T H EM I S DROIT PRIVE

SOUS LA DIRECT1ON DE C. LABRUSSE-RIOU

Professeur ä l"Universite de Paris I - Pantheon Sorbonne

JEAN-LOUIS BERGEL
Professeur ä I'Universite de droit,
d'economie et des sciences
d 'A ix- Marseille

Methodologie juridique

PRESSES UNIVERSITAIRES DE FRANCE

 Sommaire

INTRODUCTION 17

1 / Präsentation 17

Definition 17
Necessite de la methodologie juridique 18
Limites de la methodologie juridique 20
Nature de la methodologie juridique 21

2 / Hypotheses 23

Problematique 23
A / La systematisation du droit 23
La notion de Systeme juridique 23
Apports de «l'analyse systemale » du droit 25
L'application de la notion de Systeme au droit 27
B / Neutralite et universalite de la methodologie juridique ? 28
Neutralite de la methodologie juridique 28
Le fonds commun des divers systemes juridiques 30
L'universalite de la methodologie juridique ? 31

3 / Objet de la methodologie juridique 32

Problematique 32
A / Methodologie juridique, science et technique du droit 32
Positions respectives de la science et de la technique 32
L'etat des recherches en methodologie juridique 35
L'enseignement de la methodologie juridique 36
 Methodologie juridique

B / Contenu de la methodologie juridique 37

Diversite d'objets de la methodologie 37
Methodologie fondamentale et methodologie appliquee 39
Plan 40

PREMIERE PARTIE
METHODOLOGIE FONDAMENTALE

TITRE PREMIER

Le traitement juridique des faits

CHAPITRE 1. — Les Instruments du droit 49

Präsentation generale 49

1 / Les Instruments conceptuels 50

1. L'outillage conceptuel des juristes 50

Necessite du conceptualisme juridique 50
Les notions fondamentales du droit 52
2. Exemples de notions fondamentales 53
A / Les normes 53
Specificite des normes juridiques 53
Diversite des normes juridiques 56
Fonctions des normes juridiques 57
B / Les droits subjectifs 58
Notion de droit subjectif 58
Fonctions des droits subjectifs 60

2 / Les instruments techniques 61

Les procedes techniques du droit 61
1. Le formalisme 62
La notion de formalisme juridique 62
A / Formalisme et droit substantiel 65
Les objectifs du formalisme 65
Formalisme et validite des actes 66
Formalisme et efficacite des actes 68
 Sommaire 1

B / Formalisme et droit processuel 69

Importance du formalisme procedural 69
Fonctions du formalisme procedural 70
Sanction du formalisme procedural 72
2. Les fictions 73
Problematique des fictions juridiques 73
A / Les fonctions de technique juridique 77
Fonction « dogmatique » et fonction mecanique 77
La fonction « dogmatique » des fictions 78
La fonction mecanique des fictions 80
B / Les fonctions de politique juridique 81
Fonction « historique » et fonction teleologique 81
La fonction « historique » 82
La fonction teleologique 84
C / Merites et limites des fictions 86
Fonctions et regime des fictions 86
Utilite et danger des fictions 87

3 / Les Instruments operationnels 88

Les mecanismes operationnels du droit 88

1. Mecanisme et fonctions du contrat 89
Les fonctions du contrat 89
Le mecanisme contractuel 92
2. Mecanisme et fonctions de la representation 94
Notion et polyvalence de la representation 94
Fonctions de la representation 96

CHAPITRE 2. — Classifications juridiques et qualifications des faits 102

La necessite de l'operation de qualification 102

/ /Les procedes de qualification juridique 103

La notion de qualification 103

1. Concepts et categories juridiques 106
Des concepts aux categories 106
8 Methodologie juridique

A / Definition des concepts juridiques 107

La notion de concept juridique 107
Les modes d'enonciation des definitions juridiques 109
B / Determination des categories juridiques 111
L'utilite des categories juridiques 111
Le processus de determination des categories juridiques 113
2. Les concepts juridiques indetermin6s 115
La necessite de concepts indetermines 115
L'application des concepts indetermines 118

2 / Qualification et determination du regime juridique 121

Les incidences de la qualification 121

1. Classifications et qualification juridique 122
A/Diversite des cas de pluralite de classifications 122
Catdgories Äquivalentes et categories hierarchisees 122
CatÄgories alternatives et categories cumulatives 123
B / Determination du regime juridique en cas de qualification
complexe 124
Le cas general 124
Le cas des hybrides 126
2. Flexibilite et correctifs des qualifications juridiques 127
A / La flexibilite des qualifications 127
Rationali te et subjectivite des qualifications 127
La flexibilite intrinseque des categories juridiques 128
B / La reconsideration des qualifications inappropriees 130
Le recours ä des correctifs rationnels et d'opportunite 130
Les artifices des qualifications juridiques 131

CHAPITRE 3 — Les methodes de raisonnement juridique 135

Particularites de Pobjet des raisonnements juridiques 135
1 / L eclectisme du raisonnement juridique 137
Importance et diversite des methodes de raisonnement juridique 137
1. Methodes inductive et deductive 139
Analyse et synthese en droit 139
Deduction et induction en droit 140
 Sommaire 9

2. Les procedes de logique formelle dans le raisonnement juridique. . 143

Les procedes logiques du raisonnement juridique 143
L'application du syllogisme dans les raisonnements juridiques . 146

3. Les raisonnements dialectiques en droit 148

Raisonnement dialectique et debat juridique 148
Le contenu de l'argumentation juridique 150

2 / La mixite du raisonnement juridique 152

La fusion des raisonnements dialectiques et de la logique formelle 152

1. Le choix des propositions 153

La diversite des propositions 153
Qualite des propositions et pathologie du raisonnement 156

2. La dualite des raisonnements juridiques 158

Choix des premisses et logique formelle 158
Argumentation et dialectique 161

TITRE II

La mise en «euvre des regles de droit

CHAPITRE 1. — Methodes et principes de coordination des regles juridiques. . . 169

Necessite de coordination des regles de droit 169
Structure unitaire du droit ou pluralisme juridique 170
Plan 171

1 / La coordination des regles juridiques au sein d'un meme Systeme etatique. . 171

Coordination de regles de natures dififerentes 171

1. Methodes de coordination fondees sur Pautorite des textes 173

Significations de l'autorite des textes 173
A / La hierarchie des textes 173
La necessite d'une hierarchie des normes 173
Description de la hierarchie formelle des normes 175
La hierarchie formelle des normes dans les Etats federaux . . . . 177
La hierarchie materielle des normes 178
Le respect de la hierarchie des normes 180
10 Methodologie juridique

B / La distinction des textes imperatifs et des textes suppletifs . . . . 182

L'intensite du caractere obligatoire des textes 182
Textes imperatifs et textes d'ordre public 183
Consequences du caractere d'ordre public des textes 185
Les textes suppletifs 186
Determination du caractere imperatif ou suppletif des textes . . 187

2. Methodes de coordination fondees sur le domaine des textes 189

Les divers domaines d'application des textes 189
A / La coordination des textes generaux et des textes speciaux. . . . 190
Position du probleme 190
Determination du degre de generalite ou de specialite des textes 191
Delimitation du domaine d'application des textes s p e c i a u x . . . . 193
L'incidence de la Chronologie des textes ? 194

B / La solution des conflits de lois dans le temps 195

Position du probleme 195
L'alternative entre la retroactivite et la non-retroactivite de la
loi 197
L'effet immediat de la loi nouvelle 198
La survie de la loi ancienne 200
Les cas de retroactivite de la loi 201

3. Methodes fondees sur la coherence du Systeme juridique 203

La coherence du Systeme juridique 203
A / La coordination des textes en fonction des qualites inhärentes au
Systeme juridique 205
Les qualites inherentes au Systeme juridique 205
La coordination des textes en fonction de l'harmonie du Systeme
juridique 205
Coordination des textes en fonction de la « completude » du Sys-
teme juridique 206
Coordination des textes en fonction de 1' « economie » du Sys-
teme juridique 207

B / La coordination des textes par reference ä des principes federa-

teurs du Systeme juridique 209
Position du probleme 209
Recours a la methode inductive 210
Recours ä la notion d'institution 210
 Sommaire 11

2 / La coordination de regles de droit issues de sySternes juridiques differents. . 211

Position du probleme 211
1. Les situations de droit international ou supranational 212
Nature des procedes utilises 212
A / Les mecanismes institutionnels de coordination des regles inter-
nationales et des droits nationaux 213
L'ordre juridique international 213
La primaute des regles de droit international ? 214
Les rapports du droit des Communautes europeennes avec les
droits internes des pays concernes 217
Les rapports de la Convention europeenne de sauvegarde des
droits de l'homme avec les droits internes des pays concernes . 219
L'application de la primaute du droit communautaire et de la
Convention europeenne des droits de l'homme dans les ordres
juridiques internes 220
B / Les methodes rationnelles de reglement des conflits de lois dans
l'espace 221
Le probleme des conflits de lois dans l'espace 221
Methodes et criteres essentiels de reglement des conflits de lois 222
2. Les situations de droit interne 223
La confrontation d'ordres juridiques differents en droit interne 223
A / Droit canonique et droit positif dans le Systeme juridique
francais 223
Importance actuelle et caracteres essentiels du droit canonique. 223
Un exemple de correlation du droit canonique et du droit
etatique : le Statut des biens ecclesiastiques 224
B/Droits traditionnels et droits modernes dans des systemes
dualistes 226
Les systemes dualistes de droit traditionnel et de droit moderne 226
Esquisse de manifestations du dualisme du droit traditionnel et
du droit moderne 226
Panorama des methodes de coordination 228

CHAPITRE 2. — Les methodes d'interpretation de la loi 231

Necessite de l'interpretation 231
La theorie du texte clair 233
Le pouvoir d'interpretation de la loi 234
Diversite des methodes d'interpretation 235
12 Methodologie juridique

1 /Les methodes d'interpretation intrinseque 236

Fondement de l'interpretation intrinseque 236
1. L'interpretation litterale 237
Importance de l'analyse litterale 237
Le sens des mots 238
2. La recherche de l'intention du legislateur 240
La « ratio legis » 240
L'examen des travaux preparatoires 242
3. Principes et procedes logiques d'interpretation 243
Präsentation 243
A / Methodes et principes d'interpretation extensive 244
B / Methodes et principes d'interpretation stricte 245
C / Criteres de choix entre des interpretations divergentes 247

2 / Les methodes d'interpretation extrinseque 248

Le sens de l'interpretation extrinseque 248

1. La « libre recherche scientifique » 249
La critique de l'exegese 249
L'esprit de la libre recherche scientifique 250
Definition de la libre recherche scientifique 251
Appreciation de la libre recherche scientifique 253
2. L'interpretation systemique 254
Definition de l'interpretation systemique 254
La methode systemique 255
Les arguments de l'interpretation systemique 257
3. L'interpretation evolutive 258
Definition de la methode evolutive 258
Diversite des methodes evolutives 259

3 / L'eclectisme des methodes actuelles d'interpretation 260

Les principes d'interpretation 260
L'eclectisme des methodes pratiquees 261
 Sommaire 13

DEUXIEME PARTIE
METHODOLOGIE APPLIQUEE

CHAPITRE 1. — La methodologie legislative 269

Importance et exigences de l'elaboration legislative 269
Les insuffisances de la loi ecrite 270
Necessite d'une methodologie legislative 271
Travaux et recherches de methodologie legislative 272
Objets de la methodologie legislative, terminologie et plan du
chapitre 275

1 / La determination du contenu de la norme 278

Diverses phases du processus de conception de la loi 278
1. Etiologie et diagnostic du besoin social de loi 279
Bilan et definition des besoins legislatifs 279
Methodes et procedes d'investigation 281
2. Determination des mesures legislatives 283
Problematique 283
A / Le processus de decision 284
La determination des objectifs poursuivis 284
Le choix des mesures ä edicter 286
B / Les techniques d'aide ä la decision 289
Les techniques prospectives d'aide ä la decision 289
L'evaluation du « suivi » des textes 293

21 La redaction de la norme 295

La qualite formelle des textes 295

1. Les procedes redactionnels 297
Procedes d'expression et methodes de redaction 297
A / Les procedes d'expression normative 298
a) Procedes de determination du champ normatif 298
Les intitules 298
Les declarations d'objectifs 299
Les dispositions relatives ä l'application de la loi 301
14 Methodologie juridique

b) Procedes de determination du contenu normatif 302

Legislation par reference et renvois 302
Dispositions generales et enumerations legales 305
Definitions legales et reglementaires 307
B / Les methodes de redaction des textes 308
Art et methode de redaction des textes 308
Recours ä la methodologie de la communication 309
La pedagogie de l'erreur 310
Les apports de l'informatique 311
2. Les enonces normatifs 313
Elements constitutifs de l'expression normative 313
A / Composition et structure des lois et reglements 313
L'enonce par articles 313
La composition d'ensemble 315
B / Le style des lois et reglements 316
Specificite des enonces normatifs 316
Les incidences formelles des specificites des lois et reglements. . 316
Vocabulaire et style des textes 318
3 / La question de la codification 320
Le phenomene de la codification 320
1. La problematique de la codification 322
Notions de « code » et de « codification » 322
Avantages et inconvenients de la codification 325
2. Les methodes de codification 327
Methodologie de la codification « ä droit constant » 327
Le processus actuel de codification en France 329

CHAPITRE 2. — La methodologie juridictionnelle 335

Fonction juridictionnelle et methodologie juridictionnelle 335
Problematique et plan 337
1 / La Strategie du proces 338
Les rdles respectifs des parties et du juge 338
1. Droits et obligations des parties 340
A / Les droits des parties 340
Le principe dispositif. 340
Le choix de l'action 342
 Sommaire 15

B / Les obligations des parties 346

Principe du contradictoire et obligations des parties 346
L'expose des moyens des parties 347
Le devoir de diligence ou de celerite 349
2. Pouvoirs et devoirs du juge 351
A / Les pouvoirs du juge 351
Les pouvoirs du juge dans la conduite du proces 351
Le pouvoir de decision du juge 353
B / Les devoirs du juge 355
Respecter une ethique 355
Juger un litige 357
Appliquer le droit 358

21 Le raisonnement juridictionnel 360

La particularite du raisonnement juridictionnel 360

1. Organisation et substance du raisonnement juridictionnel 361
La iogique judiciaire 361
A / La logique des parties 364
Specificite de l'argumentation des parties 364
L'argumentation de fait 365
L'argumentation de droit 365
B / La logique du juge 366
Decision juridictionnelle et logique 366
Le « juste » et le « juridique » dans les decisions de justice.... 368
2. Specificites du raisonnement juridictionnel en cas de voies de recours . 369
Le raisonnement dans les decisions de cours d'appel 369
Le raisonnement devant les juridictions de cassation 371
3. Le discours juridictionnel 374
Observations generales 374
La normalisation des arrets de la Cour de cassation 376

CHAPITRE 3. — Modes particuliers de traitement juridique des faits 379

Le passage du fait au droit 379
L'exemple du traitement conventionnel des relations juridiques. 380
16 Methodologie juridique

1 / Analyse des comportements et modes de correction des Solutions legales 381

Les principes correcteurs du droit 381

1. Le traitement de Tabus de droit 382
Problematique de Tabus de droit 382
Mise en oeuvre de Tabus de droit 385
2. Le traitement de Tapparence 387
Problematique de Tapparence 387
Conditions et mise en oeuvre de la theorie de Tapparence 388

2 / La methodologie de la preuve 389

1. Les enjeux de la preuve 389

Preuve judiciaire et preuve extra-judiciaire 389
Les systemes de preuve 391
2. L'itineraire de la preuve 393
A / La recherche des preuves 393
Le jeu de röles 393
La production de preuves documentaires 395
Le recours ä des mesures d'instruction 396
Les limites des mesures d'instruction 397
B / Utilisation et appreciation des preuves 398
L'utilisation des preuves 398
L'appreciation des preuves 400

Index 405