du diptyque de W.
Friedmann sur le droit international de cœxistence et de coopération245, certains auteurs
placent le phénomène de l’ordre public au sein de la communauté internationale
organisée, c’est-à-dire des organisations internationales, qui en seraient l’expression
concrète et opérationnelle246. L’organisation des Nations Unies, par les fonctions qu’elle
s’assigne, par l’universalité de sa composition et par l’importance de son instrument
constitutif247, fait à ce propos figure d’exemple248. Il n’en va cependant pas autrement
d’organisations politiques régionales ou d’organisations spécialisées.
27 Cet ordre peut avoir des portées très différentes. Pour G. SCHWARZENBERGER249 les
institutions internationales peuvent fournir la base fragile - car toujours menacée par des
visées de pouvoir et de force - d’un ordre public minimal et circonscrit. Pour la majorité
d’auteurs, l’organisation internationale réalise un maximum d’ordre public superposé à
celui plus relâché de la société internationale générale250.
 51

28 Ce qui est vrai, c’est que l’organisation internationale offre l’exemple type de ius publicum
au sein du droit international. Il constitue un domaine de concentration suprême de
normes de ius cogens251. Pour le reste, nous ne croyons pas que le droit impératif soit lié
essentiellement à une quelconque notion de communauté internationale spécifique, pas
davantage qu’il ne vise que des intérêts fondamentaux de celle-ci252. Le ius cogens peut
dériver du ius publicum d’un ensemble quelconque d’Etats ou de sujets pour autant
simplement qu’il vise à prévenir sa fragmentation en régimes juridiques plus restreints. Il
est d’ailleurs intéressant de noter qu’il n’existe pas de corrélation nécessaire entre la
reconnaissance d’une communauté internationale spécifique et l’aveu d’existence du ius
cogens en tant qu’institution du droit positif. Ch. DE VISSCHER en porte témoignage253. Les
auteurs qui se bornent à soutenir la nécessité d’un objet licite pour les traités ne
reconnaissent pas davantage tous l’existence d’une communauté internationale
spécifique254.

3. Les conceptions étatistes (atomistes) de l’ordre public

a) L’ordre public comme raison d’Etat

29 Pour G.A. CHRISTENSON la société internationale se caractérise par la quête d’extension

indéfinie de la puissance étatique. Les objectifs de la haute politique l’emportent sur toute
finalité qui se déroberait à ses exigences, qu’elle relève d’intérêts humains ou
communautaires. De cette conception classique des power politics255, l’auteur tire des
conséquences intéressantes. Eu égard à la nature conflictuelle des relations
internationales256, l’ordre public international ne peut pas correspondre à l’ordre public
interne : l’analogie est exclue257. C’est le concept de raison d’Etat, porteur d’un intérêt
public s’affir-mant dans des situations conflictuelles, qui fournit une analogie plus
appropriée258. Ce principe peut s’appliquer dans un contexte d’équilibre de puissance. Il
limite la volonté unilatérale au regard d’un intérêt général, mais celui-ci n’exprime pas
des aspirations idéales, il exprime l’effectivité des rapports de force259. Un ius cogens issu
des intérêts fondamentaux de l’humanité à l’encontre des intérêts étatiques de puissance
n’est encore qu’une aspiration symbolique. Il constitue ce que l’auteur appelle un mythe
normatif (normative myth)260.

b) L’ordre public comme valeurs et critères au service de policy-makers (Ecole de New

Haven)

30 Des prémisses similaires ne forcent pas les mêmes conclusions chez M.S. McDOUGAL.
Influencé par les écoles de sciences politiques américaines d’après-guerre (surtout H.
Lasswell), Mc-Dougal a développé une ‘policy-oriented conception of law’. Le droit ne forme
qu’un équilibre momentané entre les prétentions des opérateurs juridiques pourvus de
puissance. Il n’est pas un ensemble de règles, mais un ensemble de critères aptes à servir
de base à une décision. Le droit international, c’est la résultante de ces choix et de ces
décisions juridico-politiques. Le droit est consubstantiel aux décisions qui ont pour objet
de maximiser certaines valeurs idéologique. Il se dissout dans l’interaction politique 261.
L’ordre public (world public order) si souvent invoqué par cette école n’est rien d’autre que
les valeurs idéologiques262 dans la mesure où elles fournissent le cadre d’une décision aux
opérateurs juridiques (policy-makers). Une telle conception n’exclut pas un ius cogens,
même celui préposé à des valeurs communes263, si elles sont assimilables à celles avancées
par l’école de
 52

31 New Haven elle-même. Les valeurs idéologiques proposées s’inspirent largement de la

politique étrangère des Etats-Unis d’Amérique du temps de la guerre froide.
32 L’une et l’autre de ces conceptions refusent tendancielle-ment l’idée d’un ordre public
commun voué à des fins universelles. Elles retiennent un ordre public au service des
intérêts spécifiques d’un Etat ou d’un ensemble international dominé par un Etat. Le ius
cogens qu’elles admettent en subit la force de gravitation.
33 Comment conclure sur les théories qui relient la notion de ius cogens à l’ordre public ? Il a
déjà été dit264 et il sera encore expliqué265 ce qui relie la notion de l’ordre public avec celle
du droit impératif. Le ius cogens peut reposer sur l’ordre public surtout dans la mesure où
l’ordre public représente un corps de normes suprêmes au sein du système juridique.
Mais des différences persistent. La cause du ius cogens n’est pas simplement l’ordre public.
Le ius cogens peut reposer sur d’autres causes, de nature logique ou d’intérêt public lato
sensu266. Il s’attache donc à d’autres normes non-dérogeables en dehors de l’ordre public.
Dès lors, non seulement il n’est pas identique avec l’ordre public, mais de plus il n’est pas
exclusif aux normes d’ordre public. L’ordre public n’étant qu’un confluent du ius cogens, il
ne peut fournir le fondement exclusif de sa définition. De plus, le ius cogens est tourné
vers ses effets techniques (indé-rogabilité) plutôt que sur la cause de ces effets. De cela
nous aurons encore à traiter267.

III. Le ius cogens comme règle technique inhérente au droit: la

théorie de la définition du ius cogens par son effet (indérogabilité)
1. Portée de la théorie ; la question de son caractère tautologique

34 a) Il est un courant de pensée qui se refuse de définir le ius cogens par tout élément
matériel, c’est-à-dire de contenu. Les causes exactes qui aboutissent à l’impérativité d’une
norme ainsi que le caractère et le nombre de ces normes sont censés trop aléatoires et
trop controversés pour fournir le fondement à une définition générale. Aussi le ius cogens
est-il séparé de la raison politique et sociale de son existence. En droit, il n’est perçu que
comme une technique juridique, un attribut spécial de quelques normes non susceptibles
de fragmentation en régimes particuliers. L’accent se déplace du contenu vers l’effet. Il ne
faut pas se cacher que telle fut la notion de droit impératif dans la tradition civiliste
depuis le droit romain268. Pour le droit international, A. PELLET est représentatif de cette
opinion : « Jus cogens rules have no determinate form and are only recognizable by their
effects : contrary provisions are nuil and void »269. La Commission du droit international
s’était engagée dans la même voie. Son Projet final de 1966 sur le droit des traités en
porte encore la trace. L’article 50 de ce Projet dispose qu’« est nul tout traité en conflit
avec une norme impérative du droit international général à laquelle aucune dérogation n ’est
permise et qui ne peut être modifiée que par une nouvelle norme du droit international
général ayant le même caractère »270. Après considération critique271, ce ne fut qu’au stade
de la Conférence de Vienne qu’un membre de phrase atténuant le caractère uniquement
formel de cette définition s’y ajouta : « Une norme impérative du droit international
général est une norme acceptée et reconnue par la communauté internationale des Etats
dans son ensemble en tant que norme à laquelle aucune dérogation n’est permise... »272.
L’élément de l’effet est donc maintenu comme clé de voûte de la définition. Les
négociateurs y ont adjoint un critère spécifique de reconnaissance ou d’opinio iuris
touchant à la création de ces normes et se si tuant donc au niveau des sources : il s’agit
 53

d’une ‘double’ reconnaissance273 de la norme par la grande majorité d’Etats, d’abord en

tant que norme de droit international général (iu-ris generalis), ensuite en tant que norme
à laquelle aucune dérogation n’est permise (iuris cogentis)274.
35 b) Peut-on définir une notion uniquement par son effet275 ? Une telle définition ne sera-t-
elle pas trop courte ? Beaucoup d’auteurs l’ont cru. Ils estiment que les formules
proposées sont tautologiques ou circulaires276. Pour d’autres, comme RONZITTI277 ou
ZICCARDI278, ce n’était que le Projet initial de la Commission du droit international qui
présentait ce défaut. Dès qu’il y a référence au critère de la reconnaissance par la
communauté internationale et donc désignation de la source du ius cogens 279, la définition
ne saurait être considérée insuffisante. Elle contient tant le quis que le quo.
36 L’on peut s’autoriser à aller encore plus loin dans le raisonnement. Il n’y a tautologie que
quand l’on explique le même par l’identique. Ce n’est pas le cas en l’espèce. Entre
« impératif » et « indérogeable » il n’y a pas simplement identité. C’est le sens du mot
« impératif » qu’il s’agit de préciser. Or le terme impératif n’est pas clair en soi. Il pourrait
très bien signifier simplement obligatoire - et la confusion se trouve encore ça et là 280 -,
par exemple en opposition aux obligations naturelles. Ce n’est pas ce que l’on vise ici. L’on
précise donc, et c’est là l’élément de définition donnée, qu’ ’impératif signifie norme à
laquelle il est impossible de substituer valablement un régime juridique particulier par
voie d’accord. Il y aurait tautologie uniquement si le second élément n’était pas censé
expliquer le premier, mais que les deux se trouvaient sur le même plan explicatif ; par
exemple : « Est nul un traité contraire à une norme de droit international impératif et à
laquelle aucune dérogation n’est permise... »281. Ce qui est particulier aux descriptions du
ius cogens susmentionnées n’est donc pas le caractère de dédoublement vicieux, mais
seulement le fait de définir une notion par ses effets plutôt que par son contenu. Il est
constant qu’un tel procédé ne permet pas de préciser quelles sont les normes impératives
282
. Il n’est cependant pas permis de le traiter de circulaire de ce seul fait, car ce ne peut
pas être le rôle d’une définition générale du ius cogens de livrer des critères détaillés voire
un aperçu complet à cet égard.
37 Il y a même plus. Si le ius cogens est uniquement une technique juridique générale plutôt
qu’un corps de normes distinct pourvu de qualités particulières283, sa définition, selon sa
nature propre, ne pourra être que formelle. Diverses causes et raisons peuvent aboutir au
même effet d’indérogabilité qui seul est constant. Dès lors, une définition générale ne peut
se faire que par l’élément spécifique et constant, à savoir par l’effet. Les causes ne
peuvent faire l’objet que d’une illustration, non s’armer de puissance conceptuelle. Tout
au plus pourrait-on dire que l’intérêt protégé par le ius cogens est un intérêt général de
nature analogue à ceux protégés par le droit public interne (ius publicum), ou l’intégrité
des lois de la logique284. Ce qui précède établit qu’il n’y a pas de défaut dans une définition
du ius cogens centrée sur son effet, savoir la notion d’ « indérogabili-té » qui devra
désormais faire l’objet d’explications plus précises.

2. La notion de dérogation

38 La notion de dérogation est la clé de voûte de cette conception du ius cogens. Elle forme un
soleil qui imprime sa lumière et sa gravitation à tous les autres corps se trouvant à sa
proximité. A regarder de plus près, elle est inséparablement liée à deux autres concepts,
l’un en mode majeur, l’autre en mode mineur. La dérogation se distingue d’un côté de la
modification de normes par le processus législatif ordinaire ; c’est là le mode majeur. La
 54

dérogation se distingue de l’autre côté de la simple violation de normes par des actes
contraires à leurs prescriptions ; c’est là le mode mineur. La notion de dérogation se
présente donc comme un triptyque au sein duquel sont décisives les deux relations
dérogation / modification et dérogation / violation, c’est-à-dire les relations des images
sur les volets avec l’image centrale. Une fois ces rapports précisés, l’on peut se tourner
vers le sens intrinsèque du mot ’dérogation’.

a) Le rapport dérogation / modification

39 Il faut bien se garder de confondre la conclusion d’accords particuliers ratione personae

avec la modification d’une norme, qu’elle soit de ius cogens ou non, par les moyens
ordinaires de création juridique285. La conclusion de l’accord particulier repose sur
l’action de quelques parties, la modification de la norme de base sur l’action de la totalité
286
des sujets parties à un traité, ou sur celle d’une majorité qualifiée d’Etats dans le cadre
du droit coutumier. Dans le premier cas, la situation se présente sous le jour d’un
dualisme normatif : à l’acte ou au régime général qui continue à exister et à s’appliquer,
quelques parties superposent un acte ou un régime particulier qu’elles prétendent
prioritairement valable inter se. Dans le second cas rien de tel. Le régime initial cesse
d’exister, car il est remplacé par un autre de portée normative équivalente.
40 Cette différence cruciale n’a pas toujours été appréciée à sa juste valeur. Voici un
exemple. Selon MIAJA DE LA MUE-LA il faut distinguer ius cogens et normes non
susceptibles de dérogation au motif que toute norme peut être ”dérogée“. Les seules
normes indérogeables sont celles du droit naturel287. Or, selon Miaja de la Muela, ce n’est
pas ce que vise le ius cogens qui admet la “dérogation” mais exclut pendant que la norme
impérative est en vigueur tout pacte contraire288. Il est évident que l’éminent auteur
espagnol confond ici les concepts de ‘dérogation’ et de ‘modification’ (voire
d”abrogation’).
41 Cette confusion menace d’ailleurs de manière très aiguë dans l’ordre juridique
international. La ligne de démarcation entre création de droit général et création de droit
particulier y est singulièrement peu accusée à cause de l’indis-tinction relative entre
sujets créateurs du droit et sujets destinataires des normes. Comme nous l’avons vu289, cet
aspect des choses a même été avancé pour nier la possibilité d’un ius cogens international ;
mais c’est là une exagération. L’absence d’une distinction entre législateur et sujet ainsi
que l’absence d’une séparation nette entre normes juridiques et actes juridiques (
Rechtsgeschäfte), entraîne un infléchissement du ius cogens international. L’un des ces
infléchissements est l’incertitude plus grande relative à la distinction entre dérogation et
modification. Mais aussi peu qu’en droit interne ces deux aspects du problème ne se
confondent en droit international. Les cas limite n’enlèvent rien aux différences de
principe exposées d’entrée. Les limites apportées à l’autonomie de la volonté des sujets
par le ius cogens ne touchent en rien le processus de la création du droit par l’ensemble
des sujets porteurs d’un régime juridique soit général, soit particulier. Dès les débats à la
Commission de droit international et jusque dans les textes proposés par elle, il y eut
pratiquement unanimité (à une exception près) sur la faculté de modifier une norme de
ius cogens290 comme toute autre norme du droit international selon le principe du
parallélisme des formes. Ce n’est que la création d’une lex specialis entre quelques parties
qui devait être exclue. Tout se ramène donc à un problème de généralité envisagé sous
l’angle numérique (ratione personae).
 55

b) Le rapport dérogation / violation

42 Il y a toujours eu une tendance fâcheuse à maintenir dans une relative indistinction la

dérogation d’une norme et sa violation291.
43 aa) L’inclusion des actes juridiques unilatéraux292 dans les actes susceptibles de déroger
illicitement à une norme de ius cogens, opérée par nombre d’auteurs293, a provoqué à ce
propos un débat passionné. Avec des termes d’une rare véhémence quelques auteurs,
dont surtout récemment encore P. WEIL294, se sont opposés à une telle hérésie juridique.
Selon P. WEIL l’application du ius cogens aux actes unilatéraux est une impossibilité
logique : « Il y a là (...) un abus de langage qui repose sur un formidable malentendu, si ce
n’est sur une véritable confusion intellectuelle. (..). [I]l n’est pas question de dérogation
pour ce qui est d’un acte unilatéral : un tel acte ou bien respecte le droit international, ou
bien il le viole ; il n’y déroge pas. L’application de la théorie du jus cogens aux actes ou
agissements unilatéraux est tout simplement une impossibilité logique »295.
44 Le ius cogens s’oppose à la création d’un régime juridique particulier entre certains sujets.
L’acte unilatéral n’est pas capable de créer un tel régime parce qu’il n’engage que son
auteur et ne s’impose à personne sans son accord. Simple acte d’un sujet donné, il ne peut
être que conforme ou non conforme à la norme, qu’elle soit impérative ou non. Si l’on
écrit un testament, il ne s’agit pas de savoir si l’on peut déroger à certaines dispositions
légales eu égard à leur caractère impératif ou dispositif ; il s’agit uniquement de savoir si
l’on a respecté les exigences requises par la loi sans que son caractère impératif ou
dispositif n’ait ici aucune incidence, parce qu’aucun écart unilatéral par rapport à la loi
n’est permis. Peut-on se tenir à cette explication dans toute sa rigueur en droit
international ?
45 La vaste majorité des auteurs qui admet l’application du ius cogens aux actes unilatéraux
s’en tient à un simple raisonnement a fortiori. Si le ius cogens protège des valeurs
fondamentales de la communauté internationale296 et s’oppose par conséquent à la
validité d’un accord particulier contraire, à plus forte raison doit-il s’appliquer à un acte
inférieur dans la hiérarchie normative tel qu’un acte unilatéral, afin de garantir
l’intégrité des intérêts suprêmes auxquels il se prépose297.
46 L’on voit aisément que conception dominante et critique ne se répondent guère mais sont
fondées sur des prémisses inconciliables qu’on omet de soumettre à analyse serrée. Qu’en
est-il de tout cela ? Le point nous paraît capital.
47 A vrai dire ni l’un ni l’autre de ces partis ne paraît soutenable sans nuances. Tout acte
unilatéral n’est certainement pas qualifié au titre d’application du ius cogens. Il est des
actes unilatéraux purement matériels, comme il est aussi des actes juridiques unilatéraux.
Les premiers doivent être écartés des cercles du ius cogens. Les seconds ne sont soumis au
droit impératif que sous un certain aspect, leur validité, non sous un autre, leur licéité. Le
ius cogens est un problème de validité d’actes juridiques298. Il se situe dans la sphère des
sources du droit et non de la responsabilité pour actes illicites. En conséquence, le droit
impératif est applicable aux actes juridiques unilatéraux uniquement dans la mesure où ceux-ci
ont en droit international force normatrice, i.e. où ils sont sources de droits et d’obligations 299.
Dans les cas qui nous intéressent ici, le ius co-gens s’applique pour déterminer la validité
ou pour frapper de nullité ces actes juridiques unilatéraux. L’aspect sous lequel le ius
cogens peut s’appliquer aux actes (juridiques) unilatéraux n’est donc pas la question de
savoir s’ils violent une prescription juridique, notamment dans leur mise en œuvre
 56

(illicéité). C’est uniquement sur le plan de la validité de l’acte juridique unilatéral que le
droit impératif peut intervenir dans la mesure où l’acte unilatéral n’est pas qu’un acte
matériel mais aussi une source de droits (nullité). Une limite supplémentaire dérive de ce
que la normativité des actes unilatéraux doit être autonome et ne pas dépendre
exclusivement d’un texte qui les régit ; de cet aspect il sera question vers la fin de cette
étude300
48 Nul n’ignore que le droit international diffère du droit interne sur le point qui nous
intéresse. L’éparpillement du pouvoir a imprimé aux relations juridiques internationales
un caractère relativiste301. Les effets de droit découlent d’interactions multiples marquées
du sceau de la bilatéralité et aboutissant à la fragmentation des situations de droit. A
défaut d’instance pourvue d’attributions obligatoires et régulières, c’est aux sujets que
revient la qualification et l’appréciation de la validité de ces actes et situations juridiques.
D’où l’importance particulière de la reconnaissance et des actes juridiques unilatéraux en
droit international302 ; ils y acquièrent cette force particulière de disposer ou de qualifier
un rapport juridique qu’ils n’ont pas en droit interne et qui en fait des sources juridiques
mineures. Autrement dit, ils sont en droit international des instruments normateurs
limités mais réels. La structure particulière du droit international élargit à cet égard le
rôle que peut y tenir le ius cogens par rapport à la situation en droit interne.
49 Tous les actes unilatéraux n’ont pas le caractère d’actes juridiques tels que la promesse, la
reconnaissance, la renonciation, la protestation et éventuellement de la notification303 ;
ou, dans le droit des traités, les réserves304. La contre-mesure, par exemple, n’est qu’un
acte matériel de contrainte sans force normatrice. Le ius cogens n’a en conséquence pas
d’utilité pour en mesurer la licéité305, bien qu’une écrasante majorité de la doctrine y ait
effectivement recours306. En fait, c’est seulement un ius cogens appréhendé comme ordre
public (ensemble de règles substantielles) qui permet une telle conclusion. Les remarques
de P. Weil et des autres auteurs allant dans son sens307 nous paraissent, appliqués à cet
aspect du problème, pertinentes. Le problème technique du ius cogens doit être séparé de
celui des normes d’ordre public formant un corps de règles supérieures eu égard à leurs
caractéristiques intrinsèques. Le mode d’opération est fort différent. L’émergence d’un
ordre public sur une question donnée tendra à imposer de nouvelles limites à la liberté
d’action du sujet et seulement de manière subordonnée aussi à la liberté de conclusion
d’accords contraires. Par exemple, en matière de contre-mesures, la liberté d’y recourir
sera limitée par certaines exigences supplémentaires, qu’elles soient d’ordre humanitaire
ou qu’elles relèvent du devoir de s’abstenir d’utiliser la force. L’ordre public tendra donc
à produire de nouvelles normes particulières vouées à limiter la sphère que le droit laissait
non-réglementée auparavant. L’ordre public produit une capillarisation normative, une
extension de normes à vocation limitatrice. Nous sommes bien loin du problème de ius
cogens. Ce n’est en rien la validité normative d’un acte qui est en question, mais les
conditions d’exercice d’un droit ou d’une conduite de fait308.
50 Résumons : l’essentiel pour l’application du ius cogens à un acte unilatéral est : (1) que
celui-ci ait force normatrice ; (2) qu’il s’agisse d’établir sa validité ou sa nullité, non sa
licéité ou son illicéité - ce dernier aspect relevant du droit de la responsabilité
internationale. Dans la branche de la responsabilité internationale, à notre sens, le ius
cogens n’a rien à chercher309. Ce n’est que l’ordre public comme corps de règles matérielles
qui peut y faire œuvre utile.
51 bb) Il a été dit que le ius cogens universel310 peut s’appliquer, outre qu’aux actes juridiques
unilatéraux, aussi comme limite à la formation de la coutume régionale311. L’on pourrait
 57

d’ailleurs s’imaginer le même jeu entre un ius cogens régional, par exemple les principes
du Conseil de l’Europe, et une coutume localement plus limitée. Ce qui compte, c’est que
le processus coutumier s’inscrive dans un cadre personnel plus restreint afin de demeurer
un ius parliculare par rapport à un ius commune. Ce n’est pas par accord particulier mais
sous l’aspect d’une coutume particulière que l’aspect de dérogation se pose alors. Si l’on
construit la coutume comme accord tacite312, l’un revient d’ailleurs à l’autre. Que faut-il
en penser ?
52 Un auteur (L. GROSSE) ayant écrit récemment un article sur le ius cogens inspiré par celui
de M. Virally313, estime que le ius cogens ne peut jamais invalider une coutume car celle-ci
n’est pas un acte juridique314. De plus, aucune norme coutu-mière établie ne peut être
réellement contraire au ius cogens, car celui-ci repose lui-même sur une norme
coutumière ; il y aurait alors contradiction entre deux normes coutumières du même
système juridique ; l’une et l’autre de ces normes ne peuvent pas être valables en même
temps315. Que valent ces arguments ?
53 Quant au premier, il convient de se garder de limiter a priori la sphère d’application du ius
cogens aux seuls actes juridiques, issus d’une volonté de production d’effets de droit. Les
particularités du droit interne font que ce soit le seul aspect qui s’y offre à l’attention. La
coutume en tant que source y joue depuis les codifications un rôle tellement subordonné
316
, que la doctrine peut sans trop d’irréalité s’en abstraire dans la discussion de
problèmes juridiques tels que le droit impératif. Il ne fait cependant pas de doute que le
ius cogens s’y applique aussi à des coutumes particulières. Si certains usages auxquels la loi
attribue force de source de droit tendent à s’établir dans une entreprise qui sont
contraires à une norme impérative sur des salaires minima, ces usages n’auront aucune
force juridique. Au contraire, ces usages peuvent remplacer des régimes légaux
dispositifs. Dans ce contexte, la loi renvoie parfois à eux. Il en est ainsi à plus forte raison
en droit international où la coutume s’affirme comme source d’une toute autre
importance. Ce qui compte pour l’administration du ius cogens, c’est l’existence d’un
régime juridique restreint réclamant priorité d’application par rapport au régime général
doté d’un caractère objectif. L’essentiel est que l’acte prétendant s’armer de force
dérogatoire soit une source de droit(s), en un mot, qu’il ait un caractère normateur. Dans
tous ces cas, qu’il s’agisse d’actes juridiques ou non, l’application sans exception du
régime général présente la même justification et la même urgence.
54 Quant au second argument, il suppose le problème résolu. En réalité, il convient de
considérer les choses sous leur aspect dynamique. Dans le processus de formation du
droit, la nouvelle norme coutumière remplacerait l’ancienne si elle a le même degré de
généralité (modification) ou s’appliquerait prioritairement en cercle restreint si elle est
plus particulière (dérogation). Dans la mesure où l’ancienne coutume a caractère
impératif, la nouvelle ne pourra pas valablement s’établir si elle ne présente pas cette
opinio iuris specialis propre au ius cogens317. Mais dans ce cas, c’est précisément le caractère
impératif de l’ancienne norme qui empêche la consolidation juridique de la nouvelle318. Si
l’ancienne norme relève du droit international général, elle s’oppose tant à la dérogation
par une coutume régionale qu’à celle par une coutume générale simple319. Pour ce qui est
de la coutume régionale, il s’agit du rapport ordinaire propre au ius cogens entre un
régime général et un régime particulier ratione personae. Dans le cas d’une coutume
générale simple, il n’y a pas de distinction rationae personae-. cette coutume est plus
particulière seulement en cela qu’il lui manque l’assentiment qualifié des sujets lui
prêtant un caractère impératif. C’est un problème de parallélisme des formes et il s’agit
 58

d’un cas limite d’application du ius cogens. Quelle que soit la contexture des situations
s’offrant ici à l’analyse, il n’y a en aucun cas contradiction entre normes incompatibles
valables parallèlement.
55 Résumons le rapport entre dérogation et violation comme suit : le problème de la
dérogation propre au ius cogens peut se présenter ailleurs que dans le cercle des actes
bilatéraux et notamment de l’accord. La condition est qu’il s’agisse toujours d’actes ayant
force normatrice (sources) et que leur validité juridique soit en cause. De simples actes
matériels ne s’offrent à l’analyse que sous le jour de leur conformité ou non à une norme
(violation). Il est de ce fait trop étroit de confiner le rayon d’action du ius cogens aux seuls
accords particuliers (sans les actes juridiques unilatéraux) ou aux seuls actes juridiques
(sans la coutume régionale) ; il est trop large de l’étendre à tout acte ayant pertinence
juridique quelconque, comme s’il s’agissait d’un ordre public universel.

c) La dérogation

56 Au vu de ce qui précède la dérogation propre au ius cogens international se présente

comme suit. Comme nous l’avons souvent dit dans les pages qui précèdent, le ius cogens
s’oppose à la fragmentation d’un régime juridique objectif ou intégral320 en des rapports
juridiques particuliers ratione personne, et ce normalement321 en raison d’un intérêt
collectif ou public (utilitas publica). Tel est le sens spécifique du terme « dérogation » dans
ce contexte. L’exemple le plus fréquent d’une telle fragmentation est l’accord particulier
prioritairement applicable en vertu du principe de la lex specialis. Le ius cogens neutralise
l’opération du principe lex specialis derogat legi generali, et frappe de nullité l’accord
contraire.
57 Cependant, au regard de ce qui vient d’être dit notamment sur les actes juridiques
unilatéraux322, l’exigence d’intégrité du ius cogens peut se présenter aussi dans un plan un
peu plus large. L’acte unilatéral ne « déroge » pas au régime général dans le même sens
qu’un accord. Il ne s’agit pas de limiter l’autonomie de conclure des conventions eu égard
à leur contenu. L’interdiction de dérogation correspond dans ce contexte à une limitation
du pouvoir juridique de créer des normes particulières (norm-creating power). Cette formule
englobe la situation de l’accord dérogatoire, mais recouvre aussi les autres situations
envisagées par le ius cogens telles que les actes juridiques unilatéraux ou la coutume
restreinte ; elle est donc plus large. Cette formule plus large correspond mieux à la
structure du droit international. Elle permet de saisir le sens profond qu’y détient
l’exigence de non-dérogation en matière de droit impératif : cette exigence y touche pour
la limiter à une fonction particulière du pouvoir législatif, du processus de création de
normes.
58 Quelques auteurs ont nié que le ius cogens équivaille simplement à une exigence de non-
dérogation323. En réalité, il conviendrait plutôt de dire qu’ils s’opposent à considérer toute
exigence de non-dérogation comme un problème de ius cogens. De leurs arguments il faut
écarter d’emblée l’aspect des actes unilatéraux que nous venons de considérer324.
Subsistent alors deux arguments. Selon MERON325 il n’y a pas d’équivalence nécessaire
entre les deux termes, car il ne faut pas confondre l’existence de droits de l’homme
indéro-geables même en temps de danger public avec la dérogation propre au ius cogens.
Selon ELIAS326 il faut écarter du ius cogens des dispositions conventionnelles expresses
interdisant la conclusion d’accords postérieurs contraires (dérogatoires). C’est là un
problème de conflit de normes conventionnelles soumis à des règles particulières. De ce
 59

dernier point nous nous occuperons ultérieurement327. Ce qu’il convient de retenir ici,
c’est que toute interdiction de dérogation n’est pas eo ipso un problème de ius cogens. Il y a
des limitations du pouvoir dérogatoire aussi dans d’autres situations nettement distinctes
de notre problème328, comme par exemple dans le domaine des droits individuels
fondamentaux. Mais inversement le ius cogens repose bien sur un concept de non-
dérogation qui lui est spécifique et que nous avons analysé ci-devant.
59 La conception technique du ius cogens qui restreint sa définition à ses effets (non-
dérogabilité) a été affaiblie par le glissement du droit impératif vers un ordre public
international. Tant s’en faut cependant que cette évolution ait parallèlement fait reculer
le concept d’indérogabilité qui demeure plus que jamais au cœur du problème329. L’on
s’est simplement acheminé vers une construction dualiste du ius cogens : sa cause s’est
fixée dans l’ordre public ; son effet est et demeure l’indérogabilité. La seule différence est
donc que l’aspect technique cohabite ainsi avec un aspect matériel.

IV. Le ius cogens comme règle de droit constitutionnel international :

la théorie des principes généraux ou fondamentaux et des principes
constitutionnels
1. Les éléments communs de ces théories

60 L’école de pensée dont il sera question maintenant identifie le ius cogens avec un corps
spécifique de principes tantôt structurels, tantôt matériels, garants de l’unité du système
et de la réalisation des fonctions essentielles de l’ordre juridique (création de règles,
personnalité juridique, responsabilité pour tort causé, etc.). Si l’on tente de dresser une
carte topographique commune à ces conceptions avant de les considérer séparément, il
apparaît qu’elles se caractérisent pas trois postulats prédominants.
61 a) En premier lieu, le ius cogens est assimilé aux propositions juridiques générales et
fondamentales du système. Contrairement aux conceptions d’ordre public dont il a déjà
été question330, il ne s’agit pas ici de simples intérêts fondamentaux de la communauté
internationale, voire même des entités composantes. Les propositions dont il s’agit sont
originairement juridiques en cela que le fait social qu’elles expriment a déjà reçu dans une
procédure d’élaboration ou de certification juridique sa traduction formelle adéquate. La
théorie des principes fondamentaux se présente donc comme une théorie in-tra-juridique
ou moniste, autant que la théorie de l’ordre public avait cherché recours au-delà des
facteurs juridiques pour mesurer l’adéquation des règles formelles aux besoins sociaux ou
communautaires ; dans ce sens elle s’était présentée comme théorie praeter-juridique ou
dualiste. Il convient d’ailleurs de ne pas se méprendre sur la portée de cette distinction,
malgré son importance. S’il est vrai que le précepte juridique maintient un inévitable
écart entre la norme et les intérêts sociaux spontanés, force est de constater que cet écart
se réduit au minimum au niveau des principes suprêmes. Par leur généralité et leur degré
d’abstraction, par leur perméabilité aux valeurs juridiques et sociales, par la faiblesse de
leur expression formelle ou technique, par leur besoin constant d’adaptation aux époques
et aux faits des espèces, par la nécessité de concrétisations successives où l’élément
législatif de l’activité interprétative s’accroît considérablement, les principes de droit se
rapprochent plus que toute autre norme juridique du monde des besoins sociaux et des
évolutions axiologiques. Tel est le cas surtout pour des principes substantiels ; le principe
de bonne foi en est un exemple caractéristique331. Cet aspect des choses subit en droit
 60

international un renforcement notable du fait de la nature ‘particulariste’ de ce dernier 332

; l’écart entre le précepte et la vie sociale s’en trouve encore diminué ; l’un et l’autre
tendent à se rejoindre dans la typologie du cas particulier. De ce qui précède l’on peut
voir que la conception qui assimile le ius cogens à des propositions générales et
fondamentales originairement juridiques revient à créer un lien indissoluble entre le
contenu du droit impératif et sa source formelle. C’est les principes de droit en tant que
source particulière qui sont porteurs du ius cogens. Le ius cogens aboutit ainsi à
l’élaboration d’une théorie particulière des sources333.
62 b) En deuxième lieu, et contrairement encore à l’école de l’ordre public, le ius cogens ne se
limite pas aux principes fondamentaux d’ordre substantiel, porteurs d’aspirations et de
valeurs suprêmes. Ce n’est pas de l’anti-agression, de l’anti-génocide, de l’anti-violations
fondamentales des droits de l’homme, de l’anti-esclavage, de l’anti-violation des normes
du droit humanitaire dont il s’agit exclusivement. Le ius cogens couvre ici de la même
manière et même prioritairement les principes d’ordre structurel conférant ainsi un
statut particulier à toute l’architecture suprême de l’ordre juridique. C’est d’un côté la
distribution du pouvoir entre entités étatiques et la distribution originaire des
compétences ; c’est aussi les normes présupposés sur la création juridique, sur la
personnalité internationale, sur la responsabilité internationale ; c’est des normes comme
pacta sunt servanda ou consuetudo est servanda ; etc. L’existence des fonctions essentielles
d’un ordre juridique sont ainsi garanties contre toute tentative, quelque hypothétique
qu’elle soit, d’altération. Le ius cogens acquiert ici une incontestable valeur systémique.
63 c) En troisième lieu, le ius cogens est souvent limité à cet échelon normatif suprême. Ne
peuvent constituer du ius cogens que les propositions juridiques suprêmes dans toute leur
abstraction (ratione singulae causae) et généralité (ratione personae). Des normes plus
concrètes, protégeant des intérêts ponctuels voire nouveaux, sont ainsi le plus souvent
exclues du statut de droit impératif. Le ius cogens reste une notion d’aréopage,
d’aristocratie juridique. L’on perçoit le caractère restrictif de ces conceptions. Elles
tendent à limiter le droit impératif à une séquence d’idées fondamentales abstraites,
largement distantes des règles juridiques propres à l’administration des affaires
courantes du droit international. Le ius cogens reste une congrégation de divinités
juridiques, une Acropole survolée la nuit seulement par le hibou de Minerve.

2. Les différentes théories

64 Dans le cadre des écoles de pensée dont les points communs viennent d’être évoqués,
quatre directions distinctes peuvent être identifiées.

a) La théorie de la constitution internationale ; les principes constitutionnels

internationaux

65 L’élaboration d’une théorie constitutionnelle du droit international fut l’œuvre d’une

réaction doctrinale dirigée dès le début du XXe siècle contre la prédominance des théories
positivistes et volontaristes du droit international334. Contre l’oranipotence de la
puissance qui se cache derrière la fragilité d’un droit auquel la volonté empirique est
assignée comme seul fondement, quatre grandes orientations critiques furent avancées :
la théorie du droit pur de l’Ecole de Vienne335, la théorie de l’objectivisme social (Duguit,
Scelle, Politis)336, la théorie ressuscitée du droit naturel (Pillet, Le Fur, Salvioli, Ver-dross)
337 et enfin la théorie de l’institution, défendue avec force particulière en Italie à la suite
 61

de S. Romano338. C’est au sein de cette dernière que le concept de constitution a été forgé
avec un raffinement particulier. L’absence d’une constitution au sens matériel339 avait
formé la base, pour les auteurs impé-rativistes340, de la négation d’un droit international.
Elle avait expliqué, chez les auteurs positivistes de l’autolimitation ou de la Vereinbarung 341
, la réduction des assises essentielles de ce droit au simple fait psychologique de l’échange
de volontés (enrichi certes de multiples fictions). L’absence de constitution, symbole de
pouvoir et d’intégration sociale, condamne l’unité du droit international et lui imprime le
caractère de lex imperfecta. Comme l’avait écrit Sir Alfred ZIMMERN : « International law
in fact is a law without constitution. (...). Unconnected with a society, it cannot adjust
itself to its needs. (...). There is in fact, whatever the names used in the books no system of
international law. (...). What is to be found in the treatises is simply a collection of rules
which, when looked at closely, appear to have been thrown together or the have been
accumulated, almost at haphazard. Many of them would seem to be more appropriately
described as materials for an etiquette book for the conduct of sovereigns and their
representatives than as elements of a true legal System »342. Postuler une constitution,
c’est donc asseoir le droit international sur une base objective susceptible de concilier,
comme en droit interne, pouvoir et droit343.
66 Deux écoles se sont à ce propos constituées, l’une plutôt en Allemagne et en Autriche,
l’autre plutôt en Italie, deux Etats-nations dont l’unification interne tardive avait par le
passé abouti à une exaltation du pouvoir étatique et donc, dans les relations
internationales, du volontarisme. L’une et l’autre de ces écoles avaient en commun la
démonstration que l’ordre juridique international ne peut pas être fondé tout entier sur
les modes de constatation du droit, sur la coutume et la convention, qui en réalité le
supposent déjà. Il a été dit avec force que pour conférer à une volonté pouvoir de création
juridique, il fallait présupposer une norme objective qui lui attribuât telle qualité344.
C’était postuler l’existence de certains principes nécessairement supérieurs, antérieurs à
l’expérience juridique empirique345. En effet, comment croire pouvoir déterminer les
conditions de création, de validité, de modification ou d’extinction des normes
coutumières ou conventionnelles par la coutume ou les traités eux-mêmes sans tomber
dans un cercle vicieux346 ? Comment imaginer pouvoir tirer de la pratique internationale
des règles socialement indispensables et logiquement nécessaires si celles-ci doivent
inévitablement préexister et inspirer cette pratique ? Ces principes supérieurs à
l’expérience juridique forment ce qu’on a appelé la ‘constitution internationale’.
67 Les deux écoles se sont en revanche divisées sur le fondement rationnel ou réel de ces
principes constitutionnels. L’école germanique, de facture normative, a relié ces principes
à des considérations matérielles susceptibles de traduire des idées de justice et de bien
commun347 ; il s’agit donc d’un courant néonaturaliste. L’école italienne s’est détachée de
l’idée d’un devoir-être suprême, afin d’éviter toute compromission avec le droit naturel ;
elle a cherché le fondement de la constitution dans l’idée des institutions sociales
porteuses d’un ordre effectif, préconstitué et vécu, en prolongeant les doctrines de l’Ecole
historique du droit348. La constitution est donc fondée ici sur un fait social. La famille,
l’Eglise, les associations ou l’Etat sont de telles institutions sociales. L’idée maîtresse de la
pensée ins-titutionnaliste, développée dans le domaine du droit international notamment
par S. ROMANO dont l’influence sur la doctrine italienne jusqu’à aujourd’hui349 ne saurait
être surestimée, consiste dans l’unité essentielle de l’institution et du droit, du fait social
ordonné et ordonnateur. Le droit fusionne avec une réalité sociale qualifiée350 ; il n’est
rien d’autre que la réalité sociale sous son aspect d’ordre. Le droit international, comme
 62

tout droit, se définit alors par l’entité sociale à travers laquelle il prend corps et qu’il
régit : la communauté internationale351. Les principes suprêmes du droit ne sont pas
volontaires (ius positum) mais reposent directement sur le fait social. La coutume et
quelques principes fondamentaux, écrit Santi Romano, découlent de la structure même de
la communauté internationale ; ils sont la traduction normative de la structure
fondamentale de la communauté en tant que fait social352. Ainsi, à côté d’un ius positum
modifiable et dérogeable, obtient-on un aréopage de normes présupposées, absolument
indispensables du point de vue logique ou social ( ius necessarium), et en conséquence
indérogeables. Le ius cogens se confond alors à un phénomène de hiérarchie normative
très particulière, liée aux spécificités fonctionnelles de ces principes constitutionnels 353. Il
devient le garant normatif de la survie de l’ordre social etju-ridique international en cela
qu’il assure la pérennité de la constitution internationale.
68 Quelques auteurs ont tenu à souligner que le rang suprême d’un principe (par exemple
l’égalité souveraine) ne coïncide pas nécessairement avec un caractère impératif de celui-
ci354. D’autres auteurs, qui ne suivent pas l’enseignement institu-tionnaliste, ont
cependant concordé avec lui leurs conclusions en matière de droit impératif355. Certains
auteurs, dont notamment QUADRI356, construisent le ius cogens comme essentiellement lié
aux principes constitutionnels d’ordre formel, c’est-à-dire à ces principes qu’il faut
logiquement présupposer pour intégrer les fonctions systématiques de l’ordre juridique
en évitant le cercle vicieux (conditions de création juridique, subjectivité internationale,
répartition originaire des compétences, etc.). D’autres auteurs, dont notamment VAN
HOOF357, parlent du ius cogens comme de règles matérielles d’’une constitution
internationale, ce qui revient en fin de compte à l’idée d’un ordre public renforcé par
l’existence d’un support juridique suprême. Evoquons ici encore la théorie originale de M.
SCHWEITZER358. Pour cet auteur le ius cogens est le fait d’une hiérarchie normative. Des
normes de rang inférieur ne peuvent déroger à des normes supérieures ; ce ne sont que
ces dernières à posséder force dérogatoire. Le ius cogens se limite donc à un sommet
hiérarchique. L’originalité de l’auteur tient à l’analyse de ce sommet « constitutionnel ».
Au point culminant de la hiérarchie il y a un ‘principe fondamental d’obéissance au droit’
(Grundbefolgungsbefeht). Celui-ci doit logiquement constituer du ius cogens ; eu égard à
l’impossibilité logique de sa dérogation, il s’agit d’un factum cogens formale et non d’une
norme. Ce factum cogens suprême se décompose en trois aspects que l’auteur appelle
factum cogens materiale : c’est les impératifs ‘pacta sunt servanda’, ‘consuetudo est servanda’,
‘principia generalia sunt servanda’359 Au-dessous de ces principes constitutionnels se situe le
ius cogens à proprement parler. Le droit international ne connaît pas beaucoup de normes
iuris cogentis ; elles reposent soit sur des traités, soit sur la coutume ; le traité est le
support le plus fréquent de ces normes impératives360.
69 Résumons : ce que toutes ces conceptions ont en commun, c’est d’isoler un corps de
principes formels et / ou matériels suprêmes, auxquels un rôle particulier est dévolu au
sein de l’ordre juridique. Ces principes constituent le fondement positif et unitaire pour
un droit international objectif. Ce fondement seul est susceptible d’extraire le phénomène
juridique international des projections unilatérales et des jeux d’équilibre momentanés
de volontés souveraines. En tant que principes antérieurs à la volonté, ceux-ci se
présentent comme droit impératif.
 63

b) La Charte des Nations Unies comme constitution concrète de la communauté

internationale

70 Quelques auteurs, parmi lesquels361 figurent les noms de AME-RASINGHE 362, NICOLOUDIS
363
, ROLIN364, CONFORTI365, GIARDINA366, ZICCARDI367, BERMEJO368, PUCEIRO RI-POLL369,
GOMEZ ROBLEDO370 ou HARTMANN 371, ne se sont pas contentés d’une explication aussi
abstraite de la constitution internationale. Ils lui ont cherché un vêtement plus concret.
C’est dans la Charte de l’organisation mondiale372 à vocation politique universelle, qu’ils
ont ancré l’idée d’une constitution internationale373. Bien qu’elle n’ait pas été dotée de
pouvoirs supranationaux visant à une intégration fédérale374, l’organisation des Nations
Unies représenterait une institutionnalisation poussée de la coopération internationale,
caractérisée comme on l’a dit par la globalité de ses attributions et buts375, par la
recherche d’une emprise politique constante sur les affaires internationales et par un
souci croissant d’exercer des pouvoirs quasi-gouvernementaux, par exemple dans le
domaine de la redistribution (international public welfare). Ce caractère de ins publicum
suprême dont la communauté internationale désormais organisée s’est dotée imprime à
la Charte une supériorité par rapport au droit international ‘ordinaire’376. Cette
supériorité se traduit en droit par la force dérogatoire et donc impérative des normes de
la Charte377.
71 La difficulté réside ici dans la délimitation de la portée de ce ius cogens. De cet aspect des
choses il sera encore question quand nous aborderons l’article 103 de la Charte en tant
que porteur du ius cogens international378. Il suffira de dire à cette place que deux lectures
de la Charte sont à ce titre en concurrence. Si l’une et l’autre se prévalent d’une
interprétation extensive de l’article 2(6) et du chap. VII quant à l’empire de la Charte sur
des tiers, et de l’article 103 quant à la priorité des obligations issues de la Charte 379, il est
une opinion qui confère un statut impératif à toutes les normes de cet instrument 380,
tandis qu’une autre, majoritaire, plus mesurée, n’estime pouvoir qualifier d’impératifs
que les grands principes formulés par la Charte notamment à ses articles 1 et 2, principes
qui sont partie intégrante du droit international universel381. Il a d’ailleurs été remarqué
que certaines normes de la Charte se veulent dispositives en faisant place elles-mêmes à
des accords particuliers382 ; force est pourtant d’admettre que cela ne milite pas en soi
contre une présomption d’impérativité réfragable par stipulation contraire expresse.
72 Quelques auteurs ont un peu élargi l’idée d’un ius cogens fondé sur la Charte des Nations
Unies pour y inclure les divers instruments constitutifs des organisations internationales
383
. Le ius cogens s’identifie ainsi prioritairement au droit institutionnel international 384 où
il devient la mesure des progrès de la coopération et des pressions d’interdépendance. Le
ius cogens fraye le chemin à une communauté internationale où les intérêts communs se
dotent d’une expression institutionnelle. En même temps, d’autres auteurs, dont
JAENICKE385, se sont efforcés à justifier par le truchement du ius cogens la supériorité des
normes issues du traité constitutif non seulement sur les actes normatifs des Etats
membres extra muros, mais aussi sur les sources de normes dérivées au sein de
l’organisation386.
73 Le ius cogens est ici assimilé à une hiérarchie normative (lex superior derogat inferiori). En
droit international elle a vite fait de se confondre au problème du droit impératif à raison
de l’indistinction des sources (norme / acte juridique) et de l’absence d’une hiérarchie
prédéterminée entre elles. Comme nous le verrons387, il n’est cependant pas utile de
fondre la question de hiérarchie dans celle plus étroite et à maints égards différente
 64

d’impérativité. Ce n’est que dans la mesure où la hiérarchie repose sur la généralité

ratione personaedes normes en question (régime général / régime particulier), que l’aspect
de la priorité hiérarchique peut subir la gravitation décisive de l’impérativité. Rappelons
aussi qu’une priorité d’application reposant sur la hiérarchie n’a pas normalement pour
effet d’entraîner la nullité absolue de la norme inférieure, contrairement, paraît-il, au
droit impératif388.

c) Les principes généraux de droit comme incarnation du ius cogens

74 La nature, le rôle et la place exacte que tiennent ce qu’on appelle sans nuance les
principes généraux de droit dans l’ordre juridique international figurent au nombre des
interrogations les moins élucidées malgré un intérêt doctrinal prolongé389. Bon nombre
d’auteurs constatent avec ROUSSEAU que « peu de problèmes juridiques ont provoqué
dans la littérature contemporaine du droit international autant de discussions et de
controverses »390. Il est certain qu’une propension assez généralisée à considérer la
question des principes généraux sous le jour de préconceptions théoriques sur la nature
du droit international (à la configuration duquel les principes généraux sont étroitement
liés)391, a abouti à une complication excessive des réponses et à des malentendus issus de
divergences terminologiques.
75 Les auteurs influencés par le positivisme et / ou par le dualisme n’ont le plus souvent
retenu que les principes ayant acquis une expression formelle par la coutume
internationale à laquelle ils les ont rattachés ; ce sont là les principes généraux du droit
international. Ces auteurs ont refusé la qualité de source autonome de droit aux principes
généraux de droit, soit parce qu’ils excluent dogmatiquement la possibilité de principes
communs dans un monde pluraliste392, soit parce qu’ils estiment que la coutume ou le
traité les contiennent tous en leur sein393, soit parce qu’ils les relèguent à des moyens
auxiliaires pour découvrir la règle de droit applicable394, soit parce qu’ils les assimilent à
l’équité perçue comme extra-juridique395, soit enfin parce qu’ils estiment qu’il s’agit d’une
autorisation donnée exclusivement à la Cour internationale par son Statut, la rendant
capable de combler les lacunes du droit international396.
76 Les auteurs d’orientation objectiviste ont reconnu une place plus large aux principes
généraux, fers de lance d’un droit international extra-volontaire397. Pour eux, les
principes généraux constituent une source fondée soit sur l’idée de justice objective (droit
naturel)398, soit sur l’analogie avec des principes universellement admis dans les droits
internes (in foro domestico)399, soit enfin sur l’idée que certains principes sont
consubstantiels au droit tout court et qu’ils existent par conséquent originairement, fût-
ce de manière latente, aussi dans l’ordre juridique international400. Au sein de ce dernier
courant, les principes généraux, essence de l’expérience juridique transséculaire,
tiennent volontiers une place suprême401.
77 Aussi n’est-il pas étonnant de voir certains auteurs rattacher la notion de ius cogens à une
série de principes généraux d’ordre matériel, communs à tous les ordres juridiques, et
existant dès lors nécessairement aussi au sein du droit international. Ces principes ne
forment pas le corps intégré d’une constitution internationale. Détachés d’une telle
fonction constitutive, leur caractère impératif, réalisé de manière toute ponctuelle,
s’explique par cette nécessité dont témoigne leur existence séculaire dans les
ordresjuridiques les plus divers ; elle repose sur une certaine typicité des situations
humaines et des solutions normatives qu’on appelle nature des choses (Natur der Sache) 402.
 65

Peuvent être classés dans ce groupe des auteurs comme REIMANN403 ou HÄRLE404. Ce
dernier, malgré son dualisme qui lui fait écarter les principes généraux purement
internes405, reconnaît qu’il existe dans le droit des gens un certain nombre de principes
généraux de droit qui ont acquis une valeur « tellement absolue et indiscutable que les
Etats ne peuvent plus élaborer des normes qui leur soient opposés »406. Il énumère à ce
titre les principes de l’interdiction d’accords contra bonos mores ou illégaux, le principe de
bonne foi, le principe rebus sic stantibus, l’interdiction de la fraude et l’interdiction de
l’abus de droit407. Et HÄRLE de conclure : ces principes doivent nécessairement être
reconnus parce que sans eux une organisation saine et raisonnable des relations
internationales serait impossible408. Des auteurs comme JAENICKE409 se rapprochent de
cette conception ; mais pour ce qui est de ce dernier, la fonction particulière qu’il attribue
à ces principes généraux « suprêmes » et « a-priori » (apriorische Grundlagen) le rapproche
davantage de la théorie des principes constitutionnels. Pour MIAJA DE LA MUELA410,
nombre de principes fondamentaux issus du droit romain (la ratio scripta) se présentent
comme cœur d’une théorie du ius cogens international ; mais l’auteur reconnaît l’existence
du ius cogens aussi dans d’autres domaines dont dans le droit conventionnel (traités
constitutifs d’organisations internationales)411. Mentionnons enfin l’opinion intéressante
de P. REUTER. Cet éminent auteur prend le revers des opinions nombreuses qui
soutiennent un dépérissement de la catégorie de principes généraux en tant que source
autonome du fait de la réception coutumière de ces principes412. Les quelques règles
fondamentales surélevés par la qualité de ius cogens qui leur est attachée, ont suivant
REUTER peut-être de ce fait quitté le giron coutumier pour devenir des principes
généraux du droit international413. Le ius cogens deviendrait ainsi une qualification
entraînant une transformation du statut formel des règles auxquelles elle s’attache : il se
prolongerait du contenu sur les sources des normes en question.
78 L’on peut par ailleurs noter que des principes généraux sont souvent mentionnés comme
exemples du ius cogens international, même si ce n’est pas de manière exclusive. Parmi
ceux-ci les références sont fréquentes aux principes pacta sunt servanda 414, l’effet relatif
des traités415, la bonne foi416, l’interdiction de l’abus de droit417, la force majeure418, le
principe de la chose jugée (res iudicata)419 le principe de la responsabilité pour faute420, des
principes réglant la collision de normes421, voire le principe du droit impératif lui-même422
!

d) L’ancienne doctrine soviétique et socialiste : les principes de la cœxistence pacifique

79 Pour l’ancienne doctrine soviétique, le droit international moderne est le produit des
influences de la Révolution d’Octobre sur la société internationale423. L’idée de cœxistence
fut progressivement élaborée au sein des cercles idéologiques soviétiques quand il s’avéra
que la doctrine de l’exportation de la Révolution soutenue par Lénine ne pouvait être
mise en pratique pour un temps indéterminé424. Une organisation des rapports
internationaux de l’URSS avec les pays capitalistes fondée sur l’idée d’une certaine
permanence devint alors nécessaire. Elle permit une entrée de l’URSS dans les rapports
internationaux, notamment à travers des relations diplomatiques et des traités de
commerce. Le principe de ’cœxistence pacifique’ fut canonisé en 1961 dans le Programme
du Parti Communiste Soviétique. De maxime de conduite de la politique étrangère, il fut
élevé au rang de principe du droit international425. Sur cette base, l’élaboration des
principes relatifs aux ’relations amicales entre Etats’ put être entreprise au sein des
Nations Unies, aboutissant à la Résolution 2625 de 1970426. Ce principe de ’cœxistence
 66

pacifique’ se décompose en une série de principes fondamentaux plus concrets : la non-

agression, l’égalité souveraine, la non-intervention dans les affaires intérieures, le respect
de l’intégrité territoriale, l’autodétermination des peuples, le règlement pacifique des
différends427. C’est ces principes dits de ‘cœxistence pacifique’ que la doctrine socialiste
qualifiait d’impératifs428. Leur inspiration ouvertement politique429, et par conséquent
leur perméabilité aux intérêts de la politique étrangère soviétique, cette généralité qui
accroît presque à l’infini les virtualités au service desquelles ils peuvent être mis dans une
situation donnée, ont permis aux auteurs soviétiques de se doter d’une doctrine qui pour
le moins dans l’apparence s’intégrât au précepte juridique sans rien abandonner aux
exigences du primat idéologique. Ainsi, ces principes, par leur indérogabilité, pouvaient
fonder le refus de reconnaissance de l’OTAN (sécurité collective)430, appuyer la cause de
l’affranchissement des communautés coloniales (au todétermination)431 ou viser à un
affaiblissement des rapports conventionnels des Etats occidentaux à travers la doctrine
des traités inégaux (égalité souveraine)432. Le ius cogens est ici le garant de l’indisponibilité
de normes juridico-politiques. Elle vise à une redistribution toute politique des données
de la vie internationale dans le sens de l’idéologie soviétique. Le droit y est subordonné
largement aux enjeux d’une nouvelle distribution des éléments constitutifs de la
puissance relative des Etats. La représentation du pouvoir étant exclusivement
idéologique, il n’y a pas place dans la pensée marxiste-léniniste pour un droit qui serait
plus qu’un reflet ou une superstructure. Il est issu et sert uniquement des finalités de
puissance que l’explication enjolivante de lutte des classes masque davantage qu’elle
n’éclaire.

3. L’indérogabilité logique et structurelle relève-t-elle du ius cogens ?

80 L’identification du ius cogens avec un certain nombre de principes suprêmes comporte des
difficultés spécifiques qui n’ont pas manqué de faire l’objet de contestations doctrinales.
Leur point commun, c’est de faire de la cause de l’indérogabilité un élément de définition
du droit impératif. Selon cette manière de voir, le ius cogens ne peut viser qu’à interdire
une dérogation à un régime juridique général eu égard à des intérêts matériels
fondamentaux de l’ordre juridique, ceux-là même qu’on résume souvent sous le terme
d’ordre public. La dérogation est dans ces situations parfaitement possible en soi, mais
interdite par le droit à travers ses normes impératives. Il est cependant aussi un groupe
de principes d’ordre axiomatique dont la validité dérive de nécessités inhérentes à la
pensée. Des principes tels que pacta sunt servanda ou la bonne foi sont logiquement
indérogeables car toute tentative de dérogation aboutit à un paradoxe433. Il est aussi une
série de normes de nature structurelle, consubstantielles à l’ordre social etjuridique d’une
époque et d’une société ; c’est le cas par exemple de l’égalité souveraine434. Si pour une
majorité d’auteurs et notamment pour ceux mentionnés tout au long de ce chapitre ces
principes forment par excellence le corps du ius cogens international435, quelques auteurs
s’opposent à une telle extension de la notion de droit impératif436. Ces derniers auteurs
soulignent que ces normes sont pré-juridiquement impératives ; elles touchent au point
d’Archimède. L’ordre juridique et ses normes de ius cogens n’ont rien à disposer à leur
propos, car le droit ne porte pas sur les lois de la nature ou de la logique. Il n’a pas à
interdire ce qui est déjà impossible en vertu des lois antérieures de la logique :
impossibilium nulla obligatio. En un mot : il n’y a pas interdiction de dérogation ex causa iuris,
mais impossibilité de dérogation ex causa naturae. De même, les principes structurels ne
 67

peuvent être l’objet d’un droit impératif, car celui-ci ne vise qu’à protéger des intérêts
matériels, non la configuration générale et logiquement antérieure du système437.
81 H. MOSLER a particulièrement insisté sur ces différences entre normes de nature
différente438. Il distingue les Funktionsnormen (normes fonctionnelles) des Sachnormen
(normes matérielles). Les premières, parmi lesquelles l’on peut ranger les principes pacta
sunt servanda, la bonne foi, l’estoppel, la réciprocité, l’équité, le principe du civiliter uti 439,
ne contiennent selon cet auteur pas d’obligation de comportement suffisamment
concrétisée pour être juridiquement immédiatement opérationnels. Ces normes ne
contiennent que les conditions, critères ou modalités de rapports juridiques, qui
n’obtiennent pertinence en droit que par leur rattachement à des faits naturels ou
juridiques propres à l’espèce440. N’étant pas de nature matérielle, ces normes et ne
peuvent pas former du ius cogens441. Ce n’est que dans le spectre extrême d’un noyau dur (
Kerngehalt) qu’un aspect substantiel de ces normes fonctionnelles peut être touché et que
par conséquent elles peuvent manifester un caractère impératif. Tel est le cas par
exemple d’un accord livrant une partie à la volonté incontrôlable de l’autre (
Knebelungsvertrag), incompatible avec l’essence du principe de réciprocité442. Comme l’on
peut voir, le ius cogens devient ici fonction du contenu matériel et du degré de concrétisation
d’une norme. Les grands principes généraux, surtout ceux d’ordre constitutionnel qui se
caractérisent par cette relative abstraction apriorique seule compatible avec leur place
suprême, sont dès lors exclus du giron du droit impératif.
82 Que faut-il penser de ces constructions ?
83 Le fait qu’il s’agisse d’un problème de définition ne saurait le faire échapper à toute
critique443. Ce qui est certain, c’est que les principes rationnels ou structurels présentent
des caractéristiques propres qui les différencient d’autres normes. Outre la cause de leur
indérogabilité et la densité de leur contenu, elles constituent des normes qui souvent ne
peuvent pas davantage être modifiées et remplacées par d’autres suite à l’activité du
législateur plénier444 ; c’est dire que contrairement aux autres dispositions impératives, la
portée particulière ou générale de l’accord dérogatoire n’a pas d’incidence décisive car
ces principes ne souffrent aucune mise de côté. Il n’est dès lors pas arbitraire d’en
constituer un groupe à part. Ce qu’il ne faut pas perdre de vue, c’est que l’effet de ces
principes quant à la possibilité de leur dérogation n’est pas différent de celui des autres
préceptes iuris cogentis. Du fait de leur indérogabilité située déjà sur un plan pré-juidique
l’on pourrait parler d’un ius super-cogens ou d’un ius cogens à la deuxième puissance. Or il
s’agit toujours d’un droit ’impératif au sens essentiel du terme. Dès lors, si l’effet est
considéré comme étant l’élément dé-finitionnel clé du ius cogens445, parce qu’il forme
l’aspect stable par rapport à des causes de l’impérativité variables, il est suffisant de
constater la nature (effet) indérogeable de la norme sans égard aux raisons juridiques ou
pré-juridiques qui commandent ce résultat identique. Les qualités intrinsèques
différentes des diverses normes impératives ne sont pas niées ; elles sont tenues pour
irrelevantes quant à l’effet commun qui est de n’admettre aucun accord contraire,
dénominateur commun minimum du droit impératif446. L’effet et non la raison de l’effet
étant l’élément nécessaire à la définition du ius cogens, il ne paraît pas adéquat d’ignorer
un genus commun par une définition trop restrictive et a priori sur ce qu’est la norme
impérative.
84 L’indistinction entre ces normes suprêmes et d’autres normes quant à la reconnaissance
de leur caractère impératif se justifie en droit international davantage qu’en droit
interne. L’absence d’élaboration technique détaillée du droit et le défaut d’exclusivité
 68

législative, permettent au concept de ius cogens international de recouvrir une gamme de

situations plus large, fort différentes entre elles sur le plan de leurs attributs formels ou
matériels. Le ius cogens international forme un ensemble assez large imprégné de
considérations téléologiques, apte à qualifier toutes les normes qui s’échappent à la
faculté de dérogation ordinairement attribuée à la volonté étatique. Ces normes sont
censées exceptionnelles dans un ordre juridique fondé sur la coordination d’entités
souveraines et se regroupent spontanément par égard à leur caractéristique commune
tenue pour un peu extravagante. C’est toujours la limitation du rôle normateur de la
volonté qui est au centre de la question. De là l’indistinction si fréquente entre des types
de normes, d’obligations, de régimes et d’engagements de portée fort discordante,
notamment ratione personae, si nettement séparés en droit interne à raison des organes,
des pouvoirs et des sujets. De plus, comme nous le verrons immédiatement447, l’on ne
distingue pas en droit international, contrairement au droit interne, la dérogation de
normes juridiques de la dérogation du régime prévu par une norme juridique. Cet état des
choses découle de l’identité relative entre sujet-créateur et sujet-destinataire des normes
448
. De toutes ces indistinctions découle aussi l’indifférence relative quant à la cause de la
qualité impérative de certaines normes.
85 Dès lors, il est possible de saisir mieux encore la valeur plus profonde que possède la
concentration sur le seul effet du ius cogens. D’un simple garant de certains intérêts
sociaux prioritaires, celui-ci semble jouer dans certains secteurs du droit international le
rôle d’un garant des axiomes de son fonctionnement. Cet aspect est complètement
occulté en droit interne où un pouvoir supérieur, régulier et constitutionnellement
organisé a tellement dégagé les fondements politico-juridiques du système du plan des
actes juridiques particuliers que le droit impératif n’y semble avoir de place que par
hypothèse scientifique. Personne ne songerait à déroger l’article X de la Constitution de
l’Etat par un accord privé. L’instabilité des rapports internationaux réserve un tout autre
sort à ses normes ’constitutionnelles’ qu’aucun écran ne sépare des sujets dotés de
pouvoir normatif général et particulier.
86 Ce qui précède n’a pas pour but de discréditer une distinction peut-être utile entre des
catégories différentes de normes par rapport à la nature de leur impérativité ; il est même
possible qu’une telle distinction s’impose dans d’autres contextes. Ce que ces
développements essaient de montrer, c’est la propension à l’uniformisation des situations
d’indérogabilité en droit international au regard de ses caractéristiques structurelles

4. Indérogabilité de la norme et indérogabilité des régimes prévus par la norme

87 L’indistinction du droit international dont il vient d’être question se manifeste

palpablement dans la confusion entre l’indérogabilité d’une norme X en tant que norme (
contenant) et de l’impossibilité de déroger à un régime spécifique imposé par la norme X
et doté d’un caractère impératif (contenu)449. Au problème d’indérogabilité logique et
structurelle se joint désormais ce qu’on peut appeler l’aspect de l’indérogabilité
normative.
88 Il est très utile à cet effet de se pencher sur des considérations avancées par le Professeur
THIRLWAY450. Selon cet auteur l’indérogabilité de certains principes et concepts du droit
international peut reposer sur d’autres causes que l’existence d’une norme de ius cogens.
Ainsi, une dérogation du principe que l’Etat suppose un territoire défini, l’accord qu’un
acte délictueux n’est pas à considérer comme un acte délictueux par les parties, l’accord
 69

qu’un Etat qui renonce à toute assise territoriale continue à être considéré comme un Etat
inter partes ou la revendication d’une portion du plateau continental par un Etat sans
façade côtière impliquerait un refus de reconnaître l’existence de règles de droit
international valables pour tout Etat451. Contrairement à la situation du droit impératif, la
question n’est pas de savoir si certains accords sont compatibles avec des intérêts
supérieurs de la communauté internationale ; il s’agit uniquement de constater qu’il
existe des principes et règles du droit international fermement établies que les Etats ne
peuvent pas tomber d’accord d’ignorer452. Thirlway conclut en estimant qu’il peut être
difficile de distinguer entre un accord de renoncer au bénéfice qu’une règle confère à un
sujet et la négation de la règle elle-même453.
89 Ce dernier considérant attire l’attention sur un aspect important du problème. Il s’agit
d’une spécificité marquée du ius cogens international. A cause de l’indistinction relative
entre sujet-créateur et sujet-destinataire des règles, le ius cogens international opère en
amont et recouvre tant l’indérogabilité d’un régime issu d’une norme que l’indérogabilité de la
norme elle-même. Un tel état des choses modifie partiellement ses fonctions par rapport à
celles du droit impératif interne. Dans l’ordre international, le ius cogens est autant garant
de certains intérêts généraux que de l’intégrité du système des normes. En droit interne,
depuis le droit romain, il était tellement évident que l’accord entre particuliers ne peut
pas modifier l’article X de telle loi que cet aspect des choses passait sous silence ; l’on se
concentrait sur l’indéro-gabilité de l’injonction légale, des droits et obligations subjectifs
issus de la norme454. Cette distinction passe au second plan dans un système précaire,
marqué par l’identité des créateurs et destinataires des normes, et soumis aux
contingences et tensions politiques, tel que l’ordre juridique international. Ici, c’est bien
le ius cogens qui a été mis à contribution pour garantir l’existence permanente de
certaines normes consubstantielles au fonctionnement essentiel de l’ordre juridique.
C’est des normes qu’on pourrait appeler normes-ferment dans l’organisme du droit
international, et à ce titre nécessairement valables pour tous les sujets de ce droit. Les
Etats peuvent renoncer et donc aussi exclure par accord un régime prévu par certaines de
ces normes, si celui-ci n’est pas imposé lui-même en tant qu’impératif ; ils ne peuvent
déroger à l’existence de ces normes même inter se.
90 De quelles normes s’agit-il ? Dresser une liste n’est pas notre tâche. Il s’agit des normes et
des principes du droit coutumier général ainsi que ce certains principes supérieurs qui
réglementent des compétences et confèrent des titres sans la répartition desquels il ne
peut y avoir un système juridique objectif applicable à tous les sujets qui en font partie.
L’on peut citer à ce titre les règles sur la création du droit, par exemple la création,
validité, modification et fin des traités ; les éléments constitutifs des sujets et leur
capacité ; la répartition générale des compétences ; les normes sur les droits et
obligations sur un territoire ou des espaces communs ; les règles essentielles sur la
définition et les conséquences du fait illicite international ; les grands droits et devoirs
des Etats, la non-utilisation de la force, le règlement pacifique des différends, etc. Comme
l’on peut voir, il s’agit encore de normes ’constitutionnelles’, mais dans un sens plus large
que celui utilisé auparavant455.
91 Revenons à la dérogation du régime prévu par une norme. Ici aussi, certaines précisions
s’imposent. L’accord limitant certaines conséquences prévues par la norme n’opère pas
une dérogation générale, ni évidemment une dérogation entraînant la nullité du régime
écarté. Il ne s’agit ici que d’une priorité d’application dans un cas spécifiquement défini par
l’accord456. Les Etats ne peuvent donc pas déroger au régime d’une norme inter se pour un
 70

temps et une gamme de situations indéfinis (ce qui reviendrait au même résultat ou pour
le moins s’approcherait excessivement d’une dérogation de la norme elle-même). C’est le
problème des accords excessivement onéreux (Knebelungsverträge). La règle générale
continue à être applicable inter partes en dehors de tous les cas spécifiquement prévus par
l’accord. C’est cela qui distingue une renonciation concertée au bénéfice conféré
ponctuellement par la règle, et la négation de la règle elle-même : ponctualité limitative
d’un côté, généralité illimitée de l’autre457. Par exemple : deux Etats peuvent bien, dans
une affaire donnée, renoncer par accord aux consé-quencesjuridiques (c’est-à-dire à la
liquidation) prévue par les normes sur la responsabilité internationale. En ce sens ils
peuvent traiter un fait illicite concret comme s’il n’avait pas été tel. Mais ils ne peuvent
pas prévoir que des groupes indéfinis de faits futurs ne seront pas considérés comme
illicites malgré que leur caractère soit objectivement tel, ni modifier inter sein définition
du délit international. Il est cependant évident que la cloison entre les deux situations
n’est pas rigoureusement étanche, car tout dépend du degré de précision de la dérogation
concertée requise par le droit. De plus, il est des faits qui ne sont illicites qu’en l’absence
de consentement (par exemple le survol d’un territoire). Il est possible de donner un
accord anticipé assez général pour l’avenir dans ces cas. Il en va autrement des principes
essentiels de la responsabilité, par exemple de la règle de la responsabilité pour faute. Le
problème est donc complexe et nous ne saurions faire plus que de le soulever à cette
place. Il a fait l’objet de développements conséquents en droit interne (limites à la liberté
de contracter).
92 Résumons : les concepts généraux du droit international s’offrent à l’analyse sous l’aspect
du droit impératif sur deux plans. Ils sont inaltérables en tant que norme, mais altérables
ponctuellement, dans un cas actuel et déterminé, en tant que régime prévu par la norme.
Dans le deuxième cas, celui du régime issu de la norme, il s’agit d’un ius cogens au premier
degré selon des modalités d’opération ordinaires. Dans le premier cas, celui de la norme, il
s’agit d’un ius cogens au deuxième degré. Il s’échappe le plus souvent à l’attention, mais ne
peut que s’accuser dans une société caractérisée par la décentralisation du pouvoir
législatif (identité relative entre sujet-créateur et sujet-destinataire). Ici encore, dans les
deux cas, il nous paraît s’agir de modalités certes différentes, mais intégrées dans le
concept de droit impératif international. Au stade présent de nos développements, l’on
peut déjà percevoir la richesse moléculaire de la notion de ius cogens international.

5. Évaluation de ces théories

93 Comment conclure sur l’identification du ius cogens international avec des principes
généraux ou suprêmes de l’ordre juridique ?
94 Les doctrines analysées tendent à circonscrire le ius cogens aux données nécessaires du
système normatif. Cette base est trop étroite pour expliquer le phénomène dans son
intégralité. L’on pourrait dire que ces théories sont peut-être bonnes par ce qu’elles
tendent à inclure, mais insuffisantes par ce qu’elles tendent à exclure. L’on voit derrière
elles l’effort de fonder le droit international sur une base objective s’échappant à
l’arbitraire des volontés et d’assurer cette base contre la réaction de celles-ci. La précarité
du fondement de l’ordre juridique dans un système dominé par la souveraineté a fini par
mettre à contribution le ius cogens comme gardien du Temple. Cette particularité du droit
international ne doit pas masquer la pérennité des autres fonctions du ius cogens qui n’y
font pas défaut. Le ius cogens peut exister à d’autres échelons que les principes suprêmes
partout où l’intérêt général (utilitas publica) requiert l’intégrité d’un régime normatif458.
 71

95 De plus, ces théories établissent un lien excessif entre une source particulière (les
principes généraux) et le ius cogens. Or le ius cogens peut et doit exister au niveau d’autres
sources parce qu’il est un phénomène attaché à des aspects matériels, non formels. Ainsi
il peut y avoir à notre sens du ius cogens aussi dans des normes coutumières ordinaires et
dans des traités459. L’abstraction des principes généraux limite intrinsèquement le ius
cogens à un contenu minimum qui tend à se réduire à une forme (source). Cela nous paraît
contraire à sa nature460. Ainsi réduit, le ius cogens tend d’ailleurs à devenir un corps de
normes distinctes alors qu’il nous semble qu’il est un attribut technique pouvant être
attaché à des normes les plus diverses.
96 Enfin, les théories exposées font du ius cogens un problème de hiérarchie normative. Cette
identification nous paraît inexacte. C’est vers ce problème que nous nous tournons
désormais.

V. Le ius cogens comme règle de collision verticale : la théorie de la

hiérarchie des sources du droit international
1. Hiérarchie formelle (sources) et hiérarchie matérielle (normes)

97 La question de la hiérarchie entre les sources ou normes du droit international a donné

lieu à des réponses très diverses qui relèvent autant qu’elles révèlent des conceptions
différentes sur les assises fondamentales de cet ordre juridique461. Les écoles positivistes
inspirées par l’image du Koordinationsrechl462 avaient maintenu l’idée d’un droit dont la
primitivité463 se manifestait dans l’indistinction et l’inarticulation de ses expressions
essentielles : confusion entre fonctions législative, executive et judiciaire ; unicité du sujet
de droit (l’Etat) ; unicité et dès lors valeur formelle égale des modes de formation du droit
(volonté) ; auto-interprétation et autoprotection comme modes de constat et de sanction
du droit. Le postulat d’une constitution internationale, offrant un corps de règles
d’importance matérielle et de rang formel supérieur, fut l’une des réactions contre le
positivisme empiriste nivellateur464. D’autres auteurs allèrent plus loin dans la
construction verticale du système juridique international. L’école de Vienne465, avec
notamment MERKEL466, KELSEN467 et VERDROSS468construisit une hiérarchie formelle (
Stufenordnung) des manifestations normatives. Elle seule serait apte à garantir la
cohérence systématique nécessaire à tout droit en fournissant des règles de priorité
effaçant le risque de contradiction469. De plus, elle traduit certains postulats
fondamentaux de l’Ecole, tels que le monisme entre ordres juridiques470 ou la nette
séparation entre l’être et le devoir être471. Aussi, le droit international se présente comme
un système au sommet duquel se situent des normes constitutionnelles (Verdross) ou une
norme fondamentale hypothétique (Kelsen) ; d’où dérivent la coutume et les traités,
hiérarchisés selon leur degré de généralité, puis le droit interne étatique ou les droits
dérivés des organes internationaux472.
98 Ce n’est pas cette hiérarchie formelle que l’on vise généralement quand l’on parle du ius
cogens comme phénomène hiérarchique. Il ne s’agit pas dans ce cas de hiérarchie entre
sources du droit ou entre manifestations normatives473 en général. Les nombreux auteurs
qui assimilent le ius cogens à une question de hiérarchie de normes474 désignent de cette
manière une hiérarchie particulière dont le fondement réside dans l’importance
fondamentale de certaines règles pour la communauté internationale ou le
fonctionnement du droit international. C’est d’une hiérarchie matérielle475 de portée plus
 72

limitée qu’il s’agit. L’importance matérielle de certaines règles leur assurerait eo ipso une
place supérieure au sein du système des sources du droit international dans la mesure où
ces règles jouissent d’une priorité d’application et d’une inaltérabilité par des normes
inférieures. Comme l’on peut voir, cette manière de voir prolonge idéalement la
conception qui identifie le ius cogens à l’ordre public. Elle se prête aussi à un
rapprochement du droit impératif avec les principes de la Charte, car le ius cogens, devenu
avant tout phénomène de priorité normative, rentre ainsi dans le champ de gravitation
de l’article 103 de la Charte auquel il confère une ampleur nouvelle476.
99 Pour nombre d’auteurs de ce groupe cette hiérarchie matérielle serait la seule hiérarchie
réalisable en droit international eu égard aux caractéristiques propres à cet ordre
juridique.
100 Selon l’un de ses plus ardents défenseurs, M.K. YASSEEN, le droit international présente
des traits inverses par rapport au droit interne où la hiérarchie des règles trouve sa
justification tant formelle que matérielle dans la hiérarchie des organes et leur
légitimation constitutionnelle ou démocratique respective. Rien de tel en droit
international. Dès lors un embryon de hiérarchie ne peut se réaliser ici qu’au regard de la
substance de la règle et à son caractère « indispensable à la vie internationale »477. Comme
l’a dit ROZAKIS478, le ius cogens devient ainsi un vecteur qui opère à transformer le droit
international d’un système purement horizontal vers un système partiellement et
progressivement vertical. A ce titre, l’internationaliste grec a pu conclure que “by the
introduction of the concept of jus cogens, international law has become a semi-vertical legal
system”479. Ainsi, ici encore, le ius cogens aurait profondément secoué, puis transformé la
nature du droit international. L’autonomie normative des sujets de droit aurait été peu à
peu et de manière échelonnée expropriée au bénéfice de la communauté ; cette érosion
serait inscrite au sein du système des sources du droit international général.
101 Il ne faut pas se cacher que dans certains domaines du droit international la
hiérarchisation des sources correspond à celle du droit interne. Il en est ainsi des
organisations internationales au sens large480. En leur sein se réalise une hiérarchie des
organes fondée tant sur les formalités de l’organigramme que sur la légitimité matérielle
de leurs prérogatives. C’est ici complètement indépendamment du ius cogens 481 qu’une
rigoureuse hiérarchie des sources s’est ensuivie, plaçant en ordre successif l’acte
constitutif et les sources dérivés, les règlements internes et les décisions individuelles 482.
De plus, la hiérarchie repose dans l’organisation internationale sur des bases où les
aspects matériels et formels s’entrecroisent inextricablement. Le rang des organes
correspond en règle générale à l’importance substantielle des normes édictées.
102 Ces différences fournissent en elles-mêmes une justification pour les concepts de droit
international de cœxistence (en principe général) et droit international de coopération
(en principe particulier) de W. Friedmann483. Il est d’ailleurs probable qu’à chaque fois que
la poursuite de finalités communes est constitu-tionnellement organisée, quel que soit le
statut formel des entités créées, ce phénomène de hiérarchie des organes (représentants
des Etats / fonctionnaires) et des sources (primaires / secondaires) s’accentue. A cet
égard, il n’est pas opportun à notre sens de nier l’appartenance au droit international des
normes internes des organisations internationales. Ces normes sont dérivées et
dépendantes d’un traité international484.
103 Comme l’on voit, la portée et la nature du phénomène hiérarchique, la relation précise
entre ses aspects formels et matériels, le rôle qu’est amené à y jouer le ius cogens dont les
traits hiérarchiques se manifestent davantage dans un espace de subordination que dans
 73

un espace de coordination, tout cela varie selon le degré d’intégration institutionnelle qui
diffère fortement selon les branches du droit international.

2. Le ius cogens en tant que hiérarchie normative : un problème de priorité et non de

validité. La question de la nullité

a) Le ius cogens comme règle de priorité normative (lex superior derogat inferiori)

104 La construction du ius cogens comme système de hiérarchie normative comporte plusieurs
conséquences qu’une répétition un peu machinale du propos a contribué à obscurcir.
Pour les auteurs les plus engagés sur cette voie, le ius cogens est nécessairement lié à la
priorité hiérarchique d’une règle. Comme le dit M. SCHWEITZER, des normes de ius cogens
doivent toujours relever d’un rang supérieur par rapport aux normes du droit dispositif485
; la dérogation n’est possible que par la norme supérieure et non par la norme inférieure
486. Comment autrement parler de ius cogens, puisqu’une règle supérieure pourrait

toujours y déroger ? Le ius cogens s’identifie ainsi à la règle lex superior derogat inferiori / lex
inferior superiori derogare non potest. Dans la mesure où le droit général est assimilé au droit
supérieur, le ius cogens opère ainsi une exception à la règle lex specialis derogat legi generali
487
. Cela nous donne la règle qui suit : lex specialis inferior non derogat legi generali superiori.
Ou encore : lex superior generalis derogat legi speciali inferiori. Cette règle serait la définition
essentielle du droit impératif488. Elle opère une inversion de priorité par rapport à la règle
ordinaire faisant prévaloir le régime plus spécial.
105 En droit interne ce problème de hiérarchie entre règles est d’ordre général et trouve sa
solution dans une série de principes bien assis et nettement distincts du droit impératif.
En droit international, l’indistinction des sources et donc l’équivalence des expressions
normatives aurait pour conséquence que la hiérarchie ne puisse se résoudre que sur une
base fort spéciale, faisant place à des considérations de substance des règles. Dès lors elle
s’identifie au problème du ius cogens. Le ius cogens se dépouille du caractère d’une
technique juridique compatible avec toute sorte de proposition normative. Au contraire,
les règles de droit impératif se concentrent dans les plus hauts étages de l’édifice
normatif ; à la limite ils ne peuvent exister qu’au plus élevé de ces échelons, au niveau du
droit constitutionnel international489. Le ius cogens redevient ainsi un problème de source
formelle, un corps de règles autonome fondé sur l’ordre public490.
106 Mais il y a plus. La conséquence peut-être la plus importante est un déplacement assez
flagrant des accents et des fonctions du droit impératif : d’une norme de validité de la
production normative (nullité), le ius cogens devient une norme de priorité entre principes et
règles établies (conflit de règles). La nullité, censée essentielle au concept par une majorité
d’auteurs491, s’efface devant le seul mécanisme de priorité d’application. Il est compatible
et même suppose une validité formelle persistante de la norme ’dérogée’ ou plutôt
suspendue. Le ius cogens acquiert ainsi forme et figure de gendarme régulateur du trafic
sur les routes du droit international. Il a trait à des problèmes d’application de normes
potentiellement en conflit et non à leur validité ; il s’attache davantage à la gestion qu’à la
production de normes.
 74

b) L’affaiblissement de l’élément de la nullité comme conséquence du ius cogens (théories

de Mosler, Conforti, Gaja)

107 Il est incontestable que les auteurs plus modérés de ce groupe maintiennent le critère de
la nullité comme pierre de touche du ius cogens. Le droit impératif se présente pour eux
sous le jour d’un double critère : celui de la hiérarchie qu’il sanctionne ; celui de la nullité
de la norme écartée492. L’effet de hiérarchie est ici limité à la primauté absolue de
certaines normes d’ordre public entraînant la nullité des accords contraires ; elle peut
même se réduire à cette hiérarchie relative dont il sera encore question493. Autrement plus
ambitieuses sont les théories de ceux qui, sentant la rivalité aiguisée entre l’aspect de
priorité et l’aspect de nullité, ont proposé d’écarter ce dernier de la définition du ius
cogens494. C’est alors en toute généralité que l’aspect de la priorité normative converge
vers la sphère du droit impératif. Les doctrines que nous aurons désormais à discuter
affaiblissent l’élément de la sanction dans le droit impératif en le laissant parfois
indéterminé.
108 Les constructions ainsi que les justifications avancées pour s’abstraire de la nullité en
cette matière sont assez diverses.
109 (a) Il en est qui sont pragmatiques. Suivant MOSLER, les incertitudes quant à la définition
des normes présentant le caractère impératif en droit international ainsi que l’absence de
mécanismes juridictionnels garantis pour leur constat495, conseille de ne pas traiter toute
infraction au ius cogens comme soumise à la nullité absolue496.
110 D’autres raisons avancées sont d’ordre plus conceptuel. Ainsi, pour JURT, le ius cogens n’a
pour objet que de limiter l’autonomie normative des parties, non une sanction
particulière497. Cette dernière dépend des caractéristiques propres de l’ordre juridique au
sein duquel le ius cogens opère. Il a aussi été dit que la nullité d’actes soumis au droit
impératif498 peut dépendre du droit interne en vertu duquel les organes constitutionnels
ont agi pour leur adoption. (Sans verser dans le dualisme, nous croyons que chaque ordre
juridique règle pour lui même et de manière autonome ses causes de nullité499, quitte à
opérer par renvoi formel500 et à laisser à un autre ordre juridique la qualification dont
dépendra l’application d’une norme ou d’une sanction internationales501).
111 (b) Il est des auteurs qui sont allés plus loin dans le divorce entre priorité d’application et
nullité des normes. Ils ont élaboré tout un système de droit impératif fondé le plus
souvent sur l’article 103 de la Charte des Nations Unies502. B. CONFORTI503 est le chef de
file de cette orientation doctrinale. Contrairement aux auteurs qui attribuent à l’article
103 un effet de nullité504, Conforti admet que cette disposition ne touche qu’à une priorité
d’application505. Cela ne l’empêche pas de fonder sur elle le ius cogens international. A cet
effet, il distingue un ius cogens specialis, propre à la Convention de Vienne sur le droit des
traités (1969) qui l’a défini à ses fins en lui attachant la sanction de nullité absolue 506, d’un
ius cogens generalis507, valable en dehors de la Convention de Vienne dans le droit
international général et dans le cadre des Nations Unies. La nullité n’en forme pas un
élément nécessaire508. La priorité prévue par l’article 103 de la Charte ferait désormais
partie du droit international coutumier509 : elle est reprise par divers statuts d’autres
organisations internationales et l’article 30 de la Convention de Vienne sur le droit des
traités510 y renvoie 511. La priorité d’application peut souvent signifier simplement la
suspension d’une norme (inefficacia temporanea) tant que des mesures obligatoires d’un
organe des Nations Unies512 seront en vigueur 513. Substantiellement, les normes
 75

impératives de la Charte ne sont pas très nombreuses. Loin de conférer valeur impérative
à toutes les dispositions de la Charte514, l’article 103 ne vise que les normes relativement
rares qui octroient des droits et imposent des obligations aux Etats. Il s’agit de certains
principes coutumiers et des grands secteurs de compétences de l’organisation, tels que les
pouvoirs conférés au Conseil de Sécurité par le chapitre VII de la Charte (arts. 1(2) et 1(3),
2(4), 39ss, 55-6 de la Charte)515. De nombreux autres auteurs ont rapproché de manière
moins accusée l’article 103 de la Charte du droit impératif international, en percevant
cette disposition comme exemple majeur de ius cogens516. La difficulté consiste ici à
déterminer quelles dispositions doivent être retenues si l’on ne se décide pas à affirmer
l’impérativité de toutes les normes contenues dans la Charte517.
112 L’écart plus grand entre indérogabilité et nullité des actes contraires que le ius cogens
connaît au sein des organisations internationales, et notamment sur le plan de la Charte
des Nations Unies, a été expliqué par la nature particulière de cette branche du droit
international518. L’on s’est référé surtout au degré d’intégration renforcée entre les Etats
membres519. Sur le plan des Nations Unies, à cause de son universalité presque parfaite,
l’on a pu faire remarquer que les différences entre non-opposabilité et nullité se
réduisaient en pratique à fort peu de chose520. Dès lors, une distinction rigide et purement
technique entre les deux ordres de sanctions peut paraître super flue, voire artificielle.
Pour E. SUV521, des normes telles que l’article 20 du Pacte de la Société des Nations522,
l’article 103 de la Charte des Nations Unies, mais aussi l’article 102 de la même Charte 523
représentent du ius cogens. S’il n’y a pas de nullité de l’accord n’ayant pas été enregistré
conformément à l’article 102, l’inopposabilité devant la Cour internationale de Justice524
constitue une sanction suffisante au titre du droit impératif.
113 (c) Cela nous amène à parler des auteurs qui maintiennent plus ferme l’idée d’une
sanction spécifique, y compris sur le plan du droit international général (ou extra-
institutionnel), mais l’élargissent analogiquement pour englober d’autres effets que la
nullité. Suivant G. GAJA525, le ius cogens a nécessairement trait aux intérêts fondamentaux
de la société internationale et son irrespect représente par conséquent toujours la
violation d’une obligation erga omnes526. L’invalidité (nullité) de l’accord doit dans ces
conditions être perçu comme une simple mesure de nature préventive qui ne peut pas
garantir que les intérêts dont la protection est recherchée ne soient affectés de fait. La
sanction ultime du ius cogens se présenterait donc dans la réaction spécifique que le droit
international autorise pour la violation d’une obligation erga omnes avec laquelle le ius
cogens fait nécessairement corps527. Pour G. BARILE528 qui se rapproche de cette opinion,
un accord contraire au ius cogens représente un acte illicite erga omnes mais sa validité
intrinsèque n’est pas affectée.
114 Résumons comme suit : pour une série d’auteurs, le ius cogens international n’est pas
exhaustivement défini par l’article 53 de la Convention de Vienne sur le droit des traités
(1969). Il existe un ius cogens plus large qui fait abstraction d’une sanction particulière et
qui peut eue configuré comme phénomène de hiérarchie normative. D’un étalon de
validité d’actes normatifs, ce ius cogens devient une règle de collision verticale définissant
des sphères de priorité d’application. Ce phénomène hiérarchique est particulièrement
saillant dans le cadre du droit institutionnel. Le poids relatif entre ’priorité’ et ’nullité’
varie selon les auteurs. Nombre d’entre eux maintiennent les deux mais insistent moins
sur le dernier ; d’autres affranchissent la priorité de la nullité en admettant à titre égal
toute autre sanction ayant trait à la portée d’un acte normatif (par exemple la non-
opposabilité) ; encore d’auUes élargissent encore le cercle des sanctions en faisant suffire
 76

ce que l’on peut appeler des mesures de réaction à l’illicite. Ce qui est certain, c’est qu’ici
la notion de ius cogens est considérablement élargie.

3. La nature de la hiérarchie matérielle du droit impératif : hiérarchie absolue et

hiérarchie relative

115 Il est temps de s’interroger désormais sur ce qu’on entend exactement par hiérarchie
dans le cadre des normes iuris cogentis. Pour une grande majorité d’auteurs529, le ius
cogensest un vecteur de ’hiérarchie absolue’ du droit international. Phénomène situé au
cœur de l’évolution du droit international général et de ses sources, représentant une
croissance de la conscience collective apte à capter les exigences d’ordre public qui
s’affirment progressivement dans la société internationale, le ius cogens forme dès lors un
corps de nonnes suprêmes et introduit par là même une hiérarchie entre les règles de
l’ordre juridique international en fonction de leur qualité intrinsèque. Dans ce sens le ius
cogens remanie le système des sources du droit international et leur relation réciproque 530
. C’est dans un sens objectif, valable pour tous les sujets internationaux, qu’une hiérarchie
s’établit entre normes de ius cogens et autres normes de droit international général et
particulier. Cette conception repose entièrement sur l’assimilation du droit impératif
avec l’ordre public531.
116 La hiérarchie propre au ius cogens a été présentée de manière différente et fort raffinée
par deux auteurs, le français M. VIRALLY et le grec C. ROZAKIS. Selon Virally, le ius cogens
n’est pas un phénomène de hiérarchie normative (ce que nous avons appelé la hiérarchie
absolue) parce que le droit impératif n’est pas placé au-dessus du droit dispositif, mais à
ses côtés. Si l’on peut parler de hiérarchie dans ce domaine, c’est uniquement pour
signifier la priorité relative des nonnes iuris cogentis sur les normes issues des accords
particuliers dérogatoires. La hiérarchie se limite au rapport interne ius cogens / accord
particulier et ne touche pas au rapport externe ius cogens / normes du droit international
général532. C. Rozakis rapproche davantage ce mécanisme spécifique des sources générales
du droit international, mais n’insiste pas moins sur sa nature limitée : « The novel vertical
scheme introduced in international law consists (...) of the hierarchically superior norms
of jus cogens and the hierarchically inferior norms of particular law. All other categories
of rules are not affected by the superiority of the jus cogens norms vis-à-vis particular
treaties or rules ; consequently the international legal system remains basically
horizontal with all rules of law in a linear formation, side by side with the jus cogens
norms »533.
117 Il s’agit donc d’une ‘hiérarchie relative’ n’ayant d’incidence que sur le rapport particulier
entre sujets déterminés, situé au niveau des sources d’obligations et non de droit534. Cette
hiérarchie n’est au fond pas autre chose que le concept d’indéro-gabilité, essentiel pour le
droit impératif535, exprimé par un terme différent.
118 Plus le ius cogens s’approche de l’ordre public et plus l’on tendra à le construire comme
phénomène de hiérarchie absolue ; plus le ius cogens sera limité à la technique
d’indérogabilité par accord particulier, et plus l’on sera enclin à le configurer comme
phénomène de hiérarchie relative.

4. Évaluation et critique : notamment la différence entre dérogation et abrogation

119 Vouloir situer l’élément distinctif du ius cogens sur le plan de la hiérarchie normative,
c’est incontestablement élargir la notion même de droit impératif. Il est difficile de ne pas
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y voir une extension excessive. Le ius cogens n’est pas un phénomène de hiérarchie, sauf à
mesure que celle-ci s’identifie simplement à l’indérogabilité (hiérarchie relative)536.
120 En premier lieu, le problème de la collision verticale des normes est un problème général
et régulier de tout ordre juridique. Il est situé sur un plan d’ampleur toute différente par
rapport à l’aspect ponctuel de l’indérogabilité de certaines normes en raison de leur
contenu. La hiérarchie est un domaine régi par des règles générales d’ordre formel,
sanctionnant la priorité de toute norme quelconque d’un rang supérieur sur toute norme
quelconque d’un rang inférieur. La substance de la règle, censée fréquemment capitale en
matière de ius cogens537, n’y joue aucun rôle ; la priorité hiérarchique s’abstrait de la
nature particulière de la règle envisagée. C’est une autre manière d’insister sur la
différence de portée des deux phénomènes qu’une assimilation trop hardie ne parvient
nullement à effacer. Problème de disposition verticale des normes dans l’ordre juridique
d’un côté, problème de non-dérogation à certaines normes de l’autre.
121 Ce qui est réellement décisif, c’est un second aspect de la question. Le ius cogens ne touche
qu’à la dérogation, c’est-à-dire à la substitution de la norme générale par une norme
particulière (interpartes). Pour parler avec une image spatiale, la dérogation vient « d’en
bas », du côté du droit particulier. Le droit impératif ne concerne pas “l’abrogation” d’une
norme par une norme supérieure dans le rang des sources, c’est-à-dire, pour rester dans
l’image, par « en haut ». Quelques simples exemples suffisent pour s’en rendre compte. Le
fait qu’en droit interne la constitution contienne des normes de droit impératif
n’empêche pas la loi qui lui est hiérarchiquement inférieure d’en contenir ; ce serait
absurde. La même chose pourrait être dite pour le rapport entre loi et règlement. En
réalité, du ius cogens peut exister sur chaque échelon normatif dans la mesure où il s’agit
d’une norme plus générale par rapport à une autre et qu’un intérêt spécifique la protège
contre la fragmentation en régimes plus particuliers (interpartes). En droit international,
le fait que certains principes constitutionnels puissent être considérés comme impératifs
n’empêche pas d’autres normes coutumières ou même conventionnelles d’avoir la même
qualité. L’existence d’un droit international général de nature impérative n’empêche pas
du ius cogens régional de se faire jour, par exemple dans le cadre du Conseil de l’Europe 538.
Le ius cogens est donc un phénomène hiérarchiquement relatif ou neutre, se mesurant
uniquement à des normes dérogatoires de droit plus particulier par rapport à d’autres
(’hiérarchie relative’). Il n’est pas tributaire d’un rang normatif spécifique dans le système
des sources. Le ius cogens ne concerne donc pas le rapport entre lex superior / inferior, mais
uniquement celui entre lex generalis / specialis ; les deux sont loin de se confondre. C’est en
conséquence avec raison que certains auteurs refusent d’adhérer à une conception qui
confond le ius cogens à la hiérarchie normative539, en insistant parfois explicitement que
des normes impératives se trouvent à n’importe quel niveau dans la hiérarchie des
normes540.
122 En troisième lieu, le ius cogens comme phénomène de hiérarchie normative repose sur son
identification excessive avec l’ordre public. Or le ius cogens est à notre sens une technique
juridique spécifique, compatible avec toutes sortes de normes dont elle constitue un
attribut, et non un corps de normes matérielles et autonomes de rang suprême. De cela il
sera encore question541.
 78

VI. Le ius cogens comme règle de collision horizontale : la théorie du

conflit de traités successifs
1. Position du problème

123 La nette prédominance du plan horizontal (coordinatif)542, issu de la souveraineté, ainsi

que la carence institutionnelle543 propres au droit international ont pour conséquence
que le processus de création des règles présente trois aspects essentiels : l’absence de
formalisme544 ; une tendance à l’indifférenciation des sources545 ; la valeur constitutive de
la volonté. La disposition séculaire de ramener tout le droit des gens à un grand pacte (
consensus gentium)546, la tentation de fondre la coutume547 ou les principes généraux548 dans
le mode consensuel, n’a rien d’étonnant. Dans une société inorganique où se juxtaposent
des puissances souveraines, l’accord est le vecteur essentiel de la formation de règles 549. A
la subordination correspond la loi ; à la coordination correspond l’accord.
124 Ce qui précède explique la différence du rôle de la volonté en droit international et en
droit interne. Dans ce dernier, à l’exception de la volonté du législateur
institutionnellement canalisée, les sujets ne peuvent pas créer du droit par leur volonté ;
celle-ci ne donne lieu qu’à des actes juridiques particuliers dont la valeur juridique
dépend de la qualification du droit objectif550. Toute autre est la situation en droit
international où la volonté des sujets principaux peut créer immédiatement du droit
objectif, même s’il n’est valable que pour un nombre déterminé de destinataires (effet
relatif)551. C’est ainsi que peut s’expliquer la place toute particulière du traité-loi552 et
notamment du traité codificateur en droit international553 dont on a pu dire qu’il
équivalait à la législation du droit interne554. En un mot, la volonté a ici valeur
constitutive, pas seulement potestative (acte juridique).
125 Le caractère peu articulé ou différencié, et pour tout dire, le caractère un peu primitif de
la formation, de la modification et de l’extinction des normes en droit international,
accentue la tendance à l’uniformisation des facteurs créateurs de droit. Que l’on consulte
n’importe quel manuel de droit international et l’on ne pourra manquer d’être frappé par
l’omniprésence de la volonté comme véritable Deus ex machina du processus métabolique
des normes. Cette relative unité du facteur nor-mateur, le fait que le droit positif procède
plus largement qu’ailleurs d’une projection de volontés unilatérales ou coordonnées,
entraîne une certaine équivalence des sources formelles incompatible avec un ordre
hiérarchique555. A la juxtaposition sociale correspond ainsi une juxtaposition normative556
plus on met l’accent sur le rôle de la volonté, plus on est volontariste557, et plus
l’équivalence des sources s’accuse. COMBACAU / SUR écrivent : « Leur validité [des
normes internationales] comme leurs effets n’ayant d’autre fondement ultime que la
volonté ou l’acceptation des Etats pour qui elles font droit, aucune articulation
hiérarchique n’est concevable entre elles suivant le mécanisme du droit interne ; le plus
modeste des traités bilatéraux, portant sur l’objet le plus subalterne, est égal en dignité à
la grande convention multilatérale porteuse de règles à vocation universelle »558.
126 Il s’ensuit de ce qui précède que les collisions horizontales entre normes acquièrent une
importance et une fréquence accrues par rapport au droit interne. Plus que la règle lex
superior derogat inferiori, c’est les règles de la lex posterior et de la lex specialis qui trouvent
application559. De plus, à la différence du droit interne, dans ces collisions horizontales
entre normes, les traités (ou accords) sont particulièrement représentés. Puisque les
 79

traités relèvent en droit international du law making-power, il s’explique aisément qu’on se

soit interrogé si l’accord pouvait être porteur de normes impératives et plus
généralement si les règles sur les conflits de traités ou certaines d’entre elles du moins
pouvaient être configurées comme limitation du law-making-power et par conséquent
comme mécanisme du ius cogens.
127 Quant au premier aspect - un traité peut-il être porteur de normes de ius cogens ? - il
suffira ici de rappeler que la majorité de la doctrine ainsi que la Commission du droit
international560 sont à juste titre affirmatives. L’argument selon lequel la relativité des
effets du traité (pacta tertiis nec nocent nec pro-sunt)561 serait un obstacle à des normes
conventionnelles impératives562 méconnaît l’existence de traités multilatéraux
compatibles avec la condition d’universalité assouplie du ius cogens563. Il méconnaît aussi la
possibilité d’un ius cogens non-universel (régional, particulier)564. C’est le deuxième aspect
qui doit nous intéresser désormais.

2. Le ius cogens comme règle de collision conventionnelle ; les traités intégraux

128 Pour quelques auteurs volontaristes ou consensualistes565, notamment italiens566, le ius

cogens ne pouvait signifier autre chose en droit international qu’une limitation auto-
imposée à la volonté créatrice de droit. En dehors de la volonté et du consentement de
l’Etat, il ne peut y avoir de droit international contraignant pour lui. C’est donc par
accord que certains sujets limiteraient leur capacité matérielle de conclure des accords
futurs sur des objets déterminés567. Cela nous mène droit à l’incorporation du ius cogens
dans le mécanismes de conflits de normes dans le temps. MORELLI 568 et ANZILOTTI569 ont
défendu une telle conception du droit impératif. Selon ce dernier, le plus grand
représentant du positivisme juridique de son temps, toutes les normes internationales
sont dispositives570 sauf pour certaines normes de portée générale qui prohibent un
accord particulier postérieur : « Lorsqu’il s’agit de normes générales ou même de normes
qui valent pour un groupe plus ou moins nombreux d’Etats, il devient important de
déterminer si ces normes excluent absolument ou admettent dans des limites plus ou
moins grandes des accords particuliers dérogatoires. C’est à cela que se ramène,
purement et simplement, le problème des normes impératives en droit international »571.
Or, le droit international général tout comme le droit international particulier reposent
sur un accord, tantôt exprès, tantôt tacite572. Ainsi le problème du droit impératif se
résume - davantage qu’à un conflit de normes en général - à un conflit de normes
conventionnelles en particulier.
129 Parfois le problème peut se ramener à celui de la hiérarchie entre traités573. C’est le cas si
l’on envisage comme spécifiquement tributaires du droit impératif des normes telles que
l’article 20 du Pacte de la Société des Nations ou l’article 103 de la Charte des Nations
Unies574. En effet celles-ci tendent à établir la priorité d’un statut international d’une
manière objective et vis-à-vis d’un nombre indéterminé de traités particuliers. Mais
l’opinion analysée ici, fondée largement sur des prémisses volontaristes, dépasse
nettement le problème de la priorité de l’instrument constitutif de l’organisation
politique mondiale pour faire du ius cogens un mécanisme régulier de limitation du treaty-
making power au regard du contenu d’accords futurs. On se formerait une vue incomplète
de l’ampleur d’une telle construction si l’on voulait l’identifier à la qualité particulière de
certains instruments fondateurs d’organisations internationales.
 80

130 Mentionnons encore qu’il est aussi des auteurs575 qui incluent le conflit entre certains
traités dans le rayon d’action du ius cogens, sans considérer cet aspect comme exhaustif
pour la construction théorique du ius cogens international. D’autres auteurs, dont
HARASZTI576, restreignent encore la portée de ce ius cogens régentant le conflit des traités.
Le ius cogens suppose par définition la sanction de la nullité du traité postérieur. Aussi la
conclusion d’un traité postérieur rendant impossible l’exécution d’un traité antérieur
aboutit à la nullité du premier, mais uniquement si toutes les parties à l’accord postérieur
restreint sont aussi parties au traité antérieur ; dans le cas contraire, par application de la
règle res inter alios acta, il ne peut pas y avoir nullité envers le tiers577. Dès lors le conflit
entre traités incompatibles ne forme un aspect du ius cogens international que dans le
premier cas ; dans le deuxième il s’agit d’un problème d’opposabilité. La nullité résulterait
d’ailleurs de l’impérativité de la norme pacta sunt servan-da qui empêcherait la validité
inter partes du traité postérieur incompatible578. Pour J. BARBERIS il s’agit dans ces cas
d’un « jus cogens conventionnel » ayant des caractéristiques propres et distinct du ius
cogens général579.
131 Reste à évoquer l’aspect particulier des traités intégraux580. Pour JAENICKE581, c’est dans ce
cas précis que le problème du traité postérieur devient un cas de ius cogens. Le traité in
tégral a une structure d’exécution (Erfüllungsstruktur) particulière582. L’obligation assumée
par chaque partie individuellement n’est compatible avec l’objet du traité que si elle est
due à toutes les autres parties en même temps ; elle ne peut pas être bilatéralisée ou
fragmentée. L’exemple type est constitué par les traités de renonciation à la guerre ou de
non-agression ; par les traités stipulant un arrêt ou un moratoire d’essais nucléaires ; etc.
L’exemple d’un traité non intégral le plus souvent cité est celui d’un traité d’extradition
multilatéral. L’aspect er-ga omnes des traités intégraux serait propre à interdire des traités
postérieurs restreints, incompatibles avec leur objet. La sanction dans ce cas reste
incertaine, mais la Commission du droit international (qui a séparé ce cas de celui du ius
cogens) a penché pour la mise enjeu de la responsabilité internationale plutôt que pour la
nullité583. Ces traités constituent le cas type de normes générales n’admettant pas l’accord
particulier dont parle Anzilotti.
132 Comme pour la hiérarchie normative584, c’est l’effet de nullité qui constitue la pierre de
touche de ces constructions.

3. Le problème de la nullité : conceptions objectives et subjectives de l’effet de la

contrariété de traités successifs

133 Ce n’est certainement pas le lieu ici d’analyser les diverses constructions sur l’effet de
traités successifs incompatibles entre eux585. Longtemps il fut incertain si l’effet de la
conclusion d’un traité postérieur incompatible par un Etat devait donner lieu à des
mécanismes objectifs (nullité) ou subjectifs (responsabilité internationale)586. Pour les uns
(école objective), l’ordre juridique ne peut admettre la validité simultanée de deux
normes incompatibles ; la deuxième norme, reposant sur un acte contraire à une
obligation juridique antérieure, doit se voir frappée de nullité587. Cette solution fut
d’abord retenue à la Commission du droit international sous l’égide du Rapporteur H.
LAUTERPACHT588. Pour les tenants du courant subjectif, la validité des normes
incompatibles n’est pas en doute car elles reposent sur une volonté créatrice
formellement égale ; c’est au sujet de droit seul que revient le choix de la priorité à
donner entre l’un ou l’autre des traités. Pour celui qu’il laisse inexécuté, il encourt les
sanctions du droit international589, notamment la responsabilité internationale590. La
 81

Commission du droit international a finalement opté pour cette construction sous

l’impulsion du Rapporteur H. WAL-DOCK591. La Convention de Vienne sur le droit des
traités (1969) s’en inspire très largement592. La Cour permanente de Justice internationale
a jugé en ce sens dans les affaires Oscar Chinn (1934)593 et Compétence de la Commission
européenne du Danube (1927)594 ; la pratique internationale penche en ce sens595 ; la
doctrine en fait majoritairement son parti596.
134 Si l’on suit la construction subjective, même en cherchant à en limiter la portée, force est
d’admettre que dans de nombreux cas le conflit entre traités incompatibles n’aboutit pas
à la nullité de la norme postérieure. En l’absence d’une telle sanction, de très nombreux
auteurs refusent de voir dans le conflit des traités un mécanisme assimilable à l’opération
du droit impératif597. A la Commission du droit international, le Rapporteur G.G.
FITZMAURICE avait retenu le conflit des traités comme aspect de la licéité de l’objet du
traité postérieur sans postuler l’application de la nullité dans tous les cas (arts. 18-19 du
Projet)598. Sir Humphrey WALDOCK est revenu sur cette position en séparant nettement
les deux problèmes599. Telle est aussi l’opinion de la Commission dans son Rapport final600.
135 Tout revient une fois de plus à savoir si la nullité est la seule sanction compatible avec la
définition du ius cogens ou si, eu égard aux caractéristiques propres du droit international,
une position plus souple peut être envisagée. Cette question a déjà été discutée et nous
pouvons ici renvoyer à ces développements601. Il a toutefois été remarqué qu’en matière
de traités incompatibles l’opération des principes de la responsabilité internationale peut
avoir pour effet l’invalidité du traité postérieur. La réparation spécifique ordonnée par le
juge ou l’arbitre dans une telle espèce peut consister précisément dans l’abrogation (ou
l’ordre d’abroger) le traité postérieur incompatible602. C’est rappeler avec finesse les
limites des analyses purement formelles qui ont vite fait de masquer à l’esprit séduit par
des systématisations rigoureuses les multiples nuances d’une réalité à laquelle l’on ne
touche que par un effort intellectuel plus poussé603.
136 Quelques auteurs n’insistent pas tant sur l’absence de nullité mais sur d’autres facteurs
pour écarter le conflit de traités incompatibles de la sphère du ius cogens. Pour P. DE
VISSCHER le ius cogens ne peut pas être fondé sur une volonté antérieure ou le nombre
d’Etats ayant concouru à son élaboration, car le ius cogens ne peut pas être crée par un
acte volontaire et dépend uniquement d’un facteur qualitatif d’ordre éthique604. De
manière similaire, R. MONACO estime que le ius cogens ne peut pas dépendre du nombre
des parties aux traités en conflit mais uniquement du caractère substantiel de la règle605.
Même des auteurs admettant la nullité dans certains cas de conflits de traités, prennent
parfois soin de distinguer ce cas de l’application d’une norme de ius cogens 606. Des règles
de collision normative seraient sur un tout autre plan que l’application du droit impératif
au regard de la substance (ordre public) de certaines règles.
137 Résumons comme suit : c’est soit la priorité des mécanismes issus de l’illicéité sur ceux de
la nullité, soit l’abstraction d’aspects substantiels dans la solution de cas de collision des
traités qui ont été avancés pour justifier l’impossibilité d’y voir l’opération du ius cogens
international.

4. Évaluation et critique : convergences et divergences des situations en question

138 Toute la difficulté dont est grevée la question du ius cogens dans le conflit de traités vient
d’une propension à la confusion entre deux plans différents sur lesquels elle se situe.
 82

139 a) En tant que tel, le conflit entre traités (compatibles ou incompatibles) est bien plus
vaste que l’aspect du ius cogens. Cette différence spécifique demeure même dans le cas qui
seul nous intéresse au titre du droit impératif : la conclusion d’un traité incompatible
avec un engagement antérieur, soit dans un cadre restreint entre parties à un accord
antérieur plus large, soit par une partie d’un accord bilatéral. Comme pour la collision
verticale, la collision horizontale de normes est un problème général et régulier de tout
ordre juridique ; elle est située sur un plan d’une ampleur fort différente par rapport à
l’aspect ponctuel de l’indérogabilité de certaines normes à raison de leur contenu. Le
conflit de traités est régi par des règles propres, d’ordre formel (lex posterior ; lex specialis).
Il fait abstraction de la substance des règles607.
140 b) D’un autre côté, et c’est le second aspect, la collision de traités ne peut échapper
indirectement au problème du ius cogens pour autant que des traités sont porteurs de
normes impératives608. Si la collision de traités et les règles y afférentes ne sont pas elles-
mêmes l’expression (du moins dans la majorité des cas) du droit impératif, elles doivent
s’adapter aux cas où un traité contient du ius cogens. En effet, dans n’importe quel manuel
moderne, l’on excepte des règles ordinaires de la collision de traités les cas où celui-ci est
porteur de ius cogens609. C’est dire que dans la mesure où une norme conventionnelle est
de nature iuris cogentis, la création d’une autre norme conventionnelle incompatible
aboutira à la nullité de cette dernière (ou à une autre sanction si on élargit à cet effet la
définition du ius cogens)610. Dans la mesure où il s’agira d’une norme de ius cogens universel
de nature hautement morale, tel que l’avait à l’esprit la Commission du droit
international lors de l’élaboration de la Convention de Vienne sur les traités (1969), la
sanction frappera tout le traité postérieur sans possibilité d’en séparer la norme
incompatible611. Si un traité est porteur d’un ius cogens infra-universel, la Convention sur
les traités ne s’applique pas ; lors des travaux préparatoires il a été clairement dit que la
Commission ne se proposait de codifier que le ius cogens universel612. Dès lors, et comme
les normes ici en question n’auront souvent rien de spécifiquement moral, il convient
d’appliquer en cas de silence des textes la maxime in dubio mitius ou in dubio pro validitate
en admettant que la sanction ne s’attache qu’à la norme incompatible elle-même si les
conditions de séparabilité sont par ailleurs réunies613.
141 En cas de traité multilatéral, cette sanction s’appliquera-t-el-le aux tiers par rapport au
traité postérieur ? L’effet doit certainement être erga omnes dans le cas d’un traité de droit
international universel. Dans le cas d’un ius cogens particulier (ou inter partes) la sanction
ne peut frapper que les accords postérieurs des parties en cause ; par rapport aux tiers
prévaut la règle pac-ta tertiis et la validité du traité ne semble pas pouvoir être mise en
cause sauf peut-être en cas de mauvaise foi du tiers614. Qu’un tel ius cogens relatif n’ait rien
d’un monstre conceptuel a été démontré ailleurs615.
142 Ceux qui n’admettent pas de ius cogens conventionnel sont obligés à des détours dont le
caractère fictif saute aux yeux. Ne pouvant nier qu’un traité puisse contenir du ius cogens-
ce que la Commission du droit international avait admis616 - ils sont obligés, à l’instar
d’Elena SCISO617, de traiter eo ipso toute norme de droit impératif contenue dans un traité
comme droit coutumier. Et ceci pour protéger a priori l’extension en réalité contingente
de maximes telles que pacta tertiis nec nocent nec pro-sunt 618.
143 Rappelons encore que collision verticale (hiérarchie) et collision horizontale (conflit de
traités) se joignent au titre au ius cogens dans certains cas particuliers comme celui de
l’article 103 de la Charte des Nations Unies619.
 83

144 Quant aux traités intégraux évoqués auparavant620, l’interdiction expresse ou implicite de
dérogation par accord particulier les rapproche du ius cogens en tant que technique
juridique. D’un point de vue phénoménologique, il faut en effet parler de droit impératif
dans la mesure où un régime général est protégé contre la fragmentation
(bilatéralisation) juridique. Deux traits particuliers accusent toutefois les différences de
ce ius cogens par rapport au modèle généralement admis : (1) il s’agit d’un ius cogens
purement conventionnel, c’est-à-dire relatif ; (2) la sanction de la nullité demeure
incertaine et son rôle est en tout cas effacé621.
145 c) Résumons comme suit : les règles sur le conflit des traités incompatibles sont
autonomes par rapport au ius cogens car elles ont une fonction bien plus générale et
reposent sur des critères d’une autre nature (critères d’ordre formel). Mais les règles de
collision doivent s’adapter à l’existence de normes impératives dans les traités. Elles
doivent réglementer les cas de conflit de ces dernières avec d’autres normes
conventionnelles dans le temps622 en leur assignant priorité ou en frappant la norme
voire le traité postérieur incompatible de nullité. C’est dans ce sens indirect et limité que
la collision des traités s’ouvre au ius cogens.

VII. Le ius cogens comme garant à priori de la survie du système et

de ses entités composantes : la théorie du minimum d’existence
1. Les différentes expressions de cette théorie

146 Il n’est pas fréquent que cette dernière des théories principales sur le ius cogens soit
défendue de manière nettement exclusive par rapport aux autres enseignements évoqués.
Le plus souvent elle est défendue d’une façon générique qui lui permet de s’accommoder,
un peu comme une molécule non saturée, des théories de l’ordre public623, de la
hiérarchie624 ou des principes constitutionnels625. Le fondement précis et le poids des
accents peuvent cependant se déplacer jusqu’à aboutir à une construction autonome. Le
point de convergence des conceptions sur la nature du ius cogens désormais en question se
situe dans une version existentialiste et rationaliste de celui-ci. Ces conceptions reposent
largement sur des présuppositions ou postulats de base d’un système juridique
international. Réduit aux conditions minima de fonctionnement ordonné, et donc de
l’existence même du droit en tant que système626, ces représentations sur le droit
impératif peuvent s’abstraire de l’expérience sensible ainsi que des contenus spécifiques
des normes individuelles de ius cogens. Planant au-dessus d’elles comme leur fondement
nécessaire, quoique médiat, c’est bien sur un plan rationnellement antérieur qu’elles se
situent. Le danger du caractère apriorique de ces constructions est apparemment
contrebalancé par la base très exiguë, quasiment irréductible627 et d’une nécessité
touchant à l’évidence628, à partir de laquelle les extrapolations sont opérées. Ainsi, l’on a
évoqué les principes sans lesquels il n’y aurait pas ordre juridique mais anarchie 629.
Suivant la formule de CARRILLO SALCEDO, « la cohésion du droit international, en tant
qu’ensemble normatif, exige la reconnaissance par tous ses sujets d’un minimum de règles
impératives (...), c’est-à-dire de règles auxquelles on ne peut déroger sans mettre en péril
la survie même de l’ordre international »630.
147 A regarder de plus près l’on s’aperçoit que la référence, le quid, n’est pas toujours
identique.
 84

a) La référence aux relations internationales

148 Tantôt c’est le langage vague des conférences diplomatiques qui prévaut et qui assigne au
ius cogens la fonction protectrice des ‘relations internationales’. Il a été parlé de principes
« indispensables à la vie internationale »631, de « règles nécessaires pour que les relations
internationales ordonnées soient possibles »632 ou de « règles absolument indispensables à
la cœxistence au sein de la communauté internationale à un stade déterminé de son
évolution historique »633.

b) La référence à l’ordre juridique

149 Pour d’autres internationalistes, c’est le minimum nécessaire à V ordre juridique qui est en
jeu634. Comme l’a résumé G. ABI-SAAB : « The first [concept] links jus cogens to the very
concept of a legal system. Jus cogens would be an inherent part of every legal system and
would include those rules whose non-observance would affect the very essence of the
System »635. La formule de ZOTIADES est plus dramatique : « Postuler des limitations à la
liberté de traiter dans le domaine du droit international, c’est plaider pour l’existence
même de ce droit »636. C’est un raisonnement analogue que l’on trouve dans une célèbre
affaire de la Cour constitutionnelle allemande en l’affaire relative à certaines charges
découlant de la guerre (1965)637 : « La qualité de telles normes impératives ne pourra être
reconnue qu’aux principes juridiques fermement ancrés dans la conviction juridique de la
communauté des Etats qui sont indispensables à l’existence du droit international public
en tant qu’ordre juridique international [“die für den Bestand des Völkerrechts als einer
internationalen Rechtsordnung unerlässlich sind” ; “which are vital for the existence of
international law as an international legal order”] et dont tous les membres de la
communauté des Etats peuvent demander le respect »638. Ces nécessités rationnelles
d’ordre supérieur ont laissé leur trace même chez un esprit aussi critique que G.
SCHWARZENBERGER dont la conception sur le ius cogens est des plus restrictives 639. Ne
pouvant se résoudre de parler à cet effet de ius cogens au sens propre du terme640, il ne lui
échappe pas que la dérogation à certains principes aboutit à des paradoxes641. Ces
paradoxes ne sont que la manifestation extérieure d’une nécessité intrinsèque. Aucun
système ne peut être fondé que sur du variable ou du relatif. Il s’agit alors de postuler
certains principes d’ordre logique ou axiologique, valables, pour reprendre une formule
du XVIe / XVIIe siècle, non ratio-ne imperii mais imperio rationis642 Peu d’auteurs s’insurgent
contre cette manière de voir. Elle relève cependant pour G.A. CHRISTENSON d’une
ambiguïté confinant à la confusion, car la prémisse majeure, savoir s’il s’agit de protéger
un système cosmopolite (communauté internationale) ou étatiste (State centred) resterait
inarticulée643. Comme il a déjà été dit644,
150 Christenson s’oriente résolument vers un système individualiste fondé sur l’existence
d’un intérêt public spécifique que résume la raison d’Etat645.

c) La référence à la communauté internationale

151 Il est un troisième groupe d’auteurs pour lesquels le quidré-férentiel ne peut être autre
chose que la Communauté internationale646. Suivant la formule éloquente de P.M. DUPUY, il
s’agit de « règles générales les plus fondamentales pour la survie et la cohérence
minimale de la communauté internationale »647 ; pour V. PAUL, le ius cogens est formé par
les « principes indispensable for the further existence of the community of nations and
 85

for the achievements set forth by it as a whole »648. La dimension eschatologique,

empreinte de menaces, est soulignée explicitement par A. DE LUNA : « Le droit
international ne peut les méconnaître [ces nécessités qui sont à la base du ius cogens], car
ou bien elles finiraient par s’imposer ou bien ce serait la communauté internationale qui
disparaîtrait »649. Pour ceux qui distinguent l’ordre public du ius cogens, c’est le premier
qui tient ce rôle de droit nécessaire650.

d) La référence aux sujets du droit international

152 Il est enfin des auteurs pour qui le ius cogens a la mission de protéger les droits essentiels
(inaliénables) des sujets de droit de l’ordre juridique international pris individuellement.
L’analogie est ici la plus poussée avec le modèle des droits de l’homme et des libertés
fondamentales du droit interne651. C’est récemment surtout S. KADELBACH652, dans son
ouvrage minutieux intitulé “Zwingendes Völkerrecht”, qui a défendu pareille option. Pour
lui, le ius cogens vise à la protection des positions juridiques essentielles des entités et
personnes qui peuvent détenir des droits dépendant du droit international ; il s’agit avant
tout des Etats, de certains groupes (peuples) et d’individus653. Le critère matériel du ius
cogens se découvre dans sa fonction. Il a pour objet de garantir l’existence autonome
(“autodéterminée”) de ces sujets654. D’où la classification du contenu du droit impératif :
• droits des Etats655 : notamment le droit à l’existence656 ; souveraineté657 ; égalité658 ;
interdiction du recours à la force659.
• droits des groupes660 : autodétermination des peuples661 ; interdiction du génocide662 ;
interdiction de la discrimination663.
• droits des individus664 : protection de la vie et de l’intégrité corporelle665 ; protection de la
liberté666 ; égalité667 ; protection contre des atteintes par des actes criminels668.
153 Le ius cogens en tant que droit de la communauté internationale n’est ici qu’esquissé 669.
154 Ces facettes et ces points de référence ne s’excluent pas mutuellement mais peuvent se
combiner670, voire s’additionner. Comme pour la notion d’ordre public671, nous pouvons
constater l’existence d’une pluralité de définitions et de points d’attache fournis aux
constructions intellectuelles, aspects qu’il faut méticuleusement éclairer aussi bien pour
ce qui est de leurs différences que pour ce qui est de leurs convergences éventuelles.

2. Évaluation et critique

155 Que faut-il penser de ces théories existentialistes, tantôt teintés d’humanisme, tantôt
retranchées dans un réduit rationaliste ?
156 a) Comme pour d’autres théories, dont celle des principes constitutionnels672, les
constructions en question peuvent être utiles pour ce qu’elles incluent, mais s’avèrent
insuffisantes pour ce qu’elles excluent. Le ius cogens est a priori réduit à un minimum
déductible pour beaucoup par l’opération d’une logique formelle et abstraite. Il s’identifie
fréquemment assez largement à la sphère la plus retranchée d’un ordre public, savoir les
principes constitutionnels. Or la réalité de ses applications saisies sur le vif, réalité qui est
affaire d’observation673, permet de conclure que le phénomène du droit impératif trouve
une mise en œuvre plus large que celle envisagée au titre des seuls principes de survie
rationnellement nécessaires674.
157 b) La faiblesse des constructions existentialistes tient aussi d’une autre raison, celle-ci
plus fondamentale. Tant qu’elles cherchent à donner une explication plus descriptive que
 86

normative, pertinente pour certains principes participant à la nébuleuse du droit

impératif, ces théories ne s’exposent guère à la critique. Elles franchissent leur limite dès
qu’elles s’érigent en théorie générale sur le fondement du ius cogens. Il est impossible de
déduire un ordre concret de normes iuris cogentis du seul principe directeur de leur
nécessité sociale sans tomber dans le conceptualisme juridique675. L’observation du fait
social rendu manifeste par les modes d’expression du droit676 (sources) et notamment par
la conscience juridique (opinio iuris) à un moment déterminé, n’en demeure pas moins
l’ultime critère de leur validité positive.
158 En un mot, les théories existentialistes ne cartographient qu’une partie des espaces
couverts par le droit impératif ; de plus elles ne peuvent à elles seules fournir une
explication des normes impératives effectivement en vigueur à un moment donné dans
une société donnée. Comme tout principe rationaliste, la théorie existentielle est a-
historique. Entre le fondement théorique et l’ordre juridique concret elle ne peut jeter un
pont suffisant. L’on peut objecter que ces explications ne se proposent de toute manière
pas à être autonomes (sauf probablement chez Kadelbach). Ce serait une autre manière
d’appuyer nos conclusions677.

CHAPITRE II : LES THÉORIES SECONDAIRES

159 Ce n’est que pour être le plus complet possible que nous mentionnons ici brièvement trois
élaborations doctrinales supplémentaires. Elles sont secondaires dans le double sens
qu’elles représentent l’opinion d’un auteur isolé et qu’elles sont indissolublement liées
aux conceptions juridiques et philosophiques passablement singulières dont il est
porteur. Toute reconnaissance en dehors de ce cercle individuel leur fait défaut. Il s’agit
des théories de W. Wengler, C. Chaumont et V. Churchalov.

I. Le ius cogens comme norme juridique sanctionnable PER OMNES

(Wengler)

160 1. Il est difficile de comprendre l’opinion et cet auteur sur le ius cogens sans connaître
sommairement sa représentation du droit international. Celle-ci correspond en
singularité à celles de G. Scelle en France ou de G. Schwarzenberger en Angleterre, si bien
que l’on a pu affirmer qu’elle n’est réellement accessible qu’à celui qui peut y intégrer une
connaissance du vécu par moments tragique de l’auteur678.
161 Parmi les traits fondamentaux qui impriment lourdement leur relief sur la théorie du
droit international du Professeur berlinois679, il en est un qu’il convient de considérer
préalablement à une discussion du droit impératif. L’ordre juridique, avant d’être un
ordre normatif composé d’un ensemble de devoirs et de droits (Sollenssätze), est un ordre
dont la réalité se résume dans un fait, un Sein. Ce fait, c’est celui de la sanction 680. La
norme juridique et par conséquent le système juridique se décomposent en une multitude
de faisceaux représentant des pouvoirs d’action et des devoirs de subir l’action de
contrainte. Wengler parle de ‘légitimation active’ et de ‘légitimation passive’681. Dans le
droit international, système juridique primitif, les représailles constituent la sanction par
excellence du droit682. Ces représailles peuvent être écartées par accord ou par dispense
ad hoc683 La sanction reste toutefois le fait juridique primaire, constitutif de l’ordre
juridique. Selon WENGLER c’est la chaîne de sanctions par voie de représailles qui relie
 87

entre elles les diverses normes du droit international ; elle permet d’y voir une unité et
un système684. La mesure et le fondement de cette doctrine résident dans cette vision
sociologique particulière de la société et du droit international qu’on appelle
sommairement réaliste. Le primat du pouvoir y réduit la prétention normative à un
mécanisme de garantie et de réalisation des intérêts des entités composantes685. Le droit
international ne peut exister que s’il s’assigne l’objectif de protéger ces intérêts de
conservation, ces sphères d’action du pouvoir ou certains aspects fondamentaux de
cœxistence686, car c’est l’adéquation aux exigences des unités de puissance réelles qui
décide de son effectivité et par là de son existence.
162 2. Si l’on tient compte de ce qui précède, il est possible de saisir sur le vif la portée du ius
cogens wenglérien par la manière même à travers laquelle celui-ci s’insère dans
l’architecture générale du système. Le ius cogens est abordé dans le chapitre relatif aux
conflits entre normes internationales relevant de sources formelles différentes
(« Widersprüche zwischen Völkerrechtsnormen aus verschiedenen Quellen »)687. Ces
conflits entre normes, notamment entre la coutume et la convention, ne présentent de
vrais problèmes que dans la mesure où des tiers ont un intérêt dans la préservation
inaltérée du droit cou-tumier même envers les parties cherchant à y déroger par accord
particulier ; il y aurait ici une légitimation active de plusieurs Etats par rapport à une
obligation internationale spécifique688 ; cette légitimation se traduit en droit d’adopter
des représailles689 et de demander réparation du tort690. Cette légitimation active des tiers
ne peut être écartée par un accord entre un nombre réduit de parties691 ; un tel accord
constituerait un acte illicite et serait une nullité (rechtsunwirksam)692. Le ius cogens
international se réduit à ces situations ; il est une notion liée à la sanction, la procédure,
au droit d’action. Aucune norme du droit international, dit WENGLER, n’est indérogeable
eu égard uniquement à sa substance et aux valeurs qu’elle met en jeu693. L’aspect
purement substantiel se trouve ainsi écarté. Simplement, il est des normes de droit
international coutu-mier censées particulièrement importantes, pour lesquelles le droit
international concède le droit de demander l’exécution et de recourir à une sanction dans
le cas d’une violation non à quelques, mais à tous les Etats694. L’obligation vaut erga omnes,
la sanction correspondante est concédée ad omnes. Ces normes ne peuvent en
conséquence être modifiées ou dérogées par un accord entre quelques Etats, car elles ont
une nature objective, intégrale, solidariste (obligationes in solidum)695. Elles ne sont qu’à la
disposition de la totalité des Etats affectés696. D’où l’auteur peut donner la définition
suivante du ius cogens : « Als zwingendes Völkerrecht sind (...) die durch kollektiven
Rechtszwang seitens sämtlicher Staaten gesicherten Sätze des Völkergewohnheitsrechts
zu verstehen »697.
163 C’est peu dire que le ius cogens devient ici un aspect de la sanction autour de laquelle tout
tourne chez WENGLER. Plus précisément, le ius cogens relève de la multilatéralisation de la
sanction dans le cadre de normes protégeant des intérêts généraux (erga omnes) parce
qu’affectant une pluralité (en l’occurrence de la totalité) d’Etats. Aussi le ius cogens
devient une catégorie des obligations erga omnes qu’il faut cependant se garder de
confondre avec celles dont il est habituellement question698, car pour WENGLER il n’y a
aucune communauté internationale.
164 Il nous semble que cette théorie pourrait très bien être ramenée au giron d’une théorie
générale sur le ius cogens en tant qu’interdiction d’accords particuliers dérogatoires699. Il
en serait ainsi si l’aspect de la sanction n’avait pas pathologique-ment enflé et réduit à sa
force de gravitation implacable chaque autre élément du système. Dès lors, l’en expurger
 88

serait le détruire. C’est donc bien comme telle et dans son unicité qu’il faut apprécier la
conception originale de l’internationaliste allemand.

II. Le ius cogens comme droit révolutionnaire des peuples à

s’autodéterminer (Chaumont)

165 Comme pour Wengler la clé de lecture avait résidé dans sa construction du droit autour
de la sanction, l’élément essentiel dans la compréhension de la théorie de CHAUMONT
doit être perçu dans sa profession de foi ouvertement maoiste700. Suivant son mentor dans
la conception d’une révolution permanente et populaire701, il rejette toute notion d’un ius
cogens enracinée dans une communauté internationale inexistante702. Si dans son cours
général de 1970 il avait encore mis l’accent sur un ius cogens des “appareils d’Etat” tel qu’il
se manifeste dans les grands principes sur les relations amicales703, il en vient dans son
article de 1985 à un ius cogens des peuples dépouillé de toute limitation d’ordre technique
ou juridique704. Les grands principes de la Charte ou des relations amicales ne peuvent pas
constituer du ius cogens parce qu’ils sont sujets à des interprétations contradictoires, à
une absence de pratique concluante, à des conflits entre eux insolubles dans l’abstrait 705.
Le ius cogens étant ainsi éliminé du sillage étatique, mais le droit restant un phénomène
uniquement volontaire706, force est de lui trouver un nouveau sujet agissant. Le ius cogens
des appareils d’Etat étant mort, le ius cogens se transfigure en droit des peuples. C’est la
volonté des peuples qui a le dernier mot et qui seule peut être réellement impérative707.
Le ius cogens concerne dès lors exclusivement les conditions d’existence et
d’indépendance des peuples vis-à-vis de l’étranger et de leurs propres appareils d’Etat 708.
Il fonde, circonscrit et sanctionne le droit des peuples à la Révolution709.
166 Le droit tout entier est configuré ici comme superstructure dépendante d’une idéologie
qui pousse le phénomène politique jusqu’au plus haut degré d’intensité710. Saisi par cette
orientation générale, le droit impératif n’est à son tour plus qu’un fer de lance malléable
au service de l’idéologie révolutionnaire qu’il pare d’une justification supplémentaire. A
cet effet, il est dépouillé de toute technicité juridique étriquée qui pourrait s’avérer
inopportune pour son aptitude, seule importante, de satisfaire aux exigences impératives
d’une finalité politique absolue.
167 Nous préférons laisser cette théorie à ceux qu’elle séduit.

III. Le ius cogens comme règle objective de l’évolution sociale

(matérialismerique ; Churchalov)

168 C’est finalement presque à titre de curiosité que nous évoquons la conception de
Churchalov, tant elle est restée isolée même dans le domaine de la doctrine soviétique au
milieu de laquelle elle est née. Pour cet auteur la validité d’un traité international dépend
entre autres de sa conformité aux lois du développement social telles que définies
scientifiquement par la théorie du matérialisme historique711. Ces lois deviennent un
critère juridique de la validité du traité. Ou bien celui-ci correspond à ces lois telles
quelles s’expriment à un moment donné de l’évolution sociale ; alors le traité est valable.
Ou bien il contredit ces lois ; alors le traité est nul et sera, paraît-il, rejeté.
169 Cette théorie, d’ordre encore tout idéologique, était récusée par la doctrine soviétique
dans sa grande majorité. TUNKIN lui reproche de confondre des lois sociales déterminant
 89

l’évolution du droit en général avec le contenu du droit positif à un instant donné712. En

un mot, le reproche est d’utiliser un critère méta-juridique pour une détermination
juridique.
170 Il n’y a pas lieu d’approfondir ici cette conception du droit en général et du ius cogens en
particulier.

NOTES
135. Voir littérature citée à la note 90 et dans les notes qui suivent la présente. D'innombrables
sources classiques font place à l'idée de justice comme source rationnelle du droit (droit naturel) ;
cf. par exemple HESIODE, Les travaux et les jours, paras. 274ss. HOMERE, llliade, A, 238ss ; IX, 98ss ;
XVI, 368ss. Odysee, B. 68ss ; XIV, 83ss ; XIX, 178ss. HERODOTE, Histoires, I, 65. EURIPIDE, Ion, 442ss,
1312ss. PLATON, Prolagoras, 320c- 323b ; Lois, 624, 630c, 712ss. ARISTOTE, Ethique à Nicomaque,
1134b, 1 et 2. SOPHOCLE, Antigene, 471-3. POLYBE, Histoires, X, 2. STRABON, Géographie, I, 476. CICÉ-
RON, De legibus, 1, 10 ; 1,14-16 ; Derepublica3, 11 ; 3,12 ; 3,19 ; 3, 22. SENEQUE, Lettres à Lucilius, 4, 12 ;
22, 1. Saint AUGUSTIN, De libéra arbitrio, 1, 15. P.L. 32, 1229 ; 1, 5, 11 P.L. 32, 1227. Ennarrationes in
Psalmos, 145, 15, P.L. 37, 1894. Decivitate Dei, IV, c.4. Saint Thomas d’AQUIN, Summa theologica, I, II,
95, 2 ; etc.
136. Cf. déjà KANT, Metaphysik der Sitten, chapitre Einleitung in die Rechtslehre (Introduction à la
doctrine du droit), 1797.
137. Cf. A. KAUFMANN, “Problemgeschichte der Rechtsphilosophie”, dans : KAUFMANN /
HASSEMER (n. 90), p. 23ss. R. MARCIC, Geschichte, der Rechtsphilosophie, Freiburg i.B., 1971, p. 21ss
(y compris pour des cultures extra-européennes). E. WOLF, Griechisches Rechtsdenken, é. vols.,
Francfort-sur-le-Main, 1950-1970. F.. BFRNF.KER (éd). Zur griechischen Rechtsgeschichte, Darmstadt,
1968.
138. Cf. MARCIC (n. 137), p. 152ss (“Vom Mythos zum Logos”) ; ibid., p. 157ss (“Vom Logos zum
Nomos”).
139. Cette évolution sera portée à son comble par la pensée de la Sloa, reprise par Cicéron ; cf.
WELZEL (n. 90), p. 37ss. COING (n. 38), p. 18ss. Cf. déjà M. HEINZE, Die Lehre vom Logos in der
griechischen Philosophie, Oldenburg, 1872, réimprimé en 1984 à Aalen.
140. Les choses en elles-mêmes ( noumenon), pas nécessairement les représentations ou les
réalisations concrètes de celles-ci dans l’ordre de l'action humaine (phainomenon).
141. Cf. l’image de BRIERLY, Le fondement... (n. 94), p. 549.
142. Comme le soutiendra le nominalismi- radical ; cf. par exemple WELZEL (n. 90), p. 66ss. Sur le
nominalisme, cf. J. LARGEAULT, Enquête sur le nominalisme, Paris / Louvain, 1971. M.H. CARRÉ,
Realists and Nominalists, Londres, 1967. C. PANACCIO, Les mots, les concepts et les choses : la sémantique
de Guillaume d’Occam et le nominalisme d’aujourd’hui, Montréal / Paris, 1991. C. MICHON,
Nominalisme : la théorie de la signification d’Occam, Paris, 1994. Voir aussi R. PAQUÉ, Le statut parisien
des nominalistes : recherches sur la formation du concept de réalité de la science moderne de la nature (
Guillaume d’Occam, jean Buridan et Pierre d’Espagne, Nicolas d’Autrecours et Grégoire de Rimini), Paris,
1985.
143. D’où le rôle de la volonté pour le positivisme juridique en tant qu’acte empirique et en tant
que catégorie de puissance ; cf. déjà Duns Scotus : “Quare voluntas voluil hoc, nulla est causa, nisi
quia voluntas est voluntas”. La lex naturalis devient exclusivement la volonté de Dieu et ne peut
 90

opposer aucune limite à la volonté. (Opus Oxoniense, I., d.2., q.l ; ibid.. III. cl. 19, note 7). Cf. aussi
Guillaume d’Occam (Commentaire sur les Sentences de Pierre Lombard, I, d.17, q.3, F ; ibid., II, q. 19, O ;
ibid., III, q. l3, B ; ibid., IV, q. 8 et 9. E; ibid., IV, q. l4, D ; ibid., IV, q.3, Q ) . Il suffisait plus tard de
séculariser ces doctrines pour ouvrir la voie au volontarisme étatique intégral (cf. Hobbes,
Leviathan, chap. XXVI). Cf. R. MARCIC, Rechtsphilosophie, Freiburg im Breisgau, 1969, p. 146ss.
COING (n. 38), p. 56ss. H. ROMMEN, Le droit naturel, Paris, 1945, p. 78ss.
Sur le volontarisme en droit et en philosophie, cfr. WELZEL (n. 90), p. 48ss. F.. BENZ, Marius
Viklorinus und die Entwicklung der abandländischen Willensmetaphysik, Stuttgart, 1932. J. AUER, Die
menschliche Willensfreiheit im Lehrsystem von Thomas von Aquin und Johannes Duns Scotus, Munich,
1938. V.J. BOURKE, Will in Western Thought. A Historico- Critical Survey, New York, 1964.J. MARCUS,
Intellektualismus und Voluntarismus in der modernen Philosophie, Düsseldorf, 1918. F. PRFZIOSO,
L’evoluzione del volontarismo da Duns Scolo a Guglielmo Alnwick, Naples, 1964. M.G., “Voluntarismus”,
dans: J. MITTF.L-STRASS (é d) , Enzyklopädie Philosophie und Wissenschaftstheorie, t. IV, Stuttgart,
1996, p. 562-3. R. TAYLOR, “Voluntarism”, dans : P. EDWARD ( é d ) , Encyclopedia of Philosophy, t.
VIII (1967), New York / Londres, p. 270-2.
Sur le positivisme philosophique, cf. J. BLUHDORN / J. RITTER (éds), Positivismus im neunzehnten
Jahrhundert. Beiträge zu seiner geschichtlichen und systematischen Bedeutung, Francfort-sur-le-Main,
1971. W.M. SIMON, European Positivism in the Nineteenth Century. An Essay in Intellectual History,
Ithaca / New York, 1963. CG. BRYANT, Positivism in Social Theory and Research, Londres, 1985. R.
VON MISES, Kleines Lehrbuch des Positivismus. Einführung in die empiristische Wissenschaftsauffassung,
Francfort-sur-le-Main, 1990. H.R.G. et MX... “Positivismus”, dans : Enzykolpädie Philosophie und
Wissenschaftstheorie, op.cit., t. III (1995), p. 301-3 et 303-4. N. ABBAGNANO, “Positivism”, dans :
Encyclopedia... , op.cit., t. VI (1967), p. 414-9. Sur l’empirisme comme l’une des racines du positivisme
philosophique, cf. J. [0RGENSEN, The Development oj Logical Empiricism, New York / Londres, 1970.
L. KRÜGER, Der Begriff des Empirismus, Berlin / New York, 1973. H. FEIGL, “Logical Empiricism”,
dans : D.D. RUNES ( éd), Twentieth Century Philosophy, NewYork, 1943, p. 371-416. M. BENEDIKT, Der
philosophische Empirismus.Vienne, 1977. G. GAWLICK (é d), Empirismus, Stuttgart, 1991.
Sur le positivisme juridique, cfr. surtout W. OTT, Der Rechtspositivismus : Kritische Würdigung auf der
Grundlage eines juristischen Pragmalismus, 2. éd., Berlin, 1992. COING (n. 38), p. 59ss. WELZEL (n. 90),
p. 183ss. FIKENTSCHER (n. 38), t. III (1976), p. 7ss, 79ss, 87ss, 283ss, 337ss, 361 ss. S.I. SHUMAN,
Legal Positivism : Its Scope and Limitations, Detroit, 1963. M. JORI (éd), Legal Positivism, Aldershot e.a.,
1992. E-J. IAMPE, Grenzen des Rechtspositivismus : eine rechtsanthropologische Untersuchung, Berlin,
1988. MA. CATTANEO, Il positivismo giuridico inglese: Hobbes, Bentham, Austin, Milan, 1962. M.J.
DETMOLD, The Unity of Lato and Morality: A Refutation of Legal Positivism, Londres / Boston, 1984.
Cahiers de philosophie politique et juridique de l’Université de Cœn, Le positivisme juridique, Cahier no. 13
(1988). N. BOBBIO, Giusnaturalismo e positivismo, 4.éd, Milan, 1988. E. GARCIA MAYNEZ, Positivismo
jurídico, realismo sociológico y iusnaturalismo, Mexico, 1993. U. SCARPELLI, Qu’est-ce que le positivisme
juridique ? (traduit de l’italien), Paris / Bruxelles, 1996. R.P. GEORGE (éd), The Autonomy of Law :
Essays on Legal Positivism, Oxford, 1996. Pour une synthèse en français, voir A. BRIMO, Les grands
courants de la philosophie du droit et de l’Etat, Paris, 1967, p. 256ss.
144. Il est très tôt admis que ces principes peuvent partiellement varier pour s’adapter aux
évolutions des idées et des organisations sociales ; cf. Saint Thomas d’Aquin, Summa Iheologica, II,
II, q.57, a.2, “natura autem hominis est mutabilis”.
145. MARCIC (n. 143), p. 131ss. Sur le volontarisme, cf. A. BRIMO, Les grands courants de la
philosophie du droit et de l’Etat, Paris, 1967, p. 76ss et les auteurs cités à la note 143.
146. Cette fonction modératrice des théories de droit naturel a été bien décrite par Ch. DE
VISSCHER (n. 62), p. 24.
147. Le terme de ‘droit positif a été forgé au moyen âge, d’abord par Abeillard, puis par les
décrétistes français ; cf. S. KUTTNER, “Sur les origines du terme ’droit positif”, Nouvelle revue
historique de droit français et étranger, 1936 (15), p. 728ss.
 91

148. Cf. COING (n. 38), p. 211ss.

149. Cf. WOLF (n. 9 0), p. 33.
150. Dans le fragment no. 23 de Héraclite (vers 500 av. J-C.) il est dit que les hommes ne
connaîtraient pas le nom du juste (du droit) s’il n’y avait pas l’injustice. C’est l’idée d’une
philosophie négative. Cf. MARCIC (n. 143), p. 15ss. Sur la philosophie négative, voir R. REININGER,
Metaphysik der Wirklichkeit, t. II, 2.éd, Vienne, 1948, p. 179ss.
151. SOPHOCLE, Antigone, 471-473. Cf.JA. STÜTTLER, “Das Widerstandsrecht und seine
Rechtfertigungsgründe im Altertum und im frühen Christentum”, dans : A. KAUFMANN / L.E.
BACKMANN (éds), Widerstandsrecht, Darmstadt, 1972, p. 10. FLÜCKIGER, vol. I (1954) (n. 90), p. 63.
WOLF, vol. II (1952) (n. 137), p. 250. S. FRAISSE, Le mythe d Antigone, Paris, 1974. Cf. aussi C.
ZIMMERMANN, Der Antigone-My-thos in der antiken Literatur und Kunst, Tübingen, 1993. Voir déjà
LOCKE, Two Treatises of Government, II, chap. XIX, para. 242. J.J. ROUSSEAU, Du contrat social, liv. I,
chap. VI ; liv. III, chap. X. Art. 33 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (1793). Il
est utile de considérer sur ce point la littérature consacrée au droit de résistance.
152. Cf. H. ROMMEN, Die ewige Wiederkehr des Naturrechts, 2.éd, Munich, 1947. En français : H.
ROMMEN, Le droit naturel, Paris, 1945.
153. Cf. Wolf, Welzel, cités à la note 90. Parmi les auteurs modernes adhérant à une idée de droit
naturel, l’on peut citer par exemple M. Villey, R. Marcic, A. Kaufmann, H. Coing, R. Stammler
(“Naturrecht mit wechselndem Inhalt”, cette formule n’étant pas de Stammler, cf. R. STAMMLER,
Die Lehre von dem richtigen Rechte, Berlin, 1902, p. 51ss, théorie du droit naturel purement
formaliste (néo-kantienne)), E. Fechner, H. Henkel, I. Tammelo, H. Ryffel, H. Rommen, G. del
Vecchio, N. Hartmann, E. Garcia May-nez, etc. Pour une histoire des idées du droit naturel, voir G.
GARANCINI, Diritto naturale e storicità deldiritto, Milan, 1981.
154. Cf. CAVANNA (n. 53), p. 319ss, 375, les auteurs cités à la note 53 (particulièrement Wieacker
et Thieme) et à la note 90 (à la fin), ainsi que : G. TARELLO, Storia della cultura giuridica moderna,
vol. I., Assolutismo e codificazione del diritto, Bologne, 1976, p. 98ss. G. TARELLO, Le ideologie della
Codificazione nel secolo XVIII, Gênes, 1971. S. GAGNER, Studien zur Ideengeschichte der Gesetzgebung,
Stockholm, 1960. O.W. KRAUSE, Na-turrechller des 16Jahrhunderts und ihre Bedeutung für die.
Entwicklung eines natürlichen Privatrechts, Francfort-sur-le-Main /Berne, 1982. G. ASTUTI, “La
codificazione del diritto civile”, dans : Atti del terzo Congresso... (n. 5.3), p. 847ss. P. (BARONI,
“Kodifikation”, dans : A. ERLER / E. KAUFMANN (éds), Handwörterbuch zur deutschen
Rechtsgeschichte, vol. II, Berlin, 1978, p. 907ss.
155. Cette orientation doctrinale a été appelée ‘rationaliste’ parce qu’elle a séparé la science du
droit de la théologie, faisant de la raison (ratio) tant la source que la méthode de connaissance du
droit (cf. A. KAUFMANN (n. 137), p. 47-8 ; c’est visible dans l’œuvre de C. Thomasius, cf. H.
RÜPING, Die Naturrechtslehre des Christian Thomasius und ihre Fortbildung in der Thomasiusschule,
Bonn, 1968. BOBBIO (n. 53), p. 36ss. WIEACKER (n. 53), p. 315ss. TARELLO, Storia... (n. 154), p.
113ss; pour Pufendorf, cf. S. GOYARD-FABRE, Pufendorf et le droit naturel, Paris, 1994 ; pour
Heineccius, cf. E. REIBSTEIN, “JG. Heineccius als Kritiker des grotianischen Systems”, ZaöRV 1964
(24), p. 236ss). L’on peut citer en ce sens aussi la fameuse phrase de Grotius, qu’il faut fonder le
droit naturel comme si Dieu n’existait pas (“etiamsi daremus non esse Deum”). Voir à ce propos
JJ.M. VAN DER VEN, Ius Humanum ; Das Menschliche und das Rechtliche, Francfort-sur-le-Main /
Deventer, 1981, p. 365ss. Le passage original figure dans le De iure belli acpacìs (1625),
Prolégomènes, para. 11. Cette orientation est rationaliste aussi par les caractéristiques
particulières des méthodes censées inhérentes à la raison. Ces auteurs pensaient pouvoir déduire
un ordre juridique complet et détaillé par voie d’une série de conclusions purement logiques à
partir de quelques postulats ou principes fondamentaux incontestables et rationnellement
évidents (mos geometricus, mos mathematicus, cf. par exemple LEIBNIZ, Nova methodus discendae
docendaeque iurisprudentiam (1667) ; WOLFF,/ Juv naturae. methodo scientifica pertractatum (1748) ;
DO-MAT, Les lois civiles dans leur ordre naturel (1689), etc ; voir sur cela par exemple CAVANNA (n.
 92

53), p. 343ss. KAUFMANN (n. 137), p. 53. WELZEL (n. 90), p. 108ss). Cette méthode destinée à
éliminer tout élément empirique censé contingent - et donc incompatible avec les postulats d’un
droit valable pour tous les temps et tous les lieux - a inspiré des doctrines formalistes encore au
XXe siècle, comme celle de Kelsen. Sur le droit naturel rationnaliste, cf. aussi la synthèse chez S.
STROMHOLM, A Short His-tory of Legal Thinking in the West, Lund, 1985, p. 165ss. M. VILLEY, “Les
fondateurs de l’Ecole du droit naturel moderne au XVIIe siècle”, Archives de philosophie du droit, no.
6, 1961, p. 73ss.
156. CT. A. PILLET (é d), Les fondateurs du droit international, Paris, 1904. J.B. SCOTT, The Spanish
Origin of International Law, Oxford, 1934. M. PANEBIANCO, Ugo Grozio e la tradizione storica del diritto
intemazionale, Naples, 1975.
157. Voir en général A. TRUYOL Y SERRA, Histoire du droit international public, Paris, 1995, p. 48ss,
81ss. W.G. GREWE, Epochen der Völkerrechtsgeschichte, 2.éd., Baden-Baden, 1988, p. 222ss, 408ss.
K.H. ZIEGLER, Völkerrechtsgeschichte, Munich, 1994, p. 163ss, 192ss.
158. A côté du courant ‘synthétiste’, il y eut un courant plus positiviste (mais qui ne nie
généralement pas le droit naturel) dont firent partie R. Zouche, C. van Bynkershoek ou W. Textor
(cf. TRUYOL Y SERRA (n. 157), p. 83ss ; GREWE (n. 157), p. 414ss). Il y eut ensuite un courant
tendant à ramener tout le droit international au droit naturel : S. Pufendorf, C. Thomasius, S. von
Cocceij, J.G. Heineccius, J.H. Böhmer, R. Cumber-land (Delegibus nalurae, Londres, éd. de 1972) ; cf.
TRUYOLYSERRA (n. 157), p. 410ss.
159. GENTILI, Deiure belli, libri tes (1598), I, I, 1. Cette distinction est déjà connue des classiques
espagnols (cf. F. DE VITORIA, De Indis, III, 2 et 4). Sur Gentili, cf. notamment D. PANIZZA, Alberico
Gentili, Giurista ideologo nell’Inghilterra elisabettiana, Padoue, 1981.
160. GROTIUS, De iure belli ac pacis (1625), Prolegomena, paragr. 1 : “lus illud quod inter populos
plures aut populorum rectores interceda, sive ab ipsa natura profectum ani divinis constitutum
legibus, sive moribus et pacto tacitus introductum” ; ibid., para. 15 (“cum ins naturae sit stare
pactis”). Cf. H. WEHBERG, “Die Unterscheidung von Natur- und Völkerrecht in der Lehre von H.
Grotius”, Mélanges H. Kraus, Kitzingen, 1954, p. 227ss. TRUYOL Y SERRA (n. 157), p. 59-60. GREWE
(n. 157), p. 231-2. Une certaine confusion entre le droit naturel et le droit des gens existe dès
l’époque romaine, cf. M. KASER, lus gentium, Cologne / Weimar / Vienne, 1993, p. 54ss. R. MAROC,
“Sklaverei als ‘Beweis’ gegen Naturrecht und Naturrechtslehre”, Österreichische Zeitschrift für
öffentliches Recht und Völkerrecht, 1964 (14), p. 190, et déjà VATTEL, Le droit des gens (1758), Préface
(éd. de Paris / Lyon, 1820, p. 19).
161. TRUYOLY SERRA (n. 157), p. 81ss, 87-91. GREWE (n. 157), p. 408ss, 417-420. Cf. aussi A.
RIVIER. “Literarhistorische Ubersicht der Systeme und Theorien des Völkerrechts seit Grotius”,
dans : F. VON HOLTZENDORFF (é d), Handbuch des Völkerrechts, 1. I, Berlin, 1885, p. 440ss. L. LE
FUR, “La théorie du droit naturel depuis le XVIIe siècle et la doctrine moderne”, R.C.A.D.I., 1927-111
(18), p. 259ss. H. LAUTERPACHT, “The Grotian Tradition in International Law”, BYII. 1946 (23), p.
lss.
162. De iure naturae et gentium dissertaliones (1676), Dissertatio prima de jure naturae (lib. I), par
exemple, para. 63.
163. Codex iuris gentium diplomaticus (1693), Prolégomènes. Sur Dumont, cf. S. VEROSTA, “Jean
Dumont und seine Bedeutung für das Völkerrecht”, Zeitschrift für öffentliches Recht 1934 (14), p.
371ss.
164. Ius gentium methodo scientifica pertraclatum (1749), Prolégomènes, paras. 4ss. partic. 4, 19-20,
23-4. Cf. aussi H.D. ENGELKEMPF.R, Recht und Staat bei Christian Wolff, Würzburg, 1966.
165. Le droit des gens ou principes de la loi naturelle appliqués à la conduite et aux affaires des nations et
des souverains (1758), Préface (éd. citée à la note 160, p. 19ss).
166. Corps universel diplomatique du droit des gens, t. I (1726), Préface, para. 2.
167. Précis du droit des gens moderne de l’Europe (1788), Introduction, paras. 1 et 6.
 93

168. La première de ces chaires, à Heidelberg, fut détenue par S. Pufendorf. C. Thomasius lui
succéda à cette place. A Padoue, par exemple, le droit naturel est enseigné par le titulaire de la
chaire de droit public et des gens. Cf. H. COING, “Die juristische Fakultät und ihr Lehrprogramm”,
dans : H. COING (éd), Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen
Privatrechtsgeschichte, t. II, paras. 1, Munich, 1977, p. 3ss. Sur l’Université de Padoue, cf. aussi H.
COING, “Das juristische Vorlesungsprogramm der Universität Padua im XVII und XVIII
Jahrhundert”, Mélanges E. Volterra, t. IV, Milan, 1971, p. 179ss.
169. Cf. GROTIUS, De iure belli ac pacis (1625), Prolég., para. 1 et 40 ; lib. I, cap. I, para. 14; cf.
TRUYOL YSERRA (n. 157), p. 59-60. Cf. aussi WOLFF, lus gentium... (n. 164), Prolég., para. 24.
VATTEL, Le droit des gens... (n. 165), Préface, para. 25.
170. Cf. par exemple F. DE VITORIA, Commentarios a la Secunda secundae de Santo Tomas, (R.P.
Beltrán de Heredia, éd.), Salamanca, 1932, q.57, a.2. F. DE VITORIA, De potestate civili (1528), no. 21
(cf. sur ces passages GOMEZ ROBLEDO (n. 8), p. 23ss, 189ss ; J. SODER, Die Idee der
Völkerrechtsgemeinschaft. Francisco de Vitoria und die philosophischen Grundlagen lies Völkerrechts,
Francfort-sur-le-Main / Berlin, 1955, p. 65-6, 112ss, 121ss). G WOLFF, lus gentium... (n. 164), paras.
4-5. E. DE VATTEL (n. 165), Préliminaires, para. 9 : “Dès-là que ce droit est immuable, et
l’obligation qu’il impose nécessaire et indispensable, les Nations ne peuvent y apporter aucun
changement par leurs conventions, ni s’en dispenser elles-mêmes, ou réciproquement l’une
l’autre (…). Il est des choses justes et permises par le droit des gens nécessaire, dont les Nations
peuvent convenir entre elles ou qu’elles peuvent consacrer et fortifier par les moeurs et la
coutume. Il en est d’indifférentes, sur lesquelles les peuples peuvent s’arranger comme il leur
plaît, par des traités, ou introduire telle coutume, tel usage qu’ils trouvent à propos. Mais tous les
traités, toutes les coutumes qui vont contre ce que le droit des gens nécessaire prescrit ou
défend, sont illégitimes”. Vattel continue cependant en expliquant que cette illégitimité - à cause
de la souveraineté des Nations - ne sera souvent sanctionnée que par la conscience (bid.). CT.
aussi CICERON, Lactanlius, lib. VI, cap. VIII. GROTIUS (n. 160), liv. I, I, X, 5 (droit naturel ne
pouvant être modifié même par Dieu). RACHEL (n. 162), paras. 52ss. J.G. HEINECCIUS, Elementa
iuris naturae et gentium (1738), lib. I, cap. XIV (de partis), para. 402. Cf. à ce propos, pour le ius
cogens, déjà A.F GLAFEY, Vollständige Geschichte des Rechts der Vernunft (1739), réimprimé à Aalen,
1965, I, I, para. 171 et II, 5, para. 92 (sur cet auteur E. REIBSTEIN, “Deutsche Gro-tius-
Kommentatoren bis zu Christian Wolff”, Z.aöRV1953/4 (15), p. 90ss). Voir aussi J.C BLUNTSCHLI,
Le droit international codifié, Paris, 1870, p. 225, para. 410 : “... seront nuls les traités qui portent
atteinte aux droits généraux de l’humanité ou aux principes nécessaires du droit international”.
P. FIORE, Nouveau droit international public suivant les besoins de la civilisation moderne, Paris, 1885,
para. 760. P. FIORE, Il diritto internazionale codificato, 2.éd„ Turin, 1898, p. 271-2, paras. 641-4. L.
VON NEUMANN, Grundriss des heutigen europäischen Völkerrechts, 2.éd, Vienne, 1877, p. 57.A G
HEFFTER, Le droit international de l’Europe, 4.éd, Berlin / Paris, 1883, p. 191-2. R. PHILLIMORE,
Commentaries upon International Law, 3.éd, vol. II, Londres, 1882, p. 78. Sur ces auteurs et ces
passages en général, cf. KADELBACH (n. 7), p. 130-6. SZTUCKI (n. 14), p. 59-61. REIMANN (n. 7), p.
15-6. SCHWEITZER (n. 8), p. 198-9.VERDROSS, lus dispositivum... (n. 8), p.56. ZO-TIADES (n. 36), p.
97-9. M.S. McDOUGAL / H.D. LASSWELI. / L.C. CHEN, Human Rights and World Public Order, New
Haven / Londres, 1980, p. 341. BARBERIS (n. 33), p. 32-3. GOMEZ ROBLEDO (n. 8), p. 23ss. L. LE
FUR, “La théorie du droit naturel depuis le XVIIe siècle et la doctrine moderne”, R.C.A.D.I., 1927-III
(18), p. 326ss.
171. Cf. P. FAUCHILLE, Traité de droit international public, 1.I/1, Paris, 1922, p. 28. F.A. VON DER
HEYDTE, Völkerrecht, vol. I, Cologne, 1958, p. 23. MOSLER (n. 8), p. 18 (droit naturel comme
fondement d’une partie de normes de ius cogens international).
DETTER, The International Legal Order, Aldershot, 1994, p. 175: “[International ius cogens] cannot be
explained in other terms than those of natural law”. A. MARESCA, Il diritto dei trattati, Milan, 1971,
p. 620-1. Cf. aussi DE LUNA, Ann.CDI, 1963-1, p. 78.
 94

Le ius cogens est rapproché du droit naturel aussi par P. REUTER, Introduction au droit des traités,
3.éd, Paris, 1995, p. 128. GOMEZ ROBLEDO (n. 8), p. 111-2. P. DE VIS-SCHER, “Cours général de
droit international public”, R.C.A.D.I, 1972-II (136), p. 107-8.J.P.L. FONTEYNE, “Burden-Sharing :
An Analysis of the Nature and Function of International Solidarity in Cases of Mass Influx of
Refugees”, Australian Yearbook of International Law, vol. 8, p. 178. Cette position doctrinale a suscité
la réaction violente des auteurs positivistes, cf. par exemple MAREK (n. 35), p. 445ss.
172. Ce que nous croyons.
173. Selon la majorité des auteurs, le ius cogens repose lui aussi sur de telles valeurs supérieures
et “fondamentales”. Dans la mesure où l’on abandonne cette identification, la différence entre le
droit naturel et le ius cogens s’accuse davantage encore.
174. Supra, tit. I, sect. I, 2.
175. Voir les développements consacrés à cet aspect infra, tit. II, 1.4.
176. Infra, VII.
177. Infra, th. II, II.
178. Cf. aussi l’école de pensée présentée sous VII (infra).
179. Dans ce contexte particulier comme dans quelques autres, les paroles de l’éminent juriste
qu’était Politis gardent tout leur poids. Il y a des choses évidentes et sur lesquelles il n’y aurait
aucun besoin de s’appesantir, dit-il, “si les brumes de la souveraineté n’avaient pas obscurci les
vérités les plus élémentaires” (N. POLITIS, Les nouvelles tendances du droit international, Paris, 1927,
p. 77-8). Cf. à ce propos aussi, plus récemment, L. HENKIN, “General Course of Public
International Law : Politics, Values and Functions”, R.C.A.D.I., 1989-PV (216), p. 26. Il ne s’agit en
rien de méconnaître l’enracinement historique et psychologique de la notion de souveraineté, cf.
Ch. DE VISSCHER (n. 62), p. 11 lss, 125ss, 126. Sur l’origine de la notion de souveraineté, cf. H.
QUARITSCH, Staat und Souveränität, Francfort-sur-le-Main, 1970. F.A. VON DER HEYDTE, Die
Geburtsstunde des souveränen Staates, Regensburg, 1952. Pour un bref aperçu de la notion de
souveraineté du point de vue du droit international, cf. TRUYOLYSERRA (n. 16), p. 145ss. A.
TRUYOL Y SERRA, “Souveraineté”, Archives de philosophie du droit, vol. 35 (1990), p. 313ss.
180. Cf. SUY, dans : Lagonissi... (n. 9), p. 20ss, 70ss.VIRALLY (n. 8), p. 11. REIMANN (n. 7), p. 33ss.
DABIN, cité par SUY dans : Lagonissi... (n. 9), p. 44. PAUL (n. 30), p. 44- 6. FAHMI (n. 35), p. 386ss.
NAGESWAR RAO (n. 31), p. 362, 368, 378. SALADIN (n. 8), p. 70. NICOLOUDIS (n. 7), p. 10, 37, 143ss.
CHRISTENSON (n. 7), p. 585-6, 587, 590, 596ss, 602, 608, 612, 614, 616, 618, 621, 624, 639, 643ss.
SINCLAIR (n. 14), p. 203- 4. P.M. DUPUY (n. 36), p. 220-1. MONACO, Cours... (n. 78), p. 206-7, 208.
CARREAU (n. 7), p. 72. McDOUGAL / LASSWELL / CHEN (n. 170), p. 339-40. CARRILLO SALCEDO (n.
5), p. 135. M. SIBERT, Traité de droit international public, vol. I, Paris, 1951, p. 212. G. DAHM,
Völkerrecht, vol. III, Stuttgart, 1961, p. 60.1. BROWNLIE, International Law and the Use of Force by
States, Oxford, 1963, p. 409. C.W. JENES, The Prospects of International Adjudication, Londres / New
York, 1964, p. 457. Ch. DE VISSCHER, “Positivisme et jus cogens”, RGDIP 1971 (75), p. 7, 9. A.J.
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cogens)”, Osterreichische Zeitschriftfür öffentliches Recht und Völkerrecht, 1973 (24), p. 111. U.
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and its Consequences”, ZaöRV 1967 (27), p. 521. EA. MANN, “The Doctrine of Jus Cogens in
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la règle générale”, RGDIP 1989 (93), p. 594. T O. ELIAS, “Problems Concerning the Validity of
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internazionale pubblico, 5.éd., Naples, 1968, p. 109. M. GOUNELLE, “Quelques remarques sur la
notion de ’crime international’ et sur l’évolution de la responsabilité internationale de l’Etat”,
Mélanges P. Reuter, Paris, 1981, p. 323. RJ. DUPUY, “Codification et règlement des différends. Les
débats de Vienne sur les procédures de règlement”, AFDI 1969 (15), p. 81-2. Y. MAKONNEN, “State
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Limits of the Power of Expulsion in Public International Law”, BYIL 1974/5 (47), p. 68. B. SLOAN,
“General Assembly Resolutions Revisited (Forty Years Later)”, BYIL 1987 (58), p. 81. C. STAKER,
“Public International Law and the Lex situs rule in Property Conflicts and Foreign
Expropriation”, BYIL 1987 (58), p. 225. W. CZAPLINS-KI / G. DANILENKO, “Conflicts of Norms in
International Law”, NYIL 1990 (21), p. 10. A.J.J. DE HOOGH, “The Relationship between Jus Cogens,
Obligations Erga Omnes and International Crimes: Peremptory Norms in Perspective”, Austrian
Journal of Public International Law, 1991 (42), p. 186. Op.ind. MORENO QUINTANA, affaire de la
Convention de 1902 pour régler la tutelle des mineurs, C.I.J., Rec, 1958, p. 106-7.
Voir aussi H. LAUTERPACHT, YbILC 1953-II, p. 155 (français : Doc.A / CN.4 / 63, p. 216ss). G.G.
FITZMAURICE, Ann. CDI 1958-II, p. 42. H. WALDOCK, Ann.CDI1963-II, p. 54. Dans les débats au sein
de la CDI, cf. YASSEEN, Ann, CDI 1963-1, p. 68, para. 37 ; p. 69, paras. 41,43. PAL, ibid., p. 71, paras.
64ss. BARTOS, ibid., p. 72, paras. 81,85. AMADO, ibid., p. 74, para. 14. DE LUNA, ibid., p. 78, para. 61.
GROS, ibid., p. 79, para. 70. BARTOS, ibid., p. 83, para. 33-5. DE LUNA, ibid., p. 230, para. 59. PESSOU,
ibid., p. 230, para. 60. BARTOS, ibid., p. 231, para. 73. RUDA, Ann. CDI 1966-1, p. 126, para. 2.
ROSENNE, ibid, p. 39, para. 21. Parmi les observations des gouvernements, cf. l’Algérie, Ann. CDI1
966-II, p. 23. Dans les débats à la Conférence de Vienne, cf. FATTAL (Liban), Conférence. .1 (n. 8) , p.
323, para. 44. OGUNDERE (Nigeria), ibid, p. 323, para. 48. RUIZ VARELA (Colombie), ibid., p. 327,
para. 26. SINCLAIR (Royaume-Uni), ibid., p. 331, para. 60. JACOVIDES (Chypre), ibid., p. 332, para.
67-8. HARRY (Australie), ibi., p. 344, para. 16. SMEJKAL (Tchécoslovaquie), ibid, p. 345, para. 25.
FLEISCHHAUER (République fédérale d’Allemagne), ibid., p. 346, para. 31. RUEGGER (Suisse), ibid., p. 351,
para. 26. ARIFF (Malaisie), ibid., p. 354, paras. 50- 1. BRAZIL (Australie), Conférence...II (n. 10), p. 101, para.
19. ABAD SANTOS (Philippines), ibid., p. 101, para. 24. GROEPPER (République fédérale d’Allemagne), p. 102,
para. 26. BILOA TANG (Cameroun), ibid, p. 104, para. 58. HAYTA (Turquie), ibid, p. 105, para. 64. EL-
BACCOUCH (Libye), ibid., p. 113, para. 62.
Voir en général KADELBACH (n. 7), p. 30-1. SZTUCKI (n. 14), p. 6ss, 63, 76ss. SCHWEITZER (n. 8), p. 203-4.
181. Cf. par exemple SCHWARZENBERGER, International Jus... (n. 37), p. 117-9.
SCHWARZENBERGER, The Problem... (n. 37), p. 191. SCHWARZENBERGER, International Law..., vol. I
(n. 37), p. 425. QUADRI (n. 180), p. 109. EL-BACCOUCH (Libye), Conférence...II (n. 10), p. 113, para.
62.
182. Sur l’ordre public en tant que notion de droit international public, cf. notamment MOSLER
(n. 8) , p. 22ss. H. MOSLER, “The International Society as a Legal Community, General Course of
Public International Law”, R.C.A.D.I., 1974-IV (140), p. 33- 6. H. MOSLER, “Der gemeinschaftliche
Ordre public in den europäischen Staatengruppen”, Revista espanola de derecho international, 1968
(21), p. 523ss. G. JAENICKE, “International Public Order”, EPIL, vol. 7, p. 314-8. G. JAENICKE, “Zur
Frage des internationalen ordre public”, Berichte der deutschen Cesellschafl für Völkerrecht, vol. 7,
Karlsruhe, 1967, p. 85-96. G. SCHWARZENBERGER, “The Problem of International Public Policy”,
Current Legal Problems, 1965 (18), p. 191ss (l’auteur rejette la notion). H. RO-LIN, “Vers un ordre
public réellement international”, Mélanges J. Basdevant, Paris, 1960, p. 441ss, 451ss. W. LEVI, “The
International Ordre Public”, Revue de droit international, de sciences diplomatiques et politiques, 1994
(72), p. 55ss. Voir aussi A. BLECKMANN, “Sittenwidrigkeit wegen Verstosses gegen den Ordre
public international, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 22Juni 1972”, ZaöRV 1974 (34), p. 112ss.
183. Cf. par exemple JAENICKE, Zur Frage... (n. 182), p. 77ss. P. LAGARDE, Recherches sur Vordre
public en droit international privé, Paris, 1959. G. BADIALI, Ordine pubblico e di-ritlo straniero, Milan,
 96

1963. P. BERNARD, La notion d’ordre public en droit administratif Paris, 1962. P. ABRAVANEL, “La
protection de l’ordre public dans l’Etat régi par le droit”, dans : Société suisse des Juristes, Rapports
et Communications, 1980, p. lss. D. SCHUTZ, Der internationale Ordre public : der Ausschluss
völkerrechtswidrigen fremden Rechts im internationalen Privatrecht der Bundesrepublik Deutschland,
Francfort-sur-le-Main / Berne, 1984. Pour d’autres textes, voir la littérature nationale sur le droit
international privé.
184. En droit interne, l’ordre public forme une limite à l’application de la loi ou d’un acte
juridique étranger eu égard aux règles considérées comme fondamentales par la collectivité sur
le territoire de laquelle cette application est recherchée. Des règles peuvent être considérées
fondamentales à raison d’exigences du droit public ou des conceptions de morale et de justice
propres à cette collectivité. En ce sens, l’on a parlé d’une institution de conflit des lois (
Kollisionsrecht) dont la fonction serait, précisément en cas d’un tel conflit, de préserver l’intégrité
d’un ordre juridique (“die Geschlossenheit der eigenen Rechtsordnung [zu gewährleisten]”,
MOSLER (n. 8), p. 23. Cf. aussiJAENICKE, Zur Frage... (n. 182), p. 77ss. ROLIN (n. 182), p.441ss ; et la
littérature citée à la note 183). ’Ordre public’ peut aussi simplement signifier ’intérêt public
prépondérant’, par exemple dans le contexte de la limitation des droits individuels
fondamentaux (cf. les articles 6 (1), 9(2) de la Convention européenne des droits de l’homme
(1950)).
En droit international, l’ordre public est généralement considéré comme un ensemble de règles
“that may be regarded the fundamental basis of the international legal System” (JAENICKE,
International... (n. 182), p. 314). Il ne s’agit pas, en conséquence, d’un principe fort limité,
applicable aux conflits des normes de l’ordre juridique interne et d’actes étrangers, mais du
postulat de l’existence en droit international d’un corps de règles constitutionnelles suprêmes.
185. La pratique internationale n’a guère eu recours à ce concept. En droit interne, l’ordre public
international a parfois servi de base indirecte à un jugement ; cf. BLECK-MANN (n. 182).
186. Cf. par exemple les remarques de C. FOCARELLI, Le contromisure nel diritto internazionale,
Milan, 1994, p. 471ss, 477-486. Il critique l’unité harmoniste postulée sans analyse approfondie
par la doctrine entre des notions telles que ‘ordre public’, ‘ius cogens’, situations ‘erga omnes’,
etc, toutes censées reposer sur des valeurs fondamentales de l’ordre juridique international. Il
démontre les insuffisances d’une telle approche dans le cadre du droit de la responsabilité
internationale et spécifiquement des contre-mesures.
187. Il s’agit cependant bien d’un aspect d’ordre public ; cf. ROLIN (n. 182), p. 451 ss.
188. Voir, entre autres, F. DE MARTENS, Traité de droit international, t. I, Paris, 1883, p. 551.J.C.
BLUNTSCHLI, Ledroit international codifié, Paris, 1870, p. 225, para. 410. R. PHILLIMORE,
Commentaries upon International Law, vol. I., 3.éd., Londres, 1879, p. 26. G. JELLINEK, Die rechtliche
Natur der Staalsverträge, Vienne, 1880, p. 59-60. J. KOHLER, Grundlagen des Völkerrechts, Stuttgart,
1918, p. 126-7. A. RIVIER, Principes du droit des gens, t. I I, Paris, 1896, p. 58. W.E. HALL, International
Law, l.éd, Oxford, 1880, p. 274. E. NYS, Le droit international - Les principes, les théories, les faits, t. II,
Bruxelles / Paris, 1905, p. 503-4. H. TAYLOR, A Treatise on International Public Law, Chicago, 1901,
p.364- 5. D. ANZILOTTI, “Intorno agli effetti delle modificazioni del corso di un fiume sul confine
fra due Stati”, Rivista di diritto internazionale 1914 (8), p. 78-9. L. STRISOWER, Der Krieg und die
Völkerrechtsordnung, Vienne, 1919, p. 114-5. G. GRASSO, Principi di diritto intemazionale pubblico e
privato, Florence, 1914, p. 93. P. FAUCHILLE, Traité de droit international public, 1.1/3, p. 300, no. 819.
G. SALVIOLI, “Règles générales du droit de la paix”, R.C.A.D.I., 1933-IV (46), p. 26. S. SEFERIADES,
“Principes généraux du droit international de la paix”, R.C.A.D.I., 1930-PV (34), p. 205, 207; etc.
Voir, sur cet aspect doctrinal, KADELBACH (n. 7), p. 124-6. HANNIKAINEN (n. 2), p. 45-9. DIACONU
(n. 9), p. 71-2. ROLIN (n. 182), p. 451ss.
189. Pour être valable, l’obligation doit revêtir en droit romain un contenu licite et non contraire
aux bonnes moeurs. La sanction pour inconformité à la loi dépend du caractère de celle-ci:
a) S’il s’agit d’une lex perfecta l’acte juridique contraire est nul ; s’il s’agit d’une lex minus quam
 97

perfecta, l’exécution de l’obligation tombe sous le coup d’une sanction pénale ; s’il s’agit d’une lex
imperfecta, le soin du respect de la légalité incombe à la discrétion du préteur. Dès le temps
d’Auguste, les leges perfectae deviennent la règle, b) La fraude à la loi (fraus legi facta) est interdite
soit expressément, soit sanctionnée par une interprétation extensive du texte, (cf. Paulus, Dig., 1,
3, 29 ; Ulpien, Dig, 1, 3, 30). c) Il y a nullité aussi pour les obligations enfreignant les bonnes
moeurs (turpia, obligationes contra bones mores) ; les ’bonnes moeurs’ sont administrées en tant que
standard juridique renvoyant à la normalité sociale à une époque donnée (cf. Paulus, Dig., 45, 1,
134 ; Labeo/Paulus, Dig., 1, 7, 34 ; Ulpien / Pomponius, Dig., 45, 1, 26/7). Selon les situations, le
préteur peut aussi accorder V exceptio doli, même ex officio (par exemple pour une causa immorale
qui ne ressort pas du texte ; il n’y a pas ici nullité automatique : Paulus, Dig., 45, 1, 134 ; eod.loc, 12,
5, 8), ce qui n’est pas nécessaire pour les bonae fidei indicia (Papinien, Dig., 22, 1, 5. Gaius, Dig, 18, 1,
35, 2). Sur toute la question, voir M. KASER, Römisches Privatrecht, 14.éd, Munich, 1986, p. 158 et
57-8. M. KÄSER, Das römische Privatrecht, 2.éd, t. I, Munich, 1971, p. 246ss, 490 (avec des renvois).
H. HON-SELL / T. MAYER-MALY / W. SELB, Römisches Recht, 4.éd., Berlin e.a., 1987, p. 116-9. A.
GUARINO, Diritto privato romano, 8.éd, Naples, 1988, p. 284ss, 342ss. M. MARRONE, Istituzioni di
diritto romano, Païenne, 1989, p. 217-8. A. BURDESE, Manuale di diritto privato romano, Turin, 1964, p.
247-8. W.W. BUCKLAND, A Text-Book of Roman Law from Augustus to Justinian, 2.éd, Cambridge, 1932,
p. 421-2. G. MAY, Eléments de droit romain, 18.éd, Paris, 1935, p. 304. P.F. GIRARD, Manuel
élémentaire de droit romain, 7.éd, Paris, 1924, p. 464-5; etc.
190. De iure naturae, et gentium libri odo (1672), lib. III, cap. VII, para. 6 (voir aussi les paragraphes
suivants).
191. A.G. HEFFTER, Le droit international public de l’Europe, 4.éd, Berlin / Paris, 1883, p. 192.
192. E. BESTA, Lineamenti di diritto internazionale, Milan, 1932/3, p. 294.
193. G. DIENA, Diritto internazionale, 3.éd, Milan, 1930, p. 485.
194. A. TOMMASI DI VIGNANO, L’ordinamento della Comunità internazionale, Palerme, 1988, p. 76-7.
L. CAVARÉ, Traité de droit international public positif, 3.éd, t. II, Paris, 1969, p. 88-9.
195. SCHWARZENBERGER, International Lam..., I (n. 37), p. 425.
196. Voir infra, 2.
197. H. MOSLER, “The International Society as a Legal Community, General Course of Public
International Law”, R.C.A.D.I., 1974-IV (140), p. 35-6.
198. Cf. aussi MOSLER (n. 8), p. 22ss. PAUL (n. 30), p. 44-6. MONACO, Cours... (n. 78), p. 206-7.
MONACO, Manuale... (n. 78), p. 169-70. JAENICKE, International... (n. 182), p. 315. JAENICKE, Zur
Frage... (n. 182), p. 96. LEVI (n. 182), p. 56-7. BADEN-SEMPER (Trinité et Tobago), Conference... I (n.
8), p. 355, para. 60.
199. Infra, tit. II, I.
200. MOSLER, Der gemeinschaftliche... (n. 182), p. 525. MOSLER (n. 197), p. 33.
201. JAENICKE, International... (n. 182), p. 314.
202. Supra (l)(b).
203. HANNIKAINEN (n. 2), p. 4-5.
204. DIACONU (n. 9), p. 106-7. Cf. aussi YASSEEN (n. 25), p. 208.
205. G.M. DANILENKO, Law-Making in the International Community, Dordrecht / Boston / Londres,
1993, p. 234, 248 ; cf. aussi, ibid., p. 211.
206. L. ALEXIUSE, “Legal Nature of Jus Cogens in Contemporary International Law”, R.C.A.D.I.,
1981-III (172), p. 247.
207. Ch. DE VISSCHER (n. 180), p. 9, 11. Cf. aussi MANN (n. 180), p. 399-400. SALADIN (n. 8), p. 70,
77. A.D. McNAIR, The Law of Treaties, Oxford, 1961, p. 215.
208. PAUL (n. 30), p. 45.
209. VIRALLY (n. 8), p. 25.
210. SCHEUNER (n. 180), p. 524. Voir aussi, ibid., p. 531.
211. MARTENSEN (n. 33), p. 23. SALADIN (n. 8), p. 70, 77.
 98

212. ROZAKIS (n. 7), p. IX.

213. NICOLOUDIS (n. 7), p. 10.
214. Ibid., p. 150.
215. CHRISTENSON (n. 7), p. 587. L’auteur est par ailleurs critique à l’égard de cette conception,
infra (3) a). Voir aussi E. SCISO, Gli accordi internazionali confliggenti, Bari, 1986, p. 335.
216. CHRISTENSON (n. 7), p. 589.
217. Ibid., p. 592.
218. DUPUY, Lejuge... (n. 180), p. 595.
219. S. BASTID, Les traités dans la vie internationale, Paris, 1985, p. 102. Voir aussi M. GIULIANO / T.
SCOVAZZI / T. TREVES, Diritto intemazionale, Parte generale, Milan, 1991, p. 373.JENNINGS (n. 180),
p. 194. MERON (n. 180), p. 19.
220. J.H.W. VERZIJL, International Law in Historical Perspective, vol. I, Leyden, 1968, p. 85.
221. M.N. SHAW, International Law, Cambridge, 1991, p. 98.
222. A. MARESCA, Il diritto dei trattati, Milan, 1971, p. 618. Voir aussi, ibid., p. 622-3.
223. AJJ. DE HOOGH, “The Relationship between Jus Cogens, Obligations Erga Omnes and
International Crimes : Peremptory Norms in Perspective”, Austrian Journal of Public International
Law, 1991 (42), p. 187.
224. Cf. encore, par exempleJA. FROWEIN, “Jus Cogens”, EPIL, vol. 7, p. 329, 330 (“basic values of
the international legal order”). CARREAU (n. 7), p. 72 (“règles fondamentales liées à la conscience
universelle”). H. CHARLESWORTH / C. CHINKIN, “The Gender of Jus Cogens”, Human Rights
Quarterly 1993 (15), p. 65, 66-7 (“fundamental values of the international community” ; par
ailleurs l’article tente de contester le im cogens sur des bases féministes). McDOUGAL / LASSWELL
/ CHEN (n. 170), p. 339-40 (“policies (...)so fundamental to the common interest... “ ). PA BUTTAR,
”Contextual Syntax of International Instruments Safeguarding Against Nuclear Proliferation“,
Australian Yearbook of International Law, vol. 11, p. 154 (”norms most fundamental to the
international community“). W. VAN REENEN, ”Rules of Reference in the New Convention on the
Law of the Sea, in particular in Connection with the Pollution of the Sea by Oil from Tankers“,
NYIL 1981 (22), p. 19-20 (”fundamental interests of the international community“). R.S.J. MAC
DONALD, ”Fundamental Norms in Contemporary International Law“, CYIL 1987 (25), p. 148-9
(”norms of a fundamental nature“). JAENICKE, International... (n. 182), p. 315 (”norms of a
fundamental importance to international society“). G. GAJA, ”Obligations Erga Omnes,
International Crimes and Jus Cogens : A Tentative Analysis of Three Related Concepts“, dans
J.H.H. WEILER / A. CASSESE / M.SPINEDI, International Crimes of State., Berlin / New York, 1989, p.
158. J.B. ACOSTA ESTÉVEZ, ”Normas de ius cogens, efecto erga omnes, crimen international y la
teoria de los circulos concéntricos“, Anuario de derecho international (Navarra), 1995 (11), p. 4-5. J.
JUSTE RUIZ, ”Las obligaciones erga omnes en derecho international publico“, Mélanges A. Miaja de
la Muela, Madrid, 1979, p. 227.SIMMA (n. 8), p. 300.JIMENEZ DE ARÉCHAGA (n. 25), p. 64. H.
BOKOR-SZEGÖ, New States and International Law, Budapest, 1970, 64ss. Voir aussi, en général,
GOMEZ ROBLEDO (n. 8), p. 167ss.
Cf. dans les débats à la CDI ou à la Conférence de Vienne, AGO, Ann.CDI 1963-1, p. 72, para. 77 ; p.
82, para. 24. ROSENNE, ibid., p. 80, para. 4. SUAREZ (Mexique), Conférence...! (n. 8), p. 319, para. 7.
CASTRÉN (Finlande), ibid, p. 320, para. 12. FATTAL (Liban), ibid, p. 323, para. 42. JIMÉNEZ DE
ARÉCHAGA (Uruguay), ibid, p. 329, para. 48. JACO-VIDES (Chypre), ibid, p. 332, para. 67-8. DE
BRESSON (France), ibid, p. 336, para. 32. AMADO (Brésil), ibid, p. 345, para. 21. PINTO (Ceylan), ibid,
p. 347, para. 37. MULIMBA (Zambie), ibid., p. 350, para. 9, 13. MENDOZA (Philippines), ibid, p. 350,
para. 14. ARIFF (Malaisie), ibid, p. 354, para. 50-1. MAIGA (Mali), ibid, p. 355, para. 70. KOULICHEV
(Bulgarie), Conférence...II (п. 10), p. 110, para. 29. ALVAREZ (Uruguay), ibid, p. 112, para. 53 ; etc.
225. Abusivement, comme le démontre FOCARELLI (n. 186), p. 471ss, 476486.
226. Ainsi, sans réoccupations critiques, l’on estime a priori que le ius cogens donne naissance eo
ipsoà des obligations erga omnes ; cf. SIMMA (n. 8 ) , p. 293-4, 299-300. HANNIKAINEN (n. 2), p. 4-6.
 99

BYSTRICKY, dans : Lagonissi... (n. 9), p. 106. GAJA (n. 25), p. 281. GAJA (n. 224), p. 158-9.
CHRISTENSON (n. 7), p. 593. G ANTONOPOULOS, ”Effectiveness v. The Rule of Law Following the
East Timor Case“, NYIL 1996 (27), p. 91.MAC DONALD (n. 224), p. 136. ACOSTA ESTÉVEZ (n. 224), p.
12-13. (”La eficacia de las normas de ius co-genses siempre erga omnes”) ; etc. D’autres renvois chez
DEHOOGH (n. 223), p. 206, note 74.
227. Dès que la Cour eut souligné l’importance de certaines règles du droit diplomatique (affaire
du personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis d’Amérique à Téhéran, C.I.J., Rec, 1980, p. 19-20,
38-41) en utilisant un vocabulaire point trop éloigné de celui généralement propre au droit
impératif, il se trouva des auteurs pour affirmer le caractère indérogeable de ces règles ; cf. par
exemple P. BRETTON, “L’affaire des ‘otages’ américains devant la Cour internationale de Justice”,
journal du droit international, 1980 (107), p. 819-20. Sur toute la question, voir C. DOMINICÉ, “Les
rapports entre le droit diplomatique et le système de contre-mesures entre Etats”, Mélanges E.
Serra, Milan, 1991, p. 795ss. HANNIKAINEN (n. 2), p. 192-3. GAJA (n. 25), p. 286. KA-DELBACH (n. 7),
p. 118, avec d’autres renvois dans sa note 361. Nettement contre toute interprétaton des passages
de la Cour dans le sens du droit impératif, G. MORELLI, “Norme c d. fondamentali e norme
cogenti”, RDI/1981 (64), p. 509-510. Il a par ailleurs été opportunément rappelé que toute règle
“importante” ne doit pas être considérée automatiquement impérative ; cf. SIMMA (n. 8 ) , p. 288.
ALEXIDSE (n. 206), p. 253 (précisément dans le contexte du droit diplomatique). L.A. SICILIANOS,
Les réactions décentralisées à l’illicite, Paris, 1990, p. 344. C’est direjusqu’à quel point
l’impressionnisme juridique a progressé en la matière.
228. Cf. par exemple ANTONOPOULOS (n. 226), p. 91ss. Voir en revanche DE HOOGH (n. 223), p.
192-9, 197, et à propos de l’affaire du Timor Oriental (CIJ, Rec, 1995, p. 90ss), J.I. CHARNEY,
“International Lawmaking - Article 38 of the ICJ Statute Reconsidered”, dans : J. DELBRÜCK (éd),
New Trends in International Lawmaking - ’International Legislation ’ in the Public Interest, Schriften zum
Völkerrecht, vol. 121, Berlin, 1997, p. 188-9. La qualité généralisée pour agir (actio popularis)
concerne uniquement l’intérêt pour agir et donc la recevabilité d’une requête; elle ne touche pas à
la compétence de la Cour qui repose sur des titres séparés, vérifiables in limine litis, préalablement
à toute autre question. La condition de l’intérêt particulier d’un sujet de soumettre une question
au débat judiciaire repose sur le fait que celui-ci n’a pas vocation, contrairement au ministère
public, à défendre des causes d’intérêt public. Son action sera le plus souvent inextricablement
liée à des intérêts particuliers peu propices à une administration saine et équilibrée de la justice -
qui plus est internationale, où la position du j u g e est précaire (cf. H. WALDOCK, “General Course
on Public International Law”, R.C.A.D.I., 1962-II (106), p. 104ss). De plus, elle contribue à une
dilution des domaines de responsabilité respectifs.
229. Cf. KOLB (n. 20), p. 98ss.
230. Supra, texte et notes 196-7. Le ius cogens est alors une techniquejuridique qui sert à protéger
l'intégrité des normes porteuses de ces valeurs fondamentales.
231. Infra, tit. II, I.
232. Voir supra, (1) (b).
233. Cf. par exemple Nicoloudis, cité aux notes 213-4, et les autres auteurs cités dans le notes
203-224.
234. Cf. CARRILLO SALCEDO (n. 5), p. 146. NICOLOUDIS (n. 7), p. 41ss, 128-9, 140-1. GOMEZ
ROBLEDO (n. 8), p. 204.
235. Cf. par exemple WEIL (n. 4), p. 306-312. Ch. DE VISSCHER (n.62), p. 110-116.
236. Voir aussi les auteurs cités à la note 52.
237. F. DE VITORIA, De potestate civili (1528), no. 21 (“res publica est pars totius or-bis”). Sur F. de
Vitoria, cf. A. TRUYOL Y SERRA, Die. Grundsätze des Staats- und Völkerrechts bei Francisco de Vitoria,
Zurich, 1947. A. TRUYOL Y SERRA, “Die Grundlagen der völkerrechtlichen Ordnung nach den
spanischen Völkerrechtsklassikern”, Heidelberger Jahrbücher, 1958 (2), p. 53ss. TRUYOL Y SERRA
(n. 157), p. 50-2. J. SODER, Die Idee der Völkerrechtsgemeinschaft, Francisco de Vitoria und die
 100

philosophischen Grundlagen des Völkerrechts, Francfort-sur-le-Main, 1955.

C. WOLFF, Ius gentium methodo scientifica pertractatum (1749), Prolégomènes, para. 7- 22, 25 ; C.
WOLFF, Institutiones iuris naturae et gentium (1750), para. 1090 (avec renvoi à Grotius, prolég, para.
10). Sur C. Wolff“, cf. E. REIBSTEIN,” Deutsche Grotius-Kom-mentatoren bis zu Christian Wolff“,
ZaöRV 1953/4 (15), p. 76ss. H.D. ENGELKEMPER, Recht und Staat bei Christian Wolff Würzburg, 1966.
TRUYOL Y SERRA (n. 157), p. 88-9. GREWE (n. 157), p. 417-9.
238. Sur l’évolution de l’idée de communauté internationale à travers l’universalisme romain, le
supranationalisme médiéval et l’internationalisme moderne, cf. J. VAN KAN, “Règles générales du
droit de la paix“, R.C.A.D.I., 1938-IV (66), p. 299ss.
239. C’est l’un des théorèmes majeurs de l’école institutionnaliste du droit qui trouva écho
surtout en Italie à la suite de l’enseignement de Santi Romano ; cf. S. ROMANO, L’ordinamento
giurìdico, Pise, 1917, p. 21ss, 33ss, 44ss, 93ss. C. CERETI, L’ordinamento giuridico internazionale, Gênes,
1925. Sur cette conception, voir G. DEL V EG CHIO, “Moderni concezioni del diritto”, Rivista
internazionale di filosofia del diritto, 1921(1), p. 191ss. TRUYOL Y SERRA, Doctrines... (n. 53), p. 80ss. P.
ZICCARDI, La costituzione dell’ordinamento internazionale, Milan, 1943, p. 118ss. W. FIKENTSCHER,
Methoden des Rechts, vol. I, Tübingen, 1975, p. 520-2.
240. YASSEEN (n. 25), p. 216.
241. Ch. DE VISSCHER (n. 62), p. 111.
242. Ibid., p. 111.
243. Ibid., p. 111-6.
244. Ibild., p. 112 : “Rien ne souligne mieux ce contraste que la comparaison des réactions que
suscite dans les deux ordres en présence [l’ordre international et l’ordre national] la mise enjeu
de leurs intérêts essentiels. Dans l’Etat, ce sont les intérêts vitaux, les plus hautement politiques,
qui déclenchent les solidarités suprêmes. C’est l’inverse qui se produit pour la communauté
internationale. On y relève des solidarités mineures, dans l’ordre économique ou technique par
exemple ; mais plus on se rapproche des questions vitales, comme le maintien de la paix et de la
guerre, moins la communauté exerce d’action sur ses membres ; les solidarités faiblissent à
mesure que grandissent les périls qui la menacent ; celles qui s’affirment alors refluent vers leur
foyer traditionnel, la nation. Les hommes ne contestent pas, en raison, l’existence de valeurs
supranationales ; dans l’ordre de l’action, ils n’obéissent guère qu’aux impératifs nationaux”.
245. Cf. W. FRIEDMANN, The Changing Structure of International Law, Londres, 1964, p. 60ss. W.
FRIEDMANN, “General Course in Public International Law”, R.C.A.D.I., 1969-II (127), p. 91ss. Pour
une rationalisation des différences entre droit de coexistence et de coopération, cf. G. ABI-SAAB,
“Cours général de droit international public”, R.C.A.D.L, 1987-VII (207), p. 319ss, 321ss.
246. Cf. par exemple J. L’HUILLIER, Eléments de droit international public, Paris, 1950, p. 180-1.
247. L’on a parlé à ce propos d’instrument ’constitutionnel’, cf. G. RESS, “The Interpretation of
the Charter”, dans : B. SIMMA ( é d ) , The Charter of the United Nations-A Commentary, Oxford, 1995,
p. 26-9. S. ROSENNE, “Is the Constitution of an International Organization an International Treaty
?”, Comunicazioni e studi, 1966 (12), p. 21ss. E.P. HEXNER, “Teleological Interpretation of Basic
Instruments of Public International Organizations”, Mélanges H. Kelsen, Knoxville, 1964, p. 119ss.
R. MONACO, “Le caractère constitutionnel des actes institutifs d’organisations internationales”,
Mélanges C. Rousseau, Paris, 1974, p. 153ss. E. SUY, “The Constitutional Character of Constituent
Treaties of International Organizations and the Hierarchy of Norms”, Mélanges R. Bernhardt,
Berlin, 1995, p. 267ss. K. SKUBISZEWSKI, “Remarks on the Interpretation of the United Nations
Charter”, Mélanges H. Mosler, Berlin / Heidelberg / New York, 1983, p. 891 ss.
248. Cf. KADELBACH (n. 7), p. 29-30. GOMEZ ROBLEDO (n. 8), p. 170ss. SCHWEITZER (n. 8), p. 201-2,
avec des renvois. Voir aussi B. CONFORTI, Diritto internazionale, 4.éd., Naples, 1992, p. 180-6.
249. Supra, texte et notes 49-50.
250. Cf. par exemple MOSLER (n. 8), p. 20-1. JURT (n. 1), p. 103. MIAJA DE LA MUELA (n. 25), p.
1144-5. CONFORTI (n. 248), p. 185-6.
 101

251. Infra, tit. II.

252. Infra, tit. II.
253. Il admet l’existence du ius cogens international dont le sort dépend d'un progrès de l'idée de
communauté internationale, cf. Ch. DE VISSCHER, “Positivisme et jus cogens”, RGDIP1971 (75) p.
5ss.
254. Cf. supra, texte et note 188ss, par exemple Anzilotti (n. 188).
255. Sur les doctrines juridiques ne faisant place qu’à l’idée de puissance, voir supra, note 42.
256. Ce que R. [.Dupuv appelle une vision “stratégiste” des relations internationales, cf. R.J.
DUPUY (n. 42), p. 32ss.
257. CHRISTENSON (n. 7), p. 598ss.
258. Ibid., p. 643ss.
259. Ibid., p. 645-6.
260. Ibid., p. 590 ; cf. aussi, ibid., p. 601-2, 628ss, 646-8.
261. Cf. M.S. MC DOUGAL, “International Law, Power and Policy : A Contemporary Conception”,
R.C.A.D.I., 1953-1 (82), p. 143ss. Voir aussi R. HIGGINS, “International Law and the Avoidance,
(Containment and Resolution of Disputes”, R.C.A.D.I., 1991-V (230), p. 23ss, 35. R. HIGGINS, “Policy
Considerations and the International Judicial Process”, /07. (21968 (17), panic, p. 62-3.
Pour une critique de la dissolution de la normativité sous le poids d’une décision affranchie de
tout cadre prédéterminé, cf. R. BIERZANEK, “La nature juridique de la haute mer”, RGDIP 1961
(65), p. 245-6. ABI-SAAB (n. 245), p. 37-9. V.K. KRAKAU, Missionsbe-wusstsein und Völkerrechtsdoktrin
in den Vereinigten Staaten von Amerika, Francfort-sur-le-Main / Berlin, 1967, p. 459ss a pu dire que
la doctrine de McDougal constituait une rationalisation de la politique étrangère américaine à
l’époque de la guerre froide. Sur l’école de New Haven, voir C. SCHREUER, “New Haven Approach
und Völkerrecht”, dans : C. SCHREUER (éd), Autorität und internationale Ordnung, Berlin, 1979, p.
63ss. D.C. DANIEL, Classification and Appraisal of the Policy-Oriented Framework for International Legal
Analysis, Michigan, Ann Arbor, 1971. R. FALK “New Approaches to the Study of International
Law”, AJIL1967 (61), p. 489ss. B. ROSENTHAL, L’étude de l’oeuvre de Myres Smith McDougal en matière
de droit international, Paris, 1970. S. VOOS, Die Schule von New Haven, Berlin, 2000.
262. Les valeurs de la ‘free world society” ; cf. McDOUGAL (n. 261), p. 165ss. H.D. LASSWELL / M.S.
McDOUGAL, Jurisprudence for a Free Society : Studies in Law, Science and Policy, 2. vols., New Haven,
1992. Voir aussi M. S. McDOUGAL, “Perspectives for an International Law of Human Dignity”,
dans : M.S. McDOUGAL (éd), Studies in World Public Order, New Haven, 1987, p. 987ss.
263. Cf. McDOUGAL / LASSWELL / CHEN (n. 170), p. 339-40.
264. Supra, (l) (b) et (2) (a)
265. Infra, III.
266. Sauf à l'identifier avec l'ordre public ; cf. infra, III.
267. Infra, tit. II.
268. Infra, tit. II, III.
269. A. PELLET, “The Normative Dilemma: Will and Consent in International Law- Making”,
Australian Yearbook of International I .aw, vol. 12, p. 38. Voir aussi, dans le même sens, RUDA, dans :
Lagonissi... (n. 9), p. 101. Cf. sur cette position, SZTUCKI (n. 14), p. 88ss. SUY, dans : Lagonissi... (n.
9), p. 10. NICOLOUDIS (n. 7), p. 39.
270. Ann.CDI, 1996-11, p. 269, italiques ajoutées. Cette position a prévalu suite aux travaux de la
Commission. Déjà SUY, dans : Lagonissi... (n. 9), p. 10 la considérait comme dominante. Elle ne
dissocie pas nécessairement les causes de l’effet, mais se concentre sur ce dernier aux fins d’une
définition.
271. Cf. le grief de tautologie formulé déjà au sein de la CDI, puis à la Conférence : VERDROSS,
Ann.CDI, 1963-1, p. 230, para. 56. WALDOCK et VERDROSS dans VAnn.CDI, 1966-1/1, p. 126.
CASTREN, ibid., p. 39, para. 11. Pays-Bas, Ann.CDI, 1966- II, p. 22. SUAREZ (Mexique), Conférence...! (
 102

n. 8), p. 319, para. 6. RUEGGER (Suisse), ibid., p. 352, para. 27. Contra, PESSOU, Ann.CDI, 1966-1/1, p.
42, para. 49.
272. Article 53 de la Convention de Vienne. Sur cet ajout et sur les débats à la CDI et à la
Conférence, cf. ROZAKIS (n. 7), p. 44ss. KADELBACH (n. 7), p. 36ss. HAN-NIKAINEN (n. 2 ) , p. 157ss,
210ss. SZTUCKI (n. 14), p. 76ss, 114ss. DIACONU ( n . 9), p. 105ss. GOMEZ ROBLEDO (n. 8 ) , p. 37ss,
58ss. PAUL (n. 30), p. 25ss. NAGESWAR RAO (n. 31) , p. 370ss, 374ss. N. RONZITTI, “La disciplina
dello jus cogens nella convenzione di Vienna sul diritto dei trattati”, Comunicazioni e studi, voi. 15
(1978), p. 250ss. P.A. FERRER SANCHIS, “Los conceptos ‘ius cogens’ y ‘ius dispositivum’ yla labor
de la Comisión de derecho internacional”, Revista española de derecho internacional, 1968 (2 1), p.
765ss.
273. Sur cette notion de ‘double reconnaissance’, cf. par exemple G.J.H. VAN HOOF, Rethinking the
Sources of International Law, Antwerpen / Boston / Francfort / Londres, 1983, p. 157. En général, cf.
ROZAKIS (n. 7), p. 73ss.
274. Cf. ROZAKIS (n. 7), p. 73ss.
275. Contra, NISOT, Le concept... (n. 31), p. 3.
276. Cf. Ch. DE VISSCHER, Positivisme... (n. 180), p. 7. ROUSSEAU (n. 31), p. 151. WOLFKE (n. 24), p.
146-7. NISOT, Le jus cogens... (n. 31), p. 694. NISOT, Le concept... (n. 31), p. 3. CHRISTENSON (n. 7 )
, p. 594. R. AGO, “Droit des traités à la lumière de la Convention de Vienne”, R.C.A.D.I., 1971-III
(134), p. 322. G. MORELLI, “A proposito di norme internazionali cogenti”, Rivista di diritto
internazionale, 1968 (51), p. 111. J. CRAWFORD, “The Criteria for Statehood in International Law”,
BYIL 1976/7 (48), p. 147. F. BERBER, Lehrbuch des Völkerrechts, t.I, 2.éd., Munich, 1975, p. 473.
CONFORTI (n. 248), p. 180. SIMMA (n. 8 ) , p. 286-7. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA (n. 25), p. 64. WEIL (n.
4) , p. 269. GOMEZ ROBLEDO (n. 8 ) , p. 112. Cf. aussi les autres sources citées à la note 271.
277. RONZITTI (n. 272), p. 250.
278. P. ZICCARDI, “Il contributo della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati alla
determinazione del diritto applicabile dalla Corte internazionale di giustizia”, Mélanges G. Morelli,
Milan, 1975, p. 1073.
279. Ibid., p. 1073.
280. NISOT, Le concept... (n. 31), p. 1. Cf. GOMEZ ROBLEDO (n. 8), p. 84-5. G. DEL VECCHIO, Lezioni
di filosofia del diritto, 3. éd., Rome, 1936, p. 220-1.
281. Cf. déjà la formule de la CDI soumise à la Conférence : “Est nul tout traité en conflit avec une
norme impérative du droit international général à laquelle aucune dérogation n’est permise...” (
Ann.CDI, 1966-11, p. 269) qui n’a recours à aucun élément de définition matériel.
282. Cf. par exemple les critiques de ROUSSEAU (n. 31), p. 151.
283. C’est notre opinion ; cf. infra, tit. II.
284. Sur ce point, infra, tit. II, II.
285. Supra, texte et note 89.
286. Selon certains statuts d’organisations internationales une majorité qualifiée suffit. Cf. les
articles 108 de la Charte des Nations Unies ; l’art. 36 du Statut de l ’ O I T ; l’art. 8 du Statut de la
BIRD ; l’art. 17 du Statut du FMI ; l’art. 73 du Statut de l’OMS ; l’art. 28c du Statut de l ’ O MM ;
l’art. 13, para. 1 du Statut de l’UNESCO ; etc. Voir H. BLIX / J.H. EMERSON, Handbook of Final
Clauses, UN. Doc.ST / LEG / 6 (1957), p. 130ss (mis à jour par des Annexes successifs dans :
Multilateral Treaties in respect of which the Secretary General performs Depositary Functions, ST / LEG /
SERIES E, périodiquement). H. BLIX / J.H. EMERSON, The Treaty-Maker’s Handbook, New York /
Stockholm, 1973, p. 225ss. D.W. BOWETT, The Law of International Institutions, 4.éd„ Londres, 1982,
p. 408ss. H . G SCHERMERS / N.M. BLOKKER, International Institutional Law, 3.éd., La Haye / Boston
/ Londres, 1995, p. 719ss. R. ZACKLIN, The Amendments of Constitutive Instruments of the United
Nations and Specialized Agencies, Leyden, 1968. L. PANELLA, Gli emendamenti agli atti istitutivi delle
organizzazioni internazionali, Milan, 1986. Voir aussi E.G. HOYT, The Unanimity Rule in the Revision of
Treaties, La Haye, 1959. J. LECA, Les techniques de révision des conventions internationales, Paris, 1961.
 103

Pour un aperçu très bref, cf. A. VERDROSS / B. SIMMA, Universelles Völkerrecht, 3.éd., Berlin, 1984,
p. 464-5, 509.
287. Voir les précisions sous chap. I,I.1, supra.
288. MIAJA DE LA MUELA (n. 25), p. 1127-9.
289. Supra, sect. 1.2.
290. Voir supra, note 89.
291. Cf. par exemple USHAKOV, dans : Lagonissi... (n. 9) , p. 109. TENEKIDES, ibid., p. 111. ROZAKIS
(n. 7), p. 10-2. MERON (n. 180), p. 19. R.G. TARASOFSKY, “Legal Protection of the Environment
During International Armed Conflict”, NYIL 1993 (24), p. 59. (L’exemple est ici particulièrement
flagrant).
292. Sur les actes juridiques unilatéraux, cf. notamment F. PFLUGER, Die einseitigen Rechtsgeschäfte
im Völkerrecht, Zurich, 1936. G. BISCOTTINI, Contributo alla tecnia degli cuti unilalerali nel diritto
internazionale, Milan, 1951. E. SUY, Les actes juridiques unilatéraux en droit international, Paris, 1962.
G. VENTURINI, “La portée et les effets juridiques des attitudes et des actes unilatéraux des Etats”,
R.C.A.D.I., 1964-11 (112), p. 267ss. J. DE-HAUSSY, “Les actes juridiques unilatéraux en droit
international public : à propos d’une théorie restrictive”, Journal du droit international (Clunet),
1965 (92), p. 41ss. A. MIAJA DE LA MUELA, “Los actos unilaterales en las relaciones
internacionales”, Revista española de derecho internacional, 1967 (20), p. 429ss. A.P. RUBIN, “The
International Legal Effects of Unilateral Declarations”, AJIL 1977 (71 ) , p. Iss. J.D. SICAULT, “Du
caractère obligatoire des engagements unilatéraux en droit international public”, RG-DIP 1979
(83), p. 633ss. J. BARBERIS, “Los actos juridicos unilaterales come fuente del derecho
internacional público”, Mélanges M. Diez de Velasco, Madrid, 1993, p. lOlss. W. FIEDLER, “Unilateral
Acts in International Law”, EPIL, vol. 7, p. 517ss.
293. Cf. HANNIKA1NEN (n. 2), p. 7-9. REIMANN (n. 7), p. 41. SUY, dans : Lagonis-si… (n. 9) , p. 75,
86. USHAKOV, ibid, p. 93. ASAMOAH, ibid, p. 96. TENEKIDES, ibid, p. 111. MANN (n. 180), p. 403-4.
RONZITTI (n. 272), p. 245. SALADIN (n. 8) , p. 73-4. ROZAKIS (n. 7), p. 16ss (plutôt de lege ferenda,
ibid., p. 19). N1COLOUDIS (n. 7), p. 122ss, 123 (“indiscutablement”). CHRISTENSON (n. 7), p. 610-3.
KRÉCA (n. ) , p. 31. SICILIANOS (n. 227), p. 340. CRAWFORD (n. 269), p. 147-8.JACQUÉ (n. 180), p.
161ss. MERON (n. 180), p. 19 (suggérant une différence entre ius cogens et ordre public).
McDOUGAL / LASSWELL / CHEN (n. 170), p. 350. CARRILLO SALCEDO (n. 5), p. 194-5. PELLET (n.
269), p. 39. CZAPLINSKI / DANILENKO (n. 25), p. 9. MAC DONALD (n. 36), p. 135-6. SIMMA (n. 8 ) ,
p. 288. GOMEZ ROBLEDO (n. 8) , p. 192-196.J. DUGARD, Recognition andthe United Nations,
Cambridge, 1987, p. 140ss, 142. P. REUTER, introduction au droit des traités, 3.éd, Paris, 1995, p. 126
(actes unilatéraux des organisations internationales). J. BARBERIS, Formación del derecho
internacional, Buenos Aires, 1994, p. 142-3. V. COUSSIRAT-COUSTÈRE, “Israel et le Golan”, AFDI
1982 (28), p. 200-1. |. VERHOEVEN, “La reconnaissance internationale : déclin ou renouveau ?”,
AFDI 1993 (39), p. 38. R. PROVOST, “Reciprocity in Human Rights and Humanitarian Law”, BYIL
1994 (65), p. 442. G.G. FITZMAURICE, “The General Principles of International Law Considered
from the Standpoint of the Rule of Law”, R.C.A.D.I., 1957-II (92), p. 122, 125. VEROSTA (Autriche),
Conférence... I (n. ) , p.329, para. 46 ; etc. Cf. aussi KADELBACH (n. 7), p. 92ss, 335ss, et la position
originale de L. GROSSE, “Racines historiques et fondements contemporains des normes
impératives (jus cogens) dans la théorie et la pratique du droit international”, Revue de droit inter-
national, de sciences diplomatiques et politiques, 1995 (73), p. 243-4 (nullité internationale et nullité
interne).
294. WEIL (n. 4), p. 281-2. Cf. aussi MAREK (n. 35), p. 441. SZTUCKI (n. 14), p. 66- 9. DIACONU (n.
9), p. 29-30. MOSLER (n. 8), p. 25-6. PERRIN (n. 25), p. 757, note 36. P. DE VISSCHER, “Cours général
de droit international public”, R.C.A.D.I., 1972- II (136), p. 105. Sir John Freeland, Représentant du
Royaume-Uni auprès du Sixième Comité de l’Assemblée générale des Nations Unies, dans BYIL
1985 (56), p. 383.
295. WEIL (n. 4), p. 281.
 104

296. Ce qui repose sur le présupposé qu’il s’agit d’un ordre public international.
297. Cf. par exemple SUY, dans : Lagonissi... (n. 9), p. 86.
298. L’actejuridique est une manifestation de volonté émanant d’un ou de plusieurs sujets de
droit international destinée à créer des effets de droit correspondant à la volonté exprimée ; il
s’agit d’une procédure normatrice régie par le droit. Cf., pour le droit international, SUY (n. 292),
p. 17ss. JACQUÉ (n. 180), p. 21ss, 70, 181, 322-3. ROUSSEAU (n. 31), p. 417. M. VIRALLY, La pensée
juridique, Paris, 1960, p. 93-4.
299. La mesure dans laquelle des actes unilatéraux constituent une source du droit international
est débattue : cf. V.D. DEGAN, Sources of International Law, La Haye / Boston / Londres, 1997, p.
285-6 et lss.
300. Infra, exte et notes 960 et suiv
301. Cf. par exemple P. REUTER, “Principes du droit international public”, R.C.A.D.I., 1961-11
(103), p. 437ss. CARRILLO SALCEDO (n. 5), p. 71ss.
302. Voir les auteurs cités à la note 129.
303. Cf. SUY (n. 292), p. 42-3,47ss, lOOss, 109ss, 153ss, 189ss.JACQUÉ (n. 180), p. 335ss.
304. L’applicabilité du ius cogens aux réserves conventionnelles a été admise pair l’op.ind.
PADILI.A NERVO, affaires du plateau continental de la mer du Nord, C.I.J., Ree, 1969, p. 97-8 ; l’op.diss.
TANAKA, ibid., p. 182 ; l’op.diss. SØRENSEN, ibid., p. 248. Voir aussi l’opinion du Comité des droits
de l’homme, Observation générale no. 24, adoptée par le Comité des droits de l’homme au titre du
paragraphe 4 de l’article 40 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, Doc. CCPR
/ C/ 21 / Rev. 1 / Add. 6, du 11 novembre 1994, p. 24, para. 8. Sur la question, cf. KA-DELBACH (n. 7),
p. 179. MANN (n. 180), p. 403-4. CARRILLO SALCEDO (n. 5), p. 194-5. THIRLWAY (n. 180), p. 123.
SINCLAIR (n. 14), p. 212. MERON (n. 180), p. 17. T. BUERGENTHAL, “The Advisory Practice of the
Inter-American Court of Human Rights”, AJIL 1985 (7 9), p. 25. G. TEBOUL, “Remarques sur les
réserves aux conventions de codification”, RGDIP 1982 (8 6), p. 690, 707. R. KÜHNER, Vorbehalte zu
multilateralen völkerrechtlichen Verträgen, Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht und
Völkerrecht, vol. 91, Berlin e.a., 1986, p. 138-140. Cf. aussi ROSENNE, Ann.CDI, 1963-1, p. 81, para. 13.
305. Cf. surtout FOCARELLI (n. 186), p. 471ss, 477ss.
306. Cf. les innombrables auteurs cités par FOCARELLI (n. 186), p. 471, note 1. Voir par exemple
SICILIANOS (n. 227), p. 339ss. P. DE VISSCHER (n. 294), p. 105. CARRILLO SALCEDO (n. 5), p. 200, et
l’art. 50, lettre e du Projet sur la responsabilité des Etats, Rapport de la CDI sur les travaux de sa
quarante-huitième session, Document des Nations Unies A / 51 /10 (1996), p. 168, et pour le
commentaire de l’article, Rapport de la CDI sur les travaux de sa quarante-septième session, Document
des Nations Unies A / 50 / 10 (1995), p. 159-184.
307. Supra, note 294.
308. Voir aussi les contributions dans le volume du Centre de Recherche de l’Académie de La
Haye de 2000 consacré aux sanctions (à paraître).
309. L’opinion majoritaire va en sens contraire ; cf. les auteurs cités à la note 305 et
HANNIKAINEN (n. 2), p. 7-8, 248ss. KADELBACH (n. 7), p. 50ss. GAJA, Jus cogens... (n. 25), p. 290ss.
RONZITTI (n. 272), p. 245. CHRISTENSON (n. 7), p. 610. DE HOOGH (n. 223), p. 190, etc.
310. C’est-à-dire le ius cogens porté par des sources du droit international général.
311. VON DER HEYDTE (n. 1), p. 469. VTRALLY (n. 8), p. 19. ROZAKIS (n. 7), p. 22. CHRISTENSON
(n. 7), p. 611. G.I. TUNKIN, “International Law in the International System, General Course on
Public International Law”, R.C.A.D.I., 1975-IV (147), p. 93. OPPENHEIM (n. 80), p. S. SHAW (n. ISO),
p. 98. 11. CHARLESWORTH C. CHIN-KIN, “The Gender of Jus Cogens”, Human Rights Quarterly, 1993
(15), p. 66.
312. Sur cette position volontariste, cf. H. GUNTHER, Zur Entstehung von Völkergewohnheitsrecht,
Schriften zum Völkerrecht, vol. 11, Berlin, 1970, p. 22ss. G. GIANNI, La coutume en droit international,
Paris, 1931, p. 59ss. A. VERDROSS, “Entstehungsweisen und Geltungsgrund des universellen
völkerrechtlichen Gewohnheitsrechts”, ZaöRV 1969 (29), p. 636-7. M.H. MENDELSON, “The
 105

Subjective Element in Customary International Law”, BYIL 1995 (66), p. 184ss. P. ZICCARDI, “La
consuetudine internazionale nella teoria delle fonti giuridiche”, Comunicazioni e studi, vol. 10
(1958/59), p. 191ss. J. KUNZ, “The Nature o f Customary International Law”, AJIL 1953 (47), p.
663-4 (avec de nombreux renvois). Cf. aussi P. HAGGENMACHER, “La doctrine des deux éléments
du droit coutumier dans la pratique de la Cour internationale”, RCD1P 1986 (90), p. 13-5. R.
WALDEN, “The Subjective Element in the Formation of Customary International Law”, Israel Law
Review, 1977 (12), p. 350ss.
Pour des auteurs qui ont soutenu la doctrine du pactum taciturn, cf. par exemple D. ANZILOTTI,
Cours de droit international, Paris, 1929, p. 73ss. K. STRUPP, “Les règles générales du droit de la
paix”, R.C.A.D.I., 1934-1 ( 4 7 ) , 3()lss. SEFERIADES, “Aperçus sur la coutume juridique
internationale et notamment sur son fondement”, RCDIP 1936 (43), p. 135ss ; cf. aussi la doctrine
socialiste, G.I. TUNKIN, Droit international public - Problèmes théoriques, Paris, 1965, p. 80. G.I.
TUNKIN, “Remarks on the Juridical Nature of Customary Norms of International Law”, California
Law Review, 1961 (49), p. 419ss. Voir à ce propos RJ. ERICKSON, “Soviet Theory of the Legal Nature
of Customary Law”, Case Western Reserve Journal of International Law, 1975 (7),p. 148ss. Voir aussi
l’affaire du Lotus (1927), C.P.J.I., sér. A, no. 10, p. 18 : “Les règles de droit liant les Etats procèdent de
la volonté de ceux-ci, volonté manifestée dans des conventions ou dans des usages acceptés
généralement comme consacrant des principes de droit”.
313. Voir note 8.
314. GROSSE (n. 293), p. 244: “on peut annuler un acte mais non une norme”. Cette distinction
rigide est inappropriée au droit international.
315. Ibid., p. 244.
316. Cf. la démonstration puissante de L. LOMBARDI-VALLAURI, Corso di filosofia del diritto,
Padoue, 1981, p. 25ss.
317. C’est le critère de la double reconnaissance : (1) comme norme coutumière ; (2) comme
norme impérative. Voir supra, notes 273 et 274. Il ne faut pas méconnaître les difficultés qui se
posent à l’explication d’une norme de ius cogens par le processus cou-tumier. La difficulté
s’accroît encore pour l’émergence d’une nouvelle coutume de caractère impératif alors qu’une
ancienne norme impérative existe déjà. L’incompatibilité des premiers actes de la nouvelle
coutume in fieri posent un problème redoutable. Nous avons dit ailleurs que cet élément milite en
faveur de la reconnaissance du traité international comme porteur potentiel de normes
impératives : créée uno actu comme résultat d’une volonté cohérente, la convention évite la
confusion initiale liée à la modification progressive de la norme coutumière (du moins inter partes
). Cf. KOLB (n. 20), p. 95-6.
318. Ce que GROSSE, (n. 293), p. 244 paraît ne pas voir.
319. C’est-à-dire non pourvue d’une opinio iuris cogentis
320. Ce terme est utilisé dans le cadre du droit des traités pour désigner des conventions ayant
une structure d’exécution particulière. Il y a certaines conventions appelées ’intégrales’ qui ne
peuvent être réduites en des faisceaux bilatéraux. L’exécution de chaque partie est d’intérêt
essentiel pour toutes les autres parties au traité. Il en est ainsi par exemple pour des traités
organisant un moratoire ou un arrêt d’essais nucléaires. Cf. sur la question, RIPHAGEN, Ann.CDI,
1980-11/1, p. 117ss ; l’art. 60, paragr. 2, lettre c, de la Convention de Vienne sur le droit des
traités (1969) et le commentaire dans l’Ann.CDI, 1966-11, p. 278, para. 8. Cf. aussi S. ROSENNE,
Breach of Treaty, Cambridge, 1985, p. 73ss. D.N. HUTCHINSON, “Solidarity and Breaches o f
Multilateral Treaties”, BYIL 1988 (59), p. 151ss. E. KLEIN, Stalusverträge im Völkerrecht, Beiträge zum
ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht, vol. 76, Berlin e.a., 1980, p. 227ss, 234-7. REUTER (n.
293), p. 174-5. Voir aussi infra, notes 577-580.
321. Pour l’exception des principes indérogeables par nécessité logique, cf. infra IV.3.
322. Supra, b.
 106

323. Cf. SZTUCKI (n. 14), p. 84. ELIAS (n. 180), p. 391. MERON (n. 180), p. 15-7. P. DE VISSCHER (n.
294), p. 106-7. ACOSTA ESTÉVEZ (n. 224), p. 7. YASSEEN, Conférence. ..I (n. 8), p. 321, para. 23.
324. Supra, b.
325. Cité à la note 322.
326. Cité à la note 322. Voir aussi, à la même note, P. de Visscher, Acosta Estévez, Yasseen.
327. Infra. VI.
328. Divers critères étrangers au ius cogens— tels que l’existence de clauses limitant le retrait ou
la suspension de conventions, la prohibition de réserves, une responsabilité aggravée en cas de
violation, l’existence d’une qualité pour agir élargie (év. une aclio popularis), l’inexistence de
circonstances excluant l’illicéité, etc. - peuvent servir d’indices du caractère impératif d’une
norme sans être décisifs en eux-mêmes. Cf. KA-DELBACH (n. 7), p. 178-9.
329. Parmi tant d’autres, voir par exemple KADELBACH (n. 7), p. 178. HANNIKAI-NEN (n. 2), p.
2-3. DIACONU (n. 9), p. 27, 29ss, 31, 74, 159, 160, 163. Ch. DE VISSCHER (n. 180), p. 6. FERRER
SANCHIS (n. 272), p. 763. WOLFKE (n. 24), p. 153. MOSLER (n. 8), p. 14ss, 25-8. VERDROSS, Jus
Dispositivum... (n. 8), p. 55, 58. VIRAL-LY (n. 8), p. 9-10. ZOTIADES (n. 36), p. 103, 111. RONZITTI
(n. 272), p. 243. MAR-TENSEN (n. 33), p. 22-3,57, 46ss. SALADIN (n. 8), p. 69. ROZAKIS (n. 7), p. 1.
KRECA (n. 8), p. 31. SINCLAIR (n. 14), p. 207, 215, 222. P.M. DUPUY, Droit... (n. 36), p. 220.
ZICCARDI (n. 278), p. 1070. BARBERIS (n. 293), p. 54-5. BARBERIS (n. 33), p. 26. OP-PENHEIM (n.
80), p. 7. JACQUÉ (n. 180), p. 154-5, 159. JENNINGS (n. 180), p. 194. MARESCA (n. 222), p. 618, 622-3.
MONACO, Cours... (n. 78), p. 204-5. CARREAU (n. 7), p. 72-3 ; etc. M. GIULIANO / T. SCOVAZZI / T.
TREVES, Diritto internazionale, Parte generale, Milan, 1991, p. 373. American Law Institute, Restatement
of the Law Third, vol. I, St. Paul, 1987, p. 28, para. 102, k.; ibid., p. 34. Confus, DE HOOGH (n. 223), p.
185-7.
Dans les travaux préparatoires, des prises de position en ce sens ne se comptent plus ; cf. par
exemple BRIGGS, Ann.CDI, 1963-1, p. 68, para. 30. TABIBI, ibid., p. 69, para. 44. AGO, ibid., p. 72,
para. 74. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, ibid., p. 76-7, para. 40. DE LUNA, ibid., p. 230, para. 59. YASSEEN,
ibid., p. 230, para. 63. RUDA, Ann.CDI, 1966- 1/1, p. 126, para. 2. YASSEEN, ibid., p. 40, paras. 26, 28.
EVRIGENNIS (Grèce), Conférence... I (n. 8), p. 320, para. 19. FATTAL (Liban), ibid., p. 323, para. 43.
ROSENNE (Israël), ibid., p. 336, para. 36. VALLAT (Royaume-Uni), Conférence... II (n. 10), p. 104,
para. 53. MAKAREVITCH (RSS d'Ukraine), ibid., p. 106, para. 75. KEARNEY (Etats-Unis
d'Amérique), ibid., p. 108-9, para. 20. MARESCA (Italie), ibid., p. 111, para. 37 ; etc. Pour la CDI, cf.
WALDOCK, Ann.CDI, 1963-II, p. 54, paras. 1-2. Rapport de la CDI sur les travaux de la 18ème Session
à l'Assemblée générale, Ann.CDI, 1966-11, p. 269-70, partic, p. 270, para. 4
330. Supra, II.
331. Cf. R. KOLB, La bonne foi en droit international public, Paris, 2000.
332. Supra, sect. I, 4.
333. Une telle reconstruction de la théorie des sources où le principe général tient une place
nettement autonome a été défendue récemment par P.M. DUPUY, Le juge... (n. 180), p. 569ss,
584-5, 588ss. Pour le ius cogens voir aussi la position très tranchée en ce sens de REIMANN (n. 7),
p. 41, 76.
334. Voir à ce propos TRUYOL Y SERRA, Cours... (n. 16), p. 104ss. TRUYOL Y SERRA, Doctrines... (n.
53), p. 49ss. GIULIANO (n. 53), p. 52ss. VERDROSS, Le fondement... (n. 94), p. 275ss. BRIERLY (n.
94), p. 478ss. DJUVARA (n. 94), p. 542ss. QUA-DRI, Le fondement... (n. 94), p. 604ss. AGO (n. 94),
p. 20ss. FRANÇOIS (n. 94), p. 13-16. P. ZICCARD1, La costituzione dell’ordinamento internazionale,
Milan, 1943, p. 19ss, 34ss. G. SPERDUTI, La fonte suprema dell’ordinamento internazionale, Milan,
1946, p. 32ss. Pour la sciencejuridique en général, cf. W. FIKENTSCHER, Methoden des Rechts, vol.
III, Mitteleuropäischer Rechtskreis, Tübingen, 1976, p. 79ss, 283-452. K. LARENZ, Methodenlehre der
Rechtswissenschaft, 6.éd., Berlin, 1991, p. 36ss, 84ss.
335. Cf. TRUYOL Y SERRA, Doctrines... (n. 53), p. 49ss. GIULIANO (n. 53), p. 55ss. DJUVARA (n. 94),
p. 560ss. AGO (n. 94), p. 31ss. LARENZ (n. 333), p. 69ss. Voir aussi W. JÖCKEL, Hans Kekens
 107

rechtstheoretische Methode, Tübingen, 1930. W. EBENSTEIN, The Pure Theory of Law, Madison, 1945.
L. LEGAZY LACAMBRA, Kelsen, Estudio Critico de la teo-riapura delDerecho y del Estado de la Escuela de
Viena, Barcelone, 1933. J. PREVAULT, La doctrine juridique de Kelsen, Paris, 1965. K. LEIMINGER, Die
Problematik der reinen Rechtslehre, Vienne / New York, 1967. R. TUR / W. TWINING (éds), Essays on
Kelsen, Oxford, 1986. J. STONE, The Province and Function of Law, Cambridge (Massachussets), 1950,
p. 91ss. A. RUB, Hans Kelsens Völkerrechtslehre, Zurich, 1995. Sur l’influence de cette doctrine dans
la théorie juridique de divers pays, cf. N. ACHTERBERG (éd), Der Einfluss der reinen Rechtslehre auf
die- Rechtstheorie in verschiedenen Ländern, 2.vols., Vienne, 1978, 1983.
336. Cf. TRUYOL Y SERRA, Doctrines... (n. 53), p. 59ss. BRIERLY (n. 94), p. 536ss. DJUVARA (n. 94),
p. 525ss. QUADRI, Le fondement... (n. 94), p. 602-3. AGO (n. 94), p. 53ss. BRIMO (n. 145), p. 193ss.
L’œuvre de Léon Duguit, Archives de philosophie du droit et de sociologie juridique, 1932, p. 7-277.
337. Cf. TRUYOL Y SERRA, Doctrines... (n. 53), p. 67ss. DJUVARA (n. 94), p. 492ss. BRIERLY (n.94),
p. 546-9. AGO (n. 94), p. 46-9.
338. Cf. TRUYOL Y SERRA, Doctrines... (n. 53), p. 75ss. FIKENTSCHER (n. 333), t.I (1975), p. 504ss.
BRIMO (n. 145), p. 312ss (Hauriou). FRIEDMANN (n. 38), p. 175-7 (Hauriou). G. DEL VECCHIO,
“Moderne concezioni del diritto”, Rivista internazionale di filosofia del diritto, 1921 (1), p. 191ss. S.
SCHELSKY (éd), Zur Theorie der Institutionen, Düsseldorf, 1970. R. SCHNUR (éd), Institution und
Recht, Darmstadt, 1968. J. RUIZ GIMENEZ, La conception institutional del derecho, Madrid, 1944.J.
STONE, Social Dimensions of Law and Justice, Londres, 1966, p. 516ss. L’œuvre de référence de S.
Romano est L’ordinamento giuridico, Pise, 1918.
339. Sur le concept de constitution matérielle, voir C. MORTATI, La costituzione in sen-so materiale,
Milan, 1940, partic, p. 65ss.
340. Par exemple Austin, cf. supra, note 53. Sur Austin en particulier, cf. TRUYOL Y SERRA,
Doctrines... (n. 53), p. 15ss. G.A. WALZ, Wesen des Völkerrechts und Kritik der Völkerrechtsleugner,
Stuttgart, 1930, p. 56ss. STONE (n. 334), p. 55ss; FIKENTSCHER (n. 333), t.II (1975), p. 42ss; C.K.
ALLEN, Law in the Making, 7.éd., Londres, 1969, p. lss. WJ. BROWN, The Austinian Theory of Law,
Londres, 1906 (réimprimé en 1983). W. LÖWENHAUPT, Politischer Utilitarismus und bürgerliches
Rechtsdenken. John Austin und die Philosophie des positiven Rechts, Berlin / Munich, 1972. BRIMO (n.
145), p. 260-2.
341. Cf. TRUYOL Y SERRA, Doctrines... (n. 53), p. 35ss. TRUYOL Y SERRA, Cours... (n. 16), p. 124-7.
GIULIANO (n. 53), p. 37ss, 46ss. FRANÇOIS (n. 94), p. 14ss. VER-DROSS, Le fondement... (n. 94),
p. 266ss. BRIERLY (n. 94), p. 478ss. DJUVARA (n. 94), p. 542ss. QUADRI, Le fondement... (n. 94),
p. 604ss. AGO (n. 94), p. 20ss. Voir aussi les remarques de SPERDUTI (n. 333), p. 132ss.
342. A. ZIMMERN, The League of Nations and the Rule of Law (1918-1935), Londres, 1936, p. 98.
343. Cf. S. ROMANO, Corso di diritto internazionale, 4.éd., Padoue, 1939, p. 31ss. S. ROMANO, L’
ordinamento giuridico, Pise, 1917, p. 51ss. C. CERETI, L’ordinamento giuridico internazionale, Gênes,
1925. P. FEDOZZI, Corso di diritlo internazionale, Padoue, 1931, p. 15ss. MONACO, Manuale... (n. 78),
p. 53ss, 68ss. MONACO, Cours... (n. 78), p. 101ss, 131ss. ZICCARDI (n. 333), p. 19ss. SPERDUTI (n.
333), p. 209ss, 216ss. TOMMASI DI VIGNANO (n. 9), p. 14-5. A. VERDROSS, Die Verfassung der
Völkerrechtsgemeinschaft, Vienne / Berlin, 1926.
Sur cette doctrine de la constitution internationale, cf. A. VERDROSS / B. SIMMA, Universelles
Völkerrecht, 3.éd., Berlin, 1984, p. 59ss. GIULIANO (n. 53), p. 99ss. M. GIU-LIANO, La comunità
internazionale e il diritto, Padoue, 1950, p. 177ss. DANILENKO (n. 205), p. 11ss. WALDOCK (n. 129),
p. 5ss. L. HENKIN, “General Course of Public International Law: Politics, Values and Functions”,
R.C.A.D.I, 1989-IV (216), p. 31-2. H. MOSLER, “Völkerrecht als Rechtsordnung”, ZaöRV1976 (36), p.
31ss.
344. Cf. par exemple VERDROSS, Le fondement... (n. 94), p. 266, note 3. BRIERLY (n. 94), p. 478-9.
DJUVARA (n. 94), p. 555. M. BOURQUIN, “Règles générales du droit de la paix”, RC.A.D.L, 1931-1
(35), p. 50.J.B. WHITTON, “La règle pacta sunt servanda”, RC.A.D.L, 1934-III (49), p. 195. Ch.DE
VISSCHER, “Contribution à l’étude des sources du droit international”, RDILC 1933 (14), p. 397.
 108

345. Cf. notamment R. QUADRI, Diritlo internazionale pubblico, 5. éd., Naples, 1968, p. 122ss, 125-6.
R. QUADRI, ”Cours général de droit international public“, R.C.A.D.I., 1964-III (113), p. 350-1.
346. QUADRI, Cours... (n. 344), p. 350. MONACO, Manuale... (n. 78), p. 54. M. GIULIANO, Diritto
internazionale, vol. I, Milan, 1974, p. 215ss. A. VERDROSS, “Les principes généraux du droit
applicables dans les rapports internationaux”, RGDIP 1938 (45), p. 50. M. BOS, “The Recognized
Manifestations of International Law”, GYIL 1977 (20), p. 38.
347. Cf. notamment A. VERDROSS, Die Verfassung der Völkerrechtsgemeinschaft, Vienne / Berlin,
1926, p. lss. VERDROSS / SIMMA (n. 342), p. 59ss. MOSLER (n. 342), p. 31ss. MOSLER (n. 197),
p. 31-2, 97-8.
348. Cf. F. C. VON SAVIGNY, System des heutigen römischen Rechts, t.I, Berlin, 1840, partic, p. 8ss,
90ss, 388. Pour Savigny la science juridique a deux tâches : la systématisation du droit et son
explication historique. A cet effet, elle doit tenir compte du fait que les diverses normes
juridiques se concentrent en institutions sociales plus générales comme l’obligation, la propriété, la
succession, la famille, le mariage, etc. Ces institutions forment un système déterminé
historiquement par les conceptions concrètes d’un corps social à une époque donnée ( Volksgeist).
Elles vivent dans le peuple comme “lebendige Anschauung der Rechtsinstitute in ihrem
organischen Zusammenhang” (loc.cit., p. 16). Cf. FIKENTSCHER (n. 333), t.I (1975), p. 522ss. W.
WILHELM, Zur juristischen Methodenlehre im 19. Jahrhundert, Francfort-sur-le-Main, 1958, p. 46ss,
63ss. Cette conception a ensuite influencé M. Hauriou et sa théorie de l’institution ; cf.
FIKENTSCHER (n. 333), t.I (1975), p. 504ss.
349. TOMMASI DI VIGNANO (n. 9), p. 14-5.
350. L’aspect d’ordre, l’aspect normatif de cette réalité sociale concrète, c’est le droit. Entre la
règle et l’institution il y a unité, car le droit devient une modalité particulière du Sein. L’on peut
s’autoriser à dire qu’il est impossible d’échapper à toute normativi-té autonome avec cette
construction ; la notion d”’ordre“ ne peut jamais être réduite à un pur fait, car elle appelle des
considérations rationnelles de nature constructive qui dépassent l’observation.
351. S. ROMANO, Corso di diritto internazionale, 3.éd., Padoue, 1933, p. 1 : “Il diritto inter-nazionale
non si può altrimenti definire che indicando l'ente sociale, ossia la istituzione, in cui esso prende
corpo. Tale ente è la cosídetta ‘comunità internazionale’ o la ‘società degli Stau’...”. Voir aussi S.
ROMANO, L’ordinamento giuridico, Pise, 1918, p.21ss, 93-4
352. ROMANO, Corso... (n. 350), p. 34.
353. Cf. dans ce sens VON DER HEYDTE (n. 1), p. 465ss, 471. VERDROSS / SIMMA (n. 342), p. 59-60.
(Voir aussi A. VERDROSS, Die Verfassung der Völkerrechtsgemeinschaft, Vienne / Berlin, 1926,
p. 21-3, 42ss). JAENICKE, Zur Frage... (n. 182), p. 91-2. QUA-DRl, Diritto... (n. 8), p. 108-9. M1AJA DE
LA MUELA (n. 25), p. 1129-30. Voir aussi K. ZEMANEK, “The Legal Foundations of the
International System, General Course on Public International Law”, RCADI1997 (266), p. 62.
SALADIN (n. 8), p. 70. E. MENZEL, Völkerrecht, Munich / Berlin, 1962, p. 106. MÜNCH (n. 7), p. 621.
PERRIN (n. 25), p. 751. MAREK (n. 35), p. 447-8, ces derniers deux ne retenant que l’idée de
quelques principes nécessairement présupposés. Toutes les règles constitutionnelles n’ont pas
été construites comme étant impératives ; cf. par exemple pour certaines normes
constitutionnelles comme la réaction individuelle à l’illicite (autotutelle), G. BALLA-DORE-
PALLIERI, Diritto internazionale pubblico, 3.éd., Milan, 1941, p. 27.
354. HANNIKAINEN (n. 2), p. 10-1.
355. Cf. Perrin ou Marek cités à la note 352.
356. QUADRI, Diritto... (n. 8), p. 108-110 ; il ajoute cependant des principes d’ordre matériel tels
que l’interdiction du génocide, de l’esclavage, des obligations perpétuelles, etc.
357. VAN HOOF (n. 273), p. 151, 153, 160 et plus généralement p. 151ss.
358. SCHWEITZER (n. 8), p. 217ss.
359. Ibid., p. 218-219, 221.
360. Ibid., p. 221-3.
 109

361. Cf. aussi NAHLIK, dans : Lagonissi... (n. 9), p. 98, 110. MAGARASEVIC, ibid., p. 99. USHAKOV,
ibid., p. 109. LISSITZYN, ibid., p. 111. PAL, Ann.CDI, 1963-1, p. 71, paras. 64ss. KRECA (n. 8), p. 28-9.
McNAIR (n. 207), p. 215-8. Ukraine, Ann.CDI, 1966-II, p. 25. ALVAREZ TABIO (Cuba), Conférence...I(n.
8), p. 322, para. 34. NAHLIK (Pologne), Md., p. 328, para. 35. KOUDRYAUTSEV (RSS Biélorusse), ibid
., p. 333-4, para. 9. KOUTIKOV (Bulgarie), ibid., p. 340, para. 66. HARRY (Australie), ibid., p. 344,
para. 16 (ius super-cogens). MAKAREVTTCH (RSS d’Ukraine), ibid., p. 350, para. 6. SINHA (Nepal),
Conférence... II (n. 10), p. 114, para. 70. Contra, MARTENSEN (n. 33), p. 91ss.
362. Lagonissi... (n.9),p. 107.
363. NICOLOUDIS (n. 7), p. 127-9
364. H. ROLIN, “Les principes de droit international public”, R. C.A.D.I., 1950-11 (77), p. 343. ROLIN
(n. 182), p. 456.
365. CONFORTI (n. 248), p. 181ss. B. CONFORTI, Lezioni di diritto internazionale, Naples, 1982,
p. 147ss. B. CONFORTI, “Cours général de droit international public”, R.C.A.D.I., 1988-V (212),
p. 129ss.
366. A. GIARDINA, “The Egyptian-Israeli Peace Agreements and the Other International
Obligations of the Parties”, Italian Yearbook of International Law, 1978/9 (4), p. 23.
367. ZICCARDI (n. 278), p. 1069ss.
368. R. BERMEJO, Vers un nouvel ordre économique international, Fribourg, 1982, p. 254.
369. PUCEIRO RIPOLL, “Desarrollos actuales del ius cogens : el fantasma rompe su hechizo”,
Revista uruguaya de derecho internacional, 1974 (3), p. 49ss.
370. GOMEZ ROBLEDO (n. 8), p. 167ss.
371. G. HARTMANN, Nationalisierung und Enteignung im Völkerrecht, Berlin, 1977, p. 168. Cf. contra,
T. FLORY, “Article 103”, dans : COT / PELLET (n. 72) ; p. 1387-8. I. SEIDL-HOHENVELDERN, “
International Economic Law, General Course of Public International Law”, R.C.A.D.I., 1986-III (198),
p. 58-9.
372. Instrument qui a par ailleurs été qualifié de ‘constitutionnel’, cf. supra, note 247.
373. Sur ce point, cf. les développements de KADELBACH (n. 7), p. 29-30. SCHWEITZER (n. 8),
p. 201-2.
374. Sur l’historique de l’établissement des Nations Unies et des pouvoirs conférés à
l’organisation, cf. W.G. GREWE, “The History of the United Nations”, dans : SIMMA, Commentary...
(n.247), p. lss. E. LUARD, A History of the United Nations, 2.vols., Londres, 1982,1989. S.C. TrWARI,
Genesis of the United Nations, A Study of the Development of the Policy of the United States of America in
Respect of the Establishment of a General International Organization for the Maintenance of International
Peace and Security, 1941-1945, Varanasi, 1968. M. VIRALLY, L’organisation mondiale, Paris, 1972,
p. 39ss. D’autres renvois chez K. HÜFNER / J. NAUMANN, The United Nations System - International
Bibliography, vol. 1, Berlin, 1968, p. 13-24.
375. RESS (n. 247), p. 27, note marginale 2.
376. Cf. en ce sens déjà H. KELSEN, The Law of the United Nations, New York, 1951, p. 85-6, 106-7.
ROLIN, cité à la note 363.
377. Cf. par exemple CONFORTI, cité à la note 364 et les observations critiques de E. SC1SO, Gli
accordi intemazionali confliggenti, Bari, 1986, p. 272ss.
378. Infra, V. 2.
379. Cf. KELSEN (n. 375), p. 85-6,106-7.J. SODER, Die Vereinten Nationen und die Nicht-mitglieder,
Bonn, 1956, p. 254. A. MAHIOU, dans : COT / PELLET (n. 72), p. 136-8. E. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA,
dans : Ann.CDI, 1964-1, p. 74, paras. 27-8. Sur les positions doctrinales des effets de la Charte sur
les tiers, voir en général W. Graf VITZTHUM, dans : SIMMA, Commentary... (n. 247), p. 137-9.
380. Cf. BERMEJO (n. 367), p. 254. CONFORTI (n. 364). SINHA (Nepal), Conférence...II (n. 10), p. 114,
para. 70.
 110

381. Cf. par exemple les auteurs et diplomates cités à la note 360. Voir aussi PAUL (n. 30), p. 40-1.
NAGESWAR RAO (n. 31), p. 381. GROSSE (n. 293), p. 239-241. VER-DROSS.Jus Dispositivum (n. 8),
p. 60, 62. WALDOCK, Ann.CDI, 1963-1, p. 68, para. 26. AGO, ibid., p. 77, para. 52.
382. Cf. par exemple l’article 80 de la Charte : “A l’exception de ce qui peut être convenu dans les
accords particuliers de tutelle...”. Mais ici encore la dérogation ne peut porter que sur le régime
(dispositif) prévu par la norme, non sur la norme elle-même. Cf. aussi les arts. 38, 52, 77 de la
Charte ou 39 du Statut de la Cour internationale de Justice ; voir à ce propos SCHWELB (n. 31),
p. 958.
383. ROZAKIS (n. 7), p. 14-6.
384. Voir aussi infra, tit. III.
385. JAENICKE, Zur Frage... (n. 182), p. 94-6.
386. Sur ces sources internes aux organisations internationales, cf.JACQUÉ (n. 180), p. 292ss. F.
DURANTE, L’ordinamento interna delle Nazioni Unite, Milan, 1964. G. BAL-LADORE-PALLIERI, “Le
droit interne des organisations internationales”, R.C.A.D.I., 1969-11 (127), p. lss. P. CAHIER,
“L’ordrejuridique interne des organisations internationales”, dans : RJ. DUPUY (éd), Manuel sur les
organisations internationales, Dordrecht / Boston / Lancaster, 1988, p. 242ss. R. MONACO, “I
regolamenti interni degli enti in-ternazionali”, Annuario italiano di diritto internazionale, 1938 (1),
p. 53ss. L. FOCSA-NEANU, “Le droit interne de l’Organisation des Nations Unies”, AFDI 1957 (3),
p. 315ss. J. KOLASA, “La notion de droit interne des organisations internationales”, Polish Yearbook
of International Law, 1970 (3),p. 95ss. M. DECLEVA, Il diritto interno delle unio-ni internazionali,
Padoue, 1962. I. DETTER, Law-Making by International Organizations, Stockholm, 1965, p. 42ss. W.
FRIEDMANN, The Changing Structure of International Law, Londres, 1964, p. 152ss.
387. Infra, V.
388. Infra, V.
389. Cf. sur ces positions B. VITANYI, “Les positions doctrinales concernant le sens de la notion
de principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées”, RG-DIP 1982 (86), p. 48ss. R.
KOLB, La bonne foi en droit international public, Paris, 2000, p. 24ss.
390. ROUSSEAU (n. 31), p. 372. Cf. aussi, par exemple, J.G. LAMMERS, “General Principles of Law
Recognized by Civilized Nations”, Mélanges H.F. van Panhuys, Alphen, 1980, p. 53. GIULIANO /
SCOVAZZI / TREVES (n. 328), p. 230.
391. Par exemple quant au rôle de la volonté dans la création des normes et le fondement du
droit ; quant à l’existence et la configuration de lacunes ; quant à l’ampleur de la liberté d’action
étatique ; quant à la fonction judiciaire ; etc.
392. Cf. p.e. G.I. TUNK1N, Droit international public - Problèmes théoriques, Paris, 1965, p. 126.
TUNKIN, dans : Lagonissi... (n. 9), p. 102. A.P. SERENI, Diritto internazionale, t.I, Milan, 1956, p. 156.
393. Cf. p.e. J.H.W. VERZIJL, International Law in Historical Perspective, t.I, Leyden, 1968, p. 60ss.
394. Cf. p.e. J. MAKOWSKI, “L’organisation actuelle de l’arbitrage international”, R.C.A.D.I.,
1931-11 (36), p. 360-1. Voir aussi C. CHAUMONT, “Cours général de droit international public”, R
.C.A.D.I, 1970-1 (129), p. 462.
395. Cf. L. KOPELMANAS, “Quelques réflexions au sujet de l’article 38,3° du Statut de la Cour
permanente de justice internationale”, RGDIP 1936 (43), p. 304-5.
396. Cf. p.e. D. ANZILOTTI, Cours de droit international, Paris, 1929, p. 116ss. A. CA-VAGLIERI,
“Règles générales du droit de la paix”, R.C.A.D.I., 1929-1 (26), p. 323. GIU-LIANO / SCOVAZZI /
TREVES (n. 328), p. 226, 230-1.
397. Voir à ce propos les nombreuses contributions de Verdross, e.g. A. VERDROSS, “Die
allgemeinen Rechtsgrundsätze als Völkerrechtsquelle”, Mélanges H. Kelsen, Vienne, 1931, p. 362ss.
A. VERDROSS, “Les principes généraux du droit dans le système des sources du droit
international public”, Mélanges P. Guggenheim, Genève, 1968, p. 521ss.
398. B. CHENG, General Principles of Law as Applied by International Courts and Tribunals, Londres,
1953, p. 23ss, 390-1, 393-4. G.G. FITZMAURICE, “Some Problems Regarding the Formal Sources of
 111

International Law”, Mélanges J.H.W. Verzijl, La Haye, 1958, p. 162ss. A.FAVRE, “Les principes
généraux du droit, fonds commun du droit des gens”, Mélanges P. Guggenheim, Genève, 1968,
p. 366ss. Pour le rapprochement des principes généraux de droit au droit naturel, cf. aussi A.
VERDROSS, “Les principes généraux du droit dans lajurisprudence internationale”, R C.A.D.I.,
1935-11 (52), p. 204. L. LE FUR, “Règles générales du droit de la paix”, R.C.A.D.I., 1935-IV (54),
p. 205ss. L. LE FUR, “La coutume et les principes généraux du droit comme source du droit
international public”, Mélanges F. Gény, t.III, Paris, 1934, p. 368. E. KAUFMANN, “Règles générales
du droit de la paix”, R.C.A.D.I., 1935-IV (54), p. 440, 507ss. H. LAUTERPACHT, International Law -
Collected Papers, vol. I, Cambridge, 1970, p. 46-7. W. KUNTZEL, Ungeschriebenes Völkerrecht,
Königsberg, 1935, p. 51. Q. WRIGHT, “The Strengthening of International Law”, R.C.A.D.I., 1959-III
(98), p. 132-3. G. WENNER, Willensmängel im Völkerrecht, Zurich, 1940, p. 39ss. F.A. VON DER
HEYDTE, “Glossen zu einer Theorie der allgemeinen Rechtsgrundsätze”, Die Friedenswarte 1933
(33), p. 292-3. J. SPIROPOULOS, Die allgemeinen Rechtsgrundsätze im Völkerrecht, Kiel, 1928, p. 26ss.
MOSLER (n. 197), p. 148. TRUYOL Y SERRA (n. 16), p. 138 (sur Verdross), 249-250. DJUVARA (n. 94),
p. 603ss, partic, p. 607ss. Voir aussi, parmi les philosophes du droit, COING (n. 38), p. 202ss. R.
MARCIC, Rechtsphilosophie, Freiburg i.B, 1969, p. 223.
399. Cf. p.e. Ch. DE VISSCHER (n. 62), p. 205. WALDOCK (n. 129), p. 54ss. OPPENHEIM (n. 80), p. 36.
TOMMASI DI VIGNANO (n. 9), p. 53-4. BOURQUIN (n. 343), p. 73-4.
400. Cf. p.e. J. BASDEVANT, “Règles générales du droit de la paix”, RC.A.D.L, 1936-IV (58), p. 499ss,
504. P. REUTER, “Principes de droit international public”, R. C.A.D.I., 1961-11 (103), p. 466ss.
ROUSSEAU (n. 31), p. 379, 389ss.
401. Cf. p.e. F.A. VON DER HEYDTE, “Glossen zu einer Theorie der allgemeinen Rechtsgrundsäue”,
Die Friedenswarte 1933 (33), p. 289ss. W. KÜNTZEL, Ungeschriebenes Völkerrecht, Königsberg, 1935,
p. 8ss, 20ss. G. WENNER, Willensmängel im Völkerrecht, Zurich, 1940, p. 39ss.
402. Voir COING (n. 38), p. 202ss.
403. REIMANN (n. 7), p. 57, 76.
404. E. HÄRLE, “Les principes généraux de droit et le droit des gens”, RD1LC 1935 (16), p. 663ss.
405. Ibid., p. 670-1 : “Si l’on veut (...) incorporer les principes généraux de droit [interne] (...) au
domaine du droit international positif, il importe de fournir la preuve que leur validité en droit
des gens repose sur l’un des actes créateurs du droit international, en d’autres termes que ces
principes tirent leur origine, soit expressément d’un traité, soit d’une pratique gouvernementale
constante”.
406. Ibid., p. 680.
407. Ibid., p. 680.
408. Ibid., p. 680-1.
409. JAENICKE, Zur Frage... (n. 182), p. 91-2.
410. MIAJA DE LA MUELA (n. 25), p. 1138.
411. Ibid., p. 1144-5.
412. Cf. par exemple VERDROSS / SIMMA (n. 342), p. 387. CARREAU (n. 7), p. 296. Voir cependant
les remarques de Dupuy sur la spécificité des principes généraux : P.M. DUPUY, Le juge... (n. 180),
p. 569ss, 580ss.
413. P. REUTER, Introduction au droit des traités, 3.éd., Paris, 1995, p. 128.
414. Voir infra, notes 433-4.
415. Cf. p.e. BARBERIS (n. 33), p. 37. PERRIN (n. 25), p. 752. SCHWITZER (n.8). p. 219. GOMEZ
ROBLEDO (n. 8), p. 110-2. W. WENGLER, Völkerrecht, t.I, Berlin, 1964, p. 441-2. D. ANZILOTTI, Corso
di diritlo inlernazionale, Rome, 1928, p. 38-9, 48ss.
416. Cf. p.e. VERDROSS / SIMMA (n. 342), p. 414. A. HOLD-FERNECK, Lehrbuch des Völkerrechts, t.II,
Vienne, 1932, p. 4. PERRIN (n. 25), p. 751. HÄRLE (n. 403), p. 680. YEPES, YbILC 1950-1, p. 299. DE
LUNA, Ann.CDI, 1965-1, p. 98, para. 100. Pour MAR-TENSEN (n. 33), p. 115 le principe de la bonne
foi est méta :juridique et ne peut logiquement être dérogé par accord.
 112

417. Cf. p.e. HÄRLE (n. 403), p. 680. JAEN1CKE, Zur Frage... (n. 182), p. 91. FA. VON DER HEYDTE (n.
1), p. 471.
418. Cf. p.e. VON DER HEYDTE (n. l), p. 471.
419. Ibid.
420. Cf. p.e.JAENICKE, Zur Frage... (n. 182), p. 91. REIMANN (n.7),p. 102. G. HA-RASZTI, Some
Fundamental Problems of the Law of Treaties, Budapest, 1973, p. 313.
421. Cf. p.e. BARBERIS (n. 33), p. 27. JAENICKE, Zur Frage... (n. 182), p. 91.
422. Cf. H. GROS ESPIELL, “No discriminación y libre determinación como normas imperativas de
derecho internacional”, Anuario hispano-luso-americano de derecho international, 1981, p. 40.
423. Cf. G.I. TUNKIN, “International Law in the International System”, R.C.A.D.I., 1975-IV (147),
p. 9ss, 23ss. Sur la doctrine soviétique du droit international, voir I. LA-PENNA, Conceptions
soviétiques de droit international public, Paris, 1954. B. DUTOIT, Cœxistence et droit international à la
lumière de la doctrine soviétique, Paris, 1960. E. McWHIN-NEY, Peaceful Cœxistence and Soviet-Western
International Law, Leyden, 1964. H.J. UIBO-PUU, Die Sowjetische Doktrin der friedlichen Kœxistenz als
Völkerrechtsproblem, Vienne, 1971. B.A. RAMUNDO, Peaceful Cœxistence, Baltimore, 1967. H.W.
BRACHT, Ideologische Grundlagen der sowjetischen Völkerrechtslehre, Cologne, 1964. T.
SCHWEISFURTH, Soziulistisches Völkerrecht?, Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht und
Völkerrecht, vol. 73, Berlin, 1979. K. GRZYBOWSKI, “Soviet Theory of International Law for the
Seventies”, AJIL 1983 (77), p. 862ss. K. GRZYBOWSKI, Soviet Public International Law, Leyden, 1970.
B. MEISSNER, Sowjetunion und Völkerrecht, 1916-1962, Cologne, 1963. B. MEISSNER, “Die
Entwicklungstendenzen in der sowjetischen aussen politischen Theorie und Völkerrechtslehre,
1962-1973”, dans: Sowjetunion und Völkerrecht, 1962-1973, Cologne, 1977, p. 9ss. Sur les tendances
récentes, cf. RA. MÜLLERSON, “Sources of International Law: New Tendencies in Soviet
Thinking”, AJIL 1989 (83), p. 494ss.
424. Cf. W. EICHWEDE, “Der Eintritt Sowjetrusslands in die internationale Politik, 1921-1927”,
dans : W. MARKERT / D. GEYER (éds), Osteuropa-Handbuch, Sowjetunion, Aussenpolilik 1917-1955,
Cologne / Vienne, 1972, p. 150ss. DUTOIT (n. 422), p. 19ss. LAPENNA (n. 422), p. 63ss. UIBOPUU (n.
422), p. 30ss.
425. Cf. TUNKIN (n. 422), p. 23ss, 41ss. G.I. TUNKIN, “Cœxistence and International Law”,
R.C.A.D.I., 1958-III (95), p. 5ss, 50ss. G.I. TUNKIN, Droit international - Problèmes théoriques, Paris,
1965, p. 19ss, 34ss ; et à ce propos plus généralement SCHWEISFURTH (n. 422), p. 255ss, 430ss.
UIBOPUU (n. 422), p. 74ss. DUTOIT (n. 422), p. 143ss. McWHINNEY (n. 422), p. 30ss. VERDROSS /
SIMMA (n. 342), p. 43.
426. Cette déclaration fut interprétée par la doctrine soviétique comme codification des
principes de cœxistence pacifique entre système socialiste et capitaliste ; cf. A.P. MOVCAN,
Kodifikacija I progressivnœ razvitie mezdunarodnogo prava, Moscou, 1972, p. 176. G.I. TUNKIN, “
Sovjetskaja programma mira i nekotorye problemy mezdunarodnogo prava”, “Stwjeskij ezegodnik
mezdunarodnogo prava”, 1971, p. 18. Sur les travaux préparatoires et sur la Résolution 2625 (1970),
cf. l’ouvrage complet de B. GRAF ZU DOHNA, Die Crundfmnzipien des Völkerrechts über- die
freundschaftlichen Beziehungen und die Zusammenarbeit zwischen den Staaten, Schriften zum
Völkerrecht, vol. 30, Berlin, 1973, ainsi que M. SAHOVIC (éd.), Principles of International Law
Concerning Friendly Relations and Cooperation, Belgrade / New York, 1972. M. SAHOVIC,
“Codification des principes du droit international des relations amicales et de la coopération
entre les Etats”, R.C.A.D.I., 1972-III (137), p. 243ss. R. ROSENSTOCK, “The Declaration of Principles
of International Law Concerning Friendly Relations: A Survey”, AJIL 1971 (65), p. 713ss. P.H.
HOUBEN, “Principles of International Law Concerning Friendly Relations and Co-operation
among States”, AJIL. 1967 (61), p. 703ss.
427. Cf. TUNKIN, Droit international (n. 424), p. 34ss et sur ce point SCHWEISFURTH (n. 422),
p. 285ss, 430ss. UIBOPUU (n. 422), p. 77ss.
 113

428. Cf. en général KADELBACH (n. 7), p. 157-9. SCHWEISFURTH (n. 422), p. 257ss, 285ss. Pour des
prises de position dans le sens indiqué, voir, outre les auteurs mentionnés par Schweisfurth :
Lachs, la Société soviétique de droit international, Tunkin, Arzinger, dans : Lagonissi... (n. 9),
p. 45-7, 86-7; BYSTRICKY, ibid., p. 89-90; KOUTIKOV, ibid., p. 93-4; USHAKOV, ibid., p. 109. ALEXIDSE
(n. 206), p. 259ss. KRECA (n. 8), p. 28-9. TUNKIN, Droit international... (n. 424), p. 98-100. Akademie
für Staats- und Rechtswissenschaft der DDR (éd), Völkerrecht, t.I, 1973, p. 248-9. TUNKIN, Ann.CDI,
1963-1, p. 75, para. 23. Bulgarie, Ann.CDI, 1966-11, p. 23. KHLESTOV (URSS), Conférence...I (n. 8),
p. 319, para. 3. KOUDRYAVTSEV (RSS Biélorusse), ibid., p. 333-4, para. 9. BOLINTINEANU
(Roumanie), ibid., p. 339, paras. 55, 60. KOUTIKOV (Bulgarie), ibid., p. 340, para. 66. SMEJKAL
(Tchécoslovaquie), ibid., p. 345, para. 25. MAKAREVITCH (RSS d’Ukraine), ibid., p. 350, para. 6.
TALALAEV (URSS), Conférence... II (n. 10), p. 111, para. 41. TYOURINE (RSS de Biélorussie), ibid., p.
112, para. 48. Cf. aussi CHAUMONT (n. 393), p. 377. Sur la conception socialiste des principes
généraux de droit, voir aussi A. SINAGRA, “I principî generali di diritto nelle concezioni socialiste
del diritto internazionale ”, Comunicazioni e studi, 1978 (15), p. 417ss. Sur la conception soviétique
du ius cogens, cf. HJ. UIBOPUU, “Neue Wendung im sowjetischen jus cogens-Konzept”, Recht in Ost
und West, 1971, p. 135ss.
429. UIBOPUU (n. 422), p. 211ss.
430. Voir en ce sens p.e. l’étude présentée en Allemagne de l’Est par H. VOSS, Nordatlantikpakt,
Warschauer Vertrag und die Charta der Vereinten Nationen, Berlin Est, 1958, p. 7ss, 23ss. Pour la
position soviétique, voir par exemple dans UNCIO, vol. 12, p. 713 et dans International Conciliation,
1949, p. 437ss et dans la 602ème Séance de la 1ère Commission de l’Assemblée générale, Doc. des
Nations Unies A / C.1 / SC.602, para. 35ss (Documents officiels de l’Assemblée générale, Septième
Session, Première Commission, p. 657). Voir aussi LAPENNA (n. 422), p. 300. H. SABA, “Les accords
régionaux dans la Charte de l’ONU”, R.C.A.D.I., 1952-1 (80), p. 687-692 ; et surtout M. SALVIN, “The
North Atlantic Pact”, International Conciliation 1949, p. 375ss, 400-1.
431. Cf. Ch. DE VISSCHER, Théories et réalités en droit international public, 2.éd., Paris, 1955, p. 206 et
en général B. MEISSNER, Sowjetunion und Selbstbestimmungsrecht, Cologne, 1962. UIBOPUU (n. 422),
p. 144ss.
432. La tentative de déroger à la règle pacta sunt servanda par accord (pactum) aboutit à la
situation suivante : soit cet accord n’est pas appliqué et alors la règle pacta sunt servanda demeure
inaltérée ; soit cet accord est appliqué et alors sa propre force obligatoire repose sur la règle
pacta sunt servanda implicitement confirmée. Cfr. déjà HOBBES, De cive, lib. III, cap. I, para. 23. Voir
aussi BARBERIS (n. 33), p. 26. VIRALLY (n. 8), p. 10. MAREK (n. 35), p. 448. G. MORELLI, “Norme
dispositive di diritto internazionale”, Rivista di diritto internazionale, 1932 (11),p. 403-4. K STRUPP,
Theorie und Praxis des Völkerrechts, Berlin, 1925, p. 69. La bonne foi constitue aussi un postulat
nécessaire ; cf. C. TOMUSCHAT, “Obligations Arising for States Without or Against Their Will”,
RC.A.D.L, 19934V (241), p. 322. VIRALLY (n. 8), p. 132. MOSLER (n. 197), p. 91. F.A. VON DER
HEYDTE, “Die bona fides und die einzelne Rechtsnorm”, Österreichische Zeitschrift für öffentliches
Recht und Völkerrecht, 1961 (11),p. 369.
433. Cf. L. CAFLISCH, “Unequal Treaties”, GYIL 1992 (35), p. 52ss, partic., p. 60ss. T.
SCHWEISFURTH, Der internationale, Vertrag in der modernen Sowjetischen Völkerrechtstheorie,
Cologne, 1968, p. 214ss. Cf. pour une source soviétique, G.A. SHCHERBA, “On the Bourgeois
Conceptions of Unequal Treaties”, Soviet Yearbook of International Law, 1976, p. 205ss (en russe).
434. Cf. SCHEUNER (n. 180), p. 525-6: “It is not necessary to ascribe to ius cogens those principles
which are based in the general structure of the international order (...). The peremptory rules of
general international law of fundamental character are rules which deal with definite material
questions in particular areas of international life, not consequences drawn from the legal
structure of the international legal order”. Voir aussi, Mosler, infra, texte et notes 436 et
suivantes. Sur l’égalité souveraine, cf. A. BLECKMANN, “Article 2(1) of the Charter”, dans : SIMMA
(n. 247), p. 77ss, 87-9.
 114

435. Pour la règle pacta sunt servanda, cf. par exemple MORELLI (n. 431 ), p. 403-4. D. ANZILOTTI,
Corso di diritto internazionale, Rome, 1928, p. 40, 54. VON DER HEYD-TE (n. 1), p. 471. JURT (n. 1),
p. 80. R. QUADRI, “Cours général de droit international public”, R.C.A.D.I., 1964-III (113), p. 335ss.
QUADRI, Diritto... (n. 8), p. 94-5. JAENICKE (n. 78), p. 91. MAREK (n. 35), p. 448. GUGGENHEIM /
MAREK (n. 36), p. 531. SCHWEITZER (n. 8), p. 218ss. PERRIN (n. 25), p. 751. MIAJA DE LA MUE-LA
(n. 25), p. 1138. G.G. FITZMAURICE, “The Law and Procedure of the International Court of Justice,
General Principles and Sources of International Law”, BYIL 1959 (35), p. 195. H. WEHBERG, “Pacta
sunt servanda”, AJIL 1959 (55), p. 782. MAR-TENSEN (n. 33), p. 170ss, 176. SINCLAIR (n. 14), p. 207,
215. P.M. DUPUY, Droit... (n. 36), p. 220. HARASZT1 (n. 419), p. 304. E. MENZEL, Völkerrecht, Munich
/ Berlin, 1962, p. 106. C. PERDOMO, cité par GOMEZ ROBLEDO (n. 8), p. 173. ROSEN-NE, Ann.CDI,
1963-1, p. 80, para. 5. Luxembourg, Ann.CDI, 1966-II, p. 22. TUNKIN, Ann. CDI, 1963-1, p. 214. Voir
aussi SCHWELB (n. 31), p. 965, avec des renvois. Pour les principes suprêmes en général, cf. les
auteurs cités à la note 352. G. MORELLI, qui avait soutenu en 1932 la nature impérative du
principe pacta sunt servanda (loc.cit. au début de la note) a modifié son opinion dans un article
paru en 1968 (“A propo-sito di norme internazionali cogenti”, Rivista di diritto internazionale, 1968
(51), p. 108ss, 112-113). L’illustre internationaliste italien en vient désormais à la conclusion que
c’est précisément la dérogabilité du principe pacta sunt servanda qui permet l’existence du ius
cogens. C’est par la possibilité de limiter la portée du principe pacta sunt servanda que le caractère
obligatoire de l’accord dérogatoire peut être écarté. Pour HANNIKAINEN (n. 2), p. 131, note 71, le
principe pacta sunt servanda ne peut pas être impératif car les Etats peuvent modifier ou abroger
des traités auxquels ils sont parties par accord. C’est confondre l’impératif général de la norme
avec le sort d’un traité particulier. Un traité particulier peut toujours être modifié ou abrogé par
un accord qui à son tour suppose la validité (inaltérable) de pacta sunt servanda. De même, pacta
sunt servanda connaît des exceptions, par exemple dans le domaine de la validité des traités
(violence, etc.) ou de la clausula rebus sic stantibus. Tout cela se situe sur un autre niveau que
l’impératif catégorique de blanc seing accordant force obligatoire aux actes concertés en tant que
catégorie en soi. Cette confusion entre le pactum comme catégorie générale et l’accord concret
dans une espèce paraît affaiblir aussi la portée des remarques précitées de G. Morelli.
436. Cf. BARBERIS (n. 33), p. 26-7. BARBERIS (n. 293), p. 60-1. J. BARBERIS, “Le concept de ‘traité
international’ et ses limites”, AEDI 1984 (30), p. 266-7. HANNIKAINEN (n. 2), p. 319-320. SZTUCKI
(n. 14), p. 72, 80, 84. LEONETTI (n. 180), p. 96. VI-RALLY (n. 8), p. 10. CARREAU (n. 7), p. 74. SIMMA
(n. 8), p. 288. CRAWFORD, The Criteria... (n. 269), p. 146.
Pour le principe pacta sunt servanda en particulier, cf. ALEXIDSE (n. 206), p. 260. N1SOT, Le
concept... (n. 31), p. 5 (pacta sunt servanda n’est qu’un postulat extra-juridique). SCHEUNER (n.
180), p. 525-6. CRAWFORD, The Criteria... (n. 269), p. 146. VIRALLY (n. 8), p. 10. GROSSE (n. 293),
p. 233. CZAPLINSKI / DANILENKO (n. 25), p. 10 (invoquant l’article 30 de la Convention de Vienne
sur la priorité de traités entre eux ; l’erreur est ici identique à celle de Hannikainen discutée dans
la note précédente).
Pour le principe de la bonne foi en particulier, cf. Carreau ou Virally précités et MAR-TENSEN (n.
33), p. 115 (la bonne foi est un postulat méta-juridique). FATTAL (Liban), Conférence... I (n.8),p. 323,
para. 43 (la bonnefoine constitue pas du droit impératif parce qu’elle ne peut même pas être
modifiée par une nouvelle règle impérative ; sur cet aspect voir ci-après dans le texte). Voir déjà
MAUSBACH, Die Grundlagen des Völkerrechts, Freiburg i.B., 1918, p. 13.
437. Cfr. SCHEUNER (n. 180), p. 525-6 (aussi supra, note 432). CRAWFORD, The Criteria... (n. 269),
p. 146.
438. MOSLER (n. 8), p. 30ss.
439. Principe l’exercice raisonnable des droits, de manière à ménager les tiers (schonende
Rechtsausübung ; sic utere tuo ut alienum non laedas). Sur le principe du ‘civiliter uti’, cf. les
remarques de H. MERZ, “Schonende Rechtsausübung, Artikel 2 des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches”, dans : Berner Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, Einleitung, Artikel
 115

1-10 ZGB, Berne, 1966, p. 331-3. F. WIEACKER, Zur rechtstheoretischen Präzisierung des Paragraphen
242 BGB, Tübingen, 1956, p. 33-6. F. PELLI, Der Grundsatz der schonenden Rechtsausübung als Schranke
der Ermessensfreiheit der Generalversammlung einer Aktiengesellschaft, thèse, Zurich, 1978, p. 52ss. P.
MADER, Rechtsmissbrauch und unzulässige Rechtsausübung, Vienne, 1993, p. 232-5. Sur le principe sic
utere en droit international, cf. par exemple OPPENHEIM (n. 80), p. 407-410, avec de nombreux
renvois, et la littérature abondante sur l’abus de droit.
440. MOSLER (n. 8), p. 31.
441. Ibid., p. 30, 32.
442. Ibid., p. 32.
443. Voir à ce propos les réflexions brèves mais incisives de N. POLITIS, “Le problème des
limitations de la souveraineté et la théorie de l’abus des droits dans les rapports internationaux”,
R.C.A.D.I., 1925-1 (6), p. 19 : “On ne saurait assez attirer l’attention sur les graves inconvénients
que comporte une terminologie vicieuse. Il est impossible, dans la lutte des idées, d’arriver à un
accord, d’approcher d’une solution, de réaliser un progrès, si l’on ne réussit pas à s’entendre sur
le sens et la valeur des termes employés dans la discussion. Il est dangereux de se servir
d’expressions inexactes, de locutions équivoques, de mots évocateurs d’idées fausses ou
périmées. La pensée en est entravée et parfois elle s’arrête faute de pouvoir faire l’effort
nécessaire pour percer le nuage qui la sépare de la réalité”.
444. Sur la différence entre modification et dérogation, cf. supra, III.2.a. L’impossibilité de
modifier et de déroger à certains principes est parfois explicitement invoquée comme raison de
ne pas leur reconnaître le caractère de droit impératif ; cf. FATTAL (Liban), Conférence... I (n. 8),
p. 323, para. 43, pour la bonne foi.
445. Cf. supra III.
446. Sur le sens précis du terme indérogabilité en matière de droit impératif, cf. supra, III.2.
447. Infra, sous b.
448. Supra, sect. I, 2.
449. Voir déjà supra, texte et note 82.
450. H. THIRLWAY, International Customary Law and Codification, Leyden, 1972, p. 28-30. Cf. aussi H.
THIRLWAY, “The Law and Procedure of the International Court ofju-stice (1960-1989), General
Principles and Sources of Law”, BYIL 1989 (60), p. 102.
451. THIRLWAY, International... (n. 448), p. 28-9.
452. Ibid., p. 29.
453. Ibid., p. 29.
454. Cf. pour le droit romain, Kaser, cité à la note 82.
455. Supra, sous 2.
456. Sur la question différente de savoir si la nullité est une conséquence nécessaire de
l’application du ius cogens, cf. infra V. Ici il ne s’agit que d’apprécier les conséquences d’un accord
dérogatoire licite.
457. Parfois, la distinction pourra être opérée ratione temporis : un Etat pourra renoncer à des
bénéfices déjà acquis, parce que les faits constitutifs se situent dans le passé. Il ne pourra pas
renoncer à des bénéfices à venir dans la mesure où ceux-ci ne se prêtent pas à une définition
précise.
458. Infra, tit. II. II.
459. Voir KOLB (n. 20), p. 80-7, 92ss.
460. Cf. le rapport final de la CDI, Ann.CDI, 1966-11, p. 270, para. 2 : “Ce n’est pas la forme d’une
règle générale de droit international, mais la nature particulière de la matière à laquelle elle
s’applique qui, de l’avis de la Commission, peut lui donner le caractère de jus cogens”.
461. Sur la hiérarchie des manifestations normatives en droit international, voir M. AKEHURST, “
The Hierarchy of the Sources of International Law”, BYIL 1974/5 (47), p. 273ss. R.S.J. MAC
DONALD, “Fundamental Norms in Contemporary International Law”, CYIL 1987 (25), p. 115ss. W.
 116

CZAPLINSKI / G. DANILENKO, “Conflicts of Norms in International Law”, NYIL 1990 (21), p. 5ss. M.
BOS, “The Hierarchy Among the Recognized Manifestations (‘Sources’) of International Law”,
Mélanges A. Miaja de la Muela, t.I, Madrid, 1979, p. 363ss. R. MONACO, “Observations sur la
hiérarchie des sources du droit international”, Mélanges H. Mosler, Berlin / Heidelberg / New York,
1983, p. 599ss. E.K. HEINZ, “Zur Systematik der Völkerrechtsquellen und der Einteilung des
Völkerrechts”, Osterreichische Zeitschrift für öffentliches Recht und Völkerrecht, 1971 (21), p. 197ss. M.
KRECA, “Quelques observations sur le problème de la hiérarchie des règles de droit dans le droit
international positif”, Revue yougoslave de droit international (Jugoslovensha Revija za Medunarodno
Pravo), 1980 (27), p. 71ss. J.A. BARBERIS, Formation del derecho international, Buenos Aires, 1994,
p. 278ss. V.D. DEGAN, Sources of International Law, La Haye / Boston / Londres, 1997, p. 517ss. M.
S0RENSEN, Les sources du droit international, Copenhague, 1946, p. 237ss. P.C. VALLINDAS, “General
Principles of Law and the Hierarchy of the Sources of International Law”, Mélanges J. Spiropoulos,
Bonn, 1957, p. 425ss (surtout sur les principes généraux de droit). Voir aussi les développements
consacrés au sujet dans les divers manuels de droit international public, comme dans A.
VERDROSS / B. SIMMA, Universelles Völkerrecht, 3.éd., Berlin, 1984, p. 412ss. D. CARREAU, Droit
international, 4.éd., Paris, 1994, p. 64ss. NGUYEN QUOC DINH / P. DA1LLER / A. PELLET, Droit
international public, 5.éd., Paris, 1994, p. 114-6. Cfr. aussi P.K. MENON, “Primary, Subsidiary and
Other Possible Sources of International Law”, Sri Lanka Journal of International Law, 1989 (1), p.
113ss.
462. Voir supra, texte et notes sous sect. I, 1 et 2, partie, la note 54.
463. Le caractère primitif du droit international est aussi souvent affirmé (H. KELSEN, “Théorie
du droit international public”, R.C.A.D.I., 1953-III (84), p. 32, 44,96. H. KELSEN, Reine Rechtslehre,
Leipzig / Vienne, 19.34, p. 86ss. P. GUGGENHEIM, “Les principes du droit international public”,
RC.A.D.L, 1952-1 (80), p. 27. H. LAUTERPACHT, The Function of International Law in the International
Community, Oxford, 1933, p. 406. L. (AVARE, Le droit international public positif, 3. éd., t.II, Paris,
1969, p. 322. J.B. WHITTON, “La règle pacta sunt servanda”, RC.A.D.L, 1934-III (49), p. 219. B.
SIMMA, Das Reziprozitätselement im Zustandekommen völkerrechtlicher Verträge, Berlin, 1972, p. 17ss.
B. CONFORTI, “Cours général de droit international public”, RC.A.D.L, 1988-V (212), p. 183-4.
BARBERIS (n. 33), p. 24.J.P.A. FRANÇOIS, “Règles générales du droit de la paix”, RC.A.D.L, 1938-IV
(66), p. 256ss) que récusé (TRUYOLYSERRA (n. 16), p. 119. WEIL (n. 4), p. 203ss. VERDROSS /
SIMMA (n. 342), p. 33. F. BERBER, Lehrbuch des Völkerrechts, 2. Ed., 1.1, Munich, 1975, p. 19. A. P.
SERENI, Diritto internazionale, t.I, Milan, 1956, p. 156. G. ABI-SAAB, “Cours général de droit
international public”, RC.A.D.L, 1987-V1I (207), p. 123-5). La critique essentielle a été formulée en
termes dépouillés par A. Truyol y Serra (loc.cit.) : “Il ne s’agit pas tant, en l’occurrence, de faire
valoir une différence de ‘développement’ entre le droit international et le droit interne des Etats
que de rendre compte d’une diiférence de structure”. Voir en général M. VIRALLY, “De la
prétendue ‘primitivité’ du droit international”, dans : M. VIRALLY, Le droit international en devenir,
Paris, 1990, p. 91ss.
464. Voir supra, sect. I, 1 et 2.
465. Sur l’Ecole juridique de Vienne, voir la synthèse chezj. KUNZ, The Changing Law of Nations,
Toledo, 1968, p. 59ss ou). STONE, The Province and Function of Law, Cambridge (Mass.), 1950, p. 91ss.
Cfr. aussi W. FIKENTSCHER, Methoden des Rechts, t.III, Tübingen, 1976, p. 292-4 (avec des renvois).
Cette école a été nourrie par le néo-positivisme philosophique du cercle de Vienne ; voir V.
KRAFT, Der Wiener Kreis : der Ursprung des Neo-Positivismus, 2.éd., Vienne / New York, 1968. Pour un
recueil des articles des juristes de l’école de Vienne, voir H. KLECATSKY / R. MARCIC / H.
SCHAMBECK (éds), Die Wiener Rechtslheoretische Schule, 2. vols., Vienne, 1968. Voir aussi supra, note
334.
466. J. MERKEL, “Das doppelte Rechtsantlitz”, dans : KLECATSKY / MARCIC / SCHAMBECK (n.
462), t.I, p. 1091ss. A. MERKEL, “Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues”, ibid.,
t.II, p. 131 lss, avec des renvois à d’autres textes de l’auteur (ibid., p. 1361, note 8).
 117

467. KELSEN, Reine... (n. 460), p. 62ss (“Die Rechtsordnung und ihr Stufenbau”). H. KELSEN, Das
Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, 2.éd., Tübingen, 1928, p. 11 lss (application
de la théorie du ’Stufenbau’ au droit international et au droit interne (monisme)).
468. A. VERDROSS, “Règles générales du droit international de la paix”, RC.A.D.I., 1929-V (30), p.
290ss. A. VERDROSS, Die Einheit des rechtlichen Weltbildes auf Grundlage der Völkerrechtsverfassung,
Tübingen, 1923. A. VERDROSS, Die Verfassung der Völkerrechts-gemeinschaft, Vienne / Berlin, 1926,
p. 42ss. Cfr. aussi les autres contributions de Verdross. rassemblées dans KLECATSKY/ MARCIC /
SCHAMBECK (n. 462), t.II, p. 1995ss.
469. Cf. KELSEN, Reine... (n. 460), p. 138ss. KELSEN, Das Problem... (n. 464), p. 123. Voir aussi, sur ces
aspects, P. ZICCARDI, Diritto internazionale odiemo, Milan, 1964, p. 52ss.
470. Cf. KELSEN, Reine... (n. 460), p. 138ss. KELSEN, Das Problem... (n. 464), p. 102ss. H. KELSEN, “Die
Einheit von Völkerrecht und staatlichem Recht”, dans: KLECATSKY / MARCIC / SCHAMBECK (n.
462), t.II, p. 2213ss. VERDROSS, Einheit... (n. 465). VERDROSS, Verfassung... (n.465),p. 1 lss, 33ss. A.
VERDROSS, “Völkerrecht und einheitliches Rechtssystem”, dans : KLECATSKY/ MARCIC /
SCHAMBECK (n. 462), t.II, p. 2023ss. A. VERDROSS, “Völkerrecht und staatliches Recht”, ibid., p.
2063ss. A. VERDROSS, “Die Souveränität der Staaten und das Völkerrecht”, ibid., p. 2073ss.
471. Pour les défenseurs de l’école pure du droit il y a distinction radicale entre l’être (Sein) et le
devoir être (Sollen) dans la mesure où l’on ne peut jamais conclure de ce qui est en fait à sa
justification. Ce postulat néo-kantien (cf. KANT, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, Vorrede
(1785)) rigoureusement maintenu oblige à chercher la raison de validité d’une norme (un Sollen)
dans une autre norme plus élevée (un autre Sollen) ; l’on arrive ainsi à une pyramide juridique
culminant dans la ‘Grundnorm’ de nature hypothétique. Le dualisme méthodique esquissé
constitue donc le vrai fondement d’une explication strictement normative et donc hiérarchique
du droit. Pour la dualité radicale entre Sein et Sollen, cf. par exemple KELSEN, Reine... (n. 460),
p. 20ss. H. KELSEN, “Vom Geltungsgrund des Rechts”, Mélanges A. Verdross, Vienne, 1960, p. 157ss,
160 : “Es ist ein unleugbares logisches Prinzip, dass aus einer Aussage darüber, dass etwas ist,
nicht folgt und nicht folgen kann, dass etwas sein soll (...). Sein und Sollen bezeichnen zwei
voneinander logisch geschiedene Sphären”. Sur cet aspect de la théorie pure du droit, cf. A.
WILSON, “Is Kelsen Really a Kantian ?”, dans : R. TUR / W. TWINING (éds), Essays on Kelsen,
Oxford, 1986, p. 37ss. A. VONLANTHEN, Zu Hans Kelsens Anschauung über die Rechtsnorm, Schriften
zur Rechtstheorie, no. 6, Berlin, 1965, p. 60ss. Sur le kantianisme de Kelsen, cf. aussi H. STEINER,
“Kant’s Kelsenianism”, ibid., p. 65ss. W. EBENSTEIN, The Pure Theory of Law, Madison, 1945, p. 3ss,
23ss. W. JOCKEL, Hans Kelsens rechtstheoretische Methode, Tübingen, 1930, p. 84ss. L. LEGAZ Y
LACAMBRA, Kelsen - Estudio cri-tico de la teoria pura del Derecho y del Estado de la Escuela de Viena,
Barcelona, 1933, p. 10, 175ss. H. DREIER, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie bei Hans
Kelsen, Baden-Baden, 1986, p. 27ss, 56ss. VONLANTHEN, op.cit., p. 60ss.
472. Kelsen a considérablement flotté sur la primauté du droit international ou du droit interne
parce qu’il a appréhendé le problème sous un angle logico-transcenden-tal. Sa première position
fut celle de l’indifférence quant à la primauté du droit international ou du droit interne, (cf.
KELSEN, Das Problem... (n. 464), p. 103, 314ss). Après la critique vigoureuse de A. Verdross (cf.
VERDROSS, Einheit... (n. 465), p. 76. VER-DROSS, Verfassung... (n. 465), p. 21-3, 31-2), Kelsen en est
venu à affirmer la primauté du droit international comme seul moyen de coordonner les ordres
juridiques étatiques (“détermination du domaine de validité des ordresjuridiques” ; cf. H.
KELSEN, “Théorie générale du droit international public”, R.C.A.D.I., 1932-IV (42), p. 182ss,
189-190). En 1953 Kelsen est retourné vers sa position initiale ; le choix du point de référence
étant relatif, i.e. déterminé par un jugement moral ou politique (étatisme ou cosmopolitisme), il
est impossible de conclure scientifiquement à la priorité du droit international ou des droits
nationaux. (Cf. H. KELSEN, “Théorie du droit international public”, R.C.A.D.I., 1953-III (84),
p. 186ss, 187, 193).
 118

473. Sur une distinction terminologique entre sources et manifestations normatives reconnues,
cf. M. BOS, “The Recognized Manifestations of International Law-A New Theory of Sources”, GYIL,
1977 (20), p. 9ss, 15ss.
474. Cfr. par exemple MIAJA DE LA MUELA, dans : Lagonissi... (n. 9), p. 41-2. BY-STRICKY, ibid., p.
90. VAN HOOF (n. 273), p. 151. DANILENKO (n. 205), p. 211 (“higher law”). SCHWEITZER (n. 8),
p. 214, 217ss. Ch. DE VISSCHER (n. 180), p. 9 (“normes du plus haut rang”). PAUL (n. 30), p. 48
(“highest norms”). YASSEEN (n. 25), p. 204, 206. ZOTIADES (n. 36), p. 103, III. SCHEUNER (n. 180),
p. 521. MANN (n. 180), p. 399 (“higher status”). ROZAKIS (n. 7), p. 19ss. GROSSE (n. 293), p. 237.
AKEHURST (n. 458), p. 281-2. McNAIR (n. 207), p. 215 (“norms of a higher category”). NEUHOLD
(n. 180), p. 41 (“höherrangige Normen”). SINCLAIR (n. 14), p. 222. P.M. DUPUY, Le juge... (n. 180),
p. 595. P.M. DUPUY, Droit... (n. 36), p. 221. S. BASTID, Les traités dans la vie internationale, Paris,
1985, p. 104. CRAWFORD (n. 269), p. 146. JACQUÉ (n. 180), p. 155,159. GIULIANO / SCOVAZZI /
TREVES (n. 328), p. 373. JENNINGS (n. 180), p. 170 (“droit supérieur”). QUADRI, Diritto... (n. 8),
p. 108-111. GOUNELLE (n. 180), p. 322. CARRILLO SALCEDO (n. 5), p. 138-9. WEIL (n. 4), p. 261. MAC
DONALD (n. 36), p. 130, 133-4. JAENICKE, ZurFrage... (n. 78), p. 88-9. G. JAENICKE, “International
Public Order”, EPIL, vol. 7, p. 315, 317. ACOSTA ESTÉ-VEZ (n. 224), p. 11. American Law Institute,
Restatement of the Law Third, The Foreign Relations Law of the United States, vol. I, St. Paul, 1987, para.
331, Huera e. Voir déjà P. FAU-CHILLE, Traité de droit international public, 1.1/3, Paris, 1926, p. 301
qui se sert du critère de hiérarchie pour distinguer le ius cogens de la collision de normes
conventionnelles incompatibles
Voir aussi YASSEEN, Ann.CDI, 1963-1, p. 68-9, paras. 38-9 ; YASSEEN, Ann.CDI, 1996-1/1, p. 40, para.
29. Brésil, dans Ann.CDI, 1966-11, p. 23. Irak, ibid., p. 24. Thaïlande, ibid., p. 25. EVRIGENNIS
(Grèce), Conférence... I (n. 8), p. 320, para. 19. YASSEEN (Irak), ibid., p. .321, para. 21.
RATSIMBAZAFY (Madagascar), ibid., p. 327, paras. 22, 24. NAHLIK (Pologne), ibid., p. 328, para. 32.
VEROSTA (Autriche), ibid., p. 329, para. 43. SINCLAIR (Royaume-Uni), ibid., p. 330, para. 53.
MARESCA (Italie), ibid., p. 337, para. 42. DONS (Norvège), ibid., p. 352, para. 35. NAHLIK (Pologne),
Conférence... //(n. 10), p. 105, para. 67, 70. YASSEEN (Irak), ibid., p. 110, para. 32.
475. Ce terme est pertinemment utilisé par SCISO (n. 376), p. 335.
476. Cf. en ce sens CONFORTI, Diritto... (n. 248), p. 180ss. CONFORTI, Cours... (n. 460), p. 129ss.
HANNIKAINEN (n. 2), p. 13. ROLIN (n. 182), p. 456. GIARDINA (n. 365), p. 23. SUY, dans : Lagonissi...
(n. 9), p. 65ss, 73. NAH LI K, ibid., p. 98, 110. AMERASINGHE, ibid., p. 107. SCHWEITZER (n. 8),
p. 201, 216, 221. McNAIR (n. 207), p. 215ss, 218. MENZEL (n. 433), p. 106. FAHMI (n. 35), p. 385-6.
SCHWELB (n. 31 ), p. 957ss, 958-9. MIAJA DE LA MUELA (n. 25), p. 1146. NICOLOUDIS (n. 7),
p. 128-9. L. DELBEZ, Les principes généraux du droit international public, Paris, 1964, p. 317-8. J.
L’HUILLIER, Eléments de droit international public, Paris, 1950, p. 181. JAENICKE, Zur Frage... (n. 78),
p. 88-9. TABIBI, Ann.CDI, 1963-1, p. 69, para. 46. Ukraine, Ann.CDI, 1966-11, p. 25. ALVAREZ TABIO
(Cuba), Conférence...I (n. 8), p. 322, para. 34. NAHLIK (Pologne), ibid., p. 328, para. 35. HARRY
(Australie), ibid., p. 344, para. 16 (“ius super-cogens”). TYOURINE (R.S.S. de Biélorussie),
Conférence...II (n. 10), p. 112, para. 49. Voir aussi les auteurs cités aux notes 360-370. Voir aussi les
précisions à la note 488.
477. YASSEEN (n. 25), p. 204ss. YASSEEN, Ann.CDI, 1963-1, p. 68-9, paras. 38-9. YASSEEN,
Conférence...I (n. 8), p. 321, paras. 21ss.
478. ROZAKIS (n. 7), p. 19-24.
479. Ibid., p. 24, italiques sur le mot “semi-vertical” de nous.
480. Pour une classification formelle des organes et organisations internationaux, cf. par
exemple G. MORELLI, Nozioni di diritto internazionak, 7.éd., Padoue, 1967, p. 229ss. A.P. SERENI,
Diritto internazionak, t.II/2, Milan, 1960, p. 771ss. QUAD RI, Diritto... (n. 8), p. 542ss.
481. Voir cependant en sens contraire JAENICKE, Zur Frage... (n. 78), p. 94-6.
482. Voir les auteurs cités à la note 385 et VERDROSS / SIMMA (n. 342), p. 415.
 119

483. W. FRIEDMANN, The Changing Structure of International Law, Londres, 1964, p. 60ss. W.
FRIEDMANN, “General Course in Public International Law”, R.C.A.D.I., 1969-II (127), p. 91ss. Sur
cette conceptualisation de Friedmann, voir les remarques de G. ABI-SAAB, “Cours général de
droit international public”, R.C.A.D.I., 1987-VII (207), p. 319ss, 321ss.
484. Le lien de ce droit dérivé avec le traité constitutif reste trop étroit pour qu’il n’ait pas le
statut de droit international. Comme WALDOCK l’a dit: “The international character of the organ
which formulates the regulations, the international character of the responsibilities of those to
whom the regulations apply and the international character of the tribunal which applies the
regulations seem (...) to justify the classification of this law as a branch of international law”. (H.
WALDOCK, “General Course on Public International Law”, R.C.A.D.I.,, 1962-11 (106), p. 100-1). Cfr.
aussi MO-SLER (n. 197), p. 216-7. VIRALLY (n. 119), p. 260-1. VERDROSS / SIMMA (n. 342), p. 401.
DURANTE (n. 385), p. 3, note 8 et p. 68, note 47. M. DECLEVA, Il diritto interno délie unioni
internazionali, Padoue, 1962, p. 79ss. M. S0RENSEN, “Principes de droit international public”,
R.C.A.D.I., 1960-111 (101),p. 7.TUNKIN (n.310),p. 164. K. SKUBISZEWSKI, “Enactment of Law by
International Organisations”, RYIL 1965/6 (41), p. 226ss. U. SCHEUNER, “Die
Rechtssetzungsbefugnis internationaler Gemeinschaften”, Mélanges A. Verdross, Vienne, 1960,
p. 235. S. BASDEVANT, Les fonctionnaires internationaux, Paris, 1931, p. 68-9. C.W. JENKS, The Proper
Law of International Organisation, Londres, 1962, p. 3. Récemment encore, moins clairement, M. PA-
NEBIANCO / G. MARTINO, Elementi di diritto dell’organizzazione inlernazionale, Milan, 1997, p. 63. Cfr.
aussi H.G. SCHERMERS / N.M. BLOKKER, International Institutional Law, 3.éd., La Haye / Boston /
Londres, 1995, p. 741ss, paras. 1196ss. G.I. TUNKIN, “Les bases juridiques de l’action des
organisations internationales”, dans : R-J. DU-PUY (éd), Manuel sur les organisations internationales,
Dordrecht / Boston / Londres, 1988, p. 261ss (en anglais). CF. AMERASINGHE, Principles of the
Institutional Law of International Organisations, Cambridge, 1996, p. 323ss. R. MONACO, Lezioni di
orga-nizzazione internazionale., Principî generali, t.I, Turin, 1985, p. 199ss. Contra, par exem-pleJ.A.
BARBERIS, “Nouvelles questions concernant la personnalitéjuridique internationale”, R.C.A.D.I.,
1983-1 (179), p. 225. MONACO, Cours... (n. 78), p. 267. SE-RENI (n. 477), p. 902, 905ss. G. DAHM,
Völkerrecht, t.I, Stuttgart, 1958, p. 3. F. CA-POTORTI, “Cours général de droit international public”,
R.C.A.D.I., 1994-IV (248), p. 202.
485. SCHWEITZER (n. 8), p. 218.
486. Ibid., p. 220. Cf. aussi JAENICKE, Zur Frage... (n. 78), p. 88-9.
487. Voir MARTENSEN (n. 33), p. 46ss, 53ss.
488. Cfr. en particulier VON DER HEYDTE (n. 1), p. 465ss, 467. MARTENSEN (n.33), p. 46ss, 53ss.
489. Cf. MONACO (n. 458), p. 606ss. REIMANN (n. 7), p. 57. Dans un sens plus large aussi
SCHWEITZER (n. 8), p. 217ss. Pour une critique de cette position, KOLB (n. 20), p. 76-7,80-1.
490. Sur ce point, voir supra II.
491. Pour une prise de position nette en ce sens cf. SZTUCKI (n. 14), p. 88-9. ZO-T1ADES (n. 36),
p. 103. BERNARDINI (n. 35), p. 87-8, 93. RONZITTI (n. 272), p. 264ss. MARTENSEN (n. 33), p. 82ss.
GOMEZ ROBLEDO (n. 8), p. 134ss. ROZAKIS (n. 7), p. 95ss (régime de la Convention de Vienne).
NICOLOUDIS (n. 7), p. 39-40. MARESCA (n. 222), p. 618. J.A. FROWEIN, “Jus cogens”, EPIL, vol. 7,
p. 329. PELLET (n. 269), p. 38. SIMMA (n. 8), p. 287. WEIL (n. 4), p. 268-9. MAREK (n. 35), p. 453ss.
Pour certains auteurs cette nullité absolue est invocable par tous les Etats (effet erga opines) :
HANNIKAINEN (n. 2), p. 4-6, 18, 269ss, 293ss. AGO, Ann.CDI, 1966-1/1, p. 39, para. 18. Pour d’autres
renvois, voir HANNIKAINEN (n. 2), p. 179-80 et KADELBACH (n. 7), p. 324ss. Une série d’autres
auteurs ont affirmé la nécessité de l’élément de la nullité et ont écarté pour cette raison l’article
103 de la Charte du domaine du ius cogens international ; cf. par exemple SZTUCKI (n. 14),
p. 40-1,89,97. PAUL (n. 30), p. 40-1. LEONETTI (n. 180), p. 94. PERRIN (n. 25), p. 756. WOLFKE (n.
24), p. 157. VI-RALLY (n. 8), p. 26-7. ZOTIADES (n. 36), p. 103. GROSSE (n. 293), p. 241. SCISO(n.
376), p. 276ss, 285ss. E. SCISO, “On Article 103 of the Charter of the United Nations in the Light of
the Vienna Convention on the Law of Treaties”, Osterreichische Zeitschrift für öffentliches Recht und
 120

Völkerrecht, 1987 (38), p. 168ss. T. FLORY, “Article 103 de la Charte”, dans : COT / PELLET (n. 72),
p. 1387. CZAPLINSKI / DANILENKO (n. 25), p. 14-7. SIMMA (n. 8), p. 287-8. WALDOCK, Ann.CDI,
1966-11, p. 26. FITZMAURICE, Ann.CDI, 1958-11, p. 42, para. 76 ; p. 44, para. 86. Voir aussi
ROUSSEAU (n. 31), p. 159-161.
Quelques auteurs ont quant à eux soutenu que l’article 103 de la Charte entraînait la nullité des
accords contraires ; cf. les renvois chez KADELBACH (n. 7), p. 28, notes 15 et 16. En ce sens par
exemple McNAIR (n. 207), p. 222. NICOLOUDIS (n. 7), p. 128-9. L’HUILLIER (n. 473), p. 181.
JAENICKE, Zur Frage... (n. 78), p. 96. BARBERIS (n. 33), p. 30. Voir à ce propos la critique très
développée de SCISO (n. 376), p. 285ss.
492. Cf. par exemple WEIL (n. 4), p. 261, 268-9. QUADRI, Diritto... (n. 8), p. 109. JAENICKE, Zur
Frage... (n. 78), p. 88ss. ROZAKIS (n. 7), p. 19ss, 95ss. GROSSE (n. 293), p. 236-7. YASSEEN (n. 25),
p. 204.
493. Infra, 3.
494. Voir en particulier SUY, dans : Lagonissi... (n. 9), p. 72. MOSLER (n. 8), p. 21, 39-40. SCHWELB
(n. 31 ), p. 959. MORELLI (n. 269), p. 114-5. MIAJA DE LA MUELA (n. 25), p. 1149. CONFORTI,
Diritto... (n. 248), p. 182. J. L’HUILLIER, Droit international public, Paris, 1949, p. 72. Pour d’autres
renvois, cf. KADELBACH (n. 7), p. 27-30.
495. Mosier écrivait en 1968 quand la compétence obligatoire de la Cour internationale de Justice
en matière de litiges sur une norme de ius cogens dans le cadre de la Convention de Vienne
(article 66) n’était pas encore prévue. L’absence déjuge régulier et obligatoire reste cependant
d’actualité, car le ius cogens a essaimé dans bien des domaines non couverts par la Convention de
Vienne.
496. MOSLER (n. 8), p. 39-40.
497. JURT (n. l),p. 24,97-8.
498. Sur la soumission d’actes unilatéraux au ius cogens et ses limites, supra, texte et notes 292 et
suiv.. Pour l’opinion évoquée dans le texte, cf. SALADIN (n. 8), p. 74.
499. En d’autres termes, la nullité au sein du droit interne n’emporterait pas eo ipso la nullité en
droit international, comme l’illicéité (ou la licéité) du droit interne n’entraîne pas en elle-même
l’illicéité (ou la licéité) internationale d’un fait ou d’une omission. Sur ce dernier point la
jurisprudence est constante ; cf. par exemple l’affaire du Wimbledon (1923), C.P.J.I., sér. A, no. 1, p.
29-30, l’affaire relative à l’échange des populations grecques et turques (1925), C.PJ.I., sér. B, no. 10, p.
20 ; l’affaire relative à la compétence des tribunaux de Dantzig (1928), C.P.J.I., sér. B, no. 15, p. 27 ;
l’affaire relative aux communautés gréco-bulgares (1930), C.PJ.I., sér. B, no. 17, p. 32 ; l’affaire relative
au traitement des nationaux polonais à Dantzig (1932), C.PJ.I., sér. A/B, no. 44, p. 24-5 ; l’affaire des
Zones franches, ordonnance du 6 décembre 19.30, C.P.J.I., sér. A, no. 24, p. 12, et fond (1932), C.P.J.I., sér.
A, no. 46, p. 167 ; l’affaire relative à la réparation des dommages subis au service des Nations Unies, C.I.J.,
Ree, 1949, p. 180 ; parmi les sentences arbitrales, cf. par exemple l’affaire Schufeldt (1930), RSA,
vol. II, p. 1098 ; l’affaire Tinoco (1923), RSA, vol. I, p. 386 ; voir aussi l’article 4 du Projet de la CDI sur
la responsabilité des Etats et son commentaire, Ann.CDI, 1973-11, p. 187ss.
500. Sur ce concept, cfr. CAPOTORTI (n. 481), p. 221-2.
501. C’est par conséquent bien le droit international qui s’applique et il faut prouver l’existence
en son sein d’une telle norme de renvoi.
502. L’article 103 de la Charte des Nations Unies est libellé comme suit : “En cas de conflit entre
les obligations des membres des Nations Unies en vertu de la présente Charte et leurs obligations
en vertu de tout autre accord international, les premières prévaudront”. D’autres dispositions
conventionnelles qui organisent une hiérarchie des obligations internationales en cas de conflit
entre elles, peuvent se prêter à une analyse similaire dans leurs domaines respectifs ; cf. par
exemple l’article 311 (2) et 311 (6) de la Convention de Montego Bay sur le droit de la mer. Sur ces
dispositions, voir M.H. NORDQUIST (éd), United Nations Convention on the Law of the Sea—A
Commentary, vol. V, Dordrecht/Boston/Londres, 1989, p. 229ss.
 121

503. CONFORTI, Diritto... (n.248), p. 181ss. CONFORTI, Cours... (n.460), p. 129ss. Cfr. aussi GIARDINA
(n. 365), p. 23.
504. Voir les auteurs cités et les renvois effectués à la note 488.
505. CONFORTI, Diritto... (n. 248), p. 182.
506. Cf. l’article 53 de la Convention de Vienne (1969) et à ce propos GOMEZ RO-BLEDO (n. 8),
p. 134ss. ROZAKIS (n. 7), p. 95ss. La Convention de Vienne contient une disposition qui délimite
clairement son champ d’application et réserve l’application du droit international général à des
accords non régis par elle (article 3). La Convention de Vienne sur les traités entre Etats et
organisations internationales ou entre organisations internationales (1986) est sur ces points
analogue à la Convention de 1969. Sur la distinction entre nullité absolue et nullité relative, cf. P.
CAHIER, “Les caractéristiques de la nullité en droit international”, R.G.D.I.P. 1972 (76), p. 645ss,
668-684. Pour un aperçu succinct, cf. NGUYEN (n. 458), p. 207-209.
507. Les termes ‘ ius cogens specialis’ et‘ius cogens generalis’ ne sont pas de Conforti mais de nous.
508. CONFORTI, Diritto... (n. 248), p. 182.
509. Ibid., p. 181-2. Voir à ce propos les remarques critiques de SCISO (n. 376), p. 278ss, 280ss,
selon qui les renvois conventionnels à l’article 103 de la Charte ne sont pas dotés d’une opinio iuris
coutumière mais ne font que réserver le droit de la Charte applicable entre les (ou certaines)
parties.
510. L’article 30 de la Convention de Vienne (1969) stipule sur ce point à son paragraphe 1 : “Sous
réserve des dispositions de l’article 103 de la Charte des Nations Unies, les droits et obligations
des Etats parties à des traités successifs portant sur la même matière sont déterminés
conformément aux paragraphes suivants”.
511. CONFORTI, Diritto... (n. 248), p. 182.
512. En particulier les décisions du Conseil de Sécurité en vertu du Chapitre VII de la Charte.
513. CONFORTI, Diritto... (n. 248), p. 182-3. Ainsi Conforti a tenu compte des critiques d’Elena Sciso
(cf. SCISO (n. 376), p. 285ss) qui s’en était prise à l’opinion précédemment défendue par lui
attribuant effets de nullité à l’article 103 (cf. B. CONFORTI, “Organizza-zione délie Nazioni Unite”,
dans : Encklopedia M diritto, vol. XXXI, Turin, 1981, p. 268). Elle a pu montrer que ni texte ni travaux
préparatoires n’étaient la nullité ; que la nullité serait le plus souvent fort disproportionnée au
regard de la finalité de l’article 103 qui n’est que de garantir l’efficacité de l’action cœrcitive des
organes de l’Organisation ; que cette disproportion se manifesterait aussi dans la nullité intégrale
du traité, car il n’y aurait pas possibilité d’en séparer les dispositions spécifiquement visées ;
qu’une analogie avec l’article 102, qui ne prévoit pas non plus la nullité, s’impose.
514. Cf. en ce sens par exemple BERMEJO (n. 367), p. 254.
515. CONFORTI, Diritto... (n. 248), p. 182-3.
516. Voir les auteurs cités à la note 473.
517. L’on se contente le plus souvent de dire que toutes les dispositions de la Charte ne peuvent
pas constituer du droit impératif sans approfondir l’analyse ; cfr. par exemple DIACONU (n. 9),
p. 110. WALDOCK, Ann.CDI, 196.3-1, p. 68, para. 26. AGO, ibid., p. 77, para. 52. Plus précis, SCHWELB
(n. 31), p. 958-9. Pour MARTENSEN (n. 33), p. 91ss, 97-101, la Charte ne peut pas contenir du droit
impératif car elle ne crée pas directement des droits et n’impose pas directement des obligations
aux non-membres. Mais il semblerait, à l’encontre de cette opinion, que le ius cogens peut exister
aussi dans un cercle de parties restreint.
518. Voir déjà supra, sous 1
519. MOSLER (n. 8), p. 20-1.
520. L’universalité des Nations Unies a pour effet une inopposabilité quasi erga omnes (objective) ;
cf. SCHWELB (n. 31), p. 959. PAUL (n. 30), p. 41.
521. SUY, dans : Lagonissi... (n. 9), p. 65ss, 72-3. Voir déjà JURT (n. 1), p. 96-8, 104ss.
522. L’article 20 du Pacte de la Société des Nations est libellé comme suit : “(Paragr. 1) Les
Membres de la Société reconnaissent, chacun en ce qui le concerne, que le présent Pacte abroge
 122

toutes obligations ou ententes inter se incompatibles avec ses termes et s’engagent

solennellement à n’en pas contracter à l’avenir de semblables”. Sur l’article 20 du Pacte, voirJ.M.
YEPES / P. DA SILVA, Commentaire théorique et pratique du Pacte de la Société des Nations et des Statuts
de l’Union panaméricaine, t. III, Paris, 1939, p. 71ss (avec des renvois), f. RAY, Commentaire du Pacte
de la Société des Nations, Paris, 1930, p. 568ss. O. HOIJER, Le Pacte de la Société des Nations, Paris, 1926,
p. 347ss. W. SCHÜCKING / H. WEHBERG, Die Satzung des Völkerbundes, 2.éd, Berlin, 1924, p. 664ss.
523. L’article 102 de la Charte des Nations Unies est libellé comme suit : “1. Tout traité ou accord
international conclu par un Membre des Nations Unies après l’entrée en vigueur de la présente
Charte sera, le plus tôt possible, enregistré au Secrétariat et publié par lui. 2. Aucune partie à un
traité ou accord international qui n’aura pas été enregistré conformément aux dispositions du
paragraphe 1 du présent Article ne pourra invoquer ledit traité ou accord devant un organe de
l’Organisation”. Sur le sens précis de cette disposition, cf. U. KNAPP, “Article 102 of the Charter”,
dans : B. SIMMA, The Charter of the United Nations - A Commentary, Oxford, 1995, p. 1103ss.
524. Cf. KNAPP (n. 520), p. 1113-6.
525. GAJA, Obligations Erga Omnes... (n. 224), p. 158-9.
526. Voir déjà supra, texte et notes 225ss.
527. GAJA (n. 224), p. 159.
528. G. BARILE, Lezioni di dirilto internazionale, Padoue, 1977, p. 108-110.
529. Voir les auteurs cités à la note 471 et en particulier CARRILLO SALCEDO (n. 5), p. 135-9. P.M.
DUPUY, Lejuge... (n. 180), p. 595. P.M. DUPUY, Droit... (n. 36), p. 221. JAENICKE, Zur Frage... (n. 78),
p. 88-9.
530. Cfr. les observations de MONACO (n. 458), p. 606ss et N. G. ONUF / R.K. BIR-NEY,
“Peremptory Norms of International Law: Their Source, Function and Future”, Dernier Journal of
International Law and Policy, 1974 (4), p. 188ss. Sur ce point, voir aussi KADELBACH (n. 7), p. 182ss.
KOI.B (n. 20), p. 70ss.
531. Voir les renvois effectués à la note 487.
532. Cl. VIRALLY (n. 8), p. 18.
533. ROZAKIS (n. 7), p. 22.
534. Sur la distinction entre sources de droit et d’obligations, voir supra, note 84.
535. Supra, III. 2.
536. Supra, 3.
537. Voir déjà le Rapport final de la Commission du droit international pour le projet de
convention sur le droit des traités, Ann.CDI, 1966-11, p. 270, para. 2.
538. Cf. VERDROSS / SIMMA (n. 342), p. 334. G. TENEKIDES, dans : Société française de droit
international (n. 25), p. 212. Cf. en général, KOLB (n. 20), p. 98ss.
539. Voir par exemple HANNIKAINEN (n.2), p. 11. ALEXIUSE (n. 206), p. 237, 259. MOSLER (n. 8),
p. 15, 19. VIRALLY (n. 8), p. 18. MARTENSEN (n. 33), p. 49. M. LACHS, “General Course on Public
International Law”, R.C.A.D.I., 1980-IV (169), p. 202 (le ius cogens étant perçu comme immuable).
D’ailleurs, comme le rappelle SZTUCKI (n. 14), p. 97, toute hiérarchie normative ne relève pas du
ius cogens ; et comme le dit HANNIKAINEN (n. 2), p. 10-1, les normes hiérarchiquement plus
élevées ne relèvent pas automatiquement du ius cogens. En un mot, hiérarchie et impérativité ne
sont pas deux cercles concentriques.
540. Voir par exemple HANNIKAINEN (n. 2), p. 11. ALEXIUSE (n. 206), p. 237. Cet aspect a été
contesté par MAC DONALD (n. 36), p. 133-4 qui ne semble toutefois pas en avoir apprécié la
nature.
541. Infra, tit. II.
542. Supra tit. II, sect. I, partie. 1 et 2. La structure coordinative du droit international explique
l’emprunt de beaucoup de règles de droit privé transposées dès les temps du droit international
classique du droit interne vers le droit international (cf. les auteurs cités à la note 15). Cet aspect
des choses se fait sentir dans de nombreux domaines du droit positif, par exemple dans
 123

l’interprétation des règles, cf. G. BERLIA, “Contribution à l’interprétation des traités”, R.C.A.D.I.,
1965-1 (114), p. 289ss. C. FAIRMAN, “Interpretation ofTreaties”, Transactions ofthe Grotius Society,
1934 (20), p. 129ss.
543. Ce terme est de G. SCELLE, Manuel élémentaire de droit international public, Paris, 1943, p. 21.
Voir aussi les développements dans G. SCELLE, Précis de droit des gens, t.I, Paris, 1932, 49ss (p. 57,
“défectuosités institutionnelles) ; t.II, Paris, 1934, p. 7ss.
544. Cfr. par exemple VERDROSS / SIMMA (n. 342), p. 424, 440-1. VAN HOOF (n. 273), p. 199ss.
WEIL (n. 4), p. 135-6. P. REUTER, ”Principes de droit international public“, R.C.A.D.I., 1961-11 (103),
p. 490. Pour les traités, voir aussi les développements chez M. DECLEVA, Gli accordi taciti
internazionali, Padoue, 1957, p. 5ss, ainsi que les renvois chez OPPENHEIM (n. 80), p. 1207-8. Pour
la Cour internationale de Justice et son prédécesseur, voir l’affaire Mavrommatis, C.P.J.I., sér. A, no.
2, p. 34 ; l’affaire du Temple de Préah Vihéar (Exception préliminaire), CIJ., Ree, 1961, p. 31 ; les affaires
des Essais nucléaires, CIJ., Rec, 1974, p. 267-8,473 ; l’affaire relative à l’application de la Convention
pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Yougoslavie), ( Exceptions
préliminaires), CIJ. Rec, 1996, p. 612-4. Cf. infra., note 943.
545. Cf. WEIL (n. 4), p. 140ss, qui insiste sur une tendance de rapprochement progressif des
sources du droit international malgré l’abandon assez général d’une doctrine exclusivement
volontariste.
546. L’explication consensualiste est d’ailleurs une constante de la théorie du droit en général,
car le phénomène juridique ne peut être expliqué que de manière autonome (volonté
coordonnée) ou hétéronome (puissance supérieure ; droit naturel). D’où dès l’Antiquité la théorie
du nomos comme contrat social, développé par les Sophistes (cf. WELZEL (n. 90), p. 15.J. SPRUTE,
Vertragstheoretische Ansätze in der antiken Rechts- und Staatsphilosophie : die Konzeption der Sophisten
und der Epikureer, Göttingen, 1990). Une telle racine consensualiste de la société humaine fut
ensuite défendue de manière diverse par Cicéron (Derepublica, I, 39-40), Marsile de Padoue (
Defensor Pacis, I, 9 et suiv. ; III, 3), Althusius (Politica methodice digesta, I, 2), Spinoza (Tractatus
theologi-co-politicus, cap. XVI ; Ethica, TV) ; Rousseau (Contrat social, surtout liv. I) ; etc. Les penseurs
rationalistes des lumières lui firent une place des plus importantes, cf. par exemple Locke (Two
Treatises of Government, liv. II, para. 123) ; Hobbes (De cive, I, 10 et suiv. ; V, 5 et suiv. ; Leviathan,
cap. XVII) ; Grotius ( De iure belli ac pacis, I, 1, 14) ; Pufen-dorf (De iure naturae et gentium, liv. VII, 1,
paras. 4 et suiv. ; ibid., cap. 2, paras. 1 et suiv.) ; Wolff (Inslitutiones iuris naturae et gentium, para.
836), Kant (Metaphysique des mœurs, liv. I, para. 45), Fichte (Beitrag zur Berichtigung der Urteile über
die französische Revolution ( 1793), chap. I. ; Grundlage des Naturrechts ( 1796), chap. 16, 3), etc. Voir à
ce propos G. DEL VECCHlO, Su la teoria del contralto sociale, Bologne, 1906. P. RILEY, Will and Political
legitimacy: A Critical Exposition of Social Contract Theory in Hobbes, Locke, Rousseau, Kant, and Hegel,
Cambridge (Mass.) / Londres, 1982. J. HAMPTON, Hobbes and the Social Contract Tradition,
Cambridge / Londres, 1986. M. DIESSELHORST, Naturzustand und Sozialvertrag bei Hobbes und Kant,
Göttingen, 1988. G. DUSO (éd), Il contratto sociale nella filosofia politica moderna, Bologne, 1993.’ D.
BOUCHER / P. KELLY (éds), The Social Contract from Hobbes to Ratals, Londres / New York, 1994.
Voir aussi G. BURDEAU, Traité de science politique, t.II, L’Etat, 3.éd., Paris, 1980, p. 50ss. R.
LIEBERWIRTH, Die historische Entwicklung der Theorie vom vertraglichen Ursprung des Staates und der
Staatsgewalt, Sitzungsberichte der Akademie der Wissenschaften (Leipzig), 1977, p. 30ss. V. MEDINA,
Social Contract Theories: Political Obligation or Anarchy?, Savage, 1990. Pour Bodin, cf. H. QUA-
RITSCH, Staat und Souveränität, vol. I, Francfort-sur-le-Main, 1970, p. 272ss. Une théorie
contractuelle du pouvoir (Herrschaftsvertrag) caractérisait aussi les anciennes constitutions des
peuplades germaniques, notamment au moyen âge, cf. déjà O. VON GIERKE, Das deutsche
Genossenschaftsrecht, 4. vols, Berlin, 1868-1913. W. NAF, Herrschaftsverträge und Ijthre vom
Herrschaftsvertrag, Aarau, 1949. F. KERN, Recht und Verfassung im Mittelalter, Bale, 1953, p. 66ss,
76ss.
La société internationale, caractérisée par l’absence d’un pouvoir supérieur, et comparée à cet
 124

effet souvent à une société en l’état de nature (cf. par exemple BURLA-MAQUI, Principes de droit
naturel (1747), partie II, chap. VI. VATTEL, Le droit des gens ou principes de la loi naturelle appliquée à
la conduite et aux affaires des nations et des souverains (1758), Préliminaires, para. 12. G.F. DE
MARTENS, Précis du droit des gens moderne de l’Europe, 2.éd., t.I, Paris, 1864, p. 36-7, 40-1, 57-8), a
appelé encore plus fréquemment des constructions contractualistes ; voir par exemple GENTIL1,
De iure belli, lib. I, cap. I (Carnegie éd., The Classics of International Law, vol. II (Translation), Oxford
/ Londres, 1933, p. 8) ; GROTIUS, De iure belli acpacis (1625), lib. I, cap. I, para. XIV ; SUAREZ, De
legibus acDeo legislature (1612), lib. II, cap. XIX, partie, paras. 4 et 5 (Carnegie éd., The Classics of
International Law, vol. II, Selections from Three Works, Translation, Oxford / Londres, 1944, p. 344ss);
VITORIA, Relectiones de Indis (1539), sect. Ill, no. 4 (Carnegie éd., The Classics of International Law,
Washington, 1977, p. 259-260); SELDEN, Mare Clausuni sen de dominio maris libri duo (1636), cap. III ;
ZOUCHE, Juris et iudicii fecialis, sine iuris intergentes et quaestionum de eodem explicatio (1650), Pars I,
sect. I ; TEXTOR, Synopsis iuris gentium (1680), cap. I ; RACHEL, De iure naturae et gentium
dissertaliones (1676), Disseratio de iure gentium, para. II etsuiv. (Carnegie éd., The Classics of
International Law, vol. II, Translation, Washington, 1916, p. 157ss); BYNKERSHŒK, Quaestionum iuris
publia (1737), lib. II, cap. X. BYNKERSHŒK, Deforo legatorum tarn in causa civili, quam criminali ( 1721
), caps. Ill, XlX.(in fine), XXIV (Carnegie éd., The Classics of International Law, Oxford / Londres, 1946,
p. 18 (442, version latine), p. 106-7 (539-40, version latine), p. 132 (567, version latine) ; VATTEL,
Le droit des gens..., op.cit., Préliminaires, para. 27. AG. HEFF-TER, De droit international de l’Europe,
4.éd., Berlin / Paris, 1883, p. 2-6, 7. T. FUNCK-BRENTANO / A. SOREL, Précis du droit des gens, Paris,
1877, p. 3, etc.
Chez les auteurs classiques, ces considérations consensuelles n’avaient pas pour objet d’aboutir à
une construction strictement volontariste du droit international ; le rôle de la volonté restait
encadré par le droit naturel ; le contrat social n’avait d’autre objet que d’expliquer
rationnellement la constitution d’une société civile (positive). M. GIULIÀNO, Diritto internazionale,
t.I, Milan, 1974, p. 128, écrit à ce propos : “Da questa affermazione [le fondement du droit des
gens résidant dans le consensus gentium] la dottrina moderna ha varie volte tratto, e continua
spesso a trarre, délie illazioni assolutamente ingiustificate. Nulla, infatti, appare più estraneo al
pensiero délia grande maggioranza degli scrittori classici che l’evocare, col predetto richiamo al
‘consenso’ degli Stati, una concezione stret-tamente volontaristica del fenomeno giuridico...”,
italique dans l’original. Plus tard, avec le progrès du positivisme, le droit international a été
construit comme pur Koodinations-recht (supra, note 54) ou comme ordre juridique fondé sur le
common consent exclusif de toute autre considération (cf. par exemple, L. OPPENHEIM,
International Law - A Treatise, vol. I, Peace, 3.éd., Londres, 1920, p. 6-7,14ss. W.E. HALL, A Treatise on
International Law, 8. éd., Oxford, 1924, p. 1, 5. C. 1ANNACCONE, Lefonti del diritto internazionale,
Portomag-giore, 1925, p. 38ss). Toutes les doctrines positivistes (à l’exception du positivisme
norma-tiviste de l’Ecole de Vienne) ont cherché le fondement du droit international dans un
pacte entre Etats et ont assimilé les sources à un processus de manifestation de volontés à divers
degrés (expresse, tacite, présumée, etc.). Sur les doctrines volontaristes du droit international, cf.
TRUYOLY SERRA (n. 53), p. 35ss :
547. Voir supra, note 311.
548. Les auteurs insistent alors sur la base positive des principes en droit interne (cf. les
développements généraux de J. SPIROPOULOS, Die allgemeinen Rechtsgrundsätze im Völkerrecht,
Kiel, 1928, p. 26-7, note 40 et surtout, p. 30ss) et sur le texte de l’article 38 (1, c) du Statut qui
contient le terme “reconnus par les nations civilisées” Cf. A. CAVA-GLIER1, Corso di diritto
internazionale, 3. éd., Naples, 1934, p. 81 et encore récemment CARRILLO SALCEDO (n. 5), p. 88.
549. L’importance particulière du traité dans les affaires internationales a maintes fois été
soulignée ; cf. par exemple VERDROSS / SIMMA (n. 342), p. 335. Ch. DE VIS-SCHER, “Coutume et
traité en droit international public”, RGDIP 1955 (59), p. 354. Ch. DE VISSCHER (n. 62), p. 276. J.L.
 125

BRIERLY, The Law of Nations, 6. éd., Oxford, 1963, p. 62. DIACONU (n. 9), p. 95. YASSEEN, dans :
Ann.CDI, 1963-1, p. 69, para. 43.
550. Cfr. déjà D. ANZILOTTI, Corso di diritto internationale, Rome, 1928, p. 88-9. Plus récemment,
voir J. COMBACAU / S. SUR, Droit international public, 2.éd., Paris, 1995, p. 20ss.
551. Contra, FITZMAURICE, cité supra, note 84. La volonté est parfois traitée comme l’unique
source réelle du droit international, cfr. par exemple ANZILOTTI (n. 547), p. 63. A. CAVAGLIERI,
Lezioni di diritto internationale, Naples, 1925, p. 51. G. BOSCO, Le-zioni di diritto internazionale pubblico,
Florence, 1938, p. 68ss, 133. IANNACCONE (n. 543), p. 12, 28ss ; etc.
552. Sur le traité-loi en tant que notion opposée au traité-contrat, cf. ROUSSEAU (n. 31), p. 68-9,
292ss. L. CAVARE, Le droit international public positif, 3.éd., t.II, Paris, 1969, p. 72ss. McNAIR (n. 207),
p. 743ss, 749ss. QUADRI, Diritto... (n. 8), p. 139-141. R. BERNHARDT, “Treaties”, EPIL, vol. 7, p. 461.
Cfr. aussi M. REGLADE, “De la natu-rejuridique des traités internationaux et du sens de la
distinction des traités-lois et des traités-contrats”, Revue de droit public et de sciences politiques,
1924 (31), p. 505ss. Pour une vue plus critique, cf. REUTER, Introduction... (n. 293), p. 23-4. M.
VIRALLY, “Sur la classification des traités”, Comunicationiestudi, t.13, (1969), p. 18-20. Le problème
est souvent ramené à celui de l’interprétation, cf. N. POLITIS, “Méthodes d’interprétation du
droit conventionnel”, Mélanges F. Gény, t.III, Paris, 1935, p. 375ss. Voir l’aperçu synoptique chez
OPPENHEIM (n. 80), p. 1203-6. La pertinence de la distinction entre traités-loi et traités-contrats,
notamment en matière d’interprétation, a aussi été contestée : voir par exemple BERLIA (n. 539),
p. 328. NGUYEN (n. 458), p. 121. H. LAUTERPACHT, dans Ann.IDI, 1950 (43), t.I, p. 434, article 6 du
Projet de Résolution sur l’interprétation des traités. G. MORELLI, “Cours général de droit
international public”, R.C.A.D.I., 1956-1 (89), p. 460. La nature particulière de certains traités-lois
d’ordre institutionnel (p.e. la Charte des Nations Unies) peut entraîner un déplacement des poids
relatifs sur la balance des principes d’interprétation ; cf. supra, note 247.
553. Sur la codification en droit international public, voir, pour la période d’avant 1945, A.
ALVAREZ, La codification du droit international : ses tendances, ses bases, Paris, 1912. A.ALVAREZ,
Rapport sur la codification du droit international, Ann.IDI, 1929, vol. 35, t.I, p. 1-154 (et Ann.IDI 1947,
vol. 41, p. 38-71). P.J. BAKER, “The Codification of International Law”, BYIL 1924 (5), p. 38ss. J.L.
BRIERLY, “The Future of Codification”, BYIL 1931 (12), p. lss. H.G. CROCKER, “The Codification of
International Law”, AJIL 1924 (18), p. 38ss. Ch. DE VISSCHER, “La codification du droit
international”, R.C.A.D.I., 1925-1 (6), p. 329ss, partie, p. 377ss.J.W.GARNER, “Some Observations on
the Codification of International Law”, AßL 1925 (19), p. 327ss. J.W. GARNER, Recent Developments
in International Law, Calcutta, 1925, p. 708ss. J. GUERRERO, La codification du droit international,
lapremière Conférence (LaHaye, 1930), Paris, 1930. M.O. HUDSON, “The Progressive Codification of
International Law”, AJIL 1926 (2), p. 655ss. C. MA-RESH, La codification du droit international, Paris,
1932. N. POLITIS, Les nouvelles tendances du droit international, Paris, 1927, p. 193ss. E. ROOT, “The
Codification of International Law”, AJIL 1925 (19), p. 675ss.J.B. SCOTT, “The Codification of
International Law”, AJIL 1924 (18), p. 260ss. Sur l’œuvre des Conférences panaméricaines, cf. FJ.
URRUTIA, “La codification du droit international en Amérique”, R.C.A.D.I., 1928-11 (22), p. 85ss. A.
ALVAREZ, Le continent américain et la codification du droit international, Paris, 1938
Pour la période d’après 1945, cf. R. AGO, “La codification du droit des gens et les problèmes de sa
réalisation”, Mélanges R Guggenheim, Genève, 1968, p. 93ss. R. AGO, “Nouvelles réflexions sur la
codification du droit international”, RGDIP 1988 (92), p. 539ss. H.W. BRIGGS, “Reflections on the
Codification of International Law by the International Law Commission and Other Agencies”,
RC.A.D.I., 1969-1 (126), p. 233ss. Ch. DE VISSCHER, “Stages in the Codification of Public
International Law”, dans : W. FRIEDMANN / L. HENKIN / O. LISSITZYN (éds), Transnational Law in a
Changing Society, Mélanges P. Jessup, New York / Londres, 1972, p. 17ss. R.R DHOKALIA, The
Codification of Public International Law, Manchester / New York, 1970. C.A. FLEISCHHAUER, “The
United Nations and the Progressive Development and Codification of International Law”, Indian
Journal of International Law, 1985 (25), p. lss. W.K. GECK, “Völkerrechtliche Verträge und
 126

Kodifikation”, ZaöRV 1976 (36), p. 96ss. E.H. HOFER, “Stand und Zukunft der Weiterbildung und
Kodifikation des Völkerrechts in den Vereinten Nationen”, ASDI1985 (41), p. 9ss. R.Y.JENNINGS,
“The Progressive Development oflnternational Law and its Codification”, BYIL 1947 (24), p. 30 lss.
H. LAUTERPACHT, “Codification and Development of International Law”, AJIL 1955 (48), p. 26ss.
Y-L. LIANG, “Le développement et la codification du droit international”, R.C.A.D.I., 1948-11 (73),
p. 407ss. K. MAREK, “Thoughts on Codification”, ZaöRV 197l (31), p. 489ss. S.E. NAHLIK, “Quelques
réflexions sur la codification du droit international”, Mélanges R. Bindschedler, Berne, 1980, p.
145ss. R.S. PATHAK, “The Role and Means of Codification and Progressive Development of
lnternational Law”, Indian Journal of International Law, 1977 (17) , p. 137ss. S. ROSENNE,
“Codification of International Law”, EPIL, vol. 7, (1984) , p. 34ss. H. STEINBERGER, “Bemühungen
zur Kodifizierung und Weiterbildung des Völkerrechts im Rahmen der Organisation der
Vereinten Nationen”, ZaöRV 1968 (28) , p. 617ss. A.J.P. TAMMES, “Codification of International
Law in the International Law Commission”, NILR 1975 (22) , 319ss. THIRLWAY (n. 180), p. 1-30,
61-79, 109-143. M.E. VILLIGER, Customary International Law and Treaties, Dordrecht / Boston /
Lancaster, 1985, p. 63ss. K. ZEMANEK, “Die Bedeutung der Kodifikation des Völkerrechts für seine
Anwendung”, Mélanges A. Verdross, Munich / Salzburg, 1971, p. 565ss.
554. Voir par exemple F.E. ALLEN, The Treaty as an Instrument of Registration, New York, 1952. T.
GIHL, International Legislation, Uppsala, 1937. F. MORGENSTERN, “International Legislation at the
Crossroads”, BYIL 1978 (49) , p. 1O1ss. H. BOKOR-SZEGÖ, The Role of the United Nations in
International Legislation, Amsterdam / New York, 1978. M. DIEZ DE VELASCO VALLEJO, “Législation
et codification dans le droit international actuel”, Mélanges R. Ago, vol. I, Milan, 1987, 247ss. Cf.
aussi les renvois chez OPPENHEIM (n. 80), p. 32, note 9. Cfr. déjà M.O. HUDSON, International
Legislation, vol. 1-9 (1931-1950), Washington (recueil de traités codificateurs internationaux) et
ses remarques, ibid., vol. 5 (1929-1939), Washington, 1936, p. VIII. NGUYEN (n. 458), p. 121.
555. Cf. les développements récents de CARRILLO SALCEDO (n. 5), p. 71ss et les auteurs cités à la
note 458. Voir aussi VIRALLY (n. 119), p. 170.
556. La hiérarchisation du droit international progresse cependant à travers le renforcement de
nouvelles branches vers lesquelles il s’étend. Tel est le cas par exemple des ordres juridiques des
organisations internationales fondés sur une hiérarchie stricte entre sources primaires (acte
constitutif) et sources secondaires ou dérivées (droit interne des organisations internationales) ;
cette hiérarchie normative repose elle-même sur une hiérarchie précise des organes ; cfr. R.
BERNHARDT, “International Organizations, Internal Law and Rules”, EPIL, vol. 5, p. 142-5 et supra,
note 385. Cfr. aussi R. MONACO, Lezioni di organizzazione internazionale, t.I, Principi generali, Turin,
1985, p. 199ss. I. SEIDL-HOHENVELDERN, Das Recht der Internationalen Organisationen einschliesslich
der Supranationalen Gemeinschaften, 3.éd., Cologne, 1979, p. 217ss. W. MENG, Das Recht der
Internationalen Organisationen - eine Entwicklungsstufe des Völkerrechts, Baden-Baden, 1979, p. 52ss.
VERDROSS / SIMMA (n. 342), p. 415ss. M. PANEBIANCO / G. MARTINO, Elementi di diritto dell
organizzazione internazionale, Milan, 1997, p. 47ss, 59ss.
557. Voir NGUYEN (n. 458), p. 114-6.
558. J. COMBACAU / S. SUR, Droit international public, 2.éd., Paris, 1995, p. 26.
559. Sur ces maximes, cfr. par exemple AKEHURST (n. 458), p. 273. Sur la maxime ‘lex posterior
derogat priori’, voir déjà Balde, Commentaire à Dig., 9, 2,1 et Modestin, Dig., 1, 4,4 ; pour la
position kelsénienne, cfr. S. PAULSON, “On the Status of the Lex Posterior De-rogating Rule”, dans :
TUR/TWINING (n. 334), p. 229ss ; pour l’inexistence d’un principe équivalent au moyen âge dans
le droit germanique (priorité du droit ancien, “altes Recht ist gutes Recht”), cf. F. KERN, Recht und
Verfassung im Mittelalter, Bale, 1953, p. 30ss. Sur la maxime ‘lex specialis derogat generali’ (ou
‘generi per speciem derogatur’), cf. les gloses à Dig., 34, 5, 1 et à Inst, 3, 9 pr. (Honorario) ; Liber
sextus decretalium de Boniface VIII, liv. V, tit. XII, de regulis iuris (publié dans le Corpus iuris canonici
), regulae 5, 13 et 34 ; Papinien, Dig., 50, 17, 80 et Dig., 48, 19, 41, vers la fin ; Paulus, Dig., 32, 99,
para. 5.
 127

560. Cfr. Ann.CDI, 1966-11, p. 270, para. 4 (parallélisme des formes). Cfr. aussi Ann.CDI, 1963-11,
p. 54, 207. TUNKIN, dans Ann.CDI, 1963-1, p. 75. Voir en général, KOLB (n. 20), p. 94-7.
561. Sur l’effet relatif des traités, voir par exemple P. CAHIER, “Le problème des effets des traités
à l’égard des Etats tiers”, R.C.A.D.I., 1974-III (143), p. 589ss. C. ROZA-KIS, “Treaties and Third
States : A Study in the Reinforcement of the Consensual Standards in International Law”, ZaöRV
1975 (35), p. lss. G. KOJANEK, Trattati e terzi Statt, Padoue, 1961. Pour d’autres références, cfr.
OPPENHEIM (n. 80), p. 1260.
562. Voir par exemple P. CAHIER, “Cours général de droit international public”, RC.A.D.L, 1985-VI
(195), p. 198. RONZITTI (n. 272), p. 241ss. SCISO (n. 376), p. 346-7.
563. Selon l’interprétation largement majoritaire, le ius cogens ne repose pas sur une acceptation
unanime, mais sur une acceptation universelle ; le problème est analogue à celui du droit
coutumier. Selon la formule célèbre d’un membre de la CDI, M. Yasseen, Président du Comité de
Rédaction : “... il ne s’agit pas d’exiger qu’une règle soit acceptée et reconnue comme impérative
par l’unanimité des Etats. Il suffit d’une très large majorité, ce qui signifie que, si un Etat refuse
isolément de reconnaître la nature impérative d’une règle, ou s’il est soutenu par un très petit
nombre d’Etats, cela ne peut affecter l’acceptation (...) du caractère impératif de cette règle”. (
Conférence... / (n.8), p. 514, para. 12). Suivant la formule de Capotorti, il suffit d’obtenir ”l’accord
d’un grand nombre d’Etats appartenant à des systèmes juridiques, politiques et sociaux différents
(...). Ce qu’on demande (...) c’est que la règle déterminée soit acceptée et reconnue comme
impérative par de nombreux Etats, suffisamment représentatifs des différents groupes politiques
et géographiques formant la Communauté internationale”. (F. CAPOTORTI, “L’extinction et la
suspension des traités”, RC.A.D.L, 1971-III (134), p. 523). Cfr. aussi KOLB (n. 20), p. 82-4. Le refus
d’accepter le traité multilatéral comme source formelle du ius cogens aboutit souvent à un
élargissement fictif de la notion de coutume ; cf. par exemple SCISO (n. 376), p. 335ss. RONZITTI
(n. 272), p. 293. CONFORTI (n. 460), p. 129ss, 131 (article 103 de la Charte).
564. Cfr. KOLB (n. 20), p. 98-102.
565. Sur l’école volontariste du droit international, cf. supra note 333 ; sur le volontarisme
et le positivisme dans la théorie générale du droit, cf. supra, notes 142ss.
566. Sur la doctrine italienne du droit international, voir A.P. SERENI, The Italian Conception of
International Law, New York, 1943, p. 206ss. A.P. SERENI, “Dottrine italia-ne di diritto
internazionale”, Mélanges T. Perassi, vol. II, Milan, 1957, p. 279ss.
567. Sur le rapport des éléments objectifs (“école constitutionnaliste”) et subjectifs (“école
consensualiste”) dans l’explication du ius cogens, cfr. DANILENKO (n. 205), p. 219ss. Une
explication purement consensualiste du ins cogens fut avancée par les auteurs soviétiques au
regard d’une conception rigoureuse de la souveraineté : cf. ALEXIUSE (n. 206), p. 254-6,262.
TUNKIN, International Law... (n. 310), p. 92. TUNKIN, dans Ann.CDI, 1963-1, p. 75, para. 26. BOKOR-
SZEGÖ (Hongrie), dans Conférence..I (n. 8), p. 338, para. 46. Voir aussi MAC DONALD (n. 36), p. 133.
L’explication constitutionnaliste (extra-volontaire) est privilégiée par ZOTIADES (n. 36), p. 100-1.
P. DE VISSCHER (n. 294), p. 107-8. A. DE LUNA, dans Ann.CDI, 1963-1, p. 78, paras. 58ss. Voir aussi
KRECA (n. 8), p. 29. SZTUCK1 (n. 14), p. 63 admet que l’école objective (”public-order school“) a
contribué davantage au développement d’une notion de ius cogens dont l’essence doit résider
dans un critère hétéronome ; mais l’auteur demeure sceptique quant à la positivité de la notion
de ius cogens en droit international (ibid., p. 193-4). Selon Tammes, il se pourrait que des règles de
ius cogens fondées sur des postulats moraux soient hétéronomes, tandis que d’autres règles, pour
être impératives, nécessiteraient un consentement individuel à cet effet. (A.J.P. TAMMES, “The
Status of Consent in International Law”, NYIL 1971 (2), p. 27).
568. Voir G.MORELLI, “Norme dispositive e diritto internazionale”, RDI 1932 (11), p. 388ss, 483ss.
En 1968, dans son article intitulé “A proposito di norme internazionali cogenti” (RDI 1968 (51),
p. 114-5), Morelli maintient cette façon de voir, mais la qualifie, en admettant qu’il s’agit d’un
 128

sens différent attribué au terme de ius cogens par rapport à celui de la Convention de Vienne sur
le droit des traités. Voir aussi G. MORELLI, Nozioni di diritto internazionale, 7.éd., Padoue, 1967, p. 63
où la validité du traité dérogatoire inter partes est admise ; celui-ci peut cependant être illicite
envers les autres destinataires de la norme dérogée pour autant qu’il s’agisse d’un rapport
multilatéral ( ibid.). L’auteur conclut ensuite ainsi : “Norma cogente nel senso proprio potrebbe
dir-si unicamente la norma che, secondo una ipotesi di cui si è già ammessa 1 astratta pos-
sibilità, fosse posta da una consuetudine la quale, derogando alla efficacia di produ-zione
giuridica propria dell’accordo, togliesse all’accordo l’idoneità a derogare alla norma medesima” (
ibid., p. 64). Morelli omet ici l’hypothèse du conflit des traités.
569. Voir D. ANZILOTTI, Corso di diritto internazionale, Rome, 1928, p. 88-92 ou D. ANZILOTTI, Cours
de droit international, Paris, 1929, p. 96-101.
570. ANZILOTTI, Corso... (n. 566), p. 89 : “Da questo punto di vista, la prima osser-vazione che si
présenta è che gli Stati sono in pari tempo i costitutori délie norme ed i soggetti delle
obbligazioni che esse impongono : gli Stati che hanno posto una data norma possono sempre
convenire di non osservarla e di sostituirne un’altra. In questo senso si sarebbe portati a dire che
tutte le norme internazionali sono dispositive”. Mais il ajoute : “Se non che, questa illimitata
facoltà di abrogare e sostituire le norme vigen-ti presuppone il consenso di tutti gli Stati che
hanno concorso a formarle...”. Cette conception repose implicitement sur un postulat
fondamental du positivisme, hérité du néo-kantisme, à savoir l’indifférence absolue de l’ordre
juridique et de la science quant au contenu des normes, affaire uniquement de l’évaluation
subjective des consciences et inaccessible à tout critère objectif. Cfr. COING (n. 38), p. 59ss.
L’affirmation se trouve souvent chez le néo-kantien qu’était Kelsen ; cfr. par exemple H. KELSEN,
Reine Rechtslehre, 1.éd., Leipzig / Vienne, 1934, p. 63-4 : “Jeder beliebige Inhalt kann Rechtsein...” ;
2.éd., Vienne, 1960, p. 201. H. KELSEN, Théorie pure du droit (trad, française de C. Eisenmann),
Paris, 1962, p. 258ss, 261. H. KELSEN, Vom Geltungsgrund des Rechts”, Mélanges A. Verdross,
Vienne, 1960, p. 162, 165 [le droit ne dépend que de la procédure (forme) de son élaboration].
Pour une critique, cfr. A. VERDROSS, “Zum Problem der völkerrechtlichen Grundnorm”, Mélanges
H. Wehberg, Francfort-sur-le-Main, 1956, p. 385ss. R. MARC1C, “Reine Rechtslehre und klassische
Rechtsontologie”, Mélanges H. Kelsen, Vienne, 1961, p. 395ss.
Pour ce qui concerne Kelsen, il n’est pas inutile de se rappeler qu’il a qualifié sa théorie pure du droit
comme la théorie par excellence du positivisme juridique (c’est-à-dire exempte des faiblesses inhérentes
aux théories positivistes empiristes) : cf. H. KELSEN, “Was ist die Reine Rechtslehre ?”, Mélanges Z.
Giacometti, Zurich, 1953, p. 153.
571. ANZILOTTI, Cours... (n. 566), p. 98. ANZILOTT1, Corso... (n.566), p. 90.
572. ANZILOTTI, Cours... (n. 566), p. 94. ANZILOTTI, Corso... (n. 566), p. 86.
573. Supra, V.
574. Supra, V. 2. Quelques auteurs incluent le conflit des traités dans le ius cogens sous cette
optique de hiérarchie juridique ; cfr. par exemple L. DELBEZ, Les principes généraux du droit
international public, Paris, 1964, p. 317-8. J. L’HUILLIER, Eléments de droit international public, Paris,
1950, p. 181.
575. Cf. LACHS, cité dans Lagonissi... (n. 9), p. 45 ; voir aussi les auteurs cités à la note précédente.
576. G. HARASZTI, Some Fundamental Problems of the Law of Treaties, Budapest, 1973, p. 304.
577. Ibid., p. 305.
578. Ibld., p. 304. Cette construction a été critiquée par SCISO (n. 376), p. 299ss qui estime qu’il est
contradictoire de subordonner une catégorie juridique générale comme la nullité à la présence
de circonstances contingentes telles que l’existence d’Etats tiers ou leur bonne foi (ibid.., p. 300).
De plus, le fait de connaître l’existence d’accords précédents (“mauvaise foi”) ne doit pas
entraîner automatiquement la nullité ; une solution qui s’en tient à la seule responsabilité
internationale pour le traité inexécuté demeure juridiquement possible (ibid., p. 301ss).
 129

579. BARBERIS (n. 33), p. 31. L’éminent auteur argentin a formulé son opinion en des termes
quelque peu contradictoires. Il commence par dire que dans ce cas de ligure il n’y a pas norme
impérative, car “les Parties au traité multilatéral ont restreint leur liberté, mais elles l’ont fait au
moyen d’une convention à laquelle elles peuvent mettre fin par un autre accord. La norme qui
limite la liberté de traiter dans ce cas n’est pas une norme impérative dont les Etats ne peuvent
échapper” (loc.cit). Ici Barberis nous semble confondre la modification d’une norme impérative par
l’ensemble des parties liées par elle - modification toujours possible dans la mesure où le ius
cogens n’est pas droit immuable - et dérogation à une norme impérative par accord particulier.
Cependant, l’auteur argentin conclut sans autre explication que l’on peut parler dans ce cas d’un
“jus cogens conventionnel” (loc.cit.). L’on ne peut comprendre cette juxtaposi-tion que sur fond de
l’opinion de Barberis que le traité ne peut être en soi porteur de droit impératif à cause de sa
portée relative ratione personae ; le ius cogens serait ainsi limité à du droit international à
strictement parler général et n’envisagerait que des principes d’importance suprême,
nécessairement universels (ibid., p. 44). Voir aussi le dictum du tribunal arbitral en l’affaire de la
frontière, maritime entre la Guinée-Bissau et le Sénégal (1989), RGDIP, 1990 (94), p. 204ss, 235, para. 44,
qui repose probablement sur la plume de J. Barberis, Président du tribunal, et qui va dans le
même sens que la contribution doctrinale précitée.
580. Voir déjà supra, note 319.
581. G. JAENICKE, “Völkerrechtsquellen”, dans : K. STRUPP / HJ. SCHLO-CHAUER (éds),
Wörterbuch des Völkerrechts, t.III, Berlin, 1962, p. 773-4.
582. Voir les auteurs cités à la note 319. Voir aussi B. SIMMA, Das Reziprozitätselement im
Zustandekommen völkerrechtlicher Verträge, Berlin, 1972, p. 153ss, 205ss. A. BLECKMANN, Probleme
der Anwendung multilateraler Verträge, Berlin, 1974, p. 47ss, 66ss. E. DE-CAUX, La réciprocité en droit
international, Paris, 1980, p. 58ss. C. CAMPIGLIO, Ilprinci-piodi reciprocità nel diritto dei trattati,
Padoue, 1995, p. 102ss, 325ss. Sous l’aspect des obligations erga omnes, voir C. ANNACKER, “The
Legal Régime of Erga Omnes Obligations in International Law”, ÖzöRV 1994 (46), p. 131ss, 135ss. C.
ANNACKER, Die Durchsetzung von erga omnes Verpflichtungen vor dem internationalen Gerichtshof,
Hambourg, 1994, p. 29ss. Cfr. en général aussi VERDROSS / SIMMA (n. 342), p. 502-4.
583. Ann.CDI, 1966-II, p. 214-7 et Ann.CDI, 1963-11, p. 55ss, 60 (para. 22) - 64 (para. 35), Deuxième
Rapport de H.Waldock. Cfr. aussi OPPENHEIM (n. 80), p. 1215.
584. Supra, V.
585. Pour des études sur ce sujet, voir SCISO (n. 376) et les textes indiqués chez OPPENHEIM (n.
80), p. 1212, note 2 ou W. KARL, “Treaties, Conflicts Between”, EPIL, vol. 7, p. 473. Cfr. aussi E.
ROUCOUNAS, “Engagements parallèles et contradictoires”, R.C.A.D.I., 1987-VI (206), p. 77, note
220.
586. Cf. l’aperçu chez NGUYEN (n. 458), p. 261-2 et les développements chez SCISO (n. 376),
p. 17ss, 30ss, 44ss ou McNAIR (n. 207), p. 219ss. Voir aussi A. MARESCA, Il diritto dei trattati, Milan,
1971, p. 391ss. Ann.CDI, 1966-11, p. 233ss, 256-7.
587. Cfr. OPPENHEIM / LAUTERPACHT (n. 180), p. 894. En général, voir SCISO (n. 376), p. 44ss.
588. Yb.ILC 1954-II, p. 133ss (DOC.A / CN.4/87). Contra, G.G. FITZMAURICE, Ann.CDI, 1958-II, 42ss,
p. 43, para. 83 ; Ann.CDI, 1959-II, p. 44 (article 8). Pour les travaux de la Commission, voir
ROUCOUNAS (n. 582), p. 95ss.
589. Sur les diverses conséquences et sanctions, voir l’aperçu dans OPPENHEIM (n. 80), p. 1214-5.
590. Cfr. OPPENHEIM (n.80),p. 1214. REUTER (n. 293), p. 120. VERDROSS / SIM-MA (n. 342),
p. 501ss, 504. ROUSSEAU (n. 31), p. 151ss. BASTID (n. 471), p. 161ss. G.E. DO NASCIMENTO E SILVA,
“Le facteur temps et les traités”, R.C.A.D.I., 1977-1 (154), p. 242ss. Pour la CDI, voir les indications à
la note 588.
591. Deuxième Rapport de Sir Humphrey Waldock, Ann.CDI, 1963-II, p. 55ss. Troisième Rapport de
Sir Humphrey Waldock, Ann. CDI, 1964-II, p. 33ss. Cf. ROUCOUNAS (n. 582), p. 77ss, 99-102.
 130

592. Ann.CDI, 1966-II, p. 233ss et supra, note 588. SCISO (n. 376), p. 61ss (les opinions doctrinales
plus récentes sont reproduites de manière dispersée). Cfr. aussi les remarques plus nuancées
dans OPPENHEIM (n. 80), p. 1214-5 : “The question of invalidity is by no means settled. In certain
cases it can with some measure of confidence be asserted that the later treaty is void...” (loc.cit.,
p. 1214).
593. Sér. A/B, no. 63, p. 80-1 ; cfr. aussi l’Op.diss. VAN EYSINGA, ibid., p. 131ss et l’Op.diss.
SCHÛCKING, ibid., p. 148ss. Sur cette affaire ROUCOUNAS (n. 582), p. 149-150.
594. Sér. B, no. 14, p. 23.
595. ROUCOUNAS (n. 582), p. 144ss. SCISO (n. 376), p. 61ss (la pratique internationale est
reproduite de manière dispersée).
596. Voir supra, note 589.
597. Ils affirment alors qu’en cette matière il n’y a que priorité d’application avec responsabilité
internationale pour le traité inexécuté, et non la nullité, essentielle au ius cogens. Voir en ce sens
DIACONU (n. 9), p. 27-8. VIRALLY (n. 8), p. 16-7 (l’auteur admet cependant qu’on peut parler
‘d’impérativité relative’ dans la mesure où l’on ferait abstraction de la nullité). SCISO (n. 376),
p. 272ss, 297. SCHEUNER (n. 180), p. 525. RONZITTI (n. 272), p. 259. McNAIR (n. 207), p. 218ss.
QUADRI, Diritto... (n. 8), p. 110-1. SIMMA (n. 8), p. 287. YASSEEN, dans Conférence...I (n. 8), p. 321,
para. 23. A la Commission du droit international, le Luxembourg avait en revanche déclaré que si
les traités peuvent contenir des normes de ius cogens, le problème du conflit des traités successifs
s’introduit dans la sphère du droit impératif (Ann.CJ)I, 1966-ii, p. 22). Comme il sera dit dans le
texte, cela n’est vrai que d’une manière indirecte (infra, no.4).
598. Ann.CDI, 1958-II, p. 42-47.
599. Ann.CDI, 1963-II, p. 55, para. 6.
600. Ann.CDI, 1966-II, p. 270, para. 2.
601. Supra, V.2.
602. Cf. RONZITTI (n. 272), p. 259.
603. Voir les remarques de Ch. DE VISSCHER, Théories et réalités en droit international public, 2. éd.,
Paris, 1955, Préface, p. 10-12.
604. P. DE VISSCHER (n. 294), p. 106. Voir aussi les auteurs cités à la note 564 à propos de
l’autonomie ou de la hétéronomie du concept de ius cogens.
605. MONACO, Cours... (n. 78), p. 212.
606. Cf. par exemple BARBERIS (n. 33), p. 31.
607. Cf. SCISO (n. 376), p. 103ss, 115ss, 394-8. Voir aussi supra, V.4.
608. Supra, texte et notes 557-561.
609. Cf. par exemple VERDROSS / SIMMA (n. 342), p. 504. OPPENHEIM (n. 80), p. 1215. NGUYEN
(n. 458), p. 268. I. BROWNLIE, Principles of Public International Law, 4. éd., Oxford, 1990, p. 625.
610. Supra, V.2.
611. Voir l’article 44 de la Convention de Vienne sur le droit des traités (1969) et GOMEZ
ROBLEDO (n. 8), p. 119ss. ROZAKIS (n. 7), p. 122ss, 145.
612. Le Comité de Rédaction a expliqué : “[Il s’agit] du droit international universel ; c’est
pourquoi le titre mentionne le droit international général, à l’exclusion du droit international
régional” (Ann.CDI, 1963-I, p. 231, para. 72 [Barlos]). Aussi le texte de l’article 53 de la Convention
de Vienne précise qu’il ne s’agit que d’une définition “aux fins de la présente Convention”. Le ius
cogens régional est donc resté en dehors du champ d’examen d’un Projet qui ne se proposait de
codifier autre chose que le droit des traités universel. Cfr. SCHWELB (n. 31), p. 968. SZTUCKI (n.
14), p. 106. VIRALLY (n. 8), p. 14 (opinion contraire dans VIRALLY (n. 119), p. 177).
613. Article 44 de la Convention de Vienne sur le droit des traités (1969), en tant que droit
international général. Sur cette disposition, cf. Ann. CDI, 1966-II, p. 258-260. Sur la séparabilité des
normes d’un traité, cfr. McNAIR (n. 207), p. 474ss (avec des renvois à la littérature ancienne). B.
SIMMA, “Reflections on Article 60 of the Vienna Convention on the Law of Treaties and Its
 131

Background in General International Law”, ÖZöRV, 1970 (20), p. 31, 77-9. OPPENHEIM (n.80),p.
1295, note 5. REUTER (n. 293), p. 149-151. P. DE MEUSE, La divisibilité des traités internationaux,
thèse, Paris, 1977. Cfr. déjà le Harvard Research on Treaties, article 30 et 35(c), AJIL 1935 (29), p.
1134-1144,1203-4. Le critère essentiel est celui d’une ‘hypothèse positive’ : les parties (surtout la
partie inté ressée par la norme individuelle frappée de nullité) auraient-elles conclu le traité
même en l’absence de la disposition disqualifiée ? (article 44 (3)(b) de la Convention de Vienne).
Cette hypothèse renvoie à une interprétation raisonnable et équitable des intérêts en cause. Un
problème analogue s’est posé à propos des réserves dont de nombreux Etats ont grévé leur
déclaration facultative de compétence obligatoire de la Cour internationale de Justice au sens de
l’article 36 (2) du Statut ; cfr. l’Op.ind. H. LAUTERPACHT, affaire des Emprunts norvégiens, CIJ., Rec,
1957, p. 55-9. Op.diss. H. LAUTERPACHT, affaire Interhandel, CIJ., Rec, 1959, p. 116-7. I.F SHI-HATA,
The Power of the International Court to Determine its Own Jurisdiction, Compétence de la Compétence, La
Haye, 1965, p. 286ss. S.A. ALEXANDROV, Reservations in Unilateral Declarations Accepting the
Compulsory Jurisdiction of the International Court of Justice, Dordrecht / Boston / Londres, 1995,
p. 85-6. D.W. GREIG, “Nicaragua and the United States : Confrontation over the Jurisdiction of the
International Court”, BYIL 1991 (62), p. 186ss. H. WALDOCK, “Decline of the Optional Clause”, BYIL
1955/6 (32), p. 272-3. Ch. DE VISSCHER, Problèmes d’interprétation judiciaire en droit international
public, Paris, 1963, p. 212-3. J. CRAWFORD, “The Legal Effect of Automatic Reservations to the
Jurisdiction of the International Court”, BYIL 1979 (50), p. 68. Il s’agit d’un aspect de la maxime
‘utile non debet per inutile vitiari’ (cf. Liber sextus, de regulis iuris (supra, note 556), regula 37 et H.H.
SEILER, “Utile per inutile non vitiatur”, Mélanges M. Kaser, Munich, 1976, p. 127ss).
614. Cfr. G. NAPOLETANO, Violenza e trattati nel diritto internazionale, Milan, 1977, p. 201ss. Pour
cette distinction, cf. déjà McNAIR (n. 207), p. 222. Contra, SCISO (n. 376), p. 299ss.
615. KOLB (n. 20), p. 98ss.
616. Ann. CDI, 1963-II, p. 54, 207. Voir supra, note 557.
617. SCISO (n. 376), p. 336-7. Voir supra, note 560, à la fin.
618. SCISO (n. 376), p. 394ss. Voir à ce propos KOLB (n. 20), p. 82-4.
619. Supra, notes 570 et 571.
620. Supra, no. 2, à la fin.
621. Supra, V.2.
622. Si c’est les normes postérieures qui sont impératives, l’opération se confond largement à
l’application de la maxime lex posterior derogat priori. Il s’agit d’un cas de ius cogens superveniens
(article 64 de la Convention de Vienne sur le droit des traités). Cfr. GOMEZ ROBLEDO (n. 8),
p. 114ss. ROZAKIS (n. 7), p. 137ss.
623. Cfr. par exemple CARRILLO SALCEDO (n. 5), p. 135-6.
624. Cfr. par exemple P.M. DUPUY, Le juge... (n. 180), p. 595. P.M. DUPUY, Droit... (n. 36), p. 220-1.
625. Cfr. par exemple VON DER HEYDTE (n. 1), p. 471.
626. Cfr. VAN HOOF (n. 273), p. 154 : “Rules of jus cogens may be said to be those rules which, in
view of the circumstances prevailing, are so central to the very idea of ordering and regulating
that they are considered ‘obvious’ rules...”.
627. L’on a parlé ‘d’irréductible droit naturel’, cf. GOMEZ ROBLEDO (n. 8), p. 111-2. Sur la
distinction nécessaire entre droit naturel et droit impératif, supra, I.
628. Sur les limites de cette figure de pensée qu’est l’ ‘évidence’, cf. les remarques de Maihofer sur
l’influence du rôle social dans la perception (le “Alssein”), W. MAIHO-FER, Recht und Sein,
Francfort-sur-le-Main, 1954. W. MAIHOFER, Vom Sinn menschlicher Ordnung, Francfort-sur-le-
Main, 1956. W. MAIHOFER, “Die Natur der Sache”, dans : A. KAUFMANN (éd), Die ontologische
Begründung des Rechts, Bad Homburg, 1965, p. 52ss, 69-86. Voir déjà M. HEIDEGGER, Sein und Zeit,
Halle, 1927, p. 83ss. M. HEIDEGGER, Die Frage nach dem Ding, Tübingen, 1962, p. 29-30. Voir aussi
les remarques pointues de WOLF, Das Problem... (n. 90), p. 1.
 132

629. Cfr. JURT (n. 1), p. 91ss. ZOTIADES (n. 36), p. 111. MARTENSEN (n. 33), p. 57ss. GOMEZ
ROBLEDO (n. 8), p. 111-2. MIAJA DE LA MUELA (n. 25), p. 1128. E. HÄRLE, “Les principes généraux
de droit et le droit des gens”, RDILC 1935 (16), p. 680-1. Voir aussi les notes 628-630.
630. CARRILLO SALCEDO (n. 5), p. 135-6, italiques dans l’original.
631. YASSEEN (Irak), Ann. CDI, 1963-I, p. 69, para. 39 ; Ann. CDI, 1966-I/1, p. 40, para. 29 ;
Conférence... I(n. 8), p. 321, para. 23.
632. BARTOS (Tchécoslovaquie), Ann. CDI 1963-I, p. 83, para. 33. Pro, DE LUNA, ibid., p. 83, para. 39.
633. SUAREZ (Mexique), Conférence...I(n. 8), p. 319, para. 7.
634. Cfr. MURTY, dans : Lagonissi... (n. 9), p. 89, 104. DIACONU (n. 9), p. 60, 107, 143, avec des
renvois. CARRILLO SALCEDO (n. 5), p. 135-6. Voir aussi les auteurs cités à la note 626. Selon
KOUTIKOV (Bulgarie), le ius cogens forme le noyau normatif indispensable au fonctionnement du
système juridique international qui sans lui se désagrègerait (Conférence...I (n. 8), p. 340, paras. 65,
68).
635. G. ABI-SAAB, dans : Lagonissi... (n. 9), p. 9.
636. ZOTIADES (n. 36), p. 111 : ”Uber das Vorhandensein von Beschränkungen der
Vertragsfreiheit im Bereiche des Völkerrechts sprechen heisst für den Bestand des Völkerrechts
schlechthin plädieren“. Dans le même sens, cfr. notamment Jurt et Marten-sen cités à la note 626,
loc. cit.
637. Sur cette affaire voir S.A. RIESENFELD, “Jus Dispositivum and Jus Cogens in International
Law : In the Light of a Recent Decision of the German Supreme Constitu-tional Court”, AJIL 1966
(60), p. 511-515.
638. Cf. Fontes Iuris Gentium, sér. A, sect. II, t. 5, Berlin / Heidelberg / New York, 1978, p. 19, no.
217.
639. Supra, tit. I, sect. I.
640. Pour Schwarzenberger certains principes fondamentaux sont tellement indisso-ciablement
liés à la structure du droit international (consentement, bonne foi, etc.) que leur élimination
emporte la destruction du système juridique international. Cet état de choses témoigne de leur
importance. Mais les parties peuvent toujours chercher à déroger ces principes par d’autres
règles valables entre elles. Ce n’est pas le droit (ius cogens), mais le bon sens extra-juridique qui
l’empêche. Comme le souligne le Professeur londonien, en cas de dérogation “they [les parties]
are likely to find that they either attempt the impossible or tamper with the foundations of
international law themselves”. (SCHWARZENBERGER, International Law, I (n. 37), p. 427). Voir
aussi SCHWARZENBERGER, International Jus Cogens... (n. 37), p. 120ss, 125 : “A hypothetical
agreement to carry out international engagements in bad faith would merely indicate the
common intent of the contracting parties not to honor their mutual commitments”.
641. L’accord hypothétique fondé sur la mauvaise foi par exemple, devrait, afin de pouvoir
déployer ses effets négatifs, être exécuté de bonne foi, c’est-à-dire selon les intentions exactes de
ses auteurs (cf. SCHWARZENBERGER, The Fundamental... (n. 40), p. 326). Et l’auteur conclut ici de
manière plus libérale quant au ius cogens : “A fundamental principle which can be eradicated
from international law only at the price of the destruction of international law itself forms a
necessary part of the international public order” (ibid., p. 326). L’on peut rappeler que pour
Schwarzenberger les termes ‘ordre public’ et ‘ius cogens’ sont synonymes ; cf.
SCHWARZENBERGER, International Law...I (n. 37), p. 425.
642. A. DUCK, De usu et authoritate iuris civilis romanorum in dominiis Principum Chris-tianorum
(1653), lib. II, cap. I, para. 1 : “[Le respect du droit romain] est spontaneum, non ex potestate
imperantium, sed ex vi rationis, cui omne genus humanum, teste Bal-do, tenetur obœdire”. Cf. en
même sens, ibid., lib. I, cap. II, para. V ; ibid., lib. I, cap. VIII, para. V.
643. CHRISTENSON (n. 7), p. 592.
644. Supra, II. (3) (a) ; texte et notes 255-260.
645. CHRISTENSON (n. 7), p. 634ss ; voir aussi, ibid., p. 590, 628ss.
 133

646. Sur la Communauté internationale, voir déjà supra, II.

647. P.M. DUPUY, Le juge... (n. 180), p. 595. Voir aussi P.M. DUPUY, Droit... (n. 36), p. 220.
648. PAUL (n. 30), p. 49.
649. Ann.CDI, 1963-I, p. 78-9, para. 64.
650. Cf. par exemple MOSLER, General Course... (n. 197), p. 33. Sur la distinction entre ‘ordre
public’ et ius cogens’, voir aussi MOSLER, Ius cogens... (n. 8), p. 22ss.
651. Cette analogie est visible chez MOSLER (n. 8), p. 37 (“Unverfügbarkeit eines Interesses”).
SALADIN (n. 8), p. 73ss. GUGGENHEIM / MAREK (n. 36), p. 531.
652. S. KADELBACH, Zwingendes Völkerrecht, Schriften zum Völkerrecht, vol. 101, Berlin, 1992.
653. Ibid., p. 25, 174, 176.
654. Ibid., p. 176.
655. Ibid., p. 210ss.
656. Ibid., p. 212ss.
657. Ibid., p. 216ss.
658. Ibid., p. 224ss.
659. Ibid., p. 226ss.
660. Ibid., p. 256ss.
661. Ibid., p. 257ss.
662. Ibid., p. 274ss.
663. Ibid., p. 277ss.
664. Ibid., p. 284ss.
665. Ibid., p. 286ss.
666. Ibid., p. 295ss.
667. Ibid., p. 305.
668. Ibid., p. 306ss.
669. Ibid., p. 163ss.
670. Cfr. par exemple chez CARRILLO SALCEDO (n. 5), p. 132ss, 135-6.
671. Supra, II.
672. Supra, IV. 5.
673. Et en tant que telle elle peut fournir un étalon de vérification.
674. Voir aussi infra, VII.
675. Sur le terme et sur l’école juridique du siècle dernier, cfr. STONE (n. 334), p. 149ss.
FIKENTSCHER (n. 38), t.III (1976), p. 87ss. FASSÔ (n. 38), t.III (1970), p. 222ss. K. LARENZ,
Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6.éd. Berlin, 1991, p. 19ss. W. KRAWIETZ (éd), Theorie und
Technik der Begriffsjurisprudenz, Darmstadt, 1976. W. WILHELM, 7,ur juristischen Methodenlehre im 19
Jahrhundert, Francfort-sur-le-Main, 1958, p. 17ss.
676. Terme de Ch. DE VISSCHER (n. 62), p. 164.
677. Et ce malgré que nous ayons décidé à des fins d’exposé de consacrer un chapitre séparé à ces
doctrines.
678. Cfr. F. VON SCHLABRENDORFF, “Wilhelm Wengler. Wesen und Gestalt”, Mélanges W. Wengler,
t.I, Berlin, 1973, p. 1ss.
679. Sur la théorie du droit international de W. Wengler, cf. VON SCHLABRENDORFF (n. 675),
p. 8-10.
680. Cfr. W. WENGLER, “Public International Law - Paradoxes of a Legal Order”, R.C.A.D.I., 1977-V
(158), p. 17ss. W. WENGLER, Völkerrecht, t.I, Berlin, 1964, p. 12ss, 143ss, 489ss. Pour un aperçu des
publications de Wengler, cf. Mélanges Wengler (n. 675), LU, p. 887ss.
681. Cfr. WENGLER, Völkerrecht... (n. 677), p. 149, 576ss.
682. WENGLER, Public... (n. 677), p. 19. WENGLER, Völkerrecht... (n. 677), p. 146ss, 515ss.
683. WENGLER, Public... (n. 677), p. 22-3. WENGLER, Völkerrecht... (n. 677), p. 504ss. Il y a ici un
parallélisme avec Kelsen qui rejette la théorie des obligations primaires et secondaires dans le
 134

droit de la responsabilité internationale. Pour Kelsen la sanction (représaille, guerre) est une
faculté de l’Etat lésé issue directement de la violation d’une norme. Cette faculté peut être
amendée, et la cœrcition évitée, à travers un accord entre l’Etat lésé et l’Etat auteur du fait
illicite, accord liquidant les effets du délit. Seule cette construction éviterait le regressus in
infinitus dont serait entachée toute théorie seulement normative de la responsabilité
internationale (naissance d’obligations secondaires), car la violation d’obligations secondaires
signifierait devoir postuler des obligations tertiaires et ainsi de suite. La solution du problème ne
peut être trouvée selon Kelsen que dans un fait cœrcitif (H. KELSEN, “Unrecht und Unrechtsfolge
im Völkerrecht”, Zeitschrift für öffentliches Recht, 1932 (12), p. 481ss). Sur cette construction
kelsénienne, cfr. M. IOVANE, La riparazione nella teoria e nella prassi dell’illecito internazionale, Milan,
1990, p. 54ss. A. GOMEZ ROBLEDO, “Concepto de responsabilidad internacional del Estado según
Hans Kelsen”, Boletin mexicano de derecho comparado, 1985 (18), p. 65ss. Cfr. aussi, dans le même
sens que Kelsen, CONFORTI, Cours... (n. 460), p. 185ss.
Là s’arrêtent toutefois les analogies entre les deux conceptions wenglérienne et kelsénienne : à
l’importance fondamentale que l’un et l’autre attribuent à la sanction. L’élaboration intellectuelle
qui sous-tend le système est très différente entre les deux auteurs. Théorie pure du droit chez
l’un, sociologie faisant déférence aux facteurs de puissance chez l’autre ; normativité et Sollen
chez l’un, fait social, observation des conditions de vie réelle, Sein chez l’autre ; système de droit
international autosuffisant chez l’un, système réduit à la portion congrue, dépendant de facteurs
extra-juridiques chez l’autre. Par ailleurs, le fait d’écarter les représailles signifie pour Wengler
rentrer dans le monde des négociations et de la pression politique, c’est-à-dire dans l’extra-ju-
ridique (WENGLER, Public... (n. 677), p. 48ss).
684. WENGLER, Public... (n. 677), p. 31 : “It is just the difference as to the legal sanctions in
international law and in municipal law for parallel norms which makes it manifest, that
international law with its reprisal system is another legal order than the legal orders of State law.
But it is due also to the institution of reprisals as the typical legal sanctions of international law
that all customary international law and all treaties among States (...) are linked together as one
legal order” (italiques dans l’original).
685. Cfr. WENGLER, Völkerrecht... (n. 677), p. 131ss, 153ss. (“Kollektivhaftung”).
686. Cfr. surtout WENGLER, Public... (n. 677), p. 53ss.
687. WENGLER, Völkerrecht... (n. 677), p. 409ss.
688. Ibid., p. 410.
689. Ibid.
690. Ibid., p. 411.
691. Ibid.
692. Ibid.
693. Ibid., p. 412.
694. Ibid.
695. Sur ces obligations in solidum en droit international, cf. l’Op.ind. SHAHABUD-DEEN dans
l’affaire relative à certaines terres à phosphates à Nauru (Exceptions préliminaires), C.I.J., Rec., 1992,
p. 283ss. G. SPERDUTI, “Les obligations solidaires en droit international”, Mélanges M. Lachs, La
Haye / Boston / Londres, 1984, p. 271ss.
696. WENGLER, Völkerrecht... (n. 677), p. 412.
697. Ibid.
698. Sur les obligations erga omnes, voir désormais l’aperçu complet de M. RAGAZZI, The Concept of
International Obligations Erga Omnes, Oxford, 1997. Voir aussi SIMMA (n. 8). J.A. FRO WEIN,
“Reactions by not Directly Affected States to Breaches of Public International Law”, R.C.A.D.I.,
1994-IV (248), p. 353ss. J.A. FROWEIN, “Die Verpflichtungen erga omnes im Völkerrecht und ihre
Durchsetzung”, Mélanges H. Mosler, Berlin / Heidelberg / New York, 1983, p. 241ss. V. STARACE,
“La responsabilité résultant de la violation des obligations à l’égard de la communauté
 135

internationale”, R.C.A.D.I., 1976-V (153), p. 271ss. C. ANNACKER, Die Durchsetzung von Erga Omnes
Verpflichtungen vor dem Internationalen Gerichtshof, Hambourg, 1994. C. ANNACKER, “The Legal
Regime of Erga Omnes Obligations in International Law”, ÖZÖRV1994 (46), p. 131ss. P. PI-CONE,
“Nazioni Unite e obblighi erga omnes”, Comunità internazionale, 1993 (48), p. 709ss.J. JUSTE RUIZ,
“Las obligaciones erga omnes en derecho internacional publico”, Mélanges A. Miaja de la Muela, t.I,
Madrid, 1979, p. 219ss. A. DE HOOGH, Obligations “Erga Omnes”and International Crimes, La Haye/
Londres/Boston, 1996.
699. Supra, III.
700. Cfr. C. CHAUMONT, “Cours général de droit international public”, R.C.A.D.I., 1970-I (129),
p. 339ss, 354ss.
701. MAO TSE-TUNG, La guerre révolutionnaire, Paris, 1962.
702. CHAUMONT, Cours... (n. 697), p. 377. C. CHAUMONT, “Mort et transfiguration du jus
cogens”, Mélanges P-F. Gonidec, Paris, 1985, p. 469ss, 476ss.
703. CHAUMONT, Cours... (n. 697), p. 377ss.
704. CHAUMONT, Mort... (n. 699), p. 470ss, 476-9.
705. Ibid., p. 473-4.
706. Ibid., p. 469. CHAUMONT, Cours... (n. 697), p. 363ss.
707. CHAUMONT, Mort... (n. 699), p. 477.
708. Ibid, p. 477.
709. Ibid., p. 478 : “Partout où existe un peuple, où existent des hommes libres au sein du peuple,
il y a du jus cogens en formation. Le message que lance un peuple en action est plus fort que toutes
les règles de droit, car ce n’est pas le Droit qui juge la Révolution, mais c’est la Révolution qui
juge le Droit”.
710. Cfr. sur le fait politique en droit international les développements profonds de Ch. DE
VISSCHER (n. 62), p. 85ss.
711. Cf. V.M. CHURCHALOV, Les problèmes fondamentaux de la théorie du traité international (en
russe), Moscou, 1959, p. 237-9, cité d’après TUNKIN, Droit international public -Problèmes théoriques,
Paris, 1965, p. 99. L’ouvrage s’intitule en russe : V.M. SURSALOV, Osnovnye voprosy teorii
mezdunarodnogo dogovora, Moscou, 1959. Sur le matérialisme historique, voir V. JAGGI / A.
HONNETH (éds), Theorien des historischen Materialismus, 2.vols, Francfort-sur-le-Main, 1977/1980.
M. HARNECKER, Les concepts élémentaires du matérialisme historique, Paris, 1992. A. PELLETIER / J-J.
GOBLOT, Matérialisme historique et histoire des civilisations, Paris, 1973.
712. TUNKIN (n. 708), p. 99.
 136

Titre II. Tentative de recomposition

du concept de ius cogens
international
 137

Introduction à la deuxième partie

1 C’est peu dire qu’après ces longs périples exploratoires dans des continents peu connus
du ius cogens international, la nécessité d’une synthèse se fait sentir. Munis des
enseignements multiples tirés de l’analyse des théories et aspects ponctuels sur le ius
cogens, nous devons désormais nous interroger quelle est la nature et quelles sont les
fonctions exactes du concept dans l’ordre juridique international. Il peut être utile de
commencer cette analyse en rappelant ce qu’une opinion majoritaire entend, souvent
assez confusément, par droit impératif. Elle y voit des normes indérogeables par accord
particulier mais aussi des normes absolument obligatoires dans tout comportement
quelconque des Etats (reconnaissance, acquiescement, établissement de statuts
territoriaux, représailles ou contre-mesures710, etc.), en raison des valeurs et intérêts
fondamentaux de la communauté internationale dont elles sont l’expression711.
2 L’erreur de cette définition nous paraît résider dans le fait qu’elle est d’un côté trop large,
de l’autre trop étroite ; elle est en quelque sorte inconsciemment déplacée de son centre
de gravité réel. Celui-ci ressortit, à bien y regarder, de la théorie générale du droit. Les
explications qui suivent seront donc ordonnées autour de trois pôles : (1) la restriction du
concept ; (2) l’élargissement du concept ; (3) analogies et spécificités du ius cogens
international par rapport à la notion du droit impératif dans la théorie générale du droit.

NOTES
710. Sur la distinction entre représailles et contre-mesures cf. ABI-SAAB (n. 480), p. 291ss. C.
LEBEN, “Les contre-mesures inter-étatiques et les réactions à l’illicite dans la société
internationale”, AFDI 1982 (28), p. 13-17. Cfr. aussi les aperçus terminologiques de P.
MALANCZUK, “Countermeasures and Self-Defence as Circumstances Precluding Wrongfulness in
the International Law Commission’s Draft Articles on State Responsibility”, dans : M. SPINEDI / B.
SIMMA (éds), United Nations Codification of State Responsibility, New York / Londres / Rome, 1987, p.
203ss. O.Y. ELAGAB, The Legality of Non-Forcible Counter-Measures in International Law, Oxford, 1988,
 138

p. 2-5. SICILIANOS (n. 227), p. 1ss. Pour la CDI, cf. Ann.CDI, 1979-II/1, p. 40ss (article 29 du
huitième Rapport de R. Ago) et Ann.CDI, 1979-I, p. 54ss (débats à la Commission).
711. Supra, tit. I, sect. II, chap. I, II.
 139

I. La restriction du concept de ius

cogens : ius cogens et ordre public

1. La nécessité de distinguer entre ius cogens et ordre

public international
1 Toute confusion entre ce qu’on a appelé ordre public international712 et le ius cogens doit être
scrupuleusement évitée. Ce n’est malheureusement pas souvent le cas : avec une
fréquence croissante et une aisance déconcertante s’établit dans la doctrine moderne un
alliage d’autant plus suspect entre les deux notions qu’elle procède d’automatismes
conformistes et n’est l’objet d’aucune considération critique. L’ordre public n’est pas égal
au ius cogens. L’une et l’autre notion sont sur des plans juridiques nettement distincts :
l’ordre public est une notion de droit matériel, le ius cogens une technique juridique.
L’ordre public est une notion imprégnée de causes spécifiques et de finalités sociales ; le
ius cogens ne produit qu’un effet juridique technique et c’est à lui que se limite sa
définition. Précisons.
2 Il est constant qu’il existe dans chaque ordre juridique, si primitif soit-il, un ensemble de
normes exprimant des valeurs matérielles suprêmes et un ensemble de normes contenant
les conditions formelles de l’unité et du fonctionnement du système normatif. Ces normes
peuvent être appelées normes ‘constitutionnelles’. Le premier volet de ces normes, celles
renfermant les valeurs suprêmes, peut être appelé ordre public. Si ces normes ont des
caractéristiques et surtout engendrent sur certains plans des conséquences juridiques
distinctes, leur qualification séparée comme normes d’ordre public s’impose à l’attention
scientifique. Avec l’évolution des conceptions solidaristes en droit international
(principes fondamentaux de la Charte, droits fondamentaux de l’homme, droit
humanitaire, etc.), il paraît en effet important et urgent d’élaborer scientifiquement les
caractéristiques juridiques propres de ces normes formant l’aréopage juridique
international. L’on peut parler de l’ordre public comme du noyau matériel intangible (
materieller Kerngehalt) de la constitution internationale.
3 Il est cependant urgent de distinguer le ius cogens de ce corps de normes matérielles
suprêmes. Le ius cogens est une technique juridique commandant un effet spécial de
 140

certaines normes sous l’aspect de leur dérogabilité. Le ius cogens n’est donc pas du droit
matériel ou une catégorie de normes ; c’est un attribut inhérent à certaines normes et qui
régit leur portée spécifique dans un domaine spécial, celui de la dérogation. Le terme de
ius qui fait partie intégrante de celui de ius cogens et qui évoque du droit matériel peut à ce
propos induire en erreur. Le ius cogens n’est pas davantage une source de droit, ni une
norme dans une catégorie normative à part. En droit international, ce danger de
glissement du ius cogens d’une technique juridique inhérente au droit sans épithète,
attribut accessoire de certaines normes, vers un corps de normes particulier,
commandant eo ipso une série inarticulée de conséquences juridiques croissante au fil du
temps, est largement entamé. Ainsi le ius cogens s’est incorporé à l’ordre public perdant
toute spécificité, devenant même son synonyme.

2. Les relations entre ius cogens et ordre public

international
4 La mesure dans laquelle le ius cogens entretient des liens avec l’ordre public est
doublement partielle. Partielle d’abord parce que le ius cogens s’applique dans d’autres
contextes que l’ordre public713. Partielle ensuite dans le sens que l’effet impératif n’est
qu’une des conséquences des normes d’ordre public. L’ordre public se présente comme
notion supérieure et inconditionnée, dont dérivent surtout trois effets. Un effet
technique sur le plan des sources, ayant trait à la validité des actes et des normes (ius
cogens) ; un effet répressif situé au plan de la sanction du droit (crimes internationaux) ; un
effet procédural représenté par une qualité pour agir élargie (obligations erga omnes ; actio
popularis). Dans la proportion indiquée, ces notions ne sont pas indépendantes mais
dérivent de cause à effet de la notion d’ordre public. Elles prolongent ses qualités
matérielles dans le monde juridique en y rattachant des effets de droit particuliers. L’on
peut schématiser ce qui précède comme suit :

5 Dans la littérature juridique contemporaine ces quatre notions ont fait l’objet de funestes
télescopages. Ils ont été la source de confusions, d’amalgames, de raccourcis, de
 141

proclamations hâtives, d’incertitudes, d’une image de fausse unité714. En réalité chacune

de ces notions a et doit avoir, en droit, un domaine d’application et un rôle propres. C’est
l’ordre public qui est ici la notion prééminente bien que cachée ; c’est la notion
substantielle qui confère une signification précise aux concepts destinés à être ses agents
sanctionnateurs dans les diverses branches de l’ordre juridique. Il faut donc dégager
l’ordre public des constructions à rebrousse-poil, issues d’une projection simultanée des
notions de ius cogens, de crimes internationaux et d’obligations erga omnes, dont il serait la
résultante dépendante et impliquée.
6 Quant à la distinction entre le ius cogens sanctionnateur de l’ordre public et le ius cogens
relevant d’autres causes, il n’est pas qu’une exigence de l’esprit. Plusieurs conséquences
juridiques de première importance en découlent. C’est précisément celles-là qui sont le
plus souvent obscurcies, donnant lieu à des constructions a priori sur la nature du droit
impératif. N’ayant à l’esprit que le ius cogens protecteur des valeurs fondamentales, l’on
déduit que toute autre expression d’impérativité ne peut pas relever d’un concept réel de
ius cogens international. Le vice du raisonnement saute aux yeux si l’on prend soin de bien
éclairer la base d’induction ou de déduction.
7 Une première différence réside en cela que le ius cogens d’ordre public (universel) doit
avoir comme source du droit international général et s’appliquer à tous les Etats de la
communauté internationale. Droit de la communauté internationale, sa source ne peut
être autre qu’universelle. Elle se situera avant tout dans la coutume générale ainsi
qu’éventuellement, selon les auteurs715, dans les traités multilatéraux généraux ayant
atteint un niveau de participation quasi-universel. Rien de tel pour un ius cogens énonçant
des exigences de l’utilitas publica au sens plus large 716. Une source de droit particulier, de
droit international régional ou un simple traité multilatéral bien en deçà d’une
prétention d’universalité y suffit. L’exclusion de ces sources comme porteuses de droit
impératif provient précisément de la définition étriquée d’un ius cogens voué aux valeurs
universellement indispensables717.
8 Une seconde différence peut résider dans l’application de la règle du persistent objector 718.
Pour la majorité de la doctrine ce critère ne peut trouver application en matière de ius
cogens719. Cela se comprend et se justifie fort bien quand il s’agit d’ordre public. Il n’en est
peut-être pas de même pour des normes coutumières représentant de simples intérêts
généraux à l’intégrité normative d’un régime, sans toucher aux valeurs hautement
morales ou communautaires de l’ordre public720.
9 Une troisième différence réside en cela que le ius cogens d’ordre public aura tendance a
élargir ses effets en dehors du cercle des accords contraires pour frapper n’importe quel
acte étatique ayant force normatrice721. Une propension à l’hégémonie est dans le
programme génétique de ce cogens au regard des intérêts spécifiques à la protection
desquels il se voue. Tel n’est pas le cas du ius cogens relevant de la simple utilitas publica.
10 Une quatrième différence peut exister sur le plan de l’effet de nullité. Il a souvent été dit
au cours de cette étude que la place exacte de la nullité en matière de ius cogens
international témoigne des incertitudes dont est entourée cette notion dans le droit
international où elle forme une sanction fort exceptionnelle. Inadaptée à un ordre de
coordination qui confond sujets-créateurs et sujets-destinataires des normes, qui est
tributaire de l’auto-interprétation et qui ne connaît pas le recours régulier au juge, la
nullité s’y voit fréquemment supplantée par des sanctions typiquement relativistes, telles
que l’inopposabilité ou la responsabilité internationale. Que le ius cogens d’ordre public ne
souffre d’autre sanction que la nullité se comprend722. Il n’en est pas nécessairement de
 142

même de normes impératives relevant de l’utilitas publica ou la priorité d’application ou

l’inopposabilité peuvent suffire723. Parfois l’effet peut d’ailleurs être pratiquement
identique. Si l’on admet que le Statut de la Cour internationale de Justice contient
presque exclusivement du droit impératif pour les parties in iudicio724, l’inopposabilité de
leur accord particulier dérogatoire au Statut devant le juge de la Cour équivaut
largement, à cause de la destination unique de cet accord ratione personae, à déclarer sa
nullité. Il ne pourra pas trouver application. En un mot, le ius cogens ne dépendant pas de
l’ordre public pourrait plus facilement supporter l’accommodation de la panoplie de
sanctions propres au droit international et étrangères à la nullité absolue. Cet état des
choses à son tour peut permettre une application plus large parce que systématiquement
moins exorbitante de la notion de droit impératif.
11 Il serait possible de continuer à dresser la liste des différences réelles ou éventuelles. Mais
notre objectif n’est pas de nous y attarder ; il n’était autre que d’ouvrir la voie à la
réflexion en affirmant certaines distinctions et en fournissant certains exemples. Il
mérite peut-être d’être ajouté qu’en cas de conflit entre une norme impérative d’ordre
public et une norme impérative porteuse d’un intérêt public simple, la première
l’emporterait. Or ceci relève de la hiérarchie formelle ou matérielle des normes et n’est
pas en soi un aspect du droit impératif. A cet effet il n’est pas inutile de se souvenir qu’un
droit impératif particulier (limité par exemple ratione personae) est parfaitement possible,
même s’il demeure sous le regard du droit international général. Le ius cogens peut se
situer sur le plan d’une source inférieure comme le montre l’exemple de la loi par rapport
à la constitution dans le droit interne, car il ne vise qu’à limiter la production d’un droit
plus particulier par rapport à lui-même. De plus un ordre public régional est parfaitement
possible, par exemple sur le plan du Conseil de l’Europe. Il faut à ces propos s’habituer à
une notion de ius cogens relative, là où l’hypostase de l’absolu, tant fustigée par ailleurs,
s’est emparée des esprits725.

3. Critique doctrinale de la confusion entre ius cogens

et ordre public
12 Les dangers d’une confusion excessive entre l’ordre public et d’autres notions, telles que
le ius cogens, ont été récemment esquissés de manière sommaire mais non moins
brillamment par Carlo FOCARELLI726 dans le domaine en vogue des contre-mesures. Alors
qu’une accumulation sans précédent d’opinions qui affirment que le ius cogens forme une
limite à la faculté de recourir à des contre-mesures déferle avec puissance toujours accrue
727
, l’auteur met en question l’identification du ius cogens avec un ‘noyau fort’ du droit
international faisant office d’ordre public728. Le ius cogens aurait essaimé en métastases
incontrôlées hors du domaine de l’indérogabilité par accord particulier, pour régir le
droit des contre-mesures, les obligations erga omnes, les sanctions collectives, etc. 729. Pour
Focarelli, c’est supposer sans la démontrer l’unité des exigences normatives dans ces
diverses situations ainsi que l’unité du concept de ius cogens lui-même 730. Or, en revenant
à son domaine de recherche, Focarelli affirme que l’on ne peut transférer avec
automatisme irréfléchi une notion enracinée dans le droit des traités vers le droit de la
responsabilité internationale731. La pratique issue d’une branche du droit n’est pas
automatiquement pertinente dans une autre branche732. Des aspects de non-dérogation
ne sont pas eo ipso applicables à la violation de normes 733. Le rapport entre normes de ius
cogens et les limites aux contre-mesures n’est enfin pas en corrélation parfaite. Il y a des
 143

normes communément admises comme normes iuris cogentis qui ne peuvent pas être
censées inviolables à titre de contre-mesures. L’auteur donne l’exemple du non-usage de
la force en rapport avec la légitime défense734. A l’inverse, il y a des normes inviolables
par des contre-mesures mais qui ne font pas partie du ius cogens. Il en va ainsi pour les
immunités diplomatiques735. Après avoir continué à discuter des équivoques auxquelles la
fusion conceptuelle aboutit, Focarelli conclut qu’il est urgent de créer et d’administrer
une terminologie adéquate, susceptible de traduire la distinction nécessaire entre
situations différentes736. L’impérativité au titre des contre-mesures est une impérativité
spéciale propre à ce domaine du droit et ne peut de toute manière être assimilée à un ius
cogens transféré a priori d’autres domaines du droit international737.
13 Ce réquisitoire qui mériterait d’être approfondi et, sur certains points précisé738, aboutit à
postuler une double relativisation du ius cogens. D’abord, il exige sa nette séparation
d’autres notions comme celle d’ordre public qui lui ont imprimé une portée excessive.
Ensuite, et c’est le plus intéressant, il affirme l’existence de caractéristiques particulières
du droit impératif -ou du phénomène de l’impérativité- selon les domaines où il peut être
appliqué.

4. Origine et fondement de la tendance à la confusion

14 Comment expliquer cette déviation que le concept de ius cogens a subi dès ses débuts 739 en
droit international ? Comment concevoir son incorporation dans les valeurs
fondamentales humanitaires ou communautaires qui ont présidé à son éclosión et par la
suite à son développement vertigineux ? Comment comprendre le fait qu’il n’ait jamais
été admis que sur une base aussi étroite, aussi extravagante au sens propre du terme ?
15 Il y a là, à notre sens, une erreur d’optique initiale. Elle est caractéristique du droit
international et du rapport antagoniste entre souveraineté et progrès du droit qui y
règne. Au lieu de partir de la notion générale du droit impératif pour s’interroger
inductivement quelle place il pouvait avoir dans cette société particulière qu’est la société
d’Etats, l’on s’est appuyé comme prius sur la notion d’Etat, sur sa souveraineté, sur
l’autonomie de sa volonté, sur son être métaphysiquement différent de l’individu du droit
interne740. C’est toujours par cette affirmation de la spécificité du droit international que
commence l’argumentation contre l’analogie avec des concepts de droit interne741 et par
conséquent plus généralement, contre la pénétration d’institutions juridiques dans la
société internationale. Quelle que soit la justification des objections opposées à ceux qui
avaient traité la souveraineté de notion anti-scientifique ou de brume arrêtant la pensée
742
, il n’en demeure pas moins qu’elle a souvent obscurci, par sa puissance émotive et ses
représentations extra-rationnelles, les raisonnements les plus simples. Il est clair que si
l’on part a priori de l’autonomie de la volonté inhérente à la souveraineté des Etats, toute
limitation à celle-ci ne peut être que des plus exceptionnelles. D’où l’identification
automatique du ius cogens avec les droits fondamentaux de survie de l’Etat ou des valeurs
absolument indispensables à la (sur)vie de la communauté internationale comme ordre
social et moral. Le ius cogens ne peut être qu’un minimum d’absolus le plus réduit. Cette
attraction fatale par l’Etat et la souveraineté obscurcit dès le début la chaîne de
raisonnement et le débat.
16 Ecartant les professions de foi, le problème apparaît sous un autre jour. Il se libère des
architectures irréelles que projettent des dogmes. Le ius cogens est une notion juridique.
 144

C’est une technique connue de tous les ordres juridiques. Il serait donc utile de
commencer par s’interroger quelle est sa notion exacte, dépouillée de tout aspect
accidentel, en théorie générale du droit743.
17 Partant de là, sans rétrécissement a priori du champ d’analyse, il aurait convenu de
s’interroger sur la place que cette notion peut utilement tenir en droit international ; sur
les modifications qu’elle peut ou doit éventuellement y subir ; sur les domaines où elle
peut ou ne peut pas, à raison des spécificités du droit international, s’appliquer. Une telle
approche aurait sans doute permis d’y voir plus clair en mettant au centre de l’intérêt l’
utilitas publiai à côté de, et peut-être même avant, l’ordre public.
18 Il est vrai que la focalisation sur l’aspect le plus restreint du ius cogens vient aussi du fait
que la Commission du droit international a limité sa tâche pour la codification du droit
des traités au droit universel ; de là s’est répandue l’idée, par sous-entendu dangereux,
que ce ius cogens restreint couvrait tout le phénomène du droit impératif international.
19 Quoi qu’il en soit, le choix du point de départ dans le concept général de droit impératif
plutôt que dans celui des exigences implicites de la souveraineté aurait permis de rendre
autrement justice au sujet et de prévenir certaines déviations.

NOTES
712. Ibid.
713. Infra, no. 2.
714. Voir déjà supra, tit I, sect. II, chap. I, II. 2. a.
715. Voir déjà supra, texte et notes 557-561.
716. Infra, no. 2.
717. Cf. aussi KOLB (n. 20), p 76ss.
718. Sur le ‘persistent objector’, voir T.L. STEIN, “The Approach of the Different Drummer”, Harvard
International Law Journal, 1985 (26), p. 457ss. J.I. CHARNEY, “The Persistent Objector Rule”, BYIL
1985 (56), p. 1ss. P.M. DUPUY, “A propos de l’opposabilité de la coutume générale : enquête brève
sur ‘l’objecteur persistant’”, Mélanges M. Virally, Paris, 1991, p. 257ss. D.A. COLSON, “How
Persistent Must the Persistent Objector Be ?”, Washington Law Review, 1986 (61), p. 957ss. J.B.
McCLANE, “How Late in the Emergence of a Norm of Customary Law May a Persistent Objector
Object ?”, International Law Students Association Journal of International and Comparative Law, 1989
(13), p. 1ss. M. AKEHURST, “Custom as A Source of International Law”, BYIL 1974/5 (47), p. 23ss.
Voir aussi CONFORTI, Cours... (n. 460), p. 74ss (avec des renvois). ABI-SAAB (п. 480), p. 180-1. WEIL
(n. 4), p. 189ss. I. BROWNLIE, “International Law and the Fiftieth Anniversary of the United
Nations – General Course on Public International Law”, R.C.A.D.I.,, 1995 (255),p. 42. M. RAGAZZI,
The Concept of International Obligations Erga Omnes, Oxford, 1997, p. 59ss (avec de nombreux
renvois, partie, p. 62-3, note 81).
719. Cfr. RAGAZZI (n. 718), p. 67ss (avec de nombreux renvois : contre l’applicabilité de la
doctrine du persistent objector du ius cogens, ibid., p. 67, note 96 ; en faveur d’une telle applicabilité,
ibid., p. 68, note 97). L. HENKIN, “General Course Of Public International Law : International Law,
Politics, Values and Functions”, R.C.A.D.I., 1989-IV (216), p. 60. THIRLWAY (n. 180), p. 110.
YASSEEN (n. 25), p. 207. ZICCARDI (n. 278), p. 1065. ROZAKIS (n. 7), p. 77. HANNIKAINEN (n. 2), p.
 145

231-2. BARBER1S (n. 293), p. 111. J. BARBERIS, “Réflexions sur la coutume internationale”, AFDI
1990 (36), p. 39. I. BROWNLIE, Principles of Public International Law, 4.éd., Oxford, 1990, p. 11, note
56. RONZITTI (n. 272), p. 256. CHRISTENSON (n. 7), p. 622. AKEHURST (n. 458), p. 285. MAC
DONALD (n. 36), p. 136. SIMMA (n. 8), p. 292. STEIN (п. 718), p. 481. H. BOKOR-SZEGÖ, New States in
International Law, Budapest, 1970, p. 64ss, 70. M. BOS, A Methodology of International Law,
Amsterdam, 1984, p. 246, 250. GOMEZ ROBLEDO (n. 8), p. 106-8. Contra, WOLFKE (n. 24), p. 149.
CHARNEY (n. 718), p. 3, 19.
720. Le rôle de l’objection tenace est incertain dans le cadre du droit coutumier régional où
l’élément consensuel intervient en amont : probablement aucun Etat n’est lié s’il n’a pas pour le
moins acquiescé à une pratique coutumière régionale ; cfr. A. D’AMATO, The Concept of Custom in
International Law, Ithaca / Londres, 1971, p. 260ss. A. D’AMATO, “The Concept of Special Custom in
International Law”, AJIL 1969 (63), p. 211ss. P. GUGGENHEIM, “Lokales Gewohnheitsrecht”, OzöRV,
1961 (11), p. 333. G. COHEN-JONATHAN, “La coutume locale”, AEDI 1961 (7), p. 131ss. F.
FRANCIONI, “La consuetudine locale nel diritto internazionale”, RDI 1971 (54), p. 405ss.
AKEHURST (n. 458), p. 24-25. V.D. DEGAN, Sources of International Law, La Haye / Boston / Londres,
1997, p. 243ss, 244-5. BARBERIS (n. 719), p. 39, et note 140. VERDROSS / SIMMA (n. 342), p. 360.
OPPENHEIM (n. 80), p. 30. G.G. FITZMAURICE, “The Law and Procedure of the International Court
of Justice, 1951-1954 : General Principles and Sources of Law”, BYIL 1953 (30), p. 68-9 ; etc. La Cour
internationale de Justice a en effet estimé dans l’affaire relative au droit d’asile (1950) : « La Partie
qui invoque une coutume de cette nature [régionale] doit prouver qu’elle s’est constituée de telle
manière qu’elle est devenue obligatoire pour l’autre Partie. Le Gouvernement (...) doit prouver
que la règle dont il se prévaut est conforme à un usage constant et uniforme, pratiqué par les
Etats en question... ». (C.I.J., Rec., 1950, p. 276-7). Voir aussi l’affaire relative aux droits des
ressortissants des Etats-Unis d’Amérique au Maroc, C.I.J., Rec., 1952, p. 200. D’un autre côté, l’accord
des parties sur l’existence d’une règle de droit coutumier général ne dispense pas la Cour
d’établir objectivement le bien-fondé de cette allégation ; cf. l’affaire relative aux activités
militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (fond, 1986), C.I.J., Ree, 1986, p. 97-8. Le
raisonnement tenu par la Cour semble s’appliquer mutatis mutandis à la coutume régionale. Vaut-
il aussi pour la coutume bilatérale dans la mesure où celle-ci se distingue d’un simple accord
tacite ? (Pour une critique de la coutume bilatérale comme accord tacite, cfr. Barberis et
Verdross / Simma, aux places citées). Théoriquement, il semble que oui.
721. Supra, texte et notes 292 et suiv.
722. Cette sanction ajustement été retenue par la CDI dans l’article 53 de la Convention de
Vienne sur le droit des traités (1969).
723. Cfr. les situations discutées supra, tit. I, sect. II, chap. I, V. 2 et ibid., VI. 3.
724. Voir infra, tit. III.
725. Cfr. KOLB (n. 20), p. 98ss.
726. Le contromisure nel diritto internazionale, Milan, 1994.
727. Ibid., p. 471, note 1 et déjà supra, texte et note 225.
728. Ibid., p. 477.
729. Ibid.
730. Ibid., p. 477-8.
731. Ibid., p. 478ss.
732. Ibid., p. 479.
733. Ibid. et sur la question en général, supra, texte et notes 291 et suiv.
734. Ibid., p. 479-80.
735. Ibid., p. 480-1.
736. Ibid., p. 485-6. L’auteur propose notamment le terme d’ordre public comme notion autonome (
ibid., p. 486).
737. Ibid., p. 486.
 146

738. Pour certains aspects voir aussi supra, tit. I, sect. II, chap. I, II et III. 2. b.
739. Déjà à la Commission du droit international (cf. YbILC, 1953-II, p. 154-5 [en français dans le
même volume, Doc.A / CN.4 / 63, p. 216-20]. Ann.CDI, 1958-II, p. 42. Ann.CDI, 1963-II, p. 54-5.
Ann.CDI, 1966-II, p. 269-271).
740. Cf. exemplairement WALDOCK, Ann.CDI, 1963-I, p. 85, para. 48 où il explique que le ius cogens
limite la liberté de traiter et doit donc être restreint à un minimum de règles. Cf. aussi BARTOS,
ibid., p. 83, para. 33. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Conférence...I (n. 8), p. 329, para. 48 [argumentation
identique à celle de Waldock].
741. H. LAUTERPACHT, Private Law Sources and Analogies of International Law, Londres, 1927, p. 71ss.
Voir aussi H. LAUTERPACHT, “Règles générales du droit de la paix”, R.C.A.D.I., 1937-IV (62), p.
118ss sur les imperfections du droit international et leur portée.
742. Cfr. par exemple les critiques violentes de N. POLITIS, “Le problème des limitations de la
souveraineté et la théorie de l’abus des droits dans les rapports internationaux”, R.C.A.D.I., 1925-I
(6), p. 10ss (la notion de souveraineté « continue d’éblouir la vue et d’arrêter la pensée », ibid., p.
10 ; « c’est un écran qui voile la réalité », ibid.). N. POLITIS, Les nouvelles tendances du droit
international, Paris, 1927, p. 18ss (la souveraineté est comparée à la brume dans les termes
suivants : « Cela est tellement évident, qu’il serait inutile d’y insister si les brumes de la
souveraineté n’avaient pas obscurci les vérités les plus élémentaires », ibid., p. 77-8). Ces positions
doctrinales ont fait l’objet de la réprobation de Ch. DE VISSCHER (n. 62), p. 78ss, 79 dans les
termes suivants : « L’offensive qu’ils [ces auteurs] menèrent contre la conception absolue de la
souveraineté fut conduite avec plus d’éclat que de discernement ; elle témoigne souvent de
l’esprit utopique ou anti-historique, assez répandu aux époques de bouleversements politiques
ou sociaux. On a perdu de vue que, comme toutes les théories juridiques, celle de la souveraineté
nationale n’est, en définitive, que la projection de certaines réalités dans le domaine des
représentations doctrinales ». Pour un rejet récent de la notion de souveraineté, cf. HENKIN (n.
719), p. 26.
743. Certaines confusions ou approximations en matière de droit impératif, notion
essentiellement juridique, proviennent sans doute du fait que de plus en plus d’auteurs écrivant
sur des questions de droit international n’ont pas de formation proprement juridique. On ne
mettra aussi jamais assez en garde contre les leurres lénifiants des formations interdisciplinaires
quand il s’agit de serrer de près, d’apprécier ou même seulement d’utiliser à bon escient des
notions intrinsèquement techniques.
 147

II. L’élargissement du concept de ius

cogens : ius cogens et utilitasas publica

1. Les diverses causes de l’effet d’indérogabilité du ius

cogens
1 Nous avons déjà pu dire744 que le ius cogens est une notion multiple dans ses causes,
unique dans son effet. Dès lors une définition par l’effet, c’est-à-dire par l’élément stable,
a paru le mieux s’accommoder de la structure propre du ius cogens. Cet effet, comme
élément de définition, s’est avéré avoir deux branches : (1) la non-dérogation d’un régime
général par accord particulier, aspect en quelque sorte classique ; (2) une limitation
partielle du pouvoir normatif des sujets (law-making power) pour ce qui est de la création
de normes particulières. Ce dernier élément est rendu nécessaire en droit international
par le rôle normateur de certains actes unilatéraux qu’il est en conséquence
indispensable de pouvoir jauger aussi sous l’optique de leur validité745.
2 Il est temps de se tourner désormais du côté des raisons, des explications, des causes,
pour ainsi dire de la causa efficiens aristotélicienne, qui aboutissent à, ou qui requièrent,
l’effet spécifique du ius cogens. A serrer la question de près et en additionnant les divers
régimes juridiques dont l’expérience montre qu’ils ont été munis d’un effet impératif, il
est possible d’en isoler trois. L’un d’eux joue le rôle d’un réservoir assez général et
presque subsidiaire, du moins dans l’ordre logique. Ces causes d’indérogabilité sont les
suivantes : (1) l’indérogabilité logique746 ; (2) l’indérogabilité pour cause d’ordre public747 ;
(3) l’indérogabilité pour cause d’utilitas publica.
3 Ce qui précède peut être schématisé ainsi :
 148

2. La notion d’utilitas publica

4 a) Le terme le plus général et le plus large parmi ces trois, c’est celui d’intérêt public, d’
utilitas publica. Avec lui s’élargit considérablement le rayon d’action du ius cogens. Le
terme d’utilitas publica provient du droit romain que nous considérerons de plus près
incessamment748. En droit international, l’utilitas publica doit être prise au sens large. Il va
de soi que la société internationale n’a pas atteint le niveau d’intégration sociale, morale
et politique qui permette d’y relever un intérêt public bien articulé, défini et organisé, à
l’instar de l’œuvre des institutions centrales de la collectivité étatique.
5 Avant toute autre chose, l’intérêt public est un intérêt général ; il ne diffère pas
spécifiquement d’un intérêt supra-individuel749. Ces intérêts généraux sont une notion
relative et peuvent exister à tous les niveaux. Au sein de la famille, c’est l’intérêt du plus
grand nombre ou de l’institution en tant que telle. Au sein du clan, de l’association, de la
confrérie, de la commune, de l’Etat, il n’en va pas différemment. Certes, avec la
consolidation de l’Etat (et malgré la puissance laissée à d’autres entités sociales, par
exemple au chef de famille en droit romain)750, le concept d’intérêt public est venu peu à
peu à s’identifier à lui, à en être le monopole751. Ce n’est pas dans ce sens que nous
entendons ici intérêt public. Faute de terme équivalent pour l’intérêt général dans la vie
internationale, nous avons repris par analogie celui qui évoque de plus près ce dont il
s’agit. Ce qu’il convient de toujours garder à l’esprit, c’est le sens impropre, analogique,
imprimé ici au terme : c’est de l’utilitas publica gentium dont il s’agit.
6 Posons-nous à cette place la question de la signification exacte de l’utilitas publica gentium
pour le ius cogens international. Comment le lien entre l’un et l’autre s’établit-il ? Que
signifie exactement utilitas publica aux fins du ius cogens ?
7 b) L’utilitas publica internationale signifie, aux fins du ius cogens, l’intérêt d’une
communauté de sujets internationaux plus large par rapport à une communauté de sujets
internationaux plus restreinte de maintenir l’intégrité normative d’un régime juridique
dont elle est dépositaire en ne permettant pas que certaines parties puissent établir à sa
place des régimes juridiques particuliers valables prioritairement entre elles. L’intérêt
porte sur l’absence de fragmentation normative (objectivité du régime). Cet intérêt peut
être de fait ou de droit. Il se traduit par la volonté d’accorder à ce régime l’effet impératif.
La nullité du régime dérogatoire est la conséquence ordinaire d’une transgression. Il est
toutefois incertain si cette sanction propre aux ordres juridiques intégrés du droit
interne, où le droit impératif ne s’applique qu’aux actes juridiques et non à des normes de
droit752, trouve application avec toute sa rigueur dans les nombreuses situations
internationales assez spécifiques dans lesquelles le ius cogens international est appelé à
jouer un rôle753.
8 c) De ce qui précède trois choses doivent être bien retenues.
 149

9 En premier lieu, la généralité de l’intérêt en question est relatif. Il doit toujours s’agir
d’une paire de régimes, l’un plus général, l’autre plus particulier. Mais il n’est pas
question ici de droit universel. Une coutume régionale est plus générale qu’une coutume
bilatérale754 ; un traité entre dix Etats est plus général qu’un accord dérogatoire entre
cinq, trois ou deux Etats. De plus, la généralité dont il s’agit a trait uniquement au cercle
ratione personae, non à la généralité ou à l’abstraction de la règle.
10 En deuxième lieu, ce devoir de ne pas déroger à un régime censé objectif n’est pas présumé
755. Il doit être clairement établi. La limitation du pouvoir de créer des règles - i.e.

l’abandon de droits ou de prérogatives756 - ne se présume pas en droit international

général. Mais l’abandon du pouvoir ne doit pas nécessairement être exprès. Il peut
résulter de l’interprétation de la règle et des autres moyens d’établir la volonté des
parties. Pour ce qui est du droit non-universel, cette volonté doit initialement être
commune à toutes les parties. Des exceptions demeurent possibles. Si une partie avait
refusé de cautionner l’objectivité du régime projeté censée essentielle par les autres Etats,
ceux-ci auraient-ils permis à l’Etat récalcitrant de devenir partie à l’encontre de l’objet et
du but du traité ? Cela peut être douteux et fournir le point de départ d’une
interprétation admettant l’abandon des prétentions du caractère impératif du régime. Il
est vrai, d’un autre côté, qu’il peut dans un cas donné exister un devoir d’admettre une
partie à un traité déterminé. Si l’objet du traité le permet, celui-ci ou les dispositions en
question pourront être considérées impératives au moins entre les autres Etats757.
11 En troisième lieu, cet intérêt général n’est pas lié à une représentation de valeurs, à
l’éthique, à la morale sociale et encore moins aux valeurs fondamentales de la
communauté internationale. Cet intérêt représente une forme, voire un fait, et non une
substance particulière. Les parties sont libres de le définir comme le législateur du droit
interne est libre d’apprécier quelle disposition de quelle loi ne doit souffrir aucune
dérogation par régime particulier : c’est-à-dire doit demeurer sous le regard du droit
public lato sensu, plutôt que de s’échapper dans le domaine du droit privé lato sensu.

3. L’organisation internationale, porteuse de droit

public fondé largement sur l’utilitas publica
12 Que le droit international public fasse partie des branches de droit public est aujourd’hui
une évidence. Parfois, à cause de son caractère coordinatif, on le qualifie de droit
structurellement analogue au droit prive758. C’est particulièrement vrai de certaines
branches relevant de la iustitia commutativa : il en est ainsi, par exemple, du droit des
traités ou de la responsabilité internationale. D’autres branches relèvent en revanche
structurellement du droit public à l’instar du droit public interne. Elles réalisent en leur
sein des postulats de la iustitia distributiva. Il en est ainsi surtout pour cette nouvelle
branche du droit international que W. FRIEDMANN a qualifié de droit international de
coopération et qu’il a opposé au droit international classique de coexistence 759. A un droit
horizontal et négatif (abstention) ayant pour but d’agencer les souverainetés respectives
pour permettre leur existence simultanée, se serait joint sous la pression des
interdépendances techniques et sociales un droit de coopération traduit dans l’éclosion
d’une série d’institutions internationales dont notamment les organisations
internationales. Ce nouveau droit est centralisé, intégré et finaliste ; surtout, il est
vertical. Au sein des organisations internationales, les ordres juridiques sont tour à tour
 150

dérivés et demeurent subordonnés au texte constitutif. Les organes communs reposent

autant qu’ils sécrètent par leurs activités un intérêt commun ou public. Les normes
régissant les activités des organisations internationales doivent avoir une portée
objective ; elles ne peuvent différer pour chaque membre de l’organisation, car il s’agit de
compétences conférées au titre d’une finalité commune760. Le fonctionnement d’une
institution ne souffre pas de relativisme des droits et obligations, des facultés ou des
pouvoirs. Comme pour l’administration interne, et malgré toutes les différences dans le
degré d’intégration et la nature des pouvoirs761, il s’agit ici d’un droit essentiellement
public. Aussi ne faut-il pas s’étonner de voir dans les divers traités constitutifs ou statuts
des organisations internationales des textes ne contenant pratiquement que du droit
impératif. Des Etats membres ne peuvent pas entre eux et pour eux-mêmes modifier les
règles du Statut. Celui-ci représente du droit objectif à la disposition uniquement de
l’ensemble des Etats membres et n’est modifiable que selon les procédures spéciales qu’il
prévoit. Tel est le cas par exemple de la constitution de l’Organisation internationale du
travail762. Nous choisirons comme exemple le Statut de la Cour internationale de Justice
pour montrer à travers une série d’illustrations ponctuelles comment celui-ci a été traité
par la Cour elle-même de droit soustrait à la disposition des plaideurs occasionnels, c’est-
à-dire de droit impératif à leur égard763.

4. Ordre juridique des organisations internationales et

ius cogens
13 S’agit-il ici vraiment de ius cogens ? De ius cogens tel qu’on l’entend dans le droit
international ?
14 Si l’on pose la deuxième question en ces termes, la réponse négative semble s’imposer. Ce
dont il faut bien se rendre compte à cette place, c’est qu’il importe au plus haut point de
se libérer des idées préconçues et des habitudes de pensée et de langage établies par
incessante répétition plutôt que par démonstration. Il faut orienter son regard vers les
phénomènes réels sans l’écran conceptuel qui tend à les masquer. Il est certain qu’on peut
s’arrêter à définir le ius cogens éclectiquement et a priori comme seul celui qui a trait aux
valeurs fondamentales. Si la pratique ou l’analyse livre d’autres phénomènes
d’impérativité, semblables ou identiques dans leur effet, mais différents dans leurs
causes, l’on peut se borner à les déclarer extra muros iuris cogentis en les affublant de
termes nouveaux seyant à leur nature spécifique. Avec cette conception, le ius cogens ne
peut s’accommoder, dans la vie internationale, d’autres notions que de celles révélées à
l’interprète par une conception a priori ou par une tradition scientifique. Passe encore
qu’on s’en prévale quand le ius cogens ne forme pas l’objet de l’analyse. Il est toutefois plus
curieux qu’aucun effort critique ne soit entrepris quand c’est le droit impératif lui-même
qui est au centre de l’intérêt d’une étude. C’est alors qu’il faut faire un effort pour percer
le nuage qui sépare l’esprit de la réalité. S’il s’avère, en faisant l’inventaire de la réalité,
que plusieurs phénomènes participent d’une manière ou d’une autre de l’effet spécifique
du droit impératif, avec quelle justification se permet-on d’en exclure l’une ou l’autre a
priori ? L’approche inductive semble ici mériter toutes les préférences. Cela est d’autant
plus vrai si cette notion large correspond à celle de la tradition juridique commune forgée
depuis les temps du droit romain.
 151

15 Finalement, qu’on retienne une notion étroite du ius cogens axé uniquement sur l’ordre
public ou non, il importe de ne pas se cacher l’existence d’autres phénomènes de « (quasi-
) droit impératif » en droit international, groupés autour du phénomène principal un peu
comme les actiones utiles du droit romain764.

NOTES
744. Supra, texte et notes 264ss.
745. Supra, texte et notes 291 ss.
746. Supra, tit. I, sect. II, chap. I, IV. 3.
747. Supra, tit. I, sect. II, chap. I, II.
748. Infra, III. 2.
749. Voir déjà la ‘volonté générale’ comme expression de l’intérêt public objectif chez Rousseau (
Contrat social (1762), I, 6 et surtout II, 1-3).
750. Cfr . M. KASER, Römisches Privatrecht, 14.éd., Munich, 1986, p. 275ss ( patria potestas). A.
GUARINO, Diritto privato romano, 8. éd., Naples, 1988, p. 485ss. P.F. GIRARD, Manuel élémentaire du
droit romain, 6.éd., Paris, 1918, p. 136ss.
751. Sur la notion d’intérêt public, cfr. p.e. P. HÄBERLE, Oeffentliches Interesse als juristisches
Problem, Bad Homburg, 1970.
752. Supra, tit. I, sect. I. 2.
753. Supra, tit. I, sect. II, chap. I, V. 2. et VI. 3.
754. Pour l’applicabilité du ius cogens à une coutume particulière dérogatoire, cfr. supra texte et
notes 312ss.
755. Cfr. déjà VIRALLY (n. 8), p. 25, dans un sens plus général (le caractère impératif d’une norme
ne peut pas être présumé). Voir aussi MONACO, Cours... (n. 78), p. 205-6. MONACO, Manuale... (n.
78), p. 169.
756. La renonciation à des droits ne se présume pas ; cfr. les affaires des Essais nucléaires, CIJ., Rec,
1974, p. 267, 472-3. Affaire Campbell (1931), RSA, vol. II, p. 1156. Cfr. J.D. SICAULT, “Du caractère
obligatoire des engagements unilatéraux en droit international public”, RGDTP 1979 (83), p.
649,654. E. SUY, Les actes juridiques unilatéraux en droit international, Paris, 1962, p. 159ss (avec de
nombreux renvois). ROUSSEAU (n. 31), p. 429.
757. C’est la ratio iuris de l’article 44 de la Convention de Vienne sur le droit des traités (1969),
portant sur la séparabilité des normes, qui pourra être appliquée par analogie. Sur cette
disposition, voir supra, note 610.
758. H. LAUTERPACHT, Private... (n. 741), p. 81ss.
759. FRIEDMANN, The Changing Structure of International Law, Londres, 1964, p. 60ss. W.
FRIEDMANN, “General Course in Public International Law”, R.C.A.D.I., 1969-II (127), p. 91ss. Cfr.
désormais l’appréciation d’ABI-SAAB (n. 480), p. 321 sur cette distinction. Selon ce dernier cinq
antinomies caractérisent la différence entre les deux types de droit international : (1) le droit de
coexistence est basé sur des intérêts antagonistes, le droit de coopération sur des intérêts et des
finalités communs ; (2) le droit de coexistence repose sur des obligations d’abstention, le droit de
coopération sur des obligations de faire ; (3) le droit de coexistence repose sur des mécanismes de
mise en œuvre d’autorégulation uti singuli, le droit de coopération sur un système
institutionnalisé ; (4) le droit de coexistence s’en tient à l’égalité formelle, le droit de coopération
 152

sur une individualisation matérielle des prestations ; (5) le droit de coexistence connaît surtout
des obligations de résultat, le droit de coopération davantage des obligations de moyen.
760. Cela se traduit jusque dans le régime juridique des réserves. L’article 20, paragr. 3, de la
Convention de Vienne sur le droit des traités (1969) dispose : “Lorsqu’un traité est un acte
constitutif d’une organisation internationale et à moins qu’il n’en dispose autrement, une réserve
exige l’acceptation de l’organe compétent de cette organisation”. Sur la limitation de la faculté
de formuler des réserves en matière de traités institutionnels, cf. P.H. IMBERT, Les réserves aux
traités multilatéraux, Paris, 1978, p. 39ss. M.H. MENDELSON, “Reservations to the Constitutions of
International Organizations”, BYIL 1971 (45), p. 137ss. H. G. SCHERMERS / N.M. BLOKKER,
International Institutional Law, 3.éd., La Haye / Londres / Boston, 1995, p. 714ss, paras. 1150ss. F.
HORN, Reservations and Interpretative Declarations to Multilateral Treaties, Amsterdam / New York /
Oxford / Tokyo, 1988, p. 346-7. J.M. RUDA, “Reservations to Treaties”, R.C.A.D.I., 1975-III (146), p.
187-8. Voir aussi OPPENHEIM (n. 80), p. 1246, note 3 et Rapport de A. PELLET à la GDI, “Le droit et
la pratique concernant les réserves aux traités”, Doc.A / CN.4 / 470, p. 63.
761. Il a aussi été soutenu ce qui suit : les dispositions internes du droit public seraient édictées
en vue d’un but précis et servies par une fonction publique préposée à leur réalisation effective.
Tant la direction d’action de la norme que les mécanismes institutionnels de réalisation feraient
défaut au droit international (cf. M. SCERNI, L’abuso di diritto nei rapporti internazionali, Rome,
1930, p. 73ss. M. GESTRI, “Considerazioni sulla teoria dell’abuso di diritto alla luce della prassi
internazionale”, RDI 1994 (77), p. 11. R.K. NEUHAUS, Das Rechtsmissbrauchsverbot im heutigen
Völkerrecht, Schriften zum Völkerrecht, vol. 80, Berlin, 1984, p. 83ss). Pour une critique de ces
affirmations, cf. R. KOLB, La bonne foi en droit international public, Paris, 2000, p. 457.
762. Cfr. par exemple la prise de position de M. RUEGGER (Suisse), Conférence...I (n. 8), p. 352,
para. 26. Pour des affirmations considérant les traités institutifs d’organisations internationales
en général comme porteurs de ius cogens, voir JURT (n. 1), p. 103. MOSLER (n. 8), p. 20-1. MIAJA DE
LA MUELA (n. 25), p. 1144-5. CONFORTI, Diritto... (n. 248), p. 185-6. L’HUILLIER, Eléments... (n. 473),
p. 181. SCHWARZENBERGER, International Law... (n. 37), vol. III (1976), p. 117 : “Every one of the
multitude of international institutions is free to create its own jus cogens and assimilate it to
constitutional law as understood in municipal law. Yet, in principle, this peremptory law applies
only in the relations between the members of any of these institutions”.
763. Considèrent le Statut comme porteur de droit impératif par exemple SUY (n. 9), p. 72.
L’HUILLIER, Eléments... (n. 473), p. 181. SCHWARZENBERGER, International Law... (n. 37), vol. IV,
(1986), p. 579 : “As with the rest of the provisions in the Court’s constituent instruments, those
relating to the Court’s contentious and advisory jurisdiction constitue both consensual jus cogens
and jus aequum” ; voir aussi ibid., p. 272. ABI-SAAB (n. 480), p. 259. M. MABROUK, Les exceptions de
procédure devant les juridictions internationales, Paris, 1966, p. 200-204. G. GUYOMAR, Commentaire
du Règlement de la Cour internationale de Justice adopté le 14 avril 1978, Paris, 1983, p. 9-11, 635-9. M.
DUBISSON, La Cour internationale de Justice, Paris, 1964, p. 206 (il n’use pas le terme ius cogens). M.O.
HUDSON, La Cour permanente de Justice internationale, Paris, 1936, p. 559 (idem). W.M. REISMAN,
Nullity and Revision, The Review and Enforcement of International Judgments and Awards, New Haven /
Londres, 1971, p. 122. G. MORELLI, “Norme dispositive di diritto internazionale”, RDI 1932 (11), p.
500, note 1. H. WALDOCK, Ann. CDI, 1963-I, p. 85, para. 49. Op.diss. GUERRERO, affaire relative à
certains Emprunts norvégiens, CIJ., Rec, 1957, p. 69 : “Il s’agit en somme de savoir si la volonté
unilatérale d’un Etat ou la volonté commune des parties devant la Cour peuvent avoir la priorité
sur la volonté collective exprimée dans un instrument aussi important que le Statut de la Cour.
(...)”. Observations KELLOGG, affaire des Zones franches, ordonnance, 1930, CPJI, sér. A, no. 24, p. 33.
Contra, QUADRI, Diritto... (n. 8), p. 111.
764. Les actiones utiles sont un moyen administré par le magistrat afin de couvrir par analogie une
espèce ne tombant pas sous le coup de la formule rigide d’une action ordinaire (par exemple les
actiones civiles). Cf. KASER (n. 750), p. 32-3, 367. Le résultat de son application est de mettre
 153

l’acteur dans la position qu’il aurait eue si l’action ordinaire avait été disponible. Les actiones
utiles appartiennent en général au ius honorarium.
 154

III. Ius cogens international et ius

cogens interne : une identité
profonde, une diversité
accidentelle. aspects historiques de
la notion de ius cogens

1. Similitudes et différences entre ius cogens

international et interne
1 L’analogie du ius cogens international et du ius cogens interne a parfois été affirmée 765
d’autres fois récusée766. Au fil des chapitres qui ont précédé nous avons tour à tour pu
dévoiler les analogies et insister sur les différences. La structure particulière du droit
international nous a amené au constat que le ius cogens était un phénomène situé sur le
plan de la création du droit (sources) non d’actes juridiques subordonnés à la loi (
Rechtsgeschäfte). La cause profonde en réside dans l’identité relative entre sujets-créateurs
et sujets-destinataires des règles767. Ensuite, l’existence d’actes unilatéraux ayant force
normatrice nous a montré que le ius cogens international devait être étendu au-delà de
l’aspect classique de la non-dérogation par accord particulier vers une limitation du
pouvoir législatif en matière de création de normes particulières. La raison se trouve dans
le relativisme des situations juridiques internationales et la valeur en conséquence
constitutive de l’auto-régulation (actes unilatéraux)768. Nous avons aussi pu voir qu’en
droit interne il allait de soi que les individus ne pouvaient modifier ou abroger la norme X
édictée par le législateur mais uniquement le régime juridique qui en est issu ; en droit
international le ius cogens est appelé à protéger tant l’intégrité des régimes que l’intégrité
de la norme elle-même. Il en est ainsi parce que l’identité relative entre sujet-créateur et
sujet-destinataire des règles permet à chaque État d’essayer de déroger tant à un régime
que d’abroger une norme en tant que telle769. Nous avons aussi pu insister sur le fait que
la nullité, absolument indispensable au ius cogens interne, pourrait faire place à certaines
autres sanctions en droit international qui revêtent dans cet ordre juridique le même
 155

degré de régularité que la nullité en droit interne. Cela s’explique par la maturation peu
avancée du régime des nullités en droit international à cause de sa décentralisation, de
l’absence d’un juge régulier et de la relativité de ses situations juridiques770. Enfin, dans le
droit interne le ius cogens est lié à la loi et la loi est générale. Le ius cogens s’applique donc
à tous les sujets également771 : il est dans ce sens universel. Le ius cogens international est
relatif : certains Etats peuvent lui être soumis, d’autres non, selon leur participation à un
régime normatif772. C’est encore le fait de la décentralisation sociale et de la carence
institutionnelle qui sont propres à la société internationale.
2 Il va de soi qu’une notion générale de droit ne peut être transférée d’un ordre juridique à
un autre et surtout des ordres juridiques internes vers l’ordre juridique international
sans s’adapter à la structure particulière du système dans lequel il est appelé à opérer.
Cette question est le plus souvent abordée à propos des principes généraux de droit
reconnus in foro domestico et transportés vers le droit international 773. A ce titre, ils font
l’objet d’une réduction téléologique ou phénoménologique. Voici comment s’exprime à ce
propos Ch. DE VISSCHER : « Encore faut-il observer que le recours à de tels principes par
le juge international n’est possible que par le moyen d’un procédé d’abstraction qui,
dépouillant leurs applications des particularités dont les a revêtues dans l’ordre interne
une élaboration technique beaucoup plus poussée, permette de les ramener à leurs
aspects les plus généraux et seuls vraiment universalisabes »774.
3 Mutatis mutandis on ne peut mieux caractériser aussi la situation en matière de ius cogens,
concept lui-même repris dans la tradition juridique séculaire. Il est connu que l’unité est
toujours une vue de l’esprit parce qu’elle est transcendantale775. Le ius cogens
international présente des différences et des similitudes avec le ius cogens interne tout
comme deux choses différentes présentent toujours des similitudes ou dissimilitudes
selon le point de vue où l’on se place. L’essence du ius cogens, à défaut de ses accidents,
demeure cependant le même dans tout ordre qui se veut juridique. C’est cette identité des
situations et des qualités normatives profondes qui appelle et contraint l’esprit juridique
à l’analogie. L’analogie c’est la sanction positive d’une similitude tenue pour décisive par
l’esprit. Pour nous, le ius cogens comme tant d’autres notions essentiellement juridiques,
formées dès l’époque du droit romain776 et voyageant à travers les siècles en s’adaptant
aux mutations sociales et intellectuelles, témoins de l’unité et de la diversité, de la
pérennité et du chargement. Elles manifestent le profond monisme des phénomènes
juridiques. Elles ne le font pas abstraitement, mais par rapport à un seul tertium
comparationis : le droit sans épithète.
4 Ce n’est pas le lieu ici de convier le lecteur à un voyage à travers les siècles en
commençant par le droit romain. Notre sujet n’est pas l’histoire du concept de ius cogens,
c’est la théorie du ius cogens international. Mais l’unité profonde du phénomène impératif
pressentie plus haut par la spéculation de l’esprit ne peut devenir tangible qu’à travers la
consécration positive de l’histoire. L’idée demande à être vêtue : en ce sens, l’histoire est
le Seinskkid777 de la réflexion théorique. Nous nous bornerons à deux étapes du long
périple accompli par le ius cogens : (1) l’indispensable creuset du droit romain d’abord ; ici
le principe sort de ses cendres ; (2) la relation juridique entre le ius commune et le droit
statutaire (ius proprium) du moyen âge ; ici se dévoilent des analogies particulières avec le
droit international actuel. Dans la littérature juridique consacrée au ius cogens, cette
relation n’a jamais été mise à contribution, peut-être à défaut d’avoir été aperçue. Elle
peut dès lors présenter un intérêt particulier.
 156

2. L’expérience romaine du ius cogens778

5 Nombre d’internationalistes citent les quelques passages rituels dévolus au droit
impératif dans les sources romaines par souci d’étiquette, avant de passer aux choses
sérieuses779. Il est rare qu’ils se soient inspirés à une autre source que le Rapport d’Eric
SUY à la Conférence de Lagonissi780. Cet effort bien menu n’est pas susceptible de livrer
des résultats vraiment utiles ; il ne fait que juxtaposer hors contexte une série de passages
sans vie réelle.
6 L’un des plus éminents romanistes du XXe siècle, Max KASER, a consacré une étude
extrêmement fouillée aux concepts de droit public et de droit privé à l’époque romaine en
faisant une large place aussi à la problématique du ius cogens781. Au regard de la brièveté
qui s’impose à cette place, nous ne saurions faire mieux que de reproduire les résultats
auxquels est parvenu l’illustre romaniste allemand.

a) Ius publicum et ius privatum romains

7 Le sens précis et la portée des sphères juridiques désignées par les termes ius publicum et
ius privatum ont inspiré deux constructions partiellement divergentes782.
8 Selon la conception classique, ius publicum et ius privatum diffèrent à raison du sujet auquel
se rapportent leurs règles respectives. Le ius publicum serait le droit propre aux affaires de
l’Etat romain ; le ius privatum aurait trait aux rapports juridiques des individus privés avec
d’autres individus ou avec des choses783. L’ordre juridique se décomposerait en
conséquence en deux sphères nettement distinctes et mutuellement exclusives.
9 Suivant une conception plus moderne, la différence entre le ius publicum et le ius privatum
résiderait dans les sources. Le ius publicum serait le droit créé par le populus romanus, soit
directement (leges publicae, plebiscita, coutume), soit indirectement à travers les organes
de l’Etat (Sénat, magistrats, Princeps, etc.). L’enrichissement du droit par l’œuvre des
jurisconsultes romains, auxquels était reconnu un pouvoir créateur de droit, complète la
sphère du droit public. Aussi le ius publicum englobe tout le droit objectif y compris le
droit privé qui en fait partie. Le ius privatum n’aurait trait qu’à la sphère de l’autonomie
privée ; il serait l’expression de l’ensemble des positions juridiques subjectives que les
individus peuvent détenir. Le ius publicum toucherait donc aux normes, le ius privatum aux
actes juridiques.
10 F. WIEACKER784 a proposé de réduire le ius publicum à un noyau de règles fondamentales
(ordre public)785 qui constitueraient un ensemble normatif soustrait à la disposition des
individus privés. Les sources qui nous sont parvenues ne paraissent pas confirmer
l’existence d’un tel noyau normatif détachable des autres règles et ayant une fonction
juridique propre786.
11 Les théories présentées ne sont évidemment que des reconstructions expost facto émanant
de l’effort scientifique. Les jurisconsultes romains, fidèles à leur approche pragmatique787
ne connaissaient pas de telles systématisations. Ils distinguaient le ius publicum du ius
privatum implicitement et au cas par cas. C’est l’utilitas qui leur servait de critère. L’utilitas
désigne l’intérêt ou la finalité auxquels la norme sert ou qu’elle protège. Ces intérêts
peuvent être ceux de la collectivité ou ceux de l’individu. De là la distinction entre utilitas
 157

publica et utilitas singulorum788. L’utilitas joue donc un rôle essentiel dans la distinction
fonctionnelle entre droit public et privé.

b) Le ius publicum en tant que ius cogens

12 Le ius publicum repose sur un intérêt général ; il constitue de ce fait du droit indérogeable 789
. Cet état des choses est désigné par une maxime que les romains réputent importante et
qu’ils utilisent dans de nombreux contextes : ‘ ius publicum privatorum pactis mutari non
potest790. Le régime juridique prévu par des normes qui traduisent l’utilitas publica ne peut
être exclu ou dérogé par accord entre privés791. Cet effet impératif est tellement essentiel
au droit public qu’il finit par s’identifier à lui. Il devient un élément de sa définition : si
une norme est dérogeable, elle fait partie du droit privé, si elle est indérogeable, elle fait
partie du droit public. Aussi, du ius publicum dérogeable est une contradiction dans les
termes792.
13 De là il devient possible de comprendre la portée essentielle attribuée aux règles ‘ius
publicum privatorum pactis mutari non potest’ et ‘privatorum conventio iuri publico non derogat’.
Le plus souvent, ces règles se réfèrent à une situation déterminée analysée à l’aune de la
démarche casuistique typique d’un droit d’actions793. Très rapidement cependant, avec
l’affermissement de l’Etat face au clan et à la famille794, ces règles ont acquis valeur d’un
principe général de droit applicable automatiquement à tout le domaine du ius publicum795
. C’est des clauses générales qui imposent leur regard à tout acte juridique particulier
quelconque pour autant qu’il puisse affecter l’ordre juridique, c’est-à-dire le droit
objectif. Des fragments très nombreux nous montrent ses applications dans des contextes
concrets796 : les statuts d’associations ne peuvent s’écarter de la lex publica797 ; la qualité de
parent agnat (adgnatus) ou de suus (sui iuris) ne peut être écarté par accord798 ; il en va de
même pour certains quotas en matière successorale799 ( lex Falcidia) ; dans les édits
juridictionnels des magistrats, le principe est rappelé parfois de manière générale800 ; des
pactes contre les bonnes mœurs n’ont pas de force juridique801 ; il en va de même pour des
pactes qui dépassent la sphère individuelle ou lèsent illicitement des intérêts de tiers (
pactum quae a re privala remotum est)802 ; pour des pactes contraires aux prescriptions sur le
droit dotal803 ; pour le mode d’action lors de la constitution de litige804 ; pour les frais
d’enterrement de l’épouse qui incombent au mari805 ; pour la responsabilité solidaire des
magistrats municipaux issue de leur fonction de tuteur806 ; pour l’interdiction d’imposer
des services à des individus libérés par fidéicommis807 ; enfin toute la matière du droit
fiscal est couverte par de nombreuses applications de la règle808.
14 Tant par la fréquence de sa mise en œuvre casuistique que sous l’aspect de sa portée de
principe général, la règle pacta privatorum ius publicum mutari non potest dévoile ainsi toute
son importance.

c) Limites implicites de la notion de ius cogens romaine

15 Le droit impératif romain au sens propre est toutefois une notion plus étroite que le ius
publicum en tant qu’ensemble de droit objectif. La différence d’ampleur et de fonction
entre l’un et l’autre se traduisent par des limites implicites à la portée de la règle pacta
privatorum. Elles reposent en dernière analyse sur la structure intégrée du droit interne
qui émane de l’autorité publique. En premier lieu, il était évident que les individus n’ont
pas le pouvoir d’abroger ou de modifier une norme juridique en tant que telle 809. Le terme
 158

‘mutari’, tout comme d’autres termes qui ont été utilisés de manière équivalente (
infringere810, infirmare811, impugnare812, remittere813, corrumpere814, laedere815, refragare816,
convellere817, repudiare818, tollere819, auferre820), ne signifient autre chose que l’exclusion de
l’application du régime juridique prévu par la norme à un cas individuel821. La norme elle-
même reste inaltérée.
16 De même, il va de soi que le droit public au sens étroit822, c’est-à-dire le droit étatique et
sacral, ne peut faire l’objet d’accords dérogatoires issus d’ententes privées. Ainsi le droit
constitutionnel, administratif, militaire ou pénal sont considérés ab initio comme au-delà
de l’autonomie privée823. Il est cependant des exceptions dans le droit fiscal ; elles
s’expliquent par la situation juridique particulière du fiscus Caesaris dont la racine réside
dans le patrimoine privé du Prince824.
17 L’indérogabilité de toutes ces normes ou de leurs prévisions est admise. Mais eu égard à
l’évidence, elle ne pouvait solliciter l’esprit du jurisconsulte romain, penché sur des
problèmes réels de la pratique. Il n’a pas élaboré des considérations théoriques à leur
propos. L’indérogabilité est ici au-delà de tout soupçon et par conséquent de tout litige.
C’est donc dans un sens large qu’il est possible de parler d’un droit impératif, englobant
également les aspects dont il vient d’être question. Cependant, un tel ius cogens n’avait
aucune raison d’être pratiquement. Dès lors, le ius cogens825 dont les sources romaines ont
laissé la trace ne s’étend pas aussi loin. Il ne couvre pas l’ensemble du droit objectif, mais
n’a trait qu’à une partie ce celui-ci (à l’exclusion du droit étatique ou sacral) dont il a pour
fonction de protéger l’intégrité du contenu parce que celui-ci pouvait être menacé par
l’autonomie privée. A ce titre il fait pendant au ius dispositivum826.
18 Une disposition peut laisser la possibilité aux individus de substituer à ses prévisions un
régime juridique particulier par voie d’accord ; c’est le cas quand aucun intérêt public ne
s’y oppose. C’est alors du ius dispositivum. Le ius cogens n’en est que le revers : c’est
l’impossibilité d’écarter le régime prévu par la norme dans un cas particulier en raison
d’un intérêt public prépondérant qui commande l’unité et le caractère obligatoire de
certaines conséquences juridiques pour tous les sujets envisagés par la disposition. Telle
est encore aujourd’hui la signification du ius cogens.
19 Le droit romain fut le premier à nettement dégager la notion de ius cogens. Il en a fixé
avec acuité les caractéristiques techniques léguées à la tradition juridique : (1) Le ius
cogens repose sur l’idée d’un droit public porteur d’intérêts collectifs (utilitas publica) ; ces
intérêts n’ont pas une configuration particulière et ils ne s’identifient pas uniquement au
réduit des intérêts fondamentaux (ordre public). (2) L’intérêt public commande une
indérogabilité du régime de la norme, c’est-à-dire une impossibilité de substituer au
régime général, égal pour tous les sujets visés par la norme, un régime particulier, issu
d’un accord restreint ; c’est l’individualisation normative qui est interdite. (3) La nullité
n’est pas un élément de définition du ius cogens, mais sa conséquence. C’est la paire utilitas
publica / indérogabilité qui constitue la clé de voûte de la définition du ius cogens.

d) Évaluation : valeur exemplaire de l’expérience juridique romaine

en matière de définition du concept de droit impératif

20 Comment ne pas voir qu’il s’agit essentiellement du même procédé en droit international ?
La plus importante différence entre le concept romain du ius cogens (et par la suite le ius
cogens du droit interne) et celui du droit international n’est autre que celle que nous
 159

avons relevée d’entrée de cette étude827 : l’identité fonctionnelle entre sujets-créateurs et

sujets-destinataires des règles emporte en droit international l’indistinction entre
normes objectives et actes juridiques particuliers ; d’où le déplacement du ius cogens
international vers la sphère de la création de règles, i.e. vers les sources. Mais ceci ne
modifie que la portée et le domaine d’opération du ius cogens, non sa structure ou son
mode d’opération. Le droit interne n’étend pas l’opération du ius cogens à la dérogation de
normes, car là il ne peut avoir aucun rôle : la distinction entre législateur et sujet (
subiectus !) fait qu’a priori dernier n’a aucun pouvoir sur la création du droit objectif. Les
sphères sont nettement séparés, la protection de la norme contre les volontés privées est
assurée constitutionnellement. Le ius cogens ne saurait rien y ajouter. Faisant double
emploi il y serait inutile. Il n’en est pas ainsi en droit international où l’ordre normatif
reste à la disposition des sujets. Le ius cogens s’y étend dès lors à la protection de ses
normes en tant que telles, indistinctes des actes juridiques particuliers.
21 Ce qui change entre le droit interne et le droit international, c’est donc la portée et la
configuration des espèces couvertes. Mais le mécanisme utilitas publica / indérogabilité
reste identique. C’est en lui que réside l’élément quintessenciel du ius cogens 828.

3. Le problème des rapports entre ius commune et ins

proprium au moyen âge
a) Naissance du droit commun romano-canonique et des droits
particuliers locaux

22 Il est connu qu’après la chute de l’Empire romain d’occident en 476 après J.C., le droit
romain survécut comme droit personnel des citoyens romains selon le principe de
personnalité. Ce droit romain vulgarisé par la décadence politique, sociale et scientifique
s’exprimait dans une série de compilations mineures (Pauli sententiae, Fragmenta vaticana,
Tituli ex corpore ulpiani, Epitome Gai, Consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti, fin du IIIe au Ve
siècles) qui influencèrent les législations barbares (Lex romana visigothorum (506), Lex
burgundionum (ca. 520), Edictum teoderici (524)) 829. Droit de l’Empire et donc droit
universel, le droit romain est adopté par l’Église dont la vocation est universelle, pour ses
relations temporelles830. Avec la renovatio imperii du royaume franc, le droit impérial
qu’est le droit romain est transféré d’abord à cet Empire franc (où l’Eglise eut un rôle
cardinal), puis au Saint Empire germanique othonien (translatio imperii)831. Il confère
légitimité et titres juridiques à celui qui, dans une époque marquée par l’idée d’autorité
héréditaire832, peut s’en prévaloir. Aussi, quand le Digeste du Corpus iuris est redécouvert
au XI siècle833, il représente du droit en vigueur, non une antiquité étudiée à titre érudit.
La nécessité d’adapter un droit élaboré souvent dix siècles auparavant aux conditions
d’une société nouvelle emporte une reformulation doctrinale de nombreuses règles. Elle
est entreprise dès l’époque des glossateurs, après que des études textuelles avaient
permis d’épurer le texte de ses nombreuses antinomies ou contradictions apparentes (
concordia discordantium)834. De cette réélaboration jurisprudentielle (doctrinale et
judiciaire) naît peu à peu un droit romain revu et adapté : le ius commune romano-
canonique du moyen âge835.
23 Avec l’extraordinaire essor des activités économiques au XIII et XIV siècles naquirent une
multitude de centres locaux dotés d’un pouvoir croissant. Ce pouvoir économique et
 160

politique local chercha à obtenir une certaine autonomie normative de l’Empire. D’où les
conflits entre les communes et les villes d’Italie du nord d’un côté et l’Empire de l’autre 836.
La forme dans laquelle le droit particulier des communes fut édicté est surtout celle des
statuts citadins (statuta)837. Leur compatibilité avec le droit commun donna lieu à une
pluralité de théories qui furent au centre des préoccupations politico-doctrinales de
l’école des commentateurs (ou consiliateurs, ou postglossateurs)838 : il y eut surtout une
théorie subjective, voyant la racine du droit statutaire dans une délégation de l’Empereur
(potestas statuendi ex permissio), développée à partir de certaines clauses de la Paix de
Constance (1183) ; et une théorie objective, celle de la iurisdictio, qui fragmente le pouvoir
de créer des normes pour le reconnaître à tout détenteur de prérogatives publiques, de
l’Empereur au propriétaire de terres (Bartolus de Saxoferrato)839.

b) Le rapport entre droit commun et droit particulier : rapports de

priorité / supplétivité

24 Au début du conflit entre le droit impérial et le droit communal, qui fut le conflit
politique majeur de l’époque, les juristes, formés au droit romain, donnèrent la préséance
à ce dernier. Le ius commune avait priorité hiérarchique. Rapproché du ius singulare dont
parlent certains textes de Justinien840, le rapport ius commune / ius proprium (statuta) est
configuré comme un rapport de règle et d’exception841. La règle particulière n’avait place
que si le ius commune ne s’y opposait pas et si elle ne contrastait d’aucune manière avec la
ratio du droit général (contra tenorem rationis iuris communi)842. Mais peu à peu le pouvoir
effectif glissait toujours davantage vers les communes. Ainsi, dès le XIV et XV siècles, la
prétention de priorité du ius proprium et la subsidiarité du ius commune émise par le
pouvoir local s’impose dans la science juridique. Désormais les lois communales, comme
le prévoient leurs propres clauses, sont du ius primarium, le droit commun du ius
subsidiarium : « ius particulare praevalet ius magi generali » disait-on 843. A cet effet un
tissu très dense de règles d’interprétation fut développé qui graduait le pouvoir
d’extension du ius proprium selon son degré de correspondance matérielle au droit
commun844. La situation juridique s’était ainsi renversée et la règle de la lex specialis
trouvait application au rapport entre les deux sphères juridiques. Il s’agit à ce propos
d’un aspect de hiérarchie générale qui ne touche pas en tant que telle au droit impératif.
Or la règle connaît plusieurs exceptions : ainsi, le droit féodal local fait partie du droit
général845 ; le droit canonique, bien que général, n’est pas, eu égard à sa mission absolue,
subsidiaire ou dérogeable846. Enfin, certaines règles du ius commune portant des intérêts
juridiques plus importants sont indérogeables. Ici, on s’approche manifestement d’un
aspect de droit impératif. Considérons-le de plus près.

c) Le cas spécial de droit commun impératif eu égard à une utilitas

communis. Parallélisme de la société du moyen âge au pouvoir
décentralisé avec la société internationale

25 Le droit canonique, largement indérogeable, et le droit commun, ponctuellement

indérogeable, renvoient à l’idée connue d’une utilitas communis qui s’oppose à la
dérogation des normes imprégnées par elle au bénéfice de régimes issus d’actes
juridiques particuliers. Cependant, l’acte dérogateur n’est pas ici envisagé comme acte
juridique privé (Rechtsgeschäft), contrairement au ius cogens classique du droit romain.
 161

L’acte dérogateur relève du droit objectif. C’est une législation particulière (statuta), issue
d’organes représentant un pouvoir politique plus restreint à la fois territorialement,
personnellement et à raison des objets soumis à sa iurisdictio.
26 Il faut souligner que le droit du moyen âge présente avec le droit international moderne
de frappantes similitudes. Il peut s’en dégager d’utiles enseignements. Comme la société
internationale, la société médiévale se présente sous le jour d’une décentralisation
extrêmement intense du pouvoir. Partout, sauf dans l’Angleterre des normands, c’est
l’émiettement du pouvoir public847 qui est le fait constitutionnellement majeur. L’Etat
moderne, pouvoir souverain concentré en un seul point, entité ayant monopolisé les
prérogatives publiques, source de toutes les fonctions publiques s’exerçant d’une façon
générale et exclusive dans un cadre territorial défini, n’existe pas encore. On y trouve une
infinité de pouvoirs publics, fragmentés en autant de dominia ou imperia que des individus
pouvaient exercer sur des hommes soit directement, soit indirectement. La théorie de la
iurisdictio bartolienne848, qui eut une influence considérable, en est un exemple saillant. Le
pouvoir normatif, c’est-à-dire la création du droit, suivait les prérogatives publiques.
Ainsi le seigneur féodal ou le propriétaire de terres, la confrérie des métiers, les
communes, les congrégations religieuses, le commerçant et bien d’autres exerçaient des
parcelles de pouvoir public que l’Etat émergent attirera plus tard progressivement vers
lui. Le droit public ne se distingue en conséquence pas encore nettement des droits privés
subjectifs ; il n’y a pas encore une sphère étatique supérieure et une sphère de
l’autonomie privée inférieure régentée par la loi de l’Etat. Des individus sont encore
indistinctement porteurs de droits publics et privés. De plus, le droit objectif lui-même
n’est souvent pas autre chose qu’une somme de droits subjectifs, privilèges et statuts
juridiques ayant rang constitutionnel849. Le moyen âge ne connaît pas de normes
abstraites et générales, valables pour tous les sujets sur un territoire ; il ne le peut pas
parce qu’il n’y a pas encore la notion de sujet de droit unitaire. Chaque sujet participe à la
société juridique selon son statut particulier : vassalité, privilège, concession royale ;
laïque / ecclésiastique ; catholique / non catholique, par exemple juif [droit de gazaga] ;
noble ; commerçant ; etc.850.
27 Comme l’on peut voir, le moyen âge ne connaît pas une distinction nette entre acte
créateur de droit et acte juridique privé. Le pouvoir normatif est lui-même trop émietté
pour que cela soit possible. Comme en droit international, le tus cogens est dès lors attiré
vers le système des sources au détriment du cercle des seules normes (ou actes juridiques)
individuelles.
28 Un auteur allemand qui a analysé avec une minutie inégalée les droits statutaires du
moyen âge, W. ENGELMANN, a admis la notion de droit impératif pour ce qui est de
certains rapports que ces statuts entretiennent avec le droit commun. Les communes et
autres entités publiques locales, dit-il, « peuvent suppléer, modifier ou déroger au droit
impérial commun dans leur aire de compétence, pour autant que du droit commun
impératif ne s’y oppose pas »851. Il réitère fréquemment cette analyse852. Ce n’est pas le
lieu ici de dresser une liste d’exemples. Nous n’en évoquerons que quelques-uns,
renvoyant pour le reste à la littérature historique. Ainsi, dans les provinces de l’Eglise, le
droit communal se trouve limité par les lois papales et les dispositions impératives des
constitutions égidiennes de 1357853 : des limitations du pouvoir d’appel à la Curie de Rome
sont interdites, le droit syndical854 ne souffre aucune exception, le droit pénal contient
des normes indérogeables (par exemple l’interdiction de toute composition en cas
d’homicide), etc.855 Des statuts contraires sont nuls ipso iure856. Une série de règles
 162

d’interprétation complètent ce régime. Elles visent à garantir la conformité du droit

particulier avec le droit commun pour autant que le texte des statuts le permet (statutum
inquantum est possibile debet intelligi secundum ius commune)857.
29 Il convient aussi de ne pas oublier que le droit commun est un terme relatif858. Peu à peu
des entités territoriales plus larges, comme par exemple le Regnum Sicilae 859, virent
l’émergence d’un droit commun propre, s’opposant comme ordre normatif général aux
iura propria de leurs communes. Les statuts locaux sont expressément limités par des
normes imperatives du droit commun intermédiaire. Ce fut le cas des constitutions des
duchés de Milan ou de Savoie, ou des lois promulguées à Venise, Florence, Gênes, Pise et
ailleurs encore860. Les statuts contraires sont ici encore nuls861. Rappelons encore que le
ius proprium est aussi limité par certaines exigences du ius divinum, de la morale, de
l’Eglise (statuta contra libertatem ecclesiae)862, de la raison (acta contra rationem) ou de l’ordre
public, qu’ils relèvent d’une norme du ius commune ou non863.
30 Avec la territorialisation de la puissance publique et la centralisation législative, ce droit
impératif se vit résorbé dans la hiérarchie générale des sources normatives étatiques. Ce
serait une tâche très intéressante pour le concept fondamental du droit impératif
d’approfondir bien davantage son analyse.

4. La notion moderne de ius cogens

31 Il ne nous reste plus à cet égard grand chose à dire. Comme il a déjà souvent été expliqué
864
, le concept de droit impératif auquel fut désormais donné le nom de ius cogens a fait
l’objet de développements méticuleux au XIXe siècle par l’école des Pandectistes 865.
Christian Friedrich GLUECK entreprit de classer le droit en normes permissives (ius
permissivum) et normes imperatives (ius cogens) en faisant appel à la tradition romaine866.
Le grand civiliste que fut WINDSCHEID le suivit sur cette voie867. Le ius cogens repose ici
sur la tradition romaniste que nous avons déjà considérée. Ainsi en arrive-t-on
directement à la notion moderne du ius cogens qui lui correspond. Est loi imperative,
précise P. MALINVAUD, celle « à l’application de laquelle on ne peut échapper par
convention contraire »868. D’autres insistent que des normes imperatives se trouvent
surtout dans le droit public869. Et G. ARZT ajoute un point qui mérite attention : le ius
cogens n’a pas trait seulement aux questions d’importance fondamentale car il existe aussi
de nombreuses réglementations de détail ayant force impérative. Rien qu’en parcourant
rapidement certaines lois, conclut-il avec un rien de malice, il est possible de s’en rendre
bien compte870. C’est que le ius cogens n’est au fond qu’une technique juridique au service
d’un intérêt public, et non un ordre fondamental de valeurs lui-même, ni d’ailleurs un
concept voué exclusivement au service de la promotion juridique de telles valeurs d’ordre
supérieur.
32 Résumons comme suit : l’essence du ius cogens réside dans le couple conceptuel utilitas
publica / indérogabilité, dégagé par le droit romain. Une acception étroite de ce
mécanisme juridique s’est réalisé dans les ordres juridiques intégrés relevant de la
puissance étatique. Les pouvoirs publics étant ici nettement séparés des sphères
individuelles et, en conséquence, les procédés de création du droit objectif nettement
dégagés des actes juridiques privés, le ius cogens s’est concentré à sanctionner
l’applicabilité sans exception de certains contenus normatifs à l’encontre de velléités
contraires de l’autonomie privée. C’est d’une manière identique dans son mode
 163

d’opération, mais différente quant à sa portée que le ius cogens a trouvé place en droit
international. L’indistinction relative entre sujets-créateurs et sujets-destinataires du
droit l’a étendu aux mécanismes de production du droit objectif (sources) et à la
protection de l’intégrité des normes elles-mêmes. Cet exemple d’un ius cogens plus large
n’est pas sans antécédents historiques. Dans la société médiévale, caractérisée comme la
société internationale par la décentralisation du pouvoir et des procédés normateurs, le
problème vivement ressenti du droit statutaire s’opposant au droit commun romano-
canonique n’a pas manqué de poser la question du droit impératif. Ce droit impératif était
situé au cœur de la production de corps normatifs différant par leur origine subjective et
leur généralité ; il y est conçu comme une limitation du pouvoir normatif (law-making
power).
33 Ce qui importe le plus, c’est de percevoir à travers ces deux notions de ius cogens l’unité
essentielle que ne cache pas leur diversité existentielle, tributaire de la distribution
effective du pouvoir dans une société déterminée.

NOTES
765. Cfr. par exemple MOSLER (n. 8), p. 14ss, 25-8. SALADIN (n. 8), p. 69, 73ss.
766. Cfr. par exemple DIACONU (n. 9), p. 21ss. CHRISTENSON (n. 7), p. 598ss. H. EEK, Fölkerätten,
Stockholm, 1968, p. 247. Voir aussi les réserves de VIRALLY (n. 8), p. 7.
767. Supra, tit. I, sect. I, 2..
768. Supra, tit I, sect. II, chap. I, III. 2. b) et c).
769. Supra, tit. I, sect. II, chap. I, IV. 3.
770. Supra, tit. I, sect. II, chap. I, V. 2. et VI. 3.
771. Voir cependant le cas de contrats collectifs de travail, élaborés par exemple dans des
branches professionnelles spécifiques, et auxquels le législateur se contente de donner soit force
de loi, soit simplement force exécutoire. Ces contrats peuvent constituer du ius cogens
“particulier”.
772. Cf. MOSLER (n. 8), p. 26-7.
773. Cfr. A. PELLET, Recherches sur les principes généraux de droit en droit international, thèse, Paris,
1974, p. 294ss. J. BASDEVANT, “Règles générales du droit de la paix”, R.C.A.D.I., 1936-IV (58), p.
501-2. J.G. LAMMERS, “General Principles of Law Recognized by Civilized Nations”, Mélanges H.F.
van Panhuys, Alphen, 1980, p. 61-2. M. AKEHURST, “Equity and General Principles of Law”, ICLQ
1976 (25), p. 816-7. CARREAU (n. 7), p. 284ss. J. SPIROPOULOS, Die allgemeinen Rechtsgrundsätze im
Völkerrecht, Kiel, 1928, p. 9-10.
Sur l’analogie en droit international, cfr. M. GIULIANO, “Il problema dell’analogia
nell’ordinamento internazionale”, RDI 1941 (33), p. 69ss. A. BLECKMANN, “Analogie im
Völkerrecht”, AVR 1977 (17), p. 161ss. A. BLECKMANN, “Die Rechtsanalogie im Völkerrecht”, AVR
1993 (31), p. 353ss. L. SIORAT, Le problème des lacunes en droit international, Paris, 1959, p. 327ss. H.
LAUTERPACHT, The Function of Law in the International Community, Oxford, 1933, p. 111ss. H.
LAUTERPACHT (n. 741). U. FASTENRATH, Lücken im Völkerrecht, Schriften zum Völkerrecht, vol. 93,
Berlin, 1991, p. 136ss. M. SCERNI, I principî generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili nella
giurisprudenza della Corte permanente di giustizia internazionale, Padoue, 1932, p. 15ss. QUADRI,
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Diritto... (n. 8), p. 214ss. P. ZICCARDI, La costituzione dell’ordinamento internazionale, Milan, 1943, p.
395ss. G. DAHM, Völkerrecht, t. I, Stuttgart, 1958, p. 46ss. G. BALLADORE PALLIERI, Diritto
internazionale pubblico, 8.éd., Milan, 1962, p. 93ss. A.P. SERENI, Diritto internazionale, t.I, Milan, 1966,
p. 147ss. G. MORELLI, “Cours général de droit international public”, R.C.A.D.I., 1956-I (89), p. 467-8.
MONACO, Cours... (n. 78), p. 200. F. CASTBERG, “La méthodologie du droit international public”,
R.C.A.D.I., 1933-I (43), p. 351ss. Voir aussi G. RIPERT, “Les règles de droit civil applicables aux
rapports internationaux”, R.C.A.D.I., 1933-II (44), p. 569ss. Sur l’histoire de l’analogie, cfr. A.
STEINWENTER, “Prolegomena zu einer Geschichte der Analogie”, Mélanges F. Schulz, t.II, Weimar,
1951, p. 345ss. V. PIANO MORTARI, “Il problema dell’interpretatio iuris nei commentatori, Annali
di storia del diritto, 1958 (2), p. 20ss. L’analogie reçut une élaboration très poussée par le procédé
systématique (concordantia discordantium) et la technique de distinction des glossateurs (procedere
ad similia).
774. Ch. DE VISSCHER (n. 62), p. 419.
775. “Necesse est ante omnem multitudinem ponere unitatem” (PLOTIN, Ennéades, Sixième
Ennéade, IX, l’Un). Cfr. MARCIC, Rechtsphilosophie, Freiburg i.B., 1969, p. 111ss. Pour Plotin, voir E.
BRÉHIER, La philosophie de Plotin, Paris, 1990, p. 138. Pour l’effort d’unité dans le droit du moyen
âge, cf. F. CALASSO, Medio evo del diritto, t.I (Le fonti), Milan, 1954, p. 370ss. J. VAN KAN, “Règles
générales du droit de la paix”, R.C.A.D.I., 1938-IV (66), p. 409ss.
776. Le droit romain fut considéré pendant des siècles comme ratio scripta ; cf. A. GUZ-MAN,
“Ratio scripta”, Ius commune, cahier spécial no. 14, Francfort-sur-le-Main, 1981. G. ERMINI, Corso di
diritto comune, t.I, Milan, 1989, p. 110. WIEACKER (n. 53), p. 55-6, 82. F. WIEACKER, Vom römischen
Recht : Wirklichkeit und Überlieferung, Leipzig, 1945, p. 195ss. Cfr. aussi CALASSO (n. 775), p. 607ss.
R. ORESTANO, Introduzione allo studio del diritto romano, Bologne, 1987, p. 202ss (partic, p. 205, note
86). Sur l’évolution du droit romain et sa perception à travers l’histoire, cf. ORESTANO, op. cit., p.
175ss, 455ss.
777. Le terme est de H. CONRAD-MARTIUS, “Realontologie”, Jahrbuch für Philosophie und
phänomenologische Forschung, t. VI, 1923, p. 159ss, 188.
778. Les développements qui suivent s’appuient sur M. KASER, “‘Ius publicum’ und ‘ius
privatum’”, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung, vol. 103
(1986), p. 1ss, 75ss. Voir aussi G. NOCERA, lus publicum (Dig. 2, 14, 38), Contributo alla ricostruzione
storico-esegetica delle regulae iuris, Rome, 1946. C. GIOFFREDI, “Ius, Lex, Praetor”, Studia et
Documenta Historiae et Iuris, (Rome), 1947/8, vol. 13/4, p.90ss. A. GUARINO, L’ordinamento giuridico
romano, 3.éd., Naples, 1959, p. 242ss (5.éd., 1990). O. ROBLEDA, “En torno al binomio ‘ius publicum’
- ‘ius privatum’ en derecho romano”, Miscellanea Comillas, vol. 47/8, 1967, p. 541ss. M. LAURIA, Ius,
Visioni romane e moderne, 3.éd., Naples, 1967, p. 243ss. B. SCHMIDLIN, Die römischen Rechtsregeln,
Cologne / Vienne, 1970, p. 47ss. H. ANKUM, “La nocion de ‘ius publicum’ en derecho romano”,
Anuario de historia de derecho espanol, 1983 (53), p. 523ss (et, sur cette étude, cf. Zweitschrift der
Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung, vol. 97 (1980), p. 302ss). P.
LEUREGANS, “Testamenti factio non privati, sed publici iuris est”, Revue historique de droit français
et étranger (Paris), 1975 (53), p. 225ss, 242ss. G. ARICÒ ANSELMO, “Ius publicum – ius privatum in
Ulpiano, Gaio e Cicerone”, Annali del Seminario Giuridico dell’Università di Palermo, 1983 (37), p.
524ss. Voir aussi A. GUARINO, Diritto privato romano, 8.éd., Naples, 1988, p. 136ss (avec d’autres
renvois). M. MARRONE, Istituzioni dì diritto romano, lus, fonti, processo, Palerme, 1984, p. 39-42. P.
BONFANTE, Istituzioni di diritto romano, réimpression de la 10. éd., Milan, 1987, p. 12-3. G. MAY,
Eléments de droit romain, 18.éd., Paris, 1935, p. 7-8. E. CUQ, Manuel des institutions juridiques des
romains, Paris, 1917, p. 11-2. H. HONSELL / T. MAYER-MALY / W. SELB, Römisches Recht, 4. éd.,
Berlin, 1987, p. 51. H. HAUSMANINGER / W. SELB, Römisches Privatrecht, 3.éd., Vienne / Cologne,
1985, p. 65-6 (ils usent les termes ius cogens / ius dispositivum). Et déjà M. KASER, Das Römische
Privatrecht, 2.éd., t.I, Munich, 1971, p. 197-8.
Sur l’utilitas publica en particulier, voir aussi KASER, op.cit., p. 24ss. G. LONGO, “Utilitas publica”,
 165

Labeo, 1972 (18), p. 7ss. U. LEPTIEN, Utilitatis causa : Zweckmässigkeitsentscheidungen im römischen

Recht, thèse, Freiburg i.B., 1968. A. STEINWENTER, “Utilitas publica, utilitas singulorum”,
Mélanges P. Koschaker, t.I, Weimar, 1939, p. 84ss.J. GAUDEMET, “Utilitas publica”, Revue historique
de droit français et étranger, 1951 (24), p. 465ss. E. POLAY, Differenzierung der Gesellschaftsnormen im
antiken Rom, Budapest, 1964, p. 316ss. Pour l’utilisation du concept d’utilitas publica au moyen âge,
cf. M. SBRICCOLI, L’interpretazione dello Statuto, Milan, 1969, p. 445ss.
779. Cfr. par exemple DIACONU (n. 9), p. 7-8. MARTENSEN (n. 33), p. 3-4. NICOLOUDIS (n. 7), p. 36.
ZOTIADES (n. 36), p. 100. GOMEZ ROBLEDO (n. 8), p. 17-8. L’on cite généralement Papinien, Dig.,
39, 5, 1, 29 ; l’adage ‘jus publicum privatorum partis mutari non potest’ (Dig., 2, 14, 38 ; Dig., 2, 14, 7, 7 ;
Dig., 38, 1, 42). Sententiae Pauli, 1, 1,4 (neque contra leges neque contra bonos mores patisci possumus).
Codex, 2, 3, 6 (pacta quae contra leges constitutionesque vel contra bonos mores fiunt nullam vim habere).
De nombreux auteurs ont depuis le moyen âge repris ces formules. Cf. par exemple P. PECKII,
Partitio titulorum VI de regulis iuris, et de verborum significatione, ad titulos Institutionum D. Iusti-niani
relata, Coloniae Agrippinae (Cologne), éd. 1583, p. 4 (privatorum conventio iuri pu-blico non derogal).
780. SUY (n. 9), p. 17-9.
781. KASER (n. 778).
782. KASER (n. 778), p. 3-4.
783. Cfr. Dig., 1, 1, 1, 2, Ulpien ; et ARICÒ ANSELMO (n. 778), p. 447ss.
784. F. WIEACKER, Compte rendu sur l’ouvrage de J.M.J. Chorus, ‘Handelen in strijd met de wet’
dans : Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis, 1979 (47), p. 280 : “Sucht man eine zusammenfassende
Formel, so bietet sich die tief im römischen Bewusstsein wurzelnde Vorstellung an, dass es im ius
civile einen Kernbestand unverzichtbarer Grundregeln, eine Art bürgerrechtliche Grundordnung
gibt, die der privatautonomen Verfügung entzogen ist”.
785. Wieacker parle d’ordre public et de “Kernbestand unverzichtbarer Grundregeln” (loc.cit.).
786. KASER (n. 778), p. 73.
787. Non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat’ disait Paulus ; Dig., 50, 17, 1.
788. KASER (n. 778), p. 4, 24ss. Selon Ulpien (Dig., 1, 1, 1, 1) : “Huius studii duae sunt positiones,
publicum et privatum. Publicum ius est quod ad statum rei romanae spectat. Privatum, quod ad
singulorum utilitatem”. Voir aussi les auteurs cités à la fin de la note 778.
789. Ibid., p. 5, 75ss.
790. Dig., 2, 14, 38, Papinien. Dig., 50, 17, 45, 1, Ulpien : “privatorum conventio iuri publico non
derogat”. Pour des exemples, voir NOCERA (n. 778) et KASER (n. 778), p. 75ss.
791. KASER (n. 778), p. 75-6.
792. KASER (n. 778), p. 76. L’identification du droit impératif avec le droit public s’est tellement
enracinée à partir du temps du droit romain que le critère de l’impérativité a par la suite été
utilisé comme critère de distinction entre droit public et droit privé. Il a ainsi acquis force
opératoire. A ce propos, l’on a pu écrire : “[si distingue il diritto pubblico da quello privato] a
seconda degli scopi e dei modi di attuazione della norma, o, come più chiaramente si esprime, a
seconda che la libertà o l’iniziativa dei singoli può variamente spaziare dinanzi al precetto : lo
scopo è prevalentemente privato nel diritto privato, cioè spetta ai privati decidere se e quando
loro convenga di attuare lo scopo, sicchè ciascuno ha facoltà di rinunciarvi liberamente ; è
ammessa la deroga convenzionale alle norme del diritto obbiettivo ; il diritto è facoltà (...) ;
sussiste l’autonomia e la libertà della volontà individuale ; queste norme si dicono dispositive.
L’attuazione è necessaria nel diritto pubblico ; non è ammessa la deroga convenzionale ; il diritto
è dovere e dovere necessario ; nel diritto pubblico al diritto soggettivo corrisponde un dovere
pubblico ; lo scopo è attuato in modo imperativo, obbligatorio e necessario da autorità fornite di
imperium ; le norme sono dette tassative, cogenti”. (G. FORCHIELLI, “Il concetto di ‘pubblico’ e
‘privato’ nel diritto canonico”, Mélanges C. Calisse, vol. II, Milan, 1940, p. 496).
793. Sur la nature casuistique du droit romain, cf. M. KASER, Römisches Privatrecht, 14.éd.,
Munich, 1986, p. 14ss, 23-4. Sur les tendances postclassiques à la systématisation, cf. M. KASER,
 166

Das Römische Privatrecht, 2.éd., t.II, Munich, 1975, p. 52ss. Telle est aussi la nature du droit anglais
commun (common law, système des writs) ; cfr. F. POLLOCK / F.W. MAITLAND, The History of English
Law before the Time of Edward I, 2.vols., Cambridge, 1898. T.F.T. PLUCKNETT, A Concise History of the
Common Law, 5.éd., Londres, 1956. Sur les parallélismes entre droit romain et common law, cfr. F.
PRINGSHEIM, “The inner Relationship between English and Roman Law”, dans : F. PRINGSHEIM,
Gesammelte Abhandlungen, t.I, Heidelberg, 1961, p. 76ss. W.W. BUCKLAND / A.D. McNAIR, Roman
Law and Common Law, Cambridge, 1952. C.K. ALLEN, Law in the Making, Oxford, 1958, p. 157ss. J.P.
DAWSON, The Oracles of the Law, Ann Arbor, 1968, p. 100ss. H. PETER, Römisches Recht und englisches
Recht, Wiesbaden, 1969. L. VACCA, Contributo allo studio del metodo casistico nel diritto romano, Milan,
1976, p. 1ss, 140ss.
794. Sur cette évolution historique de la société romaine, cfr. M. KASER, Römische
Rechtsgeschichte, 2.éd., Göttingen, 1982, p. 23ss, 74ss.
795. KASER (n. 778), p. 86-88.
796. Pour aperçu plus complet, cfr. KASER (n. 778), p. 79ss.
797. Douze Tables, 8, 27. Gains, Dig., 47, 22, 4. Cf. KASER (n. 778), p. 79-80.
798. Modestinus, Dig., 2, 14, 34. Voir aussi Dioclétien, Cod. 7, 20, 2 : “Libertinae condicionis
constituas privatis pactis mutari statum non licere...” ; Justinien, Cod., 7, 6, 1, 6, sur le statut de
latin : “Ne modi qui ab antiqua observatione in civitatem Romanam homines producebant, per
privatorum voluntates deminui videantur”. Cf. KASER (n. 778), p. 80.
799. Papinien, Dig., 35, 2, 15, 1. Voir aussi Marcellus, Dig., 39, 5, 20, 1 et Ulpien, Dig., 35, 2, 46. Cf.
KASER (n. 778), p. 80.
800. Edictum de pactis conventis, Dig., 2, 14, 7, 7 : “Pacta conventa, quae neque dolo ma-lo, neque
adversus leges, plebis scita, senatus consulta, decreta edicta principum, neque quo fraus cui
eorum fiat, facta erunt, servabo”. Paulus, Dig., 2, 14, 27, 4 : “Pacta quae turpem causam continent,
non sunt observanda”. Sur les causae nuntiationis, Ulpien, Dig., 39, 1, 1, 16. Cf. KASER (n. 778), p.
81-2.
801. Ulpien, Dig., 2, 14,17, 1 (renonciation ex anted une action pénale ex furtum vel in-iuria). Cf.
KASER (n. 778), p. 82.
802. Cf. KASER (n. 778), p. 82-3.
803. Paulus, cons. 4, 3 (Pauli sententiae receptae 1, 1, 6, dans : Fontes iuris romani anteiustiniani, 2.éd.,
t. II, Florence, 1940, p. 317ss) : “functio dotis pacto mutari non potest, quia privata conventio iuri
publico nihil derogat”. Paulus, Dig., 23, 4, 5pr., 1 (pacta dotalia). Cf. KASER (n. 778), p. 83.
804. Le contexte est toujours celui du droit dotal, cf. KASER (n. 778), p. 83-4.
805. Le contexte est encore celui du droit dotal : Neratius Priscus / Ulpien, Dig., 11, 7, 20pr. Cf.
KASER (n. 778), p. 84.
806. Hadrien / Ulpien, Dig., 27, 8, 1, 9 et Ulpien, Dig, 50, 8, 2, 8. Cf. KASER (n. 778), p. 85.
807. Papinien, Dig., 38, 1, 42 : “Cerdonem servum meum manumitti volo ita, ut operas heredi
promittat. Non cogitur manumissus promittere : nam iuri publico derogare non potuit, qui
fideicommissariam libertatem dedit”. Voir aussi Hadrien / Ulpien, Dig., 38, 1, 7, 4. Antoninus
Caracalla, Cod., 6, 3, 5. Valerianus, Dig, 38, 1, 46. Cf. KASER (n. 778), p. 85.
808. Papinien, Dig., 2, 14, 42 : “pactis enim privatorum formam iuris fiscalis convelli non placuit”.
Cf. KASER (n. 778), p. 85-6.
809. KASER (n. 778), p. 78.
810. Dig., 11, 7, 20pr.
811. Dig., 50, 17, 27.
812. Dig., 23, 4, 5, 1-2.
813. Dig., 26, 7, 5, 7.
814. Dig., 47, 22, 4.
815. Dig., 2, 15, Зрr.
816. Dig., 35, 2, 15, 1.
 167

817. Dig., 2, 14, 42.

818. Dig., 2, 14, 34.
819. Dig., 23, 4, 5pr.
820. Novellae Iusliniani, 22, 33. Pour tous ces exemples, voir KASER (n. 778), p. 79, note 333.
821. Cfr. par exemple Papinien, Dig., 2, 14, 38 ; Ulpien, Dig., 27, 8, 1, 9 ; Ulpien, Dig., 38, 16, 16.
Papinien / Ulpien, Dig., 10, 2, 20pr. Dioclétien, Cod., 6, 23,13, etc. Cfr., pour ces exemples et pour
d’autres, KASER (n. 778), p. 78, note 330.
822. Le ius publicum défini par l’objet, non par la source ; voir supra, a), texte et notes 782 et suiv.
823. KASER (n. 778), p. 76.
824. Ibid., p. 85-6. Cf. aussi Dig., 43, 8, 2, 4 (Ulpien) : “res enim fiscales quasi propriae et privatae
principis sunt”.
825. Le terme de ius cogens n’est pas romain ; il a été forgé par les Pandectistes. Voir infra, note
864.
826. Le terme de ius dispositivum n’est pas romain ; il a été forgé par les Pandectistes. Voir infra,
note 864.
827. Supra, tit. I, sect. I. 2.
828. Et ce malgré la question marginale des principes frappés d’indérogabilité logique, apparente
surtout en droit international.
829. Cfr. GALASSO (n. 775), p. 37ss, 57ss. F. WIEACKER, Recht und Gesellschaft in der Spätantike,
Stuttgart, 1964, p. 94ss. F. WIEACKER, Die Krise der antiken Welt, Göttingen, 1974, p. 16ss. D. LIEBS,
Römisches Recht, 2.éd., Göttingen, 1982, p. 76ss. Sur les ‘leges barbarorum’, cf. les diverses
contributions dans le Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte édité par A. ERLER / E.
KAUFMANN, t.II, Berlin, 1978, p. 1902ss. Sur la situation politique et sociale en général, cf. A.H.M.
JONES, The Later Roman Empire, 3.vols., Oxford, 1964.
830. Cf. H.E. FEINE, “Zum Fortleben des römischen Rechtes in der Kirche”, Zeitschrift der Savigny-
Stiflungfür Rechtsgeschichte, Kanonistische Abteilung, 1956 (73), p. 1ss. W. ULLMANN, The Church and
the. Law in the Early Middle Ages, Londres, 1975. Sur la relation entre l’Eglise et l’Empire, cf. aussi
CALASSO (n. 775), p. 139ss. CAVANNA (n. 53), p. 2 1ss.
831. Sur la translatio imperii, cf. W. GOEZ, Translatio imperii, Tübingen, 1958. H. CONRAD, Deutsche
Rechtsgeschichte, t. I, 2.éd., Karlsruhe, 1962, p. 231ss. Sur la renovatio imperii carolingienne, cf. P.
KOSCHAKER, Europa und das römische Recht, 4.éd., 1966, p. 34ss. W. ULLMANN, The Carolingian
Renaissance and the Idea of Kingship, Londres, 1969. R. FOLZ, L’idée d’Empire en Occident du Ve au XIVe
siècle, Paris, 195.3. Atti Settimane Studio del Centro italiano di studi sull’alto Medioevo, Problemi della
civiltà carolingia, t.I, Spoleto, 1954, avec des contributions de H. FICHTENAU, “Il concetto
imperiale di Carloma-gno”, loc.cit., p. 251ss ; P. LEHMANN, “Das Problem der karolingischen
Renaissance”, loc. cit., p. 309ss ; A. MONTEVERDI, “Il problema del rinascimento carolino”, loc.cit,
p. 373ss. P. BREZZI, L’urlo delle civiltà nell’alto medioevo. Dagli stanziamenti barbarici all’unificazione
carolingia, Rome, 1971. H. FICHTENAU, Das karolingische Imperium, Zurich, 1949. W. MOHR, “Die
karolingische Rechtsidee”, Aevum Christianum, vol. 5, Münster, 1962. G. BARRACLOUGH, The
Medevial Empire, Idea and Reality, Londres, 1950. R. HOLTZMANN, “Der Weltherrschaftsgedanke des
mittelalterlichen Kaisertums”, Historische Zeitschrift, 1939 (159), p. 255ss. W. OHNSORGE, “Die
konstantinische Schenkung, Leo III und die Anfänge der kurialen Kaiseridee”, Zeitschrift der
Savigny-Stiflung für Rechtsgeschichte, Germanistische Abteilung, 1951 (68), p. 78ss. H. BEUMANN,
“Nomen Imperatoris, Studien zur Kaiseridee Karls des Grossen”, Historische Zeitschrift, 1958(185),
p. 515ss. G. WOLF (éd), Zum Kaisertum Karls des Grossen, Beiträge und Aufsätze, Darmstadt, 1972. H.
LÖWE, “Von den Grenzen des Kaisergedankens in der Karolingerzeit”, Deutsches Archiv für
Erforschung des Mittelalters, 1958 (14), p. 345ss. CALASSO (n. 775), p. 139ss. CAVANNA (n. 53), p.
21ss. Sur le Saint Empire germanique, cf. H. MITTEIS / H. LIEBERICH, Deutsche Rechtsgeschichte,
17.éd., Munich, 1985, p. 148ss, avec des renvois bibliographiques.
 168

832. Cf. V PIANO MORTARI, “L’argumentum ab auctoritate nel pensiero dei giuristi medievali”,
Rivista italiana per le scienze giuridiche, nuova serie, 1954 (8), p. 1ss. N. HORN, “Argumentum ab
auctoritate in der legistischen Argumentationstheorie”, Mélanges E Wieacker, Göttingen, 1978, p.
261ss. CAVANNA (n. 53), p. 118ss.
833. H. SCHLOSSER, Grundzüge der neueren Privatrechtsgeschichte, 5.éd., Heidelberg, 1985, p. 25. P.
WEIMAR, “Die Rechtsquellen”, dans : H. COING (éd), Handbuch der Quellen und Literatur der neueren
europäschen Privatrechtsgeschichte, vol. I, Munich, 1973, p. 155ss. M. BEL-LOMO, Società e istituzioni
dal medioevo agli inizi dell’età moderna, 7. éd., Rome, 1994, p. 329ss, 346-8. E. ALBERTARIO,
Introduzione storica allo studio del diritto romano giustinianeo, t. I, Milan, 1935, p. 11ss. G. DULCKEIT /
F. SCHWARZ / W. WALDSTEIN, Römische Rechtsgeschichte, 9.éd., Munich, 1995, p. 322 (avec de
nombreux renvois aux pp. 317-8). Sur l’état de connaissance du droit romain avant le XI siècle, cf.
CALASSO (n. 775), p. 267ss, 296ss. Sur la continuité du droit romain après la chute de l’Empire
d’occident, cf. A. STEINWENTER, “Das Fortleben der römischen Institutionen im Mittelalter”,
Relazioni del X Congresso internazionale di scienze storiche, 1955, vol. VI, p. 547ss. M. MORA, “Über das
Weiterleben des römischen Rechts”, Studia Gratiana, 1967 (13), p. 283ss. P. FREZZA, L’influsso del
diritto romano Giustinianeo nelle formule e rulla prassi in Italia, dans : lus romanurn medii aevi, 1,2, c, ee
( 1974). L. CHIAZZESE, “Vicende e interpretazioni delle fonti romane in occidente”, Annali del
seminario giuridico della Università di Palermo, 1972 (33), p. 7ss.
834. Sur le travail des glossateurs, cfr. CALASSO (n. 775), p. 528ss. CAVANNA (n. 53), p. 105ss,
114ss. P. WEIMAR, “Die legistische Literatur der Glossatorenzeit”, dans : COING (n. 832), p. 129ss
(avec des renvois). E. GENZMER, “Die justinianische Kodifikation und die Glossatoren”, Atti del
Congresso internazionale di diritto romano, vol. I, Pavia, 1934, p. 345ss. B. BRUCI, “Il metodo dei
glossatori bolognesi”, Mélanges S. Riccoho-no, t.I, Palerme, 1936, p. 21ss. V. PIANO MORTARI,
Dogmatica e interpretazione, Igiuristi medievali, Naples, 1976, p. 3ss. P. MARI, “Fenomenologia
dell’esegesi giuridica Bolognese e problemi di critica testuale”, Rivista di storia del diritto italiano,
1982 (55), p. 5ss. Voir aussi H. KANTOROWICZ / W.W. BUCKLAND, Studies in the Glossators of the
Roman Law, Cambridge, 1938 (réimprimé en 1969). P. VINOGRADOFF, Roman Law in Mede-vial
Europe, Cambridge, 1929, (réimprimé en 1968), p. 55ss.
835. Sur l’émergence du ius commune, cfr. CALASSO (n. 775), p. 345ss. CAVANNA (n. 53), p. 21ss,
33ss. G ERMINI, Corso di diritto comune, Milan, 1989, p. 3ss. G. CASSANDRO, Ijziimi di diritto comune,
Naples, 1974. F. CALASSO, Introduzione al diritto comune. Milan, 1951. L. LOMBARDI, Saggio sul diritto
giurisprudenziale, Milan, 1967, p. 79ss. H. THIEME, “Gemeines Recht”, dans : ERLER / KAUFMANN,
Handwörterbuch... (n. 829), t. I, p. 1506ss. H. COING, “Die europäische Privatrechtsgeschichte der
neueren Zeit als einheitliches Forschungsgebiet”, lus commune, t. 1, Francfort-sur-le-Main, 1967,
p. 1ss.
836. Sur la portée historique et politique du conflit entre Empire et Commune, cfr. P. BREZZI, I
comuni medievali nella storia d’Italia, Turin, 1959. P. BREZZI, “I comuni cittadini italiani e l’Impero
medievale”, dans : Nuove questioni di storia medievale, Milan, 1964, p. 107ss. G. FASOLI, “Le
autonomie cittadine nel medioevo”, ibid., p. 145ss. E. SESTAN, “La città comunale italiana nei
secoli XI-XIII nelle sue note caratteristiche rispetto al movimento comunale europeo”, dans : G.
ROSSETTI (éd), Forme di potere e strutture sociali in Italia nel Medioevo, Bologne, 1977, p. 175ss. G.
MARTINI, / comuni italiani dal periodo consolare al secolo XIII, Milan, 1968. G. FASOLI / F. BOCCHI, La
città medievale italiana, Florence, 1973. M. BELLOMO, Società e istituzioni dal medioevo agli inizi dell’età
moderna, 7.éd., Rome, 1994, p. 213ss. G. DILCHER, Die Entstehung der lombardischen Stadtkommune,
Aalen, 1967.
837. Cf. CALASSO (n. 775), p. 419ss. U. GUALAZZINI, Considerazioni in tema di legislazione statutaria
medievale, 2. éd., Milan, 1958. M.A. BENEDETTO, “Statuti”, Novissimo Digesto italiano, t. 18, Turin,
1971, p. 385ss. Cf. aussi W. TRUSEN, “Römisches Recht und partikuläres Recht in der
Rezeptionszeit”, Mélanges H. Lange, Munich, 1970, p. 97ss.
 169

838. Sur l’ècole des postglossateurs ou commentateurs, cfr. CALASSO (n. 775), p. 563ss. CAVANNA
(n. 53), p. 137ss. C. PECORELLA, “Postglossatori”, Novissimo Digesto italiano, t. 13, Turin, 1966, p.
423ss. V. PIANO MORTARI, “Commentatori”, Enciclopedia del diritto, t. 7, Milan, 1960, p. 794ss.
WIEACKER (n. 53), p. 80ss. H. GEHRKE, “Konsilien”, dans ERLER / KAUFMANN, Handwörterbuch...
(n. 829), t. II, p. 1102ss. P. KOSCHAKER, Europa und das römische Rechi, 3.éd., Munich / Berlin, 1958,
p. 87ss. V. PIANO MORTARI, Dogmatica... (n. 833), p. 43ss. WEIMAR (n. 833). Cfr. déjà la source
classique qu’est F.C. VON SAVIGNY, Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter, t. VI, 2.éd.,
Heidelberg, 1850.
839. Cfr. CALASSO (n. 775), p. 499-501. Pour plus de détails, cf. M. SBRICCOLI, L’interpretazione dello
Statuto, Milan, 1969, p. 31ss (avec des renvois). ERMINI (n. 834), p. 38ss.
840. Paulas, Dig., 50, 17, 162. Cfr. ERMINI (n. 834), p. 34-7. CALASSO (n. 775), p. 378-386.
841. Genus in qualibet sua specie representatur : Baldus, ad Cod. 7, 59, 1, 1. Cf. ERMINI (n. 834), p. 35.
842. CAVANNA (n. 53), p. 51. C. CALISSE, “Intorno alle relazioni fra statuti e diritto comune”,
Mélanges G. Banolis, vol. I, Milan, 1942, p. 154ss, 155, 159. W. ENGELMANN, Die Wiedergeburt der
Rechtskultur in Italien durch die wissenschaftliche Lehre, Leipzig, 1938, p. 105.
843. Cf. CAVANNA (n. 53), p. 51, 200ss. ERMINI (n. 834), p. 46ss. CALASSO (n. 775), p. 490ss. De très
nombreuses dispositions statutaires prévoient désormais la priorité du droit local sur le droit
commun, devenu droit subsidiaire (in toto iure generi per speciem derogatur). Suivant les statuts de
Brescia de 1313 certains actes étaient àjuger “secundum formam sta-tutorum... et laudabiles
consuetudines et ubi praedicta... non haberent locum, faciam et observabo iura communia”. Dans
le Statut de Chieri de 1313, l’on trouve le passage suivant : “Secundum capitula et statuta...,
secundum bonas consuetudines approbata et capitulis et consuetudinibus deficientibus
secundum leges romanas tantum”. Selon le Statut de Imola de 1334, le Podestà communal jugera
“secundum iura et statuta... et ubi ea defecerint, secundum bonas et inveteratas consuetudines...
et iuri omnia ista defkerent secundum iura communia, tam canonica quam civilia”. Dans le Statut
d’Arona de 1319 (rub. 145) on lit : “quod omnes homines burgi de Arona vivant secundum statuta
et consuetudines ipsius communis approbatas et deficientibus secundum ius commune
romanum”. Dans le Statut de Orvieto (14ème siècle), le Podestà jure de “ius reddere secundum
statutum, et ubi sta-tutum non loquitur secundum Jus generale”. Dans les Statuts de Vérone de
1450 (“Statuta magna civitatis Veronae libri quinque”) (lib. II, cap.l) il est dit que “... ius reddatur...
primum secundum Statuta et consuetudines Civitatis Veronae. Et eis deficientibus secundum iura
Romana et glosas ordinarias Accursii approbatas per ipsum Accursium. Et in quantum sibi ad in
vicem contradicerent, tunc iudicetur secundum illam glosam, quam approbat Dinus”. Ce renvoi à
Accurse est unique dans les statuts communaux. Pour d’innombrables autres exemples, cf.
ENGELMANN (n. 841), p. 120ss (les exemples cités ici se trouvent aux pages 123, 125, 127, 187).
LIVA (n. 843), p. 17ss (pour les Statuts de Vérone, p. 43ss).
844. Cfr. ENGELMANN (n. 841), p. 132ss, 145ss, 153ss. SBRICCOLI (n. 838), p. 149ss, 209ss. Sur la
problématique du rapport entre ius commune et ius proprium en général, voir CALASSO (n. 775), p.
453ss, 490ss. CAVANNA (n. 53), p. 49ss. ERMINI (n. 834), p. 12ss. CALISSE (n. 841), p. 154ss.
CASSANDRO (n. 834), p. 181ss, 254ss. BEL-LOMO (n. 835), p. 369ss. Pour leur rapport dans des
régions déterminées, cf. U. SANTARELLI, “La gerarchia delle fonti secondo gli statuti emiliani e
romagnoli”, Rivista di storia del diritto italiano, 1960 (33), p. 49ss. F. SINATTI D’AMICO, La gerarchia
delle fonti di diritto nelle città lombarde, t.I, Milano fino alla metà del secolo XIII, Florence, 1962. R.
TRIFONE, “Diritto romano e diritti particolari nell’Italia meridionale”, lus romanum medii aevi, V,
2, d (1962). L. PANSOLLI, La gerarchia delle fonti di diritto nella legislazione medievale veneziana, Milan,
1970. A. LIVA, Im gerarchia delle fonti di diritto nelle città dell’Italia settentrionale, Milan, 1976. Pour
les terres pontificales, voir infra, note 854.
845. Cf. CAVANNA (n. 53), p. 201.
846. Ibid., p. 201-2. Voir aussi, infra, note 854.
 170

847. Voir la brève mais aiguë caractérisation de Ch. DE VISSCHER (n. 62), p. 11-2. Pour un aperçu
plus complet, cf. F.A. VON DER HEYDTE, Die Geburtsstunde des souveränen Staates, Regensburg,
1952, p. 41ss. H. MITTEIS, Der Staat im hohen Mittelalter, 11. éd., Cologne / Vienne, 1986. CAVANNA
(n. 53), p. 194ss, 213ss, 221ss. G. TARELLO, Storia della cultura giuridica moderna, t. 1, Bologna, 1976,
p. 28ss, 69ss, 85ss. G. ASTUTI, La formazione dello Stato moderno in Italia, Turin, 1967, p. 61ss, 242ss.
J.W. BOYER / J. KIRSHNER (éds), The Origin of the State in Italy, 1300-1600, Chicago, 1995 et J.
KIRSHNER (éd), The Origins of the State in Italy : 1300-1600, Chicago, 1996. D. WIlLLOWEIT,
Rechtsgrundlagen der Territorialgewalt, Cologne / Vienne, 1975. W. SCHLESINGER, Zur Entstehung der
Landesherrschaft, Darmstadt, 1964. H. KAMMLER, Der Ursprung des Staates, Cologne, 1966. K EDER,
Die Entstehung staatlich organisierter Gesellschaften, Francfort-sur-le-Main, 1976. E.R. SERVICE,
Ursprünge des Staates und der Zivilisation, Francfort-sur-le-Main, 1978. L. KRADER, Formation of the
State, Englewood, 1968. Cfr. déjà J.M. PARDESSUS, Essai historique sur l’organisation judiciaire et
l’administration de la justice depuis Hugues Capet jusqu’à Louis XII, Paris, 1851. Sur l’aspect
terminologique, voir P.L. WEINACHT, Staat, Studien zur Bedeutungsgeschichte des Wortes von den
Anfängen bis ins 19. Jahrhundert, Berlin, 1968.
848. Voir supra, texte et note 838.
849. Pour le moyen âge germanique, voir les précisions chez F. KERN, Recht und Verfassung im
Mittelalter, Bâle, 1953, p. 48ss, 72ss.
850. Cfr. CAVANNA (n. 53), p. 213ss, 216ss. Le droit de gazagâ était un droit spécial reconnu aux
juifs de possession perpétuelle de leur habitation dans le ghetto ; ce droit découlait de
l’interdiction faite aux juifs d’acquérir des immeubles (cf. CAVANNA (n. 53), p. 215, note 16). Sur
la condition des juifs en général, voir V. COLORINI, Gli ebrei nel sistema di diritto comune fino alla
prima emancipazione, Milan, 1956.
851. ENGELMANN (n. 841), p. 105-6 : “[Alle staatlichen Gemeinwesen] konnten daher
gleichermassen wie durch Gewohnheitsrecht auch durch Gesetze (Konstitutionen, Dekrete,
Statuten) gemeines kaiserliches Recht ergänzen, abändern und in ihrem Gebiete ausser
Anwendung setzen, soweit nicht zwingendes gemeines Recht entgegenstand”.
852. Ibid., p. 79-80 : “Die Kommunalgesetzgebung wird z.T. beschränkt durch Landesgesetze,
soweit sie zwingendes Recht setzen, so in Sizilien und Neapel, im Herzogtum Mailand und in den
päpstlichen Provinzen. Sie ist auch gemeinrechtlich beschränkt...” (italiques ajoutées) ; ibid., p.
88 : “Die Kraft des Gewohnheitsrechts ist der des Gesetzesrechts grundsätzlich gleich, soweit ihm
nicht zwingendes Recht oder die Gesetzgebung Schranken setzt” (italiques ajoutées) ; ibid., p. 105 :
“Das bedeutet : das gemeine kaiserliche Recht gilt überall in allen Sachen, soweit es nicht
abweichende oder ergänzende Rechtsgestaltung anerkennt oder zulässt. Nach Justinianischem
Recht ist örtliches Gewohnheitsrecht als Rechtsquelle und seine vorzügliche Geltung, soweit es
sich nicht um zwingendes gemeines Recht handelt, anerkannt” (italiques ajoutées) ; ibid., p. 106 :
“Das Verhältnis der Rechtsgeltung des gemeinen Rechts zum Landesrecht und des Landesrechts
zum Kommunalrecht wird demnach grundsätzlich durch die Unabhängigkeit oder Abhängigkeit
des Gesetzgebungsrechts und tatsächlich durch die zwingende und nichtzwingende. Rechtsgeltung
des sachlichen Inhalts der übergeordneten Gesetzgebung gegenüber dem gesetzten und
ungesetzten Recht des abhängigen Gemeinwesens bestimmt” (italiques ajoutées) ; ibid., p. 132 :
“Die Grundsätze und Regeln der Rechtsauslegung hat die gemeinrechtliche Lehre und
Gutachterpraxis den Bestimmungen der römischen Quellen (...) entnommen. Manche ergeben
sich aus dem Verhältnis des gemeinen Rechts zum Teilgebietsrecht oder des allgemeingültigen
zum Sonderrecht, des zwingenden zum nachgiebigen Recht, manche aus dem Vorzug des
Gemeinwohls und des “jus publicum gegenüber dem Wohl des einzelnen und dem “jusprivatum”...”
(italiques sur zwingenden... ajoutées). Sur ce dernier point de l’intérêt public, cf. les remarques de
SBRICCOLI (n. 838), p. 445ss.
853. Sur les constitutiones aegidianes de 1357 valables pour les terres de l’Eglise, cf. ENGELMANN
(n. 841), p. 61. Il s’agit d’une loi générale organisant les activités publiques dans ces territoires.
 171

Voir les textes cités à la note 854 et A. WOLF, “Die Gesetzgebung der entstehenden
Territorialstaaten”, dans : COING (n. 832), p. 712-4. A. ESCH, Bonifaz IX und der Kirchenstaat,
Tübingen, 1969, p. 454ss. En général, cfr. A. ERLER, Aegidius Albornoz als Gesetzgeber des
Kirchenstaates, Berlin, 1970. P. COLLIVA, Il cardinale Albornoz, lo stato della Chiesa, le “Constitutiones
Aegidianae (1353-1357), Bologne, 1977.
854. Le ‘droit syndical’ (sindicatiis) est constitué par l’ensemble des règles sur les devoirs et la
responsabilité des détenteurs de puissance publique. Cfr. ENGELMANN (n. 841), p. 37, 467ss.
855. Cf. ENGELMANN (n. 841), p. 106. Sur les rapports entre droit commun, droit canonique et
droit local dans les terres de l’Eglise, cfr. aussi U. SANTARELLI, “Osservazioni sulla ‘potestas
statuendi’ dei Comuni nello Stato della Chiesa (a proposito di Const. Aegid., II, 19)”, Annali della
Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Macerata, 1968. G. ERMINI, Diritto romano comune e diritti
particolari nelle terre della Chiesa, dans : Ius romanum medii aevi, V, 2, c (1975). De nombreux
passages dans les textes juridiques indiquent une priorité de la règle de ius commune pour des
raisons d’équité. Ainsi, la limitation de la faculté d’exécution contre l’héritier si un inventaire a
été dressé selon le droit commun est censée l’emporter sur une réglementation contraire du
statut (ACCURSE, Glossa ordinaria (éd. Paris, 1559), glose ‘confundantur’, ad Cod. 1, 22, 9, de iure delib.,
6, 30). Cf. ENGELMANN (n. 841), p. 183.
856. ENGELMANN (n. 841), p. 106.
857. ENGELMANN (n. 841), p. 140-5, 153-5. Cf. par exemple BALDUS, Consilia (éd. Lyon, 1548), tit.
58, no. 5.
858. Est droit commun par rapport à un autre corps de règles tout ordre normatif plus général,
susceptible d’être appliqué par voie subsidiaire ; cfr. CALASSO (n. 775), p. 375ss.
859. Sur le Regnum Siciliae établi par les normans, cfr. M. CARNAVALE, Il regno normanno di Sicilia,
Milan, 1966 (réimprimé en 1991), avec de nombreux renvois bibliographiques à la note 1.
CALASSO (n. 775), p. 439ss.
860. ENGELMANN (n. 841), p. 107-8.
861. Ibid., p. 108.
862. La constitution de sacra ecclesìa de Frédéric II prévoyait la nullité de tout Statut ou de toute
coutume dirigés contre la liberté de l’Eglise ou d’ecclésiastiques : “contra libertatem ecclesiae
eiusque personas inductas adversus canonicas et imperiales sanctiones”. L’Eglise s’occupe de
faire introduire ces limitations de manière expresse dans les statuts communaux ; elles se
retrouvent dans ceux de Vercelli (1241), Brescia (1313), Ivrea (14ème siècle), Bergame (14ème
siècle) Perugia (1342), Turin (1347), Milan (1351) (“Quod statuta, quae reperiantur contra
libertatem ecclesiae pro non factis habeantur”), Tolentino (1436), Vérone (1450), Gênes (1576) ; à
Arona (14ème siècle, rub. 123) l’on y ajouta les dispositions contraires à la liberté et à l’honneur
de l’Empire. Sur tout cela, ENGELMANN (n. 841), p. 80.
863. Cfr. CALISSE (n.841), p. 159, citant à la note 14 des passages de A. da Gandino, Bartole, Balde,
Decianus, De Luca et de Farinacio. ENGELMANN (n. 841), p. 89, avec d’autres renvois.
864. Cfr. par exemple SZTUCKI (n. 14), p. 6. REIMANN (n. 7), p. 12-5. SUY, dans : Lagonissi... (n. 9),
p. 18-9. MARTENSEN (n. 33), p. 3-4. GOMEZ ROBLEDO (n. 8), p. 21. Cfr. aussi E. FRÖHLICH, Beträge
zur Theorie der Rechtsquellen, Berlin, 1902, p. 191ss.
865. L’Ecole des Pandectes (Pandektenwissenschaft) est née, un peu comme les glossateurs civilistes
du moyen âge, de la nécessité de systématiser le matériel mis à jour par l’Ecole historique du
droit de Savigny. Il était inévitable que cette dernière se soit concentrée sur le rassemblement et
la critique des sources. Le but des pandectistes a été de construire un nouveau système
dogmatiquement cohérent sur la base des sources romaines dont notamment le Corpus iuris civilis.
(‘Pandektenharmonistik’). Ce système est désormais national et prépare la codification ; ses
défenseurs sont influencés par le positivisme des sciences naturelles qui avait connu un grand
essor dès le début du siècle (notamment aussi à travers les doctrines d’A. Compte). Certains
disciples de cette école bifurqueront ensuite vers la Begriffsjurisprudenz (p.e. Puchta) ; sur la
 172

Begriffsjurisprudenz, cf. supra, note 672. Sur l’Ecole des Pandectes, voir K LUIG,
“Pandektenwissenschaft”, dans : ERLER / KAUFMANN, Handwörterbuch... (n. 829), t.I, p. 1422ss. E.
POLAY, Ursprung, Entwicklung und Untergang der Pandektistik, Szeged, 1981. A. MAZZACANE,
“Pandettistica”, Enciclopedia del diritto, t. 31, Milan, 1981, p. 592ss. WIEACKER (n. 53), p. 430ss. A.
LAUFS, Rechtsentwicklungen in Deutschland, 3.éd., Berlin, 1984, p. 174ss. COING (n. 38), p. 308ss. G.
PUGLIESE, “I Pandettisti fra tradizione romanistica e moderna scienza del diritto”, dans : Atti del
III Congresso Internazionale della Società italiana di Storia del diritto, La formazione storica del
diritto moderno in Europa, vol. I, Florence, 1977, p. 29ss. FASSÒ (n. 38), vol. III ( 1970), p. 69ss. Voir
aussi A.B. SCHWARZ, “Zur Entstehung des modernen Pandektensystems”, Zeitschrift der Savigny-
Stiftung für Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung, 1921 (42), p. 578ss ; et les considérations plus
générales de FIKENTSCHER (n. 38), t. III, (1976), p. 79ss. Pour une brève présentation des
exponents majeurs de cette Ecole, cf. G. WESENBERG / G. WESENER, Neuere deutsche
Privatrechtsgeschichte, 4.éd., Vienne / Cologne / Graz, 1985, p. 184-187.
866. CF. GLÜCK, Ausführliche Erläuterung der Pandekten nach Hellfeld, Erster Theil, Erlangen, 1797,
cap. I, 14.
867. B. WINDSCHEID / T. KIPP, Lehrbuch des Pandektenrechts, t.I, 9.éd., Berlin, 1906, para. 30.
868. P. MALINVAUD, Introduction à l’étude du droit, 7.éd., Paris, 1995, p. 12.
869. P. COURBE, Introduction générale, au droit, 4.éd., Paris, 1995, p. 16. P. FORSTMOSER / W.R.
SCHLUEP, Einführung in das Recht, Berne, 1992, p. 133 ; ces derniers définissent l’opération du ius
cogens comme suit : “Zwingendes Recht (ius cogens oder strictum) gilt ohne Rücksicht auf den
Willen der Beteiligten, nachgiebiges Recht (ius dispositivum) dagegen nur, wenn die Beteiligten
nicht eine andere Regelung getroffen haben” (loc.cit.).
870. G. ARZT, Einführung in die Rechtswissenschaft, 2.éd., Bâle / Francfort-sur-le-Main, 1996, p. 41.
 173

Titre III. Le Statut de la Cour

internationale de Justice comme
exemple de ius cogens fondé sur l’
utilitas publica
 174

Section I. Généralites

1. Droit public et ius cogens dans les textes

constitutifs d’institutions internationales
1 Il a été dit plus haut870 que l’éclosion du droit international de coopération et des
institutions publiques internationales (dont surtout les organisations internationales) qui
en sont la manifestation tangible, a introduit dans le droit international un corps de
normes relevant par leurs caractéristiques intrinsèques du droit public. Dotés de
personnalité juridique ou d’un degré de personnalité, offrant un point de rattachement
stable à l’exercice de droits et à l’imputation de responsabilités, dotés d’organes et d’une
classe de fonctionnaires, jouissant d’une autonomie budgétaire relative, pourvues surtout
de buts et de finalités constitutionnellement définis à la poursuite desquels l’organisation
se prépose, ces organisations internationales n’existent qu’à travers, ne servent et ne
développent autre chose qu’un droit public comparable de ce point de vue au droit public
étatique. Ce droit public est fondé sur l’existence d’un intérêt commun ou général qui est
la cause matérielle de la création de l’organisation. L’utilitas publica a ici un sens
infiniment plus développé et concret que dans la société internationale générale.
L’intérêt commun qui est la base même de l’entreprise commune ne saurait être laissé à la
disposition de chacun de ses membres. Divers mécanismes juridiques servent à la
protection de cet intérêt commun871. Tel est le cas par exemple du principe de bonne foi.
C’est le cas aussi du ius cogens.
2 Il n’est pas étonnant de trouver un champ d’application assez vaste pour le ius cogens dans
un contexte où le droit accuse des traits objectifs et finalistes, opposés à toute
bilatéralisation ou fragmentation du régime commun. Dans l’équation droit public
(intérêt commun) et droit intégral (non fragmentation), le troisième terme est assez
naturellement celui de droit impératif. Après tout, les deux branches de l’équation droit
public / droit intégral sont relativement assimilables à ce que nous avons appelé l’essence
du ius cogens : utilitas publica / indérogabilité872.
3 Il n’est pas question de passer ici en revue les innombrables branchages du droit
institutionnel international. Bornons-nous à l’exemple instructif du droit de la Cour
internationale de Justice dont son Statut est dépositaire. Le caractère impératif de ce
 175

droit est reflété par le caractère objectif du Statut qui se soustrait à la volonté des parties
à un litige déterminé. Cet état des choses s’est manifesté à plusieurs reprises et dans de
multiples contextes. L’hypnotisation de la doctrine juridique par le ius cogens-ordre public
ne lui a pas permis de considérer avec l’attention qu’ils méritent et de classer
systématiquement les situations qui formeront l’objet de l’analyse présente.

2. Le rôle de la volonté des parties dans les divers

modes de règlement juridictionnel (arbitrage/Cour de
Justice)
a) Différences entre arbitrage et règlement judiciaire

4 Dans la société internationale comme dans toute autre société, il est deux façons
fondamentales de régler des litiges sur la base du droit et par entremise d’un tiers : le
moyen arbitral, plus ancien, et le moyen juridictionnel, plus récent 873. Dans l’évolution
historique, l’arbitrage s’est substitué à la justice privée. Le recours à la violence privée
s’était avéré incompatible avec des intérêts primordiaux de justice et d’ordre. Une fois la
société sortie de son état le plus primitif, la désignation d’un tiers comme amiable
compositeur ou arbitre devint un expédient de plus en plus régulier. « C’est pourquoi » a-
t-on dit, « la collectivité s’ingénia à tenter la bonne volonté des adversaires en leur
offrant des facilités pour un plus large usage des pratiques pacifiques. Elle institua des
magistrats chargés de guider les parties désireuses de s’entendre. Elle créa des juges prêts
à fonctionner si les litigants, à la recherche d’un arbitre, faisaient appel à eux »874. Telle
est, par exemple, la racine des procès sacrementaire (legis actio sacramentó) et formulaire
romains875. Avec la consolidation de la puissance publique, la collectivité imposa un
système judiciaire obligatoire et institutionnalisé. Il représente l’intérêt général dans le
règlement des litiges selon le droit objectif. Ce processus ne se parachève que dans l’Etat
moderne876.
5 En droit international, l’absence de monopolisation du pouvoir public a contribué à la
permanence du rôle de l’arbitrage877 qui demeure un moyen majeur de solution des
conflits internationaux ; elle a contribué aussi à maintenir, et, selon les instants, à accuser
certains traits arbitraux de la justice juridictionnelle représentée par la Cour
internationale de Justice : consentement comme base de compétence878, élection de juges
ad hoc879, constitution de chambres880, etc881.
6 Ce qui distingue essentiellement l’arbitrage bilatéral du règlement judiciaire, c’est
l’ampleur du rôle et la valeur juridique dévolues à la volonté des parties 882. C’est avec raison
qu’on a dit que le compromis par lequel les parties soumettent leur litige au règlement
constitue la véritable ‘loi de l’arbitrage’883, voire une ‘charte temporaire’884 pour les
arbitres. Elle définit l’objet du litige, détermine le moyen de désignation des arbitres, fixe
les pouvoirs de ces derniers (y compris le droit applicable)885 et dispose librement sur tous
les aspects de la procédure à suivre886. Comme l’observe très justement ABI-SAAB,
l’arbitrage se distingue de la justice par « le rôle prédominant des parties qui contrôlent
la composition de l’organe arbitral et le déroulement du processus du début jusqu’à la fin,
se réservant des échappatoires qu’elles peuvent utiliser à n’importe quel moment »887.
Selon la formule romaine, l’on peut dire simplement que « arbiter nihil extra
compromissum facere potest »888. Les parties au litige sont les seuls domini negotii : le
 176

corps arbitral statue en leur nom et non en celui de la collectivité889. Il est exclusivement
leur organe commun890. En conséquence, son instrument constitutif n’acquiert aucune
indépendance par rapport à elles ; il continue à vivre comme projection de leur seule
volonté. D’où la possibilité pour les parties d’intervenir dans la procédure comme elles le
souhaitent dès qu’il y a accord entre elles et l’impossibilité pour l’arbitre d’y opposer des
considérations générales de bonne administration de la justice. Un exemple peut être
aperçu dans la faculté d’intervention d’un tiers. Réglementée de manière autonome dans
les instruments constitutifs des tribunaux judiciaires891 pour tenir compte des intérêts
objectifs des sujets extérieurs à l’instance, la doctrine majoritaire nie toute possibilité
d’intervention d’un tiers dans la procédure arbitrale à moins de l’accord des parties
principales892. C’est pourquoi, également, les règles de procédure arbitrale arrêtées par
divers organismes internationaux ne se veulent jamais que subsidiaires à la volonté des
parties893. Ainsi, l’article 51 de la Convention de La Haye pour le règlement pacifique des
conflits internationaux (1907) stipule qu’en vue de favoriser le développement de
l’arbitrage, les puissances contractantes ont arrêté certaines règles applicables à la
procédure arbitrale « en tant que les Parties ne sont pas convenues d’autres règles »894. Il
en va de même pour le Projet sur la procédure arbitrale adopté par la Commission du
droit international en 1958895.

b) Caractère objectif et indérogeable du texte constitutif d’un organe

judiciaire

7 Sous tous ces aspects, les différences avec la justice judiciaire s’affirment. Issue de
l’accord d’une collectivité politique organisée qui cherche à faire remplir par elle une
fonction constitutionnelle indispensable à la bonne marche d’une société ayant atteint un
certain degré d’intégration et d’interdépendance matérielle, l’organisation de la Cour, sa
tâche, surtout les intérêts auxquels elle a mission de veiller, dépassent de plus ou moins
loin les volontés ou les intérêts des seules parties à un litige déterminé. Lors de
l’inauguration de la Cour permanente de Justice internationale, M. de Cunha, membre du
Conseil de la Société des Nations, rappelait à ce titre que c’est « au nom de l’humanité
toute entière » que la Cour devrait juger ; et Sir Eric Drummond, le Secrétaire général de
la Société des Nations, ajoutait que la Cour et ses rapports avec la Société des Nations sont
analogues à ceux des tribunaux et des gouvernements nationaux, citant l’exemple de
l’Angleterre896. La Cour n’est pas l’organe commun des parties au litige ; elle est l’organe
de la collectivité internationale entière telle que manifestée par l’ensemble des parties
membres à son Statut897. Ce Statut, qui est sa loi, est supérieur aux plaideurs parce qu’il
n’est à la disposition que de l’ensemble des parties au Statut. Les plaideurs uti singuli ne
peuvent le modifier (y déroger) pour le procès en cours : « individual parties to cases
before the Court, dit G. SCHWARZENBERGER, have but a limited choice : they may take
the Statute as they find it or leave it »898. Ce que A. DE BUSTAMANTE Y SIRVEN a écrit
pour les institutions étatiques s’applique à la Cour internationale : «... le juge ou le
tribunal, établi d’avance, [est] soumis à des règles (...) antérieures et supérieures à la
volonté de chaque plaideur (...). Le judiciaire n’est pas la création concrète et spéciale de
tous les plaideurs, mais il existe avant eux et au-dessus d’eux et s’exerce de haut en
bas... »899.
Cet aspect des choses peut être analysé aussi comme résultant d’ordres juridiques
différents entre eux, applicables l’un aux situations d’arbitrage isolé, l’autre aux
tribunaux permanents. En effet, pour G. MORELLI, l’arbitrage isolé, notamment
 177

bilatéral, ne crée aucun ordre juridique nouveau. Il relève uniquement des ordres
juridiques des Etats ayant mis sur pied l’organe arbitral. Les relations entre les
arbitres et les Etats reposent exclusivement sur un rapport de service 900. La création
d’un tribunal permanent suppose au contraire la formation d’un ordre juridique
spécial de la nature du droit interne mais n’ayant pas caractère étatique 901. C’est cet
ordre qui règle l’activité des juges et en établit les droits et les obligations. Car l’on
ne peut pas dire que les juges de la Cour soient obligés d’exercer leur activité
uniquement envers les Etats qui sont parties dans un différend déterminé : cette
idée entraînerait une métamorphose continuelle de la position juridique des juges,
agents tour à tour de divers Etats, ce qui, conclut l’internationaliste italien, est sans
aucun doute inconcevable902. La distance plus accusée entre l’organe judiciaire et la
volonté des parties à un litige est ici expliquée comme étant l’effet (ou la cause)
d’une médiatisation normative. C’est un ordre juridique spécial qui vient faire écran
entre le juge international et l’Etat. Si Morelli ne se refusait pas à voir dans l’ordre
juridique de la juridiction internationale un ordre juridique international, l’on
pourrait parler d’un degré de subjectivité internationale propre au tribunal
international903.
8 Dans la doctrine, la nature particulière du Statut d’une juridiction permanente à donc été
expliquée soit comme effet de sa portée générale ratione personae, d’où découle son
intégrité et son objectivité, soit comme résultant de l’autonomie de la juridiction, fondée
sur un ordre juridique nettement distinct.
9 Il convient d’ajouter que la jurisprudence a pu dégager le caractère impératif des textes
qui régissent l’activité d’un tribunal indépendant de la volonté des plaideurs
occasionnels. Dans l’affaire Purfürst (1958), la Commission arbitrale sur les biens, droits et
intérêts en Allemagne a estimé que certains aspects de sa procédure relèvent du droit
impératif.904

c) L’indérogabilité en fonction du caractère bi- ou multilatéral de

l’organe juridictionnel

10 Il importe de faire noter à cette place un point qui n’a pas souvent attiré l’attention qu’il
mérite. L’ampleur du rôle de la volonté ne varie pas seulement et peut-être même pas
principalement en fonction de la différence entre arbitrage et règlement judiciaire. Il
n’est pas hérétique de penser que cette différence repose en partie sur une distinction
plus profonde. Cette distinction est celle entre règlement par des instances bilatérales ou
multilatérales (bilateral/multilateral adjudication). A ce titre l’on peut considérer la gamme
ascendante entre arbitrage bilatéral, arbitrage organisé (multilatéral) et règlement
judiciaire. A mesure que l’arbitrage s’institutionnalise905, le rôle de la volonté des
plaideurs uti singuli s’amenuise. Les fondements de l’opération du collège arbitral ainsi
que la procédure suivie par celui-ci tendent à se stabiliser en s’émancipant du gré des
plaideurs occasionnels. Le processus n’est certes pas aussi développé que pour les
instances judiciaires. Un exemple est fourni par le Centre international pour le règlement
des différends relatifs aux investissements (CIRDI)906. Comme on le sait, le Centre organise
l’arbitrage en matière de différends issus d’investissements entre les investisseurs privés
et les Etats importateurs de capitaux s’ils sont parties à la Convention de Washington de
1965. Afin de permettre le succès des procédures, les règles d’arbitrage sont ici
préétablies, systématisées et pondérées. Il ne faut pas conclure que l’opération de ces
règles soit rigide et non susceptible d’adaptation. Comme le dit un éminent spécialiste, R.
DELAUME, les parties restent libres de déroger à ces règles. Il ajoute cependant qu’il
 178

existe certaines dispositions impératives, telles que celles relatives à la composition du

tribunal (articles 37(2) et 39 de la Convention CIRDI)907.
11 Le recul du rôle constitutif (pour ne pas dire constitutionnel) de la volonté des plaideurs
occasionnels ainsi qu’en parallèle le nombre et la qualité des normes impératives inscrites
dans les textes réglementant le fonctionnement d’organes juridictionnels internationaux
s’inscrit en conséquence dans une gamme ascendante entre les organes bilatéraux ad hoc
et les organes multilatéraux judiciaires. Le phénomène est graduel. C’est dans cette
lumière qu’il faut apprécier la phrase suivante que G. SCHWARZENBERGER produit sous le
titre général de « Jus Cogens » : « The quantitative difference between bilateral and
multilatéral adjudication, with its emphasis on differentiation between domini negotii and
individual parties, involved in a particular dispute, produces qualitative différences » 908.
Cette différence qualitative réside dans l’émergence de règles de ius cogens dans des
instances multilatérales. L’objectivité de leurs textes constitutifs, réalisée pleinement au
sein des instances judiciaires, exclut que des plaideurs particuliers puissent déroger à
leurs règles. La juridiction n’« appartient » pas à ces plaideurs.

3. La place de l’élément consensuel et la fonction

constitutionnelle de la Cour internationale de Justice ;
aspects de politique judiciaire
a) Volonté des parties et intégrité du Statut

12 Si la Cour internationale fonctionnait exclusivement sur la base des textes régissant son
organisation et son activité, à l’instar des tribunaux pénaux dans les systèmes juridiques
de tradition romaniste, la différence avec l’arbitrage serait totale et notre tâche à cette
place plus facile. Or il n’en est rien. Les attributions de la Cour reposent sur un fondement
hybride dont le sceau a marqué d’une trame visible toute son activité : la volonté des
justiciables d’un côté, les règles objectives du Statut et du règlement de l’autre909. L’un et
l’autre sont pour ainsi dire les éléments constitutionnels de l’activité de la Cour ; et ils ne
sont pas toujours facilement compatibles. Ainsi, le titre de compétence910, la définition de
la tâche de la Cour, dans certaines limites l’indication du droit applicable911 ou la
composition du corps judiciaire912, dépendent de la volonté commune des parties à un
litige. Cette volonté peut être tacite, comme le montre la doctrine du forum prorogatum
(pour autant qu’elle ne repose pas sur un estoppel)913. Le rôle de la volonté s’affaiblit plus
la procédure avance : constitutif pour l’ouverture de l’instance, il est réduit une fois
l’instance close avec un arrêt qui doit en principe être exécuté914. La Cour a bien senti
cette différence dynamique qu’elle a couchée dans les termes suivants en l’affaire
Nottebohm (Exception préliminaire, 1953) : « La saisine de la Cour est (...) dominée par les
déclarations émanant des parties (...). Mais la saisine de la Cour est une chose,
l’administration de la justice en est une autre. Celle-ci est régie par le Statut et le
Règlement que la Cour a arrêté en vertu des pouvoirs que lui a conférés l’article 30 de son
Statut. Une fois la Cour régulièrement saisie, la Cour doit exercer ses pouvoirs tels qu’ils
sont définis par le Statut »915. La raison a été explicitée par la Cour une trentaine d’années
plus tard, en l’affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (
fond, 1986) : « La Cour est liée par les dispositions pertinentes de son Statut et de son
Règlement (...) qui ont été élaborées en vue d’assurer une bonne administration de la
justice, dans le respect de l’égalité des parties »916. Il n’est donc pas injustifié de dire,
 179

notamment eu égard à la saisine, que la Cour conserve un élément arbitral917. Autrement

plus ambitieuse, et à notre avis excessive, est l’affirmation que l’élément consensuel
prévaut dans l’activité de la Cour au point d’effacer toute distinction avec l’arbitrage918.
C’est, semble-t-il, confondre saisine et activité judiciaire.
13 Eu égard au fondement hybride et partiellement antinomique de l’activité de la Cour,
enracinée d’un côté dans la volonté des plaideurs dotés de souveraineté, et de l’autre dans
l’opération objective des règles du Statut et du Règlement garants de la bonne
administration de la justice, la question qui nous occupera dans toutes les pages qui
suivent est celle du rapport réciproque entre ces deux éléments : dans les diverses phases
de l’instance, jusqu’où et dans quelles conditions l’accord (ou la volonté) des parties à un
litige peut-elle avoir valeur juridique pour la Cour ? Cela dépend sans doute de son
incidence sur le Statut. Or : dans quelle mesure est-elle compatible avec le Statut ? Quelles
sont les conséquences d’une incompatibilité avec le Statut ? Qu’en est-il si les parties
attribuent par accord plus de pouvoirs à la Cour que son Statut ne le prévoit, plutôt que
d’essayer de lui enlever des pouvoirs que le Statut lui reconnaît ; faut-il traiter
différemment les deux situations ?

b) Tendances à l’extension et à la restriction de l’activité judiciaire

de la Cour : le caractère finaliste de sa mission pacificatrice et la
prise en compte des réactions des justiciables potentiels à sa
jurisprudence

14 Un second aspect mérite réflexion à cette place. Comme toutes les institutions
internationales et de manière particulière les grands organes des Nations Unies919, la Cour
est imprégnée d’une mission à caractère fortement finaliste920. Afin qu’elle puisse déployer
le plus possible l’effet pacificateur recherché et contribuer effectivement au progrès de la
règle de droit dans les relations internationales, elle doit s’efforcer au maximum de régler
les litiges qui lui sont soumis. C’est dans cette lumière qu’il faut comprendre le sens de la
maxime ‘boni iudicis est ampliare iurisdictionem’ parfois évoquée 921. De là aussi l’absence de
formalisme en matière d’établissement de la compétence922. C’est que le règlement
judiciaire des litiges contribue à asseoir et à garantir la paix sociale ; en ce sens
téléologique son exercice est un devoir, non un pouvoir. Comme le Comité I de la 4ème
Commission (relative à l’organisation judiciaire) à la Conférence de San Francisco de 1945
l’a bien dit : « [The First Committee] ventures to forsee a significant role for the new
Court in the international relations of the future. The judicial process will have a central
place in the plans of the United Nations for the settlement of international disputes by
peaceful means (...). In establishing the International Court of Justice, the United Nations
hold before a war-striken world the beacons of Justice and Law and offer the possibility of
substituting orderly judicial processes for the vicissitudes of war and the reign of brutal
force »923. En matière d’avis consultatifs, la Cour a marqué le devoir d’ordre fonctionnel
qui est le sien : « L’avis est donné par la Cour non aux Etats, mais à l’organe habilité pour
le lui demander ; la réponse constitue une participation de la Cour, elle-même ‘organe des
Nations Unies’, à l’action de l’Organisation et, en principe, elle ne devrait pas être
refusée »924.
15 La limitation aux seules raisons décisives925 d’un éventuel pouvoir discrétionnaire de la
Cour de refuser des avis découle de l’allégeance fonctionnelle qui la lie aux autres organes
 180

de l’Organisation. Sa fonction est une fonction-service, un ‘devoir-pouvoir’ (dovere-potere)

selon les termes de Sperduti926, une compétence que lie l’aspect de finalité pour lequel elle
a été instaurée. Si la Cour a été plus précautionneuse dans ses formules en matière
contentieuse, il n’en va pas différemment dans cette branche de ses activités ; l’aspect
finaliste s’y accuse un peu moins, mais il est tout aussi présent. Au service d’organes
déterminés, se substitue alors un service à la communauté juridique et à la société en
général.
16 D’un autre côté, la Cour internationale étant une Cour de Justice, cette finalité ne peut
diriger l’activité de la Haute Juridiction que dans les limites des exigences de la bonne
administration de la justice927 et des garanties procédurales et d’impartialité du Statut. Il
y va du crédit même dont peut jouir la Cour928. La nécessité de maintenir l’intégrité du
Statut rejoint dans ce sens les préoccupations générales liées à la finalité de ses
attributions.
17 Dans un sens plus étroit, il peut cependant y avoir tension. La faculté réelle d’exercer son
activité dépend pour beaucoup de la confiance que la Cour peut inspirer aux plaideurs et
celle-ci découle à son tour largement de la place que la Cour est prête à accorder à leur
volonté commune. Etant donné le caractère volontaire (consensuel) de la saisine de la
Cour, il y a une corrélation directe entre ses moindres faits et gestes et l’acceptation par
les justiciables de lui soumettre leurs litiges929. Après tout, ceux-ci peuvent toujours se
détourner d’elle au profit d’autres moyens de règlement dont l’arbitrage, susceptible de
se modeler aux exigences de leur volonté. Tant l’aspiration de connaître le plus
complètement possible des litiges qui lui sont soumis (ou sont susceptibles de lui être
soumis) que la nécessité de préserver cette intégrité du Statut garantissant son bon
fonctionnement doivent en conséquence être soupesés aussi à l’aune des effets qu’ils
risquent d’avoir sur l’attitude des justiciables envers la Cour. C’est là un aspect essentiel
de politique judiciaire pouvant requérir ce que H. LAUTERPACHT a appelé un judicial
restraint’930.
18 Ce qui vient d’être dit demande cependant à être bien compris. La Cour n’est pas une
instance arbitrale qui n’a à se préoccuper que d’un aspect, celui de l’adhérence foncière
aux voeux des parties. Organe permanent aux fonctions constitutionnelles, la Cour doit
veiller à préserver cette indépendance des parties au litige que lui commande sa nature
même. L’effet sur la propension des Etats à lui soumettre de futurs litiges n’est donc qu’un
élément d’un contexte plus large qui ne peut être décisif en lui-même. Tout se ramène à
une question d’appréciation : eu égard aux effets potentiels sur les plaideurs futurs, la
limitation de la volonté commune des parties aux instances ne saurait se maintenir qu’en
rapport à des exigences d’intérêt général nettement établis. Comme il s’agit de politique
judiciaire, il ne peut pas y avoir d’ailleurs de présomption de quelque genre que ce soit,
par exemple celle qui voudrait que la liberté des plaideurs demeurât intacte tant qu’une
norme prohibitive n’a pas été établie par voie de démonstration judiciaire (in du bio pro
libértate)931. Il ne peut être question de rien d’autre que de tenir compte des conséquences
politiques, d’ailleurs variables selon les contextes et périodes des relations
internationales, qu’un choix de voir dans certaines normes un intérêt public qui les rend
impératives peut avoir sur l’attitude des plaideurs potentiels envers la Cour.
 181

4. Précisions sur la nature juridique impérative du

Statut et du Règlement de la Cour
19 A bien regarder, la valeur « absolue » du Statut voire du Règlement envers les plaideurs
comprend plusieurs facettes.

a) Un cercle étroit : le ius cogens au sens strict

20 D’un premier côté, le Statut voire le Règlement se présentent comme porteurs d’une
multitude de normes de ius cogens au sens strict. Il s’agit ici de la priorité de ces textes sur
la volonté concertée ou impliquée de toutes les parties à une instance, telle que
manifestée, par exemple, dans le compromis. Cette volonté commune peut se manifester
aussi à d’autres phases de la procédure et sous d’autres formes.
21 L’accord particulier contraire est-il juridiquement nul ?932 De fait, la situation particulière
des parties à une instance judiciaire rend largement artificielle toute distinction entre
nullité et inopposabilité. L’accord particulier n’existe et n’a d’autre portée que celle
déterminée par l’instance et envers la Cour. Si la Cour refuse d’en tenir compte en raison
des prescriptions de son Statut, ce qu’elle fait en cas d’incompatibilité, l’accord n’a plus
aucun objet, car il n’a aucun autre destinataire. L’inopposabilité équivaut ici à la nullité
pour ce qui est de son efficacité directe (procédurale). Certes, il n’est pas exclu de
maintenir une différence pour le cas où une partie pourrait se prévaloir de l’accord
envers l’autre dans d’autres contextes, singulièrement à titre d’un estoppel933 ; mais il
s’agit ici de situations assez hypothétiques.
22 Ce ius cogens au sens strict équivaut aux réflexions faites par G. ABI-SAAB : « Pour ce qui
est du déroulement de la procédure, sur beaucoup de points le Statut est jus cogens. Il est
vrai que le Statut laisse aux parties une certaine latitude : elles peuvent par accord
demander à travailler dans une seule langue, à présenter deux ou six plutôt que quatre
pièces écrites ; elles peuvent déterminer dans une certaine mesure le droit applicable, etc.
Mais cette latitude est limitée par les aspects institutionnels et les paramètres de la
notion de ‘fonction judiciaire’ »934.

b) Un cercle large : le droit procédural comme droit strict

23 D’un autre côté, en tant précisément que droit procédural, le Statut et dans une moindre
mesure le Règlement935 représentent un ius strictum au sens large. Ils réglementent dans le
moindre détail toute l’activité de la Cour en envisageant dans sa totalité toute la vie d’une
instance. Chaque acte que les parties à l’instance peuvent entreprendre individuellement
ou collectivement, chaque disposition que la Cour elle-même peut vouloir adopter,
doivent se mesurer aux prescriptions de ces textes. De leur conformité avec ses contenus
dépend leur validité. C’est dire que le Statut ou le Règlement s’affirment comme étalon de
validité supérieur et exclusif pour tout acte de procédure au sens le plus large, qu’il soit
unilatéral ou bilatéral. La Cour n’a pas manqué de le souligner dans les affaires précitées :
en l’affaire Nottebohm ( Exceptions préliminaires, 1953) elle a rappelé qu’une fois
régulièrement saisie, « la Cour doit exercer ses pouvoirs tels qu’ils sont définis par le
Statut »936 et en l’affaire du Nicaragua (fond, 1986) elle a rappelé qu’elle est « liée par les
dispositions pertinentes de son Statut et de son Règlement »937. Dès les temps de la Cour
 182

permanente, le juge FROMAGEOT avait fait valoir que toute modification au Règlement
devait être entérinée par la Cour, « car les plaideurs ont droit à une sérieuse garantie de
la stabilité des règles de la procédure »938. La Cour permanente avait déjà suivi une très
claire jurisprudence à cet effet. En l’affaire relative à la compatibilité de certains décrets-lois
dantzikois avec la constitution de la ville libre (1935), elle a rappelé que « la Cour ne peut
statuer qu’en conformité de son Statut et de son Règlement »939. Dans sa dernière affaire,
cette relative à la Compagnie d’électricité de Sofia et de Bulgarie (ordonnance, 1940), la Cour
permanente a affirmé qu’un gouvernement « ne saurait mettre (...) obstacle (...) à
l’exercice régulier des attributions de la Cour conformément à son Statut et à son
Règlement »940. Rappelons enfin que la Cour actuelle a souligné en l’affaire du Cameroun
septentrional (1963) que « c’est à la Cour elle-même et non pas aux parties qu’il appartient
de veiller à l’intégrité de la fonction judiciaire de la Cour »941.
24 aa) Cette conformité nécessaire avec les textes constitutifs vaut tant pour les actes
concertés que pour les actes de procédure unilatéraux. Souvent, la Cour refuse de
satisfaire à la requête d’une partie en affirmant qu’elle est incompatible avec le Statut ou
le Règlement. Il ne s’agit alors pas d’une application du Statut en tant que droit impératif,
mais de la qualification d’une conduite soumise à un texte au regard de sa conformité
avec lui. Or, en tenant compte de la ratio inhérente au rejet d’une requête unilatérale par
la Cour - protection de l’intégrité du Statut -, l’on se rend compte que souvent elle ne
pour-rail faire autrement si la demande lui était présentée par l’ensemble des parties de
l’instance. D’une série de situations qui s’offrent à l’analyse sous le jour de
l’incompatibilité d’une requête unilatérale avec le Statut, l’on peut donc tirer d’utiles
conclusions sur le caractère impératif de ses dispositions. C’est un argument par analogie
qui s’impose : ubi eadem ratio, ibi idem ius942. Ce qu’au regard d’une finalité on ne peut faire
à un, on ne pourra pas non plus le faire à deux. Considérons un exemple. En l’affaire de la
Société commerciale de Belgique (1939), le Gouvernement belge, partie à l’instance, avait
profondément transformé ses conclusions avant la fin de la procédure orale943. Est-ce
compatible avec le Statut ? La Cour observe « que la faculté laissée aux parties de modifier
leurs conclusions jusqu’à la fin de la procédure orale doit être comprise d’une manière
raisonnable et sans porter atteinte à l’article 40 du Statut » ; « la Cour ne saurait
admettre, en principe, qu’un différend porté devant elle par requête puisse être
transformé, par voie de modifications apportées aux conclusions, en un autre différend
dont le caractère ne serait pas le même »944.
25 La situation aurait-elle été différente si les deux parties eussent agi de concert ? Peut-
être, en l’absence d’intérêts contraires in concreto, la Cour aurait eu recours une fois de
plus au principe du non-formalisme en obtempérant au souhait des parties945. Mais en
principe, une telle conduite est incompatible avec le Statut parce qu’elle affecte des
intérêts légitimes de tiers et qu’elle dérange le fonctionnement de le procédure. En effet,
comme l’observe la Cour, « une semblable pratique serait de nature à porter préjudice
aux Etats tiers qui, conformément à l’article 40, alinéa 2, du Statut, doivent recevoir
communication de toute requête afin qu’ils puissent se prévaloir du droit d’intervention
prévu par les articles 62 et 63 du Statut. De même, un changement complet de la base de
l’affaire soumise à la Cour pourrait exercer une répercussion sur la compétence de celle-
ci »946. En relation avec cette ratio qui exprime les exigences autonomes de bonne
administration de la justice, le caractère unilatéral ou bilatéral de la demande n’est pas
décisif. Il n’en va pas différemment pour la reformulation de questions posées à la Cour,
tant par voie unilatérale (avis consultatifs) que par voie bilatérale (compromis) 947. C’est
 183

encore le cas pour tout le domaine de ce qu’on peut appeler la ‘recevabilité générale’ 948
des requêtes, c’est-à-dire leur compatibilité avec la notion de fonction judiciaire. Quand la
Cour déclare qu’elle ne peut indiquer les voies par lesquelles le droit d’asile dans une
ambassade étrangère doit prendre fin, parce qu’elle ne peut ni apprécier tous les
éléments de fait qui doivent intervenir, ni connaître des « considérations de nature
politique ou d’opportunité politique » qui y sont prédominantes, sinon exclusives949, ce
refus repose directement sur la nature de la fonction judiciaire950 et non sur le caractère
unilatéral ou bilatéral de la requête951.
26 bb) Il est un autre aspect non moins important. Les actes unilatéraux de procédure
peuvent souvent ne pas se distinguer nettement de l’accord informel952 entre les parties à
l’instance. Comme pour certains auteurs dans tout le droit international général953, l’acte
procédural d’une partie glisse facilement vers une situation consensuelle manifestée par
accord exprès ou tacite, par l’acquiescement, voire “l’estoppel”954. Ainsi, dans l’affaire de
la Société Commerciale de Belgique (1939) précitée, l’agent hellénique n’avait soulevé aucune
objection, ce que la Cour fait valoir pour ne pas considérer, exceptionnellement, la
conduite de la Belgique comme irrégulière955. Elle semble ainsi s’inspirer de l’adage ‘qui
tacet consentire videtur si loqui potuisset ac debuisset’956. Ces quasi-accords sont
pensables sur tout objet pertinent de la procédure, de l’existence d’un différend à la
demande de renonciation à la phase orale957.
27 Le principe de forclusion (estoppel), basé sur celui de la bonne foi958, peut également poser
d’intéressants problèmes dans notre contexte. Comme source d’obligations particulières,
il peut tenter de faire écran à l’application du Statut. Un exemple très instructif peut être
trouvé dans l’affaire du différend frontalier terrestre, insulaire et maritime ( El Salvador /
Honduras, Requête du Nicaragua à fin d’intervention) (1990). Le Nicaragua avait présenté une
requête d’intervention au sens de l’article 62 du Statut afin de prendre part à la
procédure opposant El Salvador et le Honduras et d’y sauvegarder ses droits. A cet effet,
le Nicaragua s’est prévalu d’un argument tendant à le dispenser d’apporter la preuve de
l’existence d’un intérêt juridique tel que requis par cet article. Selon le Nicaragua, El
Salvador et le Honduras auraient fait des assertions de fait et de droit valant
reconnaissance d’intérêts d’ordre juridique du Nicaragua et seraient désormais forclos de
le contester (equitable estoppel)959. La Chambre de la Cour saisie en l’affaire a rejeté cette
argumentation sur les faits de l’espèce en estimant que les conditions de l’estoppel
n’étaient pas établies960. Il semblerait donc que la Chambre admette implicitement
l’applicabilité de l’estoppel à de telles situations. Or l’estoppel est source d’obligations
relatives inscrites dans un contexte bilatéral ; celles-ci ne peuvent l’emporter sur les
exigences objectives que le Statut pose pour l’opération de certaines de ses normes. Un
estoppel valable strictement inter partes ne peut pas dispenser une partie (ou les parties) à
une instance de suffire aux conditions que le Statut fixe pour la jouissance de certains
droits procéduraux. Il en va de même, par exemple, pour l’article 34 du Statut : une
forclusion opposable à la partie adverse ne permet pas à la Cour de connaître d’une
affaire où un individu ou une organisation internationale s’opposerait à un Etat. La raison
est toujours la même : c’est le caractère impératif des dispositions du Statut. La situation
juridique prévalant inter partes ne peut avoir d’incidence sur le degré dans lequel les
normes du Statut sont applicables. En cas contraire, il en résulterait une fragmentation
sans limites de l’activité de la Cour, incompatible non seulement avec sa fonction
judiciaire mais même avec son fonctionnement en tant qu’institution autonome. Les liens
qui l’unissent aux justiciables deviendraient, selon la terminologie de MORELLI 961, des
 184

liens de service, effaçant l’ordre juridique propre sur lequel la Cour est assise. Dès lors, il
nous semble que la Chambre aurait dû écarter in limine l’applicabilité de l’estoppel en
l’espèce du différend frontalier terrestre, insulaire et maritime précitée.
28 Résumons comme suit :
29 Dans les diverses situations qu’un élément bilatéral place entre l’acte unilatéral et
l’accord parfait, le caractère impératif du Statut se manifeste de manière différente.
Suivant de près leur relief accidenté, il s’offre tantôt au sens strict, quand les actes en
question s’approchent fortement de la forme de l’accord, tantôt dans un sens plus large,
s’attachant à la ratio de la protection de l’intégrité du Statut, quand les actes en question
sont moins caractérisés. L’essentiel réside à chaque fois dans les conclusions qu’une
interprétation téléologique permet de tirer sur le caractère de la norme du Statut mise en
jeu par le tissu des faits de l’espèce. Quelle que soit la gradualité des situations évoquées,
la ratio à laquelle elles doivent toutes être mesurées reste unique.
30 cc) Un dernier aspect mérite notre attention. Parfois la question de la validité des
‘réserves automatiques’ à l’acceptation de la compétence de la Cour au sens de l’article 36
(2) du Statut a été présentée comme un problème de ius cogens962 Ces réserves peuvent
exister aussi dans d’autres textes attributifs de compétence. Elles sont aussi appelées
‘subjectives’, ‘doubles’, ‘péremptoires’ ou encore, en anglais ‘self-judging’. Elles
“réservent” exclusivement à l’Etat qui les invoque le droit de déterminer si les conditions
particulières de son application sont réunies, confinant la Cour à enregistrer ce résultat
sans aucun pouvoir propre d’appréciation963. Comme l’on sait, la nullité de la réserve964,
voire de toute la déclaration d’acceptation de la compétence965, a été soutenue
notamment dans deux célèbres opinions du juge H. LAUTERPACHT966 en raison de son
incompatibilité avec certaines dispositions du Statut967.
31 Il ne s’agit pas ici d’un aspect pouvant être ramené aux rationalités du ius cogens. Un acte
unilatéral prévu par le Statut doit être apprécié pour déterminer sa compatibilité avec les
exigences du texte qui le prévoit et le régente. Certes la réserve n’est pas un simple fait,
mais modifie ou a pour but de modifier la situation juridique de l’Etat réservataire envers
les autres Etats membres au Statut ; en ce sens la réserve a un effet normateur. A ce titre,
nous avions soutenu968 que certains actes juridiques unilatéraux pouvaient être soumis à
l’opération du ius cogens pour autant qu’ils représentent un processus de création de droit
(sources), c’est-à-dire qu’ils ont un effet normateur. Nous avions parlé à cet effet de
limitation du law-making power par le ius cogens. Or la réserve automatique ne relève pas
d’un law-making-power général et autonome, comme dans le cas d’actes juridiques
unilatéraux du droit international général. On ne saurait la comparer à une
reconnaissance qui transforme profondément la situation juridique entre les sujets dans
un ordre juridique décentralisé. Il en est ainsi parce que la réserve (automatique ou non)
est une faculté qui existe exclusivement parce qu’elle est prévue par le Statut et qui
demeure en conséquence soumise à toutes les conditions et limites que ce texte lui
apporte. En un mot, l’effet normateur n’est que dérivé : il tire toute sa force du Statut. Dès
lors, c’est la simple conformité d’un acte unilatéral entrant dans les prévisions d’une
norme qui doit être appréciée en fonction des critères de la norme qui le concède. Le ius
cogens est ici superflu et donc inapplicable.
 185

c) La différence dans le degré d’impérativité entre Statut et

Règlement

32 Le caractère impératif du Statut et du Règlement n’est pas identique.

33 aa) Le problème a été soulevé dès la préparation du premier Règlement de la Cour
permanente de Justice internationale en la session préliminaire du 30 janvier au 24 mars
1922969. Il s’y posait la question de savoir quelle influence pouvait être laissée aux parties
sur les règles de procédure applicables par la Cour dans un cas particulier. Trois
possibilités s’offraient à l’attention des juges participant à la session préliminaire de la
Cour. Le Président en donna lecture d’entrée de la séance : « a) ou bien le règlement de
procédure de la Cour est immuable, de sorte que toute influence des parties se trouve
exclue ; b) ou bien l’accord des parties au sujet des règles de procédure à appliquer prime
les dispositions du Règlement de procédure ; c) ou bien les règles sanctionnées par
l’accord des parties ne deviennent applicables qu’en vertu d’une homologation par la
Cour »970. Le Comité de procédure avait proposé l’adoption d’un texte allant dans le sens
d’une liberté des parties de soumettre des dispositions procédurales dérogatoires sous
réserve d’une homologation par la Cour. L’article 27 proposé était en effet libellé comme
suit : « Les dispositions au présent chapitre III B, ainsi que les dispositions du Statut de la
Cour, sont établies sans préjudice d’autres dispositions acceptées d’un commun accord
par les parties en cause, pourvu que ces dispositions, notifiées à la Cour avant l’ouverture
de la procédure, aient été homologuées par elle »971.
34 Du point de vue qui nous intéresse ici, ces trois hypothèses, envisagées initialement
indistinctement pour le Règlement et le Statut, reviennent à considérer ces textes soit
comme du ius cogens au sens strict (lettre a), soit comme du ius dispositivum intégral (lettre
b), soit comme du ius cogens assoupli (lettre c). La différence entre ius cogens au sens strict
et ius cogens assoupli repose sur une inégalité dans le degré de la "résistance" que ces
règles peuvent offrir à la volonté des plaideurs de les voir écartées ou modifiées. Dans le
premier cas, ces règles représentent du ius cogens au sens traditionnel : elles sont
indérogeables par accord particulier. Dans le cas du ius cogens assoupli, cela reste vrai
pour les parties à l’instance dans la mesure où leur accord ne produit pas en lui-même
l’effet dérogatoire souhaité972 ; les règles régissant l’activité de la Cour demeurent
indérogeables par accord particulier. L’accord des parties peut cependant dans ce cas
donner lieu à une décision de la Cour qui reste toujours maîtresse des règles de procédure
du Règlement émanant d’elle. Sous réserve de certains aspects de sécurité juridique et
d’égalité des plaideurs973, ainsi que des limites imposées par les règles du Statut, la Cour
peut dispenser de l’application d’une règle pour un cas donné ou modifier une règle voire
en introduire une nouvelle pour combler une lacune. Elle tiendra compte de la volonté
des parties et en s’inspirant des nécessités pratiques des instances. On peut dire qu’en
tant qu’il s’agit d’une compétence de l’organe créateur des règles (« le législateur »), nous
nous situons sur le plan de la modification de celles-ci et non sur celui de leur dérogation
974
. L’hypothèse de la modification ne participe pas de la notion de ius cogens. Mais au
regard des plaideurs individuels qui seuls comptent ici, le cas de figure que nous avons
nommé ius cogens assoupli constitue bien du droit impératif au sens propre du terme. Son
assouplissement ne touche qu’à la possibilité factuelle accrue d’inciter à sa modification.
35 Confrontés aux trois hypothèses susmentionnées, les juges donnèrent majoritairement
leur parti à la solution intermédiaire. Ils laissèrent aux parties une liberté que limite le
 186

pouvoir d’homologation de la Cour975 au regard des intérêts généraux de la fonction

judiciaire. Les juges ALTAMIRA976 et le Président de la Cour, M. LODER 977, donnèrent leur
préférence à l’intégrité absolue des règles de procédure de la Cour. Personne ne défendit
en revanche l’idée du droit procédural de la Cour comme droit dispositif. L’argument
essentiel invoqué par la majorité à l’appui de son choix fut un argument de politique
judiciaire. Il a été dit que toute rigidité en matière d’ajustement du droit procédural serait
susceptible d’éloigner les plaideurs de la Cour, leur faisant préférer la forme plus souple
de l’arbitrage. Le caractère consensuel de la juridiction internationale empêcherait ainsi
d’adopter un point de vue n’ayant sa justification que dans les systèmes de justice
obligatoire de droit interne978. A cette résolution prudente et partant sage, il est toutefois
toujours possible d’opposer l’objection qu’à vouloir trop assimiler le fonctionnement de la
Cour aux exigences des parties, on finit par lui ravir son caractère institutionnel propre,
en le ramenant à une instance d’arbitrage. Telle n’était certes pas l’intention qui a présidé
à sa création979. Tout est ici encore affaire d’équilibre.
36 bb) Cependant, plusieurs nuances furent avancées au sein de la majorité. Quant au
caractère impératif des règles régissant l’activité de la Cour, trois distinctions se
dégagèrent des débats. La première cherche à différencier le degré d’impérativité selon la
source des règles : (1) le Statut ou le Règlement. La deuxième propose de tenir compte de la
nature de la demande : (2) compromis ou requête unilatérale fondée sur un titre de
compétence préétabli. La troisième, avancée par le juge BEICHMANN980, prend appui sur
la phase de procédure : (3) procédure écrite et procédure orale. Voyons cela de plus près.
1. Comme le remarque très justement G. GUYOMAR981 dans son commentaire du Règlement, il
fut très vite admis que le Statut ne pouvait souffrir aucune dérogation ou modification parce
qu’il s’impose tant aux parties qu’à la Cour comme droit objectif ; c’est en quelque sorte la
loi fondamentale de l’activité de la Cour dont la modification ne revient qu’a l’ensemble des
Etats qui en sont parties. Dès les débats, les juges BEICHMANN 982 et ANZILOTTI 983 ont insisté
sur ce point. Sur une question du juge Anzilotti, le juge MOORE, dont émanait en partie le
texte proposé, avouait que les termes “ainsi que les dispositions du Statut de la Cour”
n’avaient pas été insérés par lui et qu’il « n’a pas eu l’intention de permettre aux parties
d’apporter des modifications aux règles de procédure contenues dans le Statut de la Cour » 984
. Dès lors, Lord FINLAY proposa la suppression des mots faisant référence au Statut ; cette
suppression fut acceptée sans aucune contestation985. L’influence de la volonté des parties se
trouvait ainsi d’emblée circonscrite au seul Règlement sur lequel la Cour détient la
compétence normative exclusive. L’explication de la confusion initiale entre Statut et
Règlement tient sans doute - outre qu’à des péripéties rédactionnelles fortuites - à
l’inexpérience d’une véritable juridiction sur le plan international au sortir de quelques
décennies marquées par des progrès inégaux de l’arbitrage isolé. La perspective de la justice
internationale restait essentiellement tributaire de la base volontaire que continuaient à lui
assigner ses justiciables potentiels, évoquant ainsi, dans les représentations des hommes de
droit, par réflexe, le monde de l’arbitrage. La part que peut utilement jouer cette volonté
dans l’un et l’autre des cas devait encore faire l’objet d’une prise de conscience et
ultérieurement d’une élaboration plus technique. L’avènement de la prise de conscience et
le point de départ de l’élaboration formelle doivent être ramenés aux travaux préparatoires
de 1922 dont il est ici question. Dès 1929, la Cour put confirmer dans sa jurisprudence le
résultat acquis. En l’ordonnance des Zones franches (1929), elle affirma avec force et clarté
que “contrairement à ce qui est permis pour le Règlement, il ne lui appartient pas sur la
proposition des parties de déroger aux dispositions du Statut” 986.
2. Il avait ensuite été proposé de tenir compte, dans l’évaluation de l’influence à donner à la
volonté des parties, de la nature de la demande. Dans le cas d’un compromis, a-t-on pu dire,
l’instance s’approche de la procédure d’arbitrage et il convient de laisser aux parties une
 187

grande liberté ; dans le cas d’une requête fondée sur la compétence obligatoire de la Cour,
une certaine rigidité de la procédure est au contraire admissible 987. Cette distinction ne fut
pas retenue dans le texte final. Il a été considéré préférable de ne fixer dans le Règlement
que quelques idées générales, en laissant à la pratique de la Cour le soin de les préciser au
fur et à mesure que les cas concrets se présenteraient à elle 988. La distinction semble bien
faite pour impressionner, mais il est difficile de voir pourquoi un accord dérogatoire des
parties à l’instance devrait être traité différemment selon qu’il suit un compromis ou une
requête fondée sur une expression de volonté décomposée dans le temps 989. Dans l’un et
l’autre des cas, la Cour sera confrontée à un accord explicite des parties intervenu avant
l’ouverture de l’instance. L’élément consensuel réellement opératoire reste par conséquent
identique ; ce qui diffère c’est uniquement le mode d’expression de la volonté relative au
titre de compétence.
3. Il est enfin une distinction proposée par le juge BEICHMANN en les termes suivants : » En ce
qui concerne la procédure écrite et la fixation des délais, les parties devraient avoir toute
liberté de décider indépendamment de l’approbation de la Cour. Il n’en est pas de même en
ce qui concerne la procédure orale »990. Aucune suite n’y fut donnée. Sans doute l’égalité des
parties pose des problèmes plus aigus au stade de la phase orale de la procédure. La portée
de la distinction n’est pourtant pas claire. La décision de laisser la solution des questions
spécifiques à la pratique prétorienne991 condamnait toute prise de position a priori sur ce
point.

37 Il y eut enfin une proposition tendant à accorder à la Cour la faculté d’apporter de sa

propre initiative des modifications aux dispositions du Règlement dans des affaires
particulières992. Contestée, cette proposition fut retirée par son auteur993. On a fait noter
avec raison que la procédure de la Cour doit rester stable dans les espèces auxquelles elle
est confrontée, car il s’agit d’une garantie essentielle pour l’égalité des plaideurs. Le
Règlement ne doit pouvoir être modifié que par voie d’amendement régulier994. Cet
aspect, étranger en soi à la problématique du ius cogens, témoigne de l’importance
accordée à la stabilité des règles de procédure.
38 Le texte suivant fut finalement retenu et devint l’article 32 du Règlement de 1922 : « Les
dispositions du présent titre sont établies sans préjudice de l’adoption par la Cour
d’autres règles que les parties intéressées pourraient proposer d’un commun accord, en
tenant compte des circonstances particulières de chaque affaire995 ».
39 Lors des révisions du Règlement de 1926 et 1936 ce texte fut maintenu, sous réserve de
quelques modifications rédactionnelles996. L’article 31 de la révision de 1936 passa dans le
Règlement de la Cour actuelle de 1946997. Lors de la révision de 1978, cette disposition fut
transférée à la fin du Règlement dans une section particulière et avec de légères
retouches rédactionnelles. L’article 101 du Règlement est désormais libellé comme suit :
« Les parties à une affaire peuvent proposer d’un commun accord d’apporter aux articles
contenus dans le présent titre, à l’exception des articles 93 à 97 inclus, des modifications
ou additions particulières que la Cour ou une chambre peut adopter si elle les estime
appropriées aux circonstances de l’espèce »998.
40 ce) La doctrine admet que le Règlement représente du ius cogens tout en renvoyant à
l’exception de l’article 101 du Règlement actuel999. Il est possible d’être plus précis. Selon
ce que nous avons expliqué plus haut1000, le Statut de la Cour et les titres non couverts par
la faculté exceptionnelle de l’article 101 du Règlement représentent du ius cogens au sens
strict, ou du ius cogens au sens traditionnel du terme. Les titres couverts par ledit article
101 ne constituent pas moins du ius cogens en relation aux parties à l’instance puisque
leur accord ne peut pas y déroger eo ipso. La souplesse plus marquée de ce ius cogens tient
 188

au fait que le Règlement institutionnalise un moyen de provoquer leur modification par

voie d’une espèce de pétition conjointe. L’impérativité uti singuli est ainsi implicitement
réaffirmée, tandis qu’une procédure de modification ‘législative’ assouplie est instaurée.
Comme nous le verrons immédiatement, il y a cependant aussi des dispositions du
Règlement à proprement parler dispositives. Elles attribuent aux parties une faculté de
régler certaines questions par accord, imposant celui-ci à la Cour dans la mesure où il ne
dépasse pas les limites du pouvoir concédé.
41 dd) La pratique des deux cours de La Haye n’est pas très riche en applications des articles
32, 31 et 101 des Règlements de 1922,1936 et 19781001. Presque tous les cas rapportés ont
trait à des accords particuliers sur le nombre et l’ordre de présentation des pièces de
procédure1002. La base juridique en cette matière est fournie par des articles spécifiques
du Règlement, savoir l’article 39 du Règlement de 1922 et l’article 46 du Règlement de
1978. L’article 39 du Règlement de 1922 était plus strict que la disposition actuelle. Il
prévoyait le dépôt d’un nombre de pièces déterminé, de manière simultanée1003, sous la
réserve toutefois d’un accord contraire des parties. Ainsi, dans les affaires des Emprunts
serbes (1929) 1004, de la Commission internationale de l’Oder (1929) 1005, des phares franco-
helléniques (1934) 1006 et des phares de Crète et de Samos (1937) 1007, le Président de la Cour
permanente entérinait des accords particuliers de renonciation à des répliques. Dans
l’affaire de l’Oder précitée il y eut en conséquence modification des délais fixés 1008. Dans
l’affaire Borchgrave (1937) 1009, les agents des parties suggérèrent une dérogation à la
procédure normale en matière de présentation des pièces de la procédure écrite dans une
affaire introduite par compromis. Ils proposèrent d’un commun accord de substituer à la
présentation simultanée des mémoires et autres pièces, leur présentation successive,
comme dans une affaire introduite par requête unilatérale. Le Président de la Cour
permanente accéda à leur demande1010. Telle fut une pratique constante devant la Cour
actuelle jusqu’aux années soixante-dix1011. Les Règlements de 1972 et 1978 renoncent à
toute schématisation en laissant aux parties le soin de préciser elles-mêmes le nombre et
l’ordre des pièces écrites1012.
42 Point n’est besoin de s’arrêter plus longtemps sur cette pratique si ce n’est pour
remarquer que l’article 39 du Règlement de 1922 et l’article 46 correspondant du
Règlement de 1978 constituent relativement au nombre et à l’ordre de présentation des
pièces de procédure du droit dispositif. En effet, c’est la disposition du Règlement elle-
même qui renvoie à l’accord des parties auquel elle attribue un effet constitutif. Le
Président de la Cour ne fait qu’entériner un acte adopté en conformité avec la disposition
applicable du Règlement. En ce sens la Cour n’a ni discrétion, ni pouvoir de décision
autonome, comme en matière de modification du Règlement.
43 Résumons comme suit : tant le Statut que le Règlement de la Cour représentent très
largement du ius cogens pour les plaideurs particuliers et s’opposent donc à tout accord
dérogatoire. C’est sur le plan de la modification de ces textes qu’existe une souplesse
différente. Le Statut s’impose également à la Cour et aux parties ; il ne supporte ni
modification ni dérogation par elles. Le Règlement représente une législation interne à la
Cour qu’il est autant dans son pouvoir de modifier qu’il est de l’édicter ; les limites sont ici
celles imposées par la nécessaire conformité au Statut. Il s’ensuit que si les dispositions du
Règlement sont inédorgeables par accord particulier, leur modification relève de la Cour
et peut être suggérée par accord des parties. Il s’agit ici de ius cogens (« indérogabilité »),
mais d’un ius cogens assoupli (« modificabilité suite à une pétition »). C’est l’article 101 du
Règlement qui est sedes materiae de ce ius cogens assoupli. Il est enfin des dispositions du
 189

Règlement qui renvoient certaines questions directement à l’accord entre les parties. Cet
accord a valeur juridique constitutive sur le point réglé par lui. Dès lors, le régime
supplétif prévu par la disposition réglementaire relève du ius dispositivum.

NOTES
870. Supra, tit. II, II. 3.
871. Pour les auteurs qui perçoivent le droit institutionnel international comme droit
essentiellement impératif, voir supra, notes 762 (organisations internationales), 763 (Statut de la
Cour internationale de Justice).
872. Supra, tit. II, III. 1 et 4.
873. Sur l’histoire de l’arbitrage international, cf. M. DE TAUBE, “Les origines de l’arbitrage
international”, R.C.A.D.I., 1932-IV (42), p. 5ss. J.H.W. VERZIJL, International Law in Historical
Perspective, vol. VIII, Leyden, 1976, p. 71ss. J.H. RALSTON, International Arbitration from Athens to
Locarno, Stanford, 1929. H. WASER, Das zwischenstaatliche Schiedsgericht ak Spiegel der
abendländischen Geschichte, Zurich, 1960.
Pour la Grèce antique en particulier, cf. A. RAEDER, L’arbitrage international chez les Hellènes,
Kristiania, 1912. M.N. TOD, International Arbitration amongst the Greeks, Oxford, 1913. V. MARTIN, La
vie internationale dans la Grèce des cités, Paris, 1940, p. 487ss. WASER, op.cit., p. 20ss. Pour l’arbitrage
au temps de Rome, cf. aussi M. LEMOSSE, “Réflexion sur la conception romaine de l’arbitrage
international”, Mélanges Rud. Schmidt, Berlin, 1966, p. 341ss. A.J. MARSHALL, “The Survival and
Development of International Jurisdiction in the Greek World under Roman Rule”, dans : H.
TEMPORINI / W. HAASE (éds), Aufstieg und Niedergang der römischen Welt, vol. II, Berlin / New
York, 1980, p. 626ss. Sur l’arbitrage entre puissances publiques du moyen-âge, cf. E. USTERI, Das
öffentlich-rechtliche Schiedsgericht in der schweizerischen Eidgenossenschaft des 13-15 Jahrhunderts,
Zurich / Leipzig, 1925. S. FREY, Das öffentlich-rechtliche Schiedsgericht in Oberitalien im XII und XIII
Jahrhundert, Lucerne, 1928. H. WASER, Das öffentlichrechtliche Schiedsgericht und die andern Mittel
friedlicher Streiterledigung im spätmittelalterlichen Südfrankreich, Zurich, 1935. K.S. BADER, “Arbiter
arbitrator seu amicabilis compositor”, Zeitschrift der Savigny-Stiflung für Rechtsgeschichte,
Kanonistische Abteilung, 1960 (77), p. 239ss. WASER, Das zwischenstaatliche... op.cit., p. 28ss. Sur
l’arbitrage à l’époque de la prédominance espagnole (1500-1648), cf. surtout E.O. VAN
BOETZELAAR, Les arbitrages internationaux néerlandais de 1581 à 1794, thèse, Leyden, 1929. Sur
l’arbitrage à l’époque de la prédominance française (1648-1815), cf. K-H. LINGENS, Internationale
Schiedsgerichtsbarkeit und Jus publicum europaeum, 1648-1794, Schriften zum Völkerrecht, vol. 87,
Berlin, 1988. G.G. ROELOFSEN, “The Jay Treaty and all that : Some Remarks on the Role of
Arbitration in European Modern History and its ‘Revival’ in 1794”, dans : A.H.A. SOONS (éd),
International Arbitration : Past and Prospects, Dordrecht / Boston / Londres, 1990, p. 201ss.
Pour les époques plus récentes, voir la littérature citée ci-après et notamment Schlochauer : A.
MERIGNHAG, Traité théorique et pratique de l’arbitrage international, Paris, 1895. T.W. BALCH,
International Courts of Arbitration, 4.éd., Philadelphia, 1912. H. LAMMASGH, Die Lehre von der
Schiedsgerichtsbarkeit in ihrem ganzen Umfang, Berlin / Stuttgart / Leipzig, 1914. K. STRUPP, Die
internationale Schiedsgerichtsbarkeit, Archiv für Rechts- und Wirtschaftsphilosophie, Beiheft, no. 13,
Berlin, 1914. V.R. GEGIL OF CHELWOOD, International Arbitration, Oxford, 1928 (26 pages). D.
SCHINDLER, “Les progrès de l’arbitrage obligatoire depuis la création de la Société des Nations”,
 190

R.C.A.D.I., 1928-V (25), p. 237ss. G. BALLADORE PALLIERI, “La natura giuridica dell’arbitrato
internazionale”, RDI 1929 (21), p. 328ss. J. MAKOWSKI, “L’organisation actuelle de l’arbitrage
international”, R.C.A.D.I., 1931-II (36), p. 263ss. G.M. BISHOP, International Arbitral Procedure,
Washington, 1931. D. SCHINDLER, Die Schiedsgerichtsbarkeit seit 1914, Stuttgart, 1938. A.
HAMMARSKJØLD, Juridiction internationale, Leyden, 1938. K.S. CARLSTON, The Process of
International Arbitration, New York, 1946. J.L. SIMPSON / H. FOX, International Arbitration, Law and
Practice, Londres, 1959. W. SCHÄTZEL, Internationales Recht, t.II, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit,
Bonn, 1960. HJ. SCHLO-CHAUER. “Die Entwicklung der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit”,
AVR 1962/3 (10), p. 1ss. L.B. SOHN, “The Function of International Arbitration Today”, R.C.A.D.I.,
1963-1 (108), p. 1ss. C.W. JENKS, Prospects of International Adjudication, Londres, 1964. H. VON
MANGOLDT, Die Schiedsgerichtsbarkeit ab Mittel internationaler Streitschlichtung, Berlin, 1974. L.
CAFLISCH, “L’avenir de l’arbitrage interétatique”, ALDI 1979 (25), p. 9ss. S.M. SCHWEBEL,
International Arbitration : Three Salient Problems, Cambridge, 1987. A.H.A. SOONS (éd), International
Arbitration : Past and Prospects, Dordrecht / Boston / Londres, 1990. S. TORRES BERNARDEZ,
“L’arbitrage interétatique”, dans : D. BARDONNET (éd), Le règlement pacifique des différends
internationaux en Europe : perspectives d’avenir. Colloque de l’Académie de droit international de La Haye,
Dordrecht / Boston / Londres, 1991, p. 205ss. J. G. MERRILLS, International Dispute Settlement,
Cambridge, 1991, p. 80ss. C. GRAY / B. KINGSBURY, “Developments in Dispute Seulement : Inter-
State Arbitration since 1945”, BYIL 1992 (63), p. 97ss. R.B. LILLICH (éd), International Arbitration in
the 21st Century : Towards Judicialization’ and ‘Uniformity ?’, New York, 1993. H.J. SCHLOCHAUER,
“Arbitration”, EPIL, vol. 1, p. 13ss (avec de nombreux renvois aux pp. 26-8). Pour une approche
unitaire entre arbitrage et règlement judiciaire, cf. VS. MANI, International Adjudication, Procedural
Aspects, La Haye / Boston / Londres, 1980.
Sur la relation entre l’arbitrage et le règlement judiciaire, voir en général V.B. LODER, La
différence entre l’arbitrage international et la justice internationale, Harlem, 1923. H. WEHBERG, “Der
Unterschied zwischen internationaler Schiedsgerichtsbarkeit und internationaler
Gerichtsbarkeit”, Juristische Wochenschrift, 1925 (54), p. 1191ss. M. HUBER, “Schiedsrichterliche
und richterliche Streiterledigung, Ein Überblick”, Die Friedenswarte 1961 (56), p. 105ss. Voir aussi
L. JULLY, “Arbitration and Judicial Settlement : Recent Trends”, AJIL 1954 (48), p. 380ss. N.
POLITIS, Lajustice internationale., Paris, 1924, p. 155ss. O. HOIJER, La solution pacifique, des litiges
internationaux, Paris, 1925, p. 480ss. I. BROWNLIE, “Arbitration and International Adjudication”,
dans : SOONS, op. cit., p. 55ss. L’on peut consulter à ce titre aussi les ouvrages susmentionnés sur
l’arbitrage qui contiennent presque tous des indications à ce sujet ainsi que des manuels
généraux sur le droit international dans le chapitre qu’ils consacrent au règlement juridictionnel
des différends internationaux (cf. par exemple QUADRI, Diritto... (n. 8), p. 244ss. NGUYEN (n. 458),
p. 818ss. ROUSSEAU (n. 31), t. V (1983), p. 304ss ; etc). D’autres auteurs seront cités
ponctuellement dans les notes qui suivent.
874. POLITIS (n. 873), p. 8-9.
875. Cfr. JOBBÉ-DUVAL, Etudes sur l’histoire de la procédure civile chez, les Romains, t.I, Paris, 1896.
KASER, Römisches... (n. 793), p. 348ss, 363ss. O. BEHRENDS, Zwölftafelprozess, Göttingen, 1974. Voir
aussi L. WENGER, Institutionen des römischen Zivilprozessrechts, Munich, 1925. P. F. GIRARD, Manuel
élémentaire de droit romain, 6.éd., Paris, 1918, p. 982ss, 1024ss, 1030. MAY (n. 778), p. 600ss. CUQ (n.
778), p. 837ss, 844ss. MARRONE (n. 778), p. 80ss.
876. Sur la consolidation progressive du pouvoir judiciaire, cf. les indications dans R-C. VAN
CAENEGEM, Judges, Legislators and Professors : Chapters in European Legal History, Cambridge /
Londres, 1987. E. KERN, Geschichte des Gerichtsverfassungsrechts, Munich / Berlin, 1954. H. HIRSCH,
Die hohe. Gerichtsbarkeit im deutschen Mittelalter, Graz / Cologne, 1958.
877. Cfr. sur ce point (AFLISCH (n. 873).
878. Le fondement consensuel de la compétence de la Cour repose sur une jurisprudence
constante ; cf. l’affaire du statut de la Carélie orientale (1923), CPJI, sér. B, no. 5, p. 27 ; l’affaire
 191

Mavrommatis (1924), CPJI, sér. A, no. 2, p. 16 ; l’affaire relative aux droits de minorités en Haute-Silésie
(Ecoles minoritaires) (1928), CPJI, sér. A, no. 15, p. 22 ; l’affaire de l’Usine de Chorzów (fond) (1928), CPJI,
sér. A, no. 17, p. 37-8 ; l’affaire du détroit de Corfou, CIJ., Rec, 1948, p. 27 ; l’affaire relative à la
réparation des dommages subis au service des Nations Unies, CIJ., Rec, 1949, p. 178 ; l’affaire relative à l’
interprétation des traités de paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie, CIJ., Rec, 1950, p.
71 ; l’affaire de l’Anglo-Iranian Oil Cy., CIJ., Rec, 1952, p. 102-3 ; l’affaire Nottebohm (Exception
préliminaire), CIJ., Rec, 1953, p. 122 ; l’affaire relative à l’or monétaire pris à Rome en 1943, CIJ., Rec.,
1954, p. 32 ; l’affaire du plateau continental (Libye/Malte) (Intervention), CIJ., Rec., 1984, p. 25 ;
l’affaire relative aux activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Compétence et
recevabilité), CIJ., Ree, 1984, p. 431 ; l’affaire du différend frontalier (Burkina Faso / Mali), CIJ., Rec,
1986, p. 579 ; l’affaire du différend frontalier terrestre, insulaire et maritime (El Salvador / Honduras)
(Intervention), CIJ., Ree, 1990, p. 114ss ; l’affaire relative à certaines terres à phosphates à Nauru, (
Exceptions préliminaires), CIJ., Ree, 1992, p. 259ss ; l’affaire du Timor oriental, CIJ., Rec, 1995, p. 101.
Cfr. à ce propos DUBISSON (n. 763), p. 145ss. S. ROSENNE, The Law and Practice of the International
Court, 2.éd., Dordrecht / Boston / Lancaster, 1985, p. 313ss. H. LAUTERPACHT, The Development of
International Law by the International Court, Londres, 1958, p. 91ss, 200ss, 338ss. H. MOS-LER,
“Article 92 of the Charter” : dans : SIMMA (n. 247), p. 987-9. G.G. FITZMAURICE, “The Law and
Procedure of the ICJ (1951-4) : Questions of Jurisdiction, Competence and Procedure”, BYIL 1958
(34), p. 66ss. WALDOCK (n. 129), p. 104.
879. Cfr. les arts. 31 du Statut et 7-8 du Règlement. Voir à ce propos DUBISSON (n. 763), p. 63ss.
ROSENNE (n. 878), p. 205-8. GUYOMAR (n. 763), p. 36ss. S. ROSENNE, Procédure in the International
Court – A Commentary on the 1978 Rules of the International Court of Justice, La Haye / Boston /
Londres, 1983, p. 26-9. Sur l’institution du juge ad hoc, cfr. aussi J.F. LACHAUME, “Le juge ad hoc”,
RGDIP 1966 (70), p. 265ss. J-L. RENAULT, Le juge ad hoc au sein de la Cour internationale de Justice,
thèse, Orléans, 1979. S.K. CHATTERJEE, “The Role of the Ad-hoc Judge in the International Court of
Justice”, Indian Journal of International Law, 1979 (19), p. 372ss. L. MILLAN MORO, “El juez ‘ad hoc’
en la Corte internacional de Justicia”, dans : Cursos de derecho internacional de Vitoria-Casteiz, 1990,
p. 211ss.
880. Cfr. les arts. 26-29 du Statut et 15-18 du Règlement. Voir à ce propos DUBISSON (n. 763), p.
212ss. ROSENNE (n. 878), p. 200-2, 591-2. GUYOMAR (n. 763), p. 59ss. ROSENNE (n. 879), p. 38-47.
Pour les Chambres de la Cour, voir aussi infra, sect. II, chap. III, II. 2.
881. Voir en général ABI-SAAB (n. 480), p. 261ss.
882. Ibid., p. 246. Voir aussi les auteurs cités supra, note 873, à la fin. Certains auteurs, s’en tenant
trop à des considérations formelles, ont insisté sur l’identité fonctionnelle de l’arbitrage et du
règlement judiciaire en droit international du fait de la prédominance de l’élément volontaire
(voir infra, note 916).
883. NGUYEN (n. 458), p. 822.
884. HOIJER (n. 873), p. 202.
885. L’affaire la plus célèbre où les parties fixèrent pour les arbitres les règles matérielles d’après
lesquelles ceux-ci devaient juger est celle de l’Alabama (1872). Le différend était né comme
conséquence de la guerre civile américaine. Des intérêts économiques portèrent l’Angleterre à
marquer ses sympathies pour les Sudistes. En dépit de ses devoirs de neutralité – le Royaume-Uni
était resté en paix avec les belligérants – et à cause d’une législation interne inadéquate, les
Sudistes purent armer des navires ou même les faire construire sur le sol britannique ; souvent
ils trouvèrent refuge dans d’autres ports anglais pour s’y revitailler et s’y réparer. Ces navires
causèrent de grands dommages au commerce des Etats-Unis. Le navire appelé Alabama à lui seul
avait capturé 60 navires de commerce en route pour ou en partance de ports nordistes. Dès la fin
de la guerre, les Etats-Unis formulèrent des réclamations précises. Ils rendaient la Grande-
Bretagne responsable de certaines de leurs pertes. Quand l’arbitrage finit par être admis par la
Grande-Bretagne, se posa la question du droit applicable. L’état du droit coutumier étant
 192

incertain, les parties, sur l’insistance des Etats-Unis, arrêtèrent elles-mêmes les règles d’après
lesquelles leur différend devrait être apprécié. Ces règles sont depuis connues sous le nom de
‘règles de Washington’ d’après le lieu où elles furent adoptées. Elles sont au nombre de trois : (1)
Un gouvernement doit user de la diligence due pour empêcher le lancement, l’armement,
l’équipement et le départ de tout navire soupçonné d’être destiné à croiser ou à entrer en guerre
contre une puissance amie ; (2) Un gouvernement neutre est tenu de ne pas permettre aux
belligérants de se servir de ses ports ou eaux comme bases d’opérations, ni pour le
renouvellement ou augmentation de leurs forces en approvisionnements militaires, en armes ou
en hommes ; (3) Un gouvernement neutre est tenu d’exercer la diligence due dans sa juridiction
et vis-à-vis de toute personne pour empêcher toute violation des obligations et devoirs qui
précèdent. Sur ces règles, cfr. P.A. ZANNAS, La responsabilité des Etats pour les actes de négligence,
thèse, Genève, 1952, p. 76-7. Sur l’affaire de V Alabama, cfr. POLITIS (n. 873), p. 36ss. HOIJER (n.
873), p. 150ss. A. DE LA PRADELLE / N. POLITIS, Recueil des arbitrages internationaux, t. II, Paris,
1923, p. 713ss (avec un long commentaire sur l’affaire). T.W. BALCH, The Alabama Arbitration,
Philadelphia, 1900 (réimprimé en 1969). T. BRET, L’arbitrage de l’Alabama, Genève, 1924. R.W.
KAUFMAN, The Alabama Case, Genève, 1927. W. ROSSEMANN, Die Alabamafrage, Marburg, 1933.
P.L.E. PRADIER-FODÉRÉ, La question de l’Alabama et le droit des gens, Paris, 1872. E. REALE, L’arbitrage
international, Le règlement du conflit de l’Alabama, Lausanne, 1929. A. COOK, The Alabama Claims :
American Politics and Anglo-American Relations, 1865-1872, Ithaca, 1975. P. SEIDEL, “The Alabama”,
EPIL, vol. 2, p. 11-3. Cfr. aussi A. PIERANTONI, Gli arbitrali intemazionali e il Trattato di Washington,
Naples, 1872, p. 13ss.C. CUSHING, The Treaty of Washington, New York, 187.3. J. LORIMER, The Three
Rules of Washington, Edinburgh, 1890. R. VON PAUER, Die Entstehungsgeschichte der Washingtoner
Regeln, Munich, 1908. L’arbitrage est reproduit dans DE LA PRADELLE / POLITIS précité.
Le droit applicable et la tâche de l’arbitre ont été précisés en ternies dérogatoires du droit
commun dans de très nombreuses affaires ; voir par exemple l’affaire de la frontière des Andes
(1902) (compromis reproduit dans RSA, vol. IX, p. 35-6) ; l’affaire de la frontière entre la Guyane
britannique et le Vénézuela (1897) (compromis reproduit dans H. LA FONTAINE, Pasicrisie
internationale (1794-1900), Berne, 1902, p. 554 ou dans A.M. STUYT, Survey of International
Arbitrations, 1794-1989, 3.éd., Dordrecht / Boston / Londres, 1990, p. 212 ; cf. aussi H.
LAUTERPACHT, Private Law Sources and Analogies of International Law, Londres, 1927, p. 227-233) ;
l’affaire des phoques à fourrure de la mer de Behring (1893) (compromis reproduit dans H. LA
FONTAINE, Pasicrisie internationale (1794-1900), Berne, 1902, p. 422ss) ; l’affaire des pêcheries de
l’Atlantique nord (1910) (compromis reproduit dans RSA, vol. XI, p. 178ss) ; l’affaire du différend
frontalier colombo-vénézuélien (1891) (compromis reproduit dans RSA, vol. I, p. 290-2 ou H. LA
FONTAINE, Pasicrisie internationale (1794-1900), Berne, 1902, p. 513ss) ; l’affaire Trail Smelter (fonderie
du Trail) (1941) (compromis reproduit dans RSA, vol. III, p. 1907-1910). Cfr. aussi les nombreux
compromis qui enjoignent à l’arbitre de tenir compte de l’équité, par exemple l’affaire de l’île de
Bulama (1869) (LA FONTAINE, op.cit., p. 81ss) ou l’affaire de la baie de Delagoa (1872) (ibid., p. 170ss).
Voir à ce propos C. ROUSSEAU, Droit international public, vol. V, Paris, 1983, p. 331 ss. Ch. DE
VISSCHER, De l’équité dans le règlement arbitral ou judiciaire des litiges de droit international public,
Paris, 1972. C. BERLIA, Essai sur la portée de la clause de jugement en équité en droit des gens, Paris,
1937. Pour un grand nombre de ces affaires on trouve des résumés et des renvois
bibliographiques dans E.P.I.L., vol. 2 (1981 ) ou dans DE LA PRADELLE / POLITIS, op.cit., pour les
plus anciennes d’entre elles. Des présentations marquantes des affaires des phoques à fourrure,
de la frontière des Andes et des pêcheries de l’Atlantique nord se trouvent dans POLITIS (n. 873),
p. 52ss, 62ss, 108ss et pour la dernière aussi dans J.P.A. FRANCOIS, “La Cour permanente
d’arbitrage, son origine, sa jurisprudence, son avenir”, R.C.A.D.I., 1955-1 (87), p. 500-507. Un
excellent tableau synoptique sur les données et l’état de la documentation des arbitrages
internationaux se trouve dans A.M. STUYT, Survey of International Arbitrations, 1794-1989, 3.éd.,
Dordrecht / Boston / Londres, 1990.
 193

886. Cfr. POLITIS (n. 873), p. 70ss. MERIGNHAC (n. 873), p. 241ss. LAMMASCH (n. 873), p. 147ss.
SIMPSON / FOX (n. 873), p. 152-4. TORRES BERNARDEZ (n. 873), p. 248-9.).C. WITENBERG,
L’organisation judiciaire, la procédure et la sentence internationales, Paris, Ì937, p. 109ss, 113. Cfr. Déjà
J.H. RALSTON, International Arbitral Law and Procedure, Boston, 1910. Voir aussi l’article 13 du
Projet sur la procédure arbitrale présenté par G. Scelle à la CDI (Ann.CDI, 1958-11, p. 9).
887. ABI-SAAB (n. 480), p. 246.
888. Dig., 4, 8, 32, 21, Paulus. Cfr. aussi B. CHENG, General Principles of Law as Applied by International
Courts and Tribunals, Londres, 1953, p. 259ss.
889. POLITIS (n. 873), p. 128, 157, 180.
890. D. ANZILOTTI, Corso di diritto internazionale, Rome, 1928, p. 276-7. Sur un plan plus technique,
la doctrine italienne distingue traditionnellement entre organes communs et organes
internationaux (cf. G. SALVIOLI, “Les règles générales de la paix”, R.C.A.D.I., 1933-IV (46), p. 78ss.
A. CAVAGLIERI, Corso di diritto internazionale, 3.éd., Naples, 1934, p. 438ss. S. ROMANO, Corso di
diritto internazionale, 4.éd., Padoue, 1939, p. 207ss. A. RAPISARDI MIRABELLI, Diritto internazionale
amministrativo, Padoue, 1939, p. 194ss), et entre organes et instituts (istituti collettivi, organi di
funzioni) (cf. G. MORELLI, Nozioni di diritto internazionale, 7.éd„ Padoue, 1967, p. 243ss, 257-9. A.P.
SERENI, Diritto internazionale, t.II, sect. 1, Milan, 1958, p. 455ss, 459-461. A.P. SERENI, Le
organizzazioni internazionali. Milan, 1959, p. 14ss, 16-8. RAPISARDI MIRABELLI, op.cit., p. 153. C.
BALDONI, “Gli organi e gli istituti nelle Unioni internazionali”, RDI 1931 (10), p. 352ss), selon le
degré d’imputabilité de l’activité de l’entité internationale en question au sujet qui l’a créé. Selon
SERENI, Le organizzazioni..., op. cit., p. 16 : “Gli istituti internazionali, o organi internazionali sono
enti o congegni costituiti mediante accordi internazionali le cui attività non sono imputabili ai
singoli Stati dai quali vengono creati” ; ibid., p. 17 : “Così ad esempio è un istituto internazionale
un tribunale internazionale istituito per la decisione di una controversia tra di loro, in quanto
esso non è organo degli Stati stessi e le sue attività, ivi comprese le decisioni, non sono loro
imputabili ; ma gli Stati, con l’accordo che istituisce il tribunale o con quello con cui
sottopongono ad esso la controversia attribuiscono efficacia obbligatoria alla sentenza da esso
pronunciata”. Voir aussi infra, texte et notes 899-901.
891. Cfr. les articles 62 et 63 du Statut de la Cour internationale dejustice. ROSENNE (n. 878), p.
430-4. DUBISSON (n. 763), p. 236-8. MOSLER, dans : SIMMA (n. 247), p. 999-1000.
SCHWARZENBERGER, International Law... (n. 37), vol. IV, (1986), p. 399ss. WITENBERG (n. 886), p.
197ss. Sur l’intervention procédurale, voir aussi, entre autres, W.M. FARAG, L’intervention devant
la Cour permanente de justice internationale, Paris, 1927. P. BASTID, “L’intervention devant les
juridictions internationales”, Revue politique et parlementaire, 1929 (36), p. 100ss. W. FRIEDE, “Die
Intervention im Verfahren vor dem ständigen internationalen Gerichtshof, ZaöRV 1931 (3), p. 1ss.
GS. FUSCO, “Osservazioni sull’intervento nel processo internazionale”, RDI 1939 (31 ), p. 262sss.
M. SCERNI, “Di una figura d’intervento nella procedura della Corte permanente di Giustizia
internazionale”, Mélanges S. Romano, t.III, Padoue, 1940, p. 85ss. A. DEL VECCHIO, Le parti
nelprocesso internazionale, Milan, 1975, p. 134ss. E. HAMBRO, “Intervention under Article 6.3 of the
Statute of the International Court of Justice”, Mélanges G Morelli, Milan, 1975, p. 387ss. G.
CELLAMARE, “Intervento in causa davanti alla Corte internazionale di Giustizia e ‘lien
juridictionnel’ tra interveniente e parti originarie del processo”, RDI 198.3 (66), p. 291ss. G.
CELIAMARE, “In tema di intervento ai sensi dell’articolo 63 dello Statuto della Corte
internazionale di Giustizia”, RDI 1985 (68), p. 817ss. G. CELLAMARE, Le forme di intervento ne !
processo dinanzi alla Corte internazionale di Giustìzia, Bari, 1991. T.O. ELIAS, “The Limits of the Right
of Intervention in a Case before the International Court of Justice”, Mélanges H. Mosler, Berlin e. a.,
1983, p. 159ss. K. OELLERS-FRAHM, “Die Intervention nach Artikel 62 des Statuts des
internationalen Gerichtshofes”, ZaöRV 1981 (41 ), p. 579ss. G. MORELLI, “Note sull’intervento nel
processo internazionale”, RDI 1982 (65), p. 805ss. G. MORELLI, “Fonction et objet de l’intervention
dans le procès international”, Mélanges M. Lachs, La Haye / Boston / Lancaster, 1984, p. 403ss. E.
 194

JIMÉNEZ DE ARECHAGA, ”Intervention under Article 62 of the Statute of the International Court
of Justice”, Mélanges H. Mosler, Berlin e.a., 1983, p. 453ss. S. ODA, “Intervention in the
International Court of Justice : Articles 62 and 63 of the Statute”, Mélanges H. Mosler, Berlin e.a.,
1983, p. 629ss. A. DAVÌ, L’intervento davanti alla Corte internazionale di Giustizia, Naples, 1984. W.
FRITZEMEYER, Die Intervention vor dem internationalen Gerichtshof, Baden-Baden, 1984. G.
SPERDUTI, “Notes sur l’intervention dans le procès international”, ALDI 1984 (30), p. 273ss, et
aussi AFDI 1985 (31), p. 286ss. C.M. CHINKIN, “Third-Party Intervention before the International
Court of Justice”, AJIL 1986 (80), p. 495ss. V.S. MANI, International Adjudication – Procedural Aspects,
La Haye / Boston / Londres, 1986, p. 248ss. A. DECAUX, “L’intervention”, dans : SFDI, Colloque de
Lyon, Juridiction internationale permanente, Paris, 1987, p. 219ss. S. ROSENNE, “Some Reflections on
Intervention in the International Court of Justice”, NILR 1987 (14), p. 37ss.J. STANCZYK,
“Permissibility of Intervention under Article 62 of the Statute of the International Court of
Justice”, Polish Yearbook of International Law, 1987 (16), p. 121ss. K. GÜNTHER, “Zulässigkeit und
Grenzen der Intervention bei Streitigkeiten vor dem internationalen Gerichtshof”, GYIL 1991 (34),
p. 254ss. E. LAUTERPACHT, Aspects of the Administration of International Justice, Cambridge, 1991, p.
26ss. D.W. GREIG, “Third Party Rights and Intervention before the International Court”, Virginia
Journal of International Law, 1992 (32), p. 285ss. R.M. RIQUELME CORTADO, La intervención de terceros
estados en el proceso intemacional, Madrid, 1993. S. ROSENNE, Intervention in the International Court of
Justice, Dordrecht / Boston / Londres, 1993. S. TORRES BERNARDEZ, “L’intervention dans la
procedure de la Cour internationale de Justice”, R.C.A.D.I., 1995 (256), p. 193ss.
892. La nécessité de l’accord des parties est ainsi mise au centre du débat ; cfr. HOIJER (n. 873), p.
259-261. MERIGNHAC (n. 873), p. 267-8.J.C. WITENBERG, L’organisation judiciaire, la procédure et la
sentence internationale, Paris, 1937, p. 197-203. G. SALVIOLI, Tutela dei diritti e interessi internazionali,
Padoue, 1941, p. 169 (l’intervention doit être prévue par le compromis). A. DEL VECCHIO, Le parti
nel processo internazionale, Milan, 1975, p. 132-4. TORRES BERNARDEZ (n. 873), p. 250-1. I.
BROWNLIE, dans : SOONS (n. 873), p. 60. GRAY / KINGSBURY (n. 873), p. 109, 112-3. Dans le Projet
de règlement pour la procédure arbitrale internationale de l’IDI (1875), l’article 16 prévoit la
faculté d’intervention d’une tierce partie à condition du consentement de toutes les parties
principales (cf. IDI, Tableau général des Résolutions (1873-1956), Bâle, 1957, p. 151). L’article 29 du
Projet de règlement pour les arbitrages internationaux de l’Association de droit international
(1895) équivaut au texte de l’IDI (cf. RGDIP 1896 (3), p. 464). L’article 56 de la Convention de La
Haye de 1899 et l’article 84 de la Convention de La Haye de 1907 pour le règlement pacifique des
différends prévoient une faculté d’intervention pour les autres parties à la convention lorsqu’il
s’agit d’une question d’interprétation d’une convention multilatérale ; il s’agissait surtout
d’enrayer une fragmentation du régime normatif. Cf. G.F. DE MARTENS, Nouveau recueil général de
traités, 2ème série, t. XXVI, p. 945 (Convention de 1899) et ibid., 3ème série, t.III, p. 403 (Convention
de 1907). Lors des travaux préparatoires de la Session de Lausanne de l’IDI (1927), les Rapporteurs
F.L. de la Barra et A. Mercier ont reconsidéré la question de l’intervention. Ils ont conclu
laconiquement que l’intervention n’a guère de place dans un système d’arbitrage facultatif, mais
qu’il suppose un système juridictionnel développé (cf. Ann.IDI, 1927 (33-11), p. 591-2). Les arts.
35-37 de l’Acte général d’arbitrage de 1928 s’orientent dans le même sens malgré des projets
initiaux plus ambitieux (cf. L. LE FUR / G. CHKLAVER, Recueil de textes de droit international, 2.éd.,
Paris, 1934, p. 999). De nombreux statuts de tribunaux arbitraux mixtes prévoient une telle
faculté unilatérale d’intervention (cf. V.S. MAN1, International Adjudication, Procedural Aspects, La
Haye / Boston / Londres, 1980, p. 250ss. D’autres textes peuvent facilement être découverts dans
les dix volumes des Recueils des décisions des tribunaux arbitraux mixtes institués par les traités de paix,
t. I-X, Paris, 1922-1930). Quelques auteurs pensent que l’intervention dans l’arbitrage s’impose
lentement précisément dans la mesure où celui-ci s’institutionnalise ; cfr. P. BASTID,
“L’intervention devant les juridictions internationales”, Revue politique et parlementaire, 1929
(128), p. 100ss. W. FRIEDE, “Die Intervention im Verfahren vor dem ständigen internationalen
 195

Gerichtshof”, ZaöRV 1932 (3), p. 1-4. SCHINDLER, Les progrès... (n. 873), p. 348-9 ; aussi W.M.
REISMAN, Nullity and Revision, New Haven / Londres, 1971, p. 329-333. Un seul auteur défend
l’admissibilité de l’intervention du tiers dans un arbitrage de lege lata : C. ROUSSEAU, “Le
règlement arbitral et judiciaire et les Etats tiers”, Mélanges H. Rolin, Paris, 1964, p. 300ss.
ROUSSEAU (n. 31), t. V (1983), p. 358-362. La jurisprudence est clairsemée.
893. Projet de règlement pour la procédure arbitrale internationale adopté par l’IDI le 28 août
1875, article 2, 5, 8, 12 etc. (cf. IDI, Tableau... (n. 892), p. 147ss). Ce projet est aussi reproduit dans
POLITIS (n. 873), p. 259ss, en annexe.
894. Cfr. par exemple dans LE FUR / CHKLAVER (n. 892), p. 194 ou MARTENS, Nouveau... (n. 892),
3ème série, t. III, p. 394.
895. Cfr. Ann.CDI, 1958-11, p. 1ss, 9 (article 13 du Projet) : “A défaut d’accord entre les parties sur
la procédure du tribunal, ou en cas d’impossibilité pour celui-ci d’aboutir à une sentence sur la
base du compromis, le tribunal est compétent pour formuler ses règles de procédure”.
896. C.P.J.I., sér. D., no. 2, p. 318 (M. da Cunha) ; p. 320 (E. Drummond). Déclarations reproduites
dans POLITIS (n. 873), p. 179.
897. Affaire Nottebohm, Exception préliminaire, CIJ., Rec., 1953, p. 119 : “[La Cour] n’est pas un
tribunal arbitral constitué par l’accord spécial des parties en vue de statuer sur un différend
particulier, mais une institution préétablie par un acte international qui en définit la compétence
et en règle le fonctionnement (...). [La Cour est] l’organe judiciaire principal des Nations Unies”.
898. SCHWARZENBERGER, International Law... (n. 37), t. IV (1986), p. 723. Cf. aussi REISMAN (n.
763), p. 122.
899. A. SANCHEZ DE BUSTAMANTE Y SIRVEN, La Cour permanente de justice internationale, Paris,
1925, p. 152. Cfr. aussi POLITIS (n. 873), p. 170.
900. G. MORELLI, “La théorie générale du procès international”, R.C.A.D.I., 1937-III (61), p. 282.
901. Sur ces distinctions, cfr. G. MORELLI, Nozioni di diritto internazionale, 7. éd., Padoue, 1967, p.
237ss, 243ss.
902. MORKLLI (n. 899), p. 283.
903. Il y aurait donc une Völkerrechtsumittelbarkeit du tribunal. Le concept de
‘Völkerrechtsunmittelbarkeit’ a été forgé par l’Ecole de Vienne et notamment par A. Ver-dross pour
distinguer des sujets dotés de souveraineté (Etats au sens strict) et soumis au droit international,
des entités étatiques à indépendance limitée, particulièrement les Etats membres d’une
confédération dont les rapports font l’objet du droit constitutionnel interne. Quand ceux-ci
possèdent certaines facultés internationales, dont un ius tractatus restreint, c’est sur la base de la
constitution étatique ; ils sont dès lors ‘staatsrechtsunmittelbar’. Les Etats souverains sont ceux
dont les pouvoirs internationaux découlent directement et uniquement du droit international
sans qu’un autre ordre juridique fasse médiation. Cfr. A. VERDROSS, Die Verfassung der
Völkerrechtsgemeinschaft, Vienne / Berlin, 1926, p. 115ss. A. VERDROSS, Die Einheit des rechtlichen
Weltbildes, Tübingen, 1923, p. 13ss. A. VERDROSS, “Règles générales du droit de la paix”, R.C.A.D.I.,
1929-V (.30), p. 322-3. VERDROSS / SIMMA (n. 342), p. 28-9. ANZILOTTI, Corso... (n. 890), p. 115-6.
Op.ind. ANZILOTTI, affaire relative au régime douanier austro-allemand (1931), C.P.J.I., sér. A/B, no.
41, p. 57 : “...l’Etat n’a au-dessus de soi aucune autre autorité, si ce n’est celle du droit
international”. Cfr, aussi les réflexions plus générales de G. ARANGIO-RUIZ, “The Normative Role
of the General Assembly of the United Nations and the Declaration of Principles of Friendly
Relations”, R.C.A.D.I., 1972-III (137), p. 698ss. Sur la position internationale des Etats fédérés, voir
aussi le tableau synthétique de OPPENHEIM (n. 80), p. 248ss.
904. “In its decision concerning these questions the Commission does not disregard the principle
that all provisions under procedural law and, in particular, all time limits for an appeal, non-
observance of which leads to preclusion, are of imperative force as from their effective date”. (
ILR, 1958-I (25), p. 532). Le défendeur avait soutenu que les dispositions relatives aux délais
relevaient du ius cogens (ibid., p. 531).
 196

905. C’est une tendance en droit international ; cf. ABI-SAAB (n. 480), p. 245ss.
906. Sur le système du CIRDI, cf. M. AMADIO, Le contentieux international de l’investissement privé et
la Convention de la Banque mondiale du 18 mars 1965, Paris, 1967. G. R. DELAUME, “Le Centre
international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI)”, JDI 1982
(109), p. 775ss. A. BROCHES, “The Convention for the Settlement of Investment Disputes”,
R.C.A.D.I., 1972-II (136), p. 331ss. M. HIRSCH, The Arbitration Mechanism of the International Center for
the Settlement of Investment Disputes, Dordrecht / Boston / Londres, 1993. Pour un aperçu succinct,
cf. CF. AMERASINGHE, “Investment Disputes, Convention and International Centre for the
Settlement of”, EPIL (2.éd.), vol. II (1995), p. 1447-1451.
907. G.R. DELAUME, “Le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux
investissements (CIRDI)”, J.D.I., 1982 (109), p. 810, 819.
908. SCHWARZENBERGER, International Law... (n. 37), t. IV, (1986), p. 723.
909. Pour tous les textes afférents à la Cour internationale de Justice dans les diverses langues
officielles, cf. S. ROSENNE, Documents relatifs à la Cour internationale de Justice, éd. bilingue,
Dordrecht / Boston / Londres, 1991.
910. Voir supra, note 878.
911. Cfr. l’article 38 (2) du Statut de la Cour (ROSENNE (n. 878), p. 323-6) et en général aussi supra,
note 885.
912. Pour l’institution des Chambres, cf. supra, note 885.
913. La majorité de la doctrine explique l’institution du forum prorogatum comme accord tacite
manifesté par faits et gestes, notamment l’abstention d’opposer aux allégations de compétence
de la partie adverse un démenti en participant à la procédure ouverte devant l’instance judiciaire
en question. C’est fonder le forum prorogatum sur une forme de consentement assoupli
(fondement subjectif) : DUBISSON (n. 763), p. 198ss. P. STILLMUNKES, “Le forum prorogatum
devant la CPJI et la CIJ”, RGDIP, 1964 (68), p. 668, 671ss. J. SOUBEYROL, “Forum prorogatum et CIJ :
de la procédure contentieuse à la procédure consultative”, RGDIP 1972 (76), p. 1098-9. H.
LAUTERPACHT, Development... (n. 878), p. 103ss. Op.diss. H. LAUTERPACHT, affaire Interhandel, CIJ.,
Rec., 1959, p. 114. ROUSSEAU (n. 31), t. V (1983), p. 397-8, 458. ROSENNE (n. 878), p. 352ss. H.
WALDOCK, “Forum prorogatum or Acceptance of Unilateral Summons to Appear before the
International Court”, International Law Quarterly, 1948 (2), p. 383ss. G.G. FITZMAURICE, “The Law
and Procedure of the ICJ (1951-4) : Questions of Jurisdiction, Competence and Procedure”, BYIL
1958 (34), p. 80ss. J.E.S. FAWCETT, “General Course on Public International Law”, R.C.A.D.I., 1971-I
(132), p. 525. G. SALVIOLI, “Problèmes de procédure dans la jurisprudence internationale”,
R.C.A.D.I., 1957-I (91), p. 588. M.N. SHAW, International Law, 3.éd., Cambridge, 1991, p. 663. A.P.
SERENI, Diritto internazionale, vol. IV, Milan, 1965, p. 1641, 1655-6. P. REUTER, Droit international
public, 6.éd., Paris, 1983, p. 445. Op.ind. SHAHABUDDEEN, affaire relative à l’ application de la
Convention pour la prévention et la répression du génocide (Mesures conservatoires), CIJ., Rec, 1993, p.
353-5.
A côté du consentement tacite certains auteurs évoquent l’estoppel. Celui-ci renvoie à la
confiance légitime (bonne foi) et s’échappe de ce fait à la volonté interne pour considérer l’effet
externe de certains actes ou omissions ; cfr. par exemple NGUYEN (n. 458), p. 846. ROSENNE (n.
878), p. 348. STILLMUNKES, op.cit., p. 677-8. F. BERBER, Lehrbuch des Völkerrechts, t. III, 2.éd.,
Munich, 1977, p. 75.
En jurisprudence, certaines affaires relèvent clairement du forum prorogatum en tant que
consentement informel ; cf. par exemple l’affaire du détroit de Corfou (Exceptions préliminaires), CIJ.,
Ree, 1948, p. 28 (cf. WALDOCK, op.cil, p. 377-382, 386-391. ROSENNE (n. 878), p. 352-3. SOUBEYROL,
op.cit., p. 1099-1100. STILLMUNKES, op.cit., p. 681-2). L’instance avait été ouverte par le Royaume-
Uni au bénéfice d’une requête unilatérale ne suffisant probablement pas à fonder en elle-même la
compétence de la Cour, tandis que la lettre de l’Albanie portant expression de son consentement
venait après coup la parfaire. Nous avons soutenu ailleurs qu’un tel forum prorogatum reposant
 197

sur le consentement informel doit être distingué d’un cas d’application plus rare, où l’estoppel en
tant que principe de non-contradiction qualifiée reposant sur la bonne foi est susceptible de
fonder à lui seul la compétence d’une instance. Si l’Etat en question adopte un comportement
clair et non équivoque sur la base duquel l’on peut légitimement conclure à l’acceptation de la
compétence, il ne sera plus admis, à la preuve d’une volonté effective contraire. Nous avons
appelé ce cas de figure ‘forum forclusionis’. Cf. R. KOLB, La bonne foi en droit international public,
Paris, 2000, p. 628ss.
914. Cf. les arts. 59 du Statut et 94 de la Charte des Nations Unies. Voir ROSENNE (n. 878), p.
619ss. DUBISSON (n. 763), p. 246ss. MOSLER, dans : SIMMA (n. 247), p. 1003-7. S. ROSENNE,
“L’exécution et la mise en vigueur des décisions de la Cour internationale de Justice”, RGDIP 1953
(57), p. 532ss. E. TUNÇEL, L’exécution des décisions de la Cour internationale de Justice selon la Charte
des Nations Unies, thèse, Neuchâtel, 1960. K. OELLERS-FRAHM, “Zur Vollstreckung der
Entscheidungen internationaler Gerichte im Völkerrecht”, ZaöRV 1976 (36), p. 654ss. O.
SCHACHTER, “The Enforcement of International Judicial and Arbitral Decisions”, AJIL 1960 (54), p.
1ss. W.M. REISMAN, Nullity and Revision, the Review and Enforcement of International Judgments and
Awards, New Haven / Londres, 1971, p. 637ss. W.M. REISMAN, “The Enforcement of International
Judgments”, AJIL 1969 (63), p. 1ss. E.K. NANTWI, The Enforcement of International Judicial Decisions
and Arbitral Awards in Public International Law, Leyden, 1966. G. GAJA, “Considerazioni sugli effetti
delle sentenze di merito della Corte internazionale di giustizia, Comunicazioni e.studi, vol. XIV
(1975), Mélanges G. Morelli, p. 313ss. P. PAONE, “Considerazioni sull’esecuzione delle sentenze della
Corte internazionale di giustizia”, ibid., p. 627ss. C. VULCAN, “L’exécution des décisions de la Cour
internationale de Justice d’après la Charte (les Nations Unies”, RGDIP 1947 (51 ), p. 187ss.
Sur le rôle du Conseil de Sécurité, cf. aussi U. VILLANI, “I poteri del Consiglio di sicurezza delle
Nazioni Unite in materia di esecuzione delle sentenze della Corte internazionale di giustizia”,
Comunità internazionale, 1970 (25), p. 646ss. Pour l’époque de la Société des Nations, voir E.
HAMBRO, L’exécution des sentences internationales, Genève, 1936.
915. CIJ., Rec, 1953, p. 122.
916. CIJ., Rec, 1986, p. 59.
917. ABI-SAAB (n. 480), p. 261ss.
918. Cf. A.P. SERENI, Diritto internazionale, t. IV, Milan, 1965, p. 1639-41. Pour Sereni le caractère
consensuel des fonctions arbitrales et judiciaires efface toute possibilité de distinction
conceptuelle. C’est le dogme volontariste qui le fait aboutir à ce résultat. C’est confondre
l’établissement de la compétence et le fonctionnement des instances.
919. Cf. l’article 7 de la Charte. A ce propos, voir G. JAENICKE, “Article 7”, dans : SIMMA (n. 247),
p. 195ss.J. DUTHEIL DE LA ROCHÈRE, “Article 7”, dans : J.P. COT / A. PELLET, La Charte des Nations
Unies, Commentaire, 2. éd., Paris, 1991, p. 207ss. L.M. GOODRICH / E. HAMBRO / A.P. SIMONS,
Charter of the United Nations, Commentary and Documents, 3.éd., New York / Londres, 1969, p. 101ss.
920. Tel est le cas pour tous les organes et pour tout le droit de la Charte ; cf. J.P. MULLER,
“Article 2 (2)”, dans : SIMMA (n. 247), p. 90ss, 91-5. Voir aussi l’Op.diss. AZEVEDO, affaire relative
à la compétence de l’Assemblée générale pour l’admission d’un Etat aux Nations Unies, CIJ., Rec., 1950, p.
23 : “C’est pourquoi l’interprétation des textes de San-Francisco devra toujours présenter un
caractère téléologique pour donner satisfaction aux exigences de la paix mondiale, de la
coopération entre les hommes, de la liberté individuelle et du progrès social. La Charte est un
moyen et non une fin, et, pour arriver aux objectifs visés, on devra chercher les procédés
d’interprétation les plus capables de servir à l’évolution naturelle des besoins de l’humanité”.
Voir aussi supra, note 247.
921. Cf. par exemple ROSENNE (n. 878), p. 362. Op.ind. DE CASTRO, affaire de la compétence en
matière de pêcheries, (RFA c. Islande) (fond), CIJ., Rec., 1974, p. 226.
922. Supra, note 541.
 198

923. UNCIO, vol. XIII, p. 393. Cfr. MOSLER, dans : SIMMA (n. 247), p. 973ss. Sur les travaux ayant
abouti à l’établissement de la Cour, cf. ROSENNE (n. 878), p. 23ss. DU-BISSON (n. 763), p. 13ss.
924. Cf. l’affaire relative à l’interprétation des Traités de Paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la
Roumanie, CIJ., Rec, 1950, p. 71. Cf. aussi l’affaire relative à certaines dépenses des Nations Unies, CIJ.,
Rec, 1962, p. 155 ; l’affaire de la Namibie, CIJ., Rec., 1971, p. 27, para. 41 ; l’affaire du Sahara
occidental, CIJ., Rec., 1975, p. 21, para. 23 ; l’affaire de l’applicabilité de la section 22 de l’article VI de la
Convention sur les privilèges et immunités des Nations Unies, CIJ., Rec., 1989, p. 191, para. 37.
L’expression technique de cette limitation finaliste est la suivante : la Cour estime qu’elle est
tenue de donner l’avis à moins que des raisons décisives (compelling reasons) ne s’y opposent. Sa
jurisprudence est des plus répétitives à ce propos ; cf. l’affaire de l’effet des jugements du Tribunal
administratif des Nations Unies, CIJ., Rec., 1956, p. 86 ; l’affaire relative à certaines dépenses des
Nations Unies, CIJ., Rec., 1962, p. 155 ; l’affaire de la Namibie, CIJ., Rec., 1971, p. 27, para. 41 ; l’affaire
relative à la demande en réformation du jugement no. 273 du TANU, CIJ., Rec, 1982, p. 347, para. 45 ;
l’affaire du Sahara occidental, CIJ., Rec., 1975, p. 21, para. 23 ; l’affaire relative à l’applicabilité de la
section 22..., cit. supra, ibid. Le point focal de ces limitations se trouve dans l’allégeance
fonctionnelle qui lie la Cour aux autres organes de l’organisation et qui lui impose le devoir de
contribuer à leur fonctionnement (cf. l’affaire des Traités de Paix, cit. supra, CIJ., Rec., 1950, p. 71).
Les ‘raisons décisives’ dont parle la Cour relèvent en premier chef de la nécessité de préserver
son intégrité judiciaire (cf. l’affaire de la demande en réformation..., cit. supra, ibid.).
La doctrine admet majoritairement une très large discrétion de la Cour ; cfr. par exemple
l’Op.ind. ANZILOTTI, affaire de la compatibilité de certains décrets-lois dantzikois avec la Constitution
de la ville libre, CPJI, sér. A/B, no. 65, p. 60ss, 61 (préservation de l’intégrité de la Cour) et surtout H.
KELSEN, The Law of the United Nations, Londres, 1950, p. 549. A.P. FACHIRI, The Permanent Court of
International Justice, Oxford / Londres, 1932, p. 80. L. DELBEZ, Les principes généraux du contentieux
international, Paris, 1962, p. 78. M. SIBERT, Traité de droit international public, t. II, Paris, 1951, p.
542. D. PRATAP, The Advisory Jurisdiction of the International Court, Oxford, 1972, p. 142ss. D.W.
GREIG, “The Advisory Jurisdiction of the International Court of Justice and the Settlement of
Disputes Between States”, ICLQ 1966 (15), p. 332-3, 339 ; plus mesurés, J.L. BRIERLY, The Law of
Nations, 6.éd., Oxford, 1963, p. 363. FITZMAURICE (n. 911), p. 139-40. M. POMERANCE, ‘The Advisory
Function of the International Court, Baltimore / Londres, 1973, p. 279-281. CARREAU (n. 7), p. 607.
BROWNLIE (n. 719), p. 732.
D’autres auteurs appartiennent à un courant synthétiste ; il lie davantage la discrétion aux
‘raisons décisives’ et en fait dans ce sens une discrétion réglementée ; cfr. par exemple MOSLER,
dans : SIMMA (n. 247), p. 1013. GOODRICH / HAMBRO / SI-MONS (n. 917), p. 567-8. ROSENNE (n.
878), p. 708-9. T.O. ELIAS, The International Court of Justice and Some Contemporary Problems, La Haye
/ Boston / Londres, 1983, p. 26-7. M. LACHS, “Perspectives pour la fonction consultative de la
Cour internationale de Justice”, Comunicazioni e studi, vol. XIV, Mélanges G. Morelli, Milan, 1975, p.
427. VERDROSS / SIMMA (n. 342), p. 128. KJ. KEITH, The Extent of the Advisory Jurisdiction of the
International Court of Justice, Leyden, 1971, p. 142ss, 149.
Un dernier courant nie à juste titre toute discrétion de la Cour, malgré que celle-ci s’en prévale
explicitement encore dans l’un de ses derniers avis (affaire relative à la licéité de la menace ou de
l’emploi d’armes nucléaires ( Assemblée générale des Nations Unies), CIJ., Rec., 1997, para. 14). Les
limitations fonctionnelles dont il a été question transforment la soi-disante discrétion en une
compétence liée à marge d’appréciation assez large. Cfr. Ch. DE V1SSCHER, “Les avis consultatifs
de la Cour permanente de Justice internationale”, R.C.A.D.I., 1929-1 (26), p. 29. D. NEGULESCO,
“L’évolution de la procédure des avis consultatifs de la Cour permanente de Justice
internationale”, R.C.A.D.I., 1936-III (57), p. 67. BUSTAMANTE Y SIRVEN (n. 898), p. 247. H.
ACCIOLY, Droit international public, t.1, Paris, 1940, p. 437. SERENI (n. 916), p. 1751. P. BENVENUTI,
L’accertamento del diritto mediante i pareri consultivi della Corte internazionale di Giustizia, Milan, 1985,
p. 211, 214. R. LUZZATO, “La competenza consultiva della Corte internazionale di Giustizia nella
 199

soluzione delle controversie intemazionali”, Comunicazioni e studi, vol. XIV, Mélanges G. Morelli,
Milan, 1975, p. 496-7. B. CONFORTI, Le Nazioni Unite, 4.éd., Padoue, 1986, p. 256. P. DE VISSCHER (n.
294), p. 192. A. HAMMARSKJ0LD, “Le règlement de la Cour permanente de Justice internationale”,
RDILC 1922 (3), p. 147. G. SCELLE, “Les règles générales de la paix”, R.C.A.D.I., 1933-IV (46), p. 585.
J.P.A. FRANÇOIS, “Règles générales du droit de la paix”, R.C.A.D.I., 1938-IV (66), p. 236. G.
SALVIOLI, “La jurisprudence de la Cour permanente de Justice internationale”, R.C.A.D.I., 1926-II
(12), p. 52. H.W. LESSING, Die Gutachten des ständigen internationalen Gerichtshofes, Berlin, 1932, p.
56. ROUSSEAU (n. 31), t. V (1983), p. 426. Voir aussi en ce sens G. ABI-SAAB, Les exceptions
préliminaires dans la procédure de la Cour internationale, Paris, 1967, p. 152-3 et exposé de G. ABI-
SAAB en l’affaire de la licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires (Assemblée générale des
Nations Unies), Compte-rendu des séances, CR 95 / 23, p. 18ss ( 1 novembre 1995).
925. Cf. l’article 65 du Statut de la Cour et la jurisprudence ainsi que la doctrine cités à la note
922 : ‘raisons décisives’ / ‘intégrité de la fonction judiciaire’.
926. G. SPERDUTI, “Il principio della buona fede e l’ammissione di nuovi membri nelle Nazioni
Unite”, Comunità internazionale, 1952 (7), p. 50, dans le contexte du droit de vote des Etats pour
l’admission de nouveaux membres dans l’Organisation.
927. Infra, sur la ‘recevabilité générale’, sect. II, chap. II.
928. Cfr. à ce titre aussi les Observations de F.B. KELLOGG, affaire des Zones franches, Ordonnance du
6 décembre 1930, CPJI, sér. A, no. 24, p. 42 : “Bien qu’il ne faille en rien diminuer l’importance du
règlement pacifique de tous les différends internationaux, il est essentiel que le prestige et
l’influence de la Cour, ainsi que la confiance qu’elle doit inspirer aux nations en tant qu’organe
judiciaire impartial entièrement soustrait aux influences politiques, ne soient pas diminués ou
mis en danger, ainsi que cela se produirait inévitablement si elle assumait une compétence en des
matières qui ressortissent exclusivement au domaine du pouvoir politique de l’Etat”.
929. Cf. H. LAUTERPACHT, Development... (n. 878), p. 75-6. Face à une interprétation trop
dynamique du droit international, l’auteur rappelle ceci : “An international Court which yields
conspicuously to the urge to modify the existing law – even if such an action can be brought
within the four corners of a major legal principle – may bring about a drastic curtailment of its
activity. Governments may refuse to submit disputes to it or to renew obligations of compulsory
judicial settlement already in existence” (ibid., p. 76). Cfr. aussi, ibid., p. 91ss.
930. Ibid., p. 91ss.
931. Sur la question de la ‘liberté résiduelle’ en droit international, cfr. U. FASTENRATH, Lücken
im Völkerrecht, Schriften zum Völkerrecht, vol. 93, Berlin, 1991, p. 239ss. A. BLECKMANN, “Die
Handlungsfreiheit der Staaten”, OZöRV 1978 (29), p. 173ss. A. BLECKMANN, “Die
Völkerrechtsordnung als ein System von Rechtsvermutungen”, Mélanges H.U. Scupin, Berlin, 1983,
p. 407ss. H. LAUTERPACHT, Development... (n. 878), p. 359ss. H. LAUTERPACHT, “Some
Observations on the Prohibition of ‘non liquet’ and the Completeness of the Law”, Mélanges J.H.W.
Verzijl, La Haye, 1958, p. 196ss. J. STONE, “Non Liquet and the Judicial Function”, dans : C.
PERELMAN (éd), Le problème des lacunes en droit, Bruxelles, 1968, p. 305ss. J. STONE, “Non Liquet
and the Function of Law in the International Community”, BYIL 1959 (35), p. 124ss. Toute la
question est de savoir où commence le “doute” : sur le plan du texte, du contexte, de la faculté de
recourir à l’analogie ou aux principes généraux de droit, etc. ? Les lacunes sont donc susceptibles
d’acceptions très larges (toute incertitude quant au sens de mots) ou très étroites (inexistence
d’une norme applicable après recours à toute la gamme de raisonnements analogiques ou
valutatifs). En droit international, la présomption de liberté a été critiquée comme
particulièrement inadaptée à la structure de cet ordre juridique. Il a été dit qu’elle postule a priori
au lieu de déterminer au cas par cas où s’arrête le droit (cf. VERDROSS / SIMMA (n. 342), p. 388) ;
qu’elle ne peut départager des actions ou revendications concurrentes et contradictoires (cf. F.
CASTBERG, “La méthodologie du droit international public”, R.C.A.D.I., 1933-1 (43), p. 344-5. L. LE
FUR, “Règles générales du droit de la paix”, R.C.A.D.I., 1935-IV (54), p. 302) ; qu’elle ne peut
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s’appliquer qu’à l’exercice de compétences territoriales ou quasi-territoriales (cf. M. BOURQUIN,

“Règles générales du droit de la paix”, R.C.A.D.I., 1931-1 (35), p. 104-5) ; qu’elle ne peut s’appliquer
qu’au domaine des activités non interdites par le droit international, mais non à celles où des
règles font défaut (lacunes) (cf. SALVIOLI (n. 890), p. 21) ou aux domaines dans lesquels le degré
de coopération ou de solidarité internationale n’est pas très avancé (cf. BLECKMANN, Die
Völkerrechtsordnung..., op.cit., p. 407ss). Si le droit ne peut pour des raisons théoriques et
pratiques être fondé sur le principe qu’est interdit ce qui n’est pas (expressément) permis (cf. C.
COSSIO, “Panorama der egologischen Rechtslehre”, dans : A. KAUFMANN (éd), Die ontologische
Begründung des Rechts, Bad Homburg, 1965, p. 279), l’on ne saurait pourtant donner une
application large ou même schématique à la règle opposée. Cfr. les développements de L.
LOMBARDIVALLAURI, Corso di filosofía del diritto, Padoue, 1981, p. 44ss. Sur des aspects récents, cf.
J. SALMON, “Le problème des lacunes à la lumière de l’avis ‘Licéité de la menace ou de l’emploi
d’armes nucléaires’ rendu le 8 juillet 1996 par la CIJ”, Mélanges N. Valticos, Paris, 1999, p. 197 ss.
932. Sur la nullité en matière de ius cogens, voir supra, tit. I, sect. II, chap. I, V. 2 et VI. 3.
933. Sur l’estoppel, cfr. A. MARTIN, L’estoppel en droit international public, Paris, 1979 (tout le
matériel positif s’y trouve admirablement compilé). Voir aussi D.W. BOWETT, “Estoppel Before
International Tribunals and its Relations to Acquiescence”, BYIL 1957 (33), p. 176ss. I.C.
McGIBBON, “Estoppel in International Law”, ICLQ 1958 (7), p. 468ss. C. DOMINICÉ, “A propos du
principe de l’estoppel en droit des gens”, Mélanges P. Guggenheim, Genève, 1968, p. 327ss. C.
VALLÉE, “Quelques observations sur l’estoppel en droit des gens”, RGDIP 1973 (77), p. 949ss. F.
MOSCONI, “La dottrina dell’estoppel in diritto internazionale”, Diritto internazionale, 1962 (16), no.
4, p. 388ss. J.V LOUIS, “L’estoppel devant la Cour internationale de Justice”, Revue de droit
international et de droit comparé, 1965 (42), p. 212ss. E. PECOURT GARCIA, “El principio del
‘estoppel’ en el derecho internacional público”, REDI1962 (15), p. 98ss. W. FRIEDE, “Das Estoppel-
Prinzip im Völkerrecht”, ZaöRV1935 (5), p. 517ss. Y.I. YOUAKIM, Estoppel in International Law, Ann
Arbor (Michigan), 1994. I. SINCLAIR, “Estoppel and Acquiescence”, Mélanges R. Y. Jennings,
Cambridge, 1996, p. 104ss.J.P. MÜLLER / T. COTTIER, “Estoppel”, EPIL, vol. 7, p. 78ss. Voir aussi
l’Op.ind. du juge ALFARO en l’affaire du Temple de Préah Vihéar, CIJ., Rec, 1962, p. 39ss. Pour le
fondement de l’estoppel dans le principe général de la bonne foi, cfr. les développements de J.P.
MÜLLER, Vertrauensschutz im Völkerrecht, Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht und
Völkerrecht, vol. 56, Cologne / Berlin, 1971, p. 5ss ; R. KOLB, La bonne foi en droit international public,
Paris, 2000, p. 357ss.
934. ABI-SAAB (n. 480), p. 259.
935. Infra, lettre c).
936. CIJ., Rec, 1953, p. 122. Cf. DUBISSON (n. 763), p. 205-6. ROSENNE (n. 878), p. 49-50.
937. CIJ., Rec., 1986, p. 59.
938. C.P.J.I., sér. D, no. 2, Add. 3, p. 38.
939. C.P.J.I., sér A/B, no. 65, p. 70 (désignation d’un juge ad hoc).
940. C.P.J.I., sér. A/B, no. 80, p. 9.
941. CIJ., Rec., 1963, p. 29.
942. Glose ‘Aestimari’ à Dig., 9, 2, 32pr.
943. Le gouvernement belge avait modifié ses conclusions parce qu’il était apparu lors des débats
judiciaires que la Grèce, contrairement à l’allégation première de la Belgique, ne refusait pas
d’exécuter ses obligations en vertu d’une sentence arbitrale. Le gouvernement hellénique avait
fait valoir qu’il avait exécuté les clauses des sentences autres que celles qui visaient le paiement
du montant en dollars-or alloué à la société belge ; pour cette dernière obligation, la Grèce
soutint avoir fait des propositions aussi importantes que sa situation financière, en période de
grave crise, le lui permettait. En conséquence, les conclusions qui tendaient à faire condamner la
Grèce pour violation de ses obligations internationales furent abandonnées. Le gouvernement
belge demanda désormais à la Cour de dire que toutes les dispositions des sentences étaient
 201

obligatoires pour la Grèce tout en y attachant certaines demandes complémentaires qui

résulteraient de cette affirmation (cf. C.P.J.I, sér. A/B, no. 78, p. 170-2). Pour un résumé de cette
affaire, voir L. CAFLISCH, “Société Commerciale de Belgique”, dans : K. MAREK (éd), Précis de la
jurisprudence de la Cour internationale, vol. I, Cour permanente de justice internationale, La Haye, 1974,
p. 955ss. Sur cette affaire, cfr. aussi J.H.W. VERZIJL, The Jurisprudence of the World Court, vol. I,
Leyden, 1965, p. 584ss. H. BULCK, “Société Commerciale de Belgique Case”, EPIL, vol. 2, p. 258-260.
944. C.P.J.I., sér. A/B, no. 78, p. 173.
945. Ce principe inspire sa jurisprudence relative à l’établissement de sa compétence et aussi sur
de nombreux points de sa procédure ; cf. supra, note 541. Cette approche se justifie souvent par le
fait que l’arrêt d’une instance pour des causes formelles n’aurait d’autres conséquences que
d’obliger les parties à soumettre à nouveau, instantanément, la même affaire par une nouvelle
requête ou une nouvelle demande conjointe régulière. Les droits des tiers et l’intégrité judiciaire
doivent cependant poser une limite au libéralisme formel. En la récente affaire relative à l’
application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine
c. Yougoslavie) (Exceptions préliminaires) (1996) le principe du non-formalisme de la Cour a trouvé
une nouvelle application. La République fédérative de Yougoslavie avait soutenu que
l’applicabilité de la Convention sur le génocide et donc de la faculté de recourir à la Cour ne
pouvait prendre effet pour elle que 90 jours après la notification de succession du 19.12.1992 en
vertu de l’article 13 de la Convention. La requête était ainsi prématurée de 9 jours et la Cour ne
serait pas compétente. La Cour a répondu à cette argumentation que l’article 13 en question ne
s’applique pas aux cas de succession. Elle a ajouté que même si tel n’était pas le cas, le défaut de
la requête prématurée n’était pas péremptoire, car la Bosnie-Herzégovine pouvait à tout moment
y remédier par une nouvelle requête. La Cour n’est pas tenue à attacher à des considérations de
forme la même importance qu’elles pourraient revêtir en droit interne. C’est se référer à la
jurisprudence constante depuis l’affaire Mavrommatis (1924) (cf. CIJ., Rec., 1996, p. 612, para. 24).
946. C.P.J.I., sér. A/B, no. 78, p. 173. Il faut noter à cet effet que la compétence ne repose que
négativement mais non positivement sur l’accord des parties. Leur accord est par principe requis.
Mais cet accord ne peut pas obliger la Cour de connaître d’une affaire sur le fond, car diverses
raisons tenant à sa fonction judiciaire peuvent s’y opposer.
947. Infra, sect. II, chap. III. II. 1. c).
948. Infra, sect II, chap. II.
949. Affaire Haye de la Torre, CIJ., Rec, 1951, p. 79.
950. La Cour utilise ce terme (ibid., p. 79) : “... il ne rentre pas dans la fonction judiciaire de la
Cour d’effectuer ce choix [de nature politique]”.
951. Sur cet aspect, cf. G.G. FITZMAURICE, The Law and Procedure of the International Court of Justice,
vol. II, Cambridge, 1986, p. 556ss. Sur l’affaire en général, cf. VERZIJL (n. 941), vol. II, The
International Court of Justice, Leyden, 1966, p. 95ss. K. HAILBRONNER, “Haya de la Torre Cases”,
EPIL, vol. 2, p. 128-130. P.F. GONIDEC, “L’affaire du droit d’asile”, RGDIP 1951 (55), p. 547ss. J.F.
LALIVE, “Droit d’asile, affaire Haya de la Torre”, JDI 1953 (80), p. 684ss. L.C. GREEN, “Right of
Asylum Case”, International Law Quarterly 1951 (4), p. 229ss. J.L.F. VAN ESSEN, “Some Reflections
on the Judgments of the International Court of Justice in the Asylum and Haya de la Torre Cases”,
ICLQ 1952 (1), p. 533ss. Pour d’autres sources, cf. J. DOUMA, Bibliography on the International Court
Including the Permanent Court (1918-1964), Leyden, 1966, p. 233-235.
952. Voir supra, notes 541 et 943.
953. Ces auteurs essayent de ramener l’acte unilatéral vers un rapport bilatéral conventionnel ;
cf. par exemple SERENI (n. 916), t. III (1962), p. 1350ss. QUADRI, Diritto... (n. 8), p. 569ss. R.
QUADRI, “La promessa nel diritto internazionale”, Diritto internazionale, 1963 (17), p. 91ss. Voir en
général S. CARBONE, Promessa e affidamento nel diritto internazionale, Milan, 1967, p. 34ss. J.D.
SICAULT, “Du caractère obligatoire des engagements unilatéraux en droit international public”,
RGDIP 1979 (83), p. 636-7, avec des renvois. Une position restrictive sur l’unilatéralité de l’acte est
 202

défendue aussi par P. REUTER, “Principes du droit international public”, R.C.A.D.I., 1961-11 (103),
p. 574.
954. L’estoppel relève en réalité d’une interaction ayant suscité une confiance légitime et non
d’un accord tacite sous quelque forme que ce soit. Cfr. MÜLLER (n. 931), p. 5ss et infra, note 956.
Contra, MARTIN (n. 931), p. 305-6, 307ss. J. LANG, Le plateau continental de la mer du Nord, Paris,
1970, p. 55ss. Sur l’estoppel comme acte juridique, voir aussi JACQUÉ (n. 180), p. 210ss.
955. C.P.J.I., sér. A/B, no. 78, p. 173. La Cour évoque les “circonstances spéciales de cette affaire” et
l’absence d’objection de la part du gouvernement hellénique pour justifier une interprétation
large à propos de la régularité des actes de procédure belges.
956. Voir supra, note 128.
957. Infra, sect. II.
958. S’expriment en ce sens par exemple MÜLLER (n. 931), p. 5ss, 9. MÜLLER / COTTIER (n. 931),
p. 80. VALLÉE (n. 931), p. 989ss. CHENG (n. 888), p. 143-4. SCHWARZENBERGER, The
Fundamental... (n. 40), p. 303. VERDROSS / SIMMA (n. 342), p. 393. McGIBBON (n. 931), p. 469, 513.
FRIEDE (n. 931), p. 571. BOWETT (n. 931), p. 176, 193. PECOURT GARCIA (n. 931), p. 107ss, 135, 139.
T. MERON, “Répudiation of Ultra Vires State Contracts and the International Responsibility of
States”, ILCQ 1957 (6), p. 286. L. FERRARI BRAVO, La prova nel processo internazionale, Naples, 1958,
p. 143, 145. Y.Z. BLUM, Historic Tilles in International Law, La Haye, 1965, p. 97-8. CARREAU (n. 7), p.
215ss, 217-8. E. DECAUX, La réciprocité en droit international public, Paris, 1980, p. 123-4. O.
SCHACHTER, “International Law in Theory and Practice : General Course of Public International
Law”, R.C.A.D.I., 1982-V (178), p. 121. H. MOSLER, “Völkerrecht als Rechtsordnung”, ZoöRV1976
(36), p. 45. MOSLER (n. 794), p. 147. M. AKEHURST, “Le principe de l’estoppel en droit
administratif international”, JDI 1966 (92), p. 285. Cfr. aussi YAnn.CDI, 1963-11, p. 41, para. 1 ;
Ann.CDI, 1966-11, p. 260. Op.ind. P. SPENDER, affaire de la sentence arbitrale rendue par le Roi
d’Espagne le 23 décembre 1906, CIJ., Rec, 1960, p. 219-20. Op.ind. URRUTIA HOLGUIN, ibid., p. 222.
Op.ind. ALFARO, affaire du Temple de Préah Vihéar, CIJ., Rec., 1962, p. 42. Op.diss. P. SPENDER, ibid.,
p. 143. Op.diss. ARMAND-UGON, affaire de la Barcelona Traction (Exceptions préliminaires), CIJ., Rec.,
1964, p. 132. Affaire relative à la délimitation de la frontière maritime dans la région du Golfe du Maine,
CIJ., Rec, 1984, p. 305. Plaidoirie de P. DE VISSCHER, affaire de la sentence arbitrale rendue par la Roi
d’Espagne le 23 décembre 1906, CIJ., Mémoires, Plaidoiries et Documents, 1960, vol. II, p. 50-1. Affaire de
l’Asia Corporation c. République d’Indonésie (1983), dans : V. COUSSIRAT-COUSTÈRE / P.M.
EISEMANN (éds), Répertoire de la jurisprudence arbitrale, t.III, (1946-1988), Dordrecht / Boston /
Londres, 1991, p. 179-180. Affaire Phillips Petroleum Company (1989), Iran - United States Claims
Tribunal Reports, vol. 21, p. 155.
959. CIJ., Rec., 1990, p. 118, para. 63.
960. Ibid., p. 118-9, para. 63.
961. Supra, note 899.
962. MIAJA DE LA MUELA (n. 25), p. 1148.
963. Sur ces ‘réserves automatiques’, cfr. J. CRAWFORD, “The Legal Effect of Automatic
Reservations to the Jurisdiction of the International Court”, BYIL 1979 (50), p. 63ss. S.A.
ALEXANDROV, Reservations in Unilateral Declarations Accepting the Compulsory Jurisdiction of the
International Court of Justice, Dordrecht / Boston / Londres, 1995, p. 76-91. R. SZAFARZ, The
Compulsory Jurisdiction of the International Court of Justice, Dordrecht / Boston / Londres, 1993, p.
52-55. I.F. SHIHATA, The Power of the International Court to Determine its Own Jurisdiction, Compétence
de la Compétence, La Haye, 1965, p. 271 ss, partic, p. 284-297. H.W. BRIGGS, “Reservations to the
Acceptance of Compulsory Jurisdiction of the International Court of justice”, R.C.A.D.I., 1958-1
(93), p. 328ss. G. GUERRERO, “La qualification unilatérale de la compétence nationale”, Mélanges J.
Spiropoulos, Bonn, 1957, p. 207ss. P. GUGGENHEIM, “Der sogennante automatische Vorbehalt der
inneren Angelegenheiten gegenüber der Anerkennung der obligatorischen Gerichtsbarkeit des
internationalen Gerichtshofes in seiner neuesten Gerichtspraxis”, Mélanges A. Verdross, Vienne,
 203

1960, p. 117ss. D.W. GREIG, International Law, Londres, 1970, p. 501ss (2.éd. Londres, 1976, p. 651ss).
K. HOLLOWAY, Modem Trends in Treaty Law, Londres / New York, 1967, p. 654ss, 683ss. R.Y.
JENNINGS, “Recent Cases on ‘Automatic’ Reservations to the Optional Clause”, ICLQ 1958 (7), p.
349ss. H. WALDOCK, “The Plea of Domestic Jurisdiction before International Legal Tribunals”,
BYIL 1954, (31), p. 96ss, partie, p. 131ss. ROSENNE (n. 878), p. 395ss. DUBISSON (n. 763), p. 180ss,
partie, p. 185-9. B. MAUS, Les réserves dans les déclarations d’accpetation de la juridiction obligatoire de
la Cour internationale de Justice, thèse, Genève, 1959, p. 149ss. Ch. DE VISSCHER, Problèmes
d’interprétation judiciaire en droit international public, Paris, 1963, p. 209ss. A l’heure actuelle (1997),
cinq de ces réserves sont encore en vigueur : celles du Libéria (1962), du Mexique (1947), du
Malawi (1966), des Philippines (1972) et du Soudan (1953). Cfr. l’Annuaire de la Cour internationale
de Justice, 1994/5, p. 102, 109, 105, 116, 121.
964. Réserve et déclaration sont selon cette manière de voir séparables d’où s’ensuit une nullité
seulement de la première ; cfr. par exemple Op.diss. KLAESTAD, affaire Interhandel, CIJ., Rec, 1959,
p. 76. Op.diss. ARMAND-UGON, ibid., p. 91. BRIGGS (n. 961 ), p. 360-1. J.H.W. VERZIJL, The
Jurisprudence of the World Court, vol. II, Leyden, 1966, p. 285-6, 287-8. D.W. GREIG, “Nicaragua and
the United States : Confrontation over the Jurisdiction of the International Court”, BYIL 1991 (62),
p. 186ss.
965. Réserve et déclaration sont selon cette manière de voir inséparables d’où s’ensuit que la
nullité de l’une entraîne la nullité de l’autre (‘double nullité’) ; cfr. par exemple Op.ind. P.
SPENDER, affaire Interhandel, CIJ., Rec., 1959, p. 55, 57. Op.diss. CHAGLA, affaire relative au droit de
passage sur territoire indien, (Exceptions préliminaires), CIJ., Rec., 1957, p. 167. SZAFARZ (n. 961 ), p.
54.JENNINGS (n. 961), p. 362. ROSENNE (n. 961), p. 397. DUBISSON (n. 961), p. 189. Ch. DE
VISSCHER (n. 961), p. 212-3. CRAWFORD (n. 961), p. 68. MAUS (n. 961), p. 157.
966. Op.ind. H. LAUTERPACHT, affaire des Emprunts norvégiens, CIJ., Rec., 1957, p. 43ss, 55-9.
Op.diss. H. LAUTERPACHT, affaire Interhandel, CIJ., Rec., 1959, p. 97ss, 116-7.
967. Les arguments invoqués ont été les suivants : (1) la réserve est incompatible avec l’article 36
(6) du Statut qui confère impérativement la compétence de la compétence à la Cour ; (2) la
réserve est incompatible avec l’article 36 (2) du Statut, car l’Etat réservataire ne s’est en réalité
soumis à aucune obligation, privant ainsi sa déclaration de tout caractère justiciable voire
juridique ; (3) la réserve empêcherait la réciprocité de l’article 36 (2) de jouer, car il n’y aurait
plus un minimum commun d’obligations ; (4) la réserve automatique revient à garder le pouvoir
de retirer une affaire unilatéralement après que la Cour est valablement saisie, en violation du
principe selon lequel le titre de compétence se juge exclusivement à la saisine, la Cour ne
pouvant être dessaisie par des actes ultérieurs (forum perpetuum) ou par l’échéance d’un titre
ratione temporis ; (5) l’acceptation de la réserve automatique reviendrait à consacrer la primauté
du droit interne sur le droit international, car l’Etat réservataire pourrait imposer sa conception
interne de ‘domaine réservé’ (ou d’autres notions) à la Cour. Cfr. notamment CRAWFORD (n. 961),
p. 64ss. SHIHATA (n. 961), p. 284ss. GREIC (n. 961), p. 501ss.
968. Supra, texte et notes 299ss.
969. C.P.J.I., sér, D, no. 2, p. 52-4, 57-61. Cfr. aussi GUYOMAR (n. 763), p. 636-9.
970. C.P.J.I., sér. D, no. 2, p. 52.
971. Ibid.
972. C’est une espèce d’acte-condition. Sur la notion d’ ‘acte-condition’, cf. G. SCELLE, Précis de
droit des gens, t. I, Paris, 1932, p. 16-7.
973. Comme il a été dit par le juge Fromageot : “C’est à la Cour seule à juger de l’opportunité de
se départir des règles qu’elle a fixées dans son Règlement, car les plaideurs ont droit à une
sérieuse garantie de la stabilité des règles de la procédure”, (cf. C.P.J.I., sér. D, no. 2, Add. 3, p. 38).
Voir aussi GUYOMAR (n. 763), p. 10, 638.
974. Supra, tit I, sect. II, chap. I, III. 2. a).
 204

975. Cfr. en ce sens ANZILOTTI (C.P.J.I., sér. D, no. 2, p. 52, 57-8), Lord FINLAY (ibid., p. 52, 57, 58),
BEICHMANN (ibid., p. 52, 53, 59), NYHOLM (ibid., p. 52-3, “liberté très grande des parties”), HUBER
(ibid., p. 53, 60), NEGULESCO (ibid., p. 53, “influence considérable des parties”), MOORE (ibid., p. 57,
59), ODA (ibid., p. 59) et avec quelques hésitations, WEISS (ibid., p. 59-60) qui, sauf égard dû à des
plaideurs souverains, aurait tendu à la solution préservant au maximum l’intégrité du Statut.
L’on peut noter que les juges se déclarant en faveur d’une grande marge de liberté laissée aux
Etats (Nyholm, Negulesco) ressortissent au positivisme volontariste le plus marqué.
976. C.P.J.I., sér. D, no. 2, p. 52 ; à la p. 59 le juge espagnol se déclare prêt à assouplir un peu sa
position en tenant compte de la distinction entre compétence obligatoire de la Cour (requête) et
compétence par compromis. Sa mention du “caractère judiciaire de la Cour” qui risquerait d’être
détruit montre bien qu’il situe le problème sur le plan qui convient.
977. C.P.J.I., sér. D, no. 2, p. 53-4 : “Le Président est absolument opposé à l’idée de donner aux
parties une influence sur les règles de procédure” (p. 53) ; “Le Président déclare qu’à son avis, les
parties ne peuvent pas modifier la procédure par un compromis conclu entre elles” (p. 54).
978. Cfr. en ce sens ANZILOTTI (C.P.J.I., sér. D, no. 2, p. 52 : “[L]a Cour, tout en étant une Cour de
Justice, est une Cour internationale, et les conditions internationales sont si différentes qu’on ne
peut créer de règles fixes sans courir le danger d’empêcher les parties d’avoir recours à la Cour” ;
ibid., p. 58 : “... même si les parties ont accepté la compétence obligatoire de la Cour, rien ne les
empêche de recourir d’un commun accord, à l’arbitrage. Il est de l’intérêt de la Cour que des
règles trop rigides n’empêchent pas les Etats à s’adresser à elle”) ; WEISS (ibid., p. 59-60) ; HUBER (
ibid., p. 60). Sur la différence avec le droit interne, cf. aussi ODA (ibid., p. 59).
979. Un exemple frappant d’une telle argumentation à tête de Janus s’est produit à propos de la
dénonciation de déclarations facultatives d’acceptation de la compétence de la Cour au sens de
l’article 36 (2) de son Statut. Dans l’affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et
contre celui-ci (Compétence et recevabilité) (1984), les Etats-Unis d’Amérique s’étaient prévalus du
droit de dénoncer partiellement leur déclaration à tout moment et avec effet immédiat. De fait,
ils avaient essayé de modifier leur déclaration facultative trois jours avant le dépôt de la requête
du Nicaragua afin d’enlever toute compétence de la Cour à ce titre (CIJ., Rec., 1984, p. 398). La
Cour a rejeté cette prétention sur la base du texte clair de la déclaration, prévoyant un préavis de
six mois, et sur le refus d’appliquer à une telle espèce la règle de réciprocité (ibid., p. 418-9). La
Cour ajoute comme obiter diclum que la faculté de dénonciation avec effet immédiat est loin d’être
établie même en l’absence d’un texte clair en sens contraire ; la bonne foi paraît imposer
l’obligation d’un délai raisonnable (ibid., p. 420, para. 63 ; cf. aussi l’appui explicite du juge
allemand, Op.ind. MOSLER, ibid., p. 467). Cette manière de voir a été contestée par les juges ODA
et SCHWEBEL qui ont cru pouvoir lui opposer, entre autres, un argument tiré de l’intérêt même
du fonctionnement du système de la clause optionnelle. Une position plus souple sur la
dénonciation des déclarations facultatives se recommanderait pour encourager au “maintien et
[à] l’accroissement du nombre d’adhésions à la juridiction obligatoire de la Cour” (Op.diss.
SCHWEBEL, ibid., p. 628). Suivant le juge ODA, l’interprétation de la Cour risque de contribuer au
déclin accéléré du système optionnel : “Je ne doute pas en revanche que l’interprétation que
donne le présent arrêt de la clause facultative conduira inévitablement les Etats déclarants à
dénoncer leur déclaration ou, à tout le moins, à en supprimer toute clause de préavis, pour éviter
d’être cités comme défendeurs dans une instance introduite par d’autres Etats, libres eux-mêmes
de se dégager à tout moment de la juridiction de la Cour” (Op.ind. ODA, ibid., p. 51.3 ; l’affirmation
de la liberté de se dégager à tout moment qu’auraient les autres Etats par le juge japonais sert à
son argument de déséquilibre mais estropie manifestement la teneur de l’arrêt de la Cour ; celle-
ci refuse un tel effet immédiat à la dénonciation en maintenant l’exigence du délai raisonnable ;
si le juge ODA veut niveler le déséquilibre par le “bas” (effet immédiat), la Cour essaye de le
combler par le “haut” (délai raisonnable)). Dès que l’on se rend compte que la dénonciation avec
effet immédiat permet de réduire l’engagement entrepris au titre de l’article 36 (2) du Statut à
 205

néant, il est possible de voir l’absurdité de l’argument de politique judiciaire avancé. Vouloir
sauver le système de juridiction “obligatoire” en lui enlevant tout élément d’obligation, c’est se
livrer à un exercice logiquement contradictoire et pratiquement inutile. Avec infiniment de
raison Caroline Lang porte un jugement péremptoire sur de telles tentatives : “Au nom de la
sauvegarde de la clause facultative, on risque en réalité de la faire mourir. A quoi sert le maintien
de la clause si les Etats peuvent dénoncer leur déclaration juste avant le dépôt d’une requête à
leur encontre ? Faust a retrouvé un semblant de jeunesse en vendant son âme au diable, mais il
s’est perdu”. (C. LANG, L’affaire Nicaragua / Etats-Unis devant la Cour internationale de Justice, Paris,
1990, p. 95).
980. C.P.J.I., sér. D, no. 2, p. 52.
981. GUYOMAR (n. 763), p. 9, 636.
982. C.P.J.I., sér. D, no. 2, p. 53.
983. Ibid., p. 58 : “l’accord des parties ne pourra en aucun cas autoriser une dérogation aux règles
établies par le Statut de la Cour”.
984. Ibid., p. 61.
985. Ibid.
986. C.P.J.I., sér. A, no. 22, p. 12.
987. Ibid., p. 53 (Huber) ; ibid., p. 53-4,57-8 (Anzilotti) ; ibid., p. 59 (Altamira). Contra, ibid., p. 60
(Negulesco).
988. Ibid., p. 59 (Oda) ; ibid., p. 59 (Beichmann) ; ibid., p. 60 (Huber) ; ibid., p. 61 (Anzilotti) ; ibid., p.
61 (Moore).
989. Le système de la clause facultative au sens de l’article 36 (2) du Statut a été interprété par la
majorité de la doctrine comme un système de nature conventionnelle ; la Cour elle-même lui a
appliqué par analogie les règles du droit des traités. Cfr. l’affaire des activités militaires et
paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Compétence et recevabilité), CIJ., Rec, 1984, p. 418. Cfr.
aussi DUBISSON (n. 763), p. 192ss. LANG (n. 977), p. 89-90, 91-2, 96-8. CAPOTORTI (n. 481), p. 289.
H. WALDOCK, “Decline of the Optional Clause”, BYIL 1955/6 (32), p. 263-5. H.W. BRIGGS,
“Reservations to the Acceptance of Compulsory Jurisdiction of the ICJ”, R.C.A.D.I., 1958-1 (93), p.
272-3. L. OPPENHEIM / H. LAUTERPACHT, International Law, vol. II, 7.éd., Londres, 1952, p. 61, note
2. D.W. GREIG, “Nicaragua and the United States : Confrontation Over the jurisdiction of the
International Court”, BYIL, 1991 (62), p. 165ss, 173ss. Ann.CDI, 1962-I, p. 61, para. 43 [Waldock] ;
ibid., p. 64, para.72 [Liang] ; ibid., p. 64, para. 79 [Ago]. Contra, ROSENNE (n. 878), p. 410-1.
990. C.P.J.I., sér. D, no. 2, p. 52.
991. Supra, note 986.
992. Proposition du juge Anzilotti, C.P.J.I., sér. D, no. 2, p. 129. Contra, Altamira, Huber, Moore et
Finlay (ibid.).
993. Ibid., p. 129.
994. Ibid., p. 129 (Altamira, Huber, Moore et Finlay).
995. C.P.J.I., sér. D, no. 2, p. 567-8, texte reproduit aussi dans POLITIS (n. 873), p. 305. Le titre dont
il est question dans le texte couvre toute la ‘procédure contentieuse’, c’est-à-dire les articles
33-70 du Règlement. Aucune influence à la volonté des parties n’est donc accordée en matière de
‘constitution de la Cour’ (arts. 1-26) et de son ‘fonctionnement’ (fixation des sessions, tenue du
rôle, délibérations, etc.) (arts. 27-31), ainsi qu’en matière d’avis consultatifs (arts. 71-74, sauf par
analogie dans la mesure où la procédure contentieuse pourrait s’appliquer, cf. C.P.J.I., sér. D, no. 2,
Add. 3,p. 36ss) et à la correction des erreurs dans le texte des jugements par la Cour elle-même
(article 75).
996. Pour le détail, cf. GUYOMAR (n. 763), p. 637-8.
997. Article 31 du Règlement de 1946 : “Les dispositions des Sections 1, 2, et 4 du présent Titre
sont établies sous réserve de l’adoption par la Cour des modifications ou additions particulières
qui lui seraient proposées d’un commun accord par les parties et que la Cour estimerait
 206

appropriées à l’affaire et aux circonstances” (cf. ROSENNE (n. 907), p. 132). Le mot ‘intéressées’
(“parties intéressées”) avait été supprimé en 1936 parce que considéré superflu (C.P.J.I., sér. D, no.
2, Add. 3, p. 142). Compte tenu de la possibilité de proposer l’insertion de nouvelles règles dans le
Règlement, le membre de phrase ‘modifications ou additions particulières’ avait été introduit (
ibid., p. 40). La référence aux Sections 1, 2 et 4 du titre II (procédure contentieuse) fut adoptée
pour exclure du champ d’application de l’article 31 la forme ou le contenu des arrêts (ibid., p.
451-2).
998. Cf. ROSENNE (n. 907), p. 270. Le titre dont il est question est le Titre III relatif à la procédure
contentieuse (ibid., p. 226ss). Les arts. 93-97 exceptés ont trait à la lecture publique d’un arrêt
d’une chambre (article 93) et aux arrêts en général (notification et lecture, contenu de l’arrêt,
possibilité pour les juges d’y joindre leur opinion individuelle ou dissidente, etc. ; arts. 94-7) (ibid.,
p. 266-8).
999. Cf. GUYOMAR (n. 763), p. 10 : “Les dispositions du Règlement sont-elles impératives pour la
Cour et pour les parties ? II semble bien que oui, sauf l’exception prévue à l’article 101 du
Règlement...”. MABROUK (n. 763), p. 201-2. Voir aussi, plus généralement, les autres auteurs cités
à la note 763. Lors de la onzième séance de la session préliminaire de la Cour, le juge Yovanovitch
avait proposé de considérer le problème sous l’angle de la distinction bien connue du droit
interne entre ‘règles préceptives’ (“fixed rules”) et règles dispositives (“rules which could be
altered”). (C.PJ.I., sér. D, no. 2, p. 59). Selon lui la plupart des règles de procédure sont de nature
préceptive. Il semble que cette distinction corresponde à celle entre ius cogens et ius dispositivum
malgré le vêtement terminologique différent. Les membres positivistes réagirent par la négative
à cette analogie, cantonnant toute idée de droit préceptif et dispositif au seul droit interne. (Cf.
WEISS, ibid., p. 60 ; NEGULESCO, ibid., p. 60 ; M. HUBER défendit aussi la vision volontariste, ibid.,
p. 60). Il ne faut pas se cacher que le positivisme était à l’époque au sortir de ses moments
d’apogée. En serrant les choses de plus près, il ne fait pas de doute que le juge Yovanovitch ait
perçu l’aspect essentiel du problème.
1000. Supra, aa).
1001. Cfr. GUYOMAR (n. 763), p. 637-9 et 296-300.
1002. Voir désormais l’article 46 du Règlement de 1978 qui réserve dans son paragraphe 2 les
accords ultérieurs des parties ; GUYOMAR (n. 763), p. 296-300.
1003. C.P.J.I., sér. D, no. 2, p. 569-570 ou chez POLITIS (n. 873), p. 307-8.
1004. C.P.J.I., sér. E, no. 4, p. 274.
1005. C.P.J.I., sér. E, no. 6, p. 205.
1006. C.P.J.I., sér. E, no. 16, p. 174.
1007. Ibid., p. 174-5.
1008. C.P.J.I., sér. E, no. 5, p. 241.
1009. C.P.J.I., sér. E, no. 16, p. 175. Sur l’affaire Borchgrave qui ne fut pas tranchée au fond, cfr.
C.P.J.I., sér. A/B, no. 73. Pour un résumé de l’affaire, voir G. ABI-SAAB, “Affaire Borchgrave”, dans :
MAREK (n. 941), p. 891ss. Cfr. aussi VERZIJL (n. 941), p. 529ss. E. HARLE, “Der Fall Baron de
Borchgrave”, Völkerbund und Völkerrecht, 1937 (4), p. 528ss. A.P. FACHIRI, “The Borchgrave Case”,
BYIL 1938 (19), p. 234ss. W. FRIEDE, “Urteil des ständigen Internationalen Gerichtshofs vom
6.11.1937 in dem belgisch-spanischen Streit über den Fall Borchgrave”, ZaöRV 1938 (8), p. 172ss.
K. HERNDL, “Borchgrave Case”, EPIL, vol. 2, p. 37-9.
1010. C.P.J.I., sér. E, no. 16, p. 175.
1011. GUYOMAR (n. 763), p. 298-9, avec quelques renvois jurisprudentiels.
1012. Article 46 du Règlement de 1978 ; cf. GUYOMAR (n. 763), p. 296. La Cour permanente s’est
aussi montrée flexible en matière de l’agencement des procédures écrites et orales : cf. C.P.J.I.,
sér. E, no. 3, p. 206 où mention est faite des affaires des décrets de nationalité en Tunisie, et au Maroc
(1923) et du Lotus (1927).
 207

Section II. Catégories et exemples de

droit impératif dans l’activité de la
cour

CHAPITRE I. SURVOL GÉNÉRAL

1 1. La simple lecture du Statut de la Cour permet de se convaincre de l’existence d’un
grand nombre de règles ayant sans conteste un caractère impératif tel que nous l’avons
défini ici. Le premier chapitre du Statut intitulé ‘Organisation de la Cour’ ne contient que
des normes impératives. Il en est ainsi, par exemple, de la procédure d’élection des juges
que la volonté de l’Assemblée générale ou du Conseil de Sécurité des Nations Unies ainsi
que de certains Etats par accord ad hoc ne peut modifier1011 ; des règles sur
l’incompatibilité de la fonction judiciaire du juge avec d’autres fonctions, notamment
politique, administrative ou autrement professionnelle1012 et à plus forte raison avec des
fonctions de conseil ou d’avocat en une affaire contentieuse1013 ; de la norme
réglementant la destitution d’un juge par jugement unanime des autres membres1014 ; des
privilèges et immunités diplomatiques dont jouissent les juges1015 ; du quorum de neuf
juges pour constituer la Cour1016 ; etc. Point n’est besoin de continuer cette liste, tant ces
exemples sont théoriques et dotés de force d’évidence.
2 Ces exemples peuvent aussi être considérés sous l’aspect de compétence, formelle pour
entreprendre certains actes11017. Cette compétence ferait défaut aux parties du Statut ou
aux plaideurs épisodiques, pour autant qu’il ne s’agit pas d’un amendement au Statut en
bonne et due forme1018. Qu’un aspect matériel puisse revêtir sous une autre construction
une portée plus formalisée n’est rien de propre au contexte ici considéré ; c’est
l’expression d’une ubiquité existant au moins depuis le ius et l’actio romaine, et qui peut
s’appliquer à n’importe quelle expression d’une position juridique.
3 2. Tout en restant dans cette perspective de vol d’oiseau, il est cependant possible d’aller
plus loin et de constituer quelques catégories générales révélant certaines nuances dans
le phénomène de l’impérativité des règles du Statut.
 208

4 a) L’article 22 du Statut est un exemple proche de ce que nous avons appelé un ius cogens
assoupli1019. Il fixe le siège de la Cour à La Haye mais réserve à la Cour la faculté « de siéger
et d’exercer ses fonctions ailleurs lorsqu’elle le juge désirable ». Les parties pourront
indiquer des raisons militant dans un cas donné en faveur d’un tel transport de la Cour
vers d’autres places ; la Cour seule décide. Le désir de prestige de deux plaideurs ne peut
pas obliger la Cour à siéger dans un palais construit pour elle sur leur frontière commune.
L’article 22 laisse cependant une très large discrétion à la Cour, car le cas d’exception est
largement indéterminé. Dans cet espace peu balisé, les parties peuvent essayer de se faire
entendre.
5 b) L’article 25 du Statut représente un cas de ius cogens plus strict. Il est libellé comme
suit : « Sauf exception expressément prévue par le présent Statut, la Cour exerce ses
attributions en séance plénière »1020. Ici les exceptions sont déterminées avec précision.
S’il n’est pas impératif que la Cour siège en séance plé-nière, l’influence des parties sur ce
point est réduite aux situations prévues par le Statut, notamment les Chambres.
6 Les deux situations mentionnées, celle de l’article 22 et celle de l’article 25, diffèrent par
la détermination des cas exceptionnels et donc par l’ampleur du pouvoir discrétionnaire
de la Cour. Cela à son tour ne peut pas manquer d’influencer le rôle que pourra y jouer
l’éventuelle volonté commune des plaideurs. Bien qu’il s’agisse toujours de ius cogens au
sens technique du terme, ces pondérations graduelles du pouvoir d’appréciation et
d’influence ne sont pas sans importance réelle. Elles montrent les insuffisances des
analyses exclusivement formelles.
7 c) L’article 39 du Statut fournit un exemple de ius dispositivum relatif, dans la mesure où il
appelle le concours de la volonté des parties aux fins de son application. Il a trait au choix
de la langue de la procédure1021. Les langues officielles de la Cour sont le français et
l’anglais. Le jugement pourra être rédigé dans l’une ou l’autre de ces langues, selon
l’accord des parties (avant d’être traduit dans l’autre langue officielle). Mais le pouvoir de
disposition des parties est limité à ces deux langues. Le paragraphe 3 de l’article 39 qui
stipule qu’à la demande de toute partie la Cour autorisera l’emploi par cette partie d’une
langue autre que le français ou l’anglais ne porte pas sur le prononcé de la Cour 1022.
8 d) Les articles 42(2) ou 46 fournissent des exemples de ce qu’on pourrait appeler un ius
dispositivum intégral. L’intégralité de l’aspect dispositif ne porte évidemment pas sur la
dérogation de la disposition du Statut elle-même, mais sur le caractère libéral du régime
normatif établi par celle-ci. L’article 42 (1) dit que les parties sont représentées par des
agents, tandis que l’article 42(2) ajoute que « elles [les parties] peuvent se faire assister
devant la Cour par des conseils ou des avocats ». L’article 46 touche à la publicité de
l’audience. Elle est laissée à la discrétion des plaideurs en ces termes : « L’audience est
publique, à moins qu’il n’en soit autrement décidé par la Cour ou que les deux parties ne
demandent que le public ne soit pas admis »1023.
9 Ce bref survol général a déjà permis de serrer de plus près les diverses modalités que le
rôle de la volonté des parties à l’instance peut revêtir. D’un rôle inexistant (ius cogens
strict), elle peut aller vers une réalisation dans les formes prévues dans le Statut ou vers
un ius cogens assoupli, pour gagner encore en ampleur dans le cas d’un ius dispositivum
déterminé (ou relatif) et pour toucher au faîte de sa puissance dans la situation d’un ius
dispositivum intégral. La gradualité des phénomènes, qu’il nous pressait de mettre en
évidence, saute aux yeux.
 209

10 e) De très nombreux autres cas, plus ou moins théoriques, d’un ius cogens lié au Statut de
la Cour pourraient être écha-faudés. Ainsi, l’article 45 du Statut prescrit que « les débats
sont dirigés par le Président et, à défaut de celui-ci, par le Vice-Président ; en cas
d’empêchement, par le plus ancien des juges présents ». Il va de soi qu’une animosité
subjective de deux plaideurs contre le Président ou le Vice-Président ou un autre juge, ne
peut pas aboutir à déroger à la hiérarchie établie par l’article 45. Si les parties désirent
une composition à la carte, elles n’ont qu’à constituer un tribunal arbitral ou à demander
l’institution d’une Chambre conformément au Statut. Cette latitude leur est toujours
laissée. Toute accommodation supplémentaire à la volonté des parties nuirait à la
réputation et à l’intégrité de la Cour en tant qu’organe des Nations Unies.
11 3. Nous n’allons pas multiplier les exemples. Il ne nous reste qu’une mise en garde qu’il
peut être utile de produire à cette place. Le ius cogens du Statut dont il est ici question ne
touche en principe qu’aux pouvoirs et attributions de la Cour en relation avec les parties au
Statut ou à un litige déterminé. Les conditions préalables dans lesquelles les parties
peuvent se décider d’avoir recours à la Haute Juridiction n’en font pas part. Ainsi, l’article
35(1) du Statut qui prévoit que la Cour est ouverte à toutes les parties dudit Statut,
n’empêche pas certains Etats de limiter leur pouvoir de saisine de la Cour envers d’autres
Etats. Il peut en être ainsi au bénéfice d’autres instances (dont l’arbitrage) ou de
négociations préalables ; il peut même y avoir renonciation générale de recourir à la Cour
envers d’autres parties désignées pour un laps de temps précisé. La licéité de l’objet de
telles stipulations dépend assurément d’un ius cogens, mais celui-ci ne réside pas dans le
Statut. Il réside dans la norme qui interdit d’assumer des stipulations excessivement
onéreuses pour un laps de temps excessivement long voire pour l’éternité (pacta contra
bonos mores)1024. Il s’agit donc de droit international général.
12 4. Arrivés à cette place, il convient de considérer une par une les situations où la pratique
de la Cour a pu opposer le Statut et l’intégrité de la fonction judiciaire à la volonté des
parties au litige. Cette pratique prétorienne sera regroupée en catégories dont la plus
importante est sans doute celle qu’un auteur émi-nent a appelée la ‘recevabilité générale’
d’une requête adressée à la Cour1025. Il sera ensuite question de la procédure lato sensu, de
la qualité pour agir subjective (ratione personae), de la constitution des Chambres, de l’effet
de traités non enregistrés et encore de certains problèmes spécifiques. Ce découpage n’a
d’ailleurs rien de rigoureux, car il dépend des limites que l’on trace à la notion de
’recevabilité générale’. C’est autour de cette notion protéiforme que gravitent comme des
planètes une multitude de concrétisations normatives et c’est en conséquence selon la
largeur attribuée à celle-ci que certains aspects seront appelés à en faire partie ou non. Si
nous traiterons des aspects plus éloignés comme distincts de la recevabilité générale,
c’est qu’ils manifestent par rapport à celle-ci une autonomie certaine. Mais après tout,
chaque classification contient un irréductible élément d’apriorisme : habet quod sibi
imputet.
 210

CHAPITRE II. IUS COGENS ET RECEVABILITÉ

GÉNÉRALE DES REQUÊTES
A) Compétence et recevabilité ; recevabilité spéciale et recevabilité
générale

13 Toute juridiction, qu’elle soit interne ou internationale, est confrontée à au moins deux
catégories de moyens qui tendent à l’empêcher de procéder à l’examen du fond d’un
litige. Il s’agit des exceptions ou des moyens d’incompétence1026 ainsi que des exceptions ou
moyens d’irrecevabilité1027. Dans la logique judiciaire, les premiers précèdent les deuxièmes
1028
. Le tribunal doit d’abord s’assurer de sa compétence avant de se prononcer de quelque
façon que se soit sur la demande concrète. On peut dire sommairement que les moyens
d’incompétence ont trait à un défaut quant à l’organe saisi, tandis que les moyens
d’irrecevabilité ont trait à un défaut quant à la demande1029.
14 Plus précisément, le Dictionnaire de la terminologie du droit international définit l’exception
d’irrecevabilité comme un « moyen de procédure tendant à obtenir que le juge compétent
pour connaître d’une affaire ne procède pas à l’examen au fond pour le motif qu’une
condition préalable à cet examen fait défaut... »1030. Ces moyens d’irrecevabilité tant
formels que matériels ont le plus souvent une teneur très précise que la jurisprudence est
venue circonscrire. Ces exceptions peuvent toucher, par exemple, à l’existence d’un
intérêt pour agir1031, d’un lien de nadonalité dans le cadre de la protection diplomatique
1032
, de l’épuisement des recours internes toujours dans le cadre de la protection
diplomatique1033, de l’existence objective d’un différend ayant les caractéristiques
requises dans un contexte donné1034, de l’absence de litispendence1035, de l’absence de
force de la chose jugée préalable sur la même question (res iudicata)1036, du respect de
certains délais prescrits par le Statut ou d’autres textes1037, du respect des formes pour
autant qu’elles imposent des conditions contraignantes1038, de l’absence d’un abus de
procédure1039, de l’épuisement de négociations ou d’autres moyens rendus obligatoires
avant la saisine de la Cour par un texte liant les parties en question1040, etc. D’autres
exceptions d’irrecevabilité ont été soulevées de manière plus ponctuelle : l’absence de
parties indispensables pour une bonne administration de lajustice sur un aspect donné (
necessary parties argument)1041 ; l’impossibilité de séparer une question spécifique d’un
contexte factuel etjuridique plus large situé en dehors de la compétence de la Cour1042 ;
une infraction à l’égalité, la mutualité et la réciprocité par l’introduction précipitée d’une
requête1043 ; un estoppel ayant fondé une confiance légitime quant au caractère définitif
d’un désistement1044 ; la saisine ou l’activité parallèle d’un organe politique tel que le
Conseil de Sécurité sur la même question1045 ; la renonciation à certains droits ou
revendications1046 ; l’introduction d’une instance en violation de règles du droit interne
d’importance fondamentale (article 46 de la Convention de Vienne sur le droit des traités)
1047
. Cette liste n’a rien d’exhaustif. Il n’y a pas de numerus clausus de moyens
d’irrecevabilité. Ce qui importe à cette place, c’est de se rendre compte que la
caractéristique commune de toutes ces exceptions réside dans leur précision. Cette
nature qui leur est propre autorise de parler à leur propos de moyens de
’recevabilitéspéciale1048.
15 A l’ensemble de ces moyens fort circonscrits s’ajoute une catégorie à part de raisons
d’irrecevabilité qui ne sont pas susceptibles de recevoir le même degré d’élaboration
 211

concrète parce qu’elles se proposent de servir une finalité générale. Cette finalité
générale n’est autre que la protection de l’intégrité du juge qui se manifeste en une série
de limites qu’impose la fonction judiciaire. Ces limites relèvent largement de la politique
judiciaire. Elles visent à garantir la séparation des pouvoirs et les équilibres
institutionnels ; à veiller à l’exercice scrupuleux des missions imparties au juge ; et à
s’assurer enfin d’un développement et d’un fonctionnement adéquat pour la fonction
judiciaire à plus long terme. Dans un système de juridiction facultative, le comportement
du juge est directement fonction de la propension future des sujets à lui soumettre leurs
litiges1049. Ces limites inhérentes à la fonction judiciaire se manifesteront par le fait
d’écarter des requêtes qui dépassent ou sont incompatibles avec les pouvoirs tracés à la
Juridiction par son Statut et son Règlement, voire avec la notion même de fonction
judiciaire1050. Les limites en question relèvent d’une appréciation relativement ouverte
(non pas réellement discrétionnaire), fondée directement sur des considérations de
politique judiciaire telle que définies ci-devant. La mesure (i.e. le degré d’indétermination)
et le fondement (i.e. l’appréciation au regard d’une politique judiciaire) de cette catégorie
d’aspects d’irrecevabilité les distingue de ceux de la ’recevabilité spéciale’. Elle forme ce
que G. ABI-SAAB a appelé la ’recevabilité générale’ : « La Cour peut parfois conclure à
l’irrecevabilité de la demande en invoquant des considérations générales, allant au-delà
des conditions spécifiques de recevabilité matérielle, en se fondant uniquement sur
l’incompatibilité de la demande avec sa fonction judiciaire. Il s’agit là d’une recevabilité
générale qui, dans le cadre de la recevabilité matérielle, va au-delà des conditions
spécifiques et représente un résidu de pouvoir discrétionnaire pour la Cour dans ce
domaine, pouvoir qu’elle détient et exerce en vue de sauvegarder l’indépendance et
l’intégrité de sa fonction judiciaire »1051.
16 La Cour a formulé cette préoccupation en des termes exemplaires en l’affaire du Cameroun
septentrional (1963) : «...[M]ême si, une fois saisie, elle estime avoir compétence, la Cour
n’est pas toujours contrainte d’exercer cette compétence. Il y a des limitations inhérentes
à l’exercice de la fonction judiciaire dont la Cour, en tant que tribunal, doit toujours tenir
compte. Il peut ainsi y avoir incompatibilité entre, d’un côté, les désirs d’un demandeur
ou même des deux parties à une instance et, de l’autre, le devoir de la Cour de conserver
son caractère judiciaire. C’est à la Cour elle-même et non pas aux parties qu’il appartient
de veiller à l’intégrité de la fonction judiciaire de la Cour »1052. La Haute Juridiction
rappelle ensuite les affaires des Zones franches (1929-1932) où elle avait été amenée à
refuser d’obtempérer à certaines demandes des parties1053.
17 Le caractère impératif du Statut se manifeste surtout dans les diverses concrétisations de
ces limites protégeant la fonction judiciaire de la Cour. Avant de les passer en revue, il
faut rappeler que ces limites fonctionnelles se sont imposées avec une force particulière
face à diverses demandes d’avis consultatifs et que la Cour les y a affirmées sans
ambiguïté1054. Il n’y a de ce point de vue pas de différence réelle entre la procédure
consultative et contentieuse. Qu’il suffise à cette place de rappeler l’assimilation de la
procédure consultative à celle contentieuse1055 soulignée dans notre contexte avec
vigueur en l’affaire relative à la Composition du Comité de la Sécurité maritime de
l’Organisation intergouvernementale consultative de la Navigation Maritime (1960) : « [E]n tant
que corps judiciaire, la Cour doit dans l’exercice de sa fonction consultative rester fidèle
aux exigences de son caractère judiciaire »1056.
18 Quelles sont les catégories concrètes que la pratique a fini par cristalliser en application
du précepte général de la protection des attributions de la fonction judiciaire ?
 212

B) Les divers chefs d’irrecevabilité générale d’une requête dans la

jurisprudence de la cour internationale de justice
I. La cour ne peut connaître d’un différend sur la base de considérations ou de
finalités exclusivement politiques ou d’opportunité

1. Droit international et politique internationale ; différends juridiques et politiques

19 L’objet du droit international sont les rapports interétatiques qui relèvent du domaine
politique par la nature publique de l’Etat. De plus, l’essentiel du droit international
volontaire émane d’organes politiques tels que les ministères des affaires étrangères ou
les organes diplomatiques ; il sert des finalités politiques. MONTESQUIEU écrivait à ce
propos que « le droit des gens (...) est la loi politique des nations, considérées dans le
rapport qu’elles ont les unes avec les autres »1057. Il s’ensuit de ce qui précède qu’il y a peu
de situations et de différends en droit international où l’aspect politique ne s’accuse avec
une certaine force. C’est le contraire en droit interne, et notamment en droit civil,
beaucoup plus largement imprégnés d’une autonomie par rapport aux décisions, actes et
situations individualisantes qui sont le propre du politique1058. Cet état des choses
explique les résistances que les différends internationaux opposent au règlement
judiciaire1059. Il rappelle aussi l’une des raisons de la prédominance des moyens de
règlement politique par rapport aux moyens fondés sur l’application exclusive du droit 1060
. Cette intensité politique du différend international a constitué une difficulté dans
l’élaboration par les tribunaux internationaux de règles de fonctionnement susceptibles
de répondre aux besoins des justiciables étatiques sans s’affranchir des principes que la
tradition juridique a établis comme indispensables à la fonction judiciaire. A cette fin a
répondu en premier lieu l’ancienne doctrine des différends justiciables (juridiques) et de
ceux non-justiciables (politiques ; conflits d’intérêts)1061. Après avoir abandonné les
errements d’une définition objective de ces notions, fondée sur un domaine réservé
étatique par nature non justiciable1062, c’est vers une définition subjective que l’on s’est
tourné. L’article 1 du Traité de Locarno (1925) inaugure pour l’arbitrage la formule de la
justiciabilité des différends que les parties placent elles-mêmes (ou l’une d’entre elles) sur
le terrain du droit. Techniquement parlant, sont alors justiciables tous les différends au
sujet desquels « les Parties se contesteraient réciproquement un droit »1063. L’article 36 du
Statut de la Cour n’est qu’une rationalisation des situations qui typiquement se placent
sur ce terrain. Avec une définition subjective, requêtes fondées sur le droit et requêtes
fondées sur le non-droit s’opposent nettement.
20 Il est cependant une série de situations où l’influence du politique sur une instance pèse
de manière bien plus diffuse ou capillaire. Il vient d’une manière ou d’une autre interférer
avec des questions juridiques. Dans toutes ces situations, si le poids du politique devient
excessif, la Cour peut (ou doit) refuser de statuer sur le fond pour préserver son intégrité
judiciaire.

2. Différend juridique et contexte ou incidences politiques

21 L’intensité politique naturelle des différends internationaux justifie la règle générale

selon laquelle le contexte ou les incidences politiques d’une instance n’empêchent pas la Cour
de statuer. C’est là une jurisprudence constante. A chaque fois, la Cour se borne à dire
qu’elle peut connaître de l’aspect juridique du litige selon les modalités du
 213

débatjudiciaire. Dans l’affaire relative à l’admission d’un Etat aux Nations Unies (article 4 de la
Charte) (1948) ainsi que dans l’affaire relative à la compétence de l’Assemblée générale pour
l’admission aux Nations Unies (1950), la Cour se réserve la faculté de l’interprétation d’un
texte conventionnel même dans un contexte politique1064. Ces dicta ont été réitérées dans
l’affaire relative à certaines dépenses des Nations Unies (article 17, paragraphe 2, de la Charte)
(1962)1065 ainsi que dans l’affaire relative à l’interprétation de l’accord du 25 mars 1951 entre
l’OMS et l’Egypte (1980)1066. Dans cette dernière affaire, la Cour ajoute : « En fait, lorsque des
considérations politiques jouent un rôle marquant, il peut être particulièrement
nécessaire à une organisation internationale d’obtenir un avis consultatif de la Cour sur
les principes juridiques applicables à la matière... »1067. Dans l’affaire relative au personnel
diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran (1980), la Cour a affirmé qu’un contexte et
une tension politiques dans lesquels le différend qui lui est soumis se place ne
l’empêchent pas d’en connaître au fond1068. Quatre ans après, en l’affaire des activités
militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Compétence et recevabilité) (1984), la
Cour insistait sur le fait que la fonction judiciaire ne s’oppose pas à traiter au fond une
requête issue d’une situation de conflit armé en cours1069. Il avait été dit par les Etats-Unis
d’Amérique, partie à l’instance, que l’appréciation de telles situations devait être réservée
aux organes politiques, capables de s’inspirer de critères plus souples que la seule
application du droit1070. Finalement, dans l’affaire relative à la licéité de la menace ou de l
’emploi d’armes nucléaires (1996), les aspects politiques liées à la dissuasion nucléaire ne
peuvent selon la Cour avoir pour effet de rendre impossible l’appréciation de la menace
ou de l’emploi de telles armes selon des règles de droit international1071.

3. Différends non réductibles à des obligations juridiques (domaine réservé)

22 D’un autre côté, la Cour a refusé de statuer sur des requêtes unilatérales ou conjointes
quand aucune règle de droit suffisamment déterminée ne pouvait étayer la conclusion
sollicitée, située souvent dans le domaine des relations politiques. Juridiquement, il est
possible d’y voir une affirmation du domaine ré-servé1072. Ainsi, en l’affaire du Statut
international du Sud-Ouest Africain (1950), la Cour a refusé d’enjoindre à l’Union Sud
Africaine de négocier et de conclure un accord de tutelle en remplacement du mandat de
l’époque de la Société des Nations. Aucune disposition de la Charte, notamment pas
l’article 80(2) de celle-ci, ne contenait selon la Cour une telle obligation. Dès lors, « la Cour
ne saurait (...) déduire de ces considérations générales [devoirs de coopération] une
obligation juridique, pour les Etats mandataires, de conclure ou de négocier de tels
accords [de tutelle]. Il n’appartient pas à la Cour de se prononcer sur les devoirs
politiques ou moraux que ces considérations peuvent entraîner »1073.
23 L’activité législative des Etats ne se prête pas non plus, faute d’obligations juridiques
internationales précises, à l’appréciation judiciaire de la Cour. Ainsi, l’opportunité
d’édicter un décret-loi autorisant la prolongation d’une concession de phares ne revient
qu’au gouvernement concerné1074. Plus généralement, la Cour s’abstient de toute activité
ouvertement législative1075. Il n’appartient pas non plus à la Cour d’opérer le peaceful
change en adaptant les traités aux circonstances au point de les réviser1076. La Cour ne peut
pas davantage indiquer comment un asile politique irrégulier concédé dans une
ambassade peut ou doit se terminer. Dans l’affaire Haya de la Torre (1951), la Cour affirme
à ce propos : « Mais ces voies [par lesquelles l’asile peut prendre fin] sont conditionnées
par des éléments de fait et par des possibilités que, dans une très large mesure, les Parties
sont seules en situation d’apprécier. Un choix entre elles ne pourrait être fondé sur des
 214

considérations juridiques, mais seulement sur des considérations de nature pratique ou

d’opportunité politique ; il ne rentre pas dans la fonction judiciaire de la Cour d’effectuer
ce choix »1077.
24 Parfois la Cour peut éviter le refus de trancher un point qui lui a été soumis en écartant
les allégations extra-juridiques. Ainsi, dans l’affaire de la compétence de l’OIT pour
réglementer accessoirement le travail personnel du patron (1926), la Cour permanente a écarté
pour l’interprétation du Traité de Versailles certaines orientations politiques et sociales
que les Etats se seraient réservées d’appliquer dans les limites de leur compétence
nationale : « La Cour, dans l’interprétation de la Partie XIII [du Traité de Versailles], est
appelée à remplir une fonction judiciaire, et, si l’on examine la question qui lui est
actuellement soumise (...), il ne semble pas qu’il y ait lieu de discuter et d’appliquer des
principes politiques ou des théories sociales dont - il convient de l’observer - le Traité ne
fait aucune mention »1078. Si cette question n’avait pas pu être réduite à ses aspects
juridiques (en retranchant les orientations politiques et sociales de l’examen judiciaire),
la Cour aurait dû refuser d’y répondre.
25 Les considérations politiques dont il a été question ont été envisagées dans un sens large,
apte à englober toute manifestation de l’exercice de prérogatives publiques non limitée
par des règles précises de droit international. Il est d’autres acceptions du politique qui
tendent à le restreindre aux considérations où l’intérêt, la force et le pouvoir en tant que
puissance prévalent ; la politique, c’est alors ce qu’un langage commun a désigné de
’haute politique’. En sont alors exclues les matières qui par leur nature plus technique et
subordonnée font plutôt partie de questions administratives. Il est par ailleurs admis qu’il
ne s’agit là que de types idéaux, car aucune distinction nette ne peut départager ces
notions. Si l’on suit cette définition plus étroite, il faut ajouter aux considérations
hautement politiques toutes les considérations d’opportunité qui ne peuvent faire davantage
l’objet d’un débat judiciaire. Ces considérations d’opportunité aboutissent souvent à un
jugement en équité que les parties ont la faculté de demander à la Cour1079. Mais même
dans ce cas, la Cour resterait liée par certains préceptes qui résument à eux seuls la
différence irréductible entre l’opportunité, même la plus raisonnable, et l’équité. En effet,
cette dernière procède directement de l’idée de justice1080, alors que l’opportunité, qui
peut s’inspirer aussi d’autres critères (tels que la praticabilité d’une solution ou les
chances de la voir acceptée et mise en œuvre), renvoie directement à l’amiable
composition1081. Un cas dans lequel la Cour a été priée de tenir compte d’éléments à mi-
chemin entre le politique au sens strict et l’opportunité telle que définie ici, est l’affaire
des Zones franches (1932). Parmi d’autres requêtes conjointes peu conformes au Statut, les
parties à l’instance, la France et la Suisse, avaient demandé à la Cour permanente d’établir
un nouveau régime réglant l’ensemble des questions « relatives à la structure douanière
et économique des zones franches »1082 impliquées par l’exécution de l’article 435(2) du
Traité de Versailles1083. C’était une clause de règlement d’intérêts. La Cour a estimé, entre
autres1084, que cette mission était mal adaptée au rôle d’une cour de justice. Le règlement
de ces matières n’est pas une question de droit mais une question d’ajustement d’intérêts
économiques1085. Elle a en conséquence refusé d’en connaître.

4. Finalités politiques de la requête et effets uniquement politiques de l’arrêt

26 La Cour déclinera de trancher une affaire au fond aussi dans le cas où la finalité d’une
requête est uniquement politique ou dans le cas où il lui est demandé de rendre un
jugement qui ne peut donner lieu qu’à des effets politiques1086. Il est vrai que dans sa
 215

jurisprudence relative aux avis consultatifs la Cour a constamment rappelé qu’elle n’a pas
à traiter des mobiles qui ont pu inspirer la requête1087. Il est naturel que la Cour respecte
ainsi l’autonomie constitutionnelle et la compétence de la compétence dont la
détermination est laissée au sein des Nations Unies à chaque organe. Il est
compréhensible qu’elle ne s’engage pas, de piano, dans le difficile examen des motifs
quand rien ne semble le recommander. Mais l’affaire des conditions d’admission d’un Etat
comme membre des Nations Unies (1948) montre que le principe de bonne foi et
l’interdiction de l’abus de droit (ou du détournement de pouvoir)1088 forment une limite à
l’appréciation discrétionnaire des organes de l’Organisation et a fortiori aux pouvoirs des
Etats uti singuli1089. Dans le cas d’un détournement qui viserait à utiliser la Cour non pour
obtenir une réponse en droit mais pour s’assurer des avantages politiques collatéraux, la
Cour devrait décliner d’exercer sa compétence. Ces situations sont fort exceptionnelles et
soumises à un fardeau de la preuve difficile à satisfaire. Touchant à l’intégrité de ses
fonctions, la Cour peut aussi s’en occuper d’office. Si l’avantage politique recherché
s’ajoute à un intérêt juridique légitime sur le même aspect de la requête, la Cour pourra
s’arrêter à sa portée juridique et statuer. L’accessoire ne doit pas nuire au principal, tant
qu’une finalité abusive n’est pas établie1090. Enfin, les pressions politiques prétendues ou
réelles ne doivent pas empêcher la Cour d’accomplir sa mission conformément au droit 1091
.
27 Quant au deuxième problème évoqué, celui du jugement qui ne peut donner lieu qu’à des
effets politiques, il rejoint celui des arrêts théoriques, c’est-à-dire ne pouvant affecter les
droits ou obligations juridiques existants des parties (moot questions)1092.

5. Le critère essentiel qui se dégage de la jurisprudence de la Cour pour distinguer les

différends justiciables et non-justiciables

28 Si l’on tente de rationaliser ce qui a été dit à propos de la fonction judiciaire en relation
avec les questions politiques, la règle suivante peut être dégagée : la Cour exercera sa
fonction judiciaire, au contentieux ou au consultatif, si l’aspect politique se greffe sur une
question de droit1093 et se trouve par conséquent fondue dans l’aspect juridique pour ce
qui est du débatjudiciaire. La Cour ne pourra en revanche pas exercer sa fonction si
l’aspect politique ou d’opportunité est seul soumis à son attention ou s’il éclipse de
vagues bases juridiques au point d’en effacer toute portée réelle. Le critère essentiel est
donc celui du dédoublement : une combinaison d’aspects politiques et juridiques permet à
la Cour de se saisir de ces derniers, tandis que l’absence de tels aspects juridiques doit
aboutir à l’irrecevabilité de la requête.

II. La Cour de peut connaître d’un différend sur la base de considérations extra-
juridiques lato sensu

1. Les considérations d’ordre moral

29 En premier lieu, la Cour refusera de statuer sur la seule base de considérations d’ordre
moral1094. S’il a très justement été remarqué, sur le plan du fondement du droit, que la
distinction des catégories éthiques etjuridiques ne saurait être poussée au point d’isoler
le droit des notions primaires de justice auxquelles il se rattache1095, il n’en demeure pas
moins que sur le plan de l’administration ordinaire1096 du droit les considérations morales
ne peuvent pas remplacer un titre de droit positif faisant défaut. Dans les affaires du Sud-
Ouest Africain (deuxième phase) (1966), confrontée à l’argument que des considérations
 216

humanitaires pourraient faire naître certains droits et obligations en matière de mandats

pour les membres de la Société des Nations pris individuellement, la Cour rappelle sa
position en les termes suivants : « La Cour juge le droit et ne peut tenir compte de
principes moraux que dans la mesure où on leur a donné une forme juridique suffisante »
1097
.

2. L’exercice d’attributions législatives

30 En deuxième lieu, la Cour n’entrera pas dans une activité ouvertement législative 1098. Il est
désormais suffisamment connu, et les études herméneutiques modernes l’ont montré
péremptoirement, que toute activité judiciaire comporte des aspects créatifs de droit 1099.
Dire le droit, ce n’est jamais qu’un exercice de reformulation mécanique ; c’est un exercice
de recréation contextuelle. Mais à coté de cet aspect de législation incidente et inhérente à
la fonction du juris dicere, il est celui tout autre de faire le droit là où une règle fait défaut,
de le faire, en d’autres termes, en dehors du juris dicere. Cette fonction a toujours été
refusée par les cours de justice. Elle est incompatible avec les principes fondateurs de la
répartition des fonctions publiques et avec la séparation des pouvoirs1100. Ainsi, dans les
affaires du Sud-Ouest Africain (deuxième phase) (1966) précitées, la Cour internationale de
Justice a refusé toute attitude qui pourrait s’analyser comme exercice d’une tâche
législative1101. Elle a affirmé à ce propos : « [A]insi qu’il ressort du début de l’article 38,
paragraphe 1, du Statut, la Cour n’est pas un organe législatif. Sa mission est d’appliquer
le droit tel qu’elle le constate et non de la créer »1102. Dans les affaires de la Compétence en
matière de pêcheries (1974), l’Islande avait pu invoquer au bénéfice de sa zone de pêche
exclusive de 50 milles marins, unilatéralement établie, la tendance à l’élargissement des
zones de pêche et notamment la reconnaissance progressive de droits préférentiels dans
les eaux adjacentes en faveur de l’Etat spécialement dépendant des pêcheries côtières. Ces
tendances se seraient manifestées dans les travaux de codification du droit de la mer
alors en cours1103. La Cour n’a pas décliné de tenir compte de ces évolutions1104. Mais elle
rappelle fermement le principe cardinal de son activité en matière du droit in statu
nascendi : « [L] a Cour, en tant que tribunal, ne saurait rendre de décision sub specie legis
ferendae, ni énoncer le droit avant que le législateur l’ait édicté »1105. La question de la
prise en compte d’un droit en gestation a été posée de nouveau dans l’affaire du plateau
continental (Tunisie / Libye) (1982). Il s’agissait ici davantage d’un choix du droit applicable
par les parties ; c’est pourquoi cette affaire sera évoquée ci-après1106. Dans l’affaire
relative à la licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires (1996), certains Etats avaient
soutenu qu’en matière d’armes nucléaires le droit s’efface au bénéfice d’un espace où
règnent seuls les aspects politiques. Dès lors, en répondant à la question posée, la Cour
empiéterait sur une sphère politique, en un mot légiférerait. La Cour a récusé cette
manière de voir. Elle a aussi saisi l’occasion de rappeler que la fonction judiciaire exclut
l’activité législative1107. Tout cela est assez évident dans son principe et ne mérite pas
d’autres commentaires à cette place.

III. Dans quelle mesure les parties à l’instance peuvent-elles déterminer le droit
applicable et la tâche de la Cour ?

1. Position du problème

31 La question des sources du droit pouvant faire l’objet d’application judiciaire est
particulièrement délicate en droit international. Elle n’y a pas rencontré un intérêt
 217

doctrinal prononcé et ne s’est posée en pratique que d’une manière incidente. Il est
impossible d’en embrasser tous les aspects à cette place où seule une vue d’ensemble sera
proposée.
32 Il a déjà été dit qu’en matière d’arbitrage le compromis par lequel les parties soumettent
leur différend à l’arbitre constitue la loi pour ce dernier1108. Les arbitres se trouvent
confrontées à une situation de tabula rasa : ils ne pourront agir en toute chose qu’à travers
les pouvoirs que les parties lui délégueront. Dépourvu d’assise institutionnelle autonome,
il est l’organe privé des plaideurs. Dès lors, ceux-ci ont toute liberté de définir et de
circonscrire le droit par lui applicable. Dans l’affaire de l’Alabama (1872), c’étaient les
fameuses trois Règles de Washington qui furent arrêtées à l’intention des arbitres1109.
Dans plusieurs affaires de délimitation latino-américaines, l’uti possidelis iuris de 1810 ou
de 1821 fut fixé comme basejuridique d’une sentence1110. D’autres litiges ont déjà été cités
1111
. L’étendue du droit applicable par la volonté des parties n’est pas moins grande en
matière d’arbitrage transnational : s’y côtoient la lex mercatoria, les principes d’équité et
de bonne volonté, les principes généraux de droit, etc.1112.
33 Il faut se demander si l’ampleur de la faculté de choisir le droit applicable demeure
identique en cas de recours à la Cour internationale de Justice. Organe institutionnalisé,
celle-ci fonctionne sur la base de son Statut qui est supérieur à la volonté d’occasionnels
plaideurs. L’article 38 énumère les sources de droit dont connaît la Cour. Certes, cette
liste n’est pas exhaustive1113. La question peut se poser à propos de plusieurs types de
sources.
34 En premier lieu, elle peut concerner les sources nommées dans l’article 38 du Statut : les
parties peuvent-elles prescrire à la Cour de ne pas tenir compte de conventions
internationales et de principes généraux de droit au bénéfice de la seule coutume ? La
situation est-elle différente si l’exclusion ne porte pas sur des conventions multilatérales,
mais seulement sur des accords bilatéraux conclus soit avec des tiers, soit même avec
l’autre partie à l’instance ? A l’inverse, les parties peuvent-elles exclure de l’attention de
la Cour toute règle coutumière ? Qu’en est-il alors des règles coutumières régissant
l’interprétation des traités non énumérés dans la Convention de Vienne sur le droit des
traités, ou de ces règles tout court si la Convention citée n’est pas applicable ? Les parties
peuvent-elles exclure toute application de la lettre c du paragraphe 1 (principes généraux
de droit reconnus par les nations civilisées) ? Comme l’on voit, il y a beaucoup de
combinaisons possibles. Pour les sources principales, sept solutions sont imaginables 1114.
35 En second lieu, il peut s’agir de sources innomées à l’article 38 : les parties peuvent-elles
imposer au juge de la Cour l’application de la lex mercatoria pour autant qu’elle ne se
confond pas aux principes généraux de droit ? Quid du droit transnational ? Peuvent-elles
déclarer applicable à une espèce uniquement un droit interne (étatique) par elles choisi ?
Peuvent-elles librement confectionner un droit applicable par accord ? Peuvent-elles
prescrire comme source un simple usage que leur accord ferait pénétrer dans le droit à
elles applicable ?
36 En troisième lieu, quelle est la portée exacte de l’article 38(2) (clause de jugement en
équité), notamment quant à l’extension de sources formelles et matérielles inspirant la
sentence judiciaire ? Les parties peuvent-elles rendre applicable le non-droit dont la Cour
refuse de tenir compte sous le paragraphe 1 de l’article 38 ? Morale, politique, lex ferenda,
peuvent-elles pénétrer le corpus du droit judiciairement applicable par la porte royale de
l’équité ?
 218

37 Rien que l’énumération de ces questions montre l’ampleur des problèmes dont le
traitement approfondi nécessiterait une étude à part.

2. Les réponses doctrinales : prédominance de conceptions libérales

38 La doctrine s’est très parcimonieusement penchée sur ces problèmes un peu marginaux
pour la pratique quotidienne du droitjudiciaire1115. La majorité des auteurs qui les ont
considérés se sont prononcés pour une marge de liberté considérable à laisser aux parties
à l’instance dans le choix du droit1116. Certains auteurs, plus rares, se sont opposés à toute
influence des parties à ce propos : c’est à la Cour de déterminer le droit et d’appliquer en
pleine indépendance les sources qu’énumère l’article 38 du Statut1117. L’article 38 est ici
configuré comme représentant du ius cogens.
39 Si l’on considère la question dans ses aspects généraux, il est possible de se persuader, à
l’instar de JENKS1118, que la liberté des parties ne peut ni être absolue, ni inexistante. Le
Statut lui-même, par le truchement de l’article 38(2) qui ouvre la possibilité d’une
décision ex aequo et bono en cas d’accord des plaideurs, reconnaît leur influence sur la
nature des normes applicables par la Cour à une espèce. Quatre arguments principaux ont
été avancés pour justifier une flexibilité de la Cour à l’égard d’un choix de droit des
parties. Deux d’entre eux se placent sur le terrain des principes ; les deux autres sont
d’ordre éminemment pratique.
40 (a) Il a d’abord été dit que l’article 38 fait place dans son paragraphe 1 à tous les traités et
donc aussi aux accords spéciaux conclus entre les parties à l’instance et faisant droit
entre elles en tant que lex specialis. Le compromis spécial de soumission d’un différend à la
Cour est un tel accord spécial. Il établit, selon les termes de l’article du Statut, « des règles
expressément reconnues par les Etats en litige ». Aussi, cet accord s’imposerait-il à la
Cour1119.
41 (b) Le deuxième argument relève d’une conclusion in maiore minus1120. S’il est compatible
avec la fonction judiciaire de la Cour de juger en équité à la demande des parties, il est
difficile de comprendre pourquoi la Cour ne pourrait pas connaître d’un litige sur la base
de règles spéciales arrêtées par les parties1121.
42 Quant aux arguments d’ordre empirique, leur teneur est la suivante :
43 (c) La pratique de la Cour témoignerait d’une flexibilité proche à cet égard de celle des
tribunaux arbitraux1122. On a cité surtout l’affaire des Minquiers et Ecréhos (1953)1123.
D’autres affaires pourraient être ajoutées à titre de situations analogues : par exemple
l’affaire des Emprunts serbes et brésiliens (1929)1124, l’affaire Oscar Chinn (1934)1125 et même,
malgré leurs bases de compétence différentes, l’affaire des Emprunts norvégiens (1957) 1126,
l’affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (1984/6) 1127. Il
faudra encore préciser la portée de cette pratique jurisprudentielle, car les instructions
des parties portaient sur des aspects fort différents entre eux.
44 (d) Enfin, il a été souligné que la liberté de fixer les règles applicables à un différend
favorise la soumission de litiges au juge international. L’importance de cette flexibilité
serait accrue en droit international où les incertitudes et les lacunes du droit
diminueraient considérablement la prévisibilité des résultats du débat judiciaire. Dès lors,
la possibilité de circonscrire les règles applicables et donc l’espace d’incertitude s’offrirait
comme moyen non négligeable de développement à la fois de la fonction judiciaire
 219

internationale (aspect quantitatif) et du droit international matériel lui-même (aspect

qualitatif)1128.

3. Critique des arguments avancés

45 Tous ces arguments ont leur poids, aucun n’est décisif. Le problème s’avère bien plus
compliqué qu’il n’y paraît à première vue.
46 (a) Il est insuffisant de dire que le compromis spécial est un accord au sens de l’article 38
(1) (a) pour le rendre eo ipso compatible avec le Statut. Si cela était suffisant, chaque
accord devrait primer les dispositions spécifiques du Statut1129. Or la question est
précisément de savoir jusqu’où va la liberté conventionnelle des plaideurs à ce propos1130.
A cet effet des critères extérieurs à leur accord sont nécessaires.
47 (b) L’article 38(2) du Statut (décision ex aequo et bono) recouvre une fonction
exceptionnelle reconnue à la Cour et qui d’ailleurs n’a encore jamais été exercée1131. Cette
particularité de la disposition la rend insuffisante aux fins d’argumentations par analogie.
L’économie du Statut est fondé sur une dichotomie nette entre la fonction juridique
(paragr. 1) et l’ajustement équitable par accord des parties (paragr. 2). Le but de
l’insertion du paragraphe 2 n’était pas de délaver les limites entre ces deux fonctions et
d’attirer le droit vers les solutions d’ajustement ad hoc. Dans la mesure où les parties
décident de recourir au paragraphe. 2, elles peuvent donner certaines indications de
sources aujuge. Si elles s’en tiennent au droit, le paragraphe 2 ne peut pas fournir la base
d’une liberté presque illimitée sur les sources applicables. L’une fonction et l’autre
reposent sur des piliers distincts.
48 Rappelons encore que l’équité du paragraphe 2 ne permet pas à notre avis de demander
au juge de statuer selon n’importe quelle considération1132. Le juge ne pourra jamais être
une instance de pure opportunité. Même en administrant l’équité, il faut qu’il s’inspire de
conditions de justice, de « loyauté et d’honnêteté, de rationnalité »1133, et non seulement
d’aspects d’utilité politique, de prudence pratique, de professions de foi idéologique, etc.
Ainsi, le seul fait qu’une solution se recommande parce qu’un Etat puissant partie à
l’instance ou autrement intéressé est susceptible de l’accepter, ne peut être la base d’un
jugement ex aequo et bono. La discrétion du juge n’est pas absolue, elle demeure sinon inter
fauces iuris du moins inter fauces iustitiae. Dans le cas de l’incompatibilité d’une requête
avec ces préceptes, même en équité, le juge devra déclarer la demande irrecevable. C’est
encore un aspect de la recevabilité générale.
49 (c) Anticipons sur le dernier des quatre arguments, celui visant à faciliter la soumission
de contentieux à la juridiction internationale. La flexibilité est certes importante et le
Statut lui laisse de larges marges. Ce qui compte, c’est qu’une solution fondée sur le droit
et administrée par un tiers soit toujours ouverte aux parties. A cet égard, si elles
souhaitent plus de flexibilité qu’un organe institutionnel tel que la Cour peut leur offrir,
elles peuvent constituer un tribunal arbitral. L’abolition des différences entre l’arbitre et
le juge n’enrichirait pas le droit international. Chacun doit rester dans le cadre de ses
fonctions, prévisibles pour les parties. L’arbitralisation de la Cour au nom d’une politique
judiciaire encore plus déférente à la souveraineté et aux désirs de plaideurs occasionnels
n’est donc pas la solution.
50 Penchons-nous désormais sur l’argument de la pratique judiciaire.
 220

4. Les différents cas de figure qui ressortent de la pratique

51 La pratique arbitrale, souvent rapportée1134, n’est évidemment pas décisive à cause du

statut différent de l’arbitre et du juge. En tout cas, le choix des sources du droit doit être
distingué de la détermination de la tâche de la Cour. Cette dernière question, celle du petitum,
acquiert une importance particulière dans un système de juridiction consensuelle. L’un et
l’autre de ces aspects forment le cas échéant l’objet de précisions dans le compromis ; l’un
et l’autre peuvent se rapprocher dans la spécificité d’une espèce. Ils n’en demeurent pas
moins distincts, car ils relèvent d’aspects différents de l’activité judiciaire : que faut-il
appliquer d’un côté (le quid) ; comment et à quoi faut-il l’appliquer de l’autre (le quomodo).
Il s’avère nécessaire de distinguer en plus entre le choix d’une source (ou du droit) et des
cas de précisions limitées quant à la norme applicable. La portée et le contenu de ces
catégories apparaîtront avec plus de clarté au jour des exemples qui suivent.

a) La détermination de la tâche de la Cour

52 Tournons-nous en premier lieu vers la question de la détermination de la tâche de la Cour. Ce

n’est pas à vrai dire le droit ou ses sources qui sont ici modifiés. Les parties prennent
simplement soin de préciser les modalités de leur application pour ce qui est du litige
soumis au juge. Cette délimitation des aspects litigieux participe de la définition même du
différend soumis au juge. Elle forme ce qu’on désigne techniquement de petitum. La
corrélation entre la détermination de la tâche du juge et le droit dans son application
effective est particulièrement visible en des litiges de délimitation territoriale ou
maritime1135. Divers arbitrages en témoignent. Dans l’affaire Grisbadarna (1909), toute une
série de conditions d’application du droit avaient été prévues : ainsi, la zone de
délimitation ne devrait pas être arrêtée de manière à exclure des îles, îlots ou récifs qui
ne sont pas perpétuellement recouverts d’eau. Les parties renonçaient aussi à certains
droits, par exemple à des droits de contribution réciproques pour des dépenses encourues
au titre d’installations nécessaires à la navigation1136. La pratique de la Cour est très riche
en compromis similaires. Dans l’affaire des Minquiers et Ecréhous (1953), la France et le
Royaume-Uni prièrent la Cour d’attribuer la souveraineté sur les îlots et rochers
concernés soit à l’une soit à l’autre des parties. Toute solution de condominium ou de res
nullius est dès lors écartée1137. Le compromis était similaire dans l’affaire relative à la
souveraineté sur certaines parcelles frontalières (Belgique / Pays-Bas)1138. En l’affaire de la
délimitation de la frontière maritime dans la région du Golfe du Maine (1984), les parties ont
demandé à la Chambre de la Cour de tracer une ligne de délimitation unique divisant le
plateau continental et les zones de pêche, alors que les règles de délimitation n’étaient
pas dans les deux cas nécessairement identiques1139. De plus elles ont défini par une série
de critères extrêmement exacts l’aire dans laquelle la Cour aurait à tracer les limites
demandées1140. La définition de la tâche de la Cour a tellement restreint sa liberté d’action
en l’espèce que la question de sa compatibilité avec la fonction judiciaire et avec le Statut
a été posée. C’est en considérant le droit matériel applicable que la Cour, le jugeant plus
souple que le juge GROS1141, conclut à la validité du compromis. En effet, le droit de la
délimitation maritime renvoie en premier lieu à l’accord des parties. Ce droit matériel
irradie sa souplesse jusqu’au stade de la procédure devant la juridiction internationale,
qui n’est en cette matière comme dans d’autres, qu’un succédané au règlement direct et
amiable entre les parties1142. Dans l’affaire du différend frontalier (Burkina Faso / Mali)
(1986), les parties ont indiqué en détail dans leur compromis la zone contestée dans
 221

laquelle la Chambre de la Cour devrait tracer la frontière, jusqu’à un point triple, situé en
bordure du Burkina Faso, du Mali et du Niger1143. Dans l’affaire du différend frontalier
terrestre, insulaire et maritime (El Salvador / Honduras) (fond) (1992), l’article 2(1) du
Compromis impose à la Chambre de la Cour une série de points de départ pour la
délimitation : la Chambre ne doit délimiter que les six secteurs laissés ouverts dans le
tracé de la frontière par le Traité général de Paix du 30 octobre 19801144.
53 Dans toutes ces affaires, c’est la manière d’appliquer le droit aux faits de l’espèce qui a été
précisée par les parties par voie de définition de leur différend. Le droit matériel et ses
sources n’ont pas fait l’objet de modifications directes (dérogatoires ou supplétives). Plus
les parties restreignent la tâche de la Cour, et plus les incidences sur le plan de
l’opération du droit peuvent cependant se faire sentir. L’affaire du Golfe du Maine précitée
en constitue un exemple parlant.

b) Les précisions limitées quant à la norme applicable

54 De cette détermination de la tâche de la Cour, il faut distinguer des précisions limitées quant
à la norme applicable avancées par les parties en litige. Les plaideurs ne modifient pas ici
l’ordre d’application des sources de droit, ni en excluent une ou plusieurs, ni en
introduisent une ou plusieurs nouvelles. Conscientes des dangers que présentent
certaines imprécisions ou lacunes du droit international à l’endroit de leur litige concret,
les parties prennent le soin de préciser les conditions d’application des normes du droit
international général en question ou de constituer par accord une norme spéciale, valable
pour leur cas. Cela prendra le plus souvent la forme d’une création de normes spéciales
praeter legem pour un cas donné. Ainsi, dans l’arbitrage de la Guyane Britannique précité 1145,
les parties ont décidé de mesurer leurs titres territoriaux à l’aune d’une norme de
prescription acquisitive de 50 ans. Il est constant qu’il n’existe pas de norme du droit
international qui fixe à la prescription acquisitive un délai déterminé1146. D’autres fois les
parties portent à l’attention du juge, tout en les précisant, des normes qui seraient de
toute manière applicables à leur litige. Il en est ainsi de l’uti possidetis iuris de 1821 avancé
par les parties en l’affaire du différend frontalier terrestre, insulaire et maritime (El Salvador /
Honduras) (fond) (1992)1147. D’autres fois, enfin, les parties peuvent renoncer à l’application
de règles dispositives, telle que la condition de l’épuisement préalable de recours internes
1148
. Une telle renonciation étant située dans leur compétence discrétionnaire, elle
s’imposera au juge dans la mesure où elle ne vise pas très exceptionnellement des fins
abusives. Si le caractère particulariste du droit international1149 — où sources de droit,
d’obligations et autres situations bilatérales s’entremêlent — empêche une séparation
accusée entre la catégorie traitée ici et celle du choix de droit (sources) en général, il est
clair qu’une différence de degré assez nette subsiste néanmoins et s’impose à notre
attention.

c) La modification des sources applicables

55 Il est enfin la situation où les parties s’évertuent à exclure ou à modifier l’ordre

d’application de sources du droit au sens large, voire à en introduire de nouvelles. C’est
ici qu’ont leur place les exemples mentionnés d’entrée de ce chapitre1150. La pratique de la
Cour n’est pas à ce propos très riche. Dans l’affaire du droit d’asile (1950), la Colombie s’est
appuyée sur le « droit international américain » en matière d’asile1151. Mais il ne s’agissait
ici que d’une coutume spéciale qui s’intégrait dans les sources du Statut. Le contentieux le
 222

plus intéressant à notre propos ne relève pas d’un compromis mais d’une requête fondée
sur la clause facultative de l’article 36(2) du Statut. En effet, dans l’affaire des activités
militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (1984/6), une réserve dans la
déclaration d’acceptation de la compétence juridictionnelle des Etats-Unis d’Amérique1152
interdisait à la Cour de tenir compte de tout traité multilatéral si toutes les parties au
traité que la décision concerne ne sont pas également parties à l’instance1153. Cette
réserve équivalait à rendre inapplicable en l’espèce une fraction importante de la source
prévue par le paragraphe (1) (a) de l’article 38 du Statut, c’est-à-dire les conventions
internationales. La Cour a estimé que les faits étaient de nature à pouvoir être
convenablement jugés eu égard au seul droit coutumier (et aux principes généraux du
droit international), notamment en raison du faible écart entre le droit conventionnel (la
Charte des Nations Unies surtout) et coutumier en la matière1154. Confrontée à des
réserves souvent exorbitantes qui grèvent une déclaration facultative de juridiction
obligatoire, la Cour s’efforce de les interpréter restrictivement et d’exercer sa fonction au
bénéfice du requérant autant que possible. C’est une manière de ne pas encourager des
réserves trop amples. Il n’en demeure pas moins que le souci de l’intégrité judiciaire doit
rester primordial1155, eusse-t-il pour effet d’empêcher la Cour de statuer au fond dans le
contexte d’une espèce (ou alternativement d’entraîner la nullité de la réserve, et à défaut
de séparabilité, de la déclaration elle-même1156).
56 Dans une série d’affaires la Cour a pu tenir compte du droit interne en tant
qu’élémentjuridiquement pertinent d’un rapport international. Le droit interne n’a ici à
une exception près jamais été autre chose qu’un fait ou une norme pertinents par renvoi,
non une source à part entière1157.
57 Enfin, dans l’affaire du plateau continental (Tunisie / Libye) (1982), l’article 1 du Compromis
prévoyait que la Cour devrait tenir compte, entre autres, des « nouvelles tendances
acceptées à la troisième conférence des Nations Unies sur le droit de la mer ». En réalité,
ce qui paraît à première vue comme le renvoi à la source particulière d’un ius in fieri n’est
probablement pas autre chose qu’une ’circonstance pertinente’ dont la Cour devrait tenir
compte au moment de la délimitation. C’est, comme il a été dit, « un élément
d’interprétation des règles existantes »1158. La Cour commence par rappeler qu’elle ne
peut pas trancher sub specie legis ferendae1159. Elle était prête à reconnaître aux parties la
faculté de fixer une règle in statu nascendi comme obligatoire pour elles par voie d’accord :
« Les Parties auraient sans doute pu viser dans le compromis certains aspects précis du
développement du droit de la mer et stipuler qu’en l’occurrence telle ou telle règle serait
obligatoire dans leurs rapports bilatéraux à titre de lex specialis. Or les Parties ne l’ont pas
fait... »1160. Un tel accord spécial aurait constitué ce que nous avons appelé ici des
’précisions limitées quant à la norme applicable’ (choix non de la source, mais de la règle)
1161
. Cependant, comme il a été dit, les parties n’ont pas souhaité s’engager aussi loin.
58 Le temps est désormais venu de tenter d’établir une synthèse de tout ce qui précède.
59 Quelles sont les limites que la fonction judiciaire de la Cour et le Statut (op) posent aux
trois libertés de déterminer la tâche de la Cour, de choisir les règles applicables et de
déterminer les sources dont la Cour peut tenir compte ? Il peut être opportun de
commencer avec une remarque générale. Plus on descend d’aspects liés à la tâche de la
Cour vers ceux concernant les sources applicables, plus le choix des parties a d’effet sur le
plan normatif, c’est-à-dire sur le plan du droit. Par voie de conséquence, sauf dans le cas
de situations exceptionnelles1162, plus on descend le long des trois catégories
 223

mentionnées, et plus la liberté des parties doit être limitée. Le droit, c’est la prérogative
prioritaire de la Cour. C’est un corollaire de la règle iura novit curia.

d) Synthèse des limites que la fonction judiciaire de la Cour impose en matière de droit
applicable et de la fonction judiciaire en général

60 Il semble que la liberté des parties est limitée sous trois chefs.

(1) Situation affectant des tiers

61 Les plaideurs peuvent déterminer la tâche de la Cour et choisir des normes applicables
comme lex specialis pour autant qu’il s’agit de situations affectant leurs seuls intérêts
juridiques. Tel est le cas pour des délimitations territoriales ou maritimes d’espaces inter
se, d’une règle de prescription de 50 ans, de la renonciation à des règles telles que
l’épuisement des recours internes. Dans la mesure au contraire où des intérêts de tiers
sont affectés par la tâche ou les normes arrêtées, et à plus forte raison s’il s’agit de
situations juridiques objectives (erga omnes), l’accord spécial ne peut pas s’imposer eo ipso
à la Cour. En matière de délimitation, la Cour évite soigneusement de se prononcer sur
des espaces sur lesquels existent des revendications d’Etats tiers1163. De même, quand il
s’agit d’un traité multilatéral, toute interprétation judiciaire de celui-ci affecte les autres
contractants. Deux plaideurs ne peuvent donc lier l’activité interprétative de la Cour par
un compromis destiné à la satisfaction de leurs seuls intérêts1164. Les statuts juridiques
intégraux1165, soit territoriaux (p.e. l’Antarctique)1166, soit autres (p.e. le désarmement, la
dénucléarisation, etc.)1167, forment une autre catégorie soumise aux mêmes limitations.

(2) Exigences du droit matériel applicable

62 Le compromis des plaideurs doit être compatible avec les exigences du droit matériel
pertinent dans un contexte donné. Nous avons vu comment la Cour s’est référée au rôle
de l’accord dans le droit de la délimitation maritime en l’affaire du Golfe du Maine 1168. En
d’autres matières, le droit matériel peut exclure ou réduire le rôle de l’accord. Il est
certaines règles coutumières qui n’admettent pas la substitution de leur régime par une
lex specialis. C’est le cas notamment du ius cogens du droit international général, c’est-à-
dire de celui qui ne relève pas des dispositions du Statut de la Cour. Tel est le cas du
principe interdisant le recours à la force1169 ; de la renonciation à la protection des
nationaux à l’étranger1170, etc. De même, deux Etats ne peuvent pas demander à la Cour de
leur reconnaître des droits fonctionnels ou la souveraineté sur des espaces de la haute
mer1171 ou l’espace extra-atmosphérique 1172, fussent-ils inter partes. La règle de la non-
appropriadon de ces espaces est objective. Elle découle aussi du principe de l’héritage
commun de l’humanité1173.

(3) Exigences de la fonction judiciaire en général

63 Enfin, le compromis doit être compatible avec la fonction judiciaire générale de la Cour.
Nous retournons ici vers le cœur de la recevabilité dite ’générale’. Cet aspect s’impose
avec une force particulière à propos du choix des sources par les parties. Le problème
s’est posé surtout en matière d’application du droit interne par la Cour.
 224

5. L’application par la Cour du droit interne et d’autres sources de droit non interétatiques

a) Le problème de l’application d’un droit interne par la Cour

64 La fonction internationale de la Cour semblerait exclure que les plaideurs puissent lui
prescrire de connaître d’une affaire (exclusivement) sur la base du droit interne1174. Des
nuances sont toutefois nécessaires à ce propos. En premier lieu, il ne fait pas de doute que
le juge international peut appliquer le droit interne de manière incidente, soit comme fait
1175
donnant lieu à des conséquences juridiques internationales1176, soit comme lex materiae
par renvoi1177 du droit international1178. Le droit interne n’est pas ici une source autonome
régissant l’activité de la Cour1179. Ainsi compris, le rôle du droit interne dans l’activité
judiciaire internationale ne saurait être surestimé : il n’est pratiquement de litige
international sans aspects relevant du droit interne. Dès 1964, le Professeur JENKS en
dressait une liste classée par matières1180 à laquelle beaucoup d’entrées pourraient (entre-
temps) être ajoutées1181. En second lieu, il est aussi admis qu’un différend à l’origine privé
peut être transformé, par le biais de la protection diplomatique, en un différend
international ayant en fait largement la même teneur1182.
65 Ce qui nous intéresse dans le contexte présent tient au degré dans lequel les parties à
l’instance peuvent par leur accord modifier le rôle directeur du droit international par
rapport au droit interne. Peuvent-elles prescrire à la Cour qu’un litige soit
essentiellement tranché d’après le droit interne ? Peuvent-elles le faire en l’absence de
règles de droit international ou aussi en priorité par rapport à celles-ci ? Peuvent-elles
demander à la Cour qu’un différend soit exclusivement tranché en fonction d’un droit
interne par elles déterminé ? En d’autres termes, y a-t-il des limites ratione materiae qui
imposent à la Cour de ne pas connaître de certains différends ? La question est difficile, la
pratique tend dans un sens, la doctrine s’y oppose majoritairement.
66 Le Cour permanente de Justice internationale, en l’affaire relative aux droits de minorités
en Haute-Silésie (Ecoles minoritaires) (1928), s’est montrée fort libérale. Elle semble écarter
toute idée de limitations matérielles à sa faculté de trancher un litige : « La juridiction de
la Cour dépend de la volonté des Parties. La Cour est toujours compétente du moment où
celles-ci acceptent sa juridiction, car il n’y a aucun différend que les Etats admis à ester
devant la Cour ne puissent lui soumettre »1183. La Cour cite ensuite l’article 36, alinéa 1, du
Statut et n’excepte de son prononcé général que les cas « où le différend que des Etats
voudraient soumettre à la Cour rentrerait dans la compétence exclusive, réservée à un
autre organe »1184.
67 La Cour dissout ici la compétence ratione materiae dans la compétence ratione personae. Du
moment que deux Etats se décident de lui soumettre un litige quelconque, celui-ci
possède un élément international suffisant pour que la Cour puisse en connaître. Par la
qualité des sujets parti prenants, le différend devient eo ipso internationa1185. L’accessoire
(la matière) suit le principal (le sujet, l’Etat). Ainsi, paradoxalement, le pur inter-étatisme
sur le plan du sujet entraîne une dilution des qualités matérielles requises du différend, le
rapprochant de la sphère très large du ius gentium au sens du droit transnational1186.
En matière consultative, la Cour s’est montrée plus réservée. Dans l’affaire relative
aux Décrets-lois dantzikois (1935), elle a pris soin de mettre en évidence en quoi
l’interprétation de la Constitution de Dantzig avait, dans le contexte de la question
posée, pertinence internationale1187. Le juge Anzi-lotti, dans l’une de ses célèbres
opinions dissidentes, a estimé pour sa part que la Cour devrait refuser de rendre
l’avis demandé précisément parce qu’à son avis cet élément international faisait
 225

défaut et que la Cour avait été appelée à donner un avis sur une question de droit
interne1188. Dans l’affaire relative à certains intérêts allemands en Haute-Silésie polonaise
(1926), la Cour s’était prononcée de manière analogue à sa jurisprudence antérieure
en matière contentieuse1189. Il faut noter que sa compétence sur le point du droit
interne avait été contestée par la partie défenderesse1190. Dans une autre affaire
contentieuse1191, le défendeur, la Norvège, s’est opposé aux prétentions avancées
contre elle par un moyen d’incompétence de la Cour ratione materiae : l’objet de la
demande française relèverait du droit interne et non du droit international, alors
que les déclarations des parties sur lesquelles la compétence était fondée ne
feraient place qu’aux différends de droit international1192. Cette dernière affaire ne
nous intéresse ici que de manière incidente. Elle ne contient aucune indication sur
les limites matérielles auxquelles est soumis un éventuel compromis des parties.
Elle témoigne cependant d’une tendance à séparer aspects purement internes et
internationaux dans les litiges à soumettre à la Cour1193.
68 Les arrêts essentiels dans la matière qui nous occupe sont ceux rendus en 1929 par la Cour
permanente relatifs aux Emprunts serbes et brésiliens1194. La France avait conclu des
compromis avec la Serbie et le Brésil pour soumettre à la Cour la question de savoir si ces
gouvernements avaient le droit d’effectuer en francs-papiers le service d’emprunts
précédemment émis, ou si au contraire l’obligation ne pouvait être acquittée qu’en
payant en or ou en monnaie étrangère1195. La réponse à donner à cette question relevait
du contrat entre ces gouvernements et les porteurs étrangers. Ce contrat était soumis au
droit interne. Alors que l’application du contrat pouvait donner lieu à une réclamation
internationale sur le modèle de la protection diplomatique à condition qu’un délit
international fût en cause, la question posée à la Cour par compromis n’envisageait
qu’une clarification de la situation juridique des gouvernements serbe et brésilien selon le
droit Interne1196. Appelée à trancher un différend d’abord interne, puis international1197,
sur la base exclusive du droit interne, la Cour pouvait-elle se déclarer compétente ratione
materiae ?
69 Par un raisonnement souvent qualifié de ‘subtil’1198, voire ‘d’ingénieux’1199, et en poussant
au point zénital sa déférence à l’accord des parties en matière de droit applicable, la Cour
l’admet. Elle commence par un considérant ayant trait à sa compétence ratione personae.
Certes, le différend était initialement un différend de droit interne, opposant des porteurs
étrangers au gouvernement émissaire. Mais en prenant fait et cause pour ses porteurs
sans que les gouvernements adverses ne s’y opposent 1200, le gouvernement français a
transformé ce contendeux interne en contentieux international, c’est-à-dire interétatique
1201
. Le seul fait que deux gouvernements s’opposent suffit à cela. Il n’y a aucun besoin que
l’un d’entre eux invoque à l’appui de ses thèses une obligation juridique ou un titre
internationaux. D’ici découle tout le raisonnement permissif de la Cour sur le droit
applicable : l’aspect matériel (ratione materiae) s’est complètement fondu à l’aspect
personnel (ratione personae)1202 En effet, quand la Cour enchaîne avec l’aspect matériel en
s’interrogeant si l’objet même du litige, qui ne porte que sur des questions de droit
interne, empêche celle-ci de s’en occuper1203, elle conclut à la primauté du compromis et
donc de la liberté des plaideurs face aux dispositions potentiellement limitatrices du
Statut1204.
70 Ce que l’on peut retenir de l’argumentation de la Cour, c’est qu’elle a accordé une priorité
à l’article 36(1)1205 sur l’article 38 du Statut ou sur l’article 14 du Pacte de la Société des
Nations1206. Elle estime qu’en matière de droit applicable aucune limite constitutionnelle
ne s’oppose à la liberté des parties. La raison profonde en est la prédominance de l’aspect
personnel (“...lorsque les deux Etats sont d’accord pour s’adresser à la Cour, le devoir
 226

pour celle-ci, d’exercer sa juridiction ne saurait fléchir (...) en raison de ce que le

différend porte sur une question de droit interne...”) sur toute limite matérielle. Les
règles attributives de compétence (article 36) l’emportent donc sur les règles relatives
aux sources ou au droit applicable (article 38). Ainsi, le domaine de la volonté et de
l’accord (article 36) s’étend démesurément au détriment des règles formant le cœur de
l’identité fonctionnelle et internationale de la Cour (article 38). L’article 38 n’a dès lors
aucun contenu iuris cogentis.
71 En effet, de cette jurisprudence plusieurs conséquences ont été tirées : (1) Les Etats
peuvent soumettre par compromis tout différend d’une quelconque nature à la Cour1207 ;
(2) Dans les affaires soumises à la Cour par compromis, une question de compétence
ratione materiae ne peut jamais se poser1208.
72 Cette jurisprudence excessivement libérale a été très majoritairement récusée par la
doctrine1209. Les juges PESSÔA1210 et NOVAKOVITCH 1211, dans leurs opinions dissidentes
aux affaires des Emprunts, s’y sont aussi nettement opposés. L’on ne saurait assez insister
sur le bien fondé et sur la justification pratique de ces critiques doctrinales. Il en est
certaines qui touchent aux aspects systématiques du raisonnement de la Cour et qu’on
pourrait qualifier d’endogènes ; point n’est besoin de s’y arrêter ici1212. D’autres, non de
moindre poids, sont d’ordre éminemment pratique ; elles aussi ne forment pas le cœur de
la question présente1213. Certaines, finalement, touchent aux limites constitutionnelles
que le Statut oppose à la volonté des parties ; c’est elles, exogènes, qui sont essentielles
sous l’angle du droit impératif. A les considérer de façon synthétique, il est possible de les
ramener à l’aspect suivant. La fonction de la Cour est une fonction judiciaire
internationale. Il en découle qu’elle ne peut appliquer prima manu que le droit
international. Le droit interne ne peut être soumis à son examen que pour autant qu’il est
incident à l’application ou à la détermination d’une norme internationale. La fonction
internationale de la Cour trace donc des limites ratione materiae aux différends dont elle
peut connaître1214. Cette limite constitue du droit impératif1215. Traduite en des termes
techniques, cette argumentation pourrait prendre la forme suivante : l’article 36 du
Statut dispose sur les différends que les parties peuvent soumettre à la Cour (qui peuvent
être internationaux ou internes) ; l’article 38 du Statut prévoit le droit applicable
(seulement le droit international). L’article 36 ne l’emporte pas sur l’article 38, car tous
deux ont leur sphère d’application respective1216. Ainsi, l’article 36 ne peut pas fournir la
base d’un choix de droit incompatible avec la teneur essentielle de l’article 38 1217, car ce
dernier est la seule sedes materiae du droit applicable. Par conséquent, l’article 38 limite la
portée de l’article 36 en ne permettant pas aux parties de choisir un autre droit applicable
que le droit international (ou une norme internationale créée par accord)1218. L’exclusion
du droit interne par l’article 38 et sa limitation aux règles internationales relève alors du
ius cogens. Sa raison d’être est précisément de limiter la sphère de liberté des parties. Un
tel équilibre entre les articles 36 et 38 du Statut se recommande bien davantage que le
privilège excessif accordé par la Cour à l’article 36 et donc au libre arbitre des plaideurs.
C’est que l’article 36 est porteur surtout de liberté subjective, l’article 38 de limites
fonctionnelles. Or, c’est la Cour qui doit être le gardien de ces dernières1219.
73 Résumons comme suit : dans sa pratique la Cour s’est montrée très libérale quant au
caractère international de sa fonction judiciaire. Elle a accepté de trancher des différends
internes sur la base du droit interne si telle était la teneur du compromis des parties. La
doctrine s’est dissociée de cette jurisprudence. Elle a rappelé à juste titre les limites
constitutionnelles d’une juridiction internationale. En conclusion, il semble bien que
 227

malgré sa jurisprudence, il est vrai peu fournie1220 et non complètement uniforme 1221, la
Cour n’est pas autorisée à trancher des différends sur la base du droit interne.

b) Le problème de l’application d’autres sources par la Cour ; la lex mercatoria et le droit

transnational ; le droit administratif international

74 La situation est similaire, mutatis mutandis, pour d’autres sources pouvant être choisies
comme droit applicable ou droit directeur dans une instance. L’on peut songer à la lex
mercatoria1222, au droit transnational ou a-national1223. Ils sont plus larges que le droit
interétatique pour autant qu’ils ne se confondent pas avec les principes généraux de
droit. La Cour ne s’est jamais trouvée confrontée à un tel choix de droit. Puisqu’il s’agit de
règles ayant un statut international bien que non strictement interétatique (ius gentium)
1224
, les parties à un litige peuvent plus aisément les inclure dans un compromis au titre de
règles spéciales reconnues par elles. Ces sources ne peuvent toutefois pas se substituer
complètement à l’application du droit international public. L’accord des parties au sens
de l’article 38(1) (a) du Statut ne permet pas d’exclure l’application de cet article 38 dans
l’opération duquel sa validité reste ancrée. C’est cette fois la fonction judiciaire
interétatique de la Cour qui pose certaines limites à des choix qui bouleverseraient trop
profondément son fonctionnement. Tout ceci est pour l’instant assez théorique et ne
mérite pas d’autres développements à cette place.
75 Qu’en est-il du droit administratif international, c’est-à-dire du droit appliqué à la fonction
publique internationale1225 ? Si l’on a pu douter de l’appartenance de cette branche du
droit au droit international public, l’opinion majoritaire qui la rattache à celui-ci mérite
appui. Comme WALDOCK a pu le dire, le caractère international de l’organe qui formule
ces règles, ainsi que le caractère international des responsabilités des fonctionnaires et
du tribunal appelé à les appliquer, rattachent ce droit au droit international public dont il
forme une branche spéciale1226. Il découle d’ailleurs directement des articles 100 et 101,
notamment 101(3) du la Charte1227. Par conséquent, la Cour peut appliquer les normes de
cette branche du droit inhérente au système des sources de l’article 38 du Statut.
L’incompétence de la Cour, non l’irrecevabilité de la demande, sera issue le plus souvent
des limites ratione personne (article 34 du Statut) ou de la compétence prioritaire d’un
tribunal administratif spécial. Mais dans une série d’appels soumis à son avis consultatif
selon la procédure particulière régissant ce domaine de ses activités1228, la Cour a pu
considérer l’application de ce droit à divers fonctionnaires1229.
76 Le choix de “droit” des parties ne peut pas porter sur des normes extra-juridiques, telles
que des normes morales ou politiques1230.

6. Résumé

77 Terminons par le résumé suivant ce chapitre difficile sur le rôle de la volonté des parties
en matière de définition de la tâche de la Cour et de détermination du droit applicable. La
Cour internationale en tant que juridiction permanente ne saurait faire preuve de la
même flexibilité qu’un tribunal arbitral. La liberté des parties décroît à mesure qu’on
procède de la simple définition de la tâche de la Cour, vers des précisions sur les normes
applicables, jusqu’à la prescription de sources entières par accord. Il va de soi qu’il y a un
continuum entre tous ces aspects. Les limites constitutionnelles à la volonté des plaideurs
s’ordonnent en trois axes : (1) limitations issues de situations où des intérêts juridiques de
tiers sont en jeu ; (2) limitations issues des exigences du droit matériel applicable ; (3)
 228

limitations issues de la fonction judiciaire internationale et interétatique de la Cour. Sous

ce dernier chef, par exemple, la Cour ne peut trancher un différend (qu’il soit interne ou
international) sur la base du droit interne. Dès lors, les articles 36 et 38 du Statut
contiennent l’un et l’autre des éléments de ius cogens.

IV. Le compromis des parties ne peut pas être contraire à une disposition spécifique
du statut

78 Si le compromis des parties contient une requête incompatible avec une disposition
spécifique du Statut, la Cour ne peut pas y donner suite. La requête est irrecevable. C’est
un aspect particulier de la ’recevabilité générale’ qui d’ordinaire découle de
considérations liées au concept de ’fonction judiciaire’ plutôt que des exigences d’une
norme déterminée du Statut. L’affaire des Zones franches (ordonnance, 1929) en fournit un
exemple évocateur1231. Aux termes des articles 54(3) et 58 du Statut, les délibérations de la
Cour sont secrètes et la sentence n’est lue qu’en séance publique, après qu’elle a été
signée par le Président et le Greffier. Or, dans l’affaire des Zones franches précitée, les
parties en litige avaient demandé conjointement dans leur compromis de recevoir de la
Cour, à titre officieux, des indications sur le résultat du délibéré avant que la décision ne
fût arrêtée. Elles voulaient utiliser ces indications aux fins de leurs négociations directes
auxquelles le compromis faisait place1232. La Cour a refusé formellement d’accéder à cette
requête : « [L]es termes et l’esprit de son Statut, tels qu’ils apparaissent notamment dans
ses articles 54, alinéa 3 et 58, ne permettent pas à la Cour de communiquer ’à titre
officieux’ aux représentants de deux Parties en cause ’le résultat du délibéré’ sur une
question à elle soumise pour décision ; (...) contrairement à ce qui est permis pour le
Règlement (article 32 [désormais 101]), il ne lui appartient pas, sur la proposition des Parties,
de déroger aux dispositions du Statut... »1233. Il est difficile d’exprimer en termes plus clairs et
avec des conséquences plus pratiques le caractère impératif du Statut pour les plaideurs.
En termes procéduraux de telles requêtes seront irrecevables. Etant destinées
uniquement à la Cour, le refus de celle-ci d’en tenir compte équivaut à leur nullité
matérielle.

V. Les Etats ne sont pas autorisés à demander un avis consultatif à la cour

1. Nature de la procédure consultative et conditions de compétence et de recevabilité

79 La procédure consultative est une fonction exceptionnelle pour une Cour de Justice. Son
introduction sur le plan international par l’article 14 du Pacte de la Société des Nations a
constitué une innovation hardie et controversée. Ses limites n’étaient à l’époque que peu
déterminées1234. C’est pourquoi il est compréhensible qu’une série de restrictions à
l’exercice du pouvoir consultatif aient été développées par la pratique judiciaire
ultérieure. Ainsi, le prétendu caractère discrétionnaire que possède la Cour de donner ou
de ne pas donner suite à une demande d’avis1235 n’a d’autre raison d’être et d’autre
référence que la protection de l’intégrité judiciaire1236.
80 Dans certains cas, la Cour est incompétente. Tel est le cas, par exemple, si l’organe
requérant n’a pas lui-même compétence en la matière dont relève la question posée1237.
Dans d’autres cas, la demande est irrecevable ratione materiae. Tel est le cas, entre autres,
si la question posée n’est pas une question juridique1238. Il est enfin des cas où la Cour doit
exercer sa discrétion dans le sens de l’ (ir) recevabilité générale. Elle déclinera alors de
 229

répondre à une question qui met en cause son intégrité judiciaire, bien que celle-ci soit
réductible à des aspects juridiques. Ainsi la Cour a refusé de répondre à une question qui
« équivaudrait en substance à trancher un différend entre les parties », c’est-à-dire de
trancher par voie consultative indirectement un différend né et actuel entre Etats sans
leur consentement1239. En règle générale, la Cour refuserait de donner un avis s’il
s’agissait manifestement d’un moyen détourné de porter devant elle un différend, sans le
consentement des Etats en cause1240.
81 Le Statut régit ainsi la requête de l’organe ayant saisi la Cour. Or la saisine relève d’un
acte unilatéral dépourvu de normati-vité propre. Cette situation n’est en conséquence pas
susceptible de nous intéresser directement à propos du ius cogens. La seule situation
pouvant se présenter dans le contexte de la demande d’avis consultatifs qui exige notre
attention, c’est la requête conjointe de deux ou plusieurs Etats, par compromis, visant à
demander à la Cour un avis consultatif. Une telle requête, incompatible avec les articles
96 de la Charte et 65-68 du Statut, peut-elle s’imposer à la Cour ? En d’autres termes : les
articles 96 et 65-8 précités sont-ils dérogeables par accord particulier ?

2. Les travaux préparatoires sur l’incapacité des Etats de demander un avis consultatif

82 Lors des travaux préparatoires pour l’établissement de la Cour permanente et plus

récemment pour la Cour actuelle, des propositions visant à rendre accessible la fonction
consultative à des Etats ont été rejetées avec fermeté. Ainsi, le Sous-Comité du troisième
Comité (relatif à la Cour) de l’Assemblée de la Société des Nations, saisi du Rapport
préliminaire du Comité de Juristes, écartait un amendement de l’Argentine qui prévoyait
d’élargir aux Etats membres de la Société des Nations le pouvoir de soumettre à la Cour
une demande d’avis consultatif1241. En 1943-4, le Comité informel inter-allié (Informai
Inter-Allied Committee) chargé, entre autres, de trier et de considérer des propositions
relatives à la réorganisation d’une Cour internationale, estima dans son rapport que deux
ou plusieurs Etats agissant de concert devraient pouvoir obtenir un avis consultatif de la
Cour. Certains avantages d’une telle option furent énumérés1242. Nonobstant cela, le
Comité de Juristes des Nations Unies (Washington Committee of Jurists), considérant la
question à un stade plus avancé, refusa de s’engager sur cette voie1243. Les propositions du
Comité informel inter-allié ainsi que des amendements belges1244, vénézuéliens1245 et
britanniques1246 allant dans le même sens furent rejetés 1247. Cette orientation fut
finalement maintenue par le Comité I de la IVème Commission à la Conférence de San
Francisco1248. Le texte retenu donnait le pouvoir de saisir la Cour à titre consultatif
uniquement à l’Assemblée générale et au Conseil de Sécurité de l’Organisation mondiale
1249
. Le choix législatif était clair : il y aurait deux procédures devant la Cour, nettement
distinctes dans les règles de saisine, de compétence et des effets du prononcé 1250 ; la
pratique a montré qu’elles étaient plus largement assimilables quant à l’application des
règles de la procédure judiciaire1251.
83 Depuis l’instauration de la Cour actuelle, des propositions analogues de conférer le droit
de demander des avis aux Etats ont été fréquemment avancées1252 ; elles n’ont eu ni grand
écho, ni réel succès. La doctrine des publicistes s’est aussi montré majoritairement hostile
à cet élargissement de la compétence de la Cour1253.
 230

3. Arguments en faveur d’une incapacité des Etats à demander un avis consultatif

84 Les raisons données par les Comités officiels et les publicistes convergent largement. Il
s’agit en un mot d’éviter les graves inconvénients que présenterait une confusion entre la
fonction contentieuse et la fonction consultative eu égard aux caractéristiques techniques
du prononcé judiciaire1254. Il s’agit aussi de protéger l’intégrité et le prestige de la Cour. Si
les Etats étaient libres de recourir à la fonction consultative bien qu’il y ait un différend
déterminé, susceptible de sentence judiciaire, ils pourraient s’assurer l’avantage d’un
prononcé du juge sans en porter la conséquence inhérente qu’est le caractère exécutoire
de celui-ci. La Cour s’exposerait à servir comme une conseillère juridique dont les Etats
pourraient à leur gré méconnaître ou écarter le prononcé1255. Le danger a une toute autre
portée sur le plan interétatique qu’il ne l’a à propos des organes de l’organisation
internationale habilités à demander des avis1256. Le caractère juridictionnel de la Cour
serait remis en cause. De plus, contrairement à l’article 59 du Statut, les Etats seraient
libres de moduler par divers degrés l’effet obligatoire de la sentence de la Cour : la gamme
irait du non-obligatoire (avis) à l’obligation intégrale (arrêt) selon l’argument in maiore
minus. Ce serait particulièrement grave quand il s’agit de différends interétatiques et non,
comme dans l’Organisation internationale, d’éclaircissements sur les aspects juridiques
des pouvoirs d’un organe.
85 L’avis de la Cour pourrait aussi être utilisé pour connaître de manière anticipée
l’éventuelle teneur d’une décision future de celle-ci ; en fonction de quoi il serait loisible
de décider s’il convient de se soumettre ou non au contentieux ou s’il faut, et avec quels
arguments, décliner un arbitrage1257. La règle serait : dites-moi si je gagne et je vous dis si
je joue. Sur le plan technique, de graves inconvénients se présenteraient tout autant.
L’avis créerait, dans un différend réel, une chose jugée de fait (res iudicata de facto). Il est
constant qu’il n’y a pas formellement de chose jugée (pour ainsi dire une res iudicata de
iure) dans la procédure consultative1258. Mais l’impérieuse nécessité de cohérence
judiciaire obligerait de fait la Cour à suivre son avis. La chose jugée serait ainsi dédoublée
et il se créerait la catégorie intermédiaire et amorphe d’une res iudicata de fait sans
caractère exécutoire du prononcé. Il faudrait (et il suffirait) alors de recourir au
contentieux sur la même question pour obtenir la sanction de l’avis, pour transformer le
de facto en de iure. L’Etat censé l’emporter le tenterait, l’Etat adverse chercherait alors à
éliminer toute base de compétence. La fonction contentieuse de la Cour risquerait ainsi
d’en pâtir doublement. Même si les titres de compétence subsistaient, la Cour se
trouverait plus souvent confrontée à des affaires déjà tranchées au consultatif ou pour le
moins à certains aspects de telles affaires. Or l’on sait qu’une Cour de justice n’aime pas
être liée par des considérants, aussi justes soient-ils dans l’abstrait, qui enferment sa
démarche dans une rigidité peu propice aux besoins de la fonction. Tout au plus pourra-t-
elle essayer de s’illustrer dans la technique du distinguishing anglo-saxonne1259. Il n’en
demeure pas moins que cette double res iudicata, sans ou avec caractère exécutoire du
prononcé, affaiblissent la nature judiciaire et le prestige de la Cour.
86 Si la faculté de demander des avis était concédée à des Etats individuellement, le
fondement consensuel de la compétence contentieuse de la Cour pourrait être facilement
tourné. Dans tout litige pendant, un Etat pourrait saisir la Cour à titre consultatif et créer
ainsi un fait accompli judiciaire sans le consentement des autres Etats affectés 1260.
L’égalité des parties serait ainsi menacée1261, d’autant plus que l’Etat requérant serait seul
maître de la teneur et formulation de la question. Pour rétablir l’équilibre il faudrait alors
 231

prévoir des procédures incidentes d’intervention ou des demandes d’avis

reconventionnelles. L’objet du litige risquerait d’être fragmenté. Diverses difficultés
procédurales s’ensuivraient.
87 Le risque d’abus d’une procédure ainsi élargie n’est pas négligeable non plus. Certains
Etats pourraient être tentés d’utiliser la Cour comme moyen de pression ou de
propagande contre d’autres Etats qu’il s’agirait de mettre en difficulté ou dans une
lumière ambiguë1262.
88 Par un probable déplacement des équilibres respectifs, la Cour, chargée de toujours plus
de missions consultatives les plus diverses, risquerait de sérieusement mettre en danger
sa fonction judiciaire. D’une Juridiction elle s’exposerait à devenir un Bureau de
consultation juridique institutionnel.
89 D’autres dangers sont d’ordre plus pratique. Il en est ainsi, tout d’abord, de la charge de
travail supplémentaire à laquelle la Cour se verrait confrontée. La disproportion entre la
charge et l’utilité de s’en acquitter ne paraît pas négligeable, car le prononcé du juge
n’aurait pas ces « effets pratiques » que la Cour a considérés consubstantiels à son activité
dans le contexte de différends concrets entre Etats1263.
90 Il a aussi été dit qu’une fonction consultative ne serait guère utile aux Etats. Si ceux-ci
désirent voir leur litige réglé par une procédure judiciaire, ils seront prêts à se soumettre
à la fonction contentieuse de la Cour, le cas échéant en demandant un arrêt déclaratoire
1264
. S’ils ne sont pas prêts d’assumer ce minimum d’obligations, il ne seront pas prêts de
se soumettre à une procédure judiciaire quelconque1265. Cette objection n’a de validité que
pro tanto.
91 Il faut enfin rendre compte d’une différence profonde entre l’activité des Etats et celle des
organisations internationales qui peuvent, sous le système actuel, demander des avis à la
Cour. Les Etats sont souverains, l’organisation ne l’est pas. A une plénitude de
compétences s’oppose la spécialité des compétences1266. L’Etat agit constitutionnellement
de manière libre et discrétionnaire dans les limites du droit international. Il n’a besoin
d’aucun titre de compétence spécifique. Son action est couverte par la présomption
générale, par le blanc seing de la souveraineté1267. Aussi l’activité de l’Etat est en premier
lieu actio libera in causa. Elle est fondamentalement politique. Le droit international ne
régit que les limites à son action 1268. Il en va tout autrement pour l’organisation
internationale. L’organisation internationale ne peut agir que sur la base de compétences
spéciales conférées par des textes dont l’interprétation met souvent face à face
l’allégation de pouvoirs fonctionnels, utiles ou nécessaires à la mission de l’organisme
commun, et la revendication des Etats de préserver leur sphère de liberté souveraine. Il
est dès lors compréhensible que des organes de l’organisation cherchent auprès de
l’instance judiciaire un éclaircissement sur la portée juridique des pouvoirs qui leur sont
conférés par l’acte constitutif. C’est que l’action de l’organisation internationale a
toujours, par l’aspect de la spécialité de ses compétences, un fondement juridique. L’avis
consultatif a donc une toute autre signification pour l’organisation internationale qu’elle
ne peut avoir pour l’Etat. A la lumière de ce qui précède, il n’est pas injustifié de le
réserver aux activités juridiquement déterminées des organisations internationales1269.

4. La jurisprudence de la Cour

92 Les raisons qui justifient l’exclusion des Etats de la fonction consultative sont graves dans
la mesure où elles touchent à l’intégrité de la Cour. Aussi n’est-il guère étonnant que la
 232

Cour ait considéré dans sa jurisprudence que cette limite ratione personae de la
compétence consultative forme du droit impératif. Le compromis des parties ne peut pas
y déroger.
93 Dans l’affaire relative à certains intérêts allemands en Haute Silésie polonaise (1925),
l’Allemagne avait prié la Cour, au cas où elle donnerait une réponse affirmative à une
première question, de dire quelle attitude du Gouvernement polonais vis-à-vis des
sociétés commerciales en litige aurait été conforme aux dispositions de la Convention
germano-polonaise de Genève relative à la Haute-Silésie (1922)1270. La Pologne s’est
opposée à cette requête au motif qu’elle reviendrait à donner un avis consultatif à un Etat
1271
. La Cour écarte l’idée qu’il puisse s’agir d’une demande d’avis. Elle recourt pour cela à
la technique de l’interprétation in favorem validitatis1272. La Cour rappelle qu’une « pareille
demande, formulée directement par un Etat, ne saurait être prise en considération »1273.
Si la nature unilatérale de la requête pouvait ici laisser quelques doutes sur le caractère
impératif de la compétence ratione personae, l’affaire relative à l’interprétation de l’accord
gréco-bulgare du 9 décembre 1927 (accord Caphandaris-MollofJ) (1932) lève tous les doutes.
Dans cette affaire, il y avait encore deux questions. La seconde ne devait être abordée par
la Cour qu’en cas de réponse affirmative à la première1274. Pour des raisons qui ne nous
intéressent pas ici, les gouvernements bulgare et grec étaient anxieux d’obtenir une
réponse de la Cour sur la deuxième question, quelle que soit la conclusion de la Cour sur
la première. Ils s’accordèrent à cet effet1275. La Cour finit par répondre par la négative à la
première question. De surcroît, elle refusa de donner effet à l’entente des Etats relative à
la seconde question : « Aux termes de l’article 14 du Pacte, le droit de soumettre une
question à la Cour à fin d’avis consultatif est exclusivement réservé à l’Assemblée et au
Conseil de la Société des Nations. La Cour est donc tenue par les termes des questions
telles qu’elles ont été formulées par le Conseil dans l’espèce. (...). Ignorer, à la demande
des Parties, cette condition, serait en fait permettre aux deux Gouvernements intéressés
de soumettre une question à la Cour à fin d’avis consultatif »1276. Or c’est précisément cela
qui serait inadmissible. L’accord des parties ne peut donc pas prévaloir sur les limites
imposées par le Statut.
94 Des juges individuels, M. PESSÔA dans l’affaire des Zones franches (ordonnance, 1929) 1277 et
le juge ANZILOTTI dans l’affaire relative à l'interprétation du Statut du Territoire de Memel
(1932)1278, ainsi que la Cour plénière1279 ont pu revenir sur l’impossibilité pour les Etats de
demander des avis consultatifs à la Cour.

5. La distinction entre avis consultatif et arrêt déclaratoire

95 Si les Etats ne peuvent demander un avis consultatif, ils peuvent prier la Cour de rendre
un arrêt déclaratoire1280. Au lieu d’exiger l’exécution de certains actes ou certaines
omissions d’un autre sujet, la Cour peut être appelée à dire avec force de la chose jugée
quelle est la situation ou relation juridique entre les parties au litige. C’est par la suite à
celles-ci d’en tirer les conséquences selon les modalités de leur choix. L’arrêt fixe en
quelque sorte un cadre, une obligation de résultat, mais non de moyens. A ce titre, l’arrêt
déclaratoire a été défini comme suit dans l’affaire relative à l'interprétation des arrêts no. 7
et 8 (Usine de Chorzów) (1927) : « [Le jugement déclaratoire] est destiné à faire reconnaître
une situation de droit une fois pour toutes et avec effet obligatoire entre les Parties, en
sorte que la situation juridique ainsi fixée ne puisse plus être mise en discussion, pour ce
qui est des conséquences juridiques qui en découlent »1281.
 233

96 Cet état des choses rapproche l’arrêt déclaratoire et l’avis consultatif1282. Les deux ont
trait à une question juridique abstraite. Deux facteurs contribuent, selon les espèces, à
restreindre encore l’écart. Il en est ainsi, tout d’abord, si l’avis concerne un différend
actuellement né dont il essaye de clarifier les aspects juridiques à l’intention de l’organe
requérant. Selon les termes de Ch. DE VISSCHER, l’avis définit ici « les rapports juridiques
des parties » sans qu’« aucune prestation, aucune exécution »1283 ne leur soit imposée ou
imposable1284. La différence ne subsiste qu’au plan de la qualité pour agir rationepersonae,
l’Organisation dans le cas d’un avis, les Etats dans le cas d’une requête déclarative. En
second lieu, la différence s’amenuise encore dans le cas où des Etats acceptent par avance
de considérer l’avis rendu comme obligatoire1285. Même si tel n’est pas le cas, les questions
formulées par les parties dans des affaires telles que les intérêts allemands en Haute-Silésie
1286
, le statut du territoire de Memel1287, le plateau continental de la mer du Nord1288 ou le plateau
continental (Tunisie /Libye)1289 montrent le peu de distance que sépare matériellement l’avis
de l’arrêt décla-ratoire.
97 Où réside alors la différence juridiquement pertinente ? C’est sur le plan formel qu’il faut
la chercher.
98 Juridiquement, ce qui distingue l’avis de l’arrêt, c’est l’acceptation par les parties de la
force de la chose jugée dont est pourvu l’arrêt (article 59). La situation juridique entre
elles, telle que déterminée par la Cour, a force de droit. Les modalités de réalisation
incombent aux parties. Rien de tel dans l’avis où l’organe requérant reste libre à tout
égard. C’est précisément pour cette raison que la demande d’avis par les Etats entre en
conflit avec la fonction judiciaire de la Cour.

6. Voeux, suggestions ou recommandations judiciaires

99 Rappelons encore que le juge émet parfois des vœux, des suggestions ou des
recommandations1290. Leur statut juridique est fréquemment incertain. Les parties peuvent
certes suggérer au juge d’inclure dans l’arrêt de telles dispositions dépourvues de
caractère exécutoire. Mais il ne s’agit pas d’une requête formelle, d’un petitum au sens
juridique. A une éventuelle faculté judiciaire correspond la possibilité de suggérer. Tout
en la matière est de nature soft. La Cour est bien inspirée à n’introduire de tels dicta que
d’une manière restrictive. Ce faisant, elle protège son caractère judiciaire.

VI. L’existence objective d’un différend juridique1291

1. L’objectivité du différend

100 Suivant la définition classique de la Cour en l’affaire Ma-vrommatis (1924), un différend est
”un désaccord sur un point de droit ou de fait, une contradiction, une opposition de
thèses juridiques ou d’intérêts entre deux personnes“1292. La Cour a insisté dans l’affaire
relative à l’interprétation des Traités de Paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie (
première phase) (1950) sur le fait que “l’existence d’un différend international demande a
être établie objectivement”1293. De cela plusieurs choses découlent. D’abord, la simple
affirmation par l’une des parties au litige ne suffit pas à prouver l’existence d’un
différend1294. Ensuite, en sens inverse, le simple fait que l’existence d’un différend est
contestée ne prouve pas que ce différent n’existe pas1295. Synthétiquement il est possible
de dire que la déclaration conjointe des parties affirmant un différend n’établit pas non
plus son existence objective. L’on peut en conséquence s’autoriser à lire le dictum suivant
 234

de la Cour en les affaires du Sud-Ouest Africain (Exceptions préliminaires) (1962) dans un sens
général : “La simple affirmation ne suffit pas pour prouver l’existence d’un différend...”
1296
.
101 Qu’il en est bien ainsi peut être admis en étudiant les affaires des Essais nucléaires (1974) 1297
. La définition du différend arrêtée par la Cour demeure certes contestable, comme l’a
montré avec force probante l’opinion dissidente conjointe des juges Dillard, Jiménez de
Aréchaga et Waldock1298. La Cour a rétréci le différend entre les parties à la cessation des
essais nucléaires atmosphériques français dans ses installations polynésiennes1299. Pour ce
faire, elle s’est prévalue d’un pouvoir inhérent issu directement de sa fonction judiciaire.
Ce pouvoir d’ordre général donne à la Haute Juridiction une autonomie certaine par
rapport aux conclusions des parties. L’existence d’un différend déterminé proprio motu
par la Cour acquiert ainsi le rang d’une condition de recevabilité générale. 11 vaut la
peine de reproduire dans le détail le raisonnement suivi et les formules choisies. Ils sont
révélateurs de l’esprit péremptoire (l’imperatoria maiestas) qui les sous-tend : “A cet égard,
il convient de souligner que la Cour possède un pouvoir inhérent qui l’autorise à prendre
toute mesure voulue (...) pour assurer (...) le respect des ‘limitations inhérentes à
l’exercice de la fonction judiciaire’ de la Cour et pour ‘conserver son caractère judiciaire’
(...). Un pouvoir inhérent de ce genre, sur la base duquel la Cour est pleinement habilitée
à adopter toute conclusion éventuellement nécessaire aux fins qui viennent d’être
indiquées, découle de l’existence même de la Cour, organe judiciaire établi par le
consentement des Etats, et lui est conféré afin que sa fonction judiciaire fondamentale
puisse être sauvegardée”1300. C’est sous ce jour que la Haute Juridiction considère
l’existence d’un différend : “Eu égard à ces considérations, la Cour doit examiner d’abord
une question qu’elle estime essentiellement préliminaire, à savoir l’existence d’un
différend...”1301. Cet aspect est soulevé d’office. Plus loin la Cour ajoute, en accusant la
distance qui la sépare des conclusions des plaideurs : “C’est donc le devoir de la Cour de
circonscrire le véritable problème en cause et de préciser l’objet de la demande. (...) [L]a
Cour est en droit et (...) elle a même le devoir d’interpréter les conclusions des parties ;
c’est l’un des attributs de sa fonction judiciaire”1302. C’est dire que la détermination de
l’existence d’un différend revient en dernier lieu à la Cour et que les parties ne peuvent
pas l’en dépouiller, même par accord1303.

2. La réalité du différend (moot questions)

102 Outre que d’exister, le différend doit être réel au regard des intérêts juridiques en jeu.
C’est encore à la Cour qu’il revient de juger en définitive et le cas échéant ex officio si ces
conditions sont réunies. L’affaire du Cameroun septentrional (1963) est à cet effet
instructive. Par une requête du 30 mai 1961, la République fédérale du Cameroun a
demandé à la Cour de dire que le Royaume-Uni n’a pas respecté certaines obligations dans
l’application de l’Accord de Tutelle de 1946 lorsqu’il était puissance administrante1304. Ces
manquements auraient entre autres faussé les plébiscites ayant décidé du sort des
territoires du Cameroun septentrional1305. Le Royaume-Uni a objecté qu’il n’existait pas de
différend entre lui et le Cameroun1306. La Cour rejette cette allégation1307. Elle admet qu’il
existebien un différend, mais ajoute que cette question est distincte de la réalité de ce
différend, aspect que la Cour aborde séparément à une autre place dans l’arrêt. La qualité
particulière du différend réel est décrit comme suit : “La fonction de la Cour est de dire le
droit, mais elle ne peut rendre des arrêts qu’à l’occasion de cas concrets dans lesquels il
existe, au moment du jugement, un litige réel impliquant un conflit d’intérêts juridiques
 235

entre les parties. L’arrêt de la Cour doit avoir des conséquences pratiques en ce sens qu’il
doit pouvoir affecter les droits ou obligations juridiques existants des parties, dissipant
ainsi toute incertitude dans leurs relationsjuridiques”1308. Selon la Cour ces conditions ne
sont pas réunies en l’espèce1309. Ce qui frappe une fois de plus, c’est l’autonomie de
raisonnement de la Haute Juridiction par rapport à la volonté des parties. Le plan
judiciaire est nettement détaché du plan des plaideurs ; la Cour creuse l’écart qui la
sépare d’eux en accentuant sa supériorité. En effet, c’est ex officio qu’elle introduit les
considérants suivants, calqués sur les exigences d’intégrité de la fonction judiciaire et
aboutissant à l’appréciation autonome de la réalité du différend. La Cour s’exprime ainsi :
“C’est par l’acte du demandeur que la Cour est saisie, mais, même si, une fois saisie, elle
estime avoir compétence, la Cour n’est pas toujours contrainte d’exercer cette
compétence. Il y a des limitations inhérentes à l’exercice de la fonction judiciaire dont la
Cour, en tant que tribunal, doit toujours tenir compte. Il peut ainsi y avoir incompatibilité
entre, d’un côté, les désirs d’un demandeur ou même des deux parties à une instance et, de
l’autre, le devoir de la Cour de conserver son caractère judiciaire. C’est à la Cour elle-même
et non pas aux parties qu’il appartient de veiller à l’intégrité de la fonction judiciaire de la
Cour”1310. Et à la Haute Juridiction d’enchaîner, en rappelant fort à propos l’affaire des
Zones franches (1929-32) où sa devancière avait montré une indépendance analogue. La
’réalité’ d’un différend est donc une condition de ’recevabilité générale’ liée à la fonction
judiciaire. Elle forme à ce titre du droit impératif, dans la mesure où l’accord des parties
ne peut en aucun cas prévaloir sur l’existence d’un différend réel tel qu’appréciée par la
Cour ex officio.

VII. L’affectation d’intérêts de tiers comme raison de ne pas exercer la compétence

judiciaire

103 La problématique de l’Etat tiers dans la procédure judiciaire internationale est très large
et ne saurait être abordée ici sous ses multiples aspects1311. Ceux-ci vont de la
participation à l’instance ouverte à d’autres Etats, par exemple au titre de l’intervention
(articles 62, 63 du Statut)1312, jusqu’au problème spécifique de l’impossibilité pour la Cour
d’exercer une compétence régulièrement conférée par compromis si les intérêts
juridiques d’Etats tiers constituent ‘l’objet même’ de la décision requise. C’est
exclusivement ce dernier aspect qui nous intéresse ici ; c’est lui qui touche à la
‘recevabilité générale’1313 ; c’est lui qui est susceptible d’éclairer une fois de plus la place
respective de considérations d’intégrité fonctionnelle d’un côté et de la volonté des
plaideurs de l’autre. L’équilibre précis entre ces deux facteurs détermine la portée du
droit impératif issu des textes régissant l’activité de la Cour.
104 L’arrêt fondamental en la matière est celui rendu en l’affaire de l'Or monétaire pris à Rome
en 1943 (Question préliminaire) (1954)1314. Dans une déclaration signée à Washington en
1951, les Gouvernements de France, de Grande-Bretagne et des Etats-Unis d’Amérique,
agissant en qualité de membres de la Commission tripartite pour la restitution de l’or
monétaire enlevé par l’Allemagne dès 19381315, cherchèrent à régler un différend à propos
de l’or réclamé par l’Albanie. Ils se mirent d’accord que dans le cas où un avis arbitral par
eux sollicité reconnaîtrait l’appartenance à l’Albanie d’une certaine quantité d’or enlevé à
Rome en 1943, cet or ne serait pas remis à l’Albanie mais au Royaume-Uni en satisfaction
partielle de la somme due à titre de l’arrêt de la Cour en l’affaire du détroit de Corfou 1316. En
effet, l’Albanie n’avait pas exécuté l’arrêt rendu en 1949 contre elle. Les trois
Gouvernements susmentionnés acceptaient en même temps de se soumettre à la Cour
 236

comme défendeurs dans le cas où l’Albanie ou l’Italie, qui avait aussi certains droits à
faire valoir envers l’Albanie, entendaient contester le principe de cette distribution de
l’or1317. L’Italie, contrairement à l’Albanie, saisit la Cour dans le délai imparti 1318. Sa
requête se plaçait au début sur le plan du fond. Ayant eu au cours de la procédure un
doute sur la compétence de la Cour, l’Italie finit par présenter une exception préliminaire
aux termes de laquelle la Cour devait statuer en premier lieu sur sa compétence1319.
105 Sur cette question, les plaideurs finirent par s’opposer1320. Mais la Cour place ses
considérants sur le plan des exigences fondamentales de l’administration de la justice
internationale et du Statut, si bien qu’ils trouveraient application analogue dans le cas où
il y aurait accord (durable) des parties sur sa compétence. Selon la Cour, pour pouvoir
déterminer si l’Italie a un titre à recevoir l’or qui serait prioritaire par rapport à celui du
Royaume-Uni, elle devrait examiner si l’Albanie a commis un délit international contre
l’Italie. Ce différend est un différend entre l’Italie et l’Albanie. La Cour ne peut pas le
trancher sans le consentement de cette-dernière1321. Le motif précis est énoncé par la
Cour en les termes suivants : “En l’espèce, les intérêtsjuridiques de l’Albanie seraient non
seulement touchés par une décision, mais constitueraient l’objet même de ladite
décision”1322. Le rapport des deux aspects est vertical en logique et en temps : il y a un
prius (‘l’objet même’) et un posterius (la répartition de l’or entre l’Italie et la Royaume-
Uni). L’intérêt lié à la fonction judiciaire que la Cour cherche ainsi à protéger est celui
d’éviter d’introduire la juridiction obligatoire par une voie détournée1323. C’est là un de
ces intérêts dont la Cour a pu dire dans l’affaire du Cameroun septentrional (1963) qu’il
appartient à elle-même et non aux parties d’y veiller1324.
106 Dans l’affaire du Timor Oriental (Portugal c. Australie) (1995), la Cour a eu l’occasion
d’appliquer de nouveau la règle de l’Or monétaire. Pour pouvoir apprécier si l’Australie
avait le droit de conclure un traité sur le plateau continental avec l’Indonésie plutôt
qu’avec le Portugal, ancienne puissance administrante de Timor, la Cour aurait été
amenée à considérer les circonstances dans lesquelles l’Indonésie a acquis et maintenu
son pouvoir sur le Timor. Or l’Indonésie n’avait pas consenti à la compétence de la Cour et
ces questions auraient bien constitué l’objet même de la décision de la Cour1325. La Cour en
conclut qu’elle ne peut exercer la compétence qui lui a été conférée par les déclarations
des parties au sens de l’article 36(2) du Statut1326. C’est donc toujours l’aspect de la judicial
propriety qui est déterminante1327.
107 Dans la mesure où l’ordre de priorité tant logique que temporel entre deux questions
posées à la Cour et affectant des tiers se modifie, la compétence de la Haute Juridiction
peut sortir de son éclipse. C’est ce qui s’est passé dans l’affaire de certaines terres à
phosphates à Nauru (Nauru c. Australie, Exceptions préliminaires) (1992). Il s’agissait de savoir
si l’Australie pouvait être citée seule à répondre d’actes commis à Nauru en tant
qu’autorité administrante alors que la tutelle était exercée conjointement par elle, le
Royaume-Uni et la Nouvelle-Zélande1328. Selon la Cour, sa décision n’a en l’espèce que des
incidences (simultanées) sur l’Etat tiers mais la situation juridique de celui-ci ne constitue
pas l’objet même de la décision à rendre : “Dans la présente espèce, la détermination de la
responsabilité de la Nouvelle-Zélande ou du Royaume-Uni n’est pas une condition
préalable à la détermination de la responsabilité de l’Australie, seul objet de la demande
de Nauru”1329. Un rapport horizontal se substitue à un rapport vertical : si dans l’arrêt de l’
Or monétaire la position du tiers doit être jugée a priori pour que l’on puisse en venir à la
question en litige, ici la position du tiers se trouve affectée dans un a posteriori immédiat
parce que la Cour a traité la question en litige. Une situation substantielle (’objet même’)
 237

s’est transformée en une situation tan-gentielle (‘touchés’, ‘incidences’, etc.). Une telle
jurisprudence de restriction se recommande, car dans un monde où les intérêts juridiques
et autres s’entrecroisent toujours davantage, une règle telle que celle de l’Or monétaire,
interprétée largement, risquerait d’empiéter indûment sur la sphère de compétence de la
Cour voulue par les parties principales. A l’importance du consentement du tiers ils sont
fondés à opposer l’importance de leur consentement propre.
108 Reste encore, à cette place, la nécessité d’insister sur les différences graduelles qui
séparent l’argument des ’parties indispensables’ soulevé par les Etats-Unis d’Amérique en
l’affaire des activités paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Compétence et recevabilité,
1984)1330 et le consentement du tiers comme règle de judicial propriety issue de l’affaire de
l’Or monétaire. L’argument des Etats-Unis d’Amérique était formulé comme un motif
d’irrecevabilité étroitement lié à un motif d’incompétence issu de la réserve relative aux
traités multilatéraux1331. Pour les Etats-Unis, la Cour devrait décliner de connaître du fond
d’un contentieux du moment que des droits ou obligations d’Etats tiers sont en jeu. Ainsi
s’approche-t-on d’un motif d’irrecevabilité rejeté dans la jurisprudence de la Cour, savoir
l’inopportunité de connaître d’un aspect isolé du litige si celui-ci est enraciné dans un
contexte factuel, juridique ou personnel plus large1332. C’est bien un tel chef
d’irrecevabilité autonome que refuse la Cour en rappelant “qu’on ne trouve aucune trace,
dans le Statut comme dans la pratique des tribunaux internationaux, d’une règle
concernant les ’parties indispensables’”1333 en tant que préalable à un examen du litige
sur le fond. La situation est différente pour la règle de l’Or monétaire. La condition
restrictive, dont la Cour est seule redevable, se présente alors comme inhérente à la
fonction judiciaire. Elle a une nature constitutionnelle. Elle ne vise qu’à la protection des
nécessités de la fonction et des principes essentiels du Statut. Dès lors sa base est
autrement plus étroite : exigence de police normative, elle est indépendante des intérêts
quelconques des parties et ne repose que sur une appréciation des nécessités de la
fonction judiciaire par la Cour.
109 Concluons en affirmant selon ce qui précède que même s’il y a accord des parties, la Cour
ne peut exercer sa compétence dans certains cas où l’objet même de la décision demandée
repose sur l’appréciation de la situation juridique d’un tiers. Cette limite est en
conséquence impérative (ius cogens).

VIII. Une interprétation de certains textes fixée d’avance peut être incompatible avec
la fonction judiciaire de la Cour

110 Il s’agit d’une question fort circonscrite que nous pouvons considérer très rapidement.
Dans l’affaire des Zones franches (ordonnance, 1929), les parties avaient demandé à la Cour
par l’article 1(1) du compromis de dire si l’article 435, alinéa 2, du Traité de Versailles,
avec ses annexes, a abrogé ou a eu pour but d’abroger les stipulations ayant instauré les
zones franches1334. La Cour a refusé de se laisser enfermer dans cette interprétation
prédéterminée, d’autant plus que la Suisse avait toujours soutenu que le Traité de
Versailles, auquel elle n’était pas partie, n’avait eu ni l’un ni l’autre effet, et qu’il n’avait
pas la faculté de disposer des droits suisses1335. La Cour s’exprime comme suit : “[I]l ne
saurait, dans la règle, être imposé à la Cour de choisir entre des interprétations
déterminées d’avance et dont il se pourrait qu’aucune ne correspondît à l’opinion qu’elle
se serait formée...”1336.
 238

111 Le fait que la Suisse ait contesté la lecture rigide du compromis lors des plaidoiries 1337 a
sans doute joué un certain rôle. Cependant, le considérant de la Cour est énoncé en
termes généraux et envisage tout compromis quelconque cherchant à limiter le pouvoir
d’appréciation du droit par la Cour. La règle est pourvue d’une flexibilité nécessaire : de
telles limitations ne sauraient lui être imposées ‘dans la règle’ dit la Cour. Il est en effet
constant que la tâche de la Cour peut être circonscrite par une détermination du droit
applicable1338 et même à un litige qui ne consisterait qu’en deux interprétations
divergentes d’une norme entre des parties déterminées. Ici, c’est l’ampleur du différend
qui restreint le rayon d’action de la Cour. Les parties pourraient peut-être aussi demander
à la Cour de choisir entre deux interprétations raisonnables s’il s’agit d’une norme créée
et applicable seulement entre elles. Etant maîtresses de la norme, active exclusivement
inter partes, elles peuvent demander à la Cour de se prononcer sur les deux interprétations
qui seules leur paraissent acceptables. Dans cette mesure, la règle ne ultra petita aurait
place. Il n’en serait pas aussi facilement ainsi en cas de normes dépassant le cadre
exclusivement bilatéral, car toute interprétation de celles-ci affecte des intérêts tiers.
112 Le critère décisif pour savoir si la Cour peut ou ne peut pas déférer à de telles requêtes
des plaideurs est encore celui de la fonction et de l’intégrité judiciaires. Le droit, et
notamment le droit dépassant le cadre de la lex interpartes, est du ressort de la Cour : iura
novit curia1339. Ces prérogatives judiciaires inhérentes à une cour de Justice ne peuvent
être excessivement limités par les parties. La limitation sera excessive précisément si la
Cour ne peut plus arriver à une appréciation suffisante (ou suffisamment intégrale) d’une
situation juridique à elle soumise1340, situation qui s’en trouve dès lors faussée, ou si les
interprétations prédéterminées ne permettent pas une application raisonnable du droit,
qui à force de devenir partiel devient partial. C’est dans cette mesure que la volonté des
parties est limitée par des contraintes d’ordre impératif.

IX. La latitude des parties au regard de l’obligation d’exécuter l’arrêt de la Cour

1. Position du problème

113 Les parties peuvent-elles demander à la Cour un arrêt dont la validité ou la force
exécutoire seraient subordonnées à leur acceptation ultérieure ? Les parties peuvent-elles
se réserver par compromis de renégocier l’arrêt ou certains éléments du dispositif de
l’arrêt de la Cour ? Peuvent-elles le faire ex post et dans quelles limites ? Dans quelle
mesure les parties peuvent-elles demander à la Cour de se limiter à des conclusions
générales et prévoir de négocier sur l’arrêt rendu pour rendre opératoires les principes
énoncés par la Cour ? Quelle ampleur peuvent avoir des négociations directes, moyen
’prioritaire’ de solution des différends internationaux1341, sur une matière où un arrêt de
la Cour a été rendu ? L’article 59 du Statut et l’article 94(1) de la Charte, limitent-ils les
pouvoirs des parties lors de telles négociations ? Les parties peuvent-elles demander à la
Cour de rejuger une affaire précédemment tranchée par elle et couverte par la force de la
chose jugée ratione personae et materiae ?
114 Voilà de nombreuses et importantes questions qui n’ont pas encore reçu dans la doctrine
la considération qu’elles méritent. Ce n’est que rarement qu’elles sont considérées dans la
perspective du ius cogens1342. C’est peu dire qu’il s’agit de problèmes compliqués qui
devraient être serrés de plus près qu’il ne pourra l’être fait à cette place.
 239

2. Force de la chose jugée et liberté des parties sur les modalités de l’exécution

115 Qu’une décision de la Cour est obligatoire pour les parties au litige et doit être exécutée
par elles de bonne foi1343 est non seulement un lieu commun1344 mais découle directement
de l’idée de la fonction judiciaire. Dans ce sens, l’injonction de l’article 94(1) de la Charte
1345
peut être considérée comme une précision ex abuntanti cautela, utile plus à des fins
pratiques qu’à la raison théorique. Le Statut et le Règlement circonscrivent plus
concrètement encore la portée du principe1346, sans le répéter. Dans un sens politique,
cependant, l’article 94(1) de la Charte est plus essentiel en droit international qu’en
n’importe quelle autre branche du droit. Nulle part ailleurs l’appui de l’exécutif pour
contrôler la mise en œuvre des sentences ne fait plus défaut et nulle part ailleurs
l’exécution des arrêts plonge autant dans l’espace politique1347.
116 Sur le plan formel, l’obligation des parties est la suivante : “L’effet de la sentence est
d’obliger les parties à considérer la décision comme un règlement définitif du conflit
d’intérêts qui formait l’objet du différend”1348. La chose jugée se présente alors sous deux
aspects : (1) la sentence est efficace, fait droit entre les parties, et doit être exécutée par
elles (chose jugée au sens substantiel ; materielle Rechtskraft) ; (2) la sentence est
immuable, c’est-à-dire qu’aucune juridiction ne peut revenir sur une décision rendue et
définitive (chose jugée au sens formel ; formelle Rechtskraft)1349. Cependant, la Cour
internationale ne fixe pas elle-même les modalités selon lesquelles un arrêt doit être
exécuté1350. Au contraire, elle ne se considère pas compétente pour indiquer de tels
moyens qui dépassent le cadre de la fonction judiciaire1351. Dès lors les Etats sont non
seulement libres mais ont le devoir d’arrêter, soit unilatéralement pour le débiteur d’une
obligation, soit par accord, la manière précise selon laquelle ils entendent liquider leur
litige dans le respect de l’arrêt rendu. Or, la décision de la Cour peut laisser une marge
d’appréciation assez large, notamment dans le cadre d’arrêts déclaratoires1352.
117 De plus, les parties, domini negotii, une fois penchées sur les modalités d’exécution de la
sentence qu’elles ont provoquée par leur accord, peuvent exercer leur volonté à des
degrés très différents. Il peut s’agir d’accords techniques sur l’exécution, par exemple par
des commissions de démarcation des frontières. Mais il peut s’agir aussi de bien plus. La
doctrine est unanime pour estimer qu’une partie ayant obtenu un jugement en sa faveur
peut toujours renoncer à ses droits, dont celui de faire valoir le titre exécutoire lui ayant
été conféré par la sentence1353. C’est là assurément un principe général du droit privé,
fondé sur l’autonomie de la personne, et du droit international, fondé sur la souveraineté.
Si un Etat peut unilatéralement renoncer à faire valoir l’arrêt, s’il peut renoncer à ses
droits, il peut a fortiori s’accorder avec l’autre partie et élaborer avec elle un nouveau
régime juridique. Ce constat semble s’accorder avec le caractère déclaratif de la sentence
internationale : elle constate et éclaire une situation juridique préexistante entre les
parties1354. Il serait étrange si celles-ci devaient perdre le droit de s’accorder sur leurs
positions juridiques du fait d’avoir à un moment cherché l’appui du juge pour les définir
ou les voir constatés. Aussi les auteurs écrivent-ils invariablement que, “même une fois
l’arrêt rendu, les parties demeurent, bien entendu, libres de disposer de leurs droits et de
nouvelles négociations entre elles peuvent aboutir à un accord qui rende inutile la mise à
exécution de l’arrêt”1355. Ou alors, avec une pointe plus aiguisée: “By way of an inter se-
agreement, individual parties may départ from a judgment between themselves as they
see fit”1356. L’arrêt ne donne qu’un titre à exécution, il n’oblige pas à celle-ci. C’est au
créancier (s) des droits reconnus par l’arrêt qu’il convient de se faire une idée de ses
 240

intérêts. Ce n’est pas la validité de la sentence, ni a plus forte raison son contenu, qu’elles
peuvent altérer par leur accord. C’est uniquement la situation juridique existant entre
elles et sur laquelle porte l’arrêt, détachable de celui-ci, qu’elles peuvent faire l’objet d’un
accord modificateur.
118 L’accord des parties peut d’ailleurs intervenir aussi avant que l’arrêt ne soit rendu. Dans la
mesure dans laquelle il porte sur la situation juridique soumise au jugement et non sur la
sentence elle-même, il est parfaitement valable1357. Un tel ‘jugement d’accord’, mentionné
dans l’affaire des Zones franches (ordonnance, 1930)1358, est prévu par l’article 88(2) du
Règlement1359. La Cour ne fait qu’entériner l’accord intervenu directement entre les
parties, que ce soit à l’occasion ou en dehors des débats judiciaires. Les termes de l’accord
peuvent alors être reproduits dans une ordonnance. La justice internationale demeure
ainsi réellement un succédané au règlement direct et amiable entre les Etats en litige1360.
En reprenant leur accord à son compte dans une ordonnance, la Cour met en harmonie
son prononcé avec le servandum tel que déterminé par les Parties. C’est dire qu’avant que
l’arrêt ne soit rendu, les parties n’ont pas seulement une faculté discrétionnaire de régler
leur différend comme bon leur semble, mais peuvent en plus déterminer le prononcé de
la Cour, par la voie limitée de l’ordonnance, selon les contenus de leur accord.

3. Le principe : impossibilité pour les parties de subordonner la validité de l’arrêt à leur

accord ultérieur ou de modifier les constats de droit ainsi que le dispositif de l’arrêt.
Jurisprudence de la Cour

119 Dans l’affaire des Zones franches (1929-1932), l’article 2(2) du Compromis stipulait que si
l’arrêt devait prévoir l’importation de marchandises en franchise ou à droits réduits à
travers la douane, cet aspect du dispositif serait sujet à l’assentiment des deux parties 1361.
Tout en évitant de prendre une position définitive sur le sens précis de cette disposition,
la Cour a estimé que la condition d’un accord ultérieur pour conférer validité à son arrêt
serait contraire au Statut : “Considérant qu’il est certainement incompatible avec le
caractère des arrêts que rend la Cour et avec la force obligatoire qui y est attachée par les
articles 59 et 63, alinéa 2, de son Statut, que celle-ci prononce un arrêt que l’une ou l’autre
Partie pourrait rendre inopérant...”1362. Les parties ayant maintenu leur position1363, la Cour
s’est montrée encore plus claire dans l’arrêt du fond. Au critère trop général du ’rendre
inopérant’, elle a substitué celui plus précis de la ’validité subordonnée à l’approbation
ultérieure des parties’ : “Si l’approbation prévue doit être postérieure à l’arrêt, pareille
condition ne peut se concilier avec les articles 59 et 60 du Statut de la Cour, qui prévoient
que l’arrêt est obligatoire et définitif. (...). [Pour la Cour] il serait incompatible avec son
Statut et avec sa position en tant que Cour de justice de rendre un arrêt dont la validité
serait subordonnée à l’approbation ultérieure des Parties”1364.
120 Il ne s’agissait pas ici du pouvoir des parties de renégocier sur le fond de leur différend ou
de renoncer à l’exécution de l’arrêt par commun accord. C’est en amont, dans le domaine
de la validité formelle de l’arrêt rendu par la Cour, que leur accord voulait venir se
placer : la force obligatoire même de l’arrêt de la Cour aurait découlé d’un accord
postérieur des parties. Qu’il y ait là incompatibilité flagrante avec le Statut et le cœur
même de la fonction judiciaire n’appelle aucun commentaire supplémentaire. C’est tout
au plus un avis consultatif que la France et la Suisse ont ainsi demandé à la Cour ; or une
telle démarche est inadmissible1365.
 241

121 La question s’est reposée cinquante ans plus tard dans l’affaire du plateau continental (
Tunisie/Libye) (1982). Les parties en litige avaient demandé à la Cour de déterminer les
principes et règles applicables à la délimitation de leur plateau continental, ainsi que de
clarifier la méthode pratique pour l’application de ces principes par les experts des deux
Etats1366. La Cour n’était donc pas censée mener la tâche de la délimitation jusqu’à son
terme. A cet effet, les parties devaient se retrouver pour décider de la manière de mettre
en œuvre pratiquement les principes, règles et méthodes fixées par la Cour. Sur l’ampleur
de ces responsabilités respectives, un désaccord surgit entre les plaideurs au cours de
l’instance. Pour la Tunisie, la Cour est priée de spécifier en termes précis la manière
pratique d’appliquer les principes et les règles ; le résidu laissé aux parties ne
comporterait que la démarcation technique1367. Pour la Libye, en revanche, la tâche de la
Cour n’était autre que de donner des directives à ce propos ; ces directives fourniraient la
base de réflexion pour la négociation ultérieure des Etats en litige1368. Cette formule qui
semblait rendre sujet l’arrêt de la Cour à une confirmation ultérieure des parties a
provoqué plusieurs questions du juge GROS dans la phase des débats oraux1369. La Libye ne
s’est référée qu’au texte du compromis en évitant de mentionner les règles du Statut ou
de la Charte sur le caractère obligatoire des arrêts de la Cour1370.
122 La Cour résout le problème posé par une interprétation du compromis conforme au droit
qui régit ses activités. Elle commence par rejeter le terme de ‘directive’ (guidance) utilisé
par la Libye : la tâche de la Cour n’est pas de rendre un avis consultatif mais de statuer au
contentieux par un arrêt ayant force obligatoire1371. A cet effet, il ressort d’une lecture
d’ensemble des articles 2 et 3 du Compromis que les Parties reconnaissent leur obligation
de se conformer à l’arrêt de la Cour1372. Dès lors, les négociations des experts dans un
stade ultérieur ne pourront plus porter sur des questions que la Cour aura tranchées.
Elles devront se limiter aux aspects techniques laissés ouverts par la Cour1373.
123 Confrontée à un compromis contenant des stipulations de ce genre, la Cour a donc
tendance à tout ramener à un problème d’interprétation. Privilégiant le devoir être, elle
cherche à enfermer les parties dans une interprétation judiciairement acceptable du
compromis qui par l’entremise de cette activité normative le dépouille de ses éléments
réfractaires au Statut. C’est donc toujours par une interprétation tendant à dégager une
conformité au droit (in favorem validitatis)1374 qu’il faut approcher de telles clauses du
compromis. La Cour permanente avait déjà choisi cette démarche au stade de son
ordonnance de 1930 en l’affaire des Zones franches1375. Cette interprétation qui repose sur
une présomption (omnia acta praesumitur esse rite) contient, comme toute présomption, un
élément de fiction.
124 En l’affaire du plateau continental précitée, le juge GROS a refusé de suivre la Cour dans
cette voie. Il s’est attaché davantage à l’être plutôt qu’au devoir être, au fait plutôt qu’à la
norme, du moins tels qu’il les entendait lui-même. De plus, contrairement à la Cour, le
juge Gros approche le débat sous l’aspect des allégations de la Libye auxquelles il oppose
les vues de la Tunisie. Ce n’est pas tant le compromis qui aurait contenu des stipulations
illicites, mais l’interprétation unilatérale qu’en donne la Libye. Ce point de départ
différent dans la démarche, confirmé aux yeux du juge français par les réponses libyennes
à ses questions lors de la phase des débats oraux1376, le fait aboutir au constat suivant : “En
effet, en prenant une telle position, contredite par la Tunisie, la Libye interprète le
compromis comme s’il pouvait amender les règles de la Charte et du Statut, ce qui touche
à l’essence du rôle judiciaire de la Cour. Il a été argué que deux Etats peuvent toujours se
mettre d’accord pour modifier leur situations de droit par traité et que l’arrêt ne pouvait
 242

faire exception à cette règle. C’est une vue un peu simpliste des choses lorsqu’il s’agit de
décider si la Cour, ainsi prévenue des intentions d’une Partie, peut garder le silence sur
une telle opinion. La question était de savoir si, avant l’arrêt que les Parties ont demandé
à la Cour de prononcer et qui doit être obligatoire pour elles, le compromis avait pu
valablement leur réserver le droit de modifier, partiellement ou entièrement, l’acte
juridictionnel de la Cour. C’est une notion inacceptable pour la Cour qui ne fournit pas
des avis aux Etats mais leur dit avec force obligatoire ce qu’elle tient pour être le droit
applicable au différend dont elle a été saisie. Et, avertie que l’un des Etats croit pouvoir ne
pas en tenir compte, l’autre Etat prenant la position contraire, le Cour devait se demander
si elle ne serait pas ainsi empêchée d’exercer convenablement sa fonction judiciaire”1377.
D’où il conclut que la Cour aurait dû rejeter nettement la thèse libyenne et qu’il n’y avait
au fond plus rien de négociable entre les parties1378.
125 Il est erroné de dire1379 que la majorité de la Cour s’est opposées, l’opinion du juge Gros. En
réalité, les deux constructions ne se situent pas sur le même plan : la Cour a ramené la
prise de position libyenne au compromis et a interprété celui-ci nor-mativement ; le juge
Gros s’est exprimé uniquement sur l’allégation libyenne dans ce qu’elle avait d’exorbitant
tant par rapport au compromis qu’au regard du Statut. A une attitude de conciliation
prudente par voie d’ajustements normatifs de la Cour, le juge Gros a préféré une
affirmation tranchée des principes en s’appuyant sur les allégations libyennes.
126 Dans l’affaire du plateau continental (Tunisie/Libye), il a donc été établi qu’en cas d’arrêt
déclaratoire une négociation des parties pour décider des modalités de sa mise en œuvre
est nécessaire. La Cour a eu l’occasion de tracer des limites à la portée de ces négociations
destinées ex hypothesi à la mise en œuvre de l’arrêt. Elles ne peuvent pas porter sur les
principes, règles et méthodes que la Cour aura déterminés comme étant applicables dans
le dispositif de sa sentence. Elles ne porteront au contraire que sur le prolongement
nécessaire de la sentence, savoir à l’application pratique et technique de ces principes,
règles et méthodes dans le contexte concret de l’espèce. Cette question est précisément
laissée ouverte par l’arrêt au bénéfice d’une entente directe entre les parties.
127 Si l’on essaie de faire la synthèse entre l’affaire des Zones franches et du Plateau continental,
les deux principes essentiels en la matière s’accusent nettement : (1) les parties ne
peuvent pas subordonner la validité d’une partie ou de tout un arrêt de la Cour à leur
approbation ultérieure (Zones franches) ; (2) lors de négociations sur la mise en œuvre de
l’arrêt de la Cour, les parties ne peuvent pas revenir ou modifier les constats de droit ou
des points du dispositif de la Cour. Le contraire équivaudrait à soumettre l’arrêt de la
Cour à leur consentement ultérieur (Plateau continental). Si les parties peuvent renoncer à
l’exécution de l’arrêt de la Cour et régler par accord différemment la substance de leur
différend, elles ne peuvent pas, ni dans l’exécution de l’arrêt, ni en dehors de celle-ci,
prétendre modifier les constats juridiques de l’arrêt lui-même. L’arrêt en tant qu’acte
juridictionnel doit donc être distingué du fond du litige sur lequel il porte. Si le premier
échappe au pouvoir des parties, le deuxième demeure ouvert à tout règlement souhaité
par les parties dans les limites du droit international général.

4. Facteurs qui influent sur l’ampleur de la liberté des parties face à l’arrêt

128 Pour préciser davantage les développements qui précédent, il est utile de considérer
brièvement des facteurs qui ont une incidence sur l’ampleur de la liberté des parties en
 243

rapport à la décision juridictionnelle. Contrairement aux questions formelles sur la

validité de l’arrêt, il s’agit ici de facteurs matériels et contextuels.

a) Volonté des parties de ne pas nécessairement exécuter l’arrêt connue ex ante

129 La question se pose de savoir si la Cour devrait refuser de rendre un arrêt dans le cas où
elle est avertie d’avance que les parties n’entendent pas l’exécuter, mais seulement, par
exemple, l’utiliser comme un élément d’une négociation élargie à peine décrite1380. Les
parties peuvent renoncer à l’exécution de l’arrêt et peuvent élargir la négociation ex post.
Quelle est l’incidence sur la fonction judiciaire d’une telle intention connue ex ante ?Il a
été dit par le juge GROS que la Cour devrait alors envisager de refuser d’exercer sa
compétence au regard des exigences de l’intégrité judiciaire : “Il a été argué que deux
Etats peuvent toujours se mettre d’accord pour modifier leur situation de droit par traité
et que l’arrêt ne pouvait faire exception à cette règle. C’est une vue un peu simpliste des
choses lorsqu’il s’agit de décider si la Cour, ainsi prévenue des intentions d’une Partie,
peut garder le silence sur une telle opinion. (...). [A]ver-tie que l’un des Etats croit pouvoir
ne pas en tenir compte [de la force obligatoire de l’arrêt], l’autre Etat prenant la position
contraire, la Cour devait se demander si elle ne serait pas ainsi empêchée d’exercer
convenablement sa fonction judiciaire”1381.
130 Cette argumentation est applicable par analogie au cas d’un compromis. La raison
essentielle a été aperçue par le juge français1382 : elle réside dans le fait que la Cour ne
peut donner des avis consultatifs aux Etats. Or c’est à cela qu’équivaudrait l’exercice de la
fonction contentieuse dans le cas où l’intention des parties de ne pas exécuter l’arrêt est
affichée ex ante.
131 L’on pourrait objecter à cette manière de voir qu’elle est tributaire d’un formalisme
excessif ; que ce que les parties sont libres de faire de toute manière une fois l’arrêt
rendu, elles ne doivent pas être obligées à le garder secret auparavant ; que le résultat,
(issu du pouvoir inaliénable de ne pas exécuter l’arrêt qu’ont les parties) étant identique,
toute limitation serait fictive ; qu’il vaut mieux, même dans un tel cas, d’avoir un
éclaircissement du point de droit par la Cour que de n’en avoir aucun. Cette
argumentation qui présente tous les attraits pour les chantres d’un sain réalisme, et qui
peut se targuer d’être éminemment pratique, ne saurait cependant être acceptée. Ce qui
est en jeu dans le cas de figure ex ante, c’est les conditions fondamentales de l’exercice de
la fonction judiciaire par la Cour. De cela la Cour est seule gardienne1383 Or, à cet égard, les
situations ex ante et ex post ne sont pas analogues. Le sens de l’activité de la Cour est
radicalement transformé dans le premier cas, mais non dans le second : de contentieuse
son action devient ouvertement consultative. Cela met tout autrement en jeu l’intégrité
judiciaire de la Cour.
132 De plus, un acte interdit ne devient pas licite du seul fait qu’il y a une autre manière
d’arriver au même résultat licitement. Certains moyens peuvent être interdits par le droit
(Wegverbot)1384 sans que d’autres le soient également. Soutenir le contraire serait faire bon
marché de l’idée même de laquelle procède la réglementation juridique dans beaucoup de
matières. Et même la réalisation d’un fait subjectif peut avoir une incidence différente
selon l’instant où elle intervient : la règle ‘mala fides / dolus superveniens non nocet/’ 1385 en
est un exemple.
 244

b) Jugement dispositif et jugement déclaratoire

133 En deuxième lieu, la situation des plaideurs n’est pas la même dans le cadre d’un
jugement dispositif, fixant concrètement les droits et obligations à exécuter, et dans celui
d’un jugement déclaratoire. Par ce dernier, une juridiction s’abstient de déterminer les
comportements spécifiques requis par le droit et se limite, sur demande des parties, à dire
quelle est la situation juridique entre les parties en litige1386. L’arrêt fixe ici un cadre, une
obligation de résultat. Les principes juridiques applicables ayant été par lui déterminés,
c’est aux parties d’en tirer les conséquences opératives selon les modalités de leur choix.
Comme il a été dit, “l’arrêt ’préjuge’ la solution finale du conflit mais laisse la formulation
précise à l’initiative des parties”1387. Il est donc évident que la marge de liberté lors des
négociations de mise en œuvre de l’arrêt est particulièrement grande quand il s’agit d’un
jugement déclaratoire. Les obligations concrètes appellent une élaboration ultérieure de
la part des parties en litige1388. Les limites de cette liberté ont été explicitées dans l’affaire
du Plateau continental précitée1389 : les principes juridiques fixés par la Cour avec force de
la chose jugée ne peuvent être remis en cause par les parties, car ce serait subordonner
l’arrêt de la Cour à leur accord ultérieur.

c) Négociations praeter sententiae et transactions

134 En troisième lieu, des négociations postérieures à l’arrêt et destinés à sa mise en œuvre
peuvent toujours porter sur des points non tranchés par l’arrêt mais qui font partie du
contexte global du différend. Des pourparlers propter sententiae s’élargissent ici vers des
discussions praeter sententiae. Des transactions peuvent alors s’avérer nécessaires. Elles
peuvent commander une renonciation partielle ou totale du droit à l’exécution de l’arrêt
par le créancier des avantages juridiques reconnus par celui-ci. D’après ce qui a déjà été
dit, une telle renonciation est parfaitement licite : nul sujet détenteur d’un titre conféré
par un arrêt n’a obligation de le faire exécuter. L’arrêt de la Cour ne restreint donc pas ce
pouvoir de négociation globale praeter sententiae. Il serait étrange qu’un arrêt de la Cour,
censé contribuer à la solution de différends internationaux, s’oppose au règlement
satisfaisant (parce que global) entre tous les sujets concernés. Un élargissement des
négociations après l’arrêt de la Cour peut aussi s’avérer utile pour y faire pénétrer des
considérations d’équité dont la Cour n’a pas tenu compte ou ne pouvait tenir compte. Des
transactions inter partes peuvent alors être opportunes1390. C’est ce que les parties ont
reconnu dans leur Compromis spécial en l’affaire des Emprunts serbes (1929). Il y était
prévu que les parties négocieraient sur la base de l’arrêt rendu, y compris en vue de
concessions mutuelles commandées par des considérations d’équité1391. Le caractère très
particulier de cette affaire a déjà été mis en exergue plus haut1392.

d) Procédure devant la Cour et procédure arbitrale

135 L’incidence de la sentence sous l’aspect qui nous intéresse n’est pas différente en cas
d’arbitrage bilatéral (bilateral adjudication), de procédure arbitrale multilatérale ou
juridictionnelle (multilatéral adjudication)1393. Car, même dans ce dernier cas, la sentence
n’est valable qu inter partes. D’où les pouvoirs des parties selon les règles que nous avons
déjà exposées : respect du prononcé de l’arbitre ou du juge en tant qu’acte juridique,
liberté d’ajustement sur le fond du litige.
 245

136 Cependant, il n’en demeure pas moins que la procédure arbitrale non-institutionnalisée
demeure à cet égard comme dans d’autres plus flexible. Elle fait davantage déférence à la
volonté des parties que la procédure judiciaire. Ainsi, l’arbitre n’aurait pas de raison de
refuser de rendre un avis de droit aux parties. Par la volonté des plaideurs, sa tâche peut
toujours être partiellement ou totalement muée en fonction de conciliation sur la base du
droit. S’il ne doit pas accepter une telle mission, l’arbitre peut l’accepter 1394.
137 Plus on se dirige d’instances bilatérales vers des instances multilatérales, avec au sommet
l’instance judiciaire, et plus certaines exigences d’intégrité fondées dans l’intérêt
commun de l’ensemble des parties à l’instrument constitutif de l’instance tendent à
limiter et à prévaloir sur la volonté, même concordante, des plaideurs occasionnels. La
liberté des plaideurs face à la sentence à rendre ne fait pas exception. Probablement
l’ampleur dans laquelle ils peuvent revoir même le droit fixé par l’arbitre est plus
généreuse que dans le cas de figure d’un prononcé judiciaire.

5. Immutabilité de l’arrêt

138 En réponse à la dernière question posée d’entrée de ce chapitre, il convient de rappeler

qu’une affaire tranchée par la Cour ne peut pas lui être soumise pour nouveau jugement
sur le même point et entre les mêmes parties. L’immutabilité de la sentence s’y oppose (
chose jugée au sens formel)1395. Ainsi, l’article 60 du Statut dispose que l’arrêt est définitif et
sans recours. Cela n’empêche pas les parties d’utiliser les moyens exceptionnels prévus
par le Statut qui limitent cette règle : le recours en interprétation (article 60 ; article 98
du Règlement) et le recours en révision (article 61 ; article 99, 100 du Règlement) 1396. Pour
le reste, la règle de l’immutabilité est impérative.

6. Résumé

139 Résumons comme suit : (1) Une règle de droit impératif interdit aux parties de
subordonner la validité de l’arrêt à leur consentement ou de modifier ex post les constats
de droit ainsi que le dispositif de l’arrêt. (2) La Cour ne peut pas rendre un arrêt si les
parties déclarent ex ante leur intention de ne pas l’exécuter ou de l’exécuter seulement
éventuellement. Il en va de même si cette intention est autrement établie. (3) Les parties
au litige ne perdent pas le droit de renégocier sur le fond du différend en s’ac-cordant sur
des nouvelles transactions même après que l’arrêt est rendu ; le créancier de l’arrêt peut
toujours renoncer à faire valoir l’exécution du jugement. Ce dernier cas de figure est
distinct de ceux qui précèdent dans la mesure où il ne touche pas à la validité formelle de
l’arrêt mais à la question de l’opportunité de son exécution qui demeure une prérogative
des parties et notamment du créancier des obligations reconnues par l’arrêt.

CHAPITRE III. LE IUS COGENS DU STATUT EN DEHORS

D’ASPECTS TOUCHANT À LA RECEVABILITÉ
GÉNÉRALE
140 Tous les aspects qui précèdent font partie de la problématique de la recevabilité générale
d’une requête, c’est-à-dire de l’opportunité de l’exercice de la compétence de la Cour eu
égard à la protection de son intégrité et de sa fonction judiciaires (judicial propriety) 1397. Le
droit impératif du Statut peut s’opposer toutefois aussi pour d’autres raisons et dans
 246

d’autres contextes à la volonté commune exprimée par les parties dans le cadre d’une
instance et visant à provoquer une action par la Cour. C’est vers ces situations que nous
devons désormais nous tourner.

I. Ius cogens et compétence de la cour

1. L’examen proprio motu de la compétence de la Cour ne relève pas du droit
impératif

141 La Cour n’a pas à soulever ex officio la question de sa compétence, à l’exception des
exigences ratione personae (article 34 du Statut) sur lesquelles nous reviendrons1398. En
effet, à chaque fois que les parties ne soulèvent pas elles-mêmes l’incompétence, la Cour
doit être censée compétente en application du principe du forum prorogatum1399. L’accord
informel des parties lie la Cour. L’attribution de compétence est affaire exclusive des
justiciables. Cela ne signifie évidemment pas que la Cour doit exercer cette compétence.
Elle peut décliner de le faire pour des raisons qui touchent à son intégrité judiciaire (
judicial propriety). Alors, nous revenons vers les considérations de recevabilité générale
qui ne touchent pas à la compétence, supposée exister, mais à l’opportunité (voire à la
faculté) de l’exercer.
142 Il y a ainsi une compétence exclusive des parties à l’instance d’attribuer la compétence
contentieuse à la Cour (déclaration formelle ou forum prorogatum). La seule chose que la
Cour peut faire, c’est de s’assurer que les conditions du forum prorogatum soient réunies
(réalité du consentement, absence de dol ou de contrainte, etc.).

2. La compétence de la compétence en tant que droit impératif

143 Un autre aspect de la compétence est toutefois partiellement soumis à une règle
impérative : c’est celui de la compétence de la compétence. Le principe de la compétence de
la compétence signifie qu’en cas de litige sur la compétence d’un tribunal celui-ci décide.
Il a été dit que ce principe constitue l’essence, “la caractéristique même de tout organe
judiciaire”1400. S’agit-il alors d’un principe de droit impératif ? La question se prête à
équivoque. Il est certain que les parties peuvent doter un autre organe judiciaire ou quasi-
judiciaire du pouvoir de trancher un litige sur la compétence d’un tribunal donné. C’est
sans doute ce que visait la Cour par sa phrase dans l’affaire Nottebohm (Exception
préliminaire) (1953) : “Depuis l’affaire de l’Alabama, il est admis, conformément à des
précédents antérieurs, qu’à moins de convention contraire, un tribunal international est juge
de sa propre compétence...”1401. Mais les parties ne peuvent pas se réserver la compétence
de la compétence à elles-mêmes, car ce serait leur donner le pouvoir, à chacune d’entre
elles unilatéralement, de bloquer l’instance et d’annuler potestativement l’effet de la
soumission au juge. Si les parties se sont réservées le droit de tirer les conséquences d’un
commun accord sur l’incompétence de ce tribunal, il s’agirait de la simple reconnaissance
d’un pouvoir (inhérent) de désistement de l’instance, mais non pas de compétence de la
compétence. Par sa nature intrinsèque, cette dernière ne peut revenir qu’à un organe ou
à une entité unique, capable de décider dans tous les cas, y compris par majorité des
votes. Pour ce qui est de la Cour, il est cependant douteux que la compétence de sa
compétence puisse être renvoyée à un autre organe. L’article 36(6) du Statut représente
du droit impératif.
 247

144 Ce qui est interdit par une règle impérative, c’est donc que les justiciables se réservent la
compétence de la compétence (nécessairement utisinguli). Il n’est pas nécessaire en
revanche qu’un organe ait la compétence de sa propre compétence. Il faut faire une
exception pour la Cour internationale de Justice.

3. La compétence personnelle de la Cour (article 34 du Statut) en tant que droit

impératif

145 En matière de compétence, la règle ayant le plus clairement valeur impérative est celle
qui concerne la compétence personnelle de la Cour1402. L’article 34(1) du Statut dispose à cet
effet : “Seuls les Etats ont qualité pour se présenter devant la Cour”. Il a d’ailleurs été
discuté pour savoir s’il s’agit bien d’une règle de compétence, soit personnelle1403, soit
générale1404, ou s’il s’agit plutôt d’une règle sur la capacité d’ester en justice préalable aux
questions de compétence1405. Nous n’avons pas à approfondir cet aspect du débat : peut-
être peut-on dire que vu sous l’angle des justiciables, il s’agit d’un aspect de la
compétence ratione personae1406. La majorité des auteurs considère l’article 34 du Statut
comme règle de compétence personnelle (legiti-mae personae standi in iudicio)1407. Que la
Cour ne puisse se départir de cette exigence de son Statut même sur demande des parties
– c’est-à-dire s’il y a accord entre un Etat et une entité non-étatique de comparaître
devant la Cour - a été affirmé par les quelques auteurs qui ont aperçu le problème. Pour la
grande majorité d’entre eux, la réponse est tellement claire que la question n’est même
pas abordée1408. A.P. FACHIRI est parmi ceux qui s’expriment à ce sujet: “It is thus
impossible for the Court to entertain a suit brought by an individual or corporation in
respect of any claim or matter whatsoever ei-ther against his or its own State or a foreign
State, and this absence of jurisdiction could not be cured even by consent to the
submission on the part of a State”1409. G. SCHWARZENBERGER n’est pas moins clair: “The
constitutional limitations of the Court’s jurisdiction fall into three main groups (...). If a
party to a dispute is a non-State or a State to which the Court is closed, this suffices to
prevent the case from re-ceiving consideration by the Court (...). It is beyond the po-wer
of the parties or the Court to condone the breach of any of these provisions of the Court’s
jus cogens”1410.
146 Cette manière de voir trouve quelque confirmation dans les travaux préparatoires de
l’article 34 du Statut. L’article 31 de l’avant-projet pour l’établissement d’une Cour
permanente de Justice internationale préparé par le Comité consultatif des Juristes
(1920), disposait comme suit : “La Cour connaît des litiges entre Etats”1411. Lors des débats
dans la Sous-Commission de la Troisième Commission de l’Assemblée, M. Politis fit
remarquer que seuls les Etats auraient qualité pour se présenter devant la Cour1412. Sur ce,
M. Fromageot introduisit un amendement modifiant le texte comme suit : “Seuls les Etats
ou membres de la Société des Nations ont qualité pour se présenter devant la Cour”1413.
Cet amendement fut adopté sur-le-champ1414. La formule ’ou membres de la Société des
Nations’ était censée couvrir des entités étatiques ayant un statut constitutionnel
particulier ; c’est que certains membres du Com-monwealth britannique qui faisaient
partie de la Société n’étaient pas désignés comme “Etats”1415. Le texte tel qu’amendé par la
proposition de M. Fromageot figure ensuite dans le Rapport de la Sous-Commission à la
Troisième Commission1416, dans l’avant-projet de la Sous-Commission1417 et encore dans le
texte final du Statut. Lors des débats du Comité des Juristes siégeant à Washington en
1945 et chargé d’élaborer le Statut d’une nouvelle Cour, il y eut des propositions tendant à
conférer la faculté d’ester en justice à des organisations internationales1418. Cette option
 248

d’ouvrir la Cour à d’autres sujets que des Etats fut nettement rejetée1419. Le texte ne
retient que les Etats.
147 Il ne faut pas se cacher qu’il s’agit là d’un choix législatif clair. La Cour n’est pas ouverte
aux sujets du droit international selon les degrés où ils possèdent en droit international
des droits et des devoirs1420, mais uniquement à une catégorie de sujets, les Etats. Cette
exigence est d’ordre public. Il a été considéré à tort ou à raison qu’il n’était pas opportun
de mettre les Etats souverains et les organisations internationales (ou certaines d’entre
elles) sur un pied d’égalité devant le Cour. Quant aux individus, leur admission aurait
profondément transformé la nature judiciaire de la Cour et entraîné de délicats
problèmes de relations entre le droit international et le droit interne1421.
148 Dans sa pratique judiciaire, la Cour s’est toujours montrée attentive aux limites de sa
compétence ratione personae. Dans les nombreux cas où des individus ont directement
adressé à la Cour une requête contre un gouvernement, le Greffier s’est borné à leur
opposer une fin de non-recevoir fondée sur l’article 34 du Statut1422. Il n’a pas cherché à
connaître la position de l’Etat actionné pour savoir s’il était prêt à se soumettre à la Cour.
C’est implicitement admettre la nature impérative de l’article 34 du Statut. Dans l’affaire
Mavrommatis (1924), la Cour a précisé que le fondement général de sa compétence est
inscrit aux articles 34 et 36 du Statut qui n’ouvrent l’accès à la Cour qu’aux Etats 1423. Dans
l’affaire des Emprunts serbes (1929), la Cour a rappelé cette limite de sa compétence en la
qualifiant d’essentielle. Le compromis des parties, telle est la teneur de tout son
raisonnement, ne pourrait la dispenser de tenir compte de ces exigences impératives du
Statut1424. Enfin, dans l’affaire relative aux jugements du Tribunal administratif de
l’Organisation internationale du Travail sur requêtes contre l’UNESCO (1956) et dans l’affaire de
la demande en réformation du jugement no. 158 du Tribunal administratif des Nations Unies
(1973), des doutes sur la légalité du recours à la juridiction consultative pour la
réformation de jugements de tribunaux administratifs internationaux ont été émis. On a
fait valoir que la fonction consultative était utilisée pour trancher en fait des différends
auxquels des personnes privées étaient parties ; et qu’un tel recours était dès lors
incompatible avec l’article 34 du Statut excluant les individus de la faculté d’ester devant
la Cour. La Cour a distingué les deux procédures comme elle l’avait déjà fait en matière de
protection diplomatique1425 : par l’entremise de l’organe demandant l’avis, la nature du
différend est transformée. Le litige touchant au fonctionnaire passe à l’arrière-plan. Il
n’est que la cause matérielle d’une requête d’avis présentée par un organe dûment
autorisé, exerçant ses pouvoirs en conformité avec la Charte des Nations Unies1426. Ici
encore l’argumentation de la Cour démontre implicitement le caractère péremptoire
qu’elle reconnaît à la règle contenue dans l’article 34 du Statut. Sa nature
constitutionnelle ne saurait en effet être mise en doute.
149 Concluons en rappelant qu’une des raisons pour la création d’un Tribunal du droit de la
mer tel que prévu par la Convention de Montego Bay sur le droit de la mer (1982) 1427
réside précisément dans le caractère impératif de l’article 34 du Statut de la Cour.
Initialement, les négociateurs étaient confrontés à une double option : s’en remettre,
pour la solution des litiges issus de la Convention et que les parties souhaitaient
soumettre à un règlement judiciaire, à la Cour internationale, ou créer une nouvelle
juridiction spéciale. L’un des quatre arguments principaux1428 qui ont penché en faveur
d’un tribunal autonome spécialisé, c’est que la Partie XI de la Convention (relative à
l’exploitation des ressources de la Zone, i.e. des fonds marins sous la haute mer) 1429
prévoyait des activités menées par une Entreprise représentant l’humanité1430 et par des
 249

entreprises publiques ou privées1431. Il était admis qu’à cause de l’article 34 du Statut ces
entités ne pourraient pas se présenter devant la Cour. Il était cependant exclu de les
laisser sans protection judiciaire. D’où la nécessité de créer une juridiction spéciale à la
compétence personnelle élargie1432. La reconnaissance incontestée de cette nécessité
témoigne sans ambiguïté de la conviction que l’article 34 du Statut de la Cour ne peut être
assoupli par accord contraire des plaideurs, en un mot qu’il a caractère impératif.
150 La liquidité de la situation, emportant l’inexistence de challenges véritables à la teneur de
l’article 34 du Statut, nous a souvent conduit à une démonstration prenant appui sur la
reconnaissance implicite du caractère impératif de ladite disposition. Loin d’affaiblir le
raisonnement, cet état particulier des choses témoigne au contraire de la force
incontestée des limitations péremptoires à la compétence personnelle de la Cour.

II. Ius cogens et procédures de la cour lato sensu

151 Les exemples qui pourraient être donnés sont ici particulièrement nombreux. Ils ont déjà
fait l’objet de quelques développements1433. C’est pourquoi nous nous bornerons à cette
place à un nombre réduit d’exemples que nous ne ferons qu’évoquer sans les analyser
avec minutie. L’exiguïté de leur champ d’application ainsi que leur nature technique ne
méritent pas que nous nous y attardions. La question de la création des chambres doit
cependant faire l’objet d’une analyse plus détaillée.

1. Varia

a) La faculté de la Cour de prononcer le non liquet

152 Les parties ne peuvent pas par commun accord obliger la Cour de statuer en droit si elles
ne produisent pas les éléments suffisants afin que leur situation juridique soit liquide.
Confrontée à un compromis, la Cour ne peut pas repousser une demande. Elle ne peut que
prononcer le non liquet1434. Dans la mesure où une juridiction peut être saisie par
compromis en annulant ainsi les positions procédurales de requérant et de défendeur qui
lui permettent de pouvoir toujours clore un débat judiciaire au détriment de celui qui n’a
pas réussi à suffisamment motiver ses allégations, il est indispensable de laisser au juge le
pouvoir d’un non liquet pour le cas où les parties se refuseraient à un jugement en équité.
153 L’absence d’éléments de fait peut aussi être une raison de refus de répondre à une
demande d’avis consultatif1435 ou de refus de répondre complètement à une question
déterminée de cette demande1436. Mais ce dernier aspect ne touche pas directement au
droit impératif. C’est un simple pouvoir judiciaire face à une requête unilatérale d’avis.

b) Les conditions de nomination de juges ad hoc

154 L’accord de nommer un juge ad hoc ne peut pas prévaloir sur les conditions fixées à cet
égard par le Statut et le Règlement1437. Il ne serait pas non plus possible de choisir par
accord un nombre quelconque de juges ad hoc. La Cour n’est pas une instance arbitrale.

c) Le pouvoir inhérent de la Cour de modifier les questions qui lui sont soumises

155 La Cour a un pouvoir inhérent de modifier les questions qui lui sont soumises par les
parties afin d’en mieux dégager l’essence1438. C’est dire que la Cour n’est pas liée par la
formulation que lui ont donnée les parties même d’un commun accord.
 250

d) La présentation de pièces de procédure

156 Certaines pièces de procédure peuvent être prescrites par la Cour, si elle le juge utile pour
l’administration de la preuve, même si les parties s’étaient accordées pour y renoncer.
Ainsi, dans l’affaire franco-hellénique des phares (1934), les parties semblaient s’être mises
d’accord pour renoncer aux répliques écrites. Sur demande, elles confirmèrent cette
façon de voir. Dans son ordonnance, la Cour se réserva cependant le droit de prescrire
ultérieurement le dépôt de répliques, “si elle le jugeait utile”1439.

e) La suppression de la procédure orale

157 Similairement, les parties ne peuvent pas supprimer par accord la procédure orale devant
la Cour. Ce n’est que la Cour qui peut le cas échéant en dispenser. Dès lors, en l’affaire
Haya delà Torre (1951), confrontée à une telle suggestion des parties, la Cour refusa d’y
faire droit et fixa les délais pour l’ouverture des débats oraux1440.

f) La motivation de l’arrêt de la Cour

158 L’arrêt de la Cour doit être motivé (article 56 du Statut et 95 du Règlement). Il a été dit
avec raison que ce devoir de la Cour est ‘péremptoire’1441. Toute idée de conciliabule
secret est incompatible avec la fonction judiciaire de la Cour1442, avec les exigences de
transparence décisionnelle et avec les devoirs de développement du droit international
envers l’ensemble de la communauté juridique qui incombent à la Cour. Quand d’ailleurs
le juge ANZILOTTI avait proposé que la Cour pût, sur souhait de l’organe requérant,
donner des avis consultatifs secrets, cette proposition fut vivement rejetée, notamment
par les juges MOORE et FINLAY1443. L’article 95(1) du Règlement de 1978 porte d’ailleurs
qu’un jugement de la Cour “doit contenir” (shall contain) entre autres, “les motifs de droit”
1444
. Dès lors, si les parties désirent garder le secret, elles doivent constituer un tribunal
arbitral.

g) La faculté des juges d’émettre une opinion individuelle ou dissidente

159 L’article 57 du Statut réserve aux juges qui se dissocient soit du raisonnement soit du
dispositif de la Cour le droit de joindre à l’arrêt une opinion individuelle ou dissidente.
Les plaideurs ne peuvent pas empêcher un juge qui ne leur est pas agréable d’exercer ce
droit qu’il tient du Statut en s’accordant préalablement à cet effet. La Cour ne pourrait
pas donner suite à un tel accord. L’article 57 du Statut constitue du droit impératif.

h) La prise en compte d’un traité non enregistré dans une instance devant la Cour

160 Un traité non enregistré selon l’article 102 de la Charte1445 ne peut être produit devant la
Cour. Celle-ci ne peut pas en tenir compte (inopposabilité). La question de l’effet du non-
enregistrement d’un traité a donné lieu à des controverses juridiques très vives. L’article
18 du Pacte de la Société des Nations réalisait le vœu du Président Wilson de condamner
la diplomatie secrète1446. Il prévoyait qu’aucun traité international ne sera “obligatoire”
avant d’avoir été enregistré. L’interprétation du sens de ce terme a été parmi les
questions les plus controversées sous le régime du Pacte1447. Dans la pratique, le régime
libéral s’est imposé : la validité objective du traité n’est pas mise en cause, mais il
 251

demeure inopposable devant un organe de l’Organisation1448. C’est la solution qui fut

adoptée par l’article 102 de la Charte1449.
161 La sanction du non-enregistrement consiste donc dans l’inop-posabilité du traité à un
organe de l’Organisation. La finalité de cette sanction réside dans l’intérêt collectif d’une
publicité d’accords internationaux et dans la condamnation parallèle d’accords secrets 1450.
C’est la raison pour laquelle les parties à une instance ne peuvent pas, même par accord,
dispenser de l’inop-posabilité d’un traité non-enregistré devant la Cour. Comme il a été
correctement dit, il en est ainsi parce que la règle contenue dans l’article 102 de la Charte
représente du ius cogens1451. Formant une limitation constitutionnelle à l’activité de la
Cour, d’éventuels Etats non-membres des Nations Unies y sont également soumis. Par leur
adhésion au Statut, ils ont accepté l’ensemble des règles régissant l’activité judiciaire de
la Cour. Or, comme organe des Nations Unies, celle-ci ne peut pas se départir de la limite
d’ordre public établie par l’article 1021452.
162 C’est bien cette limite péremptoire à l’activité de la Cour qui a inspiré les parties en
l’affaire de la délimitation de la frontière entre la Guinée-Bissau et le Sénégal (1989) de
constituer un tribunal arbitral au lieu de recourir à la Cour. Car il y avait en jeu un Traité
entre l’Espagne et la France, puissances coloniales, conclu le 26 avril 1960, et qui n’avait
jamais été enregistré1453. Les parties semblaient ainsi avoir implicitement reconnu que la
Cour n’aurait pas pu tenir compte de ce Traité même en cas d’accord entre elles. C’est dire
qu’elles ont correctement estimé que l’article 102 de la Charte formait du droit impératif
pour la Cour. Le tribunal arbitral quant à lui, n’étant pas lié par ladite disposition, a connu
de l’affaire en tenant compte du Traité non-enregistré1454. La différence entre l’arbitrage
et la justice institutionnalisée sur laquelle nous avons si souvent insisté saute ici aux yeux
de manière éclatante.
163 Ajoutons qu’ils est toujours loisible à la partie concernée d’enregistrer l’accord avant
l’ouverture de l’instance à la Cour pour se mettre en règle avec les exigences
susmentionnées. De plus, un accord informel n’est pas nécessairement soumis à un devoir
d’enregistrement1455.

i) L’existence objective d’un intérêt juridique nécessaire à l’intervention au sens des

articles 62 et 63 du Statut

164 L’intérêt juridique nécessaire à l’intervention procédurale (articles 62 et 63 du Statut)

doit être établi objectivement1456. Dans l’affaire du différend frontalier terrestre, insulaire et
maritime (El Salvador / Honduras, requête du Nicaragua à fin d’intervention) (1990), le
Nicaragua a fait valoir que l’intérêt juridique de sa requête d’intervention aurait été
reconnu par les parties principales à l’instance à travers divers faits et gestes. D’où il
tirait un argument d’estoppel ou de forclusion1457. La Chambre de la Cour a rejeté cette
argumentation sur les faits de l’espèce, insuffisants pour fonder un estoppel 1458. Cette
attitude ne paraît pas recommandable si on la considère du point de vue général.
L’estoppel ne vaut que pour des positions juridiques inter partes. Il ne peut préjuger de la
conformité avec les exigences du Statut. La Cour ne pouvait donc pas en rester à l’examen
de l’estoppel. L’intérêt juridique d’intervenir aurait dû faire l’objet d’un examen
indépendant de l’allégation des parties, comme c’est le cas aussi en matière de la notion
de ‘différend’1459. C’est admettre que l’accord des parties lui-même ne peut l’emporter sur
les exigences du Statut.
 252

2. La composition personnelle des Chambres ad hoc de la Cour

165 Un problème plus difficile et déjà largement débattu s’est posé à propos du rôle de la
volonté des parties pour la composition personnelle des Chambres ad hoc de la Cour 1460.
Ces Chambres sont créées en conformité avec l’article 26(2) du Statut1461 sur demande des
Etats au litige pour connaître d’une affaire déterminée.

a) La révision du Règlement en 1972 et 1978

166 Lors de la révision du Règlement dans les années 70’, il fut décidé de rendre la Cour plus
attractive pour les éventuels plaideurs en leur permettant d’exercer une influence
décisive sur la composition des Chambres ad hoc1462. L’article 26(2) du Statut ne parle de
l’assentiment des parties que pour le nombre des juges appelés à siéger dans une telle
Chambre1463. Le Règlement de 1946 n’apportait aucune précision à cet égard. Ce n’est
qu’en 1972 qu’un article 26(1) est introduit dans le Règlement avec la teneur suivante :
“Lorsque, en vertu de l’article 26, paragraphe 2, du Statut, la Cour décide, à la demande
des parties, de constituer une chambre pour connaître d’une affaire déterminée, le
Président consulte les agents des parties sur la composition de la chambre et rend compte
à la Cour”1464. Un glissement supplémentaire vers une influence accrue des parties s’opère
avec l’article 17(2) du Règlement de 1978 : “Une fois acquis l’accord des parties, le
Président s’informe (shall ascertain) de leurs vues au sujet de la composition de la Chambre
et rend compte à la Cour”1465. Ce glissement se manifeste sur deux plans. D’abord,
l’obligation de la Cour se transforme d’un devoir de ’consulter’ en un devoir de
’s’informer’1466. Ensuite, et de manière plus décisive, l’influence des parties dépasse
désormais la question du nombre des juges et s’étend vers celle de la composition
personnelle de la Chambre1467. C’est ce dernier aspect qui a été vivement contesté dans la
doctrine et même parmi les juges de la Cour, tant pendant l’élaboration du nouveau
Règlement que dans la jurisprudence qui lui a fait suite1468.

b) Volonté des parties et limites des textes en matière de la composition personnelle des
chambres ad hoc

167 Ce qui nous intéresse à cette place, c’est de déterminer les limites objectives que le Statut
ou le Règlement opposent à l’exercice de la volonté commune des parties pour ce qui est
de la composition des chambres ad hoc. En cela qu’elles prévalent sur l’accord des parties
et qu’elles restreignent l’autonomie de leur volonté, ces limites s’analysent comme
appartenant au ius cogens1469. A cet effet, la doctrine est unanime sur un point : si les
parties peuvent proposer le nom de juges qu’ils souhaitent voir siéger dans la chambre à
laquelle elles soumettront leur litige, c’est à la Cour seule qu’il convient d’arrêter le choix
par scrutin secret et en tenant compte des exigences de la bonne administration de la
Justice1470. Les parties ne peuvent jamais que proposer, elles ne peuvent pas imposer. Leur
accord n’est qu’un acte-condition qui représente un élément dans la décision ultérieure
d’un organe indépendant. Dès lors, dans la mesure où l’accord des parties prétendrait
limiter l’exercice des prérogatives incombant à la Cour, savoir l’élection libre des juges eu
égard aux exigences de la fonction judiciaire, cet accord serait contraire au Statut et ne
pourrait être pris en compte par la Cour. En tout cas inopposable à la Haute Juridiction, il
serait peut-être aussi une nullité en droit. Ce qui importe, c’est que l’autorité ultime dans
la sélection des juges demeure confiée à la Cour. Comme l’a dit l’un de ses anciens
 253

greffiers : « Le droit de regard des parties n’est toujours pas un droit de choisir les noms
des membres des Chambres ad hoc puisque la Cour conserve la fonction de les élire au
scrutin secret »1471.
168 Que les parties puissent retirer l’affaire soumise à la Cour d’un commun accord (articles
88-9 du Règlement) si elles ne sont pas satisfaites du choix arrêté ne change rien à la
répartition des pouvoirs et fonctions dans la sélection des juges1472. Cette faculté de retrait
existe d’ailleurs dans toute instance devant la Cour. En matière de choix des juges appelés
à siéger dans une Chambre, la Cour n’a toutefois aucun intérêt de s’écarter du souhait des
plaideurs sans raison valable. Il en est ainsi à plus forte raison dans la mesure où la
sélection, par sa nature, ne repose pas sur des critères précis. Pouvoir discrétionnaire,
celui-ci doit dès lors s’orienter en premier lieu à la volonté des parties, seul critère
appréciable1473. Mais la Cour conserve toujours le pouvoir de s’écarter des vœux des
parties pour des raisons ayant trait à l’intégrité de la fonction judiciaire1474. C’est au
regard de cette intégrité de la fonction judiciaire, capable de se cristalliser
progressivement en une série de raisons d’empêchement ponctuelles, qu’il faut chercher
des limites à l’accord des parties. Il en est ainsi pour les règles sur les incompatibilités
judiciaires1475 ; pour des raisons propres à un juge qui ne désire pas siéger (problèmes de
santé ou autres raisons légitimes)1476 ; pour éviter une chambre jugée trop partisane ou
régionale1477 ; pour éviter qu’une élection ne donne lieu à des dissensions internes entre
les juges1478 ; pour faire en sorte qu’un même juge ne participe pas de plusieurs chambres
en même temps1479 ; etc.
169 C’est à la Cour et non aux parties qu’il revient de veiller sur le respect de ces exigences
liées à l’intégrité de la fonction judiciaire1480. S’il en est ainsi également en matière de la
composition des chambres, c’est que celles-ci ne constituent en rien une forme
d’arbitrage indépendant1481. Elles sont un organe de la Cour elle-même. Comme Sir Robert
JENNINGS l’a très bien dit: « [T]he Chamber cannot act as an independent body but only
as an arm of the Court itself »1482. Ainsi, l’arrêt de la Chambre est considéré comme un
arrêt de la Cour1483. Il s’inscrit dans la ligne de sa jurisprudence. Il peut faire l’objet de
mesures visant à son exécution selon l’article 94 de la Charte1484. La Chambre agit selon les
mêmes règles de procédure que la Cour1485. Les dépenses de son fonctionnement sont des
dépenses de la Cour et seront de ce fait affectées au budget des Nations Unies1486. Ce qui
est en jeu, outre aux exigences de la fonction judiciaire au sens strict, c’est également le
maintien d’une certaine unité dans le fonctionnement procédural et les orientations
jurisprudentielles de la Cour1487. Or celles-ci sont toujours aussi l’affaire de composition
personnelle de l’organe chargé de juger. Dès lors, étant « une composante de la Cour, liée
par son Statut et son Règlement »1488 et non une instance arbitrale indépendante, il est
indispensable que le contrôle ultime de la création de la composition et du
fonctionnement des chambres revienne à la Cour, seule apte à les mesurer aux garanties
d’ordre général qu’exige son caractère judiciaire. Ces considérations revêtent une portée
constitutionnelle et touchent au plus près à la politique judiciaire. La Cour seule peut et
doit veiller à leur réalisation harmonieuse sans être empêchée en cela par les
manifestations de volonté des parties1489.
170 En dernière analyse, l’on revient toujours vers le constat que la mission judiciaire et la
permanence institutionnelle d’une juridiction lui impartissent de s’intéresser et de
sanctionner de manière appropriée des exigences allant au-delà des intérêts momentanés
ou ponctuels des plaideurs à une instance, à la différence de l’arbitrage, où ces intérêts
particuliers sont déterminants.
 254

c) Le Statut ne permet-il aucune influence des parties en matière de composition

personnelle des chambres ad hoc ?

171 Quelques internationalistes sont allés plus loin sur la portée du ius cogens en matière de
composition d’une chambre ad hoc1490. Pour eux ce n’est pas seulement le pouvoir de
l’élection qui doit rester prérogative exclusive et libre de la Cour. C’est tout acte en
relation avec la composition personnelle de la chambre qui doit échapper aux parties, fût-
ce la simple consultation au titre de s’assurer de leurs désirs. Dès lors, c’est la conformité
de l’article 17 (2) du Règlement avec l’article 26 (2) du Statut qui a été contestée. En
édictant l’article 17(2) du Règlement, la Cour aurait outrepassé ses pouvoirs. Reposant sur
un acte ultra vires en contradiction avec le Statut, l’article 17 (2) en question serait
‘inconstitutionnel’1491. Il convient de se pencher brièvement sur cette question de
conformité des textes, car de sa solution dépend l’ampleur des pouvoirs respectifs des
parties et de la Cour et en conséquence la portée des exigences de droit impératif du
Statut.
172 De manière sommaire, il a été dit que le Statut ne permet aucune influence des parties sur
la composition personnelle des chambres. Un pouvoir aussi exceptionnel que celui
d’influer sur la création de l’organe judiciaire auquel sera soumis le contentieux ne
saurait se présumer. Il doit dès lors reposer sur une base expresse dans le Statut. Or le
Statut ne parle d’influence des parties que sur le nombre des juges siégeant dans une
chambre. Au regard de ce qui précède, ce silence doit être considéré comme un silence
qualifié (ou exclusif). Par voie de conséquence, l’article 17(2)du Règlement qui demande
une information voire une prise en compte de la volonté des parties pour ce qui est de la
composition de la Chambre serait en contradiction avec le Statut.
173 Selon le juge SHAHABUDDEEN, qui a consacré les développements les plus serrés à cette
question, l’incompatibilité se situerait à trois niveaux : (1) Sur le plan général, un pouvoir
des parties d’interférer dans la nomination des juges du siège serait incompatible avec la
notion même de Cour de justice (fonction judiciaire) tant en droit international qu’en
droit interne ; elle ferait de la Cour une instance d’arbitrage en contradiction avec la
mission judiciaire qui est la sienne1492. (2) Sur le plan technique, il en est inféré que l’article
26(2) du Statut doit être limitatif : la fonction judiciaire de la Cour interdit d’interpréter
extensivement ledit article et d’étendre l’influence de la volonté des parties dans la
constitution des chambres au-delà du pouvoir spécifiquement mentionné ayant trait au
nombre dé juges appelés à siéger1493. (3) Enfin, sur le plan de l’interprétation, d’autres
raisons sont alléguées à l’appui du choix opéré : si les parties demandaient nommément
l’élection de certains juges, la liberté de sélection de la Cour qui doit rester réelle et
complète, serait de fait altérée1494 ; l’indépendance des juges élus pourrait être mise en
danger1495 ; des critères de nationalité ou des critères politiques pourraient être
subrepticement introduits dans la sélection des juges alors qu’ils doivent rester étrangers
à la Cour internationale ; les parties pourraient aller jusqu’à créer de nouvelles
incompatibilités de fonctions par rapport à celles prévues par le Statut1496 ; une Chambre
constituée exclusivement selon la volonté des parties ne pourrait plus être considérée
comme participant de l’organe judiciaire principal des Nations Unies’ au sens de l’article
92 de la Charte1497.
174 Cette argumentation a été rejetée par la majorité de la doctrine1498. De même, la Cour a
entériné implicitement la validité de l’article 17(2) par sa pratique dans les diverses
 255

affaires où une chambre ad hoc a été constituée1499. Ce n’est pas le lieu de revoir en détail
les considérations qui ont été avancées à l’encontre de la prétendue inconstitutionnalité
dudit article 17(2)1500 -. L’essentiel pour notre contexte peut être résumé comme suit.
Dans les juridictions internationales, l’influence de la volonté des parties est
particulièrement forte : leur compétence est facultative, le règlement judiciaire demeure
un succédané au règlement direct et amiable, la détermination du droit applicable repose
plus largement qu’ailleurs sur l’entente des parties. Concéder aux parties la possibilité de
constituer une chambre et d’en proposer une composition ne fait qu’obéir à cette
orientation générale. C’est la raison pour laquelle il faut éviter d’exclure une telle faculté
sur la base de considérations a priori, s’attachant à une nature abstraite du concept de
’Cour de Justice’1501. La possibilité pour les parties d’indiquer une composition souhaitée
donne à la Cour des indications pour exercer sa discrétion dans l’élection. Elle est
particulièrement utile en la matière, parce qu’en cas de constitution d’une chambre les
parties sont dans la situation unique d’avoir à soumettre un différend à la Cour sans
savoir quels juges seront appelés à le trancher1502.
175 En second lieu, la majorité des auteurs soutient que la réglementation actuelle représente
un équilibre satisfaisant entre l’intérêt des parties et les nécessités de la fonction
judiciaire1503. Le Statut n’exclut pas toute faculté de consultation entre le Président et les
parties sur les divers aspects d’une procédure en cours. Au contraire, une telle
coopération entre les parties et la Cour est souhaitable à chaque fois qu’elle permet un
ajustement des besoins respectifs tant qu’aucune prérogative de la fonction judiciaire
n’est mise en cause1504. Or, et c’est là le point le plus important, la fonction judiciaire de la
Cour est suffisamment préservée par la reconnaissance du pouvoir ultime et exclusif de la
Cour de décider sur la composition de la chambre1505. Ecouter les parties et satisfaire leurs
désirs quant à la composition, si aucune raison importante ne s’y oppose, ne peut être censé
contraire à l’esprit du Statut dont la finalité est de permettre un règlement satisfaisant
des litiges internationaux. Ces arguments méritent appui.
176 Pour le juge SHAHABUDDEEN la consultation des parties enlève au contraire toute liberté
réelle à la Cour dans l’élection des juges de la Chambre. La suprema potestas que la Cour
conserve ne serait que nominale, alors qu’en substance le résultat de l’élection est
prédéterminé. L’élection serait ainsi de fait ouverte aux pressions et aux influences
extérieures1506. L’argument est trop rigide. Les termes du dilemme que choisit le juge
guyanais le corroborent : « Même si elle n’est pas ’décisive’, l’influence accordée aux
parties est à coup sûr substantielle car (...) il n’est pas concevable que la Cour soit tenue
de s’enquérir des vues des parties quant à la composition de la Chambre tout en étant
entièrement libre de les ignorer »1507. Mais il ne peut précisément pas s’agir d’entière liberté,
car sinon la consultation n’aurait aucun sens. Et l’influence des parties n’est pas
substantielle simplement parce que la Cour a d’une façon ou d’une autre à tenir compte
du résultat de la consultation sans pouvoir entièrement l’ignorer. La Cour reste d’autre
part libre de ne pas suivre la volonté des parties. Elle n’a qu’à exercer cette liberté qui dès
lors, ipso facto, n’a plus rien de nominal. L’argument dujuge guyanais nous semble donc
pécher par son aprio-risme et sa généralité : de la consultation des parties il infère par
nécessité l’aliénation de toute liberté substantielle de la Cour dans l’exercice de ses
prérogatives électives. Ce lien nous paraît
 256

d) La question de l’influence ‘excessive’ des parties ; l’affaire du Golfe du Maine (1982)

177 Qu’en est-il si le pouvoir de décision de la Cour est formellement respecté, mais les parties
exercent des pressions collatérales afin de voir l’élection réglée selon leurs désirs ? Le
raisonnement porte ici davantage sur des éléments empiriques qu’analytiques. Il s’agit de
ceci : si dans une espèce les parties essayaient d’interférer substantiellement avec le
pouvoir d’élection qui échoit exclusivement à la Cour, celle-ci pourrait, outre que de ne
pas élire les juges pressentis, refuser d’exercer le pouvoir en question. La question s’est
posée dans l’ordonnance pour la constitution d’une chambre en l’affaire du Golfe du Maine
1508
. Les Etats-Unis d’Amérique et le Canada avaient prévu dans leur compromis (tel
qu’amendé) que si le choix de la Cour n’était pas conforme à leurs vœux quant à la
composition de la Chambre et aux délais, le différend lui serait retiré en faveur d’un
arbitrage dont les lignes directrices y étaient déjà prévues1509. Certains membres de la
Cour se sont interrogés sur la compatibilité d’une telle attitude avec le Statut et le
Règlement1510. La majorité de la Cour n’a pas soulevé le problème et a constitué la
chambre selon les vœux des parties1511. Le juge ODA qui a voté en faveur de ce dispositif a
regretté que la Cour ne marque pas davantage son indépendance en indiquant qu’elle
approuvait la composition de la chambre « pour des raisons qui lui sont propres »1512. Les
juges MOROZOV et ELKHANI se sont vigoureusement dissociés de la majorité. Selon eux,
les parties avaient essayé d’imposer à la Cour les juges de leur préférence par des moyens
qui cherchaient à limiter indûment la liberté de choix de la Cour1513. L’intention aurait
clairement été celle de priver la Cour de tout élément d’autonomie dans la composition de
la chambre. L’attitude des parties aurait équivalu à un diktat à la Cour, secondé d’un
ultimatum quant aux délais et aux conséquences sur la suite du procès.
178 La doctrine a serré de plus près cet aspect du différend et a conclu de manière divergente.
Pour les uns, majoritaires, l’influence que les parties ont cherché à prendre sur la Cour
n’était pas excessive. Ils n’ont annoncé que l’éventuel exercice d’un droit qui leur
revenait le plus strictement, savoir de se désister par accord de l’instance si celle-ci
n’avait plus leur approbation. Tout en tenant compte de ce risque qui existe dans toute
décision sur la composition d’une chambre, la Cour restait libre dans son choix1514.
D’autres, minoritaires, comme E. McWHINNEY, se sont rangés aux arguments des juges
dissidents en mettant entre autres l’accent, ainsi que l’avait fait le juge EL-KHANI 1515, sur
l’affaiblissement du prestige de la Cour1516.
179 Que faut-il penser de ces arguments ?
180 La manière dans laquelle les parties ont essayé d’exproprier la Cour de son pouvoir de
choisir les juges est excessive. L’exercice des prérogatives revenant exclusivement à la
Cour au regard des exigences supérieures de la fonction judiciaire (ordre public judiciaire)
doivent rester en dehors de toute interférence ou pression des parties. Le devoir de
consultation prévu par le Règlement ne saurait donner voie à un pouvoir d’imposition de
fait. Les rôles sont clairement répartis et nettement séparés : proposition d’un côté,
décision de l’autre. En aucune matière, que ce soit sur le fond de l’affaire ou sur le choix
des juges, une Cour de Justice ne peut accepter une pression irrégulière des parties pour
qu’elle adopte une solution déterminée. C’est plus que son prestige qui en serait ébranlé :
c’est son intégrité judiciaire elle-même.
181 La pression était-elle excessive ? Il le semble bien. Qu’il s’agisse de l’exercice d’un droit
(en l’occurrence celui du désistement) dont les parties menacent la Cour n’est pas décisif.
 257

Cette annonce brandie ex ante avec la finalité manifeste d’influencer la formation de la

volonté des juges appelés à élire ceux d’entre eux qui seraient appelés à siéger dans la
chambre dépasse de loin la sphère de la consultation que le Statut laisse aux parties.
L’appréhension des parties en l’espèce était claire. En opérant un choix de juges
occidentaux, leur chambre était marquée de régionalisme politique. La réaction de
certains membres de la Cour était prévisible1517.
182 D’un autre côté, l’attitude des plaideurs n’était pas dépourvue de circonstances
atténuantes. S’agissant de la première constitution de chambre, l’attitude de la Cour
n’était pas encore fixée. Serait-elle libérale ou rigide ? C’est face à ces dilemmes que les
parties se trouvèrent confrontées. C’est pour leur répondre qu’elles formulèrent leur
compromis comme ils l’ont fait. Depuis lors, le problème ne s’est jamais reposé. Par
conséquent, en considérant la chose post festum, il n’est peut-être pas malheureux que la
Cour n’ait pas saisi l’occasion de ce compromis irrégulier pour rétablir la rigueur des
principes à travers ce qui aurait été un incident de procédure dont les suites étaient
difficiles à prévoir. La Cour disposait à cet égard d’une certaine discrétion dans
l’interprétation du compromis et des conséquences à lui rattacher. Il n’en demeure pas
moins que la Cour ne peut pas être indifférente à l’égard des atteintes portées à sa
fonction judiciaire. Trop de déférence aux parties la dépouillerait de son caractère
judiciaire. C’est pourquoi, nous semble-t-il, la procédure de création d’une chambre ad hoc
et de nomination des juges étant désormais rodée, la Cour doit veiller à ce que dans
l’avenir la liberté de son choix soit pleinement respectée. Elle devrait refuser d’agir sous
la pression d’un compromis irrégulier. En un mot, elle peut considérer comme sa
devancière que la pleine rigueur des textes ne s’impose pas lorsqu’un problème
procédural nouveau se présente à elle et que les justiciables ne sont pas encore fixés sur
les règles qu’elle entend à ce propos suivre. Mais, tout en étant accommodante, sa
devancière a su trouver le moyen de se faire respecter. En effet, en l’affaire des Zones
franches (ordonnance, 1929), après avoir trouvé moyen de donner quand même les
informations désirées par les parties sans déroger ouvertement au secret de son délibéré,
elle a ajouté : « [I]l importe néanmoins d’établir clairement que les compromis par
lesquels la Cour est saisie de différends internationaux devraient désormais être rédigés
en tenant exactement compte des formes dans lesquelles il appartient à la Cour de
manifester son opinion selon les termes mêmes des actes constitutionnels qui régissent
son activité... »1518. C’est l’attitude qui sied à une Cour de Justice.
183 Résumons comme suit : en matière de composition personnelle des chambres ad hoc, les
parties ne peuvent d’aucune façon déroger au droit exclusif de la Cour d’élire librement
les juges appelés à siéger. La disposition concernée d’un tel compromis ne serait pas
valable parce qu’elle est en contradiction avec une règle impérative du Statut et du
Règlement. Toute disposition supplémentaire dans le compromis cherchant à faire
pression sur la Cour pour obtenir la sanction de la composition personnelle désirée, outre
qu’acte illicite en soi, est frappée de la même invalidité par son lien indissociable avec la
disposition principale visant à interférer avec les prérogatives exclusives de la Cour.
 258

III. Le problème de la direction de protection du ius cogens dans

dans le contexte du statut de la cour : dérogation positive et
négative
1. Réduction de la portée d’une norme (dérogation négative) et extension de la
portée d’une norme (dérogation positive)

184 C’est désormais vers un dernier problème qu’il faut infléchir notre attention. Le fait
qu’une disposition soit impérative ne signifie pas qu’elle soit intangible. En règle
générale, l’impérati-vité n’interdira que la dérogation négative : les parties contractantes
ne peuvent pas réduire la portée des obligations prévues par la norme impérative en
dérogeant entre elles aux divers contenus de la norme.
185 Par ailleurs, une norme peut avoir plusieurs contenus, dont certains seulement sont
protégés contre la dérogation. Eux seuls sont alors impératifs. Il serait plus propre de
réserver l’appellation de norme impérative à ceux des contenus d’une norme plus
générale qui sont indérogeables, plutôt que de distinguer entre contenus dérogeables ou
indérogeables d’une disposition ou d’un principe qualifié pro tanto d’impératif. Cela peut
paraître évident, mais l’usage commun s’écarte en permanence de cette vérité. La
doctrine parle sans cesse d’une norme iuris cogentis, telle l’autodétermination, tels
certains droits fondamentaux de l’homme, telle l’interdiction du recours à la force, alors
que de toute évidence elle ne vise que certains contenus spécifiques du principe général.
186 A côté du problème de la dérogation à proprement parler, c’est-à-dire de la dérogation
négative, il peut y avoir une dérogation positive (ou impropre). Rien n’est ici soustrait au
contenu du régime normatif. C’est un aspect supplémentaire qui s’y ajoute. L’accord des
parties complète une norme impérative par un contenu que les parties choisissent de lui
adjoindre et qui n’est valable qu’entre elles. Il est manifeste que les deux situations
n’appellent pas les mêmes considérations et ne supposent pas les mêmes restrictions.
L’adjonction est en règle générale compatible avec l’impérativité de la norme tandis que
la dérogation au sens strict (ou négatif) ne l’est pas.
187 Cette distinction selon la direction d’opération de la ’dérogation’ est bien connue du droit
interne. Ainsi, quand la loi prévoit un salaire minimum en le dotant d’un régime
impératif, elle n’entend pas empêcher que par contrat les parties s’accordent sur un
salaire plus élevé. C’est toujours le cas quand il s’agit de garanties minima, par exemple
aussi en matière de protection des animaux contre des traitements abjects. En droit
international, cette analyse technique quant à la notion du droit impératif a été éclipsée,
comme d’autres, par les habituelles considérations générales sur les valeurs
fondamentales de la société internationale. Le mérite d’avoir attiré l’attention sur l’aspect
qui nous intéresse revient à J. JURT1519. Il a ensuite été rappelé par G. TUNKIN1520, non sans
le rapprocher, avec les arrière-pensées qu’on devine, du droit international socialiste et
de la doctrine Bresnjev1521 (il n’y a d’ailleurs à cela aucune justification substantielle, car
l’emploi de la force entre Etats socialistes s’analyserait bien en dérogation négative).
Qu’en est-il de cette matière dans le contexte du Statut de la Cour ?

2. La dérogation positive dans le contexte du Statut de la Cour

188 Une relation de dérogation positive (ou impropre) concernant le Statut de la Cour peut
exister tout d’abord en rapport à une convention générale régissant une matière
 259

déterminée et prévoyant le recours à la Cour pour la solution de différends ayant trait à

son interprétation ou application. Un exemple en est la Convention de Montego Bay sur le
droit de la mer de 1982. Cette Convention prévoit un système triparti de règlement des
différends1522. En premier lieu, les parties sont tenues de chercher un règlement
diplomatique de leurs litiges relatifs à la convention ; elles conservent le libre choix des
moyens1523. Si ces efforts ne sont pas couronnés de succès, l’article 286 de la Convention
prévoit une obligation de se soumettre à une procédure judiciaire ou quasi-judiciaire
aboutissant à une décision obligatoire1524. Cette réglementation assez contraignante avait
fait l’objet d’âpres débats pendant plusieurs années. Une solution a pu être trouvée grâce
à une formule de compromis dite de Montreux, selon le lieu où elle a été envisagée et
proposée1525. La formule proposée soumet les parties à un devoir de règlement obligatoire
du différend, mais leur laisse le choix entre un éventail d’instances de nature et de
configuration assez différentes. En effet, l’article 287 de la Convention offre aux parties
quatre options : (a) un tribunal spécial du droit de la mer ; (b) la Cour internationale de
Justice ; (c) un tribunal arbitral ad hoc ; (d) un arbitrage spécial, c’est-à-dire un arbitrage
d’experts techniques1526. Enfin, en troisième lieu, certaines catégories limitatives de
différends sont exclues du devoir de règlement obligatoire1527.
189 Pour ce qui est des différends qui au contraire sont justiciables au sens de la Convention,
les articles 288-296 de celle-ci prévoient une série de règles particulières, applicables en
principe par toutes les quatre juridictions dont l’article 287 fait état. Par conséquent, ces
dispositions sont censées s’appliquer aussi dans le cas où les parties saisiraient la Cour
internationale de Justice. Ce qui pose alors problème, c’est que ces règles prévoient
certains pouvoirs et procédures qui dépassent celles prévues par le Statut de la Cour.
Ainsi, par exemple, l’article 294 instaure une procédure préliminaire spéciale relative à
l’abus des voies de droit offertes par la Convention1528. Cette disposition s’est avérée un
compromis nécessaire pour que des Etats côtiers exerçant certains droits souverains sur
la zone économique exclusive consentent au principe du recours judiciaire1529. Parfois les
modifications ou adjonctions sont plus ponctuelles. Comme l’on sait, le texte de l’article
41 du Statut sur la valeur obligatoire des mesures conservatoires ne brille pas par sa
clarté1530. Dès l’époque de la Cour permanente, le débat fit rage dans la doctrine pour
savoir si ces mesures sont obligatoires ou non. Contrairement à une impression répandue
1531
, la majorité de la doctrine se prononce dans le sens de l’obliga-toriété1532. Mais une
minorité importante, tant par le nombre que par la qualité de ses représentants, se
maintient et se manifeste1533. A supposer par hypothèse que ces mesures ne soient pas
obligatoires (ce que nous refusons de croire), la Convention de Montego Bay ajoute aux
pouvoirs de la Cour. En vertu de l’article 290(6) de ce texte, ces mesures conservatoires
sont obligatoires : « Les Parties se conforment sans retard à toutes mesures
conservatoires prescrites en vertu du présent article »1534. Le problème posé est donc très
nettement visible : est-ce qu’un texte peut ajouter des pouvoirs aux dispositions du Statut
sur le fonctionnement de la Cour ?
190 Il est évident que la Cour ne peut agir que sur la base de son Statut. Mais le cas de ce que
nous avons appelé ici la dérogation positive diffère clairement de celui de la dérogation
négative. Comme l’a dit avec raison un auteur, rien dans le Statut n’empêche « de donner
plus de pouvoirs à la Cour internationale de Justice que celle-ci ne tire de ses Statuts » 1535.
En effet, ceci est conforme à l’esprit général du Statut et à l’intégrité de la fonction
judiciaire. Celle-ci sort plutôt renforcée qu’affaiblie de l’octroi de tels pouvoirs
supplémentaires. Rien dans le Statut n’interdit que les parties à une instance s’accordent
 260

dans un cas donné de reconnaître valeur exécutoire aux mesures conservatoires

prescrites1536. L’on verrait mal dès lors qu’un tel accord ne puisse intervenir ex ante ou sur
une base multilatérale.
191 Selon DONNARUMMA, au contraire, les dispositions de la Convention de Montego Bay
dérogent au Statut de la Cour en tant que lex specialis. Dans les cas couverts par la
Convention, la Cour opérerait directement sur la base de la Convention plutôt que de son
Statut1537. Cette opinion ne peut être partagée1538. La Cour ne peut agir que sur la base de
son Statut dont le caractère impératif réside précisément dans le fait que les parties, ni
dans une espèce, ni par une convention quelconque antérieure, ne peuvent y déroger au
bénéfice d’autres règles privilégiées comme lex inter partes. Ainsi se résout aussi le
problème d’une éventuelle dérogation négative dans le cadre d’une Convention telle que
celle de Montego Bay. L’impérativité du Statut ne permet pas à une stipulation de ce
genre de suspendre ou de dessaisir inter partes la Cour d’un pouvoir qu’elle tient du Statut.
192 La règle dans son principe est donc simple : plus de pouvoirs, oui ; moins de pouvoirs,
non. Il faut toutefois ajouter que certains pouvoirs supplémentaires sont incompatibles
avec une disposition expresse et impérative du Statut. Ils ne sauraient dès lors être admis.
C’est le cas par exemple d’une disposition qui donnerait aussi à des entités autres que des
Etats la faculté d’ester en justice devant la Cour. L’article 34 du Statut l’interdit.

IV. Dispositions douteuses et importance de l’interprétation

193 Parfois les parties à une instance aménagent dans leur compromis certains droits
procéduraux entre eux dont la portée par rapport au Statut peut prêter à certains doutes.
Leur caractère n’est pas clair : s’agit-il d’une dérogation négative (privative par rapport
au Statut) ou positive (reconnaissance d’un droit supplémentaire aux parties à côté du
Statut) ? S’agit-il d’une dérogation au Statut ou plutôt d’une renonciation à faire valoir
certains droits propres ?
194 Un exemple intéressant s’est fait jour en l’affaire du plateau continental (Tunisie / Libye)
(1982). L’article 3 du Compromis stipulait que dans le cas où les parties n’arriveraient pas
à s’accorder dans les trois mois sur l’exécution de l’arrêt rendu par la Cour, « les deux
Parties reviendront ensemble à la Cour et lui demanderont tous éclaircissements ou
explications facilitant la tâche [de délimitation] »1539. Contrairement à la Cour, le juge
GROS a soulevé le problème de la relation de cette disposition avec l’article 60 du Statut
relatif au recours en interprétation1540. L’article 60 du Statut prévoit en effet un recours
en interprétation « à la demande de toute partie ». C’est dire que chaque partie peut
exercer ce droit indépendamment de l’autre. Or l’article 3 du Compromis, établissant une
espèce de recours en interprétation, ne confère ce droit qu’en fonction d’une action
concertée1541. Pour la Cour le problème ne se posait pas dans le stade de la procédure dans
lequel elle se trouvait. Suivant le juge français cependant, certaines questions de principe
étaient soulevées par cet aspect du Compromis et notamment celle-ci : “[L]a protection
résultant du paragraphe 2 de l’article 94 de la Charte en cas de refus d’exécution d’un
arrêt serait en somme suspendue, sinon annulée, en cas d’impossibilité pour une partie de
revenir seule devant la Cour pour interprétation après un refus de l’autre partie fondé sur
l’article 3... »1542.
195 Pour ce qui nous intéresse, la question se pose comme suit : les parties pouvaient-elles
restreindre entre elles un droit qu’elles tiennent du Statut ? L’ordre public judiciaire
permet-il ou oblige-t-il la Cour à ne pas prendre en considération un tel abandon d’un
 261

droit procédural que le Statut accorde à tout plaideur s’étant présenté devant elle, droit
qui touche au plus près à la relation directe de la Cour et de ce plaideur ? S’agit-il
réellement d’une limitation dans la liberté de faire valoir le droit reconnu par l’article 60
du Statut ou le Compromis orga-nise-t-il une procédure nouvelle et parallèle qui n’affecte
en rien les droits des parties en fonction du Statut ?
196 Difficile de répondre. Il semble que toute renonciation ex ante à des droits procéduraux
fondamentaux par une partie affecte suffisamment l’intégrité de la fonction et du
prononcé judiciaire pour être considérée comme limitation excessive de la liberté de la
partie concernée. La Cour, dans l’intérêt supérieur de sa fonction, ne devrait pas
reconnaître de tels accords. Comment imaginer obliger une partie de renoncer ex ante à
demander des éclaircissements à la Cour si l’arrêt lui paraissait obscur ? Par conséquent,
une interprétation in favorem validitatis milite dans le sens de concevoir la règle de
l’article 3 du Compromis comme un moyen supplémentaire ouvert aux parties, retenu pour
des raisons diplomatiques ou ex abundanti cautela, et non comme une règle limitant les
pouvoirs et droits respectifs issus du Statut.
197 C’est souvent par les efforts d’une interprétation judicieuse (sinon judiciaire) que de tels
conflits entre les textes régissant l’activité de la Cour dans une espèce peuvent être évités,
et que le problème du caractère impératif du Statut, avec ses conséquences incisives, peut
demeurer dans l’ombre.
198 Peut-être est-il utile de clore la partie substantielle de cette étude sur une note
conciliatrice. Le rigor iuris que commande l’impérativité du Statut et dans une certaine
mesure du Règlement est tempéré par ce moyen suprême de l’art et de la pondération
juridiques qu’est l’interprétation. Reflet de l’intelligence, elle permet à l’adresse
diplomatique et aux bonnes volontés de s’exercer à l’intérieur du droit afin d’y adoucir ou
d’y résorber les plus stridentes dissonances et d’offrir au lecteur le sentiment certain de
leur bénignité.

NOTES
1011. Ni à plus forte raison y déroger. Cf. les arts. 4-15 du Statut.
1012. Article 16 du Statut.
1013. Article 17 du Statut. Cette disposition vise à garantir l’indépendance et l’intégrité du
fonctionnement judiciaire de la Cour. L’inexistence de motifs de suspicion, qu’ils soient fondés ou
non, est une question d’intérêt général pour la Cour. L’accord des parties à l’instance de nommer
un juge de la Cour comme conseil de l’une d’entre elles ne peut pour cette raison pas s’imposer.
Sur toute la question, cf. SCHWARZEN-BERGER, International Law... (n. 37), vol. IV, (1986), p. 345ss.
1014. Article 18 du Statut. Les parties à l’instance ne peuvent pas non plus ’suspendre’ un juge de
la Cour pour l’affaire introduite par elles (ou par l’une d’elles) en dehors des motifs juridiques de
récusation (index suspectus vel inhabilis) (cf. l’article 24 du Statut).
1015. Article 19 du Statut.
1016. Article 25 (3) du Statut.
 262

1017. C’est-à-dire comme question relevant du sujet ayant capacité juridique pour entreprendre
certains actes.
1018. La possibilité de tourner la question du droit impératif en un aspect de compétence est
facilité dans le cadre d’organes internationaux au sens large par l’existence indépendante de
l’organe créé, gardien de l’intégrité de l’acte qui fonde son statut juridique et son
fonctionnement. Cette possibilité n’est cependant pas exclusive au ius cogens en matière de
l’organisation internationale. La nullité d’un traité ou d’une norme d’un traité postérieur en
conflit avec une norme conventionnelle impérative antérieure peut être construite comme une
conséquence de l’incompétence matérielle de conclusion d’un tel accord postérieur. Dans un sens
large la logique de l’incompétence matérielle pourrait s’appliquer à tout accord incompatible
avec une norme de ius cogens. Ce qui distingue la situation de l’organe international de celles qui
précèdent, c’est l’existence d’un tiers sujet qui élargit la question de l’incompétence vers une
incompétence formelle (i.e. à raison du sujet). Les Etats ne sont pas compétents en tant que sujets
à disposer du droit institutionnel de l’organe en question.
1019. Ci-devant, texte et notes 997ss.
1020. Italiques ajoutées.
1021. Le texte de l’article est le suivant : “Les langues officielles de la Cour sont le français et
l’anglais. Si les parties sont d’accord pour que toute la procédure ait lieu en français, le jugement
sera prononcé en cette langue. Si les parties sont d’accord pour que toute la procédure ait lieu en
anglais, le jugement sera prononcé en cette langue”.
1022. L’interprétation de la Cour sur ce point a été d’ailleurs restrictive en théorie, plus souple
en pratique. Sa devancière, la CPJI, avait été quelque peu réticente à admettre l’usage d’autres
langues que celles officielles. Dans l’affaire des colons allemands en Pologne (1923), elle affirmait
n’accepter d’exception qu’en vertu d’une autorisation préalable accordée par la Cour en des
circonstances particulières (C.P.J.L, sér. E, no. 3, p. 202). Afin qu’une telle exception soit admissible,
un interprète doit en garantir la traduction en anglais ou en français (cf. l’affaire du Wimbledon
(1923) et des Colons allemands en Pologne (1923), C.P.J.L, sér. E, no. 3, p. 202). Dans l’affaire Borchgrave
(1936/7), la Cour permanente autorisait usage de l’espagnol, mais uniquement pour la procédure
orale (C.P.J.L, sér. E, no. 16, p. 165). Des demandes d’utilisation de langues non officielles se sont
faites plus rares devant la Cour actuelle, (cf. cependant l’affaire de la Barcelona Traction (1970),
Annuaire de la Cour internationale de Justice, 1968/9, p. 111 (espagnol)). Sur toute la question, voir
GUYOMAR (n. 763), p. 447ss.
1023. Italiques ajoutées.
1024. L’article 27 (2) du Code civil suisse dispose exemplairement : “Nul ne peut aliéner sa
liberté, ni s’en interdire l’usage dans une mesure contraire aux lois et aux mœurs”. Cf. par
exemple G. SCYBOZ / P-R. GILLIÉRON, Code civil suisse et code des obligations annotés, 5. éd.,
Lausanne, 1993, p. 28-9. Ce principe général civiliste est problématique en droit international à
cause de la souveraineté dont sont dotés ses sujets principaux, les Etats. Le problème s’y pose
cependant aussi. La CD1 ne semble pas en avoir débattu lors des travaux préparatoires de la
Convention de Vienne sur le droit des traités (1969). Sur un plan plus politique, le problème
rejoint celui des ’traités inégaux’ (cf. supra, note 430). Sur le plan plus strictement juridique, il
s’agit de la catégorie des traités contra bonos mores. Dès 1937, Verdross avait soutenu qu’un traité
excessivement restrictif, empêchant une partie contractante d’exercer les fonctions étatiques
essentielles telles que le maintien de la sécurité ou de l’ordre, l’action en faveur du bien-être
physique et moral de ses citoyens, la protection de ses nationaux à l’étranger, etc., serait nul en
droit (A. VERDROSS, “Forbidden Treaties in International Law”, AJIL 1937 (31), p. 572ss. Voir aussi
A. VERDROSS, “Trattati contra bonos mores”, RDI 1937 (29), p. 3ss. A. VERDROSS, “Jus
dispositivum and jus cogens in International Law”, AJIL 1966 (60), p. 59). Il doit en être de même
pour « l’excessivité » du traité ratione temporis. L’interprétation doit être à ce propos restrictive
pour ne pas mettre en danger la stabilité des traités internationaux et pour ne pas permettre à
 263

une partie qui a librement conclu un traité de se prévaloir d’une limitation soi-disant excessive
de sa liberté, au moment où l’accord ne lui convient plus (pour un tel argument, cf. H. KEL-SEN,
“Théorie du droit international public”, R.C.A.D.I., 1953-III (84),p. 149).Pour le reste, tout dépend
de la nature du traité. Le droit international connaît des règlements définitifs, notamment en
matière territoriale et de frontières. Une alliance politique éternelle, sans clause de dénonciation
et avec abrogation inter partes de la possibilité d’invoquer le principe rebus sic stantibus, paraît en
revanche nettement excessive. Il en est ainsi à plus forte raison d’une éventuelle renonciation à
la protection judiciaire envers certains ou tous les Etats pour une période longue et à plus forte
raison pour l’éternité. C’est sous la catégorie du ius cogens qu’il faut analyser ces traités contraires
aux bonnes mœurs. Parfois les obligations excessives ratione. temporis posent alternativement le
problème de l’impérativité du principe rebus sic stantibus (dans le sens de l’im-pérativité de ce
principe, cf. BARTOS, Ann.CDI, 1963-1, p. 161, para. 55 et YASSEEN, ibid., p. 154, para. 59). Voir
aussi les articles 51 et 52 de la Convention de Vienne citée relatifs à la coercition.
1025. Infra chap.II.
1026. L’incompétence de la Cour peut reposer sur des motifs ratione personae (article 34 du Statut,
consentement à la compétence de la Cour, etc.), ratione materiae (existence d’un différend
juridique actuel et international) ou ratione temporis (expiration d’un titre de compétence, faits
antérieurs à l’engagement de juridiction obligatoire, etc.). La distinction entre moyens
d’incompétence et d’irrecevabilité n’a rien d’absolument étanche. Cfr. Ci. ABI-SAAB, Les
exceptions préliminaires dans la procédure de la Cour internationale, Paris, 1967, p. 64ss. ROSENNE (n.
878), p. 442ss. LE SHIHATA, The Power of the International Court to Determine its mon Juridiction,
Compétence de la Compétence, La Haye, 1965, p. 83ss. G.G. FITZMAURICE, The Laxo and Procedure of
the International Court of Justice, vol. II, Cambridge, 1986, p. 434ss. DUBISSON (n. 763), p. 131ss. R.
SZAFARZ, The Compulsory Jurisdiction of the International Court of Justice, Dordrecht / Boston /
Londres, 1993.
1027. G. ABI-SAAB, Les exceptions préliminaires dans la procédure de la Cour internationale, Paris, 1967,
p. 55ss, 91ss. ROSENNE (n. 878), p. 437ss. H. THIRLWAY, “Preliminary Objections”, EPIL, vol. 1,
p. 179-183, avec des renvois. Voir aussi, notamment, MA-BROUK (n. 763), p. 37ss, 65ss. G.G.
FITZMAURICE, The Law and Procedure of the International Court of Justice, vol. II, Cambridge, 1986,
p. 438ss. LE SHIHATA, The Power of the International Court to Determine its mon Jurisdiction,
Compétence de la Compétence, La Haye, 1965, p. l()7ss. M. BOS, “Les conditions du procès en droit
international public”, Bi-bliotheca Visseriana,vol. XIX (1957), p. 255ss. G. MORELLI, “Questioni
preliminarie nel processo internazionale”, RDI 1971 (54), p. 5ss. S. ROSENNE, “The
Reconceptualisa-tion of Objections in the International Court of Justice”, Mélanges G. Morelli,
Milan, 1975, p. 735ss. E. GRISEL, Les exceptions d’incompétence et d’irrecevabilité dans la procédure de la
Cour internationale de Justice, Berne, 1968. G.L. ROSATO, Le eccezioni preliminarie davanti alla Corte
internazionale. di Giustizia, Rome, 1974.
1028. C’est la raison pour laquelle divers juges se sont dissociés d’un prononcé de la Cour
écartant l’examen du fond sur la base d’un moyen d’irrecevabilité, en évitant de trancher l’aspect
de la compétence, souvent plus épineux. Ainsi, dans l’affaire Interhandel (Exceptions préliminaires)
(1959), la Cour déclara la demande suisse irrecevable du fait de non-épuisement des voies de
recours internes (CIJ., Rec, 1959, p. 29). La question de la compétence fut éludée notamment à
cause de l’existence d’une réserve automatique (sur cette notion, voir supra, note 961) dans la
déclaration facultative de juridiction obligatoire des Etats-Unis d’Amérique. La décision de la
Cour a été sévèrement critiquée raison prise qu’elle a examiné des moyens qu’elle n’avait pas le
droit d’examiner avant d’avoir pu établir sa compétence (Op.diss. H. LAUTERPACHT, affaire
Interhandel CIJ., Rec, 1959, p. 95,119 ; Op.ind. SPENDER, ibid., p. 54 ; Op.diss. ARMANDUGON, ibid.,
p. 91 ; cfr. aussi DUBISSON (n. 783), p. 188). Cette observation est techniquement correcte et
s’impose dans la majorité des cas. Elle méconnaît toutefois la souplesse nécessaire dans certaines
espèces, tant pour des raisons de politique judiciaire que pour des besoins spécifiques de
 264

l’instance. Ainsi, il est reconnu dans nombre de droits internes qu’un moyen en principe
subordonné à un autre peut être examiné en priorité s’il permet de disposer de l’instance et qu’il
est de nature notablement moins complexe que le moyen principal, C’est servir l’économie
procédurale de ne pas débattre longuement sur une question délicate si, de suite, le sort de
l’instance paraît de toute manière jeté.
1029. Dans l’affaire Mavrommatis ; (1924), la Cour permanente de Justice a formulé cette dualité
comme suit : “La question préalable à résoudre n’est pas seulement de savoir si la Cour puise
dans la nature et dans l’objet de la contestation portée devant elle le pouvoir d’en connaître, mais
encore de vérifier si les conditions auxquelles est subordonné l’exercice de ce pouvoir se
trouvent réunies dans l’espèce” (C.PJ.L, sér. A, no. 2, p. 10). Selon le juge ERICH, “la partie qui
conteste la recevabilité de la requête ne prétend pas, de ce chef, que l’objet du différend ne
tombe pas sous la compétence de l’instance dont il s’agit ; elle fait valoir une certaine
circonstance qui, à son avis, fait obstacle à la procédure” (Op.ind. ERICH, affaire de la Compagnie
d’électricité de Sofia et de Bulgarie. (1939), C.PJ.L, sér. A/B, no. 77, p. 146). Selon le juge FITZMAURICE,
les conditions de recevabilité sont celles “qui ont trait à la nature de la demande ou aux
circonstances particulières la concernant”. (Op.ind. FITZMAURICE, affaire du Cameroun
septentrional, CIJ., Rec, 1963, p. 15). Voir aussi la littérature citée à la note 1027.
1030. Dictionnaire de la terminologie du droit international, Paris, 1960, p. 272.
1031. Affaire du Sud-Ouest Africain (2e phase), CIJ., Rec, 1966, p. 51. Cfr. ABI-SAAB (n. 1027), p. 130ss.
K. MBAYE, “L’intérêt pour agir devant la Cour internationale de Justice”, R.C.A.D.I., 1988-II (209),
p. 231ss. A. MIAJA DE LA MUELA, “El interés de las partes en el proceso ante el Tribunal
internacional de Justicia”, Comunicazioni e studi, vol. XIV (1975), p. 525ss. M. BOS, “Les conditions
du procès en droit international public”, Bibliotheca Visseriana, vol. XIX (1957), p. 23ss, 142ss,
214ss. Sur l’actio popularis en droit international, cf. I. SEIDL-HOHENVELDERN, “Actio popularis
ira Völkerrecht ?”, Mélanges G. Morelli, Milan, 1975, p. 803ss. RAGAZZI (n. 695), p. 210ss.
1032. Affaire relative aux Chemins de fer Panevezys - Saldutiskis (1939), C.PJ.I, sér. A/B, no. 76, p. 16-8.
Affaire Nottebohm (deuxième phase), CIJ., Rec., 1955, p. 10-1, 12ss. Pour un aperçu succinct et de
nombreux renvois, cf. OPPENHEIM (n. 80), p. 51lss. Voir déjà J.C. WITENBERG, “La recevabilité des
réclamations devant les juridictions internationales”, RC.A.D.L, 1932-III (41), p. 44-50 et
récemment A. WATTS, “Nationality of Claims : Some Relevant Concepts”, Mélanges RY. Jennings,
Cambridge, 1996, p. 424ss.
1033. Affaire de l’Anglo-Iranian Oil Cy., CIJ., Rec, 1952, p. 99. Affaire Ambatielos, CIJ., Rec., 1953,
p. 13-4, 22-3. Affaire Interhandel, CIJ., Rec, 1959, p. 11, 26-9. Affaire de la Barcelona Traction (nouvelle
requête, 1962), CIJ., Rec, 1964, p. 12, 46. Affaire de l’Elettronica Sicula (ELSI), CIJ., Rec, 1989, p. 22-3,
42-4. Pour un aperçu succinct et de nombreux renvois, cf. OPPENHEIM (n. 80), p. 522ss. Voir déjà
J.C. WITENBERG, “La recevabilité des réclamations devant les juridictions internationales”,
RC.A.D.L, 1932-III (41), p. 50-6. M. BOS, “Les conditions du procès en droit international public”,
Bibliotheca Visseriana, vol. XIX (1957), p. 221ss.
1034. Affaire du droit de passage sur territoire indien (Exceptions préliminaires), CIJ., Rec, 1957, p. 130,
132-3, 148-9. Affaire du Cameroun septentrional, CIJ., Rec, 1963, p. 20, 27ss. Affaire relative à l’
application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c
Yougoslavie) (Exceptions préliminaires), CIJ., Rec, 1996, paras. 27ss et partie, para. 43. Un différend de
type particulier était par exemple requis par les textes régissant l’établissement des Mandats (cf.
l’affaire du Sud-Ouest Africain, Exceptions préliminaires, CIJ., Rec, 1962, p. 327-8 ; cf. aussi l’Op.ind.
BUSTAMANTE, ibid., p. 379-384 ; l’Op.ind. JESSUP, ibid., p. 422-433 ; l’Op.diss. WINIARSKI, ibid.,
p. 455-6 ; l’Op.diss. MORELLI, ibid., p. 564-571 ; l’Op.diss. VAN WYK (ad hoc), ibid., p. 658- 662) ou
par chaque convention qui prévoit la possibilité de saisir la Cour en cas de litige sur
l’interprétation ou l’application de ses propres dispositions (cf. par exemple l’article 14 de la
Convention de Montréal pour la répression d’actes illicites dirigés contre la sécurité de l’aviation
civile (1971), recours à la Cour subsidiaire à l’arbitrage, cf. RGDIP 1972 (76), p. 307-8). Pour un
 265

aperçu général de ces clauses compromis-soires, cf. l’Annuaire de la Cour internationale de Justice,
1994/5, no. 49, p. 127ss. Sur toute la question, cf. ABI-SAAB (n. 1027), p. 120ss. M. BOS, “Les
conditions du procès en droit international public”, Bibliotheca Visseriana, vol. XIX (1957), p. 55ss,
106ss, 199ss. Cfr. aussi G FABOZZI, “La nozione di controversia giuridica nel processo internazio-
nale”, Comunicazioni e studi, vol. XI (1960/2), p. 157ss. A. CASSESE, “The Concept of ’Légal Dispute’
in the Jurisprudence on the International Court”, Mélanges G. Morelli, Milan, 1975, p. 173ss.
SHIHATA (n. 1027), p. 224ss. Ch. DE VISSCHER, Aspects récents du droit procédural de la Cour
internationale de Justice, Paris, 1966, p. 30ss. R.Y. JENNINGS, “Reflections on the Term ’Dispute’”,
Mélanges W. Tieya, Dordrecht / Boston / Londres. 1994, p. 401-5.
1035. Affaire relative à certains intérêts allemands en Haute-Silésiepolonaise (Compétence) (1925),
C.PJ.L, sér. A, no. 6, p. 18ss. Cfr. G. TENEKIDES, “L’exception de litispendence devant les organismes
internationaux”, RGDIP 1929 (36), p. 502ss. G. DE MAGYA-RY, La juridiction de la Cour permanente de
Justice internationale, Paris, 1931, p. 229ss. M. BOS, “Les conditions du procès en droit international
public”, Bibliotheca Visseriana, vol. XIX (1957), p. 240, 246ss. ROSENNE (n. 878), p. 83ss. Ch. DE
VISSCHER, (n. 1034), p. 174-6. J.C. WITENBERG, “La recevabilité des réclamations devant les
juridictions internationales”, RC.A.D.L, 1932-III (41), p. 88-90.
1036. Affaire de l’ indemnité russe (1912), arbitrage, RSA, vol. XI, p. 444. Op.ind. AZE-VEDO, affaire
relative à l’ interprétation des Traités de paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie, CIJ.,
Rec, 1950, p. 80. Sur la force de la chose jugée, voir ROSENNE (n. 878), p. 623ss. M. LIMBURG,
“L’autorité de la chosejugée dans les décisions des juridictions internationales”, RC.A.D.L, 1929-V
(30), p. 523ss. BOS (n. 1035), p. 30, 246ss. WITENBERG (n. 1035), p. 33-5. Ch. DE VISSCHER, “La
chose jugée devant la Cour internationale de Justice”, RBDI 1965 (1), p. 5ss. Ch. DE VISSCHER (n.
1034), p. 177ss. A. EL OUALI, Effets juridiques de la sentence internationale, Paris, 1984, p. 73ss. S.
ROSENNE. “Res judicata : Some Recent Decisions of the International Court of Justice”, BYIL 1951
(28), p. 365ss. E. GRISEL, “Resjudicata : l’autorité de la chose jugée en droit international”,
Mélanges G. Perrin, Lausanne, 1984, p. 139ss.
1037. Affaire Losinger (ordonnance, 1936), C.PJ.I., sér. A/B, no, 67, p. 15ss, 22.La Cour est sur ce point
très libérale, cf. ABI-SAAB (n. 1027), p. 98ss. BOS (n. 1035), p. 243-6. Parfois le retard d’un acte de
procédure (notamment d’un acte introductif d’instance) est présenté comme un abus de
procédure ; la Cour est ici encore très peu stricte. cfr. l’affaire Ambatielos, Contre-mémoire du
Royaume-Uni, CIJ., Mémoires, Plaidoiries et Documents, p. 178-9 ; Exposé oral de J, Fawcett, ibid, p. 432-3 ;
CIJ., Rec, 1953, p. 23. Le retard excessif de la demande a aussi été plaidé dans une affaire récente
sans que l’abus de procédure ne soit invoqué ; cf. l’affaire relative à certaines terres à phosphates à
Nauru (Exceptions préliminaires), CIJ., Rec, 1992, p. 253-5. Op.diss. ODA, ibid., p. 323-4. Sur cet aspect
de ce dernier arrêt, voir B. CONFORTI, “L’arrêt de la CIJ dans l’affaire de certaines terres à
phosphates à Nauru (Exceptions préliminaires)”, Afdi 1992 (38), p. 463-4 (prescription
libératoire). B. STERN. “L’arrêt du 26 juin 1992 sur les exceptions préliminaires dans l’affaire de
certaines terres à phosphates de Nauru”jdi 1993 (120), p. 676. A. ANGHIE, “Certain Phosphate
Lands in Nauru, Preliminary Objections”, AjIL 1993 (87), p. 286.
1038. Affaire des phosphates du Maroc (1938), C.PJ.L, sér. A/B, no. 74, p. 16, 21. Affaire relative aux
droits des ressortissants des Etats-Unis d’Amérique au Maroc, Cij., Mémoires, Plaidoiries et Documents, t.I,
p. 235-6. Affaire du Cameroun septentrional, CIJ., Rec, 1963, p. 27-8. Affaire relative à certaines terres
à phosphates à Nauru (Exceptions préliminaires), CIJ., Rec, 1992, p. 266-7. L’attitude de la Cour est ici
encore libérale, cf. ABI-SAAB (n. 1027), p. 102ss. BOS (n. 1035), p. 161ss, 169ss. Voir aussi supra,
note 541.
1039. Affaire. Ambatielos, CIJ., Rec, 1953, p. 23 (et les autres passages indiqués à la note 1037).
Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (mesures conservatoires) (
1984), C.R 84/10, p. 73ss et CIJ., Rec, 1984, p. 178, para. 21 (cf. M.E LABOUZ, “Affaire des activités
militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci. Ordonnance en indication de mesures
conservatoires”, AfDI1984 (30), p. 349-350, 352-3). Affaire relative à des actions armées frontalières
 266

et transfrontalières (Compétence et recevabilité) (Nicaragua c. Honduras), CIJ., Rec, 1988, p. 91-2. Affaire
relative à la sentence arbitrale du 31 juillet 1989 (Guinée-Bissau c Sénégal), CIJ., Rec, 1991, p. 63 ; Op.ind.
LACHS, ibid., p. 92 ; Op. diss AGUILAR MAWDSLEY / RANJEVA, ibid., p. 120. Op.diss.
WEERAMANTRY, ibid., p. 130. Affaire relative à certaines terres à phosphates à Nauru (Exceptions
préliminaires), CIJ., Rec, 1992, p. 255, para. 38. Affaire relative à l’application de la Convention pour la
prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Yougoslavie) (Nouvelles demandes
en indication de mesures conservatoires), CIJ., Rec, 1993, p. 336 et dans la même affaire au stade des
Exceptions préliminaires, CIJ., Rec, 1996, para. 46. Sur l’abus de procédure en droit international, cf.
E. ZOLLER, La bonne foi en droit international public, Paris, 1977, p. 142ss. M. GESTRI, “Considerazioni
sulla teoria dell’abuso del diritto alla luce della prassi internazionale”, RDI 1994 (77), p. 27ss, 43ss.
R. K.OLB, La bonne foi en droit international public, Paris, 2000, p. 637ss.
1040. Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Compétence et
recevabilité), CIJ., Rec, 1984, p. 438-441. Affaire des actions armées frontalières et transfrontalières
(Compétence et recevabilité) (Nicaragua c. Honduras), CIJ., Rec, 1988, p. 12. Cfr. ABI-SAAB (n. 1027),
p. 118ss. WITENBERG (n. 1035), p. 23-6’. BOS (n. 1035), p. 201ss. Voir aussi M. BOURQUIN, “Dans
quelle mesure le recours à des négociations diplomatiques est-il nécessaire avant qu’un différend
puisse être soumis à la juridiction internationale ?”, Mélanges J. Basdevant, Paris, 1960, p. 43ss. A.
MIAJA DE LA MUELA, “Las negociaciones diplomaticas previas a las reclamaciones ante tribunales
internacionales”, Anuario hispano-luso-americano de derecho internacional, 1963 (2), p. 135ss. J. SOI
BF.YROL. “La négociation diplomatique, élément du contentieux international”, RGDIP 1964 (68),
p. 319ss.
1041. Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Compétence et
recevabilité), CIJ., Rec, 1984, p. 430-1 (irrecevabilité). Sur cet argument des parties indispensables,
cf. J. VERHOEVEN, “Le droit, le juge et la violence. Les arrêts Nicaragua c. Etats-Unis”, RGDIP 1987
(91), p. 1184-6. P.M. EISEMANN, “L’arrêt de la CIJ du 26 novembre 1984 (Compétence et
recevabilité) dans l’affaire des activités militaires au Nicaragua et contre celui-ci”, AFDI 1984 (30),
p. 385.
Cette situation est à distinguer de celle où la Cour ne peut pas répondre à une requête parce que
les intérêts juridiques d’un Etat tiers ne consentant pas à la compétence de la Cour ne seraient
pas seulement touchés, mais constitueraient l’objet même de la décision (affaire de l’Or monétaire
pris à Rome en 1943, CIJ., Rec, 1954, p. 19) ; cf. ABI-SAAB (n. 1027), p. 156-7. H. THIRLWAY, “The Law
and Procedure of the International Court of Justice, 1960-1989, Part Four”, BYIL 1992 (63), p. 13-5.
Sur cette singulière affaire, voir D.H.N. JOHNSON, “The Case of the Monetary Gold Removed from
Rome in 1943”, ICLQ 1955 (4), p. 93ss. OJ. LISSITZYN, “Jurisdiction of the International Court of
Justice, Case of the Monetary Gold Removed from Rome in 1943 (Pre-liminary Question)”, AJIL
1954 (48), p. 649ss. Pour un rapprochement des affaires du Nicaragua et de l’Or monétaire sous
l’aspect qui nous intéresse, voir R. GIUFFRIDA, La ricevibilità generale nella giurisprudenza della Corte
internazionale di Giustizia, Milan, 1995, p. 123ss, 127. Cfr. désormais la distinction établie par la
Cour en l’affaire de certaines terres àphosphates à Nauru (Exceptions préliminaires), CIJ., Rec, 1992,
p. 258ss, 261 (et à ce propos, CONFORTI (n. 1037), p. 464ss. STERN (n. 1037), p. 677-8, 683).
1042. Affaire du personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran, CIJ., Rec, 1980, p. 19-20.
Voir aussi l’affaire des activités militaires el paramilitaires au Nicaragua el contre celui-ci (Compétence
et recevabilité), CIJ., Rec, 1984, p. 436-7 et l’affaire des actions armées frontalières et transfrontalières
(Compétence et recevabilité) (Nicaragua c. Honduras), CIJ., Rec, 1988, p. 90-2. Sur toute la question,
voir E. DECAUX, “L’arrêt de la CIJ dans l’affaire des actions armées frontalières et
transfrontalières (Nicaragua c. Honduras), Compétence et recevabilité”, AFDI 1988 (34), p. 156-8.
1043. Affaire du droit de passage sur territoire indien (Exception préliminaire), CIJ., Rec. 1957, p. 145-7
et CIJ., Mémoires, Plaidoiries et Documents, vol. I (1960), p. 112. La notion d’abus de procédure (supra,
note 1039) est sous-jacente à l’argumentation de l’Inde mais n’est pas nommément mentionnée
(CIJ., Mémoires, Plaidoiries el Documents, vol. I (1960), p. 114-5). Le juge ad hoc indien Chagla a
 267

cependant estimé que la hâte inhabituelle du dépôt de la requête constitue un abus de procédure
(Op.diss. CHAGLA, CIJ., Rec, 1957, p. 172).
1044. Affaire de la Barcelona Traction (Exceptions préliminaires), CIJ., Rec, 1964, p. 24-5 et CIJ.,
Mémoires, Plaidoiries et Documents, vol. I, p. 89ss. Selon l’Espagne le désistement d’instance de la
Belgique en faveur de négociations directes avait créé l’attente légitime d’être définitif, si bien
qu’une tentative de réintroduire l’instance revient à un manquement au principe général de la
bonne foi (voire à un abus de procédure). A défaut de tout dommage, la Cour rejette l’argument
de l’estoppel. La Cour estime aussi que le gouvernement belge n’a trompé aucune attente
légitime, mais que l’une et l’autre des parties étaient simplement convenues de donner place à
des négociations directes. Cette jurisprudence mérite appui en cela qu’elle n’inhibe pas le recours
aux moyens d’entente directe. Après tout, le règlementjudiciaire n’est qu’un “succédané au
règlement direct et amiable des conflits entre les parties” (affaire des Zones franches (Ordonnance),
C.PJ.L, sér. A, no. 22, p. 13).
1045. Affaire du personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran, CIJ., Rec, 1980, p. 21-2.
Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Compétence et
recevabilité), CIJ., Rec, 1984, p. 431ss. Affaire de l’ incident aérien à Lockerbie (mesures conservatoires),
CIJ., Rec, 1992, p. 11, 14-5. Sur cette question, cfr. E. KLEIN, “Paralleles Tâtigwerden von
Sicherheitsrat und Internationalem Gerichtshof bei frie-densbedrohenden Streitigkeiten”,
Mélanges H. Mosler, Berlin e.a., 1983, p. 467ss. H. MOSLER, “Article 92”, dans : SIMMA (n. 247),
p. 990. D. CIOBANU, “Litispendence between the International Court of Justice and the Political
Organs of the United Nations”, dans : L. GROSS (éd), The Future of the International Court of justice, t.
1, New York, 1976, p. 209ss. TJ.H. ELSEN, Litispendence between the International Court of Justice and
the Security Council, La Haye, 1986. A. PELLET, “Le glaive et la balance. Remarques sur le rôle de la
Cour internationale de Justice en matière de maintien de la paix et de la sécurité
internationales”, Mélanges S. Rosenne, Dordrecht / Boston / Londres, 1989, p. 539ss. E.
McWHINNEY, “The International Court as Emerging Constitutional Court and the Co-ordinate
United Nations Institutions (especially the Security Council) : Implications of the Aerial Incident
at Lockerbie”, CYIL 1992 (30), p. 261ss. V. GOWL-LAND- DEBBAS, “The Relationship between the
International Court of justice and the Security Council in the Light of the Lockerbie Case”, AJIL
1994 (88), p. 643ss. L. CONDORELLI, “La Corte internazionale di Giustizia e gli organi politici delle
Nazio-ni Unite”, RDI 1994 (77), p. 897ss. R.S.J. MAC DONALD, “Changing Relations between the
International Court of justice and the Security Council of the United Nations”, CYIL 1993 (31),
p. 3ss. S. TORRES BERNARDEZ, “Some Considerations on the Respective Roles of the Security
Council and the International Court of justice with Respect to the ’Prevention of Aggravation of
Dispute’ in the Domain of the Pacific Seulement of International Disputes or Situations”, dans : N.
AL-NAUIMI / R. MEESE (éds.), International Legal Issues Arising under the United Nations Decade of
International Law, La Haye, 1995, p. 663ss. J.E. ALVAREZ, “Judging the Security Council”, AJIL 1996
(90), p. 1ss. Sur l’attitude de la Cour en matière de différends hautement politiques, cf. T.
SUGIHARA, “The Judicial Function of the International Court of justice with Respect to Disputes
Involving Highly Political Issues”, dans : A.S. MULLER e.a. (éd), The International Court of justice, La
Haye / Boston / Londres 1997, p. 117ss. Pour un aperçu de la jurisprudence de la Cour, cf. H.
THIRLWAY, “The Law and Procedure of the International Court of justice, 1960-1989, Points of
Substantive Law : International Organisations”, BYIL 1996 (67), p. 40ss, 45ss.
1046. Affaire relative à certaines terres à phosphates à Nauru (Exceptions préliminaires), CIJ., Rec, 1992,
p. 247-250.
1047. Affaire relative à l’application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de
Génocide (Bosnie-Herzégovine c. Yougoslavie) (Exceptions préliminaires), CIJ., Rec, 1996, p. 621-2, para.
44.
1048. ABI-SAAB (n. 1027), p. 146.
1049. Voir note 927
 268

1050. ABI-SAAB (n. 1027), p. 147.

1051. ABI-SAAB (n. 1027), p. 97. Sur ces limites inhérentes à la fonction judiciaire (judicial
function), voir ABI-SAAB (n. 1027), p. 146ss, partie, p. 158ss. ROSENNE (n.878), p. 96-100,307-310.
MOSLER, “Article 92”, dans : SIMMA (n. 247), p. 984-5. MABROUK. (n. 763), p. 200ss. F. MÛNCH,
“Das Wesen der Rechtsprechung als Leitbegriff für die Tätigkeit des Internationalen
Gerichtshofes”, ZaöRV 1971 (31), p. 712ss. R.Y. JEN-NINGS, “The Judicial Function and the Rule of
Law in International Relations”, Mélanges R Ago, t.III, Milan, 1987, p. 139ss. L. GROSS, “Limitations
upon the Judicial Function”, AJIL 1964 (58), p. 415ss. G.G. FITZMAURICE, The Law and Procedure of
the International Court, vol. II, Cambridge, 1986, p. 555-563. G. SCHWARZENBERGER, International
Law - As Applied by International Courts and Tribunals, vol. IV, Londres, 1986, p. 428ss, 510ss, spéc.
p. 459ss. SHIHATA (n. 1027), p. 206ss. H. RASMUSSEN, “Lejuge international, en évitant de statuer
obéit-il à un devoir judiciaire fondamental ?”, GYIL 1986 (29), p. 252ss. A. MIAJA DE LA MUELA,
“Sobra los limites de la función jurisdic-cional del Tribunal Internacional de Justicia”, REDI 1964
(17), p. 344ss. R. GIUFFRI-DA, La ricevibilità generale nella giurisprudenza della Corte internazionale di
Giustizia, Milan, 1995. Pour une compilation des passages des arrêts et avis ayant trait aux
limitations de la fonction judiciaire, cf. G. ZICCARDI-CAPALDO (éd)., Répertoire de la jurisprudence
de la Cour internationale de Justice (1947-1992), t. II, Dordrecht / Boston / Londres, 1995, p. 748 (no.
2119)-p. 776 (no. 2156).
1052. CIJ., Rec, 1963, p. 29. Voir aussi, ibid., p. 30 : “[L]a Cour exerce une fonction judiciaire. Cette
fonction est soumise à des limitations inhérentes qui, pour n’être ni faciles à classer, ni
fréquentes en pratique, n’en sont pas moins impérieuses en tant qu’obstacles décisifs au
règlement judiciaire. Quoi qu’il en soit, c’est toujours à la Cour qu’il appartient de déterminer si
ses fonctions judiciaires sont en jeu”.
1053. Ibid. Sur l’affaire des Zones franches, voir ci-après.
1054. MOSLER (n. 1051), p. 984, nm. 49.
1055. cfr. déjà ch DE VISSCHER, “Les avis consultatifs de la Cour permanente de Justice
internationale”, RC.A.D.L, 1929-1 (26), p. 18,52ss. ROSENNE (n. 878), p. 730ss. MOSLER, “Article 92”,
(n. 1051), p. 1016. D. PRATAP, The Advisory Jurisdiction of the International Court, Oxford, 1972,
p. 15ss. M. POMERANCE, The Advisory Function of the International Court, Baltimore / Londres, 1973,
p. 10ss, 40-2. K.J. KEITH, The Extent of the Advisory Juridiction of the International Court of Justice,
Leyden, 1971, p. 151ss. P. BENVENUTI, L’accerta-mento del diritto mediante i pareri consultivi della
Corte internazionale di Giustizia, Milan, 1985, p. 215ss. Cfr. aussi L.M. GOODRICH, “The Nature of the
Advisory Opinions of the Permanent Court of International Justice”, AJIL 1928 (32), p. 739ss, et
surtout D. NEGULESCO, “L’évolution de la procédure des avis consultatifs de la Cour permanente
de Justice internationale”, RC.A.D.L, 1936-III (57), p. 5ss. Voir aussi GUYOMAR (n. 763), p. 643ss.
L’article 68 du Statut et 102 (2) du Règlement appellent la Cour à s’inspirer dans sa fonction
consultative des dispositions du Statut en matière contentieuse.
1056. CIJ., Rec, 1960, p. 153.
1057. De l’esprit des lois, liv. X, chap. I.
1058. Sur ce caractère éminément politique du droit international, cfr. W. WENGLER, Der Begriff
des politischen im internalen Recht, Tübingen, 1956. F. BERBER, Lehrbuch des Völkerrechts, 2.éd„ t. I,
Munich, 1975, p. 24ss. Ch. DE VISSCHER (n. 62), p. 19ss, 33ss, 86ss, 130ss. Ch. DE VISSCHER,
“Quelques réflexions sur la notion du politique en droit international public et privé”, Mélanges T.
Perassi, vol. I, Milan, 1957, p. 401ss. C. ROUSSEAU, “Principes de droit international public”,
R.C.A.D.I., 1958-1 (93), p. 381ss. Q. WRIGHT, “Law and Politics in the World Community”, Mélanges
H. Kelsen (Law and Politics in the World Community), Berkeley / Los Angeles, 1953, p. 3ss. E. GIRAUD,
“De la valeur et des rapports des notions de droit et de politique dans l’ordre international”,
RGDIP1922 (29), p. 473ss. E. GIRAUD, “Le droit international public et la politique”, R.C.A.D.I.,
1963.III (110), p. 419ss. M. VIRALLY, “Panorama du droit international public”, R.C.A.D.I., 1983-V
(183), p. 29ss. W. FRIEDMANN, The Changing Structure of International Law, Londres, 1964, p. 45ss. V.
 269

BRUNS, Völkerrecht und Politik, Berlin, 1934. C. BILFINGER, “Betrachtungen über poli-tisches
Recht”, ZaöRV, t.I/1 (1929), p. 57ss. A. HARTUNG (éd), Modernes Völkerrecht– Form oder Mittel der
Aussenpolitik, Berlin, 1965.1. BROWNLIE, “The Relations of Law and Power”, Mélanges G.
Schwarzenberger, Londres, 1988, p. 19ss. Voir aussi en général, J. STONE, Social Dimensions of Law
and justice, Stanford, 1966, p. 589ss. H. HENKEL, Einführung in die Rechts-philosophie, 2. éd., Munich,
1977, p. 101ss.
Pour certains auteurs le droit international n’est que la résultante momentanée et irréelle de
constellations de pouvoir. Cfr. A.V. LUNDSTEDT, Superstition and Rationali-ty in Action for Peace,
Londres, 1925. GF. KENNAN, American Diplomacy, 1900-1950, Chicago, 1951. P.E. CORBETT, Law and
Society in the Relations of States, New York, 1951. H. MORGENTHAU, Politics Among Nations, 5. éd.,
New York, 1967. Voir aussi G. SCHWAR-ZENBERGER, Power Politics : A Study of World Society, 3.éd.,
Londres, 1964 et déjà F. VON HOLTZENDORFF (éd), Handbuch des Völkerrechts, t.I, Berlin, 1885,
p. 64ss. Pour une critique lucide de ces positions, cf. TRUYOL Y SERRA, Cours... (n. 16), p. 83ss.
TRUYOL Y SERRA, Doctrines... (n. 53), p. 12-4.
1059. Cf. Ch. DE VISSCHER (n. 62), p. 371ss, 382ss.
1060. Cf. NGUYEN (n. 458), p. 777. La Cour permanente de Justice internationale insistait elle-
même sur le rôle supplétif de la justice internationale : “Le règlement judiciaire des conflits
internationaux, en vue duquel la Cour est instituée, n’est qu’un succédané au règlement direct et
amiable de ces conflits entre les Parties”. (Affaire des Zones franches, Ordonnance du 19 août 1929,
sér. A, no. 22, p. 13).
1061. Sur cette distinction, cf. J.H.W. VERZIJL, “La classification des différends internationaux”,
RDILC 1925 (86), p. 732ss. V. BRUNS, “Völkerrecht als Rechtsordnung II : Politische und
Rechtsstreitigkeiten”, ZaöRV19 $ 3 (3), p. 445ss. S. VEROSTA, “Différends juridiques et conflits
d’intérêts”,Jahrbuch der (österreichischen) Konsularakademie, 1935, p. 78ss. C. FENWICK / E.
BORCHARD / Q. WRIGHT et d’autres, “The Distinction between Legal and Political Questions”,
Proceedings of the American Society of International Law, 1924, p. 44ss, 125ss. T.W. BALCH, Legal and
Political Questions between Nations, Philadelphia, 1924. f. FISCHER-WILLIAMS, “Justiciable and Other
Disputes”, AJIL 1932 (26), p. 31ss. S. RUNDSTEIN, “Le caractère juridique des différends
internationaux”, RDILC 1934 (15), p. 377ss.J. HOSTIE, “Différends justiciables et non justiciables”,
RDILC 1928 (9), p. 263ss, 568ss. H. LAUTER-PACHT, “La théorie des différends non justiciables en
droit international”, RC.A.D.L, 1930-FV (34), p. 499.SS. H. LAUTERPACHT, The function of Law in the
International Community, Oxford, 1933, p. 139ss, 351ss. SCHINDLER, Die Schiedsgerichtsbarkeit... (n.
873), p. 102ss. D. SCHINDLER, “Contribution à l’étude des facteurs sociologiques et psychologiques
du droit international”, RC.A.D.L, 1933-111 (46), p. 280ss. M. HABICHT, “Le pouvoir du juge
international de statuer ex aequo et bono”, RC.A.D.L, 1934-III (49), p. 314ss. G. BERLIA, Essai sur la
portée de la clause de jugement en équité en droit des gens, Paris, 1937, p. 95ss. O. ONCKEN, Die
politischen Streitigkeiten im Völkerrecht, Berlin, 1936. T. GIHL, “The Subjective Test as a Means of
Distinguishing between Legal and Political Disputes”, Acta Scandinavica juris gentium 1937 (8),
p. 67ss. M. VAUCHER, Le problème de la justiciabilité et de la non justiciabilité en droit international des
différends dits politiques ou non juridiques, Paris, 1951. A. CÂSSESE, “The Concept of Legal Dispute in
the Jurisprudence of the International Court”, Comunicazioni e. studi (Mélanges G. Morelli), vol. XIX,
Milan, 1975, p. 173ss. A. BEIRLAEN, “La distinction entre les différends juridiques et les différends
politiques dans la pratique des organisations internationales”, RBD11975 (11), p. 405ss. H.
MOSLER, “Political and Justiciable Legal Disputes. Revival of an Old Controversy”, Mélanges G.
Schwarzenberger, Londres, 1988, p. 216ss. Pour un bref aperçu, cf. C. ROUSSEAU, Droit international
publie, t. V, Paris, 1983, p. 253-5. VERDROSS / SIMMA (n. 342), p. 887-9. Sur l’attitude de la Cour en
matière de différends hautement politiques, cf. T. SUGIHARA, “The judicial Function of the
International Court of Justice with Respect to Disputes Involving Highly Political Issues”, dans :
A.S. MULLERe.a. (éd), The International Court of Justice, La Haye / Boston / Londres, 1997, p. 117ss.
 270

1062. Pour un aperçu synoptique, cf. NGUYEN (n. 458), p. 424-5. C. ROUSSEAU, Droit international
public, t. II, Paris, 1974, p. 84ss. VERDROSS / SIMMA (n. 342), p. 159ss. Sur le domaine réservé, cfr.
surtout G. SCELLE, “Critique du soi-disant domaine de compétence exclusive”, RDILC 1933 (14),
p. 365ss. S. SEGAL, “Le domaine réservé”, RDILC 1933 (14), p. 704ss et RDILC 1934 (15), p. 25ss. C.
FINCHAM, Domestic Jurisdiction, Ley-den, 1948. L. KOPELMANAS, L’organisation des Nations Unies,
Paris, 1947, p. 203ss. L. PREUSS, “Article 2 (7) of the Charter of the United Nations and Matters of
Domestic Jurisdiction”, R.C.A.D.I., 1949-1 (74), p. 553ss. H. WEHBERG, “Der nationale
Zuständigkeitsbereich der Staaten nach der Satzung der Vereinten Nationen”, AVR 1950 (2),
p. 259ss. J.H.W. VERZIJL, “Le domaine réservé de la compétence nationale exclusive”, Mélanges T.
Perassi, Milan, 1957, p. 391ss. M. RAJAN, United Nations and Domestic Jurisdiction, Londres, 1958. A.
VERDROSS,“La compétence nationale dans le cadre de l’ONU”, RG-DIP 1965 (69), p. 314ss. M.
MIELE, “Les organisations internationales et le domaine constitutionnel des Etats”, R.C.A.D.I.,
1970-III (131), p. 309ss. A.A. CANÇADO TRINI-DADE, “The Domestic Jurisdiction of States and the
Practice of the United Nations and Regional Organisations”, ICLQ 1976 (25), p. 715ss. G. SPERDUTI,
Il dominio riservato, Milan, 1970. GJ. JONES, The United Nations and Domestic Jurisdiction of States,
Cardiff, 1979. G. ARANGIO-RUIZ, “Le domaine réservé - L’organisation internationale et le rapport
entre droit international et droit interne”, R.C.A.D.I., 1990-VI (225), p. 9ss. B. CHENG, “La
jurimétrie : Sens et mesure de la souveraineté juridique et de la compétence nationale” jdi 1991
(118), p. 579ss. Cf. déjà C. ROUSSEAU, “La détermination du domaine réservé et ses effets”,
Ann.IDI, 1950-1 (43), p. 5ss et 1952-1 (44), p. 137ss. Pour d’autres renvois, cf. F. ERMACORA,
“Article 2 (7) of the Charter”, dans : SIMMA (n. 247), p. 139ss. A. D’AMATO, “Domestic
Jurisdiction”, EPIL, vol. 10, p. 132ss.
1063. Article 1 des Conventions d’arbitrage entre l’Allemagne et la France et l’Allemagne et la
Tchécoslovaquie (Accords de Locarno, 16 octobre 1925) : “Toutes contestations (...), de quelque
nature qu’elles soient, au sujet desquelles les Parties se contesteraient réciproquement un
droit...” (cf. L. LE FUR / G. CHKLAVER, Recueil de textes de droit international public, 2. éd., Paris,
1934, p. 867, 873).
1064. CIJ., Rec, 1948, p. 61 et CIJ., Rec, 1950, p. 6-7 : “La Cour ne peut attribuer un caractère
politique à une demande, libellée en termes abstraits, qui, en lui déférant l’interprétation d’un
texte conventionnel, l’invite à remplir une fonction essentiellement judiciaire. Elle n’a point à
s’arrêter aux mobiles qui ont pu inspirer cette demande...”.
1065. CIJ., Rec., 1962, p. 155-6 : “[L]a Cour ne saurait attribuer un caractère politique à une
requête qui l’invite à s’acquitter d’une tâche essentiellement judiciaire, à savoir l’interprétation
d’une disposition conventionnelle...”.
1066. CIJ., Rec, 1980, p. 33.
1067. Ibid.
1068. CIJ., Rec, 1980, p. 20 : “Des explications sur ces différents points auraient été d’autant plus
nécessaires que les différends juridiques entre Etats souverains ont, par leur nature même, toutes
chances de surgir dans des contextes politiques et ne représentent souvent qu’un élément d’un
différend politique plus vaste et existant de longue date entre les Etats concernés. Nul n’a
cependant jamais prétendu que, parce qu’un différend juridique soumis à la Cour ne constitue
qu’un aspect d’un différend politique, la Cour doit refuser à résoudre dans l’intérêt des parties les
questions juri-diques qui les opposent”.
1069. CIJ rec 1984, p. 436-8. Il a été fait valoir que “le recours à la force durant un conflit armé ne
présente pas des caractéristiques qui se prêtent à l’application de la procédure judiciaire, à savoir
l’existence de faits juridiquement pertinents que les moyens dont dispose le tribunal saisi
permettent d’apprécier, pouvant être établis conformément aux règles de l’administration de la
preuve, et qui ne risquent pas d’évoluer radicalement en cours d’instance ou après celle-ci. C’est
pour des raisons semblables qu’il y a lieu de s’en remettre aux rouages politiques pour régler les
conflits armés en cours” (loc cit., p. 436). Pour la réponse de la Cour, cf. ibid., p. 437, para. 101.
 271

1070. Cf. LANG (n. 977), p. 172ss, et supra, note 1069.

1071. CIJ., Rec, 1996, para. 13 : “La question que l’Assemblée générale a posée à la Cour constitue
effectivement une question juridique, car la Cour est priée de se prononcer sur le point de savoir
si la menace ou l’emploi d’armes nucléaires est compatible avec les principes et règles pertinents
du droit international. Pour ce faire, la Cour doit déterminer les principes et règles existants, les
interpréter et les appliquer à la menace ou à l’emploi d’armes nucléaires, apportant ainsi à la
question posée une réponse fondée en droit. Que cette question revête par ailleurs des aspects
politiques, comme c’est, par la nature des choses, le cas de bon nombre de questions qui viennent
à se poser dans la vie internationale, ne suffit pas à la priver de son caractère de ’question
juridique’...”.
1072. Sur le domaine réservé, cfr. supra, note 1062.
1073. CIJ., Rec, 1950, p. 140. Plusieurs juges se sont dissociés de cette manière de voir, notamment
le juge Ch. DE VISSCHER dans une célèbre opinion dissidente (ibid., p. 186-190). Voir aussi la
Déclaration des juges GUERRERO, ZORICIC et BADAWI (ibid., p. 144-5) qui se rallient à l’exposé de
Ch. de Visscher, ainsi que l’Op.diss. ALVAREZ (ibid., p. 183-5). Sur cette affaire, cfr. E. KAHN, “The
International Court’s Advisory Opinion on the International Status of South-West Africa”,
ILQ1951 (4), p. 78ss. L. JULLY, “La question du Sud-Ouest Africain devant la Cour internationale de
Justice”, Die Friedenswarte, 1951 (50), p. 207ss. J.F. LALIVE, “Statut du Sud-Ouest Africain”, JDI 1950
(77), p. 1252ss. I.S. KERNO, “L’avis de la Cour internationale sur le statut du Sud-Ouest Africain”,
Bulletin des Nations Unies, 1950 (9), p. 118-9.
1074. Affaire franco-hellénique des phares (1934), C.P.J.I., sér. A/B, no. 62, p. 22 : “Mais toute
attribution législative comporte généralement la faculté discrétionnaire d’apprécier la nécessité
et l’urgence de son exercice, et particulièrement il fallait donner cette faculté au pouvoir exécutif
pour atteindre le but envisagé dans l’article 36 [de la Constitution ottomane]. Il s’agit de
l’appréciation d’éléments de politique et de fait, à laquelle seul le gouvernement, possédant une
connaissance suffisante de la situation politique, est à même de procéder. Il résulte de ces
considérations que seul le Gouvernement ottoman et plus tard le Parlement turc avaient qualité
pour se prononcer sur la question de savoir si un décret-loi déterminé devait être édicté”. Pour
un aperçu de l’arrêt, cf. K. MAREK (éd), Précis de la jurisprudence de la Cour internationale, vol. I, La
Haye, 1974, p. 765ss.
1075. Voir infra, II. 2.
1076. Affaire relative à l’ interprétation des traités de paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la
Roumanie (Deuxième phase), CIJ., Rec, 1950, p. 229. Sur cette affaire, cfr. K.S. CARLSTON,
“Interpretation of Peace Treaties with Bulgaria, Hungary and Rumania”, AJIL 1950 (44), p. 728ss.
Pour un résumé, voir par exemple P.M. EISEMANN / V. COUSSIRAT-COUSTERE / P. HUR, Petit
manuel de la jurisprudence de la Cour internationale de Justice, 4.éd., Paris, 1984, p. 222ss. Affaire
relative aux droits des ressortissants des Etats-Unis dAmérique au Maroc, CIJ., Rec, 1952, p. 196.
1077. CIJ., Rec, 1951, p. 79. Sur cet aspect, voir G.G. FITZMAURICE, The Law and Procedure of the
International Court of justice, vol. II, Cambridge, 1986, p. 555-8.
1078. C.P.J.I., sér. B, no. 13, p. 23.
1079. Article 38 (2) du Statut de la Cour.
1080. Cf l’affaire du plateau continental (Tunisie /Libye), CIJ., Rec, 1982, p. 60, para. 71 : “L’équité en
tant que notion juridique procède directement de l’idée dejustice. La Cour, dont la tâche est par
définition d’administrer la justice, ne saurait manquer d’en faire application”.
1081. Cf. NGUYEN (n. 458), p. 348. DELBEZ (n. 473), p. 100-1. Sur la notion d’amiable composition,
voir NGUYEN (n. 458), p. 830. VERDROSS / SIMMA (n. 342), p. 897. Dictionnaire de la terminologie du
droit international, Paris, 1960, p. 42. G. SCELLE, “Rapport sur la procédure arbitrale”, Yb.ILC,
1950-11, p. 116. M. HABICHT, “Le pouvoir du juge international de statuer ex aequo et bono”,
R.C.A.D.I., 1934-III (49), p. 348-9. V.O. DEGAN, L’équité et le droit international, La Haye, 1970, p. 19-20.
La Cour permanente avait considéré obiter “[qu] un règlement qui ferait abstraction des droits
 272

reconnus par elle [la Cour] et n’envisagerait que des considérations de pure opportunité (...)
devrait résulter d’un texte positif et clair...” (Affaire des Zones franches, Ordonnance du 6 décembre
1930, sér. A, no. 24, p. 10). A un stade ultérieur de la même affaire, elle a pu cependant limiter la
portée de cette affirmation probablement excessive. Cf. U. SCHEUNER, “Decisions ex aequo et
bono by International Courts and Arbitral Tribu-nals”, Mélanges M. Domke, La Haye, 1967, p. 283-4.
K STRUPP, “Le droit du juge international de statuer selon l'équité”, R.C.A.D.I., 1930-111 (33), p.
478. HABICHT, Le pouvoir... op. cit., p. 347ss. V.D. DEGAN, L'équité... op. cit, p. 107ss, 119ss (pour
l'arbitrage), p. 214ss, 237 (Cour internationale). Voir aussi Ch. DE VISSCHER, De l'équité dans le
règlement arbitral ou judiciaire des litiges de droit international public, Paris, 1972, p. 25-6. Très
restrictif, Kellogg (Observations du juge KELLOGG, affaire des Zones franches, ordonnance du
6.12.1930, C.P.J.I., sér. A, no. 24, p. 40-3).
1082. Article 1 du Compromis, C.P.J.I., sér. A/B, no. 46, p. 98.
1083. Article 2 du Compromis, ibid. Sur la tâche de la Cour, voir aussi le Mémoire du gouvernement
français, C.P.J.I, sér. C, no. 17-1, vol. II, p. 498-9 ; Discours de Me. Paul-Boncour pour la France, ibid.,
vol. I, p. 32.
1084. Il y avait aussi le problème que les parties s’étaient réservées le droit d’approbation de ce
régime établi par la Cour (ibid., p. 98, article 2 du Compromis), ce que la Cour a estimé contraire à
son Statut et notamment aux articles 59 et 60 de celui-ci (ibid., ?. 161).
1085. Ibid, p 162 : “... c’est que le règlement de ces matières est, non pas une question de droit,
mais une question qui dépend du jeu d’intérêts économiques réciproques. Ces questions sont en
dehors du domaine où une cour de justice, dont la tâche est d’appliquer des règles de droit, peut
aider à la solution de différends entre deux Etats”. Sur cet aspect de l’affaire des Zones franches,
cfr. ABI-SAAB (n. 1027), p. 160-1. MABROUK (n. 763), p. 204. H. LAUTERPACHT, Developement... (n.
878), p. 213ss. J.H.W. VERZIJL, The Jurisprudence of the World Court, t.I, Leyden, 1965, p. 289-290. Cfr.
aussi les Observations du juge KELLOGG, C.P.J.I., sér. A, no. 24, p. 29ss. (Ordonnance de 1930).
Sur l’affaire des Zones franches, cfr. R. BOZON, L’affaire franco-suisse des zones franches de la Haute-
Savoie et du Pays de Gex, Paris, 1935. W. BURCKHARDT, “L’affaire des zones franches de la Haute-
Savoie et du Pays de Gex”, RDILC 1930 (11), p. 90ss. R. HEIM, Der Genfer Zonenstreit, thèse, Cologne,
1935. O. HOIJER, “La controverse franco-suisse des zones et le Droit des Gens”, Le Correspondant,
no. 1624, p. 542ss. R. JOUVET, Le problème des zones franches de la Haute-Savoie et du Pays de Gex,
thèse, Genève, 1943. A.K. KUHN, “The Conciliatory Powers of the World Court : the Case of the
Free Zones of Upper Savoy”, AJIL 1930 (24), p. 350ss. A.A. RODEN, “La compétence de la Cour
permanente. Les observations Kellogg”, RDilC 1931 (12), p. 757ss. H. TREMAUD, “La solution
judiciaire du procès des zones franches”, Revue politique et parlementaire, 1932 (39), no. 454,
p. 491ss.
1086. ABI-SAAB (n. 1027), p. 165.
1087. Cf l’affaire relative aux conditions de l’admission d’un Etat comme membre des Nations Unies
(article 4 de la Charte), CIJ., Rec, 1948, p. 61-2. Affaire relative à la compétence de l’Assemblée générale
pour l’admission d’un Etat aux Nations Unies, CIJ., Rec, 1950, p. 6-7. Affaire relative à certaines dépenses
des Nations Unies, CIJ., Rec, 1962, p. 155. Affaire relative à l’interprétation de l’accord du 25 mars 1951
entre l’OMS et l’Egypte, CIJ., Rec, 1980, p. 87. Affaire relative à la licéité de la menace ou de l’utilisation
de l’arme nucléaire, CIJ., Rec, 1996, p. 234 para. 13, à la fin.
1088. Sur l’abus de droit et le détournement de pouvoir en droit international, cf. N. POLITIS, “Le
problème des limitations de la souveraineté et la théorie de l’abus des droits dans les rapports
internationaux”, R.C.A.D.I., 1925-1 (6), p. 1ss. A.C. KISS, L’abus de droit en droit international, Paris,
1953. A.C. KISS, “Abuse of Rights”, EPIL, vol. 7, p. 1 ss. H.J. SCHLOCHAUER, “Die Theorie des abus
de droit im Völkerrecht”, Zeitschrift für Völkerrecht, 1933 (17), p. 373ss. C. LEIBHOLZ, “Das Verbot
der Willkûr und des Ermessensmissbrauches im völkerrechtlichen Verkehr der Staaten”, ZaöRV
1929 (1), p. 77ss. S. TRIFU, L’abus de droit dans le droit international, Paris, 1940. G. SCHWARZEN-
BERGER, “Uses and Abuses of the Abuse of Rights’ in International Law”, Transactions of the Grotius
 273

Society, 1956 (42), p. 147ss. G.S. TAYLOR, “The Content of the Rule Against Abuse of Rights in
International Law”, BYIL 1972/3 (46), p. 232ss. B.O. ILUYOMADE, “The Scope and Content of a
Complaint of Abuse of Right in International Law”, Harvard International Law Journal, 1975 (16),
p. 47ss. V. PAUL, “The Abuse of Rights and Bona Fides in International Law”, OZörv 1977 (28),
p. 107ss. R. LAUN, “Bemerkungen zum freien Ermessen und zum détournement de pouvoir im
staatli-chen Recht und im Vôlkerrecht”, Mélanges H. Kraus, Göttingen, 1953, p. 128ss. R. LAUN, “Le
détournement de pouvoir im Vôlkerrecht”, Mélanges G. Gidel, Paris, 1961, p. 437ss. B. JANKOVIC,
“L’interdiction de l’abus de droit en droit international public”, Annuaire de l’Association des
anciens auditeurs de l’Académie de La Haye, 1959 (29), p. 5ss. F.R. BONDIL, Le détournement de pouvoir
en droit international public, thèse, Aix-en-Pro-vence, 1966. J.E.S. FAWCETT, “Détournement de
pouvoir by International Organisations”, BYIL 1957 (33), p. 31 lss. M. GESTRI, “Considerazioni
sulla teoria dell’abuso di diritto alla luce della prassi internazionale”, RDI 1994 (77), p. 5ss. Voir
aussi CHENG (n. 888), p. 121ss. H. LAUTERPACHT, The Function of Law in the International
Community, Oxford, 1933, p. 286ss. S. JOVANOVIC, Restriction des compétences discrétionnaires des
Etats en droit international, Paris, 1988, p. 167ss. G. SALVIOLI, “Les règles générales de la paix”,
R.C.A.D.L, 1933-IV (46), p. 66ss. R. KOLB, La bonne foi en droit international public, Paris, 2000,
p. 429ss. Dans un sens hostile à la doctrine de l’abus de droit en droit international, cf. J-D.
ROULET, Le caractère artificiel de la théorie de l’abus de droit en droit international publie,, Neuchâtel,
1958. M. SCERNI, L’abuso di diritto nei rapporti internazionali, Rome, 1930. R.K. NEUHAUS, Das
Rechtsmissbrauchsverbot im heutigen Vôlkerrecht, Schriften zum Völkerrecht, vol. 80, Berlin, 1984. Pour
des aspects historiques, cf. G. BROG-GINI, “L’abus de droit et le principe de la bonne foi – Aspects
historiques et comparatifs”, dans : P. WIDMER / B. COTTIER (éds), Abus de droit et bonne foi,
Fribourg, 1994, p. 3ss (avec de nombreux renvois).
1089. CIJ., Rec, 1947/8, p. 63-5 ; Op.diss. collective BASDEVANT / WINIARSKI / McNAIR / READ,
ibid., p. 91-2 ; Op.diss. ZORICIC, ibid., p. 103 ; Op.diss. KRYLOV, ibid., p. 115. C’est l’opinion aussi des
juges ALVAREZ (Op.ind., ibid., p. 71) et AZE-VEDO (Op.ind., ibid., p. 78-80). Cf. aussi le remarquable
Exposé de G. SCELLE dans la même affaire (Mémoires, Plaidoiries et Documents, 1948, p. 75ss). Voir à
ce propos J.R MULLER, Vertrauensschutz im Völkerrecht, Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht
und Völkerrecht, vol. 56, Cologne / Berlin, 1971, p. 235ss. G. SPERDUTI, “Il principio della buona
fede e l’ammissione di nuovi membri nelle Nazioni Unite”, Comunità internazionale, 1952 (7),
p. 42-3, 47ss, partie, p. 50-1. G. BERLIA, “Admission d’un Etat aux Nations Unies”, RGDIP 1949 (53),
p. 501-2. G.JAENICKE, “Die Aufnahme neuer Mitglieder in die Organisation der Vereinten
Nationen”, ZaöRV1950 (13), p. 350-1. Voir aussi J. SPIROPOULOS, “L’abus de droit de vote par un
membre du Conseil de Sécurité”, RHDI 1949 (1), p. lss. L’intention abusive doit s’apprécier à partir
de ses manifestations extérieures (question de preuve) ; voir à ce propos l’Exposé de G. Scelle
précité.
1090. Par exemple l’intention de nuire (aemulatio). Sur l’aemulatio, cf. BROGGINI (n. 1088), p. llss.
V. SCIALOJA, “Aemulatio”, Sludi giuridici, vol. III, Rome, 1932, p. 216ss. M. ROTONDI, L’abuso di
diritto, Padoue, 1974, p. 94ss. S. PEROZZI, “Il divieto d’atti d’emulazione”, Archivio giuridico, vol. 53,
p. 350ss. Voir aussi K. HUBER, Über den Rechts-missbrauch, thèse, Berne, 1909, p. llss. H. TRUEB, Der
Rechtsmissbrauch (Schikane) im mo-demen Recht, thèse, Berne, 1909, p. 27ss.
1091. Affaire relative aux conséquences juridiques pour les Etats de la présence continue de l’Afrique du
Sud en Namibie (Sud-Ouest Africain) nonobstant la résolution 276 (1970) du Conseil de Sécurité, CIJ., Rec,
1971, p. 23, para. 29 : “[L]a Cour, organejudiciaire principal des Nations Unies, (...) ne se prononce
que sur la base du droit, indépendamment de toute influence ou de toute intervention de la part
de quiconque, dans l’exercice de sa fonction juridictionnelle confiée à elle seule par la Charte et
par son Statut. Une Cour, remplissant une fonction de cour de justice, ne saurait agir d’une autre
manière”. L’Afrique du Sud avait soutenu que la Cour devrait refuser de donner un avis
consultatif “en raison des pressions politiques auxquelles (...) elle aurait été ou pourrait être
soumise” (ibid., para. 28).
 274

1092. Infra, VI, 2.

1093. L’interprétation d’un traité, l’appréciation de la responsabilité internationale d’un Etat, les
conditions d’exercice de la légitime défense, la licéité juridique de l’utilisation d’armes
nucléaires, etc. Cfr. MOSLER (n. 1051), p. 990.
1094. Sur les relations entre la morale (ou l’éthique) et le droit les travaux sont innombrables.
L’on pourra consulter à cet effet, par exemple, A. KAUFMANN, “Recht und Sittlichkeit”, dans : A.
KAUFMANN, Rechtsphilosophie im Wandel, 2. éd., Cologne / Berlin, 1984, p. 201ss. R. ZIPPELIUS,
Rechtsphilosophie, Munich, 1982, p. 29ss. H. HENKEL, Einfùhrungin die Rechtsphilosophie, Munich,
1977, p. 52ss. COING (n. 38), p. 118ss, 210ss. G. DEL VECCHIO, Lezioni di filosofia del diritto, 3. éd.,
Rome, 1936, p. 199ss. K. LARENZ, Richtiges Recht : Grundzüge einer Rechtsethik, Munich, 1979. J.
GRÜNDEL (éd), Recht und Sittlichkeit, Fribourg, 1982. C. PERELMAN, Droit, morale et philosophie,
Paris, 1968. Recht und Moral, Neue Hefte fur Philosophie, no. 17 (1979). H. GEDDERT, Recht und Moral ;
zum Sinn eines alten Problems, Berlin, 1984. G. OTTE, Recht und Moral, 2.éd., Freiburg i.B. / Bâle,
1981. L.W. SUMNER, The Moral Foundation of Rights, Oxford, 1987. G. ORSI (éd), Recht und Moral,
Francfort-sur-le-Main / Berne, 1993. D. LYONS, Moral Aspects of Legal Theory, Cambridge / New
York, 1993.
Pour le droit international et les relations internationales l’on pourra consulter TRUYOL Y SERRA
(n. 16), p. 78ss. BERBER (n. 1058), p. 31ss. H. KRAUS, “La morale internationale”, R.C.A.D.I., 1927-1
(16), p. 389ss. W.F. RÔMER, The Ethical Basis of In ternational law, Chicago, 1928. B. IANDHEER (éd),
Elhical Values in International Decision-Making, La Haye, 1960. K-C. CIESEN, L’éthique des relations
internationales - les théories anglo-américaines contemporaines, Bruxelles, 1992. A. PAPAUX / E.
WYLER, L’éthique du droit international, Paris, 1997.
1095. Cfr. les remarques magistrales de Ch. DE VISSCHER (n. 62), p. 121ss dont voici un extrait :
“Beaucoup de théories méconnaissent ce caractère spécifique du droit, discipline normative, qui
a pour objet d’ordonner la conduite des hommes en leur assignant des devoirs. Il en est ainsi de
celles, de caractère sociologique, qui présentent la règle de droit comme une notion
d’expérience : seraient normes juridiques les règles soutenues par une force assez puissante pour
assurer leur observation régulière dans un groupement donné. Dans l’ordre des faits ou des
phénomènes, la régularité, affaire d’observation, autorise à formuler des lois qui sont des lois de
causalité. Cette régularité n’est jamais décisive par elle-même dans les sciences normatives. Elle
est assurément une condition de l’obligation, en ce sens que celle-ci suppose chez le débiteur la
possibilité très générale de s’en acquitter ; elle ne fonde pas l’obligation, laquelle est régie par des
lois qui lui sont propres et qui sont des lois de finalité. (...). Le problème de l’obligation en droit
international rentre dans le problème de l’obligation en général et celui-ci se ramène à son tour à
un problème moral. La distinction des catégories éthiques et juridiques, fondée en soi et, à
beaucoup d’égards, nécessaire, ne peut être poussée au point d’isoler le droit des notions
primaires de morale auxquelles se rattachent, comme à leur souche commune, toutes les
disciplines normatives. Entre Etats comme au sein de l’Etat, le droit relève de la morale dans la
mesure où l’idée du juste, qui forme son contenu spécifique, est inséparable de l’idée du bien, qui
est une idée morale” (loc.cit., p. 121-2).
1096. Il est connu que le droit naturel intervient souvent en tant que norme morale à titre
supplétif d’un droit défaillant en des périodes faisant suite aux régimes politiques s’étant livrés
aux plus graves excès (cfr. déjà Antigone, et dans la doctrine, l’article remarqué de G.
RADBRUGH, “Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht”, dans : G. RADBRUCH,
Rechtsphilosophie, 8.éd., Stuttgart, 1973, p. 339ss, publié immédiatement après l’écroulement du
régime national-socialiste). Les procès des grands criminels de guerre à Nuremberg et à Tokyo en
fournissent des exemples (cf. H.H. JESCHECK, “Nuremberg Trials”, EPIL, vol. 4 (1982), p. 50-57,
avec de nombreux renvois. OPPENHEIM (n. 80), p. 505-6, avec des renvois). Il se manifeste dans
ces moments si particuliers de l’histoire un retour à la métaphysique ainsi que l’aspiration de
 275

l’humanité à une justice dépassant les lois et formes utiles et nécessaires, mais destinées en
ultime analyse à des périodes de stabilité et de paix relatives.
1097. CIJ., Rec., 1966 p 34p., para 49. Des concepts généraux, tels la ’mission sacrée de civilisation’
peuvent avoir des connotations morales sans pour autant perdre leur portée juridique spécifique
(Op.ind. BUSTAMANTE, affaires du Sud-Ouest Africain (Première phase), CIJ., Rec, 1962, p. 355-6). Tel
est le cas aussi du principe général de bonne foi. Comme le dit un juge de la Cour, un précepte
moral doit pouvoir être objectivisé pour êtrejuridiquement utilisable ; il ne doit pas être tourné
uniquement vers le for intérieur : “Un précepte juridique doit, à la différence d’un précepte
moral et sauf indication contraire, être appliqué objectivement et indépendamment des motifs
des intéressés et d’autres circonstances particulières” (Op.diss. TANAKA, affaires du Sud-Ouest
Africain (Deuxième phase), CIJ., Rec, 1966, p. 287). Influencés par l’arrêt du détroit de Cor-fou (1949),
certains auteurs avaient pu considérer les facteurs moraux comme source distincte du droit
international : G.G. FITZMAURICE, “The Law and Procedure of the International Court of Justice,
General Principles and Substantive Law”, BYIL 1950 (27), p. 17. L’auteur semble être revenu sur
cette position par la suite : G.G. FITZMAURICE, “Judicial Innovation - Its Uses and Perils”,
Mélanges A.D. McNair, Cambridge, 1965, p. 24ss, partie, p. 29-30.
1098. Cfr. H. LAUTERPACHT, Development... (n. 878), p. 75ss, 155ss. G. ABI-SAAB, “De la
jurisprudence - Quelques réflexions sur son rôle dans le développement du droit international”,
Mélanges M. Diez de Velasco, Madrid, 1993, p. 19ss. R.P. ANAND, “The International Court as A
Legislator”, Indian Journal of International Law, 1995 (35), p. 119ss. Cfr. aussi M. CHEBAB, Le rôle de la
Cour internationale de Justice dans l’interprétation et la création des règles du droit international, thèse,
Paris, 1963. N. SINGH, “Codification and Progressive Development of International Law : The Role
of the International Court of Justice”, Indian Journal of International Law, 1978 (18), p. lss.
1099. Voir par exemple J. ESSER, Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, Francfort-
sur-le-Main, 1970. K. ENGISCH, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 3.éd., Heidelberg, 1963. J.
HRUSCHKA, Das Verstehen von Rechtstexten, Munich, 1972. H.G. HINDERLING, Rechtsnorm und
Verstehen, Berne, 1971. M. KRIELE, Theorie der Rechtsgewinnung, Berlin, 1967, p. 67ss. FIKENTSCHER
(n. 38), t. III et IV. A. KAUFMANN, Bei-tràgezurjuristischen Hermeneutik, 2.éd., Cologne / Berlin,
1993. F. RYDlINSKI,Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2.éd., Vienne / New York, 1991. F.
MULLER, Juristische Methodik, 6.éd., Berlin, 1995. A. KAUFMANN / W. HASSEMER (éds.),
Einführungin Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 4. éd., Heidelberg, 1985, p. 94ss,
113ss, 193ss, 225ss, 276ss, 389ss. K. LARENZ, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6.éd., Berlin,
1991, p. 11ss, 283ss, 312ss, 366ss. C. PERELMAN,Justice, Law and Argument, Dordrecht / Boston /
Londres, 1980, p. 125ss. C. PERELMAN, Logique juridique, Paris, 1976, p. 70ss. R. ALEXY, A Theory of
Legal Argumentation, Oxford, 1989. M. ASCOLI, La interpretazione delle leggi, Milan, 1991 ; p. 13ss. S.
BELAID, Essai sur le pouvoir créateur et normateur du juge, Paris, 1974. G. ORRU,’ Richterrecht’ Milan,
1988. G. ORRÙ, I criteri extralegali di integrazione del diritto positivo, Milan, 1989. D. BOURCIER / P.
MACKAY, Lire le droit : langue, texte, cognition, Paris, 1992, partie, p. 41ss, 121ss. Voir aussi le texte
fondateur de l’herméneutique moderne, H.G. GADAMER, Wahrheit und Methode, l.éd., Tûbingen,
1960.
1100. Sur les origines et les principes de l’Etat libéral de droit, cf. E.W. BOC-KENFÔRDE,
“Entstehung und Wandel des Rechtsstaatsbegriffs”, Mélanges A. Arndt, Francfort-sur-le-Main,
1969, p. 53ss. E. FORSTHOFF, Rechtsstaat im Wandel, 2.éd., Munich, 1976. E. FORSTHOFF (éd),
Rechtsstaatlichkeil und Sozialtaatlichkeit, Darmstadt, 1968. R. ZIPPELIUS, Allgemeine Staatslehre, 9.éd„
Munich, 1985, p. 270ss, 281ss. L. LOMBARDI VALLAURI, Corso di filosofia del diritto, Padoue, 1981,
p. 271ss. Sur la séparation des pouvoirs, cf. D.T. TSATSOS, Zur Geschichte und Kritik der Lehre von
der Gewal-tenteilung, Heidelberg, 1968. M.J.C. VILE, Conslilutionalism and the Separation of Powers,
Oxford, 1967. ZIPPELIUS, op.cit., p. 292ss. L. LUATTI, L’equilibrio tra i poteri nei modemi ordinamenti
costituzionali, Turin, 1994. G. BOGNETTI, La divisione dei poleri : saggio di diritto comparato, Milan,
1994.
 276

1101. CIJ., Rec., 1966, p. 36, para. 57 : “Si après avoir interprété d’une manière juridiquement
exacte une situation donnée, on considère que certains droits allégués n’existent pas, on doit en
accepter les conséquences. Il n’appartient pas à la Cour de postuler l’existence de ces droits pour
éviter de telles conséquences. Ce faisant, elle se livrerait à une tâche essentiellement législative,
pour servir des fins politiques qu’il n’entre pas dans les fonctions d’un tribunal de favoriser, si
désirable cela soit-il”.
1102. Ibid., p. 48, para. 89.
1103. CIJ Rec 1974, p. 23 et 192. L’Islande ne s’est pas présentée à l’instance.
1104. Elle reconnaît notamment l’émergence du principe de ’droits préférentiels’. Elle l’applique
en l’espèce contre l’Islande, parce qu’un droit “préférentiel” exclut toute revendication de droits
“exclusifs” tels que les prévoyait la résolution du Parlement islandais : CIJ., Rec, 1974, p. 27-8.
1105. CIJ., Rec., 1974, p. 23-4, para. 53 et ibid., p. 192, para. 45. Cfr. H. THIRLWAY, “The Law and
Procedure of the International Court of justice (1960-1989) : General Principles and Sources of
Law”, BYIL 1989 (60), p. 134, 148-151. Sur cette affaire, cfr. R. R. CHURCHILL, “The Fisheries
Jurisdiction Case : The Contribution of the International Court of justice to the Debate on Coastal
States Fisheries Rights”, ICLQ 1975 (24), p. 82ss. L. FAVOREU, “Compétence en matière de
pêcheries – les arrêts du 25 juillet 1974 (fond)”, AFDI 1974 (20), p. 253ss. R. GOY, “Le règlement de
l’affaire des pêcheries islandaises”, RGDIP 1978 (82), p. 434ss. E. LANGAVANT / O. PIROTTE,
“L’affaire des pêcheries islandaises”, RGDIP 1976 (80), p. 55ss. S.R. KATZ, “Issues Ari-sing in the
Icelandic Fisheries Case”, 07CXQ1973 (22), p. 83ss. Voir aussi G. JAENICKE, “Fisheries jurisdiction
Cases”, EPIL, vol. 2, p. 95-98.
1106. Infra, III.
1107. CIJ Rec 1996 p 237, para. 18 : “Enfin, certains Etats ont fait valoir qu’en répondant à la
question posée, la Cour dépasserait sa fonction judiciaire pour s’arroger une fonction législative.
La Cour ne saurait certes ’légiférer’, et, dans les circonstances de l’espèce, elle n’est nullement
appelée à le faire. Il lui appartient seulement de s’acquitter de sa fonction judiciaire normale en
s’assurant de l’existence ou de la non-existence de principes et de règles juridiques applicables à
la menace ou à l’emploi d’armes nucléaires. L’argument selon lequel la Cour, pour répondre à la
question posée, serait obligée de légiférer, se fonde sur la supposition que le corpus juris existant
ne comporterait pas de règle pertinente en la matière. La Cour ne saurait souscrire à cet
argument ; elle dit le doit existant et ne légifère point. Cela est vrai même si la Cour, en disant et
en appliquant le droit, doit nécessairement en préciser la portée et parfois, en constater
l’évolution”.
1108. Sur ces aspects, voir supra, texte et note 885.
1109. Supra, note 885.
1110. Affaire de la frontière colombo-vénézuélienne (1891), RSA, vol. 1, p. 292ss. Affaire de la frontière
entre le Guatemala et le Honduras (1933), RSA, vol. 11, p. 1309ss ; etc. Sur l’ uti possidelis, cf. les
travaux récents de G. NES1, L’uti possidelis iuris nel diritto internazionale, Padoue, 1996 et L.I.
SANCHEZ RODRIGUEZ, “L’uti possidetis et les effectivités dans les contentieux territoriaux et
frontaliers”, R.C.A.D.I., 1997 (263), p. 149ss, avec de nombreux renvois. M. KOHEN, Possession
contestée et souveraineté territoriale, Paris, 1997, p. 425ss.
1111. Supra, note 885.
1112. Sur le choix de droit dans les contrats entre Etats et des entreprises étrangères (“Quasi-
völkerrechtliche Vertrâge”), cf. P. LEBOULANGER, I.es contrats entre Etats et entreprises étrangères,
Paris, 1985, p. 199ss. E. PAASIVIRTA, Participation of States in International Contracts, Helsinki, 1990,
p. 55ss. De nombreux renvois à la matière peuvent être trouvés dans VERDROSS / SIMMA (n. 342),
p. 4, note 22 et OPPENHEIM (n. 80), p. 39-40, note 12. Cfr. aussi NGUYEN (n. 458), p. 678-681.
1113. Cf. NGUYEN (n. 458), p. 114. OPPENHEIM (n. 80), p. 45. VERDROSS / SIMMA (n. 342),
p. 322ss.
 277

1114. Traités, coutume, principes généraux seuls (1, 2, 3) ; Traités + coutume (4) ; Traités +
principes généraux (5) ; Coutume + principes généraux (6) ; aucune des trois sources (7).
L’applicabilité simultanée des trois sources n’emporte aucune dérogation à l’article 38 du Statut.
1115. Le seul auteur leur ayant consacré des développements conséquents est à notre
connaissance C.W. JENKS, The Prospects of International Adjudication, Londres / New York, 1964,
p. 604-616.
1116. Cf. JENKS (n. 1114), p. 604-5, 611-4. ANZILOTTI, C.PJ.L, sér. D, no. 2, p. 58. M.O. HUDSON, The
Permanent Court of International Justice, 1920-1942, New York, 1943, p. 601-3. HUDSON, International
Tribunals... (n. 885), p. 106. MIAJA DE LA MUELA (n. 25), p. 1140 admet que les parties puissent
demander à la Cour d’appliquer seulement les traités et la coutume à l’exclusion des principes
généraux de droit dans la mesure où il s’agit de principes subsidiaires. Sur la question dans le
contexte de l’arbitrage, cf. aussi K.S. CARLSTON, The Process of International Arbitration, New York,
1946, p. 80-1, 140ss, ainsi que les auteurs cités à la note 885.
1117. Cf. A.G. ROCHE, The Minquiers and Ecrehos Case, thèse, Genève, 1959, p. 145ss, 151. A.P.
FACHIRI, The Permanent Court of International Justice, 2.éd., Oxford / Londres, 1932, p. 101 : “In
international arbitration as hitherto practised the parties themselves determined the legal rules
to be applied by the tribunal, these being generally defined in the compromis, but it is not
competent for them to do so in proceedings before the Court”. BOS (n. 1035), p. 76-8, dans la
mesure où la Cour serait obligée à choisir entre des solutions prédéterminées.
SCHWARZENBF.RGER, International Law... (n. 37), t. IV (1986), p. 482ss, 485, 499ss, 581-2, 723.
Op.ind. VAN EYSINGA, affaire Oscar Chinn (1934), C.P.J.I., sér. A/B, no. 63, p. 135-6.
1118. JENKS (n. 1114), p. 612 : “The question of principle as such does not admit of any clear-cut
solution. A choice must be made between the freedom of the parties and the freedom of the
Court and it seems unreasonable to assert that either must prevail in all circumstances”.
1119. JENKS (n. 1114), p. 605, 613. Il écrit à la p. 605 : “The short answer to this objection is that
the first of the four sources specified in Article 38 is ’international conventions whether general
or particular, establishing rules expressely recognized by the contesting States’ and that an
agreement referring a matter for adjudication’ on a defined basis is a particular convention
within the meaning of this provision”. Cfr. aussi M.O. HUDSON, La Cour permanente de Justice
internationale, Paris, 1936, p. 616. HUDSON (n. 1115), p. 601. Dans l’affaire du différend frontalier
(Burkina Faso c. Mali), la Chambre de la Cour a estimé que certaines attitudes et prises de position
auraient pu s’analyser comme éléments de droit applicable selon les sources ordinaires du Statut
“que si les deux parties le lui avaient demandé, ou avaient réservé à ces règles et principes
[extraordinaires] une place spéciale dans le compromis, à titre de ’règles expressément
reconnues par les Etats en litige’ (Statut, article 38, par. La)” (CIJ., Rec, 1986, p. 575). La Chambre
rappelle ensuite le dictum de la Cour plénière en l’affaire du plateau continental (Tunisie / Libye) : “
[L] a Cour est tenue (...) de s’inspirer de toutes les sources de droit visées à l’article 38,
paragraphe 1, de son Statut, dont l’alinéa a) lui prescrit d’appliquer les dispositions du
compromis” (CIJ., Rec, 1982, p. 37, para. 23). Voir aussi infra, note 1191.
1120. Ou : Ab maiore ad minori ; plus semper in se continet quod est minus ; in eo, quod plus sit, semper
intest est minus. Cfr. déjà Paulus, Dig., 50, 17, 1l0pr. ; Labéon, Dig., 32, 29, 1. Ulpien, Dig., 50, 17, 21.
Liber sextus du Corpus iuris canonici (Boniface VIII), 5, 13, 35 et 5, 13, 53. Voir R. BACKHAUS, “In
maiore minus inest”, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechlsgeschichte, Romanistische Abteilung,
1983 (100), p. 136ss, avec un résumé aux pp. 180-184.
1121. HUDSON (n. 1115), p. 601-3. JENKS (n. 1114), p. 611.
1122. JENKS (n. 1114),p.605ss.
1123. Ibid., p. 611-2.
1124. C.P.J.I., sér. A, no. 20/1, p. 6-7, 123, sur l’application du droit interne ; voir ci-après, dans le
texte.
 278

1125. C.P.J.I., sér. A/B, no. 63, p. 67, 79-81, la Convention de Saint-Germain en Laye (1919) étant
présentée par compromis comme applicable, alors que sa relation avec l’Acte général de Berlin de
1885 et donc sa validité posait problème. Cf. aussi l’Op.ind. VAN EYSINGA, ibid., p. 135-6.
1126. CIJ., Rec., 1957, p. 13. Cette affaire ne relevait pas d’un compromis, mais il s’y posait la
question du rôle du droit interne dans la requête française. La Norvège avait soulevé une
exception préliminaire d’irrecevabilité, attendu que l’objet du différend tel que défini par la
France, “relève du droit interne et non du droit international” (loc. cit).
1127. CIJ., Rec, 1984, p. 421ss et CIJ., Rec, 1986, p. 92ss. Voir infra, texte et notes 1151-2.
1128. JENKS (n. 1114), p. 612.
1129. Cependant, la Cour permanente a bien refusé de se départir des règles de son Statut sur le
secret de ses délibérations en livrant aux parties, à titre officieux, le résultat du délibéré avant sa
décision : affaire des Zones franches (1929), Ordonnance, C.P.J.I., sér. A, no. 22, p. 7. L’accord des
parties ne pouvait pas à lui seul être le critère ultime de sa validité et applicabilité.
1130. JENKS (n. 1114), p. 615 admet que l’accord des parties doit être compatible avec le Statut.
C’est alors reformuler toute la question sous l’aspect qui est réellement décisif.
1131. Sur l’insertion de cette disposition dans le Statut, cf. l’Op.ind. WEERAMANTRY, affaire de la
délimitation maritime dans la région située entre le Groenland et Jan Mayen (Danemark c. Norvège), CIJ.,
Rec, 1993, p. 227ss. HABICHT (n. 1081), p. 299ss.
1132. Supra, notes 1080 et 1081 et texte y afférent.
1133. M.O. HUDSON, La Cour permanente de Justice internationale, Paris, 1936, p. 623.
1134. JENKS (n. 1114), p. 605ss.
1135. Cfr. J.H.W. VERZIJL, “Territorial Controversies before the International Court of Justice”,
NTIR 1953/4 (1), p. 253ss. H. MOSLER, “The Area of justiciability : Some Cases of Agreed
Delimitation in the Submission of Disputes to the International Court of Justice”, Mélanges M.
Lachs, La Haye / Boston / Lancaster, 1984, p. 409ss.
1136. RSA, vol. XI, p. 153, article 2 du Compromis, et p. 154, article 5 du Compromis. Sur cette
affaire, cfr. K. STRL’PP, Der Streitfall zwischen Schweden und Norwegen, Munich / Leipzig, 1914 (aussi
dans Das Werk vom Haag, sér. 2, vol. 1, partie 2 (1914), p. 49ss). Pour un résumé, cf.J.H. KAISER,
“Crisbadarna Case”, EPIL, vol. 2, p. 124-5.
1137. CIJ., Rec, 1953, p. 52. Cf. ROCHE (n. 1116), p. 148ss.
1138. CIJ., Rec, 1959, p. 211ss et ROCHE (n. 1116), p. 170-1. Sur cette affaire, cf. A. COCATRE-
ZILGIEN, “Affaire relative à la souveraineté sur certaines parcelles frontalières (Belgique c. Pays-
Bas)”, AFDI 1959 (5), p. 284ss.
1139. CIJ., Rec, 1984, p. 263-4 ; cfr. aussi l’Op.diss. GROS, ibid., p. 362ss qui estime que la Cour
devait rechercher en toute autonomie par rapport aux indications des parties si le droit
international impose OU permet une ligne unique pour le plateau continental et la zone de pêche
(ibid., p. 363). La Cour estime que le droit international de “s’oppose” pas au tracé d’une telle
ligne (ibid., p. 267, para. 27). Sur l’évolution de la délimitation par ligne unique, voir M.D. EVANS.
“Delimitation and the Common Maritime Boundary”, BYIL 1993 (64), p. 283ss.
1140. CIJ., Rec, 1984, p. 263-4 : “Quel est le tracé de la frontière maritime unique divisant le
plateau continental et les zones de pêche du Canada et des Etats-Unis d’Amérique à partir d’un
point situé par 44° 11’12” de latitude nord et 67°16’46“ de longitude ouest jusqu’à un point devant
être fixé par la chambre à l’intérieur d’une zone délimitée par des lignes droites reliant les
coordonnées géographiques suivantes : 40° de latitude nord et 67° de longitude ouest ; 40° de
latitude nord et 65° de longitude ouest ; 42° de latitude nord et 65° de longitude ouest ?” (Article
2(1) du Compromis). La Chambre estime que dans l’exécution de la tâche qui lui a été confiée, elle
doit s’en tenir aux termes par lesquels les Parties ont défini celle-ci (CIJ., Rec, 1984, p. 266, para.
23). La Chambre se réserve le droit de choisir un autre point de départ de la ligne à tracer ou de
faire aboutir celle-ci à un point extérieur au triangle établi par le compromis si les règles de droit
international le requièrent (ibid., p. 266, para. 22). Or, ce qui est décisif pour la Chambre, c’est que
 279

le droit international conventionnel et coutumier s’accordent à reconnaître comme critère

prioritaire aux fins d’une délimitation maritime l’accord des parties (ibid.). Le juge Gros est bien
plus réservé à cet égard : il estime que le compromis des parties tant sur le point de départ de la
ligne, que sur le triangle d’arrivée, que sur la ligne unique, ne peuvent pas s’imposer à la
Chambre (ibid., p. 363). Il rappelle par ailleurs que les requêtes des parties doivent être conformes
au Statut et au Règlement, en reproduisant le dictum de la Cour de l’affaire Nottebohm disant que
“la saisine de la Cour est une chose, l’administration de lajustice une autre ; celle-ci est régie par
le Statut et le Règlement...” (ibid., p. 364).
1141. Supra, note 1139.
1142. Supra, note 1139.
1143. CIJ., Rec, 1986, p. 576-80. Sur le ‘tripoint’, cf. aussi H. THIRLWAY, “The Lawand Procedure of
the International Court of Justice : Points of Substantive Law (Soverei-gnty / Territory, State
Responsibility)”, BYIL 1995 (66), p. 19ss.
1144. CIJ., Rec, 1992, p. 357, article 2 du Compromis.
1145. Supra, note 885 ; cf. par exemple STUYT (n. 885), p. 212.
1146. Sur ce point, cf. OPPENHEIM (n. 80), p. 706. MÜLLER (n. 931), p. 54ss. VERDROSS / SIMMA
(n. 342), p. 758. Ch. DE VISSCHER (n. 62), p. 226-7. G. SPERDUTI, “Prescrizione, consuetudine e
acquiescenza in diritto internazionale”, RDI 1961 (44), p. 3ss. Y.Z. BLUM, Historic Titles in
International Law, La Haye, 1965, p. 60ss, 80ss. G.G. FITZMAURICE, “The Law and Procedure of the
International Court of Justice, 1951-54 : General Principles and Sources of Law”, BYIL 1953 (30),
p. 30-1. MONACO, Ma-nuale... (n. 78), p. 411.1.C. McGIBBON, “The Scope of Acquiescence in
International Law”, BYIL 1954 (31), p. 166-7. Cf. de manière générale les développements de
D.H.N. JOHNSON, "Acquisitive Prescription in International Law", BYIL 1950 (27), p. 347-9. M.
SORENSEN, "La prescription en droit international", NTIR 1932 (3), p. 159-60. P.A. VERYKIOS, La
prescription m droit international public, Paris, 1934, p. 85ss. R. PINTO, "La prescription en droit
international public", R. C.A.D.I., 1955-1 (87), p. 393. G. ZIMMER, Gewaltsame territoriale
Veränderungen und ihre völherrechtliche Legitimation, Schriften zum Völkerrecht, vol. 18, Berlin, 1971,
p. 52-3. A. SCHNITZER, Staat und Gebietshoheit, Zurich / Leipzig, 1935, p. 89-90. Voir déjà P.
FAUCHILLE, Traité de droit international public, t. 1/2, Paris, 1925, p. 761-2. Récemment M. KOHEN,
Possession contestée et souveraineté territoriale, Paris, 1997, p. 16ss, a, sur la base d'une conception
étroite du concept de prescription acquisitive, nié son existence en droit international.
1147. CIJ., Rec, 1992, p. 386ss. Cf. M. KOHEN, “L’uti possidetis revisité : l’arrêt du 11 septembre
1992 dans l’affaire El Salvador / Honduras”, RGDIP 1993 (97), p. 939ss.
1148. Cfr. OPPENHEIM (n. 80), p. 526. Voir la discussion sur le point d’une éventuelle
renonciation à l’exception des recours internes dans l’affaire de l’Elettronica Sicula (ELSI), CIJ., Rec,
1989, p. 42. Pour l’exclusion de la règle par un traité, cf. l’affaire Uzielli (1963), ILR vol. 40, p. 149ss.
1149. Sur cet aspect, supra, tit. I, sect. I, 4.
1150. Supra, III. 1.
1151. CIJ., Rec, 1950, p. 269, 270-3 ; p. 276ss (CIJ) ; Op. diss. ALVAREZ, ibid., p. 295ss. Op.diss.
CAICEDO CASTILLA, ibid., p. 370ss. Sur le droit international américain, cf. A. ALVAREZ, Le droit
international américain, Paris, 1910. L.M. MORENO QUINTANA, El sistema international americano,
Buenos Aires, 1925. J.M. YEPES, El panamericanismo y el derecho international, Bogotà, 1930. J.M.
YEPES, “Contribution de l’Amérique latine au développement du droit international”, R.C.A.D.I.,
1930-II (32), p. 691ss. C. CERE-TI, Panamericanisme) e diritto internazionale, Milan, 1939, p. 117ss. J.C.
PUIG, Les principes du droit international public américain, Paris, 1954. J. BARBERIS, “Les règles
spécifiques du droit international en Amérique latine”, R.C.A.D.I., 1992-IV (235), p. 81ss, avec une
bibliographie. Voir aussi M. A. SA VIANNA, De la non existence d’un droit international américain, Rio
de Janeiro, 1912. A. GAVAGLIER1, “A proposito di un diritto internazionale americano”, RDI 1911
(5), p. 577ss.
1152. Appelée ‘Réserve Vandenberg’ ; cf. Annuaire de la Cour internationale de Justice, 1984/5, p. 76.
 280

1153. CIJ., Rec, 1984, p. 421-2. Cfr. LANG (n.977),p. 103ss. EISEMANN (n. 1041), p. 381-2. P.M.
EISEMANN, “L’arrêt de la Cour internationale de Justice du 27 juin 1986 (fond) dans l’affaire des
activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci”, Afdi 1986 (32), p. 165-8.
1154. CIJ., Rec, 1986, p. 92ss, 96-7. Sur les problèmes soulevés par ce parallélisme des deux
sources, cf. THIRLWAY (n. 1104), p. 154ss.
1155. Cf. par exemple l’Op.diss. SCHWEBEL, affaire du Nicaragua (Compétence et Recevabilité), CIJ.,
Rec, 1984, p. 616 (“processus irréel, artificiel, éminément rigide”). Op.diss. ODA, affaire du
Nicaragua (fond), CIJ., Rec, 1986, p. 236ss ; Op.diss. SCHWEBEL, ibid., p. 302ss. Op.diss. JENNINGS,
ibid., p. 533-4.
1156. Voir supra, notes 962, 963 et 964 pour la séparabilité en matière de réserves automatiques ;
les solutions défendues à ce propos s’appliquent mutatis mutandis dans notre contexte. Cfr. aussi
l’article 44 de la Convention de Vienne sur le droit des traités (1969), supra, note 610.
1157. Infra,5.
1158. CIJ., Rec, 1982, p. 38, para. 24. Pour MOSLER (n. 1134), p. 418, il pouvait en réalité s’agir
d’une source particulière applicable “as contractual law between the parties”.
1159. Ibid., p. 37, para. 23, à la fin.
1160. Ibid p. 38, para. 24.
1161. Supra, b).
1162. L’ampleur des limitations imposées à travers la définition de la tâche de la Cour peut être
bien plus importante que d’ordinaire dans une espèce ; cf. l’affaire du Golfe du Maine, supra, notes
1138-1141.
1163. Dans l’affaire du plateau continental (Libye/Malte), la zone à délimiter par la Cour comprenait
certains espaces sur lesquels un Etat non partie à l’instance, l’Italie, avançait des revendications.
La Cour a rejeté la demande d’intervention de l’Italie au sens de l’article 62 du Statut parce que
son admission aurait équivalu à statuer au moins partiellement sur les différends entre l’Italie et
l’une ou les deux parties principales sans leur consentement (CIJ., Rec, 1984, p. 18ss ; cf. les
remarques à mon sens plus pertinentes desjuges dissidents : Op.diss. ODA, ibid, p. 90ss ; Op.diss.
AGO, ibid, p. 115 ; Op.diss. SCHWEBEL, ibid., p. 131ss ; Op.diss. JENNINGS, ibid., p. 148ss). Au stade
du fond cependant, la Cour a tenu compte des revendications de l’Italie en excluant les espaces
affectés de la zone à délimiter, précisément parce que l’Italie n’avait pu participer à l’instance
pour y présenter ses arguments. Il en a résulté une zone à délimiter entre la Libye et Malte
fortement tronquée, faussant souvent les bases de comparaison, par exemple au titre de la
proportionnalité entre la longueur des façades côtières et les espaces maritimes alloués. Cf. CIj.,
Rec, 1985, p. 24-8. Sur cet aspect, voir les dures critiques dans l’Op.diss. SCHWEBEL, ibid., p. 172-8
et E. DECAUX, “L’arrêt de la Cour internationale de Justice dans l’affaire du plateau continental
(Libye / Malte)”, AFDI 1985 (31), p. 297-9, 320. E.D. BROWN, “The Libya / Malta Continental Shelf
Case”, Mélanges G. Schwarzenberger, Londres, 1988, p. 4-7 (très hostile au prononcé de la Cour : “...
the Court’s position is most unconvincing”, local, p. 5). Voir aussi B. CONFORTI, “L’arrêt de la Cour
internationale de Justice dans l’affaire de la délimitation du plateau continental entre la Libye et
Malte”, RGDIP 1986 (90), p. 334ss. T.L. McDORMAN, “The Libya / Malta Case : Opposite States
Confront the Court”, CYIL 1986 (24), p. 339-340.
En l’affaire du différend frontalier (Burkina Faso c. Mali), la Chambre de la Cour n’a pas refusé
d’indiquer un ‘tripoint’ (frontière Niger / Mali / Burkina Faso) malgré l’absence du Niger à
l’instance. La Chambre a estimé que la protection de l’article 59 du Statut (relativité de la chose
jugée) suffisait aux intérêts juridiques du Niger (CIJ., Rer., 1986, p. 577). La Chambre a ensuite pris
soin de distinguer cette situation de délimitation terrestre des délimitations maritimes afin de
circonscrire la portée de l’affaire du plateau continental (Libye/Malte) précitée (ibid., p. 578). Voir
aussi supra, note 1142.
1164. Cf. JENKS (n. 1114), p. 615. Le droit d’intervention du tiers prévu par les Conventions de La
Haye de 1899 et 1907 sur le règlement pacifique des différends (arts. 56,84) en cas
 281

d’interprétation de conventions multilatérales auxquelles il est partie, est précisément destiné à

maintenir l’unité normative de tels textes, unité particulièrement importante pour les textes
instituant des unions administratives, organisant la protection de travailleurs, etc. Cf. H.
LAMMASCH, Die Lehre von der Schiedsgerichtsbarkeit in ihrem ganzen Umfange, Berlin / Stuttgart /
Leipzig, 1914, p. 188-191. H. LAMMASCH, Die Rechtskraft internationaler Schiedssprüche, Kristiana,
1913, p. 99-104.
1165. Supra, texte et notes 577-9.
1166. Sur l’Antarctique, cf. supra, note 126.
1167. Sur la nature ’intégrale’ d’accords dans ces domaines, voir supra, note 319.
1168. Supra, note 1139.
1169. Sur cet aspect, cf. l’aperçu de A. RANDELZHOFER, “Article 2 (4) of the Charter”, dans :
SIMMA (n. 247), p. 106ss.
1170. VERDROSS, Forbidden... (n. 1), p. 572.
1171. Sur la liberté des mers, cf. OPPENHEIM (n. 80), p. 719ss, avec de nombreux renvois.
1172. Sur l’espace extra-atmosphérique et son régime, cf. OPPENHEIM (n. 80), p. 826ss, avec de
nombreux renvois.
1173. Sur les conséquences juridiques de ce principe, cf. C.C. JOYNER, “Legal Implications of the
Concept of Common Heritage of Mankind”, ICLQ 1986 (35), p. 190ss. R. WOLFRUM, “The Principle
of the Common Heritage of Mankind”, ZaöRV 1983 (43), p. 312ss. A-C. KISS, “La notion de
patrimoine commun de l’humanité”, RC.A.D.L, 1982-11 (175), p. 99ss. W.A. KEWENIG, “Common
Heritage of Mankind : Politischer Slogan oder völkerrechtlicher Schlüsselbegriff ?”, Mélanges H-J.
Schlochauer, Berlin / New York, 1981, p. 385ss. V. POSTYSHEV, The Concept of the Common Heritage
of Mankind : From New Thinking to New Practice, Moscou, 1990. W. STOCKER, Das Prinzip des Common
Heritage of Mankind als Ausdruch des Staatengemeinschaftsinteresses im Vôlkerrecht, Zurich, 1993. K.
BASLAR, The Concept of the Common Heritage of Mankind in International Law, La Haye / Boston /
Londres, 1998.
1174. Sur l’application du droit interne par la Cour internationale, cf. BOS (n. 1035), p. 123-130.
JENKS (n. 1114), p. 547ss. HUDSON, La Cour... (n. 1118), p. 625-6. HUDSON, International Tribunals...
(n. 885), p. 99ss. ROSENNE (n. 878), p. 302-3, note 3, 604-5. WITENBERG (n. 1035), p. 77ss. J.C.
WITENBERG, L’organisation judiciaire, la procédure et la sentence internationales, Paris, 1937, p. 162ss.
P. DE VINEUIL, “La Cour permanente de Justice en 1929”, RDILC 1930 (11), p. 770ss, partic, p. 776.
V. BRUNS, “La Cour permanente de Justice internationale, son organisation et sa compétence”,
R.C.A.D.I., 1937-IV (62), p. 632ss. MABROUK (n. 763), p. 40-1. Voir aussi K. MAREK, “Les rapports
entre le droit international et le droit interne à la lumière de la jurisprudence de la Cour
permanente de justice internationale”, RGDIP 1962 (66), p. 260ss, partic, p. 294-8. J.A. STOLL, L
’application et l’interprétation du droit international par les juridictions internationales, thèse, Genève,
1961, p. 49ss (publié aussi à Bruxelles, 1962). A. CASSESE, Il diritto interno nelpro-cesso
internazionale, Padoue, 1962.
1175. Dans le contexte de la tâche qui était la sienne dans une affaire déterminée (sur cette
contextualité du dictum de la Cour, cf. JENKS (n. 1114), p. 548), la Cour permanente de Justice
internationale avait pu assimiler le droit interne à un fait : “Au regard du droit international et
de la Cour qui en est l’organe, les lois nationales sont de simples faits, manifestations de volonté
et de l’activité des Etats, au même titre que les décisions judiciaires ou les mesures
administratives”. (Affaire relative à certains intérêts allemands en Haute-Silésie polonaise, C.P.J.I., sér.
A, no. 7, p. 19). La Cour permanente, contrairement à ses juges pris individuellement, n’ajamais
repris cette qualification per curiam (sur d’autres passages similaires et sur l’opinion des juges
individuels, cf. JENKS (n. 1114), p. 548ss). L’assimilation du droit interne à un fait a d’ailleurs été
critiquée dans la doctrine (cf. JENKS (n. 1114), p. 552-3. MAREK (n. 1173), p. 266-7).
1176. Article 36 (2) (c) du Statut de la Cour. Le fait qui constitue la violation d’une norme
internationale peut résider dans l’adoption ou l’application d’une loi nationale incompatible avec
 282

celle-ci. Cfr. par exemple l’affaire du Wimbledon (1923), C.PJ.L, sér. A, no. 1, p. 29. Affaire relative au
Traitement des nationaux polonais à Dantzig (1932), C.PJ.L, sér. A/B, no. 44, p. 24. Affaire de l’Elettronica
Sicula (ELSI), CIJ., Rec, 1989, p. 23ss.
1177. Il s’agit d’un renvoi au sens formel, la norme juridique internationale renvoyant pour la
détermination d’une condition de son application à une qualification du droit interne. Sur la
distinction entre renvoi au sens formel et renvoi au sens matériel, cf. F. CAPOTORTI, “Cours
général de droit international public”, R.C.A.D.L, 1994-IV (248), p. 221-2.
1178. Tel est le cas, par exemple, pour certains aspects du droit des sociétés anonymes dont le
droit international peut devoir tenir compte : “ [Dans le domaine de la protection diplomatique
des sociétés anonymes] le droit international est appelé à reconnaître des institutions de droit
interne qui jouent un rôle important (...). Cela veut (...) dire que le droit international à dû
reconnaître dans la Société anonyme une institution créée par les Etats en un domaine qui relève
essentiellement de leur compétence nationale. Cette reconnaissance nécessite que le droit
international se réfère aux règles pertinentes de droit interne, chaque fois que se posent des
questions juridiques relatives aux droits des Etats qui concernent le traitement des sociétés et
des actionnaires et à propos desquels le droit international n’a pas fixé ses propres règles”.
(Affaire de la Barcelona Traction (fond), CIJ., Rec, 1970, p. 33-4, para. 38). La Cour explique ensuite
qu’elle ne se réfère pas au droit interne d’un Etat déterminé, mais aux principes généraux
informant l’ensemble de ces droits internes (ibid, p. 37, para. 50). Voir sur ce point les remarques
critiques de H. THIRLWAY, “The Law and Procedure of the International Court of justice,
1960-1989”, BYIL 1990 (61), p. 35-7). Il en va de même pour les règles sur l’octroi de la nationalité
(cf. l’affaire Nottebohm, CIJ., Rec, 1955, p. 20,23 ; cf. aussi l’Op.diss. KLAESTAD, ibid, p. 28-9 ;
l’Op.diss. READ, ibid, p. 39-40, 49 ; l’Op.diss. GUGGENHEIM, ibid, p. 50, 52-3. JENKS (n. 1114),
p. 572-5. OPPENHEIM (n. 80), p. 511-522).
1179. Dans ce sens, voir aussi JENKS (n. 1114), p. 553, 603. HUDSON, International Tribunals... (n.
885), p. 104. WITENBERG (n. 1035), p. 79-80, poussant le monisme plus loin. En général, cf.
CASSESE (n. 1173), p. 17ss, 64ss. STOLL (n. 1173), p. 73ss.
1180. Il examine les catégories suivantes : (1) Droit interne et respect des obligations
internationales ; (2) Droit interne et succession d’Etat ; (3) Effets extraterritoriaux de la
législation interne ; (4) Règle de l’épuisement des recours internes dans la protection
diplomatique ; (5) Déni de justice ; (6) Droits issus de contrats internationaux conclus par des
Etats ; (7) Règle de nationalité dans la protection diplomatique ; (8) Nationalité dans la
détermination de la propriété ennemie ; (9) Droit interne, législation, actes administratifs comme
preuve d’un titre sur un territoire ; (10) Droit in- terne comme preuve d’une intention
déterminée, pertinente pour un acte juridique international ; etc. (cf. JENKS (n. 1114), p. 555-587).
Pour le détail, voir surtout CASSESE (n. 1173).
1181. P.e le rôle du droit interne en matière de traités (autorisation, ratification, etc.), de
coutume internationale (actesjuridiques internes comme élément matériel), d’actes juridiques
unilatéraux (proclamations internes, etc.), de frontières sur terre et en mer (législation y
afférente), en matière de droit de la guerre (déclaration de blocus, règles sur l’organisation de la
neutralité), etc. Un autre exemple a été donné à la note 1177 (sociétés anonymes).
1182. Cfr l’affaire Mavrommatis (1924), C.PJ.I., sér. A, no. 2, p. 12. Affaire de l’Université Peter Pázmány
(1933), C.P.J.I., sér. A/B, no. 61, p. 221. Affaire des Emprunts serbes (1929), C.P.J.I., sér. A, no. 20, p. 18.
1183. C.P.J.I., sér. A, no. 15, p. 22.
1184. ibid., p. 2.3.
1185. Telle semble être l’opinion de BRUNS (n. 1173), p. 616. Cf. aussi WITENBERG (n. 1035), p. 81.
MABROUK (n. 763), p. 41. Pour STOLL (n. 1173), p. 51 il faut distinguer entre un différend
international tranché sur la base d’une règle de droit interne et un différend interne tranché sur
la base de règles de droit international. Le premier cas de figure se serait présenté dans l’affaire
 283

des Emprunts serbes et brésiliens, le deuxième dans l’affaire des décrets-loi dantzikois (C.PJ.L, sér. A/B,
no. 20/1 et sér. A/B, no. 65).
1186. Sur ces conceptions larges du droit international, fondées sur l’image d’une société
internationale plus globale que la société interétatique, cf. TRUYOL Y SERRA (n. 16), p. 9ss, 53ss.
Divers auteurs modernes ont repris l’idée de définir le droit international de manière plus large
en recourant non au sujet (l’Etat) mais à l’objet (relations internationales, fait international, fait
transfrontalier) qui lui est spécifique. Cfr. G. SCELLE, Précis de droit des gens, t. I, Paris, 1932, p. VII.
P. JESSUP, Transnational Law, New Haven, 1956, p. 1ss. C.W. JENKS, The Common Law of Man-kind,
Londres, 1958, p. 1-2. K. TANAKA, “Du droit international mondial”, Mélanges J. de la Morandiére,
Paris, 1964, p. 568. Op.diss. TANAKA, affaires du Sud-Ouest Africain, CIJ., Rec, 1966, p. 250ss, partic,
p. 296ss. M. McDOUGAL, “International Law, Power and Policy : A Contemporary Conception”,
R.C.A.D.L, 1953-1 (82), p. 165ss (New Haven School). Cfr. déjà P. FIORE, Il diritto internazionale
codificato, 2.éd., Turin, 1898, p. 68, article 1, et avant lui les auteurs classiques qui connaissent
encore tous un ius gentium plus large que le droit international public interétatique actuel (i.e.
englobant le droit international privé).
1187. C.P.J.L, sér. A/B, no. 65, p. 50. Cfr. JENKS (n. 1114), p. 579-581. L’élément international en
cause était une garantie de la Société des Nations en faveur de l’intégrité de la Constitution
danzikoise. Sur cette affaire, voir aussi STOLL (n. 1173), p. 63ss.
1188. C.P.J.I., sér. A/B, no. 65, p. 63-4.
1189. .PJ.L, sér. A, no. 7, p. 19 : “On pourrait se demander si une difficulté ne surgit pas du fait que
la Cour devrait s’occuper de la loi polonaise du 14 juillet 1920. Tel ne semble cependant pas être
le cas. (...). La Cour n’est certainement pas appelée à interpréter la loi polonaise comme telle ;
mais rien ne s’oppose à ce qu’elle se prononce sur la question de savoir si, en appliquant ladite
loi, la Pologne agit ou non en conformité avec les obligations que la Convention de Genève lui
impose envers l’Allemagne”.
1190. Ibid., p. 16.
1191. La base de compétence était l’article 36 (2) du Statut et non un compromis (cf. CIJ., Rec,
1957, p. 11).
1192. Affaire relative à certains emprunts norvégiens, CIJ., Rec, 1957, p. 13, 16. La Cour n’a pas eu à
trancher cet aspect. Cfr. aussi JENKS (n. 1114), p. 571.
1193. Dans l’affaire du différend frontalier (Burkina Faso c. Mali), le Burkina Faso avait soutenu que
certaines règles tant matérielles que relatives à l’appréciation des preuves, arrêtées par la sous-
commission juridique de la Commission de médiation de l’Organisation de l’unité africaine,
liaient les Etats en litige et déterminaient le tracé de la frontière. Le statut juridique de ces règles
était incertain. S’agissait-il de règles internationales ? La Chambre de la Cour affirme à ce propos
qu’elle est tenue de régler le présent différend en conformité avec le droit international ; elle
invoque à ce propos l’article 38 du Statut (CIJ., Rec, 1986, p. 575, para. 42 : “A cet égard, il convient
de rappeler que la Chambre, dont l’arrêt ’sera considéré comme rendu par la Cour’ (Statut, article
27), est tenue de régler le présent différend ’conformément au droit international’ (article 38).
C’est donc sur la base du droit international que la Chambre aura à fixer le tracé de la
frontière...”). La Chambre ajoute ensuite que de telles règles pourraient s’imposer à elle si les
parties l’avaient prévu dans leur compromis à titre de règles spéciales reconnues par les Etats en
litige (Statut, article 38, para, la) (cf. CIJ., Rec, 1986, p. 575, para. 42, à la fin).
1194. Cfr. sur cette affaire, dans le contexte qui nous intéresse ici, MAREK (n. 1173), p. 294-298.
BOS (n. 1035), p. 125-130. BRUNS (n. 1173), p. 614-6, 633-7. STOLL (n. 1173), p. 52-62. CASSESE (n.
1173), p. 41-3. DE VINEUIL (n. 1173), p. 770ss. D.I. EVRIGENIS, Im Cour internationale de Justice et le
droit interne – Problèmes des éléments latents de la règle de droit international, Thessalonique, 1958,
p. 24-30. R. GENET, “L’affaire des Emprunts serbes et brésiliens devant la Cour permanente de
justice internationale et les principes du droit international”, RGDIP 1929 (.36), p. 688-694.
1195. C.P.J.I., sér. A, no. 20, p. 6-7 ; C.PJ.I., sér. A, no. 21, p. 94.
 284

1196. Voici comment s’exprime la Cour : “Aussi, dans tous les cas dont la Cour a eu
antérieurement à connaître et dans lesquels des intérêts privés étaient en jeu, la demande de
l’Etat se fondait-elle sur la prétendue violation d’un accord international. La contestation
soumise à la Cour dans la présente instance, au contraire, a pour seul objet l’existence et
l’étendue de certaines obligations que l’Etat serbe aurait contractées envers les porteurs de
certains emprunts ; elle concerne donc exclusivement des rapports entre l’Etat emprunteur et
des personnes privées, c’est-à-dire des rapports qui par eux-mêmes sont du domaine du droit
interne”. (C.PJ.L, sér. A, no. 20, p. 17-8). CASSESE (n. 1173), p. 45-6 estime au contraire que même
dans ce cas l’application du droit interne est incidente à une question de droit international (fait
illicite international). C’est méconnaître les termes exprès du compromis des parties et le texte
de l’arrêt de la Cour ; le fait que deux Etats s’opposent n’entraîne pas eo ipso l’application du droit
international.
1197. Sur le sens de cette double nature du différend, cf. immédiatement ci-après dans le texte.
1198. GENET (n. 1192), p. 689 ; à la p. 693 le raisonnement de la Cour est qualifié de ’tendancieux’.
1199. DE VINEUIL (n. 1173),p. 775.
1200. Sur cet aspect, cf. BRUNS (n. 1173), p. 615-6 : “La Cour se borne à constater que le
Gouvernement français s’est substitué aux porteurs français des emprunts serbes et que, vu les
négociations diplomatiques, il y avait un différend entre les deux gouvernements, différend qui,
au fond, était identique au différend entre le Gouvernement serbe et les porteurs français. La
Cour n’examine pas la question de savoir si le Gouvernement français avait le droit d’intervenir
auprès du Gouvernement serbe en faveur des porteurs français, en d’autres termes, s’il existait
un titre juridique autorisant le Gouvernement français à protéger ses ressortissants. Sans ce titre,
l’intervention manquait de base juridique ; il en était de même de l’action intentée devant la
Cour”.
1201. Voici comment s’exprime la Cour : “Mais il faut observer que la question de savoir si la
manière dont le Gouvernement serbe-croate-slovène effectue le service de ses emprunts
correspond aux engagements qu’il avait contractés, ne forme plus seulement l’objet d’un
différend entre ledit Gouvernement et ses créanciers. Lorsque les porteurs des emprunts serbes,
estimant leurs droits méconnus, s’adressèrent au Gouvernement français, celui-ci intervint en
leur faveur auprès du Gouvernement serbe-croate-slovène. Des négociations diplomatiques
s’ensuivirent ; quelles qu’aient été, par ailleurs, ces négociations, il est constant que le
Gouvernement serbe-croate-slovène ne repoussa pas l’intervention du Gouvernement français,
mais fit valoir que le service des emprunts était effectué par lui en pleine conformité avec les
obligations résultant des contrats. Ce point de vue, cependant, ne fut pas partagé par le
Gouvernement de la République française. A partir de ce moment, il y eut donc entre les deux
Gouvernements une divergence de vues qui, tout en étant au fond identique au différend
quiexistait déjà entre le Gouvernement serbe-croate-slovène et ses créanciers, s’en distingue ; car
elle sépare les Gouvernements du Royaume des Serbes, Croates, Slovènes et de la République
française, ce dernier agissant dans l’exercice du droit qu’il a de protéger ses nationaux. C’est
cette divergence de vues entre les deux Gouvernements, et non le différend entre le
Gouvernement serbe-croate-slovène et les porteurs français des emprunts, que le compromis a
soumis à la Cour”. (C.PJ.L, sér. A, no. 20, p. 18).
1202. MAREK (n. 1173), p. 295 insiste sur le fait que malgré la protection diplomatique, l’objet du
litige reste purement interne. Il ne s’agit pas d’apprécier la conformité du droit interne ou d’un
fait issu de la sphère interne au regard du droit international. Dès lors elle estime que le
raisonnement de la Cour repose sur une confusion entre l’objet du litige ex. le droit applicable (ibid.,
p. 295-6). L’objet du litige peut reposer sur le droit interne, mais il doit être apprécié sur la base
d’une norme de droit international. C’est conclure comme nous, dans le texte, que le droit
applicable et les limites de son choix ne découlent pas de la nature du différend et/ou des sujets
 285

(Etats) qui y participent. Les limites à la compétence ratione materiae sont une donnée
indépendante et objective que la Cour a trop assimilé à d’autres notions.
1203. C.P.J.L, sér. A, no. 20, p. 18, en bas.
1204. L’argumentation de la Cour est à ce propos très articulée. Il convient de la reproduire in
extenso :
“A un point de vue général, on doit reconnaître que la fonction propre de la Cour consiste à
trancher des différends entre Etats ou Membres de la Société des Nations sur la base du droit
international : l’article 38 du Statut contient une claire indication dans ce sens. Mais il ne serait
guère exact de dire que seules des questions de droit international peuvent être l’objet d’une
décision de la Cour. Il y a lieu de rappeler à cet égard que l’alinéa 2 de l’article 36 du Statut
prévoit la possibilité que les Etats reconnaissent comme obligatoire la juridiction de la Cour sur
les différends d’ordre juridique ayant pour objet ’la réalité de tout fait qui, s’il était établi,
constituerait la violation d’un engagement international’. Et l’article 13 du Pacte mentionne les
différends susdits ’parmi ceux qui sont généralement susceptibles d’une solution arbitrale ou
judiciaire’. Il s’agit, entre autres, évidemment de différends de pur fait, car les Etats intéressés
peuvent être d’accord sur ce que le fait à établir constituerait la violation d’un engagement
international ; point n’est besoin d’ajouter que les faits dont la Cour doit constater la réalité
peuvent être de n’importe quelle nature.
En est-il autrement si le point en discussion entre deux Etats est une question qui doit être
résolue par application du droit interne de tel ou tel pays ? Il y a des cas – et la Cour a déjà eu
l’occasion de le relever dans son Arrêt n° 8 – dans lesquels une juridiction internationale ne
saurait être saisie tant qu’il y a des instances ouvertes aux particuliers intéressés. Mais, en dehors
des cas de cette nature ou lorsque les deux Etats sont d’accord pour s’adresser à la Cour, le
devoir, pour celle-ci, d’exercer sa juridiction ne saurait fléchir, faute d’une disposition du Statut à
cet égard, en raison de ce que le différend porte sur une question de droit interne plutôt que sur
un point de pur fait. La formule très large de l’alinéa premier de l’article 36, qui vise spécialement
les cas dans lesquels, comme en l’espèce, la Cour est saisie par un compromis, vient à l’appui de
cette conclusion. On ne saurait se prévaloir de l’article 38 du Statut pour exclure la possibilité
que la Cour s’occupe de différends qui ne demandent pas l’application du droit international, du
moment où le Statut lui-même prévoit expressément cette possibilité. Tout ce qu’on peut dire,
c’est que les cas dans lesquels la Cour appliquera le droit international seront sans doute les plus
fréquents, car c’est le droit international qui règle les rapports entre les sujets à l’égard desquels
la Cour exerce sa juridiction”. (C.PJ.L, sér. A, no. 20, p. 19-20). La définition du différend dans le
compromis entraîne de l’autre côté l’exclusion de certains aspects proprement interétatiques du
domaine de la compétence de la Cour (ibid., p. 20).
1205. L’article 36 (1) du Statut est libellé comme suit : “La compétence de la Cour s’étend à toutes
les affaires que les parties lui soumettront... ” (italiques ajoutées).
1206. L’article 14 du Pacte est libellé comme suit : “Le Conseil est chargé de préparer un projet de
Cour permanente de Justice internationale et de le soumettre aux Membres de la Société. Cette
Cour connaîtra de tous différends d’un caractère internatio-na/que les parties lui soumettront. (...)”
(italiques ajoutées). Pour un commentaire de cette disposition, cf. J.M. YEPES / P. DA SILVA,
Commentaire, théorique et pratique du Pacte de la Société des Nations, t. II, Paris, 1935, p. 120ss.J. RAY,
Commentaire du Pacte de la Société des Nations, Paris, 1930, p. 432ss. W. SCHÜCKING / H. WEHBERG,
Die Satzung des Völkerbundes, 2.éd., Berlin, 1924, p. 535ss. L’article 38 du Statut n’inclut que les
sources du droit international dans le droit applicable de la Cour.
1207. Différends d’ordre juridique ou non-juridique, différends de pur fait, différends ayant trait
au droit international ou au droit interne, etc. Tout au plus les différends de droit interne
relèveraient d’une fonction “impropre” de la Cour, alors que sa fonction “propre” serait de
trancher des litiges selon le droit international (C.PJ.L, sér. A, no. 20, p. 19 et BOS (n. 1035), p. 128,
note 1).
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1208. Cf. BRUNS (n. 1173), p. 636-7. DE VINEUIL (n. 1173), p. 776.
1209. Cfr. par exemple BOS (n. 1035), p. 123ss. BRUNS (n. 1173), p. 632-3, 634, 637. MAREK (n.
1173), p. 295-8. STOLL (n. 1173), p. 56-62. GENET (n. 1192), p. 693-4. D’autres ne font que prendre
acte de l’arrêt : HUDSON, La Cour... (n. 1118), p. 626. De rares auteurs semblent approuver cette
jurisprudence : ROSENNE (n. 878), p. 302- 3, note 3 (il limite cependant cette approbation par la
clause fort générale de “if ne-cessary and in accordance with international law”).
1210. C.PJ.L, sér. A, no. 20, p. 62. Il estime que la Cour n’est compétente que pour trancher des
différends à caractère international : “[D’après les arts. 13 et 14 du Pacte de la Société des Nations
et le Statut], pour que la Cour soit compétente, il ne suffit pas que les Parties soient des Etats ou
des Membres de la Société des Nations (articles 34 et 36 du Statut) ; il est encore indispensable
que l’affaire, par sa propre nature, ait ’un caractère international’ et soit réglée par le droit
international (...). Or, l’arrêt lui-même avoue que le différend franco-serbe ’concerne...
exclusivement des rapports entre l’Etat emprunteur et des personnes privées, c’est-à-dire des
rapports qui, par eux-mêmes, sont du domaine du droit interne... Il m’a donc paru évident que la
Cour n’était pas compétente pour juger ce différend” (italiques dans l’original). Mais un différend
de droit interne peut fort bien être soumis à la Cour, pour autant qu’il constitue un élément
d’une réclamation internationale (cf. BOS (n. 1035), p. 128). Ce qui compte, c’est que
l’interprétation du droit interne soit incidente à l’application d’une norme de droit international.
Il faut distinguer objet du différend et droit applicable.
1211. C.P.J.I., 20, p. 76ss. Son opinion rejoint celle du juge Pessôa.
1212. Diverses critiques concernent à l’assimilation par la Cour du droit interne à un fait et la
qualification précise de ce fait. Ainsi, il a été dit que l’article 36, alinéa 2, lettre c, du Statut (les
Etats pourront reconnaître comme obligatoire la juridiction de la Cour sur... “(c) la réalité de tout
fait qui, s’il était établi, constituerait la violation d’un engagement international”) que la Cour
invoque pour fonder son pouvoir de connaître du droit interne ne se rapporte pas à n’importe
quel fait, comme semble le suggérer la Cour. II établirait au contraire une liaison entre ce fait et
une règle de droit international (“violation d’un engagement international”) (cfr. MAREK (n.
1173), p. 296. BRUNS (n. 1173), p. 634-5). L’application du droit interne resterait ainsi, dans la
systématique de l’article 36 (2) du Statut, incidente à une question de droit international ; les
faits contestés doivent être pertinents pour établir s’il y a ou non exécution d’une règle de droit
international. L’appréciation du droit interne par la Cour relève alors d’une fragmentation du
syllogisme judiciaire, seuls les faits, mais non leurs conséquences juridiques internationales, s’ils
étaient établis, demeurant litigieux. (Cf. BOS (n. 1035), p. 125, 128. BRUNS (n. 1173), p. 634-5.
GENET (n. 1192), p. 694). Cette critique est fondée.
En second lieu, il a été dit que le transfert d’une faculté prévue pour le régime de la clause
facultative (article 36 (2) (c) du Statut) vers celui d’une compétence établie par compromis
appelle des réserves (cf. STOLL (n. 1173), p. 56-7. Op.diss. PESSOA, C.P.J.I., sér. A, no. 20, p. 64).
L’article 36 (2) du Statut serait donc limitatif en tant que lex specialis. L’argument contraire paraît
cependant plus convaincant : si la Cour peut connaître d’un fait sous le régime plus restrictif de
la clause facultative (série de déclarations unilatérales), elle doit à plus forte raison pouvoir en
connaître par compromis où l’accord des parties est direct.
1213. La précarité des juridictions internationales, soumises constitutionnellement dans bien des
domaines, dont la saisine, à la volonté des plaideurs, a de tout temps favorisé des arguments
tendant à les rendre plus attractives pour les Etats en litige par des règles de fonctionnement
flexibles et accommodantes (voir supra, texte et note 928). Aussi peut-on estimer que dans le cas
où des Etats estimeraient utile de soumettre à la Cour un différend de droit interne et où seul le
droit interne serait applicable, la Cour n’aurait aucune raison valable, en se dérobant à sa
mission, de ne pas contribuer au dénouement pacifique d’un différend. Cependant, l’aspect
finaliste de l’activité de la Cour (contribuer à régler au mieux les différends qui lui sont soumis)
ne doit pas l’emporter sur la considération des limites de sa fonction. La Cour n’est ni un organe
 287

diplomatique, ni une juridiction interne ou arbitrale mixte. Il a été dit avec raison, en application
du principe juridique de subsidiarité, que la Cour ne peut être appelée à trancher des questions
de droit privé pour lesquelles elle n’a ni l’expertise, ni les supports matériels ; qu’elle ne peut se
substituer aux tribunaux internes ; qu’en cas où un différend peut être résolu par une juridiction
inférieure, il y aura tout profit pour la Cour de décliner sa compétence (cf. GENET (n. 1192),
p. 693-4). Ces arguments méritent appui.
1214. Cfr. en ce sens BOS (n. 1035), p. 123ss. BRUNS (n. 1173), p. 632ss. MAREK (n. 1173), p. 296-7.
STOLL (n. 1173), p. 57, 62. GENET (n. 1192), p. 689, 693-4. D. NE-GULESCO, “La jurisprudence de la
Cour permanente de Justice internationale”, RG-DIP1926 (33), p. 200.
1215. Cf. STOLL (n. 1173), p. 57 : “[CJette obligation [d’appliquer le droit international] est une
obligation générale que la Cour ne peut négliger en aucun cas (italiques ajoutées). L’auteur continue
d’ailleurs en évoquant précisément un compromis (accord) des parties.
1216. Cf. BOS (n. 1035), p. 127-8. BRUNS (n. 1173), p. 632-3. GENET (n. 1192), p. 693-4. STOLL (n.
1173), p. 57.
1217. L’article 38 du Statut ne contient certes pas une énumération limitative des sources du
droit international. Il limite cependant le droit applicable par la Cour à des normes
internationales. Cf. BOS (n. 1035), p. 127. GENET (n. 1192), p. 694. STOLL (n. 1173), p. 57.
1218. J. A. Stoll estime que l’article 36 (2) ne déroge pas à l’article 38, mais que les parties peuvent
conformément à l’article 38 (1, a) créer une règle internationale applicable par le juge par accord
spécial et que cette règle peut relever d’une transformation de certaines règles de droit interne
qui deviennent internationales par le fait d’être contenues dans l’accord mentionné. (STOLL (n.
1173), p. 57ss). Cette transformation doit être ponctuelle et ne peut renvoyer au droit interne en
bloc. Si un renvoi global était admissible, on reviendrait au problème initial. Il doit d’ailleurs être
possible pour la Cour, en cas d’une transformation excessive de règles internes par compromis
des parties, de décliner sa compétence en ayant égard à la substance de ces règles plutôt qu’à leur
statut formellement international. Ce qui importe, c’est que la Cour ne joue pas en substance le
rôle d’une juridiction interne, non que ce rôle soit différent uniquement eu égard à des raisons
formelles.
1219. Affaire du Cameroun septentrional (Exceptions préliminaires), CIJ., Rec, 1963, p. 29.
1220. Le seul véritable précédent est constitué par les affaires très particulières des Emprunts
serbes et brésiliens précitées, et ce dans une période de quatre-vingt ans d’activité des deux Cours.
1221. Cf. l'avis consultatif sur les décrets-lois dantzikois, supra, texte et notes 1185-6.
1222. Sur la lex mercatoria, cf. U. STEIN, Lex mercatoria, Realität und Theorie, Francfort-sur-le-Main,
1995. F. OSMAN, Les principes généraux de la lex mercatoria, Paris, 1992. F. DASSER, Internationale
Schieasgerichtsbarkeit und lex mercatoria : rechtsvergleichende Beiträge zur Diskussion über ein nicht-
staatliches Handelsrecht, Zurich, 1989. P.F. WEISE, Lex mercatoria, Francfort-sur-le-Main / Berne,
1990. T.E. CARBONNEAU (éd), Lex mercatoria and Arbitration, New York, 1990. F. DE LY, International
Business Law and Lex mercatoria, Amsterdam / Londres, 1992. D. VITOLO, Lex mercatoria, Buenos
Aires, 1988. B. GOLDMAN, ”Nouvelles réflexions sur la lex mercatoria“, Mélanges R Lalive, Bâle /
Francfort-sur-le-Main, 1993, p. 241ss. B. VON HOFFMANN, ”Grundsätzliches zur Anwendung der
lex mercatoria durch internationale Schied-sgerichte“, Mélanges G. Kegel, Stuttgart / Berlin, 1987,
p. 215ss. W. LORENZ, ”Die lex mercatoria - Eine internationale Rechtsquelle ?“, Mélanges K.H.
Neumayer, Baden-Baden, 1985, p. 407ss. Sur l’émergence de la lex mercatoria au moyen âge, cf. J. LE
GOFF, Marchands et banquiers du moyen âge, Paris, 1956. A. SAPORI, Mercatores, Milan, 1942. G.
CASSANDRO, Saggi di storia del diritto commerciale, Naples, 1974, p. lss. F. GALGANO, Lex mercatoria :
storia del diritto commerciale, Bologne, 1993.
1223. Sur le droit trans- ou a- national, cf. supra, note 1111.
1224. Supra, note 1184.
1225. Sur cette branche du droit, cf. surtout CF. AMERASINGHE, The Law of International Civil
Service, 2.éd., Oxford, 1994, 2.vols. G. SCHWARZENBERGER, International Law-As Applied by
 288

International Courts and Tribunals, vol. III, Londres, 1976, p. 449ss. A. PLANTEY, Droit et pratique de la
fonction publique internationale, Paris, 1977. C.W. JENKS, The Proper Law of International Organisations,
Londres, 1962, p. 85ss.
1226. Cf. WALDOCK (n. 129), p. 100-1. En même sens, par exemple, JENKS (n. 1223), p. 3. MOSLER
(n. 197), p. 216-7. VIRALLY (n. 119), p. 260-1. VERDROSS / SIMMA (n. 342), p. 401. DECELVA (n.
385), p. 79ss. DURANTE (n. 385), p. 3, note 8, p. 68, note 47. R. BERNHARDT / H. MIEHSLER,
”Qualifikation und Anwendungsbe-reich des internen Rechts internationaler Organisationen“,
Berichte derdeutschen Gesell-schaft für Völkerrecht, 1.12, Karlsruhe, 1973, p. 39-42. M. SøRENSEN,
”Principes de droit international public“, R.C.A.D.I., 1960-III (101), p. 7. G.I. TUNKIN, ”International
Law in the International System“, R.C.A.D.I., 1975-IV (147), p. 164. W. FRIEDMANN, The Changing
Structure of International Law, Londres, 1964, p. 152ss. C. CADOUX, ”La supé-riorité du droit des
Nations Unies sur le droit des Etats membres“, RGDIP 1959 (63), p. 651. K. SKUBISZEWSKI,
”Enactment of Law by International Organisations“, BY1L 1965/6 (41), p. 226ss. U. SCHEUNER,
”Die Rechtssetzungsbefugnis internationaler Gemeinschaften“, Mélanges A. Verdross, Vienne, 1960,
p. 235. S. BASDEVANT, Us fonctionnaires internationaux, Paris, 1931, p. 68-9. K. ZEMANEK, Das
Vertragsrecht der Internationalen Organisationen, Vienne, 1957, p. 94-5. I. SEIDL-HOHENVELDERN,
Das Recht der Internationalen Organisationen einschliesslich der Supranationalen Gemeinschaften, 2. éd.,
Cologne, 1971, p. 191. P. JESSUP, ”Parliamentary Diplomacy - An Examination of the Legal Quality
of the Rules of Procedure of Organs of the United Nations“, R.C.A.D.I., 1956-1 (89), p. 204. NGUYEN
(n. 458), p. 556.
Contra, par exemple FOCSANEANU (n. 385), p. 324-5. MONACO, Cours... (n. 78), p. 267. CAPOTORTI
(n. 481), p. 202. A.P. SERENI, Diritto internazionale, t. II/2, Milan, 1960, p. 902, 905ss. J.A. BARBERIS,
”Nouvelles questions concernant la personnalité juridique internationale“, R.C.A.D.I., 1983-1 (179),
p. 221ss, 225. G. DAHM, Völkerrecht, t. I, Stuttgart, 1958, p. 3 et t. II, Stuttgart, 1961, p. 33 (branche
du droit sui generis).
1227. Dans l’affaire relative aux Effets de jugements du Tribunal administratif des Nations Unies
accordant indemnité, la Cour internationale de Justice a dégagé ce lien étroit entre le statut du
fonctionnaire ainsi que le droit administratif international et les dispositions du Chapitre XV de
la Charte (CIJ., Rec, 1954, p. 56ss). La Cour va jusqu’à invoquer les fins générales de la Charte
(Préambule, article 1) qui sont de favoriser la li-berté et la justice pour les êtres humains (ibid.,
p. 57).
1228. L’abolition de cette procédure a été récemment proposée et a entre-temps abouti. Sur ses
origines, cf. J. DEHAUSSY, ”La procédure de réformation des jugements du Tribunal administratif
des Nations Unies“, AFDI/1956 (2), p. 460ss. NGUYEN (n. 458), p. 868-9.
1229. Sur toute cette question, cf. ROSENNE (n. 878), p. 686-690. DUBISSON (n. 763), p. 315-7,
330ss. G. SCHWARZENBERGER, International Law - As Applied by Inter-national Courts and Tribunals, t.
III, Londres, 1976, p. 369ss. BENVENUTI (n. 1055), p. 265ss. H. GROS ESPIELL, ”El recurso ante la
Corte internacional de Justicia contra las sentencias de los Tribunales Administrativos
internationales“, Anuario de derecho internacional (Navarra), 1979/81 (5), p. 273ss. Quatre affaires
ont été tranchées parla Cour sur cette base : affaire des jugements du Tribunal administratif de l’OIT
contre l’UNESCO, CIJ., Rec., 1956, p. 77ss ; affaire relative à la demande de réformation du jugement no.
158 du TANU (Fasla), CIJ., Rec, 1973, p. 166ss ; affaire relative à la demande de réformation du jugement
no. 273 du TANU (Mortished), CIJ., Rec, 1982, p. 325ss ; affaire relative à la demande de réformation du
jugement no. 333 du TANU (Yakimetz), CIJ., Rec, 1987, p. 18ss.
1230. Supra, texte et notes 1057ss. et texte et notes 1093ss.
1231. C.P.J.I., sér. A, no. Pour la littérature sur cette affaire, voir supra, note 1085.
1232. Cf. les notes interprétatives du Compromis (1924) : ”[I]l ne sera pas fait d’objection de part
ou d’autre à ce que les agents des deux Parties reçoivent de la Cour, à titre officieux et en
présence l’un de l’autre, toutes indications utiles sur le résultat du délibéré concernant la
question formulée à l’article premier, alinéa premier...“. (C.P.J.I., sér. A, no. 22, p. 7).
 289

1233. C.P.J.I., sér. A, no. 22, p. 12, italiques ajoutées. Confrontée à la nouveauté de la situation, la
Cour a quand même trouvé un moyen de donner satisfaction aux parties. Elle n’a ni produit un
arrêt privé de force exécutoire, ni communiqué officieusement ses délibérés aux parties. Mais, en
rendant une ordonnance qui fixe des délais, elle profite pour y ajouter une série de considérants
utiles aux parties. Implicitement elle a ainsi fait connaître son opinion à celles-ci (cf. H. LAUTER-
PACHT, Development... (n. 878), p. 236-7. MABROUK (n. 763), p. 203, note 29. AB1-SAAB (n. 1027),
p. 159). Prenant appui sur la maxime que le règlement judiciaire n’est qu’un succédané au
règlement direct et amiable des conflits, elle estime qu’il est possible en l’espèce de donner ainsi
essentiellement suite à la volonté des parties, sans porter atteinte aux dispositions du Statut
(C.P.J.I., sér. A, no. 22, p. 13). Mais elle ajoute aussitôt pour bien faire apprécier le caractère
exceptionnel de cette démarche, due peut-être à la présomption que les plaideurs ne pouvaient
pas encore connaître, vu la nouveauté de la situation, l’inadmissibilité de leur requête : “Qu’il
importe néanmoins d’établir clairement que les compromis par lesquels la Cour est saisie de
différends internationaux devraient désormais être rédigés en tenant exactement compte des
formes dans lesquelles il appartient à la Cour de manifester son opinion selon les termes mêmes
des actes constitutionnels qui régissent son activité et de telle sorte que la Cour puisse connaître
naturellement de ces différends sans recourir, comme dans le cas actuel, à une construction qui
doit être considérée comme strictement exceptionnelle” (ibid., p. 13).
1234. Sur les origines de la procédure consultative, cf. M.O. HUDSON, ”Les avis consultatifs de la
C.P.J.I.“, R.C.A.D.I., 1925-III (8), p. 350ss. Ch. DE VISSCHER (n. 1055), p. 5ss. PRATAP (n. 1055), p. 1ss.
POMERANCE (n. 1055), p. 5ss. KEITH (n. 1055), p. 13ss. GUYOMAR (n. 763), p. 643ss. ROSENNE (n.
878), p. 651ss.
1235. Cfr l’affaire relative à la licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, CIJ., Rec, 1996,
p. 234ss, para. 14. Il s’agit d’une jurisprudence constante ; voir par exemple l’affaire relative à
certaines dépenses des Nations Unies, CIJ., Rec, 1962, p. 155. Affaire du Sahara Occidental, CIJ., Rec,
1975, p. 21, para. 23. Affaire relative aux conséquences juridiques pour les Etats de la présence continue
de l’Afrique du Sud en Namibie nonobstant la Résolution 276 (1970) du Conseil de Sécurité, CIJ., Rec, 1971,
p. 27, para. 41. Affaire relative à la demande de réformation du jugement no. 333 du Tribunal
administratif des Nations Unies (Yakimetz), CI)., Rec, 1987, p. 31, para. 25. Pour les limites à cette
discrétion et pour d’autres renvois, voir supra, note 922.
1236. Supra, note 922.
1237. Article 96 (2) de la Charte. Affaire relative à la licéité de l’utilisation des armes nucléaires par un
Etat dans un conflit armé (OMS), CIJ., Rec, 1996, p. 72-3, 74ss, 84. Cf. KF.I-TH (n. 1055), p. 124ss.
PRATAP (n. 1055), p. 122ss. POMERANCE (n. 1055), p. 36. ABI-SAAB (n. 1027), p. 72ss, 74-5.
1238. Affaire relative à certaines dépenses des Nations Unies, CIJ., Rec, 1962, p. 155 :
”[C]onformément à l’article 65 du Statut, la Cour ne peut donner un avis consultatif que sur une
question juridique. Si une question n’est pas juridique, la Cour n’a pas de pouvoir discrétionnaire
en la matière : elle doit refuser de donner l’avis qui lui est de-mandé“. Cfr. KEITH (n. 1055),
p. 224ss. PRATAP (n. 1055), p. 127ss. POMERANCE (n. 1055), p. 296ss.
1239. Affaire relative au Statut de la Carélie Orientale (1923), C.P.J.I., sér. B, no. 5, p. 28-9. Le refus de
la Cour d’exercer sa compétence consultative ne relève pas uniquement de la ”qualité
contentieuse“ de la requête, mais aussi de l’incompétence du Conseil de la Société des Nations
dont émanait la requête. En effet, la Russie n’était pas membre de la Société des Nations. L’article
17 du Pacte n’était donc pas applicable et la compétence du Conseil ne pouvait être établie
qu’avec le consentement de la Russie (cf. ibid., p. 27-8). Sur la question, voir ABI-SAAB (n. 1027),
p. 78-9. H. LAUTERPACHT, Development... (n. 878), p. 355. PRATAP (n. 1055), p. 122-3. D. W. GREIG,
”The Advisory Jurisdiction of the International Court and the Seulement of Disputes between
States“, ICLQ 1966 (15), p. 334. Cf. aussi CIJ., Rec, 1975, p. 23-4. Ce double empêchement ne devait
plus se présenter dans l’affaire relative aux Traités de Paix (CIJ., Rec, 1950, p. 65ss). Sur la relation
entre ces deux affaires, cf. entre autres H. LAUTER-PACHT, op.cit., p. 352ss. E. HAMBRO, ”The
 290

Authority of the Advisory Opinions of the International Court of Justice“, ICLQ 1954 (3), p. 11-3.
GREIG, op. cit., p. 332ss.
1240. MOSLER, dans : SIMMA (n. 247), p. 1013, no. 25. Cf. l’affaire du Sahara Occidental, CIJ., Rec,
1975, p. 22 : “L’Espagne considère que l’objet du différend dont le Maroc l’a invitée à saisir avec
lui la Cour au contentieux et l’objet des questions sur lesquelles l’avis consultatif est sollicité sont
en substance identiques ; aussi prétend-elle que l’on a recouru à la procédure consultative faute
d’avoir réussi à porter ces mêmes questions devant la juridiction contentieuse. Donner l’avis
demandé reviendrait donc, selon l’Espagne, à permettre que l’on se serve de la procédure
consultative pour se pas-ser du consentement des Etats, qui est à la base de la juridiction de la
Cour. (...)”. Pour la réponse de la Cour (ibid., p. 22ss) ; la Cour estime que ces griefs ne sont pas
établis en l’espèce (ibid., p. 25ss). Mais elle reconnaît que dans le cas contraire, elle devrait refuser
de statuer : “Tel serait le cas si les faits montraient qu’accepter de répondre aurait pour effet de
tourner le principe selon lequel un Etat n’est pas tenu de soumettre un différend au règlement
judiciaire s’il n’est pas consentant. Si une telle situation devait se produire, le pouvoir
discrétionnaire que la Cour tient de l’article 65, paragraphe 1, du Statut fournirait des moyens
juridiques suffisants pour assurer le respect du principe fondamental du consentement à la
juridiction” (ibid., p. 25).
1241. Société des Nations, Actes de la première Assemblée, Séances des Commissions, vol. I, Genève,
1920, p. 519, 387. Cfr. PRATAP (n. 1055), p. 8.
1242. Report of the Informal Inter-Allied Committee on the Future of the Permanent Court of In-
ternational Justice (10 février 1944), AJIL, 1945 (39), Suppl. (Official Documents), p. 21-2. Cfr. PRATAP (n.
1055), p. 39. Les considérants du Comité sur les avantages à cet égard sont les suivants :
l’ouverture aux Etats de la procédure consultative permettrait, (a) de déterminer des droits et
devoirs entre Etats avant qu’une différence entre eux n’aboutisse à un différend ; (b) de
déterminer une situation juridique sans certaines charges inhérentes à un arrêt, dont le devoir
de l’exécuter sans délai ; (c) d’éclairer et de faciliter des négociations en clarifiant certains points
litigieux (certains droits ou obligations ; l’interprétation correcte d’un instrument) sur lesquels
ces pourparlers peuvent achopper ; (d) l’accès d’Etats en termes amicaux qui hésiteraient de
porter un différend entre eux devant la Cour selon une formule contentieuse fondée sur
l’opposition ; (e) d’éviter de devoir créer des comités de juristes ad hoc plus difficiles à organiser
et plus onéreux en dehors des facilités offertes par les institutions et organisations
internationales. Sur tous ces travaux préparatoires, cf. S.M. SCHWEBEL, ”Was the Capacity to
Request an Advisory Opinion Wider in the Permanent Court of International justice than it is in
the International Court of Justice ?“, BYIL 1991 (62), p. 100ss.
1243. UNCIO, vol. 14, p. 177ss.
1244. UNCIO, vol. 3, p. 332-3, ibid., vol. 14, p. 445-6.
1245. UNCIO, vol. 14, p. 178-9, 447.
1246. UNCIO, vol. 14, p. 179,182, 319.
1247. UNCIO, vol. 14, p. 183. Cf. SCHWEBEL (n. 1240), p. 106. PRATAP (n. 1055), p. 41.
1248. UNCIO, vol. 13, p. 235, 241-2.
1249. UNCIO, vol. 13, p. 241, 285-6 (ou p. 291-2, en français), 369-70, 447-8. Cf. PRATAP (n. 1055),
p. 41-2.
1250. POMERANCE (n. 1055), p. 8-9.
1251. Supra, note 1055.
1252. Voir par exemple TSURUOKA (Japon), Examen du rôle de la Cour internatio-nale de Justice,
Assemblée générale des Nations Unies, Docoff de l’Assemblée générale. Sixième Commission, 25ème
Session, 1210e séance (A / C.6 / SR. 1210), p. 207, para. 4. CASTRÉN (Finlande), ibid., p. 209, para.
l5.JAVITS (Etats-Unis d’Amérique), 1211 e séance, p. 212, para. 8. HOUBEN (Pays-Bas), ibid., p. 213,
para. 21. JAGOTA (Inde), 1215 e séan-ce, p. 232, para. 11. GARCIA BAUER (Guatemala),1216 e séance,
p. 237, para. 22, etc. (cf. ibid., les séances 1210-1218 et 1224-1230, p. 207ss, 287ss ; cfr. aussi le
 291

Document A/8382 (15 septembre 1971) des Nations Unies). Sur tout cela BENVENUTI (n. 1055),
p. 148, note 72. H. GOLSONG, “Role and Functioning of the International Court of Justice :
Proposais Recently Made on the Subject”, ZaöRV1971 (31), p. 67.3ss. Pour une synthèse de ces
débats, cf. Doc.off. de l’Assemblée générale, 26 e Session, (1971), Annexes, point 90 de l’ordre du jour, p. 8,
para. 45.
1253. Cf. par exemple BUSTAMANTE Y SIRVEN (n. 898), p. 247-8. Ch. DE VIS-SCHER (n. 1055),
p. 64-5. C. HOWARD-ELLIS, The Origin, Structure and Working of the League of Nations, Londres, 1928,
p. 393. G. WEISSBERG, The International Status of the United Nations, New York, 1961, p. 198-9. H.
LAUTERPACHT, Development... (n. 878), p. 250-2. (voir cependant aussi H. LAUTERPACHT, The
Function of Law in the International Community, Oxford, 1933, p. 335). POMERANCE (n. 1055),
p. 378-9. PRATAP (n. 1055), p. 84-5. BENVENUTI (n. 1055), p. 145ss. NGUYEN (n. 458), p. 856. Cfr.
aussi HUDSON (n. 1118), p. 511. Contra, par exemple KOLESNIK (URSS), Doc.off. (n. 1250), 1212 e
séance, p. 218, para. 12 (“bureau de consultation juridique”). Voir aussi les positions de la France
et de la Suisse dans le Rapport du Secrétaire général, Doc.A / 8382 (15 septembre 1971), p. 94ss.
1254. BENVENUTI (n. 1055), p. 149-153.
1255. H. LAUTERPACHT, Development... (n. 878), p. 250.
1256. Voir ci-après dans le texte.
1257. BUSTAMANTE Y SIRVEN (n. 898), p. 247-8. HOWARD-ELLIS (n. 1251), p. 393.
1258. Cf. par exemple D. NEGULESCO, “L’évolution de la procédure des avis consultatifs de la
Cour permanente de Justice internationale”, R.C.A.D.I., 1936-III (57), p. 64. Ch. DE VISSCHER (n.
1055), p. 34-5. L.M. GOODRICH, “The Nature of the Advisory Opinions of the Permanent Court of
International Justice”, AJIL 1938 (32), p. 738. HUDSON (n. 1118), p. 533-4. GREIG (n. 1237), p. 361.
ROSENNE (n. 878), p. 746. Op.ind. AZEVEDO, affaire relative à l’interprétation des Traités de Paix
conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie (Première phase), CIJ., Rec, 1950, p. 80. Contra, N.
POLI-TIS, dans : Journal officiel de la Société des Nations, Suppl. spécial no. 65, p. 47. L. MERIGGI, “Le
funzioni consultive délia Corte permanente di Giustizia internazionale”, RDI 1930 (9), p. 86, 88.
1259. Sur cette technique essentielle de la méthode judiciaire anglo-saxonne et sur les
précédents en général, cf. C.K. ALLEN, Law in the Making, 6.éd., Oxford, 1958, p. 183ss. A.K.R.
KIRALFY, The English Legal System, 3.éd., Londres, 1960, p. 86ss. R.J. WAL-KER, The English Légal
System, 4.ed., Londres, 1976, p. 116ss.
1260. NGUYEN (n. 458), p. 856. BENVENUTI (n. 1055), p. 150. Déclaration de la France dans le
Rapport au Secrétaire général, Doc.off. des Nations Unies, A / 8382 (1971), p. 104-5. Cfr. aussi la
position de la Guyane (Doc.off., Sixième Commission (n. 1250), p. 233) et de l’Autriche, ibid., p. 193.
1261. BENVENUTI (n. 1055), p. 151-2.
1262. POMERANCE (n. 1055), p. 379, et les prises de position de la France et de la Suisse citées à la
note 1251. Cf. aussi ROSENNE (n. 878), p. 654.
1263. Affaire du Cameroun septentrional, CIJ., Rec, 196.3, p. 34. Cf. aussi ibid., p. 37.
1264. POMERANCE (n. 1055), p. 379.
1265. PRATAP (n. 1055), p. 84-5.
1266. Sur cette spécialité des compétences des organisations internationales, cf. l’affaire relative
à la licéité de l’utilisation des armes nucléaires par un Etat dans un conflit armé (OMS), CIJ., Rec, 1996,
p. 78ss. Voir aussi C. CHAUMONT, “La signification du principe de spécialité dans les
organisations internationales”, Mélanges H. Rolin, Paris, 1964, p. 55ss. H.G. SCHERMERS,
International Institutional Law, 3.éd., La Haye / Boston / Londres, 1995, p. 141ss. P. REUTER,
Institutions internationales, 6.éd., Paris, 1969, p. 207ss. A.P. SERENI, Le organizzazioni internazionali.
Milan, 1959, p. 162ss. NGUYEN (n. 458), p. 578. Cfr. aussi H. THIRLWAY, “The Law and Procédure
of the International Court of Justice, 1960-1989, Points of Substantive Law : International
Organisations”, BYIL 1966 (67), p. 31ss. Sur la possibilité d’élargir le principe de spécialité par la
théo-rie des pouvoirs implicites, cf. B. FASSBENDER, “Die Völkerrechtssubjektivität inter-
nationaler Organisationen”, Ozö RV 1986 (37), p. 28ss. R.L. BINDSCHEDLER, “International
 292

Organisations”, EPIL, vol. 5 (1983), p. 125. Dans un sens plus général, cf. M. RAMA-MONTALDO,
“International Legal Personality and Implied Powers of Interna-tional Organizations”, BYIL 1970
(44), p. 111ss.
1267. Même un adversaire acharné de la notion de souveraineté admettait que le contenu qu’elle
recouvre équivaut au moins à ceci : “Ecartant la souveraineté pour voir la réalité, on s’aperçoit
que la prétendue indépendance des Etats n’est autre chose que le pouvoir de se mouvoir
librement dans les limites fixées par le droit ; c’est une certaine compétence particulière
possédée par les Gouvernements sur la base du droit international”. (N. POLITIS, Les nouvelles
tendances du droit international, Paris, 1927, p. 24).
1268. Ce n’est pas postuler la présomption générale de liberté (in dubio pro libertate) pour toute
activité étatique (sur cette question, supra, note 929). C’est au contraire affirmer que pour une
action déterminée l’Etat n’a pas besoin d’un titre de compétence spécifique qui l’y autorise. Reste
alors la question toute autre des limites du principe de souveraineté quand des intérêts légitimes
de tiers sont affectés.
1269. La détermination juridique dont il est ici question ne concerne que le fondement ou le titre
de la compétence, non son exercice. Que les organes politiques de l’organisation ne conduisent
leur action et ne prennent leurs décisions pas uniquement en fonction de considérants juridiques
(tant s’en faut !) correspond à leur mission et à leur composition.
1270. C.PJ.I., sér. A, no. 6, p. 5-6.
1271. Ibid., p. 13.
1272. Cfr. sur cela DAHM, Völkerrecht, t. III, Stuttgart, 1961, p. 51. Cf. aussi l’affaire Russell, RSA,
vol. 4, p. 310. Dans l’affaire présente, citée à la note 1266, voir la p. 21. Voir aussi infra, texte à la
note 1367.
1273. C.P.J.I., sér. A. no. 6, p. 21. Cf. PRATAP (n. 1055), p. 81-2.
1274. C.P.J.I., sér. A/B, no. 45, p. 70.
1275. Ibid., p. 87 : “Dans les exposés écrits soumis à la Cour et lors des exposés oraux faits devant
elle, les agent et conseil des deux Gouvernements intéressés ont déclaré qu’ils souhaitaient voir
la Cour exprimer un avis sur la deuxième question, que la réponse à la première fût ou non
affirmative”. Il ne s’agissait donc pas d’un compromis en bonne et due forme qui n’aurait pas eu
de place ici, car les deux Etats n’étaient pas directement parties à la procédure. Le dictum de la
Cour s’applique cependant intégralement au cas du compromis.
1276. lbid., p. 87. Cf. PRATAP (n. 1055), p. 83-4. ABI-SAAB (n. 1027), p. 156, note 268.
1277. C.P.J.I., sér. A, no. 22, p. 48-9. Selon le juge Pessôa, le compromis des parties vi-sant entre
autres à obtenir des informations officieuses sur le résultat du délibéré de la Cour (cf. supra, texte
et notes 1229-1231) s’analysait en demande d’avis consultatif. Cette demande ne pouvait être
retenue par la Cour. Le compromis était nul eu égard aux articles 14 du Pacte de la Société des
Nations et de l’article 72 du Règlement de la Cour (de 1926). Cf. PRATAP (n. 1055), p. 82-3.
1278. C.P.J.I., sér. A/B, no. 49, p. 349-350. Selon l’illustre juge italien, la forme abstraite des
questions posées faisait que la “requête ne contient pas les éléments essentiels d’une demande en
justice et porte la Cour à se départir des règles fondamentales qui dirigent son activité d’organe
judiciaire” (loc.cit., p. 349). Selon lui la demande était irrecevable faute de petitum et de causa
petendi régulières : “La Cour ne pouvait pas répondre aux questions posées dans la requête, car,
ce faisant, elle aurait donné un avis consultatif que les Puissances requérantes n’avaient pas le
droit de demander et que la Cour n’avait pas le droit de donner” (loc.cit., p. 350). La Cour a
regretté les “énoncés purement in abstracto, sans référence aucune aux circonstances dans
lesquelles le litige s’est produit” (ibid, p. 311). Elle a ajouté que la méthode opportune pour
soumettre le différend à la Cour aurait été de présenter directement des conclusions visant la
légalité des actes litigieux (ibid, p. 311-2). Finalement, la Cour a interprété les questions posées à
la lumière des conclusions concrètes formulées au fil des plaidoiries (ibid., p. 312ss). Cf. H.
LAUTERPACHT, Development... (n. 878), p. 251-2. Cette attitude flexible de la Cour cherchant appui
 293

dans l’argument in favorem validitatis se recommande eu égard au caractère peu formaliste du

droit international (voir supra, note 541).
1279. Affaire du Cameroun septentrional, CIJ., Rec, 1963, p. 30 : “Certes, la Cour peut donner des avis
consultatifs - non à la demande d’un Etat mais à la demande d’un organe ou d’une institution des
Nations Unies dûment autorisés”. Affaires du Sud-Ouest Africain (deuxième phase), CIJ., Rer., 1966,
p. 33-4, para. 48 : “D’après le texte actuel du Statut de la Cour, aucun Etat ne saurait obtenir de la
Cour un simple avis. Cette faculté est réservée à certains organes internationaux habilités à
l’exercer par la voie de requêtes pour avis consultatifs soumises à la Cour (...). Pour leur part, les
Etats ne peuvent se présenter devant la Cour à titre individuel qu’en tant que parties à un
différend avec un autre Etat, même s’ils ne cherchent à obtenir qu’un jugement déclaratoire”.
1280. Cfr. MOSLER, dans : SIMMA (n. 247), p. 985, 1004-5. H. LAUTERPACHT, Development... (n.
878), p. 250-2. E.M. BORCHARD, “Declaratory Judgments in International Law”, AJIL 1935 (29),
p. 488ss. E.M. BORCHARD, Declaratory Judgments, 2. éd., Cleveland, 1941. G. MORELLI, “La théorie
générale du procès international”, R.C.A.D.I., 1937-III (61), p. 332ss. ROSENNE (n. 878), p. 619ss. N.
SCANDAMIS, Le jugement déclaratoire entre Etats, Paris, 1975.
1281. C.P.J.I., sér. A, no. 13, p. 20.
1282. Cfr. par exemple H. LAUTERPACHT, Development. .. (n. 878), p. 250-2. PRATAP (n. 1055),
p. 232-4. KEITH (n. 1055), p. 18-21, 237-8. SCANDAMIS (n. 1276), p. 184. L.M. GOODRICH, “The
Nature of the Advisory Opinions of the Permanent Court of International Justice”, AJIL 1938 (32),
p. 756-7. R. PINTO, “L’organisation judiciaire internationale, la Cour internationale de justice. Les
décisions de la Cour”, Jurisclasseur de droit international, 1959, fascic. 218, p. 7, no. 39. Affaire du
plateau continental (Tunisie /Libye), CIJ., Rec, 1982, p. 40, para. 29. Op.diss. EVENSEN, ibid., p. 279,
qui, considérant le compromis attribuant à la Cour une tâche surtout déclaratoire, précise : “La
Cour n’a évidemment pas été priée de donner un avis consultatif, puisque cela ne pouvait pas lui
être demandé dans une affaire contentieuse opposant deux Etats. Elle ne pouvait pas non plus
accepter de donner de simples ’directives’ aux Parties au présent différend, car les éléments
essentiels d’un véritable arrêt auraient alors fait défaut...”. Cfr. aussi la position de la France et de
la Nouvelle-Zélande dans le Rapport du Secrétaire général, Doc.off. Nations Unies, A / 8382 (1971),
p. 104 et A /8382 / Add. 4, p. 4 et Ch. DE VISSCHER, Aspects récents du droit procédural de la Cour
internationale de Justice, Paris, 1966, p. 191.
1283. Ch. DE VISSCHER (n. 1055), p. 36.
1284. Sur la compétence de la Cour de donner un avis même en matière d’un différend
interétatique actuel, cf. l’affaire relative à l’interprétation des Traités de Paix conclus avec la Bulgarie,
la Hongrie et la Roumanie (première phase), CIJ., Rec, 1950, p. 71-2.
1285. M.O. HUDSON, “The Effect of Advisory Opinions of the World Court”, AJIL 1948 (42),
p. 631-2. NEGULESCO (n. 1255), p. 84ss. PRATAP (n. 1055), p. 228-230. KEITH (n. 1055), p. 196.
ROSENNE (n. 878), p. 682ss. Sur les avis consultatifs ‘obligatoires’, cf. aussi R. AGO, “Binding
Advisory Opinions of the International Court of Justice”, AJIL 1991 (85), p. 439ss. G. BACOT,
“Réflexions sur les clauses qui rendent obligatoires les avis consultatifs de la Cour permanente de
Justice internationale et de la Cour internationale de Justice”, RGDIP 1980 (84), p. 1027ss.
1286. Supra, notes 1266-9.
1287. Supra, note 1274.
1288. CIJ., Rec, 1969, p. 6.
1289. CIJ., Rec, 1982, p. 21.
1290. G.G. FITZMAURIGE, The Law and Procedure of the International Court of Justice, vol. II,
Cambridge, 1986, p. 559ss. Cfr. plus récemment l’affaire du Passage par Le Grand-Belt (Finlande c.
Danemark, mesures conservatoires), CIJ., Rec, 1991, p. 20 où la Cour suggère aux parties des
négociations qui seraient “les bienvenues”. Dans l’affaire de la délimitation maritime et des questions
territoriales entre Qatar et Bahreïn (Compétence et recevabilité), la Cour émet le vœu que les parties lui
soumettent par accord l’ensemble de leur différend territorial en évitant d’en retrancher
 294

certains aspects, car cela nuisait à l’unité de l’instance : CIJ, Rec, 1994, p. 125, para. 38.
Parfois des membres de la Cour suggèrent d’indiquer proprio motu certaines mesures susceptibles
d’apaiser un différend aigu ; cf. l’Op.diss. BEDJAOUI, affaire relative à des questions d’interprétation
et d’application de la Convention de Montréal de 1971 résultant de l’incident aérien de Lockerbie [Libye c.
Royaume-Uni /Etats-Unis d’Amérique, mesures conservatoires), CIJ., Rec, 1992, p. 48-9, 158-9. Op.diss.
WEERAMANTRY, ibid., p. 67, 70,177, 180-1. Op. diss. RAN|E-VA, ibid, 74, 76. Op.diss. AJIBOLA, ibid.,
p. 88-91,93,193-7. Op. diss. EL-KOSHERI, ibid, p. 107, 110, 212, 215. La liste de telles initiatives de la
Cour ou de ses juges pourrait eue consi-dérablement allongée. Voir par exemple l’Op.ind. LACHS,
affaire du plateau continental de la mer Egée (mesures conservatoires), CIJ., Rec, 1976, p. 20, où le juge
polonais estime que la Cour peut, autrement que par un jugement, essayer d’assister, de faciliter
ou de contribuer au règlement pacifique d’un différend qui lui a été soumis, si l’occasion lui est
offerte.
1291. Sur le différend juridique, voir déjà supra, note 1034.
1292. C.P.J.I., sér. A, no. 2, p. 11. Cette définition est rappelée dans une jurisprudence constante.
Affaire relative à l’interprétation des traités de Paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie,
CIJ., liée, 1950, p. 74. Affaire du droit de passage sur territoire indien (fond), CIJ., Rec, 1960, p. 34-5.
Affaires du Sud-Ouest Africain (Exceptions préliminaires), CIJ., Rec, 1962, p. 328. Affaire du Cameroun
septentrional, CIJ., Rec, 1963, p. 27. Affaire relative à l’applicabilité de l’obligation d’arbitrage en vertu de
l’article 21 del ’accord du 26 juin 1947 relatif au siè-ge de l’Organisation des Nations Unies, CIJ., Rec, 1988,
p. 27. Affaire du Timor Oriental, CIJ., Rec, 1995, p. 99-100, para. 22. Affaire relative à des questions
d’interprétation et d’application de la (Convention de Montréal de 1971 résultant de l’incident aérien de
Lockerbie (Exceptions préliminaires), CIJ., Rec., 1998, para. 22. Cfr. ROSENNE (n. 878), p. 292ss.
1293. CIJ., Rec, 1950, p. 74. Cfr. aussi les affaires de l’applicabilité, du Timor et de Lockerbie cités à la
note précédente, aux lieux indiqués.
1294. Affaires du Sud-Ouest Africain (Exceptions préliminaires), CIJ., Rec, 1902, p. 328.
1295. Affaire relative à l’interprétation des Traités de Paix (première phase), CIJ., Rec, 1950, p. 74.
1296. CIJ., Rec, 1962, p. 328.
1297. CIJ., Rec, 1974, p. 253ss et 457ss.
1298. CIJ., Rec, 1974, p. 312ss. Cfr. aussi H. FALSAFI, L’affaire des Essais nucléaires devant la Cour
internationale de Justice, thèse, Neuchâtel, 1978, p. 52ss. W.A. KEWENIG, “Der Internationale
Gerichtshof und die französischen Kernwaffenversuche”, Mélanges E. Menzel, Berlin, 1975, p. 323ss.
GIUFFRIDA (n. 1051), p. 112ss. Il aété dit avec raison que le différend ne portait pas que sur la
cessation des essais, comme l’implique la Cour, mais aussi sur certains aspects connexes (p.e. la
responsabilité internationale de la France) pour lesquels les demandeurs avaient cherché
d’obtenir un arrêt déclaratoire. Une autre critique, très fréquente, fait grief à la Cour d’avoir mal
interprété l’intention (réelle) de la France telle qu’exprimée par les déclarations unilatérales sous
considération ; cf. Op.diss. DE CASTRO, CIJ., Rec, 1974, p. 374-5. S. SUR, “Les affaires des essais
nucléaires”, RGDIP 1975 (79), p. 999ss. R. MAC DONALD / B. HOUGH, “The Nu-clear Test Case
Revisited”, GYIL 1977 (20), p. 352-3, 357. P. LELLOUCHE, “The Nu-clear Test Cases : Judicial Silence
v. Atomic Blasts”, Harvard International Law Journal, 1975 (16), p. 623ss. FALSAFI, op.cit., p. 85ss.
GIUFFRIDA (n. 1051), p. 115-6. Pour une excellente critique contraire sur le point de l’intention,
cf. T.M. FRANCK, “Word Ma-de Law : The Decision of the International Court of Justice in the
Nuclear Test Cases”, AJIL 1975 (69), p. 616-7. D. KHOSLA, “Nuclear Test Cases : Judicial Valour v.
Judicial Discretion”, Indian Journal of International Law, 1978 (18), p. 322ss, 340-343.
1299. CIJ 1974, p. 260ss, 263. Les parties étaient d’accord sur l’existence d’un différend.
1300. CIJ., Rec, 1974, p. 259-260. Cfr. GIUFFRIDA (n. 1051), p. 105ss. Pour d’autres critiques de
l’exercice par la Cour de ce ’pouvoir inhérent’ dans les circonstances de l’espèce, cf. SUR (n.
1294), p. 980ss. FALSAFI (n. 1294), p. 52ss. MAC DONALD / HOUGH (n. 1294), p. 338ss, 343ss.
LELLOUCHE (n. 1294), p. 621ss. KEWENIG (n. 1294), p. 327ss.
1301. CIJ., Rec, 1974, p. 260.
 295

1302. Ibid., p. 262.

1303. Sur la faculté de la Cour de modifier les questions posées par les parties ou par l’organe
requérant un avis consultatif, infra, Chap. III, II. 1. c).
1304. CIJ., Rec, 1963, p. 18, 19, 20.
1305. Ibid., p. 24. Pour un résumé de l’affaire, cf. P.M. EISEMANN / V. COUSSIRAT-COUSTERE / P.
HUR, Petit manuel de la jurisprudence de la Cour internationale de Justice, 4.éd., Paris, 1984, p. 129ss. K.
MAREK (éd), Précis de la jurisprudence de la Cour internationale, vol. II, La Haye, 1978, p. 773ss.
1306. CIJ., Rec, 1963, p. 20, 25 (le différend existerait plutôt entre le Cameroun septentrional et
l’Assemblée générale des Nations Unies).
1307. Ibid., p. 27 : “La Cour n’a pas à se préoccuper de savoir si un différend portant sur le même
objet a existé ou non entre la République du Cameroun et les Nations Unies ou l’Assemblée
générale. De l’avis de la Cour, il suffit de constater que, eu égard aux faits déjà exposés dans le
présent arrêt, les positions opposées des Parties pour ce qui concerne l’interprétation et
l’application des articles pertinents de l’accord de tutelle révèlent l’existence entre la République
du Cameroun et le Royaume-Uni, à la date de la requête, d’un différend au sens admis par la
jurisprudence de la Cour actuelle et de l’ancienne Cour”.
1308. Ibid., p. 33-4.
1309. Ibid p 34 et pour son raisonnement à ce propos, ibid., p. 29-31 (considérations générales),
p. 31-4 (considérations d’espèce). Pour un résumé, cf. EISEMANN / COUSSIRAT-COUSTÈRE / HUR
(n. 1301), p. 132.
1310. CIJ., Rec, 1963, p. 29, italiques ajoutées. Cfr. sur ces aspects, GIUFFRIDA (n. 1051), p. 74ss,
83ss. MABROUK (n. 763), p. 118-121. ABI-SAAB (n. 1027), p. 161-4. L. GROSS, “Limitations upon the
Judicial Function”, AJIL 1964 (58), p. 415ss. H. THIERRY, “Affaire du Cameroun septentrional”,
AFDI 1964 (10), p. 315ss. D.H.N.JOHNSON, “The Case Concerning the Northern Cameroons”, ICLQ
1964 (13), p. 1173ss. MIAJA DE LA MUELA (n. 1051), p. 362ss. ROSENNE (n. 878), p. 309-310. Pour
une position hostile à l’égard de cette jurisprudence, cf. RASMUSSEN (n. 1051), p. 254-5. Dans
l’affaire du Sahara Occidental (1975), (avis consultatif), l’Espagne avait fait valoir que les questions
posées à la Cour “auraient un caractère académique et ne seraient pas pertinentes ou seraient
dépourvues d’objet” (CIJ., Rec., 1975, p. 21, para. 24 ; cf. aussi, ibid, p. 19, para. 16 [questions de
portée purement historique ou académique] ; ibid., p. 29, para. 49 [“aucun effet pratique”]). Si tel
avait été le cas selon l’opinion de la Cour, elle aurait refusé de répondre (ibid., p. 31, para. 53,
implicite : la Cour examine les allégations espagnoles au fond, ce qui suppose leur pertinence
hypothétique pour la judicial propriety de donner l’avis demandé). Mais la Cour démontre que les
objections de l’Espagne sont infondées (ibid., p. 29ss).
1311. A notre connaissance une étude d’ensemble sur la position du tiers dans la procédure de la
Cour fait défaut ; cfr. toutefois C. ROUSSEAU, “Le règlement arbitral et judiciaire et les Etats
tiers”, Mélanges H. Rolin, Paris, 1964, p. 300ss. C. CHINKIN, Third Parties in International Law, Oxford,
1993, p. 147ss. ROSENNE (n. 878), p. 123-6, 431, 522-3, 566-7, 579-580, 620-2, 628-630.
1312. Supra, note 891.
1313. Cfr ABI-SAAB (n. 1027), p. 156-7. Pour une distinction entre la judicial propriety et
l’impossibilité de trancher au fond une affaire pour cause d’absence d’une partie essentielle, cf.
GIUFFRIDA (n. 1051), p. 179-180.
1314. Sur cette affaire, voir la littérature indiquée supra, note 1041.
1315. CIJ., Rec, 1954, p. 25-6.
1316. Ibid., p. 21.
1317. Ibid., p. 21.
1318. Ibid., p. 22.
1319. Ibid., p. 22.
1320. Le Royaume-Uni affirmait subsidiairement que la Cour était compétente (ibid., p. 25). Dans
les conclusions finales l’Italie soutint au contraire l’incompétence de la Cour (ibid., p. 24).
 296

1321. Ibid., p. 32.

1322. Ibid., p. 32.
1323. ABI-SAAB (n. 1027), p. 156.
1324. CIJ., Rec, 1963, p. 29. Dans cette affaire une situation similaire à celle de l’Or monétaire se
serait présentée à la Cour si elle n’avait pas déclaré l’irrecevabilité de la demande en se fondant
sur d’autres motifs. En effet, la Fédération du Nigeria n’était pas partie à l’instance, alors que le
territoire en question lui avait été rattaché (cf. l’Op.ind. FITZMAURICE, CIJ., Rec, 1963, p. 105-6).
Notons encore que dans l’affaire de l’Or monétaire la Cour ne se déclare pas incompétente, mais
dit que la compétence à elle conférée par l’accord de Washington ne l’autorise pas, en l’absence
du consentement de l’Albanie, à statuer (CIJ., Rec, 1954, p. 34). Il s’agit là d’un motif
d’irrecevabilité au titre de la ’recevabilité générale’ (cf. ABI-SAAB (n. 1027), p. 157, note 273). Voir
GIUFFRI-DA (n. 1051), p. 60.
1325. CIJ., Rec, 1995, p. 102, 105. Le fait qu’il s’agisse d’obligations erga omnes (droit à
l’autodétermination) ne change rien à ce constat. La qualité erga omnes de certains droits et
obligations ne détermine que les titulaires respectifs qui sont multipliés ; les questions du titre de
compétence et de la judirial propriéty précèdent la question de la titularité des droits et
obligations. L’examen de celle-ci suppose une réponse affirmative aux deux premières (ibid.,
p. 102).
1326. Ibid., p. 106.
1327. J.M. THOUVENIN, “L’arrêt de la Cour internationale de justice du 30juin 1995 rendu dans
l’affaire du Timor Oriental (Portugal c. Australie)”, AFDI 1995 (41), p. 342ss. Cfr. aussi A.
ZIMMERMANN, “Die Zuständigkeit des Internationalen Gerichts-hofes zur Entscheidung über
Ansprüche gegen am Verfahren nicht beteiligte Staaten : Anmerkungen aus Anlass der
Entscheidung des IGH im Streitfall zwischen Portugal und Australien betreffend Ost-Timor”, Zaö
RV1995 (55), p. 1051ss. E. JOUANNET, “Le principe de l’Or monétaire. A propos de l’arrêt de la
Cour du 30 juin 1995 dans l’affaire du Timor Oriental” RGDIP1996 (100), p. 673ss.
1328. CIJ., Rec, 1992, p. 258ss.
1329. Ibid., p. 261, para. 55. Cf. B. CONFORTI, “L’arrêt de la Cour internationale de Justice dans
l’affaire de certaines terres à phosphates à Nauru (Exceptions préliminaires)”, AFDI1992 (38),
p. 464ss.
1330. Voir supra, note 1041.
1331. Cf. sur ce point, CIJ., Rec, 1984, p. 421ss.
1332. Cf. supra, note 1042.
1333. C.I.J. Rec., 1984, p. 431, l’ordre des mots ayant été renversé par rapport à la formule de
l’original.
1334. C.P.J.I., sér. A, no.22, p. 14; cf. aussi, ibid., p. 48.
1335. Cf Par exemple le Discours de M. Logoz (Suisse), C.P.J.I., sér. C, no. 17, t. I, p. 181ss.
1336. C.P.J.I., sér. A, no. 22, p. 15 ; la Cour continue ainsi : “[L]a Cour a toute latitude de donner à
l’article 435, alinéa 2, avec ses annexes, du Traité de Versailles, une interprétation complète au
double point de vue de savoir s’il a abrogé les stipulations anciennes dont il s’agit ou s’il a pour
but de les faire abroger ; que, dès lors, si elle arrive à la conclusion que l’article, avec ses annexes,
n’a pas abrogé les anciennes stipulations relatives aux zones franches, elles n’est pas contrainte
de dire qu’il a pour but de les fai-re abroger, mais peut, au contraire, dire aussi bien que tel n’est
pas le but de l’article, avec ses annexes” (ibid., p. 15). Voir aussi l’arrêt sur le fond, C.PJ.I., sér. A/B,
no. 46, p. 138. Cfr. ABI-SAAB (n. 1027), p. 159-160. GIUFFRIDA (n. 1051), p. 43, 45-6. Voir aussi, plus
généralement, REISMAN (n. 912), p. 120, 548-9, 576-7. Cfr. aussi, sur cette affaire, la littérature
indiquée à la note 1085. Sur le pouvoir de la Cour de modifier les demandes et conclusions des
parties, voir ABI-SAAB (n. 1027), p. 160, note 284.
1337. Supra, note 1328.
 297

1338. Supra, III. Une telle détermination de la lex materiae limite déjà l’ampleur du pouvoir
d’interprétation de la Cour, en l’excluant partiellement à propos des normes applicables. Plus
critique sur les termes ’dans la règle’, BOS (n. 1035), p. 78.
1339. Cf en droit international, les remarques de Sir Eric BECKETT, CIJ, Mémoires, Plaidoiries et
Documents, affaire des pêcheries norvégiennes, 1951, vol. IV, p. 32ss. SHIHATA (n. 1027), p. 221ss.
1340. Le fait que seulement certains aspects d’un différend soient soumis à la Cour ne rendent pas
la requête irrecevable : affaire du personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran, CIJ.,
Rec, 1980, p. 19-20. Voir supra, note 1042.
1341. Cf. l’affaire des Zones franches (ordonnance, 1929), C.P.J.I., sér. A, no. 22, p. 13. Af-faire du
Passage dans le. Grand Belt (mesures conservatoires, 1991), CIJ., Rec, 1991, p. 20 (le règlement
judiciaire n’est qu’un succédané au règlement direct et amiable entre les parties). Voir aussi les
réserves de JIMÉNEZ DE ARECHAGA (n. 25), p. 147 qui estime que négociations et propositions de
règlement judiciaire s’équivalent, car le primat des négociations pourrait aboutir à ce que des
Etats puissants imposent des concessions ex-cessives à des Etats faibles dont l’intérêt est de voir
un tiers impartial se saisir du litige.
1342. C’est le cas de H. THIRLWAY, “The Law and Procedure of the International Court of Justice,
1960-1989, General Principles and Sources of Law”, BYIL 1989 (60), p. 103-5; l’auteur, sous le titre
Jus cogens and the décision of a Court’ inscrit ses développements dans le sillage de la question
suivante: “Is a décision of an international tribunal, or more specifically, of the International
Court of Justice, necessarily a matter of ius cogens so far as regards its statement of the law
between the parties?” (loc.cit., p. 103).
1343. Le lien entre le devoir d’exécuter et le principe de bonne foi a été renforcé par le texte de
l’article 13 (4) du Pacte de la Société des Nations : “Les Membres de la So ciété s’engagent à
exécuter de bonne foi les sentences rendues et à ne pas recourir à la guerre contre tout Membre
de la Société qui s’y conformera. (...)”. Cf.J.M. YEPES / P. DA SILVA, Commentaire théorique et
pratique du Pacte de la Société des Nations et des Statuts de l’Union panaméricaine, t. II, Paris, 1935,
p. 115. J. RAY, Commentaire du Pacte de la Société des Nations, Paris, 1930, p. 427ss. O. HOIJER, Le Pacte
de la Société des Nations, Paris, 1926, p. 227-8. W. SCHÙCKING / H. WEHBERG, Die Satzung des
Völkerbundes, 2.éd., Berlin, 1924, p. 532-3. Sur les travaux préparatoires de la disposition, cf. D.H.
MILLER, The Drafting of the Covenant, New York / Londres, 1928, vol. I, p. 9,55, 78, 80-1, 212, 326,
412 et particulièrement p. 194-5, 207-9 ; vol. II, p. 3, 54, 63, 100, 306. Voir aussi HAMBRO (n. 912),
p. 6-7 (avec de nombreux renvois à la doctrine).
1344. Voir la littérature citée à la note 912.
1345. Cette disposition est libellée comme suit : “Chaque membre des Nations Unies s’engage à se
conformer à la décision de la Cour internationale de Justice dans tout li-tige auquel il est partie”.
1346. Cf. les arts. 59, 60, 61 (3) du Statut et 94 (2) du Règlement.
1347. Cf. SCANDAMIS (n. 1276), p. 298, 303. ROSENNE (n. 878), p. 129. Affaire du Cameroun
septentrional (Exceptionspréliminaires), CIJ., Rec, 1963, p. 37.
1348. G. MORELLI, “La théorie générale du procès international”, R.C.A.D.I., 1937-III (61), p. 318.
1349. MORELLI (n. 1341), p. 322-3. HUDSON (n. 1118), p. 630. BOS (n. 1035), p. 246ss.
1350. Cf. DUBISSON (n. 763), p. 255. SCANDAMIS (n. 1276), p. 303. ROSENNE (n. 878), p. 127.
1351. Cf. DUBISSON (n. 763), p. 255. ROSENNE (n. 878), p. 129. Voir à ce propos l’affaire Haya de la
Torre, CIJ., Rec, 1951, p. 79, 83 et l’affaire du Cameroun septentrional (Exceptions préliminaires), CIJ.,
Rec, 1963, p. 37-8 : “[L]a Cour ne saurait s’occuper de choisir entre les mesures pratiques qu’un
Etat peut prendre pour se conformer à un ar-rêt. On peut admettre aussi (...) qu’une fois l’arrêt
rendu l’usage que la partie ga-gnante en fait est une question qui se pose sur le plan politique et
non sur le plan ju-diciaire”. FITZMAURICE (n. 949), p. 556-8.
1352. Infra, 4. b).
1353. Cf. par exemple DUBISSON (n. 763), p. 255. ROSENNE (n. 878), p. 128-9. ROSENNE,
L’exécution... (n. 912), p. 548. HUDSON (n. 1118), p. 493. TUNÇEL (n. 912), p. 123. La situation du
 298

créancier d’une obligation est différente de celle du dé-biteur (cf. Dubisson, Rosenne cités supra).
Par rapport à cette obligation le premier est dominus negotiiet peut en disposer. C’est pourquoi la
phrase suivante de H. Thirlway est peu précise: “Clearly, neither party can unilaterally choose to
act otherwise than in ac-cordance with the judgment, but it must be open to the parties to
compromise their rights, and indeed to set aside the judgment altogether if such be their
common wish”. (THIRLWAY (n. 1335), p. 103).
1354. Dès lors, selon THIRLWAY ( op.cit., (n. 1335), p. 103), “[the] nature of an inter-national
judicial act would suggest that the law as delcared by the Court is binding on the parties to the
same extent after the judgment as it was before”. D’où la faculté des parties de disposer de leurs
droits. Il faut cependant se rendre compte que la situation juridique des parties a été modifiée
sur un point : l’existence du jugement de la Cour. En effet, ce serait trop dire qu’il y a identité
parfaite du status quo anteet du status quo post ; ce serait postuler l’inexistence juridique de l’arrêt.
Or la question est précisément celle de savoir l’incidence de l’arrêt sur la liberté d’action des
parties.
1355. HUDSON (n. 1118), p. 493-4, italiques ajoutées.
1356. G SCHWARZENBERGER, International Law - As Applied by International Courts and Tribunals,
vol. IV, InternationalJudicial Law, Londres, 1986, p. 699. L’auteur y préci-se aussi: “Provided that
the parties to the constituent instruments relating to any adju-dication act in unison, they may
overrule wholly or in part any award or judgment by a subséquent inter se-agreement. (...). As
domini negotii they are jointly free to please themselves”. Voir aussi P. PAONE, “Considerazioni
sull’esecuzione délie sentenze del-ia Corte internazionale di Giustizia”, Mélanges C. Morelli, Milan,
1975, p. 628-9. VULCAN (n. 912), p. 192-3. TUNÇEL (n. 912), p. 123. THIRLWAY (n. 1335), p. 103-4.
REISMAN (n. 912), p. 580. Voir aussi les auteurs cités à la note 1346.
1357. Cf, A. GIARDINA, “Arrangements amiables ed estinzione del processo di fron-te alla Corte
internazionale di Giustizia”, Mélanges G. Morelli, Milan, 1975, p. 337ss. Cfr. aussi ROSENNE (n. 878),
p. 534ss.
1358. C.P ; J.I., sér. A, no. 24, p. 14 : “... rien ne semble s’opposer à ce que la Cour en-globe dans son
arrêt un accord préalablement intervenu entre les Parties ; que le ’jugement d’accord’, sans être
expressément prévu par le Statut, est conforme à l’esprit de celui-ci”.
1359. Cette disposition est libellée comme suit : “Si les parties sont convenues de se dé-sister de
l’instance parce qu’elles sont parvenues à un arrangement amiable, la Cour peut, si les parties le
désirent, soit faire mention de ce fait dans l’ordonnance prescrivant la radiation de l’affaire sur le
rôle, soit indiquer les termes de l’arrangement dans l’ordonnance ou dans une annexe à celle-ci”.
L’article 73 du Règlement de 1972 s’ou-vrait encore comme suit : “Avant le prononcé de l’arrêt, si les
parties tombent d’accord sur la solution à donner au litige...” (italiques ajoutées). Sur cette
disposition, cf. le com-mentaire de GUYOMAR (n. 763), p. 562ss, avec un aperçu de jurisprudence.
1360. Affaire des Zones franches (ordonnance, 1929), C.P.J.I, sér. A, no. 22, p. 13. Affaire du différend
frontalier (Burkina Faso c. Mali), CIJ., Rec, 1986, p. 577. Affaire du passage par le Grand-Bell (Finlande c.
Danemark, mesures conservatoires), CIJ., Rec, 1991, p. 20.
1361. Affaire des Zones franches, (ordonnance, 1930), C.P.J.I., sér. A, no. 24, p. 13.
1362. Ibid., p. 14, italiques ajoutées.
1363. C.P.J.I., sér. A/B, no. 46, p. 160-1.
1364. Ibid., p. 161, italiques ajoutées. Op.diss. NEGULESCO, ibid., p. 192 (“cela est in-compatible
avec le caractère des arrêts de la Cour”). Voir sur cet aspect de l’affaire des Zones franches, ABI-
SAAB (n. 1027), p. 160-1. MABROUK (n. 763), p. 203-4. GIUFFRI-DA (n. 1051), p. 44ss. ROSENNE (n.
878), p. 620. REISMAN (n. 912), p. 579-80. Cette jurisprudence est citée avec approbation par
d’autres juges de la Cour cinquante ans plus tard : Op.ind. JIMENEZ DE ARÉCHAGA, affaire du
plateau continental (Tunisie / Libye), CIJ., Rec, 1982, p. 102 : “Il serait certainement incompatible
avec le Statut de la Cour et avec sa position en tant que Cour de justice d’accepter une
interprétation du compromis aboutissant à un arrêt qui ne ferait pas progresser le règlement du
 299

diffé-rend et dont l’application dépendrait de l’agrément ultérieur des Parties” ; Op. diss. CROS,
ibid., p. 145; cf. aussi l’Op.diss. EVENSEN, ibid., p. 279-280.
1365. Supra, V.
1366. CIJ., Rec, 1982, p. 23 (article 1 du Compromis).
1367. Ibid., p. 39, para. 27.
1368. Ibid p 39 para 28 et p. 40, para. 30. Contre mémoire libyen, CIJ, Mémoires, Plai-doiries et
Documents, vol. II, p. 302ss. Déclaration de M. El Maghur (Libye), ibid., vol. V, p. 4ss. Plaidoirie de Sir
Francis Vallat (Libye), ibid., p. 49-50. Plaidoirie de M. Highet (Li-bye), ibid., p. 214ss.
1369. Mémoires Plaidoiries et Documents, vol. 5, p. 244.
1370. Ibid., p 501, Pour la réponse de la Tunisie, cf. ibid., p. 349. Voir aussi CIJ., Rec, 1982, p. 143-4.
1371. CIJ., Rec, 1982, p. 40, para. 29.
1372. Ibid., p. 40, para. 30.
1373. Ibid., p. 40, para. 30. Cf. aussi l’Op.diss. EVENSEN, ibid., p. 280.
1374. Voir supra., note 1268.
1375. C.P.J.I., sér. A, no. 24, p. 13-4. Considérant que le texte ne montre pas clairement si
l’assentiment des parties doit être antérieur ou postérieur à l’arrêt, la Cour conclut comme suit :
“Considérant que l’on ne saurait facilement admettre que les Parties aient voulu adopter une
stipulation qui serait incompatible avec la fonction de la Cour ; que, dès lors, s’il est possible
d’interpréter l’alinéa 2 de l’article 2 du compromis de maniè-re à permettre à la Cour d’accomplir
sa tâche (...) c’est cette interprétation qui doit être préférée” (ibid., p. 14). Voir aussi, dans le
même sens, l’Op.ind. JIMÉNEZ DE ARE-CHAGA, affaire du plateau continental (Tunisie / Libye), CIJ.,
liée, 1982, p. 102.
1376. Op.diss. GROS, affaire du plateau continental (Tunisie / Libye), CIJ., Rec, 1982, p. 143-4. Il
interprète les prises de position de la Libye - qui renvoient au compromis plu-tôt qu’au Statut ou
à la Charte pour ce qui est de la force obligatoire de l’arrêt - com-me signifiant la revendication
du pouvoir de confirmer l’arrêt par les négociations ul-térieures entre les parties (ibid., p. 144-5).
1377. Ibid., p. 145.
1378. Ibid., p. 146.
1379. Voir cependant THIRLWAY (n. 1335), p. 104.
1380. Supra, 3.
1381. Op.diss. GROS, affaire du plateau continental (Tunisie/Libye), CIJ., Rec, 1982, p. 145. Dans
l’affaire des Zones franches, c’est uniquement le consentement ultérieur des parties, nécessaire
selon elles pour que l’arrêt acquière force obligatoire, qui était en cause : Ordonnance, 1930,
C.P.J.I., sér. A, no. 24, p. 13-4; Fond, 1932, C.PJ.I., sér. A/B, no. 46, p. 161.
1382. CIJ., Rec, 1982, p. 145.
1383. Affaire du Cameroun septentrional, CIJ., Rec, 1963, p. 29.
1384. Par exemple A. HOMBERGER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, Zurich, 1933, p. 19. Cfr. aussi
H. MERZ, “Artikel 2 des Zivilgesetzbuches”, dans : Berner Kom-mentar zum Schweizerischen
Zivilrecht, t. 1/1, Einleitung, Artikel 1-10 ZGB, Berne, 1962, p. 250-253. A. SIEGWART, Die zwechundrige
Verwendung von Rechtsinstilutionen, Fribourg, 1936. B. AUDIT, La fraude à la Un, Paris, 1974. En
perspective historique, cf. G. RO-TONDI, Gli atti in frode alla legge nella dottrina romana e nella sua
evoluzione posteriore, Tu-rin, 1911. L. FASCIONE, Fraus legi : indagini sulla concezione della frode alla
legge nella lot-ta politica e nella esperienza giuridica romana, Milan, 1983. J. SCHRÖDER, Gesetzesausle-
gung und Gesetzesumgehung : das Umgehungsgeschàft in der rechtswissenschaftlichen Doktrin von der
Spätaufklärung bis zum Nationalsozialismus, Paderborn / Zurich, 1985.
1385. Cfr. WACKE, “Mala fîdes superveniens nocet”, Juristische Arbeilsbliitter, 1981 (13), p. 233-4. E.
MOSCATI, “Mala fides superveniens non nocet ? (Per la rilettura di un dogma), Rivista di diritto
civile, 1990 (36), p. 323ss. L’influence de la maxime a été largement atténuée par le droit
canonique qui s’inspire plutôt de préceptes contraires ; l’absence de peccatum y est requis tout au
long des activités juridiquement pertinentes de l’opérateur. Cf. la Décrétale ’Quoniam omne’
 300

d’Innocent III (1215). Sur la question, voir L. SCAVO LOMBARDO, Il concetto di buona fede nel diritto
canonico, Ro-me, 1944, p. lss (droit romain), p. 23ss, 49ss, 77ss (droit canonique).
1386. Supra, texte et note 1276.
1387. SCANDAMIS (n. 1276), p. 303.
1388. Ibid., p. 303.
1389. CIJ., Rec, 1982, p. 40, para. 30. Op.ind. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, ibid., p. 101-2. Op.diss.
EVENSEN, ibid., p. 280.
1390. THIRLWAY (n. 1335), p. 104.
1391. C.P.J.I., sér. A/B, no. 20, p. 15-16.
1392. Supra, texte et notes 1192ss.
1393. SCHWARZENBERGER (n. 1349), p. 699: “The only différence between the si-tuation under
bilatéral and multilatéral agreements is that, under the latter, the indi-vidual parties to a dispute
are not the sum total of constituent parties. Yet, even under a multilateral agreement (...) res
judicata is limited to the particular parties and the par-ticular case. Thus, by way of an inter se-
agreement, individual parties may depart from a judgment between themselves as they see fit”.
1394. Sur la confusion non rare de fonctions arbitrales et conciliatrices, cf. J.P. COT, La conciliation
internationale, Paris, 1968.
1395. Supra, texte et note 1342.
1396. Cf. sur ces moyens le bref aperçu de MOSLER, dans : SIMMA (n. 247), p. 1000. GUYOMAR (n.
763), p. 620ss. ROSENNE (n. 878), p. 428ss. L. TORRES BERNARDEZ, ”A propos de l’interprétation et
de la révision des arrêts de la Cour internationale de Justice“, Mélanges R. Ago, vol. III, Milan, 1987,
p. 443ss. GRISEL (n. 1036), p. 150-2. A. ZIMMERMANN, Interpretation of judgments of the International
Court of Justice under Article 60 of the Statute, Tûbingen, 1989. En jurisprudence, cf. l’affaire relative
à la demande en révision et en interprétation de l’arrêt du 24 février 1982 en l’affaire du plateau
continental (Tunisie / Libye), CIJ., Rec, 1985, p. 192ss. Affaire du droit d’asile, demande d’interprétation
de l’arrêt du 20 novembre 1950, CIJ., Rec, 1950, p. 395ss. Affaire relative à la demande en in-terprétation
de l’arrêt du 11 juin 1998 (frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Ni-géria, Exceptions
préliminaires), CIJ, Rec, 1999 (arrêt du 25 mars 1999).
1397. Supra, chap. II.
1398. Infra, chap. III. I. I.et3.
1399. Sur le principe du forum prorogatum, voir ROSENNE (n. 878), p. 344ss. Voir aus-si S.
ROSENNE, “Forum prorogatum in the International Court ofjustice”, RHDI 1953 (6), p. 1ss. H.
WALDOCK, ”Forum prorogatum or Acceptance of a Unilatéral Sum-mons to Appear before the
International Court“, International Law Quarterly, 1948 (2), p. 377ss. P. STILLMUNKES, “Le forum
prorogatum devant la Cour permanente de justice internationale et la Cour internationale de
Justice”, RGDIP 1964 (68), p. 665ss. J. SOUBEYROI., ”Forum prorogatum et Cour internationale de
Justice : De la procédu-re contentieuse à la procédure consultative“, RGDIP 1972 (76), p. 1098ss. B.
WINIARSKI, ”Quelques réflexions sur le soi-disant forum prorogatum en droit interna-tional“,
Mélanges J. Spiropoulos, Bonn, 1957, p. 440ss. G.G. FITZMAURICE, “The Law and Procédure of the
International Court ofjustice (1951-1954): Questions of Juris-diction, Compétence and Procédure”,
BYIL 1958 (34), p. 80ss. SHIHATA (n. 1027), p. 128ss. DUBISSON (n. 763), p. 198ss. H.
LAUTERPACHT, Development... (n. 878), p. 103ss. GUYOMAR (n. 763), p. 239ss. Cfr. aussi L. DANIELE,
”L’apport de la deuxième ordonnance de la Cour internationale de Justice sur les mesures
conservatoires dans l’affaire Bosnie-Herzégovine contre Yougoslavie (Serbie et Monténégro) “,
RGDIP 1994 (98), p. 939ss, et supra, note 911.
1400. Cf. DUBISSON (n. 763), p. 103. Sur ce principe, cf. aussi SHIHATA (n. 1027), p. 11ss. ROSENNE
(n.878), p. 438ss. BOS (n. 1035), p. 271-4. FITZMAURICE (n.949), p. 451ss. ROUSSEAU (n. 31), t.V
(1983), p. 323ss (avec des renvois). U. IACCARINO, Delta c.d. competenza sulla competenza dei tribunali
internazionali, Naples, 1962. G. BERLIA, ”Jurisprudence des tribunaux internationaux en ce qui
concerne leur compétence“, R.C.A.D.I., 1955-11 (88), p. 109ss. Pour la pratique de la Cour
 301

internationale de Justice, cf. G. ZICCARDI (APALDO, Répertoire de la jurisprudence de la Cour

internationale de Jus-lice (1947-1992), t. II, Dordrecht / Boston / Londres, 1995, p. 744-748.
1401. CIJ., Rec, 1953, p. 119, italiques ajoutées sur “à moins de...”.
1402. Cf. A. DEL VECCHIO, Le parti net processo internationale, Milan, 1975, p. 1 lss. ROSENNE (n.
878), p. 267ss. BOS (n. 1035), p. 120ss. ABI-SAAB (n. 1027), p. 64ss. DU-BISSON (n. 763), p. 134ss.
BRUNS (n. 1173), p. 606ss. HUDSON (n. 1118), p. 405ss. MOSLER, dans : SIMMA (n. 247), p. 987. R.
HIGGINS, The Development of International Law through the Political Organs of the United Nations,
Londres, 1963, p. 11.
1403. C.f. par exemple A.P. FACHIRI, The Permanent Court of International Justice, 2.éd., Oxford /
Londres, 1932, p. 62. DUBISSON (n. 763), p. 134. B. VON STAUFFENBERG (Institut fur ausländisches
öffentliches Recht und Völkerrecht) (éds), Statut et Règle-ment de la Cour permanente de Justice
internationale, Eléments d’interprétation, Berlin, 1934, p. 218. Cfr. déjà le Rapport de la Sous-
Commission à la Troisième Commission de l’As-semblée, dans : Société des Nations, Actes de la
Première Assemblée, Séances des Commissions, vol. I, Genève, 1920, p. 532.
1404. Cf. ABI-SAAB (n. 1027), p. 61ss, 65 (“compétence générale ratione personae”).
1405. Cf. BOS (n. 1035), p. 120-1. Sur l’aspect du caractère préalable, cf. ROSENNE (n.878), p. 268.
1406. BRUNS (n. 1173), p. 606-7 se rapproche de cette manière de voir.
1407. Cf. les auteurs cités aux notes 1396 et 1397 ainsi que SCHWARZENBERGER (n. 1349), p. 180.
Pour DEL VECCHIO (n. 1395), p. 11-2, la catégorie juridique est celle des legitimae personae standi in
iudicio’. Pour MOSLER (n. 1395), p. 987 ou ROSENNE (n. 878), p. 268, l’article 34 du Statut est
préliminaire à la compétence ratione personae stricto sensu qui elle a trait au titre de compétence
établi par un consentement formel ou informel.
1408. Cf. par exemple DEL VECCHIO (n. 1395), p. 12-40, 15, 31, 34. BRUNS (n. 1173), p. 607.
HUDSON (n. 1118), p. 405.
1409. FACHIRI (n. 1396), p. 62.
1410. SCHWARZENBERGER (n. 1349), p. 434-5.
1411. Société des Nations, Actes... (n. 1396), p. 488. Pour un aperçu complet des tra-vaux
préparatoires de l’article 34 du Statut, cf. B. VON STAUFFENBERG (Institut fur ausländisches
öffentliches Recht und Völkerrecht) (éds), Statut et Règlement de la Cour permanente de Justice
internationale, Eléments d’interprétation, Berlin, 1934, p. 217ss.
1412. Discussion de l’Avant-Projet, Procès-verbaux des séances de la Sous-Commission de la Troisième
Commission, dans : Actes... (n. 1396), p. 378.
1413. Ibid., p. 378.
1414. Ibid., p. 379. Cf. aussi les Procès-verbaux des séances du Comité des Juristes, 14 juin -24juillet 1920,
La Haye, 1920, p. 204ss, 579ss, 723, pour ce qui est de l’exclusion des per-sonnes privées.
1415. Actes... (n. 1396), p. 378. Cfr. FACHIRI (n. 1396), p. 63. HUDSON (n. 1118), p. 405.
SCHWARZENBERGER (n. 1349), p. 180-1. Cette clause fut éliminée par le Comi-té des Juristes
chargé d’élaborer le projet de Statut d’une nouvelle Cour internationa-le, cf. UNCIO, vol. 14,
p. 140.
1416. Actes... (n. 1396), p. 532.
1417. Actes... (n. 1396), p. 543.
1418. Cf. par exemple la proposition de l’Australie, UNCIO, vol. 14, p. 139-140. D’autres
propositions en même sens ont depuis lors été formulées. Sur le plan institu-tionnel, cf. CASTREN
(Finlande), Sixième Commission des Nations Unies, 1210 e séance, Doc.off.... (n. 1250), p. 209, para. 15.
JAVITS (Etats-Unis d’Amérique), ibid., 1211 1 e séan-ce, p. 212, para. 9. Sur le plan doctrinal, cf. par
exemple H. LAUTERPACHT, Develop-ment... (n. 878), p. 181, note 14.
1419. Cf. le Projet de Rapport de la Commission de Juristes, UNCIO, vol. 14, p. 633 ; le Rapport final
sur le Projet de Statut élaboré par ladite Commission, ibid., p. 697 ; et le Rapport sur le Projet de
Statut de la Commission IV sur l’organisation judiciaire, UN-CIO, vol. 13, p. 362.
 302

1420. Affaire de la Répartition des dommages subis au service des Nations Unies, CIJ., Rec, 1949, p. 178,
180.
1421. Cf. BRUNS (n. 1173), p. 609-610.
1422. Voir les Rapports annuels de la Cour. Voir aussi BRUNS (n. 1173), p. 610-1. HUDSON (n. 1118),
p. 415-6. STAUFFENBERG (n. 1404), p. 226. Pour des exemples de la pratique de la Cour, voir aussi
C.P.J.I., sér. E, no. 1, p. 153-6; no. 2, p. 98; no. 3, p. 108-111; no. 4, p. 132; no. 5, p. 150-3; no. 6, p. 174; no.
7, p. 181-185; no. 8, p. 149-150; no. 9, p. 77-9; etc. Pour la Cour actuelle, cf. l’Annuaire de la Cour.
1947/8, p. 39, Annuaire 1948/9, p. 36 ; Annuaire 1949/50, p. 39 ; etc.
1423. C.P.J.I., sér. A, no. 2, p. 10.
1424. C.P.J.I., sér. A, no. 20, p. 17 : “Pourtant, si l’on s’en tient strictement aux termes mêmes du
compromis, le différend porté devant la Cour n’apparaît pas comme un dif-férend entre les deux
Gouvernements, mais comme un différend entre le Gouverne-ment du Royaume des Serbes,
Croates et Slovènes, et les porteurs français de certains emprunts serbes (...). Or, l’article 34 du
Statut dispose expressément que ’seuls les Etats ou les Membres de la Société des Nations ont
qualité pour se présenter devant la Cour’ (...). Il s’ensuit que, si le différend porté devant la Cour
par le compromis entre la France et l’Etat serbe-croate-slovène devait être considéré comme
étant un différend entre le Gouvernement du Royaume des Serbes, Croates et Slovènes et certains
por-teurs des emprunts, une des conditions essentielles de la procédure devant la Cour, sa-voir la
qualité des Parties, ferait défaut”.
1425. Ibid, p. 17-8.
1426. CIJ., Rec, 1956, p. 77, 84-5. CIJ., Rec, 1973, p. 171-2, para. 14. Cfr. aussi l’affaire relative à l’effet
de jugements du tribunal administratif des Nations Unies accordant indemnité, CIJ., Rec, 1954, p. 47. La
proposition d’ouvrir la Cour à des recours de fonctionnaires internationaux avait été avancée
lors des travaux préparatoires de San Francisco (1945) par le Venezuela : article 34 (2) du Projet
vénézuélien, cf. UNCIO, vol. 13, p. 483. Cette proposition avait été écartée par la Commission fV
sur l’organisation judiciaire, ibid., p. 288.
1427. Article 286-296 de la Convention de Montego Bay.
1428. Cf. L.B. SOHN, “Settement of Disputes Arising Out of the Law of the Sea Convention”, San
Diego Law Review, 1975 (12), p. 495ss, 504ss. A.R. CARNEGIE, “The Law of the Sea Tribunal”, ICLQ
1979 (28), p. 682-4.
1429. Arts. 133 et suiv. de la Convention.
1430. Article 170 de la Convention et Annexe IV.
1431. Article 153 de la Convention. Sur le régime initial prévu par l’exploitation des ressources
des fonds marins, cf. F. ORRECO VICUNA, ”Le régime de l’exploration et de l’exploitation de la
Zone“, dans : RJ. DUPUY / D. VIGNES (éds.), Traité du nouveau droit de la mer, Paris / Bruxelles,
1985, p. 551ss. F. PAOLILLO, “Les Structures institu-tionnelles de la Zone”, ibid., p. 603ss. F.
PAOLILLO, “The Institutional Arrangements for the International Sea-Bed and Their Impact on
the Evolution of International Organizations”, R.C.A.D.I., 1984-V (188), p. 135ss. Pour les réformes
et les modifications apportées dans les années quatre-vingt-dix à cette partie de la Convention,
cf. D.H. ANDERSON, ”Resolution and Agreement Relating to the Implementation of Part XI of the
United Nations Convention on the Law of the Sea: A General Assessment“, ZaöRV\995 (55),
p. 275ss.
1432. Voir l’article 291 (2) de la Convention ; article 20 (2) du Statut du Tribunal sur le droit de la
mer, Annexe VI de la Convention (Règlement des différends relatifs aux fonds marins). Sur le
Tribunal du droit de la mer, cf. A. CANNONE, Il Tribunale inter-nazionale del diritto del mare, Bari,
1991. R. RANJEVA, ”Le règlement des différends“, dans : DUPUY/ VIGNES (n. 1424), p. 1143ss. T.
TREVES, ”The Law of the Sea Tribu-nal: Its Status and Scope of Jurisdiction after November 15,
1994“, ZaöRV1995 (55), p. 421ss.
1433. Supra, texte et notes 999ss ; supra, texte et notes 1011ss.
 303

1434. Sur ce problème difficile, cf. H. LAUTERPACHT, “Some Observations on the Prohibition
of’Non Liquet’ and the Completeness of the Law”, Mélanges J.H.W. Verzijl, La Haye, 1958, p. 196ss. J.
STONE, ”Non Liquet and the Function of Law in the Inter-national Community“, BYIL 1959 (35),
p. 124ss. J. STONE, ”Non Liquet and thejudicial Function“, dans : C. PERELMAN (éd), Le problème
des lacunes en droit, Bruxelles, 1968, p. 305ss. G.G. FITZMAURICE, ”The Problem of Non Liquet :
Prolegomena to a Restatement“, Mélanges C. Rousseau, Paris, 1974, p. 89ss. J. SALMON, “Quelques
observations sur les lacunes du droit international public”, RBDI1967 (3), p. 440ss. I. TAMMELO,
”Logical Aspects on the Non-Liquet Controversy in International Law“, Rechts-theorie, 1974 (5), p.
lss. I. TAMMELO, “On the Logical Openness of Légal Orders”, American Journal of Comparative Law,
1959 (8), p.l87ss. L. SIORAT, Le problème des lacunes en droit international, Paris, 1959, p. 205ss. U.
FASTENRATH, Lùcken im Völkerrecht, Schrif ten zum Völkerrecht, vol. 93, Berlin, 1991, p. 272ss. Cf.
aussi l’affaire Desgranges c. OIT (1953), ILR, vol. 20, p. 530.
1435. Affaire du Sahara Occidental, CIJ., Rec, 1975, p. 28-9. Affaire de la Carélie Orientale (1923),
C.PJ.I., sér. B, no. 5, p. 28.
1436. Affaire relative à la licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, (Assemblée générale des
Nations Unies), CIJ., Rec, 1996, p. 262-3, paras. 94-97.
1437. Affaire relative à la compatibilité de certains décrets-lois dantzikois avec la Constitution de la Ville
libre (1935), C.PJ.I., sér. A/B, no. 65, p. 70-1 (sur requête unilatérale ; la Cour se réfère cependant
aux exigences objectives du Statut). Cf. l’article 31 du Statut et 3537 du Règlement ; voir
GUYOMAR (n. 763), p. 201ss. Dans le contexte du ius cogens, voir MIAJA DE LA MUELA (n. 25),
p. 1147.
1438. Cf. par exemple les affaires des Essais nucléaires, CIJ., Rec, 1974, p. 259ss, 463ss. Affaire de l’
interprétation de l’accord du 25 mars entre l’OMS et l’Egypte, CIJ., Rec, 1980, p. 88. Affaire relative à l’
interprétation de l’accord gréco-turc du 1 décembre 1926 (1928), C.PJ.I., sér. B, no. 16, p. 14-6. Affaire
relative au traitement des nationaux polonais à Dant-zig, (1932), C.PJ.I., sér. A/B, no. 44.,p. 35. Parfois il
peut s’agir aussi d’un effort d’in-terprétation in favorem validitatis ; cf. l’affaire des Zones franches,
(ordonnance, 1930), C.PJ.I., sér. A, no. 24, p. 13-4. Sur la modification des questions par la Cour, cf.
ABISAAB (n. 1027), p. 160, note 284, avec de nombreux renvois. H. LAUTERPACHT, Development...
(n. 878), p. 147, note 8 et p. 207. ROSENNE (n. 878), p. 549. SHIHATA (n. 1027), p. 219.
1439. C.P.J.I., sér. E, no. 16, p. 174.
1440. CIJ., Mémoires, Plaidoiries et Documents, affaire Haya de la Torre, p. 210. Le Greffier de la Cour
avait répondu aux parties : ”J’ai l’honneur de porter à votre connaissance que la Cour
internationale de Justice, estimant qu’en l’affaire Haya de la Torre, il n’y a pas lieu de se départir
de la règle énoncée à l’article 43, paragraphe 1 du Statut, a fixé au mardi 8 mai 1951 l’ouverture
de la procédure orale en cette affaire“ (lettre du 6 avril 1951). Cf. DUBISSON (n. 763), p. 206.
ROSENNE (n. 878), p. 545, note 2. GUYOMAR (n. 763), p. 636, note 2.
1441. HUDSON (n. 1118), p. 491-2.
1442. L’on peut penser ici également à la condamnation de la diplomatie secrète figurant dans les
quatorze points du Président Wilson dont l’empreinte touche de nombreux aspects du
fonctionnement de la Société des Nations et s’impose a fortiori à la Cour. Sur les ‘Quatorze Points’
du Président Wilson, cf. A. RUSTEMEYER, ”Wilson’s Fourteen Points“, EPIL, vol. 7, p. 539-542.
1443. C.P.J.I., sér. D, no. 2, p. 160. Cf. PRATAP (n. 1055), p. 13. Selon les juges Moore et Finlay, toute
procédure secrète équivaudrait à la mise à mort de la Cour comme corps judiciaire.
1444. GUYOMAR (n. 763), p. 597ss, 601.
1445. Cette disposition est rédigée comme suit : ”1. Tout traité ou accord international conclu
par un Membre des Nations Unies après l’entrée en vigueur de la présente Charte sera, le plus tôt
possible, enregistré au Secrétariat et publié par lui.
2. Aucune partie à un traité ou accord international qui n’aura pas été enregistré conformément
aux dispositions du paragraphe 1 du présent article ne pourra invoquer ledit traité ou accord
devant un organe de l’Organisation“.
 304

1446. Cf. HOIJER (n. 1336), p. 325.

1447. Les opinions soutenues étaient les suivantes : (1) nullité du traité avant l’enregistrement
(van Karnebeeck) ; (2) le traité non enregistré est immédiatement valable entre les parties, mais
inopposable ou inexécutoire avant son enregistrement (IDI ; Du-ptiis, De Louter) ; (3) le traité non
enregistré lie les parties mais son exécution ne peut être demandée devant un organe de la
Société des Nations (Anzilotti, Cavaglieri) ; (4) le traité non enregistré n’est valable qu’à partir de
l’enregistrement, mais celui-ci produit des effets ex tune, c’est-à-dire des effets ramenés au
moment de la ratification de l’accord (Strupp, Schücking / Wehberg). Cfr. K. STRUPP, Eléments du
droit international public universel, européen et américain, 2.éd., t. I, Paris, 1930, p. 273-4. D.
ANZILOTTI, Cours de droit international, Paris, 1929, p. 374ss. ROUSSEAU (n. 31), p. 127. YEPES / DA
SILVA (n. 1336), t. III (1939), p. lss. RAY (n. 1336), p. 545ss, partie, p. 549ss. HOIJER (n. 1336),
p. 325ss. SCHÛCKING / WEHBERG (n. 1336), p. 644ss, partie, p. 656ss. Cfr. aussi M.Ó. HUDSON,
”The Registration and Publication of Treaties“, AJIL 1925 (19), p. 273ss. J. LAMBIRIS,
”L’enregistrement des traités d’après l’article 18 du Pacte de la Société des Nations“, RDILC 1926
(7), p. 697ss, 705ss. F. DEHOUSSE, L’enregistrement des traités, Liège, 1929. L. REITZER,
”L’enregistrement des traités internationaux“, RCDIP 1937 (44), p. 67ss. C. SEVENS, Le régime
nouveau des traités internationaux ; l’article 18 du Pacte de la Société des Nations, Gand, 1925. Ch. DE
VISSCHER, ”Propositions relatives à l’interprétation des articles 10 et 18 du Pacte de la Société
des Nations“, RDILC1923 (4), p. 670ss. R. SCHWAB, Die Registrierung der internationalen Verträge beim
Völkerbund, Artikel 18 des Völkerbundpaktes, Berne, 1929. Rapport de MM. Adatci /Ch. De Visscher,
Ann.IDI, 1923 (30), p. 47ss.
1448. Cf. YEPES / DA SILVA (n. 1440), p. 8ss, 26-7 et les auteurs cités à la note précédente.
1449. Cf. U. KNAPP, “Article 102”, dans : SIMMA (n. 247), p. 1103ss, 1113ss. J.P. JACQUÉ, “Article
102”, dans : COT / PELLET (n. 72), p. 1365ss. L.M. GOODRICH / E. HAMBRO / A.P. SIMONS, Charter
of the United Nations, Commentary and Documents, 3.éd., New York / Londres, 1969, p. 610ss. H.
KELSEN. The Law of the United Nations, Londres, 1950, p. 696ss. F. BOUDET, “L’enregistrement des
accords internationaux”, RCDIP 1960 (64), p. 596ss. M. BRANDON, ”The Validity of Non-Registered
Treaties“, BYIL 1952 (29), p. 186ss. W.K GECK, ”Die Registrierung und Veröffentlichung
völkerrechtlicher Verträge“, ZaöRV1962 (22), p. 113ss. R.B. LILLICH, ”The Obligation to Register
Treaties and International Agreements with the United Nations“, AJIL 1971 (65), p. 771ss. McNAIR
(n. 207), p. 178ss. OPPENHEIM (n. 80), p. 1315ss.
1450. Sur les accords secrets, cfr. P. FOIS, Il trattato segreto : profili slorico-diplomatici e regime
giuridico, Padoue, 1990. P. FOIS, “Il trattato segreto nel sistema degli accordi in-ternazionali”, RDI
1990 (73), p. 809ss.
1451. BARBERJS (n. 33), p. 31, citant l’affaire Pablo Najera (1928), RSA, t. V, p. 472, où le surarbitre
Verzijl considère la règle contenue dans l’article 18 du Pacte comme “règle imperative (jus cogens)
”.
1452. Sur la position des Etats tiers face à l’article 102, cf. KNAPP, dans : SIMMA (n. 247), p. 1114
(non-applicable aux tiers). En même sens, cf. BOUDET (n. 1442), p. 603. KELSEN (n. 1442), p. 723. J.
BARABÉ, Le service juridique des Nations Unies et les traités internationaux, thèse, Paris, 1975, p. 124.
K. ZEMANEK, “Die Entwicklung des völkerrechtlichen Vertragsrechts”, OzöRV 1955 (6), p. 396.
Contra, JACQUÉ, dans : COT / PELLET (n. 72), p. 1369. BRANDON (n. 1442), p. 201-3. GECK (n. 1442),
p. 176. McNAIR (n. 207), p. 188. G. DAHM, Völkerrecht, t. III, Stuttgart, 1961, p. 96. H.
LAUTERPACHT, Yb.ILC 1953-11, p. 161. A notre sens, c'est cette dernière solution qui s'impose.
1453. Voir dans R GDIP 1990 (94), p. 220-1. Sur l’absence de publicité de cet accord, ibid., p.
258-263.
1454. RGDIP 1990 (94), p. 263-4 (la Guinée-Bissau ayant à ce stade fait valoir que le tribunal ne
pourrait pas connaître de l’accord non-enregistré). Sur cette affaire, cf. J.P. QUENEUDEC,
“L’arbitrage relatif à la détermination de la frontière maritime entre la Guinée-Bissau et le
Sénégal”, AFDI 1989 (35), p. 325ss, partie, p. 334-5 pour ce qui est du Traité qui nous intéresse.
 305

1455. Cf. l’affaire du plateau continental de la mer Egée, CIJ, Mémoires, Plaidoiries et Documents, 1976,
p. 309, 479-482, déclaration de la Grèce à propos de l’accord verbal (communiqué ministériel
commun) du 31 mai 1975.
1456. Voir déjà supra, texte et notes 956ss.
1457. CIJ., Rec., 1990, p. 118, para. 63.
1458. Ibid., p. 118-9, para. 63. Sur l’intérêt juridique dans l’intervention procédurale, cf. S.
ROSENNE, Intervention in the International Court of Justice, Dordrecht / Boston / Londres, 1993,
p. 79ss. W. FRITZEMEYER, Die Intervention vor dem Internationalen Gerichtshof, Baden-Baden, 1984,
p. 103ss. S. TORRES BERNARDEZ, “L’intervention dans la procédure de la Cour internationale de
Justice”, R.C.A.D.I., 1995 (256), p. 288ss. Voir aussi les auteurs cités à la note 891.
1459. Supra, texte et notes 1287ss.
1460. Sur cette question la littérature est abondante. Cfr. notamment E. HAMBRO, “Will the
Revised Rules of Court Lead to Greater Willingness on the Part of Prospective Clients?”, dans: L.
GROSS (éd), The Future of the International Court of Justice, vol. I, New York, 1976, p. 365ss. E.
JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, “The Amendments to the Rules of Procédure of the International Court
of Justice”, AJIL 1973 (67), p. 2-3. S.M. SCHWEBEL, “Ad Hoc Chambers of the International Court of
Justice”, AJIL 1987 (81), p. 839-846, 851-854. S.M. SCHWEBEL, “Chambers of the International
Court of Justice Formed for Particular Cases”, Mélanges S. Rosenne, Dordrecht / Boston / Londres,
1989, p. 749-759, 767-769 (les références dans les notes ci-après seront faites à l’article publié
dans l’AJIL 1987). S. ODA, “Further Thoughts on the Chambers Procédure of the International
Court of Justice”, AJIL 1988 (82), p. 556-562. R.Y.JENNINGS, “Chambers of the ICJ and Courts of
Arbitration”, Mélanges R.J. Dupuy, Paris, 1991, p. 197ss. S. ODA, “The International Court of Justice
Viewed from the Bench (1976-1993)”, R.C.A.D.I., 1993-VII (244), p. 57-60. L.H. MEYER, “The Ad Hoc
Chambers: Perspectives of the Parties and the Court”, AVR 1989 (27), p. 420-6, 430-6. H. MOSLER,
“The ad hoc Chambers of the International Court of Justice: Evaluation After Five Years of
Experience”, Mélanges S. Rosenne, Dordrecht / Boston / Londres, 1989, p. 450-2. K. OELLERS-
FRAHM, “Die Bildung einer ad hoc Kammer des Internationalen Gerichtshofes gemäss Article 26,
Abs. 2 des Statuts”, AVR 1983 (21), p. 316-318. R. OSTRI-HANSKY, “Chambers of the International
Court of Justice”, ICLQ, 1988 (37), p. 41-46. E. VALENCIA OSPINA, “The Use of Chambers of the
International Court of justice”. Mélanges R. Y. Jennings, Cambridge, 1996, p. 510-516. C. ESCOBAR
HERNANDEZ, “Las salas ad hoc del Tribunal internacional de justicia”, Mélanges M. Diez de Velasco,
Madrid. 1993, p. 293-304. M. LACHS, “Some Comments on Ad Hoc Chambers of the International
Court of justice”, Mélanges R.J. Dupuy, Paris, 1991, p. 206-210. A. PILLEPICH, “Les Chambres”, dans :
Société française de droit international, Colloque de Lyon, La juridic tion internationale permanente, Paris,
1987, p. 66-7. M. BEDJAOUI, “Remarques sur la création de Chambres ad hoc au sein de la Cour
internationale de Justice, ibid., p. 76-7. Op.diss. SHAHABUDDEEN, affaire du différend frontalier
terrestre, insulaire et maritime, (El Salvador / Honduras), Ordonnance, Requête à fin d’intervention, CIJ.,
Rec, 1990, p. 18ss, 22-49, 53-4. Sur la révision du Règlement de la Cour, cf. aussi GUYOMAR (n.
763), p. 67ss.
1461. Cfr. aussi les arts. 17 et 18 du Règlement de 1978 (S. ROSENNE, Documents relatifs à la Cour
internationale de Justice, Dordrecht / Boston / Londres, 1991, p. 216-8). La Cour peut constituer
aussi d’autres types de Chambres qui ne nous intéressent pas ici parce que l’influence des parties
sur leur composition est inexistante : (1) les Chambres pour des catégories déterminées
d’affaires, par exemple les affaires de travail et les affaires concernant le transit et les
communications (article 26 (1) du Statut) ; (2) la Chambre de procédure sommaire en vue de la
prompte expédition des affaires (article 29 du Statut). Cf. PILLEPICH (n. 1453), p. 45ss.
1462. Cf. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA (n. 1453), p. 2.
1463. « Le nombre de juges de cette chambre sera fixé par la Cour avec l’assentiment des
parties”.
 306

1464. Cf. ROSENNE (n. 1454), p. 120. Cf. G. GUYOMAR, Commentaire du Règlement de la Cour
internationale de Justice, l. éd., Paris, 1973, p. 103-4.
1465. Cf. ROSENNE (n. 1454), p. 216-7. GUYOMAR (n. 763), p. 67-71. Sur le glissement vers une
domination accrue des parties, cf. ODA, Further... (n. 1453), p. 556.
1466. Cf. ODA, Further... (n. 1453), p. 556.
1467. Cf. PILLEPICH (n. 1453), p. 66. BEDJAOUI (n. 1453), p. 77. OSTRIHANSKY (n. 1453), p. 42.
Selon ESCOBAR HERNANDEZ (n. 1453), p. 299, la volonté des parties a un rôle juridiquement plus
réduit en ce qui concerne la sélection des juges parce que c’est la Cour qui doit les élire ; mais elle
ajoute que ce rôle n’en est pas moins grand dans les faits.
1468. Pour les positions lors des travaux préparatoires qui ne sont pas accessibles, cf. HAMBRO
(n. 1453), p. 369. Pour la doctrine, cf. SCHWARZENBERGER (n. 1349), p. 167-8, 392-5 et les
remarques de JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA (n. 1453), p. 2, ainsi que de MEYER (n. 1453), p. 431. Voir
aussi l’Op.diss. SHAHABUDDEEN (n. 1453), p. 18ss.
1469. Le rapprochement entre les règles sur la constitution des chambres et le droit impératif
n’est toutefois que rarement opéré ; cf. par exemple SCHWARZENBERGER (n. 1349), p. 168.
1470. Divers auteurs mettent l’accent sur les exigences de la fonction judiciaire en la matière ; cf.
par exemple l’Op.diss. SHAHABUDDEEN (n. 1453), p. 25ss, 40ss, 43ss. LACHS (n. 1453), p. 108ss.
1471. PILLEPICH (n. 1453), p. 66. Cfr. aussi JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA (n. 1453), p. 3. HAMBRO (n.
1453), p. 369. SCHWEBEL (n. 1453), p. 852-3. ESCOBAR HERNANDEZ (n. 1453), p. 300. ODA,
Further... (n. 1453), p. 558. VALENCIA OSPINA (n. 1453), p. 514. OSTRIHANSKY (n. 1453), p. 43.
BEDJAOUI (n. 1453), p. 77. LACHS (n. 1453), p. 206-7. MEYER (n. 1453), p. 433 (malgré une
affirmation plus circonspecte à la p. 426).
1472. Cf. PILLEPICH (n. 1453),p. 66. BEDJAOUI (n. 1453), p. 77.JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA (n. 1453),
p. 3. OELLERS-FRAHM (n. 1453), p. 317. SCHWEBEL (n. 1453), p. 853. VALENCIA OSPINA (n. 1453),
p. 514. ESCOBAR HERNANDEZ (n. 1453), p. 298, 300. ODA, Further... (n. 1453), p. 528-9. ODA, The
International... (n. 1453), p. 58-9. Déclaration ODA, affaire du différend frontalier terrestre, insulaire
et maritime (El Salvador / Honduras), Ordonnance, Constitution de Chambre, CIJ., Rec, 1987, p. 13.
1473. Cf. SCHWEBEL (n. 1453), p. 853. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA (n. 1453), p. 3. ESCOBAR
HERNANDEZ (n. 1453), p. 300. ODA, Further... (n. 1453), p. 558. ODA, The International... (n. 1453),
p. 58. Déclaration ODA, affaire du différend frontalier terrestre, insulaire et maritime (El Salvador /
Honduras), Ordonnance, Constitution de Chambre, CIJ., Rec, 1987, p. 13.
1474. HAMBRO (n. 1453), p. 369 parle de ‘strong reasons’.
1475. Article 24 du Statut.
1476. Cf. ODA, Further... (n. 1453), p. 558.
1477. Cf. VALENCIA OSPINA (n. 1453), p. 514. Il faut noter que l’article 9 du Statut ayant trait à la
représentation des grandes formes de civilisation et des principaux sys-tèmes juridiques du
monde sur le siège n’est pas applicable aux Chambres ad hoc ; cf. ODA, Further... (n. 1453), p. 557.
VALENCIA OSPINA (n. 1453), p. 515. ESCOBAR HERNANDEZ (n. 1453), p. 303-4. E. ZOLLER, “La
première constitution d’une chambre spéciale par la Cour internationale de Justice : Observations
sur l’Ordonnance du 20 janvier 1982”, RGDIP 1982 (86), p. 323-4. Cela semble ouvrir la voie à des
chambres plus régionales’ au sein de la Cour (cf. ESCOBAR HERNANDEZ (n. 1453), p. 303-4.
VALENCIA OSPINA (n. 1453), p. 519-521. MEYER (n. 1453), p. 433-6. MOSLER (n. 1453), p. 453-4) ;
cette tendance a été regrettée par certains auteurs ou juges : cf. BEDJAOUI (n- 1453), p. 77. G. D.
NIED, “International Adjudication: Seulement of the United States – Canada Maritime Boundary
Dispute”, Harvard International Law Journal, 1982 (23), p. 142. E. McWHINNEY, “Special Chambers
within the International Court of Justice: The Preliminary, Procédural Aspect of the Gulf of Maine
Case”, Syracuse Journal of International Law and Commerce, 1985 (12), p. 7-11. Op.diss. EL-KHA-NI,
affaire de la délimitation de la frontière maritime dans la région du Golfe du Maine, (Canada / Etats-Unis
d’Amérique), Ordonnance, Constitution d’une chambre, CIJ., Rec, 1982, p. 12. Certains auteurs ou juges
ont estimé que l’article 9 du Statut ne pourrait régir la composition des chambres de la même
 307

manière que celle de la Cour dans la mesure où la représentativité ne peut être la même sur un
banc de 15 juges que sur celui d’un banc de 5 juges ; la ratio iuris de l’article 9 resterait cependant
applicable même pour ce qui est des chambres : cf. LACHS (n. 1453), p. 207. Op.diss.
SHAHABUDDEEN (n. 1453), p. 46.
1478. VALENCIA OSPINA (n. 1453), p. 514.
1479. LACHS (n. 1453), p. 207.
1480. Affaire du Cameroun septentrional, CIJ., Rec, 1963, p. 29 : “Il y a des limitations inhérentes à
l’exercice de la fonction judiciaire dont la Cour, en tant que tribunal, doit toujours tenir compte.
Il peut ainsi y avoir incompatibilité entre, d’un côté, les désirs d’un demandeur ou même des
deux parties à une instance et, de l’autre, le devoir de la Cour de conserver son caractère
judiciaire. C’est à la Cour elle-même et non pas aux parties qu’il appartient de veiller à l’intégrité
de la fonction judiciaire de la Cour”.
1481. Cf. l’Op.diss. SHAHABUDDEEN (n. 1453), p. 25ss. SCHWEBEL (n. 1453), p. 854. JENNINGS (n.
1453), p. 198. SCHWARZENBERGER (n. 1349), p. 167-8. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA (n. 1453), p. 2. Cf.
aussi les diverses interventions dans le Symposium international. Judicial Seulement of
International Disputes, Max Planck Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, Beiträge
zum ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht, vol. 62, Berlin / Heidelberg / New York, 1974,
selon le résumé dans ZaöRV 1972 (32), p. 552 ; cf. dans le vol. 62 cité, les pp. 28-9,109-111,53ss.
D’autres rapprochent davantage les chambres ad hoc de l’arbitrage tout en reconnaissant leurs
différences ; cf. ODA, Further... (n. 1453), p. 559. ODA, The International... (n. 1453), p. 59-60.
P.JESSUP, “To Form a More Perfect United Nations”, RC.A.D.I., 1970-1 (129), p. 21.
1482. JENNINGS (n. 1453), p. 199. SCHWEBEL (n. 1453), p. 854.
1483. Article 27 du Statut.
1484. Cf. PILLEPICH (n. 1453), p. 66. SCHWARZENBERGER (n. 1453), p. 167. Sur la procédure
prévue par l’article 94, cf. H. MOSLER, “Article 94”, dans : SIMMA (n. 247), p. 1005-7.
1485. Cf. SCHWEBEL (n. 1453), p. 854.
1486. Cf. SCHWARZENBERGER (n. 1349), p. 167. Tel est le cas si les parties à l’instance sont
membres des Nations Unies ou si elles participent aux dépenses de la Cour en étant membres du
Statut. Dans le cas contraire, le Conseil de Sécurité fixe les conditions d’accès à la Cour (Rés. 9
(1946), paragr. 1) ; lors de la procédure la Cour détermine la contribution aux frais de la Cour que
cette partie devra supporter (article 35 (3) du Statut). Ce cas de figure est à l’heure actuelle
purement une hypothèse d’école. Cf. H. MOSLER, “Article 93”, dans : SIMMA (n. 247), p. 1002-3.
1487. Le danger d’entorses à l’unité de la jurisprudence par l’admission des chambres a souvent
été souligné : cf. par exemple McWHINNEY (n. 1469), p. 9. BEDJAOUI (n. 1453), p. 77. ESCOBAR
HERNANDEZ (n. 1453), p. 304. Cf. aussi VALENCIA OSPINA (n. 1453), p. 521.
1488. Déclaration ODA, affaire du différend frontalier terrestre... (n. 1466), p. 13. Voir aussi l’Op.diss.
SHAHABUDDEEN (n. 1453), p. 47.
1489. Cfr. LACHS (n. 1453), p. 208-210.
1490. Voir pour tous l’Op.diss. SHAHABUDDEEN citée à la note 1453. Selon ABI-SAAB (n. 480),
p. 266, l’article 17 (2) du Règlement a été adopté en “faisant quelque peu violence” au Statut.
1491. Op.diss. SHAHABUDDEEN (n. 1453), p. 18ss, 48-9. VALENCIA OSPINA (n. 1453), p. 511. Il est
généralement admis que la Cour ne peut adopter des dispositions réglementaires que dans le
cadre du Statut (cf. ROSENNE (n. 878), p. 52-3. GUYOMAR (n. 763), p. 9). En cas contraire, la
disposition réglementaire est nulle ; cf. l’Op.diss. FITZMAURICE, affaire relative aux conséquences
juridiques pour les Etals de la présence continue de l’Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest Africain)
nonobstant la résolution 276 (1970) du Consul de Sécurité, CIJ., Rec, 1971, p. 310.
1492. Op.diss. SHAHABUDDEEN (n. 1453), p. 25ss, 40ss.
1493. Ibid., p. 34ss, 42ss.
1494. Ibid., p. 43-4.
1495. Ibid., p. 45.
 308

1496. Ibid., p. 45-6. Cfr. déjà HAMBRO (n. 1453), p. 368.

1497. Ibid., p 46-7 (Shahabuddeen). Pour un résumé de l’opinion du juge Shaha-buddeen, cf.
VALENCIA OSPINA (n. 1453), p. 511-5.
1498. Cf. par exemple VALENCIA OSPINA (n. 1453), p. 512-6. SCHWEBEL (n. 1453), p. 852-4. ODA,
Further... (n. 1453), p. 558-9. OSTRIHANSKY (n. 1453), p. 434. PILLEPICH (n. 1453), p. 66-7.
BEDJAOUI (n. 145.3), p. 77. LACHS (n. 1453), p. 206-7, 209. ESCOBAR HERNANDEZ (n. 1453), p. 300.
MEYER (n. 1453), p. 432-3. MOSLER (n. 1453), p. 452.
1499. Cf. les affaires du Golfe du Maine, constitution de chambre, ClJ., Rec, 1982, p. 3ss ; du différend
frontalier (Burkina Faso / Mali), constitution de chambre, CIJ., Rec, 1985, p. 6ss ; de l’Elettronica Sicula
(ELSI), constitution de chambre, CIJ., Rec, 1987, p. 3ss ; du différend frontalier terrestre, insulaire et
maritime (El Salvador / Honduras), constitution de chambre, CIJ., Rec, 1987, p. 10ss. Cf. SCHWEBEL (n.
1453), p. 843ss.
1500. Voir pour cela les auteurs cités à la note 1490.
1501. VALENCIA OSPINA (n. 1453), p. 513.
1502. Cf. J.N. HYDE, “A Special Chamber of the International Court of Justice - An Alternative to
Ad Hoc Arbitration”, AJIL 1968 (62), p. 440.
1503. LACHS (n. 1453), p. 208-10.
1504. Cf. LACHS (n. 1453), p. 206. SCHWEBEL (n. 1453), p. 852. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA (n. 1453),
p. 3. HAMBRO (n. 1453), p. 369. MEYER (n. 1453), p. 432.
1505. Voir les auteurs cités à la note 1464. Cf. aussi OELLERS-FRAHM (n. 1453), p. 317. ZOLLER (n.
1469), p. 322.
1506. Op.diss. SHAHABUDDEEN (n. 1453), p. 43-4.
1507. Ibid., p. 43, italiques ajoutées. Le texte original anglais est le suivant : “...while being
entirely free to ignore them”.
1508. Affaire de la délimitation de la frontière maritime dans la région du Golfe du Maine, constitution de
chambre, Cl]., Rec., 1982, p. 3ss.
1509. Ibid., p. 6, 12. Pour le texte du compromis, article III, cf. ILM 1981 (20), p. 1377-8. Pour un
historique de l’affaire, cf. G. GUYOMAR, “La constitution au sein de la Cour internationale de
Justice d’une chambre chargée de régler le différend de frontières maritimes entre les Etats-Unis
et le Canada”, AFDI 1981 (27), p. 213ss.
1510. Ibid., p. 4.
1511. Ibid., p. 9.
1512. Ibid., p. 10.
1513. Ibid., p. 11 (Morozov); ibid., p. 12-3 (El-Khani). Le juge Morozov (loc. cit.) s’exprime comme
suit : “[E]n substance le compromis entre les Etats-Unis d’Amérique et le Canada partait
manifestement de l’idée erronée que, malgré les dispositions de l’article 26, paragraphe 2, du
Statut, les Parties qui demandent la constitution d’une chambre chargée de connaître d’une
affaire déterminée pouvaient non seulement décider du nombre des membres de la chambre,
mais encore choisir et indiquer formellement les noms des juges à élire au scrutin secret, et
même faire des propositions à la Cour en leur donnant la forme d’une sorte d’ ’ultimatum’. (...).
Dans ces conditions, le droit souverain de la Cour de procéder à une telle élection de façon
indépendante par rapport à la volonté des Parties, au scrutin secret, conformément aux
dispositions de son Statut et de son Règlement, perd toute signification véritable”.
Le juge El-Khani (loc.cit., p. 12) formule ainsi : “Je trouve que l'imposition d'un temps précipité et
limité [unduly close time-limit] pour la constitution de la chambre et d'une composition
particulière ôte à la Cour sa volonté d'action, sa liberté de choix et entrave l'administration d'une
bonne justice. Cela diminue, en outre, le prestige de la Cour et affecte sa dignité comme organe
judiciaire principal de l'Organisation des Nations Unies. Cela aboutit à sa régionalisation en lui
ôtant sa qualité essentielle et primordiale qui est l'universalité et conduit, d'une façon indirecte,
à avoir plus d'un juge de même nationalité agissant au nom de la Cour, l'un dans la chambre,
 309

l'autre dans la Cour, ce qui ne correspond pas au Statut. Pour ces motifs je trouve que cela ne
devrait pas constituer un précédent car il serait dangereux de le suivre à l'avenir”. Selon ZOLLER
(n. 1469), p. 318-320, des motivations personnelles auraient influencé ces prises de position.
1514. Cf. par exemple ZOLLER (n. 1469), p. 321-2. Voir aussi ESCOBAR HERNANDEZ (n. 1453),
p. 296. SCHWEBEL (n. 1453), p. 845. OSTRIHANSKY (n. 1453), p. 43-4.
NIED (n. 1469), p. 142-3, conclut à la licéité de l'attitude des parties, malgré des réserves, sur la
base de l'idée erronée que les travaux préparatoires consacrent un pouvoir illimité des parties en
matière de constitution des chambres. 11 interprète mal l'observation du juge Jiménez de
Aréchaga (op.cit., (n. 1453), p. 2) selon laquelle le but des réformes était de conférer une 'influence
décisive' aux parties en cette matière. Cette observation ne visait pas à nier à la Cour le pouvoir
unanimement admis de décider librement de la constitution de la chambre (cf. les auteurs cités
aux notes 1464 et 1497). K. OELLERS-FRAHM, “Die Bildung einer ad-hoc Kammer des
internationalen Gerichtshofes gemäss Artikel 26, Abs. 2 des Statuts”, AVR 1983 (21), p. 320-1,
admet que les parties ont exercé une influence massive (“massiver Einfluss”) sur la liberté de choix
et de temps de la Cour, et que cette influence est problématique (“bedenkliches Vorgehen”).
Cependant, elle conclut que la majorité de la Cour a bien fait de ne pas s'arrêter sur ces questions,
car le rôle des parties est de toute manière essentiel dans la composition des chambres (loc.cit.,
p. 321). Cette argumentation ne saurait être approuvée que sur un plan pragmatique. Pour le
reste, elle repose sur une pétition de principe. Car si le rôle des parties est important en la
matière, il n'est pas illimité. La question de la licéité de ses modalités d'exercice au regard du
Statut et du Règlement peut et doit donc être posée. Suivant D.M. McRAE, “Adjudication of the
Maritime Boundary in the Gulf of Maine”, CYIL 1979 (17), p. 297, le compromis des parties est
valable et licite, car le droit de désistement leur appartient le plus strictement. Cette
argumentation est trop courte. L'option de faire valoir un droit est ici utilisée ex ante de manière
à faire pression sur un organe juridictionnel et avec le motif d'interférer avec sa liberté de choix.
Le simple exercice d'un droit et son utilisation telle que décrite ne peuvent être mis sur le même
plan. Selon ZOLLER (n. 1469), p. 321-2, le compromis des parties (et les dispositions du traité sur
lequel il était fondé) sont licites dans la mesure où la Cour reste même dans un tel cas
formellement libre de ne pas suivre les injonctions des parties. Cette argumentation toute
formelle nous paraît également peu recommandable. Car, dans le sens indiqué, la Cour reste
toujours libre, de fait, de ne pas exécuter un compromis entaché de défauts juridiques ; cela ne
suffit pas pour conclure à la validité du compromis. L'empiétement substantiellement assez
massif sur des prérogatives que le Statut et le Règlement réservent en exclusivité à la Cour
appelle ici à un examen préalable de compatibilité avec ces textes. Comme la Cour l'a dit, c'est à
elle seule qu'il revient de veiller à l'intégrité de sa fonction et par conséquent au respect de
textes qui régissent son activité (cf. par exemple CIJ., Rec, 1963, p. 29).
1515. CIJ., Rec., 1982, p. 12.
1516. E. McWHINNEY, “Special Chambers within the International Court of Justice: The
Preliminary, Procédural Aspect of the Gulf of Maine Case”, Syracuse Journal of International Law and
Commerce, 1985 (12), p. lss, partie, 8-10. Cfr. aussi SCHWARZENBERGER (n. 1349), p. 397: “The
constituent instruments in the Gulf of Maine case spell out the risks for maintaining the Court’s
prestige and dignity that may resuit from gi-ving to potential parties influence on the
composition of ad hoc Chambers beyond the strict limits laid down in the Court’s Statute.
Furthermore, was the effort worth the frictions caused inside the Court?”; et ibid., p. 398.
1517. Voir à ce propos les mots de ABI-SAAB (n. 480), p. 266.
1518. C.PJ.I., sér. A, no. 22, p. 13.
1519. JURT (n. 1), p. 104 (“Einseitig zwingendes Recht”).
1520. TUNKIN (n. 310), p. 94 ; cf. la remarque sur le droit issu de ‘higher stages of international
integration’.
 310

1521. Sur la doctrine de Bresnjev, cf. A. RANDELZHOFER, “Article 2 (4) of the Charter”, dans :
SIMMA (n. 247), p. 122-3. SCHWEISFURTH (n. 422), p. 140ss, 248ss. Sur le droit international
socialiste, voir aussi les autres auteurs cités à la note 422 et M. BETTATI, “’Souveraineté limitée’
ou ’internationalisme prolétarien’ ? Les liens fondamentaux de la communauté des Etats
socialistes”, RBDI 1972 (8), p. 455ss.
1522. Sur le règlement des différends dans la Convention sur le droit de la mer, cf. R. RANJEVA,
“Le règlement des différends”, dans : R-J. DUPUY / D. VIGNES (éds.), Traité du nouveau droit de la
mer, Paris, 1985, p. 1105ss. Voir aussi A.O. ADEDE, The System for Seulement of Disputes under the
United Nations Convention on the Law of the Sea, Dordrecht / Boston / Londres, 1987. P.W. BIRNIE,
“Dispute Seulement Procédures in the 1982 UNCLOS”, dans: W.E. BUTLER (éd), The Law of the Sea
and International Shipping: Anglo-Soviet Post-UNCLOS Perspectives, New York, 1985, p. 39ss. W.
RIPHAGEN, “Dispute Settlement in the 1982 United Nations Convention on the Law of the Sea”,
dans: C.L. ROZAKIS / C.A. STEPHANOU (éds), The New Law of the Sea, Amsterdam, 1983, p. 281ss.
L.C. (AFLISCH, “Le règlement judiciaire et arbitral des différends dans le nouveau droit
international de la mer”, Mélanges R. Bindschedler, Berne, 1980, p. 351ss. E.L. RICHARDSON,
“Dispute Settlement under the Convention of the Law of the Sea: A Flexible and Gomprehensive
Extension of the Rule of the Law to Ocean Space”, Mélanges L.B. Sohn, Kehl (Strasbourg) /
Arlington, 1984, p. 149ss. G. JAENICKE, “Dispute Settlement Under the Convention on the Law of
the Sea”, ZaöRV1983 (43), p. 813ss. S. ODA, “Some Reflections on the Dispute Settlement Clauses in
the United Nations Convention on the Law of the Sea”, Mélanges M. Lachs, La Haye, 1984, p. 645ss.
M.H. NORDQUIST (éd), United Nations Convention on the Law of the Sea, 1982, A Commentary, vol. V,
Dordrecht / Boston / Londres, 1989, p. 3ss. Voir aussi R.R. CHURCHILL / A.V. LOWE, The Law of the
Sea, 2.éd., 1988, p. 330ss. Pour une vue plus sceptique mais aussi plus sommaire, cf. M. GAERTNER,
“The Dispute Settlement Provisions of the Convention on the Law of the Sea: Critique and
Alternatives to the International Tribunal for the Law of the Sea”, San Diego Law Review, 1982 (19),
p. 577ss.
1523. Section I de la Partie XV de la Convention, arts. 279-285.
1524. Sur les travaux préparatoires de cette disposition, cf. NORDQUIST (n. 1514), p. 37-9.
1525. Sur la formule de Montreux et l’historique des dispositions sur le règlement des différends
de la Convention, cfr. S. ROSENNE, “UNCLOS III. The Montreux (Ripha-gen) Compromise”,
Mélanges W. Riphagen, Dordrecht / Boston / Lancaster, 1986, p. 169ss. A.L.C. DE MESTRAL,
“Compulsory Dispute Settlement in the Third United Nations Convention on the Law of the Sea: A
Canadian Perspective”, Mélanges L.B. Sohn, Kehl (Strasbourg) / Arlington, 1984, p. 169ss, partie,
p. 171ss. RANJEVA (n. 1514), p. 1106ss.
1526. Sur les travaux préparatoires de l’article 287, cfr. NORDQUIST (n. 1514), p. 40-5.
1527. Section III de la Partie XV de la Convention, articles 297-8. Cfr. sur ces dispositions
importantes et compliquées, NORDQUIST (n. 1514), p. 85ss.
1528. Cfr. RANJEVA (n. 1514), p. 1155-7. NORDQUIST (n. 1514), p. 75-8. S. ROSENNE, “Seulement of
Fisheries Disputes in the Exclusive Economie Zone”, AJIL 1979 (73), p. l00ss. A. CANNONE, Il
tribunale intemazionale del diritto del mare, Bari, 1991, p. 134ss.
1529. Cfr. par exemple RANJEVA (n. 1514), p. 1155-6.
1530. L’article 41 du Statut est libellé comme suit : “1. La Cour a le pouvoir d’indiquer (shall have
the power to indícate), si elle estime que les circonstances l’exigent, quelles mesures conservatoires
du droit de chacun doivent être prises à titre provisoire”.
1531. Cfr. par exemple A. EL OUALI, Effets juridiques de la sentence internationale, Paris, 1984, p. 93.
1532. Cfr. par exemple D. SCHINDLER, “Les progrès de l’arbitrage obligatoire”, R.C.A.D.I., 1928-V
(25), p. 349-350. E. BECKETT, “Les questions d’intérêt général au point de vue juridique dans la
jurisprudence de la Cour permanente de Justice internationale”, R.C.A.D.I., 1934-IV (50), p. 286. H.
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matière de mesures conservatoires”, Mélanges E. Mahaim, t. II, Paris, 1935, p. 295ss. H.G.
 311

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BERNHARDT (éd), Interim Measures Indicated by International Courts, Beiträge zum ausländischen
öffentlichen Recht und Völkerrecht, vol. 117, Berlin, 1994, p. 29ss. Cfr. aussi P. CAHIER, “Cours
général : Changements et continuité du droit international”, R.C.A.D.I., 1985-VI (195), p. 354.
 312

1534. Sur les travaux préparatoires de cette disposition, cf. NORDQUIST (n. 1514), p. 52ss, 59.
1535. RANJEVA (n. 1514), p. 1148-9. Voir aussi CANNONE (n. 1520), p. 143, note 39.
1536. CANNONE (n. 1520), p. 142, note 39.
1537. M.R. DONNARUMMA, “La soluzione delle controversie nella nuova Conven-zione delle
Nazioni Unite sul diritto del mare”, Studi marittimi, 1985, no. 24, p. 53.
1538. Ainsi aussi CANNONE (n. 1520), p. 143, note 39.
1539. CIJ., Rec, 1982, p. 22.
1540. Op.diss. GROS, ibid., p. 146. Sur le recours en interprétation, cf. aussi supra, note 1389.
1541. C’est aussi l’interprétation du juge GROS : CIJ., Rec., 1982, p. 146.
1542. CIJ., Rec., 1982, p. 146.
 313

Conclusion générale

1 L’idée directrice de cette étude peut être résumée dans les termes suivants : il faut aller
des valeurs fondamentales de la communauté internationale à la notion plus large de
l’intérêt public (utilitas publica). Ce changement de paradigme en matière de fondement
du ius cogens comporte une série de conséquences.
2 1. Le ius cogens n’est pas l’ordre juridique émergent de la communauté internationale. Il
n’est que la sanction juridique d’une intégrité normative perçue comme nécessaire. Il
s’oppose à une fragmentation d’un régime juridique en des relations bilatéralisées au
regard d’un intérêt plus général que celui des contractants particuliers. De ce fait, le
concept glisse d’une portée substantielle (voire d’un ordre juridique en puissance) vers un
aspect de technique juridique. Ce qu’il perd en contenu normatif, il le gagne en ampleur du
champ d’application. N’étant plus un corps de normes suprêmes mais une simple
modalité du droit, il acquiert cette universalité propre aux notions techniques qui lui
permet de s’appliquer à de nombreuses situations à première vue très inattendues et
diverses. Leur unité réside précisément dans l’exigence de l’application d’une même
technique afin de protéger l’unité normative d’un régime. Ces situations dépassent de
loin la sphère des valeurs fondamentales de la communauté internationale. C’est elles qui
méritent toute notre attention. En les analysant progressivement avec précision, il est
possible de reconstruire une nouvelle notion de droit impératif. Cette notion sera plus
proche des expressions réelles de la vie juridique internationale, plus encline à tenir
compte des réalités normatives qui s’y font jour et partant plus enracinée dans le droit. Il
est grand temps de composer ainsi un nouvel atlas du droit impératif international où les
continents changent de forme et de collocation sous l’impulsion d’une nouvelle méthode
de projection, apte à mieux corriger les distorsions produites par les procédés du passé.
Le centre de gravité du ius cogens est appelé à se déplacer. La fallacieuse unité sous la
bannière des valeurs fondamentales doit être abandonnée, comme doivent l’être les
analogies hâtives et irréfléchies d’une branche du droit international à l’autre - des
traités aux contremesures, des contremesures aux droits de l’homme, des droits de
l’homme à certains aspects du droit de l’environnement.
3 2. Le droit impératif comme utilitas publica sollicite un élargissement considérable du ius
cogens dans ses manifestations positives, élargissement qui traduit celui parallèle de son
fondement. Tout au long des pages qui précèdent la nuance et la multiformité du
phénomène s’est manifestée. Le ius cogens-ordre public a été distingué du ius cogens hors
 314

de l’ordre public et les deux notions nettement séparées ; leur place respective a été
considéré ; il a été question du ius cogens logiquement nécessaire et du ius cogens des
principes constitutionnels ; de divers droits impératifs relatifs et absolus, universels et
régionaux ; du ius cogens positif et négatif ; du ius cogens dérogatoire de régimes prévus
par une norme et de ius cogens dérogatoire de normes elles-mêmes ; du ius cogens
s’opposant à une dérogation (actes bilatéraux) et du ius cogens limitant partiellement le
pouvoir de créer des normes (law-making power : actes unilatéraux) .
4 3. Où est l’unité de ces situations si multiples ?
5 Cette unité réside d’abord, rappelons-le, dans l’impérativité en tant que notion
technique : « l’infragmentabilité » normative au regard d’un intérêt objectif, d’une
nécessité supérieure, d’une exigence publique. Aucune de ces notions ne suppose une
définition absolue. Pour l’opération du ius cogens, il suffit d’être en présence d’un intérêt
relativement supérieur. Le ius cogens s’accommode de sociétés internationales partielles.
C’est que techniquement il opère de la même manière dans un cas comme dans l’autre.
Ainsi assiste-t-on à une variété dans les applications qu’arrête l’unité des mécanismes
juridiques mis en place pour la protection du régime normatif en question.
6 L’unité réside ensuite dans un aspect extrinsèque. Par l’ouverture du ius cogens
international sur les legs de la tradition juridique séculaire du droit interne et de la
théorie générale du droit, il s’opère à ce niveau comme dans d’autres cette synthèse de
l’intelligence juridique qui nous fait croire à l’unité du phénomène droit dans ses
manifestations essentielles. Ce n’est pas ici un monisme comme architecture
intellectuelle. C’est un monisme issu des tréfonds de l’expérience juridique.
7 4. A côté d’unités nouvelles auxquelles le ius cogens-utilitas publica s’offre comme point
d’appui, il faut insister sur le glissement qu’il opère du politique vers le juridique, de la lex
ferenda vers la lex lata. Réduit initialement à son expression minimale, censée seule
compatible avec l’Etat, restreint et dépouillé de toute valeur réelle par la gravitation
écrasante de la souveraineté, le ius cogens se libère de ces étreintes fatales pour occuper
une place autonome dans le système juridique international.
8 Ce n’est qu’un aspect d’un transfert de la souveraineté de l’Etat vers la souveraineté du
droit dont il a été tellement question au début de ce siècle (cf. Krabbe, Kelsen, Verdross,
Politis). Le point de départ n’est plus la souveraineté de l’Etat qui condamne toute
limitation à la liberté de traiter (et à la liberté du contenu de certains autres actes
juridiques) aux cas exceptionnels confinant à l’évidence morale. Mais d’un autre côté, le
ius cogens affirme sa juridicité aussi par rapport au discours confus et souvent hautement
politique d’une souveraineté de la communauté internationale manifestée à travers des
’valeurs fondamentales’. Ainsi le ius cogens n’est ni notion politique du passé, ni notion
politique d’un possible avenir. Le ius cogens devient un concept juridique à part entière.
Comme tel il est destiné à opérer réellement à l’intérieur d’un champ d’application défini.
9 5. A partir de ce qui précède, le résultat de notre enquête peut être caractérisé en deux
termes. D’un côté le ius cogens est une notion plus étroite que celle que la doctrine moderne
se plaît souvent à présenter. Le ius cogens n’est pas l’ordre public, ni une limitation
générale, véritable deus ex machina, de la liberté étatique dans tout et quelconque
contexte. Les métastases qui ont eu lieu dans ce sens doivent être dénoncées comme telles
et faire l’objet d’une analyse plus critique. De l’autre côté, le ius cogens est une notion plus
large qu’on ne le dit. Comme technique juridique, il s’applique à toute une gamme de
situations peu dramatiques où n’est pas en cause un intérêt vital pour la survie de la
 315

communauté internationale mais une nécessité d’uniformité normative. C’est l’idée

même du droit public. On relève en droit international un progrès d’un droit
structurellement public dans l’organisation internationale. Ce droit a fait d’énormes
progrès depuis une cinquantaine d’années. Dans nombre de domaines, il se présente
comme impératif au sens technique du terme. Nous avons ici évoqué l’exemple du Statut
de la Cour internationale de Justice (qui est un organe international plus qu’une
organisation internationale). L’idée d’un droit d’intérêt commun – tel est le sens profond
du terme public – existe aussi en dehors d’organisations internationales. Il se manifeste
en droit international à chaque fois que les Etats se commettent à des intérêts communs
qu’ils veulent concevoir comme intégraux. Il convient d’ajouter que les applications de
tels régimes en dehors du plan institutionnel ne sont pas encore très fréquentes en droit
international.
10 6. Le temps est désormais venu d’explorer avec plus de discernement et d’ouverture
d’esprit que d’éclat ou de parti pris le contenu et la portée du concept de droit impératif
international. Cette étude n’est que l’invitation adressée à tous de tenir davantage compte
de nombreux aspects délaissés et d’explorer les voies qu’ils suggèrent. L’entreprise est
trop vaste pour qu’elle puisse être une œuvre individuelle. Elle réclame des efforts
collectifs, continus et persévérants.
 316

Bibliographie

Au regard de l’abondance de la littérature juridique sur le ius cogens international, nous n’avons
retenu ici que les ouvrages et articles ayant directement trait à cette notion en général. Très
exceptionnellement nous reproduirons aussi des ouvrages qui contiennent des développements
substantiels consacrés au ius cogens international. Les pages pertinentes seront alors indiquées.

1) Ouvrages
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124bis, 1988, p. 67ss.
73. S. SARKAR, “International Jus Cogens and its Bearing on Treaty-Making by the States”, Law
Quarterly, Journal of the Indian Law Institute, vol. 6, 1969, p. 88ss.
74. U. SCHEUNER, “Conflict of Treaty Provisions with a Peremptory Norm of General
International Law and its Consequences, Comments of Arts. 50, 61 and 67 of the ILC’s Draft
Articles on the Law of Treaties”, ZaöRV, vol. 27,
1967, p. 520ss.
75. U. SCHEUNER, “Conflict of Treaty Provisions with a Peremptory Norm of General
International Law”, ZaöRV, vol. 29, 1969, p. 28ss.
76. G. SCHWARZENBERGER, “International Jus Cogens ?”, Texas Law Review, vol. 43, 1964/5, p.
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77. G. SCHWARZENBERGER, “The Problem of International Public Policy”, Current Legal Problems,
vol. 18, 1965, p. 191ss.
78. M. SCHWEITZER, “Jus cogens im Völkerrecht”, AVR, vol. 15, 1971/2, p. 197ss.
79. E. SCHWELB, “Some Aspects of International Jus Cogens as Formulated by the ILC”, AJIL, vol.
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80. B. SIMMA, “From Bilateralism to Community Interest in International Law”, R.C.A.D.I., vol. 250,
1994-VI, p. 229ss, 286-301.
 321

81. P. TERZ, “Zum jus cogens im demokratischen Völkerrecht”, Staat und Recht, vol. 27, 1978, p.
6l7ss.
82. G.I. TUNKIN, “Jus Cogens in Contemporary International Law”, University of Toledo Law Review,
no. 1/2, 1971, p. 107ss.
83. G.I. TUNKIN, “International Law in the International System - General Course of Public
International Law”, RC.A.D.I., vol. 147, 1975-IV, p. 85ss.
84. M.E. TURPEL / P. SANDS, “Peremptory International Law and Sovereignty. Some Questions”,
Connecticut Journal of International Law, vol. 3, 1988, p. 364ss.
85. HJ. UIBOPUU, “Neue Wendung im sowjetischen Jus-cogens-Konzept”, Recht in Ost und West,
vol. 15, 1971, p. 135ss.
86. A. VERDROSS, “Anfechtbare und nichtige Staatsverträge”, Zeitschrift für öffentliches Recht, vol.
15, 1935, p. 289ss.
87. A. VERDROSS, “Heilige und unsittliche Staatsverträge”, Völkerbund und Völkerrecht, vol. 2,
1935/6, p. 164ss.
88. A VERDROSS, “Der Grundsatz ‘pacta sunt servanda’ und die Grenzen der ‘guten Sitten’ im
Völkerrecht”, Zeitschrift für öffentliches Recht, vol. 16, 1936, p. 79ss.
89. A. VERDROSS, “Forbidden Treaties in International Law”, AJIL, vol. 31, 1937, p. 571ss.
90. A. VERDROSS, “Trattati ’contra bonos mores’”, RDI, vol. 29, 1937, p. 3ss.
91. A. VERDROSS, “Jus Dispositivum and Jus Cogens in International Law”, AJIL, vol. 60, 1966,
p. 55ss.
92. M. VIRALLY, “Réflexions sur le jus cogens”, AFDI, vol. 12, 1966, p. 5ss.
93. Ch. DE VISSCHER, “Positivisme et jus cogens”, RGDIP, vol. 75,1971, p. 5ss.
94. P. DE VISSCHER, “Cours général de droit international public”, R.C.A.D.I., vol. 136, 1972-II, p.
102ss.
95. A.M. WEISBURD, “The Emptiness of the Concept of Jus Cogens as Illustrated by the War in
Bosnia-Herzegovina”, Michigan Journal of International Law, vol. 17, 1995, p. lss.
96. M.M. WHITEMAN, “Jus Cogens in International Law, With a Proposed List”, Georgia Journal of
International and Comparative Law, vol. 7, 1977, p. 609ss.
97. K. WOLFKE, “Jus Cogens in International Law”, Polish Yearbook of International Law, vol. 6, 1974,
p. 145ss.
98. M.K. YASSEEN, “Réflexions sur la détermination du jus cogens”, dans : Société française de droit
international, Colloque de Toulouse, L’élaboration du droit international public, Paris, 1975, p. 204ss.
99. G.B. ZOTIADES, “Staatsautonomie und die Grenzen der Vertragsfreiheit im Völkerrecht”, Ö
sterreichische Zeitschrift für öffentliches Recht, vol. 17, 1967, p. 90ss.
 322

Index de jurisprudence

Note : Les jugements figurant dans le texte de l’ouvrage sont indexés par le numéro de la
page. Les jugements figurant en note infrapaginale sont accompagnés d’un renvoi à la
note pertinente après le numéro de la page. Ainsi, 214 (n. 878) renvoie à la page 214, note
infrapaginale 878.

I. Cour permanente de Justice internationale / Cour

internationale de Justice
Affaire du statut de la Carélie orientale (1923), 214 (n. 878), 306 (n. 1237), 349 (n. 1428)
Affaire Wimbledon (1923), 251 (n. 1022), 292 (n. 1175) Affaire des décrets de nationalité en
Tunisie et au Maroc (1923), 248 (n. 1010)
Affaire des colons allemands en Pologne (1923), 251 (n. 1022)
Affaire Mavrommatis (1924), 141 (n. 541), 214 (n. 878), 234 (n. 943), 255 (n. 1029), 293 (n.
1180a), 317, 346
Affaire relative à certains intérêts allemands en Haute-Silésie polonaise (Compétence)
(1925), 313, 316
Affaire relative à certains intérêts allemands en Haute-Silésie polonaise (1926), 256 (n.
1035), 292 (n. 1174), 294
Affaire de la compétence de l’OIT pour réglementer accessoirement le travail personnel
du patron (1926), 267
Affaire de la compétence de la Commission européenne du Danube (1927), 151
Affaire du Lotus (1927), 248 (n. 1010)
Affaire de l’interprétation des arrêts 7 et 8 (Usine de Chorzów) (1927), 315
Affaire des droits des minorités en Haute Silésie (Ecoles minoritaires) (1928) 214 (n. 878),
293
Affaire de l’Usine de Chorzów (1928, fond), 214 (n. 878)
Affaire de l’interprétation de l’accord gréco-turc du 1er décembre 1926 (1928), 349 (n.
1431)
Affaire de la Commission internationale de l’Oder (1929), 247
 323

Affaire des emprunts serbes/brésiliens (1929), 347, 280, 293 (n. 1180a), 294 (n. 1183),
295ss, 339, 346
Affaire des zones franches (Ordonnance) (1929), 244, 258 (n. 1044), 261, 263 (n. 1060), 281
(n. 1128), 304, 314, 321, 325-6, 327 (n. 1334), 331-2, 331 (n. 1353), 366
Affaire des zones franches (Ordonnance) (1930), 268 (n. 1081), 331, 331 (n. 1354), 334, 336
(n. 1374), 349 (n. 1431)
Affaire des zones franches (1932), 261, 269, 336 (n. 1374)
Affaire du traitement des nationaux polonais à Dantzig (1932), 292 (n. 1175), 349 (n. 1431)
Affaire de l’interprétation de l’accord gréco-bulgare du 9 décembre 1927 (accord
Caphandaris-Molloff) (1932), 313-4
Affaire du statut du territoire de Memel (1932), 314, 316
Affaire de l’Université Peter Pázmány (1933), 293 (n. 1180a)
Affaire franco-hellénique des phares (1934), 247, 267 (n. 1074), 350
Affaire Oscar Chinn (1934), 151, 280
Affaire de la compatibilité de certains décrets-loi dantzikois avec la constitution de la
ville libre (1935), 232, 294, 294 (n. 1183), 301 (n. 1219), 349 (n. 1430)
Affaire Losinger (1936), 257 (n. 1037)
Affaire des phares de Crète et de Samos (1937), 247
Affaire Borchgrave (1937), 247, 251 (n. 1022)
Affaire des phosphates du Maroc (1938), 257 (n. 1038)
Affaire de la Société commerciale de Belgique (1939), 233-4, 235
Affaire des Chemins de fer Panevezys-Saldutiskis (1939), 256 (n. 1032)
Affaire de la Compagnie d’électricité de Sofia et de Bulgarie (Ordonnance) (1940), 232
Affaire des conditions d’admission d’un Etat comme membre des Nations Unies (1948),
265, 270, 270 (n. 1087)
Affaire du détroit de Corfou (Exceptions préliminaires) (1948), 214 (n. 878), 224 (n. 911)0
Affaire de la réparation des dommages subis au service des Nations Unies (1949), 214 (n.
878), 345 (n. 1413)
Affaire de la compétence de l’Assemblée générale pour l’admission d’un Etat aux Nations
Unies (1950), 265, 270 (n. 1087)
Affaire du droit d’asile (1950), 176 (n. 720), 286
Affaire du droit d’asile, demande en interprétation (1950), 340 (n. 1389)
Affaire de l’interprétation des Traités de paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la
Roumanie (1950), 214 (n. 878), 227 (n. 922), 267 (n. 1076), 306 (n. 1237), 316 (n. 1280), 317
(n. 1288), 318
Affaire du statut international du Sud-Ouest Africain (1950), 266
Affaire Haya de la Torre (1951), 235 (n. 947), 267, 329 (n. 1344), 350
Affaire de l’Anglo-Iranian Oil Cy. (1952), 214 (n. 878), 256 (n. 1033)
Affaire des droits des ressortissants des Etats-Unis d’Amérique au Maroc (1952), 176 (n.
720), 257 (n. 1038), 267 (n. 1076)
Affaire Ambatielos (1953), 256 (n. 1033), 257 (n. 1037), 257 (n. 1039)
Affaire des Minquiers et Ecréhous (1953), 280, 283
 324

Affaire Nottebohm (Exception préliminaire) (1953), 214 (n. 878), 220 (n. 896a), 225, 232,
342
Affaire des effets de jugements du TANU accordant indemnité (1954), 303 (n. 1225), 346 (n.
1419)
Affaire de l’or monétaire pris à Rome en 1943 (1954), 214 (n. 878), 258 (n. 1041), 322-5
Affaire Nottebohm (1955), 256 (n. 1032), 292 (n. 1177)
Affaire des Jugements du TAOIT sur requêtes contre l’UNESCO (1956), 303 (n. 1227), 346
Affaire de l’effet des jugements du Tribunal administratif des Nations Unies (1956), 227 (n.
922)
Affaire relative à certains emprunts norvégiens (1957), 280, 295 (n. 1190)
Affaire du droit de passage sur territoire indien (Exceptions préliminaires) (1957), 256 (n.
1034), 258 (n. 1043)
Affaire Interhandel (1959), 255 (n. 1028), 256 (n. 1033)
Affaire de la souveraineté sur certaines parcelles frontalières (1959), 283
Affaire de la composition du Comité de la Sécurité maritime de l’Organisation
intergouvernementale consultative de la navigation maritime (1960), 261
Affaire du droit de passage sur territoire indien (fond) (1960), 317 (n. 1288)
Affaire du Temple de Préah Vihéar (Exceptions préliminaires) (1961), 141 (n. 541)
Affaire de certaines dépenses des Nations Unies (1962), 227 (n. 922), 265, 270 (n. 1087), 306
(n. 1233), 306 (n. 1236)
Affaires du Sud-Ouest Africain (1962), 256 (n. 1034), 317 (n. 1288), 318
Affaire du Cameroun septentrional (1963), 232, 256 (n. 1034), 257 (n. 1038), 261, 301 (n.
1217), 311 (n. 1259), 314 (n. 1275), 317 (n. 1288), 319-321, 328 (n. 1340), 329 (n. 1344), 358
(n. 1472)
Affaire de la Barcelona Traction (Exceptions préliminaires) (1964), 256 (n. 1033), 258 (n.
1044)
Affaires du Sud-Ouest Africain (1966), 255 (n. 1031), 273, 275, 314-5 (n. 1275)
Affaire du plateau continental de la mer du Nord (1969), 316
Affaire de la Barcelona Traction (fond) (1970), 251 (n. 1022), 292 (n. 1177)
Affaire de la Namibie (1971), 227 (n. 922), 271 (n. 1090a), 306 (n. 1233)
Affaire de la demande en réformation du Jugement no. 273 du TANU (Fasta) (1973), 303 (n.
1227), 346
Affaire de la compétence en matière de pêcheries (1974), 275
Affaires des Essais nucléaires (1974), 141 (n. 541), 184 (n. 756), 318, 349 (n. 1431)
Affaire du Sahara occidental (1975), 227 (n. 922), 306 (n. 1233), 307 (n. 1238), 349 (n. 1428)
Affaire du plateau continental de la mer Egée (1978), 353 (n. 1448)
Affaire de l’interprétation de l’accord du 25 mars 1951 entre l’OMS et l’Egypte (1980), 265,
270 (n. 1087), 349 (n. 1431)
Affaire du personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis d’Amérique à Téhéran
(1980), 76 (n. 227), 258 (n. 1042), 259 (n. 1045), 265, 327 (n. 1333)
Affaire du plateau continental (Tunisie/Libye) (1982), 268 (n. 1080), 275, 279 (n. 1118), 288,
315 (n. 1278), 316, 332ss, 338, 373
 325

Affaire de la demande en réformation du Jugement no. 273 du TANU (Mortished) (1982),

227 (n. 922)
Affaire du Golfe du Maine, constitution de chambre (1982), 361 (n. 1491), 363ss
Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci
(compétence et recevabilité) (1984), 214 (n. 878), 242 (n. 977), 244 (n. 987), 257 (n. 1039),
257 (n. 1040), 258 (n. 1041), 258 (n. 1042), 259 (n. 1045), 265, 280, 287, 325
Affaire du Golfe du Maine (1984), 236 (n. 956), 284, 289 (n. 1161), 290
Affaire du plateau continental (Libye/Malte) (Intervention) (1984), 214 (n. 878), 289 (n.
1162), 290, (n. 1162)
Affaire relative à la demande en révision et interprétation de l’arrêt du 24 février 1982 en
l’affaire du plateau continental (Tunisie / Libye) (1985), 340 (n. 1389)
Affaire du différend frontalier (Burkina Faso c. Mali), constitution de chambre (1985), 361
(n. 1491)
Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (fond)
(1986), 176 (n. 720), 225, 232, 280, 287
Affaire du différend frontalier (Burkina Faso c. Mali) (1986), 214 (n. 878), 279 (n. 1118),
284, 331 (n. 1353)
Affaire de la demande en réformation du jugement N° 333 du TANU (Yaki-metz) (1987),
303 (n. 1227), 306 (n. 1233)
Affaire de l’Elettronica Sicula (ELSI), constitution de chambre (1987), 361 (n. 1491)
Affaire du différend frontalier terrestre, insulaire et maritime (El Salvador / Honduras),
constitution de chambre (1987), 361 (n. 1491)
Affaire des actions armées frontalières et transfrontalières (Nicaragua c. Honduras)
(1988), 257 (n. 1039), 257 (n. 1040), 258 (n. 1042)
Affaire de l’applicabilité de l’obligation d’arbitrage en vertu de la section 21 de l’accord du
26 juin 1947 relatif au siège de l’Organisation des Nations Unies (1988), 317 (n. 1288)
Affaire de l’Elettronica Sicula (ELSI) (1989), 256 (n. 1033), 286 (n. 1147), 292 (n. 1175)
Affaire de l’applicabilité de la section 22 de l’article VI de la Convention sur les privilèges
et immunités des Nations Unies (1989), 227 (n. 922)
Affaire du différend frontalier, territorial, insulaire et maritime (El Salvador/Honduras)
(Intervention) (1990), 214 (n. 878), 236, 353-4
Affaire du passage à travers le Grand-Belt (mesures conservatoires) (1991), 317 (n. 1286),
327 (n. 1334), 331 (n. 1353)
Affaire de la sentence arbitrale du 31 juillet 1989 (1991), 257 (n. 1039)
Affaire de certaines terres à phosphates à Nauru (Exceptions préliminaires) (1992), 214 (n.
878), 257 (n. 1037), 257 (n. 1038), 257 (n. 1039), 258 (n. 1041), 259 (n. 1046), 324
Affaire du différend frontalier, territorial, insulaire et maritime (El Salvador/Honduras)
(1992), 285-6
Affaire Lockerbie (Mesures conservatoires) (1992), 259 (n. 1045), 317 (n. 1286)
Affaire relative à l’application de la Convention pour la prévention et la répression du
génocide (Bosnie Herzégovine c Yougoslavie) (Mesures conservatoires) (1993), 257 (n.
1039)
 326

Affaire de la délimitation maritime et des questions territoriales entre Qatar et Bahreïn

(Compétence et recevabilité) (1994), 317 (n. 1286)
Affaire du Timor oriental (1995), 76 (n. 228), 214 (n. 878), 317 (n. 1288), 323-4
Affaire relative à l’application de la Convention pour la prévention et la répression du
génocide (Bosnie Herzégovine C. Yougoslavie) (Exceptions préliminaires) (1996), 141 (n.
541), 234 (n. 943), 256 (n. 1034), 257 (n. 1039), 259 (n. 1047)
Affaire de la licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires (AGNU) (1996), 227 (n.
922), 266, 270 (n. 1087), 276, 306 (n. 1233), 349 (n. 1429)
Affaire relative à la licéité de l’utilisation des armes nucléaires par un Etat dans un conflit
armé (OMS) (1996), 306 (n. 1235), 312 (n. 1262)
Affaire Lockerbie (Exceptions préliminaires) (1998), 317 (n. 1288), 105
Affaire relative à la demande en interprétation de l’arrêt du 11 juin 1998 (frontière
terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria, Exceptions préliminaires) (1999),
340 (n. 1389)

II. Arbitrages
Affaire de l’île de Bulama (1869), 216 (n. 885)
Affaire Alabama (1872), 215 (n. 885), 276, 342
Affaire de la Baie de Delagoa (1872), 216 (n. 885)
Affaire du différend frontalier colombo-vénézuélien (1891), 216 (n. 885), 277 (n. 1109)
Affaire des phoques à fourrure de la mer de Behring (1893), 216 (n. 885)
Affaire de la Guyane britannique (1897), 216 (n. 885), 285
Affaire de la frontière des Andes (1902), 216 (n. 885)
Affaire Grisbadarna (1909), 283
Affaire des pêcheries de l’Atlantique du Nord (1910), 216 (n. 885)
Affaire de l’indemnité russe (1912), 256 (n. 1036)
Affaire Pablo Najera (1928), 352
Affaire Campbell (1931), 184 (n. 756)
Affaire de la frontière entre le Honduras et le Guatemala (1933), 277 (n. 1109)
Affaire de la fonderie du Trail (1941), 216 (n. 885)
Affaire Purfürst (1958), 221
Affaire Uzielli (1963), 286 (n. 1147)
Affaire Amco Asia Corporation c. Indonésie (1983), 236 (n. 956)
Affaire Phillips Petroleum Company (1989), 236 (n. 956)
124 Affaire de la frontière maritime entre la Guinée-Bissau et le Sénégal (1989), 353

III. Juridictions internes

Certaines charges découlant de la guerre, Cour constitutionnelle de la République
fédérale d’Allemagne (1965), 158
 327

Index des matières

Note. Les passages principaux des rubriques indexées sont mis en évidence par des
italiques. Les parenthèses renvoient aux notes infrapaginales. Cet index se réfère à
l’ouvrage papier.

A
Abus de droit, 42, 111, 112, 117, 270, 286, 311, 337, 363ss
Abus de procédure, 257, 370
Acquiescement, 57, 235
Actes juridiques, 47ss, 52, 88, 91-2, 94, 143-4, 188, 203
Actes ultra vires, 360
Actes unilatéraux, 57, 89ss, 233, 235, 239
Actio popularis, 76, 173-4, 255 (n. 1031)
Actiones utiles, 187
Alabama, affaire de, 215 (n. 885)
Analogie, 42, 110, 179, 185, 233
Voir aussi Réception de principes du droit interne en droit international
Antarctique, 56-7, 290 Arbitrage, 44, 212ss, 241, 282, 358
bilatéral / multilatéral, 222-3, 339
Autodétermination, 114-5, 167-8, 367
Auto-interprétation, 44, 176

B
Bonos mores, voir Bonnes mœurs
Bien commun, 38, 79, 103
Bilatéralisme du droit international, 57-8, 91, 150, 189, 286
Bonne foi, 38, 42, 99, 111, 112, 117, 211, 270
 328

Bonnes mœurs, 70, 111, 118, 122, 253

C
Communauté internationale, 38, 52, 73ss, 77ss, 159, 160, 175
civilas maxima (Wolff), 78
lolius orbis (Vitoria), 78
voir aussi Valeurs fondamentales de la communauté internationale
Charte des Nations Unies, 106ss, 128, 134ss
article 94, 327-8, 358, 373
article 96, 306-7
articles 100/1, 302-3
article 102, 136, 351ss
article 103, 107, 132 (n. 488), 134ss, 148
Chaumont, doctrine de, 167-8
Chose jugée, 112, 256, 310, 329ss, 340
Churchalov, doctrine de, 168
CIRDI, 222
Civiliter uti, 117
Clausula rebus sic stantibus, 44-5, 111
Codification (du droit interne), 40 (n. 53)
Codification du droit international, 143
Coexistence pacifique, 113ss
Collisions de normes, 112
voir aussi Traités, conflit entre traités
Commission du droit international codification du droit des traités, 23, 33-4, 88, 150ss, 181
Compétence de la compétence, 342-3
Compétence universelle, 174
Constitution internationale, 100ss, 131
Contrat social, 141 (n. 543)
Contre-mesures, 75, 92, 164-5, 171, 178
Convention de Montego Bay sur le droit de la mer, 347, 369ss
article 287, 369-370 article 290, 371
article 294, 370 partie XI, 347
règlement des différends, 369ss
Convention de Vienne sur le droit des traités (1969)
article 44, 154 (n. 610)
article 46, 259
article 53, 83ss, 134, 136-7, 176 (n. 722)
 329

Cour internationale de Justice - voir aussi Statut de la CIJ application du droit interne,
291ss
avis consultatifs, 227-8, 261, 265, 294, 303, 305ss, 333, 336-7, 349, 350
pouvoir des Etats d’en demander, 305ss, 333, 336-7
pouvoir discrétionnaire de refuser l’avis, 227-8, 306-7
effets, 309-310
chambres, 215, 354ss
composition personnelle, 354ss
compétence, 76 (n. 228), 214, 254ss, 293ss, 341ss
compétence de la compétence, 342-3
et Etats tiers, 258, 289, 321ss
ratione personae, 293ss, 343ss
consensualisme de la compétence, 214, 299 (n. 1211)
délibérations, 304-5
dénonciation de déclarations facultatives, 242 (n. 977)
différend, notion, 256, 317ss
droit applicable, 276 ss
exécution des arrêts, 224, 327ss
finalisme de la mission de la Cour, 226ss
incompatibilités judiciaires, 357, 361
intervention procédurale, 217-8, 234-6, 290 (n. 1163), 353-4
judicial restraint, 226ss
juges ad hoc, 215, 349
langue du jugement, 251
législation par la Cour, 274-6
modification des questions soumises, 349-350
moot questions, 271, 319ss
motivation de l’arrêt, 350-1
opinions individuelles de juges, 351
procédure, 348ss
recevabilité des requêtes 76 (n. 228), 254ss, 306
délais, 256-7
épuisement de négociations préalables, 257
intérêt pour agir, 255
litispendence, 256
parties indispensables, 258, 324-5
recevabilité générale, 234, 253-4, 259ss, 291, 322, 326-7, 341, 357
réciprocité, 258
saisine parallèle du Conseil de Sécurité, 258-9
 330

- voir aussi Chose jugée ; Protection diplomatique ; Epuisement des recours internes ;
Abus de procédure
régionalisme au sein de la Cour, 357-8, 366
réserves automatiques, 237-9, 255 (n. 1028)
saisine, 225, 232, 252-3
sources applicables, 276ss, 286ss
tâche de la Cour, 283
voir aussi Statut de la CIJ
Coutume, 38-9, 45, 93ss, 112, 142, 175
Crimes de l’Etat, 75, 173-4

D
Décentralisation de la société médiévale et internationale, 203-4
Déductivisme, 37
Délit international, 120, 122 - voir aussi Responsabilité internationale
Devoir d’exécuter un arrêt, 327ss
Différend international, 293ss, 317ss
Différends juridiques et politiques, 262ss
Diplomatie secrète, 351
Doctrine Bresnjev, 368
Domaine réservé, 266ss
Droit administratif international, 302-3, 346
Droit de coexistence / coopération, 28, 80, 129, 185, 211
Droit des peuples à disposer d’eux mêmes, voir Autodétermination
Droit émergent de la communauté internationale, 28
Droit international
américain, 286
auteurs classiques, 64-5
caractère coordinatif, 40-1, 125, 140ss, 185
caractère juridique, 40ss
caractère primitif, 125
différences avec le droit interne, 179-180
évolution du droit international, 42-3, 53-4
passage du système médiéval au système moderne, 41 (n. 53)
structure, 40ss, 42-3, 46ss, 52, 53-4, 54ss, 57, 96, 102, 125, 140ss, 185
tendance au particularisme normatif, 47-8 (n. 84), 50-1, 54ss, 91, 286
théories, voir Théorie... et Ecole...
Droit interne, 179-180, 288, 291ss
Droit naturel, 49, 59ss, 101, 103, 110
 331

Droit public, 55, 80-1, 107, 108, 184ss, 192ss, 212

Droit romain, 111, 190, 191ss
Droit strict, 38
Droit transnational, 26 (n. 16), 294, 301
Droits de l’homme, 97, 367
Droits locaux (du moyen-âge), 199ss

E
Ecole de New Haven, 82-3
Ecole du droit pur, 101, 147-8 (n. 567)
Ecole d’Uppsala, 36
Ecole institutionnaliste, 78 (n. 239), 101, 103-4
Ecole positiviste, voir Positivisme juridique
Ecole sociologique, 101
Emprunts internationaux, 295
Enregistrement de traités, 351ss
Epuisement des recours internes, 256, 286
Equité, 38, 45, 52, 216 (n. 885), 268, 277, 278, 281-2, 349
Erga omnes, voir obligations erga omnes
Espace extra-atmosphérique, 290
Estoppel, 117, 224, 231, 235-6, 258, 354
Ethique, 153, 154, 272-3

F
Fonction judiciaire, 231, 235, 287, 336, 350, 360-1, 366, 372
Fonction publique internationale, voir Droit administratif international
Fonds marins, 347
Force majeure, 112
Force, usage de, 178, 290, 367
Forum prorogatum, 224, 341-2
Forum perpetuum, 239 (n. 965)
Fragmentation de régimes juridiques, voir Ius cogens, intégrité de régimes juridiques
Fraude, 111, 337

G
Glossateurs, 200-1
Glück, CF., 207
 332

H
Haute mer, 290, 347
Héritage commun de l’humanité, 291
Hiérarchie des normes, 51ss, 72, 105, 108, 124ss, 139-140, 145
Hiérarchie des organes, 128-9

I
Identité des créateurs et sujets du droit international, 46ss, 52, 119, 176, 188, 198, 208
Illicéité du résultat / des moyens, 337
Immunités diplomatiques, 178
In maiore minus, 280, 309
Indérogabilité, voir Ius cogens, dérogation
Induction (en droit international), 37
Influence des parties sur le droit applicable par la juridiction, 276ss
Institutionnalisation de l’ordre juridique, 35ss, 80
Institutions sociales, 103
voir Ecole institutionnaliste
Intégrité de régimes juridiques, voir sous lus cogens
Intégrité judiciaire, voir Cour internationale de Justice, recevabilité, recevabilité générale
Interprétation, 267, 325-7, 333-4, 361, 373-4
in favorem validitatis, 313, 333, 349 (n. 1431), 374
Iura novit curia, 289
lus cogens
actes juridiques et sources du droit, 47
actes unilatéraux, 89ss, 181
causes du caractère impératif d’une norme, 181ss
confusions conceptuelles, 26ss
conventionnel, 146, 154-5
coutume régionale, 93ss
dérogation, 49-50, 67, 83ss, 86ss, 96ss, 138, 193ss, 208, 248, 367ss
dérogation de la norme et des régimes de la norme, 47, 120ss, 188, 196
dérogation positive / négative, 367ss
indérogabilité logique, 115ss, 181-2
du droit interne et du droit international, 21, 25-6, 188ss, 376
et “droit public”, 184ss
hiérarchie des normes, voir sous Hiérarchie...
hiérarchie entre normes de ius cogens, 177 historique, 191 ss
 333

en droit du moyen âge, 199ss

en droit romain, 191ss
intégrité de régimes juridiques, 28-9, 45, 50, 55, 67, 72, 81, 96, 150, 156, 183, 375 législateur
supérieur, 46ss
limitation du pouvoir de créer des normes, 96, 145, 181, 188, 208
modification (de normes), 49, 67, 87-8
notion, 23ss, 28-9, 47-8, 67, 83, 86, 118-9, 123-4, 138-140, 156, 171ss, 181, 188, 197-8, 207-8,
375, 377
relations avec l’ordre public, 173ss
pouvoir de création de normes, 47 priorité d’application, 122, 130ss
protecteur de l’existence du droit international, 158-9
protecteur des droits subjectifs fondamentaux des sujets du droit international, 160-1
reconnaissance en tant que norme de ius cogens, 85, 95, 146 régional, 93, 139, 146, 155, 175,
177, 189, 376 relation avec l’ordre public, 77
théories sur le ins cogens, 33ss, 59ss
ius cogens comme conflit de traités, 140ss
ius cogens comme constitution internationale, 98ss
ius cogens comme droit naturel, 59ss
ius cogens comme hiérarchie, 124ss
ius cogens comme indérogabilité, 83ss
ius cogens comme minimum d’existence, 156ss
ius cogens comme ordre public, 68ss
négateurs du ius cogens, 33ss
validité d’un acte, 90ss
violation d’une norme, 88ss, 178
Ius commune romano-canoniste, 40 (n. 53), 199ss
Ius gentium, 26 (n. 16), 294, 302
Ius publicum, voir Droit public

J
Jus cogens, voir ius cogens
Justice, 61-2, 110, 185
juridictions internationales, 212ss
Jugement d’accord, 330-1

K
Koordinationsrecht, 40-1, 125, 140ss, 185
Kelsen, 101, 126, 147-8 (n. 567)
 334

L
Lacunes, 51, 241, 285
Legis actio sacramento, 214
Législateur international, 49, 267, 274-6
Légitime défense, 44, 178
Lex mercatoria, 277, 301-2
Lex posterior, 145
Lex specialis, 96, 145, 203, 279, 288, 289, 290
Lex superior, voir Hiérarchie des normes
Liberté résiduelle, 230
Licéité de l’objet d’un traité, 70-1
Litiges territoriaux, 216 (n. 885), 278ss

M
Mala fides superveniens non nocet, 337
Mandats internationaux, 266, 273
Matérialisme historique, 168
Maximes juridiques, 145 (n. 556)
Moot questions, voir Cour internationale de Justice
Morale, 272-3
voir aussi Ethique

N
Nations Unies, 106ss, 134ss, 148, 266
Nature des choses, 111
Ne ultra petita, 326
Négociations pour mettre en œuvre un arrêt, 338-9
New Häven, voir Ecole de New Haven
Non liquet, 348-9
Normativité du droit international, 42-3, 51ss
Nullité, 71, 91, 96, 108, 122, 130ss, 149, 150ss, 165, 168, 176-7, 183, 188, 198, 206, 231, 238,
287, 356, 360 (n. 1483)
voir aussi Priorité d’application

O
Objecteur tenace, 175
 335

Obligations erga omnes, 75, 136, 165-6, 173-4, 178, 323 (n. 1321)
Opposabilité, 176, 231, 351, 356
Ordre public international, 28-9, 68ss, 92, 97-8, 128, 131, 140, 172ss, 376
Ordre public interne, 69, 193
Ordre public régional, 76
voir aussi Ius cogens, régional
Organes internationaux, 217 (n. 890)
Organisations internationales, 39, 55, 80, 106ss, 129, 145 (n. 553), 185ss, 211ss, 312
droit interne des organisations internationales, 108 (n. 385), 302-3
intérêts objectifs au sein des organisations internationales, 211ss
OTAN, 114

P
Pacta sunt servanda, 100, 105, 112, 115-6, 149
Pacte de la Société des Nations
article 13, 328 (n. 1336)
article 14, 298, 305, 314
article 17, 306 (n. 1237)
article 18, 351
article 20, 136, 148 Pandectistes, 207
Peaceful change, 267
Persistent objector, voir Objecteur tenace Philosophie du droit, 59ss
Politique, 19, 20, 82-3, 114-5, 167-8, 262ss, 328, 376-7
Positivisme juridique, 19, 50, 100ss, 140ss
Power polines, 37, 81
Prescription acquisitive, 56, 285
Prescription libératoire, 257 (n. 1037)
Principe du forum perpetuum, 239 (n. 965)
Principes de coexistence pacifique, 113ss
Principes du droit, 98ss
Principes généraux de droit, 109ss, 142, 189-190, 277-8, 302, 330
Priorité d’application, 122, 130ss
voir aussi Nullité
Privatorum conventio iuri publico non derogat, 193ss
Protection diplomatique, 256, 290, 293, 346
Publicité des accords internationaux, 352ss
 336

Q
Qui peut le plus peut le moins, 280, 304
Qui tacet consentire videtur..., voir Acquiescement

R
Raison d’Etat, 81
Réalisme juridique américain, 36 (n. 38)
Réalisme juridique Scandinave, 36
Rebus sic stantibus, voir Clausula....
Réception de principes du droit interne en droit international, 42-3
voir aussi Analogie
Réciprocité, 117
Reconnaissance, 57, 91, 239
Régimes objectifs, 55-6, 290
Règlement de la CIJ, 239ss
article 101, 246-8, 305
article 102, 261 (n. 1055)
comme droit impératif, 230ss, 239ss
Règne de Sicile, 206
Renonciation à des droits, 259, 330, 338
Renvoi (du droit international au droit interne), 292
Res iudicata, voir Chose jugée
Réserve Vandenberg, 287
Réserves automatiques, voir Cour internationale de Justice
Résolution 2625, 113
Responsabilité internationale, 75, 90-1, 112, 120, 122, 136, 150ss, 176, 178
Romano, Santi, 101, 103-4

S
Sanction, 38-9, 40ss, 52, 164-6
Savigny, 103 (n. 347)
Schwarzenberger G., doctrine de, 35ss
Sécurité de l’aviation, 256 (n. 1034)
Sein/Sollen, 126 (n. 468)
Séparabilité de clauses d’un traité, 154 (n. 610), 184 (n. 757)
Séparation des pouvoirs, 37
Société internationale, 26 (n. 16), 38
 337

Sociétés anonymes, 292 (n. 1177)

Soft law, 52
Sources de droit / obligation, 47 (n. 84), 58
voir aussi Actes juridiques
Sources du droit, 286ss
Souveraineté du droit, 377
Souveraineté, 46, 66, 79, 179-181
Spécialité des compétences, 312-3
Statut de la CIJ - voir aussi Règlement de la CIJ
article 22, 250
article 25, 250-1
article 26, 355ss
article 30, 225
article 34, 237, 303, 341, 343ss
article 35, 252
article 36, 237, 242, 287, 292 (n. 1175), 293, 297 (n. 1202), 298ss, 324, 346
article 38, 277ss, 287, 297 (n. 1202), 298ss, 302
article 39, 251
article 40, 234-5
article 41, 370-1
article 42, 251-2
article 45, 252
article 46, 251-2
article 54, 304-5
article 56, 350
article 57, 351
article 58, 304-5
article 59, 309, 316, 327, 331-2
voir aussi Chose jugée
article 60, 332, 340, 373-4
article 61, 340
articles 62/3, 217-8, 234, 236, 289 (n. 1162), 321, 331, 353-4
articles 65-7, 307
article 68, 261 (n. 1055), 307
comme droit impératif, 177, 186, 209ss, 219ss, 230ss, 239ss, 249ss, 377
intégrité du Statut et volonté des plaideurs, 221m, 232, 244, 249ss
Stufenordnung du droit, 126
Suggestions judiciaires, 317
Sujets du droit international, 46ss, 100
 338

T
Théorie de l’autolimitation, 101
Théorie impérativiste du droit, 40-1
Théorie soviétique du droit international, 113ss
Traité
conflit entre traités, 97, 140ss, 150ss
contre les bonnes mœurs, voir Bonnes mœurs
effet relatif, 112, 146
excessivement onéreux, 118, 122, 253
validité, 352
Traité-loi, 143
Traités intégraux, 96, 149-150, 156, 290
Traités non enregistrés, 351ss
Translatio imperii, 199
Tutelle internationale, 266, 320

U
Ultra vires, acte, 360 Uppsala, école de, 36
URSS, 113ss
Uti possidetis, 277, 286
Utilitas publica, 28, 175-7, 180, 182ss, 193, 194, 198, 203, 208, 211ss, 375-6

V
Valeurs fondamentales de la communauté internationale, 20, 24, 29, 37, 45, 53, 72, 73ss, 90,
98, 121, 127-8, 171, 179-180, 375, 377
Validité de traités, 351
voir aussi Nullité
Vereinbarung, théorie de la, 51, 101
Vœux judiciaires, 317
Völkerrechtsunmittelbarkeit, 221 (n. 902)
Volonté, volontarisme, 37, 62, 140ss, 215ss, 356ss

W
Weil P., doctrine de, 51ss
Wengler W., doctrine de, 163ss
 339

Z
Zone (fonds marins), 347