DSCG1

DSCG 1 DSCG 1
LES CARRÉS
Gestion juridique, Niveau M ● LES CARRÉS
LES CARRÉS
DSCG
180 h de cours ●
fiscale et sociale 20 ECTS – Coeff. 1,5 ● 1

2021
2022 2022 /2023
2022
2023
Gestion juridique, fiscale et sociale

Gestion juridique,
fiscale et sociale
À jour, cet ouvrage est un véritable manuel d’acquisition des connaissances.
Il contient :
• une pédagogie qui tient compte des compétences attendues et des savoirs associés ;
• le cours développé de manière accessible et en conformité avec le programme ;
• des schémas et tableaux pour faciliter la compréhension et la mémorisation ;
• des exemples et des applications corrigées ;
• un cas final conforme à l’épreuve de l’examen ;
• des annexes reprenant des conseils méthodologiques et les thèmes abordés
Emmanuel Bayo
lors des sessions précédentes de l'examen ;
• un index détaillé des notions développées.
ACQUÉRIR LES COMPÉTENCES ATTENDUES

ET LES SAVOIRS ASSOCIÉS
Emmanuel Bayo Ce livre est fait pour :
est Professeur à l’ESSCA, École de Management. – Candidats au DSCG
● Cours complet et conforme au programme
Docteur en Droit et en Sciences politiques, il participe – Étudiants de l’INTEC ● Schémas et tableaux récapitulatifs
régulièrement à l’élaboration de sujets et à la correction ● Exemples et applications corrigées
E. Bayo
– Étudiants de l’enseignement supérieur de gestion
des examens.
– Étudiants des masters économie-gestion ● Sujet d’entraînement conforme à l’examen
● Conseils méthodologiques
Prix : 29,50 €
ISBN 978-2-297-17712-2
www.gualino.fr
DSCG 1
LES CARRÉS
2022/2023
Gestion juridique,
fiscale et sociale
Emmanuel Bayo
Emmanuel Bayo est Professeur à l’ESSCA, École de Management. Docteur en Droit et
en Sciences politiques, il participe régulièrement à l’élaboration de sujets et à la correction des
examens.
Dans la même collection :

– DSCG 1 Gestion juridique, fiscale et sociale, 2022-2023 (E. Bayo).
– DSCG 2 Finance, 2022-2023 (P. Recroix).
– DSCG 2 Exercices corrigés de Finance, 2022-2023 (P. Recroix).
– DSCG 3 Management et contrôle de gestion, 2021-2022 (M. Leroy).
– DSCG 4 Comptabilité et audit, 2022-2023 (C. Baratay).
– DSCG 4 Exercices corrigés de Comptabilité et audit, 2022-2023 (C. Baratay).
– DSCG 7 Mémoire professionnel, 2021-2022 (M. Leroy, H. Kontzler, N. Platiau et F. Cohen).
© 2022, Gualino, Lextenso

1, Parvis de La Défense Suivez-nous sur www.gualino.fr
92044 Paris La Défense Cedex
ISBN 978 - 2 - 297 - 17712 - 2 Contactez-nous sur gualino@lextenso.fr
ISSN 2269-2304
Le concept
La collection « Les Carrés DSCG » vous propose :
– des livres conformes au programme de chaque UE (unité d’enseigne-
ment) du Diplôme supérieur de comptabilité et de gestion (DSCG)
qui donne lieu à une épreuve ;
– une pédagogie qui tient compte des notions introduites dans les
programmes : compétences attendues et savoirs associés ;
– de véritables manuels d’acquisition des connaissances ; leur contenu
est :
• développé : les étudiants peuvent apprendre leur cours et acquérir
les compétences ainsi que les savoirs associés,
• complet : le cours est enrichi d’applications corrigées pour mettre
en pratique les compétences acquises. Un sujet d’entraînement
conforme à l’examen est présenté à la fin de l’ouvrage pour que
l’étudiant soit prêt le jour de l’épreuve,
• à jour de l’actualité la plus récente.
Le présent ouvrage est tout entier consacré à l’UE 1 « Gestion juridique,
fiscale et sociale » et à l’épreuve correspondante : épreuve écrite portant
sur l’étude d’un cas ou de situations pratiques pouvant être accompagnées
de commentaires d’un ou plusieurs documents et/ou d’une ou plusieurs
questions.
Vous trouverez dans les pages suivantes (4 à 23) le programme officiel de
l’UE 1 ainsi que le sommaire de ce manuel d’acquisition des connaissances.
Vous pourrez ainsi facilement naviguer dans ce livre et trouver, à tout instant,
les connaissances recherchées.
UE 1 - GESTION JURIDIQUE, FISCALE ET SOCIALE
Avant-propos
Spécificités et outils de réussite proposés dans cet ouvrage
Si vous lisez ces lignes, c’est que vous partez du postulat que « chercher à gravir l’Everest en tongs, cela
est dangereux » et qu’il vaut mieux se munir d’un équipement adapté : ni trop léger, ni trop lourd…
L’auteur, lui, est parti du principe que la lecture et l’utilisation de cet ouvrage devaient d’abord et
avant tout vous donner toutes les chances de réussir l’examen.
Le contenu et le mode d’écriture qui suivent procèdent donc de la volonté de vous doter des connaissances
correspondant au programme du « DSCG 1 » de manière vivante, en mettant en exergue les points
importants.
Vous et cet ouvrage étiez donc faits pour vous rencontrer…
Afin de favoriser votre réussite à l’examen et en s’appuyant sur des années d’expérience d’enseignant,
concepteur de sujets et correcteur de copies, sont ci-après proposés :
1. un cours ; 2. des exercices et un sujet d’examen corrigés ; 3. des conseils de méthodologie.
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1 - Un cours
– Le cours est présenté en respectant l’ordre et les thématiques des 6 titres et des chapitres (sous-
thèmes) du programme officiel.
– Les éléments du cours sont proposés, pour en faciliter l’apprentissage, à l’aide de tableaux, schémas
et exemples concrets.
– Les chapitres débutent parfois par un glossaire et par le signalement de points de vigilance avant
l’examen.
– Chaque chapitre met en relief les notions clés au regard des objectifs de compétences fixés par les
derniers textes.
2 - Des exercices et sujet d’examen corrigés

– Une trentaine d’exercices ponctuent les parties principales. Ils sont de 2 natures :
• des exercices pour vous permettre de vous auto-évaluer : « Quizz », « Vrai-faux, pourquoi ? »,
• des exercices semblables à ceux imposés à l’examen : « Études de cas pratiques », « Commentaires
d’un ou plusieurs documents », « Questions ».
– Afin de vous placer dans la situation réelle du temps et du contenu d’un examen, vous est proposé
en page 399 et suivantes un sujet-corrigé complet d’entraînement.
– En outre, vous trouverez en Annexe 2 (v. p. 412), un tableau récapitulatif des thématiques ayant
donné lieu à des questions d’examen au « DSCG 1 » ces 12 dernières années.
Attention, cependant, si vous vous reportez aux annales des examens passés :
– ce n’est pas parce qu’une thématique a déjà été utilisée pour interroger les candidats, une ou plusieurs
fois, qu’elle ne peut plus l’être ;
– certaines des réponses, justes à l’époque des examens, sont devenues obsolètes du fait de changements
législatifs, réglementaires ou jurisprudentiels ;
– l’exercice de « l’étude de cas » est apparu en 2020 et des thématiques nouvelles, telles « la transaction ».
3 - Des conseils méthodologiques

La méthodologie ne fait pas tout, mais elle compte pour beaucoup. Vous trouverez en Annexe 1
de cet ouvrage (v. p. 410) des conseils en la matière. Leur lecture constituera un investissement en
temps. Il faut en effet, pour réussir l’examen, acquérir des connaissances mais aussi apprendre à les resti-
tuer sous les formes attendues. L’examen visant à contrôler vos connaissances mais aussi à mesurer votre
aisance professionnelle actuelle ou future à éclairer, conseiller, comparer, justifier.
En souhaitant que cet ouvrage favorise votre confiance en vous et une pleine réussite à votre
examen.
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Programme officiel de l’UE 1 – GESTION JURIDIQUE,

FISCALE ET SOCIALE
Niveau M : 180 heures – 20 ECTS
1 - L’entreprise et son environnement (55 heures)
1.1 - Éléments généraux sur les contrats
Sens et portée de l’étude Compétences visées Notions et contenus

L’activité de l’entreprise a une traduction – Maîtriser les effets des dispositions – Principes fondateurs du droit des contrats.
juridique usuelle par le biais des contrats. contractuelles engageant l’entreprise. – La négociation du contrat.
Le contrat est un outil d’organisation de la vie – La formation du contrat :
des affaires. • conditions de formation ;
• clauses contractuelles particulières ;
• sanctions des conditions de formation.
– L’exécution du contrat :
• les obligations à exécuter (voulues
par les parties, imposées par le juge) ;
interprétation du contrat ;
• effet relatif du contrat ;
• sanctions de l’inexécution en distinguant
celles visant à l’exécution du contrat,
celles visant à l’anéantissement du
contrat et celles visant à la réparation
de l’inexécution (responsabilité
contractuelle).
1.2 - La diversité des contrats

Le contrat est le support juridique de – Maîtriser les dispositions régissant – Le contrat de vente, le contrat
la relation qui lie l’entreprise à son client. les contrats courants énumérés dans d’entreprise : formation et effets.
Le transfert des risques liés à l’activité et au le programme. – Les contrats de distribution : concession
patrimoine de l’entreprise vers les compagnies – Adapter et faire évoluer le contenu et franchise.
d’assurance est une pratique largement de certains contrats en fonction de – Le contrat d’assurance : mécanisme,
répandue. Sont examinés les risques la situation d’un client ou de l’entreprise. formation, effets :
usuellement assurés, résultant d’actions de • la couverture des risques de l’entreprise
l’entreprise ou d’évènements qu’elle subit. par les contrats d’assurances ;
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L’assurance-vie constitue un élément • la gestion patrimoniale de l’entrepreneur
de gestion patrimoniale en tant que tel, par les contrats d’assurance-vie :
également utilisé comme garantie de crédit. conclusion, gestion et dénouement
Elle répond sur le plan juridique à des règles du contrat.
particulières, en premier lieu du fait de son – La transaction.
quadripartisme (assureur, souscripteur, assuré
et bénéficiaire).
1.3 - Droit pénal

Dans le cadre de ses activités, l’entreprise – Maîtriser l’identification des éléments Le droit pénal général :
peut mettre en cause sa responsabilité constitutifs d’une infraction relevant – les éléments constitutifs de l’infraction ;
pénale. Cette dernière a pour objet du droit pénal. – la classification des infractions ;
l’infraction et pour but la défense sociale. – Informer les dirigeants de l’entreprise – l’identification de la personne responsable
La mise en œuvre de la responsabilité sur les conséquences d’une incrimination (l’auteur, le complice) ;
pénale de l’entreprise doit être entourée de pénale. – la peine ;
nombreuses garanties tant en termes de droit – étude de quelques infractions : escroquerie,
substantiel qu’en termes de droit processuel. abus de confiance, faux et usage de faux,
Un certain nombre d’infractions spéciales recel.
sont destinées à protéger les actionnaires La procédure pénale :
mais aussi les tiers contre certains – les actions : l’action publique, l’action civile ;
comportements des dirigeants de la société, – l’instruction préparatoire : juge et chambre
dirigeants de droit ou dirigeants de fait. d’instruction ;
– le jugement et les voies de recours.
Le droit pénal spécial des affaires
et des sociétés :
– abus de biens sociaux ;
– distribution de dividendes fictifs ;
– présentation ou publication de comptes
annuels ne donnant pas une image fidèle ;
– infractions relatives à la constitution
et à la dissolution de la société, aux
assemblées, au contrôle de la société, ainsi
qu’aux droits sociaux et aux modifications
du capital social ;
– blanchiment ;
– infractions relatives au contrôle légal
des comptes : délit de non révélation
des faits délictueux, délit d’informations
mensongères.
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1.4 - L’entreprise et la concurrence

L’activité de l’entreprise doit composer avec – Maîtriser des situations ou pratiques – Le contrôle des concentrations en droit
les règles de fonctionnement du marché contraires au droit de la concurrence. communautaire et en droit interne.
et particulièrement le respect d’un certain – Accompagner le traitement de pratiques – La réglementation des pratiques
équilibre entre les concurrents, de façon à contraires au droit de la concurrence. anticoncurrentielles : entente et
assurer d’une part, la protection du marché abus de position dominante en droit
et d’autre part, la protection des concurrents. communautaire et en droit interne.
– La surveillance des comportements : action
en concurrence déloyale, réglementation
en matière de prix et de facturation.
– Le droit des pratiques restrictives :
revente à perte, prix imposés et pratiques
discriminatoires, la rupture des relations
commerciales établies.
1.5 - L’entreprise et l’administration fiscale

Dans le cadre de son activité, l’entreprise, – Assister l’entreprise dans ses relations – Les relations avec l’administration fiscale :
qui est par ailleurs contribuable, doit avec l’administration fiscale. agrément et rescrit.
respecter la réglementation fiscale. – Rédiger et concevoir les demandes – Le contrôle fiscal : formes, déroulement,
L’administration se réserve la possibilité de d’agrément et de rescrit. garanties, conclusion.
contrôler l’application de la règle par le biais – Suivre la procédure de vérification fiscale. – Le contentieux et la procédure fiscale.
des contrôles fiscaux. – Apprécier l’opportunité d’accepter ou de – Notions sur le contentieux communautaire.
contester une proposition de redressement.
– Suivre et orienter le contentieux fiscal.
1.6 - L’entreprise et la dimension environnementale

L’entreprise ne peut exercer son activité en – Assister une entreprise dans la mise – Les obligations de communication
faisant abstraction, tant dans son mode de en œuvre de dispositions relevant du droit des entreprises en matière
fonctionnement qu’au travers des produits ou de l’environnement. d’environnement.
services qu’elle commercialise de la dimension
environnementale.
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2 - Le développement de l’entreprise (20 heures)

L’entreprise qui se développe peut être Assister le chef d’entreprise dans les choix Droit et fiscalité de :
confrontée à des problèmes d’adaptation juridiques et fiscaux liés à la : – la constitution des sociétés ;
de sa structure juridique à son niveau – constitution de sociétés ; – la transformation des sociétés.
d’activité. Cette adaptation peut être – transformation de sociétés.
de nature juridique.
Le développement de l’entreprise peut – Assister le chef d’entreprise dans – Les relations entre les dirigeants
nécessiter une évolution de sa gouvernance, le suivi juridique de la désignation et les associés.
c’est-à-dire des modes de direction de et du fonctionnement des organes – Le conseil d’administration, le directoire
l’entreprise et des relations avec les de direction d’une société. et le conseil de surveillance : rôle
associés ou actionnaires. On aborde et attributions.
ainsi la problématique du gouvernement – Les dispositifs permettant d’améliorer
d’entreprise. la gouvernance et la transparence
du fonctionnement des sociétés.
Le développement de l’activité de l’entreprise Répondre à des questions courantes touchant – Notions essentielles de droit de
conduit celle-ci à développer ses moyens de aux implications juridiques et fiscales : l’informatique.
communication mais aussi à dématérialiser – de la création et l’utilisation d’un site – Les principales règles juridiques régissant
une partie de ses activités. internet ; l’utilisation d’Internet (sites, transactions,
– du recours à l’informatique dans facturation et signature électroniques).
les transactions courantes de la vie
de l’entreprise.
L’entreprise peut également se développer – Maîtriser le régime fiscal des opérations – Les règles d’imposition des affaires
hors du cadre strictement national. Cette faites avec l’étranger (analyse des internationales : règles de territorialité,
dimension comporte de multiples retombées conventions, règles de rattachement, principes de traitement de la double
pour l’entreprise notamment dans le domaine régimes de crédits d’impôt, risques fiscaux imposition, détermination et imposition
fiscal. internationaux). du résultat, T.V.A. et échanges
internationaux ou intracommunautaires.
– Les principaux dispositifs de lutte contre
l’évasion fiscale internationale.
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3 - Le financement de l’entreprise (20 heures)

Les modalités de financement de l’entreprise – Maîtriser les implications juridiques – Le régime juridique et fiscal des
sont multiples. Les conditions juridiques et et fiscales liées aux opérations de augmentations et réductions de capital.
fiscales d’obtention et d’utilisation d’une financement de l’entreprise (choix du mode – Les pactes d’actionnaires.
source de financement donnée font partie de financement, suivi du financement…). – Le financement par compte courant.
des paramètres de la décision de choix. – Le financement par recours aux marchés
financiers : la société cotée.
– Le crowdfunding.
– Le régime juridique et fiscal du
financement à long et moyen terme
(emprunts obligataires, contrats
de financement).
– Les garanties du crédit.
4 - De l’entreprise au groupe (40 heures)
4.1 - Les implications juridiques, fiscales et sociales de l’existence d’un groupe

L’entreprise peut être amenée à se – Mettre en œuvre et suivre les aspects – Droit du travail appliqué aux groupes,
développer par des prises de participations sociaux liés à l’existence d’un groupe. comité de groupe, accord de groupe.
dans d’autres entreprises. Les entreprises – Assurer la gestion fiscale des groupes – Régimes fiscaux de groupe et traitement
concernées font alors partie d’un groupe. (choix du régime fiscal approprié ; fiscal des opérations internes aux groupes.
Le droit donne un cadre à cette réalité détermination du périmètre d’intégration – Droit et fiscalité de l’acquisition, de la
économique. fiscale ; validation des retraitements ; détention et de la cession de participations.
travaux de synthèse liés à la détermination – Règles juridiques, fiscales et sociales
d’un résultat fiscal de groupe). gouvernant certains modes de coopération
– Assister le chef d’entreprise dans la gestion inter-entreprises : G.I.E., G.E.I.E., location-
juridique des participations détenues gérance, contrats d’intérêts communs.
dans d’autres sociétés.
– Choisir le mode de coopération le plus
approprié sous l’angle juridique et fiscal.
– Participer à la constitution et suivre
le fonctionnement d’un G.I.E.
– Participer, sous l’angle juridique et fiscal,
à la négociation d’un contrat de location-
gérance.
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4.2 - La restructuration de l’entreprise

L’entreprise est souvent partie prenante – Déterminer sous l’angle juridique, fiscal Le régime juridique, fiscal et social
dans des opérations de restructuration qui et social le mode de restructuration des opérations de :
visent à rationaliser l’organisation d’activités approprié. – fusions de sociétés ;
au sein d’un groupe ou à organiser de – Optimiser fiscalement l’opération – apports partiels d’actifs ;
manière différente les activités de l’entreprise. de restructuration. – scissions de sociétés, scissions partielles ;
Compte tenu des enjeux, ces opérations – Accompagner juridiquement l’opération – transmission universelle de patrimoine
sont étroitement réglementées. de restructuration. (C. civ., art. 1844-5).
– Accompagner au plan social l’opération
de restructuration.
5 - La pérennité de l’entreprise (40 heures)
5.1 - L’entreprise en difficulté

Nombreuses sont les difficultés qui peuvent – Repérer les situations exigeant – La prévention des difficultés.
menacer la pérennité de l’entreprise. Le le déclenchement de procédures – Le traitement des difficultés :
droit, en cherchant à préserver les intérêts de prévention ou de traitement • les procédures collectives ;
des différents partenaires de l’entreprise, des difficultés. • les sanctions.
va encadrer de manière spécifique la vie de – Assurer le suivi juridique de la procédure – Aspects de droit communautaire.
l’entreprise durant la période de prévention de prévention ou de traitement
ou de traitement des difficultés. des difficultés.
5.2 - La transmission de l’entreprise

L’entreprise peut être cédée, qu’elle soit – Déterminer le mode juridique et fiscal La transmission à titre onéreux
exploitée sous forme d’entreprise individuelle le plus approprié pour l’opération de l’entreprise :
ou sous forme sociétaire. De même, de transmission. – la cession de l’entreprise individuelle
l’entreprise est un élément d’un ou plusieurs – Évaluer et optimiser le coût fiscal (vente du fonds de commerce) ;
patrimoines et, à ce titre, entre dans le cadre de la transmission. – la cession de droits sociaux.
des opérations affectant un patrimoine. – Assurer le suivi juridique de la transmission La transmission à titre gratuit de l’entreprise :
(garanties de passif…). – les conséquences du décès de l’associé
ou du dirigeant de l’entreprise individuelle ;
– la donation de l’entreprise ou des droits
sociaux.
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5.3 - La disparition de l’entreprise

L’entrepreneur ou les associés peuvent – Maîtriser les incidences juridiques, fiscales – La cessation d’activité de l’entreprise
décider de mettre un terme à la vie et sociales des opérations de cessation individuelle : régime juridique et fiscal.
de l’entreprise. d’activité ou de dissolution et liquidation – La dissolution de la société : régime
d’une entreprise. juridique et fiscal.
6 - Les associations et autres organismes à but non lucratif (5 heures)

Les associations sont présentes dans tous – Accompagner au plan juridique la création – Aspects juridiques, fiscaux et sociaux
les domaines et certaines d’entre elles ont d’associations (statuts, assemblées…). des associations et autres organismes
une activité équivalente à celle d’entreprises. – Déterminer le régime fiscal : exonération, à but non lucratif.
La constitution et le fonctionnement des identification de secteurs lucratifs.
associations et des autres organismes à
but non lucratif soulèvent de nombreuses
questions juridiques, fiscales et sociales.
Indications complémentaires
1.2 - Dans la couverture des risques de l’entreprise sont à étudier : IARD, assurance dommages, RC produits, RC exploitation,
pertes d’exploitation, responsabilité du chef d’entreprise, assurances hommes clés.
La gestion du contrat d’assurance-vie permet d’aborder les rachats et avances. Les aspects fiscaux sont à exposer.
2 - Lors de l’étude du conseil d’administration, du directoire et du conseil de surveillance, on s’intéressera en particulier au rôle
de chacun de ces organes en matière de qualité de l’information comptable et financière.
4.2 - On étudiera, dans le cadre des opérations de restructuration, le recours à la société européenne.
5.2 - La situation familiale de la personne faisant l’opération (présence ou absence d’enfants, mariage, Pacs) doit être prise en
compte.
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Abréviations utilisées
A.G.S. Association pour la Gestion du régime d’assurance des créances et des Salaires.
A.M.F. Autorité des Marchés Financiers.
B.I.C. Bénéfices Industriels et Commerciaux.
B.N.C. Bénéfices Non Commerciaux.
B.O.D. Bulletin Officiel des Douanes.
B.O.D.A.C.C. Bulletin Officiel Des Annonces Civiles et Commerciales.
B.O.M.J. Bulletin Officiel du Ministère de la Justice.
C.A. Conseil d’Administration ou Chiffre d’Affaires.
C.E.D.H. Cour Européenne des Droits de l’Homme (Conseil de l’Europe).
C.E.T. Contribution Économique Territoriale.
C.G.I. Code Général des Impôts.
C.G.V. Conditions Générales de Vente.
C.S.E. Comité Social et Économique.
C.J.U.E. Cour de Justice de l’Union Européenne.
C.N.C.C. Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes.
C.N.I.L. Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés.
C.O.M. Collectivités d’Outre-Mer.
COFRAC Comité français d’accréditation.
C.R.P.C. Comparution sur Reconnaissance Préalable de Culpabilité.
D.A.U. Document Administratif Unique.
D.E.B. Déclaration d’Échanges de Biens.
D.P.E.F. Déclaration de Performance Extra-Financière.
D.P.S. Droit Préférentiel de Souscription.
D.R.O.M. Départements et Régions d’Outre-Mer.
13
E.C.S.F.P. Examen Contradictoire sur le Situation Fiscale Personnelle.

E.E.E. Espace Économique Européen.
E.P.I.C. Établissement Public à caractère Industriel et Commercial.
E.T.I. Entreprise de Taille Intermédiaire.
F.E.C. Fichier des Écritures Comptables.
I.R. Impôt sur le Revenu.
I.S. Impôt sur les Sociétés.
J.O. Journal Officiel (de la République française).
J.O.A.F.E. Journal Officiel des Associations et Fondations d’Entreprise.
L.I.C. Livraison Intracommunautaire.
L.P.F. Livre des Procédures Fiscales.
P.B.R.D. Personnes Bénéficiant du Régime Dérogatoire.
P.R.C. Procédure de Rectification Contradictoire.
P.I.O. Procédure d’Imposition d’Office.
R.C.S. Registre du Commerce et des Sociétés.
R.G.P.D. Règlement européen Général de Protection des Données.
R.S.I. Régime Simplifié d’Imposition.
S.I.E. Service des Impôts des Entreprises.
T.U.E. Tribunal de l’Union Européenne ou Traité sur l’Union Européenne.
T.U.P. Transmission Universelle de Patrimoine.
T.V.A. Taxe sur la Valeur Ajoutée.
U.E. Union européenne.
V.G. Vérification Générale (de comptabilité).
14
Sommaire
PARTIE
1 L’entreprise et son environnement 25
Chapitre 1 : Les éléments généraux relatifs aux contrats 27

I. Les principes fondamentaux et les typologies de contrats 28
A. Les principes fondamentaux 28
B. Les typologies des contrats 29
II. Les conditions de formation et de validité des contrats, les sanctions encourues 30
A. Les conditions de formation et de validité des contrats 31
B. Les sanctions encourues et parfois surmontables 38
III. Les effets des contrats 40
A. Le principe de la force obligatoire des contrats vis-à-vis des seuls contractants
et ses atténuations 41
B. Le contrat dans le temps : durées et termes des contrats 44
C. La modification et l’interprétation du contrat 44
D. L’inexécution du contrat 46
Chapitre 2 : La diversité des contrats (à travers 5 contrats particuliers) 57

I. Le contrat de vente et le contrat d’entreprise : formation et effets 57
A. Le contrat de vente 57
B. Le contrat d’entreprise 61
II. Les contrats de distribution : concession et franchise 63
A. Le contrat de concession 63
B. Le contrat de franchise 63
III. Le contrat d’assurance 65
A. Les principales étapes de la création à la terminaison du contrat d’assurance 66
B. Les principales catégories de contrats d’assurance 69
15
IV. La gestion patrimoniale de l’entrepreneur par les contrats d’assurance-vie :
conclusion, gestion et dénouement du contrat 72
A. Les personnes concernées 72
B. Les risques couverts et les garanties possibles 72
C. Les règles spécifiques aux contrats individuels et aux contrats de groupes 73
D. Les rachats et les avances 74
E. La fiscalité applicable aux contrats d’assurance-vie 75
V. La transaction 76
A. Les objets de la transaction 76
B. Les effets de la transaction 76
C. Les domaines d’application de la transaction 77
Chapitre 3 : Droit pénal 81

I. Le droit pénal général 81
A. Les infractions et leurs auteurs 81
B. Les peines 86
C. Les cas d’irresponsabilité pénale 88
II. La procédure pénale 89
A. Les actions : les personnes en droit d’exercer les poursuites
(l’action publique, l’action civile) 89
B. L’instruction préparatoire : le juge et les chambres de l’instruction 95
C. Les voies de recours 96
III. Le droit pénal spécial des affaires et des sociétés 98
A. Le commissaire aux comptes face aux faits délictueux 98
B. Le blanchiment de capitaux ou le financement du terrorisme 99
C. Les abus de biens sociaux, les abus de confiance, les faux et usages de faux 101
D. L’escroquerie 107
E. La distribution de dividendes fictifs 108
F. La présentation ou publication de comptes annuels ne donnant pas une image fidèle 110
G. Les infractions relatives à différents moments de la vie de la société 110
Chapitre 4 : L’entreprise et la concurrence 119

I. Les comportements prohibés en droit de la concurrence 119
A. Les comportements justifiant une action en concurrence déloyale 120
B. Les comportements entravant la libre concurrence :
ententes et abus de position dominante 123
16
II. Les comportements sous surveillance en droit de la concurrence 133
A. Les concentrations et les aides publiques 133
B. L’obligation de transparence tarifaire et l’interdiction de pratiques restrictives 138
Chapitre 5 : L’entreprise et l’administration fiscale 147

I. Les démarches préventives 147
A. Les rescrits 147
B. Les demandes d’agrément 151
II. Les différentes formes de contrôle opérées par l’administration
et les relations contentieuses 154
A. Les principales formes de contrôle 154
B. Les conséquences des contrôles fiscaux 163
C. Les recours précontentieux et les contentieux fiscaux 167
Chapitre 6 : L’entreprise et la dimension environnementale 181

I. Les obligations d’informations 182
A. L’obligation d’informations relative aux questions d’environnement (depuis juillet 2017) 182
B. L’Obligation de Déclaration de Performance Extra-Financière (« D.P.E.F. »)
(depuis août 2018) 182
C. Les obligations d’informations des sociétés exploitant des installations classées 184
II. L’obligation d’établir et mettre en place un plan de vigilance 185
PARTIE
2 Le développement de l’entreprise (20 heures) 189
Chapitre 7 : Droit et fiscalité de la constitution

et de la transformation des sociétés 191
I. Les conditions de constitution des sociétés 192
A. Les règles de fond 192
B. Le formalisme 194
C. Les responsabilités et la fiscalité induites par la création et la gestion de la société 196
17
II. Les conditions de la transformation et de modifications des sociétés 200
A. Le régime juridique et fiscal de la transformation d’une société 200
B. Le régime juridique des modifications pouvant toucher la société 201
Chapitre 8 : Le pilotage des sociétés et les relations entretenues

entre dirigeants et associés 207
I. Les pouvoirs et limites aux pouvoirs des dirigeants et organes de Direction 208
A. Formes juridiques et organes des sociétés conditionnant leur gouvernance 208
B. Les limites aux pouvoirs des dirigeants 211
II. Les relations entretenues entre les dirigeants et les associés 215
A. Le droit des associés à bénéficier d’informations et de contrôles des dirigeants 215
B. La désignation, la rémunération et la révocation des dirigeants 219
Chapitre 9 : Les moyens numériques de l’entreprise 223

I. La gestion et la protection des données informatiques de l’entreprise 223
A. Le R.G.P.D. et ses objectifs 223
B. Les sanctions prévues et prononcées 225
II. Les conditions de création et gestion d’un site Internet marchand 227
A. Les obligations liées à la création et au fonctionnement d’un site marchand 228
B. Les responsabilités générées par l’utilisation d’un site marchand 229
III. Les conditions d’utilisation des moyens digitaux par l’entreprise
à l’appui de ses échanges 231
A. Les notions de commerce électronique et de contrat à distance 231
B. Les conditions d’approche des clients et prospects 231
C. Les conditions de création du contrat à distance 232
D. Les règles relatives à la facturation et à la signature électronique 233
Chapitre 10 : Les règles d’imposition nationales et internationales 239

I. La territorialité des impôts 239
A. Les règles de territorialité en cas d’imposition à l’I.S. 239
B. Les règles de territorialité en cas d’imposition à l’I.R. 240
II. Le traitement de la double imposition 241
18
III. La territorialité de la T.V.A. 241
A. Les territoires concernés 242
B. La T.V.A. applicable en cas d’importations ou d’exportations de biens 243
C. La T.V.A. applicable aux prestations de services internationales 245
IV. Les principaux dispositifs de lutte contre l’évasion fiscale 247
A. Les obligations de déclaration et documentaires 248
B. Les dispositifs cherchant à éviter l’évasion fiscale 248
PARTIE
3 Le financement de l’entreprise (20 heures) 253
Chapitre 11 : Les financements bancaires 255

I. Les crédits avec mobilisation de créances 255
A. L’escompte 255
B. L’affacturage 256
C. Le bordereau de cession de créances professionnelles dit « Dailly » 256
II. Les crédits sans mobilisation de créances 257
A. Le prêt/le crédit 257
B. Le crédit-bail ou « leasing » 259
Chapitre 12 : Les financements n

on-bancaires 261
I. Le financement par compte courant d’associé 261
II. L’augmentation et la réduction du capital 261
A. L’augmentation du capital 261
B. La réduction du capital 264
III. Les pactes d’associés (et d’actionnaires) 265
IV. Les clauses cherchant à contrôler les entrées et sorties du capital 265
A. Les clauses cherchant à contrôler les entrées au capital 265
B. Les clauses cherchant à contrôler les sorties du capital 266
V. Le crédit inter-entreprises 266
19
VI. L’offre au public de titres financiers 267
A. La notion d’offre au public 268
B. Les entités pouvant avoir recours à l’offre au public 268
C. L’obligation d’information des souscripteurs et le rôle de l’A.M.F. 269
VII. Le financement participatif ou « crowdfunding » 271
A. Les Intermédiaires de Financements Participatifs (« F.I.P. ») 271
B. Les Conseillers en Investissements Participatifs (« C.I.P. ») 271
Chapitre 13 : Les garanties liées au crédit 273

I. Les sûretés personnelles 273
A. Le cautionnement 273
B. La garantie à première demande et la lettre d’intention 275
II. Les sûretés réelles 275
A. Les nantissements 275
B. Le gage 276
C. L’hypothèque 276
PARTIE
4 De l’entreprise au groupe (40 heures) 281
Chapitre 14 : Les implications juridiques, fiscales et sociales

de l’existence d’un groupe 283
I. La constitution des groupes et les garanties en leur sein 283
A. Les prises de participation, déclarations de seuils et critères de contrôle 283
B. Les garanties octroyées au sein du groupe 285
II. Les règles sociales applicables au groupe 286
A. Les relations individuelles du travail au sein du groupe 286
B. Les relations collectives du travail au sein du groupe 288
III. Les règles fiscales applicables au groupe 291
A. Le régime de l’intégration fiscale 291
B. Le régime « mère-fille » 294
C. Le régime fiscal de la cession des titres de participation 294
20
Chapitre 15 : Les principaux modes de coopération inter-entreprises 297
I. Les G.I.E. et G.E.I.E. 297
A. Le Groupement d’Intérêt Économique (G.I.E.) 297
B. Le Groupement Européen d’Intérêt Économique (G.E.I.E.) 298
II. La location-gérance 299
A. Les droits et obligations générés par la location-gérance 300
B. Le régime social et le régime fiscal de la location-gérance 301
III. Le contrat d’intérêts communs 302
Chapitre 16 : La restructuration de l’entreprise 303

I. Les fusions de sociétés 303
A. Les conditions et effets des opérations de fusion 303
B. Les conséquences sociales et fiscales des opérations de fusion 306
II. Les apports partiels d’actifs 309
III. Les scissions de sociétés 309
A. Le régime juridique applicable 309
B. Les conséquences sociales et fiscales des opérations de scission 309
IV. Les opérations de Transmission Universelle de Patrimoine de sociétés 310
A. L’opération de T.U.P. 310
B. Les conséquences de la T.U.P. 311
PARTIE
5 La pérennité de l’entreprise (40 heures) 315
Chapitre 17 : L’Entreprise en difficulté 317

I. Les mesures préventives 318
A. Les mesures « non judiciaires » 318
B. Les procédures dites « judiciaires » 327
21
Chapitre 18 : La transmission de l’entreprise 345
I. La transmission de l’entreprise à titre onéreux 345
A. La vente du fonds de commerce 345
B. La vente des parts sociales d’une société 353
II. La transmission de l’entreprise à titre gratuit dans le cadre d’une donation 359
A. La transmission de l’entreprise sous forme de donations 359
B. Les règles fiscales applicables à la transmission de titres à titre gratuit 360
C. La transmission de l’entreprise dans des situations non-anticipées 365
Chapitre 19 : La disparition de l’entreprise 371

I. Le régime juridique, fiscal et social de la cessation d’activité
de l’entreprise individuelle 371
A. Les principales étapes conduisant à la radiation de l’entreprise individuelle 372
B. Le régime fiscal et social de la cessation d’activité de l’entreprise individuelle 372
II. Le régime juridique, social et fiscal de la dissolution de la société 373
A. Les causes, modalités et publicités de la dissolution de la société 374
B. Les conséquences sociales de la dissolution de la société 377
C. Les conséquences fiscales de la dissolution de la société 377
PARTIE
6 Les associations et autres organismes
à but non lucratif 379
Chapitre 20 : Les associations 381

I. Les règles communes à toutes les associations 382
II. L’association « de fait » (ou « non déclarée ») 382
A. La naissance 383
B. Le fonctionnement 383
C. Le financement 383
D. Les règles sociales applicables à l’association 383
E. La dissolution 384
22
III. L’association « déclarée » 384
A. La naissance 384
E. Les règles fiscales applicables à l’association 386
F. Les organes de contrôle 388
G. La capacité à agir en justice 388
H. La dissolution 389
IV. L’association (« déclarée » et) « reconnue d’utilité publique » 389
A. La naissance 390
E. Les règles fiscales applicables à l’association 391
F. Les organes de contrôle 391
G. La capacité à agir en justice 391
H. La dissolution 392
Chapitre 21 : Les fondations et fonds de dotation 393

I. Les fondations 393
II. Les fonds de dotation 394
A. La naissance 395
D. Les organes de contrôle 395
E. La dissolution 395
III. Les « fonds de pérennité » 396
Sujet d’entraînement à l’examen 399

Annexes 409
Index des figures 419
Index 425
23
PARTIE 1
L’ENTREPRISE
ET SON
ENVIRONNEMENT
L’entreprise agit et interagit dans et avec son environnement. Elle agit notamment en contractant
(chapitres 1 et 2 relatifs aux contrats dont certains spécifiques) et en menant des activités enca-
drées. Certaines sont prohibées (chapitre 3 relatif au droit pénal), d’autres « sous surveillance »
parce qu’interagissent avec d’autres entreprises et les consommateurs (chapitre 4 relatif à la
concurrence), l’État (chapitre 5 relatif à l’administration fiscale) et l’environnement (chapitre 6
relatif à la dimension environnementale).
Chapitre
LES ÉLÉMENTS GÉNÉRAUX 1
RELATIFS AUX CONTRATS
Définitions
L’article 1101 du Code civil le définit comme : « un accord de volontés entre deux ou
« Contrat »
plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations ».
Entamés durant la phase précontractuelle, ils correspondent au moment où une ou plusieurs
« Pourparlers » personnes envisage(nt) la possibilité d’un contrat de manière informelle et sans avoir encore
(ou négociations) arrêté l’un des futurs points essentiels. Exemples : pacte de préférence ; promesse unilatérale
de vente.
Dernière étape avant le contrat, il peut se matérialiser par des écrits et formaliser, par étapes
« Avant-contrat »
parfois, les engagements principaux des futurs contractants sur les points essentiels.
« Avenant » Il modifie sur des points précis une partie seulement du contrat dans sa version antérieure.
Il s’agit d’un document rédigé par un officier public (notaire, officier d’état civil, huissier
« Acte authentique » de justice) répondant à un certain formalisme et ayant date certaine, forces probante
et exécutoire.
« Acte sous seing privé » Le Code civil utilise les 2 formulations comme équivalentes pour désigner un contrat signé
ou « Acte sous signature par les parties sans condition de forme particulière et pour lequel aucun officier public n’est
privée » intervenu. Il n’a pas date certaine.
Le débiteur de l’obligation s’engage à tout mettre en œuvre pour atteindre le résultat
sans pouvoir s’engager à y réussir pleinement. Sa responsabilité pourra être mise en cause
« Obligation de moyens » seulement s’il n’a pas agi comme une personne prudente, diligente et avisée qui, dans la
même situation, aurait tout tenté pour atteindre le résultat. Exemple : le médecin doit tout
mettre en œuvre pour soigner le malade, mais il n’est pas tenu de le guérir.
Le contractant s’est engagé à atteindre un résultat et engage sa responsabilité dès lors
« Obligation de résultat » qu’il ne l’atteint pas sans pouvoir invoquer, pour exonérer sa responsabilité, qu’il n’a commis
aucune faute.
« Pollicitation » Le terme est synonyme d’offre (d’entrer en relation contractuelle).
27
Partie 1 - L’entreprise et son environnement
Points de vigilance avant l’examen

– Responsabilité « contractuelle » (qui suppose que le contrat ait été conclu) et responsabilité
« extracontractuelle » (pouvant concerner un contrat détruit rétroactivement ou les phases
Ne pas confondre… préalables de négociations).
– « Erreur » et « Dol ».
– « Transaction » et « clause contractuelle prévoyant que les parties pourront transiger ».
Comprendre… Dans quels cas les actions « interrogatoire » et « confirmatoire » sont possibles ou non.
Avec le « Droit de la responsabilité », le « Droit des contrats » constitue l’une des 2 branches du
« Droit des obligations ». Instrument cardinal des relations d’affaires, le contrat est l’un des principaux
supports permettant de créer des obligations entre personnes juridiques (physiques et/ou morales). En 2021,
les contentieux judiciaires en « droit des contrats » concernaient 25,6 % des affaires nouvelles devant les
tribunaux judiciaires et 19,1 % de ceux des cours d’appel1.
I Les principes fondamentaux et les typologies

de contrats
Plusieurs principes fondamentaux régissent les contrats (A). Par souci de clarté, le législateur cherche à
établir une typologie des principaux contrats (B).
A Les principes fondamentaux

Les contrats sont régis par des principes cardinaux.
Figure 1. Les principes fondamentaux régissant la négociation et l’exécution des contrats

Principe Contenu Exemple d’exception
« Liberté contractuelle » Chacun est libre de contracter ou pas. En matière d’assurance parfois
(le contractant peut toutefois choisir
entre plusieurs assureurs et contrats).
1. Les chiffres clés de la justice (Édition 2021), décembre 2021, page 5.
28
Chapitre 1 - Les éléments généraux relatifs aux contrats
Principe Contenu Exemple d’exception

« Limites à la liberté contractuelle » Il est impossible de déroger par un contrat Aucun, mais la conception de « l’ordre
aux règles relatives à l’ordre public et aux public » et des « bonnes mœurs »
bonnes mœurs (cf. article 6 du Code civil). est évolutive dans le temps.
« Le contrat ne peut déroger à l’ordre

public, ni par ses stipulations, ni par son
but que ce dernier ait été connu ou non
par toutes les parties » (cf. article 1162
du Code civil).
« Bonne foi » tout au long de la vie Les contrats doivent être négociés, formés Aucune, car cette disposition
du contrat et exécutés de bonne foi (cf. alinéa est d’ordre public.
1er de l’article 1104 du Code civil).
« Consensualisme » En principe, sauf exception prévue Lorsqu’un qu’un texte impose un
(absence de formalités) par les textes, les contrats sont formalisme particulier (exemples : écrits,
consensuels et n’imposent pas le mentions obligatoires, acte sous forme
respect d’un quelconque formalisme notariée).
(cf. alinéa 1er de l’article 1172
du Code civil).
« Force obligatoire » « Les contrats légalement formés tiennent Étudiées infra : force majeure,
lieu de loi à ceux qui les ont faits » exception d’inexécution, etc.
(cf. article 1103 du Code civil).
B Les typologies des contrats

Le législateur aime classer les contrats en catégories informant sur leurs éventuels formalismes ;
modes d’exécution et degrés d’engagements plus ou moins réciproques. Le Code civil prévoit prin-
cipalement 7 modes de classification des contrats.
Figure 2. Les principales typologies de contrats

Le régime juridique du contrat est-il soumis à des règles particulières ? : contrat nommé ou innommé
(cf. article 1105 du Code civil)
1. Contrat « nommé » : ses rédaction, exécution Contrat « innommé » : il n’est régi que par les règles « classiques »
et terminaison sont encadrées par des textes du droit des contrats.
spécifiques (exemple : contrat de franchise).
Quelque chose de plus que l’échange d’un consentement est-il nécessaire pour que le contrat soit valable ? :
contrat solennel, réel ou consensuel (cf. article 1109 du Code civil)
2. Contrat « solennel » : le contrat, pour être Contrat « réel » : le contrat se Contrat « consensuel » : l’échange
valable, est soumis à des formalités (exemples : forme au moment de la remise de du consentement suffit à faire
écrit, acte notarié). la chose (exemple : contrat de prêt). naître le contrat (exemple : contrat
de vente qui naît du simple accord
sur la chose et le prix).
29
Qui s’engage envers qui ? : contrat unilatéral ou synallagmatique

3. Contrat « unilatéral » : une seule personne Contrat « synallagmatique » : les contractants s’engagent
s’engage envers une ou plusieurs autre(s) réciproquement (exemple : contrat de vente). Sauf si la loi en dispose
qui elle(s)-même(s) ne s’engage(nt) pas envers autrement, le défaut d’équivalence des prestations n’est toutefois pas
elle (exemple : dépôt). une cause de nullité du contrat (cf. article 1169 du Code civil).
Chacun des contractants obtient-il quelque chose en retour ? : contrat à titre onéreux ou gratuit
4. Contrat « à titre onéreux » (à entendre Contrat « à titre gratuit » : non (exemple : acte de donation).
comme avantage ou contrepartie) :
oui (exemple : contrat de travail).
Y a-t-il équivalence de traitement ? : contrat à titre commutatif ou aléatoire

(cf. articles 1107 du Code civil et L. 632-1 I 2° du Code de commerce)
5. Contrat « à titre commutatif » : chacun Contrat « à titre aléatoire » : les prestations du contrat sont
s’engage à donner à l’autre un avantage dépendantes d’évènements incertains (exemple : contrat d’assurance).
considéré équivalent de ce qu’il procure
(exemple : contrat de travail).
En combien de fois le contrat s’exécute-t-il ? : instantanément ou successivement
(cf. article 1111-1 du Code civil)
6. Contrat « à exécution instantanée » : Contrat « à exécution successive » : les obligations (d’au moins une des
les obligations s’exécutent en une prestation parties) s’exécutent en plusieurs fois dans le temps (exemple : contrat
(exemple : contrat de vente). de bail).
Qui préside à la rédaction du contrat ? : de gré à gré ou d’adhésion
7. Contrat « de gré à gré » : le contenu Contrat « d’adhésion » : seule l’une des parties a présidé à la rédaction
du contrat a été négocié par les parties du contenu du contrat, l’autre n’a pu qu’accepter ou refuser de le
(exemple : contrat de vente après discussion signer (exemple : achat sur Internet après acceptation des C.G.V.).
du prix chez un antiquaire). Toutefois, la clause qui créerait un déséquilibre significatif portant sur
autre chose que l’objet principal du contrat ou l’adéquation du prix
à la prestation, serait réputée non écrite (cf. article 1171 du Code civil).
II Les conditions de formation et de validité des contrats,

les sanctions encourues
Les conditions de formation et de validité des contrats sont multiples (A) comme les sanctions encourues
en cas de non-respect (B).
30
A Les conditions de formation et de validité des contrats

La formation du contrat peut dépendre de phases précontractuelles (1) et du respect de règles de validité (2).
1 Les phases dites « précontractuelles »

Elles se caractérisent par le régime juridique de l’offre et de l’acceptation (a) et par celui des pourparlers
et de l’avant-contrat (b). Le consentement des parties doit être échangé pour que le contrat naisse, ce qui
pose la question du moment et du mode de son recueil.
a De l’offre à l’acceptation
Le contrat naît de la rencontre d’une offre et d’une acceptation (cf. article 1113 du Code civil).
• L’offre
L’offre de contracter, pour être valable et engager son auteur, vis-à-vis de celui qui l’accepterait, doit
être (cf. article 1113 du Code civil) :
– ferme : il ne s’agit pas d’une vague évocation (plus proche d’une entrée en pourparlers) et elle ne
comporte pas de « si » ou de « sous réserve de » ;
– précise : elle doit contenir les éléments essentiels du contrat (exemple : l’article 1583 du Code
civil considère que « la vente est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l’ache-
teur à l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas
encore été livrée ni le prix payé »).
Parfois, l’offre peut être retirée ou considérée comme caduque :
– l’offre peut être rétractée par son auteur dans 3 circonstances :
• lorsqu’elle n’est pas parvenue à son destinataire (cf. article 1115 du Code civil),
• après être parvenue à son destinataire après son délai d’expiration (cf. article 1116 du Code civil),
• après l’écoulement d’un « délai raisonnable » (cf. article 1116 du Code civil). Sinon, la responsabi-
lité extracontractuelle de l’auteur de la rétractation est engagée sans être obligé de compenser les
avantages attendus du contrat ;
– l’offre devient caduque dans 4 circonstances (cf. article 1117 du Code civil) :
• à l’expiration de son délai,
• à l’expiration d’un « délai raisonnable »,
• en cas d’incapacité ou de décès de son auteur,
• en cas de décès de son destinataire.
• L’acceptation
L’acceptation de l’offre doit être pure et simple, marquant un accord complet sur les conditions initia-
lement offertes (sinon la réponse constituerait une « contre-offre »). Elle doit être expresse, l’acceptation
tacite n’étant possible que dans quelques cas prévus par la loi, des usages, des relations d’affaires ou des
circonstances particulières (cf. article 1120 du Code civil).
31
PRATIQUES INTERDITES
Vente forcée
L’envoi forcé ou la vente forcée d’une marchandise non commandée est interdit par l’article L. 121-12 du
Code de la consommation. Sa réception ou conservation ne peut constituer une acceptation tacite d’acqui-
sition ou d’abonnement.
Exemple : concernant un abonnement à un magazine constituant une vente forcée, cf. Cour de cassation,
chambre criminelle, 14 avril 1972, n° 71-90446.
Démarchage téléphonique : création ou modification du contrat ?
Un professionnel ne peut, vis-à-vis d’un consommateur, chercher par téléphone à conclure ou modifier
un contrat portant sur un bien ou un service. Il doit décliner son identité, signaler le caractère commer-
cial de sa démarche. Même s’il obtenait un consentement durant la conversation, il lui faudrait ensuite
envoyer une confirmation écrite de l’offre, qui n’engagerait le consommateur qu’après acceptation par écrit
(cf. article L. 121-1 du Code de la consommation). Par ailleurs, les conditions du démarchage téléphonique
ont été sensiblement durcies par la loi n° 2020-901 du 24 juillet 2020 visant à « encadrer le démarchage
téléphonique et à lutter contre les appels frauduleux ».
b Du consensualisme au formalisme
Par exception au principe du consensualisme, le législateur peut imposer le respect d’un forma-
lisme pour que le contrat soit valide. Il s’agit de sécuriser son contenu ou de s’assurer que les contractants
réalisent la portée de leurs engagements. Il peut notamment se traduire par :
– l’obligation d’établir un acte notarié (ou « acte authentique »). Exemples : pour établir un contrat
de mariage ou un contrat de vente portant sur un bien immobilier ;
– l’obligation d’établir un écrit. Exemple : le contrat à durée déterminée ;
– l’obligation de faire figurer dans le contrat des clauses imposées, parfois même manus-
crites. Exemple : dans le cadre du contrat de cautionnement d’un particulier, celui-ci doit notamment
mentionner qu’il s’engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit de débiteur
en cas de défaillance (cf. article 2297 du Code civil dans sa nouvelle rédaction applicable depuis le
1er janvier 2022).
c Les pourparlers et l’avant-contrat

Nombre de contrats passent par 2 phases préalables avant de naître : les « pourparlers » et l’« avant-
contrat ». Elles doivent répondre à des obligations de bonne foi et d’informations.
Alinéa 1er de l’article 1112 du Code civil : « L’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précon-
tractuelles sont libres. Ils doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi ».
Alinéas 1 à 3 de l’article 1112-1 du Code civil : « Celle des parties qui connaît une information dont l’im-
portance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement,
cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant.
Néanmoins, ce devoir d’information ne porte pas sur l’estimation de la valeur de la prestation. Ont une
importance déterminante les informations qui ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat
ou la qualité des parties ».
32
Exemple : la chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 9 janvier 2019 (n° 17-28725),
a considéré que le manquement à son obligation précontractuelle d’information par le cédant de parts
sociales était, vis-à-vis du cessionnaire, constitutif d’une « réticence dolosive ».
En principe, la rupture des pourparlers et de l’avant-contrat est libre mais elle peut parfois entraîner la
responsabilité de leurs auteurs dans les limites décrites ci-après.
Figure 3. Les responsabilités en cas de ruptures des pourparlers ou de l’avant-contrat

Étape Responsabilité (principe) Responsabilité (limite)
Pourparlers Chacun des négociateurs La responsabilité délictuelle de l’auteur de la rupture peut être
est libre de les rompre sans engagée, sur la base de l’article 1240 du Code civil, si elle est jugée
engager sa responsabilité. « fautive » ou « abusive » ou que les négociations ont été entamées
et/ou réalisés de mauvaise foi (celui qui en a eu l’initiative savait
à l’avance qu’elles n’aboutiraient pas).
Toutefois, la réparation du préjudice ne peut viser à compenser

la perte des avantages attendus du contrat non conclu
ou la perte de chance d’obtenir ces avantages.
Sont notamment pris en compte la durée et l’état d’avancement

des pourparlers.
Exemple concernant une rupture non abusive de pourparlers relatifs

à une cession de parts : cour d’appel de Paris, 29 novembre 2018,
n° 15-14661.
Avant-contrat Idem supra. Idem supra.
Ici, il sera pris en compte pour accorder une éventuelle indemnisation :

– ce qui avait déjà été convenu comme obligatoire ;
– ce qui ne pouvait être méconnu comme déjà réalisé ;
– le caractère tardif et brutal de la rupture ;
– les frais de négociation engagés (y compris notariés).
2 Les conditions de validité du contrat

L’article 1128 du Code civil prévoit 3 conditions cumulatives de validité d’un contrat :
En cas d’absence d’une seule, le contrat encourt la nullité.
33
a Le consentement (non vicié) des parties

Le consentement des parties doit avoir été exprimé. Sinon, le contrat encoure la nullité relative
(cf. à ce sujet : Cour de cassation, chambre commerciale, 23 octobre 2019, n° 18-11425).
Pour s’exprimer librement et valablement, le consentement ne doit pas être vicié. Le Code civil (articles 1130
à 1143) identifie 3 vices principaux du consentement pouvant entraîner la nullité relative du contrat : « l’er-
reur », le « dol » et la « violence ».
• L’erreur
L’erreur de droit ou de fait peut porter sur les « qualités essentielles de la prestation due » par l’une ou
l’autre parties ou sur les qualités du contractant.
ATTENTION
L’erreur dite « inexcusable » ne donne pas lieu à nullité car considérée comme grossière et donc « impar-
donnable » vis-à-vis de la personne qui n’aurait pas dû se tromper (au vu des circonstances et du fait que
celui qui s’est trompé est ou n’est pas un professionnel). Cf. Cour de cassation, chambre civile, 3 mai 2018,
n° 17-11132 et 17-140090.
La combinaison des articles 1130 à 1136 du Code civil permet d’identifier 2 grandes formes d’erreur
(de droit ou de fait) portant sur les « qualités essentielles de la prestation » ou sur les « qualités
du prestataire ». Dans les 2 cas, l’erreur devra avoir un caractère déterminant :
– l’erreur sur les « qualités essentielles de la prestation due » (cf. article 1133 du Code civil). Sans
ce vice, l’une des parties n’aurait pas contracté ou à des conditions substantiellement différentes.
Pour retenir l’erreur, il aurait fallu que son objet soit rentré dans le champ contractuel. Les « qualités
essentielles » sont celles expressément ou tacitement convenues. Ainsi, à moins que les parties n’aient
choisi d’en faire un élément déterminant de leur consentement, l’erreur sur un simple motif, étranger
aux qualités essentielles, n’est pas une cause de nullité. Exemple : Cour de cassation, chambre civile,
14 décembre 2017, n° 16-24108 ;
– l’erreur sur les « qualités du contractant » (cf. articles 1134 et 1135 du Code civil). Sans ce vice,
l’une des parties n’aurait pas contracté ou à des conditions substantiellement différentes. L’erreur
porte sur les qualités du contractant mais à condition que le contrat ait été conclu en considération
34
de la personne (ou contrat « intuitu personae »). Il peut s’agir de l’identité de la personne ou de ses
qualités essentielles. Exemple : arrêt de la cour d’appel de Montpellier du 11 janvier 2019, n° 18-00473
prononçant la nullité du mariage du fait de mensonges de l’époux sur sa profession et son passé pénal.
• Le dol
Le dol est une « erreur provoquée » qui peut se caractériser de 2 façons mentionnées dans les deux
premiers alinéas de l’article 1137 du Code civil : l’un ressemble à un « mensonge par action », l’autre à un
« mensonge par omission ». Les 2 émanent de l’un des contractants, induisent l’autre en erreur et doivent
avoir un caractère déterminant (apprécié eu égard aux personnes et aux circonstances du consentement) :
sans ce vice, l’une des parties n’aurait pas contracté ou à des conditions substantiellement différentes :
– le dol constitué par des « manœuvres ou mensonges ». Exemple : Cour de cassation, chambre
civile, 30 novembre 2017, n° 15-15885 ;
– le dol constitué par la dissimulation intentionnelle d’une information dont on sait le carac-
tère déterminant pour l’autre (avant sa codification, la jurisprudence parlait déjà de « réticence
dolosive »). Exemples : Cour de cassation, chambre civile, 11 juillet 2019, n° 18-18299 et Cour de
cassation, chambre civile, 16 septembre 2021, n° 20-19229 (dans ce dernier cas, la Cour a considéré
que taire à l’acheteur d’un bien immobilier vendu loué les difficultés financières du locataire était bien
constitutif d’une « réticence dolosive » dès lors que la situation locative était un élément déterminant
de la vente).
Le dol est constitué même sans intention de nuire de son auteur (cf. Cour de cassation, chambre civile,
8 juillet 2021, n° 19-23879). Il est à noter cependant que même lorsque le « dol » n’est pas retenu judiciai-
rement, l’acheteur peut tout de même chercher à demander réparation du préjudice subi (cf. en ce sens :
Cour de cassation, chambre civile, 14 janvier 2021, n° 19-24881).
ATTENTION
– Ne constitue pas un dol le fait de ne pas révéler à son cocontractant son estimation de la valeur de la
prestation.
– Le dol est une « erreur provoquée » : il ne doit pas être confondu avec l’erreur (situation où la victime s’est
trompée seule).
• La violence
L’article 1140 du Code civil dispose que la violence existe « lorsqu’une partie s’engage sous la pression
d’une contrainte qui lui inspire la crainte d’exposer sa personne, sa fortune ou celles de ses proches à un
mal considérable ». La jurisprudence identifie plusieurs formes de violence :
– la violence, sous la pression « physique » ou « morale », doit, pour constituer un vice du consen-
tement : être injuste ; faire en sorte que sans ce vice, l’une des parties n’aurait pas contracté ou à des
conditions substantiellement différentes ; avoir un caractère déterminant (et faire craindre un « mal
considérable ») ; avoir été exercée par l’une des parties ou par un tiers. Exemple relatif à une violence
morale (en se fondant sur des éléments antérieurs à l’échange de consentement) : Cour de cassation,
chambre civile, 4 mai 2016, n° 15-12454 ;
35
– la violence « économique » (ou « abus de dépendance économique ») est prévue à l’article 1143
du Code civil indiquant qu’il y a également « violence lorsqu’une partie, abusant de l’état de dépen-
dance dans lequel se trouve son cocontractant à son égard, obtient de lui un engagement qu’il n’aurait
pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif ».
Sans cette contrainte, l’autre n’aurait pas souscrit l’engagement. Exemples de jurisprudences : cour
d’appel d’Aix-en-Provence, 4 décembre 2018, n° 17-10400 ; Cour de cassation, chambre commer-
ciale, 9 juillet 2019, n° 18-12680 (sans situation de dépendance économique entre 2 sociétés, la
violence économique ne peut être retenue) et Cour de cassation, chambre civile, 9 décembre 2021,
n° 20-10096 (un avocat a pu faire retenir sa situation de « dépendance économique » vis-à vis de l’un
de ses clients et l’avantage excessif que celui-ci en a tiré).
ATTENTION
La violence n’est une cause de nullité que si elle est « illégitime » ou « injuste ». La menace légitime de pour-
suites judiciaires contre le débiteur d’une obligation, n’est pas en soi une violence condamnable. Elle ne
le deviendrait que si elle était détournée de son but ou pour obtenir un avantage manifestement excessif
(cf. article 1141 du Code civil).
b La capacité de contracter et ses limites

En principe, les personnes morales et physiques sont présumées pouvoir contracter (cf. article 1145
du Code civil). Ce droit comprend toutefois des limites du fait de plusieurs sortes d’incapacité :
– incapacité d’exercice : ne peuvent contracter seuls pour des actes importants par leur nature et montant
(actes de disposition et d’administration) les mineurs non émancipés, les personnes non saines d’esprit
(cf. article 414-1 du Code civil), les incapables et majeurs protégés (cf. article 1146 du Code civil) ;
– incapacité de jouissance : ne peuvent contracter certaines personnes pour des actes précis. Exemple :
officiers publics qui ne peuvent utiliser des biens confiés à des fins personnelles.
Plusieurs dispositions particulières s’appliquent aux mineurs, aux majeurs incapables et aux personnes
morales.
• Les mineurs incapables et les mineurs émancipés

En principe, les mineurs sont incapables et ne peuvent contracter que pour des actes de la vie courante
engageant un faible montant de leur patrimoine. Par exception, l’émancipation leur permet d’être assimilés
à des majeurs capables. Elle peut être obtenue par mariage ou demandée à partir de 16 ans au juge des
tutelles ou au président du tribunal judiciaire s’il est formulé une demande de devenir commerçant après
avoir été émancipé (cf. articles 413-1 à 413-8 du Code civil).
• La tutelle et curatelle des majeurs incapables

L’état de santé de certaines personnes peut justifier la prise de mesures visant à les protéger d’elles-mêmes
et des autres, en limitant plus ou moins leur capacité à contracter en fonction de la nature des actes
concernés et de l’importance du patrimoine en jeu. Parmi ces différentes mesures, peuvent être citées les
36
2 plus protectrices et limitatives de liberté contractuelle : la tutelle et la curatelle (cf. articles 440 à 476 du
Code civil).
Dans le cadre de la tutelle : les actes libres sont très limités et strictement énumérés dans le Code civil
(se déplacer, changer d’emploi, déclarer une naissance). La plupart sont réalisés par un « tuteur » ou un
« mandataire judiciaire » à la protection des majeurs. Les actes passés seuls sont nuls de plein droit. Il est
utile de demander un extrait d’acte de naissance pour voir si apparaît en marge la mention « R.C. » pour
Répertoire Civil.
Il existe 2 formes de curatelle. Dans le cadre de la « curatelle simple », les actes d’administration communs
sont libres. Cependant, l’accord du curateur est nécessaire pour la réception d’un capital et les actes de
disposition (emprunt, donation). En cas de « curatelle aménagée », le juge énumère au cas par cas les actes
libres ou non. Les actes passés seuls sont attaquables de différentes manières en fonction des circonstances
(y compris les actes a priori libres en cas de déséquilibre manifeste entre les prestations).
La loi dite « Soilihi » n° 2019-744, du 19 juillet 2019, a mis en place une procédure de remplacement du gérant
unique d’une S.A.R.L. placé sous tutelle ou curatelle (cf. alinéa 8 de l’article L. 223-27 du Code de commerce)
et de démission d’office des mandataires sociaux de S.A. placés sous tutelle (les actes auxquels ils ont pris part
ne sont cependant pas frappés de nullité, cf. alinéa 5 de l’article L. 225-19 du Code de commerce).
• Les limites imposées aux personnes morales

Les personnes morales doivent agir dans le cadre de la limite de leur objet social et en respectant les règles
statuaires qui leur sont propres (cf. supra) et légales (cf. alinéa 2 de l’article 1145 du Code civil).
c Un contenu licite et certain
• Un contenu licite
Le caractère « licite » du contrat résulte du fait qu’il ne contredit aucune interdiction légale, ni l’ordre public
(la notion de « bonnes mœurs » est assimilée à celle d’ordre public). Exemple : a été jugé comme ayant un
objet illicite le contrat de vente d’un fichier non déclaré à la C.N.I.L. (Cour de cassation, chambre commer-
ciale, 25 juin 2013, n° 12-17037).
• Un contenu certain
Le caractère « certain » du contenu du contrat signifie que celui-ci doit être possible sans devoir toujours
porter sur un objet déterminé, une prestation présente et un prix fixé initialement.
Le Code civil offre une certaine souplesse (cf. article 1163), en acceptant que le contrat puisse parfois porter
sur une chose « déterminée » ou « déterminable » (« Lorsqu’elle peut être déduite du contrat ou par référence
aux usages ou aux relations antérieures des parties, sans qu’un nouvel accord des parties soit nécessaire »),
et que la prestation porte sur une prestation possible présente (exemple : des céréales récoltées) ou future
(exemple : contrat portant sur une récolte future).
37
Le prix peut être déterminé tardivement, mais il faut éviter les abus dans sa fixation finale. Ainsi, pour les
« contrats-cadres » et les « contrats de prestations de service » (cf. articles 1164 et 1165 du Code civil), il
est accepté que le prix soit arrêté après la signature du contrat :
– pour le « contrat-cadre » : par une partie qui devra en motiver le montant en cas de contesta-
tion. Exemple : contrat de distribution ;
– pour le « contrat de prestations de services » : par le créancier qui devra en motiver le montant en
cas de contestation. Exemple : contrat de prestation informatique.
Un éventuel abus dans la fixation du prix de ces contrats pourra entraîner judiciairement des dommages et
intérêts et, le cas échéant, la résolution du contrat.
B Les sanctions encourues et parfois surmontables

Les sanctions encourues (1) sont parfois surmontables (2).
1 Les sanctions encourues

Il convient de distinguer la nature des nullités encourues à l’aune des intérêts lésés (cf. article 1179 du
Code civil) :
– nullité « relative » : encourue lorsque des intérêts privés ont été lésés ;
– nullité « absolue » : encourue lorsque l’intérêt général a été lésé.
La nullité doit être prononcée par le juge, à moins que l’ensemble des parties ne la constate d’un commun
accord (cf. article 1178 du Code civil).
2 Les actions interrogatoire et confirmatoire pour chercher à surmonter

les sanctions
Il n’est possible d’éviter la nullité que lorsque celle encourue est relative. Dans une volonté conjuguée
de diminution des contentieux, de sauvegarde de la relation commerciale et de sécurité des contrats, une
double action peut être entreprise pour éviter la nullité : les actions « interrogatoire » et « confirmatoire ».
38
Figure 4. Les actions interrogatoire et confirmatoire (cf. articles 1182 et 1183 du Code civil)
Le tableau qui suit décrit l’ensemble des situations susceptibles d’entraîner un contentieux dans le cadre
de la formation d’un contrat.
39
Figure 5. Les différentes formes de sanctions encourues

en cas de difficultés dans la formation des contrats
Qui peut agir Possibilité d’actions
Nature de la responsabilité
judiciairement interrogatoire
et sanctions encourues ?
et dans quels délais ? et confirmatoire ?
Vices du consentement – Erreur : celui qui l’a Extracontractuelle (puisque Oui.
(articles 1178 et 1180 commise (dans les 5 ans le contrat est censé n’avoir En cas de violence,
du Code civil). de sa découverte). jamais existé du fait de sa la confirmation n’est possible
– Dol : sa victime (dans destruction rétroactive). que dès lors qu’elle a cessé
les 5 ans de sa découverte). – Dol : responsabilité (cf. alinéa 3 de l’article 1182
– Violence : sa victime civile délictuelle (du fait du Code civil).
(dans les 5 ans du jour de manœuvres antérieures
où elle a cessé). au contrat).
Pour les 3 vices : nullité
relative.
En + éventuellement
+/ou dommages et intérêts
(si le préjudice est démontré,
ce qui est rare concernant
l’erreur).
– S’agissant du dol émanant
d’un tiers : seuls des
dommages et intérêts peuvent
être réclamés.
Manquement au La victime. Responsabilité délictuelle. Non. Les parties ne peuvent
devoir d’information Cf. délais prévus supra. Dommages et intérêts. ni limiter, ni exclure le devoir
prévu à l’article 1112-1 Nullité relative. d’information.
du Code civil.
III Les effets des contrats

Le contrat a, en principe, force obligatoire vis-à-vis des seuls contractants (A). L’étude de ses effets doit
être faite en tenant compte de son exécution dans le temps (B), de ses éventuelles modifications et inter-
prétations (C) et des conséquences de son inexécution (D).
40
A Le principe de la force obligatoire des contrats vis-à-vis

des seuls contractants et ses atténuations
Du fait du principe de l’effet relatif des contrats, ceux-ci ne sont revêtus de la « force obligatoire » que vis-
à-vis des contractants qui ont choisi librement de s’obliger (cf. article 1199 du Code civil).
En réalité, ce double principe de la « force obligatoire », « vis-à-vis des seuls contractants », peut
connaître des atténuations ou exceptions. Exemples : clauses invalidées par le juge et cas de figure relatifs
à des contrats pour lesquels des non-contractants ou « tiers » peuvent être « intéressés ».
Figure 6. Les atténuations au principe de la force obligatoire des dispositions contractuelles

Nature
de la disposition Définition Conséquences
contractuelle
Clause pénale Une clause pénale peut être insérée dans un contrat par En cas d’abus dans la fixation de son
« excessive » les parties pour prédéterminer le montant de dommages montant, (« excessif » ou « dérisoire »),
ou « dérisoire » et intérêts qui seront dus en cas d’inexécution ou de le juge peut, sur demande ou d’office,
(cf. article 1231-5 retard dans l’exécution de certaines obligations (exemple : décider de l’augmenter ou le diminuer.
du Code civil). délais de livraison).
Clauses « abusives » Sont considérées comme telles, celles dans les Elles sont réputées non écrites et le
(cf. articles L. 212- contrats entre professionnels et consommateurs, qui juge peut, sur demande ou d’office, les
1 et L. 241-1 ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment écarter. La C.J.U.E. admet cependant,
du Code de la du consommateur, un déséquilibre significatif entre dans une décision du 25 novembre 2020
consommation). les droits et obligations des parties au contrat. (affaire 269/19), que le juge puisse, en
l’absence de dispositions supplétives,
inviter les parties à négocier de nouveau
et ce, lorsqu’il est préférable d’annuler le
contrat (il s’agissait en l’espèce d’éviter la
nullité d’un contrat de prêt).
Clauses « léonines » Sont réputées telles les clauses qui attribuent à une partie Ces dispositions sont réputées non
(cf. article 1844-1 des droits disproportionnés par rapport à ses obligations écrites.
du Code civil). (exemple : sont interdites les dispositions qui attribuent à un
associé la totalité du profit procuré par la société ou l’exonère
de la totalité des pertes, celles qui excluent un associé
totalement du profit ou met à sa charge la totalité des pertes).
Clause relative à un La chose a été vendue à un prix dérisoire (est pris en Nullité absolue du contrat.
« prix dérisoire ». compte dans son évaluation le prix acquitté et le degré de
connaissance de l’acheteur de ce qui aurait été le « prix
normal »). Cf. à ce sujet Cour de cassation, chambre civile,
4 juillet 1995, n° 93-16198.
41
Nature
de la disposition Définition Conséquences
contractuelle
Clause impactée par Un changement de circonstances imprévisible lors de la Elle sera modifiée par les parties ou par
un « changement conclusion du contrat rendant l’exécution excessivement le juge.
de circonstances onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en
imprévisible » assumer le risque, permet de demander une renégociation
(cf. article 1195 du du contrat à son cocontractant tout en continuant à
Code civil). exécuter les obligations durant la renégociation.
En cas de refus ou d’échec de celle-ci, les parties peuvent
convenir de la résolution du contrat ou demander au juge
de l’adapter. À défaut d’accord dans un délai raisonnable,
le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat
ou y mettre fin.
« Force majeure » Elle est définie en matière contractuelle comme – Si l’empêchement est temporaire :
(cf. alinéa 1er de un « événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne l’exécution de l’obligation est
l’article 1218 du pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion suspendue, à moins que le retard qui
Code civil). du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par en résulterait ne justifie la résolution
des mesures appropriées, empêche l’exécution de son du contrat.
obligation par le débiteur ». – Si l’empêchement est définitif :
Cf. à ce sujet Cour de cassation, chambre civile, le contrat est résolu de plein droit
19 septembre 2019, n° 18-18291 : la maladie d’un et les parties sont libérées de leurs
contractant ne peut être qualifiée de « force majeure » obligations.
que si ses caractères imprévisible et irrésistible sont
prouvés.
Elle ne peut être invoquée par le créancier de la
prestation inexécutée (Cour de cassation, chambre civile,
25 novembre 2020, n° 19-21060). Dans une décision
du 26 mars 2021 (n° 20-13493), la Cour d’appel de Paris
a retenu que la Covid-19 pouvait être un cas de force
majeure justifiant la résiliation sans préavis d’un contrat.
Dans certains cas, l’atténuation du principe de la force obligatoire des contrats n’opère qu’entre les contrac-
tants. Ils sont énumérés ci-après.
Figure 7. Les atténuations au principe de la force obligatoire des contrats

vis-à-vis des seuls contractants
Actes particuliers
Nature de l’acte Définition Régime juridique vis-à-vis des tiers
Contrat « occulte » Est ainsi dénommé le contrat dissimulé par des Les tiers peuvent choisir, de se
(ou « contre-lettre ») parties préférant laisser voir un contrat « apparent ». prévaloir du contrat « apparent »
(cf. articles 1201 et 1202 Cette simulation ne fera l’objet d’une nullité que si (s’ils n’ont pas participé
du Code civil) elle est jugée frauduleuse. à la dissimulation).
Le contrat « occulte » s’applique entre les parties,

sauf notamment, s’il a pour vocation de dissimuler
le véritable prix d’une vente immobilière.
42
Actes particuliers
Nature de l’acte Définition Régime juridique vis-à-vis des tiers
« Stipulation pour autrui » Dans ce cadre, un promettant s’engage à l’égard Elle est utilisée en faveur de tiers,
(cf. articles 1205 et 1209 d’un stipulant, qui lui donne la charge d’exécuter notamment dans le cadre de
du Code civil) une prestation en faveur d’un tiers au contrat, contrat d’assurance-décès. Si le
pourtant bénéficiaire de celui-ci. bénéficiaire apprend et marque son
acceptation de l’être, l’obligation ne
pourra plus être révoquée.
« Promesse de porte-fort » Elle permet de promettre le fait d’un tiers et qui, Un tiers en est bénéficiaire.
(cf. article 1204 du Code au moment de son accomplissement, libérera le
civil) « promettant » ou dans le cas contraire l’obligera
à verser des dommages et intérêts.
Situations particulières
Nature de la circonstance Définition Régime juridique vis-à-vis des tiers
Opposabilité du contrat Les tiers doivent respecter la situation juridique créée Les tiers peuvent s’en prévaloir
aux tiers qui ne pouvaient par le contrat. (notamment pour apporter
en ignorer l’existence la preuve d’un fait).
(cf. article 1200
du Code civil)
Opposabilité aux tiers Exemple (cf. article 1198 du Code civil) : lorsque La publication est opposable
du fait d’une publication 2 personnes ont acquis le même bien immobilier, celui aux tiers.
qui a, le premier, publié son titre d’acquisition passé en
la forme authentique au fichier immobilier est préféré,
même si son droit est postérieur (à condition qu’il soit
de bonne foi).
Possibilité pour les tiers Un tiers peut se prévaloir des statuts d’une ! Des tiers peuvent opposer à une
d’opposer à une société les personne morale pour justifier du défaut de pouvoir société les limitations contenues
limitations de pouvoir de d’une personne à figurer dans un litige comme le dans les statuts de cette dernière.
ses gérants représentant de celle-ci.
Exemple : Cour de cassation, chambre commerciale,

14 février 2018, n° 16-21077.
Évocation d’une clause Exemple : locataire ayant pu obtenir l’annulation d’un Bénéfice d’une clause insérée dans
statutaire par un tiers congé qui lui avait donné sans autorisation préalable un contrat auquel il était tiers.
des associés prévue par des statuts d’un groupement
foncier. Cf. Cour de cassation, chambre civile,
14 juin 2018, n° 16-28672.
43
B Le contrat dans le temps : durées et termes des contrats

La notion de « durée » du contrat se rapporte à sa durée d’exécution. Celle de « terme » se rapporte
à la date d’exigibilité ou de finition de l’obligation.
La durée du contrat dépend de plusieurs facteurs parfois combinés : la volonté des parties au contrat, des
dispositions légales et réglementaires, une décision judiciaire.
Figure 8. Les différentes catégories de termes contractuels
On distingue deux grandes catégories de contrats : les contrats à durée déterminée et les contrats à
durée indéterminée (qui ne peuvent cependant être à « durée perpétuelle »).
C La modification et l’interprétation du contrat

Par principe, les contrats ne peuvent faire l’objet de modification unilatérale, ni d’intervention de tiers dans
la définition de leurs contenus. Existent cependant des exceptions.
1 La modification du contrat
Normalement, une partie ne peut mettre fin à un contrat (principe d’irrévocabilité) ou le modifier seule
(principe d’intangibilité).
44
La révocation n’est possible que si l’ensemble des parties initiales au contrat le souhaitent (cf. article 1193
du Code civil). Elle provoquera l’annulation ou le terme de la relation contractuelle sans engager la respon-
sabilité de leurs auteurs.
Le contrat peut être modifié par un accord des parties (a) ou suite à une demande de révision pour impré-
vision (b).
a La modification suite à une disposition conventionnelle

Deux mécanismes conventionnels permettent de modifier le contrat :
– l’« avenant » permet qu’une ou plusieurs dispositions initiales du contrat soi(en)t modifiée(s) d’un
commun accord entre les parties ;
– la « clause de révision » insérée par les parties au moment de la conclusion du contrat (cf. article 1193
du Code civil). Exemple : une clause de révision de prix obligera les parties à renégocier en cas de
changement économique substantiel.
b La révision faisant suite à un « changement de circonstances imprévisible »

Le « changement de circonstances imprévisible », s’il rend pour une partie qui n’en avait pas accepté
le risque, l’exécution trop onéreuse, lui permet de demander la renégociation du contrat (cf. article 1195
du Code civil). En cas de refus de l’autre partie, le juge peut intervenir (cf. supra).
c Les exceptions
Ce principe d’un contrat modifiable par accord préalable ou postérieur des parties connaît cependant des
exceptions.
Figure 9. Les possibilités de modifications unilatérales du contrat

Cas de figure Exemples
Résiliation unilatérale prévue par la loi Possibilité de démissionner d’un C.D.I. ou de rompre un bail
(cf. article 1193 du Code civil) (en respectant un préavis).
Droit de rétractation – Certains achats sur Internet ou par téléphone bénéficient
d’un droit de rétractation 14 jours après la livraison
(cf. article L. 221-18 du Code de la consommation).
– L’employeur comme le salarié dispose d’un droit de
rétractation de 15 jours après signature d’une rupture
conventionnelle individuelle (cf. article L. 1237-13
du Code du travail).
Contrat intuitu personae Pour se prémunir de se retrouver avec quelqu’un non choisi
ou d’un regroupement dans certains secteurs, il est possible
Lorsque la considération de la personne contractante a été d’insérer dans certains contrats, une « clause de cession »
déterminante dans la formation du contrat, il est possible interdisant la cession du contrat à un tiers sans autorisation
d’insérer une clause prévoyant la résiliation du contrat préalable (exemples : contrats de licence, de distribution,
en cas de changement de cette personne. de joint-venture, certains contrats de franchise).
45
2 Interprétation et modification du contrat par le juge

Le juge peut intervenir pour interpréter le contrat ou le modifier partiellement.
a Interprétation du contrat
Le Code civil ne laisse pas le juge sans directive dans l’exercice de l’interprétation éventuelle du contrat,
qu’il s’agisse d’en comprendre le sens ou d’en combler les lacunes. Il lui est interdit d’en interpréter
les clauses « claires et précises » (cf. article 1192) mais, lorsqu’elles ne le sont pas, il doit rechercher la
commune intention des parties ou le sens que lui donnerait une personne raisonnable dans la même
situation (cf. article 1188). Il devra interpréter les clauses les unes par rapport aux autres en respectant la
cohérence de l’ensemble du contrat (cf. article 1189) et lorsqu’une clause peut avoir 2 sens, celui qui lui
confère un effet l’emporte sur celui qui ne lui en fait produire aucun (cf. article 1191).
b Modification du contrat
Lorsque les parties n’ont pas réussi à se mettre d’accord dans le cadre d’une tentative de renégociation
faisant suite à la survenance d’un « changement de circonstances imprévisible », elles peuvent convenir de
la résolution du contrat ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation. À défaut
d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin.
Modification du délai d’exécution du contrat : le juge peut octroyer au débiteur, pour payer les sommes
qu’il doit, un délai de grâce pouvant aller jusqu’à 2 ans (cf. articles 1343-5 du Code civil et L. 314-20 du
Code de la consommation en cas de conséquences liées à un licenciement pour les crédits immobiliers et
à la consommation).
D L’inexécution du contrat
L’article 1217 du Code civil indique que la partie victime de l’inexécution du contrat pourra poursuivre
l’exécution forcée en nature de l’obligation ; obtenir une réduction du prix ; provoquer la résolution du
contrat ; demander des réparations des conséquences de l’inexécution (1) ou refuser d’exécuter ou suspendre
l’exécution de sa propre obligation (« exception d’inexécution ») (2).
L’article précise en outre que : « Les sanctions qui ne sont pas incompatibles peuvent être cumulées ; des
dommages et intérêts peuvent toujours s’y ajouter ».
1 La sanction de l’inexécution du contrat

Suite à une inexécution contractuelle, plusieurs sanctions sont possibles et parfois cumulables. La mise en
cause de la responsabilité résulte de 2 étapes.
a La responsabilité contractuelle
1re étape : l’article 1231 du Code civil indique que l’inexécution du contrat ne pourra donner lieu à la récla-
mation de dommages et intérêts que si une mise en demeure correctement réalisée est restée infructueuse.
46
Figure 10. Les conditions de mise en demeure préalable
EXCEPTIONS À LA NÉCESSITÉ DE MISE EN DEMEURE PRÉALABLE :

– en cas d’impossibilité d’exécuter l’obligation ;
– lorsqu’une disposition légale en dispense ;
– lorsque les parties sont convenues que l’exigibilité des obligations prévues au contrat vaudra mise en
demeure (cf. à ce sujet l’article 1344 du Code civil) ;
– en cas de comportement gravement fautif de l’une des parties. Ainsi, la Cour de cassation a considéré,
dans le cadre de l’exécution d’un contrat de franchise, qu’un tel comportement dispensait la victime
souhaitant obtenir la résiliation unilatérale du contrat, d’effectuer préalablement une mise en demeure et
de mettre en œuvre le mécanisme de la clause résolutoire prévue au contrat (Cour de cassation, chambre
commerciale, 9 juillet 2019, n° 18-14029).
2nde étape : la mise en cause judiciaire de la responsabilité contractuelle. Pour que la responsabilité
contractuelle d’une partie n’ayant pas exécuté une ou plusieurs de ses obligations puisse être mise en cause,
3 éléments devront être démontrés :
47
Les conditions de mise en œuvre de la responsabilité contractuelle dépendent de la nature de l’obligation

non respectée et de la présence ou non de circonstances pouvant diminuer ou exonérer la responsabilité
du débiteur de l’obligation. La réparation n’est pas limitée à la perte faite mais tient compte également du
gain manqué (cf. article 1231-2 du Code civil).
Figure 11. Les caractéristiques des éléments constitutifs de la responsabilité contractuelle

Possibilité d’exonérer
Preuve à apporter et conditions de mise en œuvre ?
sa responsabilité ?
Non-respect d’une « obligation Celle du résultat non atteint – En cas de « force majeure »
de résultat ». (exemples : livraison ; obligation (cf. article 1231-1 du Code civil).
de non-concurrence). – Si l’inexécution est la
Le fait générateur conséquence d’une faute
Non-respect d’une « obligation Celle de la faute suivante :
du créancier (exonération totale
de moyens ». ne pas avoir utilisé tous
si elle est la cause exclusive
les moyens nécessaires.
du préjudice).
Il convient de prouver la réalité du dommage et de le chiffrer. Il doit être à la fois :
– « certain » (même futur) : il est considéré comme tel si l’avantage était espéré à brève échéance ;
Le dommage
– « prévisible » : il a été ou pouvait être prévu au moment de la conclusion du contrat
(sauf si l’inexécution résulte d’une faute lourde ou dolosive). Cf. article 1231-3 du Code civil.
Dommage
Celui touchant un élément du patrimoine.
matériel
Dommage moral Souffrance occasionnée.
Dommage
Il peut être matériel et/ou immatériel.
corporel
Le lien de
Il doit être immédiat et direct.
causalité
Plusieurs dispositions contractuelles permettent d’aménager la responsabilité contractuelle à l’avance : soit

pour prévoir les dommages et intérêts (clause pénale déjà étudiée supra dans la figure 6), soit pour diminuer
ou exclure la responsabilité (clause limitative de responsabilité).
La jurisprudence considère que les clauses limitatives de réparation des conséquences d’une inexécution
demeurent applicables en cas d’anéantissement du contrat (Cour de cassation, chambre commerciale,
7 février 2018, n° 16-20352).
48
Figure 12. Les conditions de validité des clauses d’exclusion de responsabilité

Sous peine de nullité,
Illustrations
les clauses ne doivent pas :
Porter sur l’obligation principale du contrat. Cour de cassation, chambre commerciale, 9 juillet 2002,
n° 99-12554 (Chronopost pensait à tort pouvoir dégager,
par une clause, sa responsabilité en cas de non-livraison
dans les délais).
Exclure la responsabilité découlant d’une « faute dolosive » Sur l’action en responsabilité pour faute dolosive du
(c’est-à-dire intentionnelle), la Cour de cassation employant constructeur et son caractère transmissible aux acquéreurs
aussi l’expression de « dol élargi ». successifs : cf. Cour de Cassation, chambre civile,
12 juillet 2018, n° 17-20627.
Exclure la responsabilité découlant d’une « faute lourde » Cour de cassation, chambre commerciale,
(elle ne peut résulter du seul manquement à une obligation 13 septembre 2016, n° 15-10376 : neutralisation pour
contractuelle, même essentielle, mais doit se déduire faute lourde d’une clause limitative de responsabilité d’une
de la gravité du comportement du débiteur). société qui « avait négligé avec désinvolture, de manière
flagrante et répétée, ses obligations pendant plusieurs
mois » et avait fourni « un matériel présentant des défauts
de conformité constitutifs de risques pour la sécurité ».
Porter sur un dommage corporel. Cf. article 1245-11 du Code civil relatif aux produits
défectueux.
Être exclues par une disposition légale. Exemples : l’article L. 133-1 du Code de commerce indique
qu’aucune clause ne peut exempter un voiturier d’être
garant de la perte des objets transportés ; l’article 1245-
14 du Code civil considère non-écrites les clauses qui
chercheraient à écarter ou limiter la responsabilité
du fait des produits défectueux.
Exclure une responsabilité délictuelle. Cf. Cour de cassation, chambre civile, 5 juillet 2017,
n° 16-13407.
Être abusives (celles entre consommateurs et professionnels Cf. article R. 212-1, 6° du Code de la consommation.
supprimant ou réduisant le droit à réparation du préjudice
subi par le consommateur en cas de manquement par le
professionnel à l’une de ses obligations sont présumées
abusives de manière irréfragable).
b L’exécution forcée en nature

Elle est régie par les articles 1121 et 1122 du Code civil et consiste à obliger le débiteur qui n’a pas ou qui
a mal exécuté son obligation (« payer », « donner », « faire » ou « ne pas faire ») à la respecter ou à verser au
créancier une somme d’argent équivalente (le non-respect de l’obligation et non la survenance éventuelle
d’un préjudice est la justification de l’action).
L’exécution en nature est réalisée en 2 étapes (la seconde offrant des alternatives).
49
Figure 13. Les étapes de l’exécution forcée en nature de la créance certaine, liquide et exigible
poursuite de l’exécution
en nature (sauf si elle est - non-respect de
impossible ou existe une l’obligation de payer :
disproportion manifeste saisie du patrimoine,
entre son coût pour le - non-respect de
débiteur de bonne foi et délivrance d’un bien
son intérêt pour le existant : saisie du bien.
2de étape en créancier) ;
1re étape : cas de refus ou
silence du faire exécuter lui-même
mise en demeure débiteur (l'une l’obligation (dans un
du débiteur des options délai et à un coût
suivantes) : raisonnables).
- non-respect de l'obligation
de faire : après autorisation
préalable du juge :
- non-respect de l'obligation détruire ce qui a été fait
de ne pas faire: (en demandant au
débiteur le
remboursement des
frais occasionnés pour
cela).
Suite à une Question Prioritaire de Constitutionnalité, la Cour de cassation a indiqué que l’exécution forcée
d’une promesse unilatérale de vente n’était pas contraire aux droits de l’homme car elle ne constitue pas
une atteinte à la liberté contractuelle, ni une privation du droit de propriété (Cour de cassation, chambre
civile, 17 octobre 2019, n° 19-40028).
c La réduction du prix
La réduction du prix est un mécanisme prévu à l’article 1223 du Code civil lorsque l’exécution d’une pres-
tation a été imparfaite. Il comprend 2 ou 3 étapes :
– 1re étape : mise en demeure. Sur la nécessité d’une mise en demeure préalable avant réduction du
prix, cf. Cour de cassation, chambre commerciale, 25 septembre 2019, n° 18-11579 ;
– 2e étape (en cas de refus ou silence du débiteur) : notification « dans les meilleurs délais » par le
créancier de sa décision de diminuer de manière proportionnelle le prix ;
– 3e étape (en cas de non-acceptation de la réduction du prix par le débiteur) : le créancier demande
au juge la réduction du prix.
d La résolution pour inexécution

La résolution du contrat (son anéantissement rétroactif) pour inexécution est prévue aux articles 1224
à 1230 du Code civil sous 3 formes.
50
Figure 14. Les étapes et modes de résolutions possibles du contrat pour inexécution
La destruction du contrat sera sans effet sur les clauses relatives au règlement des différends et à celles telles de
« confidentialité » et de « non-concurrence ».
2 L’exception d’inexécution
Par exception au principe d’exécution des contrats, il est possible que la victime d’une non-exécution du
contrat synallagmatique ou qui constate que l’autre ne s’exécutera pas à l’échéance prévue, puisse, sans
autorisation judiciaire, suspendre l’exécution de ses propres obligations pour contraindre l’autre à s’exécuter.
Cette « exception d’inexécution » est prévue aux articles 1219 et 1220 du Code civil.
Figure 15. Les conditions de validité de la mise en œuvre de l’exception d’inexécution
51
La Cour de cassation a considéré que le vice de construction d’un immeuble ne permettait pas à des copro-
priétaires d’invoquer valablement l’exception d’inexécution pour s’exempter du paiement des loyers (Cour
de cassation, chambre civile, 13 septembre 2018, n° 17-17514).
Des exceptions d’inexécution sont prévues spécifiquement dans le Code civil, par exemple aux articles 1612
(le vendeur n’a pas à délivrer la chose si l’acheteur n’en paye pas le prix), 1653 (l’acheteur troublé par le
vendeur peut suspendre le paiement du prix) ou 1799-1 alinéa 3 (l’entrepreneur impayé des travaux réalisés
peut, 15 jours après mise en demeure infructueuse, suspendre les travaux).
La Cour de cassation admet que puissent être cumulées des sanctions contractuelles (pénalités financières) avec
le mécanisme de l’exception d’inexécution (cf. Cour de cassation, chambre civile, 14 février 2019, n° 17-31665).
APPLICATIONS CORRIGÉES
Exercice n° 1 : Cas pratique « Monsieur Dubreil »
Monsieur Dubreil, grand connaisseur d’art et diplômé de l’École du Louvre, arpente, comme souvent à l’occasion de ses congés, une
brocante dans un petit village des Alpes-Maritimes. Il tombe en arrêt devant un tableau sans signature posé à même le sol. En l’exa-
minant, il est persuadé qu’il s’agit d’un tableau d’un célèbre peintre russe, Chaïm Soutine, dont les œuvres se vendent régulièrement
aux enchères pour des prix allant de deux cent mille à vingt-cinq millions d’euros. Le vendeur propose de le vendre à deux mille euros.
Certain d’avoir flairé l’affaire du siècle, mais ne souhaitant pas informer le vendeur de qui il pense être l’auteur du tableau, il initie une
brève discussion :
Monsieur Dubreil : « 2 000 €, c’est avec le cadre ? Je vous avoue que c’est surtout lui qui m’intéresse ».
Le vendeur : « Oui, c’est pour les deux, je ne les vends pas séparément. Et puis vous auriez tort de ne pas vous intéresser à la peinture.
J’ignore complètement son auteur, mais elle est plutôt pas mal dans son genre, non ? »
Monsieur Dubreil : « Tout est question de goût ! Les couleurs pourraient se marier avec celle des coussins de mon salon… Vous me
laisseriez emporter le tout pour 1 700 € ? »
Le vendeur : « Oui ».
De retour chez lui, Monsieur Dubreil s’empresse de faire expertiser sa nouvelle acquisition, certain que la toile pourra être officiellement
attribuée à Soutine et revendue un très bon prix. Dix jours plus tard, l’estimation tombe : il ne peut pas s’agir d’une toile de Soutine
mais d’un peintre inconnu. La valeur de la toile est estimée entre 1 000 et 2 000 €.
Monsieur Dubreil n’a que faire d’une toile d’un inconnu impossible à revendre avec bénéfice et entend bien obtenir la nullité de la
vente pour erreur.
Selon vous, quelles sont les chances de succès de cette action de M. Dubreil ? Justifiez votre réponse.
Correction
Selon vous, quelles sont les chances de succès de cette action de M. Dubreil ? Justifiez votre réponse.
Faits : un amateur éclairé de peinture a acheté un tableau en pensant à tort, et sans l’indiquer au vendeur, qu’il s’agissait d’un tableau
attribuable à un peintre célèbre, d’une valeur au moins supérieure de cent fois le prix acheté. L’acheteur souhaite obtenir la nullité de
la vente pour erreur.
52
Question de droit : à quelles conditions un acheteur peut-il invoquer l’erreur pour obtenir avec succès l’annulation relative
à une vente ?
Règles de droit convoquées : un contrat doit notamment, pour être valable, découler d’un consentement non vicié. Selon l’article 1133
du Code civil, l’erreur est une cause de nullité lorsqu’elle porte sur les « qualités essentielles de la prestation » entendues comme celles
qui ont été expressément ou tacitement convenues et en considération desquelles les parties ont contracté. L’alinéa 3 de cet article
précise également que « l’acceptation d’un aléa sur une qualité de la prestation exclut l’erreur relative à cette qualité ». Par ailleurs,
l’article 1136 du même code indique que l’appréciation économique inexacte de la prestation n’est pas une cause de nullité.
Pour être constituée, l’erreur doit réunir plusieurs caractéristiques : elle doit non seulement porter sur une qualité essentielle (sans la
réalité de celle-ci, l’autre n’aurait pas contracté ou à des conditions substantiellement différentes) mais cette dernière doit encore être
entrée dans le champ contractuel des contractants.
Application, solution : en l’espèce, l’acheteur, amateur éclairé, s’est trompé seul sur l’auteur comme la valeur du tableau. Il n’a volon-
tairement pas indiqué au vendeur qui il pensait être l’auteur de la toile, faisant mine de s’intéresser au cadre. Le vendeur lui-même n’a
jamais mentionné le nom d’un peintre célèbre. L’identité de l’auteur du tableau n’étant donc jamais entrée dans le champ contractuel et
l’acheteur s’étant trompé sur ce qu’il croyait être la valeur de la prestation, il ne pourra pas agir en nullité relative pour erreur avec succès.
Exercice n° 2 : Vrai-Faux ? Pourquoi ?

1. Une offre est un avant-contrat !
2. Tous les contrats entachés d’un vice permettant d’en réclamer la nullité sont susceptibles d’une action
confirmatoire !
3. Une clause pénale prévoyant une indemnité d’un million d’euros par minute de retard d’une livraison est
valable du moment qu’elle a été acceptée !
4. Un contrat de vente n’est valable que si le prix a été déterminé au moment de sa conclusion !
5. Celui qui ne répond pas à l’action interrogatoire se réserve le droit d’attaquer en nullité durant 5 ans !
6. Il n’est jamais possible de déroger à l’ordre public par des clauses contractuelles particulières !
7. Pour être valable, un contrat doit réunir les éléments suivants : consentement des parties, capacité des
parties, objet et cause licites !
8. La nullité d’un contrat ne peut résulter que de la décision d’un juge !
9. Le juge est toujours lié par la dénomination donnée par les parties à un contrat !
10. Le débiteur d’une obligation doit être mis en demeure de l’exécuter dans le délai de 8 jours calendaires !
Correction
Affirmations ! Réponses Explications

1. Une offre est un avant-contrat ! Faux. L’offre est une étape précontractuelle à un éventuel
contrat ; l’avant-contrat est un contrat qui en prépare
d’autres.
2. Tous les contrats entachés d’un vice permettant Faux. Seuls les contrats encourant une nullité relative sont
d’en réclamer la nullité sont susceptibles d’une action susceptibles d’une telle action.
confirmatoire !
53

3. Une clause pénale prévoyant une indemnité Faux. Lorsqu’elle est excessive, le juge peut, sur demande
d’un million d’euros par minute de retard d’une livraison ou d’office, décider de la diminuer.
est valable du moment qu’elle a été acceptée !
4. Un contrat de vente n’est valable que si le prix a été Faux. Le prix peut simplement être déterminable.
déterminé au moment de sa conclusion !
5. Celui qui ne répond pas à l’action interrogatoire Faux. Passé 6 mois, il ne peut plus agir.
se réserve le droit d’attaquer en nullité durant 5 ans !
6. Il n’est jamais possible de déroger à l’ordre public Vrai.
par des clauses contractuelles particulières !
7. Pour être valable, un contrat doit réunir les éléments Faux. Consentement des parties ; capacité des parties ;
suivants : consentement des parties, capacité des parties, contenu licite et certain.
objet et cause licites !
8. La nullité d’un contrat ne peut résulter que Faux. Elle peut être constatée d’un commun accord par
de la décision d’un juge ! les parties (cf. alinéa 1er de l’article 1178 du Code civil).
9. Le juge est toujours lié par la dénomination donnée Faux. Il est libre de requalifier le contrat en fonction
par les parties à un contrat ! de ses termes et de ses conditions d’exécution.
10. Le débiteur d’une obligation doit être mis Faux. Dans un délai précis et raisonnable.
en demeure de l’exécuter dans le délai de 8 jours
calendaires !
Exercice n° 3 : Quizz
1. Quelle sanction encourt un contrat dont l’un des cocontractants était dépourvu de la capacité de contracter ?
2. Que peut faire, selon l’article 1217 du Code civil, la partie victime de la non-exécution ou de l’exécution
imparfaite d’un contrat ?
3. Une tempête non prévue par la météo a empêché la livraison d’un stock de marchandises à la date prévue
par un contrat. Que pourrait invoquer le vendeur pour exonérer sa responsabilité du fait du retard ?
4. Un pâtissier célèbre, fatigué de sa semaine de travail, décide de ne pas honorer la commande d’une pièce
montée commandée (et déjà payée) pour un mariage. Quelle valeur peut-on accorder à la clause limitative
de responsabilité insérée dans le contrat dégageant sa responsabilité de vendeur en cas de non-livraison,
« qu’elle qu’en soit la raison » ?
5. Que doit faire la victime d’une inexécution contractuelle si elle souhaite porter l’affaire devant une
juridiction compétente ?
6. Le grand confiseur « Pasibo » a signé pour 10 ans un contrat d’approvisionnement auprès d’un fournisseur
en sucre. Le prix d’achat annuel est fixé en référence au cours annuel du sucre. Deux ans après la signature
du contrat, une maladie touche les plantations mondiales de betteraves sucrières. Le prix du sucre, de
manière totalement inattendue, quintuple en 3 mois. Que pourrait faire l’acheteur ?
54
7. Sur l’invitation de son banquier, M. Durand a investi une bonne partie de son patrimoine dans l’achat de
titres en bourse. Le banquier ne l’a pas averti que ce placement présentait un degré de risque élevé et
M. Durand a aujourd’hui tout perdu. Que pourrait-il reprocher au banquier ?
8. Afin d’invoquer l’exception d’inexécution, sur quel élément doit porter le manquement de l’autre
contractant ?
Correction
Questions Réponses
1. Quelle sanction encourt un contrat dont l’un des La nullité relative.
cocontractants était dépourvu de la capacité de contracter ?
2. Que peut faire, selon l’article 1217 du Code civil, la partie Refuser d’exécuter ou suspendre l’exécution de sa propre
victime de la non-exécution ou de l’exécution imparfaite obligation ; poursuivre l’exécution forcée en nature de
d’un contrat ? l’obligation ; obtenir une réduction du prix ; provoquer la
résolution du contrat ; demander réparation des conséquences
de l’inexécution. Les sanctions qui ne sont pas incompatibles
peuvent être cumulées ; des dommages et intérêts peuvent
toujours s’y ajouter.
3. Une tempête non prévue par la météo a empêché la La force majeure.
livraison d’un stock de marchandises à la date prévue par
un contrat. Que pourrait invoquer le vendeur pour exonérer
sa responsabilité du fait du retard ?
4. Un pâtissier célèbre, fatigué de sa semaine de travail, Aucune, une telle clause est sans valeur ; le vendeur ayant
décide de ne pas honorer la commande d’une pièce montée manqué à une obligation essentielle du contrat et n’ayant
commandée (et déjà payée) pour un mariage. Quelle valeur visiblement rien fait pour la respecter.
peut-on accorder à la clause limitative de responsabilité insérée
dans le contrat dégageant sa responsabilité de vendeur en cas
de non-livraison, « qu’elle qu’en soit la raison » ?
5. Que doit faire la victime d’une inexécution contractuelle si Avoir en vain cherché à faire respecter le contrat par une mise
elle souhaite porter l’affaire devant une juridiction compétente ? en demeure.
6. Le grand confiseur « Pasibo » a signé pour 10 ans un contrat Il pourrait chercher à obtenir une révision pour imprévision
d’approvisionnement auprès d’un fournisseur en sucre. Le prix du prix. Si le vendeur refuse, les parties pourraient convenir
d’achat annuel est fixé en référence au cours annuel du sucre. d’une résolution du contrat (à leurs conditions ou à celles qu’ils
Deux ans après la signature du contrat une maladie touche les demanderaient à un juge de fixer). À défaut d’accord, un juge
plantations mondiales de betteraves sucrières. Le prix du sucre, pourrait à la demande d’une partie réviser le contrat ou le faire
de manière totalement inattendue, quintuple en 3 mois. Que cesser.
pourrait faire l’acheteur ?
7. M. Durand, sur l’invitation de son banquier a investi une D’avoir manqué à son devoir d’information et de conseil.
bonne partie de son patrimoine dans l’achat de titres en bourse. Le contrat pourrait être annulé et des dommages et intérêts
Le banquier ne l’a pas averti que ce placement présentait un demandés.
degré de risque élevé et M. Durand a aujourd’hui tout perdu.
Que pourrait-il reprocher au banquier ?
8. Afin de pouvoir invoquer l’exception d’inexécution, sur quel Un élément « suffisamment grave ».
élément doit porter le manquement de l’autre contractant ?
55
Chapitre
LA DIVERSITÉ DES CONTRATS 2
(À TRAVERS 5 CONTRATS PARTICULIERS)
Le juge n’est jamais lié par l’apparence ou l’intitulé du contrat. Par une approche empirique, il est toujours
libre de le requalifier en tenant compte de ses conditions concrètes d’exécution. L’alinéa 2 de l’article 12 du
Code de procédure civile lui enjoint d’ailleurs de « donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes
litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée ».
Il convient d’étudier les spécificités de plusieurs contrats : ceux de vente et d’entreprise (I) et ceux de distri-
bution (II).
I Le contrat de vente et le contrat d’entreprise :

formation et effets
Le contrat de vente (A) et le contrat d’entreprise (B) constituent 2 contrats spéciaux.
A Le contrat de vente
Le contrat de vente est l’un des principaux contrats de la vie des affaires. Son régime juridique est encadré
par les articles 1582 à 1701-1du Code civil. Les articles 1582 et 1583 posent le principe d’une grande facilité
dans la création du contrat de vente. L’une des parties s’oblige à livrer, l’autre à la payer et le contrat est
parfait dès l’échange de consentement sur la chose et le prix, même si la chose n’est pas encore livrée et
payée. Il peut être formalisé par acte authentique ou sous seing privé. Dans les faits toutefois, de nombreux
contrats sont soumis pour validité à des règles formalistes.
Remarque : exceptionnellement, le transfert de propriété peut être postérieur à l’échange de consentement.
Une clause de réserve de propriété peut prévoir que le transfert n’interviendra qu’après paiement intégral
de la chose achetée.
57
Figure 16. Les caractéristiques du contrat de vente
Le contrat de vente est régi par les règles classiques de formation des contrats mais également
par d’autres particulières s’imposant des prémices de sa formation jusqu’aux obligations qu’il fait naître
entre vendeur et acheteur.
1 Les particularités relatives à la formation du contrat de vente

Doivent être respectées 4 séries de règles relatives à la loyauté contractuelle (a), aux prix (b), à la déli-
vrance de la chose (c) et aux actes pouvant précéder la signature de l’acte de vente final (d).
a Relativement à la loyauté contractuelle

Le vendeur p rofessionnel doit délivrer spontanément informations et conseils mais aussi répondre aux ques-
tions ; d’autant plus, selon la jurisprudence, que l’acheteur est profane. Dans un arrêt du 17 janvier 2018
(n° 16-27016) la chambre civile de la Cour de cassation a même considéré que le vendeur devait interroger
son client sur ses besoins pour s’acquitter de son devoir de conseil en vérifiant « l’adéquation de la chose
proposée à l’utilisation qui en est prévue ».
Même l’acheteur professionnel est parfois en droit d’être spontanément informé par le vendeur. Dans un
arrêt du 27 novembre 2019 (n° 18-16821), la chambre commerciale de la Cour de cassation a condamné
le vendeur d’un produit phytosanitaire qui n’avait pas bien informé l’arboriculteur professionnel des risques
pouvant découler de l’usage d’un produit nouveau.
58
Chapitre 2 - La diversité des contrats (à travers 5 contrats particuliers)
b Relativement au prix
Par principe, le prix de vente doit être déterminé immédiatement (cf. article 1591 du Code civil) ou déter-
minable plus tard ; mais alors sur la base d’éléments « sérieux, précis et objectifs », donc ne dépendant pas
de la volonté unilatérale d’une seule des parties. Il peut par exemple être fait référence dans le contrat : à
un C.A. réalisé, à un taux, à un cours, au « tarif fournisseur » ; s’il s’agit de contrat d’approvisionnement, à
l’estimation d’un tiers (cf. l’article 1592 du Code civil, indiquant depuis juillet 2019, que si un tiers ne peut
pas ou ne veut pas faire l’estimation, il n’y a point de vente sauf estimation par un autre tiers).
Par exception, le prix peut parfois être fixé unilatéralement pour les « contrats-cadre » et les « contrats de
prestation de services » :
– les « contrats-cadre » définissent les conditions dans lesquels des contrats d’application futurs seront
conclus (cf. article 1164 du Code civil). Le prix pourra être fixé unilatéralement par une partie, à
charge pour elle d’en motiver le montant en cas de contestation. En cas d’abus dans la fixation du
prix, le juge peut être saisi par la victime d’une demande en dommages et intérêts et, le cas échéant,
en résolution du contrat ;
– les « contrats de prestation de service » (cf. article 1165 du Code civil) permettent au créancier de
fixer le prix, à défaut d’accord préalable entre les parties. À charge pour lui d’en motiver le montant
en cas de contestation. En cas d’abus dans la fixation du prix, le juge peut être saisi par la victime
d’une demande en dommages et intérêts et, le cas échéant, en résolution du contrat ;
La question de la détermination du prix est indépendante de celle du mode de paiement. La Cour de cassa-
tion a ainsi refusé d’annuler un contrat de vente dont les modalités de paiement de prix (une compensation)
prévues au contrat étaient devenues impossibles (Cour de cassation, chambre civile, 7 juin 2018, n° 17-17779).
– le prix doit être réel, sérieux et non lésionnaire ;

– le « prix dérisoire » peut entraîner la nullité de la vente (et, dans le cas d’une vente entre
membres d’une même famille, laisser à penser à l’administration fiscale qu’il s’agit en réalité d’une
donation). Exemple : une vente sur Internet a été annulée à cause d’un bug informatique du vendeur
ayant conduit à l’affichage d’un prix dérisoire. Cf. Tribunal d’instance de Strasbourg, 24 juillet 2002 ;
– la cession de parts sociales à « vil prix » encourt une nullité relative puisqu’il s’agit de protéger
les intérêts privés du cédant. Cf. Cour de cassation, chambre commerciale, 10 avril 2019, n° 14-12409 ;
– le prix lésionnaire est celui qui touche la vente immobilière lorsque le vendeur est lésé de
plus de sept douzièmes. Le vendeur peut alors engager dans les 2 ans une action en rescision du
contrat (cf. articles 1674 à 1685 du Code civil).
c Relativement à la délivrance de la chose

La chose doit déjà exister ou être à venir (récolte attendue, immeuble à construire, livre à écrire, etc.),
pouvoir être déterminée et figurer dans le commerce.
59
d Relativement aux actes (ou avant-contrats) pouvant précéder le contrat de vente final
Dans certains cas, la loi peut proposer ou rendre obligatoires des contrats précédant celui définitif de vente :
– « promesse unilatérale de vente » (cf. article 1124 du Code civil) : un « promettant » s’engage à
vendre à un « bénéficiaire » disposant d’une option d’achat (souvent il verse une indemnité d’immo-
bilisation qui restera acquise au vendeur s’il ne lève pas l’option) ;
– « pacte de préférence » : le vendeur s’engage à donner la préférence à quelqu’un s’il devait vendre.
L’article 1123 du Code civil prévoit que s’il ne respecte pas sa promesse en concluant la vente avec
un tiers, le bénéficiaire de la promesse pourra obtenir réparation et, si le tiers connaissait la promesse,
la victime pourra agir en nullité et demander à se substituer à lui ;
– « compromis de vente » (ou promesse synallagmatique de vente) : avant-contrat obligatoire avant
l’achat définitif d’un bien immobilier. Il permet de protéger l’acheteur (qui peut demander à bénéficier
d’une clause suspensive relative à l’obtention d’un crédit) et le vendeur (qui conservera un acompte
si l’acheteur n’avait pas une bonne raison de ne pas acheter).
2 Les particularités relatives aux effets du contrat de vente conclu

Vendeur (a) et acheteur (b) sont tenus d’obligations réciproques.
a Les obligations du vendeur

Le contrat de vente se caractérise par 2 obligations principales du vendeur :
– délivrer ce qu’il vend (cf. article 1603 du Code civil) ;
– garantir que ce qu’il vend est exempt de vices cachés (cf. articles 1641 à 1649 du Code civil).
b Les obligations de l’acheteur

L’acheteur doit acquitter le prix convenu au moment de la délivrance de la chose (cf. articles 1650 à 1653
du Code civil) et retirer la chose. Existent des conditions de paiement spécifiques entre professionnels.
Figure 17. Les obligations du vendeur

Une délivrance conforme Une garantie relative au vice (ou défaut) caché
La chose livrée doit être celle achetée Le vice doit être inhérent à la chose et la rendre
(quantitativement et qualitativement). impropre à ce pourquoi on la destinait (s’il avait su,
l’acheteur n’aurait pas acheté ou à un prix moindre).
La délivrance doit intervenir au temps et au lieu Le vice non apparent doit être antérieur à la vente
convenus par le contrat. et le vendeur, même de bonne foi (il ignorait lui-même
le vice), doit garantir à l’acheteur l’absence de vice
caché. Si le vendeur connaissait le vice, il devra également
verser des dommages et intérêts.
60
Une délivrance conforme Une garantie relative au vice (ou défaut) caché
En cas de manquement du vendeur à cette obligation : L’acheteur doit agir dans les 2 ans de la découverte
l’acheteur pourra demander la résolution du contrat du vice devant le tribunal judiciaire en réclamant
ou son exécution forcée ainsi qu’une indemnisation en soit de rendre la chose et se faire restituer le prix
cas de dommage. Cf. articles 1610 et 1611 du Code civil. et les frais occasionnés par la vente (résolution
du contrat ou « action rédhibitoire »), soit de la garder
en restituant une partie du prix fixé par expertise
(« action estimatoire »).
Remarque : il est possible de prévoir dans le contrat
une clause de non-garantie des vices cachés,
invalide toutefois si le vendeur connaissait le vice
antérieurement à la vente (cf. Cour de cassation,
chambre civile, 29 juin 2017, n° 16-18087).
Figure 18. Les conditions de paiement entre professionnels

(article L. 441-10-I du Code de commerce)
B Le contrat d’entreprise
Le contrat d’entreprise intitulé de « louage d’ouvrage » par les articles 1708 à 1710 du Code civil est celui
par lequel un « commanditaire » ou « maître d’ouvrage » demande à un « maître d’œuvre » de réaliser (grâce
à son savoir-faire et moyennant un prix convenu) une prestation. Il présente des particularités relatives à sa
formation (1) et à son exécution (2).
1 Les particularités relatives à sa formation

Il est consensuel et se forme au moment de l’échange du consentement. La chambre commerciale de
la Cour de cassation a même considéré que l’absence d’acceptation d’un devis de travaux ne suffisait
pas à exclure l’existence du contrat d’entreprise, découlant alors de l’exécution de travaux et d’une
facturation sur la base du prix mentionné dans le devis (16 mai 2018, n° 17-14602).
61
Le prix peut être indéterminé et fixé plus tard en fonction d’un indice, du temps passé… Sa révision par le
juge est possible du fait de la survenance d’un changement de circonstances imprévisible (cf. article 1195
du Code civil).
2 Les particularités relatives à son exécution

L’entrepreneur doit exécuter la prestation de manière personnelle (si une telle clause est prévue au
contrat intuitu personae), ou en faisant appel à un sous-traitant, à l’aide d’un autre contrat de louage,
pour réaliser une partie des travaux confiés. La sous-traitance est définie à l’article 1 de la loi n° 75-1334
du 31 décembre 1975 comme « l’opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous
sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l’exécution de tout ou partie du contrat
d’entreprise ou d’une partie du marché public conclu avec le maître de l’ouvrage ».
L’entrepreneur principal doit faire agréer chaque sous-traitant par le maître d’ouvrage (à défaut, le
sous-traitant ne pourra pas exiger du maître d’ouvrage le paiement direct). Si le sous-traitant dispose
principalement d’une action directe contre le maître d’ouvrage pour se faire payer si ce dernier l’a agréé,
le maître d’ouvrage bénéficie, lui, de multiples droits.
Figure 19. La protection du maître d’ouvrage en cas de sous-traitance
62
II Les contrats de distribution : concession et franchise

Les contrats de concession (A) et de franchise (B) présentent des points communs et des différences.
A Le contrat de concession
Le contrat de concession est un contrat-cadre, d’une durée maximale de 10 ans, non encadré par un texte
spécifique mais par des règles relatives au droit des contrats et au droit de la concurrence. Par ce contrat,
un fournisseur (ou « concédant ») détenteur d’une marque ou de signes distinctifs, va consentir à des
commerçants (ou « concessionnaires ») le droit exclusif de vendre un produit dans une zone géographique
donnée. Ces derniers s’engageront à ne s’approvisionner que chez le concédant.
Le concédant devra transmettre au concessionnaire, 20 jours avant la signature du contrat de concession,
un document d’information précontractuelle contenant des informations relatives à l’état du marché,
aux perspectives de développement, aux autres partenaires, aux conditions financières du partenariat et
en particulier aux conditions de rémunération du concessionnaire.
B Le contrat de franchise
Le contrat de franchise est un contrat intuitu personae liant 2 commerçants, l’un « franchiseur », l’autre
« franchisé » (personnes physiques ou morales). La franchise n’est pas visée par une législation natio-
nale spécifique mais, pour partie par un Règlement d’exemption de la Commission n° 330/2010 de la
Commission européenne du 20 avril 2010 (qui arrivera à expiration le 31 mai 2022) et par un Code
européen de déontologie (dans sa dernière version entrée en vigueur en 2017) auquel les parties peuvent
décider de se référer. La jurisprudence encadre la franchise sans cependant consacrer le Code de déon-
tologie au rang d’usage professionnel (cf. par exemple : Cour de cassation, chambre commerciale,
7 mars 2018, n° 16-25654).
63
Figure 20. Les droits et obligations du franchiseur et du franchisé

Droits Obligations Droits Obligations
du franchiseur du franchiseur du franchisé du franchisé
Choisir le franchisé Remettre au franchisé, 20 jours Obtenir le droit d’usage de Ne pas violer le cahier des
notamment du fait minimum avant la signature l’enseigne (et non la propriété). charges imposant notamment
de ses qualifications du contrat (ou, le cas échéant, de respecter les signes
professionnelles. avant le versement de la Bénéficier d’une « clause distinctifs du fournisseur
somme mentionnée à l’alinéa 3 d’exclusivité territoriale ». et la confidentialité du savoir-
de l’article L. 330-3 du Code faire transmis.
de commerce), un document Pour la Cour de cassation,
donnant des informations un site Internet n’est pas Cf. Cour de cassation, chambre
sincères et permettant à celui assimilable à un point de commerciale, 20 février 2019,
qui envisage de s’engager de vente dans un secteur protégé n° 17-20652 condamnant un
le faire en connaissance de et ne viole donc pas la clause franchisé qui avait conservé les
cause (article L. 330-3 alinéa d’exclusivité. codes couleurs du franchiseur
1er du Code de commerce). Cour de cassation, après que le contrat de
Il n’est cependant pas tenu chambre commerciale, franchise soit terminé.
d’établir et de remettre des 10 septembre 2013,
comptes prévisionnels. En cas n° 12-11701. Respecter les conditions
de non remise du document, d’utilisation des signes
l’article R. 330-2 du Code de ralliement de la clientèle.
de commerce prévoit une
contravention de 5e classe
de 1 500 €.
Remettre au franchisé les Payer un « droit d’entrée »
signes de ralliement qu’il a au franchiseur ainsi que
développé (marque, enseigne, les « redevances » prévues
identité visuelle, etc.). au contrat.
Transmettre au franchisé Demander l’autorisation

un savoir-faire (technique, au franchiseur de céder
commercial, financier) secret, son fonds de commerce.
substantiel et identifié.
Respecter, si elle existe,
Assurer un accompagnement la clause de non-concurrence.
technique, commercial
et d’assistance tout au long
du contrat (y compris à l’aide
de formations).
+
Faire respecter à l’égard
du franchisé les clauses
de non-concurrence signées
avec d’autres.
64
Droits Obligations Droits Obligations

du franchiseur du franchiseur du franchisé du franchisé
Au moment de la Conserver la clientèle Faire jouer une clause du
rupture du contrat constituée. contrat prévoyant la résiliation
de franchise (les automatique pour liquidation
contrats sont en judiciaire du franchiseur :
général de 3 à après silence d’1 mois faisant
7 ans et peuvent, suite à une mise en demeure
ou pas, contenir de l’administrateur quant
une clause de à la poursuite du contrat
renouvellement). (cf. article L. 622-13-III-1°
du Code de commerce).
ATTENTION AUX RISQUES DE REQUALIFICATIONS DU STATUT DE FRANCHISÉ

– En « salarié » : si le cahier des charges est trop précis et retire quasi toute liberté au franchisé, il est
susceptible de créer un « lien de subordination » permettant au juge de requalifier le « franchisé » en
« salarié ». Cf. articles L. 7321-1 et suivants du Code du travail. Exemple : Cour de cassation, chambre sociale,
9 mars 2011, n° 09-42901.
– En « gérant de succursale » : sur la base de l’article L. 7321-2 du Code du travail, en cas de fourniture exclu-
sive ou quasi-exclusive des marchandises par une entreprise ; la fourniture ou l’agrément du local par la
même entreprise ; l’imposition par la même entreprise des conditions de travail et de prix à la personne
physique. Exemple : Cour de cassation, chambre sociale, 19 octobre 2017, n° 15-27206.
III Le contrat d’assurance

Le contrat d’assurance, bien que consensuel, est encadré par des règles du Code civil et du Code des
assurances régissant sa constitution, son contenu, son renouvellement et sa résiliation.
65
Figure 21. Les caractéristiques du contrat d’assurance
A Les principales étapes de la création à la terminaison

du contrat d’assurance
Il convient de distinguer les étapes précontractuelles (1), les obligations générées (2), le renouvellement (3)
et la terminaison du contrat d’assurance (4).
1 Les étapes précontractuelles

Le mode de conclusion du contrat d’assurance est régi par les articles L. 112-1 et suivants du Code des
assurances. Ils imposent 3 étapes précontractuelles précises en particulier pour que le souscripteur éventuel
ait les moyens de bien évaluer la portée de l’assurance.
a 1re étape : information précontractuelle

Avant toute signature d’un contrat d’assurance, l’assureur doit remettre une fiche d’information relative
aux prix et aux garanties couvertes et exclues (sous la forme d’un projet de contrat ou d’une notice d’in-
formation). Cette obligation a été renforcée par l’ordonnance n° 2018-361 du 16 mai 2018, le décret
2018-431 du 1er juin 2018 et les exigences en termes de formation professionnelle des assureurs depuis
le 23 février 2019.
66
b 2e étape : proposition d’assurance

Une proposition d’assurance est formalisée par la remise d’un questionnaire. La proposition n’engage
cependant pas plus l’assureur que l’éventuel assuré. Cf. alinéa 6 de l’article L. 112-2 du Code des assurances.
c 3e étape : écoulement d’un délai de renonciation

Cette étape concerne le particulier souscrivant en dehors d’une activité commerciale ou particulière
(cf. alinéa 1er des articles L. 112-10, L. 132-5-1 et L. 112-9 du Code des assurances).
– Assurance autre que Vie : 14 jours calendaires.
– Assurance-vie : 30 jours calendaires.
– En cas de démarchage à domicile : 14 jours calendaires.
2 Les obligations générées par la conclusion du contrat d’assurance

La conclusion du contrat d’assurance doit être formalisée par un écrit rédigé en français si le contrat est
régi par le droit français (cf. alinéa 1er de l’article L. 112-3 du Code des assurances).
a Les obligations de l’assuré

L’assuré, pour pouvoir bénéficier des avantages prévus au contrat d’assurance, doit respecter 2 obligations
principales : informer correctement l’assureur et déclarer le sinistre dans les délais prévus.
• L’obligation de délivrer des informations sincères

L’assuré doit remplir correctement le formulaire de l’assureur et l’informer de la survenance d’un risque
nouveau (cf. article L. 113-2 du Code des assurances). Il doit veiller à répondre avec précisions aux questions
posées du formulaire de déclaration des risques. En cas de fausse déclaration ou de réticence :
– le contrat d’assurance sera annulé rétroactivement ;
– le sinistre ne sera pas indemnisé ;
– l’assureur pourra conserver les primes payées et se faire payer celles échues à titre de dommages et
intérêts ;
– l’assuré devra rembourser les primes qu’il aurait pu recevoir du fait de sinistres précédents couverts
par le même contrat.
En outre, en cas de fourniture de « faux », des poursuites pénales peuvent s’ajouter.
• L’obligation de déclaration du sinistre

L’assuré doit déclarer à l’assureur :
– le sinistre dans le délai fixé au contrat mais qui ne peut être inférieur à : 5 jours ouvrés à compter du
lendemain à 0 heure de la découverte du sinistre et se termine à minuit du 5e jour ; 2 jours ouvrés
en cas de vol ;
67
– toute aggravation du risque ou survenance de nouveaux risques en cours de contrat, par courrier
recommandé (ou par envoi recommandé électronique) et au plus tard 15 jours après en avoir eu
connaissance.
En ne respectant pas ces délais, l’assuré qui créerait un préjudice à l’assureur risquerait d’être déchu de
ses droits.
b Les obligations de l’assureur

Il doit indemniser l’assuré en cas de sinistre selon les termes prévus au contrat. La fixation du montant pourra
résulter d’une expertise amiable ou judiciaire si les parties ne s’entendent pas sur l’expertise.
Dans une décision (n° 16-26494) du 18 janvier 2018, pour la première fois, la chambre civile de la Cour de
cassation a considéré que l’usage du droit de l’assureur de résilier le contrat après sinistre pouvait poten-
tiellement être abusif et constituer une faute.
3 Le renouvellement du contrat d’assurance

L’une des spécificités du contrat d’assurance est de pouvoir, si les parties au contrat initial le souhaitent et
que sa durée initiale est d’1 an maximum, se renouveler par « tacite reconduction » pour 1 an maximum
et ce, chaque année, jusqu’à ce que l’une des parties le dénonce.
Toutefois, l’assureur a l’obligation d’informer l’assuré de sa possibilité de résilier le contrat au plus tôt 3 mois
avant la date de résiliation et doit lui faire parvenir l’avis d’échéance au plus tard 15 jours avant cette date
limite (si le document arrive moins de 15 jours avant, l’assuré dispose alors de 20 jours calendaires, à partir
de la date d’envoi de l’avis d’échéance, pour résilier le contrat).
4 La terminaison du contrat d’assurance

Les conditions de résiliation du contrat d’assurance souscrit à des fins professionnelles résultent notamment
des articles L. 113-4, L. 113-12, L. 113-14 et L. 113-16 du Code des assurances.
68
Figure 22. Les conditions de dénonciation des contrats d’assurance

souscrits à des fins professionnelles
B Les principales catégories de contrats d’assurance

De multiples contrats d’assurances sont proposés aux entreprises, en tenant compte de leurs tailles et des
risques susceptibles de concerner leurs activités. Parmi les différentes catégories (cf. article R. 321-1 du
Code des assurances), 3 se distinguent : les assurances de dommages (1), les assurances de personnes (2)
et le contrat d’assurance « homme clé » (3).
1 Les assurances de dommages (matériels et immatériels)

Plusieurs assurances sont destinées à couvrir les dommages que pourraient subir les biens de l’entreprise (a)
et d’autres cherchent à indemniser l’entreprise obligée de réparer un dommage qu’elle a occasionné à un
tiers (b).
69
a Les assurances indemnisant l’entreprise victime de dommages touchant ses biens

(matériels et immatériels)
Les assurances de biens de l’entreprise sont principalement de 4 types :
– assurance « Incendie Accident et Risques Divers » (« I.A.R.D. ») protégeant des biens de l’en-
treprise (bâtiments, matériel, véhicules, marchandises) de risques d’incendie, de dégâts des eaux,
de grêle, de tempête, de vol… ;
– assurance « perte d’exploitation » couvrant le risque financier lié à une perte d’exploitation
suite à un sinistre ;
– assurance « crédit » assurant l’entreprise des risques de non-recouvrement de ses créances ;
– assurance « cybersécurité » assurant l’entreprise victime d’attaques informatiques en prenant
en charge notamment les frais d’intervention et les dommages liés à la perte de données.
b Les assurances indemnisant l’entreprise obligée de réparer un dommage

qu’elle a occasionné à un tiers
Deux assurances peuvent être distinguées :
– assurance de responsabilité civile relative à l’exploitation couvrant la responsabilité extra-
contractuelle de l’entreprise qui pourrait être engagée du fait de ses biens, de ses salariés, de ses
produits non encore livrés ;
– assurance de responsabilité civile relative à la fourniture de produits couvrant la responsa-
bilité extracontractuelle de l’entreprise qui pourrait être engagée du fait de dommages causés
par les produits livrés.
2 Les assurances de personnes

Elles couvrent différents risques ou évènements inhérents à la vie des personnes physiques : retraite, acci-
dent corporel, invalidité, mort. Les contrats sont souscrits à titre individuel ou collectif (exemple : mutuelle).
En particulier, les assurances « responsabilité civile du dirigeant » ont pour objet spécifique de couvrir les
risques de mise en cause civile personnelle de dirigeants du fait de leurs activités de direction, gestion,
représentation ou surveillance. Cette catégorie d’assurance présente pour avantage de pouvoir prendre
en charge une partie des frais judiciaires et des dommages et intérêts à acquitter mais a aussi pour limites :
– de ne couvrir le dirigeant que pour les actes accomplis dans le cadre de ses fonctions ;
– de ne pouvoir couvrir la responsabilité pénale (peine d’amende) du dirigeant qui reste toujours
personnelle à celui-ci.
La jurisprudence considère qu’un dirigeant qui ne souscrit pas une assurance obligatoire commet une faute
personnelle détachable de ses fonctions (Cf. Cour de cassation, 10 mars 2016, n° 14-15326 : le dirigeant
d’une entreprise en charge d’une construction immobilière n’avait pas souscrit une assurance décennale
obligatoire selon les termes de l’alinéa 1er de l’article L. 241-1 du Code des assurances, le non-respect de
cette obligation étant sanctionnée pénalement par l’article L. 243-3 du même code).
70
3 Le contrat d’assurance « Homme clé »

Cette assurance, intermédiaire entre celles de dommages et de personnes, a pour objet de couvrir les
risques financiers de pertes de recettes d’exploitation qui seraient liées à l’incapacité temporaire
ou définitive d’exercice de ses responsabilités par une « personne clé » de l’entreprise, dirigeante
ou non. L’homme ou la femme clé(e) est une personne dont les compétences, le savoir-faire, la renommée
est irremplaçable et joue un rôle majeur dans la réussite de l’entreprise.
Du point de vue fiscal, sous conditions, les primes versées pour ce contrat d’assurance constituent des charges
d’exploitation déductibles de l’exercice en cours à la date de l’échéance pour l’entreprise. Cf. en particulier :
BOI-BIC-CHG-40-20-20-20130408 en date du 8 avril 2013.
Figure 23. Les conditions pour bénéficier du régime fiscal favorable

du contrat d’assurance « homme clé »
71
IV La gestion patrimoniale de l’entrepreneur

par les contrats d’assurance-vie :
conclusion, gestion et dénouement du contrat
Le contrat d’assurance-vie met en relation 4 protagonistes. Il convient de distinguer les personnes concer-
nées (A), les risques couverts et les garanties possibles (B), les règles spécifiques aux contrats individuels et
aux contrats de groupe (C), les rachats et les avances (D) et la fiscalité applicable (E).
A Les personnes concernées

Le contrat d’assurance met en relation 4 catégories de personnes :
– le « souscripteur », personne physique ou morale qui paye les cotisations à l’assureur (il ne
s’agit pas forcément de l’assuré) ;
– l’« assureur » qui s’engage vis-à‑vis du souscripteur à verser, à un ou des bénéficiaire(s)
désigné(s), une somme d’argent (le risque portant sur la survie ou le décès) ;
– le (ou les) « bénéficiaire(s) » qui peuvent être des personnes physiques ou morales ;
– l’« assuré » qui est celui sur qui pèse le risque.
B Les risques couverts et les garanties possibles

Ils peuvent être liés « à la vie » ou « au décès », parfois au 2.
– Assurance « en cas de vie » (cf. articles L. 132-1 et suivants du Code des assurances) : le bénéficiaire
se verra verser pour sa retraite un capital ou une rente. S’il décède avant l’échéance du contrat, les
primes qu’il aura acquittées seront reversées à ses héritiers.
– Assurance « en cas de décès » : le décès de la personne assurée entraîne le versement au bénéfi-
ciaire d’un capital prédéterminé (le contrat peut prévoir que le paiement n’interviendra que si le décès
intervient avant une date donnée ou à condition que le bénéficiaire survive à l’assuré).
– Contrat « mixte » : utilisé principalement comme placement financier, il couvre les 2 risques. L’assureur
s’engage à verser au bénéficiaire du contrat une rente ou un capital (au décès de l’assuré, s’il survient
avant la fin du contrat ou, à l’échéance du contrat, si l’assuré est en vie).
72
C Les règles spécifiques aux contrats individuels

et aux contrats de groupes
Existent des règles spécifiques aux contrats « individuels » et « de groupes » (ou collectifs).
Les contrats « individuels » comportent 3 étapes.
Figure 24. Les règles spécifiques aux contrats individuels d’assurance-vie
73
Les contrats « de groupes » comportent 4 étapes.
Figure 25. Les règles spécifiques aux contrats de groupe d’assurance-vie
D Les rachats et les avances

Les « rachats » et les « avances » permettent aux souscripteurs de disposer de leur argent tout au long du
contrat d’assurance-vie mais à différentes conditions en fonction du moment où intervient la demande.
Le rachat total met fin au contrat d’assurance-vie : l’opération consiste pour l’assureur, à la demande écrite
du souscripteur d’un contrat « rachetable », à obligatoirement racheter sa dette en remboursant dans les
2 mois les primes versées. Au-delà, les primes non versées produisent intérêts (cf. article L. 132-21 du Code
des assurances). La valeur de rachat à l’issue des 8 premières années doit figurer dans les conditions géné-
rales du contrat et l’assureur doit annuellement informer le souscripteur de la valeur prise par son contrat
(cf. article L. 132-22 du Code des assurances). En outre, depuis le 1er octobre 2019, pour les contrats en
unité de compte, l’assureur doit mettre à disposition du souscripteur, trimestriellement, la valeur de rachat
par « tout support durable ».
Le rachat partiel : il permet de retirer une partie de l’épargne sans mettre fin au contrat.
74
Il n’est pas possible d’effectuer de rachat sans accord du tiers bénéficiaire qui aurait accepté sa désigna-
tion (dont l’acceptation a été validée par le souscripteur) et qui, par celle-ci, est devenue irrévocable.
Cf. article L. 132-9 du Code des assurances.
L’avance sur contrat d’assurance-vie : l’opération consiste pour l’assureur, s’il accepte la demande écrite
du souscripteur, à consentir un prêt à durée déterminée donnant lieu à la perception d’un taux d’intérêt
prévu au contrat. Le contrat n’est pas résilié, la somme n’est pas retirée du contrat et l’antériorité fiscale
du contrat est préservée. Le prêt devra être remboursé avant la fin du contrat qui en constitue la garantie.
E La fiscalité applicable aux contrats d’assurance-vie

L’objectif essentiel de l’assurance-vie peut être de constituer ou de transmettre un capital en bénéficiant,
sous conditions, d’un régime fiscal favorable.
Figure 26. La fiscalité du contrat d’assurance-vie

L’assuré peut choisir entre l’intégration des intérêts à l’I.R. ou des Prélèvements Sociaux auxquels s’ajoute un Prélèvement
Forfaitaire Libératoire variable en fonction de la date de versement de la durée du contrat.
Prélèvements annuels sur les intérêts pour les versements effectués
avant le 27 septembre 2017
Moins de 4 ans : 17,2 % + 35 % = 52,2 %
Entre 4 et 8 ans : 17,2 % + 15 % = 32,2 %
Plus de 8 ans : 17,2 % + 7,5 % = 24,7 %
Prélèvements Sociaux + Prélèvement Forfaitaire Libératoire
Abattement annuel de 4 600 € pour une personne seule
et 9 200 € pour un couple (appliqué en priorité sur la part
taxée à 7,5 %).
Prélèvements annuels sur les intérêts
(effectués à la source) pour les versements effectués après le 27 septembre 2017
Pour les versements inférieurs Pour les versements
à 150 000 € : supérieurs à 150 000 € :
Prélèvements Sociaux + Prélèvement Forfaitaire Unique
17,2 % + 7,5 % = 24,7 %. 17,2 % + 12,8 = 30 %.
L’assuré ne touche pas à son contrat pendant
au moins 8 ans. Abattement annuel de 4 600 € pour une personne seule
et 9 200 € pour un couple (appliqué en priorité sur la part
taxée à 7,5 %).
L’assuré résilie son contrat ou effectue un (ou plusieurs)
rachat(s) anticipé(s) entre 0 et 8 ans. 17,2 % + 12,8 % = 30 %.
En cas de rachat : une exonération du Prélèvement Forfaitaire Obligatoire est possible en cas de revenu fiscal inférieur
en N-2 à 25 000 € pour une personne seule et 50 000 € pour un couple (marié ou Pacsé).
Pour les revenus perçus depuis le 1er janvier 2020 : la demande devait être formulée avant le 30 novembre 2019.
75
V La transaction
Elle vise à régler un litige existant (« transaction judiciaire ») ou à naître (« transaction extra-judiciaire »)
par un contrat écrit appelé « Protocole transactionnel » dans lequel les parties font chacune une (ou des)
concession(s).
Attention ce thème est apparu à l’occasion de la dernière réforme relative au D.S.C.G. 1 en 2020.
Il n’est pas étonnant, dans une période où les Modes Alternatifs de Règlement des Conflits ont le vent en
poupe, à ce qu’il vous soit demandé de connaître et maîtriser l’un des procédés susceptibles d’éviter la voie
judiciaire et de préserver le plus possible la qualité de la « relation clientèle ».
La transaction est régie par les articles 2044 à 2052 du Code civil. Pour obtenir force exécutoire, elle peut
éventuellement être soumise à l’homologation du juge (cf. article 1565 du Code de procédure civile) ou
être reçue par un notaire en forme authentique. La transaction peut avoir plusieurs objets (A), effets (B) et
s’appliquer à différents domaines (C).
A Les objets de la transaction

Il s’agit de mettre fin à une contestation née ou de prévenir une contestation à naître pour des questions
autres que touchant l’ordre public. Elle doit être formalisée par un écrit prévoyant des concessions réci-
proques (Cour de cassation, chambre civile, 3 mai 2000, n° 98-12819). La transaction amiable n’emporte
pas reconnaissance de responsabilité (cf. en ce sens le jugement du Tribunal de commerce de Créteil en
date du 6 juillet 2021).
B Les effets de la transaction

Ils sont principalement 3.
76
Figure 27. Les effets de la transaction
C Les domaines d’application de la transaction

L’utilisation de la transaction est également prévue par d’autres codes que celui civil.
Figure 28. La transaction appliquée à différents domaines

Droit des assurances
Droit administratif
cf. article 19 de la loi
Droit du travail cf. articles L. 423-1 à Droit de l’environnement
n° 85-677 du 5 juillet 1985
cf. article R. 1471-1 D. 423-7 du Code des cf. article L. 173-12 du
et également
du Code du travail relations entre le public Code de l’environnement
article L. 211-10
et l’administration
du Code des assurances
Sa rédaction doit être Ici aussi, les parties doivent Sur l’inopposabilité aux L’autorité administrative
précise (dans un arrêt du faire des « concessions tiers d’une transaction peut recourir à une
30 mai 2018, la chambre réciproques », cf. Conseil réalisée entre un assureur transaction pénale en
sociale de la Cour de d’État, 9 novembre 2018, et une victime, cf. Cour de matière environnementale.
cassation, n° 16-25426, n° 412696. cassation, chambre civile, Cf. notamment Conseil
juge irrecevable la demande 8 février 2018, n° 16-20951. d’État, 27 mai 2015,
de retraite complémentaire La victime d’un accident n° 380652.
d’un salarié qui avait dans de la route qui aurait
une transaction déclarée réalisé avec un assureur
avoir « reçu toutes les une transaction dispose de
sommes auxquelles il 15 jours pour la dénoncer.
pouvait prétendre »).
77
Exercice n° 1 : Cas pratique « Quézaco ? »
Contrat n° 1
Article 3 : M. X accorde par le présent contrat à M. Y à titre exclusif le droit de revendre ses produits dans la région Aquitaine.
Article 4 : Dans les 2 mois de la signature du présent contrat, M. X s’engage à fournir les enseignes nécessaires à la commerciali-
sation des produits.
Article 5 : Dès la signature du présent contrat, M. X s’engage durant toute la durée du contrat, à mettre à disposition de M. Y le
savoir-faire et l’assistance nécessaire à la commercialisation des produits actuels et futurs.
Contrat n° 2
Article 3 : M. X accorde par le présent contrat à M. Y à titre exclusif le droit de revendre ses produits dans la région Aquitaine.
Article 4 : M. X s’engage, dans les 2 mois de la signature du présent contrat, à fournir les enseignes nécessaires à la commerciali-
sation des produits.
Article 5 : M. Y, homme de l’art, déploiera seul les moyens nécessaires à la commercialisation des produits, sans pouvoir exiger une
quelconque aide ou transfert de savoir-faire de M. X.
Contrat n° 3
Article 3 : Par le présent contrat, M. X accorde à M. Y le droit d’utiliser sa marque à titre d’enseigne.
Article 4 : En contrepartie, M. Y s’engage à lui verser une redevance d’un montant calculé selon la formule en annexe 6.
Article 5 : M. Y, homme de l’art, déploiera seul les moyens nécessaires à la commercialisation des produits, sans pouvoir exiger une
quelconque aide ou transfert de savoir-faire de M. X.
À la lecture des différents extraits des 3 contrats ci-dessus, qualifiez la nature juridique de ceux-ci.
Correction
Contrat n° 1 : contrat de franchise.
Contrat n° 2 : contrat de concession commerciale.
Contrat n° 3 : contrat de licence de marque.

1. Dans le cadre du contrat d’assurance-décès, le stipulant peut toujours révoquer librement le bénéficiaire !
2. Le contrat de vente est réputé parfait dès lors que la chose est livrée et le prix acquitté !
3. Le concédant doit transmettre au concessionnaire 15 jours avant la signature du contrat de concession un
document d’information précontractuelle !
4. Lorsqu’un franchiseur contracte avec un franchisé, ils forment un « groupe », le premier devenant « mère »,
du second « fille » !
78
5. Lorsqu’une transaction a été conclue, il est impossible par la suite que puisse naître un quelconque conflit
portant sur le même contrat !
6. Les contrats « assurantiels » de groupe sont toujours facultatifs pour l’entreprise !
7. Les intérêts prélevés pour les versements effectués sur un contrat d’assurance-vie après le 27 septembre 2017,
donnent lieu pour les versements supérieurs à 150 000 € à un Prélèvement Forfaire Unique de 28 % !
8. Le délai normal de paiement entre professionnels est de 30 jours après la réception de la marchandise !
Correction

1. Dans le cadre du contrat d’assurance-décès, Faux. Il perd cette opportunité dès lors que le bénéficiaire
le stipulant peut toujours révoquer librement le a accepté d’être bénéficiaire du contrat.
bénéficiaire !
2. Le contrat de vente est réputé parfait dès lors Faux. Il est parfait dès l’échange de consentement sur la chose
que la chose est livrée et le prix acquitté ! et le prix combien même la chose n’est pas encore livrée
ni le prix payé.
3. Le concédant doit transmettre au concessionnaire Faux. Il doit le transmettre 20 jours avant.
15 jours avant la signature du contrat de concession
un document d’information précontractuelle !
4. Lorsqu’un franchiseur contracte avec un franchisé, Faux. Ils restent tous les 2 des commerçants indépendants.
ils forment un « groupe », le premier devenant « mère »,
du second « fille » !
5. Lorsqu’une transaction a été conclue, il est impossible Faux. La transaction interdit uniquement de soulever un conflit
par la suite que puisse naître un quelconque conflit relativement à la (ou aux questions) questions(s)
portant sur le même contrat ! qui a (ont) fait l’objet de la transaction.
6. Les contrats « assurantiels » de groupe sont toujours Faux. Exemple : mutuelle.
facultatifs pour l’entreprise !
7. Les intérêts prélevés pour les versements effectués sur Faux. 30 %.
un contrat d’assurance-vie après le 27 septembre 2017,
donnent lieu pour les versements supérieurs à 150 000 €
à un Prélèvement Forfaire Unique de 28 % !
8. Le délai normal de paiement entre professionnels Vrai.
est de 30 jours après la réception de la marchandise !
1. Citez 2 catégories de contrat pour lesquels le prix peut être fixé unilatéralement.
2. Comment s’intitule la faculté pour le créancier victime d’une non-exécution d’un contrat de recourir à une
tierce personne pour le faire exécuter au frais du débiteur de l’obligation ?
3. En cas de découverte d’un « vice caché », dans quel délai doit agir l’acheteur ?
79
4. Quelles sanctions encourt l’auteur d’une fausse déclaration à une compagnie d’assurance ?
5. Du point de vue fiscal, que constituent les primes versées dans le cadre d’un contrat d’assurance « homme
clé » ?
6. Quelle conséquence pourrait avoir sur un contrat un prix dérisoire ?
7. Comment dénomme-t‑on également le « contrat d’entreprise » ?
8. Que pourrait provoquer un cahier des charges trop précis du franchiseur retirant toute liberté au franchisé ?
9. À quelle condition un sous-traitant dispose-t-il d’une action directe contre le maître d’ouvrage lorsque ce
dernier ne l’a pas réglé de prestations pourtant parfaitement exécutées ?
Correction
Questions Réponses
1. Citez 2 catégories de contrat pour lesquels le prix peut être Les « contrats-cadres » et les « contrats de prestations
fixé unilatéralement. de service ».
2. Comment s’intitule la faculté pour le créancier victime d’une La faculté de remplacement.
non-exécution d’un contrat de recourir à une tierce personne
pour le faire exécuter au frais du débiteur de l’obligation ?
3. En cas de découverte d’un « vice caché », dans quel délai doit Dans les 2 ans de la découverte du vice.
agir l’acheteur ?
4. Quelles sanctions encourt l’auteur d’une fausse déclaration La non-indemnisation du sinistre ; le droit pour l’assureur de
à une compagnie d’assurance ? conserver les primes payées et de se faire payer celles échues
à titre de dommages et intérêts ; l’obligation pour l’assuré de
rembourser les primes qu’il aurait pu recevoir du fait de sinistres
précédents couverts par le même contrat.
5. Du point de vue fiscal, que constituent les primes versées Des charges d’exploitation déductibles.
dans le cadre d’un contrat d’assurance « homme clé » ?
6. Quelle conséquence pourrait avoir sur un contrat un prix La nullité de la vente.
dérisoire ?
7. Comment dénomme-t-on également le « contrat Le contrat de « louage d’ouvrage ».
d’entreprise » ?
8. Que pourrait provoquer un cahier des charges trop précis Une requalification judiciaire du contrat en « contrat de travail ».
du franchiseur retirant toute liberté au franchisé ?
9. À quelle condition un sous-traitant dispose-t-il d’une action S’il a été agréé par le maître d’ouvrage.
directe contre le maître d’ouvrage lorsque ce dernier ne l’a pas
réglé de prestations pourtant parfaitement exécutées ?
80
Chapitre
DROIT PÉNAL 3
Définition
Le terme générique désigne tout acte, comportement ou abstention consistant
« Infraction » en une violation du droit pénal. Les infractions sont regroupées dans 3 catégories :
les contraventions, les délits et les crimes.
…d’identifier pour chaque infraction pénale : l’élément légal ; l’élément matériel et l’élément
Être capable…
moral.
Ne pas confondre… « Abus de bien social » ; « Abus de confiance » et « Escroquerie ».
Comprendre l’éventuelle
responsabilité du En cas de complicité ou de non-révélation de faits délictueux au procureur de la République.
Commissaire aux comptes
La vie des affaires est marquée par des vagues de pénalisation et de dépénalisation de certains compor-
tements. Il s’agit à la fois de prévenir et sanctionner les dérives, sans pour autant freiner la bonne marche
des activités.
Seront successivement envisagés le droit pénal général (I), la procédure pénale (II) et le droit pénal spécial
des affaires et des sociétés (III).
I Le droit pénal général

Le droit pénal général regroupe les règles communes relatives aux infractions et à leurs auteurs (A) ainsi
qu’aux peines encourues (B). Dans quelques cas, une irresponsabilité pénale peut résulter de dispositions
légales ou d’une délégation de pouvoir (C).
A Les infractions et leurs auteurs

Il convient d’identifier les catégories d’infractions (1) et leurs auteurs (2).
81
1 Les infractions
Pour chaque catégorie d’infractions (cf. articles 111-1 à 111-5 du Code pénal) existent des peines maximales
encourues et des juridictions compétentes pour les sanctionner.
Figure 29. Les catégories d’infractions, peines maximales encourues et juridictions compétentes
Infractions
Catégories Contraventions Délits Crimes
5 classes : de 38 € Amende d’au moins Amende d’au moins 3 750 € et peines pouvant
Sanctions
à 1 500 € 3 750 € et/ou 2 aller de 15 ans de prison à la perpétuité
encourues
à 10 ans de prison
Tribunal de police Tribunal correctionnel Cour d’assises Cours criminelles
(à l’essai pour 3 ans
Juridiction jusqu’au 1er janvier
compétente 2022 pour les crimes
risquant 15 à 20 ans
de prison)
* Remarque : 7 Cours criminelles départementales avaient été mises en place à l’essai pour 3 ans en septembre 2019 puis
2 autres par arrêté du 2 mars 2020. Le nombre a été porté à 30 le 14 mai 2020 pour faire face à l’engorgement des Cours
d’assises du fait du confinement sanitaire. Dans une mission flash et un rapport du 16 décembre 2020, deux députés propo-
saient 6 ajustements à apporter à ces Cours. La généralisation de ces Cours interviendra finalement au 1er janvier 2023 (cf. loi
n° 2021-1729 du 22 décembre 2021 « pour la confiance dans l’institution judiciaire »).
Les infractions sont toujours composées de 3 éléments : légal, matériel et moral.
Le jour de l’examen, n’oubliez pas, pour toute infraction pénale identifiée, de signaler si, le cas échéant, la
jurisprudence considère que l’élément moral découle de celui matériel.
L’élément légal : seul un comportement (action ou une inaction coupable) prohibé par un texte peut
donner lieu à une sanction. Ainsi, l’alinéa 2 de l’article 111-3 du Code pénal indique-t-il « Nul ne peut
être puni d’une peine qui n’est pas prévue par la loi, si l’infraction est un crime ou un délit, ou par le
règlement, si l’infraction est une contravention ». Cette règle vise à protéger les personnes justiciables
de décisions arbitraires. En principe, la règle de droit pénal ne peut pas être rétroactive, sauf si elle est
plus douce, c’est-à-dire moins sévère que la sanction initialement encourue au moment de la commission
de l’infraction.
L’élément matériel : il s’agit du comportement (action ou abstention) condamné par la loi. Si l’infraction
n’a pas été consommée mais tentée, le droit pénal va tenir compte des circonstances ayant conduit à la
faire cesser. L’interruption volontaire interdit la condamnation de celui qui a renoncé, pris peut-être de
82
Chapitre 3 - Droit pénal
remords. A contrario, si l’infraction n’a pu être consommée du fait d’un événement involontaire, l’auteur
de la tentative est condamnable (exemple : l’auteur d’un hold-up se casse une jambe en glissant sur un
sol mouillé et perd son arme. Il n’a pas d’autre choix que de renoncer et sera condamné).
L’élément moral : l’auteur de l’infraction a conscience de commettre une faute. L’article 121-3 du Code
pénal indique en son alinéa 1er : « Il n’y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre ».
Toutefois, son alinéa 2 incrimine également en tant que délit la mise en danger délibérée de la personne
d’autrui ; l’alinéa 3 des imprudences ou négligences visées par la loi.
2 Les auteurs et complices de l’infraction

Il peut s’agir de personnes physiques et/ou morales. Parfois, les personnes condamnables le sont du
fait de ne pas avoir dénoncé les infractions qu’ils ont constatées sans y avoir participé (exemple : commis-
saire aux comptes qui ne dénoncerait pas au procureur de la République un délit constaté à l’occasion
de sa mission).
a Les auteurs
Les auteurs (personnes physiques et/ou morales) : ce sont ceux qui ont commis ou ont cherché à commettre
une infraction.
La responsabilité pénale d’un auteur est toujours « personnelle » (l’article 121-1 du Code pénal indiquant
à ce sujet « Nul n’est responsable pénalement que de son propre fait »).
Personnes physiques : elles sont toujours responsables pénalement de leurs infractions, même un salarié
ayant agi « sur ordre » ou menace de son employeur. L’existence d’un lien de subordination ne gomme
pas la responsabilité pénale du salarié ou ne l’a fait pas « absorber » par son employeur. Plusieurs fois,
la jurisprudence a rejeté l’argument de la « contrainte irrésistible » invoqué par des salariés (cf. Cour de
cassation, chambre sociale, 21 janvier 2004, n° 01-46820).
Responsabilité pénale des personnes morales : elle est possible mais n’est pas systématique et nécessite
d’analyser chaque situation précisément.
83
Figure 30. Les conditions de mise en cause ou d’exonération de la responsabilité pénale

des personnes morales
L'entreprise ne pourra
s'il s'agit de l'État (cf. article dégager sa responsabilité
La 121-2 du Code pénal). que si elle démontre que la
responsabilité personne qui a agi l'a fait :
pénale ne peut - sans autorisation ;
s'il s'agit d'un « groupe »
pas être - à des fins étrangères à ses
(le droit français ne lui
retenue : attributions et s'est placée
reconnaissant pas la
personnalité morale). hors de ses fonctions.
Cf. en particulier : chambre

criminelle de la Cour de
du fait d'infractions cassation qui retient dans
commises pour son une décision du 13
compte, par ses organes novembre 2018 (n° 17-
ou représentants (toute 81398) la responsabilité de
La personne ayant un la personne morale
responsabilité pouvoir légal ou statutaire employant un directeur
pénale d'une de représentation, même général et une responsable
personne un dirigeant de fait). des RH pour harcèlement
morale de moral exercé dans le cadre
droit privé de leurs fonctions.
peut être
retenue :
Jugement du tribunal correctionnel de

Paris du 20 décembre 2019
Attention : il peut y avoir du fait d'une condamnant France Télécom pour
cumul de responsabilités « politique
entre personnes morales et « harcèlement moral institutionnel »
personnes physiques (cf. managériale » (l'entreprise a rennoncé à faire appel).
alinéa 3 de l'article 121-2 du constitutive de A depuis été également condamnée en
Code pénal). harcèlement. première instance la Société Générale
(11 février 2020 : RG n° F15 01/604).
Responsabilité pénale du chef d’entreprise : il est responsable de ses actes mais aussi de ses manque-
ments. Plusieurs textes font peser sur les dirigeants une responsabilité particulière s’agissant de la santé
et de la sécurité des salariés. L’obligation de « santé/sécurité » étant non pas une obligation de moyens,
mais de résultats, la responsabilité pénale du dirigeant peut être retenue même s’il n’a pas participé à la
commission d’une infraction en la matière (cf. textes et jurisprudence relatifs aux harcèlements et accidents
84
du travail). La réalisation du dommage laissera à penser qu’il a forcément commis une faute par manque
d’anticipation (absence de mesures préventives ou de surveillances suffisantes) ou de réaction (manque de
dispositifs d’alertes et de mesures curatives appropriées).
b Les complices
Les complices : ce sont ceux qui participent à l’infraction. L’article 121-6 du Code pénal prévoit qu’ils
seront punis comme l’auteur.
Figure 31. Les conditions de la complicité
3 La délégation de pouvoir comme instrument d’exonération

de la responsabilité pénale
La délégation de pouvoir constitue l’unique moyen permettant à un dirigeant (« délégant ») d’exonérer
de sa responsabilité pénale en confiant à une autre personne (« délégataire ») une partie de ses pouvoirs.
La jurisprudence est devenue de plus en plus exigeante dans ce qu’elle considère être les conditions de
validité des délégations afin d’invalider celles artificiellement données pour chercher à empêcher la mise
en cause des dirigeants.
85
Figure 32. Les conditions de validité de la délégation de pouvoir

pour exonérer la responsabilité pénale du chef d’entreprise
B Les peines
L’article 132-24 du Code pénal indique « Les peines peuvent être personnalisées » permettant leurs
modulations en tenant compte des circonstances des infractions (1), y compris pour décider d’éventuelles
peines complémentaires (2).
86
1 La modulation des peines en fonction des circonstances de l’infraction

Les circonstances prises en compte par le juge peuvent le conduire à diminuer (a) ou augmenter (b) les
sanctions.
a Les circonstances atténuantes

Elles sont laissées à la libre appréciation des juges uniquement tenus de ne pas dépasser les peines maximum
prévues. À noter également que l’article 132-78 du Code pénal prévoit que « dans les cas prévus par la loi,
la durée de la peine privative de liberté encourue par une personne ayant commis un crime ou un délit est
réduite si, ayant averti l’autorité administrative ou judiciaire, elle a permis de faire cesser l’infraction, d’éviter
que l’infraction ne produise un dommage ou d’identifier les autres auteurs ou complices ».
b Les circonstances aggravantes

Elles sont visées par le Code pénal et permettent au juge d’alourdir la peine. Peuvent être notamment cités :
– la récidive (cf. Code pénal, articles 132-8 à 132-11 pour les personnes physiques et 132-12 à 132-15
pour les personnes morales) ;
– l’utilisation d’un moyen de cryptologie (cf. article 132-79 du Code pénal) ;
– l’agissement en bande organisée (cf. article 132-71 du Code pénal) ;
– la préméditation (cf. article 132-72 du Code pénal).
2 Les différentes catégories de peine

Existent 3 catégories de peines : principales (a), complémentaires (b) et alternatives (c).
a Les peines principales

Les personnes physiques encourent une peine de prison et/ou d’amende.
Les personnes morales (cf. articles 131-38 et 131-39 du Code pénal) encourent : jusqu’à 5 fois l’amende des
personnes physiques ; dissolution ; fermeture judiciaire (5 ans maximum) ; mise sous surveillance judiciaire
(5 ans maximum) ; interdiction d’activités (5 ans maximum) ; exclusion des marchés publics (à titre définitif
ou 5 ans maximum) ; affichage de la sanction ; confiscation ; interdiction de recevoir des aides publiques
(5 ans maximum).
b Les peines complémentaires

Elles sont prévues en particulier par les articles 131-10 et 131-11 du Code pénal.
Pour les personnes physiques : confiscation de biens dangereux ; pertes de droits civiques ou familiaux ;
inéligibilité ; suspension ou retrait du permis de conduire ; obligation de soins ou de suivi ; sanction-réparation
(le coupable doit indemniser financièrement la victime).
Pour les personnes morales : confiscation de biens, sanction-réparation, interdiction d’émettre des chèques…
87
c Les peines alternatives

Il s’agit d’éviter la prison et/ou l’amende pour les contraventions de 5e classe et les délits.
Peuvent être cités notamment :
– les jours-amendes (cf. article 131-5 du Code pénal) : versement au Trésor Public d’une somme
quotidienne pour une durée fixée par le juge (maximum : 1 000 € par jour pendant 360 jours) ;
– le sursis probatoire (cf. article 132-41-1 du Code pénal depuis le 24 mars 2020) qui se traduira par
un suivi renforcé ;
– une détention à domicile sous surveillance électronique de 15 jours à 6 mois (article 131-4-1
du Code pénal) ;
– le travail d’intérêt général pour une association ou un service public (cf. article 131-8 du Code
pénal). Non rémunéré, il peut durer de 20 à 400 heures ;
– le sursis avec mise à l’épreuve (cf. articles 734 à 747-4 du Code de procédure pénale) : le juge fixe
des interdictions et des obligations (par exemple : de soins).
C Les cas d’irresponsabilité pénale

L’irresponsabilité pénale est prévue par des textes dans plusieurs circonstances.
Figure 33. Les causes d’irresponsabilité ou d’atténuation de la responsabilité pénale

(cf. articles 122-1 à 122-9 du Code pénal)
Irresponsabilité
« L’erreur de droit » est une cause Cette erreur est très rarement retenue par
d’irresponsabilité prévue à l’article 122-3 les juges. Cf. par exemple : Cour de cassation,
du Code pénal si la personne poursuivie arrive chambre criminelle, 3 mai 2018, n° 17-
à justifier avoir cru, par une erreur de droit, 82746 : n’est pas retenue l’erreur de droit
Erreur de droit
qu’elle n’était pas en mesure d’éviter, pouvoir en faveur d’organisateurs de lotos poursuivis
(invincible)
légitimement accomplir l’acte reproché. d’infractions à la législation sur les jeux, alors
qu’ils ont eu recours à un expert-comptable et
que l’administration fiscale avait été informée
dans un courrier de leurs activités.
L’article 122-7 du Code pénal permet d’agir Certains auteurs ont cherché à défendre,
« face à un danger actuel ou imminent qui sans succès, l’idée d’une « légitime défense
Légitime défense
menace elle-même, autrui ou un bien » mais économique » propre à la vie des affaires.
à condition que l’acte soit proportionné.
L’alinéa 2 de l’article 122-4 du Code pénal La chambre criminelle de la Cour de cassation
indique que : « N’est pas pénalement dans une décision du 20 décembre 2017 (n° 16-
responsable la personne qui accomplit un acte 80808) indique qu’un administrateur judiciaire
commandé par l’autorité légitime, sauf si cet ne disposant pas d’un pouvoir de décision au
Autorité légitime
acte est manifestement illégal ». nom de la puissance publique, il ne constitue
pas une autorité légitime susceptible d’atténuer
la responsabilité pénale d’un acte commis par
un dirigeant qu’il avait autorisé.
88
Irresponsabilité
L’article 122-2 du Code pénal indique : Cour de cassation, chambre criminelle,
« N’est pas pénalement responsable la personne 15 novembre 2015, n° 04-87813 : la Cour
« Contrainte qui a agi sous l’empire d’une force ou d’une retient la « contrainte irrésistible » pour exonérer
irrésistible » contrainte à laquelle elle n’a pu résister ». Il peut la responsabilité d’un conducteur, victime d’un
et « force majeure » s’agir d’une contrainte physique, morale ; d’un malaise, ayant causé un accident mortel.
événement naturel (imprévisible, insurmontable
et concomitant à la réalisation de l’infraction).
Atténuation de la responsabilité
L’article 122-1 du Code pénal considère que la
Trouble psychique personne atteinte d’un trouble de ce type reste
ou neuropsychique punissable mais que le juge doit en tenir compte
pour moduler sa peine.
L’article 122-8 du Code pénal les considère
Mineurs capables responsables mais condamnables en tenant
de discernement compte de lois particulières les concernant.
Le juge peut moduler leurs peines.
II La procédure pénale
Les règles de procédure pénale concernent les personnes en droit d’exercer les poursuites (A), les conditions
d’enquêtes et d’instruction (B) et celles de jugement et de recours (C). Il convient de se rapporter à un code
spécifique : celui de procédure pénale ou « C.P.P. ».
A Les actions : les personnes en droit d’exercer les poursuites

(l’action publique, l’action civile)
Les personnes en droit d’exercer une action judiciaire, suite à la commission d’une infraction, sont multiples.
Les actions sont de 2 natures :
– l’« action publique » est celle engagée par les magistrats ou certains fonctionnaires cherchant
à protéger la société dans son ensemble (pour faire cesser le trouble à l’ordre public, éviter la
récidive et sanctionner son auteur) (cf. article 1 du C.P.P.) ;
– l’« action civile » est celle engagée par les personnes privées ayant personnellement souffert
du dommage (il peut toutefois s’agir d’héritiers des victimes) directement causé par l’infraction
(cf. article 2 du C.P.P.).
89
1 L’action publique
Quatre catégories de personnes peuvent entamer l’action publique : le procureur de la République, des
associations, la partie civile, des fonctionnaires (exemple : article 28 du C.P.P. dans sa rédaction issue de
la loi n° 2020-1672 du 24 décembre 2020 autorisant des fonctionnaires et agents des administrations à
mettre en œuvre des mesures alternatives aux poursuites judiciaires).
Le procureur de la République joue un rôle particulier dans l’action publique exercée par le ministère
public placée sous l’autorité du garde des Sceaux (ministre de la Justice). Notamment, il reçoit les plaintes,
dirige les agents et officiers de police judiciaires du ressort de son tribunal pour enquêter.
a Le principe de l’opportunité des poursuites

L’instruction ou l’information « judiciaire » (phase d’enquête pour déterminer s’il convient de renvoyer
l’affaire devant une juridiction de jugement) n’est obligatoire que pour les crimes et est facultative pour
les délits.
Le procureur est donc parfois libre de déclencher des poursuites, de mettre en œuvre des procédures
alternatives aux poursuites ou de classer sans suite (il s’agit du principe de « l’opportunité des poursuites »).
Toutefois, cette liberté n’est pas absolue et il peut être contraint ou empêché de poursuivre.
b Les limites au principe de l’opportunité des poursuites

Figure 34. Le principe d’opportunité des poursuites
du procureur de la République et ses limites
Lorsqu’un juge d’instruction a été saisi d’une plainte avec constitution de partie civile (cf. articles 85
à 91-1 du C.P.P.), il doit, à moins d’une impossibilité absolue, ordonner une instruction de l’affaire et
communiquer la plainte au procureur de la République afin qu’il puisse prendre ses réquisitions.
90
En matière de contraventions, le procureur peut poursuivre sans instruction préalable et opter pour
différents modes de poursuites.
c Lorsque les poursuites sont possibles sans instruction préalable

Le procureur peut utiliser plusieurs modes de poursuites :
– la « comparution volontaire » (cf. article 389 du C.P.P.) : l’auteur de l’infraction se présente
librement au Tribunal après y avoir été invité ou pas par une convocation (ou « avertissement ») ;
– la « citation directe » (cf. articles 389 à 392-1 du C.P.P.) : le possible auteur de l’infraction,
personne physique ou morale (délit ou contravention), est convoqué par huissier devant le
Tribunal ;
– la « comparution immédiate en cas de flagrant délit » (cf. articles 53 à 74-2 et 393 à 397-7 du
C.P.P.) : si le délit encoure une sanction au moins égale à 6 mois de prison, le prévenu peut être,
juste après la garde à vue, traduit devant le Tribunal dans le délai de 10 jours à 2 mois ;
– la « Comparution sur Reconnaissance Préalable de Culpabilité » (C.R.P.C.) ou « Plaider
coupable » (cf. articles 495-7 à 495-16 du C.P.P. dont certains articles ont été modifiés par les
lois n° 2019-964 du 18 septembre 2019 et n° 2021-1729 du 22 décembre 2021) : cette procédure
crée en 2004 rencontre un réel succès. Elle permet au prévenu d’éviter un procès et sa publi-
cité habituelle et à l’État à ne pas aggraver le phénomène de surpopulation carcérale. En 2020,
59 243 ordonnances de comparutions immédiates sur reconnaissances préalables de culpabilité
avaient été prises1.
Cette procédure est exclue pour : les délits susceptibles d’une peine de plus de 5 ans de prison ; les délits de
presse et les délits politiques.
1. Les chiffres clés de la justice (Édition 2021), décembre 2021, page 12.
91
Figure 35. Les 3 étapes principales de la procédure de Comparution

sur Reconnaissance Préalable de Culpabilité
Dans sa nouvelle rédaction issue de la loi n° 2021-1729 du 24 décembre 2021, l’article 495-15 du Code
de procédure pénale indique que l’accord de la partie civile est nécessaire pour recourir à cette procédure
lorsque l’ordonnance de renvoi a été prise par le juge d’instruction saisi par une plainte avec constitution
de partie civile.
92
d Les alternatives aux poursuites

Le procureur dispose de plusieurs alternatives aux poursuites.
• Les alternatives pour les personnes physiques

La « médiation pénale » (cf. article 41-1 du C.P.P. dont une nouvelle version entrera en vigueur au
1er janvier 2023) : le procureur va initier une médiation entre la victime et l’auteur de l’infraction afin notam-
ment que la première soit indemnisée et d’éviter un procès. Il s’agit également de mettre fin aux troubles
et de permettre une « réinsertion » de l’auteur.
La « composition pénale » (cf. article 41-2 du C.P.P. dans sa nouvelle version en vigueur depuis le
24 décembre 2021) : si l’auteur de l’infraction reconnaît l’avoir commise et risque une peine d’amende et/
ou de prison inférieure à 5 ans, le procureur va proposer une réparation à assurer aux victimes dans les
6 mois et des mesures telles : le paiement d’une amende de composition au Trésor public ; la réalisation
d’un travail d’intérêt collectif (60 heures maximum).
• Les alternatives pour les personnes morales

– la « composition pénale » (cf. article 41-3-1 du C.C.P.) : elle a été étendue aux personnes morales
depuis la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019. Il faudra que la personne morale soit représentée par un
représentant légal ou une personne bénéficiant d’une délégation de pouvoirs. Le montant maximal
de l’amende proposée pourra être jusqu’à 5 fois celui encouru par les personnes physiques ;
– la « convention judiciaire d’intérêt public » constitue depuis décembre 2016, une alternative aux
poursuites pour les personnes morales lorsque les faits incriminés, y compris internationaux, peuvent
être constitutifs de corruption, trafic d’influence, fraude fiscale (depuis octobre 2018), blanchiment.
Elle est prévue à l’article 41-1-2 du C.P.P. (dans sa dernière rédaction du 24 décembre 2020) et enca-
drée par une circulaire du 31 janvier 2018 (DACG CRIM/2018-01/G3-31.01.2018). Le 27 juin 2019, le
Parquet National Financier et l’Agence Française anti-corruption ont mis à jour leurs « Lignes directrices
relatives à la mise en œuvre de la convention judiciaire d’intérêt public ».
93
Figure 36. Les étapes et effets de la Convention judiciaire d’intérêt public
Exemple : Convention judiciaire d’intérêt public conclue entre le procureur de la République financier
près le Tribunal Judiciaire de Paris et la Société « Airbus S.E. », 29 janvier 2020, infligeant une amende de
2 milliards d’euros.
2 L’action civile
Elle pourra notamment être entamée par la victime réclamant des dommages et intérêts suite au dommage
que lui a fait subir l’infraction. Elle devra démontrer avoir « personnellement souffert du dommage directe-
ment causé » (cf. article 2 du C.P.P.). Dans le cadre des assurances, des tiers subrogés peuvent également
agir.
Le préjudice « collectif » (est tel celui que la loi a voulu éviter en prévoyant l’infraction) permet parfois l’action
civile d’associations (cf. articles 2-2 à 2-24 du C.C.P.) ; de syndicats représentatifs (l’article L. 1154-2 du Code
du travail, par exemple, les autorise à agir en cas de harcèlement moral ou sexuel) ou professionnels lorsqu’ils
considèrent qu’un préjudice direct ou indirect a été infligé à l’intérêt de la profession qu’ils représentent.
94
LA JURISPRUDENCE ENCADRE STRICTEMENT L’INTÉRÊT À AGIR

– Cour d’appel de Montpellier, 5 janvier 2017 (n° 2016/00941) : est irrecevable la plainte avec constitution
de partie civile d’une S.A.R.L. qui n’avait pas justifié de ses revenus en produisant comme l’exige la loi son
bilan et son compte de résultat.
– Cour de cassation, chambre criminelle, 4 décembre 2018 (n° 18-81364) : rejet de l’action d’une association
suite à une tentative d’assassinat qui, bien que découlant d’une altercation entre 2 mineures, ne suffit pas
à rattacher l’affaire à l’enfance en danger (l’article 2-3 du C.P.P. prévoit qu’une association ayant au moins
5 ans d’ancienneté et défendant les enfants en danger peut se constituer partie civile).
– Cour de cassation, chambre sociale, 7 septembre 2017 (n° 16-11495) : rejet d’une action d’un syndicat
professionnel visant à obtenir des décomptes individuels pour des salariés (parce que l’action n’a pas pour
objet la défense d’intérêts collectifs).
B L’instruction préparatoire :
le juge et les chambres de l’instruction
L’instruction relève de la compétence de juges (1) et de chambres (2).
1 Le juge d’instruction
Ses prérogatives et responsabilités sont définies aux articles 79 à 190 du C.P.P. Afin de faire se « manifester
la vérité », il instruit à charge et à décharge les affaires en ordonnant des actes dont des mandats (de
recherche, de comparution, d’amener ou d’arrêt) et en rendant des ordonnances (de différentes natures
en fonction du fait qu’il est ou non compétent ; que la plainte est ou non recevable ; pour transmettre au
procureur de la République ; pour clôturer une affaire).
2 Les chambres de l’instruction

La chambre de l’instruction (cf. en particulier articles 185 à 187-3 et 191 à 230 du C.P.P.) est une section
de la cour d’appel composée de 3 magistrats (dont un(e) président(e)) veillant au bon déroulement de
l’instruction et au contrôle les activités des fonctionnaires investis des fonctions de police judiciaire.
Elle peut être saisie dans le cadre des contentieux de l’annulation des actes du juge d’instruction et de
la réformation de ses ordonnances. Elle exerce des prérogatives en matière de détention provisoire, de
coopération judiciaire, de révision ou réouverture d’une procédure.
La chambre criminelle de la Cour de cassation, dans un arrêt du 31 octobre 2017 (n° 16-86897), rappelle que la
chambre de l’instruction infirmant une ordonnance de non-lieu peut renvoyer l’affaire au juge d’instruction
pour qu’il poursuive l’information mais n’a pas pour pouvoir de « donner injonction » au magistrat instructeur
sur la conduite à tenir en exigeant qu’il mette un témoin assisté en examen.
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C Les voies de recours

Les décisions rendues sont parfois susceptibles de recours dits « ordinaires » (1) ou « extraordinaires » (2),
nationaux et plus rarement internationaux.
1 Les voies de recours « ordinaires »

Il existe 2 voies de recours « ordinaires » : l’appel (a) et l’opposition suite à un jugement par défaut (b).
a L’appel
Suite à un jugement, plusieurs personnes peuvent interjeter appel devant une juridiction de 2nd degré afin de
demander un réexamen de l’affaire. En matière pénale, il peut être fait appel des jugements des tribunaux
de police et des tribunaux correctionnels (devant la chambre des appels correctionnels) et des décisions des
cours d’assises (devant une autre cour d’assises) désignée par la chambre criminelle de la Cour de cassation.
L’appel doit être réalisé dans les 10 jours francs du prononcé du jugement (donc à compter du lendemain
du jugement) ou de sa signification dans certains cas (exemple : lorsque le prévenu a été jugé en son
absence et sans représentation d’un avocat). En cas d’appel d’une partie, les autres disposent d’un délai
supplémentaire de 5 jours pour interjeter appel.
Différents articles du C.P.P. (notamment 496 à 509-1) indiquent que les personnes habilitées à faire appel
sont : le prévenu (seul à pouvoir remettre en cause aussi bien les mesures civiles que pénales le concernant) ;
la personne civilement responsable ; la partie civile (elle peut uniquement remettre en cause les dommages
et intérêts alloués) ; le procureur de la République ; les administrations publiques qui exercent l’action
publique ; le procureur général près la cour d’appel.
L’appel a à la fois un effet « suspensif » (la décision de première instance ne peut pas être exécutée) et
« dévolutif » (la cour d’appel ne rejugera que les faits examinés en première instance, pas de nouveaux).
b L’opposition suite à un jugement par défaut

Lorsqu’un jugement a été rendu « par défaut », c’est-à-dire en l’absence du prévenu pour une raison valable
ou s’il n’a pas eu connaissance de sa citation à comparaître, il peut dans les 10 jours de la notification du
jugement, s’il réside en France (1 mois s’il réside à l’étranger), s’opposer à l’exécution des dispositions civiles
du jugement. L’affaire sera rejugée devant la même juridiction.
Défaut en matière criminelle (cf. articles 379-2 à 379-6 du C.P.P.) : lorsqu’il n’a pas d’excuse à son absence,
l’accusé peut être jugé par défaut (sans l’assistance de jurés). En cas de condamnation à une peine ferme
privative de liberté, la Cour décerne un mandat d’arrêt. L’appel n’est pas une voie ouverte à la personne
condamnée par défaut, toutefois, si elle se constitue prisonnière ou est arrêtée avant la prescription de sa
peine, son affaire sera réexaminée.
96
Dans une décision du 8 juin 2018 (n° 2018-712), suite à une Question Prioritaire de Constitutionnalité posée
par la chambre criminelle de la Cour de cassation, le Conseil constitutionnel a considéré que le projet de
réforme des articles 492 du C.P.P. et 133-5 du Code pénal visant à rendre irrecevable l’opposition à un juge-
ment par défaut lorsque la peine est prescrite, était inconstitutionnel car portant une atteinte excessive aux
droits de la défense.
2 Les voies de recours « extraordinaires »

Il faut distinguer les recours extraordinaires nationaux (a) et internationaux (b).
a Les voies de recours nationales

Parmi différents recours nationaux existent le pourvoi en cassation et celui en révision.
• La cassation
En matière pénale, un pourvoi en cassation doit être introduit dans les 5 jours à compter du prononcé ou de
la signification de la peine (3 jours en cas de délit de presse ou pour contester un mandat d’arrêt européen).
Il a un effet suspensif, sauf concernant les condamnations civiles (cf. article 569 du C.P.P.).
La Cour de cassation n’étant toutefois pas un 3e degré de juridiction, elle ne rejuge pas les faits mais se
prononce sur le droit appliqué (l’alinéa 2 de l’article 411-2 du Code de l’organisation judiciaire indique
qu’elle « ne connaît pas le fond des affaires, sauf disposition législative contraire »).
Les personnes en droit de se pourvoir en cassation sont : la personne condamnée, celle mise en examen,
une partie civile.
Les décisions susceptibles d’appel sont (cf. article 567 du C.P.P.) : les arrêts de la chambre de l’instruction
(elle examine en appel les décisions des juges d’instruction et des juges des libertés et de la détention), des
cours d’assises statuant en appel, de la chambre des appels correctionnels, les jugements en matière de
police rendus en premier et dernier ressort.
• La révision
Dans des cas d’une condamnation pour crime ou délit, sans condition de délai, le condamné (ou certains
membres de sa famille) ou le ministre de la Justice peuvent introduire un recours (ou pourvoi) en révision
en cas de découverte d’un élément inconnu ou d’un fait nouveau (cf. article 622 du C.P.P.).
Les procès en révision, d’abord examinés dans leur recevabilité par la commission d’instruction de la Cour
de révision et de réexamen, et qui visent à réparer une erreur judiciaire, sont très rares.
b Les voies de recours internationales

Au niveau international, les personnes physiques ne disposent quasiment d’aucun recours, sauf, pour
certaines affaires, devant la Cour Européenne des Droits de l’Homme (C.E.D.H.), qu’elles peuvent saisir
directement.
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Les affaires doivent concerner des questions liées aux droits et libertés fondamentaux (exemples : droit à
un procès équitable, droit à la défense, etc.).
Les règles de saisine (de cette juridiction ployant sous les demandes) sont strictes.
Figure 37. Les conditions de saisine de la Cour Européenne des Droits de l’Homme
Soulever un « grief
Introduire la d’inconventionnalité » en indiquant
requête dans les avec précision le (ou les) article(s)
Avoir épuisé les
6 mois de la de la Convention européenne de
voies de recours
dernière décision sauvegarde des droits de l’homme
nationales.
nationale et du citoyen et des libertés
définitive*. fondamentales (du 4 novembre 1950)
qui aurai(en)t été violé(s).
* Ce délai sera de 4 mois à compter du 1er février 2022
En matière pénale, l’article 622-1 du C.P.P. reconnaît au plaignant qui l’emporterait devant la C.E.D.H. le
droit de faire réexaminer, dans l’année qui suit, son affaire par une juridiction nationale.
Le 30 janvier 2020 (requête n° 9671/15) : la France était condamnée par la C.E.D.H. à verser 513 250 € à
32 détenus de différentes prisons du fait de la surpopulation carcérale et de conditions indécentes de
détention.
III Le droit pénal spécial des affaires et des sociétés

Plusieurs infractions sont susceptibles d’être commises dans le cadre du droit des affaires, elles engageront
bien entendu la responsabilité des dirigeants mais aussi éventuellement celle du commissaire aux comptes
qui se serait rendu complice ou n’aurait pas révélé les faits délictueux. Il importe donc de comprendre sa
responsabilité (A) avant d’envisager les principales infractions au droit des affaires (B).
A Le commissaire aux comptes face aux faits délictueux

L’alinéa 2 de l’article L. 823-12 du Code de commerce énonce que les commissaires aux comptes doivent
révéler au procureur de la République « les faits délictueux dont ils ont eu connaissance […] ». Il s’agit là
d’une obligation et le Commissaire aux comptes qui n’en ferait pas usage engagerait sa responsabilité.
Cela le mettra forcément dans une position délicate par rapport à l’un de ses clients, mais l’intérêt général
prime ceux particuliers.
98
Le commissaire aux comptes doit dénoncer au procureur de la République les faits délictueux dont il a
connaissance sans engager sa responsabilité, mais son immunité cesse s’il opère cette dénonciation avec une
intention malveillante (Cour de cassation, chambre commerciale, 15 mars 2017, n° 14-26970).
Figure 38. Les sanctions encourues par le Commissaire aux comptes

Cas de figure Conséquences
En cas de révélation
Révélation de faits La responsabilité ne peut pas être engagée à l’occasion de cette révélation. Cf. article L. 823-12
délictueux en liens du Code de commerce + Circulaire relative à l’obligation de révélation des faits délictueux
avec sa mission des commissaires aux comptes du 18 avril 2014 (B.O.M.J., n° 2014-04 du 30 avril 2014)
+ Avis technique du C.N.C.C. « Audit contractuel dans une entité n’ayant pas désigné
de commissaire aux comptes », 4 novembre 2019, pages 11 et 12.
En cas de non-révélation
Non-révélation Responsabilité pénale : 5 ans de prison et 75 000 € d’amende + Responsabilité disciplinaire.
au procureur Cf. article L. 820-7 du Code de commerce.
de la République Responsabilité civile : il est civilement responsable des infractions commises par les dirigeants
de faits délictueux et mandataires sociaux si, en ayant eu connaissance, il ne les a pas signalées dans son rapport
à l’A.G. ou à un autre organe compétent. Cf. article L. 822-17 du Code de commerce.
Simple imprudence Elle n’est pas punissable car il n’a pas à révéler de « simples irrégularités ou inexactitudes ne
procédant manifestement pas d’une intention frauduleuse ». Cf. Circulaire relative à l’obligation
de révélation des faits délictueux des commissaires aux comptes du 18 avril 2014 (B.O.M.J.
n° 2014-04 du 30 avril 2014).
Énonciation 5 ans de prison et 75 000 € d’amende. Cf. article 820-7 du Code de commerce.
ou confirmation
d’informations Cour de cassation, chambre commerciale, 27 septembre 2017, n° 16-17725 : si l’infraction
mensongères se poursuit sur plusieurs exercices, chaque infraction fait courir à nouveau le délai de prescription.
sur la situation de Cour de cassation, chambre criminelle, 25 février 2009, n° 08-80314. L’expert-comptable
la personne morale et le commissaire aux comptes sont reconnus complice d’abus de biens sociaux, escroquerie
et faux et usage de faux.
Cour de cassation, chambre commerciale, 10 octobre 2018, n° 17-12525 : un commissaire
aux comptes est condamné à verser des dommages et intérêts à l’acquéreur de droits sociaux.
Il avait commis des négligences graves dans l’accomplissement de sa mission légale, certifiant
des comptes faux et dissimulant des pertes importantes.
B Le blanchiment de capitaux ou le financement du terrorisme

Le droit, tout en ayant défini le blanchiment (1) cherche à le prévenir avec la participation des commissaires
aux comptes (2) et le sanctionne (3).
99
1 La définition de délit de blanchiment

Élément légal : le délit de blanchiment est visé par l’article 324-1 du Code pénal.
Élément matériel : il est défini comme le fait de « faciliter, par tout moyen, la justification mensongère
de l’origine des biens ou des revenus de l’auteur d’un crime ou d’un délit ayant procuré à celui-ci un profit
direct ou indirect ».
Élément moral : il s’agit d’un délit intentionnel. La responsabilité de l’auteur est retenue lorsqu’il est
prouvé qu’il avait connaissance que les sommes provenaient d’un crime ou d’un délit.
VERS UN DÉLIT DE « BLANCHIMENT PAR NÉGLIGENCE » ?

La responsabilité pourra-t-elle être retenue en cas d’imprudence ou de négligence coupable (exemples :
non-réaction face à des documents grossièrement falsifiés, des fréquences ou montants inhabituels de mouve-
ments de fonds, des mesures préventives insuffisantes) ?
Par une ordonnance d’avril 2019 : un juge d’instruction (contre l’avis du parquet) décide du renvoi d’une
banque pour « blanchiment par négligence ».
Décision n° 2018-04 du 13 juin 2019 de l’Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution de la Banque de
France : blâme et sanction de 2 millions d’euros à l’encontre de la Caisse d’Épargne Provence-Alpes-Corse
pour non-respect de ses obligations en matière de lutte contre le blanchiment (son dispositif comportait
des « carences très importantes »).
2 La prévention du blanchiment
Plusieurs textes vise à prévenir le blanchiment de capitaux ou le financement du terrorisme, y compris
spécifiques aux commissaires aux comptes. Cf. en particulier :
– ordonnance n° 2016-1635 du 1er décembre 2016 ; décrets n° 2017-1094 du 12 juin 2017 et n° 2018-
284 du 18 avril 2018, ordonnance n° 2020-115 du 12 février 2020 et décrets 2020-118 et n° 2020-119
du 12 février 2020 ; Haut Conseil du Commissariat aux Comptes, « Analyse sectorielle des risques de
blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme susceptibles d’être rencontrés à l’occasion
de l’exercice de l’activité professionnelle de commissaire aux comptes » du 6 février 2020 ; ordonnance
n° 2020-1544 du 9 décembre 2020 renforçant le cadre de la lutte contre le blanchiment de capitaux
et le financement du terrorisme applicable aux actifs numériques ;
– concernant les Commissaires aux comptes : cf. articles L. 821-12-1 et A. 823-27-1 (§ 36 et 40)
du Code de commerce ; articles 60 à 63 de la Norme professionnelle NEP-9605 « Obligations du
commissaire aux comptes en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement
du terrorisme » homologuée par Arrêté du 24 octobre 2019 (publié au J.O. du 3 novembre 2019),
lignes directrices conjointes du Haut Conseil du Commissariat aux Comptes et de TRACFIN sur les
obligations des commissaires aux comptes relatives à la lutte contre le blanchiment des capitaux et
le financement du terrorisme (LCB-FT) en date du 24 juin 2021.
100
3 Les sanctions encourues et la prescription

Il convient de distinguer les sanctions encourues par les personnes physiques et par les personnes morales :
– personne physique : 5 ans de prison et amende de 375 000 € ;
Infractions aggravées : la peine encourue est de 10 ans de prison et 750 000 € lorsque le blanchiment est
commis de façon habituelle, ou en utilisant les facilités que procure l’exercice d’une activité professionnelle,
ou lorsqu’il est commis en bande organisée. Les peines peuvent être élevées jusqu’à la moitié de la valeur des
biens ou des fonds sur lesquels ont porté les opérations. La personne qui a tenté de commettre l’infraction
est exempte de peine si elle a permis d’éviter sa réalisation ou d’identifier les autres auteurs et complices
(cf. article 324-6-1 du Code pénal).
– personne morale : 5 fois l’amende encourue par une personne physique et confiscation de tout ou
partie de ses biens (cf. article 324-9 du Code pénal).
Le délai de prescription de l’action est de 6 ans (cf. article 8 du C.P.P.) mais l’article 9-1 du même code
prévoit que le délai commence à courir, s’agissant d’une infraction occulte ou dissimulée, à compter du
jour où l’infraction est apparue.
Concernant le blanchiment de fraude fiscale : la chambre criminelle de la Cour de cassation, dans 2 décisions
du 11 septembre 2019 (n° 18-81040 et 18-83484), a considéré qu’il s’agissait d’une « infraction instantanée »
s’exécutant en « un trait de temps ».
C Les abus de biens sociaux, les abus de confiance,

les faux et usages de faux
L’« abus de bien social » (1) ne doit pas être confondu avec l’« abus de confiance » (2), eux-mêmes différents
de « l’escroquerie ». Ces infractions diffèrent par leurs matérialisations, les milieux dans lesquels elles sont
susceptibles d’être réalisées et les peines encourues.
1 L’abus de bien social

Infraction réprimée depuis un décret-loi du 8 août 1935, elle nécessite d’être définie (a), avant d’identifier
les personnes habilitées à agir, les peines encourues et les délais pour agir (b).
101
a La définition de l’abus de bien social

Élément légal : l’infraction est visée par plusieurs textes en fonction de son lieu de commission : Code
de commerce lorsque commis dans une S.A.R.L. (L. 241-3) ou une société par actions : S.A. (L. 242-6
et L. 242-30), S.A.S. (L. 244-1), S.C.A. (L. 243-1), Société européenne (L. 244-5), Sociétés coopératives
(article 26 3° de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947), Code monétaire et financier lorsque commis
dans une S.C.P.I. (L. 231-11).
Élément matériel : la combinaison de différents articles le caractérise comme le fait de faire, de mauvaise
foi, des biens, du crédit, des pouvoirs, de voix de la société un usage su par l’auteur comme contraire à
l’intérêt de celle-ci, et ce, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans
laquelle il est intéressé directement ou indirectement.
Élément moral : il s’agit de la connaissance qu’a le dirigeant du caractère illicite de ses actes. La jurispru-
dence considère que la mauvaise foi caractérisée par la dissimulation suffit à présumer l’existence
de l’élément moral.
L’infraction d’abus de bien social est protéiforme. Cela s’explique parce que les articles du Code de commerce
désignant l’infraction le font en 2 alinéas successifs évoquant plusieurs modes (« l’abus de biens ou de crédit
de la société » et des « pouvoirs et des voix »), mais aussi par une jurisprudence identifiant de multiples
formes de réalisation.
Il convient donc de préciser les éléments constitutifs de l’abus de bien social :
1. Un dirigeant (de droit ou de fait1) : président(e), directeur(trice) général(e), membre du directoire ou du
conseil de surveillance, administrateur(trice), gérant(e), etc. ;
2. qui aura fait de mauvaise foi (élément moral) ;
3. un usage contraire à l’intérêt social de la société, à des fins personnelles ou pour favoriser une
autre société ;
4. de biens (ou de services de personnes attachées) de la société (mobilier, immobilier par utilisation,
appropriation, détournement) (ou)… de crédit de la société (ou)… de pouvoirs (ou) de voix.
L’infraction est punie de 5 ans de prison et/ou de 375 000 € d’amende.
1. Les articles L. 241-9 et L. 245-16 du Code de commerce désignent le « dirigeant de fait » comme toute personne qui, directement
ou par personne interposée, aura, en fait, exercée la direction, l’administration ou la gestion d’une société sous le couvert ou au lieu
et place de son (ses) représentant(s) légal(aux). Exemple d’un « dirigeant de fait » d’une coopérative condamné : Cour de cassation,
chambre criminelle, 16 janvier 1964, n° 63-90263.
102
Figure 39. Les éléments constitutifs de l’abus de bien social au crible de la jurisprudence
! 3 notions difficiles à saisir
À défaut de preuve de mauvaise foi, la jurisprudence semble parfois se contenter de Cour de cassation,
« Mauvaise la négligence pour retenir la responsabilité du dirigeant (il savait ou aurait dû savoir). chambre criminelle,
foi » 19 décembre 1973,
n° 73-90224.
L’absence d’enrichissement personnel du dirigeant et l’intérêt à court terme de l’acte Cour de cassation,
pour la personne morale ne permettent pas d’éliminer le risque d’incrimination. chambre criminelle,
« Intérêt
Quel que soit son intérêt à court terme, l’utilisation de fonds sociaux pour corrompre 27 octobre 1997,
social »
et obtenir des marchés contredit l’objet social, puisqu’elle expose la personne morale n° 96-83698.
à des sanctions pénales ou fiscales et porte atteinte à son crédit et à sa réputation.
Un dirigeant qui avait acquis avec des fonds sociaux pour 132 000 € de bouteilles de Cour de cassation,
« Intérêt champagne et ne pouvait démontrer qu’elles avaient été données comme cadeaux chambre criminelle,
personnel » à la clientèle ou aux salariés est présumé l’avoir fait dans un intérêt personnel. Les 30 janvier 2019,
dépenses n’avaient pas été dissimulées puisqu’inscrites en comptabilité. n° 17-85304.
La jurisprudence considère « l’abus de droit social » constitué dans de multiples circonstances.
Figure 40. Situations considérées par la jurisprudence comme constitutives

d’abus de bien social
Utilisations de biens Cour Cassation, chambre « Emprunt » de fonds sociaux pour régler des dettes
(acte de disposition ou criminelle, 26 janvier 2011, personnelles.
d’administration entraînant n° 10-80894.
un appauvrissement
de la société)
Octroi unilatéral Cour de cassation, chambre Perception par un dirigeant de primes non prévues
d’une rémunération criminelle, 22 mars 2017, par les statuts ni décidées par l’organe collégial compétent.
n° 15-84229.
Action sociale contre Cour de cassation, chambre ! Pour la 1re fois, la Cour de cassation admet la
un complice du dirigeant criminelle, 6 novembre 2019, recevabilité d’une action en responsabilité faite au nom de
n° 17-87150. la société par un actionnaire d’une S.A. contre les complices
et receleurs d’un abus de bien social réalisé par le dirigeant.
Non-respect Cour de cassation, ! La chambre criminelle de la Cour de cassation retient
de la procédure chambre criminelle, la constitution d’un abus de bien social d’un dirigeant de
des conventions 25 septembre 2019, S.A.S. n’ayant pas respecté la procédure des conventions
réglementées n° 18-83113. réglementées (pour bénéficier d’un avantageux dispositif
de départ en retraite).
Ce non-respect caractérise l’élément intentionnel.
103
Non-critique en A.G. Cour de cassation, chambre L’infraction est constituée même lorsque l’assemblée était
criminelle, 19 mars 1979, au courant des actes poursuivis et n’a pas émis de critiques.
n° 78-92386. De plus, l’article L. 225-253 du Code commerce indique
qu’« est réputée non écrite toute clause des statuts ayant
pour effet de subordonner l’exercice de l’action sociale à
l’avis préalable ou à l’autorisation de l’assemblée générale,
ou qui comporterait par avance renonciation à l’exercice
de cette action.
Aucune décision de l’A.G. ne peut avoir pour effet
d’éteindre une action en responsabilité contre les
administrateurs ou contre le directeur général pour faute
commise dans l’accomplissement de leur mandat ».
Le recel d’abus de bien social est également sanctionné. Prévu aux articles 321-1 à 321-5 du Code pénal
(élément légal), il consiste (élément matériel) en le « fait de dissimuler, de détenir ou de transmettre une
chose, ou de faire office d’intermédiaire afin de la transmettre, en sachant que cette chose provient d’un
crime ou d’un délit. Constitue également un recel le fait, en connaissance de cause, de bénéficier, par tout
moyen, du produit d’un crime ou d’un délit ». Cette infraction intentionnelle (élément moral) est punie de
5 ans de prison et/ou de 375 000 € d’amende.
b Les personnes habilitées ou non à agir, les peines encourues et les délais pour agir
• Les personnes habilitées à agir
Seule la société est considérée subir, du fait de l’abus de bien social, un « préjudice direct et social » et donc
pouvoir agir. Pourront intenter une action sociale dans l’intérêt de la société victime :
– ses nouveaux dirigeants (action ut universi) ;
– un ou plusieurs associés (action ut singuli, cf. article L. 225-252 du Code de commerce et la
décision de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 16 décembre 2009, n° 08-88305) ;
– un ou plusieurs actionnaires (quelle que soit la fraction du capital détenu) ;
– le liquidateur ou le commissaire à l’exécution au plan dans le cadre d’une procédure collective.
• Ne peuvent se plaindre d’un préjudice direct et personnel :

– les salariés, même en invoquant un préjudice moral (Cour de cassation, chambre crimi-
nelle, 23 mars 2005, n° 04-84756) ; des syndicats (cf. Cour de cassation, chambre criminelle,
27 novembre 1991, n° 89-86983 ; Question n° 51303 au J.O. du 26 novembre 2004 et la réponse
publiée au J.O. du 16 août 2005) ;
– les créanciers (Cour de cassation, chambre criminelle, 24 avril 1971, n° 69-93249) y compris le
Trésor public (Cour de cassation, chambre criminelle, 4 janvier 1969, n° 67-91740) ;
– les associés à titre individuel, car la dépréciation des titres, qui est la même pour tous, n’en-
traîne pas de préjudice personnel (Cour de cassation, chambre criminelle, 13 décembre 2000,
n° 97-80664 et 25 février 2009, n° 08-80314).
104
• Les peines encourues et les délais pour agir

– Sanctions encourues (par l’auteur, le receleur ou le complice), la tentative n’étant pas punissable :
5 ans de prison et/ou 375 000 € d’amende.
Infractions aggravées : 7 ans de prison et/ou 500 000 € d’amende lorsque l’infraction a été réalisée ou facilitée
au moyen, soit de comptes ouverts ou de contrats souscrits auprès d’organismes établis à l’étranger, soit de
l’interposition de personnes physiques ou morales ou de tout organisme, fiducie ou institution comparable
établis à l’étranger (depuis la loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013).
– Délais de prescription (cf. articles 8, 9-1 et 15-3 du C.P.P.) : 6 ans à compter du jour où l’abus est
constaté et non commis (mais dans la limite de 12 ans après les faits). En cas de répétition, le délai
court à compter de la dernière infraction. En cas d’agissement dissimulé : à compter de la date de
constatation des faits dans des conditions permettant la mise en mouvement ou l’exercice de l’action
publique (mais au maximum 12 ans après la commission de l’infraction).
Banqueroute : lorsque les faits constitutifs se sont déroulés postérieurement à une déclaration de cessation
de paiements, l’infraction est qualifiable de « banqueroute » ou « faillite frauduleuse » et non d’abus de bien
social. La sanction encourue est alors de 5 ans de prison et/ou 75 000 € d’amende (cf. articles L. 654-1 à L. 654-7
du Code de commerce). Dans les cas de banqueroutes liés à l’utilisation de moyens ruineux ou d’irrégularités
comptables, la date de cessation de paiement est indifférente et les dirigeants peuvent être condamnés que
les agissements condamnables aient été réalisés avant ou après la date de cessation de paiements (cf. Cour
de cassation, chambre criminelle, 25 novembre 2020, n° 19-85205).
2 L’abus de confiance
Il convient de définir l’infraction (a) et d’identifier les personnes habilitées à agir, les peines encourues et
des délais pour agir (b).
a La définition de l’abus de confiance

Élément légal : l’infraction est visée aux articles 314-1 à 314-4 du Code pénal et concerne les dirigeants
d’autres formes de personne morale que celles concernées par l’abus de bien social. Exemples : S.N.C.,
association.
Élément matériel : « Fait par une personne de détourner, au préjudice d’autrui, des fonds, des valeurs ou
un bien quelconque qui lui ont été remis et qu’elle a acceptés à charge de les rendre, de les représenter
ou d’en faire un usage déterminé ».
L’abus de confiance consiste à détourner des biens (exemples : somme d’argent, fichier clientèle), certes remis
volontairement par la victime (sinon il s’agirait d’un vol), mais qui vont être utilisés de façon incompatible
par l’auteur de l’infraction à ce qui était convenu avec la victime et/ou non restitués.
105
Élément moral : cette infraction intentionnelle peut être réalisée par une personne physique ou par une
personne morale. L’élément moral découle souvent de l’élément matériel (la mauvaise foi étant alors présumée).
De nombreuses décisions sanctionnent l’abus de confiance et mettent en évidence que le détournement peut
concerner des biens meubles multiples (corporels ou incorporels).
Exemples :
– utilisation par un directeur d’hôpital de fonds publics mis à sa disposition dans le cadre de ses fonctions
pour financer des travaux de rénovation, dont certains de « pure convenance », dans son appartement
de fonction (Cour de cassation, chambre criminelle, 12 septembre 2018, n° 17-83793) ;
– détournement d’informations relatives à la clientèle d’un employeur au profit d’une autre société par
d’anciens salariés (Cour de cassation, chambre criminelle, 22 mars 2017, n° 15-85929).
b Les personnes habilitées à agir, les peines encourues et les délais pour agir
• Les personnes habilitées à agir
Les personnes victimes du détournement sont habilitées à agir sur la base d’un préjudice matériel ou moral,
actuel ou éventuel (Cour de cassation, chambre criminelle, 17 novembre 2004, n° 04-80678).
L’IMMUNITÉ FAMILIALE ET SES LIMITES

Il existe une « immunité familiale ». L’article 314-4 (renvoyant à l’article 311-12) du Code pénal prévoit que
ne peut donner lieu à des poursuites l’abus de confiance commis par une personne au préjudice de son
ascendant ou descendant ; de son conjoint (sauf séparés de corps ou autorisés à résider séparément).
Cette immunité ne joue cependant pas lorsque l’auteur des faits est un mandataire spécial mandaté dans
le cadre d’une sauvegarde de justice.
• Les peines encourues et les délais pour agir

Sanctions encourues par l’auteur, le receleur ou le complice : 5 ans de prison (et non plus 3 depuis la loi
n° 2020-1672 du 24 décembre 2020) et/ou 375 000 € d’amende.
INFRACTIONS AGGRAVÉES
7 ans de prison et/ou 750 000 € d’amende lorsque les victimes sont des personnes en « état de faiblesse »
(exemples : personnes âgées ou souffrantes).
Délais de prescription (cf. articles 8, 9-1 et 15-3 du C.P.P.) :

– 6 ans à compter du jour où l’abus est constaté (et non commis) ;
– en cas de répétition, le délai court à compter de la dernière infraction ;
– en cas d’agissement dissimulé, le délai court à compter de la date de constatation des faits dans des
conditions permettant la mise en mouvement ou l’exercice de l’action publique (mais au maximum
12 ans après la commission de l’infraction).
Remarque : la complicité est visée aux articles 121-6 et 121-7 du Code pénal et encourt les mêmes sanctions.
106
3 Le faux et l’usage de faux

Le « faux » est défini par l’article 441-1 du Code pénal comme « toute altération frauduleuse de la vérité,
de nature à causer un préjudice et accomplie par quelque moyen que ce soit, dans un écrit ou tout autre
support d’expression de la pensée qui a pour objet ou qui peut avoir pour effet d’établir la preuve d’un
droit ou d’un fait ayant des conséquences juridiques ».
Remarque : il peut résulter de la fabrication intégrale d’un faux document ou de la falsification partielle d’un
vrai par ajout ou suppression d’une mention, de l’imitation d’une signature.
Les sanctions encourues par une personne physique sont de 3 ans de prison et de 45 000 € d’amende (la
simple détention d’un faux étant sanctionnée de 2 ans de prison et 30 000 € d’amende et de plusieurs, de
5 ans de prison et 45 000 € d’amende). Ces peines peuvent être notamment aggravées lorsque l’infraction
est commise par une personne dépositaire de l’autorité publique.
L’article 441-12 du Code pénal sanctionne les personnes morales d’une amende 5 fois supérieure à celle
encourue par les personnes physiques ainsi que d’autres peines visées par l’article 131-39 du même code :
dissolution, interdiction d’exercer une activité professionnelle, exclusion des marchés publics, confiscations, etc.
Remarque : la Cour de cassation a admis que des faits d’escroquerie et d’usage de faux étaient, dans
une affaire, distincts et pouvaient chacun être poursuivis. Cf. Cour de cassation, chambre criminelle,
16 janvier 2019, n° 18-81566.
D L’escroquerie
Présente dans le Code pénal depuis 1810, il s’agit d’une infraction précise, à ne pas confondre avec
le vol, la banqueroute, la tromperie…
1 La définition de l’escroquerie
Élément légal : le délit est visé par les articles 313-1 à 313-3 du Code pénal.
Élément matériel : l’escroquerie est définie comme le « fait, soit par l’usage d’un faux nom ou d’une fausse
qualité, soit par l’abus d’une qualité vraie, soit par l’emploi de manœuvres frauduleuses, de tromper une
personne physique ou morale et de la déterminer ainsi, à son préjudice ou au préjudice d’un tiers, à remettre
des fonds, des valeurs ou un bien quelconque, à fournir un service ou à consentir un acte opérant obligation
ou décharge ». L’escroquerie à l’encontre d’une personne physique ou morale pourra donc se matérialiser
par des mensonges, des manœuvres, l’usage d’un faux nom ou qualité pour se faire remettre un bien. Un
simple mensonge est insuffisant à la caractériser. Contrairement à l’abus de confiance, la transaction est
frauduleuse dès son commencement.
Remarque : il importe peu qu’un préjudice pécuniaire ait été réalisé, l’escroquerie est constituée dès lors
que l’obligation n’a pas été consentie librement mais a été obtenue par des moyens frauduleux (Cour de
cassation, chambre criminelle, 28 janvier 2015, n° 13-86772).
Élément moral : il s’agit d’une infraction intentionnelle. L’escroc agit sciemment dans l’intention de tromper.
107
2 Les peines encourues et les délais pour agir

Les peines encourues sont de 5 ans de prison et/ou 375 000 € d’amende.
INFRACTIONS AGGRAVÉES
– 7 ans de prison et/ou 750 000 € d’amende lorsque l’escroquerie est commise dans les circonstances suivantes :
usurpation de l’identité d’un agent public ; organisation d’une fausse collecte pour une soi-disant œuvre
caritative ; abus de faiblesse ; au préjudice d’une personne publique, d’un organisme de protection sociale ;
– 10 ans de prison et/ou 1 000 000 € d’amende si l’escroquerie est commise en bande organisée.
Le délai de prescription prévu à l’article 8 du C.P.P. est de 6 ans à compter du jour où l’escroquerie est
constatée (et non commis).
L’immunité familiale (signalée supra pour l’abus de confiance) est également prévue dans le cadre de l’es-
croquerie (l’alinéa 2 de l’article 313-3 renvoie à l’article 312-2 du Code pénal à ce sujet).
E La distribution de dividendes fictifs

Il convient de désigner les éléments légaux, matériels et moraux de l’infraction en soulignant la particularité
du moment retenu comme constitutif de la distribution.
1 La définition de l’infraction de distribution de dividendes fictifs

Élément légal : le délit de distribution de dividendes fictifs opérée par des dirigeants (de droit ou de fait) est
visé par les articles de Codes différents en fonction de la société où l’infraction est commise. Dans le Code
de commerce : S.A.R.L. (L. 241-3 2°) ; S.A. (L. 242-6 1° et L. 242-30) ; S.C.A. (L. 243-1) ; S.A.S. (L. 244-1) ;
Société Européenne (L. 244-5). Dans le Code monétaire et financier : S.C.P.I. (L. 231-11-1).
Élément matériel : 3 éléments matérialisent l’infraction de distribution de dividendes fictifs :
– des dividendes « fictifs » : ils sont considérés comme tels dès lors qu’ils proviennent de sommes
normalement non-distribuables (exemples : le bilan est négatif ou ils proviennent du capital social, de
réserves statutaires ou légales) ;
– des dividendes « répartis » : ils sont considérés comme tels dès lors qu’ils ont été mis à la disposition
des associés, c’est-à-dire, selon la jurisprudence, non pas au moment de la création des bénéfices
ou de l’encaissement effectif de ces dividendes, mais à compter de la décision de l’A.G. décidant
des modalités de mise en paiement ou de la décision du C.A. mettant en distribution les dividendes.
Cf. en ce sens : Cour de cassation, chambre commerciale, 4 février 2014, n° 12-23894 et Cour de
cassation, chambre commerciale, 13 septembre 2017, n° 16-13674 ;
– en l’absence d’inventaire ou à l’aide d’un inventaire frauduleux : l’absence de comptabilité comme
la falsification des comptes annuels sont assimilées à un inventaire frauduleux. Peut être considérée
comme « complice » toute personne qui aurait participé à l’établissement d’un inventaire frauduleux.
108
Élément moral : l’infraction est intentionnelle (cf. article 121-3 du Code pénal). Le dirigeant connaissait
la fictivité des bénéfices et, lorsqu’il existe, le caractère frauduleux de l’inventaire.
Ce délit est très souvent accompagné de celui de : « présentation de comptes infidèles ».
2 Les personnes habilitées à agir, les peines encourues et les délais pour agir
Il convient de distinguer les personnes habilitées à agir (a) des peines encourues et délais pour agir (b).
a Les personnes habilitées à agir

Peuvent agir :
– la société ;
– les associés ou porteurs de parts s’ils démontrent un préjudice direct (il existe dès lors que
l’évaluation des titres acquis a été réalisée sur la base des comptes litigieux) ;
– toute personne ayant subi un préjudice direct ;
– un établissement financier peut se porter « partie civile » s’il a consenti un concours sur la
base de la présentation de comptes infidèles.
b Les peines encourues et délais pour agir

• Peines encourues par l’auteur ou le complice (ayant participé à l’établissement de l’inventaire frau-
duleux qui a conduit à la distribution de dividendes fictifs) :
– personne physique : 5 ans de prison et/ou 375 000 € d’amende. La sanction pénale peut être
accompagnée de sanctions civiles (exemples : privation de droits familiaux ; civils ; civiques) ;
– personne morale : jusqu’à 5 fois l’amende encourue par les personnes physiques.
Action en répétition des dividendes distribués (devant la juridiction commerciale) : dans les 3 ans de leur
distribution (S.A.R.L. : cf. article L. 223-40 du Code de commerce).
• Délais pour agir

6 ans à compter du moment où les dividendes ont été mis à la disposition des associés (c’est-à-dire, selon
la jurisprudence, non pas au moment de l’encaissement effectif de ces dividendes mais à compter de
la décision de l’A.G. décidant des modalités de mise en paiement ou de la décision du C.A. mettant en
distribution les dividendes).
109
F La présentation ou publication de comptes annuels

ne donnant pas une image fidèle
Élément légal : le délit, opéré par des dirigeants (de droit ou de fait), est visé par les articles de codes diffé-
rents en fonction de la société où l’infraction est commise. Dans le Code de commerce : S.A.R.L. (L. 241-3 3°) ;
S.A. (L. 242-6 1° et L. 242-30) ; S.C.A. (L. 243-1) ; S.A.S. (L. 244-1) ; Société Européenne (L. 244-5). Dans le
Code monétaire et financier : S.C.P.I. (L. 231-11-1).
Élément matériel : l’infraction consiste à présenter aux associés ou à publier des comptes annuels ne
donnant pas une image fidèle : du résultat, de la situation financière, du patrimoine.
Élément moral : l’infraction est intentionnelle, l’auteur cherche à dissimuler la situation financière réelle
de la société. Dans un arrêt en date du 27 juin 2018 (n° 17-82048), la chambre criminelle de la Cour de
cassation rappelle qu’une Cour d’appel ne peut prononcer une condamnation relative à cette infraction
en s’abstenant d’en caractériser l’élément intentionnel.
Peines encourues :
– personne physique : 5 ans de prison et/ou 375 000 € d’amende. La sanction pénale peut être
accompagnée de sanctions civiles (exemples : privation de droits familiaux ; civils ; civiques) ;
– personne morale : jusqu’à 5 fois l’amende encourue par les personnes physiques.
G Les infractions relatives à différents moments de la vie

de la société
La vie de la société, de sa constitution à sa terminaison, doit être prémunie de différentes infractions. Celles
parmi les suivantes constatées peuvent faire l’objet d’une dénonciation par le commissaire aux
comptes au procureur de la République. Cf. en particulier : Annexe 1 de la Décision du Haut Conseil
du Commissariat aux Comptes du 14 avril 2014 (Décision 2014-02) : « Identification et promotion d’une
bonne pratique professionnelle relative à la révélation des faits délictueux au Procureur de la République
en application de l’article 821-1 du Code de commerce ».
1 Au moment de l’évaluation des apports en nature

La majoration frauduleuse des apports en nature peut être l’une des premières infractions commises.
Élément légal : le délit, qui peut être réalisé par les dirigeants (de droit ou de fait), l’apporteur, le commis-
saire aux apports, est visé par les articles de plusieurs codes. Celui concerné dépendra de la nature juridique
de la société dans laquelle l’infraction est commise. Dans le Code de commerce : S.A.R.L. (L. 241-3 1°) ;
S.A. (L. 242-2 et L. 242-30) ; S.C.A. (L. 243-1) ; S.A.S. (L. 244-1) ; Société Européenne (L. 244-5). Dans le
Code monétaire et financier : S.C.P.I. (L. 231-10).
110
Élément matériel : un apport en nature fait l’objet d’une évaluation supérieure à sa valeur réelle.
Élément moral : l’infraction est intentionnelle.
Peines encourues :
Les sanctions encourues diffèrent en fonction du type de sociétés concernées :
– en S.A.R.L. : 5 ans de prison et/ou 375 000 € d’amende (d’autres sanctions sont possibles : inter-
diction d’exercice ; interdiction de droits civiques, civils ou familiaux) ;
– en sociétés par actions : 5 ans de prison et/ou 9 000 € d’amende (sans autre sanction prévue).
Les apports en nature doivent faire l’objet d’une évaluation par un commissaire aux apports (cf. articles L. 225-8
et L. 225-8-1 du Code de commerce) et font ensuite l’objet d’une validation en A.G.E. (cf. articles L. 225-9 et
L. 225-10 du Code de commerce).
Ils existent cependant des dérogations, sous conditions, à l’obligation de recourir au commissaire aux
apports. Elles sont prévues à l’article L. 227-1 du Code de commerce.
Figure 41. Les conditions cumulatives pour que l’évaluation par un commissaire aux apports
ne soit pas nécessaire en S.A.R.L. et en S.A.S. cf. article L. 227-1 du Code de commerce
En S.A.R.L., E.U.R.L. (cf. article L. 223-9 du Code de commerce)., S.A.S. et S.A.S.U. (cf. article L. 227-1 du Code de commerce) :
Les associés sont alors solidairement responsables pendant 5 ans à l’égard des tiers de la valeur attribuée.
Remarque : la chambre commerciale de la Cour de cassation, dans une décision du 26 avril 2017
(n° 15-28091/15-28104), a considéré que peuvent, hormis la société, s’estimer, à titre personnel, victimes
de la surévaluation des apports d’un associé, les autres associés.
111
2 Au moment de l’émission ou de la négociation d’actions de sociétés

irrégulièrement constituées
Le délit d’émission ou de négociation d’actions de sociétés irrégulièrement constituées.
Élément légal : le délit opéré par les fondateurs, le président, les administrateurs ou les directeurs géné-
raux dans les sociétés par actions : S.A. (L. 242-1 et L. 242-30) ; S.C.A. (L. 243-1) ; S.A.S. (L. 244-1) ; Société
Européenne (L. 244-5).
Élément matériel : de nouvelles actions sont émises ou négociées alors que les actions en numéraire n’ont
pas été libérées de la moitié au moins au moment de la souscription ou que les actions d’apports n’ont pas
été intégralement libérées avant l’immatriculation de la société.
Élément moral : la démonstration du caractère intentionnel est inutile. La simple matérialité des faits suffit
à constituer l’infraction.
Peines encourues :
L’amende encourue diffère en fonction du fait que la société fait ou non une offre au public de ses titres :
– 150 000 € si la société n’offre pas ses titres au public ;
– 300 000 € si la société offre ses titres au public.
3 Relativement à l’augmentation ou à la diminution du capital

Plusieurs opérations sont interdites dans le cadre de l’augmentation et de la diminution du capital.
Figure 42. Les opérations interdites dans le cadre de l’augmentation

et de la diminution du capital
Articles
Responsables Agissements Sanctions
du Code de commerce
Augmentation du capital
Président, administrateurs Émettre des actions nouvelles L. 242-17 150 000 € d’amende
ou directeurs généraux sans que les actions anciennes (le double en cas d’offre
d’une S.A. aient été intégralement au public).
libérées.
Président, administrateurs Donner ou confirmer des L. 242-20 2 ans de prison et/ou
ou commissaires aux comptes indications inexactes dans 18 000 € d’amende.
d’une S.A. les rapports présentés à
l’A.G. appelée à décider
de la suppression du Droit
Préférentiel de Souscription
des actionnaires.
112
Articles
Responsables Agissements Sanctions
du Code de commerce
Diminution du capital
Président ou administrateurs Procéder à une réduction L. 242-23 30 000 € d’amende.
d’une S.A. du capital social sans respecter
l’égalité des actionnaires.
Utiliser des actions achetées L. 242-24 150 000 € d’amende.
par la société en application
de l’article L. 225-208 du
Code de commerce afin de
faire participer les salariés aux
résultats, attribuer des actions
gratuites ou de consentir des
options donnant droit à l’achat
d’actions à des fins autres que
celles prévues au même article.
Effectuer, au nom de la société,

des opérations interdites (prêt
ou sûreté consentie en vue de
la souscription ou de l’achat
de ses propres actions par
un tiers).
4 Relativement aux assemblées : entrave à la participation ; vote frauduleux ;

non-soumission des comptes
Entrave à la participation en assemblée : par exemple en empêchant l’accès, la participation aux débats
et/ou au vote. Cette infraction intentionnelle qui concerne les sociétés par actions (mais pas les S.A.S.) est
visée par l’article L. 242-9 1° du Code de commerce prévoyant une sanction allant jusqu’à 2 ans de prison
et/ou 9 000 € d’amende.
Vote frauduleux : cette infraction intentionnelle consiste à se faire accorder, garantir ou promettre des
avantages pour ne pas participer au vote ou voter dans un sens donné ainsi que le fait d’accorder, garantir
ou promettre ces avantages. Elle concerne les sociétés par actions (mais pas les S.A.S.) et est visée par
l’article L. 242-9 3° du Code de commerce qui punit ses auteurs d’une sanction allant jusqu’à 2 ans de
prison et/ou 9 000 € d’amende.
Non-soumission des comptes à l’assemblée annuelle : sont sanctionnés les dirigeants et gérants de
droit ou de fait (mais pas de S.A.S.) qui ne soumettent pas à l’occasion de l’A.G. annuelle les comptes
annuels ainsi que le rapport de gestion (cf. les articles L. 241-5 et L. 242-10 du Code commerce). La peine
encourue est de 9 000 € d’amende en S.A.R.L. et/ou de 6 mois de prison et/ou 9 000 € d’amende dans les
sociétés par actions.
113
5 Relativement à l’obligation de dépôt annuel des comptes

Il existe une obligation de dépôt des comptes annuels au Greffe pour de nombreuses sociétés, notamment
S.N.C., S.A., S.A.R.L., E.U.R.L., S.A.S., S.A.S.U., S.E. (cf. articles L. 232-21 et suivants du Code de commerce).
Le non-dépôt des comptes annuels peut donner lieu à une amende de 1 500 € et 3 000 € en cas de récidive
(cf. articles R. 247-3 du Code de commerce et 131-13 du Code pénal).
Exemple : Cour de cassation, chambre commerciale, 7 mai 2019, n° 17-21047 : peine de 3 000 € à l’en-
contre d’un dirigeant qui n’avait pas donné suite à une injonction du président du Tribunal de commerce
de déposer ses comptes annuels. Selon la chambre commerciale de la Cour de cassation (n° 19-10086
du 3 mars 2021), la demande d’injonction de dépôt n’est soumise à aucune prescription et, dans l’affaire
concernée, condamne la société à déposer ses comptes relativement à ses 8 derniers exercices.
6 Relativement au contrôle de la société

Le contrôle de la société peut s’exercer par différents acteurs et en particulier le Comité Social et Économique
(ou « C.S.E. ») (a) ainsi que le commissaire aux comptes (b).
a Le « contrôle » et l’alerte du Comité Social et Économique

Depuis le 1er janvier 2020, les entreprises comprenant au moins 11 salariés ont dû se doter d’un C.S.E. rempla-
çant les anciennes instances du personnel (Délégation du Personnel ; Comité d’Hygiène, de Sécurité et des
Conditions de Travail et Comité d’Entreprise).
En termes de « contrôle », l’instance doit notamment être consultée sur la politique économique et sociale
de l’entreprise, et peut recourir à un expert-comptable et user d’un « droit d’alerte économique » lors-
qu’elle a « connaissance de faits de nature à affecter de manière préoccupante la situation économique
de l’entreprise » (cf. articles L. 2312-63 à L. 2312-69 du Code du travail). En matière de santé et sécurité
au travail, elle peut se faire présenter un ensemble de livres et documents, enquêter sur des accidents ou
maladies professionnels.
Cet organe est susceptible d’être victime de délit d’entrave pouvant consister en sa non-désignation ou de
comportements empêchant son fonctionnement régulier.
Élément légal : le délit résulte d’une violation de l’article L. 2317-1 du Code du travail.
Élément matériel : il peut consister à ne pas mettre en place le C.S.E.
Élément moral : l’infraction est intentionnelle.
Sanctions encourues : 1 an de prison et/ou 7 500 € d’amende en cas de non-désignation et 7 500 € d’amende
en cas d’entrave à son fonctionnement régulier (exemples : absence de transmission d’informations, fixa-
tion unilatérale par l’employeur des ordres du jour, non-respect des délais de communication de certains
documents aux membres du personnel, défaut de consultation préalable du C.E. ou du C.S.E. à propos
d’un projet de déménagement de l’entreprise).
En outre, dans une entreprise d’au moins 300 salariés, sans accord d’entreprise relatif aux modalités de
consultation du C.S.E., le fait de ne pas établir et lui soumettre annuellement le bilan social d’entreprise
est puni d’une amende de 7 500 € (cf. article L. 2317-2 du Code du travail).
114
b Le « contrôle » du commissaire aux comptes

Le comportement du commissaire aux comptes face à des faits délictueux a déjà été envisagé dans la partie
relative aux infractions en droit pénal des affaires. Il est toutefois ici utile de synthétiser les principales
infractions liées au non-respect des droits et obligations du commissaire aux comptes.
Figure 43. Les sanctions pénales liées aux droits et obligations du commissaire aux comptes
Obligations des dirigeants
Articles
Obligations Explications/Illustrations du Code de Sanctions
commerce
Désignation Elle est obligatoire en S.A.R.L./E.U.R.L./S.A./S.A.S./S.C.A./ L. 820-4 et 2 ans de prison
d’un commissaire S.N.C. lorsque 2 des 3 seuils suivants sont atteints : L. 832-2-2 et/ou 30 000 €
aux comptes 4 000 000 € de total de bilan ; 8 000 000 € de C.A. (H.T.) ; d’amende.
50 salariés. Elle est également obligatoire dans les petits
groupes dont les sociétés sont contrôlés par la « mère » dès
lors que sont dépassés 2 des 3 seuils suivants : 2 000 000 €
de total au bilan ; 4 000 000 € de C.A. (H.T.) ; 25 salariés.
Cf. articles L. 223-35 ; L. 225-218 et L. 225-28 ; L. 227-9-1 ;
L. 226-6 ; L. 221-9 du Code de commerce.
Convocation Exemple : Cassation, chambre criminelle, 20 mai 2015, L. 820-4 2 ans de prison et/ou
par le dirigeant n° 13-87727. 30 000 € d’amende.
du commissaire ! Le juge peut
aux comptes également prononcer
aux A.G. la nullité de
l’assemblée (cf. cour
d’appel de Lyon,
13 septembre 2018,
n° 15/09747).
Ne pas faire Exemple : l’entrave peut être constituée du fait de lui fournir L. 820-4 5 ans de prison
obstacle aux des documents destinés à le tromper. Cf. Cour de cassation, et/ou 75 000 €
vérifications chambre criminelle, 6 mai 2009, n° 0883212. d’amende.
ou contrôles
des commissaires
aux comptes
Obligations des commissaires aux comptes
Avoir la qualité Sanction en cas d’usage du titre de commissaire aux L. 820-5 1 an de prison
de commissaire comptes sans être inscrit régulièrement sur la liste de la et/ou 15 000 €
aux comptes commission ou d’exercice illégal de la profession malgré d’amende.
une mesure d’interdiction ou de suspension.
Exemple : Cour de cassation, chambre criminelle,
20 décembre 2017, n° 16-83914.
115
Obligations des dirigeants

Respecter les Exemple : Cour de cassation chambre criminelle, L. 820-6 1 an de prison
incompatibilités 16 juin 2010, n° 09-81813. et/ou 7 500 €
légales d’amende.
Ne pas confirmer Exemple : Cour de cassation, chambre criminelle, L. 820-7 5 ans de prison et/ou
d’informations 18 mai 2011, n° 10-87768. 75 000 € d’amende.
mensongères + Responsabilité
Révéler les faits Exemple : Commissaire aux comptes condamné à 1 000 € disciplinaire.
délictueux au d’amende pour non-révélation de faits délictueux.
procureur de Cour d’appel d’Amiens, 9 décembre 2015.
la République
Ne pas être auteur Exemple : Commissaire aux comptes condamné à 5 ans En fonction de la nature
d’infraction de prison pour blanchiment par dissimulation, abus de bien de l’infraction.
sociaux, faux et usage de faux. Chambre correctionnelle
de Nanterre, mai 2006.
Ne pas être Exemple : Commissaire aux comptes condamné pour En fonction de la nature
complice complicité d’escroquerie. Il avait durant plusieurs années de l’infraction.
d’infraction certifié en connaissance de cause des comptes inexacts
fournissant « à l’auteur principal les moyens de commettre
les escroqueries poursuivies ». Cour de cassation, chambre
criminelle, 31 janvier 2007, n° 06-81258.
7 Au moment de la liquidation après dissolution de la société

En cas de dissolution d’une société (décidée par les associés ou le juge en cas de paralysie de la société),
seules certaines personnes peuvent être désignées en charge de sa liquidation afin de réaliser les éléments
de l’actif en cas d’un éventuel « boni de liquidation » (cf. article L. 237-4 du Code de commerce). Celles
qui ne respecteraient pas une interdiction d’être nommées encourent une sanction de 2 ans de prison et/
ou 9 000 € d’amende et ne pourront plus être employées dans les sociétés concernées (cf. article L. 247-5
Plusieurs autres infractions du liquidateur dans le cadre de la liquidation sont également punissables :
– d’une amende de 150 000 € (cf. article L. 247-7 du Code de commerce) :
• le fait de ne pas déposer, dans les 15 jours de la décision de répartition, sur un compte ouvert au
nom de la société en liquidation dans un établissement de crédit, les sommes réparties entre les
associés et les créanciers,
• le fait de ne pas déposer à la Caisse des Dépôts et Consignations, dans l’année qui suit la clôture
de la liquidation, les sommes attribuées mais non réclamées par des créanciers ou associés ;
– de 5 ans de prison et/ou 9 000 € d’amende (cf. article L. 247-8 du Code de commerce), le fait de se
faire consentir de mauvaise foi « des biens ou du crédit de la société en liquidation, un usage qu’il sait
contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entre-
prise dans laquelle il est intéressé directement ou indirectement » ou de céder tout ou partie de l’actif
de la société en liquidation à l’une des personnes suivantes : associé en nom, commandité, gérant,
116
administrateur, directeur général, membre du conseil de surveillance ou du directoire, commissaire aux

comptes ou contrôleur, à lui-même ou un de ses employés, à un conjoint, ascendant ou descendant.
1. La peine maximum en cas de contravention est d’un an de prison !
2. Les simples complices d’une infraction encourent une peine diminuée de moitié par rapport à celle encourue
par ses auteurs principaux !
3. La victime d’une infraction dispose de « l’opportunité des poursuites » !
4. La composition pénale peut être utilisée par les personnes morales !
5. En cas de délit de « blanchiment », la prescription de l’action est de 5 ans !
6. La jurisprudence considère que les dividendes sont répartis dès lors qu’ils ont été encaissés de manière
effective !
7. En S.A.R.L. et S.A.S., il est inutile que les apports en nature soient évalués par un commissaire aux apports
du moment que les associés en décident ainsi dans les statuts !
Correction

1. La peine maximum en cas de contravention Faux. Il n’y a pas de peine de prison en matière
est d’un an de prison ! de contravention.
2. Les simples complices d’une infraction encourent une Faux. La même sanction.
peine diminuée de moitié par rapport à celle encourue
par ses auteurs principaux !
3. La victime d’une infraction dispose de « l’opportunité Faux. Il s’agit du procureur de la République.
des poursuites » !
4. La composition pénale peut être utilisée par Vrai.
les personnes morales !
5. En cas de délit de « blanchiment », la prescription Faux. Il est de 6 ans à compter du jour où l’infraction est
de l’action est de 5 ans ! apparue en cas d’infraction occulte ou dissimulée.
6. La jurisprudence considère que les dividendes sont Faux. À compter de la décision de l’A.G. décidant
répartis dès lors qu’ils ont été encaissés de manière des modalités de mise en paiement ou de la décision
effective ! du C.A. mettant en distribution les dividendes.
7. En S.A.R.L. et S.A.S., il est inutile que les apports en Faux. Il faut également que la valeur de chaque apport soit
nature soient évalués par un commissaire aux apports inférieure à 30 000 € et que la valeur totale des apports
du moment que les associés en décident ainsi dans en nature n’excède pas la moitié du capital social.
les statuts !
117
1. Quels sont les 3 éléments constitutifs d’une infraction pénale ?
2. Quel risque encourt un délégataire ayant reçu tous les pouvoirs du dirigeant ?
3. Dans quelle situation est-il possible de recourir à la comparution sur Reconnaissance Préalable de Culpabilité
ou « Plaider coupable » ?
4. Pour quel type d’infraction une personne morale peut-elle utiliser la « convention judiciaire d’intérêt
public » ?
5. Quelles sanctions pénales encourt le commissaire aux comptes qui ne dénonce pas au procureur de la
République une infraction constatée à l’occasion de sa mission ?
6. Pourquoi, selon la Cour de cassation, l’utilisation de fonds sociaux pour corrompre et obtenir des marchés
contredit l’objet social et peut être constitutive d’un abus de bien social ?
7. Dans quel cas désigne-t-on une infraction constitutive de « banqueroute » ou de « faillite frauduleuse »
plutôt que d’« abus de bien social » ?
8. Comment dénomme-t-on l’infraction, en S.N.C., consistant à « détourner, au préjudice d’autrui, des fonds,
des valeurs ou un bien quelconque qui lui ont été remis et qu’elle a acceptés à charge de les rendre, de
les représenter ou d’en faire un usage déterminé » ?
Correction
Questions Réponses
1. Quels sont les 3 éléments constitutifs d’une infraction pénale ? L’élément légal, l’élément matériel et l’élément
moral.
2. Quel risque encourt un délégataire ayant reçu tous les pouvoirs du dirigeant ? D’être assimilé à un dirigeant de fait.
3. Dans quelle situation est-il possible de recourir à la comparution Pour les délits susceptibles d’une peine
sur Reconnaissance Préalable de Culpabilité ou « Plaider coupable » ? d’amende ou de 5 ans de prison maximum.
4. Pour quel type d’infraction une personne morale peut-elle utiliser La fraude fiscale.
la « convention judiciaire d’intérêt public » ?
5. Quelles sanctions pénales encourt le commissaire aux comptes qui ne dénonce 5 ans de prison et 75 000 € d’amende.
pas au procureur de la République une infraction constatée à l’occasion
de sa mission ?
6. Pourquoi, selon la Cour de cassation, l’utilisation de fonds sociaux pour Parce qu’elle expose la personne morale
corrompre et obtenir des marchés contredit l’objet social et peut être constitutive à des sanctions pénales ou fiscales et porte
d’un abus de bien social ? atteinte à son crédit et à sa réputation.
7. Dans quel cas désigne-t-on une infraction constitutive de « banqueroute » Lorsque les faits constitutifs se sont déroulés
ou de « faillite frauduleuse » plutôt que d’« abus de bien social » ? postérieurement à une déclaration de cessation
de paiements.
8. Comment dénomme-t-on l’infraction, en S.N.C., consistant à « détourner, Un « abus de confiance ».
au préjudice d’autrui, des fonds, des valeurs ou un bien quelconque qui lui ont
été remis et qu’elle a acceptés à charge de les rendre, de les représenter
ou d’en faire un usage déterminé » ?
118
Chapitre
L’ENTREPRISE 4
ET LA CONCURRENCE
Définitions
Décision visant à contraindre une personne à adopter ou faire cesser un comportement.
« Astreinte »
Elle fixe un montant que la personne concernée devra acquitter par jour de retard.
Recours permettant aux autorités judiciaires nationales de demander à la C.J.U.E.
« Renvoi préjudiciel » d’interpréter le droit européen. La décision nationale est suspendue dans l’attente de la
réponse de droit qui sera ensuite appliquée par les juges nationaux aux affaires concernées.
Ne pas confondre… « Entente » et « Abus de position dominante ».
En cas de violation du droit de la concurrence, les sanctions encourues et les autorités
Identifier…
compétentes pour les prononcer en distinguant celles nationales et européennes.
Distinguer… Interdictions et exceptions.
Le « droit de la concurrence » ambitionne d’encadrer une dynamique positive de compétition entre entre-
prises, en faveur des consommateurs, tout en fixant des limites aux comportements tolérés. L’article L. 461-1
du Code de commerce utilise à ce sujet l’expression de « libre jeu de la concurrence ».
Ainsi, le principe de la « liberté du commerce et de l’industrie » consacré par des textes français depuis
1791 (cf. les décrets « d’Allarde » des 2 et 17 mars et la loi « Le Chapelier » du 4 juin 1791) est complété
de règles de l’U.E. encadrant les activités des principaux acteurs (personnes physiques et morales mais aussi
les États) pour assurer une « concurrence loyale ». Seront étudiés les comportements prohibés (I) et ceux
sous surveillance (II) de différentes autorités et juridictions.
I Les comportements prohibés

en droit de la concurrence
Dans une décision (n° 83-15096) du 22 octobre 1985, la chambre commerciale de Cour de cassation définis-
sait un « acte de concurrence déloyal » comme un « abus de la liberté du commerce, causant volontairement
119
ou non un trouble commercial ». Les textes comme la jurisprudence incriminent des comportements consi-
dérés comme constitutifs d’une concurrence déloyale (A) et entravant la libre concurrence (B).
A Les comportements justifiant une action en concurrence déloyale

Des comportements déloyaux peuvent fausser le libre jeu de la concurrence (1) et donner lieu à une action
judiciaire en concurrence déloyale (2).
1 Les comportements déloyaux

Les principaux sont le dénigrement et la diffamation (a), l’imitation et le parasitisme (b), ainsi que la désor-
ganisation (c).
a Le dénigrement et la diffamation
Il ne faut pas confondre « dénigrement » et « diffamation ».
• Le « dénigrement »
Il est défini par l’Autorité de la concurrence dans une décision (n° 09-D-14) du 25 mars 2009 comme « une
pratique émanant d’un acteur économique qui cherche à bénéficier d’un avantage concurrentiel en péna-
lisant son compétiteur ». Il peut donner lieu à réparation civile sur la base de l’article 1240 du Code civil
(donc en démontrant une faute, un dommage et un lien de causalité entre eux). Pour exemple, la chambre
commerciale de Cour de cassation a considéré, dans une décision du 30 septembre 2020 (n° 18-25204),
que la révélation aux clients d’un contractant de difficultés de paiement de celui-ci était constitutif de
« dénigrement ».
Figure 44. Les éléments constitutifs du « dénigrement »
120
Chapitre 4 - L’entreprise et la concurrence
Figure 45. Exemples de comportements considérés ou pas par la jurisprudence

comme constitutifs de dénigrements
Exemples de comportements ayant été considérés comme constitutifs de dénigrements
Une prétendue « alerte sanitaire », ne reposant pas sur des bases scientifiques Cour de cassation, chambre commerciale,
suffisantes, lancée par un fabricant. 4 mars 2020, n° 18-15651.
La divulgation à la clientèle par un commerçant d’une action engagée Cour de cassation, chambre commerciale,
pour contrefaçon, mais n’ayant pas donné lieu à décision. 9 janvier 2019, n° 17-18350.
La critique sur Internet, par un site d’information destiné à des Tribunal de commerce de Paris,
consommateurs, d’un site concurrent (du fait de la violence des propos). 15e chambre, 16 décembre 2019.
Une vaste campagne de dénigrement d’un médicament générique auprès de Autorité de la concurrence, Décision
professionnels de santé (condamnée par une amende de 25 millions d’euros). n° 17-D-25 du 20 décembre 2017.
Exemples de comportements n’ayant pas été considérés comme constitutifs de dénigrements
La critique d’un « monopole » des pharmaciens par « Leclerc ». Cour de cassation, chambre commerciale,
21 juin 2016, n° 14-22709.
La diffusion d’un article sur Internet qualifiant de « poison » un complément Cour de cassation, chambre civile,
en vitamine D destiné aux nourrissons. La dangerosité du produit avait été 11 juillet 2018, n° 17-21457.
déjà signalée par la presse et une note des autorités sanitaires. Les propos
s’inscrivaient, selon la Cour, dans une logique de liberté d’expression.
• La « diffamation »
Elle est définie par l’article 29 de la loi du 29 juillet 1881 comme une « allégation ou imputation d’un
fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est
imputé ». Même des propos « dubitatifs » peuvent être sanctionnés. Pour un exemple de poursuites pour
diffamation suite à des propos tenus contre une entreprise : Cour de cassation, chambre commerciale,
26 septembre 2018, n° 17-15502.
Figure 46. La distinction du « dénigrement » de la « diffamation »

Dénigrement Diffamation
Victimes Un produit ou un service. Une personne physique ou morale.
Textes Responsabilité civile délictuelle Article 29 de la loi du 29 juillet 1881
applicables (cf. articles 1240 et 1241 du Code civil). (délit de presse).
Propos péjoratifs ou partiels relativement Blesse l’honneur ou la considération.
Conditions
aux prestations ou aux produits d’une entreprise
constitutives
concurrente identifiable.
Prescription 5 ans à compter de la diffusion des propos. 3 mois à compter de la publication des propos.
Dommages et intérêts relatifs au dommage et Diffamation publique : 12 000 €.
Sanctions aux gains manqués (Cour de cassation, chambre 7 janvier 2019 : le Tribunal correctionnel de Nanterre
encourues commerciale, 24 septembre 2013, n° 12-19790). condamne le site « Médiapart » pour diffamation
notamment de la société « Bolloré S.A. ».
121
b L’imitation et le parasitisme
« L’imitation » consiste à s’approprier ce qui contribue à faire le succès d’un concurrent (produits, enseigne,
nom commercial, dénomination sociale ou autres caractéristiques) afin de s’approprier sa clientèle en créant
une confusion dans l’esprit de ce dernier. Lorsque les 2 entreprises n’exercent pas sur le même marché, le
comportement peut être qualifié de « parasitaire ».
• L’« imitation »
Figure 47. Les conditions constitutives de l’imitation punissable
• Le « parasitisme »
Il s’agit de profiter de la notoriété de la victime pour essayer de vendre un produit ou un service, même sans
lien avec ce qu’elle propose déjà. Cf. par exemple la décision du 17 mars 2017 de la cour d’appel de Paris
(n° 15/24066) condamnant une société vendeuse de parfums sur le net et qui avait créé pour chacun « une
fiche identitaire ayant pour support un parfum et une marque bénéficiant d’une notoriété » pour s’inscrire
« dans son sillage ». Le préjudice peut être économique (perte de chiffre d’affaires ou de clientèle) ou simple-
ment « moral » (cf. en ce sens : Cour de cassation, chambre commerciale, 17 mars 2021, n° 19-10414).
Dans une vision élargie, la chambre commerciale de la Cour de cassation considère que recruter les salariés
d’un concurrent pour s’approprier leur savoir-faire constitue du « parasitisme » (Cour de cassation, chambre
commerciale, 8 septembre 2016, n° 15-14437).
Pour prospérer, une action judiciaire en « concurrence déloyale » doit reposer sur des actes distincts de
ceux déjà condamnés pour « contrefaçon ». Cf. à ce sujet Cour de cassation, chambre commerciale,
18 septembre 2019, n° 17-23253.
c La désorganisation
La question du débauchage et de l’éventuel non-respect des clauses de non-concurrence insérées dans les
contrats de travail n’intéresse pas que la chambre sociale de la Cour de cassation. À plusieurs reprises, la
122
chambre commerciale a été amenée à condamner des débauchages qui avaient pour objectif de « désor-
ganiser » des entreprises concurrentes.
Ainsi, en particulier dans une décision du 20 septembre 2016 (n° 15-13263), elle indique qu’une concur-
rence déloyale peut résulter du débauchage d’un salarié à condition de pouvoir prouver la
désorganisation de l’entreprise précédente.
2 L’action en concurrence déloyale

Elle peut être engagée sur la base des articles 1240 et 1241 du Code civil et nécessite de démontrer la
réunion de 3 éléments : une faute, un dommage et un lien de causalité entre les 2.
Il est à noter que l’action en concurrence déloyale est possible même en l’absence de dénigrement, diffa-
mation ou parasitisme du seul fait de la « dévalorisation » d’un produit. Ainsi, la chambre commerciale
de la Cour de cassation a-t-elle condamné le 18 novembre 2020 (n° 19-13479) un distributeur qui avait
représenté une chaussure de sport, d’une marque identifiable, compactée parmi d’autres, tels des produits
bas de gamme.
Les victimes (exemple : sociétés, syndicats professionnels, G.I.E.) doivent agir dans les 5 ans (cf. article L. 110-4
du Code de commerce) non pas de la découverte des faits, mais de la date à laquelle elles auraient dû
les connaître. Elles peuvent réclamer la réparation du préjudice matériel subi (la perte de clientèle) mais
aussi moral (du fait, par exemple, de l’atteinte à la notoriété de la marque). Dans un arrêt du 12 mai 2021
(n° 19-17942), la chambre commerciale de la Cour de cassation a reconnu le droit à une association sans
but lucratif à agir en concurrence déloyale (une association se plaignait du démarchage de ses militants
par une autre association).
En cas de répétition des agissements déloyaux, le délai de prescription commence à compter du moment
où ils ont pris fin.
Une transaction est possible, sinon, les victimes peuvent recourir à la voie judiciaire. Les sanctions encou-
rues sont : l’obligation de faire cesser les agissements déloyaux, le versement de dommages et intérêts, la
publication de la condamnation.
B Les comportements entravant la libre concurrence :

ententes et abus de position dominante
Toutes les ententes ne sont pas interdites mais tous les abus de position dominante le sont. L’article L. 481-3
du Code de commerce prévoit pour les victimes l’indemnisation de pertes : surcoût, minoration d’un prix
plus bas que lui a payé l’auteur de l’infraction, gain manqué, perte de chance et préjudice moral.
123
L’action en responsabilité doit être engagée dans les 5 ans à compter du jour « où le demandeur a connu ou
aurait dû connaître », de façon cumulative : les agissements litigieux constitutifs de la pratique anticoncur-
rentielle, le fait qu’ils constituent une pratique anticoncurrentielle, le dommage qui lui est causé ainsi que
l’identité des auteurs de la pratique.
Il convient de comprendre la superposition des compétences nationales et européennes (1) avant d’examiner
les ententes (2) et les abus de position dominante (3).
1 La superposition des compétences nationales et communautaires

Les comportements prohibés seront susceptibles de sanctions diverses en fonction des autorités et juridic-
tions nationales (a) et européennes (b) qui peuvent en connaître.
a Les compétences nationales

Elles se répartissent entre plusieurs acteurs.
Figure 48. Typologie, saisine et sanctions des autorités nationales

en cas de pratiques anticoncurrentielles
Au niveau national
Il s’agit du niveau compétent lorsque la pratique anticoncurrentielle n’impacte que le marché national
Compétence Saisine et appel Sanctions
Ministre de Pour les pratiques En cas de refus ou Injonction : de mettre fin aux pratiques
l’Économie commises sur d’inexécution de la anticoncurrentielles.
(cf. article 464- un marché décision, le ministre peut +
9 du Code géographiquement saisir l’Autorité de la Transaction : son montant ne peut excéder
de commerce) restreint par des concurrence. 150 000 € ou 5 % du dernier C.A. connu
entreprises de en France si cette valeur est plus faible.
petites tailles
dites « micro-
P.A.C. » (le C.A.
de chacune réalisé
en France lors du
dernier exercice
clos ne dépasse
pas 50 millions
d’euros et leurs
C.A. cumulés
ne dépassent
pas 200 millions
d’euros).
124
Au niveau national
Autorité de la Autorité Saisine (ministre de Sanctions pécuniaires (cf. article L. 464-2 du
concurrence administrative l’Économie ; organisations Code de commerce) motivées et proportionnées
(cf. loi n° 2017-55 indépendante. et chambres à la gravité des faits, l’importance du dommage
du 20 janvier 2017 professionnelles ; causé à l’économie, à la situation de l’organisme
relative au statut organisations syndicales ; ou de l’entreprise sanctionné ou du groupe auquel
de ce type organisations de l’entreprise appartient et à l’éventuelle réitération
d’autorité) consommateurs ; maires). de pratiques prohibées.
Auto-saisine.
Appel et cassation (sans Sanction maximum : 10 % du C.A. mondial
effets suspensifs) : H.T. le plus élevé réalisé au cours d’un des
– Dans le délai d’1 mois, exercices clos depuis l’exercice précédant
les décisions peuvent celui au cours duquel les pratiques ont été
faire l’objet d’un recours mises en œuvre1.
en annulation ou en
réformation devant la Sanction maximum si la personne morale
cour d’appel de Paris. n’est pas une entreprise : 3 millions d’euros.
– La décision de la cour
d’appel peut elle-même – Elle peut également :
donner lieu, dans le mois
qui suit sa notification, à Proposer une transaction (cf. article 464-2
un pourvoi en cassation du Code de commerce) : montant pécuniaire
(y compris par le fixée à l’intérieur d’une fourchette proposée
président de l’Autorité par le rapporteur général.
de la concurrence, le La sanction de l’entreprise mise en cause peut
ministre de l’Économie). être réduite si, en cours de procédure, elle
verse à la victime une indemnité du fait d’une
transaction au sens de l’article 2044 du Code civil.
– Prononcer des injonctions (cf. article

L. 470-1 du Code de commerce) pour mettre fin
à des pratiques dans un délai déterminé
(en cas de non-respect : peut être prononcée
une amende administrative allant jusqu’à
3 000 € pour une personne physique
et de 15 000 € pour une personne morale).
– Prononcer des injonctions de publication

de ses décisions.
– Décider de mesures conservatoires en cas

d’urgence.
1. Si les comptes de l’entreprise concernée ont été consolidés ou combinés en vertu des textes applicables à sa forme sociale, le C.A.
pris en compte est celui figurant dans les comptes consolidés ou combinés de l’entreprise.
125
Au niveau national
Juridictions Elles appliquent le Les entreprises victimes Les juridictions nationales peuvent accorder des
nationales droit national et le (cf. à ce sujet : Directive dommages et intérêts aux victimes.
droit de l’U.E. en 2014/104 UE du
devant respecter 26 novembre 2014 ;
le « principe de la ordonnance n° 2017-
primauté du droit 303 du 9 mars 2017 et
communautaire » décret n° 2017-305 du
(1). 9 mars 2017 aménageant
le régime de la preuve
pour faciliter l’action des
victimes).
Remarque :
l’article L. 481-2 du Code
de commerce instaure la
présomption irréfragable,
le constat d’une pratique
anticoncurrentielle
par l’Autorité de la
concurrence ou une
juridiction de recours
s’impose au juge.
L’alinéa 3 du même
article indique également
qu’une juridiction
nationale ne peut prendre
une décision qui irait à
l’encontre d’une décision
de la Commission.
(1) Il a été consacré par une jurisprudence célèbre de la C.J.C.E. (Arrêt « Costa contre Enel » du 15 juillet 1964 (Affaire 6-64). Il
signifie que le droit de l’U.E., non seulement s’intègre aux systèmes juridiques des États membres, mais, qu’en cas de contra-
diction, le juge national devra faire prévaloir la disposition européenne. Certes, la règle nationale n’est pas détruite, mais ses
effets sont bloqués.
b Les compétences communautaires

Elles s’exercent notamment au sein de la Commission européenne, de la C.J.U.E. et du T.U.E.
126
Figure 49. Typologie, saisine et sanctions des autorités européennes

en cas de pratiques anticoncurrentielles
Au niveau de l’U.E.
Il s’agit de l’un des niveaux compétents (en plus de celui national) lorsque la pratique anticoncurrentielle
impacte le marché de l’U.E.
Commission Elle veille au Elle peut s’auto-saisir, être saisie par Pécuniaires en tenant compte de la
européenne respect de la une société (lorsque la pratique a un gravité et de la durée de l’infraction.
réglementation impact sur plus de 3 États membres),
européenne. un État, mais pas par un particulier. Sanctions maximum : 10 % du C.A.
Cf. Règlement total réalisé au cours de l’exercice
(C.E.) n° 1/2003 du Elle n’agit pas en appel des décisions social précédent (y compris pour
16 décembre 2002 des juridictions nationales. Cf. T.U.E., les associations professionnelles
relatif aux ententes 21 janvier 2015, T-355/13. depuis l’ordonnance n° 2021-649
et abus de position du 26 mai 2021)
dominante
+ Directive Astreintes allant jusqu’à 5 % du C.A.
2014/104 du journalier moyen réalisé au cours
26 novembre 2014 de l’exercice social précédent, par jour
relative aux actions de retard par rapport à l’exécution
en dommages et de sa décision.
intérêts transposée
en droit français le
10 mars 2017.
Tribunal de l’Union Il peut être saisi en Entreprises dans le cas de recours Il peut confirmer ou infirmer la
Européenne appel des décisions en annulation d’actes des institutions décision de la Commission ; obtenir
(T.U.E.) de la Commission européennes. ou réduire une amende. Exemple :
et réexamine alors en 2016, la « Société Générale » a
les décisions de obtenu une réduction de 218 millions
cette dernière. d’euros contre une décision
transactionnelle.
Cour de Justice Elle peut, suite Juridictions nationales. Elle ne se prononcera que
de l’Union à une question sur les questions de droit.
Européenne préjudicielle,
(C.J.U.E.) interpréter le droit
de la concurrence.
Elle peut dans
les 2 mois d’une
décision du
Tribunal être saisi
d’un pourvoi.
127
2 Les ententes (ou « cartels »)

Les ententes sont considérées comme des accords (formels, informels, tacites) ou coalitions entre entreprises
ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet d’« empêcher, restreindre ou fausser le jeu de la concurrence »
(cf. article L. 420-1 du Code de commerce).
Figure 50. Les conditions constitutives de l’entente
Il convient de distinguer les ententes acceptées (a) de celles prohibées (b).
a Les ententes acceptées

Elles sont visées en des termes différents par le droit national et celui de l’U.E.
Figure 51. Typologie des ententes acceptées par le droit national et celui de l’U.E.
Celles prévues par des textes
Article L. 420-4 du Code de commerce Article 101 du T.U.E.
Accords « qui résultent de l’application d’un texte législatif Accords « qui contribuent à améliorer la production
ou d’un texte réglementaire pris pour son application ». ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès
Accords « dont les auteurs peuvent justifier qu’elles ont technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs
pour effet d’assurer un progrès économique, y compris par une partie équitable du profit qui en résulte, et sans :
la création ou le maintien d’emplois, et qu’elles réservent a) imposer aux entreprises intéressées des restrictions
aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs,
sans donner aux entreprises intéressées la possibilité b) donner à des entreprises la possibilité, pour une
d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle partie substantielle des produits en cause, d’éliminer
des produits en cause ». la concurrence ».
Accords qui « ont pour objet d’améliorer la gestion des Les « accords de recherche et de développement »
entreprises moyennes ou petites, peuvent être reconnus et les « accords de transferts de technologie » sont donc
comme satisfaisant à ces conditions par décret pris après compatibles avec le droit de la concurrence lorsqu’ils
avis conforme de l’Autorité de la concurrence ». répondent aux objectifs de compétitivité et d’innovation.
Accords « dont les auteurs peuvent justifier qu’ils
sont fondés sur des motifs objectifs tirés de l’efficacité
économique et qui réservent aux consommateurs une partie
équitable du profit qui en résulte ».
128
Celles prévues par des textes

Celles n’affectant pas de manière « sensible » le marché
Article L. 464-6-1 du Code de commerce Communication de la Commission 2014/C 291/01 du
30 août 2014 relative « aux accords d’importance mineure
qui ne restreignent pas sensiblement la concurrence »
(points 8 et 9).
Il est possible d’échapper aux poursuites pour entente S’il est conclu entre entreprises non-concurrentes.
lorsque celle-ci n’a pas eu « d’effet sensible » du fait que Si la part de marché détenue par chaque partie ne dépasse
la part de marché cumulée détenue par les entreprises pas 15 % sur les marchés affectés par l’accord.
ou organismes parties ne dépasse pas : Si la part de marché détenue par chaque partie ne dépasse
– 10 % sur l’un des marchés (lorsqu’il s’agit d’une pas 5 % lorsque sur un marché en cause la concurrence
entente entre des entreprises ou organismes qui sont des est restreinte par l’effet cumulatif d’accords de vente de
concurrents, existants ou potentiels, sur l’un des marchés biens ou de services contractés par différents fournisseurs
en cause) ; ou distributeurs.
– 15 % sur l’un des marchés affectés par l’accord ou la S’il est difficile de déterminer si l’accord a été réalisé entre
pratique lorsqu’il s’agit d’un accord ou d’une pratique entre concurrents : le seuil de 10 % s’applique.
des entreprises ou organismes qui ne sont pas concurrents
existants ou potentiels sur l’un des marchés en cause. Cette tolérance ne joue pas lorsque l’entente comprend des
restrictions de concurrence injustifiables comme celles fixant
Cette tolérance ne joue pas lorsque l’entente comprend un prix en commun.
des restrictions de concurrence injustifiables comme celles
fixant un prix en commun.
b Les ententes interdites et sanctionnées

Elles sont visées et sanctionnées différemment par le droit national et celui de l’U.E.
Figure 52. Typologie des ententes prohibées par le droit national et celui de l’U.E.
Actes incriminés
En droit de l’U.E.
En droit national Article 101 du T.U.E. +
Article L. 420-1 du Code de commerce Article 53 de l’accord E.E.E. (chapitre 1 de la 4e partie
relative à la concurrence)
– Limiter l’accès au marché ou le libre exercice – Fixer de façon directe ou indirecte les prix d’achat
de la concurrence par d’autres entreprises. ou de vente ou d’autres conditions de transaction.
– Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu – Limiter ou contrôler la production, les débouchés,
du marché en favorisant artificiellement leur hausse le développement technique ou les investissements.
ou leur baisse. – Répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement.
– Limiter ou contrôler la production, les débouchés, – Appliquer, à l’égard de partenaires commerciaux,
les investissements ou le progrès technique. des conditions inégales à des prestations équivalentes,
– Répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement. en leur infligeant de ce fait un désavantage.
– Subordonner la conclusion de contrats à l’acceptation,
par les partenaires, de prestations supplémentaires qui,
par leur nature ou selon les usages commerciaux, n’ont pas
de lien avec l’objet de ces contrats.
129
Dans une vision « extensive » des personnes considérées comme victimes d’ententes et donc aptes à demander
réparation, la C.J.U.E., dans une décision du 12 décembre 2019 (Affaire 435/18), a admis la plainte d’une
victime qui n’était ni acheteur ni fournisseur sur le marché considéré. A été reconnue victime d’une entente
entre 5 sociétés un organisme public qui avait accordé des prêts à taux avantageux à des personnes devant
supporter des coûts liés à l’installation d’ascenseurs dont les prix fixés résultaient d’une entente. Sans ces
prix artificiellement élevés, l’organisme aurait pu utiliser ces sommes dans des placements plus lucratifs. De
là résultait son préjudice.
Quelques condamnations prononcées par l’Autorité de la concurrence (au total, pour l’année 2020,
l’Autorité de la concurrence a prononcé des sanctions pour 1,8 milliard d’euros) :
– 17 décembre 2019 (Décision n° 19-D-25) : condamnation à une amende de 415 millions d’euros à
4 émetteurs historiques de titres-restaurant.
– 30 septembre 2019 (Décision n° 19-D-19) : condamnation de l’Ordre des architectes à une amende
de 1,5 million d’euros (il avait diffusé des consignes de prix et mis en place un système de délation).
– 6 décembre 2018 (Décision n° 18-D-24) : condamnation de 6 fabricants d’électroménagers à une
amende de 189 millions d’euros.
– 19 octobre 2017 (Décision n° 17-D-20) : condamnation du « cartel du lino » à une amende de
302 millions d’euros.
– 18 décembre 2014 (Décision n° 14-D-19) : condamnation à 951,2 millions d’euros d’amende à l’en-
contre de plusieurs marques de produits d’hygiène et d’entretien. Remarque : la cour d’appel de Paris,
le 27 octobre 2016, a diminué l’amende de 0,23 %.
Quelques condamnations prononcées par la Commission européenne :
– 21 mars 2018 : amende de 254 millions d’euros à l’encontre de 8 fabricants de condensateurs.
– 27 septembre 2017 : amende de 880 millions d’euros à l’encontre d’un fabricant de camions suédois.
– 19 juillet 2016 : amende de 2,93 milliards d’euros prononcée à l’encontre de constructeurs de camions
(l’entente durait depuis 14 ans).
3 Les abus de position dominante

Si contrairement aux ententes, ils ne sont jamais tolérés, ils ressemblent beaucoup aux premières. Ils sont
considérés comme le fait pour une ou plusieurs entreprises « d’exploiter de façon abusive une position
dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci ».
Comme dans le cadre des « ententes », ce sont à la fois les autorités nationales et celles européennes qui
peuvent être amenées à sanctionner les pratiques d’abus de position dominante (cf. Règlement (C.E.)
n° 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002).
L’articulation des prérogatives entre les différentes autorités n’est pas toujours évidente à gérer, y compris
pour elles-mêmes. Ainsi le T.U.E., dans une décision du 25 novembre 2014 (Affaire T-402/13), a sanctionné
l’Autorité de la concurrence qui s’était prononcée sur l’inapplicabilité de l’article 102 du Traité T.F.U.E. dans
une affaire pour laquelle la Commission avait ouvert, pour les mêmes faits, une procédure en parallèle.
130
Figure 53. Typologie des abus de position dominante par le droit national et celui de l’U.E.
Actes incriminés
Article L. 420-2 du Code de commerce
(dans sa dernière rédaction issue de l’ordonnance Article 102 du T.U.E.
n° 2019-698 du 3 juillet 2019).
– Refus de vente. – Imposer de façon directe ou indirecte des prix d’achat
– Ventes liées. ou de vente ou d’autres conditions de transaction
– Conditions de vente discriminatoires. non équitables.
– Rupture de relations commerciales établies au seul motif – Limiter la production, les débouchés ou le développement
que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions technique au préjudice des consommateurs.
commerciales injustifiées. – Appliquer à l’égard de partenaires commerciaux des
– Exploitation abusive de l’état de dépendance conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur
économique dans lequel se trouve une entreprise cliente infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence.
ou fournisseur (refus de vente, ventes liées, pratiques – Subordonner la conclusion de contrats à l’acceptation,
discriminatoires). par les partenaires, de prestations supplémentaires qui,
par leur nature ou selon les usages commerciaux,
n’ont pas de lien avec l’objet de ces contrats.
Quelques condamnations prononcées par l’Autorité de la concurrence :

– 2 novembre 2021 (Décision n° 21-D-25) : « Tereos Ocean Indien » est condamné à une amende de
750 000 euros pour abus de position dominante sur le marché de la mélasse produite à partir de
canne à sucre de La Réunion.
– 19 décembre 2019 (Décision n° 19-D-26) : « Google » est condamné à 150 millions d’euros d’amende
pour avoir abusé de ce qui a été qualifié de « position dominante extraordinaire » sur le marché de la
publicité en ligne liée aux recherches.
– 22 mars 2017 (Décision n° 17-D-06) : « ENGIE » est sanctionné à hauteur de 100 millions d’euros
d’amende (« ENGIE » ne contestait pas les faits et avait recouru à une procédure de transaction).
Quelques condamnations prononcées par la Commission européenne :
– 20 mars 2019 : « Google » est condamné à une amende de 1,49 milliard d’euros.
– 18 juillet 2018 : « Google » est condamné à une amende de 4,34 milliards d’euros.
– 24 janvier 2018 : « Qualcomm » est condamné à une amende de 997 millions d’euros.
4 Les différents dispositifs permettant de diminuer ou d’échapper aux sanctions

Il existe 3 dispositifs ou « procédures alternatives » aux poursuites pour échapper ou faire diminuer les
sanctions en droit de la concurrence : la clémence (a), la transaction (b) et l’engagement (c).
a La procédure de clémence dans le cadre des ententes

Le droit français (cf. articles L. 464-2 modifié par l’ordonnance n° 2021-649 du 26 mai 2021 et R. 464-5
modifié par le décret n° 2021-568 du 10 mai 2021 du Code de commerce) comme le droit de l’U.E.
(Communication du 8 décembre 2006 (2006/C 298/11)) prévoient une procédure dite « de clémence ».
131
Une décision de la C.J.U.E. du 20 janvier 2016 (Affaire C-428/14) a précisé que chaque programme de
clémence « est autonome par rapport non seulement aux autres programmes nationaux, mais aussi au
programme de clémence de l’Union ».
Cette procédure permet aux entreprises qui dénoncent les ententes auxquelles elles ont participé d’échapper
à tout ou partie des sanctions encourues. La première à dénoncer l’infraction pourra bénéficier d’une exoné-
ration totale dite « de premier rang ».
En France, la procédure de clémence se déroule en plusieurs étapes :
– 1re étape : l’entreprise peut, de manière informelle et anonyme, se rapprocher du « conseiller clémence » ;
– 2e étape : l’entreprise demande officiellement à bénéficier du dispositif de clémence en saisissant par
écrit le Rapporteur général de l’Autorité de la concurrence ou en étant reçu par ce dernier ;
– 3e étape : l’entreprise est jugée comme les autres membres de l’entente mais bénéficie d’une dimi-
nution de sa sanction, voire d’une exonération totale de premier rang, si elle e a été la première à
dénoncer l’infraction.
Avant de chercher à bénéficier de cette procédure, encore faut-il s’assurer d’apporter des preuves suffisam-
ment nouvelles et importantes pour permettre aux autorités compétentes de gagner en temps et efficacité
dans leurs enquêtes. Dans une décision du 9 juin 2016, la C.J.U.E. (Affaire C-617-13 P) a rappelé la nécessité
de révéler des « faits précédemment ignorés de la Commission ».
Exemples :
– L’Autorité de la concurrence applique sa politique de clémence dans une affaire du 18 décembre 2014
(n° 14-D-19) au cours de laquelle plusieurs marques de produits d’hygiène et d’entretien sont condam-
nées à une amende de 951,2 millions d’euros pour entente. Plusieurs des protagonistes l’ayant
successivement révélée, ils bénéficient à différents rangs de la politique de clémence (d’abord « Unilever »
en premier rang, puis « Henkel », ne bénéficiant plus que d’une clémence partielle de deuxième rang,
puis « Proter & Gamble » en troisième rang et, enfin, « Colgate-Palmolive » en quatrième rang).
– La Commission européenne fait bénéficier « U.B.S. » d’une immunité totale pour avoir révélé l’existence
d’ententes (évitant ainsi une amende de 285 millions d’euros) sur le marché des opérations de change
au comptant (via des forums de discussions) et permis par 2 décisions du 16 mai 2019, la condamna-
tion de 5 banques (« Barclays », « R.B.S. », « Citigroup », « J.P. Morgan » et « M.U.F.G. ») à payer une
amende de 1,07 milliard d’euros.
b La procédure de transaction
En droit français, la procédure de transaction devant l’Autorité de la concurrence est encadrée par l’ar-
ticle L. 464-2 III du Code de commerce et le Communiqué de l’Autorité de la concurrence du 21 décembre 2018.
Les entreprises qui ne contestent pas les faits qui leur sont reprochés (par exemple : ententes, abus de position
dominante, concentration sans autorisation) peuvent bénéficier d’une sanction pécuniaire encadrée par une
fourchette proposée par le Rapporteur général de l’Autorité et ayant obtenu l’accord des parties.
En droit de l’U.E., depuis le 30 juin 2008 (Règlement (C.E.) n° 622/2008), existe également une procédure
de transaction relative aux ententes permettant d’obtenir une réduction d’amende de 10 % à 30 %.
132
Exemples :
– L’Autorité de la concurrence conclut une transaction dans le cadre de l’Affaire du 18 octobre 2017
(n° 17-D-20) relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des revêtements de sols.
– La Commission européenne conclut avec la « Société Générale » le 4 décembre 2013 une transaction par
laquelle elle accepte de verser le somme de 445,9 millions d’euros suite à des investigations relatives à
des manipulations de l’Euribor (la banque obtiendra ensuite une réduction de moitié de cette somme).
c La procédure d’engagement
En droit français (cf. article L. 464-2 du Code de commerce et Communiqué de procédure de l’Autorité de
la concurrence du 2 mars 2009), les entreprises peuvent proposer à l’Autorité de la concurrence des enga-
gements de changements structurels (cessions d’actifs, de magasins) ou comportementaux (modification
de clauses contractuelles) afin d’éviter un traitement contentieux et une condamnation.
En droit de l’U.E. (cf. article 9 §1 du Règlement N° 1/2003 du 16 décembre 2002), existe également une
procédure similaire.
Pour exemple, en février 2021, un laboratoire s’est engagé auprès de la Commission européenne à réduire
le prix en moyenne de 73 % de 6 de ses médicaments anti-cancéreux afin d’échapper à des poursuites
pour « abus de position dominante ».
Une décision d’acceptation d’engagements de la Commission européenne ne vaut pas immunité devant les
autorités nationales (C.J.U.E., 23 novembre 2017, Affaire C-547-16).
II Les comportements sous surveillance

en droit de la concurrence
Un ensemble de comportements des entreprises et des États sont sous la surveillance d’autorités nationales
et de l’U.E. Il s’agit en particulier des concentrations et des aides publiques (A) ; des politiques tarifaires et
de certaines pratiques considérées comme restrictives (B).
A Les concentrations et les aides publiques

Les autorités communautaires surveillent et parfois sanctionnent des concentrations (1) ou des aides
publiques (2) susceptibles d’impacter le jeu de la concurrence. Elles peuvent cependant parfois les accepter
sous conditions.
1 Les concentrations
Les regroupements ou concentrations d’entreprises sont des phénomènes courants tant au niveau national
qu’international. Des règles nationales comme de l’U.E. cherchent à éviter que des structures puissent
133
atteindre une taille qui pourrait être dangereuse pour les consommateurs et l’économie en général si des
« monopoles » se constituaient. Pour cela, elles fixent des seuils à partir desquels la concentration devra
être interdite ou soumise à approbation préalable. De lourdes sanctions sont prévues en cas de non-respect
des procédures instituées.
La concentration (cf. article L. 430-1 du Code de commerce) peut découler de 3 opérations : les fusions
(« fusion-absorption » et « fusion-acquisition »), les acquisitions de parts, la création d’une entreprise
commune (accomplissant de manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome).
L’EXCEPTION DES ENTREPRISES DÉFAILLANTES

Même lorsque l’opération de concentration est susceptible de renforcer ou créer une situation de position
dominante, elle peut être acceptée sous 3 conditions : concerner une entreprise défaillante qui sinon dispa-
raîtrait rapidement, l’absence d’alternative de reprise moins dommageable pour la concurrence, que la
disparition de l’entreprise n’ait pas d’effets moins dommageables pour les consommateurs que son rachat.
Cf. arrêt du Conseil d’État du 6 février 2004 (n° 249267) et points 561 à 568 des lignes directrices de l’Autorité
de la concurrence relatives au contrôle des concentrations (modifiées le 24 juillet 2020 suite à une consultation
publique entre septembre et novembre 2019).
a Les seuils nationaux et européens des concentrations surveillées

Il convient de déterminer à partir de quels seuils les autorités s’estiment compétentes à contrôler les concen-
trations en distinguant ceux nationaux et européens.
Figure 54. Les seuils nationaux et européens en matière de contrôle des concentrations
Seuils nationaux n’atteignant
Seuils de l’U.E.
pas ceux de l’U.E.
Règlement (C.E.) n° 139/2004 (republié au J.O.U.E. L. 106 du 22 avril 2017)
Article L. 430-2
« Contrôle des concentrations entre entreprises »
du Code de commerce
Réunion nécessaire de 2 éléments : « Grand seuil » si : « Petit seuil » si :
– Le C.A. total mondial hors taxes – Le C.A. total réalisé sur le – Le C.A. total réalisé sur le plan mondial par
de l’ensemble des entreprises ou plan mondial par l’ensemble l’ensemble des entreprises concernées est supérieur
groupes de personnes physiques ou des entreprises concernées à 2,5 milliards d’euros.
morales parties à la concentration est supérieur à 5 milliards Ou
est supérieur à 150 millions d’euros ; d’euros ; – Dans chacun d’au moins 3 pays de l’U.E., le C.A.
Et Et total réalisé par toutes les entreprises concernées
– Le C.A. total hors taxes – Le C.A. total réalisé est supérieur à 100 millions d’euros.
réalisé en France par 2 au moins individuellement dans – Dans chacun d’au moins 3 pays de l’U.E., le C.A.
des entreprises ou groupes de l’U.E. par au moins 2 des total réalisé individuellement par au moins 2 des
personnes physiques ou morales entreprises concernées est entreprises concernées est supérieur à 25 millions
concernés est supérieur à supérieur à 250 millions d’euros.
50 millions d’euros. d’euros, à moins que chacune Ou
N.B. : sont prévus des seuils plus des entreprises concernées – Le C.A. total réalisé individuellement dans
bas pour des secteurs sensibles réalise plus des 2/3 de l’U.E. par au moins 2 des entreprises concernées
aux marchés étroits (exemple : son C.A. total dans l’U.E. représente un montant supérieur à 100 millions
distribution au détail dans les à l’intérieur d’un seul pays. d’euros, à moins que chacune des entreprises
D.O.M.-T.O.M.). concernées réalise plus des 2/3 de son C.A. total
dans l’U.E. à l’intérieur d’un seul pays.
134
b Les procédures de contrôle des concentrations

Il existe une procédure nationale et une autre communautaire.
DISTRIBUTION DES COMPÉTENCES

En principe, la Commission européenne est compétente pour traiter des concentrations affectant le marché
communautaire (lorsque certains seuils sont atteints), les niveaux nationaux l’étant eux à partir de seuils
inférieurs. Toutefois, la Commission européenne peut décider :
– de se saisir d’un dossier national lorsqu’elle identifie une atteinte ou une menace pour le marché
communautaire ;
– de renvoyer certains dossiers à des autorités nationales, notamment lorsque les incidences éventuelles de
la concentration se situeraient à leurs niveaux.
Points communs des procédures nationale et communautaire : elles se déroulent en 3 étapes et 2 phases,
et les concentrations soumises à contrôle doivent être suspendues dans l’attente de la décision découlant
de la procédure engagée.
Étape facultative de « Pré-notification » : les entreprises cherchent à déterminer si elles doivent réaliser une
notification en se rapprochant des autorités compétentes (exemple : de manière informelle, par téléphone,
auprès de l’Autorité de la concurrence).
Figure 55. Les étapes et sanctions relatives aux contrôles des concentrations
en droit national et en droit de l’U.E.
Devant l’Autorité de la concurrence Devant la Commission européenne
1re étape : Lorsque les membres d’une concentration se sont engagés irrévocablement à chercher
(« Notification à la réaliser, l’un d’eux doit notifier le projet à l’autorité compétente nationale ou
préalable ») communautaire et tous doivent suspendre les opérations dans l’attente de la réponse.
Absence de notification, L’Autorité de la concurrence peut exiger sous Amende d’au maximum 10 % du C.A. réalisé
notification tardive, astreinte (au maximum par jour : 5 % du C.A. dans l’U.E. par les entreprises concernées.
de non-attente (H.T.) moyen réalisé en France à l’occasion
de la décision du dernier exercice clos augmenté de celui
réalisé en France à la même période par la
partie acquise. Pour les personnes physiques
l’amende ne peut dépasser 1,5 million
d’euros) : la notification de la concentration
ou un retour à la situation antérieure
à la concentration.
Remarque : la procédure peut être réalisée

en ligne depuis le 18 octobre 2019
(cf. décret n° 2019-338).
135
Devant l’Autorité de la concurrence Devant la Commission européenne

2e étape « Phase 1 » : Elle dure au maximum 25 jours ouvrés Dans les 25 jours de la notification (35 jours
« Procédure légère » à compter de la date de réception de si a été faite une demande de renvoi ou que
ou « Examen la notification. Le délai est prolongé de dans les 3 semaines suivant la notification,
sommaire » 15 jours si les parties se sont engagées les entreprises se sont engagées à des
avant l’expiration du premier à adopter des comportements afin de rendre leur opération
comportements visant à remédier aux effets compatible avec les règles de la concurrence).
anticoncurrentiels de la concentration.
La C.J.U.E. peut supprimer, réduire ou majorer Remarque : le délai est suspendu si la
les amendes et astreintes prononcées. Commission souhaite se renseigner
ou faire réaliser une inspection.
À l’issue de cette étape Elle peut : Elle peut :
de contrôle – accepter la concentration éventuellement – accepter la concentration, éventuellement
en la subordonnant à des engagements ; en la subordonnant à des engagements ;
– considérer que l’opération ne relève pas – considérer que l’opération ne relève pas
du contrôle des concentrations ; de sa compétence ;
– engager la phase suivante s’il lui semble – engager la phase suivante s’il lui semble
que l’opération est susceptible d’interdiction ; que l’opération est susceptible d’être interdite.
– ne prendre aucune décision et en informer
le ministre de l’Économie qui a alors
5 jours pour lui demander d’opérer
un « examen approfondi ». S’il ne le fait pas,
la concentration est réputée autorisée.
3e étape « Phase 2 » : Elle procède à un examen approfondi du Elle procède à un examen approfondi
« Examen approfondi » dossier et apporte une réponse dans les du dossier et apporte une réponse dans
65 jours (cf. article L. 430-7 du Code de les 90 jours ouvrables après l’ouverture de
commerce). Un rapport est adressé aux la procédure de contrôle (les parties peuvent
parties concernées ainsi qu’au commissaire solliciter un report de 25 jours ouvrables).
au gouvernement qui peuvent présenter La concentration peut être autorisée, autorisée
leurs observations. La concentration peut sous conditions ou refusée.
être autorisée, autorisée sous conditions Si la concentration est déjà intervenue,
ou refusée. la Commission peut la démanteler et ordonner
aux entreprises concernées la cession
des actifs ou actions acquis.
Conseil d’État Il peut recevoir les appels formés contre Dans une décision (n° 433214) du
la décision de l’Autorité de la concurrence 9 mars 2021, le Conseil d’État a considéré
dans les 2 mois. qu’un Comité Économique et Social pouvait
exercer un recours contre une décision de
l’Autorité de la concurrence autorisant une
concentration, mais ne pouvait reprocher
à cette Autorité de ne pas avoir vérifié que
l’employeur avait respecté ses obligations
d’information et consultation vis-à-vis de lui.
136
« POUVOIR D’ÉVOCATION » DU MINISTRE DE L’ÉCONOMIE

Bien que cela soit possible depuis 2008, le 14 juin 2018, pour la première fois, le ministre de l’Économie a
usé de son « pouvoir d’évocation » (codifié à l’article L. 430-7-1 du Code de commerce) dans le cadre d’une
opération de concentration. Il lui permet de demander à l’Autorité de la concurrence d’examiner de manière
approfondie une opération de concentration, ou de se saisir d’un dossier à sa place pour des « motifs d’in-
térêt général » (« le développement industriel, la compétitivité des entreprises, la création ou le maintien
de l’emploi »).
Exemple : la société financière « Cofigeo » souhaitait prendre le contrôle de la société « William Saurin »
(groupe « Agripole »). L’Autorité de la concurrence craignant la création d’un monopole sur le marché de
certains plats cuisinés en France, avait enjoint aux entreprises de céder une marque et des sites de production.
Malgré de multiples fraudes constatées (comptes inexacts, manipulations d’écritures comptables) et parce que
l’opération faisait suite à une procédure de redressement, le ministre est intervenu pour autoriser l’opération
sans cession d’actifs, mais à condition d’un engagement au maintien de l’emploi (cf. décision du 19 juillet 2018
publiée au B.O. de la concurrence, de la consommation, de la répression des fraudes n° 7 du 7 août 2018).
Exemples d’une condamnation, d’une interdiction et d’une autorisation sous condition prononcées
par l’Autorité de la concurrence :
– décision n° 20-DCC-19 du 12 février 2020 : autorisation de la prise de contrôle exclusif des sociétés
« Parot Premium Bordeaux », « Parot Premium Brive-la-Gaillarde » et « S.A.S. Portes de Bordeaux » par
la société « Edenauto » ;
– décision n° 16-D-24 du 8 novembre 2016 : « S.F.R. » est condamnée à une amende de 80 millions
d’euros pour avoir, sans son autorisation préalable, commencé 2 opérations de concentration ;
– décision n° 16-DCC-111 du 27 juillet 2016 : la fusion entre la « Fnac » et « Darty » est autorisée sous
conditions que la « Fnac » cède 6 points de vente.
Quelques condamnations ou interdiction prononcées par la Commission européenne :
– 8 avril 2019 : « General Electric » est condamnée à une amende de 52 millions d’euros d’amende pour
avoir communiqué des informations inexactes à la Commission ;
– 6 février 2019 : la Commission européenne interdit le projet d’acquisition d’« Alstom » par « Siemens »
par crainte qu’une telle concentration puisse porter atteinte à la concurrence dans les domaines des
trains à grande vitesse et des signalisations ferroviaire ;
– 11 mai 2016 : la Commission européenne interdit un rachat entre des opérateurs de la téléphonie
mobile espagnole et britannique.
2 Les violations du droit de la concurrence par les États :

aides publiques et M.E.E.R.Q.
Les États sont susceptibles de se rendre acteurs de violations au droit de la concurrence en versant des aides
publiques interdites (a) ou en adoptant des réglementations discriminantes qualifiables de Mesures d’Effet
Équivalent à des Restrictions Quantitatives (M.E.E.R.Q.) (b).
137
a Les aides publiques

Les subventions publiques ou « aides d’État » qui favoriseraient certaines entreprises nationales aux dépens
d’étrangères sont interdites (cf. articles 107 et 108 du T.F.U.E.). Celles qui en auraient profité pourraient
notamment être condamnées à les rembourser.
30 août 2016 : la Commission inflige une amende de 13 milliards d’euros à « Apple » qui bénéficiait ainsi
d’avantages fiscaux illégaux en Irlande (pour 2014, son taux d’imposition était de 0,005 %). Toutefois, le
T.U.E. annulait purement et simplement cette condamnation le 15 juillet 2020 au motif que la Commission
européenne n’aurait pas démontré un « avantage économique sélectif ».
Toutefois, par exceptions, certaines aides publiques sont possibles :
– celles préalablement acceptées par la Commission européenne ;
– celles bénéficiant d’un règlement d’exemption ;
– celles dites « de minimis » car inférieures à 200 000 € par entreprise (plafond valable depuis le
1er janvier 2014 et jusqu’au 31 décembre 2020) consolidées sur une période de 3 exercices fiscaux
(cf. Règlement 1407/2013 du 18 décembre 2013 ainsi que la Circulaire du Commissariat général à
l’égalité des territoires du 14 septembre 2015). Les entreprises contrôlées sont considérées comme
constituant une seule entreprise. Exceptions : les entreprises de transport ne peuvent recevoir plus de
100 000 € ; les P.M.E. répondant à la définition européenne des sommes bien supérieures.
b Les Mesures d’Effet Équivalent à des Restrictions Quantitatives (M.E.E.R.Q.)

Les obstacles techniques inutiles aux échanges sont interdits (par les articles 34 et 35 du T.F.U.E.) et en
particulier les M.E.E.R.Q. définis dans l’arrêt de la C.J.C.E. du 11 juillet 1974 (affaire 8-74) comme : « toute
réglementation commerciale des États membres susceptible d’entraver directement ou indirectement,
actuellement ou potentiellement, le commerce intracommunautaire ». Aucune mesure nationale (réglemen-
taire, jurisprudentielle, émanant d’ordres professionnels, incitatives, fiscale) ne doit donc potentiellement
ou déjà limiter les échanges.
À titre d’exceptions, les législations nationales sont autorisées à prendre des mesures favorisant la protection
de la santé publique, de l’environnement et le pluralisme de la presse.
Les États ne doivent pas se servir de ces exceptions comme prétextes. Exemple : condamnation du gouver-
nement allemand qui imposait dans sa législation un prix de vente uniforme pour les médicaments soumis
à prescription, sans démontrer l’utilité de cette mesure pour la santé publique (C.J.U.E., 19 octobre 2016,
Affaire C-148/15).
B L’obligation de transparence tarifaire et l’interdiction

de pratiques restrictives
Existent des mesures préventives (1) et punitives (2) pour assurer un « honnête jeu » de la concurrence entre
vendeurs, acheteurs, fournisseurs, distributeurs et consommateurs. En fonction des victimes du non-respect
138
de ces règles, la responsabilité engagée sera tantôt civile (dans les rapports entre professionnels), tantôt
pénale (lorsque le consommateur est lésé).
1 L’obligation de transparence tarifaire et les conditions de facturation

et de paiement
Les opérateurs sont soumis à plusieurs obligations en matière de pratiques tarifaires (a) et de facturation (b).
a L’obligation de transparence tarifaire

La protection des droits et intérêts des professionnels et consommateurs impose des règles de « transpa-
rence tarifaire ».
• Les Conditions Générales de Vente (C.G.V.)

L’article L. 441-1 du Code de commerce en donne une définition englobante comme comprenant « les
conditions de règlement, ainsi que les éléments de détermination du prix tels que le barème des prix unitaires
et les éventuelles réductions de prix ». Sous peine d’une amende administrative de 15 000 € pour une
personne physique et de 75 000 € pour une personne morale, celui exerçant des activités de production,
de distribution ou de services qui les a établies doit les communiquer à l’aide d’un « support durable » à
tout acheteur qui en fait la demande pour une activité professionnelle.
• Les pratiques tarifaires pénalement réprimées

Il s’agit de la revente à perte ; à prix imposé et de la hausse ou la baisse artificielle des prix.
La revente à perte : l’article L. 442-5 du Code de commerce punit tout commerçant qui revendrait un
produit n’ayant subi aucune transformation à un prix inférieur à son prix d’achat effectif d’une amende
de 75 000 €. Elle peut être portée à la moitié des éventuelles dépenses de publicité réalisée et faisant état
de prix.
Exceptions :
– ventes motivées par la cessation ou le changement d’activités ;
– produits : saisonniers ; démodés ou technologiquement dépassés ; vendus dans des magasins d’une
certaine surface si leurs prix sont alignés sur ceux légalement pratiqués dans la même zone d’activité ;
périssables ne faisant pas l’objet d’une publicité ; soldés.
Par ailleurs, pour mieux rémunérer les producteurs, les distributeurs ont l’obligation d’appliquer une marge
supplémentaire de 10 % sur certains produits (alimentaires) d’appel dont les marges sont très faibles.
La Cour de cassation considère l’interdiction de revente à perte applicable entre professionnels. Cf. Cour de
cassation, chambre criminelle, 19 décembre 2017, n° 17-83867 et 16 janvier 2018, n° 16-83457.
139
La revente à prix imposé minimal : l’article L. 442-6 du Code de commerce punit d’une amende de
15 000 € toute personne imposant un prix minimal de revente. Par contre, sont licites les prix maximum
et ceux conseillés. Sur le caractère licite des prix conseillés par le franchiseur, cf. cour d’appel de Paris,
19 juin 2019 (n° 17/05169).
La hausse ou la baisse artificielle des prix : l’article L. 442-9 du Code de commerce punit de 2 ans
d’emprisonnement et/ou de 30 000 € d’amende le fait d’opérer une hausse ou une baisse artificielle du prix
de biens ou de services par différents moyens frauduleux (dont la diffusion d’informations mensongères
ou calomnieuses, l’introduction d’offres destinées à troubler les cours).
b Les conditions de facturation et les délais de paiement

Ils sont eux aussi encadrés.
• Les conditions de facturation

Sous peine d’une amende administrative de 75 000 € pour une personne physique et de 375 000 € pour une
personne morale (le double en cas de réitération dans les 2 ans), tout achat de produits ou toute prestation
de services pour une activité professionnelle doit donner lieu à facturation dès la réalisation de la vente ou
de la prestation de service (cf. article L. 441-9 du Code de commerce). Pèse une obligation réciproque sur
le vendeur qui doit la délivrer et l’acheteur qui doit la réclamer. Si elle est émise en format papier, elle doit
être établie en double exemplaire.
La facture doit mentionner les éléments suivants : numéro du bon de commande lorsqu’il a été préalable-
ment établi par l’acheteur ; noms et adresses des parties ; adresse de facturation ; date de la vente ou de
la prestation, quantité, dénomination précise, prix unitaire hors T.V.A. ; toute réduction de prix acquise,
à l’exclusion des escomptes non prévus sur la facture ; date de règlement ; conditions d’escompte éven-
tuellement applicables ; taux des pénalités exigibles et montant de l’indemnité forfaitaire pour frais de
recouvrement en cas de retard de paiement.
• Les délais de paiement

L’article L. 441-10 du Code de commerce prévoit que le paiement doit intervenir au 30e jour suivant la date
de réception des marchandises ou d’exécution de la prestation.
Des dispositions contractuelles peuvent cependant étendre le délai jusqu’à 45 jours fin de mois, à compter
de la date d’émission de la facture ou 60 jours calendaires (si le délai ne constitue pas un abus manifeste
à l’égard du créancier).
Sanctions encourues notamment en cas d’absence de mentions des pénalités de retard dans les C.G.V. :
amende administrative de 75 000 € pour une personne physique et 2 millions d’euros pour une personne
morale, le double en cas de réitération. (cf. article L. 441-16 du Code de commerce).
140
2 L’interdiction de pratiques restrictives

Une ordonnance en date du 24 avril 2019 (n° 2019-359), encore modifiée dernièrement par la loi n° 2021-
1357 du 18 octobre 2021, a profondément modifié les dispositions anciennes relatives aux pratiques
restrictives. Un chapitre du Code de commerce intitulé « Des pratiques déloyales entre entreprises » vise
dans ses articles L. 442-1 à L. 442-11 plusieurs pratiques prohibées : abusives ou discriminatoires (a) ; parti-
cipation à la violation de l’interdiction de revente hors réseau (b) ; interdiction de remises rétroactives et
de l’alignement automatique des conditions plus favorables (c) ; rupture brutale de relations commerciales
établies (d).
« Toute personne justifiant d’un intérêt », selon les termes de l’article L. 442-4 du Code de commerce,
pourra demander la cessation de ces pratiques et réparation du préjudice subi.
Seuls le ministère public et le ministre de l’Économie pourront demander la nullité des clauses illicites, la
restitution des avantages indus et le prononcé d’une amende civile dont le montant ne peut excéder le
plus élevé de l’un des 3 montants suivants :
– 5 millions d’euros ;
– le triple du montant des avantages indûment perçus ou obtenus ;
– 5 % du C.A. (H.T.) réalisé en France par l’auteur des pratiques lors du dernier exercice clos depuis
l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre ;
– imposerait des pénalités disproportionnées au regard d’inexécutions contractuelles ou procéderait
au refus ou au retour de marchandises ou déduirait d’office du montant de la facture établie par
le fournisseur des pénalités ou rabais correspondant au non-respect d’une date de livraison lorsque
la dette n’est pas certaine, liquide et exigible, sans même que le fournisseur ait été en mesure de
contrôler la réalité du grief (ces dernières pratiques ont été désignées comme prohibées par l’article
L. 442-11 du Code de commerce, dans sa dernière rédaction applicable depuis le 9 décembre 2020).
En outre les décisions seront systématiquement publiées.
a Les pratiques abusives ou discriminatoires

L’article L. 442-1-I du Code de commerce prévoit qu’engagerait sa responsabilité civile celui qui, exerçant
des activités de production, distribution ou services et ce, à tout stade de la vie d’un contrat (négociation,
conclusion, exécution) :
– obtiendrait ou tenterait d’obtenir « de l’autre partie un avantage ne correspondant à
aucune contrepartie ou manifestement disproportionné au regard de la valeur de la contre-
partie consentie » ;
– soumettrait ou tenterait de soumettre « l’autre partie à des obligations créant un déséqui-
libre significatif dans les droits et obligations des parties ».
Exemples : le 12 juin 2019, suite à une assignation du ministre de l’Économie, la cour d’appel de Paris
(Affaire 18/20323) condamne, « General Electric » à une amende de 2 millions d’euros pour avoir imposé
à la moitié de ses fournisseurs des conditions contractuelles déséquilibrées. Le 7 juin 2021, l’Autorité de la
141
concurrence infligeait (décision n° 21-D-11) une sanction de 220 millions d’euros à « Google » du fait de
pratiques discriminatoires visant à favoriser ses technologies publicitaires.
b La participation à la violation de l’interdiction de revente hors réseau

L’article L. 442-2 du Code de commerce prévoit qu’engagerait sa responsabilité civile celui qui, exerçant des
activités de production, distribution ou services, participerait « directement ou indirectement à la violation
de l’interdiction de revente hors réseau faite au distributeur lié par un accord de distribution sélective ou
exclusive exempté au titre des règles applicables du droit de la concurrence ». Dans sa dernière rédaction
applicable depuis le 9 décembre 2020, sont également nulles les clauses prévoyant d’interdire au cocontrac-
tant la cession à des tiers des créances qu’il détient sur elles.
c L’interdiction des remises rétroactives et de l’alignement automatique des conditions plus favorables
L’article L. 442-3 du Code de commerce indique que « Sont nuls les clauses ou contrats prévoyant pour toute
personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services, la possibilité de bénéficier :
rétroactivement de remises, de ristournes ou d’accords de coopération commerciale ; automatiquement des
conditions plus favorables consenties aux entreprises concurrentes par le cocontractant ». Dans sa dernière
rédaction applicable depuis le 9 décembre 2020, sont également nulles les clauses prévoyant d’interdire
au cocontractant la cession à des tiers des créances qu’il détient sur elles.
d La rupture des relations commerciales

L’article L. 442-1-II du Code de commerce prévoit qu’engagerait sa responsabilité civile celui qui, exerçant
des activités de production, distribution ou services déciderait de « rompre brutalement, même partiellement,
une relation commerciale établie, en l’absence d’un préavis écrit qui tienne compte notamment de la durée
de la relation commerciale, en référence aux usages du commerce ou aux accords interprofessionnels ».
La référence à la durée de la relation commerciale, aux usages et à d’éventuels accords quant à la durée
du préavis minimum à respecter rend difficile sa fixation mais il est prévu à l’alinéa suivant que, dès
lors qu’un préavis de 18 mois aura été respecté, la responsabilité de l’auteur de la rupture ne
pourra être engagée.
Le critère d’évaluation du préjudice subi est la marge brute (C.A. H.T. moins coûts H.T.). Si la victime de la
rupture réalise des économies de frais fixes, leur montant peut être déduit de l’indemnisation de la marge
brute versée à la victime. Cf. Cour de cassation, chambre commerciale, 23 janvier 2019, n° 17-26870.
3 Les évolutions à venir en matière de droit de la concurrence

Les projets nationaux et européens relatifs à des modifications ou harmonisation du droit de la concurrence
sont nombreux. Parmi eux, 2 semblent particulièrement utiles à suivre : un projet de transposition de Directive
d’ici à 2021 (a) et la recherche de l’adoption d’un « Code européen des affaires » (b).
142
a La transposition au plus tard en février 2021 d’une Directive relative au droit de la concurrence
L’ordonnance n° 2021-649 du 26 mai 2021 a transposé la Directive (2019/1) du 11 décembre 2018 du
Parlement et du Conseil dite « ECN+ » publiée le 14 janvier 2019 et « visant à doter les autorités de concur-
rence des États membres des moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles de concurrence et
à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur ». Il s’agit officiellement de mieux faire respecter les
articles 101 et 102 du T.F.U.E., mais l’objectif est aussi d’harmoniser des règles nationales disparates et de
les homogénéiser avec les pratiques des autorités communautaires.
Elle comprend notamment les dispositions suivantes :
– des sanctions plus lourdes à l’encontre de ceux violant les règles de la concurrence. En particulier,
le plafond de 3 millions d’euros d’amende encouru par les associations professionnelles est porté à
10 % du C.A. mondial total de l’entreprise réalisé au cours de l’exercice social précédent la décision
(en cas d’association d’entreprises : le montant maximum de l’amende ne pourra pas être inférieur à
10 % de la somme du C.A. mondial total réalisé par chaque membre actif sur le marché affecté par
l’infraction de l’association) ;
– une simplification de la procédure de clémence et une protection (immunité) des personnes physiques
(dirigeants et membres du personnel) demandant à en bénéficier, notamment à l’encontre de sanctions
pénales (introduction en ce sens d’un article L. 420-6-1 dans le Code de commerce) ;
– le renforcement de son pouvoir d’enquête : dotation de nouveaux moyens pour procéder à des
contrôles inopinés, accéder aux locaux et documents, mettre sous scellés, se faire communiquer
des données techniques de téléphonie et de communication y compris stockées sur des supports
numériques.
b La formalisation d’un « Code européen en droit des affaires » ?

Malgré des efforts de rapprochements bilatéraux (exemple : le Traité d’Aix-la-Chapelle du 22 janvier 2019
entre la France et l’Allemagne), les droits des affaires nationaux restent peu lisibles, unifiés et praticables
en particulier pour les P.M.E. et T.P.E. L’idée d’un nécessaire « Code européen en droit des affaires » a été
exprimée depuis 2015 puis reprise en 2017 dans un Livre blanc sur l’avenir de l’Europe intitulé « Réflexions
et scénarios pour l’UE 27 à l’horizon 2025 » annonçant qu’un groupe de travail travaillait à son élaboration.
Les travaux, rapports, consultations à ce sujet se multiplient depuis croisant pour le moment les regards
d’élus, praticiens, dirigeants, enseignants…
143
1. La sanction la plus lourde encourue par l’auteur autre qu’une entreprise d’une entente est une amende
de 5 millions d’euros !
2. Il est possible de diffamer une personne physique mais pas une personne morale !
3. L’objet du « parasitisme » est de copier le produit d’un concurrent !
4. Les « abus de position dominante » ne sont jamais licites !
5. Des accords entre entreprises concurrentes ayant pour effet d’assurer un progrès économique peuvent
être licites !
6. Le « petit seuil » des concentrations en droit communautaire correspond à un C.A. total réalisé sur le plan
mondial par l’ensemble des entreprises concernées supérieur à 5 milliards d’euros !
7. La sanction encourue par un commerçant qui revendrait un bien « à perte » est une amende de 15 000 € !
Correction

1. La sanction la plus lourde encourue par l’auteur Faux. Elle est de 3 millions d’euros.
autre qu’une entreprise d’une entente est une amende
de 5 millions d’euros !
2. Il est possible de diffamer une personne physique Faux. La diffamation est définie comme une « allégation
mais pas une personne morale ! ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur
ou à la considération de la personne ou du corps auquel
le fait est imputé ». Des propos diffamatoires à l’encontre
d’entreprises ont déjà été condamnés.
3. L’objet du « parasitisme » est de copier le produit Faux. Il s’agirait ici de « contrefaçon ». Le « parasitisme »
d’un concurrent ! consiste à profiter de la notoriété d’une entreprise autre
(victime) pour essayer de vendre un produit ou un service
même sans lien avec ce qu’elle propose déjà.
4. Les « abus de position dominante » ne sont jamais Vrai.
licites !
5. Des accords entre entreprises concurrentes ayant pour Vrai.
effet d’assurer un progrès économique peuvent être
licites !
6. Le « petit seuil » des concentrations en droit Faux. Il s’agit du « grand seuil », le petit ayant été fixé
communautaire correspond à un C.A. total réalisé à 2,5 milliards d’euros.
sur le plan mondial par l’ensemble des entreprises
concernées supérieur à 5 milliards d’euros !
7. La sanction encourue par un commerçant Faux. Une amende 75 000 €, sauf s’il le fait dans certaines
qui revendrait un bien « à perte » est une amende circonstances prévues par la loi.
de 15 000 € !
144
1. Quels éléments sont pris en compte par l’Autorité de la concurrence pour proportionner ses sanctions ?
2. Sur quel fondement une action judiciaire en concurrence déloyale peut-elle être intentée ?
3. Quelle est la sanction pénale encourue du fait d’une concurrence déloyale ?
4. Qui peut saisir l’Autorité de la concurrence ?
5. Quel est, selon le Code de commerce, l’objet d’une « entente » ?
6. Comment le droit communautaire qualifie-t-il le fait d’imposer de façon directe ou indirecte des prix
d’achat ou de vente ou d’autres conditions de transaction non équitables ?
7. À quelle condition, une entreprise utilisant la procédure de clémence a-t-elle une chance d’échapper
totalement aux sanctions encourues ?
8. Que sont les aides « de minimis » ?
Correction
Questions Réponses
1. Quels éléments sont pris en compte par l’Autorité La gravité des faits ; l’importance des dommages causés
de la concurrence pour proportionner ses sanctions ? et l’éventuelle réitération de la pratique.
2. Sur quel fondement une action judiciaire en concurrence Sur la base de l’article 1240 du Code civil.
déloyale peut-elle être intentée ?
3. Quelle est la sanction pénale encourue du fait Il n’y en a pas, les sanctions prévues correspondent à des
d’une concurrence déloyale ? sanctions civiles notamment pour réparer le dommage.
4. Qui peut saisir l’Autorité de la concurrence ? – Le ministre en charge de l’Économie ; des organisations
et chambres professionnelles ; des organisations syndicales ;
des organisations de consommateurs ; des maires.
– Elle peut se saisir elle-même.
5. Quel est, selon le Code de commerce, l’objet d’une Empêcher, restreindre ou fausser le jeu de la concurrence.
« entente » ?
6. Comment le droit communautaire qualifie-t-il le fait D’abus de position dominante.
d’imposer de façon directe ou indirecte des prix d’achat ou
de vente ou d’autres conditions de transaction non équitables ?
7. À quelle condition, une entreprise utilisant la procédure En arrivant au « 1er rang ».
de clémence a-t-elle une chance d’échapper totalement
aux sanctions encourues ?
8. Que sont les aides « de minimis » ? Des aides publiques reçues par des entreprises et qui ne sont
pas interdites si elles sont inférieures à 200 000 € par entreprise
consolidée sur une période de 3 exercices fiscaux.
145
Chapitre
L’ENTREPRISE 5
ET L’ADMINISTRATION FISCALE
Définitions
Délai pendant lequel l’administration fiscale est en droit de corriger une déclaration erronée
« Délai de reprise »
d’un contribuable et d’effectuer des rectifications comme des redressements.
Procédure visant à interroger l’administration fiscale sur une situation en interprétant
« Rescrit »
les textes fiscaux. L’administration sera liée par son avis.
– « Acte Anormal de Gestion » et « Abus de droit ».
Ne pas confondre…
– « Agrément » et « Rescrit ».
Les recettes issues de contrôles fiscaux ont été de 9 milliards d’euros en 2019 et, la même année, 54 000 contrôles
ont été réalisés. En 2020, ces chiffres étaient largement en baisse du fait de la suspension de nombreux
contrôles fiscaux en application de mesures liées à la crise sanitaire (cf. loi n° 2020-290 du 23 mars 2020).
Les relations entretenues par l’administration fiscale et le contribuable (personnes physiques comme morales)
peuvent se manifester dans des logiques préventives (I) ou contentieuses (II).
I Les démarches préventives

Constituent des démarches préventives les rescrits (A) et demandes d’agrément (B).
A Les rescrits
La procédure facultative de rescrit est utilisée par le contribuable pour demander à l’administration fiscale de
prendre une position par rapport à sa situation fiscale (exemples : demandes d’éclaircissements ou d’inter-
prétations par rapport aux textes applicables). La position prise engagera l’administration en lui interdisant,
postérieurement, de se contredire et de remettre en cause la situation fiscale arrêtée du contribuable, donc
de procéder à un rehaussement de l’imposition.
Il existe des rescrits fiscaux de droit commun (1) ou spécifiques (2).
147
1 Les rescrits de droit commun

Le rescrit « général » de droit commun est prévu aux articles L. 80 A et L. 80 B, 1° du Livre des Procédures
Fiscales (« L.P.F. ») organisant son déroulement en plusieurs étapes.
Figure 56. La procédure de rescrit de droit commun
Si une réponse, découlant d’une question et situation comparables, a déjà été publiée sur le site de la
Direction Générale des Finances publiques : elle peut être appliquée (cf. article L. 80 A 2e alinéa du L.P.F.).
Une réponse ministérielle en date du 7 janvier 2021 (Sénat, n° 18984) indique que la réponse positive de
l’administration fiscale au rescrit interrogeant sur l’applicabilité du régime « jeune entreprise innovante »
valide en même temps l’éligibilité au « crédit d’impôt recherche ».
Il convient de distinguer les spécificités des rescrits « valeur », « contrôle » et « prix de transfert ».
148
Chapitre 5 - L’entreprise et l’administration fiscale
Figure 57. Les régimes juridiques des rescrits de droit commun spécifiques
Conséquence
Nom du rescrit Objet Articles Particularités du silence de
l’administration
« Rescrit valeur » en Le redevable demande L. 18 du L.P.F. L’administration a Il ne vaut pas
matière de donation à l’administration 6 mois pour répondre. acceptation tacite.
d’entreprise. qu’elle est la valeur
vénale de son Le contribuable doit
entreprise ou de réaliser l’opération
ses titres dans le dans les 3 mois
cadre d’un projet de la réponse de
de donation. l’administration sur
la base de la valeur
vénale acceptée
par elle.
« Rescrit contrôle ». Lorsqu’à l’occasion L. 80 B 10° à 12° Cette règle doit Sans objet.
d’un contrôle fiscal, du L.P.F. être indiquée au
l’administration a contribuable dans
pris une position sur sa proposition
un point particulier, de rectification.
celle-ci lui est
opposable (sur
certains points depuis
le 1er janvier 2019).
Rescrit relatif au L’entreprise demande L. 80 B 7° du L.P.F. Pas de délai. Il ne vaut pas
« prix de transfert » un accord préalable acceptation tacite.
ou « Accord Préalable à l’administration Un accord peut
en matière de Prix sur sa méthode de également être
de transfert ». détermination des recherché avec
prix de transfert une administration
afin d’éviter d’être étrangère.
accusée d’avoir
élaboré un montage Le dispositif peut
pour transférer contribuer à éviter
avantageusement le risque de double
les marges à imposition.
l’étranger. L’instruction de la
demande est réalisée
par la « Mission
d’expertise juridique
et économique
internationale
du Service juridique
de la Fiscalité » de la
Direction Générale des
Finances Publiques.
149
2 Les rescrits particuliers

Ces rescrits, qui ont tendance à se démultiplier ces dernières années, sont particuliers du fait de leurs objets
et de leurs régimes juridiques. Il convient de distinguer les spécificités liées aux accords tacites et aux rescrits
dits « associations », « régime de faveur des fusions », « abus de droit » et auprès de l’A.M.F.1
La dernière définition de l’abus de droit applicable depuis le 1er janvier 2021 pour des actes passés ou réalisés
à compter du 1er janvier 2020 est issue de la loi de finances pour 2019 (loi n° 2018-1317 du 28 décembre 2018,
article 109). Cf. les articles 205 A du C.G.I. et L-64 A du L.P.F.1
Figure 58. Les accords tacites et régimes juridiques des rescrits particuliers
L’incidence du silence gardé par l’administration fiscale diffère d’un cas à l’autre
Conséquence du silence
Nom du rescrit Objet Articles Particularités
de l’administration
Les accords Les questions écrites faisant L. 80 B 2° à 6° L’administration a Le silence vaut
tacites référence à l’applicabilité de et 8° du L.P.F. 3 mois pour répondre. acceptation tacite.
textes précis vont porter sur
la possibilité de bénéficier En cas de désaccord, Le contribuable n’est
ou non d’exonérations, de une nouvelle demande, pas obligé de respecter
crédits d’impôts ; de régimes sans invoquer la réponse.
d’impôts dérogatoires au droit d’éléments nouveaux,
commun. peut être déposée
dans les 2 mois.
Exemple : le rescrit « entreprise L’administration dispose
nouvelle » (prévu à de 3 mois pour y
l’article L. 80 B- 2° du L.P.F.). répondre.
L’entreprise s’assure auprès de
l’administration qu’elle pourra
bénéficier de la diminution
d’impôts prévue en faveur
des entreprises nouvelles.
1. Afin d’en restituer le véritable caractère et sous réserve de l’application de l’article 205 A du Code général des impôts, l’adminis-
tration est en droit d’écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes qui, recherchant le bénéfice d’une application littérale des
textes ou de décisions à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ont pour motif principal d’éluder ou d’atténuer les charges
fiscales que l’intéressé, si ces actes n’avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à
ses activités réelles.
En cas de désaccord sur les rectifications notifiées sur le fondement du présent article, le litige peut être soumis, à la demande du contri-
buable ou de l’administration, à l’avis du comité mentionné au deuxième alinéa de l’article L. 64 du présent livre. L’administration fiscale,
dans une publication en date du 31 janvier 2020, a fait paraître son interprétation de l’abus de droit fiscal au sens de l’article L. 64 A
du L.P.F. Cf. BOI-CF-IOR-30-20-20200131 (https://bofip.impots.gouv.fr/bofip/12049-PGP.html), 5 pages.
150
L’incidence du silence gardé par l’administration fiscale diffère d’un cas à l’autre
Conséquence du silence
Nom du rescrit Objet Articles Particularités
de l’administration
Rescrit Pour une association cherchant L. 77 à L. 80 L’administration a Selon le Tribunal
association à déterminer le caractère CB du L.P.F. 3 mois pour répondre. administratif
« Fiscalité » lucratif ou non de ses activités. (cf. également (Paris, 3 mars 2006,
articles 200 et 238 Dans les 2 mois de la n° 1500479/2-3), le
bis du C.G.I.). réponse, l’association silence gardé interdit
peut demander d’appliquer les
un 2nd examen. amendes fiscales mais
ne correspond pas à
une acceptation tacite.
Rescrit Possibilité pour les organismes L. 80 C du L.P.F. L’administration a Le silence vaut
association recevant des dons de (cf. également 6 mois pour répondre. acceptation tacite.
« Mécénat » demander s’ils répondent articles 200 et 238
aux conditions pour émettre du C.G.I.).
des reçus fiscaux.
Rescrit Possibilité de s’assurer auprès L. 80 B, 9° L’administration a Le silence vaut
« Régime de l’administration qu’une du L.P.F. 6 mois pour répondre. acceptation tacite.
de faveur opération de fusion, scission
des fusions » ou apport partiel d’actif ne
sera pas interprétée comme
constitutive de fraude ou
« évasion fiscale » interdisant
de bénéficier du régime fiscal
de faveur des fusions.
Rescrit Possibilité de s’assurer que Article L. 64 B L’administration a Le silence vaut
« abus de l’administration ne requalifiera du L.P.F. 6 mois pour répondre. acceptation tacite.
droit » pas une opération juridique
pour lui imposer un autre
régime fiscal que celui espéré.
Rescrit auprès Possibilité de consulter Article 121-1 La décision doit être
de l’A.M.F. préalablement l’A.M.F. sur du Règlement rendue dans les
la réalisation d’une opération général de l’A.M.F. 30 jours de réception
ou sur une question relative renvoyant à de la demande. Elle fait
à l’interprétation de son l’article L. 621-7 l’objet d’une publication
Règlement. du Code monétaire mais n’est valable que
et financier. pour le demandeur.
B Les demandes d’agrément

Dans plusieurs cas de figure, une entreprise peut être amenée à demander un agrément afin de
bénéficier d’un régime fiscal dérogatoire prévu par la loi. Elle vérifiera ainsi, auprès de l’administration
compétente, qu’elle remplit bien les conditions attendues pour bénéficier ce régime.
151
Figure 59. Les principales catégories d’agréments en faveur des entreprises

Circonstance
Objet Références Particularités
de l’agrément
Agréments en faveur des entreprises
Agrément « Entreprise S’assurer de la possibilité Prévu dans le Code du Au 31 mars 2019 :
solidaire d’utilité sociale » de bénéficier d’aides, travail (article L. 3332-17-1° 1 700 sociétés en étaient
de réductions d’impôts modifié par la loi de bénéficiaires.
et de financements finances n° 2019-1479
spécifiques. du 28 décembre 2019)
et délivré par DIRECCTE.
Agrément « Entreprise S’assurer de la possibilité Articles 44 septies Régime pour le moment
en difficulté » de bénéficier d’exonération et 1464 B du C.G.I. prévu, pour les reprises,
d’I.S. et impôts locaux + Instruction fiscale n° 60 jusqu’au 31 décembre 2020.
pour une société créée du 1er avril 2005, B.O.I.
pour reprendre une société 4H-1-05.
industrielle en difficulté.
Agrément « Fusions » S’assurer de la possibilité Article 210 A du C.G.I.
de bénéficier d’un régime (modifié par la loi de
de faveur permettant finances n° 2019-1479
un transfert des déficits du 28 décembre 2019).
antérieurs non encore
déduits par la société
absorbée.
Agrément « Apports partiels S’assurer de la possibilité Article 201 B du G.G.I. Dans une décision du
d’actifs et scission » de bénéficier d’exonération (modifié par la loi de 15 novembre 2019, le
de la distribution dans le finances n° 2018-1317 Conseil constitutionnel
cadre d’attribution de titres du 28 décembre 2018) (n° 2019-813) a jugé
représentatifs d’un apport + BOI-SJ-AGR (mise à jour conformes à la Constitution
partiel d’actifs aux membres le 29 mai 2019). les dispositions du
de la société apporteuse. C.G.I. subordonnant à
l’obtention d’un agrément,
l’exonération d’impôt
sur le revenu des titres
représentatifs d’un apport
partiel d’actifs par une
société établie dans un État
tiers de l’U.E.
Il convient de distinguer 2 sortes d’agrément obligeant ou non l’administration à motiver sa réponse (1)
ainsi que les principales étapes de la demande, du maintien ou du retrait de l’agrément (2).
152
1 La motivation ou non des décisions de l’administration fiscale relatives

aux demandes d’agréments
La jurisprudence du Conseil d’État (cf. en particulier Conseil d’État, 24 février 1988, n° 76603) distingue
2 catégories d’agréments :
– les agréments « obligatoires » sont ceux que l’administration fiscale doit obligatoirement délivrer dès
lors que les conditions pour les obtenir sont remplies. L’éventuel refus est obligatoirement motivé ;
– les agréments « discrétionnaires » sont ceux pour lesquels, respect ou non des conditions à remplir
pour les obtenir, l’administration est libre de les accorder ou refuser sans avoir à motiver sa réponse.
2 Les conditions d’obtention, de maintien et de retrait des agréments

Elles peuvent être ainsi schématisées (cf. en particulier : article 1649 nonies du C.G.I. et BOI-
SJ-AGR-10-20120912 du 12 septembre 2012).
Figure 60. Les principales étapes relatives à l’obtention d’un agrément
153
La société bénéficiaire d’un agrément peut en perdre les avantages (totalement ou partiellement) par
« retrait » ou « déchéance » :
– le « retrait » sanctionne le non-respect des engagements pris par la société pour obtenir l’agrément.
L’administration doit informer la société de son intention de retrait de façon motivée au minimum
30 jours avant le retrait. La décision peut être contestée par la société par un recours pour excès de
pouvoir et après le délai de recours par une « exception d’illégalité » ;
– la « déchéance » sanctionne le fait que le bénéficiaire a été judiciairement condamné pour fraude
fiscale. La déchéance s’applique depuis la date de l’infraction.
II Les différentes formes de contrôle opérées

par l’administration et les relations contentieuses
Les différentes formes de contrôle de l’administration fiscale (A) ont des conséquences diverses (B) pouvant
parfois donner lieu à des recours et contentieux (C).
A Les principales formes de contrôle

L’administration fiscale peut opérer des contrôles depuis ses locaux (1) ou à l’extérieur (2).
1 Les contrôles réalisés dans les bureaux de l’administration

Quatre formes de contrôle peuvent être opérés depuis les bureaux de l’administration fiscale : « formel » (a),
« sur pièces » (b), « sur demande » (c), de « flagrance fiscale » (d).
a Le contrôle « formel »
Il peut concerner l’I.R., l’I.S., la T.V.A., certaines taxes. Il est réalisé par les services des impôts, sans avoir à
en informer le contribuable, sur la base des informations détenues afin d’identifier d’éventuelles anomalies
ou incohérences. S’il n’implique pas de recherches particulières, il autorise l’administration à demander par
lettre des informations complémentaires, des rectifications ou déclarations à opérer mais pas à modifier la
déclaration faite. L’administration pourra décider également de réaliser un contrôle sur pièces du dossier.
b Le contrôle « sur pièces »

Bien que l’expression découle de la pratique et non de la lettre de l’article L. 10 du L.P.F., c’est lui qui l’en-
cadre. Il peut l’I.R., l’I.S., la T.V.A. ; certaines taxes. Il est réalisé par les services des impôts, sans avoir à en
informer le contribuable, sauf si des incohérences ou anomalies sont découvertes à l’occasion de l’examen
des déclarations et pièces justificatives détenues.
154
Figure 61. Les principales étapes relatives au contrôle « sur pièces »
Un recours hiérarchique auprès du supérieur de l’auteur de la décision est possible depuis la loi n° 2018-727
du 10 août 2018 « pour un État au service d’une société de confiance ». Les modalités de mise en œuvre étant
commentées par l’administration fiscale dans un document CF-PGR-30-20191030 du 30 octobre 2019 publié
au B.O.I. (fin de publication au 4 mars 2020).
155
c Le contrôle « sur demande »

L’article L. 13 C du L.P.F. permet à certaines entreprises de sécuriser leurs comportements en demandant
à l’administration fiscale de prendre position :
– pour toutes les entreprises, relativement à leur possibilité à bénéficier du Crédit Impôt Recherche ;
– pour les petites et moyennes entreprises, relativement à certains points précisés dans la demande.
Elles doivent présenter les caractéristiques suivantes :
• entreprises ayant pour commerce principal le commerce de marchandises, d’objets, de fournitures
et de denrées à emporter ou à consommer sur place ou la fourniture de logement : C.A. ou recettes
professionnelles d’au maximum 1 500 000 € (H.T.),
• entreprises de prestations de service : C.A. ou recettes professionnelles d’au maximum 450 000 €
(H.T.),
• entreprises se rapportant aux 2 catégories d’opérations : C.A. ou recettes professionnelles d’au
maximum 1 500 000 € (H.T.).
d Le contrôle de « flagrance fiscale »

La procédure de flagrance fiscale prévue à l’article L. 16-0 BA du L.P.F. ne peut être mise en œuvre que
par un agent ayant au minimum le grade de « contrôleur ». Il décide, face à des faits frauduleux graves et
lorsqu’il lui semble que le recouvrement des créances fiscales est menacé, de prendre sans autorisation
préalable d’un juge des mesures conservatoires.
• Cas justifiant le recours à la procédure de flagrance fiscale

Elle peut être utilisée dans le cadre d’un contrôle inopiné ou de vérification sur place de la T.V.A., du droit
d’enquête, du droit de visite et de saisie, du contrôle spécifique de la T.V.A. de ceux placés sous un régime
simplifié d’imposition.
Les 5 faits considérés comme « graves » sont les suivants :
– l’exercice d’une activité occulte (que le contribuable n’a pas fait connaître) ;
– la délivrance de factures ne correspondant pas à la livraison d’une marchandise ou à l’exécution d’une
prestation de services ;
– certaines opérations destinées à priver la comptabilité de valeur probante ;
– une infraction à l’interdiction du travail dissimulé (totalement ou partiellement) ;
– l’absence répétée de déclaration de la T.V.A.
Le Conseil d’État, dans une décision du 24 avril 2019 (n° 412390), a indiqué que les mesures conservatoires
prises ne peuvent porter que sur les périodes d’obligations déclaratives non échues visées dans le procès-
verbal (il s’agissait de modifier le régime d’imposition à la T.V.A. sous lequel s’était placée l’entreprise).
156
• Procédure et recours du contribuable

Le contribuable dispose de 2 recours en référé devant le juge administratif :
– dans les 8 jours à compter de la réception du procès-verbal de flagrance pour contester la procédure ;
– pour contester les saisies conservatoires, le juge devra statuer dans les 15 jours et sa décision sera
susceptible d’appel dans les 8 jours.
2 Les contrôles opérés en dehors des locaux de l’administration fiscale

L’administration fiscale peut opérer 2 contrôles en dehors de ses locaux : l’Examen Contradictoire de la
Situation Fiscale Personnelle (a) et la Vérification Générale de Comptabilité (b). Ils sont souvent fortement
liés, un document du B.O.I. signalant même que l’un et l’autre peuvent « naturellement » se suivre quel
que soit le premier opéré1.
a L’Examen contradictoire de la Situation Fiscale Personnelle

Il ne concerne que les personnes physiques.
• Objet de la procédure
Cet examen prévu à l’article 12 du L.P.F. peut être opéré vis-à-vis de toute personne physique ayant des
obligations fiscales en France au regard de l’I.R. L’objet de l’examen, dans les faits souvent utilisé en
complément d’une vérification de comptabilité, est de contrôler la cohérence entre les revenus
déclarés et les situations patrimoniale et de trésorerie mais aussi le « train de vie » du foyer. La
procédure se caractérise par son caractère partiellement non-contraignant et contradictoire :
– le contribuable n’est pas obligé de répondre aux demandes de l’administration fiscale aux
stades de l’avis de vérification, des demandes écrites ou orales ou des convocations envoyées
par l’inspecteur en charge du contrôle. Il doit néanmoins répondre aux demandes d’éclaircis-
sements qui pourraient lui être envoyés, éventuellement complétées de mises en demeures
au risque, sinon, d’une transformation en « procédure d’office » ;
– un débat contradictoire doit avoir lieu entre le contribuable et le vérificateur, la jurisprudence
exigeant non seulement la réalisation d’au moins 2 entretiens avant la proposition de rectifica-
tion mais encore un écrit. Ce dialogue doit même se poursuivre avec les ayants-droits d’un défunt
avant l’envoi de la proposition de rectification (Conseil d’État, 26 avril 2017, n° 384872).
• Lieu et durée maximale de la procédure

Le contrôle se déroule dans les locaux de l’administration (exceptionnellement chez le contribuable à
sa demande, au siège de l’entreprise ou chez un conseil). La procédure ne peut s’étendre sur une période
supérieure (sous peine de nullité) :
1. BOI-CF-DG-40-20-20171004. Date de publication : 4 octobre 2017, § 30 (https://bofip.impots.gouv.fr/bofip/3750-PGP.html).
157
– normalement à 1 an, à compter de la réception de l’avis de vérification (cf. alinéa 3 de l’ar-

ticle 12 du L.P.F.). Le délai peut être prorogé (cf. alinéa 6 du même article) :
• de 30 jours lorsque l’administration aura effectué une demande d’éclaircissements et de justifications,
• du délai nécessaire à l’obtention par elle de communication de comptes bancaires (non-produit
par le contribuable dans le délai de 60 jours après une demande) ou de renseignements auprès
d’autorités étrangères ;
– à 2 ans, en cas d’activité occulte ou de mise en œuvre dans le délai d’1 an de l’exercice du
droit de communication auprès du ministère public et de l’autorité judiciaire (cf. alinéa 7 de
l’article 12 du L.P.F.).
• Principales étapes de la procédure

Les principales étapes de la procédure sont les suivantes :
1re étape : sous peine de nullité de la procédure, le contribuable doit recevoir un avis de vérification
(cf. article 47 du L.P.F.) :
– mentionnant les années soumises à vérification, le nom du supérieur hiérarchique direct
du vérificateur ;
– l’informant qu’il peut obtenir sur simple demande ou consulter sur le site de l’administration fiscale
la « Charte des droits et obligations du contribuable vérifié »1 et a le droit de se faire assister
d’un conseil (exemples : expert-comptable, avocat). L’Avis demande également souvent la communi-
cation d’informations par le contribuable relatives à son patrimoine, ses comptes (y compris « mixtes »),
ses déductions.
L’alinéa 5 de l’article L. 47 du L.P.F. prévoit que « l’examen au fond des documents comptables ne peut
commencer qu’à l’issue d’un délai raisonnable permettant au contribuable de se faire assister par un conseil ».
À ce sujet, la jurisprudence reconnaît comme « raisonnable » un délai de 2 jours ouvrés ne prenant pas en
compte le jour de réception du courrier ni celui de la première intervention (Conseil d’État, 25 avril 1990,
n° 76752 ; Conseil d’État, 9 juillet 2009, n° 294720 ; Conseil d’État, 12 octobre 2018, n° 401749). Cf. également
Cour de cassation, chambre criminelle, 21 juin 2000, n° 99-84102.
Remarque : le Conseil d’État, dans une décision du 24 octobre 2018 (n° 416676), a considéré que la
procédure n’était pas entachée d’irrégularité si le même jour le contribuable recevait l’avis d’engagement
de l’E.S.F.P. et une mise en demeure de produire une déclaration de revenus catégoriels afférentes à l’une
des années vérifiées et bien que cette demande ne participe pas à contrôler la cohérence entre les revenus
déclarés et sa situation patrimoniale.
2e étape : un dialogue s’instaure entre le contribuable et l’administration fiscale permettant des
échanges oraux contradictoires. Il peut être demandé au contribuable de fournir des relevés de compte (s’il
refuse, l’administration fiscale dispose d’un droit de communication).
1. Version de juillet 2020 (dernière version disponible sur le portail de l’Économie, des Finances, de l’Action et des Comptes publics au
02.03.2020) : https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/dgfip/controle_fiscal/organisation_fonctionnement/charte_
contribuable_2020.pdf.
158
3e étape : un ou plusieurs autres entretiens devra (devront) avoir lieu.

4e étape : si le vérificateur n’est pas satisfait des explications fournies, il peut recourir à la procé-
dure dite de « demande d’éclaircissements ou de justifications » (cf. article 16 du L.P.F.) et appliquer
la « règle du double » prévue à l’alinéa 3 du même article lorsque : « le total des montants crédités sur
ses relevés de compte représente au moins le double de ses revenus déclarés ou excède ces derniers d’au
moins 150 000 € ». Le contribuable dispose d’un délai de 2 mois (à compter de la réception de la demande)
pour répondre (cf. articles L. 10, L. 16 et L. 47 du L.P.F.)
5e étape (diverses conséquences possibles pouvant résulter de l’issue de l’étape précédente) :
– la procédure s’arrête si le contribuable a apporté des explications suffisantes ;
– en l’absence de réponse dans les délais, ou de réponses évasives à des questions précises, il peut être
procédé à une taxation d’office (cf. article L. 69 du L.P.F.) ;
– en l’absence de réponse satisfaisante, l’administration fiscale va mettre en demeure le contribuable
d’apporter des réponses précises dans le délai de 30 jours sur les points qu’elle énumère. Si, à l’issue
de ce délai, le contribuable n’a pas fourni les renseignements et les justifications demandés, l’admi-
nistration pourra procéder à sa taxation d’office ;
– l’administration fiscale peut envoyer au contribuable une proposition de rectification. À compter de
sa notification, le contribuable dispose de 30 jours pour lui faire parvenir ses observations.
Une fois l’examen contradictoire opéré, si les éléments apportés par le contribuable sont complets et
exacts et que n’a pas été émis un procès-verbal de flagrance fiscale, les éléments contrôlés ne pourront
plus faire l’objet d’une vérification (cf. article L. 50 du L.P.F.), pas même en cas de changement de
doctrine de l’administration sur un point donné1.
b La Vérification Générale de comptabilité (« V.G. »)

Elle concerne les personnes morales et physiques ayant une activité professionnelle (mais pas les
microentreprises).
• Objet de la procédure
Les dispositions relatives aux vérifications de comptabilité sont codifiées aux articles L. 13 à L. 13 BA du
L.P.F. De nombreuses dispositions se rapportent à son régime général et à des cas particuliers.
Cette procédure permet de vérifier la cohérence entre les déclarations réalisées et les écritures comptables
réelles. Elle peut être utilisée en matière de :
– Bénéfices Industriels et Commerciaux (B.I.C.), quel que soit le régime d’imposition ;
– bénéfices Non Commerciaux (B.N.C.) ;
– bénéfices Agricoles relevant du régime réel ;
– T.V.A. ;
– contribution Économique Territoriale (C.E.T.) ;
– taxes foncières.
1. Concernant la garantie contre les « changements de Doctrine », le Conseil d’État a indiqué qu’elle ne s’appliquait pas en cas de
« montage artificiel » (décision du 28 octobre 2020, n° 428048).
159
• Lieu et durée maximale de la procédure

La vérification s’effectue au siège social ou à l’établissement principal de l’entreprise, à moins que le
contribuable et l’administration s’entendent pour qu’il soit réalisé dans les bureaux de la comptabilité de
l’entreprise.
La vérification sur place n’a pas de durée légalement encadrée pour les entreprises autres que petites, mais
il dure en moyenne de 6 à 9 mois. En effet, l’article L. 52 du L.P.F. indique que le contrôle sur place ne peut
durer plus de 3 mois que dans les (petites) entreprises pouvant bénéficier du Régime Simplifié d’Imposition
(R.S.I.) c’est-à-dire dont le C.A. est inférieur à1 :
– 818 000 € en cas d’activités de livraison de biens, ventes à consommer sur place et prestations
d’hébergement ;
– 247 000 € pour les autres prestations.
Toutefois, la durée du contrôle peut être portée à 6 mois en cas de fraudes ou graves irrégularités.
• Principales étapes de la procédure

1re étape : après avoir consulté le dossier fiscal de l’entreprise (et éventuellement de son dirigeant) et
collecté des informations à son sujet (y compris, si nécessaire, en utilisant le droit de communication), le
vérificateur lui fait parvenir un « avis de vérification de comptabilité » (ainsi qu’au dirigeant s’il fait aussi
l’objet de la vérification).
Comme dans le cadre de l’« E.S.F.P. », le document doit mentionner les années vérifiées (est exclue celle
pour laquelle le délai de déclaration n’est pas expiré), le nom des supérieurs hiérarchiques du vérificateur
et informer l’entreprise qu’elle peut obtenir sur simple demande ou consulter sur le site de l’administration
fiscale la « Charte des droits et obligations du contribuable vérifié »2 et a le droit de se faire assister d’un
conseil (exemples : expert-comptable, avocat).
L’avis est envoyé au minimum 2 jours avant mais le plus souvent 15 jours, voire 1 mois, avant le début des
opérations. Toutefois, des interventions inopinées sont possibles (cf. alinéa 5 de l’article L. 47 du L.P.F.) en
cas de soupçons de fraudes ou malversations.
Les contrôles permettront des constatations matérielles de l’exploitation (relevé de prix, inventaire du stock,
identification des moyens de production et des personnes présentes) et de la comptabilité et chercheront
à éviter que puissent intervenir des modifications de comptabilité opérées entre l’avis de vérification et le
commencement effectif de celle-ci (les données n’étant pas alors à ce stade examinées).
Dans le cadre d’un contrôle inopiné, l’avis de vérification est remis au dirigeant en main propre au commen-
cement des opérations de constatation.
1. Cf. actualité B.O.F.I.P. du 29 janvier 2020 : BOI-BAREME-000036-20200129.

2. Version de juillet 2020 (dernière version disponible sur le portail de l’Économie, des Finances, de l’Action et des Comptes publics au
02.03.2020) : https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/dgfip/controle_fiscal/organisation_fonctionnement/charte_
contribuable_2020.pdf.
160
2e étape : réalisation des opérations de vérification sur place (notamment par examen des documents
comptables, juridiques et contrôles matériels).
3e étape : une réunion de synthèse non obligatoire est généralement organisée (dans les locaux de l’en-
treprise ou de l’administration fiscale) permettant au vérificateur, au représentant de l’entreprise, et
éventuellement son conseil, de s’exprimer. La vérification doit être réalisée dans le cadre d’un débat oral
et contradictoire.
4e étape : le vérificateur réalise et transmet à sa hiérarchie un rapport contenant ses préconisations (abandon,
proposition de rectification notifiée à l’entreprise).
5e étape : un courrier est envoyé au contribuable pour lui indiquer, soit l’absence de rectification, soit une
proposition de rectification motivée (signalant qu’il peut y répondre assisté de son conseil).
6e étape : l’entreprise dispose de 30 jours pour répondre (acceptation ou formulation d’observations), délai
prolongeable de 30 jours sur demande du contribuable.
7e étape : l’administration fiscale répond de manière motivée à son tour en acceptant ou rejetant totale-
ment ou partiellement les observations de l’entreprise (par l’envoi d’un nouveau courrier de proposition
de rectification). Remarque : chaque redressement doit faire l’objet d’une motivation en droit et en fait.
8e étape : le contribuable peut saisir pour lui demander son avis la « Commission départementale » ou
« Nationale » des Impôts Directs et des Taxes sur le C.A. (« I.D./T.C.A. »).
9e étape : après éventuel avis de la Commission, mise en recouvrement des impositions supplémentaires
sauf si l’entreprise en fournissant des garanties, formule une « réclamation assortie d’une demande de
sursis de paiement » (cf. en particulier à ce sujet l’article L. 277 du L.P.F.). Les sommes doivent à ce stade
être acquittées au risque d’un recouvrement forcé.
10e étape : le contribuable peut éventuellement saisir le Tribunal administratif.
En cas de non-présentation de la comptabilité par l’entreprise, un procès-verbal de défaut de présentation

de la comptabilité est rédigé en 2 exemplaires et signé par elle.
Peut être mise en œuvre soit une « procédure de redressement contradictoire » (pour reconstituer les bénéfices
de l’entreprise) soit, pour les cas les plus graves, une « procédure d’évaluation d’office » obligeant l’entreprise
à démontrer l’exagération de la base retenue par l’administration fiscale.
Remarque : l’absence de réponse dans les délais à une proposition de rectification est considérée comme
une acceptation du redressement.
161
VÉRIFICATION DE COMPTABILITÉ À DISTANCE

Alternative à la vérification dans les locaux de l’entreprise : un « examen de comptabilité » peut être effectué
dans ceux de l’administration fiscale par la vérification à distance de fichiers informatiques. Cette procédure
est prévue à l’article L. 47 A du L.P.F. (cf. également BOI-CF-DG-40-20-20171004 du 4 octobre 2017).
Principales étapes :
1re étape : l’administration envoie au contribuable un « Avis d’examen de comptabilité » pour lui réclamer
la transmission sous forme dématérialisée dans le délai de 15 jours après la réception de l’avis, d’une copie
des Fichiers des Écritures Comptables (« F.E.C. »).
2e étape : le contribuable transmet les fichiers dans les 15 jours. S’il ne le fait pas, il encourt une amende
de 5 000 € (pour chaque exercice contrôlé) ainsi que le risque de l’engagement direct d’une vérification de
comptabilité dans les locaux de l’entreprise.
3e étape : l’administration dispose de 6 mois pour examiner la comptabilité de l’entreprise et rendre ses
conclusions.
4e étape : l’administration adresse au contribuable un avis d’absence de rehaussement (en cas d’absence
d’irrégularités) ou une proposition de rectification (dans le cas contraire).
Le contribuable bénéficiera toujours des droits :
– à un débat oral et contradictoire (par des mails, appels téléphoniques, rencontres) ;
– à faire appel aux supérieurs hiérarchiques de la personne en charge du contrôle ;
– à faire appel à la Commission « I.D./T.C.A. » ;
– à bénéficier d’une « procédure de régularisation spontanée » pour les erreurs commises de bonne foi. Cette
procédure (prévue aux articles L. 62 à L. 62 C du L.P.F. et BOI-CF-IOR-20-10-20191204 du 4 décembre 2019)
permet au contribuable de déposer une déclaration complémentaire accompagnée du paiement des rappels
d’impôts dus, assortis d’intérêts mensuels de retard réduits ;
– à se faire assister d’un conseil.
c La sanction de l’Acte Anormal de Gestion (« A.A.G. »)

En principe l’administration fiscale n’a pas à s’immiscer dans la gestion d’une entreprise ni à
donner son appréciation sur l’opportunité des actes de gestion (y compris des choix fiscaux) qui y
sont opérés. À ce titre, le Conseil d’État indiquait dans une décision du 7 juillet 1958 (n° 35977) que « le
contribuable n’est jamais tenu de tirer des affaires qu’il traite le maximum de profit que les circonstances
lui auraient permis de réaliser ».
Dans certaines circonstances toutefois, la jurisprudence (Conseil d’État, 27 juillet 1984, n° 34588) reconnaît
à l’administration fiscale le droit de qualifier d’« Acte Anormal de Gestion » certaines décisions de gestion
et d’en tirer des conséquences.
• Identification de l’A.A.G.
L’A.A.G. a été initialement défini comme une dépense ou une perte de recette non justifiée par
les intérêts propres de l’exploitation commerciale de l’entreprise (permettant donc de faire baisser
le résultat fiscal et de minorer anormalement le montant de l’impôt).
Dans une décision du 21 décembre 2018 (n° 402006), le Conseil d’État le définit de façon élargie
comme l’acte « par lequel une entreprise décide de s’appauvrir à des fins étrangères à son intérêt ».
162
La charge de la preuve individualisée du caractère « anormal » de l’acte repose toujours sur l’administration
fiscale. Elle n’est pas même alléguée lorsqu’une cession à prix minoré concerne des éléments de l’actif circu-
lant (cf. Conseil d’État, 4 juin 2019, n° 418357 : un bien immobilier avait été vendu, sans contrepartie, à un
prix très inférieur à sa valeur vénale). Elle peut être considérée comme rapportée dès lors que le contribuable
est incapable de démontrer la contrepartie commerciale ou financière de l’acte accompli.
Figure 62. Situations ayant été ou non considérées comme constitutives

d’un « A.A.G. » par la jurisprudence
Situations ayant été considérées comme constitutives d’un A.A.G.
Déduction de dépenses liées à des travaux effectués chez un dirigeant et non utiles Conseil d’État, 24 juin 1987.
à l’exploitation.
Déduction de dépenses liées à la rémunération d’un salarié attaché au service Conseil d’État, 27 octobre 1986,
personnel du dirigeant de l’entreprise. n° 38127.
Déduction des pertes subies du fait d’un détournement de fonds réalisés Conseil d’État, 5 octobre 2007,
par des salariés de l’entreprise et à l’insu des dirigeants. n° 291049.
Renonciation à une recette qui pourrait provenir d’une indexation des loyers. Cour administrative d’appel
de Douai, 28 octobre 2021,
n° 19DA00178.
Situations n’ayant pas été considérées comme constitutives d’un A.A.G.
Risques pris pour essayer d’améliorer ses résultats. Conseil d’État, 13 juillet 2016,
n° 375801.
Facturation de services entre sociétés liées par une communauté d’intérêts à un niveau Conseil d’État, 17 juillet 2019,
ne permettant pas au prestataire de couvrir ses charges d’exploitation (la preuve n° 425607.
d’un A.A.G. aurait nécessité une comparaison, non faite, avec les prix du marché).
Déduction des pertes subies du fait d’un détournement de fonds réalisés par des tiers Conseil d’État, 12 avril 2019,
à l’entreprise. n° 410042.
• Conséquences de l’A.A.G.
– la recette non comptabilisée est réintroduite dans le bénéfice imposable augmentant ainsi le résultat
fiscal et l’I.S. à acquitter ;
– la charge considérée comme anormale qui n’aurait pas dû être déduite du bénéfice imposable est
réintroduite augmentant ainsi le résultat fiscal et l’I.S. à acquitter ;
– le bénéficiaire de l’avantage anormal est imposé sur celui-ci.
B Les conséquences des contrôles fiscaux

Les contrôles fiscaux vont permettre à l’administration fiscale de mettre en œuvre des procédures de recti-
fication (1) et d’imposer des délais de reprise (2).
163
1 Les procédures de rectification

En fonction de la nature des erreurs, omissions ou infractions d’un contribuable, l’administration fiscale
dispose notamment des procédures de Rectification Contradictoire (a) et d’Imposition d’Office (b).
a La Procédure de Rectification Contradictoire (« P.R.C. »)

Prévue aux articles L. 55 à L. 61 B du L.P.F. (cf. également BOI-CF-IOR-10-20160706 du 6 juillet 2016),
l’administration fiscale l’utilise lorsqu’elle « constate une insuffisance, une inexactitude, une omission ou
une dissimulation dans les éléments servant de base au calcul des impôts, droits, taxes, redevances ou
sommes quelconques dues ». La procédure comprend plusieurs étapes devant garantir un débat écrit et
contradictoire :
1re étape : l’administration fiscale fait parvenir au contribuable une « proposition de rectification ».
Elle :
– est envoyée par courrier recommandé avec A.R. ou remise en main propre au dirigeant ;
– est émise par un inspecteur ou un contrôleur des finances publiques dont le nom et grade sont
indiqués ;
– est motivée en droit et en fait ;
– fixe les bases d’imposition, liquide les impôts et taxes et formule une proposition de
rectification ;
– mentionne les périodes concernées ; le droit du contribuable à se faire assister d’un conseil ; les
procédures de rectification utilisée (« contradictoire » ou « d’office ») ; les conséquences financières
du rehaussement ; le délai de 30 jours dont dispose le contribuable dans le cadre d’une procédure
contradictoire pour présenter des observations.
2e étape : dans les 30 jours de la réception de la proposition de rectification (un délai de 30 jours supplémen-
taire pouvant être demandé par le contribuable pendant le délai initial en cas de procédure contradictoire), le
contribuable peut, soit marquer son accord sur celle-ci (expressément ou par son silence qui sera interprété
par l’administration comme un accord tacite), soit formuler des observations.
3e étape (1re hypothèse : acceptation) : en cas d’acceptation, l’administration fiscale émet un « rôle » ou
un « avis de mise en recouvrement ». Le contribuable ne pourra alors plus exercer de recours hiérarchique ni
de saisine des commissions « I.D./T.C.A. », mais uniquement agir en contentieux pour contester les sommes
supplémentaires réclamées.
3e étape (2de hypothèse : formulation d’observations) : en cas d’observations formulées par le contri-
buable, l’administration pourra décider dans les 60 jours de :
– reconnaître fondées tout ou partie des observations. Le projet de rectification est alors abandonné ou
rectifié. Elle en informera le contribuable qui disposera alors de nouveau de 30 jours pour formuler
des remarques ;
– rejeter les remarques du contribuable en motivant sa réponse.
164
b La Procédure d’Imposition d’Office (« P.I.O. »)

Cette procédure prévue aux articles L. 66 à L. 68 et L. 73 à L. 74 du L.P.F. (cf. également BOI-
CF-IOR-50-20-20200122 du 22 janvier 2020) s’applique dans les situations suivantes, sans que le
contribuable puisse formuler des observations dans le cadre d’échanges contradictoires :
– défaut ou retard dans le dépôt des déclarations ;
– défaut de réponse à une demande d’éclaircissements ou de justifications ;
– défaut de justifications de l’origine et des modalités d’acquisitions d’avoirs à l’étranger ;
– défaut de désignation d’un représentant en France ;
– opposition à un contrôle fiscal (du fait du contribuable ou d’un tiers).
Figure 63. Les principales étapes de la Procédure d’Imposition d’Office
Les Commissions « I.D./T.C.A. » ne pourront être saisies (sauf s’il est reproché au contribuable une absence
de réponse à une demande de justification à l’issue d’une « E.S.F.P. »). En cas de contentieux, la charge
de la preuve repose sur le contribuable qui peut toutefois saisir le supérieur hiérarchique du vérificateur.
165
DURÉE MAXIMALE DES CONTRÔLES OPÉRÉS DANS CERTAINES ENTREPRISES

(EXPÉRIMENTATION JUSQU’À 2022)
À titre expérimental dans 2 régions (Hauts-de-France et Auvergne-Rhône-Alpes), les entreprises de moins
de 250 salariés ayant un C.A. inférieur à 50 millions d’euros bénéficieront d’une limite en temps à la durée
totale des contrôles auxquels elles pourraient être soumises (Impôts, U.R.S.S.A.F., douanes, etc.). Elle ne
pourra excéder 270 jours sur une période de 3 ans. Cf. décret n° 2018-1019 du 21 novembre 2018 et Circulaire
du 19 févier 2019.
2 Les délais de reprise

L’administration fiscale peut, sur une certaine période de temps suivant les faits générateurs de l’impôt,
vérifier les déclarations des contribuables. Elle pourra, le cas échéant, corriger les erreurs et demander
le paiement des impôts qui s’y rapportent. Au-delà des délais prévus, elle ne pourra plus rien réclamer.
L’administration fiscale sera toutefois en droit d’exercer un contrôle relativement aux infractions trouvant
leur origine dans les exercices prescrits ayant une incidence sur les impôts à acquitter du premier exercice
non-prescrit.
En fonction des circonstances, l’administration fiscale dispose de plusieurs délais de reprise (cf. à
ce sujet BOI-CF-PGR-10-20190522 du 22 mai 2019).
Figure 64. Les principaux délais de reprise de l’administration fiscale

Situations concernées Références du L.P.F. Délais Remarques
Droits d’enregistrement L. 180 3 ans. 6 ans si faute d’informations
suffisantes, l’administration
a été obligée d’opérer
des recherches.
Délai de droit commun L. 186 6 ans. Lorsqu’aucun délai plus
court ou plus long n’a été
prévu par la loi.
I.S. L. 169 3 ans jusqu’à la fin de 10 ans en cas d’activité
la 3e année qui suit celle occulte.
au titre de laquelle l’impôt
est dû.
En cas de fraude fiscale Article L. 187 Prorogation de 2 ans
du délai classique
de prescription.
Activités occultes Alinéa 2 L. 174 10 ans.
Flagrances fiscales Alinéa 2 L. 174 10 ans.
Non-déclaration Alinéa 4 L. 169 10 ans.
d’opérations à l’étranger
166
C Les recours précontentieux et les contentieux fiscaux

Il convient de distinguer les recours « administratifs » (1) et ceux exercés devant des Commissions et Comités (2).
1 Les recours précontentieux administratifs

Les recours précontentieux administratifs à la disposition du contribuable sont multiples : demande de grâce
(a), recours hiérarchiques (b), demande de transaction (c), saisine du médiateur des ministères économiques
et financiers (d).
a La demande de remise gracieuse

Les remises à titre gracieux sont prévues aux articles L. 247 et R. 247-1 à R. 247-A-1 du L.P.F. Elles concernent
l’impôt sur le revenu ; la taxe d’habitation et la contribution à l’audiovisuel public, les taxes foncières ; les
pénalités et intérêts de retard. Le contribuable, sans nier la réalité des sommes dues, fait valoir des circons-
tances particulières (exemples : chômage ; maladie) lui interdisant de l’acquitter en tout ou partie.
La décision appartient « au directeur départemental des finances publiques, pour les matières qui relèvent
de sa compétence, lorsque les droits ou la valeur qui servent de base au calcul des pénalités ou, en l’absence
d’une telle base, le montant des amendes n’excèdent pas 200 000 € et qu’en outre le montant des droits
effectivement fraudés ne dépasse pas le quart de ce chiffre ». Il s’agit d’un nouveau seuil issu de dernière la
rédaction de l’article R. 247-5 du L.P.F. applicable depuis le 1er février 2020 (il était au préalable de 150 000 €).
Ce seuil a été confirmé dans la dernière rédaction de l’article du 30 janvier 2020.
Figure 65. Les principales étapes de la procédure de demande de remise gracieuse
167
b Les recours hiérarchiques

Il peut s’effectuer successivement à 2 niveaux : du supérieur hiérarchique et de l’interlocuteur départemental.
• Le recours devant le supérieur hiérarchique

Considéré par le Conseil d’État comme une « garantie substantielle » (Conseil d’État, 9 novembre 2015,
n° 374884), le recours hiérarchique est prévu par différents textes :
– articles 10, 54 C du L.P.F. qui l’ouvre seulement depuis août 2018 au contribuable faisant l’objet d’un
C.S.P. (cf. aussi B.O.I. du 30 octobre 2019) ;
– « Charte des droits et obligations du contribuable vérifié » (dans sa version de mai 2019, pages 4 et 20).
Possible dans le cadre d’une procédure de vérification avant toute décision d’imposition (donc dès récep-
tion de la proposition de rectification), il s’effectue auprès de l’inspecteur principal ou de l’interlocuteur
départemental.
• Le recours devant l’interlocuteur départemental

Si les échanges avec le supérieur hiérarchique n’ont pas donné satisfaction au contribuable, celui-ci peut
alors s’adresser à l’interlocuteur départemental désigné par le directeur dont dépend le vérificateur. Il doit
alors être précis quant au périmètre et aux thèmes de sa demande, sinon il ne pourra ensuite se plaindre
de ne pas avoir bénéficié pleinement de ce recours (cf. Conseil d’État, 24 avril 2019, n° 412769).
c La transaction
Prévue à l’article L. 247, 3° du L.P.F., cet accord écrit, sollicité par le contribuable, doit constater des conces-
sions réciproques permettant de mettre fin à une contestation ou d’éviter une contestation à venir entre
l’administration fiscale et le contribuable. Il peut diminuer les pénalités (amendes fiscales et majorations
d’impôts) mais pas l’impôt de base.
Elle peut être conclue avant ou après la mise en recouvrement mais avant épuisement des voies de recours
juridictionnels.
Remarque : dans son rapport public annuel publié en février 2018, la Cour des comptes intitulait l’un de
ses chapitres « Les remises et transactions en matière fiscale : une égalité de traitement et une transparence
à mieux assurer » (cf. pages 63 à 92).
Depuis la loi n° 2018-898 du 23 octobre 2018 (cf. aussi Circulaire NOR : CPAE1832503C du 7 mars 2019) : une
transaction est possible même lorsqu’une procédure pénale est engagée pour fraude fiscale.
168
Figure 66. Les principales étapes de la procédure de transaction fiscale
d Le médiateur des ministères économiques et financiers

Sa fonction a été mise en place par le décret n° 2002-612 du 26 avril 2002. Le médiateur est nommé pour
3 ans et est le correspondant du Défenseur des droits. Il peut être saisi par le contribuable insatisfait des
réponses apportées par le conciliateur ou le service des impôts et ce, tant que le Tribunal compétent ne
s’est pas prononcé. Il est notamment compétent concernant les questions relatives au paiement de l’impôt,
d’amendes et de droits de douane.
Le médiateur formule une « recommandation » au service concerné qui l’informera des suites qu’elle entend
y donner. Si la recommandation n’est pas suivie, le médiateur pourra directement soumettre l’affaire au
ministre pour qu’il décide des suites à donner.
2 Les recours précontentieux devant des Commissions et un Comité

Dans le cadre des recours précontentieux plusieurs Commissions peuvent être saisies, I.D./T.C.A. (a) et
Départementale de conciliation (b) mais aussi le Comité de l’abus de droit fiscal (c).
169
a Les recours devant les commissions des Impôts Directs et des Taxes sur le Chiffre d’Affaires
(« I.D./T.C.A. »)
Il convient de distinguer les prérogatives de la Commission nationale de celles regroupées dans le ressort
des tribunaux administratifs.
• Commission nationale (cf. articles 1651 H à 1651 L du C.G.I. et L. 59 C du L.P.F.)

Cette commission est compétente pour examiner les litiges relatifs à la détermination du B.I.C. ainsi que
des taxes sur le C.A. de grandes entreprises exerçant une activité industrielle ou commerciale dont le C.A.
hors taxes excède :
– 50 000 000 €, pour les entreprises dont le commerce principal est de vendre des marchandises, objets,
fournitures et denrées à emporter ou à consommer sur place ou de fournir le logement ;
– 25 000 000 € pour les autres entreprises.
Elle est composée d’un(e) président(e) ayant voix prépondérante, membre du Conseil d’État (et désigné par
son vice-président), de 3 représentants des contribuables, de 2 représentants de l’administration (ayant au
moins le grade d’inspecteur divisionnaire ou d’inspecteur régional), dans certains cas d’un expert-comptable.
Le contribuable pourra être entendu 15 jours avant la séance d’examen de sa demande assisté de 2 conseils.
L’avis rendu, motivé, devra lui être notifié par lettre recommandée avec avis de réception. Même si l’admi-
nistration accepte de suivre l’avis de la commission, le contribuable conserve le droit d’engager un recours
contentieux.
• Commissions regroupées dans les ressorts des tribunaux administratifs (« C.I.D.T.C.A. »).
Leurs compétences et règles de fonctionnement découlent notamment des articles 1651 à 1651 G du
C.G.I. et L. 59 A et L. 59 B du L.P.F.
Anciennement départementales, elles sont aujourd’hui 3 fois moins nombreuses (37) et regroupées, depuis le
1er septembre 2017, au sein des ressorts de tribunaux administratifs. Elle comprend, un(e) président(e) (celui
(ou celle) du Tribunal administratif), 3 représentants des contribuables (dont souvent un expert-comptable),
2 représentants de l’administration fiscale.
Chaque Commission est compétente pour examiner les litiges relatifs aux impôts directs et taxes sur le C.A.
en matière d’impôt sur le revenu, de taxes sur le C.A., d’impôts directs locaux.
Elle peut être saisie à l’initiative du contribuable (à l’occasion de la présentation de ses observations) ou de
l’administration. Elle ne tranche pas les questions de droit mais se prononce, dans un avis motivé consultatif,
sur les faits à prendre en compte (à moins qu’il ne s’agisse d’examiner une question liée aux questions
suivantes : caractère anormal d’un A.A.G. ; amortissements de provision ou déductibilité de charges liées à
des travaux immobiliers). Celui-ci, toutefois, pourra avoir du poids à l’appui de celui qui l’invoquera.
b La Commission départementale de conciliation

Elle est composée d’un magistrat de l’ordre judiciaire qui la préside, de 4 représentants de l’administration,
d’un notaire et de 3 représentants des contribuables (sur sa composition, cf. en particulier les articles 1653 A
à 1653 BA du C.G.I.).
170
Son domaine de compétences concerne les litiges relatifs à des insuffisances de prix ou des évaluations
ayant servi de base aux droits d’enregistrement ou à la taxe de publicité foncière ainsi qu’à l’Impôt sur la
Fortune Immobilière (cf. L. 59 B du L.P.F.).
c Le Comité de l’abus de droit fiscal

Sa saisine est prévue par l’article L. 64 du L.P.F. Lorsqu’une rectification a été motivée par un abus du droit,
le contribuable comme l’administration fiscale, peuvent décider de soumettre leur litige à ce Comité. Son
avis est consultatif mais pourra peser dans la suite de la gestion du contentieux. La copie du rapport envoyée
par l’administration fiscale au Comité de l’abus de droit fiscal est transmise au contribuable qui disposera
de 30 jours pour faire connaître ses observations.
Le Comité publie un rapport annuel1.
La loi de finances pour 2019 a inversé la charge de la preuve qui incombe, désormais, pour les rectifications
notifiées depuis le 1er janvier 2019, à l’administration. Exceptions : lorsque la comptabilité présente de graves
irrégularités ou un défaut de pièces justificatives.
3 Les contentieux fiscaux

Les contentieux en matière fiscale sont traités en 2 étapes : la première est « administrative » (a), la seconde
« judiciaire » (b).
a La phase administrative du contentieux

La phase préalable dire « administrative » est indispensable (elle permettrait de régler, dès ce stade, 99 %
des contentieux2).
1re étape : le contribuable dépose sa demande, après avoir acquitté la somme qu’il conteste (pour en
demander la restitution) ou en bénéficiant d’un « sursis de paiement » de l’administration. Ce dernier est
envisagé aux articles L. 277 à L. 280 du L.P.F. mais nécessite que le contribuable puisse donner des garanties
à l’administration fiscale si la somme réclamée dépasse 4 500 €.
Il doit la faire parvenir au service territorial dont dépend le lieu d’imposition ou auprès du service qui a
établi l’imposition. En fonction des circonstances, la demande peut porter sur une « réduction » (le contri-
buable ne conteste qu’une partie de la somme), une « décharge » (l’intégralité de la somme réclamée est
contestée), une « restitution » (totale ou partielle en fonction des sommes déjà acquittées et de la portée
de la contestation). La réclamation doit être accompagnée de tout justificatif utile, la charge de la preuve
reposant sur le contribuable.
1. https://www.impots.gouv.fr/portail/files/media/3_Documentation/cadf/rapport_annuel_2020.pdf
2. Chiffre donné sur le site du Conseil d’État au 8 mars 2020.
171
En fonction des circonstances, il existe plusieurs délais pour faire parvenir la demande à l’administration
fiscale.
Figure 67. Les délais d’envoi de la réclamation contentieuse à l’administration fiscale

Au plus tard le 31 décembre
de la deuxième année suivant
Au plus tard le 31 décembre Au plus tard le 31 décembre
le point de départ (sauf concernant
de l’année suivant celle : de l’année N+3 qui suit :
les impositions directes locales)
des situations suivantes :
Délai « général » Cas particuliers Délai « spécial »
(cf. article R. 196-1 du L.P.F.). (cf. article R. 196-1 du L.P.F.). (cf. article R. 196-3 du L.P.F.).
– Mise en recouvrement du rôle – De la réception par le contribuable – La réception de la proposition
ou de la notification d’un avis de mise d’un nouvel avis d’imposition réparant de rectification.
en recouvrement. les erreurs d’expédition que contenait Toutefois, si le délai général expire
– Versement de l’impôt contesté celui adressé précédemment ; après le délai spécial, le contribuable
lorsque cet impôt n’a pas donné – Au cours de laquelle les retenues est en droit de réclamer dans le délai
lieu à l’établissement d’un rôle ou à la source et les prélèvements ont général qui lui est plus favorable.
à la notification d’un avis de mise été opérés s’il s’agit de contestations
en recouvrement. relatives à l’application de ces
– Réalisation de l’événement retenues ;
qui motive la réclamation. – Au cours de laquelle le contribuable
a eu connaissance certaine de
cotisations d’impôts directs établies
à tort ou faisant double emploi.
2e étape : l’administration fiscale répond à la réclamation dans les 6 mois. Son silence passé ce délai équivaut
à un rejet. Si le contribuable qui voit sa demande rejetée était bénéficiaire d’un « sursis de paiement », il
devra acquitter des intérêts de retards.
3e étape : en cas de rejet de sa demande par l’administration, le contribuable pourra saisir la juridiction
compétente.
b La phase judiciaire du contentieux

Il convient de différencier les traitements judiciaires nationaux et européens des litiges.
• Les juridictions nationales

Suite au rejet de sa réclamation par l’administration, le contribuable peut saisir en première instance le
Tribunal compétent (judiciaire ou administratif), dans les délais de 2 mois après la décision explicite de rejet
(ou d’admission partielle), ou de 6 mois de la présentation de la réclamation lorsque le refus est implicite
(du fait du silence de l’administration fiscale).
La nature de l’impôt réclamé conditionnera la juridiction compétente, administrative ou judiciaire.
172
Figure 68. Les juridictions nationales compétentes en cas de contentieux fiscaux

Ordre judiciaire Ordre administratif
Droits d’enregistrement (droits de donation,
Impôts directs (I.R., I.S., impôts locaux)
Impôts concernés droit de succession), aux droits de timbre,
et aux taxes sur le C.A.
à la taxe de publicité foncière et à l’I.F.I.
Tribunal administratif
En phase d’instruction, le directeur des
Tribunal Tribunal judiciaire services fiscaux disposera de 6 mois pour
répondre au mémoire introductif d’instance
du contribuable.
Cour d’appel
Cour d’appel administrative
(cf. articles 542
Saisine possible par le contribuable dans
du Code de
Cour d’appel les 2 mois de la notification du jugement.
Procédure Civile
Saisine possible par le contribuable dans Le ministre du Budget dispose de 4 mois
+ L. 321-1 et
le mois qui suit la notification du jugement. à compter de la notification faite au directeur
R. 322-1 du
du service de la direction générale des finances
Code de justice
publiques.
administrative)
Cassation
Cour de cassation Conseil d’État
(cf. article 604
Saisine possible dans les 2 mois de la Saisine possible dans les 2 mois de la
du Code de
notification de l’arrêt de la cour d’appel. notification de l’arrêt de la cour d’appel.
Procédure civile)
• Les juridictions européennes

Les litiges fiscaux, lorsqu’ils sont portés devant les juges communautaires, illustrent bien les difficultés d’ar-
ticulation et d’intégration des droits nationaux et du droit de l’U.E. Il faut dire que les solutions données
peuvent avoir des répercussions particulièrement importantes lorsqu’elles impactent plusieurs grandes
entreprises ou États, obligeant parfois ces derniers à des remboursements pour des montants très élevés.
Il n’existe pas, à proprement parler, de « droit fiscal européen » supranational, homogène, autonome qui
aurait gommé les droits fiscaux nationaux. Le droit et les juges de l’U.E. interviennent donc souvent de façon
« superposée » avec des juridictions nationales à l’occasion d’un litige fiscal et en particulier dans les situations
suivantes : diminution d’impôts s’apparentant à une aide d’État et pouvant fausser le jeu de la concurrence,
interprétation d’une règle européenne pour l’appliquer nationalement, sanctions de montages frauduleux.
Un tableau peut aider à identifier la nature des contentieux touchant des questions fiscales portées devant
les juges européens.
173
Figure 69. Les principaux recours possibles sur des questions fiscales
devant les juridictions de l’U.E.
Nature Juridiction Qui peut Exemples de litiges portant
Objet
de la procédure compétente saisir ? sur des questions fiscales
Renvoi (ou recours) Interpréter la législation C.J.U.E. Juridictions Deux arrêts de la grande
préjudiciel européenne : les juridictions nationales chambre de la C.J.U.E.
nationales doivent veiller à (suprêmes). du 26 février 2019 (Affaires
Le § 3 de l’article 267 la bonne application de la C-116/16 et C-117/16)
du T.F.U.E., prévoit législation européenne. En cas permettent aux États membres
dans certains cas de doute, sur l’interprétation de refuser la mise en œuvre de
une obligation de ou de la validité d’un acte la Directive « mère-fille » lorsque
poser une question législatif européen, elles le bénéficiaire effectif n’est pas
préjudicielle en peuvent demander des connu ou que la pratique est
interprétation pour éclaircissements à la C.J.U.E. constatée comme « abusive »
une juridiction ou « frauduleuse ».
de dernier ressort
(mais pas lorsque la C.J.U.E., 17 mai 2017 (Affaire
question n’est pas C-365-16) : la Cour déclare
pertinente ou a déjà contraire à la directive
fait l’objet d’une européenne « mère-fille », une
interprétation par la contribution additionnelle de
C.J.U.E. ou qu’il ne 3 % sur les dividendes perçus
subsiste pas de doute par les sociétés soumises à l’I.S.
raisonnable sur le sens instaurée par une loi rectificative
de la règle appliquée). de finances pour 2012
(contentieux entraînant le risque
pour l’État français d’avoir à
rembourser 4 milliards d’euros).
Recours Veiller à la bonne application C.J.U.E. – Commission ! Pour la première fois,
en manquement de la législation européenne : européenne. le 4 octobre 2018, (Affaire
recours engagé par la – États C-416 C416/17, Commission
Commission européenne membres. européenne c/ République
ou un autre État membre française), la C.J.U.E. considère
lorsqu’un État membre ne que le Conseil d’État aurait
respecte pas la législation de dû la saisir d’une question
l’U.E. Si le manquement est préjudicielle pour interpréter
constaté, le pays en cause le droit de l’U.E. afin de
doit immédiatement y mettre déterminer s’il y avait lieu de
fin, faute de quoi il risque de refuser de prendre en compte
faire l’objet d’un 2nd recours l’imposition subie par une
et de payer une amende. filiale non-résidente sur les
Il peut en outre faire l’objet bénéfices sous-jacents à des
d’une action en dommages dividendes redistribués par
et intérêts. une société non-résidente.
La France est jugée coupable
d’un manquement.
174
Nature Juridiction Qui peut Exemples de litiges portant

Objet
de la procédure compétente saisir ? sur des questions fiscales
Recours en annulation Annuler des actes législatifs – Cour – Institutions. La C.J.U.E. dans une décision
européens : s’ils estiment de Justice. – États du 28 juin 2018 (C-303-16 P)
qu’un acte législatif européen – Tribunal membres. juge recevable un recours en
enfreint les traités de de l’Union. – Personnes annulation contre une décision
l’U.E. ou viole des droits physiques d’incompatibilité d’une aide
fondamentaux, le Conseil ou morales d’État dont la sélectivité avait été
de l’U.E., la Commission (particuliers, jugée de manière erronée
européenne ou, dans certains entreprises…) par le Tribunal de l’Union.
cas, le Parlement européen dans certains
peuvent demander à la Cour cas.
de l’annuler. Un particulier ne
peut le faire que pour un acte
le concernant directement.
Pour finir, notons que la Cour Européenne des Droits de l’Homme (C.E.D.H.) du Conseil de l’Europe,
sans avoir de compétence en matière de litiges fiscaux, a déjà été amenée à se prononcer relativement
aux déroulements judiciaires des litiges afin de s’assurer que le principe du « droit à un procès
équitable » était respecté (cf. article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et libertés
fondamentales du 4 mai 1950 entrée en vigueur en 1953). Exemple sur une affaire relative à une majoration
d’impôt : 23 novembre 2006, Jussila c. Finlande [GC], Requête 73053/01, § 38.
1. À partir du moment où l’entreprise remplit toutes les conditions légales, l’administration fiscale doit
répondre favorablement à sa demande par « rescrit » de bénéficier d’un régime fiscal dérogatoire !
2. La Commission départementale de conciliation est compétente concernant les suspicions d’« abus de droit
fiscal » !
3. Lorsque l’administration fiscale opère un contrôle de comptabilité à distance, le contribuable dispose
de 3 semaines, à compter de l’« avis d’examen de comptabilité », pour lui faire parvenir ses fichiers
dématérialisés !
4. Un médiateur peut être saisi par un contribuable insatisfait des réponses apportées par le conciliateur ou
du service des impôts et ce, tant que le Tribunal compétent ne s’est pas prononcé !
5. L’administration fiscale ne peut jamais cumuler l’Examen Contradictoire de la Situation Fiscale Personnelle
et la Vérification Générale de comptabilité. Elle ne peut réaliser que l’une ou l’autre de ces procédures !
6. Les 2 recours hiérarchiques possibles pour le contribuable avant toute voie judicaire sont auprès du
« supérieur hiérarchique » et de l’« interlocuteur ministériel » !
7. L’absence de réponse dans les délais à une proposition de rectification de l’administration fiscale est
interprétée comme un refus de la part du contribuable, obligeant l’administration à entamer une action
judiciaire !
175
Correction

1. À partir du moment où l’entreprise remplit toutes les Faux. Il y a ici une confusion entre le « rescrit » et
conditions légales, l’administration fiscale doit répondre l’« agrément ». C’est lorsque les conditions légales
favorablement à sa demande par « rescrit » de bénéficier sont remplies que l’administration fiscale accorde
d’un régime fiscal dérogatoire ! son « agrément » pour bénéficier d’un régime fiscal
dérogatoire prévu par la loi.
2. La Commission départementale de conciliation est Faux. Son domaine de compétences concerne les litiges
compétente concernant les suspicions d’« abus de droit relatifs à des insuffisances de prix ou des évaluations
fiscal » ! ayant servi de base aux droits d’enregistrement ou à
la taxe de publicité foncière ainsi qu’à l’Impôt sur la
Fortune Immobilière. Dans ce cas d’espèce le « Comité
de l’abus de droit fiscal » serait compétent.
3. Lorsque l’administration fiscale opère un contrôle Faux. Il s’agit d’un délai de 15 jours après réception de l’avis.
de comptabilité à distance, le contribuable dispose
de 3 semaines, à compter de l’« avis d’examen
de comptabilité », pour lui faire parvenir ses fichiers
dématérialisés !
4. Un médiateur peut être saisi par un contribuable Vrai.
insatisfait des réponses apportées par le conciliateur
ou du service des impôts et ce, tant que le Tribunal
compétent ne s’est pas prononcé !
5. L’administration fiscale ne peut jamais cumuler Faux. Elles sont souvent cumulées.
l’Examen Contradictoire de la Situation Fiscale
Personnelle et la Vérification Générale de comptabilité.
Elle ne peut réaliser que l’une ou l’autre de ces
procédures !
6. Les 2 recours hiérarchiques possibles pour le Faux. Il s’agit du « supérieur hiérarchique » et l’« interlocuteur
contribuable avant toute voie judicaire sont auprès départemental ».
du « supérieur hiérarchique » et de l’« interlocuteur
ministériel » !
7. L’absence de réponse dans les délais à une Faux. Le silence est interprété par l’administration fiscale
proposition de rectification de l’administration fiscale est comme une acceptation du redressement.
interprétée comme un refus de la part du contribuable,
obligeant l’administration à entamer une action
judiciaire !
176
1. Quel délai doit respecter l’administration fiscale pour informer une société de sa décision de lui retirer un
agrément ?
2. Comment le Conseil d’État définit-il l’« Acte Anormal de Gestion » depuis décembre 2018 ?
3. Que pourrait faire un contribuable insatisfait de la réponse apportée par l’administration fiscale à sa
demande de rescrit (« de droit commun ») ?
4. L’entreprise « Lajoie » dont l’activité principale se rapporte aux services à la personne et réalisant un C.A.
annuel de 350 000 € vous demande de quelle procédure elle pourrait demander à bénéficier de la part de
l’administration fiscale pour connaître l’avis de cette dernière quant à certains de ses comportements ?
5. Quelles conséquences l’administration fiscale donnera-elle à sa qualification d’acte anormal de gestion
relative à une recette non comptabilisée ?
6. Dans quels cas un contribuable peut-il faire l’objet d’une Procédure d’Imposition d’Office ?
7. A été mise en place, à titre expérimental, dans 2 régions, une procédure interdisant que certaines entreprises
puissent subir chacune plus de 270 jours de contrôle fiscal tous les 3 ans. Quels sont les 2 seuils que ne
devront pas dépasser les entreprises souhaitant en bénéficier ?
Correction
Questions Réponses
1. Quel délai doit respecter l’administration fiscale pour 30 jours avant le retrait.
informer une société de sa décision de lui retirer un agrément ?
2. Comment le Conseil d’État définit-il l’« Acte Anormal Comme l’acte « par lequel une entreprise décide de s’appauvrir
de Gestion » depuis décembre 2018 ? à des fins étrangères à son intérêt ».
3. Que pourrait faire un contribuable insatisfait de la réponse Dans les 2 mois de la réponse, le contribuable peut, sur les
apportée par l’administration fiscale à sa demande de rescrit mêmes éléments, solliciter un second examen de sa demande
(« de droit commun ») ? par l’administration.
L’administration dispose alors de 3 mois pour répondre
à cette seconde demande.
4. L’entreprise « Lajoie » dont l’activité principale se rapporte S’agissant d’une entreprise de prestations de services et ayant
aux services à la personne et réalisant un C.A. annuel de un C.A. (H.T.) inférieur à 450 000 €, elle pourrait demander
350 000 € vous demande de quelle procédure elle pourrait à bénéficier de la procédure de contrôle « sur demande ».
demander à bénéficier de la part de l’administration fiscale
pour connaître l’avis de cette dernière quant à certains
de ses comportements ?
5. Quelles conséquences l’administration fiscale donnera- Cette recette sera réintroduite dans le bénéfice imposable
elle à sa qualification d’acte anormal de gestion relative augmentant ainsi le résultat fiscal et l’I.S. à acquitter.
à une recette non comptabilisée ?
177
Questions Réponses
6. Dans quels cas un contribuable peut-il faire l’objet En cas : de défaut ou de retard dans le dépôt des déclarations,
d’une Procédure d’Imposition d’Office ? de défaut de réponse à une demande d’éclaircissement
ou de justifications, de défaut de justifications de l’origine
et des modalités d’acquisition d’avoirs à l’étranger, de défaut
de désignation d’un représentant en France, d’opposition
à un contrôle fiscal (du fait du contribuable ou d’un tiers).
7. A été mise en place, à titre expérimental, dans 2 régions, 250 salariés et un C.A. de 50 millions d’euros.
une procédure interdisant que certaines entreprises puissent
subir chacune plus de 270 jours de contrôle fiscal tous
les 3 ans. Quels sont les 2 seuils que ne devront pas dépasser
les entreprises souhaitant en bénéficier ?
Exercice n° 3 : Cas pratique « Monsieur Palessou »

Monsieur Palessou vient de recevoir le courrier suivant en provenance de l’administration fiscale. Il vous demande de l’analyser et de lui
indiquer ce que vous en pensez. Vous lui répondrez en mentionnant notamment les informations qui vous semblent manquantes ou erro-
nées (et en précisant dans ce dernier cas en particulier comment elles auraient dû être rédigées ainsi que les conséquences engendrées).
« L’examen de vos déclarations s’inscrit dans le cadre normal du système déclaratif. L’administration a pour mission de s’assurer de la
régularité de celles-ci qui sont présumées exactes et sincères. Ce contrôle est le garant du respect du principe d’égalité devant l’impôt.
Conformément aux dispositions des articles L. 12 et L. 47 du Code civil, je vous informe que j’entreprends l’examen de votre situa-
tion fiscale personnelle qui concerne les revenus perçus en 2015 à 2019. Je vous demande rendez-vous à 14 h le lendemain de la
réception de ce courrier.
Toute agression physique ou verbale envers les agents des finances publiques est passible de poursuites judiciaires (articles 433-3
et 222-8 du Code pénal).
J’analyserai avec vous les mouvements de vos comptes et je serai conduit à vous demander des renseignements sur vos sources de
revenus, l’origine des fonds dont vous avez disposé, ainsi que sur la composition et les variations de votre patrimoine. La durée du
contrôle est limitée en principe à 2 ans, sauf dans les cas visés à l’article L. 12 du Livre des procédures fiscales. En particulier, cette
durée peut être prorogée du délai nécessaire à l’administration pour obtenir les relevés de compte lorsque le contribuable n’a pas
usé de la faculté de les produire dans les 60 jours de la demande du service.
Aussi, je vous invite à m’adresser ou à me remettre dans ce délai la totalité des relevés (en original ou en copie) des comptes financiers
de toute nature et des comptes-courants sur lesquels vous-même et les membres de votre foyer fiscal avez réalisé des opérations
de nature personnelle pendant la période visée ci-dessus ».
178
Correction
Informations erronées :
– Les articles L. 12 et L. 47 cités proviennent du « Livre des procédures fiscales » et non du « Code civil ».
– L’Examen Contradictoire de la Situation Personnelle ne peut porter que sur les années 2017 à 2019 et non 2015 et 2016
– La durée du contrôle est limitée en principe à un 1 an et non 2, sauf activités occultes.
– Le rendez-vous ne peut être donné par l’administration fiscale le lendemain de la réception du courrier. La jurisprudence indique
qu’un « délai raisonnable » d’au moins 48 heures doit être accordé (il ne prend pas en compte le jour de réception du courrier ni celui
de la première intervention).
Informations manquantes :
– Le courrier devrait indiquer qu’il s’agit d’un « examen contradictoire » soumis au dialogue.
– Le courrier devrait indiquer l’existence de la « Charte des droits et obligations du contribuable » ainsi que la possibilité pour le contri-
buable, soit de la consulter sur le site « impôts.gouv » soit de demander qu’elle lui soit adressée. L’absence de cette mention entraîne
la nullité de la procédure.
– Le courrier devrait indiquer au contribuable la faculté de se faire assister par un conseil de son choix. L’absence de cette mention
entraîne la nullité de la procédure.
– Le courrier devrait indiquer le nom du supérieur hiérarchique du signataire.
179
Chapitre
L’ENTREPRISE ET LA DIMENSION 6
ENVIRONNEMENTALE
Les entreprises sont, ces dernières années, de plus en plus tenues de respecter des obligations
légales et réglementaires en lien avec les incidences environnementales de leurs activités :
– le Code civil (cf. articles 1246 à 1252), depuis août 2016, prévoit une véritable responsabilité envi-
ronnementale à l’encontre de ceux auteurs de catastrophes écologiques. Toute personne responsable
d’une catastrophe de ce type doit opérer une réparation « en nature » (c’est-à-dire réparer d’abord
intégralement le dommage causé à la nature du fait du préjudice écologique). Remarque : avant sa
codification, le principe de la réparation du préjudice écologique avait déjà été posé par la chambre
criminelle de la Cour de cassation dans un arrêt fleuve de 2012 (25 septembre 2012, n° 10-82938) ;
– le Code du travail consacre, depuis novembre 2016 le statut de « lanceur d’alerte » qui peut être
revendiqué par un salarié, désintéressé et de bonne foi, souhaitant révéler ou signaler qu’il a person-
nellement connaissance qu’un des produits ou procédés de fabrication utilisés ou mis en œuvre par
l’établissement où il travaille ferait peser « un risque grave sur la santé publique ou l’environnement »
(cf. en particulier l’article L. 4133-1 du Code du travail). Courant 2022, devrait être transposée une
Directive européenne (2019/1937 du 23 octobre 2019) visant à renforcer la protection du « lanceur
d’alerte » ;
– la loi dite « P.A.C.T.E. » n° 2019-486 du 22 mai 2019 et ses décrets d’application prévoient 3 degrés
de prise en compte du respect de l’environnement par les entreprises :
• 1er degré : l’alinéa 2 de l’article 1833 du Code civil indique que « la société est gérée dans son intérêt
social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité ». Il s’agit
visiblement d’instaurer un « supplément d’âme » à la seule recherche de bénéfices,
• 2e degré : l’article 1835 du Code civil indique désormais que « les statuts peuvent préciser une
raison d’être, constituée des principes dont la société se dote et pour le respect desquels elle entend
affecter des moyens dans la réalisation de son activité ». Bien entendu, peuvent en particulier être
intégrés des objectifs et des moyens respectueux de l’environnement,
• 3e degré : il est également possible que la société opte pour le statut d’« entreprise à mission ».
L’article L. 210-10 du Code de commerce indique qu’une entreprise pourra faire publiquement état
de cette qualité lorsqu’elle respectera plusieurs conditions et notamment, outre la précision dans ses
statuts de sa raison d’être, de la poursuite dans le cadre de ses activités d’« un ou plusieurs objectifs
sociaux et environnementaux » (sur la question du suivi et de la certification par un organisme véri-
ficateur, cf. décret n° 2020-1 du 2 janvier 2020 relatifs aux sociétés à mission). Le 26 juin 2020, la
181
Société « Danone » devenait la première société du CAC à opter pour ce statut. Selon l’Observatoire
des sociétés à mission, 154 entreprises avaient adopté ce statut à fin mars 2021.
Avant même ces textes, les entreprises devaient déjà prendre en compte l’environnement, en respectant
des obligations d’information (I), de déclaration (II) et de mise en place d’un plan de vigilance (III).
I Les obligations d’informations

Deux obligations d’informations relatives à l’environnement existent : celles à joindre au rapport de gestion
(A) et au sein de la Déclaration de Performance Extra-Financière (B).
A L’obligation d’informations relative aux questions

d’environnement (depuis juillet 2017)
L’article L. 225-100-1 (I, 2 et 4) du Code de commerce prévoit que le rapport annuel de gestion et le rapport
consolidé de gestion du C.A. ou du directoire présenté à l’A.G.O. contiennent « dans la mesure nécessaire
à la compréhension de l’évolution des affaires, des résultats ou de la situation de la société », […] « le cas
échéant » des informations « de nature non financière ayant trait à l’activité spécifique de la société, notam-
ment des informations relatives aux questions d’environnement et de personnel ». Le caractère obligatoire
de l’information environnementale est plus implicite qu’explicite.
De manière obligatoire cette fois, doivent figurer des indications sur les risques financiers liés aux effets du
changement climatique et à la présentation des mesures prises par l’entreprise pour les réduire par une
stratégie « bas-carbone ».
B L’Obligation de Déclaration de Performance Extra-Financière

(« D.P.E.F. ») (depuis août 2018)
Elle concerne certaines sociétés (1) devant à la fois assurer le partage d’informations (2) et leur accessibilité (3).
1 Les sociétés concernées

Cette obligation incombe aux S.A., S.E., S.N.C., S.C.A. et parfois aux S.A.R.L. et S.A.S. si l’ensemble de
leurs parts est détenu par une société soumise à l’obligation d’information (sinon elles n’y sont pas elles-
mêmes soumises).
Du fait de la transposition en juillet 2017 d’une Directive européenne d’octobre 2014, cette obligation
déclarative figure notamment aux articles L. 225-102-1 et R. 225-105 à R. 225-105-3 du Code de commerce.
182
Chapitre 6 - L’entreprise et la dimension environnementale
Une Déclaration de Performance Extra-Financière est obligatoire dès lors que les seuils suivants
sont dépassés :
– dans les sociétés cotées : 20 millions d’euros au bilan ou 40 millions d’euros de C.A. et
500 salariés. La Déclaration comprendra 42 indicateurs ;
– dans les sociétés non cotées : 100 millions d’euros au bilan ou 100 millions d’euros de C.A.
et 500 salariés. La Déclaration comprendra 29 indicateurs.
Les informations contenues dans la Déclaration doivent faire l’objet d’une vérification par un organisme
tiers indépendant parmi les organismes accrédités par le Comité français d’accréditation (COFRAC) pour
une durée maximum de 6 ans.
Depuis le 1er janvier 2022, en application du Règlement « Taxonomie » n° 2020/852 du 18 juin 2020, pour
les exercices clos au 31 décembre 2021, la D.P.E.F. doit inclure pour les sociétés cotées dépassant seules ou
avec leurs filiales 2 de 3 indicateurs (20 millions de total au bilan ; 40 millions de chiffre d’affaires ; 500 sala-
riés) : des informations relatives aux activités considérées comme des « activités économiques durables ».
En outre, au 1er janvier 2023, devrait s’appliquer la proposition de Directive européenne « Coporate
Sustainability Reporting Directive » n° 2021/189 du 21 avril 2021 et qui étendra à un plus grand nombre
d’entreprises (50 000 dont 2 000 françaises au lieu de 11 700) dépassant 2 de 3 indices (20 millions de total
au bilan ; 40 millions de chiffre d’affaires ; 250 salariés) l’obligation de publications d’informations en matière
de « durabilité des entreprises ». Ces reportings seront effectués sur la base des comptes 2023 publiés en
2024. Les informations présentées sous un format électronique unique feront l’objet d’une vérification par
le commissaire aux comptes. Pour les P.M.E. cotées, les mesures ne s’appliqueront que pour les exercices
comptables à compter du 1er janvier 2026.
2 Le contenu de l’information
Les informations se rapportant aux domaines de l’environnement (et du social) doivent notam-
ment traiter des questions suivantes (cf. article L. 225-102-1 du Code de commerce) :
– conséquences sur le changement climatique de l’activité de la société et de l’usage des biens et
services qu’elle produit ;
– engagements sociétaux en faveur du développement durable, de l’économie circulaire, de la
lutte contre le gaspillage alimentaire, de la lutte contre la précarité alimentaire, du respect du bien-
être animal et d’une alimentation responsable, équitable et durable.
3 L’accessibilité des informations et les sanctions encourues

Les informations devront être mises à la disposition de tous aisément (par exemple sur le site Internet de
l’entreprise) dans les 8 mois de la clôture de l’exercice et ce pour une durée de 5 ans.
En cas de non-respect de cette procédure, aucune sanction n’est mentionnée par les textes.
183
Toutefois le dernier paragraphe de l’article L. 225-102-1 du Code de commerce indique, en cas d’absence
du rapport, que : « toute personne intéressée peut demander au président du Tribunal statuant en référé
d’enjoindre, le cas échéant sous astreinte, au C.A. ou au directoire, selon le cas, de communiquer les
informations ».
Dans un jugement du 30 janvier 2020, le Tribunal judiciaire de Nanterre s’est déclaré incompétent pour
statuer sur la demande de plusieurs associations de défense de l’environnement demandant que la société
« Total » complète son « plan de vigilance ». Il a renvoyé l’affaire devant le Tribunal de commerce.
Remarques :
– Les « filiales » sont exemptées de cette Déclaration si leur « mère » produit dans un pays de l’U.E. une
Déclaration de Performance Extra-Financière consolidée.
– Les sociétés non obligées peuvent aussi réaliser ces démarches, notamment pour afficher leurs « préoccu-
pations environnementales ».
C Les obligations d’informations des sociétés exploitant

des installations classées
Leurs obligations se traduisent par la nécessaire production d’informations dans le rapport annuel de gestion
(a) et en cas de vente immobilière (b).
1 Dans le rapport annuel de gestion (depuis juillet 2003)

Le rapport annuel de gestion des sociétés (S.A. et S.C.A., cotées ou non) exploitant au moins une installation
classée doit obligatoirement (cf. article L. 225-102-2 du Code de commerce) :
– informer de la politique de prévention du risque d’accident technologique menée par la société ;
– rendre compte de la capacité de la société à couvrir sa responsabilité civile vis-à-vis des biens et des
personnes du fait de l’exploitation de telles installations ;
– préciser les moyens prévus par la société pour assurer la gestion de l’indemnisation des victimes en
cas d’accident technologique engageant sa responsabilité.
2 En cas de vente immobilière (depuis septembre 2000)

L’article L. 514-20 du Code de l’environnement prévoit une obligation d’information à la charge du vendeur
d’un bien immeuble ayant abrité une installation classée (soumise à autorisation ou enregistrement).
Le non-respect de cette obligation peut entraîner la restitution d’une partie du prix ou « la réhabilitation du
site aux frais du vendeur, lorsque le coût de cette réhabilitation ne paraît pas disproportionné par rapport
au prix de vente ». Pour exemple de condamnation, cf. Cour de cassation, chambre civile, 11 mars 2014,
n° 12-29556.
184
II L’obligation d’établir et mettre en place

un plan de vigilance
La loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 « relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises
donneuses d’ordre » instaure une obligation d’établir une « Plan de vigilance » pour les sociétés dépassant
les seuils de 5 000 salariés en France ou 10 000 dans le monde (en incluant les filiales directes et indirectes).
Cf. article L. 225-102-4 du Code de commerce.
Ce plan de vigilance a pour objectif de prévenir les atteintes graves aux droits humains, aux libertés fonda-
mentales, à la santé et à la sécurité des personnes ainsi et à l’environnement qui pourraient résulter de leurs
activités, des sociétés qu’elles contrôlent et de sous-traitants ou fournisseurs avec lesquels est entretenue
une relation commerciale établie, lorsque ces activités sont rattachées à cette relation.
Ce plan de vigilance ainsi que le compte-rendu de sa mise œuvre sont inclus dans le rapport de gestion et
rendus publics. En cas d’absence ou de non mise en œuvre, toute personne pouvant justifier d’un intérêt
à agir pourra demander réparation civile selon les mécanismes de droit commun. Une sanction d’amende
civile devant aller jusqu’à 10 millions d’euros qui avait été initialement prévue dans la loi a été déclarée non
conforme à la Constitution par la décision du Conseil constitutionnel n° 2017-750 DC du 23 mars 2017.
1. Le « lanceur d’alerte » est celui qui, par ouï-dire, est au courant d’atteintes à l’environnement réalisées par
son entreprise et décide de les dénoncer !
2. L’entreprise dite « à mission » doit notamment préciser dans ses statuts la poursuite, dans le cadre de ses
activités, d’un ou plusieurs objectifs sociaux et environnementaux !
3. Le vendeur d’un bien immobilier ayant abrité une installation classée, s’il ne respecte pas son obligation
d’information en faveur de l’acheteur, ne pourra encourir comme sanction que la nullité de la vente !
4. Depuis la loi « P.A.C.T.E. » du 22 mai 2019, les entreprises doivent se doter d’une « raison d’être » devant
intégrer des objectifs environnementaux !
5. En cas d’absence de Déclaration de Performance Extra-Financière, pourtant obligatoire, un tiers peut
demander judiciairement la dissolution de la société !
185
Correction

1. Le « lanceur d’alerte » est celui qui, par ouï-dire, Faux. Le salarié doit avoir eu personnellement connaissance
est au courant d’atteintes à l’environnement réalisées des faits pour pouvoir les dénoncer.
par son entreprise et décide de les dénoncer !
2. L’entreprise dite « à mission » doit notamment Vrai.
préciser dans ses statuts la poursuite, dans le cadre
de ses activités, d’un ou plusieurs objectifs sociaux
et environnementaux !
3. Le vendeur d’un bien immobilier ayant abrité une Faux. Le non-respect peut entraîner l’obligation pour
installation classée, s’il ne respecte pas son obligation le vendeur de restituer une partie du prix ou d’avoir à
d’information en faveur de l’acheteur, ne pourra réhabiliter le site, « lorsque le coût de cette réhabilitation
encourir comme sanction que la nullité de la vente ! ne paraît pas disproportionné par rapport au prix
de vente ».
4. Depuis la loi « P.A.C.T.E. » du 22 mai 2019, les Doublement Le fait de se doter d’une « raison d’être » est une
entreprises doivent se doter d’une « raison d’être » faux. possibilité, pas une obligation. Les objectifs peuvent
devant intégrer des objectifs environnementaux ! notamment être environnementaux mais ce n’est pas
non plus une obligation.
5. En cas d’absence de Déclaration de Performance Faux. Aux termes de l’article L. 225-102-1 du Code
Extra-Financière, pourtant obligatoire, un tiers peut de commerce : « toute personne intéressée peut
demander judiciairement la dissolution de la société ! demander au président du Tribunal statuant en référé
d’enjoindre, le cas échéant sous astreinte, au C.A.
ou au directoire, selon le cas, de communiquer les
informations ».
1. La S.A. cotée « Duchmol » qui comprend 632 salariés et affiche un C.A. de 38 millions d’euros se demande
si elle doit réaliser une Déclaration de Performance Extra-financière ?
2. Un tiers à la société concernée peut-il avoir accès au contenu de sa « Déclaration de Performance Extra-
Financière », si oui, comment ?
3. Je suis une entreprise dépassant 5 000 salariés en France ou 10 000 dans le monde en comprenant les
filiales. Que dois-je établir et mettre en place ?
4. À quelle condition une « filiale » peut-elle être exemptée d’avoir à produire une Déclaration de Performance
Extra-Financière ?
5. Dans quel document doit figurer, depuis 2003, l’information relative à la capacité de la société à couvrir sa
responsabilité civile vis-à-vis des biens et des personnes du fait de l’exploitation d’installations classées ?
186
Correction
Questions Réponses
1. La S.A. cotée « Duchmol » qui comprend 632 salariés et Non. Elle y serait tenue uniquement si elle dépassait de manière
affiche un C.A. de 38 millions d’euros se demande si elle doit cumulative les seuils de 40 millions d’euros de C.A. et de 500
réaliser une Déclaration de Performance Extra-financière ? salariés (ou affichait 20 millions d’euros au bilan).
2. Un tiers à la société concernée peut-il avoir accès au contenu Oui, les informations doivent être mises à la disposition de tous
de sa « Déclaration de Performance Extra-Financière », si oui, aisément (par exemple sur le site Internet de l’entreprise) dans
comment ? les 8 mois de la clôture de l’exercice et ce pour une durée de
5 ans.
3. Je suis une entreprise dépassant 5 000 salariés en France Un plan de vigilance.
ou 10 000 dans le monde en comprenant les filiales.
Que dois-je établir et mettre en place ?
4. À quelle condition une « filiale » peut-elle être exemptée Les filiales sont exemptées de cette déclaration si leur « mère »
d’avoir à produire une Déclaration de Performance produit dans un pays de l’U.E. une Déclaration
Extra-Financière ? de Performance Extra-Financière consolidée.
5. Dans quel document doit figurer, depuis 2003, Dans le rapport annuel de gestion.
l’information relative à la capacité de la société à couvrir sa
responsabilité civile vis-à-vis des biens et des personnes du fait
de l’exploitation d’installations classées ?
187
PARTIE 2
LE
DÉVELOPPEMENT
DE L’ENTREPRISE
(20 HEURES)
La partie relative au « développement de l’entreprise » est protéiforme car renvoyant dans le
programme officiel à 4 grandes thématiques successives : droit et fiscalité de la constitution
et de la transformation des sociétés ; pilotage des sociétés et des relations entre dirigeants et
associés ; moyens numériques de l’entreprise et certaines règles de financement et d’impositions
nationales et internationales.
Chapitre
DROIT ET FISCALITÉ DE LA CONSTITUTION
ET DE LA TRANSFORMATION DES SOCIÉTÉS
7
Définitions
« Associé » Personne physique ou morale détentrice de parts ou d’actions dans une société.
« Sociétaire » Membre d’une société coopérative, d’une mutuelle ou d’une association.
Détenteur d’actions et des droits (en particulier politiques et financiers) qui y sont liés
« Actionnaire »
du fait de sa participation au capital de la société.
Elle représente une partie du capital social d’une société non cotée (exemples : en S.A.R.L.,
« Part sociale » en S.N.C.) et confère des droits à l’associé qui en est propriétaire (en particulier politiques
et financiers).
Elle représente une partie du capital social d’une société dite de capitaux et qui peut être
« Action » cotée ou non (exemples : S.A., S.A.S.) et confère des droits à l’associé qui en est propriétaire
(en particulier politiques et financiers).
– « Société immatriculée », « Société de fait », « Société créée de fait », – « Sociétés
Ne pas confondre… en participation ».
– « Société » et « Entreprise ».
Il n’y a pas, en soit, de bonnes ou de mauvaises formes juridiques de sociétés mais des structures plus
ou moins à même de répondre aux attentes des associés (en fonction notamment du degré de risques
accepté, de la facilité de création attendue, de la liberté statutaire souhaitée, de la fiscalité induite) et de
correspondre à des impératifs pouvant s’imposer à eux (exemples : nombre d’associés, capital et nature
des apports mobilisables).
Les conditions de fond et de forme communes aux constitutions des sociétés (I) ne leur interdit pas d’évo-
luer, le droit encadrant également leurs conditions de transformation (II).
191
Partie 2 - Le développement de l’entreprise (20 heures)
I Les conditions de constitution des sociétés

La création des sociétés dépend du respect de règles de forme (A), de fond (B) et induit des responsabilités
et une fiscalité spécifiques (C).
A Les règles de fond

Les conditions de fond relatives à la création des sociétés découlent du Code civil et de la juris-
prudence. L’article 1832 du Code civil : « La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui
conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de
partager un bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. Elle peut être instituée dans les
cas prévus par la loi, par l’acte de volonté d’une seule personne. Les associés s’engagent à contribuer aux
pertes » (1). La jurisprudence y ajoute l’obligation d’un affectio societatis (2).
1 Les conditions imposées par le Code civil

Le Code civil impose 3 conditions : la pluralité d’associés, sauf exceptions (a), des apports (b) et un partage
des résultats (c).
a La pluralité d’associés
Le principe est qu’une société est une aventure collective nécessitant la présence d’au moins 2 associés.
Il existe cependant 2 exceptions permettant de créer seul une société (ce qui permet, dans une certaine
mesure, au créateur de distinguer dans son patrimoine ce qu’il affecte à sa société et ce qui demeure
familial) :
– l’Entreprise Unipersonnelle à Responsabilité Limitée (E.U.R.L.) : il s’agit d’une S.A.R.L. à associé
unique dont le régime juridique initial a été créé par la loi n° 85-697 du 11 juillet 1985 (cf. aujourd’hui
les articles L. 223-1 et suivants du Code de commerce) ;
– la Société par Actions Simplifiée Unipersonnelle (S.A.S.U.) : il s’agit d’une S.A.S. à associé unique
dont le régime juridique initial a été posé dans la loi n° 99-587 du 12 juillet 1999 (cf. aujourd’hui les
articles L. 227-1 et suivants du Code de commerce).
Attention à ne pas confondre ces 2 formes de sociétés qui ont la personnalité morale avec 2 formes d’entre-
prises qui, elles ne l’ont pas : la microentreprise (ou autoentreprise) et l’Entreprise Individuelle à Responsabilité
Limitée (ou E.I.R.L.).
192
Chapitre 7 - Droit et fiscalité de la constitution et de la transformation des sociétés
b La réalisation d’apports
Il faut successivement identifier la nature des apports possibles, leurs délais de libération et les droits qu’ils
confèrent.
• La nature des apports possibles

Des apports doivent être réalisés par chacun des associés pour en obtenir la qualité. Les apports
en fonction de la loi ou des statuts peuvent être de 3 natures :
– les apports en numéraire (toujours possibles et même indispensables) : il s’agit d’argent qui permet
d’acquérir des actions ou des parts pour entrer au capital ;
– les apports en nature : il s’agit de biens apportés en pleine propriété, en jouissance en usufruit ou
en nue-propriété à la société.
Ils doivent obligatoirement faire l’objet d’une évaluation par un Commissaire aux apports
lorsque l’apport est en immobilier. Il est toutefois possible que les associés décident de ne pas y recourir
(cf. figure 41).
– Les apports en industrie : il s’agit d’apport d’un savoir-faire ou d’une clientèle.
PARTICULARITÉS RELATIVES AUX APPORTS EN INDUSTRIE

– Ils peuvent être expressément interdits par la loi dans certaines formes sociétales (exemple : en S.A.).
– Ils doivent être prévus par les statuts.
– Même lorsqu’ils sont possibles, ils ne rentrent pas en compte dans le calcul du capital social.
• La réalisation et les délais de libération des apports

La réalisation des apports en numéraire se déroule en 2 étapes :
– la « souscription » : fait de s’engager à faire un apport ;
– la « libération » : fait de verser de manière effective l’apport.
La loi peut accorder un délai pour la libération complète de l’apport en numéraire.
Exemple : pour la S.A.R.L. : 1/5e à la constitution puis le reste dans les 5 ans (cf. article L. 223-7 du Code
de commerce).
Les apports en nature, eux, doivent être libérés intégralement dès la souscription.
• Les droits conférés

L’apport va permettre à celui qui le réalise d’acquérir différents droits : obtenir la qualité d’associé, disposer
de droits politiques (droits de participer à des A.G., d’accéder à l’information utile, de voter), aux partages
des résultats (cf. infra).
c Le partage des résultats

Chaque associé doit participer au partage des bénéfices (et le cas échéant aux pertes). Souvent cette
participation est au prorata du capital détenu, mais pas toujours. S’il est parfois possible statutairement
193
de les « désolidariser », la loi qualifie de « clause léonine » (donc nulle) une clause qui (cf. article 1844-1
du Code civil) :
– attribuerait la totalité des bénéfices à un seul associé ;
– exonérerait totalement un associé d’avoir à supporter les pertes ;
– exclurait totalement un associé des profits ;
– mettrait à la charge d’un seul associé la totalité des pertes.
2 L’affectio societatis comme condition imposée par la jurisprudence

L’affectio societatis peut être défini comme la volonté de s’associer sur un pied d’égalité. Indirectement
suggéré dans le Code civil, il est consacré en tant que condition de validité de la constitution et du maintien
d’une société par la jurisprudence (cf. en particulier : Cour de cassation, chambre commerciale, 3 juin 1986,
n° 85-12118). À propos de la disparition de l’affectio societatis justifiant une dissolution : cf. Cour de cassa-
tion, chambre civile, 20 novembre 2001, n° 99-13985.
Cette volonté réciproque des associés d’œuvrer ensemble dans un projet commun laisse à entendre qu’ils
se connaissent et se sont choisis. Cette condition est certainement plus facile à identifier dans les sociétés
de personnes (dans lesquelles la responsabilité et indéfinie et solidaire) que dans des sociétés de capitaux
pouvant comporter plusieurs millions d’associés.
B Le formalisme
Le formalisme inhérent à la création d’une société conduit à la rédaction de statuts ou « contrat de société » (1)
et à la réalisation de formalités (2) souvent centralisées, digitalisées et moins onéreuses qu’il y a quelques années.
1 Les statuts
La première étape concrète et importante marquant la conception de la personne morale consiste en la
rédaction et la signature des statuts. La forme écrite est obligatoire en cas d’apport d’un bien immobilier.
En fonction de la forme juridique choisie, les statuts comporteront un plus ou moins grand nombre de clauses
obligatoires et facultatives. La grande liberté laissée dans la rédaction des statuts de la S.A.S. est certainement
l’une des raisons principales du succès de cette forme juridique bien qu’obligeant à une grande rigueur.
2 Les formalités
Les formalités actuelles (a) devraient à l’avenir être encore simplifiées et l’accès à l’information facilité (b).
a Les formalités actuelles

1re étape : rédaction et signature des statuts.
2e étape : dépôt des fonds sur un compte bloqué correspondant au capital social par une personne agissant
au nom de l’entreprise.
194
3e étape : dans le mois qui suit la signature des statuts :

– publication d’un avis de constitution dans un Journal d’Annonces Légales (J.A.L.) ou des services de
presse en ligne justifiant d’une certaine audience dans le département concerné ;
– dépôt d’un dossier auprès du Centre de Formalités des Entreprises (C.F.E.).
4e étape : immatriculation au R.C.S. (et acquisition de la personnalité morale).
5e étape : dans les 8 jours de l’immatriculation, le greffier du Tribunal de Commerce fait insérer un avis
d’immatriculation au Bulletin Officiel des Annonces Civiles et Commerciales (B.O.D.A.C.C.).
Les différents numéros attribués après immatriculation :

– Siren (Système d’identification du Répertoire des Entreprises) délivré par l’Insee : il s’agit d’un numéro
d’identification unique de l’entreprise qui lui ait notamment utile dans ses relations avec l’administration ;
– siret (Système d’identification du Répertoire des Établissements) délivré par l’Insee : il s’agit d’un numéro
d’identification unique de l’établissement lié à son adresse ;
– A.P.E. (Activité Principale Exercée) délivré par l’Insee : il correspond à l’Activité Principale Exercée ;
– numéro de T.V.A. communautaire délivré par le Services des impôts des entreprises via le C.F.E. : il est
attribué à toute entreprise redevable de la T.V.A. dans l’U.E. (cf. article 286 ter du C.G.I.) et permet d’iden-
tifier les sociétés dans leurs relations commerciales au sein de l’U.E ;
– E.O.R.I. pour « Economic Operator Registration and Identification » (délivré par l’administration des douanes
via le C.F.E.) : il s’agit d’un numéro unique communautaire permettant d’identifier les opérateurs écono-
miques et de communiquer avec les autorités douanières.
b Facilitation des formalités futures et de l’accès à l’information

Une facilité accentuée des démarches liées à la création et la vie des entreprises est l’objectif de textes
devant prochainement entrer en vigueur.
• Les mesures européennes

Le 13 juin 2019, une Directive (n° 2019/1151) a été adoptée par l’U.E. relative « à l’utilisation d’outils et
de processus numériques en droit des sociétés » pour faciliter les relations entretenues par les sociétés et
les administrations. Elle devrait entrer en vigueur en 2021 pour certaines de ses dispositions et en 2023
pour les autres.
• Les mesures nationales

La loi dite « P.A.C.T.E. », n° 2019-486 du 22 mai 2019, prévoit que courant 2021 l’ensemble des démarches
pour la création d’entreprise pourra se faire sur une plateforme informatique unique remplaçant les 7 réseaux
des centres de formalités. Un décret n° 2019-1216 en date du 21 novembre 2019 a d’ores et déjà élargi
la liste des journaux habilités à publier des annonces légales.
Elle prévoit également que soit assurée la mise à disposition d’un service électronique gratuit accessible
par Internet entre 2021 et 2023 pour :
– accomplir les formalités et procédures nécessaires à la création, aux modifications de la situation et à
la cessation d’activité d’une entreprise, ainsi qu’à l’accès à une activité réglementée et à son exercice ;
195
– accomplir les formalités, procédures et exigences en matière de reconnaissance des qualifications

professionnelles ;
– accéder à toutes ces informations et formalités, procédures et exigences ;
– fournir toute information relative aux aides publiques en faveur des entreprises.
Par une ordonnance n° 2021-1189 en date du 15 septembre 2021, un Registre National des Entreprises
dématérialisé a été créé. Sa gestion sera assurée par l’I.N.P.I. À compter du 1er janvier 2023, les entreprises
seront tenues de s’y immatriculer et signaler les modifications les concernant.
SOCIÉTÉ DE FAIT, SOCIÉTÉS CRÉÉES DE FAIT, SOCIÉTÉ EN PARTICIPATION

– Société « de fait » (cf. article 1873 du Code civil qui sans la définir la soumet au régime de la « société
en participation ») : elle résulte de la volonté de ses créateurs mais elle n’a pas correctement été formée
(exemple : oubli d’une mention obligatoire dans les statuts). Elle encourt la nullité ;
– société « créée de fait » : elle résulte du comportement de personnes qui n’ont pas forcément conscience
de se comporter comme des associés (exemple : couple, concubins). Elle n’a pas la personnalité morale ;
– société « en participation » (cf. article 1871 du Code civil) : elle résulte de la volonté des associés qui ont
souhaité la créer mais également ne pas l’immatriculer. Elle n’a pas la personnalité morale.
C Les responsabilités et la fiscalité induites par la création

et la gestion de la société
Plusieurs personnes engagent leurs responsabilités à l’occasion de la création (1) et de la gestion (2) d’une
société. Une fiscalité spécifique s’applique également au moment de sa création (3).
1 Les responsabilités induites du fait d’actes passés avant l’immatriculation

de la société
Les articles 1843 du Code civil et L. 210-6 du Code de commerce posent le principe que les actes réalisés
pour le compte de l’entreprise en cours d’immatriculation le sont sous la responsabilité personnelle, indéfinie
et solidaire des personnes physiques qui les accomplissent (exemples : ouverture d’un compte bancaire,
location d’un local, achat d’outils et matériels, embauche de salariés, etc.). Cette responsabilité peut toute-
fois être atténuée par plusieurs moyens. Il est possible :
– pour une reprise des actes accomplis avant la signature des statuts : d’annexer aux statuts, avant leur
dépôt, la liste des actes qui seront accomplis au nom et pour le compte de la société (en indiquant
pour chacun les obligations qui en résulteraient pour la société) dans l’attente de son immatriculation
puis repris rétroactivement à compter de celle-ci sous la responsabilité de la personne morale ;
– pour une reprise des actes accomplis entre la signature des statuts et l’immatriculation : de donner
un mandat spécial (dans les statuts ou un document distinct) à un associé afin qu’il puisse conclure
un ou plusieurs contrats au nom de la société en formation. À compter de l’immatriculation, les actes
seront réputés avoir été réalisés dès l’origine par la personne morale ;
196
– pour une reprise des actes quel que soit le moment où ils ont été passés : après immatriculation de la
société, de convoquer une Assemblée Générale Ordinaire afin que celle-ci reprenne rétroactivement
les actes accomplis au nom de la société.
2 Les responsabilités induites du fait de la gestion de la société

Trois responsabilités particulières du dirigeant du fait de sa gestion peuvent être mises en cause, parfois
cumulativement : civile (a), pénale (b) et fiscale (c).
a La responsabilité civile du dirigeant

Elle peut être engagée vis-à-vis de la société, des associés ou de tiers en cas de fautes de gestion, de viola-
tions des statuts ou de textes légaux et réglementaires. Les tiers, victimes, ne peuvent intenter une action
personnelle contre le dirigeant que s’ils sont en mesure de démontrer de ce dernier une faute personnelle
d’une particulière gravité et incompatible avec ses fonctions.
Les associés peuvent songer à plusieurs actions :
– des actions sociales s’il s’agit de faire réparer un dommage subi par la société elle-même :
• l’action « ut singuli » (cf. articles 1843-5 du Code civil et L. 225-252 du Code de commerce) est
ouverte à un ou plusieurs associés représentant n’importe quel pourcentage du capital
social. Remarque : elle est interdite aux simples associés de la société « mère » contre les dirigeants
des « filles » (Cour de cassation, chambre commerciale, 13 mars 2019, n° 17-22128),
• l’action « ut universi » est ouverte aux dirigeants uniquement (le plus souvent ce sont les
nouveaux qui l’utilisent) ;
– des actions individuelles : si chaque plaignant est en mesure de prouver un dommage subi à titre indi-
viduel. La Cour de cassation a refusé de reconnaître que la dépréciation de la valeur d’un titre découlant
d’agissements frauduleux des dirigeants pouvait constituer un préjudice personnel des associés distinct
de celui subi par la société (cf. Cour de cassation, chambre criminelle, 13 décembre 2000, n° 99-80387).
DIFFÉRENTS MODES DE LIMITATION DE LA RESPONSABILITÉ PATRIMONIALE

DES DIRIGEANTS D’ENTREPRISE
– De plein droit : depuis 2015 (cf. article L. 526-1 du Code de commerce), une personne physique immatriculée
à un registre de publicité légale à caractère professionnel bénéficie d’une insaisissabilité de sa résidence
principale ;
– déclaration d’insaisissabilité (cf. article L. 526-1 du Code de commerce) : elle est possible depuis la loi
n° 2015-990 du 6 août 2015 pour les entrepreneurs individuels qui souhaitent par un acte notarié rendre
insaisissables des biens mobiliers et immobiliers ;
– l’E.I.R.L. (cf. articles L. 526-5-1 à L. 526-21 du Code de commerce) : le choix de ce statut permet à l’entrepre-
neur individuel d’affecter à son activité professionnelle un patrimoine séparé de son patrimoine personnel
et ce, sans création d’une personne morale ;
– régime matrimonial de la « séparation des biens » (cf. articles 1536 à 1543 du Code civil) : il s’agit d’un
régime de protection efficace du patrimoine de celui qui ne participe pas à la gestion de l’entreprise. Il
nécessite un acte notarié.
197
b La responsabilité pénale du dirigeant

Elle peut être engagée du fait d’une action ou d’une abstention coupable au regard d’un texte réglemen-
taire ou légal.
Les personnes morales ont également une responsabilité pénale (cf. loi n° 92-684 du 22 juillet 1992 entrée
en vigueur le 1er mars 1994). L’article 121-2 du Code pénal prévoit que « les personnes morales, à l’exclu-
sion de l’État, sont responsables pénalement, […], des infractions commises, pour leur compte, par leurs
organes ou représentants ». Depuis 1994, elles sont dotées d’un casier judiciaire (cf. article 768-1 du Code
de procédure pénale).
c La responsabilité fiscale du dirigeant

Plusieurs conditions doivent être réunies avant que la responsabilité fiscale personnelle du dirigeant puisse
être mise en cause du fait du non-paiement d’un impôt dû par la société qu’il dirige (cf. article L. 267 du
L.P.F.) :
– la société doit avoir été constatée comme insolvable après que l’administration fiscale ait épuisé en
vain contre elle les moyens de poursuite à sa disposition ;
– une faute du dirigeant doit être caractérisée du fait de manœuvres frauduleuses ou d’inobservations
graves et répétées d’obligations fiscales ;
– le comportement du dirigeant doit avoir rendu impossible le recouvrement de l’impôt.
Pour un exemple de condamnation : cf. Cour de cassation, chambre commerciale, 19 janvier 2016,
n° 14-21432.
3 La fiscalité applicable à la création de la société

Le C.G.I. distingue entre la nature des apports afin de leur appliquer une fiscalité différenciée. Le régime
es taxations dues par l’apporteur se rapporte aux droits d’enregistrement (a) et à des réductions d’impôts
possibles en cas de souscription en numéraire dans une P.M.E. (b).
a Les droits d’enregistrement

Ils relèvent du régime décrit ci-après.
198
Figure 70. Les droits d’enregistrement au moment de la création de la société

Nature des apports Références légales Régime fiscal
Apports purs et simples Article 810 bis du C.G.I. Si l’apporteur s’engage à conserver ses titres
(l’apporteur reçoit en au minimum 3 ans : exonération d’impôt.
contrepartie des parts Article 810 du C.G.I.
ou actions). En cas de cession de fonds de commerce : droits
d’enregistrement progressifs (0 % jusqu’à 23 000 € ; 3 %
entre 23 000 et 200 000 € et 5 % à partir de 200 001 €).
Apports à titre onéreux BOI-ENR- La transmission à titre onéreux est indépendante
(l’apporteur reçoit une AVS-10-20-20160406 de la convention principale et est assujettie au droit
contrepartie immédiate plutôt du 6 avril 2016. de mutation.
que des droits sociaux).
Apports d’immeubles : – Fonds de commerce : droits d’enregistrement
article 684 du C.G.I. progressifs (0 % jusqu’à 23 000 € ; 3 % entre
23 000 et 200 000 € et 5 % à partir de 200 001 €).
– Immeubles et droit immobiliers : taxe de publicité
foncière ou droit d’enregistrement de 5 %.
– Brevets et apports d’obligations : 125 €.
Apports mixtes L’apport est scindé en 2 ; chaque partie se voyant
(l’apporteur reçoit une appliquer, selon sa nature, les règles énoncées supra.
contrepartie sous les
2 formes).
b Les réductions d’impôts possibles en cas de souscription en numéraire au capital d’une P.M.E.
Une réduction d’impôts pour souscription en numéraire au capital d’une P.M.E. non cotée, notamment
pour le créateur d’entreprise souscrivant au capital de sa société est possible sous conditions (article 199
terdecies-0 A du C.G.I.) :
– engagement de conserver les titres jusqu’à la fin de la 5e année de la souscription ;
– être soumis à l’I.S ;
– avoir au moins 2 salariés mais moins de 250 ;
– avoir son siège dans un État membre de l’U.E. ;
– réaliser un C.A. annuel inférieur à 50 millions d’euros ou avoir un total au bilan inférieur à 43 millions ;
– moins de 25 % du capital doit être détenu par un ou plusieurs organismes ou collectivités publics.
La réduction d’impôt est de : 25 % des versements annuels jusqu’au 31 décembre 20221 (dans la limite
de 50 000 € pour une personne célibataire et de 100 000 € pour un couple marié ou pacsé soumis à une
imposition commune) et en tenant compte également du plafond annuel de 10 000 € de réductions d’im-
pôts pour le foyer fiscal dans le cadre de l’I.R.
1. Nouvelle version de l’article en vigueur depuis le 21 juillet 2021.
199
II Les conditions de la transformation

et de modifications des sociétés
Il convient de distinguer les régimes juridiques et fiscaux de transformations (A) et de modifications (B) des
sociétés.
A Le régime juridique et fiscal de la transformation d’une société

La transformation d’une société est soumise à un régime juridique (1) et fiscal (2) spécifique.
1 Le régime juridique de la transformation de la société

Une société peut souhaiter changer de forme juridique pour obtenir plus de souplesse dans la rédaction de
ses statuts (exemple : passage de la S.A.R.L. en S.A.S.) ; doper sa capacité financière (exemple : passage de
la S.A.R.L. en S.A.) ; modifier son régime fiscal (exemple : passer de l’I.R. à l’I.S.) ou donner un « autre sens »
aux relations entretenues entre associés et dirigeants (exemple : passage d’une S.A. ou S.A.R.L. classique
sous forme « SCOP ») ; etc.
À NOTER TOUTEFOIS
Le passage d’une E.U.R.L. en S.A.R.L. et celui d’une S.A.S.U. en S.A.S. n’est pas une « transformation » du
point de vue du droit, la société se contentant de passer d’une forme unipersonnelle à pluripersonnelle.
La transformation d’une société en un autre type de groupement comme une association ou un G.I.E. entraîne
bien la perte de la personnalité morale d’origine (la première forme devra donc être préalablement dissoute).
a Les règles communes aux transformations

– la nomination d’un Commissaire à la transformation pourra être nécessaire (exemple : transformation
d’une S.A.R.L. en S.A.S. si la première forme n’avait pas de Commissaire aux comptes) ;
– la société devra prendre la décision à l’occasion d’une A.G.E. selon les règles de quorum et de majo-
rité prévues par ses statuts. La loi impose parfois que la décision soit prise à l’unanimité comme pour
toute transformation en S.A.S. ou en S.N.C. (cf. par exemple : article 225-245 du Code de commerce
pour une transformation d’une S.A. en S.N.C.) ;
– la modification devra être enregistrée par l’administration fiscale et fera l’objet de l’acquittement de
droits d’enregistrement ;
– la transformation une fois décidée devra faire l’objet d’une publicité dans un J.A.L. ;
– l’inscription au R.C.S. doit être modifiée en déposant un dossier de modification au C.F.E. compétent
(il comprendra notamment le procès-verbal de l’assemblée ayant décidé de la transformation, les
nouveaux statuts et une copie de la publication au J.A.L.).
200
b Les règles spécifiques à certaines transformations

L’interrogation majeure soulevée par l’éventuelle transformation d’une société concerne l’avenir de ses
contrats en cours. Sont-ils automatiquement continués ou rompus ? L’article 1844-3 du Code civil pose le
principe que « la transformation régulière d’une société en une société d’une autre forme n’entraîne pas
la création d’une personne morale nouvelle. Il en est de même de la prorogation ou de toute autre modi-
fication statutaire ». Le maintien de la personnalité morale assure donc la continuité des contrats en cours
dans les mêmes conditions y compris ceux de travail (cf. article L. 1224-1 du Code du travail).
2 Le régime fiscal de la transformation de la société

En principe, le changement de forme juridique est neutre du point de vue fiscal (et comptable). Toutefois,
lorsque la transformation de la forme juridique entraîne une modification de la forme d’imposition (passage
de l’I.S. à l’I.R. et réciproquement), l’opération est assimilée à une cessation d’activité. Cela provoque une
imposition immédiate des résultats d’exploitation, du boni de liquidation, des bénéfices en sursis d’impo-
sition, des plus-values, des plus-values latentes, des réserves mais aussi la perte des déficits reportables
(cf. article 209 du C.G.I.). Il est à noter que dans une décision (n° 18PA03711) du 8 juin 2021, la cour
d’appel administrative de Paris a admis, dans le cadre d’une opération de fusion, le transfert sur agrément
des déficits non encore déduits d’une holding animatrice absorbée.
En 2016, Le Conseil d’État avait été interrogé pour déterminer si la transformation d’une société en une
autre forme juridique était constitutive d’un abus de droit. L’administration fiscale reprochait à une S.A.
d’être devenue une S.N.C. pour des raisons d’optimisation fiscale (cf. Décision du 15 février 2016, n° 374071).
À l’époque il avait décidé que l’abus de droit n’était pas constitué car la transformation ne poursuivait pas
exclusivement un objet d’optimisation fiscale. Il sera intéressant de surveiller si cette position change à l’occa-
sion de l’entrée en vigueur depuis le 1er janvier 2021 de la définition de l’abus de droit codifié à l’article L. 64
A et permettra de sanctionner les actes qui auront « pour motif principal d’éluder ou d’atténuer les charges
fiscales que l’intéressé, si ces actes n’avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportés eu
égard à sa situation ou à ses activités réelles ».
B Le régime juridique des modifications pouvant toucher la société

Hormis le changement de forme juridique, d’autres changements peuvent impacter la vie de la société et
notamment ceux touchant l’objet (1), le capital (2), le transfert (3) et la durée de la société (4).
1 Le changement d’objet social de la société

L’objet social, obligatoirement désigné dans les statuts (article L. 210-2 du Code de commerce), peut faire
l’objet d’une modification décidée par une A.G.E. Elle n’entraîne pas la création d’une nouvelle personne
morale mais parfois l’application du régime fiscal de la cession d’entreprise (imposition immédiate des
bénéfices et des plus-values non encore imposés) si le changement est d’importance (ce qui n’est pas le cas
lorsqu’il s’agit simplement d’adjoindre une activité mineure complémentaire à une première déjà déclarée).
201
La société devra d’ailleurs souscrire une déclaration de résultats dans les 60 jours et la décision fera l’objet
d’une publicité (cf. le processus décrit pour le changement de forme juridique).
2 Le changement de capital de la société

Il peut concerner une augmentation ou une diminution du capital qui sera toujours décidée en A.G.E.
a L’augmentation de capital
Plusieurs scenarii sont possibles pour augmenter le capital : augmentation du capital en numéraire (par
émission de nouvelles actions ou parts ou augmentation de la valeur nominale de celles existantes), incor-
poration des réserves, augmentation par apports en nature, incorporation de comptes-courants d’associés.
L’augmentation du capital implique la réalisation de plusieurs formalités : dépôt des fonds dans les 6 mois,
enregistrement du P.V. de l’assemblée auprès de l’administration fiscale, publication dans un J.A.L. d’un
avis de modification des statuts.
b La diminution du capital
La diminution peut se faire par rachats des parts ou actions des associés sans revente (ce qui va diminuer
le nombre d’associés) ou diminution sans rachat du nombre de parts ou d’actions (diminuant pour chaque
associé le nombre détenu).
Un commissaire aux comptes devra obligatoirement établir un rapport sur les causes et les conditions de
la réduction du capital (cf. par exemple, article 225-204 du Code de commerce relatif à la diminution du
capital en S.A.). Le non-respect de ce formalisme n’entraîne cependant pas la nullité de la décision (cf. Cour
de cassation, chambre commerciale, 15 mars 2017, n° 15-50021). Tout comme dans le cas de l’augmen-
tation, la réduction du capital fera l’objet d’une publicité.
3 Le changement de lieu d’activité de la société

(transfert du siège social en France ou à l’étranger)
Le transfert du siège social décidé en A.G.E. ne fait pas disparaître la personne morale.
4 Le changement de la durée d’existence de la société et la mise en sommeil

Une société a la possibilité de prolonger ou diminuer sa durée d’existence.
a La prorogation de la vie de la société

Les statuts peuvent fixer une durée de vie d’une société allant jusqu’à 99 ans (cf. articles L. 210-2 et R. 210-2
du Code commerce) renouvelable plusieurs fois. Un an avant la date limite, la société souhaitant continuer
ses activités peut décider d’une prorogation (cf. article 1844-6 du Code civil) qui n’entraîne pas de person-
nalité juridique nouvelle (cf. article L. 210-6 du Code de commerce). Plusieurs prorogations sont possibles.
202
Dans le cas où, par erreur, la date limite de prorogation n’aurait pas été respectée, la loi dite « Soilihi » n° 2019-
744 du 19 juillet 2019 prévoit que le juge pourra à la demande de tout associé, dans l’année suivant l’expiration
de la société, « constater l’intention des associés de proroger la société » et permettre sa prorogation.
b La réduction de la vie de la société

Elle peut être décidée en A.G.E. mais n’entraîne pas sa dissolution (sur cette question, cf. Cour de cassation,
chambre commerciale, 28 novembre 2018, n° 16-29053).
c La mise en sommeil de la vie de la société

Elle est possible sur décision de la personne dirigeante pour une durée maximale de 2 ans, l’interruption
des activités n’entraînant pas sa dissolution. La décision fera l’objet d’une publicité tout comme sa reprise
d’activité. Afin d’éviter une radiation d’office, la société fera l’objet d’une consultation par le greffe avant
l’expiration du délai de 2 ans (cf. article R. 123-130 du Code de commerce).
Exercice n° 1 : Cas pratique « Les 3 L »
Ludivine (spécialiste en plateformes pédagogiques à distance), Lucas (enseignant en droit) et Léopold (enseignant en comptabilité) se
rencontrent à l’occasion d’un Salon étudiant consacré à l’enseignement à distance. Forts chacun d’une réelle expérience dans leurs
domaines respectifs en tant que salariés, ils songeaient depuis longtemps à devenir entrepreneurs. Ayant sympathisé, ils décident de
créer ensemble une S.A.R.L. nommée « Les 3 L », spécialisée dans l’animation à distance de modules pédagogiques relatifs au D.S.C.G.
Avant même d’avoir obtenu leur immatriculation, ils opèrent différents actes :
– Ludivine achète du matériel informatique ;
– Léopold signe un bail afin de disposer d’un local où se situera le siège social de la future société ;
– Lucas, souscrit des abonnements à plusieurs bases de données en droit qui seront utiles à la mise à jour des supports pédagogiques.
Qui est responsable des différents actes accomplis ?
De quelles façons les 3 associés pourraient-ils chercher à faire supporter la responsabilité des différents actes
accomplis à la société ?
Correction
Qui est responsable des différents actes accomplis ?
Les personnes physiques qui ont individuellement accompli ces actes au nom et pour le compte de la société en cours d’immatriculation.
De quelles façons les 3 associés pourraient-ils chercher à faire supporter la responsabilité des différents actes accomplis
à la société ?
Plusieurs solutions sont possibles :
– pour une reprise des actes éventuellement accomplis avant la signature des statuts : annexer aux statuts avant leur dépôt, la liste
des actes qui seront accomplis au nom et pour le compte de la société et repris rétroactivement sous sa responsabilité à compter de
son immatriculation ;
203
– pour une reprise des actes accomplis entre la signature des statuts et l’immatriculation : donner un mandat spécial à un associé
afin qu’il puisse conclure un ou plusieurs contrats au nom de la société en formation. À compter de l’immatriculation, les actes seront
réputés avoir été réalisés dès l’origine par la personne morale ;
– pour une reprise des actes quel que soit le moment où ils ont été passés : après immatriculation de la société, en convoquant une
Assemblée Générale Ordinaire afin que celle-ci reprenne rétroactivement les actes accomplis au nom de la société.

1. En S.A.R.L., les apports en nature doivent être libérés dans les 5 ans (dont 1/5e à la constitution) !
2. Les biens immobiliers du dirigeant sont de plein droit insaisissables depuis 2015 !
3. L’E.I.R.L. est une société à associé unique !
4. L’affectio societatis peut être défini comme l’affection ressentie pour la personne morale par les salariés
y travaillant !
5. Passé un an, la mise en sommeil de la société entraîne sa dissolution !
6. La société « en participation » résulte de la volonté des associés qui ont souhaité la créer mais également
ne pas l’immatriculer. Elle n’a pas la personnalité morale !
7. Quand les associés ont, par erreur, laissé passer depuis 4 mois la date de prorogation de la société, celle-ci
ne peut être que dissoute !
Correction

1. En S.A.R.L., les apports en nature doivent être libérés Faux. Les apports en nature doivent être libérés
dans les 5 ans (dont 1/5e à la constitution) ! immédiatement, ce sont les apports en numéraire
qui doivent être libérés dans les 5 ans
(dont 1/5e à la constitution).
2. Les biens immobiliers du dirigeant sont de plein droit Faux. Seule la résidence principale est insaisissable de plein
insaisissables depuis 2015 ! droit.
3. L’E.I.R.L. est une société à associé unique ! Faux. L’E.I.R.L. n’est pas une société mais une « entreprise ».
L’E.U.R.L., par contre, est bien une forme de société
à associé unique.
4. L’affectio societatis peut être défini comme l’affection Faux. Il concerne les associés et désigne leur volonté de
ressentie pour la personne morale par les salariés s’associer sur un pied d’égalité. Sa disparition, du fait
y travaillant ! d’une mésentente, peut, selon la jurisprudence, si
elle est suffisamment grave, justifier la dissolution
de la société.
5. Passé un an, la mise en sommeil de la société entraîne Faux. La durée est de 2 ans.
sa dissolution !
204

6. La société « en participation » résulte de la volonté des Vrai.
associés qui ont souhaité la créer mais également ne pas
l’immatriculer. Elle n’a pas la personnalité morale !
7. Quand les associés ont, par erreur, laissé passer Faux. Le juge pourra à la demande de tout associé, dans
depuis 4 mois la date de prorogation de la société, l’année suivant l’expiration de la société, « constater
celle-ci ne peut être que dissoute ! l’intention des associés de proroger la société ».
1. Que pensez-vous de la clause suivante insérée dans statuts d’une société et acceptée à l’unanimité des
associés : « Monsieur Durand, en raison de son rôle majeur dans la création de la société, sera dispensé
des pertes » ?
2. Que doivent faire les associés souhaitant obtenir la personnalité morale pour leur société, dans le mois
qui suit la signature des statuts ?
3. Quel sort est en principe réservé aux contrats en cours d’une société qui vient de se transformer ?
4. Quelles conditions doivent être réunies pour que la responsabilité fiscale personnelle du dirigeant puisse
être mise en cause du fait du non-paiement d’un impôt dû par la société qu’il dirige ?
5. De quelles façons peut être opérée une « réduction de capital » d’une société ?
6. À quelles conditions est-il possible de ne pas recourir à un commissaire aux apports ?
7. Combien de temps le créateur qui investit au capital de sa P.M.E. doit-il conserver ses titres pour bénéficier
d’une réduction d’impôts ?
Correction
Questions Réponses
1. Que pensez-vous de la clause suivante insérée dans Cette clause est léonine. La qualité d’associé nécessite
statuts d’une société et acceptée à l’unanimité des associés : de participer aux bénéfices et aux pertes.
« Monsieur Durand, en raison de son rôle majeur dans
la création de la société, sera dispensé des pertes » ?
2. Que doivent faire les associés souhaitant obtenir la personnalité Publier un avis de constitution dans un Journal d’Annonces
morale pour leur société, dans le mois qui suit la signature des Légales ou des services de presse en ligne justifiant d’une
statuts ? certaine audience dans le département concerné et déposer
un dossier auprès du C.F.E.
3. Quel sort est en principe réservé aux contrats en cours Le maintien de la personnalité morale assure la continuité
d’une société qui vient de se transformer ? des contrats en cours dans les mêmes conditions, y compris
des contrats de travail.
205
Questions Réponses
4. Quelles conditions doivent être réunies pour que la – La société doit avoir été constatée comme insolvable après
responsabilité fiscale personnelle du dirigeant puisse être mise que l’administration fiscale ait épuisé en vain contre elle les
en cause du fait du non-paiement d’un impôt dû par la société moyens de poursuite à sa disposition.
qu’il dirige ? – Une faute du dirigeant doit être caractérisée du fait des
manœuvres frauduleuses ou d’inobservations graves et répétées
d’obligations fiscales.
– Le comportement du dirigeant doit avoir rendu impossible
le recouvrement de l’impôt.
5. De quelles façons peut être opérée une « réduction La diminution peut se faire par rachat des parts ou actions des
de capital » d’une société ? associés sans revente (ce qui va diminuer le nombre d’associés)
ou diminuer sans rachat le nombre de parts ou d’actions
(en diminuant pour chaque associé le nombre).
6. À quelles conditions est-il possible de ne pas recourir Lorsque 3 conditions cumulatives sont réunies : la décision de
à un commissaire aux apports ? ne pas y recourir est prise à l’unanimité, les apports n’excèdent
pas la moitié du capital social et aucun apport en nature
n’est supérieur à 30 000 €.
7. Combien de temps le créateur qui investit au capital 5 ans.
de sa P.M.E. doit-il conserver ses titres pour bénéficier
d’une réduction d’impôts ?
206
Chapitre
LE PILOTAGE DES SOCIÉTÉS
ET LES RELATIONS ENTRETENUES
8
ENTRE DIRIGEANTS ET ASSOCIÉS
La forme de gouvernance d’entreprise se rapporte principalement à sa direction, à son administration et à
son contrôle. Après avoir longtemps considéré que la gouvernance d’une société dépendait sans doute plus
des sciences de gestion que du droit, ce dernier, de différentes manières, a démultiplié des règles visant à
mettre en place des garde-fous aux risques que pourrait entraîner une trop grande concentration
de pouvoirs entre les mains d’une personne ou d’un organe unique. Parmi les règles instaurées,
beaucoup obligent les dirigeants vis-à-vis des associés à les informer, à tenir compte de leurs avis et parfois
à répondre aux questions et subir des contrôles et même des sanctions. Ce seront plus particulièrement
les rapports entretenus dans les S.A., S.A.R.L. et S.A.S. qui seront envisagés ci-après.
Définitions
Il peut d’agir d’une personne (physique ou morale) mandatée par la société pour agir
« Mandataire social »
en son nom auprès de tiers (exemples : gérant, directeur(trice) général(e), président(e)).
La notion se rapporte au mécanisme d’une personne intervenant en son nom propre dans
un acte juridique à la place du réel intéressé et, souvent négativement, aux expressions de
« prête-nom » ou d’« homme de paille ». La Cour de cassation en a donné pour la première
« Personne interposée » fois une définition très large rapportée à son utilisation dans le cadre l’article L. 642-3
du Code de commerce (concernant les entreprises en difficulté) considérant qu’il s’agissait
de « l’intervention d’une personne morale qui masque, de quelque manière que ce soit,
la participation des dirigeants » (cf. chambre commerciale, 8 mars 2017, n° 15-22987).
« Révocation ad nutum » Révocation sans préavis, ni motif, ni indemnité.
La gouvernance des sociétés dépend de facteurs multiples interagissant. Elle est en grande partie induite
par la forme morale choisie dont le régime juridique organise les pouvoirs, contre-pouvoirs et rapports
entretenus entre associés, organes et dirigeants. Elle dépend également du degré et du mode d’utilisation
de la liberté statutaire pour organiser ces relations. Il conviendra d’identifier les principaux pouvoirs et limites
des dirigeants et organes de direction (I) ainsi que les relations qu’ils entretiennent avec les associés (II).
207
I Les pouvoirs et limites aux pouvoirs des dirigeants

et organes de Direction
Les pouvoirs et limites aux pouvoirs de dirigeants dépendent des formes juridiques conditionnant les organes
qui les composent (A) mais encore de leurs statuts, objets sociaux et dispositions légales et réglementaires
qui les concernent (B).
A Formes juridiques et organes des sociétés conditionnant

leur gouvernance
Le choix entre une forme « moniste » ou « dualiste » de société (1) conditionne, par la nature même des
organes de direction induits (2), la forme de gouvernance des sociétés. La place donnée aux salariés peut
également être un indice majeur de celle-ci (3).
1 Les formes moniste et dualiste de société

La forme sociale choisie au moment de la création ou en cours de vie sociale peut être révélatrice de la plus
ou moins grande concentration du pouvoir voulue par les initiateurs de la société :
– les dirigeants qui concentrent le plus de pouvoir entre leurs mains sont ceux présents dans
des formes dites « monistes ». Il s’agit en particulier des gérants de S.A.R.L. ou de S.N.C. (il est
cependant possible que la gérance soit assurée par une cogérance) ;
– en S.A., 2 schémas de formes « dualistes » sont possibles. La S.A. peut comprendre soit un
conseil de surveillance et un directoire, soit un C.A. et un P.D.G. (la fonction de président(e) et de
directeur(trice) Général(e) pouvant appartenir à une seule personne ou être dissociée entre deux) ;
– en S.A.S., l’organisation de la gouvernance jouit d’une grande flexibilité puisque la loi
n’oblige qu’à la présence d’un président(e) et laisse les statuts libres d’organiser le fonctionnement
de la société (exemples : par la mise en place de collèges, comités, conseils).
2 Les rôles spécifiques du conseil d’administration, du directoire

et du conseil de surveillance
Plus particulièrement en S.A., 3 organes jouissent de pouvoirs et contre-pouvoirs y compris vis-à-vis des
dirigeants. Il s’agit du conseil d’administration (a), du directoire (b) et du conseil de surveillance (c).
208
Chapitre 8 - Le pilotage des sociétés et les relations entretenues entre dirigeants et associés
a Le conseil d’administration
Il contrôle la gestion de la S.A., fixe ses orientations stratégiques et veille à son bon fonctionnement.
Les statuts déterminent librement le nombre fixe ou variable de membres « administrateurs », personnes
physiques ou morales, pouvant aller de 3 à 18 et exceptionnellement 24 pendant 3 ans après une fusion
(cf. article L. 225-17 du Code de commerce). Les nominations sont réalisées en A.G.O. mais peuvent l’être
en A.G.E. en cas de fusion ou scission (cf. article L. 225-18 du Code de commerce). Remarque : ne sont
pas pris en compte dans le décompte, les administrateurs représentants obligatoires et les représentants
des salariés.
La durée du mandat décidée par les statuts ne peut excéder 6 ans (cf. article L. 225-18 du Code de
commerce). Les administrateurs personnes physiques peuvent être nommés ou cooptés. Les statuts peuvent
décider de conditionner la qualité d’administrateur à la détention de parts. Dans ce cas, s’il ne détenait pas
ou plus le nombre de parts exigé et, sauf pour les administrateurs salariés, il devra régulariser sa situation
dans les 6 mois.
Les conditions de nomination des administrateurs fluctuent en fonction de 2 variables : le fait que la nomi-
nation intervienne au moment de la constitution de la société ou en cours de vie sociale, le fait que la S.A.
se constitue avec ou sans offre au public.
S.A. se constituant S.A. se constituant
avec offre au public sans offre au public
Vote des souscripteurs durant Nomination par les statuts
l’assemblée constitutive. (article L. 225-16 du Code
Au moment de la constitution
(article L. 225-18 du Code de commerce).
de commerce).
En cours de vie sociale A.G.O. A.G.O.
S’il s’agit d’une opération de scission ou de fusion
(alinéa 1er de l’article L. 225-18 du Code de commerce).
Possibilité d’A.G.E.
En cas de révocation inopinée d’administrateurs
(alinéa 3 de l’article L. 225-105 du Code de commerce)
La « cooptation » d’administrateurs (mode de désignation devant ensuite être ratifiée à la plus proche
assemblée), en fonction des circonstances, peut être interdite, facultative ou obligatoire :
– cooptation interdite : si le nombre d’administrateurs est inférieur à 3 ;
– cooptation facultative : en cas de démission ou décès d’un administrateur ;
– cooptation obligatoire : lorsque le nombre d’administrateur est tombé en dessous du nombre statu-
taire, sans être en dessous du minimum légal de 3, lorsque l’obligation de mixité n’est plus respectée.
LES PERSONNES MORALES ADMINISTRATRICES

Elles doivent désigner des personnes physiques, représentantes permanentes, encourant « les mêmes respon-
sabilités civile et pénale que s’il était administrateur en son nom propre, sans préjudice de la responsabilité
solidaire de la personne morale qu’il représente » (cf. article L. 225-20 du Code de commerce).
209
b Le directoire
• Le rôle du directoire
Le directoire « détermine les orientations de l’activité de la société et veille à leur mise en œuvre » et, pour
cela, possède tous les pouvoirs qui ne sont pas expressément confiés par la loi au conseil de surveillance.
Il doit agir en tenant compte des enjeux sociaux et environnementaux de l’activité et de l’éventuelle raison
d’être de la société (cf. article L. 225-64 du Code de commerce). C’est le président du directoire ou le
directeur général unique qui représente la société dans ses rapports avec les tiers mais les statuts peuvent
autoriser le conseil de surveillance à attribuer ce pouvoir à un (ou plusieurs) membre(s) du directoire qui
prendra(ont) alors le titre de « directeur général » (cf. alinéa 2 de l’article L. 225-66 du Code de commerce).
Plus particulièrement, le directoire doit :
– convoquer les A.G. ;
– établir au moins une fois par trimestre un rapport (sur le déroulement des activités de l’entreprise) à
destination du conseil de surveillance ;
– présenter au conseil de surveillance, à la fin de chaque exercice, les comptes sociaux et le rapport
de gestion ;
– établir à l’intention des actionnaires l’inventaire et les comptes annuels ; différents rapports et docu-
ments d’informations.
• Les membres du directoire

Le directoire comprend de 2 à 5 membres personnes physiques (7 si la S.A. est cotée), non obligatoirement
actionnaires, désignés par le conseil de surveillance (cf. article L. 225-58 du Code de commerce). Il peut ne
comporter qu’un seul membre, appelé alors « directeur général unique » si le capital est inférieur à 150 000 €.
La durée du mandat des membres peut être fixée par les statuts entre 2 et 6 ans. En cas de silence des
statuts, la durée sera de 4 ans (cf. article L. 225-62 du Code de commerce). Le président du directoire,
nommé parmi ses membres, représente la société à l’égard des tiers.
c Le conseil de surveillance
• Le rôle du conseil de surveillance
Le conseil de surveillance « exerce le contrôle permanent de la gestion de la société par le directoire »
(cf. alinéa 1er de l’article L. 225-68 du Code de commerce). Les cautions, avals et garanties font obligatoi-
rement l’objet de son autorisation préalable et d’autres opérations peuvent également être conditionnées
à son accord si les statuts en décident ainsi. Il peut opérer des contrôles et vérifications à toute époque et
pour cela se faire communiquer les documents qu’il juge nécessaire à l’accomplissement de sa mission :
– il présente à l’A.G. un rapport sur le gouvernement d’entreprise ;
– il surveille en particulier le directoire et les comptes de la société.
210
• Les membres du conseil de surveillance

Leur nombre (entre 3 et 18) est fixé par les statuts (cf. article L. 225-69 du Code de commerce) qui peuvent
imposer qu’ils soient propriétaires d’un certain nombre d’actions (obligation dont le respect est soumis au
contrôle des commissaires aux comptes).
3 Le rôle possible des salariés

La représentation des salariés au sein du C.A. peut être obligatoire (a) ou facultative (b).
a La représentation obligatoire des salariés au sein du conseil d’administration

La présence obligatoire de salariés au C.A. des S.A. est prévue par plusieurs articles du Code de commerce :
– article L. 225-23 : pour les S.A. dont les titres sont admis sur un marché réglementé, elle est prévue
lorsque les salariés actionnaires détiennent plus de 3 % du capital (sont également pris en compte les
actions des salariés des sociétés liées). Pour la même règle concernant les S.A. à directoire et conseil de
surveillance, cf. article L. 225-71 du Code ce commerce (lorsque plus de 3 % du capital de la société
est détenu par les salariés, un ou plusieurs membres du conseil de surveillance sont élus parmi eux) ;
– article L. 225-27-1 : dans les entreprises employant plus de 999 salariés au sein de la société « mère »
et ses filiales françaises ou au minimum 5 000 dans la société « mère » et ses filiales quelle que soit
leur nationalité : désignation d’au moins un membre (si le nombre total d’administrateurs est inférieur
ou égal à 8) ou 2 (si le nombre total d’administrateurs est supérieur à 8).
b La représentation facultative des salariés au sein du conseil d’administration

Des salariés sont susceptibles d’être nommés administrateurs jusqu’à un tiers du total des administrateurs
en S.A. (cf. alinéa 2 de l’article L. 225-22 du Code de commerce).
B Les limites aux pouvoirs des dirigeants

Les pouvoirs des dirigeants sont limités par les statuts, l’objet social (1) mais aussi la loi (2).
1 Les limites imposées par les statuts et l’objet social

Vis-à-vis des tiers, les dirigeants sont présumés disposer des pleins pouvoirs pour agir. Bien entendu, les
statuts peuvent (doivent) limiter les pouvoirs d’un dirigeant et la loi indique qu’il doit agir « dans les limites
de l’objet social ».
Remarque : dans les sociétés à risque illimité, les dirigeants n’engagent la société que par les actes entrant
dans l’objet social.
La loi instaure également un principe d’« inopposabilité des limitations statutaires » aux tiers de bonne foi
(cf. en particulier dans le Code de commerce les articles L. 225-56 concernant la S.A., L. 227-6 concernant
211
la S.A.S. et L. 223-18 concernant la S.A.R.L.). Cela signifie que la société sera y compris engagée par les
actes passés par les dirigeants qui ne relèvent pas de l’objet social.
La limite à cette inopposabilité aux tiers des limitations statutaires réside dans la preuve de la mauvaise foi
du tiers. Il faudra alors démontrer qu’il savait que l’acte dépassait l’objet social ou qu’il ne pouvait l’ignorer
compte tenu de circonstances.
La simple publication des statuts ne suffit pas à démontrer la mauvaise foi du tiers Cf. par exemple Cour
de cassation, chambre commerciale, 2 juin 1992, n° 90-18313. Les tiers, eux peuvent par contre opposer
à la société ses limitations statutaires. Cf. Cour de cassation, chambre commerciale, 14 février 2018,
n° 16-21077 (il s’agissait de faire constater le défaut de pouvoir d’un dirigeant à représenter sa société à
l’occasion d’un litige).
2 Les limites imposées par la loi

Les limites aux pouvoirs des dirigeants imposées par la loi sont diverses. Par exemple, le dirigeant ne peut
pas décider seul d’octroyer un cautionnement au nom de sa société. En S.A., il doit avoir été préalablement
autorisé par le C.A. (cf. alinéa 4 de l’article L. 225-35 du Code de commerce). Cf. par exemple : Cour de
cassation, chambre commerciale, 23 septembre 2014, n° 13-21352.
Peuvent être citées comme autres limites imposées par la loi aux dirigeants, celles relatives à l’âge, au cumul
des mandats (a), aux conventions interdites, réglementées ou sous conditions (b).
a Les limites relatives à l’âge et au cumul des mandats

Figure 71. Les limites relatives à l’âge et au cumul des mandats
En S.A. à directoire
En S.A. à C.A. En S.A.R.L. En S.A.S.
et conseil de surveillance
Les limites relatives à l’âge
Dans le silence des statuts, pas plus du tiers Dans le silence des statuts, pas plus du tiers Pas de limite Pas de limite
des administrateurs ne peuvent avoir plus des membres du conseil de surveillance légale mais légale mais
de 70 ans (cf. alinéa 2 de l’article L. 225-19 ne peuvent avoir plus de 70 ans elle peut être elle peut être
du Code de commerce). (cf. article L. 225-70 du Code prévue par prévue par
de commerce). les statuts. les statuts.
Dans le silence des statuts, le(la)
président(e) du C.A. ne doit pas avoir plus Dans le silence des statuts, les membres
de 65 ans (cf. article L. 225-48 du Code du directoire ne doivent pas avoir plus
de commerce). de 65 ans (cf. article L. 225-61 du Code
de commerce).
Dans le silence des statuts, le(la)
directeur(trice) général(e) ne doit pas
avoir plus de 65 ans (cf. article L. 225-61
212
Les limites relatives au cumul des mandats
Ne peut exercer simultanément plus de 5 mandats de directeur général, de membre Pas de limite Pas de limite
du directoire, de directeur général unique, d’administrateur ou de membre du conseil légale. légale.
de surveillance de S.A. ayant leur siège sur le territoire français. La limite peut être
de 3 mandats pour les sociétés cotées de grande taille (cf. article L. 225-94-1
b Les limites relatives aux conventions

Les conventions peuvent être parfois interdites, réglementées ou sous conditions.
Figure 72. Les conventions interdites, réglementées et sous conditions

En S.A. à C.A. ou à directoire
En S.A.R.L. En S.A.S.
Les conventions interdites
Les administrateurs (personnes physiques), Le gérant ne peut contracter Le président ou un autre dirigeant
le (la) directeur(trice) général(e), ou ceux d’emprunt auprès de la société ; ne peut contracter d’emprunt
(celles) délégué(e), les représentants se faire consentir par elle un auprès de la société ; se faire
permanents des personnes morales découvert, une caution ou un consentir par elle un découvert,
administrateurs ne peuvent contracter aval (cf. article L. 223-21 du Code une caution ou un aval
d’emprunt auprès de la société ; se faire de commerce). (cf. article L. 227-12 renvoyant
consentir par elle un découvert, une caution à l’article L. 225-43 du Code
ou un aval (cf. article L. 225-43 du Code de commerce).
de commerce).
Ces interdictions s’appliquent aux conjoints, ascendants, descendants des gérants et associés ainsi qu’à toute personne
interposée.
Les conventions réglementées
Personnes concernées : directeur Personnes concernées : gérant, Personnes concernées : président
général, directeurs généraux délégués, associé, personne interposée et éventuels autres dirigeants ;
administrateurs, actionnaires disposant (cf. article L. 223-19 du Code tout associé détenant plus de
d’une fraction des droits de vote supérieure de commerce). 10 % du capital ou toute personne
à 10 %, personne interposée à l’autorisation morale contrôlant la société au
préalable du C.A. (Cf. article L. 225-38 sens de l’article L. 233-3 du Code
du Code de commerce). de commerces (cf. article L. 227-10
Personnes concernées : membre du du Code de commerce).
directoire ou du conseil de surveillance,
actionnaire disposant d’une fraction
des droits de vote supérieure à
10 % (cf. article L. 225-86 du Code
de commerce).
213

Procédures relatives aux procédures réglementées
Nécessité d’un accord motivé du C.A. ou du Nécessité de l’accord de l’assemblée. Rapport spécial réalisé par le
conseil de surveillance puis communication commissaire aux comptes ou le
au commissaire aux comptes (qui établira Contrôle « a priori » sur la base d’un président et demande d’approbation
annuellement un rapport à son sujet). rapport établi par le gérant lorsqu’il à l’assemblée la plus proche selon
n’y a pas de commissaire aux les modalités prévues par les statuts.
La personne intéressée ne prend pas part comptes et lorsque la convention
au vote. concerne un associé non majoritaire. La personne intéressée peut prendre
part au vote si les statuts
Contrôle a posteriori dans les autres ne l’interdisent pas.
cas, sur la base d’un rapport établi
par le commissaire aux comptes
ou le gérant.
La personne intéressée ne prend pas

part au vote.
Cumul contrat de travail et mandat social (procédure des conventions réglementées) ?
Lorsqu’il n’est pas interdit, le cumul nécessite de manière générale :
– une distinction claire entre les fonctions techniques et celles de direction ;
– l’existence d’un lien de subordination et d’un emploi effectif ;
– la perception d’une rémunération distincte, d’un montant normal, relative aux activités techniques (salariées) réelles.
Concernant l’exigence de la réunion de ces critères par la jurisprudence : cf. en particulier Cour de cassation, chambre
sociale, 21 février 2006, n° 04-43938 et, plus récemment, Cour de cassation, chambre sociale, 7 mars 2018,
n° 16-19577.
Remarque : des règles particulières permettant le cumul s’appliquent dans le cadre d’une P.M.E. (cf. article L. 225-21-1
du Code de commerce) ou des SCOP.
– Dans la S.A. à C.A. : cumul possible Il est interdit à l’associé majoritaire Pas d’interdiction (cf. toutefois
pour les administrateurs et dirigeants dont de réaliser ce cumul car il est les conditions générales indiquées
le contrat de travail est antérieur au mandat réputé ne pas avoir de lien supra).
social (sauf pour le directeur(trice) général(e) de subordination.
non-administrateur pour qui cette condition
d’antériorité ne s’impose pas). Le gérant égalitaire ou minoritaire
– Le nombre des administrateurs disposant peut réaliser ce cumul (cf. réponse
d’un contrat de travail ne peut dépasser ministérielle n° 16525 14 avril 2011,
le tiers des administrateurs en fonction J.O. du Sénat page 967 concernant
(cf. alinéa 2 de article L. 225-22 du Code le gérant égalitaire auquel l’Unedic
de commerce). refuse cependant les allocations
chômage).
Dans la S.A. à conseil de surveillance
et directoire : pas de condition d’antériorité Remarque : en E.U.R.L., l’associé
du contrat de travail. unique, qui peut révoquer le gérant,
ne peut être salarié (Cour de
cassation, chambre sociale,
16 janvier 2019, n° 17-12479).
214
c L’obligation de parité
La loi n° 2011-103 du 27 janvier 2011 a instauré l’obligation de « féminiser » les C.A. et les conseils
de surveillance des entreprises cotées en bourse et publiques. Deux étapes étaient prévues afin
d’atteindre progressivement un quota d’au moins 20 % de femmes en 2013 et 40 % en 2017. La loi
« PACTE » n° 2019-486 du 22 mai 2019 mentionne de nouvelles sanctions en cas de non-respect de cette
parité, et en particulier la nullité des nominations qui ne permettraient pas d’atteindre la parité exigée
(cf. article L. 225-18-1 du Code de commerce).
Début 2021, les femmes occupaient 45,8 % des sièges des C.A. des entreprises du S.B.F. 1201.
II Les relations entretenues entre les dirigeants

et les associés
Les relations entretenues entre dirigeants et associés sont complexes. De nombreuses règles visent à favoriser
la confiance et à identifier et sanctionner d’éventuelles erreurs. Les associés ont en particulier le droit de
bénéficier d’informations et de contrôles des dirigeants (A), mais aussi de se prononcer sur la nomination,
la rémunération et la révocation des dirigeants (B).
A Le droit des associés à bénéficier d’informations

et de contrôles des dirigeants
Les associés ont le droit d’être informés ou de s’informer (1) et peuvent bénéficier de contrôles et d’exper-
tises quant à la fiabilité et au complément des informations transmises (2).
1 Le droit à l’information des associés

Les dirigeants sont tenus d’informer régulièrement les associés, systématiquement ou à leur
demande expresse. Ce droit à l’information au sein des S.A., S.A.S. et S.A.R.L. est présenté dans le
tableau qui suit.
1. Source : baromètre Ethics & Boards 2021.
215
Figure 73. L’information des associés par les dirigeants en S.A., S.A.R.L. et S.A.S.
Informations systématiques des associés par les dirigeants préalablement aux assemblées
L’article L. 225-100 du Code de commerce L’article L. 223-26 du Code de Sauf dispositions statutaires
prévoit la soumission de documents (par le commerce prévoit la soumission contraires : soumission de
C.A. ou le directoire) aux associés de l’A.G.O. de documents par le gérant aux documents par le président aux
(qui doit se tenir dans les 6 mois de la clôture associés de l’A.G.O. (qui doit se associés de l’A.G.O. dans les 6 mois
de l’exercice). tenir dans les 6 mois de la clôture de la clôture de l’exercice.
de l’exercice).
Documents à transmettre au moins 15 jours La loi indique que la mise en
avant l’assemblée : comptes annuels, rapport Documents à transmettre au moins paiement des dividendes doit être
du commissaire aux comptes, rapport de 15 jours avant l’assemblée : comptes effectuée dans les 9 mois de la
gestion, textes des résolutions. annuels, rapport du commissaire clôture de l’exercice.
aux comptes (le cas échéant),
Peines encourues : par le président et les rapport de gestion, textes des Ce sont principalement les statuts
administrateurs qui ne respecteraient pas résolutions. qui déterminent les modalités du
cette obligation : 9 000 € d’amende et droit à l’information des associés.
6 mois de prison (cf. article L. 242-10 du Peines encourues : par le gérant qui
Code de commerce). De plus, le commissaire ne respecterait pas cette obligation : La cour d’appel de Paris a considéré
aux comptes devra signaler ce délit au 9 000 € d’amende (pas de peine de qu’une convocation dans un délai
procureur de la République. prison – cf. article L. 241-5 du Code de 10 jours à une A.G. était un
de commerce). « délai raisonnable » (6 août 2019,
Remarque : les sociétés cotées doivent disposer n° 17/16974).
d’un site Internet pour répondre à leur
obligation d’informations de leurs actionnaires.
Les informations doivent être disponibles au
moins 21 jours avant les A.G. (cf. notamment
l’article R. 22-10-1 du Code de commerce,
dans sa nouvelle numérotation issue du décret
n° 2020-1742 du 29 décembre 2020).
Informations complémentaires des associés à leurs demandes
Droit à une information permanente
Tout actionnaire peut, à toute époque, obtenir au siège social de la société, Ce droit n’existe pas en S.A.S., tout
communication concernant les 3 derniers exercices, notamment des documents dépend de la rédaction des statuts.
suivants (par combinaison des articles L. 225-117 et L. 225-115 du Code
de commerce) :
– Comptes annuels, liste des administrateurs ou des membres du directoire
et du conseil de surveillance, et, le cas échéant, comptes consolidés.
– Rapports du C.A ou du directoire et du conseil de surveillance, selon le cas,
et des commissaires aux comptes, s’ils en existent, qui seront soumis à l’assemblée.
– Le cas échéant, du texte et de l’exposé des motifs des résolutions proposées,
ainsi que des renseignements concernant les candidats au C.A. ou au conseil
de surveillance, selon le cas.
– Montant global, certifié exact par les commissaires aux comptes, s’il en existe,
des rémunérations versées aux personnes les mieux rémunérées, le nombre de
ces personnes étant de 10 ou de 5 selon que l’effectif du personnel est ou non
d’au moins 250 salariés.
216

Droit de poser des questions avant l’assemblée
Droit de tout actionnaire de poser Droit de tout associé de poser Cf. statuts.
des questions écrites auxquelles le C.A. des questions écrites auquel le
ou le directoire devra répondre au cours gérant devra répondre au cours
de l’assemblée (cf. alinéa 3 de l’article de l’assemblée (cf. alinéa 3
L. 225-108 du Code de commerce). de l’article L. 223-26 du Code
de commerce).
Possibilité de faire inscrire une question à l’ordre du jour
Droit d’un ou plusieurs actionnaires, détenant Depuis le 1er avril 2018, droit Cf. statuts.
au minimum 5 % du capital, de demander d’un ou plusieurs associés détenant
l’inscription à l’ordre du jour d’un projet au minimum 5 % du capital, de
de résolution (cf. article L. 225-105 du Code demander l’inscription à l’ordre
de commerce). du jour d’un projet de résolution
(cf. alinéa 5 de l’article L. 223-27
Le rapport de gestion
Son contenu est le même quelle que soit la société concernée (cf. article L. 232-1 du Code de commerce),
mais il n’est pas établi par le même organe ou personne en fonction de sa forme juridique. et le rapport
peut faire l’objet d’une dispense. Établissement en S.A., par le C.A. ou le directoire ; en S.A.S., par le (la)
président(e) ; en S.A.R.L., par le (la) gérant(e).
Le rapport de gestion peut faire l’objet d’une dispense pour les « petites entreprises » (cf. articles L. 232-1 IV,
L. 123-16, et D. 123-200 2° du Code de commerce) qui ne dépassent pas 2 des 3 seuils suivants : 6 millions
d’euros de total au bilan, 12 millions d’euros de C.A. et 50 salariés.
Ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles de réunions et de délibérations des
assemblées et organes dirigeants des personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de
droit privé en raison de l’épidémie de Covid-19 (applicable de façon rétroactive au 12 mars 2020).
En mars et avril 2020, l’A.M.F. invitait les entreprises, via différents communiqués, à adopter des comporte-
ments favorisant l’information des actionnaires (qu’il y ait ou pas report des assemblées).
2 Le contrôle des dirigeants

Il peut résulter de contrôles obligatoires ou facultatifs et même procéder de l’initiative des associés détenant
un certain pourcentage du capital.
217
Figure 74. Les contrôles dont peuvent bénéficier les associés en S.A., S.A.R.L. et S.A.S.
En S.A. à
et conseil de En S.A.R.L. En S.A.S.
C.A.
surveillance
À l’initiative des Commissaires aux comptes
Cf. pages 324 et suivantes.
À l’initiative des détenteurs d’actions ou parts
Questions écrites relatives à des faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation
Droit d’un ou plusieurs actionnaires Tout associé non-gérant peut, 2 fois Droit d’un ou plusieurs associés
détenant au moins 5 % du capital par exercice, poser par écrit des détenant au moins 5 % du capital
social de poser 2 fois par an des questions au gérant sur tout fait de social de poser 2 fois par an des
questions sur tout fait de nature nature à compromettre la continuité questions sur tout fait de nature
à compromettre la continuité de l’exploitation. La réponse du gérant à compromettre la continuité de
de l’exploitation (cf. article L. 225-232 est communiquée au Commissaire l’exploitation (cf. article L. 227-1
du Code de commerce). aux comptes (cf. articles L. 223-36 du Code de commerce renvoyant
et R. 223-29 du Code de commerce). à l’article L. 225-232).
Demande d’expertises
L’expertise de gestion permet aux actionnaires et détenteurs de parts de compléter leurs informations. Pour être
recevable, la demande d’expertise doit porter sur des actes de gestion et non, de façon générale, sur l’ensemble
de la gestion.
Remarque : une expertise complémentaire peut également parfois être demandé (Cour de cassation, chambre commerciale,
24 juin 2020, n° 18-17-104).
Un ou plusieurs associés, représentant Un ou plusieurs associés, représentant Un ou plusieurs associés, représentant
au moins 1/5e du capital social, au moins 1/10e du capital social, au moins 1/5e du capital social,
peuvent poser par écrit au président peuvent demander judiciairement la peuvent poser par écrit au président
du C.A. ou au directoire des questions désignation d’un ou plusieurs experts du C.A. ou au directoire des questions
relatives à une ou plusieurs opérations chargés de présenter un rapport sur relatives à une ou plusieurs opérations
de gestion. une ou plusieurs opérations de gestion de gestion.
(cf. alinéa 1er article L. 223-37 du Code
À défaut de réponse apportée, de commerce). À défaut de réponse apportée,
ou lorsque celle-ci ne satisfait pas ou lorsque celle-ci ne satisfait
les actionnaires, ils peuvent demander pas les actionnaires, ils peuvent
en référé la désignation d’un ou demander en référé la désignation
plusieurs experts devant présenter d’un ou plusieurs experts devant
un rapport sur les actes de gestion présenter un rapport sur les actes
ayant donné lieu à la demande. Une de gestion ayant donné lieu à la
fois établi, le rapport doit être adressé demande. Une fois établi, le rapport
au demandeur et au commissaire doit être adressé au demandeur
aux comptes (cf. article L. 225-231 et au Commissaire aux comptes
du Code de commerce). (l’application de l’article L. 225-231
du Code de commerce relatif aux
S.A. est rendue possible par l’alinéa 3
de l’article L. 227-1 du même code).
218
B La désignation, la rémunération et la révocation des dirigeants

Les associés jouent un rôle aussi bien dans la nomination et la révocation des dirigeants (1) que pour la
fixation de leurs rémunérations (2).
1 Les conditions de nomination et de révocation des dirigeants

Figure 75. Les conditions de nomination et de révocation des dirigeants
Les conditions de nomination
Le (la) directeur(trice) Les membres du directoire Le gérant (personne Le (la) président(e) est
général(e) est nommé(e) sont nommés par le conseil physique obligatoirement) nommé(e) par les statuts.
par le C.A. de surveillance. est nommé en cours de
vie sociale en A.G.O. par
Le (la) président(e) Les membres du conseil de un ou plusieurs associés
du C.A. est nommé surveillance : les premiers représentant au moins la
par les administrateurs. sont nommés par les statuts majorité des parts sociales
pour une durée maximum (cf. article L. 223-18
Les membres du C.A. sont de 3 ans ; ils sont ensuite du Code de commerce).
nommés selon les règles nommés en A.G.O.
décrites infra.
Il est impossible de cumuler
une fonction au conseil de
surveillance et au directoire.
Les conditions de révocation
Les membres du conseil de La révocation du gérant En fonction des règles
surveillance sont révocables découle d’une décision des prévues par les statuts.
en A.G.O. associés devant être prise par
un ou plusieurs représentant Le dirigeant peut être
Les membres du directoire au moins la majorité du révoqué « ad nutum ».
sont révocables en A.G.O. capital (cf. article L. 223-25 Il doit cependant être en
et, si les statuts le du Code de commerce). mesure d’être entendu et la
prévoient, par le conseil Il peut participer au vote. révocation ne doit pas être
de surveillance (cf. alinéa vexatoire ou humiliante.
1er de l’article L. 225-61 La révocation nécessite un
du Code de commerce). juste motif, elle peut sinon
donner lieu à des dommages
La révocation nécessite un et intérêts.
juste motif, elle peut sinon
donner lieu à des dommages La révocation peut ne pas
et intérêts. avoir été inscrite à l’ordre
du jour si elle résulte d’un
incident de séance.
219
2 Les conditions de rémunération des dirigeants

Figure 76. Les conditions de rémunération des dirigeants
Elle est fixée par le C.A. La rémunération de Elle est fixée en A.G. Les statuts décident
(le dirigeant peut participer chaque membre du (le gérant peut participer de la rémunération.
au vote). directoire est fixée par les au vote).
statuts (cf. article L. 225-63
Des rémunérations du Code de commerce).
exceptionnelles sont
possibles pour les La rémunération des
administrateurs et décidées membres du conseil de
en A.G. (cf. article L. 225-45 surveillance (sous forme
du Code de commerce) de jetons de présence) est
fixée en A.G., le conseil
de surveillance répartissant
ensuite lui-même la somme
entre ses membres.
Des rémunérations
exceptionnelles sont
possibles (cf. article L. 225-
45 du Code de commerce).
1. En S.A., il ne peut exister un « Directeur général » que lorsque celle-ci comprend un C.A. !
2. En S.A., du fait d’une obligation de parité, le C.A. doit comporter au moins 50 % d’administrateurs hommes
et 50 % d’administratrices femmes !
3. La jurisprudence reconnaît comme « raisonnable » un délai de 10 jours avant l’assemblée pour la convoquer
en S.A.S. !
4. Une « petite entreprise » est dispensée d’avoir à établir un rapport de gestion si elle ne dépasse pas 2 des
3 seuils suivants : 3 millions d’euros de total au bilan ; 6 millions d’euros de C.A. et 25 salariés !
5. Le (la) président(e) du C.A. est nommé par les associés !
6. En S.A., le nombre des administrateurs disposant d’un contrat de travail ne peut dépasser le ¼ de ceux
en fonction !
7. En S.A.S., seul(e) le (la) président(e) est concerné(e) par les conventions réglementées !
220
Correction

1. En S.A., il ne peut exister un « Directeur général » Faux. Le conseil de surveillance a le pouvoir d’en nommer
que lorsque celle-ci comprend un C.A. ! un ou plusieurs.
2. En S.A., du fait d’une obligation de parité, le C.A. Faux. 40 %.
doit comporter au moins 50 % d’administrateurs
hommes et 50 % d’administratrices femmes !
3. La jurisprudence reconnaît comme « raisonnable » Vrai.
un délai de 10 jours avant l’assemblée pour la
convoquer en S.A.S. !
4. Une « petite entreprise » est dispensée d’avoir Faux. Les seuils sont de : 6 millions d’euros de total au bilan ;
à établir un rapport de gestion si elle ne dépasse pas 12 millions d’euros de C.A. et 50 salariés.
2 des 3 seuils suivants : 3 millions d’euros de total
au bilan ; 6 millions d’euros de C.A. et 25 salariés !
5. Le (la) président(e) du C.A. est nommé par les Faux. Par les administrateurs.
associés !
6. En S.A., le nombre des administrateurs disposant Faux. Il s’agit du tiers.
d’un contrat de travail ne peut dépasser le ¼ de ceux
en fonction !
7. En S.A.S., seul(e) le (la) président(e) est concerné(e) Faux. Sont également concernés les autres dirigeants ; tout
par les conventions réglementées ! associé détenant plus de 10 % du capital ou toute
personne morale contrôlant la société.
1. Que signifie l’expression « inopposabilité des limitations statutaires aux tiers » ?
2. Dans quel cas les salariés sont-ils certains d’être représentés au C.A. d’une S.A. ?
3. Dans quel cas le directoire peut-il comporter uniquement un « directeur général unique » ?
4. Quelle(s) peine(s) encoure un gérant de S.A.R.L. qui ne met pas à disposition des associés les documents
nécessaires préalablement à une assemblée ?
5. Quel pourcentage du capital doit posséder un ou plusieurs associés de la S.A.S. afin de faire inscrire une
question à l’ordre du jour d’une assemblée ?
6. À quel sujet, un associé en S.A.R.L. peut-il par écrit poser 2 fois par an des questions au gérant ?
7. Sous quelle forme les membres du conseil de surveillance sont-ils rémunérés ?
221
Correction
Questions Réponses
1. Que signifie l’expression « inopposabilité des limitations Elle signifie qu’un dirigeant qui dépasse les limitations
statutaires aux tiers » ? statutaires de sa société engage tout de même cette dernière
vis-à-vis des tiers.
2. Dans quel cas les salariés sont-ils certains d’être représentés Lorsqu’ils détiennent au moins 3 % du capital.
au C.A. d’une S.A. ?
3. Dans quel cas le directoire peut-il comporter uniquement Lorsque le capital de la S.A. est inférieur à 150 000 €.
un « directeur général unique » ?
4. Quelle(s) peine(s) encoure un gérant de S.A.R.L. qui ne 9 000 € d’amende (pas de peine de prison).
met pas à disposition des associés les documents nécessaires
préalablement à une assemblée ?
5. Quel pourcentage du capital doit posséder un ou plusieurs Celui prévu par les statuts (il n’existe pas de disposition légale
associés de la S.A.S. afin de faire inscrire une question à l’ordre à ce sujet).
du jour d’une assemblée ?
6. À quel sujet, un associé en S.A.R.L. peut-il par écrit poser Sur « tout fait de nature à compromettre la continuité
2 fois par an des questions au gérant ? de l’exploitation ».
7. Sous quelle forme les membres du conseil de surveillance Sous forme de « jetons de présence ».
sont-ils rémunérés ?
222
Chapitre
LES MOYENS NUMÉRIQUES 9
DE L’ENTREPRISE
Les moyens « digitaux » ou « numériques » (les 2 expressions sont souvent utilisées comme équivalentes) mis
à disposition de l’entreprise sont à la fois une source de développement et de responsabilités accentuées
depuis l’adoption du Règlement européen Général de Protection des Données (I). En outre, l’entreprise doit
tenir compte de règles de droit relatives à la création de son (ou ses) site(s) Internet (II) et de l’utilisation
qu’elle fait des moyens digitaux à l’appui de ses échanges (III).
I La gestion et la protection des données informatiques

de l’entreprise
Les entreprises à la fois créées, reçoivent et gèrent des données informatiques. Dans une logique transna-
tionale de partage des données, le droit par un durcissement de ses exigences, notamment par le contenu
récent du « R.G.P.D. » (A) cherche à protéger les biens (B) et les personnes (C).
A Le R.G.P.D. et ses objectifs

L’adoption du Règlement européen Général de Protection des Données (R.G.P.D.) n° 2016/679 du
14 avril 2016, entré en vigueur le 25 mai 2018, a fait couler beaucoup d’encre.
Il s’applique à l’ensemble des organismes et entreprises privés ou publics. Il inquiète les entreprises,
moins par sa thématique en grande partie déjà visée par la loi dite « informatique et libertés » n° 78-17 du
6 janvier 1978, que par ses degrés d’exigence et de coercition plus élevés (l’amende maximum encourue
est passée de 3 millions à 20 millions d’euros). La mise en place des obligations induites par le R.G.P.D. a
nécessité l’adoption de la loi n° 2018-493 du 20 juin 2018 relative à la protection des données personnelles
et de l’ordonnance sur le même thème n° 2018-1125 du 12 décembre 2018.
Le choix de l’adoption par l’U.E. d’un Règlement pour remplacer une Directive sur le sujet n’est
pas neutre : face à une démultiplication des échanges de données mais aussi des abus et des méfaits de
223
la cybercriminalité, l’objectif est d’agir vite, de manière efficace et sans qu’États et entreprises ne puissent
avoir prétexte à tarder à appliquer les règles ou les interpréter trop librement.
L’ensemble des contrats passés avec des sous-traitants, dans une logique de « co-responsabilité », doivent
également être mis en conformité avec le R.G.P.D.
Le R.G.P.D. cherche à prendre en compte la gestion des données personnelles (notamment recueil, conser-
vation, échange, droit d’accès) dans une logique de protection des droits intellectuels, de la vie privée des
personnes et des intérêts économiques des entreprises partenaires.
Remarque : les « données à caractère personnel » ne sont pas forcément nominatives mais correspondent
à toutes celles permettant d’identifier directement ou indirectement une personne (exemples : données
récoltées par des cookies, numéro de sécurité sociale, adresse mail, ticket de cantine, plaque d’immatricu-
lation, images, croisement de plusieurs données).
Figure 77. Les principales obligations pour les entreprises découlant du R.G.P.D.
Obligations organisationnelles
– Nommer un Délégué à la Protection des Données ou « D.P.O. » (interne ou externe à l’entreprise) responsable de la mise
en conformité de l’entreprise (ou des entités du groupe) avec le Règlement et en relation constante avec la C.N.I.L. ;
– cartographier et recenser, dans un registre régulièrement mis à jour, les données détenues ;
– réaliser préalablement aux traitements des données personnelles des « Analyses d’Impact sur la Protection des
Données » afin d’anticiper et mieux maîtriser les risques ;
– au-delà de 250 salariés, tenir un registre des activités de traitement des données (cf. article 30 du R.G.P.D.) ;
– organiser les procédures internes pour prendre en compte le traitement des données personnelles à l’occasion de tout
nouveau mode de traitement ;
– mise en place possible, par une organisation représentative d’un secteur d’activité donné, d’un code de conduite à faire
valider par la C.N.I.L.
Remarque : publication par la C.N.I.L. le 7 février 2020 d’un guide relatif aux codes de conduite et aux règles d’entreprises
contraignantes (B.C.R.).
Avant de collecter les données
– Demander le consentement des personnes concernées pour la collecte et la conservation des données ;
– les informer de la finalité, de la durée de traitement, de la conservation des données et de l’existence d’un
« droit à l’oubli ».
Après avoir collecté les données
– Garantir la sécurité des données personnelles détenues ;
– garantir le droit d’accès, de rectification et de destruction des données.
224
Chapitre 9 - Les moyens numériques de l’entreprise
B Les sanctions prévues et prononcées

Les sanctions encourues (1) ont déjà été prononcées (2).
1 Les sanctions encourues

Plusieurs catégories de sanctions peuvent être conjointement prononcées : des sanctions administratives
par la C.N.I.L. (a) et des sanctions civiles et pénales (b).
a Les sanctions administratives

Celles encourues se distinguent de celles réellement prononcées pour le moment.
• Les sanctions administratives encourues

La question des sanctions relatives au non-respect du R.G.P.D. est plus complexe qu’il ne pourrait paraître
du fait :
– de l’intrication possible de sanctions civiles, pénales et administratives ;
– de la graduation et de la hauteur des sanctions encourues ;
– de la diversité des juridictions et organes à même de les prononcer.
Plusieurs sanctions administratives successives (cf. article 83 du R.G.P.D.) pouvant être prononcées par la
C.N.I.L. ont été graduées en fonction de la gravité des manquements constatés.
Figure 78. Les sanctions administratives de la C.N.I.L. en cas de violation du R.G.P.D.
Amendes encourues (selon la nature de la règle non respectée) :

– d’un montant maximum de 10 millions d’euros ou, pour une entreprise, de 2 % de son C.A. mondial ;
– d’un montant maximum de 20 millions d’euros ou, pour une entreprise, de 4 % de son C.A. mondial.
225
Les personnes sanctionnables sont : le responsable du traitement des données, le sous-traitant, l’organisme
de certification et l’organisme de suivi des codes de conduite.
• Les sanctions administratives prononcées pour le moment

Après une très courte période de clémence, les premières condamnations ont été prononcées, dont par
exemple :
– 28 juillet 2021 : l’autorité irlandaise inflige à « WhatsApp » une amende de 225 millions d’euros
pour non-respect du R.G.P.D. ;
– 18 novembre 2020 (délibération N° SAN-2020-008) : la C.N.I.L. inflige une sanction de 2 250 000 €
à Carrefour notamment pour manquements aux règles relatives à l’information des personnes, à
la durée de conservation des données et à l’utilisation des cookies ;
– 21 janvier 2019 (Délibération n° SAN-2019-001) : la C.N.I.L. condamne « Google » à 50 millions
d’euros d’amende pour défaut d’informations claires de ses utilisateurs ;
– 9 juillet 2019 : le groupe « Marriott » est condamné à une amende de 111 millions d’euros et la
maison « mère » de « British Airways » 201,6 millions d’euros (pour vol de données) par l’I.C.O.
(homologue de la C.N.I.L.) pour manquement à la sécurité des données dans le cadre du
R.G.P.D. ;
– 30 juillet 2019 : « P.W.C. » est condamnée à une amende de 150 000 € par une décision du
30 juillet 2019 (n° 26/2019) de la Hellenic Data Protection Authority pour violation du R.G.P.D.
(les articles 5 et 6) dans le cadre de la collecte de données relatives à ses salariés ;
– 7 juin 2018 (Délibération n° SAN-2018-002) : condamnation d’« Optical Center » par la C.N.I.L. à
250 000 € pour fuite de données (condamnation réduite à 200 000 € par décision n° 422575
du Conseil d’État, le 17 avril 2019). Il avait déjà été condamné 19 juin 2017 pour manquement
à des obligations de sécurité et de confidentialité concernant 170 000 comptes utilisateurs,
des fuites de données ayant permis à des internautes d’accéder à des factures, données de santé
et numéros de sécurité sociale de centaines de clients ;
– 28 mai 2019 (Délibération n° SAN-2019-005) : un administrateur de biens est condamné par la
C.N.I.L. à 400 000 € d’amende. Il conservait en base active des données à caractère personnel
de candidats n’ayant pas accédé à la location (la règle de la suppression des données dans les
3 mois ou de l’archivage n’avait pas été respectée) ;
– 21 novembre 2019 (Délibération n° SAN-2019-010) : la C.N.I.L. inflige 50 000 € d’amende à une
entreprise pour violation du R.G.P.D. dans le cadre de ses opérations de démarchages
téléphoniques.
226
FOCUS SUR LA COMMISSION NATIONALE DE L’INFORMATIQUE ET DES LIBERTÉS (« C.N.I.L. »)

En France, c’est la C.N.I.L. qui contrôle le respect du R.G.P.D. et peut prononcer des sanctions « effectives,
proportionnelles et dissuasives ».
Article 226-22-2 du Code pénal : les entraves aux actions de la C.N.I.L. font encourir une peine d’un an de
prison et/ou de 15 000 € d’amende.
– 6 juillet 2017 : la C.N.I.L. accentue son partenariat avec la plateforme « Signal Spam » pour identifier et
lutter contre les principaux organismes à l’origine de messages non sollicités (le traitement des plaintes
est désormais collectif) ;
– dans un arrêt rendu le 17 avril 2019 (n° 423559), le Conseil d’État reconnaît que la formation restreinte
de la C.N.I.L. peut, sans mise en demeure préalable, sanctionner un responsable de traitement dont les
manquements aux obligations qui lui incombent ne sont pas susceptibles d’être régularisés.
b Les sanctions civiles et pénales

• Les sanctions civiles
Possibilité de demander des dommages et intérêts en cas de dommages matériels et/ou moraux (sur la
base de l’article 1240 du Code civil).
• Les sanctions pénales

Figure 79. Les sanctions pénales en cas de violation du R.G.P.D.
Sanctions pénales (articles 226-16 à 226-24 et R. 625-10 à R. 625-13 du Code pénal modifiés par le décret n° 2019-536
du 29 mai 2019) en cas de violations n’ayant pas déjà fait l’objet des sanctions administratives prévues par le R.G.P.D.
(cf. article 84 du R.G.P.D.)
Infractions Sanctions
L’une des infractions suivantes notamment : non-respect des formalités préalables en procédant 300 000 € d’amende
ou faisant procéder à la récolte des données ; non-respect des mesures relatives à l’obligation et/ou 5 ans de prison.
de sécurité ; non-notification par un fournisseur de services de communications électroniques
ou pour un responsable de traitement d’une violation de données à caractère personnel à la
C.N.I.L. ou à l’intéressé ; collecte de données à caractère personnel par un moyen frauduleux ;
détournement de la finalité du traitement de données personnelles ; conservation des données
au-delà de la durée légale.
L’une des infractions suivantes : absence d’information des personnes concernées ; non-respect 1 500 € d’amende par
des droits des personnes. infraction constatée.
II Les conditions de création et gestion

d’un site Internet marchand
La création et le fonctionnement induit des obligations (A) et fait peser des responsabilités sur différents
acteurs (B).
227
A Les obligations liées à la création et au fonctionnement

d’un site marchand
Elles sont principalement relatives au nom de domaine (1), au contenu du site (2).
1 Le nom de domaine
Pour le déposer, il est possible de s’adresser notamment à l’A.F.N.I.C. (en fait, auprès de l’un des
800 bureaux accrédités). S’applique la règle du « premier arrivé, premier servi ».
Caractéristiques et vigilances relatives au nom de domaine :
– les droits d’utilisation du nom de domaine d’un site Internet sont considérés comme des éléments
incorporels de l’actif immobilisé (cf. Conseil d’État, 7 décembre 2016, n° 369814) ;
– acheter le nom de domaine, bien que disponible, d’un ancien concurrent est constitutif d’un acte de
concurrence déloyale s’il crée une confusion dans l’esprit du public (cf. Cour de cassation, chambre
commerciale, 2 février 2016, n° 14-20486) ;
– un nom de domaine constitue une antériorité opposable à une marque s’il est réellement exploité
au travers d’un site actif (par interprétation extensive de l’article L. 711-4 du Code de la Propriété
Intellectuelle). Cf. jugement du T.G.I. de Paris du 17 mars 2014.
2 Le contenu du site
Les créateurs de sites veilleront à respecter le Code de la Propriété Intellectuelle (C.P.I.) et en particulier ses
articles L. 112-1 et suivants qui protège « les droits des auteurs sur toutes les œuvres de l’esprit ». À noter
également l’adoption de l’ordonnance n° 2021-1518 du 24 novembre 2021 complétant la transposition
de la Directive 2019/790 du 17 avril 2019 sur le droit d’auteur et les droits voisins dans le marché unique
numérique. Elle est entrée en vigueur au 1er janvier 2022.
Il convient de faire apparaître des C.G.V. comportant des mentions obligatoires claires, complètes et non
« léonines ». Le consommateur ne pourra terminer sa commande et payer qu’après avoir indiqué en avoir
pris connaissance de certaines informations précontractuelles. Cf. à ce sujet les articles L. 221-1 à L. 221-29
du Code de la consommation.
Les C.G.V. doivent être :
– originales : le 24 septembre 2008, la cour d’appel de Paris (n° 07/3336) condamne à 10 000 € de
dommages et intérêts la société « Kalypso » qui avait intégralement recopié les C.G.V. du site « Vente-
privée ». Le 11 septembre 2018, la cour d’appel de Rennes (n° 15/09630) condamne à 2 500 € de
dommages et intérêts une autre société pour les mêmes faits qualifiés alors de « parasitisme » ;
– transmises sur un « support fiable » : le 5 juillet 2012, la C.J.U.E. (Affaire C 49-11) exige la trans-
mission des C.G.V. sur un « support fiable ». Un écrit « pdf » semble l’une des meilleures formules ;
un lien hypertexte, lui, n’est pas valable.
Exemples de « clauses abusives » : le 5 mars 2015, le T.G.I. de Paris (n° 12-12401) déclare abusive la clause
des conditions générales de « Facebook » désignant compétentes les juridictions californiennes en cas de
228
litige. Décision confirmée par la cour d’appel de Paris le 12 février 2016 (n° 15/08624). Le 9 avril 2019, le
T.G.I de Paris (n° 14/07298) les condamne cette fois à 30 000 € d’amende du fait de 430 clauses abusives
identifiées dans leurs conditions générales d’utilisation.
B Les responsabilités générées par l’utilisation d’un site marchand

De multiples acteurs ont des responsabilités générées par la création, la gestion, l’exploitation et l’utilisation
de sites marchands : prestataires, créateurs, hébergeurs, consommateurs et éditeurs.
Figure 80. Les responsabilités générées par la création et l’exploitation d’un site marchand
au regard de la jurisprudence
Obligations des prestataires créateurs de sites
T.G.I. de Bobigny, 21 février 2017 : résiliation d’un contrat de refonte et de référencement
Obligation de résultat d’un site aux torts du prestataire pour défaut de conformité du produit mis en service
par rapport aux besoins exprimés par le client.
Cour de cassation, chambre commerciale, 6 décembre 2016 (n° 15-123981) : est justifiée
Obligation
la résiliation du contrat d’un prestataire chargé de la maintenance de sites Internet qui tardait
de maintenance
à réagir pour régler les problèmes récurrents affectant les sites.
Obligation de paiement 5 décembre 2018, Tribunal de commerce de Paris : le défaut de paiement des redevances
des redevances d’un E.R.P.1 par un prestataire informatique pour le compte de son client est un manquement
d’un E.R.P. contractuel grave (car faisant courir à ce dernier le risque d’être poursuivi en contrefaçon).
Obligations des hébergeurs
Obligation de réagir Jugement du T.G.I. de Paris, 15 avril 2008 : la société qui exploite un site sur lequel sont
promptement à la diffusées des vidéos postées par les internautes, engage sa responsabilité d’hébergeur en
demande de retrait ne retirant pas promptement des vidéos dont le caractère illicite a été signalé par le co-auteur
de vidéos au caractère dont les œuvres ont été diffusées sans son autorisation.
illicite
Cour d’appel de Reims, chambre civile, 20 juillet 2010 : le mode de fonctionnement du site
« eBay » permet de le considérer comme ayant adopté un rôle actif dans la commercialisation
Obligation de de produits contrefaits engageant sa responsabilité en plus de celle des vendeurs. Il ne peut
ne pas jouer un bénéficier du statut de simple « hébergeur ».
rôle actif dans la C.J.U.E., 12 juillet 2011 (Affaire n° C-324-09) : saisie par la High Court du Royaume-Uni,
commercialisation le juge européen rappelle que le prestataire Internet ne peut bénéficier du statut d’hébergeur
que s’il se limite à une fourniture de services « neutre (…), au moyen d’un traitement
purement technique et automatique des données fournies par ses clients ».
Obligation de ne pas Cour d’appel de Colmar, 31 mars 2017 : condamnation à 20 000 € et 6 mois de prison avec
mettre à disposition sursis d’un fournisseur d’accès à « Usenet » pour contrefaçon (il proposait un accès payant
des œuvres protégées à une sélection de forums et mettait à disposition sans autorisation des œuvres protégées).
1. Pour « Enterprise Ressource Planning » traduit comme Progiciel de Gestion Intégré.
229
Obligations des clients des prestataires

Cour d’appel de Grenoble, 6 juillet 2017 (n° 15/00172) : résiliation d’un contrat de réalisation
d’un site Internet aux torts exclusif du client. Il avait tardé à valider la maquette définitive
de la page d’accueil après présentation de 24 projets, refusé toute réception provisoire,
ne démontrait pas le caractère non recevable de la version livrée. Il est en outre condamné
Obligation de collaborer à payer les prestations non réglées (10 000 € pour les nombreuses demandes d’interventions
à la conception du site et modifications) et 50 000 € de dommages et intérêts.
Cour de cassation, chambre commerciale, 5 juin 2019 (n° 17-26360) : le client doit collaborer
activement même sans disposition contractuelle à ce sujet pour que le prestataire puisse
concevoir ou refondre un site.
Obligations des clients des prestataires
Cour d’appel de Paris, 1er mars 2019 : l’hébergeur « n’étant pas responsable du traitement
des données à caractère personnel, il ne lui incombe pas d’effectuer une quelconque
Obligation de s’adresser
démarche relative à l’exploitation des dits sites Internet, ou à celle des services de mise
à la C.N.I.L.
en relation, type formalités Cnil, éventuel recueil du consentement, informations relatives
aux activités de commerce électronique via les dits sites Internet ».
Obligations des consommateurs
Ordonnance de référé rendue le 31 décembre 2014 par le Tribunal de Grande Instance de
Clermont-Ferrand : une société ne peut pas faire supprimer des avis négatifs d’internautes
la concernant à moins que ceux-ci ne soient diffamatoires. Le juge a considéré que des avis
Obligation de ne pas comprenant notamment les mentions « ne pas commander » et signalant un « manque
abuser de la liberté de professionnalisme » d’une société « ne sont pas répréhensibles eu égard à la liberté
d’expression. d’expression admise dans le cadre de relations commerciales sauf à établir des propos
diffamatoires ».
Principe : liberté
Le « Droit de réponse » sur Internet est prévu à l’article 6 de la loi du 21 juin 2004 et au décret
d’expression dans du 24 octobre 2007 qui en décrit le mode :
le cadre des relations – demande par lettre recommandée avec A.R. au responsable du site ;
commerciales – à exercer dans les 3 mois de la mise en ligne ;
– dans les mêmes caractères et à la même place que le message litigieux
(pas plus de 200 lignes).
Remarque : seule l’action judiciaire peut obliger au retrait pur et simple du message litigieux.
Obligation d’être de 4 avril 2015 : plus de 200 000 commandes sont réalisées en quelques heures chez « Adidas »
bonne foi et ne pas à l’aide d’un code promotionnel erroné réduisant la facture de 60 €. Les contrats sont
penser pouvoir profiter annulés par le marchand pour « prix dérisoire » donc non sérieux (erreur de prix affiché, code
d’un « prix dérisoire » promotionnel illimité, bugs informatiques…).
Obligations de l’éditeur
T.G.I. de Nanterre, 28 avril 2011 (n° 1100792) : toute personne dont l’identité figure dans
les mentions légales d’un site Internet est présumée, jusqu’à preuve du contraire, agir en
qualité d’éditeur du site. Sa responsabilité peut être engagée en raison d’une publication
Obligation de respecter
non autorisée et susceptible de constituer une atteinte à la vie privée et au droit à l’image.
la vie privée et le droit
Remarque : en cas d’atteinte à la vie privée, la Cour de cassation estime que le délai de
à l’image prescription de l’action en responsabilité de 5 ans prévu à l’article 2224 du Code civil court
à compter de la première mise en ligne (Cour de cassation, chambre civile, 12 avril 2012,
n° 11-20664).
230
III Les conditions d’utilisation des moyens digitaux

par l’entreprise à l’appui de ses échanges
L’entreprise use de moyens digitaux en devant respecter des règles relatives au commerce électronique (A),
aux modes particuliers d’approche des clients et prospects (B), aux conditions de contractualisation (C), de
signature et de facturation avec eux (D).
A Les notions de commerce électronique et de contrat à distance

Le « commerce électronique » est défini par l’alinéa 1er de l’article 14 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004
pour la confiance dans l’économie numérique comme : « l’activité économique par laquelle une personne
propose ou assure à distance et par voie électronique la fourniture de biens ou de services ».
Le « contrat conclu à distance » est lui visé par les articles L. 221-1 à L. 222-18 du Code de la consom-
mation. L’article L. 221-1 I 1° le définit comme : « Tout contrat conclu entre un professionnel et un
consommateur, dans le cadre d’un système organisé de vente ou de prestation de services à distance,
sans la présence physique simultanée du professionnel et du consommateur, par le recours exclusif à une
ou plusieurs techniques de communication à distance jusqu’à la conclusion du contrat ». Il nécessite
donc la réunion de 2 éléments : un contrat entre un professionnel et un non-professionnel, et
« à distance », c’est-à-dire que l’un des 2 n’est pas présent physiquement en même temps que
l’autre. L’article dans sa dernière rédaction du 29 septembre 2021 est en vigueur du 1er octobre 2021 au
28 mai 2022. Une nouvelle rédaction en vigueur à partir du 28 mai 2022 permettra d’inclure les contrats
de fourniture de contenu numérique aux consommateurs.
B Les conditions d’approche des clients et prospects

Le démarchage des clients et prospects doit reposer sur leur accord préalable (1) et l’absence de pratiques
agressives ou trompeuses (2).
1 L’accord préalable des clients et prospects

L’entreprise doit prendre garde aux conditions dans lesquelles elle use de moyens digitaux pour approcher
clients et prospects.
Les prospects doivent impérativement avoir marqué préalablement leurs accords avant d’être
contactés. Ils peuvent, par exemple, avoir marqué cet accord en cochant une case à l’occasion d’une
commande sur un site marchand leur demandant s’ils accepteraient d’être sollicités par des partenaires
commerciaux. Les pratiques d’envois de « spams » sont interdites.
231
Il est toléré qu’en l’absence de circonstances caractérisant un risque de confusion entre les sites Internet
des 2 entreprises concurrentes, le démarchage de la clientèle d’autrui, via l’achat de mot-clé, puisse
être réalisé, s’il n’est pas accompagné d’un acte déloyal (Cour de cassation, chambre commerciale,
29 janvier 2013, n° 11-21011 et 11-24713).
2 L’interdiction des pratiques agressives ou trompeuses

Il est interdit d’user :
– de pratiques commerciales « agressives ». Exemple : se livrer à des sollicitations répétées et non
souhaitées par téléphone, télécopieur ou courrier électronique ou tout autre outil de communication
à distance. Cf. articles L. 121-6 et L. 121-7 du Code de la consommation ;
– de pratiques commerciales « trompeuses ». Elles sont visées par les articles L. 121-1 à L. 121-5 du
Code de la consommation. La liste des 24 pratiques prohibées figurant à l’article L. 121-4 a été mise
à jour par la loi n° 2021-1357 du 18 octobre 2021. Le 15 février 2021, Google était condamné à une
amende de 1,1 million d’euros par la D.G.C.C.R.F. du fait d’une pratique commerciale trompeuse
ayant consisté à constituer un classement trompeur des hôtels en France fondé uniquement sur des
avis de consommateurs.
Risques encourus : 2 ans de prison et 300 000 € d’amende pour les personnes physiques (amende multi-
pliée par 5 pour une personne morale) + Peines complémentaires (cf. articles 131-38, 132-1, 132-12 du
Code pénal).
C Les conditions de création du contrat à distance

Le Code civil précise dans ses articles 1125 à 1127-4 les conditions et étapes de la conclusion d’un contrat
électronique. Existent toutefois quelques différences entre les contrats que le professionnel passe avec un
consommateur (1) ou un autre professionnel (2).
1 Lorsque le contrat à distance est conclu entre un professionnel

et un consommateur
Le contrat électronique comporte alors des caractéristiques (a) et des étapes (b) particulières.
a Les caractéristiques du contrat électronique

– les informations demandées pour la conclusion du contrat ou celles adressées au cours de son
exécution peuvent être transmises par courrier électronique dès lors que le destinataire a
accepté l’usage de ce moyen ;
– l’auteur de l’offre reste engagé dès lors qu’il la laisse accessible par voie électronique ;
– parmi les langues proposées pour la formation du contrat doit figurer le français ;
232
– les dispositions contractuelles doivent être mises à disposition de celui susceptible de passer
commande.
b Les étapes du contrat électronique

1re étape : le client passe sa commande qu’il valide par un « premier clic ».
2e étape : le client doit avoir été mis en situation de pouvoir vérifier le détail du prix total de sa
commande et de corriger d’éventuelles erreurs avant de la confirmer. Il peut alors effectuer le
« second clic ». Le contrat nait alors.
3e étape : l’auteur de l’offre doit accuser réception de la commande par voie électronique, sans
« délai injustifié ».
4e étape : le client est livré du bien ou bénéficie du service.
5e étape : le client dispose d’un délai de rétractation de 14 jours (cf. article L. 221-18 du Code de la
consommation). Il court à compter de la conclusion du contrat pour un contrat de prestation de
services et à compter de la réception du bien sinon (les frais de renvoi sont à la charge du client).
Si le client s’est rétracté, il doit être remboursé dans les 14 jours de la rétractation (cf. article L. 221-24
du Code de la consommation).
2 Lorsque le contrat à distance est conclu entre professionnels

– les informations destinées à un professionnel peuvent lui être communiquées par courrier
électronique dès lors qu’il a indiqué son adresse électronique ;
– pour la jurisprudence, un seul clic suffit pour conclure le contrat par l’acceptation des C.G.V.
(C.J.U.E., 21 mai 2015, Affaire C-322/14).
D Les règles relatives à la facturation et à la signature électronique

De plus en plus souvent, pour gagner en temps et en place, il est fait usage de la facturation (1) et de la
signature électroniques (2).
1 La facturation électronique
L’article 289 du C.G.I. prévoit actuellement qu’une facture peut être émise sous 3 formats : électronique, via
une signature électronique ou par un message structuré permettant une lecture par ordinateur et pouvant
être traité automatiquement et de manière univoque.
Depuis plusieurs années, la facture électronique peut être utilisée de manière non obligatoire en respectant
quelques règles de précaution (a) mais est devenue obligatoire vis-à-vis de factures émises vers des entités
publiques (b) et devrait le devenir au plus tard en 2025 pour tous les assujettis à la T.V.A. (c).
233
a Les principales règles à respecter en cas d’utilisation de la facture électronique

Entre entreprises privées, son utilisation relève pour le moment d’une faculté, non d’une obli-
gation. L’article 222 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 prévoyait que le gouvernement puisse agir
par voie d’ordonnance pour obliger à l’usage de la facturation électronique entre entreprises privées d’ici
2020 mais le texte n’a jamais été adopté. Les principales caractéristiques des factures électroniques
sont les suivantes :
– elles sont à la fois conçues et émises sous format électronique ;
– elles doivent garantir l’authenticité de leur origine, l’intégrité de leur contenu et une bonne
lisibilité ;
– le destinataire doit l’avoir acceptée ainsi que son format ou tout changement de celui-ci (qui doit
être compatible avec le système de traitement) ;
– les mentions obligatoires à faire figurer sont les mêmes que sur le format papier (cf. en
particulier les articles L. 123-22, L. 441-3 et L. 441-9 du Code de commerce, ce dernier obligeant
depuis le 1er octobre 2019 que soient mentionnés en plus : l’adresse de facturation de l’acheteur et
du vendeur si celle-ci est différente de leur adresse, le numéro du bon de commande s’il a été préa-
lablement établi par l’acheteur).
b La facturation électronique obligatoire à l’égard d’une entité de droit public

La facturation sous format électronique vis-à-vis d’entités de l’État, visée par l’ordonnance n° 2014-697
du 26 juin 2014 « relative au développement de la facturation électronique », prévoyait son déploiement
progressif en fonction de la taille des entreprises. Depuis le 1er janvier 2020, toutes les sociétés émet-
tant des factures à destination des acteurs du secteur public sont tenues de le faire sous format
électronique. Par ailleurs, la Directive européenne 2014/55 du 16 avril 2014 relative à la facturation électro-
nique dans les marchés publics a été transposée par la loi dite « P.A.C.T.E. » n° 2019-486 du 22 mai 2019.
c La future facturation électronique obligatoire entre assujettis à la T.V.A.

La loi de Finances n° 2019-1479 du 28 décembre 2019 pour 2020 prévoyait sa mise en place obligatoire
entre les 1ers janvier 2023 et 2026 pour les assujettis à la T.V.A. Elle a été complété par l’ordonnance
n° 2021-1190 du 15 septembre 2021 « relative à la généralisation de la facturation électronique dans les
transactions assujettis à la T.V.A. et à la transmission des données de transaction ». Cf. également à ce sujet
la nouvelle rédaction de l’article 289 du C.G.I. applicable depuis le 17 septembre 2021.
2 La signature électronique
Lorsque le contrat doit être réalisé par écrit et que la signature est aussi l’une de ses conditions de validité,
elle peut être apposée de manière manuscrite ou de façon dite « électronique ». Cette dernière possibilité,
introduite en mars 2000, est encadrée à la fois par des textes nationaux et européens (Règlement européen
910/2014 du 23 juillet 2014 dit « eIDAS » et ses annexes applicables depuis le 1er juillet 2016). Concernant les
textes nationaux, il s’agit de l’article 1367 du Code civil, de plusieurs décrets et arrêtés : décret n° 2017-1416
234
du 28 septembre 2017 ; décret n° 2002-535 du 18 avril 2002 (« relatif à l’évaluation et la certification de la

sécurité offerte par les produits et les systèmes des technologies de l’information ») ; arrêté du 26 juillet 2004
(« relatif à la reconnaissance de la qualification des prestataires de service de certification électronique et
à l’accréditation des organismes qui procèdent à leur évaluation ») ; arrêté du 22 mars 2019 (« relatif à la
signature électronique des contrats de la commande publique »).
L’alinéa 2 de l’article 1367 du Code civil définit la signature électronique comme : « l’usage d’un procédé
fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache. La fiabilité de ce procédé est
présumée, jusqu’à preuve contraire, lorsque la signature électronique est créée, l’identité du signataire
assurée et l’intégrité de l’acte garantie, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État ». La question
de la sécurité était déjà cardinale pour l’article 1366 du même code accordant la même force probante à
l’écrit électronique qu’à celui manuscrit mais à la double condition qu’il puisse être « dûment identifié la
personne dont il émane » et que son établissement comme sa conservation procède de « conditions de
nature à en garantir l’intégrité ». La fiabilité, bien que présumée, est donc une exigence conditionnant la
valeur de ce type de signature et la question est au cœur du décret d’application cité.
Bien que tout document comportant une signature électronique puisse être produit en justice, il
existe concrètement 3 niveaux de signatures et de sécurités liées.
Figure 81. Les différents degrés de signatures électroniques et leurs forces probantes
235
Il existe encore peu de jurisprudence relative à la remise en cause de la validité des signatures électroniques
(la contestation de la signature devant le juge est encadrée par les articles 287 et 288-1 du Code de procé-
dure civile). Il est toutefois possible de signaler 3 décisions dont il ressort : que les juges reconnaissent la
preuve apportée de l’existence du contrat lorsqu’il est signé électroniquement, que la valeur probante de
la signature électronique est apportée dès lors que la signature comporte les éléments mentionnés dans
son décret d’application et bien qu’il puisse s’agir d’une « signature électronique simple », que les juges
sont « frileux » à gérer la question de la preuve par signature électronique préférant parfois considérer la
preuve apportée par un début d’exécution du contrat plutôt que le certificat d’un prestataire de service de
confiance. Cf. jugement du 18 septembre 2018 du Tribunal d’Instance de Nîmes ; arrêt de la Cour d’appel
de Chambéry du 25 janvier 2018, n° 17/01050 et arrêt de la Cour d’appel d’Orléans du 2 mai 2019.
1. Le R.G.P.D. découle d’une Directive européenne de 2016 entrée en vigueur en 2018 !
2. Les données à caractère personnel sont toutes celles comportant un nom patronymique !
3. Dès que l’entreprise comprend plus de 50 salariés, elle doit tenir un registre des activités de traitement
des données !
4. La signature électronique la plus sécurisée est la « signature avancée avec certificat qualifié » !
5. Le contrat électronique naît à compter du premier clic réalisé par l’acheteur !
6. Un nom de domaine peut constituer une antériorité opposable à une marque !
7. Le « prix dérisoire » affiché en ligne pour la vente d’un produit, permet au vendeur de ne pas exécuter le
contrat de vente !
Correction

1. Le R.G.P.D. découle d’une Directive européenne Faux. Il s’agit d’un Règlement.
de 2016 entrée en vigueur en 2018 !
2. Les données à caractère personnel sont toutes Faux. Elles ne sont pas forcément nominatives mais
celles comportant un nom patronymique ! correspondent à toutes celles permettant d’identifier
directement ou indirectement une personne.
3. Dès que l’entreprise comprend plus de 50 salariés, Faux. Le seuil est de 250 salariés.
elle doit tenir un registre des activités de traitement
des données !
4. La signature électronique la plus sécurisée est Faux. Il s’agit de la « signature qualifiée ».
la « signature avancée avec certificat qualifié » !
236

5. Le contrat électronique naît à compter du premier clic Faux. À compter du second clic.
réalisé par l’acheteur !
6. Un nom de domaine peut constituer une antériorité Vrai.
opposable à une marque !
7. Le « prix dérisoire » affiché en ligne pour la vente d’un Vrai.
produit, permet au vendeur de ne pas exécuter le contrat
de vente !
1. Quels contrats, dans une logique de « co-responsabilité », doivent être mis en conformité avec le R.G.P.D. ?
2. De quel délai de rétractation bénéficie l’acheteur d’un bien sur Internet ?
3. Dans quel cas une société peut-elle faire supprimer des avis négatifs d’internautes la concernant ?
4. Pendant combien de temps l’auteur d’une offre contractuelle électronique est-il lié par elle ?
5. En cas de vente sur Internet, sur quel support les C.G.V. doivent-elles figurer ?
6. Sous quels formats une facture peut-elle être émise ?
7. Quelles sanctions pénales sont prévues à l’égard des personnes qui entraveraient les actions de la C.N.I.L. ?
Correction
Questions Réponses
1. Quels contrats, dans une logique de « co-responsabilité », Les contrats passés avec des sous-traitants.
doivent être mis en conformité avec le R.G.P.D. ?
2. De quel délai de rétractation bénéficie l’acheteur d’un bien 14 jours à compter de sa réception.
sur Internet ?
3. Dans quel cas une société peut-elle faire supprimer des avis Lorsqu’ils sont diffamatoires.
négatifs d’internautes la concernant ?
4. Pendant combien de temps l’auteur d’une offre contractuelle Tant qu’il la laisse accessible par voie électronique.
électronique est-il lié par elle ?
5. En cas de vente sur Internet, sur quel support les C.G.V. Un « support fiable ».
doivent-elles figurer ?
6. Sous quels formats une facture peut-elle être émise ? Sous forme électronique ; via une signature électronique
ou sous la forme d’un message structuré qui permet une
lecture par ordinateur et peut être traité automatiquement
et de manière équivoque.
7. Quelles sanctions pénales sont prévues à l’égard Un an de prison et/ou de 15 000 € d’amende.
des personnes qui entraveraient les actions de la C.N.I.L. ?
237
Chapitre
LES RÈGLES D’IMPOSITION NATIONALES 10
ET INTERNATIONALES
Point de vigilance avant l’examen

Nouveau critère Depuis le 1 janvier 2020 : le dirigeant d’une entreprise dont le siège est situé en France
er
de domiciliation fiscale et qui y réalise un C.A. annuel supérieur à 250 millions d’euros est présumé avoir
en France concernant son domicile fiscal en France.
les dirigeants…
I La territorialité des impôts

Il faut différencier les règles applicables aux entreprises assujetties à l’I.S. (A) ou à l’I.R. (B).
A Les règles de territorialité en cas d’imposition à l’I.S.

Le principe (1) est accompagné de plusieurs exceptions (2).
1 Le principe
Seules sont soumises à l’I.S. les « sociétés exploitées en France » (françaises ou étrangères) y réali-
sant des bénéfices.
Ainsi, les entreprises françaises qui réalisent des bénéfices à l’étranger ne sont pas imposées sur ceux-ci
en France, pas plus que leurs déficits ne pourront y être déduits (ils pourraient sinon être remis en cause
par l’administration fiscale en tant qu’A.A.G. ou sur le fondement de la violation de l’article 57 du C.G.I.).
S’ajoutent à ces sociétés imposées en France, celles prévues par une convention internationale visant à
éviter une double imposition (cf. article 209 I du C.G.I.). Au 5 janvier 2022, l’administration fiscale signalait
sur son site « impôts.gouv », 128 conventions fiscales bilatérales. Chacune comprend sa définition d’un
« établissement stable » permettant d’identifier les sociétés étrangères imposables en France et les revenus
d’entreprises françaises réalisés à l’étranger non fiscalisables en France. En cas de contentieux, le Conseil
239
d’État a rappelé la nécessité de se référer à la définition de la convention concernée (18 octobre 2018,
n° 405468), acceptant même, par son application, que l’établissement stable soit caractérisé en l’absence
d’autonomie de gestion.
En droit interne, une société est considérée comme stable lorsqu’elle dispose d’une installation fixe (bureau,
succursale ou toute autre forme d’établissement) lui permettant une exploitation autonome, ou lorsqu’elle
bénéficie de représentants ayant le pouvoir d’engager la société ou de réaliser des opérations constitutives
d’un cycle commercial complet. Un chantier de construction ou de montage n’est réputé « stable » qu’après
12 mois d’existence (Conseil d’État, 29 juin 1981, n° 16095). Remarque : la cour administrative d’appel
de Paris, dans une décision du 1er mars 2018 (n° 17PA01538), a refusé la qualification d’établissement
stable à une société dont les salariés ne disposaient pas du pouvoir de l’engager et dont l’infrastructure ne
permettait pas des prestations de service pérennes et autonomes.
2 Les exceptions
Existent toutefois des exceptions permettant de déduire les déficits réalisés par une entreprise
française à l’étranger :
– lorsqu’elles correspondent à des aides financières à caractère commercial pour lesquels la
société française qui les a consentis y trouve une contrepartie suffisante (cf. Conseil d’État,
27 novembre 1981, Requête n° 16814) ;
– lorsqu’elles sont définitivement inutilisables. Telle est la position du droit communautaire,
au nom de la liberté d’établissement (qui ne doit pas être violée par des règles opérant des diffé-
rences de traitement). Exemple : en cas de fermeture. Cf. C.J.U.E., Affaire C-650/16 du 12 juin 2018 ;
– lorsque des abandons de créances sont consentis à des entreprises en difficulté (cf. quant
aux conditions d’application le 3e alinéa du 13 de l’article 39 du C.G.I.) ;
– en cas de provisions pour risques.
B Les règles de territorialité en cas d’imposition à l’I.R.

Il convient de distinguer le principe (1) des exceptions (2).
1 Le principe de l’imposition des personnes ayant leur domicile fiscal en France

Par principe, les personnes qui ont leur domicile fiscal en France y sont imposables et ce quelle que soit la
provenance de leurs revenus et leur nationalité d’origine. Ainsi l’alinéa 1er de l’article 4 A du C.G.I. indique :
« Les personnes qui ont en France leur domicile fiscal sont passibles de l’impôt sur le revenu en raison de
l’ensemble de leurs revenus ».
L’alinéa 2 prévoit également l’imposition, de façon limitée, des personnes « dont le domicile fiscal est situé
hors de France sont passibles de cet impôt en raison de leurs seuls revenus de source française ».
240
Chapitre 10 - Les règles d’imposition nationales et internationales
L’article 4 B du C.G.I. considère comme ayant leur domicile fiscal en France :

– les personnes qui ont en France leur foyer ou le lieu de leur séjour principal ;
– les personnes qui exercent en France une activité professionnelle, salariée ou non, à moins qu’elles
ne justifient que cette activité y est exercée à titre accessoire ;
– les personnes qui ont en France le centre de leurs intérêts économiques ;
Depuis le 1er janvier 2020 : les dirigeants des entreprises dont le siège est situé en France et qui y réalisent
un C.A. annuel supérieur à 250 millions d’euros, à moins qu’ils ne rapportent la preuve contraire (les C.A.
des entreprises contrôlées est pris en compte). Les dirigeants concernés sont le président du C.A. lorsqu’il
assume la direction générale de la société, le directeur général, les directeurs généraux délégués, le président
et des membres du directoire, les gérants et les autres dirigeants ayant des fonctions analogues. Le Conseil
constitutionnel a jugé cette disposition conforme à la Constitution dans sa décision du 27 décembre 2019,
n° 2019-796.
2 Les exceptions
Certaines conventions fiscales admettent des exceptions pour éviter des doubles impositions.
II Le traitement de la double imposition

Afin d’éviter que de mêmes activités puissent être imposées 2 fois dans 2 pays différents (ou ne le soient
nulle part), existent des conventions relatives aux « doubles impositions » (cf. en particulier alinéa 1er de
l’article 209 I du C.G.I.). Elles permettent également d’éviter les « conflits de lois » et de lutter contre l’éva-
sion fiscale.
Plusieurs méthodes permettre d’éviter la double imposition :
– la « méthode d’exonération » précise celui des 2 États qui peut appliquer son imposition, la personne
bénéficiant alors d’une exonération dans l’autre État ;
– la « méthode d’imputation » permet à chaque État de conserver un pouvoir de taxation mais en
imputant tout ou partie de l’impôt déjà perçu dans le premier État sur celui qu’il réclame.
III La territorialité de la T.V.A.

La Taxe sur la Valeur Ajoutée (« T.V.A. ») s’applique sur l’ensemble des biens et des services réalisés dans
le cadre d’opérations d’exportations, importations, livraisons ou acquisitions. Elle est, en principe, déduc-
tible (l’entreprise qui a acquitté la T.V.A. pour ses achats peut la déduire du montant qu’elle collecte sur
241
ses ventes). Cette « neutralité » de la T.V.A. fait que les entreprises ne reversent à l’administration que la
différence supportée par les consommateurs.
Le droit distingue les règles applicables en fonction des territoires concernés (A) et de la nature des opéra-
tions réalisées selon qu’il s’agit de la livraison de biens (B) ou de la réalisation de prestations de services (C).
A Les territoires concernés

Les règles fiscales distinguent principalement 3 catégories de territoire : français, de l’U.E. et de pays tiers.
Les frontières « fiscales » ne sont cependant pas toujours celles « politiques » et chacune des catégories
citées connaît en son sein des exceptions.
Figure 82. Les « territoires fiscaux » en matière de T.V.A.

Territoires
Particularités
fiscaux
France – « D.R.O.M. » : Guadeloupe, Martinique, La Réunion, Guyane et Mayotte sont considérés comme
des territoires d’exportation.
– Les « C.O.M. » (Polynésie française, territoire de Wallis-et-Futuna, collectivité de Saint-Pierre-et-Miquelon,
Saint-Barthélemy et Saint-Martin) ainsi que les terres australes et antarctiques françaises,
la Nouvelle-Calédonie et Andorre ne sont pas considérés comme territoires français au regard
de l’application de la T.V.A.
Cf. en particulier Bofip du 5 juin 2019 (BOI-TVA-GEO-20-40-20190605).
U.E. – Sur la définition des territoires de l’U.E., cf. l’article 256-0 du C.G.I. excluant certaines zones des pays
membres qui sont alors considérées comme des « pays tiers ».
– Suite au « Brexit », la plupart des règles en vigueur continuent de s’appliquer jusqu’au 31 décembre 2021.
Des documents tels la « Déclaration d’Échanges de Biens » encadrée par la Circulaire du 1er janvier 2020
(B.O.D. n° 7333 du 20.12.2019) a prévu une section spécifique relative à la sortie du Royaume-Uni de l’U.E.
– Les entreprises redevables dans l’U.E. de la T.V.A. se voient attribuer par les services des impôts un
numéro d’identification individuel (« numéro intracommunautaire ») qu’elles devront faire figurer sur leurs
factures. Cf. article 286 ter du C.G.I. Depuis le 1er janvier 2020, pour qu’un fournisseur puisse bénéficier
de l’exonération prévue pour les livraisons intracommunautaires, il est indispensable que l’acheteur détienne,
au moment de la livraison, un numéro répertorié dans la base V.I.E.S.
– Du 1er janvier 2020 à juillet 2022 (date d’une future réforme de fond) sont mises en place 4 « Quick Fixes »
(ou « solutions rapides ») en matière de T.V.A. intracommunautaire (Cf. B.O.I.-T.V.A. du 14 octobre 2020).
Elles prévoient :
1. De nouvelles conditions pour bénéficier de l’exonération de T.V.A. applicable aux livraisons
intracommunautaires (cf. article 262 ter 1 du C.G.I.).
2. De nouvelles règles harmonisées pour prouver les livraisons intracommunautaires (L.I.C.).
3. La simplification du régime de T.V.A. pour les ventes de biens en dépôt.
4. La mise en place d’une T.V.A. harmonisée pour les ventes en chaîne de biens.
– Il existe également une « T.V.A. communautaire » et une volonté d’harmonisation progressive des taux
entre États membres.
Pays tiers Certains ont conclu avec la France des accords bilatéraux.
242
B La T.V.A. applicable en cas d’importations ou d’exportations

de biens
Il convient de distinguer les opérations intracommunautaires (1) et les autres (2).
1 Les opérations intracommunautaires de biens

Existent 2 régimes, celui des livraisons (a) et celui des acquisitions communautaires (b).
a Les livraisons intracommunautaires (ou « exportations »)

Dans le cadre d’une opération « intracommunautaire » entre un vendeur et un acheteur assujettis
dans un pays membre de l’U.E., l’article 262 ter I (modifié dernièrement par la loi n° 2019-1479 du
28 décembre 2019) du C.G.I. instaure une exonération de T.V.A. sur les biens livrés.
Depuis le 1er janvier 2020 et jusqu’en juillet 2022 (qui marquera la fin de l’actuel régime transitoire)
cette exonération est toutefois soumise à 6 conditions cumulatives :
– la livraison doit être réalisée « à titre onéreux » ;
– le vendeur est un assujetti à la T.V.A., agissant en tant que tel, et dispose d’un numéro de T.V.A.
délivré par le S.I.E. ;
– l’acquéreur, dans son État membre n’est pas bénéficiaire d’un régime dérogatoire qui lui permet-
trait de ne pas soumettre les acquisitions intracommunautaires à la T.V.A. (Personne Bénéficiant d’un
Régime Dérogatoire1) ;
– le bien est expédié ou transporté hors de France par le vendeur, à destination d’un autre
État membre ;
– l’acquéreur est un assujetti et le démontre en communicant son numéro d’identification à la T.V.A.
au vendeur (le n° de T.V.A. est reporté sur les factures) ;
– le fournisseur déclare la livraison dans sa Déclaration d’Échange de Biens (ou « D.E.B. »). Cette
déclaration mensuelle est à établir à destination du service des douanes dans les 10 jours ouvrables
suivants le mois au cours duquel la T.V.A. devient exigible.
b Les acquisitions intracommunautaires (ou « importations »)

Elles sont, pour certaines, soumises à la T.V.A. en France s’agissant, selon les termes de l’article 256
bis I 1° du C.G.I., des acquisitions : « de biens meubles corporels effectués à titre onéreux par un assujetti
agissant en tant que tel ou par une personne morale non assujettie lorsque le vendeur est un assujetti
agissant en tant que tel et qui ne bénéficie pas dans son État du régime particulier de franchise des petites
entreprises ». Le redevable de la T.V.A. est l’acquéreur mais l’opération reste « neutre » pour lui puisqu’il
peut opérer une déduction liée à ses dépenses.
1. https://www.legifiscal.fr/tva/regimes-specifiques-les-pbrd-et-les-ventes-distance.html
243
Remarque : l’article 262 ter du C.G.I. (dans sa rédaction modifiée encore au 1er juillet 2021) prévoit cepen-
dant de nombreux cas d’exonérations.
c Le régime spécifique des Personnes Bénéficiant d’un Régime Dérogatoire (« P.B.R.D. »)

Certaines personnes sont exonérées d’avoir à soumettre leurs acquisitions intracommunautaires à la T.V.A.
dans le pays d’arrivée en raison de la nature de leurs acquisitions, de leur forme juridique (exploitants agri-
coles au remboursement forfaitaire, administrations publiques, micro-entreprises) et de certains seuils. Les
articles 256 bis I, 2° et 260 CA du C.G.I. envisagent 2 situations en se référant à l’année civile qui précède :
– si le montant des acquisitions intracommunautaires de la personne est inférieur à 10 000 €, elles sont
exonérées de T.V.A. (c’est le vendeur qui est taxé) ;
– si le montant des acquisitions intracommunautaires de la personne dépasse 10 000 €, elles sont
soumises à T.V.A.
d Le régime spécifique des ventes à distance

L’article 258 A du C.G.I. prévoit un régime particulier pour certaines ventes à distance pour lesquelles
l’acquéreur est un particulier (ou une personne bénéficiant du régime dérogatoire lorsque les biens livrés
ont été expédiés ou livrés par le vendeur).
Lorsque le vendeur ne dépasse pas un seuil annuel pour l’ensemble de ses ventes vers un autre État membre,
l’opération est soumise à la T.V.A. du pays du vendeur. Les seuils sont de 100 000 € pour l’Allemagne et
le Luxembourg mais de seulement 35 000 € pour 9 autres États dont la France.
Un nouveau régime qui devait s’appliquer à compter du 1er janvier 2021 a été reporté au 1er juillet 2021 en
raison du contexte sanitaire (par transposition de la Directive 2017/2455 du 5 décembre 2017) :
– l’article 256 II Bis du C.G.I., dans sa nouvelle rédaction, désigne la vente à distance comme (sous plusieurs
conditions) : « une livraison de biens expédiés ou transportés par le fournisseur ou pour son compte, y
compris lorsque le fournisseur intervient indirectement dans le transport ou l’expédition des biens, à partir
d’un État membre autre que celui d’arrivée de l’expédition ou du transport à destination de l’acquéreur » ;
– un seuil unique de 10 000 € de C.A. sera appliqué en prenant en compte toutes les ventes opérées dans
toute l’U.E. afin de déterminer l’éventuelle taxation dans le pays de livraison du consommateur final ;
– sera mis en place un régime des ventes à distance des biens importés à partir d’un territoire tiers à l’U.E. ;
– les sites en ligne seront redevables de la T.V.A. pour les biens importés ne dépassant pas 150 € pour un
non-assujetti ainsi que les livraisons dans l’U.E. destinées à des non-assujettis mais expédiés par un assujetti
d’un État tiers.
2 Les opérations réalisées avec des pays tiers

Il peut s’agir d’exportations (a) ou d’importations (b) réalisées avec des pays tiers.
a Les exportations
Elles sont visées par l’article 262 du C.G.I. et peuvent être exonérées de la T.V.A. française si les
preuves d’une exportation en dehors de l’U.E. sont apportées (cf. article 74 de l’Annexe III du C.G.I.) :
244
– inscription des envois sur les livres comptables ;

– détention d’un numéro E.O.R.I. (Economic Operators Registration and Identification) obtenu auprès
d’un Bureau de douane ou du Pôle d’Action Économique ;
– production d’une déclaration d’exportation intitulée « Document Administratif Unique » (ou
D.A.U.) qui sera visé par le Services des douanes de sortie. Toutefois, une simple facture peut suffire
si le bien pèse moins de 1 000 kg et est d’une valeur inférieure à 1 000 €.
Demeurent toutefois imposés à la T.V.A. : les biens acquis le même jour dans un magasin d’une valeur
inférieure à 175 € et expédiés ou transportés par des personnes ne résidant pas dans l’U.E. (cf. I 2° de l’ar-
ticle 262 du C.G.I.). Cependant, cette règle ne s’applique pas à certains produits comme le tabac. Remarque :
si les biens acquis par le touriste sont supérieurs à la valeur de 175 €, ils devront en outre, pour bénéficier
de l’exonération, quitter le territoire de l’U.E. dans les 3 mois qui suit au cours duquel la livraison est faite.
b Les importations
Les importations en provenance de pays tiers sont visées par l’article 291 du C.G.I. Par principe, elles
donnent lieu à la perception d’une T.V.A., acquittée par les destinataires des biens, aux taux applicables à
des biens similaires sur le territoire.
De nombreux produits bénéficient cependant d’une exonération. Exemples (par combinaison des articles 291
et 50 octies (10°) de l’Annexe IV du C.G.I.) : organes, sang et laits humains ; devises, billets de banque et
monnaies utilisés comme moyens de paiement légaux, or, aéronefs, objets incorporés, engins et filets pour
la pêche maritime, produits de pêche, prothèses dentaires, œuvres d’art originales, les timbres, objets de
collection ou d’antiquité, gaz naturel, d’électricité, de chaleur ou de froid, réimportation de biens en l’état,
marchandises importées par des touristes dans la limite de 430 € par personne par voie aérienne et maritime
et 300 € dans les autres cas (150 € pour les enfants de moins de 15 ans).
C La T.V.A. applicable aux prestations de services internationales

Les prestations de services réalisées entre États sont plus particulièrement encadrées par les articles 259
et suivants du C.G.I. Existent des règles applicables par principe et édictées par la difficile localisation des
prestations de service (1) et des exceptions (2) en particulier lorsque la localisation de la prestation de
services est plus aisée.
1 Les règles applicables par principe

Lorsque les assujettis sont de professionnels (« relation B to B »), le lieu de prestation est présumé être celui
du preneur (ou « client »).
Lorsque le preneur (ou « client ») n’est pas une personne assujettie, donc un particulier (« relation B to C »),
le lieu de prestation est présumé être celui du prestataire.
245
2 Les exceptions
Multiples, elles relèvent notamment des articles 259 A à D du C.G.I.
a Les prestations matériellement localisables et fiscalisables en France visées par l’article 259 A du C.G.I.
Ce sont :
– les locations de moyens de transport mis à disposition en France et utilisés dans l’U.E. pour une courte
durée, jusqu’à 30 jours (ou 90 jours pour les moyens maritimes) ;
– les prestations de services se rattachant à un bien immeuble situé en France ;
– les prestations de transport intracommunautaire de biens effectuées pour des personnes non assu-
jetties lorsque le lieu de départ du transport est en France ;
– les prestations de transport de biens effectuées pour des personnes non assujetties autres que les
transports intracommunautaires de biens et les prestations de transport de passagers, en fonction
des distances parcourues en France ;
– lorsqu’elles sont matériellement exécutées ou ont effectivement lieu en France :
• les prestations de services fournies à une personne non assujettie ayant pour objet des activités
culturelles, artistiques, sportives, scientifiques, éducatives, de divertissement ou similaires, telles que
les foires et les expositions, y compris les prestations de services des organisateurs de telles activités,
ainsi que les prestations de services accessoires à ces activités,
• les ventes à consommer sur place lorsqu’elles sont réalisées matériellement à bord de navires,
d’aéronefs ou de trains au cours de la partie d’un transport de passagers effectuée à l’intérieur de
la Communauté européenne et que le lieu de départ du transport de passagers est situé en France ;
– les prestations de services fournies à un assujetti, ainsi que celles qui leur sont accessoires, consistant
à donner accès à des manifestations culturelles, artistiques, sportives, scientifiques, éducatives, de
divertissement ou similaires, telles que les foires et les expositions lorsque ces manifestations ont
effectivement lieu en France ;
– lorsqu’elles sont matériellement exécutées en France au profit d’une personne non-assujettie :
• les activités accessoires au transport, telles que le chargement, le déchargement, la manutention
et les activités similaires,
• les expertises ou les travaux portant sur des biens meubles corporels ;
– les prestations de services fournies à une personne non assujettie par un intermédiaire agissant au
nom et pour le compte d’autrui lorsque le lieu de l’opération principale est situé en France ;
– la prestation de services unique d’une agence de voyages lorsqu’elle a en France le siège de son activité
économique ou un établissement stable à partir duquel elle a fourni cette prestation (à lire en relation
avec l’article 257 ter III du C.G.I. dans sa rédaction du 29 décembre 2020).
b Les prestations de services immatérielles visées par l’article 259 B du C.G.I.

Le lieu des prestations de services qui suivent est réputé ne pas se situer en France lorsqu’elles sont fournies
à une personne non assujettie qui n’est pas établie ou n’a pas son domicile ou sa résidence habituelle dans
246
un État de l’U.E. (par contre, elles sont imposables en France si le preneur réside dans un autre État de
l’U.E. et que le prestataire est en France) :
– cessions et concessions de droits d’auteurs, de brevets, de droits de licences, de marques de fabrique
et de commerce et d’autres droits similaires ;
– locations de biens meubles corporels autres que des moyens de transport ;
– prestations de publicité ;
– prestations des conseillers, ingénieurs, bureaux d’études dans tous les domaines y compris ceux de
l’organisation de la recherche et du développement ; prestations des experts-comptables ;
– traitement de données et fournitures d’information ;
– opérations bancaires, financières et d’assurance ou de réassurance, à l’exception de la location de
coffres-forts ;
– mise à disposition de personnel ;
– obligation de ne pas exercer, même à titre partiel, une activité professionnelle ou un droit mentionné
au présent article ;
– prestations de télécommunications ;
– services de radiodiffusion et de télévision ;
– services fournis par voie électronique fixés par décret ;
– accès aux réseaux de transport et de distribution d’électricité ou de gaz naturel, accès aux réseaux
de chauffage ou de refroidissement, acheminement par ces réseaux et tous les autres services qui lui
sont directement liés.
c Les services fournis par voie électronique visés par l’article 259 D du C.G.I.
Ces prestations sont réputées situées en France lorsqu’elles sont :
– fournies à des personnes non assujetties établies en France ;
– fournies par un prestataire établi en France à des personnes non assujetties établies dans un pays
membre de l’U.E., si la valeur totale prestations n’a pas excédé, pendant l’année civile en cours au
moment de la prestation et pendant l’année civile précédente, le seuil de 10 000 € hors T.V.A.
IV Les principaux dispositifs de lutte

contre l’évasion fiscale
Plusieurs dispositifs cherchent à éviter ou sanctionner l’évasion fiscale : certains reposent sur des obligations
déclaratives et documentaires (A), d’autres sur des dispositifs plus dissuasifs (B).
247
A Les obligations de déclaration et documentaires

1 L’obligation de déclaration annuelle
L’article 223 quinquies B du C.G.I. prévoit que les personnes morales dont le C.A. annuel (H.T.) ou l’actif
brut est supérieur à 50 millions d’euros ou détiennent plus de la moitié du capital ou des droits de vote
d’une entité juridique ou dont la moitié du capital ou des droits de vote est détenue ou appartenant à un
groupe doivent souscrire une déclaration électronique annuelle comportant des informations notamment
relatives au groupe d’entreprises, à leurs activités, à leurs politiques de prix de transfert.
2 L’obligation de déclaration annuelle des bénéfices « pays par pays »

L’article 223 quinquies C du C.G.I. prévoit que les personnes morales établies hors de France, établissant
des comptes consolidés, détenant des filiales étrangères et réalisant un C.A. annuel (H.T.) consolidé égal
ou supérieur à 750 millions d’euros doivent établir et déposer une déclaration annuelle mentionnant la
répartition pays par pays les bénéfices du groupe et les agrégats économiques, comptables et fiscaux ainsi
que des informations sur la localisation et l’activité des entités le constituant.
3 L’obligation de documentation relative à la politique de prix de transfert

Les personnes morales établies en France dont le C.A. annuel (H.T.) ou l’actif figurant au bilan est
supérieur à 400 millions d’euros ou qui détiennent plus de la moitié du capital ou des droits de vote d’une
entité juridique ou dont plus de la moitié du capital ou des droits de vote sont détenus ou appartenant à
un groupe bénéficiant du régime d’intégration fiscale « doivent tenir à disposition de l’administration
une documentation permettant de justifier la politique de prix de transfert pratiquée dans le
cadre de transactions de toute nature » (cf. article L. 13 AA du L.P.F.).
B Les dispositifs cherchant à éviter l’évasion fiscale

Plusieurs dispositifs cherchent à dissuader ou à sanctionner la fraude fiscale. Peuvent notamment être citées
les dispositions de l’article 209 B du C.G.I.(a), celles relatives aux États ou Territoires Non Coopératifs (b)
et à la lutte contre le blanchiment (c).
248
a La présomption instaurée par l’article 209 B du C.G.I.

L’article 209 B du C.G.I. veut dissuader les sociétés françaises de chercher à bénéficier d’un régime fiscal
privilégié (au sens de l’article 238 A1 du C.G.I.) pour l’imposition de leurs bénéfices dans un pays étranger
dès lors qu’elles exploitent une entreprise ou détiennent, directement ou indirectement, une participation
de plus de 50 % dans une entité établie hors de France. Pour cela, il instaure une présomption de fictivité
d’opérations pour des bénéfices réalisés, dans certaines circonstances, dans un État à fiscalité privilégiée.
Ainsi, ces revenus seront réputés être des revenus de capitaux mobiliers de la personne morale établie en
France.
b Les États ou Territoires Non Coopératifs (« E.T.N.C. »)

Cette notion consacrée par la loi n° 2009-1674 du 30 décembre 2009, même si le langage commun
lui préfère celle de « paradis fiscaux » est codifiée à l’article 238-O A du C.G.I. et désigne comme tels
« les États et territoires dont la situation au regard de la transparence et de l’échange d’informations en
matière fiscale a fait l’objet d’un examen par l’Organisation de coopération et de développement écono-
miques et qui, à cette date, n’ont pas conclu avec la France une convention d’assistance administrative
permettant l’échange de tout renseignement nécessaire à l’application de la législation fiscale des parties,
ni signé avec au moins douze États ou territoires une telle convention ».
La liste mise à jour 2 fois par an depuis 2020, a dernièrement été élargie par un arrêté du
26 février 2021 désignant 13 États et territoires : Anguilla ; les Bahamas ; les Fidji ; Guam ; les Îles Vierges
américaines ; les Îles Vierges britanniques ; Oman ; le Panama ; les Samoa américaines ; les Samoa ; les
Seychelles ; Trinité-et-Tobago ; le Vanuatu. Cette liste sera certainement prochainement mise à jour du fait
de la modification de la liste de l’Union européenne en date du 6 octobre 2020 (elle comprend également :
la Barbade et les Palaos).
Les mesures restrictives ou dissuasives prises vis-à-vis des entreprises ou particuliers qui réaliseraient des
opérations avec eux sont multiples (plus d’une vingtaine). Peuvent notamment être citées :
– retenue à la source ou prélèvements de 75 % des flux sortant de France (dividendes, certains revenus
non salariaux et immobiliers) ;
– privatisation des bénéfices issus d’avantages fiscaux ; obligations documentaires renforcées ;
– non déductibilité des charges d’intérêts, des redevances, des rémunérations de services payés dans
ces États et territoires ;
– nécessité d’apporter la preuve que l’opération menée dans l’un de ces pays ou territoires a principa-
lement un objet autre que d’obtenir des avantages fiscaux ;
– les dividendes en provenance de sociétés établies en ces 12 lieux et versés à une société française
sont exclus du bénéfice du régime « mère-fille ».
1. L’alinéa 2 indique : « Pour l’application du 1er alinéa, les personnes sont regardées comme soumises à un régime fiscal privilégié dans
l’État ou le territoire considéré si elles n’y sont pas imposables ou si elles y sont assujetties à des impôts sur les bénéfices ou les revenus
dont le montant est inférieur de 40 % ou plus à celui de l’impôt sur les bénéfices ou sur les revenus dont elles auraient été redevables
dans les conditions de droit commun en France, si elles y avaient été domiciliées ou établies. »
249
c La lutte contre le blanchiment

À ce sujet, cf. les développements aux pages 99 et suivantes de cet ouvrage.
1. Il existe une dizaine de conventions fiscales bilatérales signées avec la France !
2. Sont mises en place depuis janvier 2020 et jusqu’en juillet 2022 des mesures particulières en matière de
T.V.A. intracommunautaire !
3. À partir du 1er juillet 2021, les sites en ligne seront redevables de la T.V.A. pour les biens importés ne
dépassant pas 1 500 € pour un non-assujetti !
4. Il est totalement interdit de réaliser des opérations avec les pays relevant de la liste des États ou Territoires
Non Coopératifs !
5. Si le montant des acquisitions intracommunautaires de la personne est inférieur à 10 000 €, elles sont
exonérées de T.V.A. !
Correction

1. Il existe une dizaine de conventions fiscales bilatérales Faux. Plus de 120.
signées avec la France !
2. Sont mises en place depuis janvier 2020 et jusqu’en Vrai.
juillet 2022 des mesures particulières en matière
de T.V.A. intracommunautaire !
3. À partir du 1er juillet 2021, les sites en ligne seront Faux. Le seuil sera de 150 €.
redevables de la T.V.A. pour les biens importés
ne dépassant pas 1 500 € pour un non-assujetti !
4. Il est totalement interdit de réaliser des opérations Faux. Les opérations réalisées sont simplement « pénalisées »
avec les pays relevant de la liste des États ou Territoires fiscalement.
Non Coopératifs !
5 Si le montant des acquisitions intracommunautaires de Vrai.
la personne est inférieur à 10 000 €, elles sont exonérées
de T.V.A. (c’est le vendeur qui est taxé) !
250
1. À partir de quel niveau de C.A. réalisé par son entreprise, un dirigeant peut-il être considéré comme ayant
son domicile fiscal en France ?
2. Dans le cadre d’une opération « intracommunautaire » entre un vendeur et un acheteur assujettis dans
un pays membre de l’U.E., quel est le taux de T.V.A. appliqué ?
3. À quelles conditions en droit fiscal français, une société est-elle considérée comme « stable » ?
4. À quelle condition les exportations réalisées avec des pays tiers peuvent-elles être exonérées de la T.V.A.
française ?
5. En matière de T.V.A. applicable dans une relation entre professionnels, quel est le lieu présumé de la
prestation ?
6. Quelle présomption instaure l’article 209 B du C.G.I. ?
7. De quel régime fiscal particulier peuvent bénéficier des abandons de créances réalisés en faveur
d’entreprises en difficulté situées à l’étranger ?
Correction
Questions Réponses
1. À partir de quel niveau de C.A. réalisé par son entreprise, 250 millions d’euros.
un dirigeant peut-il être considéré comme ayant son domicile
fiscal en France ?
2. Dans le cadre d’une opération « intracommunautaire » entre Aucun, l’article 262 ter I du C.G.I. instaure une exonération de
un vendeur et un acheteur assujettis dans un pays membre T.V.A.
de l’U.E., quel est le taux de T.V.A. appliqué ?
3. À quelles conditions en droit fiscal français, une société Lorsqu’elle dispose d’une installation fixe lui permettant une
est-elle considérée comme « stable » ? exploitation autonome, ou bénéficie de représentants disposant
du pouvoir d’engager la société ou y réalise des opérations
constitutives d’un cycle commercial complet.
4. À quelle condition les exportations réalisées avec des pays Si les preuves d’une exportation en dehors de l’U.E.
tiers peuvent-elles être exonérées de la T.V.A. française ? sont apportées.
5. En matière de T.V.A. applicable dans une relation entre Celui du preneur (ou « client »).
professionnels, quel est le lieu présumé de la prestation ?
6. Quelle présomption instaure l’article 209 B du C.G.I. ? Une présomption de fictivité d’opérations pour des bénéfices
réalisés, dans certaines circonstances, dans un État à fiscalité
privilégiée.
7. De quel régime fiscal particulier peuvent bénéficier D’une déductibilité sur l’I.S. à payer en France.
des abandons de créances réalisés en faveur d’entreprises
en difficulté situées à l’étranger ?
251
PARTIE 3
LE FINANCEMENT
DE L’ENTREPRISE
(20 HEURES)
La question du financement de l’entreprise est cardinale puisque le financement conditionne sa
création, son développement et parfois sa survie. Les entreprises sont susceptibles de recourir à
des financements bancaires, non bancaires ainsi qu’à diverses garanties.
Chapitre
LES FINANCEMENTS BANCAIRES 11
À la fin décembre 2020, toutes entreprises confondues (1 936 267), les crédits mobilisés représentaient
1 190 milliards d’euros1. Les financements bancaires peuvent être opérés avec mobilisations de créances (I)
ou sans (II).
I Les crédits avec mobilisation de créances

Parmi les principaux moyens de crédits avec mobilisation de créances figurent l’escompte (A), l’affacturage (B)
et le bordereau de cession de créances professionnelles (C).
A L’escompte
Il existe 2 formes d’escompte : l’une consiste en une remise consentie au client qui paye immédiatement
une facture (« escompte commercial »), l’autre en la remise d’effets de commerce à une banque pour
obtenir du crédit (« escompte bancaire »).
1 Lorsque l’escompte consiste en une remise contre paiement immédiat

d’une facture
Lorsqu’une société est payée immédiatement avant l’échéance d’une facture, les conditions de l’es-
compte doivent apparaître sur chacune des factures du vendeur (Cf. dernière rédaction de l’alinéa 5
article L. 441-9, I du Code de commerce issue de l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019). En cas de
manquement à cette obligation, la personne physique encourt une sanction de 75 000 € et une
personne morale le quintuple.
1. Cf. Banque de France, Statistiques publiées au 10 février 2021.
255
Partie 3 - Le financement de l’entreprise (20 heures)
2 Lorsque l’escompte consiste en la remise d’effets de commerce à une banque

L’escompte bancaire est une technique de crédit à court terme, parfois préféré au découvert bancaire, par
laquelle un « cédant » (ou « remettant ») va remettre à un établissement bancaire dit « cessionnaire » des
effets de commerce (exemples : lettres de change, billets à ordre) qu’il détient sur ses clients (ou « cédés »).
Sans attendre l’échéance de la créance, le banquier, moyennant une commission, en escompte une partie
de la valeur au cédant. La rémunération du banquier se fera par le prélèvement d’un taux d’escompte prévu
au contrat. En cas de non-paiement de la créance à échéance, le banquier pourra se retourner contre le
créancier.
B L’affacturage
L’affacturage (ou « factoring ») procède d’une convention signée entre un « affactureur » (ou « factor »)
et un « adhérent » (ou « fournisseur ») par laquelle l’affactureur accepte de régler des créances commer-
ciales à court terme dont l’adhérent dispose sur des clients. L’adhérent accède ainsi de manière anticipée
à une source de financement pour sa trésorerie puisqu’il transmet des créances à un affactureur qui les lui
escompte immédiatement avant de prendre en charge leurs recouvrements plus tard.
Pour se prémunir du risque d’impayés, l’affactureur pourra en amont, conventionnellement : réclamer la
cession de l’intégralité des créances (sans que l’adhérent puisse faire un tri ou les répartir entre plusieurs
affactureurs), évaluer les factures à céder et la solvabilité des débiteurs, conditionner son intervention à
la mise en place d’un contrat d’assurance-crédit pour garantir son client, constituer un fonds de garantie
(financé par prélèvement d’un montant sur les premières cessions de créances et restitué à l’adhérent s’il
n’a pas été nécessaire de l’utiliser pour faire face à des impayés).
La rémunération de l’affactureur proviendra le plus souvent à la fois du versement d’une rémunération fixe
minimale, d’une commission sur le service de recouvrement et du financement de l’affacturage.
C Le bordereau de cession de créances professionnelles dit « Dailly »

Du nom du sénateur qui en a eu l’initiative, la loi n° 81-1 du 2 janvier 1981, codifiée aujourd’hui aux
articles L. 313-23 à L. 313-29-2 du Code monétaire et financier, cette technique permet à une personne
morale ou physique agissant dans le cadre de ses activités professionnelles de céder ses créances profes-
sionnelles à un établissement de crédit qui, en échange, lui consent un concours. Il s’agit ainsi, par le jeu
de l’escompte, de bénéficier d’un financement à court terme pouvant permettre de répondre à un besoin
rapide de trésorerie (un seul bordereau permettant de céder les créances de plusieurs débiteurs).
1re étape : une « convention-cadre », véritable convention de crédit, devra être signée entre le futur cédant
et l’établissement bancaire afin d’arrêter les conditions qui régiront ensuite des droits et obligations du
professionnel cédant et du banquier cessionnaire.
256
Chapitre 11 - Les financements bancaires
2e étape : afin de rendre la cession opposable aux tiers, un bordereau de cession devra être établi et
comporter des mentions dont notamment : la dénomination « acte de cession de créances professionnelles »,
sa soumission aux articles L. 313-23 à L. 323-34 du Code monétaire et financier, le nom ou la dénomina-
tion sociale de l’établissement de crédit, la désignation ou l’individualisation des créances cédées ou des
éléments susceptibles d’effectuer cette désignation ou cette individualisation, notamment par l’indication
du débiteur, du lieu de paiement, du montant des créances ou de leur évaluation et, s’il y a lieu, de leur
échéance, la date apposée par le cessionnaire, la signature du cédant.
3e étape (optionnelle) : l’établissement de crédit bénéficiera d’un nombre de garanties variables en fonc-
tion du formalisme opéré.
Sans avoir à réaliser un quelconque formalisme, il devient propriétaire des créances cédées à la date portée
sur le bordereau de cession (les rendant opposable aux tiers) et le cédant, sauf convention contraire, lui
garantit le paiement des créances cédées (cf. alinéa 2 de l’article L. 313-24 du Code monétaire et financier).
Toutefois, s’il fait le choix de notifier la cession au débiteur cédé, ce dernier ne pourra plus se libérer qu’entre
ses mains (et non celle du cédant) et en lui faisant signer un « acte d’acceptation de la cession des créances
professionnelles », il ne pourra plus se voir opposer par le cédé des exceptions découlant de ses relations
avec le cédant (exemples : exceptions d’inexécution, compensation légale).
La cession de la créance ne permet pas au cessionnaire de revendiquer la résolution du contrat dont elle
procède, en l’absence du cédant (Cour de cassation, chambre commerciale, 15 mai 2019, n° 17-27686).
II Les crédits sans mobilisation de créances

Les principaux modes de crédits sans mobilisation de créance utilisés par les entreprises sont le prêt, le
crédit (A) et le crédit-bail (B).
A Le prêt/le crédit
Les termes « prêt » et « crédit » sont souvent employés l’un pour l’autre. Ils se rapportent toutefois à des
situations qui peuvent être différentes :
– le « prêt » peut être fait par un établissement de crédit (ou financier) ou un particulier ;
– un « crédit » ne peut être consenti que par un établissement de crédit (ou financier).
Par le biais d’une convention d’ouverture de crédit signée entre un client et un établissement bancaire, ce
dernier met à disposition du premier une somme d’argent qu’il devra ensuite rembourser avec intérêts.
257
1 Les conditions de validité

Pour que la convention de prêt soit valable, l’établissement bancaire devra :
– vérifier la capacité de remboursement de son emprunteur (en tenant compte du bilan et par
l’application d’un ratio financier indiquant la capacité d’une entreprise à rembourser par sa capa-
cité d’autofinancement). Cf. à ce sujet, Cour de cassation, chambre commerciale, 18 juin 1996,
n° 94-14567 ;
La loi n° 2020-290 dite « d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 » du 23 mars 2020 a instauré une
garantie d’État sur les prêts de trésorerie accordés du 16 mars au 31 décembre 2020 ; un report sans frais
jusqu’à 6 mois du remboursement des crédits des entreprises.
– faire figurer dans le contrat des mentions obligatoires, et, en particulier, celle relative
au Taux Effectif Global (T.E.G.) qui comprend taux d’intérêt, frais et commissions sans pouvoir
dépasser le seuil de l’usure. Celui-ci se calcule en tenant compte du taux moyen pratiqué par les
établissements de crédit au cours du trimestre qui précède pour des opérations et risques compa-
rables. Le taux pratiqué ne doit pas être supérieur au tiers de cette moyenne (cf. articles L. 314-6
à L. 314-9 du Code de la consommation). Une absence ou une erreur affectant le T.E.G. entraîne
la déchéance du droit aux intérêts (cf. en ce sens, Cour de cassation, chambre commerciale,
24 mars 2021, n° 19-14307).
2 Les remboursements anticipés

Dans plusieurs circonstances, le client peut être amené à rembourser intégralement le prêt avant
son échéance :
– lorsqu’elle découle d’une disposition légale (exemple : en cas de liquidation judiciaire de
l’emprunteur) ;
– en cas de non-paiement d’une échéance par l’emprunteur entraînant la déchéance du terme ;
– en cas de diverses circonstances prévues au contrat. Exemples : découverte d’informations fausses
données au prêteur, non-respect de certains comportements.
3 Les conditions de rupture

Dans certaines circonstances, le banquier est autorisé à rompre un crédit à condition de respecter, sauf
exceptions, un préavis.
L’établissement de crédit (ou financier) est tenu de respecter un délai de préavis de 60 jours minimum
avant de rompre le crédit à une entreprise (cf. article L. 313-12 du Code monétaire et financier) par lettre
recommandée avec A.R. Pendant ce délai, l’engagement continue. Le banquier qui ne respecterait pas ce
préavis ou en aurait indiqué un plus court dans sa convention de crédit, encourt la nullité de la rupture du
258
Chapitre 11 - Les financements bancaires
concours mais aussi l’obligation d’indemniser la (ou les) victime(s). Il peut s’agir bien entendu du bénéfi-
ciaire du crédit mais aussi de tiers s’ils arrivaient à démontrer être victimes « collatérales » de cette rupture.
Remarque : sur demande du bénéficiaire, le banquier peut être amené à justifier la raison de sa rupture.
Le banquier est toutefois délié de cette obligation de respecter un préavis lorsque la situation de l’emprun-
teur est « irrémédiablement compromise » ou s’il a adopté un comportement « gravement répréhensible ».
Il reste toutefois tenu de notifier par écrit sa décision de rupture (Cour de cassation, chambre commerciale,
18 mars 2014, n° 12-29583). Exemples de comportements gravement répréhensibles : masquer la véritable
situation financière de la société, dépasser le découvert consenti, ne pas respecter l’échéancier de rembour-
sement, détourner des fonds. La rupture sera effective au moment de la réception de sa notification. La
banque peut invoquer le comportement « gravement répréhensible » même si elle a elle-même commis
une faute (Cour de cassation, chambre commerciale, 11 septembre 2019, n° 17-26594).
B Le crédit-bail ou « leasing »
Le crédit-bail ou « leasing » est un mode de financement permettant l’acquisition de biens via
un contrat de location à durée déterminée et comportant une option d’achat. Il met en relation
3 acteurs : un « fournisseur » qui va louer un bien à un « crédit-preneur » via le « crédit-bailleur » qui
financera le matériel (il ne peut s’agir que d’une banque, d’un établissement de crédit ou d’une société
de crédit-bail).
L’intérêt du crédit-bail pour le « preneur » est de lui permettre de s’équiper en payant mensuelle-
ment la location d’un bien qu’il n’aurait pu (ou voulu) acquérir et dont il obtient l’usage et, à terme,
la propriété s’il le souhaite. L’inconvénient est que le plus souvent, le crédit-bail présente un coût élevé.
L’intérêt principal pour le « crédit-bailleur » est qu’il demeure propriétaire du bien jusqu’à l’éven-
tuelle levée de l’option d’achat.
Le crédit-bail est encadré par les articles L. 313-7 à L. 313-11, L. 515-2, L. 571-13, R. 313-3 à R. 313-14
du Code monétaire et financier. Il est spécifique de par les droits et obligations qu’il génère au moment de
sa mise en place (1) et jusqu’à sa terminaison (2).
1 La mise en place du contrat de crédit-bail, les droits et obligations générés

Le contrat de crédit-bail comprend des particularités puisque le futur locataire « preneur » va choisir le
bien qui va être acquis par le « crédit-bailleur » avant qu’il ne le lui loue et qu’une clause d’option
d’achat figurera obligatoirement dans le contrat.
a Les droits et obligations du « crédit-bailleur »

– il doit louer au « preneur » le bien acquis pendant une période minimum ;
– il peut contractuellement exonérer sa responsabilité : en cas de retard dans la livraison du
bien ; de vice ou défaut interdisant l’usage du bien (le « preneur » agira alors directement contre le
259
« fournisseur » et bien qu’il ne soit pas propriétaire du bien). À cet effet, le « crédit-preneur » devra
faire signer au « fournisseur » un document dans lequel celui-ci reconnaît la possibilité d’une action
directe du « preneur ». Cf. pour exemple d’une action rédhibitoire du « preneur » contre le « fournis-
seur » du fait de vices cachés : Cour de cassation, chambre commerciale, 8 mars 2017 (n° 15-21155).
b Les droits et obligations du preneur

– il détermine les caractéristiques du bien loué et peut jouir de son usage pour une période
minimum garantie ;
– il doit acquitter un loyer et le plus souvent octroyer un cautionnement et réaliser un dépôt
de garantie correspondant à un pourcentage de la valeur du bien ;
– il peut avoir à sa charge l’entretien et la garantie du bien.
Une clause pénale particulièrement sévère peut prévoir, en cas de non-paiement d’un seul loyer à son
échéance, la résiliation du contrat, la restitution du bien et parfois l’acquittement de l’intégralité des loyers
restants.
2 Le dénouement du contrat de crédit-bail

Si le preneur lève l’option d’achat, il le fera au prix convenu à l’avance dans le contrat de crédit-bail. En
acquittant ce solde résiduel du prix et seulement à ce moment-là, le preneur devient propriétaire du bien.
Dans certains cas, le preneur préférera ne pas lever l’option (par exemple, s’il n’a plus besoin du bien ou que
celui est devenu obsolète). Opérant un revirement de jurisprudence, la Cour de cassation dans 2 décisions de
sa chambre mixte du 13 avril 2018 (n° 16-21345 et n° 16-21947) considère que la résolution d’une vente
financée par un crédit-bail entraîne obligatoirement la caducité du crédit-bail (et non plus sa résiliation).
Le crédit-bail immobilier
Il doit porter sur des biens immobiliers à usage professionnel existants ou à construire. Le bailleur pourra,
durant la durée de la location (souvent d’au moins 15 ans), déduire de ses charges les loyers acquittés et, au
terme du contrat, au choix : poursuivre la location, restituer le bien ou l’acquérir à un prix faible. La première
chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt du 9 janvier 2019 (n° 17-31609) a indiqué que seule
la levée d’option d’achat du preneur constatée par acte authentique était susceptible de lui transmettre la
propriété.
Sur le régime fiscal applicable, cf. en particulier les articles 38 quindecies H à K de l’annexe 3 et 239 sexies
à 239 sexies D du C.G.I.
260
Chapitre
LES FINANCEMENTS 12
NON-BANCAIRES
Ils sont multiples : par compte courant d’associé (I), augmentation et diminution du capital (II), pactes d’as-
sociés (III), crédits inter-entreprises (IV), offre au public de titres financiers (V), participatifs (VI).
I Le financement par compte courant d’associé

Tout associé, quelle que soit sa détention capitalistique, peut réaliser un prêt ou une avance en compte
courant au profit de la société dont il détient des parts ou actions (l’obligation de détenir au moins
5 % du capital a été supprimé par la loi dite « P.A.C.T.E. » n° 2019-486 du 22 mai 2019). Il peut s’agir
d’un prêt d’argent ou du renoncement à recevoir une somme (exemples : rémunération ou dividendes).
Cf. article L. 312-2 du Code monétaire et financier. Cet article prévoit également que les dirigeants suivants
puissent réaliser aussi des avances en compte courant au profit de leurs sociétés : administrateurs, membres
du directoire et du conseil de surveillance, directeurs généraux et directeurs généraux délégués, présidents
de S.A.S.
II L’augmentation et la réduction du capital

Le capital de la société peut être soumis des augmentations (A) ou des diminutions (B).
A L’augmentation du capital
Pour obtenir de nouveaux fonds propres, l’augmentation du capital nécessite le respect de conditions (1)
et peut être réalisée de différentes manières (2).
261
1 Les conditions d’augmentation du capital

L’augmentation du capital en S.A. relève d’une procédure qui peut être ainsi décrite :
1re étape : décision en A.G.E. d’augmenter le capital (et entraînant la modification des statuts) à
moins qu’elle n’en ait déléguée la compétence pour au maximum de 26 mois au C.A. ou au directoire
(cf. article L. 225-129-1 du Code de commerce). Par la même A.G.E. ou par une seconde, la réalisation de
l’augmentation de capital devra être constatée (le P.V. donnera lieu à un enregistrement gratuit aux impôts).
2e étape : versement des fonds dans les 8 jours de leur réception sur un compte bloqué qui aura été ouvert
à cette fin dans un établissement bancaire, à la Caisse de Dépôts et Consignations, ou chez un notaire (une
attestation de dépôt de fonds sera délivrée à cette occasion). Ce compte sera bloqué jusqu’à la modification
du K Bis et clôturé lorsque la libération aura été entièrement réalisée.
3e étape : publication d’un avis de modification des statuts dans un J.A.L.
4e étape : dépôt du dossier d’augmentation de capital au greffe du Tribunal de commerce.
En cas de non-respect de la procédure en S.A., l’article L. 225-149-3 du Code de commerce prévoit (par
renvois à différents articles du même code) la nullité de l’opération dans des cas limités (exemples : absence
de résolution, non-respect des compétences de l’A.G.).
2 Les principales formes d’augmentation du capital

Parmi les différentes formes d’augmentation du capital, il est possible de citer celles : par apports en
numéraire ou en nature (a), réservée aux salariés (b), par incorporation de créances ou de réserves (c), par
conversion d’obligations (d).
a L’augmentation de capital par apports en numéraire ou en nature
• Apport en numéraire
Un apport en numéraire ne peut être opéré que si le capital social initial a été intégralement libéré
(cf. article L. 225-131 du Code de commerce). Sinon, l’apport encourt la nullité (cf. article L. 225-149-3
L’apport en numéraire peut se faire par augmentation de la valeur nominale des actions existantes (garantis-
sant ainsi que la composition des associés reste identique), ou par émission d’actions nouvelles (permettant
alors l’arrivée de nouveaux actionnaires). Les parts nouvelles doivent prioritairement être proposées à l’achat
des détenteurs initiaux qui disposent pour cela d’un Droit Préférentiel de Souscription (D.P.S.).
262
Chapitre 12 - Les financements non-bancaires
Droit Préférentiel de Souscription

(cf. en particulier l’article L. 225-132 du Code de commerce)
Lorsque de nouvelles actions sont créées, les actionnaires initiaux ont, proportionnellement au montant de
leurs actions initiales, un droit de préférence à la souscription des actions en numéraire émises pour réaliser
l’augmentation de capital. Les nouvelles actions leur sont donc proposées « préférentiellement » aux tiers.
Ils peuvent alors (après que la décision d’augmentation de capital a été prise) :
– souscrire tout ou partie des titres ou actions qui leur sont réservés ;
– y renoncer en tout ou partie en désignant les personnes qui pourront en profiter ;
– vendre leurs D.P.S.
Remarques :
– le D.P.S. peut être annulé en A.G.E., par exemple pour favoriser l’entrée d’un associé extérieur ;
– la « souscription à titre irréductible » signifie que l’associé souscrit en fonction de son D.P.S. (ce droit ne
peut être « réduit ») ;
– la « souscription à titre réductible » consiste pour un associé qui a préalablement souscrit des parts « à titre
irréductible », à en souscrire d’autres sur lesquelles un autre associé n’a pas exercé son D.P.S. (ce droit peut
être « réduit » lorsque la demande dépasse l’offre).
• Apport en nature
L’apport en nature peut nécessiter l’intervention d’un commissaire aux apports dans les conditions déjà
étudiées (cf. figure 41). Il n’est pas nécessaire pour l’opérer que le capital social ait été intégralement libéré.
b L’augmentation de capital réservée aux salariés

Les salariés d’une société par actions (S.A., S.A.S.) bénéficient du droit que l’A.G.E. se prononce en cas d’aug-
mentation de capital sur la possibilité (et non l’obligation) de la leur réserver (cf. article L. 225-129-6 du Code
de commerce). Le non-respect de cette obligation fait encourir de nullité la décision (cf. article L. 225-149-3
du Code de commerce). Toutefois, une régularisation est possible et la Cour de cassation admet qu’elle ne
porte que sur la proposition d’augmentation du capital aux salariés (Cour de cassation, chambre commer-
ciale, 28 novembre 2018, n° 16-28358).
De façon dérogatoire, les salariés peuvent souscrire à l’augmentation de capital, même si le capital initial
n’a pas été entièrement libéré (cf. alinéa 3 de l’article L. 225-177 du Code de commerce).
Remarque : depuis la loi dite « Soilihi » n° 2019-744 du 19 juillet 2019, il n’est plus nécessaire que les salariés
détiennent déjà au moins 3 % du capital de la société, ni que la société se prononce, tous les 3 ans, sur
l’éventualité d’une augmentation de capital qui leur serait réservée.
c L’augmentation de capital par incorporation (de créances ou de réserves)

Si les détenteurs du capital l’acceptent en A.G.E., il est possible que les comptes « réserves » et/ou « béné-
fices » soient transférés vers le capital social, augmentant ainsi la valeur des parts détenues.
263
d L’augmentation par conversion d’obligations

Les créanciers de l’entreprise deviennent actionnaires de celle-ci par conversion des obligations en capital ;
les droits des fournisseurs se transformant en actions. La décision, cette fois, ne dépend pas de l’A.G.E.
mais bien de chaque porteur d’obligation (cf. alinéa 2 de l’article L. 228-68 du Code de commerce).
B La réduction du capital
La réduction du capital peut être motivée ou pas par des pertes. Dans tous les cas de figure, elle
nécessite :
– une délibération en A.G.E. ;
– lorsqu’il existe, l’information du commissaire aux comptes au moins 45 jours avant l’assem-
blée délibérant sur le projet de réduction afin qu’il puisse faire connaître son appréciation sur les
causes et les conditions de la réduction (cf. alinéa 2 de l’article L. 223-34 du Code de commerce) ;
– de ne pas diminuer le capital en dessous de son minimum légal, s’il existe.
1 En l’absence de pertes
La société pourrait trouver un intérêt à annuler des parts ou actions, qu’elle va racheter au lieu de les céder.
Les créanciers peuvent toutefois s’opposer judiciairement à la diminution d’un capital qui est leur « gage »
dans le mois qui suit le dépôt au greffe du Tribunal du P.V. de délibération (cf. alinéa 3 de l’article L. 223-34
et l’article R. 223-35 du Code de commerce).
2 En présence de pertes
En particulier lorsque les capitaux propres deviennent inférieurs au capital social du fait de pertes
et, à moins d’une dissolution, les premiers doivent être reconstitués. La diminution du capital
pourra être réalisée :
– en abaissant la valeur nominale des parts ou actions ;
– en diminuant le nombre de parts ou actions (pour chaque détenteur d’un nombre proportionnel à
sa participation au capital).
Fiscalité de l’augmentation de capital :

– l’article 810 I du C.G.I. prévoit depuis 2019 que l’enregistrement de l’augmentation du capital est gratuit
(il convient toutefois dans le mois qui suit la décision de la faire enregistrer aux impôts).
Fiscalité de la diminution de capital :
– lorsque la diminution du capital n’entraîne aucun profit des associés, ou qu’il ne s’agit que du rembourse-
ment d’un apport, l’opération n’est pas imposable. Seul le revenu éventuellement distribué est imposable ;
– l’article 814 C du C.G.I. prévoit depuis 2019 que l’enregistrement de la réduction de capital consécutive à
une annulation ou réduction des titres est gratuit.
264
Chapitre 12 - Les financements n
on-bancaires
III Les pactes d’associés (et d’actionnaires)

Les pactes sont des conventions conclues entre actionnaires ou associés d’une même société mais se diffé-
rencient des statuts sans pouvoir les contredire.
Ces conventions permettent, de manière souple et discrète, d’organiser de multiples manières les rapports
financiers et politiques entre détenteurs du capital. Dans le cadre d’une « levée de fonds », le pacte1 peut
en particulier comprendre des dispositions spécifiques à l’usage des D.P.S., des droits de veto, les condi-
tions de sortie. Il s’agira parfois de limiter les possibilités de dilution du pouvoir des investisseurs initiaux,
d’organiser la désignation des dirigeants et l’usage du droit de vote.
L’article L. 233-11 du Code de commerce instaure une publicité à l’A.M.F. : des pactes prévoyant des
conditions préférentielles de cession ou d’acquisition d’actions de S.A. cotées portant sur au moins 0,5 %
du capital ou des droits de vote.
IV Les clauses cherchant à contrôler les entrées

et sorties du capital
A Les clauses cherchant à contrôler les entrées au capital
La « clause de préemption » (cf. alinéa 2 de l’article 1123 du Code civil) permet à certains détenteurs de
parts ou actions d’acquérir prioritairement des titres qui seraient mises en vente et notamment pour que
ceux qui en sont déjà détenteurs puissent conserver le contrôle de la société. Celui qui s’apprête à céder
ses titres devra donc le notifier aux potentiels acquéreurs afin qu’ils puissent, dans le délai prévu dans la
clause, manifester leur volonté d’acquérir ou non les parts. Le non-respect de cette clause peut entraîner
la nullité de la cession, lorsqu’il est prouvé que l’acquéreur extérieur connaissait l’existence de cette clause
(Cour de cassation, chambre commerciale, 11 mars 2004, n° 13-10366) et le versement de dommages
et intérêts. L’exécution forcée du pacte d’actionnaires pourrait également être judiciairement demandée
au titre de l’article 1221 du Code civil et relève de la compétence du Tribunal de commerce, même si la
personne ayant souscrit le pacte d’actionnaires n’a pas la qualité de commerçante (Cour d’appel de Paris,
6 novembre 2018, n° 18/05751).
La « clause d’agrément » (cf. par exemple s’agissant des S.A.S., les articles L. 227-14 et L. 227-15 du Code
de commerce) : permet aux détenteurs de parts initiaux d’accepter ou non l’arrivée d’un associé extérieur.
1. Concernant la question de la gouvernance, cf. notamment, sur son site, le rapport 2021 de l’A.M.F. publié en décembre 2021 relatif
au « gouvernement d’entreprise et la rémunération des dirigeants des sociétés cotées ».
265
Ainsi, la cession des titres va être soumise à l’autorisation préalable de l’organe social désigné dans la clause.
Celui-ci devra se prononcer dans le délai de 3 mois. L’alinéa 5 de l’article L. 228-23 du Code de commerce
prévoit que « toute cession effectuée en violation d’une clause d’agrément figurant dans les statuts est
nulle ». Le refus d’agrément va ouvrir une période de rachat pour les autres associés, la société elle-même
ou un tiers qui disposeront de 3 mois (prolongeables de 3 mois) pour acquérir les parts. Si les parts ne
sont pas acquises, le cessionnaire initialement envisagé est réputé avoir été agréé pour acquérir les parts
(cf. Cour de cassation, chambre commerciale, 3 mai 2018, n° 15-20851 et 16 mai 2018, n° 16-16498).
B Les clauses cherchant à contrôler les sorties du capital

La « clause de retrait » permet à un détenteur de titres de se retirer en se faisant rembourser leur
valeur. Elle précisera les conditions de cette opération (événement justifiant le retrait, préavis, prix de
cession ou mode de calcul). Remarque : le retrait de plein droit n’est prévu que dans les sociétés à capital
variable (cf. article L. 231-6 du Code de commerce).
La « clause d’exclusion » est expressément prévue par la loi comme possible dans les statuts de
la S.A.S. (cf. alinéa 1er de l’article L. 227-16 du Code de commerce) mais elle ne l’interdit pas pour les
autres formes de sociétés. La plupart du temps, il s’agit de sanctionner un associé qui n’aurait
pas respecté les statuts. L’exclusion doit reposer sur des faits objectifs, prévoir des modalités précises de
mise en œuvre et permettre à la personne dont l’exclusion est envisagée de présenter ses explications par
rapport aux faits qui lui sont reprochés.
Il est possible d’écarter statutairement la voix exprimée de l’associé exclu (Cour de cassation,
chambre commerciale, 24 octobre 2018, n° 15-27911) et ce, sans contredire l’article 1844 du Code civil
prévoyant que « tout associé a le droit de participer aux décisions collectives ».
V Le crédit inter-entreprises
L’objet d’une entreprise, autre qu’un établissement de crédit, n’est pas de réaliser régulièrement des
opérations de banque. Toutefois, dans plusieurs circonstances, le droit, depuis le 25 avril 2016, orga-
nise la possibilité qu’une société aide financièrement une autre en lui prêtant de l’argent. Les
articles L. 511-6 (dans sa dernière rédaction issue de l’ordonnance n° 2021-1735 du 22 décembre 2021)
et R. 511-2-1-1 à R. 511-2-1-3 du Code monétaire et financier conditionnent cependant la validité du
crédit inter-entreprises au respect de nombreuses règles. Elles visent à s’assurer que le prêt restera un acte
accessoire à l’activité principale de la société prêteuse et que cette dernière trouvera elle-même un intérêt
à consentir un prêt sans mettre en danger sa propre santé financière.
266
Figure 83. Les conditions de validité d’un prêt inter-entreprises

Conditions liées aux relations entretenues entre le prêteur et l’emprunteur
Ils doivent être toutes les 2 économiquement liés du fait de l’une des situations suivantes :
– ils sont membres d’un même G.I.E. ou d’un même groupement bénéficiaire d’un marché public ;
– l’entreprise emprunteuse, ou un membre de son groupe, est sous-traitante directe ou indirecte de la prêteuse
ou d’un membre de son groupe, agissant en qualité d’entrepreneur principal, de sous-traitant ou de maître de l’ouvrage.
Conditions liées à l’entreprise emprunteuse
Il doit s’agir d’une T.P.E., d’une P.M.E. ou d’une Entreprise de Taille Intermédiaire (E.T.I.).
Conditions liées à l’entreprise prêteuse
Il doit s’agir d’une société dont les comptes sont certifiés par un commissaire aux comptes depuis la loi n° 2109-486
dite « P.A.C.T.E. » du 22 mai 2019.
À la clôture de chacun des 2 exercices comptables qui précède le prêt :
– ses capitaux propres doivent être supérieurs à ceux du capital social ;
– l’excédent brut d’exploitation doit être positif ;
– la trésorerie nette à la date de la clôture doit être positive.
Conditions liées au prêt
Il doit être formalisé par une convention de prêt soumis au régime des conventions réglementées chez l’entreprise
prêteuse.
Il ne peut être consenti que pour 3 ans maximum (depuis la loi « P.A.C.T.E. »).
Conditions liées aux formalités à accomplir dans la société
Le prêt et son montant sont mentionnés dans le rapport annuel de gestion et donne lieu à une attestation du commissaire
aux comptes jointe au rapport de gestion indiquant le montant initial et du capital restant dû.
Conditions liées au montant maximum pouvant être prêté
Le montant en principal de l’ensemble des prêts qu’elle accorde pour l’exercice comptable ne doit pas dépasser le plafond
égal au plus petit de l’un de ces montants :
– 50 % de la trésorerie nette ou 10 % de ce montant calculé sur une base consolidée au niveau du groupe de sociétés
auquel appartient l’entreprise prêteuse ;
– 10 millions d’euros (pour un prêt accordé par une P.M.E.), 50 millions d’euros (pour un prêt accordé par une E.T.I.)
ou 100 millions d’euros (pour un prêt accordé par une grande entreprise).
Le montant en principal de l’ensemble des prêts accordés par une même entreprise à une autre au cours d’un exercice
comptable ne doit pas être supérieur au plus grand des montants suivants :
– 5 % du plafond précédent ;
– 25 % du plafond précédent, dans la limite de 10 000 €.
VI L’offre au public de titres financiers

Il convient de définir sa signification (A), ceux pouvant y avoir recours (B) et les obligations d’informations
qu’elle génère (C).
267
A La notion d’offre au public

L’article L. 411-1 du Code monétaire et financier indique que seules les entités autorisées par la loi
peuvent émettre des titres financiers faisant l’objet d’une « offre au public », sous peine de nullité
du contrat d’émission (l’action se prescrit dans les 3 ans suivants le jour où la nullité est encourue)1.
Le régime de l’émission a été simplifié par l’ordonnance n° 2019-1067 du 21 octobre 2019 et le décret
n° 2019-1097 du 28 octobre 2019 (appliquant le Règlement 2017/1129/U.E. du 14 juin 2017 « concer-
nant le prospectus à publier en cas d’offre au public de valeurs mobilières à la négociation sur un marché
réglementé » et applicable depuis le 21 juillet 2019). Le nouveau régime considère notamment comme
« offres au public » les « placements privés » (sans les citer cependant) et les « offres de finance-
ment participatif ».
L’offre au public (de titres financiers ou de parts sociales) peut concerner (cf. l’article L. 411-1 du Code
monétaire et financier qui renvoie sur ce point à l’article 2 d du Règlement européen) :
– un placement de valeurs mobilières par des intermédiaires financiers ;
– une simple communication, adressée sous quelle que forme que ce soit et présentant à des inves-
tisseurs potentiels des informations suffisantes quant aux conditions de l’offre, aux titres offerts et ce,
afin qu’ils soient en mesure de décider ou non d’acheter ou souscrire les valeurs mobilières.
B Les entités pouvant avoir recours à l’offre au public

Les sociétés autorisées à faire une offre au public de titres sont les sociétés de capitaux telles les S.A. et S.C.A.
Par dérogation, l’article L. 411-2 du Code monétaire et financier autorise également d’autres entités que
celles spécifiquement visées par la loi à procéder à des offres au public lorsque :
– elle s’adresse à « un cercle restreint d’investisseurs » ou à des « investisseurs qualifiés » ;
– elle relève du financement participatif, sans dépasser 8 millions d’euros ;
– elle s’adresse à des personnes ou entités ayant déjà la qualité d’associées de la société émettrice.
• Remarques relatives à la situation en S.A.

– la société par actions n’ayant pas encore établi 2 bilans régulièrement approuvés par les actionnaires,
doit faire précéder son émission d’obligations d’une vérification de l’actif et du passif réalisée par un
ou plusieurs commissaires aux comptes (cf. article L. 228-39 du Code de commerce) ;
– le contrat d’émission, ainsi que tout autre document contractuel, peut être rédigé en français ou dans
une langue étrangère « usuelle en matière financière » (cf. article L. 213-6-3 I du Code monétaire et
financier).
1. La sanction de 18 000 € à l’encontre des dirigeants, prévue à l’ancien article L. 224-3 du Code de commerce, a été abrogée par
l’ordonnance n° 2019-1067 du 21 octobre 2019.
268
Chapitre 12 - Les financements n
on-bancaires
• Remarque relative à la situation en S.A.S.

S’il est interdit à la S.A.S. d’offrir au public des titres financiers ou de faire admettre pour négociation ses titres
sur un marché réglementé (cf. article L. 227-2 du Code de commerce), elle peut (cf. aussi article L. 411-2
du Code monétaire et financier) :
– adresser des offres soit à des « investisseurs qualifiés » ou à « un cercle restreint d’investisseurs », soit
par l’intermédiaire d’une plateforme Internet de financement participatif ;
– souscrire des offres plafonnées à un certain montant ;
– émettre une offre d’acquisition de ses titres financiers à ses administrateurs ou salariés (actuels ou
anciens) ou à ceux des entreprises qui lui sont liées.
• Remarques relatives à la situation en S.A.R.L.

Elle peut émettre des obligations à la condition d’avoir désigné un commissaire aux comptes et d’avoir
obtenu l’approbation des comptes de ses 3 derniers exercices de 12 mois, mais elle ne peut les proposer
(sous peine de nullité) qu’à des « investisseurs qualifiés » ou à « un cercle restreint d’investisseurs » (cf. alinéa
1er de l’article L. 223-11 du Code de commerce) et non au public.
C L’obligation d’information des souscripteurs et le rôle de l’A.M.F.

Afin que des personnes puissent souscrire en toute connaissance de cause, une obligation d’information
pèse sur l’émetteur de l’offre (1) sous contrôle de l’A.M.F. (2).
1 L’obligation d’information des souscripteurs

Lorsque l’offre porte sur un montant supérieur à 8 millions d’euros, l’information des souscripteurs peut
nécessiter la rédaction et diffusion d’un « prospectus ». Cette obligation connaît 3 exceptions :
– en raison de la spécificité des titres (lorsque les valeurs ne sont proposées qu’à « un cercle restreint
d’investisseurs » ou à des « investisseurs qualifiés » ; lorsque les valeurs proposées sont acquises pour
un montant minimum de 100 000 € par investisseur et par offre) ;
– en raison du montant de l’offre lorsqu’elle est inférieure à 8 millions d’euros dans l’U.E. sur les
12 derniers mois ;
– en raison du fait que l’offre relève du financement participatif.
Toutefois, lorsque l’offre au public porte sur des titres financiers ou des parts sociales dont le montant est
inférieur à 8 millions d’euros, toute personne intéressée doit se voir remettre, à défaut d’un « prospectus »,
un « Document d’Informations Clés » (ou « D.I.C. ») visé par l’A.M.F. (cf. articles L. 214-23, D. 214-80,
D. 214-80-8 du Code monétaire et financier et 212-44 du Règlement général de l’A.M.F.).
269
2 Le rôle de l’A.M.F.
L’A.M.F. va jouer un rôle important dans la vérification des documents d’informations qui sont
transmis aux souscripteurs. Elle vérifie qu’ils sont « complets », « compréhensibles » (cf. article L. 621-8-1
du Code monétaire et financier) et les informations contenues « cohérentes ». L’A.M.F. peut accorder son
visa, demander des explications ou justifications, signaler des énonciations à modifier ou informations à
ajouter, interdire l’opération.
Les pouvoirs réglementaires, de contrôles et de sanctions de l’A.M.F.

L’A.M.F. est une autorité administrative publique indépendante dotée de la personnalité morale, née en
2003 de la fusion de 3 entités (dont la C.O.B.). Elle veille à la régulation des opérations financières et à la
protection des épargnants, en s’assurant que les informations qui leur sont communiquées soient claires et
transparentes.
Elle comprend un collège (de 16 membres), plusieurs commissions (dont une, dite de sanctions, composée de
12 membres) et dispose de prérogatives en matière réglementaire, de contrôle et de sanctions.
Pouvoir réglementaire : faisant usage du pouvoir réglementaire qui lui a été conféré par l’article L. 621-6
du Code monétaire et financier, elle s’est dotée d’un « Règlement général » (sa dernière version en vigueur
date du 8 février 2020) fixant les modalités d’applications des textes légaux et réglementaires (nationaux et
internationaux) relatifs aux acteurs et produits financiers relevant de son périmètre de compétence. Ce texte
par son plan et le nombre de ses articles s’apparente à un « code ». Elle est également habilitée à publier, en
complément de son règlement, des instructions, positions et recommandations constitutives, au fil des ans,
d’une véritable doctrine.
Pouvoir de contrôle : l’A.M.F. autorise, après contrôle, certaines opérations liées à des instruments financiers.
Elle peut recevoir et instruire des déclarations signalant des opérations d’initiés ou de manipulations de
cours, procéder à des contrôles et enquêtes et, dans ce cadre, demander à un commissaire aux comptes ou
à un expert de réaliser des vérifications.
Pouvoir de sanction permettant à l’A.M.F. de prononcer :
– des injonctions ;
– des décisions de portée individuelle, dont des sanctions pécuniaires versées au Trésor public (administratives
et non pénales). Elles peuvent s’élever au maximum à 100 millions d’euros ou 10 fois les profits réalisés (s’ils
peuvent être déterminés) et jusqu’à 15 % du C.A. annuel total de la personne sanctionnée (cf. notamment
articles L. 621-14 et L. 621-15 du Code monétaire et financier).
Elle peut, en outre, déclencher des poursuites pénales pour les infractions financières et boursières relevant
de son contrôle.
Les recours contre ses décisions individuelles relatives aux agréments et sanctions relèvent de la compétence
du Conseil d’État (dans les 2 mois de la signification des sanctions ; 10 jours des autres décisions) ; les autres
de la cour d’appel de Paris (dans les 15 jours de la publication des décisions mises en cause).
Remarques : en 2019, l’A.M.F. a infligé des sanctions pour un montant total de 32 millions d’euros (« Morgan
Stanley & Co International Plc » ayant été à elle seule condamnée à 20 millions d’euros pour manipulations
de cours, cf. Décision de la Commission des sanctions SAN-2019-16 du 4 décembre 2019).
! La C.E.D.H. a sanctionné la France dans une décision du 6 juin 2019 (requête n° 4734214) pour avoir
condamné 2 fois pour les mêmes faits un analyste financier (devant l’A.M.F. et les juridictions pénales).
270
VII Le financement participatif ou « crowdfunding »

Mis en place par l’ordonnance n° 2014-559 du 30 mai 2014 et son décret d’application n° 2014 du
16 septembre 2014, il a été réformé par la loi n° 2019-486 dite « P.A.C.T.E. » du 22 mai 2019 et
par plusieurs ordonnances, la dernière, n° 2021-1735, en date du 22 décembre 2021. Il peut être
réalisé sous plusieurs formes : par don (l’investisseur soutien un projet dont l’objet lui tient à cœur), par
prêt (il est au maximum de 2 000 € s’il est rémunéré ; 5 000 € sinon), par investissement (en échange de
sa caution, l’épargnant reçoit des titres financiers).
Cette technique de financement peut résulter de l’intervention de 2 acteurs : l’Intermédiaire de Financement
Participatif (A) ou le Conseiller en Investissements Participatifs (B).
A Les Intermédiaires de Financements Participatifs (« F.I.P. »)

Leurs activités sont réglementées par les articles L. 548-1 à L. 548-6 du Code monétaire et financier. Ils
permettent la mise en relation, via une plateforme Internet dédiée aux porteurs de projets avec des inves-
tisseurs. Ces plateformes doivent informer les prêteurs des risques qu’ils prennent, notamment de ceux
liés à un endettement excessif, et publier le taux de défaillance des projets en cours financés depuis plus
de 12 mois.
B Les Conseillers en Investissements Participatifs (« C.I.P. »)

Leur statut, réglementé par les articles L. 547-1 à L. 547-11 du Code monétaire et financier est réservé aux
plateformes pratiquant le financement participatif sous forme de titres financiers. Leurs actions se réalisent
alors sous le contrôle de l’A.M.F.
En 2020, les plateformes de financement participatif avaient opéré une collecte de 1 020 millions d’euros
(soit une progression de 62 % par rapport à l’année précédente)1.
1. Cf. Communiqué de presse du 10 février 2021 et « Baromètre du crowdfunding en France 2020 » réalisé par FPF-Mazars, 4 pages.
271
Chapitre
LES GARANTIES 13
LIÉES AU CRÉDIT
Deux catégories de « sûretés » peuvent garantir un crédit, celles dites « personnelles » (I) portant sur l’en-
semble du patrimoine de celui qui la consent et celles dites « réelles » (II) portant sur un bien défini du
patrimoine de celui qui l’octroi.
I Les sûretés personnelles

Il s’agit en premier lieu du cautionnement (A), mais existent également « la garantie à première demande »
et la « lettre d’intention » (B).
A Le cautionnement
Le cautionnement est une convention unilatérale, accessoire, par laquelle une personne s’engage envers un
créancier à se substituer au débiteur principal en cas de défaillance de ce dernier et à payer en ses lieux et
place. Le caractère éventuellement « solidaire » de la caution (et non « simple ») signifie que la personne
caution renonce aux bénéfices de « discussion » et de « division ». La caution pourra être immédiate-
ment poursuivie par le créancier pour l’intégralité de la somme due.
Encadrée par les articles du Code civil 2288 à 2320 réformés en profondeur par l’ordonnance récente
n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 applicable depuis le 1er janvier 2022, la validité du cautionnement
nécessite le respect d’un formalisme minutieux (1). Textes et jurisprudences imposent également au banquier
des obligations de vérifications et d’informations s’il veut pouvoir bénéficier d’un cautionnement valable (2).
1 Le formalisme lié au cautionnement et la sanction de son non-respect

Afin que la caution soit correctement informée et prenne conscience de la portée de son enga-
gement, le Code civil impose le respect d’un formalisme strict : le cautionnement doit être écrit et
comporter certaines mentions.
En cas de non-respect de ce formalisme, la caution encourt une nullité relative régularisable notam-
ment par l’exécution volontaire de l’engagement (Cour de cassation, chambre commerciale, 5 février 2013,
273
n° 12-11720). À noter que du moment que les mentions apposées par la caution « elle-même », selon la
nouvelle rédaction de l’article 2297 du Code civil (dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2021-1192
du 15 septembre 2021 et applicable depuis le 1er janvier 2022 afin de permettre que la mention puisse être
électronique), sont présentes, la jurisprudence n’oblige pas le banquier à s’assurer d’un « consentement
éclairé » de la caution qui découlerait de la preuve de leur compréhension (Cour de cassation, chambre
commerciale, 23 octobre 2019, n° 18-13888).
2 Les principales obligations à la charge du banquier

A minima, le banquier bénéficiaire d’une caution doit :
– vérifier que celui qui l’accorde a l’autorisation pour le faire. La loi ne présume pas que cet acte
puisse être accompli par la volonté d’une seule personne, combien même il s’agirait d’un mandataire
social. Ainsi, l’alinéa 4 de l’article L. 225-35 du Code de commerce relatif aux S.A. indique-t-il : « Les
cautions, avals et garanties donnés par des sociétés autres que celles exploitant des établissements
bancaires ou financiers font l’objet d’une autorisation du conseil, qui en limite le montant […] ». Cette
règle est appliquée strictement par la jurisprudence qui considère inopposable le cautionnement donné
sans autorisation préalable (cf. par exemple : Cour de cassation, chambre commerciale, 15 janvier 2013,
n° 11-27648) mais également inséparable des fonctions du dirigeant, la faute ayant consistée à donner
caution sans autorisation préalable (Cour de cassation, 8 novembre 2017, n° 16-10626) ;
– vérifier la capacité financière de celui qui veut s’engager. Si celui qui consent, sans avoir menti
sur son patrimoine et ses capacités, s’engage pour un montant disproportionné, le cautionnement
sera réduit au montant à hauteur duquel la caution pouvait s’engager à la date à laquelle elle s’est
engagée (cf. nouvel rédaction de l’article 2300 du Code civil applicable depuis le 1er janvier 2022).
Cette obligation de vérification de la capacité financière de la caution est prévue par la loi (cf. concer-
nant les particuliers, les articles L. 312-16 et L. 312-17 du Code de la consommation) et strictement
appliquée par la jurisprudence (cf. en particulier Cour de cassation, 1re chambre civile, 11 mars 2014,
n° 12-29910). Une décision récente a précisé les conditions d’appréciation de la « capacité de faire
face à son engagement ». Elle ne s’analyse pas uniquement au regard des liquidités dont dispose la
caution mais d’un bilan tenant compte de l’actif et du passif de son patrimoine (cf. Cour de cassation,
chambre commerciale, 30 janvier 2019, n° 17-31011) ;
– informer la caution « non avertie » quant au risque d’endettement qu’elle prend en la
consentant. Cette obligation d’information préalable découle également de la jurisprudence depuis
juin 2007 (cf. encore récemment : Cour de cassation, chambre commerciale, 15 novembre 2017,
n° 16-16790). Le non-respect de l’obligation d’information et de conseil (ne pesant pas uniquement
sur le « banquier » mais sur tout « créancier professionnel » à l’égard de la caution personne physique
depuis l’applicabilité le 1er janvier 2022 du nouvel article 2299 du Code civil) fera que le créancier sera
déchu de son droit contre la caution à hauteur de préjudice subi par celle-ci ;
– informer chaque année, au plus tard au 31 mars, ceux qui se sont portés caution (personne
physique ou morale) du « montant du principal de la dette, des intérêts et autres accessoires restant
dus au 31 décembre de l’année précédente au titre de l’obligation de garantie (cf. article 2302 du
Code civil). La sanction du non-respect de cette obligation est la déchéance de la garantie des intérêts
274
Chapitre 13 - Les garanties liées au crédit
et pénalités échus depuis la date de la précédente information et jusqu’à celle de la communication

de la nouvelle information ;
– informer la caution personne physique de la défaillance du débiteur principal dès le premier
incident de paiement dans le mois de l’exigibilité du paiement (cf. article L. 2303 du Code
civil). Cette obligation est également prévue en cas de cautionnement donné pour garantir une
dette professionnelle d’un entrepreneur individuel (cf. loi n° 94-126 du 11 février 1994). À défaut, la
sanction sera la déchéance de la garantie des intérêts et pénalités entre la date de l’incident et celle à
laquelle la caution sera informée. La caution devra également informer l’éventuelle « sous-caution »
personne physique, dans le mois suivant leurs réceptions des informations relatives à l’évolution de
la dette garantie et les incidents de paiements du débiteur.
B La garantie à première demande et la lettre d’intention

Concernant la « garantie à première demande » et la « lettre d’intention », cf. la partie de cet ouvrage
consacrée à l’octroi de garanties au sein d’un groupe.
II Les sûretés réelles

Les sûretés réelles sont notamment les nantissements (A), le gage (B) et l’hypothèque (C).
A Les nantissements
Le nantissement est une pratique consistant pour un débiteur à affecter au profit du prêteur,
pour garantir une créance, un bien meuble incorporel dont il est propriétaire (il pourra s’agir d’un
fonds de commerce, de matériel et d’outillage, de compte d’instruments financiers, de créances).
Judiciaire ou conventionnel, le nantissement permet à celui qui donne la garantie de ne pas se
dessaisir de son bien.
REMARQUE
Bien que la dernière réforme unifie les formes de publicité des nantissements, l’acte de nantissement relatif
à un fonds de commerce doit être enregistré au greffe du Tribunal de commerce du ressort du fonds dans
les 30 jours de la signature de l’acte, sous peine de nullité (cf. alinéa 1er de l’article L. 142-4 du Code de
commerce en vigueur jusqu’au 1er janvier 2023).
Cherchant à opérer une simplification, la dernière rédaction du Code civil, applicable depuis le 1er janvier 2022,
distingue aujourd’hui le « gage des meubles corporels » (articles 2333 à 2353) du « nantissement des meubles
incorporels » (articles 2355 à 2366). Ce dernier peut être conventionnel ou judiciaire. Le nantissement de
créance doit être conclu par écrit et constitué pour un temps déterminé. Pour être opposable au débiteur
de la créance nantie, le nantissement doit avoir été portée à sa connaissance (par notification ou parce qu’il
intervient à l’acte).
275
B Le gage
Le gage est une sûreté réelle définie par l’article 2333 du Code civil comme une convention par laquelle
« le constituant accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence à ses autres créanciers sur
un bien mobilier ou un ensemble de biens mobiliers corporels, présents ou futurs ». L’écrit est obligatoire
pour le gage (cf. article 2336 du Code civil).
Le gage nécessite normalement, pour être valable, la remise de la chose ; le propriétaire du bien conservant
toutefois ses fruits (une publicité est donc inutile pour le rendre opposable aux tiers puisque le créancier
détient le bien). La dépossession entraînera l’obligation pour le créancier détenant le bien d’en assurer la
bonne conservation. Le non-respect de cette obligation entraînerait l’extinction de la garantie, le constituant
pouvant alors réclamer la restitution du bien gagé (cf. alinéa 1er de l’article 2344 du Code civil).
Il existe toutefois des exceptions permettant un « gage sans dépossession » pour tout type de biens corporels
(exemple : stocks disponibles et aliénables).
Le bénéficiaire d’un gage sans dépossession, à défaut de détenir le bien, dispose d’un droit de « rétention »
qui est en réalité « fictif ». Cette fois, l’obligation de conservation incombe au propriétaire de bien et, si le
constituant n’y satisfait pas, le créancier peut se prévaloir de la déchéance du terme de la dette garantie
ou solliciter un complément de gage (cf. alinéa 1er de l’article 2344 du Code civil).
Le créancier doit réaliser une publicité du gage sans dépossession (la publicité prévue à l’article 2337 du
Code civil devra donner lieu à des précisions réglementaires d’ici au 1er janvier 2023 du fait de la difficulté
à mettre en place une unification des publicités anciennement prévues).
Le droit de préférence conféré au créancier va lui permettre judiciairement d’obtenir, en cas de défaillance
du constituant, soit la vente aux enchères publiques du bien gagé pour être payé sur le prix, soit la propriété
du bien, si nécessaire par saisie dans le cas d’un gage sans dépossession (cf. articles 2346 et 2347 du Code
civil). Un « pacte commissoire » pourrait également avoir prévu à l’avance, pour éviter la voie judiciaire,
qu’en cas de défaillance du débiteur principal, le dispensateur du crédit deviendra propriétaire du bien.
C L’hypothèque
Elle consiste en l’affectation par l’emprunteur de l’immeuble dont il est propriétaire au profit du prêteur
pour garantir sa créance (quelconque à condition qu’elle soit déterminée).
En cas de défaillance de l’emprunteur, le prêteur pourra se faire payer sur le prix de vente à l’issue d’une
procédure de saisie immobilière.
Il existe plusieurs formes d’hypothèques : légales spéciales (selon la nouvelle terminologie de l’ordonnance
n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 les substituant aux « privilèges immobiliers spéciaux »), conventionnelle
et judiciaire. Leurs régimes juridiques sont prévus aux articles 2393 et suivants du Code civil.
L’hypothèque, droit réel immobilier, ne peut être réalisée que par acte authentique et doit mentionner
le montant de la créance garantie, et, au cas où le bien appartiendrait à plusieurs propriétaires, nécessite
276
l’accord de tous (par exemple : bien acquis par les biens communs d’un couple durant son mariage alors
qu’il se trouve sous le régime matrimonial de la communauté réduite aux acquêts).
Pour être valable, l’hypothèque doit notamment être inscrite à la conservation des hypothèques dont dépend
territorialement l’immeuble hypothéqué. La garantie doit être inscrite le plus tôt possible car la date d’ins-
cription déterminera le « rang » de l’hypothèque. Cette publication permet de rendre la sûreté opposable
aux tiers et au créancier de bénéficier de son « droit de préférence » dont l’efficacité est conditionnée au
rang d’inscription et de son « droit de suite ».
La « mainlevée » de l’hypothèque intervient par acte notarié lorsque le prêt est totalement remboursé.
1. Dans la technique de « l’escompte », le « cédant » est celui qui paye les créances !
2. Dans le cadre de l’affacturage, c’est l’affactureur qui prendra en charge le recouvrement des créances !
3. La non levée de l’option d’achat par le preneur dans le cadre d’un contrat de crédit-bail entraîne à la fois
sa responsabilité civile et pénale !
4. La C.O.B. veille à la régulation des opérations financières et à la protection des épargnants !
5. Le banquier qui omet d’informer la caution de la défaillance du débiteur principal n’encourt aucune
sanction !
Correction
1. Dans la technique de « l’escompte », le « cédant » Faux. Il s’agit de celui qui cède à la banque les effets
est celui qui paye les créances ! de commerce pour obtenir du crédit.
2. Dans le cadre de l’affacturage, c’est l’affactureur Faux. Cour de cassation, chambre commerciale,
qui prendra en charge le recouvrement des créances ! 11 septembre 2019, n° 17-26594.
3. La non levée de l’option d’achat par le preneur dans Faux. Elle n’entraîne aucune responsabilité, la levée
le cadre d’un contrat de crédit-bail entraîne à la fois de l’option d’achat étant une liberté pour le preneur,
sa responsabilité civile et pénale ! non une obligation.
4. La C.O.B. veille à la régulation des opérations Faux. Il s’agit de l’A.M.F.
financières et à la protection des épargnants !
5. Le banquier qui omet d’informer la caution de Faux. Faux, la caution sera dispensée d’avoir à payer des
la défaillance du débiteur principal n’encourt aucune pénalités ou intérêts de retard échus entre la date du
sanction ! premier incident et celle à laquelle elle a été informée.
277
1. Dans des circonstances « normales », quel préavis doit respecter un établissement de crédit souhaitant
rompre un crédit à une entreprise ? Quelles sanctions encourt-il s’il ne le respecte pas ?
2. Quels liens économiques sont susceptibles de justifier un « prêt inter-entreprises » ?
3. Lorsqu’une offre au public porte sur des titres financiers ou des parts sociales dont le montant est inférieur
à 8 millions d’euros, quel document faut-il remettre à toute personne intéressée ?
4. Dans le cadre de la cession de créances professionnelles dite « Dailly », quelle incidence aura la notification
du débiteur cédé par le banquier cessionnaire ?
5. Comment s’intitule le droit pour un associé de souscrire des parts nouvelles dans le cadre d’une
augmentation de capital à proportion du capital qu’il détient déjà ?
6. Quel pourcentage du capital doit détenir un associé dans une société pour y réaliser une avance ou un
prêt en compte courant ?
7. Avant d’accorder un crédit à une entreprise, que doit vérifier en particulier l’établissement bancaire ?
Correction
Questions Réponses
1. Dans des circonstances « normales », quel préavis doit 60 jours au minimum. Le banquier qui ne respecterait pas
respecter un établissement de crédit souhaitant rompre ce préavis encourt la nullité de la rupture du concours
un crédit à une entreprise ? Quelles sanctions encourt-il et l’obligation d’indemniser la victime.
s’il ne le respecte pas ?
2. Quels liens économiques sont susceptibles de justifier Lorsque :
un « prêt inter-entreprises » ? – Les entreprises sont membres d’un même G.I.E. ou
d’un même groupement bénéficiaire d’un marché public.
– L’entreprise emprunteuse, ou un membre de son groupe,
est sous-traitante directe ou indirecte de la prêteuse ou d’un
membre de son groupe, agissant en qualité d’entrepreneur
principal, de sous-traitant ou de maître de l’ouvrage.
3. Lorsqu’une offre au public porte sur des titres financiers À défaut d’un « prospectus », un « Document d’Informations
ou des parts sociales dont le montant est inférieur à 8 millions Clés » (ou « D.I.C. ») visé par l’A.M.F.
d’euros, quel document faut-il remettre à toute personne
intéressée ?
4. Dans le cadre de la cession de créances professionnelles dite Le débiteur cédé ne pourra plus valablement se libérer
« Dailly », quelle incidence aura la notification du débiteur cédé de sa dette qu’entre les mains du banquier cessionnaire
par le banquier cessionnaire ? et non entre celles du cédant.
5. Comment s’intitule le droit pour un associé de souscrire Le Droit Préférentiel de Souscription.
des parts nouvelles dans le cadre d’une augmentation
de capital à proportion du capital qu’il détient déjà ?
278
Questions Réponses
6. Quel pourcentage du capital doit détenir un associé dans Aucun.
une société pour y réaliser une avance ou un prêt en compte
courant ?
7. Avant d’accorder un crédit à une entreprise, que doit vérifier La capacité de remboursement de son emprunteur (en tenant
en particulier l’établissement bancaire ? compte du bilan et par l’application d’un ratio financier
indiquant la capacité d’une entreprise à rembourser
par sa capacité d’autofinancement).
279
PARTIE 4
DE L’ENTREPRISE
AU GROUPE
(40 HEURES)
Pour de multiples raisons, une entreprise peut être amenée à créer ou à participer à un « groupe » :
volonté de développer ses résultats, de diversifier ses activités et d’atteindre de nouveaux
marchés, d’optimiser les règles fiscales applicables, de mutualiser certaines fonctions diverses.
Le droit des sociétés ne reconnaît pas la personnalité juridique au « groupe ». Chacune des entités
qui en est membre conserve sa personnalité morale sans la dissoudre, ni participer à la création
d’une nouvelle surcomplémentaire à celles de ses membres. Ainsi, le « groupe » ne possède ni
patrimoine propre, ni droit d’ester en justice, ni possibilité de contracter. Et pourtant, sa réalité
de fait n’est pas méconnue de multiples branches du droit. Le droit fiscal permet « l’intégration
fiscale », le droit comptable oblige à la « consolidation », le droit social s’intéresse à la question des
contrats de travail, de la représentation des salariés, aux conséquences des difficultés rencontrées.
Seront successivement étudiées les implications juridiques, fiscales et sociales du groupe ainsi
que différents modes de coopération interentreprises.
Chapitre
LES IMPLICATIONS JURIDIQUES,
FISCALES ET SOCIALES DE L’EXISTENCE
14
D’UN GROUPE
Le groupe comprend des spécificités relatives à ses modalités de création et de fonctionnement (I) et aux
règles sociales (II) et fiscales (III) qui s’y appliquent.
I La constitution des groupes et les garanties

en leur sein
La constitution du groupe se concrétise de différentes manières (A) ainsi que les garanties qui peuvent y
être consenties (B).
A Les prises de participation, déclarations de seuils

et critères de contrôle
Le pourcentage du capital détenu par une société dans une autre détermine si elle est « en participation »
ou « mère » (1), le franchissement de certains seuils l’obligeant à réaliser des déclarations (2). D’autres
éléments que la détention capitalistique permettent aussi d’identifier un « contrôle » (3).
1 Le pourcentage de détention du capital

L’achat de parts ou actions du capital d’une société par une autre découle de stratégies diverses :
– l’achat d’un faible pourcentage du capital peut ne correspondre qu’à une simple volonté de placement ;
– l’achat aboutissant à la détention d’entre 10 et 50 % du capital peut être qualifié de « participa-
tion » instituant une relation durable entre les 2 entités (cf. à ce sujet l’article L. 233-2 du Code de
commerce) ;
– l’achat de plus de la majorité du capital démontrera la volonté de contrôle de la société acheteuse
« mère » sur l’émettrice devenue « fille » (cf. à ce sujet l’article L. 233-1 du Code de commerce).
283
Partie 4 - De l’entreprise au groupe (40 heures)
Remarques :
– l’« autocontrôle » résulte de la possession de ses propres actions par une société par l’intermédiaire
d’une ou plusieurs autres qu’elle contrôle. Les droits de vote de ces actions ne peuvent être utilisés
en A.G. ;
– les « participations croisées » (ou « réciproques ») sont interdites entre sociétés par actions ou lorsque
l’une d’entre elles l’est. Cf. en particuliers les articles L. 223-29, L. 233-31 et L. 247-3 du Code de
commerce. Elle résulte d’une participation réciproque supérieure à 10 % du capital. Les actions excé-
dentaires doivent être cédées dans le délai d’un an, les droits de vote qui y sont attachés ne peuvent
être exercés mais la chambre commerciale de la Cour de cassation refuse de considérer pour autant
nulle la cession (cf. 3 janvier 1996, n° 93-20406).
2 Les franchissements de seuils et autres changements nécessitant

une Déclaration à l’A.M.F.
Les personnes physiques et morales sont obligées de déclarer le franchissement de seuils (dans les 4 jours
de bourse) au fur et à mesure qu’elles acquièrent un pourcentage plus important du capital d’une société
cotée. Cette information doit être réalisée auprès de la société dont les parts sont acquises et de l’A.M.F.
qui publiera l’information sur son site Internet. Il s’agit ainsi, selon le Conseil constitutionnel (Décision
n° 152013-369 Q.P.C. du 28 février 2014), d’éviter les prises de participation occultes, d’assurer une
certaine transparence des marchés et loyauté dans les relations entre la société et ses membres et entre
ses membres. Les statuts peuvent toutefois ajouter d’autres seuils.
Figure 84. Les franchissements de seuils et autres événements nécessitant

une déclaration à l’A.M.F.
1. Déclaration de franchissements de seuils
(actions admises sur un marché réglementé) Cf. article L. 233-7 du Code de commerce
Déclaration à réaliser à chaque fois que l’un des seuils suivants est dépassé : 5 % ; 10 %. (*) ; 15 (*) ; 20 % (*) ; 25 (*) ; 30 %
(*) (**) ; 33,33% ; 50 % ; 66,66 %. ; 90 % ; 95 %.
(*) L’acheteur doit en outre indiquer ses objectifs dans les 6 mois qui suivront.
(**) Franchissement qui doit s’accompagner du déclenchement d’une O.P.A.
(***) Rend possible le déclenchement d’une expropriation des minoritaires.
Sanctions en cas de non-respect :

– civile (cf. article L. 233-14 du Code de commerce) : privation des droits de vote attachés aux actions excédant la fraction
non déclarée pour toute assemblée qui se tiendra durant les 2 années suivant la date à laquelle l’actionnaire régularise
le défaut de déclaration. Cf. Cour de cassation, chambre commerciale, 27 juin 2018, n° 15-29366 ; décision de la
Commission des sanctions de l’A.M.F du 5 juillet 2018, n° 17-05 ;
– administrative, de l’A.M.F. (cf. article L. 621-15 du Code monétaire et financier) : pouvant aller jusqu’à 100 millions
d’euros ou 5 % du C.A. annuel total ou à 10 fois l’avantage retiré ou les pertes évitées s’ils peuvent être déterminés ;
– pénale (cf. articles L. 247-2, I et L. 247-3 alinéa 1er du Code de commerce) : amende de 18 000 €.
Remarque : les personnes agissant « de concert » sont tenues solidairement de déclarer les seuils qu’elles franchissent
ensemble (cf. article L. 233-10, III du Code de commerce).
284
Chapitre 14 - Les implications juridiques, fiscales et sociales de l’existence d’un groupe
2. Déclaration préalable à une Offre Publique d’Acquisition ou d’Échange

(O.P.A. / O.P.E.)
Cf. articles L. 433-1 à L. 433-2 du Code monétaire et financier
L’initiateur d’une offre doit publier un communiqué et déposer auprès de l’A.M.F. une note d’informations présentant aux
investisseurs ses caractéristiques.
3. Déclaration des pactes d’actionnaires
Cf. article L. 233-11 du Code de commerce
Malgré le caractère confidentiel des « pactes d’actionnaires », dès lors qu’une clause prévoit des conditions préférentielles
de cession ou acquisition d’au moins 0,5 % du capital ou des droits de vote d’une société cotée sur un marché réglementé,
elle doit, dans les 5 jours de bourse, être communiquée à l’émetteur et à l’A.M.F. qui rendra l’information publique.
À défaut de transmission, les effets de cette clause sont suspendus, et les parties déliées de leurs engagements, en période
d’offre publique.
3 Les critères autres que capitalistiques de l’existence d’un contrôle

Loi et jurisprudence ne se contentent pas de mesurer le seuil de détention capitalistique pour présumer ou
identifier l’existence du « contrôle » d’une société.
L’article L. 233-3 du Code de commerce relatif aux filiales, participations et des sociétés contrôlées, prévoit
que le contrôle pourra résulter des situations suivantes : détention de la majorité des droits de vote, possibi-
lité de déterminer en fait, par ses droits de vote les décisions en A.G., pouvoir de nommer ou de révoquer
la majorité des membres des organes d’administration, de direction ou de surveillance de cette société,
disposition de plus de 40 % des droits de vote sans qu’aucun autre associé ou actionnaire ne détienne
directement ou indirectement une fraction supérieure.
L’article L. 233-16 du Code de commerce relatif aux comptes consolidés indique qu’une société est présumée
en contrôler une autre dans 3 autres situations :
– en cas de détention de la majorité des droits de vote ;
– en cas de désignation pendant 2 exercices successifs de la majorité des membres des organes d’ad-
ministration, de direction ou de surveillance d’une autre entreprise. Cette situation est présumée
lorsque la société consolidante a disposé de plus de 40 % des droits de vote et que personne d’autre
ne détenait une fraction supérieure à la sienne ;
– lorsque la société exerce une influence dominante sur une autre du fait d’un contrat ou de disposi-
tions statutaires.
B Les garanties octroyées au sein du groupe

Généralement, c’est la « mère » qui est amenée à donner une garantie à l’une de ses « filles ». Il
s’agit alors principalement, hormis le cautionnement déjà étudié, d’une garantie à première demande (1)
ou d’une lettre d’intention (2).
285
1 La garantie à première demande (ou « garantie autonome »)

Il s’agit d’une garantie autonome (cf. article 2321 du Code civil) qui ne fait aucune mention d’un
contrat principal. Ainsi, le garant s’engage « à première demande » ou selon des modalités convenues, à
verser une somme d’argent sans pouvoir soulever d’exceptions.
2 La lettre d’intention (ou « lettre de confort » ou « lettre de parrainage »)

Elle consiste (cf. article 2322 du Code civil) à garantir par écrit le soutien de la « mère » à ce que sa
« fille » respecte un engagement de faire ou de ne pas faire. Sa force est variable et découle du
contenu de sa rédaction :
– elle ne comporte qu’une « obligation de moyens » lorsque l’auteur s’engage à faire de son mieux pour
faciliter l’exécution de l’obligation mais ne s’engage pas lui-même à l’atteinte d’un résultat précis ;
– elle comporte une « obligation de résultats » lorsque l’auteur s’engage sur un résultat déterminé avec
précision.
II Les règles sociales applicables au groupe

Sous l’effet conjugué des textes et de la jurisprudence existent au sein du groupe des règles régissant les
rapports sociaux individuels (A) et collectifs (B).
A Les relations individuelles du travail au sein du groupe

Au sein d’un groupe, l’employeur est la personne morale qui emploie le salarié. Toutefois, le droit prévoit
parfois des droits ou obligations du groupe dans les situations suivantes : licenciement (1), reclassement (2),
détachement (3), prêt de main-d’œuvre (4).
1 La possibilité pour un dirigeant d’une société « mère » de prononcer

un licenciement dans une filiale
Pour la Cour de cassation, le licenciement d’un cadre d’une entité d’un groupe est possible par un repré-
sentant légal d’une autre entité du groupe. Le dirigeant ayant prononcé le licenciement ne peut pas être
considéré comme un « tiers » dès lors que la société « mère » à laquelle il appartient supervisait les activités de
la personne licenciée dans l’autre entité (cf. Cour de cassation, chambre sociale, 13 juin 2018, n° 16-23701).
286
2 L’absence d’obligation de reclassement au sein d’une entité étrangère

du groupe en cas de licenciement économique
Les difficultés économiques justifiant des licenciements économiques sont évaluées au seul niveau
national (cf. article L. 1233-3 du Code du travail) et l’obligation de tentative de reclassement prévue à
l’article L. 1233-4 du Code du travail se situe au même niveau. Concernant cette dernière obligation,
la Cour de cassation, dans une décision du 1er juillet 2020 (n° 18-24608), a indiqué que la recherche de
reclassement devait être suffisamment personnalisée.
A été supprimée, fin 2017, l’obligation de reclassement à l’étranger qui découlait à la fois de
l’article L. 1233-4-1 du Code du travail abrogé et de la jurisprudence de la Cour de cassation.
3 Le détachement
Le détachement d’un salarié dans une entité du groupe en France ou à l’étranger est possible
(cf. article L. 1261-3 du Code du travail) sous plusieurs conditions : l’accord du salarié, que la situation soit
temporaire donc non assimilable à une mutation (pas plus de 24 mois), l’accomplissement de déclarations.
Le Code du travail indique explicitement que le détachement « entre entreprises du même groupe » n’en-
traîne pas la destruction du contrat de travail (cf. le 2° de l’article L. 1262-1).
Attention toutefois à ne pas réaliser une « fraude au détachement » (lorsque le véritable lien de subordination
existe en réalité avec une entreprise d’une autre nationalité du groupement que celle prétendue (Cour de
cassation, chambre criminelle, 7 mai 2019, n° 17-86426).
Une obligation de reclassement d’un salarié détaché dans une entité du groupe à l’étranger
découle de l’article L. 1231-5 du Code du travail indiquant dans son alinéa 1er : « Lorsqu’un salarié engagé
par une société mère a été mis à la disposition d’une filiale étrangère et qu’un contrat de travail a été
conclu avec cette dernière, la société mère assure son rapatriement en cas de licenciement par la filiale et
lui procure un nouvel emploi compatible avec l’importance de ses précédentes fonctions en son sein ». Pour
illustration de la condamnation d’un employeur n’ayant pas respecté cette obligation, cf. cour d’appel de
Paris, 3 avril 2019, RG 17-07525.
4 Le prêt de main-d’œuvre et ses limites

Le « prêt de main-d’œuvre » consiste en la mise à disposition d’un salarié, avec son accord et par la signature
d’une convention spécifique, auprès d’une entreprise utilisatrice pour exécuter un travail, et ce, sans que
le contrat de travail ne soit transféré ou suspendu.
Cette pratique est licite si elle est réalisée sans but lucratif (l’entreprise prêteuse ne facture que les salaires,
charges et frais professionnels liés au salarié). Elle est encadrée par les articles L. 8241-1 à L. 8243-3 du
Code du travail qui en indiquent les interdictions (sauf exceptions). Ces articles prévoient en cas d’usage
287
illicite : 2 ans de prison et une amende de 30 000 € pour une personne physique et 150 000 € pour une
personne morale.
À titre d’exception, l’article L. 8241-3 du Code du travail autorise des mises à disposition allant jusqu’à
2 ans dans des petites et moyennes entreprises de moins de 8 ans ou ayant moins de 250 salariés et
lorsque l’entreprise prêteuse appartient à un groupe d’au moins 5 000 salariés. Les opérations de prêt de
main-d’œuvre réalisées dans ces conditions sont réputées ne pas avoir de but lucratif pour les entreprises
utilisatrices, « même lorsque le montant facturé par l’entreprise prêteuse à l’entreprise utilisatrice est infé-
rieur aux salaires versés au salarié, aux charges sociales afférentes et aux frais professionnels remboursés à
l’intéressé au titre de sa mise à disposition temporaire ou est égal à zéro ».
Il convient à tout prix d’éviter les incriminations de « prêt illicite de main-d’œuvre » constitué dès lors que
l’opération est à but lucratif et a pour objet exclusif le prêt de main-d’œuvre (cf. article L. 8241-1 du Code
du travail) ou de « délit de marchandage » consistant en une opération à but lucratif de fourniture de
main-d’œuvre ayant pour effet de causer un préjudice au salarié (cf. article L. 8231-1 du Code du travail).
Dans ce dernier cas, la jurisprudence a indiqué que le prêt de main-d’œuvre entre une société « mère » et
sa « fille », constitutive d’un délit de marchandage, justifiait la rupture du contrat de travail par une prise
d’acte du salarié pouvant ensuite être qualifiée judiciairement de licenciement sans cause réelle et sérieuse
(cf. Cour de cassation, chambre sociale, 18 mai 2011, n° 09-69175).
5 La situation de coemploi
Il peut arriver que certains salariés d’une société membre d’un groupe cherchent à faire reconnaître que
leur employeur serait à la fois l’entité qui les emploie et celle avec laquelle elle entretient des liens étroits
(en particulier en cas de licenciements économiques). La chambre sociale de la Cour de cassation, dans un
arrêt du 25 novembre 2020 (n° 18-13769), a indiqué que le critère (unique) du coemploi (en l’absence d’un
lien de subordination) était l’immixtion permanente d’une société dans la gestion économique et sociale
d’une autre à un degré tel que la première perd toute autonomie.
B Les relations collectives du travail au sein du groupe

Le dialogue social et la représentation des salariés au niveau du groupe peuvent s’exercer aussi bien au
sein de l’instance nationale qu’est le Comité de groupe (1) qu’européenne qu’est le Comité d’Entreprise
Européen (2) mais encore par l’institution de dispositifs d’implication des travailleurs (3) en cas de création
de Sociétés Européennes (S.E.) ou de Sociétés Coopératives Européennes (S.C.E.). Ces relations collectives
permettent parfois, dans le cadre du dialogue social, la conclusion d’accords de groupe (4).
288
1 Le Comité de groupe
Instauré en 1982 et ayant des attributions différentes de celles dévolues au Comité d’Entreprise et au Comité
Social et Économique, le Comité de groupe est régi par les articles L. 2331-1 et suivants du Code du travail.
Cette instance représentative du personnel doit être créée dès lors qu’une entreprise dominante située en
France contrôle une ou plusieurs filiales. Cette obligation existe également lorsque peut être identifiée une
immixtion dépassant le cadre normal d’une entreprise en participation (cf. à ce sujet, Cour de cassation,
chambre sociale, 14 novembre 2019, n° 18-21723).
Il reçoit des informations sur l’activité, la situation financière et les prévisions d’emplois au sein du groupe
et a pour objectif principal d’assurer un dialogue social par « l’expression collective des salariés, permettant
la prise en compte de leurs intérêts dans les décisions relatives à la gestion et à l’évolution économique et
financière ».
Il comprend le chef de l’entreprise dominante et les représentants du personnel des entreprises constitutives
du groupe. Ceux-ci sont désignés pour 4 ans parmi les élus du C.S.E. par les organisations syndicales des
entreprises du groupe. Le nombre maximum de représentants est de 30 ou, lorsque moins de 15 entreprises
du groupe d’au moins 50 salariés possèdent un C.S.E., le nombre de membres du Comité ne peut être
supérieur au double du nombre de ces entreprises (cf. décret n° 2018-921 du 26 octobre 2018). Le Comité
possède la personnalité civile et peut être assisté d’un expert-comptable accédant aussi aux informations
financières des entités étrangères.
La non-constitution ou la non-réunion du Comité de groupe est passible d’une peine de prison d’un an
et d’une amende de 3 750 €. L’atteinte au fonctionnement régulier est lui sanctionné d’une amende de
7 500 € (cf. article L. 2346-1 du Code du travail).
Un accord en son sein peut accepter sa suppression pour transférer ses prérogatives au Comité d’Entreprise
Européen (cf. article L. 2345-1 du Code du travail).
2 Le Comité d’Entreprise Européen

Mis en place en 1994, il est prévu par les articles L. 2341-1 et suivants du Code du travail et doit être mis en
place dans les entreprises « de dimension communautaire », c’est-à-dire employant au moins 1 000 salariés
dans les États membres de la Communauté européenne ou de l’Espace Économique Européen (E.E.E.) et
comportant au moins un établissement employant au moins 150 salariés dans au moins 2 de ces États
(les seuils sont pris en compte pour les 2 années qui précédent la mise en place). Il est mis en place par un
accord signé entre la direction de l’entreprise et un Groupe Spécial de Négociation.
Il est consulté sur des questions touchant plusieurs entités du groupe et doit accéder aux informations utiles
pour formuler des avis consultatifs. Il peut aussi être consulté exceptionnellement lorsque des décisions
sont susceptibles d’impacter l’emploi des salariés et se faire assister par des experts.
289
3 L’implication des travailleurs au sein des S.E. et S.C.E.

L’U.E., en permettant dans sa législation, la création de « groupes européens » possédant la
personnalité morale comme les Sociétés Européennes ou les Sociétés Coopératives Européennes a condi-
tionné leur constitution au respect d’un certain nombre de dispositions sociales (cf. en particulier les
articles L. 2351-1 et suivants et L. 2361-1 et suivants du Code du travail).
La S.C.E. ne peut s’immatriculer qu’après avoir mis en place préalablement un dispositif d’implication des
travailleurs (cf. Directive 2003/72/CE du 22 juillet 2003 « complétant le statut de la société européenne
pour ce qui concerne l’implication des travailleurs »). Il en est de même pour la S.E. (cf. Directive 2001/86/
CE du Conseil du 8 octobre 2001). Les Directives prévoient la mise en place d’un « Groupe Spécial de
Négociation » en charge de déterminer avec les dirigeants, par un accord, les modalités d’implication des
salariés de chaque entité. À défaut d’un accord dans les 6 mois, un régime par défaut est prévu.
Une dernière possibilité de création d’un « groupe européen » est possible sous la forme d’une société issue de
la fusion transfrontalière de sociétés de capitaux. Beaucoup d’auteurs avaient critiqué initialement l’absence
de visibilité sur son incidence sur les instances sociales préexistantes à la fusion. Un texte récent, la Directive
UE 2019/2121 du 27 novembre 2019 modifie celle de 2017 relative aux « transformations, fusions et scissions
transfrontalières » en mettant en avant la nécessité de mieux traiter la question du dialogue social (cf. en
particulier les considérants 4 et 13).
4 Les accords conclus au sein du groupe

Le dialogue social au sein du groupe peut mener à la conclusion d’accords obligatoires (a) ou facultatifs (b).
a Les accords facultatifs au sein du groupe

Les « conventions ou accords de groupe » encadrés par les articles L. 2232-30 à L. 2232-35 du Code du
travail peuvent concerner l’ensemble des négociations prévues au niveau de l’entreprise, laissant
les entreprises choisir à quel niveau elles souhaitent négocier certains thèmes.
Si les accords de groupe ont toujours pu contenir des dispositions plus favorables aux salariés que celles
contenues dans d’autres accords, il leur est aussi possible depuis 2016, s’ils le prévoient expressément,
de déroger de manière défavorable à des droits accordés aux salariés par l’accord de branche
dans des accords d’entreprise ou d’établissement (sauf pour ceux considérés relevant de l’ordre public
conventionnel de la branche).
La négociation est effectuée entre l’employeur de l’entreprise dominante (et des personnes manda-
tées par les autres entreprises) et des « coordinateurs » ou « délégués syndicaux de groupe » issus
des organisations syndicales représentatives de salariés. Pour être adoptés les accords devront être
signés par un ou plusieurs syndicats représentatifs ayant obtenu, au 1er tour des dernières élections profes-
sionnelles au moins 50 % des voix (s’appréciant à l’échelle de l’ensemble des entreprises ou établissements
compris dans le périmètre de l’accord).
290
L’accord de groupe fixe lui-même son champ et ses modalités d’application et doit le faire de
manière précise. La chambre sociale de la Cour de cassation a refusé, dans une décision du 21 mars 2018
(n° 16-21741), que soit étendu à des filiales un accord signé pour le compte de la société « mère » qui ne
fixait pas son champ d’application.
b Les accords obligatoires au sein du groupe

Depuis 2005, la loi rend obligatoire tous les 4 ans la négociation d’un accord relatif à la Gestion Prévisionnelle
des Emplois et des Compétences (G.P.E.C.) dans les entreprises et les groupes d’entreprises comprenant
plus de 300 salariés et celles de dimension communautaire comprenant au moins 150 salariés en France
(cf. articles L. 2242-2 à L. 2242-5 du Code du travail).
III Les règles fiscales applicables au groupe

La fiscalité des groupes se rapporte aux régimes spécifiques de « l’intégration fiscale » (A), « mère-fille » (B)
et de la cession de titres de participations (C).
A Le régime de l’intégration fiscale

L’intégration fiscale consiste à consolider les résultats fiscaux de toutes les sociétés d’un groupe.
Elle permet de réaliser une compensation intégrale des résultats, tant bénéficiaires que déficitaires à l’intérieur
du groupe. Ainsi, certains profits internes peuvent être neutralisés (plus-values sur cessions d’immobilisa-
tions entre sociétés membres) et les résultats déficitaires d’une société du groupe viennent compenser
les bénéfices des autres sociétés. Seule la société « mère » sera redevable de l’impôt pour l’ensemble des
sociétés du groupe.
L’étude de ce régime nécessite d’examiner ses conditions (1), la jurisprudence européenne en la matière (2)
et les modalités de calcul de l’imposition (3).
1 Les conditions pour bénéficier du régime d’intégration fiscale

Ce sont les articles 223 A et suivants du C.G.I. (dernièrement modifiés par l’ordonnance n° 2020-1142
du 16 septembre 2020) qui autorisent le régime juridique de l’intégration fiscale. Il permet de cumuler les
résultats de la société « mère » et des sociétés filiales si plusieurs conditions sont réunies. Si elles le sont,
l’option pour ce régime sera valable pour une durée de 5 ans renouvelable sans limite, et ce, par tacite
reconduction. L’intégration fiscale la plus classique est dite « verticale » mais il en existe également une dite
« horizontale » (elles sont exclusives l’une de l’autre).
291
1re condition : la « société mère » doit détenir de façon continue au moins 95 % du capital de ses « filiales »
(les titres des salariés ne sont pas pris en compte pour le calcul de ce seuil). Cette détention peut être directe
ou indirecte. À noter qu’une société détenant au moins 95 % du capital d’une autre société est considérée
comme détenant la totalité du capital. La détention de 95 % du capital d’une société correspond à la
possession en pleine propriété de 95 % des droits à dividende et de 95 % des droits de vote.
La détention indirecte correspond aux droits détenus par l’intermédiaire d’une ou plusieurs société(s). Elle
est caractérisée en multipliant les taux de participations détenues par les sociétés qui appartiennent à une
même chaîne de participation.
Remarque : la détention de 95 % du capital par la société « mère » doit être réalisée de manière continue
pendant toute la durée de l’exercice. Lorsque ce taux cesse d’être atteint, la filiale concernée est exclue
du périmètre du groupe à compter de la date d’ouverture de l’exercice au cours duquel cet événement
est intervenu.
2e condition : le capital de la « société mère » ne doit pas être lui-même détenu directement à plus de 95 %
par une société soumise à l’I.S. (ou alors la « société mère » pourrait être considérée comme une filiale).
Toutefois, la société « mère » peut être détenue indirectement à 95 % ou plus par une autre personne
morale soumise à l’I.S., dès lors que cette dernière ne détient pas plus de 95 % du capital de la ou des
sociétés intermédiaires.
3e condition : toutes les sociétés concernées doivent être assujetties à l’I.S. en France. Cette imposition
peut résulter soit du droit commun, soit d’une option (cf. article 206 du C.G.I.). Les sociétés exonérées en
partie ou en totalité ne peuvent faire partie d’un groupe.
4e condition : toutes les sociétés concernées doivent clôturer leurs comptes à la même date. Au maximum
une fois tous les 5 ans, les sociétés peuvent décider de toutes changer leurs dates de clôture.
5e condition : le régime de l’intégration fiscale étant un régime optionnel, chacune des sociétés éligibles
souhaitant faire partie du périmètre doit marquer son accord. Il n’est donc pas obligatoire que toutes les
sociétés éligibles l’acceptent pour que le régime s’applique.
6e condition : la société « mère » doit faire connaître son option pour ce régime au plus tard à la date limite
de déclaration du résultat de l’exercice qui précède.
7e condition : la société « mère » est redevable de l’I.S. pour l’ensemble du groupe (« liasse fiscale unique »).
ATTENTION
Ce n’est pas parce que la « société mère » paye pour le groupe que chacune des entités qui fait partie du
périmètre d’intégration fiscale est dispensée d’établir ses comptes, calculer et déclarer son résultat fiscal. De
plus, une convention entre les sociétés intégrées peut décider librement des conditions de répartition finale
de l’impôt entre elles sans porter atteinte à l’intérêt social de l’une d’entre elles. Exemple : si la convention
faisait supporter à une « fille » un impôt supérieur à celui qu’elle aurait acquitté seule (alors que cela serait
possible pour la « mère »), cf. Conseil d’État, 13 octobre 2016, n° 388410.
292
2 La jurisprudence de l’Union européenne en matière d’intégration fiscale

À deux reprises, la jurisprudence de la C.J.U.E. a condamné des législations nationales ayant, selon
elle, une vision trop restrictive des situations rendant possible l’intégration fiscale au regard du
droit communautaire.
Les sociétés étrangères ne peuvent bénéficier du régime d’intégration fiscale mais une société « mère »
française détenue par une société étrangère a le droit d’opter pour le régime fiscal de groupe, si les filiales
donnent leur consentement préalable à l’intégration. Dans une décision du 27 novembre 2008 (Affaire
C-418/07 « Société Papillon c/ Ministère du Budget, des Comptes publics et de la Fonction publique »), la
C.J.C.E. avait déclaré contraire à la liberté d’établissement, le droit français qui excluait du régime d’intégra-
tion fiscale des sous-filiales françaises dès lors qu’elles étaient contrôlées par une société filiale non établie
en France, et même si cela était dans l’U.E. Il est désormais possible d’intégrer au périmètre d’intégration
fiscale une sous-filiale française détenue indirectement par une filiale étrangère.
L’intégration fiscale horizontale, c’est-à-dire entre « sociétés sœurs ou cousines » a été rendue
possible par 3 décisions de la C.J.U.E. du 12 juin 2014 (Affaires C-39/13 ; C-40/13 ; C-41-13). En parti-
culier la Cour a considéré que la législation néerlandaise interdisant l’intégration fiscale entre 2 sociétés aux
Pays-Bas détenues par une « mère » non-résidente, contredisait le principe de la liberté d’établissement. En
France, c’est la loi de finances n° 2014-1655 du 29 décembre 2014 qui a pris en compte cette jurispru-
dence pour admettre l’intégration fiscale horizontale.
Ainsi, les sociétés « sœurs ou cousines » établies en France mais détenues au moins à 95 % par une « société
mère » établie dans l’U.E. ou l’E.E.E. peuvent constituer un groupe fiscal intégré (cf. article 223 A, I, alinéa 2
du C.G.I.). En acceptant la consolidation de leurs résultats, elles renonceront au report de leurs déficits non
imputés. L’accord entre les « sœurs ou cousines » pourra résulter de différents documents et notamment
d’une attestation (Conseil d’État, 25 octobre 2017, n° 394413), mais il conviendra qu’ils soient suffisam-
ment clairs quant aux consentements des membres de l’intégration invoquée (Conseil d’État, 27 mars 2019,
n° 41817).
3 Les modalités d’imposition du résultat du groupe

Le résultat d’ensemble va être déterminé par addition de chacun des résultats des sociétés du périmètre de
l’intégration fiscale mais en appliquant des corrections (notamment pour éviter les doubles impositions) et
des neutralisations (des plus et moins-values réalisées par cessions à l’intérieur du groupe).
Il convient de distinguer selon que le résultat est bénéficiaire (a) ou déficitaire (b).
a Si le résultat d’ensemble est bénéficiaire

Il sera imposé à l’I.S. au taux de droit commun (normal ou réduit en fonction des circonstances).
Le bénéfice d’ensemble est imposable à l’I.S. au nom de la société « mère ». Elle en est la seule redevable
et est passible tant des acomptes que du solde d’impôt.
293
b Si le résultat d’ensemble est déficitaire

Lorsque le résultat d’ensemble fait apparaître un déficit, il constitue une charge pour les exercices suivants.
La société « mère » peut opter soit pour :
• le report en avant des déficits (régime de droit commun, cf. article 223 C du C.G.I.) ;
• le report en arrière (« carry-back ») qui ne peut dépasser 1 million d’euros (somme majorée de 50 %
du bénéfice excédant ce seuil, cf. article 223 G du C.G.I.).
B Le régime « mère-fille »
Ce régime optionnel prévu aux articles 145 et 216 du C.G.I. a pour but principal d’éviter la double imposi-
tion de la « fille » à son niveau puis à celui de sa « mère » en cas de distribution de résultats (en exonérant
d’I.S. chez la « mère » la taxation des dividendes reçus de ses filiales).
1 Les conditions d’obtention du régime « mère-fille »

– la société « mère » comme la filiale doivent être imposables à l’I.S. au taux de droit commun ;
– la société « mère » doit détenir en pleine propriété ou en nue-propriété des titres de participation
correspondant à au moins 5 % du capital de la filiale ;
– la participation doit être sous forme nominative (ou être déposée dans un établissement désigné par
l’administration) ;
– la société « mère » doit avoir détenu 5 % du capital depuis au moins 2 ans.
2 Le fonctionnement du régime « mère-fille »

– c’est la « mère » qui peut opter annuellement (sur la liasse fiscale) pour ce régime ;
– la « mère » sera exonérée du paiement de l’I.S. sur les produits reçus de sa « fille » (dividendes, boni
de liquidation…) ;
– en contrepartie, la « mère » devra réintégrer une quote-part des frais et charges correspondant à 5 %
des dividendes reçus.
Remarque : ce dispositif peut être cumulé avec celui de l’intégration fiscale.
C Le régime fiscal de la cession des titres de participation

Un régime fiscal spécifique s’applique à la cession des titres de participation. Il convient de définir lesquels
(1) avant d’énoncer les règles qui s’appliquent (2).
294
1 Les titres de participation concernés

Il s’agit de ceux détenus par une société imposable à l’I.S. dans une autre société. Trois catégories de titres
sont concernées (cf. articles 39 et 219 du C.G.I.) :
– ceux dont la possession durable est considérée comme utile à l’activité de l’entreprise en permettant
notamment de contrôler ou exercer une influence sur la société émettrice (définition « comptable »
reprise par la jurisprudence du Conseil d’État depuis 2010) ;
Remarque : le Conseil d’État, dans une décision du 20 mai 2016 (n° 392527) a admis qu’un faible
pourcentage de détention du capital de la société émettrice n’interdit pas la qualification de « titres
de participation », dès lors que l’entreprise qui les acquiert entend favoriser sa propre activité.
– ceux permettant de bénéficier du régime « mère-fille » ;
– ceux acquis dans le cadre d’une O.P.A. ou d’une O.P.E. par l’entreprise qui en est l’initiatrice et à
condition que les titres soient inscrits dans un compte ou sous-compte spécial.
2 La fiscalité applicable
Elle correspond à ce qui est indiqué ci-dessous.
Figure 85. La fiscalité applicable à la cession de titres de participation

Long terme Court terme
(titres détenus depuis plus de 2 ans) (titres détenus depuis moins de 2 ans)
Plus-value nette Moins-value nette
(article 219, I a quinquies (article 219, I a quinquies Plus-value nette Moins-value nette
du C.G.I.) du C.G.I.)
0% Elle ne peut ni être imputée Elle est imposable au taux Elle est mise en report et ne
ni reportée (depuis le de droit commun. peut être mise en déduction.
Est pris en compte pour
1er janvier 2007).
la détermination du résultat
imposable une quote-
part de frais et charges
correspondant à 12 %
des plus-values de cession.
295
Chapitre
LES PRINCIPAUX MODES 15
DE COOPÉRATION INTER-ENTREPRISES
Trois modes de coopération inter-entreprises seront envisagés : les G.I.E. et G.E.I.E. (I), la location-gérance
(II) et les contrats d’intérêts communs (III).
I Les G.I.E. et G.E.I.E.

Un Groupement d’Intérêt Économique peut être créé au niveau national (A) comme européen (B).
A Le Groupement d’Intérêt Économique (G.I.E.)

1 Constitution et objet
Le G.I.E., sans être une association ni une société, est une personne morale regroupant au moins
2 associés, personnes physiques et/ou morales. Le groupement doit faire l’objet d’une immatriculation
au R.C.S. et son régime juridique est encadré par les articles L. 251-1 à L. 251-23 du Code de commerce.
Sa vocation n’est pas de réaliser des bénéfices, même si elle peut en réaliser, mais de « faciliter ou développer
l’activité économique (civile, commerciale ou agricole), d’améliorer ou d’accroître les résultats de l’activité
de ses membres » qui demeurent indépendants. Le secteur d’activité des entreprises membres doit donc
être cohérent et compatible avec l’objet du G.I.E.
La plupart du temps, il a pour objet de favoriser un regroupement de sociétés souhaitant coopérer, par
exemple en mutualisant certains moyens informatique, publicitaire, de recherche, de marketing…
Il ne doit cependant pas être un lieu pour favoriser des ententes prohibées par le droit de la concurrence.
Exemple : Décision de l’Autorité de la concurrence du 24 juin 2019 (n° 19-D-12) condamnant des pratiques
d’entente mise en œuvre par des notaires dans le cadre d’un G.I.E.
297
2 Fonctionnement
Les statuts définissent librement les pouvoirs des différents membres, leurs modes de nomina-
tion, la durée de leurs mandats, les formes des A.G. (qui peuvent être convoquées par seulement
¼ des membres), les conditions de vote (en cas de silence des statuts, les décisions doivent être prises à
l’unanimité), leur participation aux frais.
Doivent être nommés un ou plusieurs membres, en qualité d’administrateurs, qui engageront le groupement
à l’extérieur pour les actes entrant dans l’objet social.
Le G.I.E. choisit librement dans ses statuts de se doter ou non d’un capital (variable) et la nature des apports
possibles. En l’absence de capital, et si la facturation de ses services ou ses réserves se révèlent insuffisantes,
il percevra des cotisations de ses membres. Ses membres sont responsables indéfiniment et solidairement
de ses dettes (sauf si une convention avec un tiers limite cette responsabilité). Il doit comporter un organe
de surveillance d’au moins 2 personnes : un ou plusieurs contrôleurs de gestion, personnes physiques
nommées par l’assemblée mais pas forcément membres du G.I.E.
Les conditions de retrait sont fixées librement par les statuts. Dans une décision du 11 mai 2017
(n° 14-29717), la chambre commerciale de la Cour de cassation a considéré que ces modalités échap-
paient au contrôle des dispositions du Code de commerce relatives au « déséquilibre significatif ».
En cas de solde bénéficiaire à la clôture de l’exercice comptable, celui-ci est réparti entre les membres
(selon les règles prévues par les statuts) mais ils n’ont aucun droit sur les réserves constituées (cf. chambre
commerciale de la Cour de cassation, 19 janvier 2016, n° 14-19796).
3 Les régimes fiscal et social

Le G.I.E. lui-même n’est pas imposable mais les éventuels bénéfices sont à déclarer par chacun
des membres au titre de l’I.R. ou de l’I.S. (les dépenses engagées pour le faire fonctionner pouvant être
déduites du résultat).
Du point de vue social, les membres peuvent opter pour l’un des 2 régimes suivant :
– régime non-salarié, lorsqu’il n’y a pas d’activité salariée exercée dans le G.I.E. (cotisation uniquement
à hauteur des bénéfices) ;
– régime salarié, en cas de rémunération perçue du G.I.E. et d’une activité salariée majoritaire.
B Le Groupement Européen d’Intérêt Économique (G.E.I.E.)

Son régime juridique découle à la fois des droits nationaux des entités qui le composent (en France,
les articles L. 251-1 à L. 251-12 et R. 251-1 à R. 251-3 du Code de commerce), du droit de l’U.E. (Règlement
(C.E.E.) n° 2137/85 du 25 juillet 1985 applicable depuis 1989) et du contenu de ses propres statuts.
298
Chapitre 15 - Les principaux modes de coopération inter-entreprises
• Constitution et objet
Première forme de groupement européen, le G.E.I.E., sans être une association ni une société, est une
personne morale regroupant au moins 2 associés, personnes physiques et/ou morales ayant leur
siège dans au moins 2 pays de l’U.E. Le siège du G.E.I.E. doit lui-même se situer dans un État membre
de l’U.E. ou de l’E.E.E.
Il choisit librement dans ses statuts de se doter ou non d’un capital et la nature des apports
possibles (en numéraire, en industrie ou en nature).
Sa vocation n’est pas de réaliser des bénéfices, même s’il peut en réaliser. Il participe à la coopération
transnationale des entreprises, au développement de l’activité économique de ses membres et à améliorer
ou à accroître les résultats de cette activité.
• Fonctionnement
Le G.E.I.E. doit comporter au moins 2 organes : les membres agissant collégialement et le ou les
gérants(s) (personne physique morale membre du G.E.I.E. ou tiers) qui engage(nt) la personne morale vis-
à-vis des tiers (même pour les actes qui n’entrent pas dans l’objet du groupement). Les administrateurs
sont civilement responsables envers les tiers et le groupement et pénalement responsables des
infractions qu’ils commettent à l’occasion de leurs fonctions.
Chaque membre dispose d’une voix, sauf dispositions statutaires contraires (sans pour autant qu’un seul
membre puisse détenir la majorité des voix). Les membres sont responsables indéfiniment et solidairement
des dettes du G.E.I.E.
Il ne peut :
– employer plus de 500 personnes ;
– lui-même être membre d’un autre G.E.I.E. ;
– servir à l’exercice de nouvelles activités ;
– exercer une activité libérale ;
Son statut fiscal dépend du droit fiscal de chacun des États concernés.
II La location-gérance
Encadrée par les articles L. 144-1 à L. 144-13 du Code de commerce, la location-gérance résulte d’un
contrat permettant au propriétaire d’un fonds de commerce (bailleur) d’en confier l’exploitation à un tiers
(locataire-gérant).
Le contrat le plus souvent conclu pour un an et renouvelable par tacite reconduction. Dans les 15 jours de
sa signature, il fait l’objet d’une publicité dans un J.A.L.
Ce contrat instaure entre eux un certain nombre de droits et obligations réciproques (A) et de régimes
social et fiscal spécifiques (B).
299
A Les droits et obligations générés par la location-gérance

La location gérance confère des droits et obligations aux contractants (1) mais aussi à certains tiers (2).
1 Les droits et obligations du propriétaire du fonds et du locataire-gérant

Figure 86. Les droits et obligations du propriétaire et du locataire-gérant
dans le cadre de la location-gérance
Droits et obligations du propriétaire du fonds
Droits
– Il reste propriétaire du fonds tout en pouvant en obtenir des revenus. Remarque : depuis juillet 2019, le fonds n’a plus
à avoir été exploité depuis 2 ans pour pouvoir être mis en location ;
– il percevra une redevance versée par le locataire-gérant et déterminée librement par les parties, fixe ou indexée sur
le C.A. et les bénéfices. La chambre commerciale de la Cour de cassation a toutefois indiqué dans une décision du
18 mars 2020 (n° 18-22050 et 18-22052), qu’une clause ne prévoyant qu’une révision possible à la hausse est nulle ;
– il n’a pas à verser d’indemnités au locataire-gérant au moment de la récupération du fonds.
Obligations
– S’il détient un bail commercial exigeant une exploitation personnelle, il doit demander l’autorisation au propriétaire
des locaux ;
– il doit mettre à disposition du locataire-gérant tous les éléments utiles à une « jouissance paisible » du fonds.
Droits et obligations du locataire-gérant
Droits
Il bénéficie :
– d’une garantie des vices cachés ;
– d’une garantie d’éviction ;
– d’une garantie « du fait personnel » (il s’agira en fait d’une clause de non-concurrence).
Obligations
– Il doit détenir la capacité commerciale (cf. article L. 144-2 du Code de commerce) ;
– il doit s’inscrire au R.C.S. (ou au Répertoire des métiers s’il s’agit d’un établissement artisanal) ;
– il doit respecter l’activité du fonds et ne pas en modifier l’activité sans autorisation ;
– il peut être amené à effectuer un dépôt de garantie (relatif au paiement des redevances et au maintien de la valeur
du fonds) ;
– il doit restituer le fonds au terme du contrat.
300
Chapitre 15 - Les principaux modes de coopération inter-entreprises
2 Les droits reconnus à certains tiers

Au moment de la mise en location du fonds, les dettes du loueur du fonds peuvent être déclarées
immédiatement exigibles par le tribunal de commerce, s’il estime que la location-gérance met en péril
leur recouvrement (cf. article L. 144-6 du Code de commerce).
La fin de la location-gérance rend immédiatement exigibles les dettes afférentes à l’exploitation du fonds
Jusqu’à la publication du contrat de location-gérance, le bailleur est solidairement responsable des dettes
(y compris fiscales) que ce dernier a contracté à l’occasion de l’exploitation du fonds.
B Le régime social et le régime fiscal de la location-gérance

Il existe un régime social (1) et fiscal (2) spécifiques à la location-gérance.
1 Le régime social de la location-gérance

En application de l’article L. 1224-1 du Code du travail, le locataire-gérant reprend les contrats de travail
qui suivent le fonds et, à la fin de la location-gérance, restitue le fonds au bailleur qui doit également
reprendre les salariés. Encore faut-il, pour que cette obligation s’applique, que le fonds restitué dispose d’une
clientèle effective permettant de poursuivre son exploitation (cf. Cour de cassation, chambre commerciale,
9 juillet 2019, n° 18-12373).
2 Le régime fiscal de la location-gérance

La location-gérance constitue un simple changement de mode d’exploitation et n’entraîne donc pas
les conséquences fiscales d’une cessation d’entreprise.
Les redevances versées dans le cadre de la location-gérance, assimilables à des B.I.C., sont taxables au titre
de l’I.R. et soumises à T.V.A.
Le locataire-gérant peut déduire de son bénéfice les redevances versées. Cependant, les déductions ne
doivent pas être excessives, afin d’éviter que l’administration fiscale les assimile à la dissimulation d’une
cession du fonds de commerce.
Le régime d’exonération des plus-values de l’article 238 quindecies du C.G.I. est applicable en cas de rachat
du fonds par le gérant (cf. figure 92).
301
III Le contrat d’intérêts communs

Il s’agit d’un mandat par lequel mandataire et mandant ont tous les deux un intérêt commun dans le
développement d’une affaire et de sa clientèle. Il peut s’agir d’un contrat de franchise ou d’un contrat de
distribution. Ainsi l’alinéa 1er de l’article L. 134-4 du Code de commerce indique-t-il : « Les contrats inter-
venus entre les agents commerciaux et leurs mandants sont conclus dans l’intérêt commun des parties ».
Contrairement au mandat classique, il n’est pas révocable par la volonté d’une seule partie mais par un
accord réciproque, l’application d’une clause du contrat ou une décision judiciaire. La révocation entraîne
pour le mandant, à moins qu’il n’ait commis une faute, le droit à une indemnisation du mandataire.
302
Chapitre
LA RESTRUCTURATION 16
DE L’ENTREPRISE
Une ou plusieurs fois dans son existence, une entreprise peut être amenée à se restructurer. Les raisons
possibles sont plurielles : volonté de se développer, de réaliser des économies d’échelle, de s’adapter son
environnement et à la concurrence, nécessité de passer un cap difficile. Les modes de restructuration sont
multiples : fusions (I), apports partiels d’actifs (II), scissions (III), T.U.P. (IV).
I Les fusions de sociétés

Elles résultent de plusieurs conditions (A) en entraînent des conséquences sociales et fiscales spécifiques (B).
A Les conditions et effets des opérations de fusion

L’opération de fusion (cf. article L. 236-1 du Code de commerce) est celle qui va permettre à plusieurs
entreprises de n’en faire, au final, plus qu’une. Elle peut résulter de 2 modes :
– par « fusion-absorption » : une société « absorbante » (dont la personnalité morale va subsister) va
absorber une société « absorbée » (dont la personnalité morale va disparaître) ;
– par « dissolution » : les entités existantes disparaissent au profit d’une seule (ou plusieurs) créée(s) à
cette occasion.
1 Les conditions de l’opération de fusion

Cette opération est ouverte à toute forme de société, y compris de natures juridiques différentes.
En même temps que la demande d’inscription modificative faite au greffe de l’une des sociétés bénéficiaires,
une déclaration de conformité signée par chacun des dirigeants des sociétés concernées doit être
déposée au greffe du Tribunal de commerce de chaque société concernée (cf. articles L. 236-6 et
R. 236-4 du Code de commerce). Elle concerne notamment les S.A., S.A.S., S.E. et les fusions transfronta-
lières. Elle décrit les actes accomplis en vue de la fusion et atteste que l’opération a été réalisée en conformité
303
avec les textes en vigueur. Le non-respect de cette formalité entraînerait la nullité de l’opération de fusion
Remarque : sont dispensées de cette formalité, en cas de fusion de droit interne, les S.A.R.L. et, depuis la
loi dite « P.A.C.T.E. » n° 2019-486 du 22 mai 2019, les S.A.S. et S.C.A.
1re étape : rédaction et signature d’un projet par les dirigeants des entités concernées, intitulé « Traité de
fusion ». Ses mentions obligatoires sont énumérées à l’article R. 236-1 du Code de commerce : forme,
dénomination et siège social de toutes les sociétés participantes ; motifs, buts et conditions de la fusion ;
désignation et évaluation de l’actif et du passif dont la transmission aux sociétés absorbantes ou nouvelles
est prévue ; modalités de remise des parts ou actions ; dates auxquelles ont été arrêtés les comptes des
sociétés intéressées utilisés pour établir les conditions de l’opération ; rapport d’échange des droits sociaux
et, le cas échéant, le montant de la soulte ; montant prévu de la prime de fusion ou de scission ; droits
accordés aux associés ayant des droits spéciaux et aux porteurs de titres autres que des actions ainsi que,
le cas échéant, tous avantages particuliers.
Le projet de fusion doit faire l’objet pour chaque société concernée d’un avis inséré au B.O.D.A.C.C. sauf en
cas d’une publication, au moins 30 jours avant l’A.G., sur le site Internet de la société (cf. articles R. 236-2
et R. 236-2-1 du Code de commerce). En outre, au cas où l’une des sociétés concernées fait appel publi-
quement à l’épargne ou si l’ensemble des actions de l’une d’entre elle ne revêt pas la forme nominative,
un avis doit être inséré au Bulletin des annonces légales obligatoires.
Autres publicités
Font également l’objet de publicités : la dissolution de la société absorbée, les modifications statutaires de
la société absorbante (augmentation de capital), la création éventuelle de la société nouvelle.
2e étape : nomination par le Tribunal de commerce, sur demande des dirigeants de la société absorbée,
d’un ou (plusieurs) commissaire(s) à la fusion. Il peut s’agir d’un commissaire aux comptes, d’une personne
figurant sur une liste d’experts près la cour d’appel ou le Tribunal. La société absorbante doit également
en nommer un qui peut être le même.
Le (ou les) commissaire(s) à la fusion va (vont) : établir un rapport écrit relatif à la fusion qui sera mis à
la disposition des actionnaires au moins 30 jours avant l’A.G.E. Le rapport a notamment pour objet de
définir les modalités de la fusion et de vérifier que les valeurs relatives attribuées aux actions des sociétés
participant à l’opération sont pertinentes et que le rapport d’échange est équitable (cf. article L. 236-10
304
Chapitre 16 - La restructuration de l’entreprise
Figure 87. La désignation obligatoire ou facultative du (ou des) commissaire(s) à la fusion

Commissaire à la fusion obligatoire Commissaire à la fusion facultatif
En cas de fusion entre 2 sociétés par actions. En l’absence à l’opération d’une S.A.R.L. ou d’une société
par actions.
En cas de fusion entre une société par action et une S.A.R.L. Lorsque la société absorbante détenait déjà la totalité
ou au moins 90 % du capital de la société absorbée
(cf. articles L. 236-11 et L. 236-11-1 du Code de
commerce). La fusion est alors dite « simplifiée ».
Remarques :
– La décision de ne pas désigner un commissaire à la fusion, peut être prise à l’unanimité par les actionnaires de toutes
les sociétés participants à l’opération (cf. article L. 236-10 II du Code de commerce).
– Le commissaire à la fusion engage sa responsabilité vis-à-vis des tiers des fautes qu’il pourrait commettre à l’occasion
de sa mission.
Chaque C.A. ou directoire des entités concernées doit expliquer et justifier le projet d’un point de vue
juridique et économique, dans un rapport écrit.
3e étape : les A.G.E. des entités concernées devront délibérer aux conditions légales et statutaires correspon-
dant aux décisions entraînant une modification statutaire. En cas de nullité de ces délibérations, l’opération,
sauf régularisation, sera elle-même nulle (cf. article L. 235-8 du Code de commerce).
Depuis la loi dite « P.A.C.T.E. » n° 2019-486 du 22 mai 2019 (cf. article L. 236-9 du Code de commerce), lorsque
la valeur de la société absorbée est peu importante par rapport à celle absorbante, l’A.G.E. d’une société par
actions peut déléguer au C.A. administration ou au directoire le pouvoir de décider :
– la fusion (pour une durée maximum de 26 mois) ;
– les modalités définitives du projet de fusion (pour une durée maximum de 5 ans) ;
– une augmentation de capital attribuant des titres aux associés de la société absorbée.
Remarque : lorsque la fusion intervient entre une entité possédant 100 %, ou au moins 90 % du capital
d’une autre, l’A.G.E. est inutile, à moins que des actionnaires de la société absorbante représentant au
moins 5 % du capital social ne réclament en justice la désignation d’un mandataire pour qu’il convoque
une A.G.E. chez la société absorbante qui devra se prononcer sur le projet de fusion (cf. articles L. 236-11
et 236-11-1 du Code de commerce).
2 Les effets de l’opération de fusion

En cas de « fusion-absorption », la fusion prend effet à compter de la dernière A.G. qui a
approuvé l’opération sauf autre date prévue par le contrat de fusion mais qui ne peut être antérieure à
la date de clôture du dernier exercice clos de la société « absorbée » ni postérieure à la date de clôture de
l’exercice en cours de la société « absorbante ».
En cas de « dissolution », la fusion prend effet à compter de l’immatriculation au R.C.S. de la société (ou
de la dernière concernée si plusieurs sociétés sont créées).
305
L’opération de fusion va avoir 3 conséquences principales :

– la transmission universelle du patrimoine (étudiée infra) ;
Remarque relative aux « créanciers obligataires » : la société absorbante va devenir débitrice des créan-
ciers non obligataires. Les créanciers dont les créances sont antérieures à la publicité de l’opération
disposent d’un « droit d’opposition » au projet de fusion qu’ils peuvent exercer au greffe du Tribunal
de commerce dans les 30 jours de la dernière insertion au J.A.L.
– la dissolution sans liquidation de la société absorbée ;
– des échanges de droits sociaux. Les associés de la société absorbées vont automatiquement acquérir
la qualité d’associés de la société absorbante. C’est là l’une des conditions même de validité de l’opé-
ration. Il est possible toutefois qu’une soulte soit versée en espèces mais à la condition qu’elle reste
inférieure à 10 % des nouveaux droits sociaux attribués.
Remarques :
– pour la Cour de cassation (cf. décision de la chambre commerciale n° 19-11906 du 7 juillet 2021),
une société absorbante peut agir en paiement d’une créance de la société absorbée dès la date de
l’assemblée générale ayant décidé de la fusion-absorption qui entraîne la transmission universelle de
patrimoine ;
– les mandats des dirigeants de la société absorbée s’arrêtent ;
– pendant une période maximum de 3 ans à compter de la fusion, le nombre d’administrateurs ou de
membres du conseil de surveillance peut atteindre 24.
Il est à noter un revirement de la chambre criminelle de la Cour de cassation, qui, dans un arrêt du
25 novembre 2020 (n° 18-86955), reconnaît la transmission de la responsabilité pénale de la société absorbée
à la société absorbante.
B Les conséquences sociales et fiscales des opérations de fusion

La fusion va avoir des conséquences sociales (1) et fiscales (2).
1 Les conséquences sociales de l’opération de fusion

Concernant les contrats de travail, l’article L. 1224-1 du Code du travail prévoit que tous ceux en cours au
jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise.
Concernant les conventions collectives et les accords d’entreprise, par combinaison des articles L. 2261-14
et L. 2261-9 du Code du travail, ils produisent des effets jusqu’à l’entrée en vigueur de ceux substitués ou,
à défaut, pendant un an à compter de la durée du préavis de dénonciation (qui est de 3 mois).
306
2 Les conséquences fiscales de l’opération de fusion

Le « régime de droit commun » assimile l’opération à une cessation d’entreprise et impose pour la société
absorbée les bénéfices d’exploitation non encore taxés (y compris ceux antérieurs différés) et les plus-values
réalisées sur les éléments de l’actif de la société fusionnée.
Depuis le 1er janvier 2019, les droits d’enregistrement ont été supprimés (cf. article 816 du C.G.I.).
Une dispense de T.V.A. s’applique (cf. article 257 Bis du C.G.I.).
Le « régime de faveur » prévue à l’article 210 A du C.G.I. (cf. également BOFIP BOI-IS-FUS-10-20-20-20190410
du 10 avril 2019) permet de neutraliser plus-values et provisions (ne seront pas soumises à l’I.S. les
plus-values nettes et les profits dégagés sur l’ensemble des éléments d’actif apporté) à condition de
répondre à plusieurs obligations :
– l’opération ne doit pas pouvoir être considérée comme constitutive d’une fraude ou d’une évasion
fiscales (cf. article 210-0-A du C.G.I.) ;
– les sociétés concernées doivent toutes être soumises à l’I.S. et avoir leur siège social en France, dans
l’U.E. ou un pays ayant conclu avec la France une convention fiscale prévoyant une clause d’assistance
administrative en vue de lutter contre la fraude et l’évasion fiscales ;
– les apports concernés peuvent uniquement être ceux provenant d’actions ou de parts sociales ;
– la société absorbante doit :
• reprendre à son passif les provisions dont l’imposition est différée ainsi que la réserve spéciale où
la société absorbée a porté les plus-values à long terme soumises antérieurement au taux réduit de
10 %, de 15 %, de 18 %, de 19 % ou de 25 % ainsi que la réserve où ont été portées les provisions
pour fluctuation des cours,
• se substituer à la société absorbée pour la réintégration des résultats dont la prise en compte avait
été différée pour l’imposition de cette dernière,
• calculer les plus-values réalisées ultérieurement à l’occasion de la cession des immobilisations non
amortissables qui lui sont apportées d’après la valeur qu’elles avaient, du point de vue fiscal, dans
les écritures de la société absorbée,
• réintégrer dans ses bénéfices imposables les plus-values dégagées lors de l’apport des biens
amortissables,
• inscrire à son bilan les éléments autres que les immobilisations pour la valeur qu’ils avaient, du point
de vue fiscal, dans les écritures de la société absorbée.
Remarque : une rétroactivité est possible concernant l’I.S. si le traité de fusion comprend une clause en ce
sens. Elle peut remonter jusqu’à la date d’ouverture de l’exercice en cours de la société absorbante si elle
est postérieure.
Formalités postérieures à l’opération

(cf. article 54 septies I du C.G.I.)
– Annuellement, un état de suivi des plus-values en sursis d’imposition doit être joint à la liasse fiscale (à
déposer au centre des impôts dans les 45 jours de la T.U.P.) ;
– doit être établi un registre des plus-values sur éléments d’actifs non amortissables et mis à disposition de
l’administration.
307
3 La Société Européenne comme alternative aux difficultés que posent la fusion

entre sociétés de nationalités différentes ?
Le statut de la Société Européenne (S.E.) est issu du Règlement européen (CE) n° 2157/2001 du Conseil du
8 octobre 2001 complété par la Directive 2001/86/CE (de la même date) sur l’implication des travailleurs.
Il est entré en vigueur en 2004. Ce sont les articles L. 229-1 à L. 229-15 du Code commerce qui régissent
en France les Sociétés Européennes.
a Les différentes formes de constitution d’une Société Européenne

Cette forme particulière de S.A. peut résulter :
– de la fusion d’au moins 2 S.A. (si elles sont établies dans 2 pays différents de l’U.E.) ;
– d’une société holding (pour des S.A. ou S.A.R.L.) ;
– d’une transformation d’une S.A. de droit national ;
– la création d’une filiale commune à plusieurs sociétés.
Elle présente pour intérêt de soumettre l’entité à des règles unifiées. Toutefois, les droits nationaux
s’appliquent de façon superposée au droit de l’U.E.
b Les avantages et inconvénients de la Société Européenne

Les avantages et inconvénients peuvent ainsi être présentés.
Figure 88. Les avantages et inconvénients de la Société Européenne

Les inconvénients
Le formalisme à respecter : rédaction des statuts, publication d’un avis de constitution au J.O.U.E., immatriculation
où la société possède son siège social (et qui doit correspondre au lieu de son administration centrale) et réunion
d’une importante documentation.
Le statut juridique de la S.E. n’est pas totalement unifié par les textes européens. Ceux-ci se superposent dans chaque pays
à des règles nationales.
Le capital minimum est de 120 000 €.
Les avantages
Dans ses statuts, la S.E. peut opter soit pour une gouvernance avec un organe d’administration, soit pour un organe
de direction et un organe de surveillance.
Après 2 ans, la S.E. peut se transformer en S.A.
Les avantages en cas de constitution par fusion
La S.E. présente notamment pour avantages de faciliter la fusion puisqu’il est inutile de créer une forme juridique
nouvelle et puisque le transfert du siège social est automatique (contournant ainsi l’obstacle des législations nationales
refusant que le transfert puisse permettre la continuité de la personne morale initiale).
Lorsqu’elle est née d’une fusion, la S.E. est imposée selon les règles de l’État où se situe son siège social après
compensation des pertes subies par un des établissements situés dans un État membre et les bénéfices réalisés
par d’autres établissements situés dans d’autres États membres.
308
Remarques : en France, une cinquantaine de sociétés ont fait le choix de cette forme sociale et comme en
2021 plusieurs décidaient de devenir des S.E. (exemples : « Total », « Valéo »).
II Les apports partiels d’actifs

Dans le cadre de cette opération l’apporteur ne disparaît pas mais transmet uniquement une
branche complète d’activité (avec son actif et son passif).
Remarque : lorsque l’objet social de la société qui réalise l’apport partiel d’actif est modifié, l’opération sera
soumise au régime des fusions-acquisitions.
Concernant le régime fiscal applicable : cf. celui décrit pour la fusion.
Depuis la loi dite « P.A.C.T.E. » n° 2019-486 du 22 mai 2019 : lorsque la société qui apporte les actifs détient
100 % du capital de la société bénéficiaire, ne sont plus nécessaires, ni une A.G.E. pour approuver l’apport,
ni la désignation d’un commissaire aux apports mais à condition que toutes les sociétés concernées soient
par actions.
III Les scissions de sociétés

La « scission » (opération prévue à l’alinéa 2 de l’article L. 236-1 du Code de commerce) consiste à trans-
mettre le patrimoine d’une société entre plusieurs autres déjà existantes ou créées pour l’occasion.
A Le régime juridique applicable

Il est quasiment identique à celui de la fusion.
L’alinéa 2 de l’article L. 236-22 du Code de commerce organise un régime simplifié lorsque la scission
concerne une société détenue pour l’intégralité de son capital par la société bénéficiaire : des A.G.E. des
sociétés concernées sont inutiles comme l’établissement d’un rapport par le C.A. ou le directoire.
B Les conséquences sociales et fiscales des opérations

de scission
La scission va avoir des conséquences sociales (1) et fiscales (2).
309
1 Les conséquences sociales de l’opération de scission

Cf. les conséquences décrites à l’occasion de la fusion.
2 Les conséquences fiscales de l’opération de scission

Pour l’administration fiscale, la scission s’apparente pour la société scindée à une cessation d’entreprise
justifiant la taxation des bénéfices et plus-values latentes :
– un régime fiscal « de faveur de plein droit » (cf. article 210-0-A du C.G.I.) s’applique lorsque :
• la société scindée transmet tout son patrimoine contre l’attribution aux associés de la société scindée
de titres de la société bénéficiaire, proportionnellement à leurs apports (une soulte ne devant pas
dépasser 10 % de la valeur nominale des titres est cependant possible),
• il n’est pas échangé des titres de la société bénéficiaire contre ceux de celle scindée lorsqu’ils sont
détenus par l’une d’entre elles ;
– un régime fiscal « de faveur sur agrément » (cf. articles 210 B et 210 C du C.G.I.) s’applique lorsque l’en-
semble des conditions suivantes sont respectées :
• l’opération doit être justifiée par un motif économique et une association formalisée par un enga-
gement des parties à conserver les titres au moins 3 ans,
• l’opération n’a pas pour objectif la fraude ou l’évasion fiscales,
• les modalités de l’opération rendront possible l’imposition future des plus-values mises en sursis
d’imposition.
IV Les opérations de Transmission Universelle

de Patrimoine de sociétés
Il convient de définir l’opération (A) avant d’en mesurer les conséquences (B).
A L’opération de T.U.P.
La T.U.P. est l’opération par laquelle une société « mère » détenant 100 % du patrimoine de sa
« fille » l’absorbe, entraînant pour cette dernière sa dissolution sans liquidation.
L’alinéa 3 de l’article 1844-5 du Code civil indique que la dissolution entraîne la T.U.P. sans liquidation à
un associé unique (qui doit être une personne morale).
310
L’opération est obligatoire pour fermer une société unipersonnelle dont l’associé unique serait une société
commerciale.
Peu de formalisme s’impose :
– dépôt par l’associé unique d’une déclaration de dissolution au service des impôts ;
– publication de la décision de dissolution dans un J.A.L. faisant courir un droit d’opposition des créan-
ciers de la société à absorber (qui craindraient de ne pas être remboursés par le nouveau débiteur)
durant 30 jours ;
– enregistrement de la formalité au R.C.S. ;
– inscription modificative au R.C.S. et publication au B.O.D.A.C.C. ;
– déclaration de radiation au R.C.S.
La T.U.P. devient effective après écoulement du délai d’opposition des créanciers ou rejet par le juge de
leur opposition.
B Les conséquences de la T.U.P.

Il convient de distinguer ce qui est transmis (1) et ce qui ne l’est pas (2).
1 L’étendue de ce qui est transmis

En principe, l’intégralité des droits (actifs) et des obligations (passif) s’est transmise.
Une instance commencée par la société absorbée peut être poursuivie par la société absorbante
(cf. Cour de cassation, chambre commerciale, 13 mars 2019, n° 17-20252).
En cas de reprise, la responsabilité civile de la société absorbée peut être transmise à celle
absorbante. Dans une décision du 14 mars 2019 (Affaire C 724-17), la C.J.U.E. a appliqué sa notion de
« l’entreprise » et de la « continuité économique » en considérant que les actions civiles en répara-
tion introduites par des victimes de pratiques anticoncurrentielles par des entreprises dont plusieurs
avaient été reprises par des sociétés acquéreuses pouvaient être dirigées contre les acquéreurs.
RESPONSABILITÉ PÉNALE EN CAS DE FUSION-ABSORPTION ?

La jurisprudence manque parfois de cohérence. Ainsi, suite à une fusion-absorption, la chambre criminelle
de la Cour de cassation (n° 02-86376 du 14 octobre 2003 et n° 16-80366 du 25 octobre 2016) considère que la
société absorbante ne peut être tenue pénalement responsable des actes de la société absorbée mais, pour
la C.J.U.E., la fusion entraîne la transmission de l’obligation de payer une amende infligée par une décision
définitive après la fusion pour des infractions commises avant celle-ci par la société absorbée (C.J.U.E.,
5 mars 2015, Affaire 343/13).
La C.E.D.H., elle, a indiqué dans une décision du 1er octobre 2019, n° 37858/14 (« Carrefour France c/ France »)
qu’une sanction prononcée sur le fondement du principe de la continuité économique et fonctionnelle d’une
entreprise ne portait pas atteinte au principe de la personnalité des peines.
311
2 Les éléments exclus de la transmission

Plusieurs éléments ne sont toutefois pas automatiquement transmis (de plein droit ou du fait de
dispositions conventionnelles) :
– les contrats intuitu personae (exemples : clauses particulières relatives aux titres de sociétés de
personnes, aux marques et brevets) ;
– certains cautionnements.
1. Dans un groupe, la société « mère » est celle qui détient entre 10 et 50 % du capital d’une autre !
2. La première déclaration de seuil doit être réalisée à compter de 30 % de détention du capital !
3. La loi rend obligatoire tous les 3 ans la négociation d’un accord relatif à G.P.E.C. dans une entreprise de
dimension communautaire !
4. Le groupe est immatriculé au greffe du Tribunal de commerce de l’entité qui a réalisé, l’année qui précède,
le plus important C.A. !
5. Seules les S.A. sont dispensées d’avoir à réaliser une Déclaration de conformité en cas de fusion de droit
interne !
6. Suite à une fusion, le nombre maximum d’administrateurs ou de membres du conseil de surveillance peut
passer à 22 durant 2 ans !
7. Une opération de scission entraîne automatiquement le licenciement économique des salariés de la société
scindée !
Correction
1. Dans un groupe, la société « mère » est celle qui Faux. Elle ne détient alors qu’une « participation ». La société
détient entre 10 et 50 % du capital d’une autre ! mère est celle qui détient plus de 50 % du capital.
2. La première déclaration de seuil doit être réalisée Faux. 5 %.
à compter de 30 % de détention du capital !
3. La loi rend obligatoire tous les 3 ans la négociation Faux. Tous les 4 ans.
d’un accord relatif à G.P.E.C. dans une entreprise
de dimension communautaire !
4. Le groupe est immatriculé au greffe du Tribunal de Faux. Le groupe n’a pas la « personnalité morale » et ne fait
commerce de l’entité qui a réalisé, l’année qui précède, donc l’objet d’aucune immatriculation propre.
le plus important C.A. !
312

5. Seules les S.A. sont dispensées d’avoir à réaliser Faux. Il s’agit uniquement des S.A.R.L., S.A.S. et S.C.A.
une Déclaration de conformité en cas de fusion de droit
interne !
6. Suite à une fusion, le nombre maximum Faux. Il peut passer à 24 durant 3 ans.
d’administrateurs ou de membres du conseil
de surveillance peut passer à 22 durant 2 ans !
7. Une opération de scission entraîne automatiquement Faux. L’article L. 1224-1 du Code du travail prévoit que
le licenciement économique des salariés de la société tous les contrats en cours au jour de la modification
scindée ! subsistent entre le nouvel employeur
et le personnel de l’entreprise.
1. En cas de licenciement économique, à quel niveau sont évaluées les difficultés économiques rencontrées ?
2. Quel est l’objet d’un G.I.E. ?
3. L’avis du Comité d’Entreprise Européen est-il consultatif ou décisionnaire ?
4. Que présume le Code du commerce lorsqu’une société détient au moins 40 % des droits de vote dans une
autre et qu’aucun autre associé ne détient une fraction supérieure ?
5. Quelle est la durée légale du contrat de location-gérance ?
6. Quel est le rôle du commissaire à la fusion ?
7. En cas de fusion, quel est l’effet escompté du « régime de faveur » ?
8. Dans le cadre de la constitution d’un groupe, quelle solution peut-on envisager pour contourner l’obstacle
d’une législation nationale refusant que le transfert permette la continuité de la personne morale initiale ?
9. Au nom de quel principe, la C.J.U.E. considère-t-elle que la responsabilité civile d’une société absorbée
peut être transmise à celle absorbante ?
Correction
Questions Réponses
1. En cas de licenciement économique, à quel niveau Au niveau national.
sont évaluées les difficultés économiques rencontrées ?
2. Quel est l’objet d’un G.I.E. ? « Faciliter ou développer l’activité économique, d’améliorer ou
d’accroître les résultats de l’activité
de ses membres ».
3. L’avis du Comité d’Entreprise Européen est-il consultatif Consultatif.
ou décisionnaire ?
313
Questions Réponses
4. Que présume le Code du commerce lorsqu’une société L’existence d’une situation de contrôle.
détient au moins 40 % des droits de vote dans une autre et
qu’aucun autre associé ne détient une fraction supérieure ?
5. Quelle est la durée légale du contrat de location-gérance ? Il n’y en a pas, les parties en fixent librement la durée (elle est
habituellement d’un an renouvelable par tacite reconduction).
6. Quel est le rôle du Commissaire à la fusion ? Établir un rapport écrit relatif à la fusion définissant notamment
ses modalités et permettant de vérifier que les valeurs relatives
attribuées aux actions des sociétés participant à l’opération sont
pertinentes
et que le rapport d’échange est équitable.
7. En cas de fusion, quel est l’effet escompté Neutraliser les plus-values et provisions.
du « régime de faveur » ?
8. Dans le cadre de la constitution d’un groupe, quelle solution La création d’une S.E.
peut-on envisager pour contourner l’obstacle d’une législation
nationale refusant que le transfert permette la continuité de la
personne morale initiale ?
9. Au nom de quelles notions, la C.J.U.E. considère-t-elle que la Celle de « l’entreprise » et de sa « continuité économique ».
responsabilité civile d’une société absorbée peut être transmise
à celle absorbante ?
314
PARTIE 5
LA PÉRENNITÉ
DE L’ENTREPRISE
(40 HEURES)
La phrase d’Heidegger affirmant que « Dès qu’un homme est né, il est assez vieux pour mourir »
peut tout aussi bien s’appliquer aux entreprises. Ces dernières sont dans la tension de leur déve-
loppement mais aussi de leur pérennité. Le droit cherche à éviter leur disparition en les aidant à
gérer les périodes de difficultés, à encadrer ou favoriser leur transmission, sans pouvoir toujours
éviter leur disparition.
Les enjeux à concilier sont complexes : respect de la volonté de ceux ayant investi et pris des
risques, maintien des emplois, soutien d’une entité sans affaiblir les autres, respect des règles de
la concurrence, capacité à trouver des personnes acceptant de reprendre les activités.
Le droit, à lui seul, est incapable de gérer de telles problématiques. Son usage doit être, par souci
d’efficacité, conjugué avec d’autres disciplines, notamment l’économie et la gestion.
Chapitre
L’ENTREPRISE EN DIFFICULTÉ 17
Définitions
Situation de l’entreprise qui ne peut plus faire face au passif exigible avec l’actif disponible
« État de cessation (cf. alinéa 1er de l’article L. 631-1 du Code de commerce). La chambre commerciale de la
des paiements » Cour de cassation a indiqué, dans une décision du 2 juin 2021 (n° 20-14101), que le non-
respect d’un plan de redressement ne suffit pas à établir cet état de cessation de paiements.
Il est constitué des disponibilités de caisse, des réserves de crédit ou des moratoires consentis
par les créanciers (cf. article alinéa 1er de l’article L. 631-1 du Code de commerce). Il faut que
« Actif disponible »
l’actif soit disponible immédiatement ou à très court terme. Cf. Cour de cassation, chambre
commerciale, 16 janvier 2019, n° 17-18450.
« Passif exigible » Il est constitué des dettes certaines (non contestées, liquides et exigibles).
Période comprise entre la date de cessation des paiements et la date du jugement
d’ouverture. Les actes passés durant cette période sont susceptibles d’annulation en
« Période suspecte »
particulier s’il s’agit d’actes réalisés sans réelle contrepartie (paiements anormaux, garanties
consenties).
Point de vigilance avant l’examen
Tenir compte… …des modifications induites par la loi dite « P.A.C.T.E. » et ses décrets d’application.
Le droit des entreprises en difficulté, souvent pudiquement rebaptisé « de sauvegarde des entreprises »,
connaît des réformes législatives et réglementaires régulières.
Les textes en vigueur sont :

– au niveau national, cf. dans le Livre VI du Code de commerce, les articles L. 610-1 à L. 696-1 codifiant la loi
n° 2005-845 du 26 juillet 2005 « de sauvegarde des entreprises », son décret d’application n° 2005-166 du
28 décembre 2005 ainsi que le décret n° 2007-153 relatif « aux remises de dettes publiques pouvant être
accordées dans les procédures de conciliation, de sauvegarde et de redressement judiciaire » ; textes modi-
fiés depuis des dizaines de fois par des lois, ordonnances et décrets (cf. textes pris pour tenir compte de la
crise sanitaire liée au Covid-19 et, dernièrement encore, l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021
et son décret d’application n° 2021-1218 en date du 23 septembre 2021) ;
– au niveau de l’U.E. : le Règlement n° 2015/848 du 20 mai 2015 « relatif aux procédures d’insolvabilité »
entré en vigueur le 26 juin 2017 (+ Règlements d’exécution des 29 septembre 2016 et du 12 juin 2017).
317
Partie 5 - La pérennité de l’entreprise (40 heures)
Les évolutions de ces dernières années tendent vers des mesures plus rapides, adaptées à des situations
diverses, et surtout, aptes à éviter la liquidation. Seront donc étudiées successivement les mesures dites
« préventives » (1), et celles plus « curatives » (2).
Les dernières statistiques révélaient l’utilisation suivante des procédures existantes pour 2020 pour un total
de 35 947 procédures (chiffres à lire en tenant compte de l’impact des ordonnances Covid-19)1.
Procédures Nombre Pourcentage
Sauvegardes 833 2,30 %
Mandats ad hoc 1 870 5,20 %
Conciliations 1 893 5,27 %
Redressements judiciaires 8 030 22,34 %
Liquidations judiciaires 23 331 64,87 %
I Les mesures préventives

Loin de ne chercher qu’à encadrer la terminaison des entreprises, le droit, le plus en amont possible de
difficultés prévisibles ou avérées, cherche à les prévenir. Il est soucieux de favoriser des traitements adaptés,
même vigoureux, permettant d’éviter le pire, conscients des retombées potentielles pour tout un milieu
socio-économique. Parmi les mesures préventives plusieurs sont possibles avant toute cessation des
paiements : non judiciaires (A) et judiciaires (B).
A Les mesures « non judiciaires »

Différentes obligations ou opportunités tout au long de la vie sociale, permettent de demander des infor-
mations économiques et sociales relatives à l’entreprise pour connaître son état de santé et éventuellement
déclencher une alerte. Ces droits appartiennent aux associés (1) et parfois aux commissaires aux comptes,
eux aussi titulaires d’un « droit d’alerte » (2).
1 Le partage d’information et le pouvoir d’alerte des associés

Plusieurs règles de droit établissent l’obligation vis-à-vis d’acteurs et partenaires de l’entreprise de leur donner
ou laisser à disposition des informations (a), ou de devoir répondre à des questions écrites ou orales (b).
1. Deloitte/Altares, L’entreprise en difficulté en France en 2020, mai 2021, 16 pages et Ministère de la Justice, Les chiffres clés de la
justice 2021, page 9.
318
Chapitre 17 - L’Entreprise en difficulté
a Les informations devant être communiquées ou tenues à disposition

Les différentes obligations sont d’établir et de déposer les comptes et rapports de gestion annuels, d’éta-
blir des comptes prévisionnels et de mettre à disposition des partenaires sociaux une Base de Données
Économiques, Sociales et Environnementales.
• L’obligation d’établir et déposer notamment les comptes annuels

Les principales sociétés commerciales (de capitaux, de personnes ou mixtes), mais aussi les microentre-
prises, ont l’obligation de déposer, à la clôture de leur exercice annuel, des documents au R.C.S.
Il s’agit en particulier des comptes annuels, du rapport de gestion et de l’éventuel rapport du
commissaire aux comptes.
Ce dépôt doit être effectué dans le délai d’un mois après l’approbation des comptes (2 mois si il est fait
par voie électronique). Cf. en particulier à ce sujet les articles L. 232-21 à L. 232-26 du Code de commerce.
En cas de non-respect de cette obligation, le greffier en informe le président du Tribunal de commerce
afin qu’il puisse appliquer des sanctions. Celles encourues sont : une amende de 1 500 €, une injonction
de faire sous astreinte. Exemple : Cour de cassation, chambre commerciale, 7 mai 2019 (n° 17-21047).
Le plus souvent, le greffe effectuera la publication de ces informations au B.O.D.A.C.C.
Le non-dépôt des comptes peut être un indice fort de difficultés pour le président du Tribunal de commerce,
qui, en application de l’article L. 611-2 du Code de commerce, pourra décider de convoquer les dirigeants
de la société pour envisager des mesures susceptibles de redresser la situation.
Par exceptions au principe de publication et sous conditions, les « micros », « petites » et

« moyennes » entreprises peuvent opter pour une « Déclaration de confidentialité ». Cf. en parti-
culier le décret n° 2014-136 du 17 février 2014 et les articles A 123-61 et A 123-61-1 ; R. 123-111 à
R. 123-111-1 du Code de commerce (modifié par le décret n° 2019-1207 du 20 novembre 2019 et Arrêt
du 20 novembre 2019). Cette confidentialité ne s’appliquera néanmoins pas vis-à-vis des autorités
judiciaires, administratives ainsi que la Banque de France.
Figure 89. Les seuils permettant de demander à bénéficier d’une confidentialité des comptes
Petite entreprise Moyenne entreprise
L’entreprise Micro-entreprise
(elle bénéficiera (elle bénéficiera
ne doit pas (elle bénéficiera
de la confidentialité pour de la confidentialité pour
dépasser 2 de la confidentialité
son compte de résultat son compte de résultat
des 3 seuils pour l’ensemble
et d’une présentation et d’une présentation
suivants : de ses comptes annuels)
simplifiée de son bilan) simplifiée de son bilan)
Total au bilan 350 000 € 4 000 000 € 20 000 000 €
C.A. (H.T.) 700 000 € 8 000 000 € 40 000 000 €
Salariés 10 50 250
319
• L’obligation d’établir des documents de gestion

Les sociétés commerciales dépassant certains seuils doivent établir des documents de gestion : situation de
l’actif réalisable et disponible, passif exigible, compte de résultat prévisionnel, tableau de financement en
même temps que bilan annuel et plan de financement prévisionnel. Cf. en particulier les articles L. 232-2
à L. 232-4 et R. 232-2 à R. 232-7 du Code de commerce. En S.A., en fonction de sa forme, les documents
doivent être établis par le C.A. ou par le directoire ; dans les autres sociétés par les gérants ou organes de
direction.
Les sociétés soumises à cette obligation sont celles dépassant l’un des 2 seuils suivants : 300 salariés en
comptant ceux des filiales détenues à plus de 50 % (le mode de calcul a été impacté par le décret du
n° 2020-100 du 7 février 2020) ; C.A. net au bilan égal ou supérieur à 18 000 000 €.
Les documents et rapports doivent être transmis dans les 8 jours de leur établissement au commissaire aux
comptes, aux membres du C.S.E. et au conseil de surveillance.
En cas de non-respect de ces obligations ou s’il souhaite faire des observations sur les informations commu-
niquées, le commissaire aux comptes peut établir un rapport qu’il transmettra au C.A. ou au directoire ;
aux gérants ou dans le rapport annuel. Il peut également demander à ce que son rapport soit adressé aux
associés ou porté à leur connaissance en assemblée ou communiqué au C.S.E.
• L’obligation de mettre à disposition des partenaires sociaux une Base de Données

Économiques, Sociales et Environnementales
Le Code du travail instaure pour obligation aux employeurs de plus de 50 salariés de mettre à dispo-
sition du C.S.E. ou des représentants du personnel une Base de Données Économiques, Sociales
et Environnementales, cette nouvelle appellation découlant des lois n° 2021-1104 du 22 août 2021 et
n° 2021-1774 du 24 décembre 2021. Cf. en particulier les articles L. 2312-17 à L. 2312-18, L. 2312-36,
R. 2312-8 à R. 2312-10 (modifié par décret n° 2019-521 du 27 mai 2019) ; R. 2312-21 à R. 2312-23 du
Code du travail et Circulaire D.G.T. 2014/1 du 18 mars 2014.
Les données collectées au niveau de l’entreprise et devant être mise à disposition sont variables en fonc-
tion de sa taille. Elles sont pour toutes relatives aux investissements sociaux ; matériels et immatériels ; aux
conditions de respect du principe d’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes. Pour celles
de plus de 300 salariés, elles doivent en outre mentionner les rémunérations des salariés et dirigeants, la
rémunération des financeurs, les flux financiers, les partenariats, les transferts commerciaux et financiers
entre entités du groupe. Cette base de données sert d’instrument de travail pour la consultation annuelle
du C.S.E. relative aux orientations stratégiques de l’entreprise et ses conséquences sociales. En l’absence
d’accord, les informations portent sur l’année en cours, les 2 qui précèdent ainsi que sur les perspectives
des 3 prochaines.
320
FUSION-ABSORPTION
Dans une décision du 27 novembre 2019 (n° 18-22532), la chambre sociale de la Cour de cassation a précisé
que le contenu de la Base d’une entreprise issue d’un fusion-absorption doit contenir les informations rela-
tives à l’ensemble des entreprises ayant fait l’objet de l’opération (pour l’année en cours, les 2 années qui
précèdent ainsi que sur les perspectives des 3 prochaines).
L’employeur est tenu de signaler les informations de la base de données qu’il considère confiden-
tielles (la jurisprudence veillant à ce qu’elles le soient « au regard des intérêts légitimes » de l’entreprise) et
la durée de cette confidentialité. Ceux qui ne la respecteraient pas engageraient leurs responsa-
bilités (civile et certainement pénale, s’il ne s’agissait pas d’un simple manquement à une obligation de
« discrétion » mais d’une violation du « secret des affaires »).
Lorsque l’entreprise comprend moins de 300 salariés, les modalités de fonctionnement de la base peuvent
être fixées : par accord de branche, par accord d’entreprise majoritaire, ou, en l’absence de délégué syndical,
par accord entre le C.S.E. et l’employeur. Les conditions d’accès et de consultation et de mise à jour de la
base peuvent faire l’objet d’un accord collectif.
L’employeur a en charge la conception et la mise à disposition de la base qui doit être permanente pour
les membres du C.S.E.
Toutefois, dans une décision du 25 septembre 2019 (n° 18-15504), la chambre sociale de la Cour de cassa-
tion a considéré que l’accès à la base uniquement pendant les heures de travail, à partir d’une adresse I.P.
ou sous format papier, ne portait pas atteinte à la « nécessité d’accessibilité permanente » prévue par la loi.
L’absence de cette base de données est considérée comme un délit d’entrave susceptible d’entraîner une
amende de 7 500 €, une suspension des procédures de consultation des élus et une annulation des avis
rendus par eux.
Si les données mises à disposition sont incomplètes ou obsolètes, le C.S.E. peut demander au Tribunal d’obliger
l’employeur à lui communiquer les informations manquantes.
b L’exercice du droit à l’information et d’alerte des associés

L’exercice du droit à l’information diffère d’une forme juridique à une autre. Ne seront ici que présentées
les conditions d’exercice de ce droit en S.A.R.L. et en S.A. et en grande partie dépendant des dispositions
statutaires en S.A.S.
• Le droit à l’information et d’alerte des associés en S.A.R.L.

Il s’agit d’une des formes sociales dans laquelle ce droit est le plus étendu.
321
Figure 90. L’exercice du droit à l’information et d’alerte des associés en S.A.R.L.

Articles L. 223-26 Articles L. 223-26 Articles L. 223-36
Article L. 223-37
et R. 223-15 et R. 223-18 et R. 223-29
du Code de commerce
du Code de commerce du Code de commerce du Code de commerce
Droit de communication
Droit de communication « Droit d’alerte » qui s’exerce par les droits de poser des
15 jours avant les
permanent questions écrites et de demander la désignation d’un expert
assemblées
Droit de prendre Droit de recevoir avant – Droit de poser des Droit de demander
connaissance, à tout l’assemblée annuelle : questions écrites au gérant judiciairement la
moment, au siège social, comptes annuels, rapport 2 fois par an sur « tout fait désignation d’un expert
de certains documents de gestion, texte des de nature à compromettre la qui devra établir un rapport
relatifs aux 3 derniers résolutions proposées, le continuité de l’exploitation » sur une ou plusieurs
exercices annuels (des copies cas échéant, les comptes (réponse dans le mois opérations de gestion.
sont possibles, sauf de consolidés, rapport sur communiquée au
l’inventaire). la gestion du groupe et commissaire aux comptes).
rapports du commissaire
aux comptes sur les comptes – Droit, 15 jours avant
annuels. l’A.G. annuelle, après
réception des documents de
poser toute question auquel
il sera répondu durant
l’assemblée.
Documents accessibles : Avant les autres assemblées : Les questions peuvent être La demande peut
bilans, comptes de résultat, texte des résolutions posées par tout détenteur être formulée par un
annexes, inventaires, proposées, rapport de parts sans condition qu’il ou plusieurs associés
rapports soumis aux du gérant, rapport du possède un pourcentage détenant au moins 10 %
assemblées et procès- commissaire aux comptes minimum du capital. du capital.
verbaux de ces assemblées. (s’il en existe un).
Toute clause statutaire
Ce droit ne confère pas un Sanctions encourues en cas contraire limitant ce droit
droit d’accès permanent et de non-respect : est réputée non écrite.
la consultation peut être – Nullité de l’assemblée.
subordonnée à une prise de – Possibilité de demander
rendez-vous (Cour d’appel au juge qu’il exige sous
de Paris, 15 décembre 2016, astreinte la communication
n° 15/24772). des documents ou par
un mandataire.
• Le droit à l’information et d’alerte des associés en S.A.

Il se différencie sur plusieurs points de celui exercé en S.A.R.L. En particulier, la question écrite relative à
« tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation » doit être posée par un ou plusieurs
actionnaires représentant au moins 5 % du capital social.
322
Figure 91. L’exercice du droit à l’information et d’alerte des associés en S.A.

Articles L. 225-115
(dans sa version
Articles L. 225-108 Articles L. 225-232,
applicable depuis Article L. 225-231
et R. 225-83 du Code L. 225-108 et R. 225-84
le 1er janvier 2020) du Code de commerce
de commerce du Code de commerce
et L. 225-117 du Code
de commerce
« Droit d’alerte » (droit de poser des questions écrites
Droit de communication Droit d’information avant
et de demander, lorsque la réponse paraît insatisfaisante,
permanent une assemblée
la désignation d’un expert)
Droit de prendre – Droit de consulter – Droit de poser des Droit de demander
connaissance, à tout des documents au siège questions écrites au judiciairement la
moment, au siège social, social dans les 15 jours président du C.A. ou au désignation d’un expert
de certains documents précédant l’assemblée : directoire 2 fois par an qui devra établir un rapport
relatifs aux 3 derniers comptes annuels, comptes sur « tout fait de nature à sur une ou plusieurs
exercices annuels (des copies consolidés, rapport de compromettre la continuité opérations de gestion. La
sont possibles, sauf de gestion, rapport sur le de l’exploitation ». La demande peut être formulée
l’inventaire). gouvernement d’entreprise, question doit être posée par par certaines associations
Documents accessibles : tableau des résultats de la un ou plusieurs actionnaires ou un ou plusieurs associés
comptes annuels, liste des société au cours de chacun détenant au moins 5 % détenant au moins 5 %
administrateurs ou des des 5 derniers exercices, du capital. La réponse du capital.
membres du directoire et du rapports des commissaires est communiquée au
conseil de surveillance, et, aux comptes, texte des commissaire aux comptes.
le cas échéant, des comptes projets de résolutions,
consolidés, des rapports montant global, des – De plus, une question
du C.A. ou du directoire et rémunérations versées écrite peut être posée par
du conseil de surveillance, aux personnes les mieux quiconque quel que soit son
des commissaires aux rémunérées, liste des pourcentage de détention
comptes, texte et l’exposé actionnaires, dernier bilan du capital à laquelle il faudra
des motifs des résolutions social. répondre en assemblée. La
proposées, renseignements – Droit de demander la réponse est réputée avoir
concernant les candidats communication par courrier été donnée dès lors qu’elle
au C.A. ou au conseil (postal ou numérique) figure sur le site Internet de
de surveillance, montant jusqu’à 5 jours avant la société dans une rubrique
global, des rémunérations l’assemblée d’un certain consacrée aux questions-
versées aux personnes les nombre de documents : réponses.
mieux rémunérées, montant ordre du jour, texte des
global des dons et liste des projets de résolution,
actions de parrainage et de comptes annuels, tableau
mécénat, procès-verbaux des résultats des 5 derniers
et feuilles de présence exercices.
des assemblées.
323
• Le droit à l’information et d’alerte des associés en S.A.S.

En S.A.S., la loi renvoie aux statuts quant aux conditions de l’exercice du droit à l’information
(délai, nature des documents, moments de l’exercice). À défaut d’un droit d’information permanent :
– la loi prévoit tout de même un certain nombre de droits minimaux exerçables dans toutes
S.A.S. pour les associés détenant (seul ou à plusieurs) au moins 5 % du capital : « droit d’alerte »
qui s’exerce par le droit de poser des questions à propos de « tout fait de nature à compromettre
la continuité de l’exploitation ». La réponse sera communiquée aux commissaires aux comptes
(cf. article L. 225-232 du Code de commerce). Ils disposent également du droit de poser des questions
sur des opérations de gestion (cf. article L. 225-231 du Code de commerce) et, en cas de non-réponse
ou de réponse insatisfaisante, de celui de demander la nomination d’un expert, judiciairement la
révocation du commissaire aux comptes (cf. article L. 823-7 du Code de commerce) ;
– la jurisprudence, sur la base de l’article 1844 du Code civil reconnaît à tout associé le droit
d’accéder aux informations utiles aux votes.
2 Les procédures d’alerte

Lorsqu’un commissaire aux comptes « relève à l’occasion de l’exercice de sa mission, des faits de
nature à compromettre la continuité de l’exploitation », celui-ci doit faire usage d’une « procé-
dure d’alerte ». Il en existe plusieurs en fonction de la nature juridique de la société concernée : S.A. (a)
ou S.A.R.L. (b). Elle ne peut cependant être utilisée si une procédure de « conciliation » ou de
« sauvegarde » a été engagée. Les partenaires sociaux eux aussi disposent d’une procédure d’alerte qui
leur est propre (c).
a La procédure d’alerte du commissaire aux comptes dans les S.A.

Elle est codifiée aux articles L. 234-1, L. 242-3 et L. 234-4 du Code de commerce et s’exerce lorsque le
commissaire aux comptes « relève à l’occasion de l’exercice de sa mission, des faits de nature à compro-
mettre la continuité de l’exploitation ».
324
Figure 92. L’exercice de la procédure d’alerte du commissaire aux comptes en S.A.
b La procédure d’alerte du commissaire aux comptes en S.A.R.L.

Elle est codifiée aux articles L. 234-2 et R. 234-5 du Code commerce.
325
Figure 93. L’exercice de la procédure d’alerte du commissaire aux comptes en S.A.R.L.
c Les procédures d’alerte des partenaires sociaux

Le Code du travail accorde aux partenaires sociaux le droit d’user, eux aussi, d’un droit « d’alerte » :
en cas d’atteinte aux droits des personnes (santé physique et mentale, libertés individuelles), de danger
grave et imminent en matière de santé publique et d’environnement, de recours abusif aux
C.D.D. et de connaissance « de faits de nature à affecter de manière préoccupante la situation
économique de l’entreprise ».
Ce « droit d’alerte économique », codifié aux articles L. 2312-63 à L. 2312-69 et R. 2312-29 à R. 2312-30
du Code du travail, doit être mise en œuvre de la manière suivante :
1re étape : le C.S.E. demande à l’employeur de lui fournir des explications en inscrivant la question à l’ordre
du jour de sa prochaine séance.
2e étape : l’employeur informe le C.S.E. Si ce dernier considère la réponse insuffisante ou, si elle confirme le
caractère préoccupant de la situation, il établit un rapport (éventuellement assisté d’un expert-comptable)
transmis à l’employeur et au commissaire aux comptes.
3e étape : le rapport émet un avis sur l’opportunité en fonction de la forme sociale concernée de saisir le
C.A. ou le conseil de surveillance (en S.A.), d’informer les associés dans d’autres formes de sociétés ou les
membres d’un G.I.E. Si l’avis formulé dans le rapport est favorable à sa transmission, les membres du C.S.E.
vont éventuellement y donner suite par un vote à la majorité de ceux présents.
326
4e étape : ceux qui auront reçu le rapport :

– en S.A., délibéreront et feront parvenir leur délibération au C.S.E. dans le mois suivant leur saisine ;
– dans les autres formes sociales ; les administrateurs communiqueront aux associés et aux membres
du groupement le rapport du C.S.E. dans les 8 jours de sa délibération.
Remarque : les informations échangées ont un caractère confidentiel obligeant à une obligation de
discrétion.
B Les procédures dites « judiciaires »

Parmi les procédures judiciaires, il convient de distinguer 6 procédures : sauvegarde (1), mandat ad hoc (2),
conciliation (3), rétablissement professionnel (4), redressement judiciaire (5) et liquidation judiciaire (6).
Malheureusement, les statistiques indiquent que les procédures les moins utilisées sont les plus préventives…
1 Les procédures dites de « sauvegarde »

Il existe 2 procédures dites de « sauvegarde » : celle « ordinaire » (a) et celle « accélérée » (b). Elles
sont visées par les articles L. 620-1 à L. 628-10 du Code de commerce (dont certains ont été modifiés par
la loi dite « P.A.C.T.E. » n° 2019-486 du 22 mai 2019, l’ordonnance n° 2019-964 du 18 septembre 2019
et l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021). Même si certains auteurs aiment à les désigner
comme des procédures « non judiciaires », elles le sont bien puisqu’elles nécessitent l’intervention du
Tribunal de commerce.
L’objet majeur de ces 2 procédures de sauvegarde est de ne pas attendre l’état de cessation des paiements,
mais au contraire, pour l’éviter, de mettre en place des mesures pour traiter des difficultés, avérées ou
proches, identifiées comme insurmontables sans aide.
a La procédure de sauvegarde « ordinaire »

Il s’agit de la procédure la plus « préventive » qui puisse être.
• Le contexte permettant de déclencher la procédure

Peuvent demander à en bénéficier les entreprises commerciales, agricoles ou libérales, les micro-
entrepreneurs, les associations ou syndicats professionnels. La première condition pour bénéficier de cette
procédure est de ne pas déjà être en « état de cessation de paiement ». Il conviendra également de
démontrer ne pas être en mesure de pouvoir surmonter seul des difficultés avérées ou à venir.
• Les personnes habilitées à déclencher la procédure

Seuls le représentant légal de l’entité concernée (pour une personne morale) ou le débiteur (personne
physique) peuvent déclencher la procédure.
327
• Les principales étapes de la procédure

1re étape : la demande accompagnée d’un certain nombre de documents doit être déposée au greffe du
Tribunal compétent (de commerce pour les commerçants, judiciaire pour les débiteurs n’exerçant pas une
activité commerciale ou artisanale). Cf. 8° de l’article R. 211-3-26 du Code de l’organisation judiciaire.
2e étape : le Tribunal compétent entend le débiteur ainsi que les représentants du C.S.E. et peut demander
tout renseignement utile. Si le débiteur est professionnel libéral, le Tribunal devra entendre l’ordre profes-
sionnel ou l’autorité dont il dépend.
3e étape : le Tribunal peut décider d’ouvrir la procédure et son jugement d’ouverture sera publié au
B.O.D.A.C.C.
4e étape : ouverture d’une période d’observation afin de réaliser un bilan économique et social de l’entité
concernée, d’inventorier ses biens et d’étudier les conditions d’un possible rétablissement. La durée de la
période d’observation est variable en fonction de la nature de l’activité. Pour une activité commerciale,
artisanale ou libérale, elle est de 6 mois renouvelable (sans pouvoir dépasser 12 mois). Des contrôleurs
peuvent être désignés.
5e étape : à la fin de la période d’observation, 3 décisions peuvent être prises :
– 1re solution : adoption d’un « Plan de sauvegarde » pouvant être mis en place pour une durée maximum
de 10 ans (il devra désormais mentionner l’engagement d’effectuer un apport en trésorerie pour
l’exécution du plan et l’identité de celui qui s’y engage) ;
– 2e solution : conversion de la procédure en redressement ou liquidation judiciaire ;
– 3e solution : terminaison de la procédure lorsque les raisons ayant conduit à son ouverture ont disparu
(sa situation s’est nettement améliorée, ou tout du moins ses difficultés restantes sont « surmontables »).
b Les effets de la procédure

Le jugement d’ouverture de la procédure entraîne :
– la suspension des poursuites individuelles pour celles que les créanciers n’auraient pas
encore engagées ;
– l’interdiction d’accroître l’assiette d’une sûreté (réelle ou conventionnelle), sauf en cas de cession
de créance s’inscrivant dans le cadre d’un contrat-cadre conclu avant le jugement d’ouverture ;
– l’interdiction pour le débiteur de payer toute créance antérieure ou postérieure au jugement
d’ouverture (à moins, pour celles postérieures, qu’elles soient nécessaires au bon déroulement de la
procédure ou de la période d’observation, correspondent à la contrepartie d’une prestation fournie
durant cette période ou à des créances alimentaires) ;
– le cours des intérêts est des majorations sont arrêtés (à l’exception des prêts de plus d’un an).
328
2 La procédure de « sauvegarde accélérée »

Très proche de la procédure de sauvegarde classique dans son esprit, cette procédure qui ne peut être
demandée que par le représentant légal de la société ou la personne physique débitrice, vient à l’appui
d’une procédure de conciliation en cours, et se distingue principalement de la précédente sur 4 points :
– sa rapidité, puisque la période d’observation et le plan sont mis en place dans un délai d’1 à
3 mois. Au-delà, le Tribunal mettra fin à la procédure en l’absence de plan ;
– le conditionnement de son bénéfice. Les entreprises bénéficiaires doivent avoir des comptes certifiés
par un commissaire aux comptes ou établis par un expert-comptable et le plan élaboré pour assurer
la pérennité de l’entreprise doit être susceptible de recueillir un soutien large des « parties affectées »
rendant probable son adoption (cf. alinéas 1 et 4 de l’article L. 628-1) ;
– elle ne peut être utilisée que si l’état de cessation de paiement est inférieur à 45 jours (dans
le cadre de la procédure de sauvegarde simple, le bénéficiaire ne doit pas être en état de cessation
de paiement) ;
– elle ne peut se transformer en redressement ou liquidation judiciaire.
Le débiteur va devoir préparer un projet de plan pour assurer la pérennité de l’entreprise et convaincre ses
créanciers.
3 La procédure de mandat ad hoc

Elle présente des particularités relatives à son contexte (a), aux personnes habilitées à la déclencher (b), à
son déroulement (c) et sa terminaison (d).
a Le contexte permettant de déclencher la procédure

La procédure, elle aussi « préventive », peut être utilisée au moment de la survenance de difficultés,
mais avant l’état de cessation des paiements. Elle est encadrée par les articles L. 611-3 (dans sa nouvelle
rédaction applicable depuis le 1er octobre 2021) et R. 611-18 à R. 611-21-1 du Code de commerce. La loi
n’indiquant pas de seuils ou natures de difficultés précis permettant d’user de la procédure, elles peuvent
être diverses : litiges entre associés susceptibles de paralyser l’entreprise, non-respect des échéances de
paiement par des fournisseurs.
Cette procédure est parfois utilisée à titre préalable à la procédure de conciliation ou de sauvegarde
(qui va permettre cette fois d’imposer des délais aux créanciers et en particulier aux banques).
b Les personnes habilitées à déclencher la procédure

Toute entreprise commerciale, artisanale, agricole ou libérale peut recourir au mandat ad hoc (mais aussi
les E.I.R.L., les micro-entreprises, les associations).
329
c Les principales étapes de la procédure

1re étape : seul le débiteur peut demander au Tribunal compétent qu’il désigne un mandataire ad hoc
(au président du Tribunal de commerce s’il s’agit d’un commerçant ou d’un artisan, au Tribunal judiciaire
sinon). Sa requête doit être accompagnée d’un certain nombre de documents. Durant toute la durée de la
procédure, le dirigeant continuera à gérer son entreprise.
Remarque : il n’existe pas d’obligation d’informer les représentants du personnel (cf. alinéa 3 de l’ar-
ticle L. 611-3 du Code de commerce dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2021-1193 du
15 septembre 2021).
2e étape : si, après avoir entendu le dirigeant, le président du Tribunal accepte sa demande, il désigne
librement, par une « ordonnance de nomination », un mandataire ad hoc.
Pourront être nommés notamment : un expert économique ou financier, un administrateur judiciaire ou,
tout du moins, une personne expérimentée en matière d’entreprises en difficulté.
Le nom du mandataire ad hoc peut avoir été proposé par le débiteur mais le juge n’est pas obligé de le
retenir. Toutefois, le président du Tribunal devra obtenir l’accord du débiteur quant aux conditions de
rémunération du mandataire si celui retenu n’est pas celui proposé par le débiteur.
L’article L. 611-13 du Code de commerce prévoit des incompatibilités en interdisant que puissent être
nommées :
– quelqu’un ayant perçu, au cours des 24 derniers mois, directement ou indirectement, une rému-
nération ou un paiement du débiteur, d’un de ses créanciers ou d’une personne qui en détient
le contrôle ou est contrôlée par le débiteur ;
– un juge du Tribunal de commerce en exercice ou ayant quitté ses fonctions depuis moins
de 5 ans.
Le mandataire devra signer une « attestation sur l’honneur » certifiant qu’il respecte ces interdictions. Aucune
publicité n’est faite de cette désignation pour que celle-ci demeure confidentielle.
Le président du Tribunal fixe librement la durée (habituellement 3 mois renouvelables plusieurs fois) et la
mission du mandataire. Exemples : analyser la situation de l’activité, aider le débiteur à obtenir de ses « prin-
cipaux créanciers » un rééchelonnement des dettes, débloquer une situation mettant en péril l’entreprise
(Cour de cassation, chambre civile, 21 juin 2018, n° 17-13212). C’est justement parce que la mission du
mandataire est ponctuelle et définie par le juge, qu’elle est dite « ad hoc ».
3e étape : la procédure peut aboutir à la signature d’un protocole d’accord (élaboré par le mandataire)
avec les principaux créanciers qui ne donnera cependant pas lieu à homologation. Si aucune mesure ne
peut être imposée aux créanciers, ceux-ci peuvent avoir tout intérêt à contribuer à éviter que leur débiteur
se retrouve en état de cessation de paiement1.
1. Étrangement, l’article L. 611-3 du Code de commerce dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2019-964 du 18 septembre 2019
désigne le « Comité d’Entreprise » et les « Délégués du Personnel », au lieu du « C.S.E. ».
330
Contrairement au déroulement de la procédure de sauvegarde, les partenaires sociaux n’ont pas à être
informés dans le cadre de celle de mandat ad hoc. Dans une décision du 9 octobre 2019 (n° 18-15305)1,
la chambre sociale de la Cour de cassation a confirmé le fort caractère de confidentialité de la procédure
en indiquant qu’elle s’étendait aux documents ayant trait à la procédure, alors même que la société avait
décidé de la faire connaître à la presse. Ainsi, l’expert-comptable du Comité de groupe ne pouvait exiger
d’accéder à ces informations.
Le nom du mandataire ad hoc doit être communiqué aux commissaires aux comptes lorsqu’il en
a été désigné.
d La terminaison de la procédure
La procédure prend fin :
– en cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire ;
– à tout moment, sur décision du juge mettant fin à la mission du mandataire ad hoc ;
– sur demande du mandataire ad hoc qui est tenu de faire « connaître sans délai au président du Tribunal
tout élément qui pourrait justifier qu’il soit mis fin à sa mission ».
4 La procédure de conciliation
Un contexte particulier (a) va conditionner l’utilisation de la procédure en plusieurs étapes (b).

Il s’agit d’une procédure préventive et confidentielle initiée pour chercher à trouver un accord
avec les principaux créanciers et partenaires du débiteur. Elle est encadrée par les articles L. 611-4 à
L. 611-16, L. 621-1 et R. 611-22 à R. 611-46-1 du Code de commerce.
Toute entreprise commerciale, artisanale, agricole ou libérale peut recourir à la conciliation (mais aussi les
E.I.R.L., les micro-entreprises, les associations).
Elle ne peut être initiée qu’aux conditions que le débiteur :
– ne soit pas en état de cessation de paiement depuis plus de 45 jours ;
– se trouve dans une situation avérée ou prévisible de difficulté économique, juridique ou financière.
b Les principales étapes de la procédure

1re étape : seul le débiteur peut saisir le Tribunal compétent pour demander qu’il désigne un conciliateur
(au président du Tribunal de commerce s’il s’agit d’un commerçant ou d’un artisan, au Tribunal judiciaire
sinon). Sa requête doit être accompagnée d’un certain nombre de documents. Il ne doit pas y avoir eu de
procédure de conciliation dans les 3 mois qui précèdent la demande.
2e étape : si, après avoir entendu le dirigeant ainsi que la ou les personnes désignées par le C.S.E., le
président du Tribunal accepte sa demande, il désigne librement un conciliateur pour 4 mois maximum (avec
331
possibilité de prolongation de 1 mois maximum). Le débiteur peut proposer mais pas imposer le nom d’une
personne qu’il souhaiterait voir désigner.
L’article L. 611-13 du Code de commerce prévoit des incompatibilités en interdisant que puissent être
nommé :
– quelqu’un ayant perçu, au cours des 24 derniers mois, directement ou indirectement, une rémunéra-
tion ou un paiement du débiteur, d’un de ses créanciers ou d’une personne qui en détient le contrôle
ou est contrôlée par le débiteur ;
– un juge du Tribunal de commerce en exercice ou ayant quitté ses fonctions depuis moins de 5 ans.
Remarque : le débiteur n’est pas tenu d’informer les partenaires sociaux de l’ouverture de la procédure
(cf. alinéa 3 de l’article L. 611-6 du Code de commerce).
La mission du conciliateur va consister à suggérer des solutions pour maintenir l’activité et l’emploi notam-
ment en proposant aux principaux créanciers d’accepter un échelonnement nouveau des paiements,
l’obtention de crédits, la mise en place de restructuration (il peut avoir en charge la préparation d’une
cession totale ou partielle de l’activité qui sera mise en place ultérieurement dans le cadre d’une procédure
de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire). En cours de procédure, le juge peut reporter
ou échelonner le règlement des créances non échues, dans la limite de la durée de la mission du conciliateur
(cf. alinéa 4 de l’article L. 611-7).
3e étape : la conciliation peut aboutir à la signature d’un accord.
4e étape : le président du Tribunal doit constater l’accord rendant exécutoire celui-ci et suspendant
la possibilité pour les seuls créanciers signataires de poursuivre en recouvrement le débiteur. Le juge
pourrait également accorder des délais de paiement allant jusqu’à 2 ans en cas de poursuites pour des
dettes non incluses par l’accord. Il est à noter, depuis la réforme issue de l’ordonnance n° 2021-1193 du
15 septembre 2021 (cf. alinéa 5 de l’article L. 611-7 du Code de commerce), que le débiteur peut égale-
ment demander au juge à l’égard du créancier qui n’a pas accepté dans le délai imparti par le conciliateur
sa demande de suspendre l’exigibilité de la créance, de lui accorder un délai de paiement pouvant aller
jusqu’à 5 mois.
5e étape : le président du Tribunal peut également, à la demande du débiteur, homologuer l’accord (à
condition que le débiteur ne soit pas en état de cessation de paiement, que l’accord soit en mesure de
permettre la poursuite de l’activité et qu’il ne lèse pas les intérêts des créanciers non-signataires). Celui-ci
fera alors l’objet d’une publication au B.O.D.A.C.C. Cette homologation présentera 3 avantages :
– permettre l’arrêt des poursuites des signataires ;
– permettre la levée de l’interdiction d’émettre des chèques si cette mesure avait été décidée ;
– conférer un privilège dit « d’argent frais » (ou de « new money ») pour les créanciers qui apporteraient,
durant la procédure des fonds, des biens ou des services à la société en difficulté. Ils deviendront
privilégiés sur les autres créanciers pour être prioritairement payés en cas de sauvegarde, redressement
ou liquidation judiciaire ultérieure.
En cas de demande d’homologation de l’accord, son contenu doit être transmis au C.S.E.
332
c La terminaison de la procédure
– le Tribunal peut mettre fin à la procédure, si aucun accord n’est trouvé ou n’est possible avec les
créanciers ou, à la demande de tout signataire, si l’accord n’est pas respecté ;
– le conciliateur devra informer le Tribunal sans délai de tout motif qui justifierait la fin de sa mission.
5 La procédure de redressement judiciaire

Cette procédure collective visée par les articles L. 631-1 à L. 631-22 (modifiés dernièrement par l’or-
donnance n° 2019-964 du 18 septembre 2019, la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 et l’ordonnance
n° 2021-1193 du 15 septembre 2021) et R. 631-1 à R. 631-43 du Code de commerce (modifiés derniè-
rement par des décrets dont un dernier, n° 2021-1218 du 23 septembre 2021).

Il ne s’agit cette fois plus d’une procédure optionnelle mais bien obligatoire dès lors que l’entreprise
est en « état de cessation de paiement » mais à condition que sa situation ne soit pas « irrémédia-
blement compromise ».
b Les personnes habilitées à déclencher la procédure

Les personnes habilitées à demander l’ouverture de la procédure de redressement sont (s’il n’y a pas de
procédure de conciliation) « toute partie affectée » et notamment :
– un Tribunal constatant l’échec de la conciliation et l’état de cessation des paiements ;
– le représentant légal de la personne morale ou le débiteur personne physique au plus tard dans
les 45 jours de l’état de cessation des paiements ;
– un créancier ;
– le ministère public (procureur de la République).
Bénéficiaires : sociétés commerciales, civiles, G.I.E., toute personne physique exerçant une activité commer-
ciale, artisanale, libérale, agricole, micro-entreprises, E.I.R.L.
c Les principales étapes de la procédure

La procédure de redressement judiciaire se déroule en étapes marquées par la participation
conjointe de plusieurs acteurs.
1re étape : dépôt de la demande d’ouverture de la procédure au Tribunal compétent (celui judiciaire l’est
pour les débiteurs « n’exerçant ni une activité commerciale ni une activité artisanale » selon les termes du
8° de l’article R. 211-3-26 du Code de l’organisation judiciaire dans sa rédaction issue du décret n° 2019-
912 du 30 août 2019). Le Tribunal examine la situation sur la base des documents recueillis. Il auditionne
les représentants du personnel.
2e étape : le Tribunal peut décider de l’ouverture de la procédure, demander au débiteur d’indiquer
son avis sur l’ouverture éventuelle d’une procédure de liquidation judiciaire.
333
2e étape Bis : l’éventuel jugement d’ouverture de la procédure est susceptible d’un appel (dans les
10 jours de la notification de la décision) par le débiteur, un créancier poursuivant ou le ministère public.
Effets principaux du jugement d’ouverture :
– il fixe la date de « cessation des paiements » (à défaut, elle est réputée être celle du jugement
d’ouverture) ;
– il rend nécessaire la production d’un bilan économique et social en début de période d’observation.
L’administrateur qui l’établira devra y mentionner après consultation des créanciers antérieurs au
jugement : les propositions de mises ou étalement des dettes faites, les modalités d’apurement du
passif, les perspectives sociales, les offres de reprises éventuellement formulées, les chances et condi-
tions d’un redressement ;
– il désigne un « mandataire judiciaire » et/ou un « administrateur judiciaire » et un « juge-commissaire »
dont les pouvoirs seront fixés par le jugement. La désignation d’un administrateur n’est toutefois
pas nécessaire lorsque l’entreprise comprend moins de 20 salariés et que son C.A. ne dépasse pas
3 millions d’euros ;
– il suspend les poursuites des créanciers, antérieures au jugement d’ouverture ainsi que la plupart des
intérêts et majorations ;
– il fixe la rémunération du dirigeant et peut lui interdire de céder ses droits sociaux.
Le jugement d’ouverture de la procédure fait l’objet d’une publicité afin de permettre aux créanciers de
présenter leurs créances dans le délai de 2 mois. Les créances nées après le jugement pour les besoins du
déroulement de la procédure doivent être payées à échéance. Un inventaire énumérant et évaluant les biens
de l’entreprise doit être réalisé par une personne désignée par le jugement d’ouverture.
3e étape : une période d’observation est ouverte pour une durée de 6 mois maximum, renouve-
lable pour la même durée maximum (à la demande de l’administrateur, du débiteur ou du ministère
public) et prorogeable encore pour 6 mois maximum (cette fois à la demande uniquement possible du
ministère public). Au total donc, la procédure ne peut excéder 18 mois.
– les activités de l’entreprise se poursuivent avec l’aide d’un administrateur qui pourra soit assister le
dirigeant pour tout ou partie des actes de gestion ; soit administrer seul. C’est le juge-commissaire
qui décidera des actes pouvant être accomplis conjointement ou respectivement par le débiteur et
l’administrateur pour sauver l’entreprise ;
– dans les 2 mois de l’ouverture de la période d’observation, le Tribunal juge si les capacités de finan-
cement de l’entreprise sont suffisantes pour poursuivre la procédure.
4e étape relative à la fin de la période d’observation qui peut se terminer par :
– l’adoption d’un plan de redressement d’une durée maximale de 10 ans (seules les « parties affectées »
pourront se prononcer sur le projet de plan) ;
– la cession totale de l’entreprise ou de certaines de ses branches d’activités ;
– la terminaison de la procédure (si le débiteur, revenant à meilleure fortune, est en mesure de
rembourser ses créanciers et les frais qui lui incombent liés à la procédure) ;
– la transformation de la procédure en « liquidation judiciaire », sur demande des organes de la procé-
dure, lorsque la situation est « irrémédiablement compromise » ;
334
5e étape : l’adoption d’un plan de redressement qui peut être subordonnée par le juge à la prise de mesures
plus ou moins drastiques (cession ou interdiction de cession des droits sociaux du dirigeant, remplacement
de celui-ci, etc.).
d Les effets de la procédure

La mise en place du plan visant à apurer le passif et favoriser la poursuite de tout ou partie des activités. Il
doit notamment prévoir des mesures de réorganisation.
e La terminaison de la procédure et le sort des salariés

La procédure de redressement se termine :
– lorsque le Tribunal constate l’exécution et l’achèvement du plan ;
– lorsque le Tribunal décide de la liquidation judiciaire.
Concernant la situation sociale des salariés

– Concernant leurs salaires, ils bénéficient à la fois :
• d’un « privilège général » portant sur les 6 derniers mois (peu efficace si existent d’autres créances qui
priment telles celles du Trésor public) ;
• d’un « super-privilège » (car ils sont prioritaires sur les autres créanciers y compris postérieurs au juge-
ment d’ouverture de la procédure) relatifs aux 60 derniers jours dans la limite d’un plafond mensuel
équivalent à 2 fois celui utilisé pour le calcul des cotisations de Sécurité Sociale ;
• de l’Assurance Garantie des Salaires (« A.G.S. ») lorsque l’entreprise ne peut payer dans le cadre des procé-
dures de sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaires. (Cf. article L. 625-9 du Code de commerce).
L’A.G.S. couvre notamment les salaires, indemnités de rupture du contrat de travail, indemnités de
départ en retraite en appliquant par salarié les plafonds (2021) suivant toutes créances confondues
(cf. articles L. 3253-17 et D. 3253-5 du Code du travail) :
- 54 848 € pour un contrat de travail conclu moins de 6 mois avant le jugement d’ouverture de la
procédure ;
- 68 560 € pour un contrat de travail conclu entre 6 mois et 2 ans avant le jugement d’ouverture de la
procédure ;
- 82 272 € pour un contrat de travail conclu plus de 2 ans avant le jugement d’ouverture de la procédure.
– Dans le cadre du plan de cession, les salariés non licenciés deviennent ceux du repreneur.
Remarque : les licenciements considérés comme inévitables et indispensables auront pu être réalisés durant
la période d’observation par l’administrateur sur autorisation du juge (dans le mois qui suit le jugement
d’ouverture).
6 Les procédures de liquidation judiciaire

La liquidation judiciaire est celle mettant fin à l’activité du débiteur que la liquidation soit « classique »
(a) ou simplifiée (b). Elle devient inévitable lorsque non seulement il est en état de cessation de
paiement, mais que son redressement est jugé impossible.
335
Cour de cassation, chambre commerciale, 8 janvier 2020, n° 18-16295 : le juge souhaitant prononcer la résolu-
tion du plan de continuation (dans le cadre d’une procédure de sauvegarde) doit, pour ouvrir une procédure
de liquidation judiciaire, caractériser l’impossibilité de l’état de cessation de paiement (la Cour de cassation
avait déjà indiqué que l’état « d’insolvabilité » était insuffisant pour caractériser l’état de « cessation des
paiements » : chambre commerciale, 7 février 2012, n° 11-11347).
a La procédure de liquidation « classique »

Les textes relatifs à la liquidation judiciaire et à ses conséquences sociales sont les articles L. 640-1 à
L. 643-13, R. 641-1 à R. 641-40 du Code de commerce et L. 3253-6 à L. 3255-1 du Code du travail.

Peuvent être concernés ceux exerçant une activité commerciale ou artisanale, une personne morale (société,
association, G.I.E.) ou physique exerçant une activité professionnelle (profession libérale, agriculteur, micro-
entrepreneur). S’agissant de l’E.I.R.L. seule la partie du patrimoine lié à l’activité professionnelle sera affectée.
• Les personnes habilitées à déclencher la procédure

Plusieurs personnes sont habilitées à demander l’ouverture d’une procédure de liquidation :
– un créancier (à moins qu’une procédure de conciliation soit en cours) ;
– le débiteur ;
– le procureur de la République (à moins qu’une procédure de conciliation soit en cours).
• Les principales étapes et effets de la procédure

1re étape : si la demande est acceptée, un jugement ouvre la procédure de liquidation judiciaire.
Le jugement (cf. notamment article L. 621-4 du Code de commerce) :
– nomme un « juge-commissaire » en charge de défendre tous les intérêts en présence et de s’assurer
d’un déroulement rapide de la procédure. Il nomme 1 à 5 contrôleurs parmi les créanciers demandeurs ;
– nomme un « mandataire judiciaire » en charge de la liquidation ;
– nomme un représentant des salariés (cf. article R. 621-14 du Code de commerce) ;
– énumère les missions confiées au liquidateur (celles restant sous la responsabilité du débiteur étant la
plupart du temps restreintes). En particulier, il va gérer l’entreprise, vérifier que les créances déclarées
sont certaines, liquides et exigibles, recouvrir les créances, vendre des biens, rompre les contrats de
travail, convoquer une assemblée dans les 6 mois pour présenter la situation, établir les comptes
annuels dans les 3 mois de la clôture de chaque exercice fiscal ;
Cour de cassation, chambre commerciale, 12 juin 2019 (n° 18-14395) : l’ouverture de la liquidation judiciaire
n’entraîne pas immédiatement la dissolution de la société débitrice et l’impossibilité pour le dirigeant de la
représenter en justice (sauf dispositions contraires des statuts ou décision prise en A.G., il n’est pas évincé).
336
– bloque les poursuites judiciaires en cours ou envisagées (sauf pour certains créanciers titulaires de
sûretés particulières ou le Trésor public pour des créances privilégiées, « si le liquidateur n’a pas
entrepris la liquidation des biens grevés dans le délai de 3 mois à compter du jugement qui ouvre ou
prononce la liquidation judiciaire », cf. article L. 643-2 du Code de commerce) ;
– bloque les intérêts ;
– interdit de payer les créances antérieures au jugement (sauf par compensation) ;
– rend exigible à échéance toutes les créances détenues contre le débiteur nées postérieurement au
jugement pour les besoins de la procédure ou le maintien provisoire de l’activité.
L’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire n’entraîne pas ipso facto la résiliation ou résolution de
tous les contrats en cours (principe posé à l’alinéa 1er de l’article L. 641-11-1 du Code de commerce). Le
liquidateur décide des contrats qu’il convient ou pas de poursuivre.
2e étape : dans les 2 mois de la publication de la décision judiciaire de liquidation au B.O.D.A.C.C., les
créanciers disposant d’une créance antérieure au jugement d’ouverture doivent la présenter au liquidateur
judiciaire.
Cour de cassation, chambre commerciale, 22 janvier 2020 (n° 18-19526) : une déclaration de créance irrégu-
lière bien que réalisée dans les délais mais rejetée car considérée comme irrecevable parce qu’elle n’a pas
été réalisée par une personne habilitée entraîne son extinction (la caution a pu invoquer cette extinction
pour être déliée de son engagement).
3e étape : jugement de liquidation judiciaire. Il rend exigible les créances non échues. Le produit de la
liquidation sera réparti en tenant compte des privilèges ou super privilèges de certains.
• La terminaison de la procédure
La procédure cesse :
– à partir du moment où les opérations de liquidation deviennent impossibles à poursuivre, faute d’actifs ;
– si des sommes imprévues permettent de désintéresser l’ensemble des créanciers ;
– s’il n’y a plus aucun intérêt à poursuivre la procédure.
Des poursuites individuelles ne peuvent plus être engagées contre les créanciers sauf, par exemple, en cas
de fraude fiscale, dissimulation d’actifs.
Très rarement, une offre de reprise peut être présentée pour racheter tout ou partie de l’entreprise.
Vis-à-vis des salariés

– Rupture des contrats de travail : elle s’effectue dans les 15 jours du jugement de liquidation ou de la fin
de la date consentie par le Tribunal pour la poursuite de l’activité (délai porté à 21 jours, si un plan de
sauvegarde de l’emploi a été établi).
– Les créances liées à la rupture du contrat de travail : elles sont couvertes par « l’Assurance de Garantie des
Salaires » (A.G.S.) si la rupture intervient : dans les 15 jours du jugement de liquidation (21 jours si un plan
de sauvegarde de l’emploi a été établi) ; durant le maintien d’activité éventuellement autorisé par le juge
et dans les 15 jours suivants le délai consenti.
337
b La procédure de liquidation « simplifiée »

Les textes relatifs à la liquidation judiciaire simplifiée mise en place en 2005 ont fait déjà l’objet de plusieurs
modifications. La procédure est aujourd’hui codifiée aux articles L. 644-1 à L. 644-6 ; R. 644-1 à R. 644-4
et D. 641-10 du Code de commerce. Les dispositions ont été modifiées par la loi dite « P.A.C.T.E. »
n° 2019-486 du 22 mai 2019 et par plusieurs décrets, notamment dernièrement celui n° 2021-1218 du
23 septembre 2021.

Cette procédure est dite « simplifiée » car les créances ne sont pas vérifiées dans leur ensemble. La rapidité
commande de régler les créances salariales et, en fonction de leur rang, celles qui peuvent l’être avec l’actif.
• Les circonstances la rendant obligatoire

La procédure doit obligatoirement être utilisée dans l’une des 2 circonstances suivantes :
– lorsque de manière cumulative, l’entreprise qui n’a ni salarié, ni bien immobilier, a un C.A. (H.T.)
inférieur ou égal à 300 000 € ;
– lorsque de manière cumulative l’entreprise comprend moins de 5 salariés (dans les 6 mois qui précèdent
l’ouverture de la procédure) et réalise un C.A. (H.T.) inférieur ou égal à 750 000 €. Toutefois, lorsque
le débiteur est une personne physique, seul le critère d’absence de bien immobilier est requis.

1re étape : le liquidateur établira un état des créances complété des propositions de répartitions
des sommes recueillies entre les créanciers et publié au B.O.D.A.C.C. Si les sommes à répartir ne
permettent que de désintéresser les créanciers privilégiés, l’état fait simplement l’objet d’un dépôt au greffe.
2e étape : durant un mois, le projet peut être contesté devant le juge-commissaire par les créanciers
et le débiteur.
3e étape : le liquidateur procède à la répartition des sommes conformément à ses propositions ou en
conformité avec la décision du juge-commissaire.
Le Tribunal peut, à tout moment, décider de revenir à la procédure de liquidation judiciaire classique en
motivant sa décision (notamment si les délais de procédure n’étaient pas respectés).
• La terminaison de la procédure
La procédure ne se distingue plus comme avant novembre 2019 entre « obligatoire » ou « facultative » mais
dans sa durée plus ou moins longue en fonction de l’atteinte ou non de certains seuils (cf. article D. 641-10
du Code de commerce) : au-delà des seuils d’un salarié et d’un C.A. (H.T.) de 300 000 €, la procédure peut
durer jusqu’à un an après son ouverture. En deçà, elle ne doit pas excéder 6 mois (elle peut toutefois être
prorogée de 3 mois maximum).
338
7 Les procédures de rétablissement professionnel, de faillite personnelle

et d’interdiction de gérer
En fonction des circonstances, le dirigeant peut être aidé (a) ou sanctionné (b) à titre personnel du fait des
difficultés rencontrées.
a La procédure de rétablissement professionnel

Elle a été mise en place en juillet 2014 en faveur d’entrepreneurs pour leur permettre, par un
effacement de certaines de leurs dettes, d’éviter la liquidation judiciaire. La loi dite « P.A.C.T.E. »
n° 2019-486 du 22 mai 2019 prévoit que cette procédure doit désormais être systématiquement
proposée par le juge aux entreprises éligibles (pour les procédures ouvertes depuis le 24 mai 2019)
même s’il est saisi d’une demande de résolution du plan de sauvegarde, de redressement ou de liquidation
judiciaire.

Cette procédure (visée aux articles L. 645-1 à L. 645-12 et R. 645-1 à R. 645-25 du Code de commerce)
n’est pas, à proprement parler, une procédure collective (puisque les intérêts collectifs des créan-
ciers ne sont pas représentés) mais constitue une alternative à la liquidation judiciaire qui, elle,
en est une.
• Les personnes habilitées à déclencher et proposer la procédure

La procédure de rétablissement professionnel n’est toutefois utilisable que dans un nombre de cas restreints
puisqu’elle est réservée aux (conditions cumulatives) :
– entrepreneurs individuels, personnes physiques (ayant une activité commerciale, artisanale, agricole
ou indépendante) ayant séparé leur patrimoine personnel de leur patrimoine professionnel ;
– en état de cessation de paiement et pour lesquels un redressement est manifestement impossible ;
– ne faisant pas l’objet d’une instance prud’hommale ;
– détenant un actif dont la valeur est inférieure à 5 000 € (les biens déclarés insaisissables par la loi – et
notamment la résidence principale – ne sont pas pris en compte pour déterminer la valeur de l’actif) ;
– n’ayant pas de salarié depuis au moins 6 mois ;
– n’ayant pas cessé leur activité depuis plus d’un an ;
– n’ayant pas dans les 5 ans qui précèdent fait l’objet d’une liquidation pour insuffisance d’actif ou
d’un précédent rétablissement professionnel ;
Remarque : la loi « P.A.C.T.E. » n° 2019-486 du 22 mai 2019 a supprimé l’interdiction que le débiteur puisse
être en cours de procédure collective (cf. alinéa 1er de l’article L. 645-1 du Code de commerce).
339
Sont exclues du bénéfice de la procédure : les E.I.R.L. (il a été affecté à l’activité professionnelle un patrimoine
séparé). Cf. alinéa 2 de l’article L. 645-1 du Code de commerce.

La procédure qui comporte 5 étapes est relativement rapide puisque son déroulement ne doit pas dépasser
4 mois.
1re étape : l’entrepreneur demande à bénéficier de cette procédure au Tribunal compétent ou se la voit
proposer par lui et continue à gérer ses biens durant son déroulement. Il doit être de « bonne foi » (cf. alinéa
1er de l’article L. 645-9 du Code de commerce), ce qui ne serait pas le cas s’il dissimulait des actifs ou orga-
nisait son insolvabilité. Cf. en particulier à ce sujet l’arrêt de la cour d’appel de Versailles du 14 avril 2016
(n° 15-07606).
2e étape : en cas d’acceptation par le Tribunal (la décision n’étant pas publiée), ce dernier sursoit à statuer
concernant la demande de liquidation judiciaire et désigne un « juge commis » et un « mandataire judiciaire »
(il peut s’agir aussi d’un huissier ou d’un Commissaire-priseur) afin de réaliser un bilan de la situation patri-
moniale du débiteur qu’il transmet au juge et au ministère public. Il vérifiera notamment que le débiteur
ne dispose pas d’un actif supérieur à 5 000 €.
L’ouverture de la procédure peut reporter au plus pour 4 mois le paiement des sommes dues par l’entre-
preneur et suspendre, sur demande, les procédures d’exécution qui seraient engagées contre lui par un
ou plusieurs créanciers.
3e étape : le mandataire informe « sans délai » les créanciers connus qu’ils disposent de 2 mois pour faire
connaître leurs créances.
4e étape : le juge convoque à comparaître le débiteur.
5e étape : le juge prononce sa décision.
• Les effets de la procédure

En cas de décision de clôture de la procédure, elle entraîne l’effacement des dettes antérieures
portées à la connaissance du mandataire par le débiteur (les autres ne le sont pas) et signalées
dans le jugement (mais pas les créances salariales et alimentaires). Le jugement fait l’objet d’une
publication au B.O.D.A.C.C. et dans un J.A.L. dans les 15 jours.
Sinon, le juge peut rejeter la demande et procéder à l’ouverture de la liquidation judiciaire.
b La faillite personnelle et l’interdiction de gérer

À titre de sanction personnelle, le dirigeant peut être condamné à une faillite personnelle ou à une inter-
diction de gérer.
340
• La faillite personnelle
Cette sanction prévue aux articles L. 653-1 et suivants du Code de commerce peut interdire à la personne
condamnée dans le cadre d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire de diriger, gérer, administrer ou
contrôler une entreprise pendant une durée pouvant aller jusqu’à 15 ans. En cas de nouvelle condamnation,
la sanction peut être plus lourde (cf. Cour de cassation, chambre commerciale, 1er juillet 2020, n° 18-17786).
• L’interdiction de gérer
Cette sanction prévoit les mêmes interdictions mais, contrairement à la précédente, elle ne s’applique pas
aux entreprises libérales et uniquement aux formes juridiques désignées par la juridiction auteure de la
condamnation.
1. Toutes les entreprises peuvent opter pour une « Déclaration de confidentialité » !
2. En l’absence d’accord, les informations de la Base de Données Économiques, Sociales et Environnementales
portent sur l’année en cours et sur les 2 qui précèdent !
3. En S.A., un ou plusieurs associés détenant au moins 5 % du capital sont en droit, 2 fois par an, de poser des
questions écrites aux dirigeants sur des « faits de nature à affecter de manière préoccupante la situation
économique de l’entreprise » !
4. Dans le cadre de la procédure de conciliation, seul le débiteur peut saisir le Tribunal compétent pour
demander qu’il désigne un conciliateur !
5. Dans le cadre d’un redressement judiciaire, les créanciers disposent d’une période de 3 mois pour présenter
leurs créances à partir de la publicité de l’ouverture de la procédure !
Correction

1. Toutes les entreprises peuvent opter pour Faux. Uniquement les « micros », « petites » et « moyennes ».
une « Déclaration de confidentialité » !
2. En l’absence d’accord, les informations Faux. Elles doivent aussi porter sur les perspectives
de la Base de Données Économiques, Sociales des 3 prochaines.
et Environnementales portent sur l’année en cours
et sur les 2 qui précèdent !
341

3. En S.A., un ou plusieurs associés détenant au moins Faux. Ces faits sont ceux permettant aux partenaires
5 % du capital sont en droit, 2 fois par an, de poser sociaux d’user de leur « droit d’alerte ». Les associés,
des questions écrites aux dirigeants sur des « faits de eux, peuvent exercer leur droit à propos de « tout
nature à affecter de manière préoccupante la situation fait de nature à compromettre la continuité
économique de l’entreprise » ! de l’exploitation ».
4. Dans le cadre de la procédure de conciliation, seul Vrai.
le débiteur peut saisir le Tribunal compétent pour
demander qu’il désigne un conciliateur !
5. Dans le cadre d’un redressement judiciaire, Faux. Le délai est de 2 mois.
les créanciers disposent d’une période de 3 mois
pour présenter leurs créances à partir de la publicité
de l’ouverture de la procédure !
1. À partir de quels seuils une société doit-elle établir un rapport de gestion ?
2. À quelles conditions une société peut-elle être placée en redressement judiciaire ?
3. Quelles personnes sont habilitées à demander l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire ?
4. Jusqu’à combien de jours après la cessation des paiements, une société peut-elle demander à bénéficier
d’une « procédure de sauvegarde » ?
5. Lorsque le commissaire aux comptes use de son droit d’alerte dans une S.A., à quel stade de la procédure
en informe-t-il le Tribunal de commerce ?
6. Que risque un acte passé durant la période suspecte ?
Correction
Questions Réponses
1. À partir de quels seuils une société doit-elle établir un rapport Lorsqu’elle dépasse l’un des 2 seuils suivants : 300 salariés
de gestion ? en comptant ceux des filiales qu’elle détient à plus de 50 % ;
C.A. net au bilan égal ou supérieur à 18 000 000 €.
2. À quelles conditions une société peut-elle être placée Lorsqu’elle est en « état de cessation de paiement » mais que
en redressement judiciaire ? sa situation n’est pas « irrémédiablement compromise ».
3. Quelles personnes sont habilitées à demander l’ouverture – Un créancier (à moins qu’une procédure de conciliation soit
d’une procédure de liquidation judiciaire ? en cours).
– Le débiteur.
– Le procureur de la République (à moins qu’une procédure
de conciliation soit en cours).
342
Questions Réponses
4. Jusqu’à combien de jours après la cessation des paiements, Une société ne peut bénéficier de la « procédure
une société peut-elle demander à bénéficier « procédure de sauvegarde » que si elle n’est pas en état de cessation
de sauvegarde » ? de paiement.
5. Lorsque le commissaire aux comptes use de son droit d’alerte Au début de la procédure : lorsqu’il n’a pas obtenu dans
dans une S.A., à quel stade de la procédure en informe-t-il les délais de réponse ou de réponse satisfaisante à sa demande
le Tribunal de commerce ? d’explication écrite adressée au président du C.A. ou du
directoire, il demande par écrit au président de réunir le C.A.
ou le directoire pour que l’organe compétent délibère en sa
présence au sujet des faits préoccupants et il envoie une copie
de sa lettre au président du Tribunal de commerce.
6. Que risque un acte passé durant la période suspecte ? Son annulation, en particulier s’il s’agit d’un acte réalisé sans
réelle contrepartie (paiement anormal, garantie consentie).
343
Chapitre
LA TRANSMISSION 18
DE L’ENTREPRISE
La transmission d’une entreprise peut s’opérer à titre onéreux (I) ou gratuit (II).
Définitions
« Nantissement (du fonds Sûreté réelle consistant à donner sans s’en dessaisir un bien meuble en garantie d’une dette.
de commerce) » En cas de non-paiement de sa créance, le créancier pourra se faire payer par préférence
Cf. articles L. 142-1 sur le prix du bien vendu.
et suivants du Code
de commerce.
« Droit de suite » La créance inscrite n’est pas attachée au débiteur mais au support de l’inscription.
Ainsi, le vendeur non payé par son acheteur est en droit de réclamer le paiement du prix
Cf. alinéa 1 de
er
au sous-acquéreur du fonds.
l’article L. 143-12
du Code de commerce.
« Droit de préférence » Il permet au vendeur initial du fonds de commerce qui n’aurait pas été intégralement payé,
de l’être sur le prix de vente du fonds appartenant depuis à l’acquéreur, et ce, par préférence
Cf. article L. 141-5 sur les autres créanciers.
du Code de commerce.
Action qui, si elle a été prévue à l’occasion de l’inscription du privilège, permet au vendeur,
« Action résolutoire »
s’il n’a pas été payé, de faire annuler la vente et récupérer son fonds.
Ne pas confondre… « Clause de garantie de passif » et « clause de révision du prix ».
I La transmission de l’entreprise à titre onéreux

Seront différenciées la vente d’un fonds de commerce (A) et des parts sociales d’une société (B).
A La vente du fonds de commerce

Le fonds de commerce, qui n’a pas la personnalité juridique, est défini par la doctrine et la jurisprudence
comme un « ensemble de biens qu’un commerçant groupe et organise pour créer et conserver
345
sa clientèle ». Ces biens peuvent être corporels ou incorporels (la clientèle notamment), favorisant
l’exploitation de l’activité commerciale (l’ensemble constituant lui-même un bien meuble incorporel).
L’alinéa 1er de l’article L. 142-2 du Code commerce énumère les biens du fonds de commerce
susceptibles de faire l’objet d’un nantissement : l’enseigne et le nom commercial, le droit au bail,
la clientèle et l’achalandage, le mobilier commercial, le matériel ou l’outillage servant à l’exploitation du
fonds, les brevets d’invention, les licences, les marques, les dessins et modèles industriels, et généralement
les droits de propriété intellectuelle qui y sont attachés.
INCIDENCES DE LA CESSION DE TOUT OU PARTIE DES ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DU FONDS DE COMMERCE

– Lorsque l’ensemble des biens sont cédés, ou au moins d’une « branche complète d’activité », il s’agit bien
d’une cession de fonds de commerce ;
– la cession d’éléments isolés ne comprenant pas la clientèle, n’est pas constitutive d’une cession de fonds
de commerce (cf. Cour de cassation, Assemblée plénière, 24 avril 1970, n° 68-10914).
Il convient de distinguer les conditions de fond et de forme de la vente du fonds de commerce (1) ainsi
que ses effets, y compris fiscaux (2).
1 Les conditions de fond et de forme de la vente du fonds de commerce

La vente du fonds de commerce doit respecter des règles de fond (a) et de forme (b).
a Les conditions de fond

Certaines sont classiques car inhérentes au contrat de vente, d’autres spécifiques et liées parfois à la cession
du bail commercial.
• Les conditions « classiques » inhérentes aux contrats de vente

Elles sont relatives à la capacité, au consentement et au contenu du contrat.
– La capacité des parties

Tout majeur capable peut acquérir un fonds de commerce.
Celui qui achète pour exploiter lui-même le fonds de commerce doit disposer de la capacité commerciale.
Le mineur émancipé peut l’acquérir et l’exploiter s’il a été autorisé à être commerçant (cf. article L. 121-2
du Code de commerce indiquant que « le mineur émancipé peut être commerçant sur autorisation du juge
des tutelles au moment de la décision d’émancipation et du président du Tribunal judiciaire s’il formule
cette demande après avoir été émancipé »).
Remarque : l’exploitation de certains fonds de commerce peut être conditionnée à la détention de licences
(exemple : licence IV pour la vente de certains alcools) ou de diplômes (exemple : diplôme d’opticien pour
exploiter une boutique d’optique).
Hormis la question classique de la « capacité des parties », il conviendra de tenir compte du régime matri-
monial du cédant comme de l’acheteur.
346
Chapitre 18 - La transmission de l’entreprise
Figure 94. La prise en compte du régime matrimonial dans l’achat

et la cession du fonds de commerce
Durant le mariage
Sous le régime de la communauté des biens réduite – En cas de vente, s’il s’agit d’un bien commun de
aux acquêts (régime par défaut en cas d’absence de contrat la communauté : l’accord des 2 époux est nécessaire.
de mariage). En cas d’absence de l’accord de l’un des époux : il peut
demander pendant 2 ans la nullité de la vente (cf. alinéa 2
de l’article 1427 du Code civil).
– En cas d’achat, à compter du mariage : le fonds
deviendra un bien de la communauté (à moins que l’un
des époux ne l’acquiert qu’avec son patrimoine propre).
En cas de régime de séparation des biens. – En cas de vente, s’il s’agit d’un bien propre : il peut
être cédé librement. S’il s’agit d’un bien indivis, l’accord
des 2 époux est nécessaire.
– En cas d’achat : il devient un bien propre de celui
qui l’acquiert, à moins que les 2 ne participent à son
acquisition, ce qui en ferait un bien indivis.
En cas de divorce
Lorsque le bien est un bien propre : principe de la reprise – Si le bien propre a profité à la communauté :
du bien avant tout partage. une récompense sera due par elle.
– Si l’un des époux a profité de la communauté pour faire
entretenir son bien : il devra récompense.
Lorsque le bien est un bien appartenant à la communauté. Il peut soit :
– Faire l’objet d’une attribution en nature (l’un des
époux récupère le bien et indemnise par le versement
d’une « soulte » l’autre époux).
– Faire l’objet d’une attribution judiciaire préférentielle
à l’un des époux (si la personne désignée est apte
à l’exploiter).
– Le consentement
Il ne doit pas être vicié par l’erreur, le dol ou la violence. Pour exemple de tromperie s’apparentant à un
dol justifiant la nullité : cf. Cour de cassation, 6 janvier 2015, n° 13-27340 (la fermeture pendant plusieurs
mois du fonds et la perte de la clientèle avait été cachées à l’acquéreur du fonds).
– Le contenu du contrat de vente doit être licite et certain

Il peut porter sur tout ou partie des éléments du fonds de commerce. En l’absence de précision sur les
éléments cédés, la jurisprudence présume qu’ils le sont tous (aussi bien corporels qu’incorporels).
Toutefois, certains éléments ne sont pas transmis à l’acheteur cessionnaire et notamment :
– les créances (hormis les contrats de travail, les contrats d’assurance et le bail commercial lié à l’ex-
ploitation du fonds de commerce) et dettes ;
347
– les immeubles (s’ils devaient faire l’objet d’une cession concomitante, nécessitent un acte authen-
tique spécifique) ;
– les documents comptables.
Remarques :
– bien que le fonds de commerce soit considéré par la jurisprudence comme une « universalité » (les
éléments participant à l’exploitation commerciale formant une « unité économique »), la cession de
certains éléments qui le composent peut rester soumise à des règles spécifiques de publicité
et/ou fiscales (par exemple : l’article L. 613-9 du C.P.I. soumet la cession des brevets à une déclaration
auprès de l’I.N.P.I.) ;
– le prix est susceptible d’être diminué en cas de « vices cachés ». L’article 1641 du Code civil
prévoit en effet que « le vendeur est tenu de la garantie à raison des défauts cachés de la chose
vendue qui la rendent impropre à l’usage auquel on la destine, ou qui diminuent tellement cet usage
que l’acheteur ne l’aurait pas acquise, ou n’en aurait donné qu’un moindre prix, s’il les avait connus »
et l’article L. 141-3 du Code de commerce étend expressément ce droit à la vente du fonds de
commerce en indiquant que le vendeur est tenu de l’exactitude de ses énonciations.
• Les conditions spécifiques liées aussi à la cession du bail commercial

Les salariés doivent être informés au minimum 2 mois avant la vente afin de pouvoir présenter une offre
d’acquisition du fonds (cf. articles L. 141-23 à L. 141-32 du Code de commerce). En cas de non-respect de
cette obligation, ils pourront demander judiciairement des dommages et intérêts. Une amende pouvant
atteindre 2 % du prix de la vente est encourue par le cédant.
L’acheteur qui entend acheter pour exploiter lui-même le fonds de commerce doit disposer de la capa-
cité commerciale. Le mineur émancipé peut l’acquérir et l’exploiter s’il a été autorisé à être commerçant
(cf. article L. 121-2 du Code de commerce indiquant que « le mineur émancipé peut être commerçant sur
autorisation du juge des tutelles au moment de la décision d’émancipation et du président du Tribunal
judiciaire s’il formule cette demande après avoir été émancipé »).
Fonds de commerce et bail sont intimement liés. Si le contrat de bail peut comporter une clause interdisant
la cession isolée du droit au bail, le bailleur ne peut contractuellement interdire purement et simplement
la cession du bail à l’acquéreur du fonds (cf. article L. 145-16 du Code de commerce), ce qui reviendrait à
empêcher la cession du fonds.
Toutefois, afin de protéger les intérêts de l’ensemble des parties en présence, différentes clauses peuvent
conditionner la vente du fonds et en particulier celles d’« agrément », « d’interdiction de bail sauf à un
successeur » et « de garantie du cédant au bénéfice du bailleur ».
– « Clause d’agrément » : sans interdire la cession du droit au bail, elle conditionne l’acceptation du
candidat acquéreur à celle du bailleur (qui ne doit toutefois pas abuser de son droit de refuser).
– « Clause d’interdiction de bail sauf à un successeur » : cette clause peut prévoir que le bail ne peut
être cédé qu’à un successeur travaillant dans le même domaine, interdisant ainsi, non pas la cession,
mais la modification de la destination des lieux.
348
– « Clause de garantie du cédant au bénéfice du bailleur » (cf. articles L. 145-16-1 et L. 145-16-2 du

Code de commerce) : cette clause prévoit que le cédant garantit l’exécution des obligations décou-
lant du bail permettant ainsi au bailleur de bénéficier de la responsabilité solidaire du cédant et du
cessionnaire quant à la bonne exécution du bail. Le bailleur doit informer le cédant d’un défaut de
paiement dans le délai d’un mois à compter de la date à laquelle la somme aurait dû être acquittée.
Cette garantie ne peut être invoquée que dans les 3 ans à compter de la cession bail.
b Les conditions de forme

Le contrat de cession peut être établi sous la forme authentique ou par acte sous seing privé. Si parmi les
obligations, celle de faire figurer des mentions obligatoires dans le contrat de cession a disparu, il demeure
celles de communiquer un certain nombre d’informations à la demande à l’acquéreur et de réaliser plusieurs
publicités destinées notamment à rendre opposable la cession aux tiers.
• Le contenu de l’acte de cession et la mise à disposition d’informations auprès de l’acheteur

Il n’existe aujourd’hui plus de formalisme rattaché au contrat des cessions de fonds de commerce. La loi
dite « Soilihi » n° 2019-744 du 19 juillet 2019 a abrogé l’ancien article L. 141-1 du Code de commerce qui
énonçait un certain nombre de mentions obligatoires que devaient comporter l’acte de cession sous peine
de nullité de l’acte de vente.
L’article L. 141-2 du Code de commerce prévoit tout de même qu’au jour de la cession, vendeur et acquéreur
visent un document présentant les C.A. mensuels réalisés entre la clôture du dernier exercice comptable et
le mois précédant celui de la vente. De plus, le vendeur doit tenir à disposition de l’acquéreur les livres de
comptabilité qu’il a tenus durant les 3 exercices comptables précédant la vente.
• Les publicités et le droit d’opposition des créanciers

Deux publicités (cf. articles L. 141-12, R. 141-1 et R. 123-211 du Code de commerce) sont à opérer pour
rendre la cession du fonds de commerce opposable aux tiers :
– l’acquéreur doit, dans les 15 jours de la vente, faire réaliser une publication sur un « support habilité à
recevoir des annonces légales » (il peut s’agir du J.A.L., mais aussi d’un « service de presse en ligne ») ;
– l’acheteur doit demander au greffe du Tribunal de commerce de publier un avis au B.O.D.A.C.C. dans
les 3 jours de l’insertion dans un support habilité à recevoir les annonces légales (cf. article R. 123-212
du Code de commerce modifié par le décret n° 2020-106 du 10 février 2020).
Les créanciers de l’ancien propriétaire disposent alors de 10 jours pour utiliser leur droit d’opposition au
paiement du prix de vente par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec A.R. (cf. article L. 141-14
Concernant la cession du bail commercial, l’article L. 145-10-1 du Code commerce oblige à la rédaction
d’un état des lieux contradictoire entre le bailleur et le locataire. Elle doit ensuite être notifiée au bailleur.
349
2 Les conséquences de la vente du fonds de commerce

Il convient de distinguer les effets de la cession du fonds de commerce : vis-à-vis du vendeur, de l’acheteur
et des tiers (a), sociaux (b) et fiscaux (c).
a Vis-à-vis du vendeur et des tiers

La vente du fonds de commerce génère des conséquences pour le vendeur et les tiers.
• Vis-à-vis du vendeur
Le vendeur peut bénéficier d’un privilège et d’une action spécifique :
– le « privilège du vendeur » (cf. articles L. 141-5 à L. 141-22 du Code de commerce) lui permet de
disposer d’un privilège sur le prix de cession portant sur les éléments du fonds qui ont été mentionnés
dans l’acte de vente et l’inscription lorsque la vente a été constatée par acte authentique ou sous
seing privé et enregistrée au R.C.S. Si aucune description précise n’a été réalisée, la loi présume que
le privilège porte sur les éléments incorporels du fonds de commerce (enseigne, nom commercial,
droit au bail, clientèle et achalandage). Le privilège permet au vendeur d’exercer à la fois un « droit
de suite » et un « droit de préférence ». L’inscription de ce privilège doit être réalisée dans les 30 jours
suivant la date de l’acte de vente (cf. alinéa 1er de l’article L. 141-6 du Code de commerce);
– le vendeur ; dispose d’une « action résolutoire » lui permettant d’obtenir en cas de non-paiement du
prix, la nullité rétroactive du contrat de cession du fonds de commerce.
• Vis-à-vis des tiers

Les créanciers de l’ancien propriétaire disposent d’un délai de 10 jours après la publication au B.O.D.A.C.C.
pour utiliser leur droit d’opposition au paiement du prix de vente par acte extrajudiciaire ou par lettre
recommandée avec A.R. (cf. article L. 141-14 du Code de commerce).
Le « nantissement du fonds de commerce » (cf. articles L. 142-1 à 143-23 du Code de Commerce et 2355 à
2366 du Code civil) peut être conventionnel ou judiciaire. Lorsqu’il est conventionnel, il s’agit d’un contrat
par lequel le débiteur décide d’affecter son fonds en garantie du paiement de sa dette. En cas de vente du
fonds, le créancier nanti bénéficiera d’un « rang préférentiel » sur le prix du fonds. Il s’agit à la fois d’une
sûreté réelle portant sur des biens (corporels et incorporels) et d’un gage sans dépossession (la remise de
cette garantie ayant justement pour objet de trouver les moyens d’exploiter le fonds).
b Du point de vue social

Le Code du travail prévoit (cf. article L. 1224-1) la continuité des contrats de travail (cf. article L. 1224-2 :
« le nouvel employeur est tenu, à l’égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations
qui incombaient à l’ancien employeur »). Deux exceptions sont toutefois envisagées :
– en cas de procédure de sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire ;
– en cas de substitution d’employeurs intervenue sans qu’il y ait eu de convention entre
ceux-ci.
350
c Du point de vue fiscal

Les spécificités fiscales se traduisent par des obligations déclaratives, l’acquittement de sommes et l’existence
d’une solidarité fiscale entre le vendeur et l’acquéreur.
• Les obligations déclaratives et de paiement

– Des droits d’enregistrement
Dans le mois qui suit la vente, l’acheteur du fonds de commerce doit faire enregistrer auprès du S.I.E. l’acte
de vente et acquitter à cette occasion des droits d’enregistrement ou de mutation (cf. articles 719 à 723
du C.G.I.).
Fraction taxable Taxe d’État (cf. article 719 du C.G.I.)
Jusqu’à 23 000 €. 0%
Entre 23 000 € et 107 000 €. 2 %. Il peut être de 0 % dans les zones franches urbaines-territoires entrepreneurs
(cf. article 722 Bis du C.G.I.).
De 107 000 € à 200 000 €. 0,60 %
Au-dessus de 200 000 €. 2,60 %
– De la T.V.A.
Dans les 30 jours de la cession, le vendeur doit également procéder au dépôt d’une déclaration de T.V.A
au S.I.E.
– Des résultats
– dans les 45 jours de la publication de la vente, celle-ci doit être enregistrée à la recette des impôts
(cf. alinéa 2 de l’article 201, 1 du C.G.I. qui dans son vocabulaire, au 10 septembre 2020, n’a pas été
mis à jour du décret du 20 février 2020 signalé supra et ouvrant la publicité de la cession non plus
uniquement à un J.A.L. mais aussi à un « service de presse en ligne ») ;
– dans les 60 jours de la publication de la vente, le vendeur doit faire parvenir à l’administration fiscale sa
déclaration de résultats. Par principe, l’imposition est immédiate, à l’instar d’une cession d’entreprise,
et exigible dans les 30 jours de sa mise en recouvrement (cf. article 1663 du C.G.I.). La plus-value
réalisée par la personne physique qui cède son fonds de commerce est imposée au titre des « plus-
values professionnelles ». Les plus-values à court terme : 30 % (12,8 %+17,2 % de prélèvements
sociaux). Toutefois des mesures d’exonérations existent.
351
Figure 95. Les mesures d’exonération de certaines plus-values réalisées

dans le cadre de la vente du fonds de commerce
Circonstances Références Régime des mesures d’exonération
Dans le cadre d’une Article 151 septies du C.G.I. Conditions cumulatives :
petite entreprise Cf. également Bofip du – L’activité doit être exercée depuis au moins 5 ans ;
4 juillet 2018 (BOI-BIC- – le cédant doit avoir réalisé un montant de recettes
PVMV-40-10-10-20-20180704). ne dépassant pas certaines limites :
1. Entreprises dont « le commerce principal est de vendre
des marchandises, objets, fournitures et denrées à emporter
ou à consommer sur place ou de fournir le logement, à
l’exclusion de la location directe ou indirecte de locaux
d’habitation meublés ou destinés à être loués meublés,
ou s’il s’agit d’entreprises exerçant une activité agricole ».
• Recette annuelle inférieure ou égale à 250 000 € : exonération
totale ;
• recette annuelle supérieure à 250 000 € mais inférieure
à 350 000 € : exonération partielle (350 000-recette
annuelle/100 000) ;
• recette annuelle supérieure à 350 000 € : absence
d’exonération.
2. Autres entreprises
• Recette annuelle inférieure ou égale à 90 000 € : exonération
totale ;
• recette annuelle supérieure à 90 000 € mais inférieure à
126 000 € : exonération partielle (126 000-recette annuelle
/36 000) ;
• recette annuelle supérieure à 126 000 € : absence
d’exonération.
Dans le cadre d’un Article 151 septies A du C.G.I. Conditions cumulatives :
départ à la retraite Cf. également Bofip du – L’activité doit être exercée depuis au moins 5 ans ;
20 mars 2019 (BOI-BIC- – la cession doit porter sur une entreprise individuelle et être
PVMV-40-20-20-20-20190320). réalisée à titre onéreux ;
– le cédant doit faire valoir ses droits à la retraite dans les 2 ans
qui précédent ou suivent la cession ;
– le cédant ne doit pas détenir plus de 50 % des droits de vote
ou dans les bénéfices sociaux dans l’entreprise cessionnaire.
L’entreprise doit être une P.M.E. au regard du droit
communautaire : elle doit comprendre moins de 250 salariés,
avoir un total au bilan inférieur à 43 millions d’euros ou un C.A.
(H.T.) inférieur à 50 millions d’euros.
Dans le cadre Article 151 septies B du C.G.I. – Taux d’imposition : 12,8 % + (17,2 de prélèvements sociaux) ;
d’une plus-value Cf. également Bofip du – abattement d’imposition : de 10 % par année de détention
immobilière à long 5 avril 2017 (BOI-BIC- entre 5 et 10 ans de détention, donc totale après 15 ans
terme (biens affectés PVMV-20-40-30-20170405). de détention.
à l’exploitation).
352
Circonstances Références Régime des mesures d’exonération

Dans le cadre de Article 238 quindecies du C.G.I. Conditions cumulatives :
la transmission Cf. également Bofip du – L’activité doit être exercée depuis au moins 5 ans ;
d’une entreprise 25 mars 2014 (BOI-BIC- – le cédant ne doit pas détenir plus de 50 % des droits de vote
individuelle ou d’une PVMV-40-20-50-20140325). ou dans les bénéfices sociaux dans l’entreprise cessionnaire.
branche complète
d’activité. Calcul :
– Valeur des éléments transmis servant d’assiette inférieure
ou égale à 300 000 € : exonération totale ;
– valeur des éléments transmis servant d’assiette supérieure
à 300 000 € mais inférieure à 500 000 € : exonération partielle
(calcul : 500 000-valeur des éléments transmis/200 000).
• La solidarité fiscale du vendeur et de l’acheteur

L’article 201 du C.G.I. instaure une responsabilité fiscale solidaire entre le vendeur et l’acheteur du
fonds de commerce mais qui n’est pas sans limite.
– Le principe
Le paiement de certains impôts dus (I.S., I.R., taxe d’apprentissage) peut être de la responsabilité solidaire
du vendeur et de l’acheteur.
– Les limites
– cette obligation solidaire concerne les bénéfices réalisés l’année de la cession du fonds, voire
l’exercice précédent lorsque la cession est intervenue dans le délai normal de la déclaration et que les
bénéfices n’ont pas été déclarés par le vendeur avant la date de cession ;
– cette solidarité commence à compter de la Déclaration des bénéfices et dure 90 jours (le délai
peut être réduit à 30 jours si toutes les obligations déclaratives ont été respectées).
B La vente des parts sociales d’une société

Dans le cadre de la vente d’une société et de ses parts sociales, la plupart des règles de droit communes
relatives à la vente s’appliquent mais aussi d’autres spécifiques aménageant les négociations et formes des
cessions (1) y compris par l’usage de clauses contractuelles particulières (2).
1 Les négociations et les formes de cessions

Les ventes de parts sociales présentent des particularités au niveau de leur négociation (a) comme de leur
forme de cession (b).
353
a Les négociations
La cession de droit sociaux est considérée comme « commerciale » par la jurisprudence lorsqu’elle consiste à
permettre aux acquéreurs de contrôler une société commerciale (Cour de cassation, chambre commerciale,
10 juillet 2007, n° 06-16548 ; Cour de cassation, chambre commerciale, 28 novembre 2006, n° 05-14827).
La détermination du prix de vente des parts est un point sensible. Il est en principe fixé par les parties
(cf. article 1591 du Code civil) mais celles-ci peuvent préférer confier la responsabilité de sa détermination
à un tiers. Jusqu’au 21 juillet 2019, il n’y avait point vente si le tiers ne pouvait ou ne voulait réaliser cette
estimation. Aujourd’hui, il est possible de faire réaliser une estimation par un autre tiers (cf. article 1592
du Code civil).
Clause dite de « earn-out » ou de complément de prix : lorsque vendeur et acheteur ne sont pas d’accord
sur la valeur de l’entreprise cédée, il est possible de scinder le prix en 2 en prévoyant d’abord l’acquittement
immédiat d’un premier montant fixe puis celui d’un solde additionnel, qui sera fixé lui, en fonction des
performances économiques postérieures mesurées à une date donnée. Exemples de performances écono-
miques : niveau atteint du C.A., obtention d’un marché, d’une licence, conclusion d’un contrat.
La rédaction d’une telle clause est délicate et les approximations lourdes de conséquences. Ainsi, dans un
arrêt du 14 novembre 2018 (n° 16-28 778), la chambre commerciale de la Cour de cassation a rejeté le
pourvoi des demandeurs en considérant que la clause indiquant que le complément le prix à payer aux
cédants dans les 30 jours de la « signification d’une décision de justice définitive ayant autorité de
chose jugée » se rapportait à une décision irrévocable, donc prononcée par la Cour de cassation (et non
de fond, prononcée par la cour d’appel).
b Les formes de cession

Les cessions de parts de sociétés peuvent s’opérer de différentes manières et notamment dans le cadre
d’une holding de rachat et dans celui d’une location d’actions ou de parts sociales.
• Dans le cadre d’une holding de rachat

Par cette stratégie, il s’agit essentiellement pour l’acheteur d’interposer une « société de portefeuille » qui
assurera le contrôle d’une ou plusieurs autres « sociétés cibles » en détenant la majorité des parts. Plusieurs
bénéfices sont attendus :
– un effet de levier financier : la holding va emprunter une somme à une banque pour acquérir les titres
de la société cible. L’emprunt sera remboursé par les dividendes de la société cible versée à la holding.
Ce montage est pour cela souvent désigné comme de « Leverage Buy Out » (L.B.O.) ;
– l’application d’un régime fiscal intéressant : les régimes fiscaux de « l’intégration fiscale » et « mère-
fille » pourront s’appliquer.
• La location d’actions ou de parts sociales

Par ce mécanisme, le propriétaire des titres, personne physique ou morale, va, en contrepartie du versement
d’un loyer, en transmettre la jouissance à un preneur qui pourra en percevoir les dividendes. Il est encadré
354
par les articles L. 239-1 à L. 239-5 et R. 239-1 du Code de commerce ainsi que par l’article L. 313-7 4° du
Code monétaire et financier qui en limite l’usage aux situations suivantes :
– les statuts de la société concernée doivent explicitement prévoir la location de parts ;
– il ne peut s’agir que de parts de S.A.R.L. soumises à l’I.S. ou d’actions qui ne sont pas négociables
sur un marché réglementé ;
– la sous-location de parts ou actions est interdite.
2 Les clauses spécifiques à la cession

Deux catégories de clauses relatives à la vente de parts sociales de l’entreprise se distinguent : les clauses
d’agrément (a) et celles de garantie de passif (b).
a Les clauses d’agrément

Une clause d’agrément peut être définie comme : celle insérée dans les statuts ou un « pacte d’ac-
tionnaires » (ou « d’associés »), par laquelle la vente de parts ou d’actions à un autre détenteur
ou pour l’entrée ou le remplacement d’un nouvel associé, est soumis à l’accord préalable de tout
ou partie des associés présents.
Son objet principal est donc de placer sous surveillance et de contrôler la répartition du capital social,
sans pour autant interdire la sortie de ce dernier. Il s’agit dans certains cas, dans les sociétés de personnes
notamment, d’interdire des changements de majorité ou « de main » de l’entreprise sans accord préalable
plus ou moins unanime, consacrant ainsi la prégnance de l’affectio societatis et de l’intuitu personae tout
au long de la vie de la société.
• La clause d’agrément obligatoire ou facultative

En fonction de la nature juridique de la société concernée et du contenu de ses statuts, la cession pourra
donc être soumise ou non à un agrément, obligatoire ou facultatif, nécessitant une plus ou moins grande
majorité et parfois même l’unanimité.
Figure 96. Les clauses d’agrément en fonction de la nature juridique de la société

dont les parts sont vendues
Nature Agrément obligatoire
Agrément possible du fait d’une obligation des statuts
de la société du fait de la loi
Société civile Par défaut, oui et à Les statuts peuvent toutefois prévoir (cf. alinéa 2 de l’article 1861
l’unanimité des associés du Code civil) :
(cf. alinéa 1er de – une majorité plus faible ;
l’article 1861 du Code – la dispense d’agrément en cas de cession à un autre associé
civil). ou le conjoint de l’un d’eux ;
– que l’agrément soit consenti par un gérant.
Remarque : la cession entre époux, tous deux membres de la société,
nécessite un acte sous seing privé ou notarié.
355
Nature Agrément obligatoire

Agrément possible du fait d’une obligation des statuts
de la société du fait de la loi
S.A.R.L. : cession Oui (agrément obligatoire). Les statuts ne peuvent prévoir qu’une majorité supérieure à celle
à des tiers Article L. 223-14 du Code indiquée par la loi (cf. alinéa 1er de l’article L. 223-14 du Code
de commerce. de commerce).
La majorité a minima
de la moitié des parts est
nécessaire.
S.A.R.L. : cession Cession libre, sauf clause Les statuts peuvent prévoir une majorité mais également réduire
entre associés contraire des statuts. celle de la moitié prévue en cas de cession à des tiers.
Article L. 223-16 du Code
de commerce.
S.A. dont les actions Non. Article L. 211-14 du Code monétaire et financier : « […] les titres
sont admises aux Article L. 228-23 du Code financiers sont négociables ».
négociations sur un de commerce. Les statuts ne peuvent pas limiter l’entrée et la sortie de détenteurs
marché réglementé Article L. 211-14 du Code d’actions puisque c’est le propre de ces sociétés cotées que d’être
monétaire et financier. « ouvertes » pour favoriser leur financement.
(la cession est libre).
S.A. dont les actions Non. Elle peut être prévue par les statuts qui indiqueront alors les
ne sont pas admises Article L. 228-23 du Code modalités y compris l’organe de direction apte à donner un accord
aux négociations de commerce. (C.A., conseil de surveillance ou A.G.O.).
sur un marché (la cession est libre sauf Attention : la clause d’agrément est interdite en cas de succession,
réglementé clause statutaire contraire). de liquidation du régime matrimonial, de cession à un conjoint,
ascendant ou descendant (cf. alinéa 3 de l’article L. 228-23 du Code
de commerce).
S.A.S. Non. – Les statuts de la société peuvent prévoir l’inaliénabilité des actions
Articles L. 227-14 pour une durée n’excédant pas 10 ans (cf. article L. 227-13 du Code
et L. 227-15 du Code de commerce).
de commerce. – En cas de violation des dispositions statutaires, la cession est nulle
(la cession est libre sauf (cf. article L. 227-13 du Code de commerce).
clause statutaire contraire). Remarque : la modification de la clause d’agrément dépend des
conditions prévues par les statuts (cf. alinéa 2 de l’article L. 227-19
S.N.C. Oui (agrément obligatoire). ! Pour la première fois, dans une décision du 16 mai 2018, la
Article L. 221-13 du Code chambre commerciale de la Cour de cassation considère que
de commerce. l’absence d’agrément pour l’entrée d’un associé en S.N.C. doit être
L’unanimité est nécessaire sanctionnée par l’inopposabilité de la désignation du nouvel associé
(toute clause contraire (ce qui protège les tiers, non les parties au contrat) plutôt que par
serait nulle). sa nullité (n° 16-16498).
Remarque : au cas où il serait impossible de s’accorder sur un prix de vente, l’article 1843-4 du Code civil
prévoit qu’un expert devra être désigné par les parties ou judiciairement.
356
• La procédure (cf. article L. 228-24 du Code de commerce)

– L’associé qui souhaite vendre ses parts ou ses actions doit adresser une demande d’agrément à
l’organe compétent (C.A., directoire ou le (ou les) gérant(s)) qui se prononce(nt) selon les moda-
lités prévues par les statuts (le cédant peut participer au vote).
– La demande peut être faite par le cédant ou le cessionnaire par courrier recommandé ou acte
extrajudiciaire et doit indiquer : les nom, prénom et adresse du cessionnaire, le nombre des
titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital dont la cession est envisagée
et le prix offert à la société.
– L’agrément résulte soit d’une notification soit du défaut de réponse dans les 3 mois à
compter de la demande.
– Lorsque l’agrément est refusé, ses parts sont rachetées par les autres détenteurs, par la société
elle-même (par une réduction du capital) ou par un tiers qu’elle va agréer.
• Sanctions en cas de non-respect de la clause d’agrément

– si la clause violée était statutaire : nullité de la cession ;
– si la clause violée était insérée dans un pacte d’actionnaires ou d’associés : dommages et intérêts.
Remarque : la clause d’agrément doit également être respectée lorsque l’entrée potentielle d’un nouvel
associé résulte d’une augmentation de capital.
b La clause de garantie de passif

Tout comme la clause d’agrément, la « clause de garantie de passif », sans avoir de caractère obli-
gatoire, est fréquente.
Elle a pour objet la protection de l’acheteur de la société qui, en en faisant l’acquisition, se voit transférer
de celle-ci, de manière universelle, son actif mais aussi un passif susceptible d’une augmentation du fait
d’évènements antérieurs à la vente.
Par cette clause, le vendeur va donc accepter de garantir le passif trouvant son origine dans des évènements
situés à une date antérieure à la vente et précisée dans la clause. Non encadrée par un texte spécifique
mais découlant de la liberté contractuelle, cette clause doit être rédigée avec précision pour éviter une
requalification par le juge ou tout contentieux sur son application, d’autant qu’elle engage la responsabilité
indéfinie et solidaire de l’ensemble des cédants.
La clause devra notamment définir le bénéficiaire de la garantie (le cessionnaire ou la personne morale), sa
durée de validité (en général de 3 à 5 ans), la nature des évènements concernés par la garantie (exemples :
redressements fiscaux, contentieux judiciaires en cours au moment de la vente, dettes cachées), un seuil
de déclenchement, le plafond de l’indemnisation possible, une éventuelle dégressivité de la garantie dans
le temps.
Remarques :
– la garantie ne se transfère pas automatiquement à un sous-acquéreur (Cour de cassation,
chambre commerciale, 20 octobre 2015, n° 14-17896) ;
357
– parfois, la clause peut prévoir qu’une indemnisation en cas de non-révélation d’informations

significatives relatives à la société ne sera due que si celle-ci entraîne des conséquences
dommageables pour la société (cf. pour exemple : Cour de cassation, chambre commerciale,
21 mars 2018, n° 16-13867) ;
– une clause de garantie d’actif peut également être prévue pour garantir cette fois le vendeur
d’une dépréciation de l’actif dont l’origine serait antérieure à la vente (ceux cédés se révèlent
absents ou d’une moindre valeur que celle escomptée).
Attention à ne pas confondre la « clause de garantie de passif » avec la « clause de révision du prix »
Figure 97. La distinction de la « clause de garantie de passif » de la « clause de révision du prix »

Clause de garantie de passif Clause de révision (ou réduction) du prix
Objet La clause de garantie de passif garantie l’acheteur Le cédant s’engage à reverser au cessionnaire
d’un passif révélé postérieurement à la cession une partie du prix si la valeur de l’actif net
mais du fait de causes antérieures. des titres cédés au jour de la cession s’avérait
inférieure à un seuil prédéterminé (apparition
de nouvelles dettes, découverte d’une
surévaluation de l’actif net).
Limites Le passif garanti peut s’avérer supérieur au prix Le passif garanti ne peut être supérieur au prix
de cession. de cession.
Bénéficiaire Il peut s’agir du cessionnaire ou de la société. Il ne peut s’agir que du cessionnaire acquéreur.
Conséquences Personne morale Personne morale
fiscales pour Pas d’incidence sur l’imposition initiale de Pour le cédant : perte correspondant au montant
le cédant la plus-value réalisée au moment de la conclusion de la réduction du prix de cession.
mais l’indemnisation versée est déductible de
la plus-value. Personne physique
Il peut demander le dégrèvement de l’impôt qui
Personne physique a impacté la part de la plus-value effacée du fait
Cession de titres d’une société soumise à l’I.S. : du reversement qu’il doit accomplir.
plus-value de la cession soumise à l’I.R. au régime
des plus-values mobilières privées.
Cession de titres d’une société soumise à l’I.R. :

plus-values soumises au régime des plus-values
professionnelles mais l’indemnisation peut être
considérée comme une charge si elle est constatée
après la cession d’activité du cédant.
358
Clause de garantie de passif Clause de révision (ou réduction) du prix

Conséquences Personne morale Personne morale
fiscales pour L’indemnisation reçue ne diminue pas le prix de La réduction du prix vient en réduction du prix
l’acquéreur revient des titres mais doit être intégrée au résultat de revient des titres.
imposable.
Personne physique
Personne physique La somme reçue n’est pas imposée mais viendra
L’indemnité reçue n’est pas imposée mais viendra diminuer le prix de revient des titres achetés pris en
diminuer le prix de revient des titres achetés pris en compte, en cas de cession ultérieure.
compte, en cas de cession ultérieure.
Droits d’enregistrement
Droits d’enregistrement L’acquéreur peut demander la restitution d’une
L’acquéreur ne peut pas demander la restitution partie des droits d’enregistrement correspondant
d’une partie des droits d’enregistrement à la fraction du prix reversé.
correspondant à la fraction du prix reversé.
II La transmission de l’entreprise à titre gratuit

dans le cadre d’une donation
L’entreprise peut être transmise à titre gratuit dans la situation anticipée de la donation (A), entraînant
l’application de règles fiscales particulières (B).
A La transmission de l’entreprise sous forme de donations

Deux formes de donations présentent un intérêt particulier dans le cadre de la transmission d’entreprise :
la « donation-partage » (1) et la « donation-partage avec réserve d’usufruit » (2).
1 La « donation-partage »
Lorsque des parents souhaitent transmettre, de leur vivant, une entreprise familiale notamment
à leurs enfants ou petits-enfants (mais aussi à un tiers), ils peuvent songer à utiliser le mécanisme
de la « donation-partage ». Prévu aux articles 1076 à 1078-10 du Code civil, il permet d’attribuer l’en-
treprise individuelle ou les titres de l’entreprise à une ou plusieurs personnes choisies (à charge pour elles
de dédommager les autres héritiers réservataires s’il y en a, diminuant ainsi potentiellement le risque de
querelles familiales futures).
Autre intérêt de ce mécanisme : sauf convention contraire, la valeur du bien va être évaluée à la
date de la donation et non de la succession (pour le calcul de la réserve et de la quotité disponible).
Cf. à ce sujet l’article 1078 du Code civil.
359
2 La « donation-partage avec réserve d’usufruit »

Cette technique protège le donateur en lui permettant de ne transférer que l’usufruit d’un bien
tout en conservant sa nue-propriété. Elle présente un autre intérêt supplémentaire l’application d’un
barème fiscal avantageux tenant compte de l’âge du donateur (cf. en particulier l’article 669 du C.G.I.
prenant en compte 9 tranches d’âge de l’usufruitier de moins de 21 ans à plus de 91 ans).
B Les règles fiscales applicables à la transmission de titres

à titre gratuit
Les règles fiscales applicables à la transmission de titres à titre gratuit se rapportent essentiellement aux
sommes à acquitter et à la possibilité d’exonérations et abattements spécifiques. L’administration fiscale
peut être amenée à réclamer des sommes relatives à l’imposition des bénéfices et plus-values (1) et aux
droits de mutation (2).
1 L’imposition des bénéfices et plus-values

Seront successivement abordés le mode de calcul (a) et les éventuels exonérations et abattements (b).
a Le calcul
La donation d’une entreprise est assimilée à sa vente d’un point de vue des bénéfices réalisés. Elle déclenche,
tout comme le décès du propriétaire des parts, l’imposition immédiate des éventuels bénéfices et plus-values.
b Les exonérations et abattements

Il existe cependant différentes mesures susceptibles d’alléger l’imposition.
Figure 98. Les mesures d’exonération et abattements relatifs aux bénéfices et plus-values
dans le cadre d’une transmission à titre gratuit d’une entreprise individuelle ou d’une société
Transmission d’une entreprise individuelle
En cas de donation
Exonération totale si la valeur des – Valeur des éléments transmis
biens transmis est inférieure ou égale servant d’assiette inférieure ou égale
à 300 000 € à 300 000 € : exonération totale.
Article 238 quindecies du C.G.I.
Exonération totale si la valeur des biens Cf. également Bofip du 25 mars 2014 – Valeur des éléments transmis servant
transmis est supérieure à 300 000 € (BOI-BIC-PVMV-40-20-50-20140325). d’assiette supérieure à 300 000 € mais
mais inférieure à 500 000 € inférieure à 500 000 € : exonération
partielle (calcul : 500 000-valeur
des éléments transmis/200 000 €).
360
Transmission d’une entreprise individuelle

En cas de donation
Exonération totale en faveur – Seuil de C.A. de 250 000 € pour
des petites entreprises les activités de vente.
– Seuil de C.A. de 90 000 € pour
les autres activités.
Exonération partielle en faveur – Recettes comprises entre 250 000 €
des petites entreprises. Article 151 septies du C.G.I. et 350 000 € pour les activités
Cf. également Bofip du 4 février 2013 de vente.
! Remarques (BOI-BIC-PVMV-40-10-10-20130204). – Recettes comprises entre 90 000 €
– L’activité cédée doit avoir été et 126 000 € pour les autres activités.
exercée 5 ans au minimum.
– Cet article ne peut être appliqué
cumulativement avec l’article 238
quindecies cité supra.
Report d’imposition Le paiement des droits peut être
différé pendant 5 ans ou fractionné sur
Article 41 du C.G.I. Cf. également
10 ans (1/20e par semestre + intérêt) si
Bofip du 3 août 2016 (BOI-BNC-
la donation-partage porte sur les titres
BASE-30-30-30-20-20160803).
d’une société non cotée ou sur une
entreprise individuelle.
Transmission d’une société soumise à l’I.S.
En cas de donation ou de décès
Pas d’imposition des plus-values mais acquittement des droits de mutation (cf. infra).
Transmission d’une société soumise à l’I.R.

Imposition des héritiers sur les résultats Article 41 du C.G.I. Cf. également Position de la jurisprudence (cf. Conseil
d’exploitation Bofip du 2 décembre 2013 (BOI-BIC- d’État, 10 juin 1983, n° 28922).
PVMV-40-20-10-20131202).
Remarque : la transmission du passif

ne fait pas obstacle à l’application
possible du report d’imposition.
La plus-value peut ne pas être Si le bénéficiaire s’engage à
immédiatement imposée calculer la plus-value à l’occasion
de la cession ou de la transmission
ultérieure de ses droits par rapport
Article 151 nonies, II, 1 du C.G.I. à la valeur d’acquisition des droits
par le précédent associé.
La plus-value peut être exonérée Si l’activité est poursuivie au moins
5 ans après la transmission.
361
2 La perception des droits de mutation

Seront successivement abordés les montants des droits de mutation (a) et les éventuels exonérations et
abattements (b).
a Les montants des droits de mutations

L’article 777 du C.G.I. prévoit les droits de mutation suivant :
Figure 99. Les montants des droits de mutation

Tarif applicable en ligne directe
Fraction de part nette taxable
Ou entre époux et partenaires de Pacs.
N’excédant pas 8 072 €. 5%
Comprise entre 8 072 € et 12 109 €. 10 %
Comprise entre 902 838 € et 1 805 677 €. 40 %
Au-delà de 1 805 677 €. 45 %
Tarif applicable en ligne directe

Fraction de part nette taxable
ou entre époux et partenaires de Pacs.
Entre frères et sœurs vivants ou représentés pour une fraction n’excédant
35 %
pas 24 430 €.
Entre frères et sœurs vivants ou représentés pour une fraction supérieure
45 %
à 24 430 €.
Entre parents jusqu’au 4e degré inclusivement. 55 %
Entre parents au-delà du 4e degré et entre personnes non-parentes. 60 %
b Les exonérations et abattements

Plusieurs abattements sont envisageables et parfois cumulables dans le cadre légal et réglementaire d’une
donation « classique », en raison : de l’âge du donateur, du départ en retraite du dirigeant, d’une durée de
détention des titres renforcés, de l’application du régime du « Pacte Dutreil », d’une reprise par les salariés.
• Les abattements « classiques » dans le cadre de donations

Que celles-ci soient consenties ou non dans le cadre d’une transmission d’entreprise, les donations
peuvent, dans les circonstances suivantes, bénéficier d’abattements :
362
– chaque parent peut transmettre à chaque enfant, tous les 15 ans, sans générer de droits de mutation,
100 000 € (cf. article 790 H du C.G.I.) ;
– les petits-enfants peuvent bénéficier d’un abattement de 31 865 € (cf. article 790 B du C.G.I.).
• L’abattement en raison de l’âge du donateur

Un abattement de 50 % est prévu si le donateur transmet en pleine propriété des parts ou actions d’une
société ou d’une entreprise individuelle remplissant les conditions pour être partiellement exonérée des
droits de mutation à titre gratuit, à moins de 70 ans (cf. article 790 du C.G.I.).
• L’abattement en raison du départ en retraite du dirigeant

Un abattement de 500 000 € est possible sur la plus-value de la cession pour le dirigeant vendeur qui part
en retraite (cf. articles 150-0 D ter et 151 septies A du C.G.I.). Pour en bénéficier, plusieurs conditions
relatives au dirigeant doivent être réunies : il doit avoir dirigé l’entreprise de façon continue dans les 5 ans
qui précèdent et avoir perçu pour cela une « rémunération normale » représentant plus de la moitié de
ses revenus professionnels, avoir détenu pendant les 5 dernières années au moins 25 % du capital ou des
droits de vote, cesser toute fonction et faire valoir ses droits à retraite dans les 2 ans qui précédent ou
suivent la cession.
Remarques :
– la plus-value reste soumise aux prélèvements sociaux de 17,2 % ;
– ce dispositif n’est plus cumulable avec celui de l’« abattement pour durée de détention renforcée »
(cf. infra).
• L’abattement pour durée de détention renforcée

« L’abattement pour durée de détention renforcé » permet une diminution en fonction de la durée de
détention (cf. article 150-0 D du C.G.I.) :
– détention depuis plus d’un an et moins de 4 ans : abattement de 50 % ;
– détention d’entre 4 et moins de 8 ans : abattement de 65 % ;
– détention depuis plus de 8 ans : abattement de 85 %.
• L’abattement dit du « Pacte Dutreil » en cas de transmission d’une société

ou entreprise familiale à titre gratuit
Le « Pacte Dutreil » mis en place en 2003, pour faciliter la transmission d’entreprises, prévoit la possibilité
d’un abattement de 75 % des droits de mutation applicables en cas de transmission à titre gratuit de titres
de sociétés ou d’entreprises individuelles. Les conditions qui suivent doivent être réunies (cf. article 787 B
du C.G.I.).
363
• Dans le cadre de la transmission de parts de sociétés

– les titres concernés sont ceux d’une entreprise ayant une activité industrielle, commerciale, agricole,
artisanale ou libérale transmis par décès, entre vifs ou, en pleine propriété, ou transmis à un « fonds
de pérennité » ;
– les titres doivent faire l’objet d’un engagement collectif de conservation d’une durée minimale de
2 ans en cours au jour de la transmission, qui a été pris par le défunt ou le donateur, pour lui et
ses ayants cause à titre gratuit, avec d’autres associés. L’engagement doit porter tout au long de sa
durée sur au moins :
• pour les sociétés non cotées : 17 % des droits financiers et 34 % des droits de vote,
• pour les sociétés cotées : 10 % des droits financiers et 20 % des droits de vote ;
– chacune des personnes les recevant (héritier, légataire, donataire) doit prendre l’engagement individuel
de les conserver au minimum 4 ans à partir de la fin de l’engagement collectif cité supra ;
– l’une des personnes signataires de l’engagement collectif doit s’engager, à exercer une fonction de
direction durant l’engagement collectif et au moins pendant au minimum 3 ans à compter de la date
de transmission.
• Dans le cadre de la transmission d’une entreprise

– les titres concernés sont ceux d’une entreprise ayant une activité industrielle, commerciale, agricole,
artisanale ou libérale ;
– l’entreprise doit avoir été détenue par le défunt ou le donateur pendant au moins les 2 années qui
précèdent, mais il n’y a aucune condition de délai en cas de transmission à titre gratuit ;
– chacune des personnes (héritier, légataire, donataire) doit prendre l’engagement individuel dans la
déclaration de succession ou l’acte de donation, de conserver l’entreprise au minimum 4 ans ;
– à compter de la transmission, un héritier ou un donataire doit s’engager à poursuivre l’exploitation
de l’entreprise pendant au moins 3 ans.
Remarque : cet abattement est cumulable avec celui prévu par l’article 790 du C.G.I. en raison de l’âge du
donateur.
• L’abattement en cas de reprise de l’entreprise par les salariés

Un (ou plusieurs) salarié(s) qui reprend (reprennent) l’entreprise peut (peuvent) bénéficier chacun d’un
abattement de 300 000 € sur le calcul des droits de mutation, s’il(s) est (sont) en C.D.I. à temps plein depuis
au moins 2 ans ou en contrat d’apprentissage dans l’entreprise. Le ou les bénéficiaires doivent s’engager
à exploiter le fonds, à titre d’activité professionnelle unique, ou à le détenir durant au minimum 5 ans.
(cf. article 732 ter du C.G.I.).
Remarque : ce dispositif peut être cumulé avec celui du « Pacte Dutreil ».
364
C La transmission de l’entreprise dans des situations

non-anticipées
La transmission de l’entreprise peut intervenir de manière soudaine, du fait d’un décès. S’appliquent alors
des règles communes aux successions (1) et spécifiques à la transmission de l’entreprise (2).
1 Les règles communes en cas de succession

Les règles de droit successorales sont encadrées par les articles 731 à 892 du Code civil et se rapportent
particulièrement à l’ordre des héritiers (a) et à la gestion de la situation possible d’indivision (b).
a L’ordre des héritiers

En l’absence de testament, la loi a pris soin de classer les héritiers par ordre (chaque catégorie
excluant la suivante (article 734 du Code civil)) : 1° Les enfants et leurs descendants ; 2° Les père et mère,
les frères et sœurs et les descendants de ces derniers ; 3° Les ascendants autres que les père et mère ; 4° Les
collatéraux autres que les frères et sœurs et les descendants de ces derniers.
En présence d’un conjoint marié, ce dernier :
– recueille toute la succession lorsque la personne disparue n’avait pas ou plus d’enfants ou descendants,
père et mère (cf. article 757-2 du Code civil) ;
– recueille la moitié de la succession lorsque la personne disparue n’avait pas ou plus d’enfants ou
descendants, mais en présence de père et/ou mère (cf. article 757-1 du Code civil) ;
– recueille un quart de la succession lorsqu’un ou plusieurs enfants ne sont pas issus des 2 époux
(cf. article 757 du Code civil) ;
– recueille, en choisissant, entre l’usufruit de la totalité des biens ou la propriété d’un quart des biens
lorsque le ou les enfants sont issus des 2 époux (cf. article 757 du Code civil).
Suite à un décès, un héritier dispose d’une « l’option successorale » dans les 4 mois de l’ouverture de la
succession. Elle lui permet de renoncer à la succession, l’accepter ou réserver son avis en demandant à
profiter du « bénéfice d’un inventaire » ou « acceptation à concurrence de l’actif net » (cf. articles 787 à 790
du Code civil). Il s’agit alors d’éviter de ne recevoir de la personne décédée plus de dettes que d’actif. Ce
régime permet à l’héritier de n’être tenu de payer les dettes de la personne décédée qu’à concurrence de
ce qu’il en recevra à l’actif (et non sur ses biens propres).
Pour bénéficier de ce régime, 2 formalités doivent être accomplies :
– le dépôt ou l’envoi d’une « déclaration d’acceptation à concurrence de l’actif net » au greffe du
Tribunal judiciaire du dernier domicile du défunt ou devant notaire ;
– la demande d’un inventaire des biens du défunt (qui peut être réalisé par le notaire, un huissier, un
commissaire-priseur).
365
b La gestion d’une éventuelle indivision

L’indivision est une situation durant laquelle plusieurs personnes héritières exercent des droits sur un même
bien, en détenant une « quote-part », dans l’attente d’un partage.
• La durée de l’indivision
L’indivision est une situation par principe provisoire car « nul n’est censé rester dans l’indivision »
(cf. article 815 du Code civil) et tout indivisaire peut demander judiciairement un partage pour en sortir.
Pour gérer leur indivision, les indivisaires peuvent toutefois se doter d’une convention (cf. article 815-1 du
Code civil) permettant de maintenir et gérer l’indivision (pour une période de 5 ans renouvelable tacitement).
• Le fonctionnement de l’indivision
La majorité à obtenir afin de décider de certains actes en cours d’indivision dépend de leur gravité.
Majorité requise Natures des actes
Acte pouvant être décidé par tout indivisaire Mesures nécessaires à la conservation des biens indivis
(cf. article 815-2 du Code civil) même si elles ne présentent pas un caractère d’urgence.
Acte nécessitant l’accord des 2/3 des droits indivis 1° Effectuer les actes d’administration relatifs aux biens
(cf. article 815-3 du Code civil) indivis ; 2° Donner à l’un ou plusieurs des indivisaires ou
à un tiers un mandat général d’administration ; 3° Vendre
les meubles indivis pour payer les dettes et charges de
l’indivision ; 4° Conclure et renouveler les baux autres
que ceux portant sur un immeuble à usage agricole,
commercial, industriel ou artisanal.
Acte ne pouvant être décidé que par l’unanimité Pour effectuer tout acte qui ne ressortit pas à l’exploitation
de tous les indivisaires (cf. article 815-3 du Code civil) normale des biens indivis et pour effectuer tout acte
de disposition autre que ceux visés au 3° (qui précède).
2 Les règles spécifiques dans le cadre de la transmission d’une entreprise

Le droit aménage dans le cadre de la transmission d’une entreprise suite à un décès, le régime de l’indivision
(a) et prévoit des conséquences spécifiques pour certaines formes d’entreprises (b).
a L’aménagement du principe de la libre sortie de l’indivision

Le droit, dans le cadre d’une succession entraînant une indivision relative à la propriété d’une entreprise, a
aménagé le principe selon lequel un indivisaire peut demander à tout moment la sortie de l’indivision.
366
Par exception, un sursis au partage peut être obtenu judiciairement dans les circonstances et
pour les durées maximales suivantes :
– jusqu’à 2 ans : si la réalisation du partage risque de porter atteinte à la valeur du bien indivis ou si
l’un des indivisaires ne peut reprendre l’entreprise (agricole, commerciale, industrielle, artisanale ou
libérale) qu’à l’issue de ce délai (cf. article 820 du Code civil) ;
– jusqu’à 5 ans : à la demande du conjoint survivant ou de tout héritier pour maintenir l’activité
économique d’une entreprise (cf. articles 821 à 823 du Code civil). Le maintien dans l’indivision est
renouvelable jusqu’à la majorité du plus jeune des descendants et au décès du conjoint survivant.
b Les conséquences spécifiques d’un décès dans certaines entreprises

Le plus souvent, la disparition d’un associé n’entraîne pas la dissolution de la société qui continue avec les
associés survivants. Toutefois, cette règle peut être évincée ou ne s’appliquer que sous plusieurs conditions
dans certaines formes juridiques.
• Les dispositions statutaires

Les statuts peuvent prévoir que la mort d’un associé entraînera la disparition de la société.
• La continuation de la société sous conditions

– en S.N.C. tout particulièrement, le décès d’un associé peut avoir des conséquences particulières sur
la vie de l’entreprise. En effet, en principe, la disparition d’un associé entraîne celui de la société
sauf si les statuts prévoient expressément la continuation avec le conjoint survivant, l’héritier, les
associés survivants ou tout autre personne. De plus, dans les 3 mois de la notification du décès, la
personne désignée devra être soumise à l’agrément unanime des associés restants (cf. alinéa 2 de
l’article L. 221-15 du Code de commerce) ;
– en S.A.R.L. et en E.U.R.L., la société n’est pas dissoute de plein droit par le décès d’un associé,
même unique. Le (ou les) héritier(s) hérite(nt) des parts de la personne défunte (cf. alinéa 2 de l’ar-
ticle L. 223-41 du Code de commerce). La réunion de toutes les parts de la S.A.R.L. en une seule
main entraîne sa transformation en E.U.R.L. En cas d’indivision, ceux ayant participé à l’exploitation de
l’entreprise peuvent en demander judiciairement, sous réserve de l’indemnisation des autres héritiers,
l’attribution préférentielle (cf. article 831 du Code civil) ;
– en S.A.S. et en S.A.S.U. les mêmes règles s’appliquent que précédemment (cf. article L. 227-4 du
Code de commerce), la réunion des parts S.A.S.U. en une seule main entraînant sa transformation
en S.A.S. De plus, en S.A.S., en cas de décès du président (représentant légal obligatoire), une A.G.E.
doit obligatoirement être convoquée pour le remplacer.
367
1. En cas de « vices cachés » affectant la vente d’un fonds de commerce, son prix est susceptible d’être
diminué !
2. La clause de révision du prix dans le cadre de la cession d’une société est celle par laquelle le vendeur
initial des parts d’une société peut obtenir une partie des plus-values réalisées par son acheteur venant
lui-même de les céder avec bénéfices !
3. En S.A., une clause d’agrément pour la cession des actions doit obligatoirement figurer dans les statuts !
4. Dans le cadre de la vente d’un fonds de commerce, plus aucun document ne doit être visé par le vendeur
et l’acheteur !
5. Dans le cadre d’une clause de garantie de passif, celui garanti ne peut être supérieur au prix de cession !
Correction

1. En cas de « vices cachés » affectant la vente d’un Vrai.
fonds de commerce, son prix est susceptible d’être
diminué !
2. La clause de révision du prix dans le cadre de la Faux. Par cette clause, le cédant s’engage à reverser au
cession d’une société est celle par laquelle le vendeur cessionnaire une partie du prix si la valeur de l’actif net
initial des parts d’une société peut obtenir une partie des titres cédés au jour de la cession s’avérait inférieure
des plus-values réalisées par son acheteur venant à un seuil prédéterminé.
lui-même de les céder avec bénéfices !
3. En S.A., une clause d’agrément pour la cession Faux. Les statuts ne peuvent pas limiter l’entrée et la sortie
des actions doit obligatoirement figurer dans les statuts ! de détenteurs d’actions.
4. Dans le cadre de la vente d’un fonds de commerce, Faux. Au jour de la cession, ils viseront un document
plus aucun document ne doit être visé par le vendeur présentant les C.A. mensuels réalisés entre la clôture
et l’acheteur ! du dernier exercice comptable et le mois précédant celui
de la vente.
5 Dans le cadre d’une clause de garantie de passif, celui Faux. Le passif garanti peut être supérieur au prix de cession.
garanti ne peut être supérieur au prix de cession !
368
1. De quelle capacité doit disposer l’acheteur d’un fonds de commerce ?
2. En quoi consiste l’abattement en raison de l’âge du donateur de parts de sociétés ?
3. Dans le cadre de quelle société, le décès d’un associé peut-il entraîner la disparition de la société ?
4. Sous quelles conditions peut-on cumuler les dispositifs de l’abattement pour durée de détention renforcée
avec celui de l’abattement en raison du départ en retraite du dirigeant ?
5. De quel abattement sur les droits de mutation peuvent bénéficier les salariés repreneurs de leur entreprise ?
6. Que permet de garantir à l’acheteur d’une société la « clause de garantie de passif » ?
7. Quel est l’objet d’une « clause d’agrément » relativement à la cession d’un fonds de commerce ?
Correction
Questions Réponses
1. De quelle capacité doit disposer l’acheteur d’un fonds La capacité commerciale.
de commerce ?
2. En quoi consiste l’abattement en raison de l’âge du donateur Un abattement de 50 % si le donateur a moins de 70 ans.
de parts de sociétés ?
3. Dans le cadre de quelle société, le décès d’un associé peut-il La S.N.C.
entraîner la disparition de la société ?
4. Sous quelles conditions peut-on cumuler les dispositifs Ce cumul n’est pas possible.
de l’abattement pour durée de détention renforcée avec celui
de l’abattement en raison du départ en retraite du dirigeant ?
5. De quel abattement sur les droits de mutation peuvent Un abattement de 300 000 € sur le calcul des droits
bénéficier les salariés repreneurs de leur entreprise ? de mutation.
6. Que permet de garantir à l’acheteur d’une société la « clause Le passif révélé postérieurement à la cession du fait de causes
de garantie de passif » ? antérieures.
7. Quel est l’objet d’une « clause d’agrément » relativement Elle conditionne l’acceptation du candidat acquéreur à celle
à la cession d’un fonds de commerce ? du bailleur.
369
Chapitre
LA DISPARITION 19
DE L’ENTREPRISE
Définitions
Étape préalable à la liquidation, elle consiste en une décision, judiciaire ou des associés,
« Dissolution »
de faire cesser les activités de la société.
Elle fait suite à un état de cessation de paiement lorsque la situation est irrémédiablement
« Liquidation »
compromise.
– Les cas dans lesquels la « dissolution-liquidation » peut être dite « amiable » (la société est
alors en mesure de régler ses dettes mais elle décide librement et volontairement de cesser
ses activités) ;
Savoir distinguer…
– les cas dans lesquels la « dissolution-liquidation » peut être dite « judiciaire » (la société
n’est alors plus en mesure de régler ses dettes et la de cessation de ses activités va être
décidée judiciairement).
Ne pas confondre… « Dissolution » et « Liquidation ».
Aussi bien les entreprises individuelles (I) que les sociétés (II) sont susceptibles d’être dissoutes selon des
régimes juridiques et avec des conséquences fiscales qui leur sont propres.
I Le régime juridique, fiscal et social de la cessation

d’activité de l’entreprise individuelle
La dissolution d’une entreprise nécessite plusieurs étapes (A) ayant des conséquences fiscales et sociales (B).
371
A Les principales étapes conduisant à la radiation

de l’entreprise individuelle
Quelle qu’en soit la cause, la cessation d’activité d’une entreprise individuelle résulte des 4 étapes
suivantes :
1re étape : le dirigeant doit effectuer une déclaration de cessation d’activité auprès du C.F.E. dont
il dépend au plus tard dans les 30 jours qui suivent la fin des activités. La démarche peut être effectuée
en ligne. Il existe différents formulaires en fonction de la nature de l’activité qui avait été menée (libérale,
commerçante, artisanale, agricole).
2e étape : le C.F.E. se charge d’en informer différents organismes.
3e étape facultative : si l’activité cesse avec des dettes, l’entrepreneur doit procéder à la liquida-
tion de l’entreprise et établir à la fin des opérations un « bilan de cessation d’activité d’entreprise
individuelle ».
4e étape : radiation de l’entreprise individuelle par le R.C.S.
B Le régime fiscal et social de la cessation d’activité

de l’entreprise individuelle
La cessation d’activité de l’entreprise individuelle entraîne des conséquences fiscales (1) et sociales (2).
1 Le régime fiscal de la cessation d’activité

La cessation d’activité peut avoir un impact sur les impôts directs et indirects.
a Du point de vue de l’I.R.

Dans les 60 jours de la cessation de l’activité, le dirigeant doit transmettre une déclaration de
résultats à l’administration fiscale qui pourra ainsi procéder à l’imposition immédiate (des derniers
bénéfices, de ceux éventuellement qui avaient été placés en sursis d’imposition, des plus-values sur vente
d’immobilisations).
b Du point de vue de la T.V.A.

Les entreprises en franchise de base de T.V.A. n’ont ni déclaration ni paiement à réaliser.
Les entreprises soumises au régime réel de la T.V.A. devront effectuer une déclaration (sous 30 jours pour
celles soumises au régime réel normal et sous 60 jours pour celles soumises au régime réel simplifié) et
acquitter les sommes dues.
372
Chapitre 19 - La disparition de l’entreprise
c Du point de vue de la C.E.T.

Cette contribution se divise entre la « cotisation foncière des entreprises » (qui sera due au prorata du temps
d’activité à compter du 1er janvier) et la « cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises ». Concernant cette
dernière cotisation :
– les entreprises dont le C.A. (H.T.) dépasse 152 500 € doivent réaliser une déclaration de la valeur
ajoutée et de leurs effectifs ;
– les entreprises dont le C.A. (H.T.) dépasse 500 000 € doivent réaliser dans les 60 jours une « déclaration
de liquidation et régularisation » et acquitter le montant calculé sur cette base.
2 Le régime social de la cessation d’activité
a Concernant la Taxe sur les salaires

Dans les 60 jours et au plus tard le 15 janvier de l’année suivante, l’employeur doit réaliser la déclaration
annuelle de liquidation et de régularisation de la Taxe sur les salaires.
b Déclaration de cessation d’activité auprès des organismes sociaux

La sécurité sociale des indépendants ou la Caisse d’assurance maladie aura normalement été informée
de la cessation d’activité dans les 30 jours de la radiation par le C.F.E. Dans les 90 jours de la radiation,
l’entrepreneur individuel devra faire une « déclaration sociale des indépendants » pour déclarer les revenus
gagnés en cours d’année jusqu’à la cessation d’activité. Des cotisations et contributions (assurance-maladie-
maternité, allocations familiales, retraite de base) devront alors être acquittées dans les 30 jours.
c Conséquences sociales de la cessation d’activité pour le ou les éventuels salariés

En cas de présence d’un (ou plusieurs) salarié(s) dans l’entreprise qui cesse son activité, il(s) devra(ont) faire
l’objet d’une procédure de licenciement économique dans le respect des règles propres à cette
procédure.
II Le régime juridique, social et fiscal de la dissolution

de la société
Des causes communes ou spécifiques à certaines sociétés peuvent susciter leur dissolution (A) entraînant
des conséquences sociales (B) et fiscales (C).
373
A Les causes, modalités et publicités de la dissolution de la société

Des causes communes ou spécifiques à certaines sociétés peuvent susciter leur dissolution selon une procé-
dure particulière (1) et donner lieu à publicités (2).
1 Les causes de la dissolution de la société

Multiples, elles peuvent procéder de la volonté des associés ou du Tribunal. Il convient de distinguer les
conditions communes à tout type de sociétés (a) et celles spécifiques à certaines (b).
a Les conditions de dissolution communes à toutes les sociétés

L’article 1844-7 du Code civil liste 8 circonstances dans lesquelles une société peut être amenée à se
dissoudre :
1. Expiration de son temps de constitution (et non prorogation).
2. Réalisation ou extinction de son objet.
3. Annulation du contrat de société.
4. Décision des associés de dissoudre la société de manière anticipée.
5. Décision du Tribunal : à la demande d’un associé pour « justes motifs » (inexécution des obligations d’un
associé ; mésentente entre associés paralysant le fonctionnement de la société).
L’interprétation de la Cour de cassation quant aux « justes motifs » pouvant justifier la dissolution de la
société est relativement stricte.
Exemple : Cour de cassation, chambre commerciale, 5 avril 2018, n° 16-19829 (refus de valider une dissolution
car le conflit évoqué entre associés ne paralysait pas le fonctionnement de la société).
La dissolution ne doit pas être frauduleuse afin de chercher à échapper à des créanciers.
6. Décision du Tribunal en cas de réunion de toutes les parts de la société en une seule main non régularisée
dans le délai d’un mois.
7. Jugement ordonnant la liquidation judiciaire.
8. Pour toute cause qui aurait été prévue par les statuts.
En outre, en cas de crime ou de délit, la dissolution d’une société peut être une sanction pénale prononcée
par le juge. Cf. article 131-39, 1° du Code pénal. Elle est notamment prévue en cas d’escroquerie, abus de
confiance, recel.
b Les conditions de dissolution spécifiques à certaines sociétés

Ne seront ci-après décrites que certaines spécificités.
374
Figure 100. Les spécificités de la dissolution en fonction de la forme juridique de la société

Type de société et circonstances de la dissolution Références légales
Sociétés dites « de capitaux »
S.A. : Articles L. 224-2 ; L. 225-
– Réduction du capital à un montant inférieur au minimum légal. 248 et R. 225-166 du Code
– Capitaux propres devenus inférieurs à la moitié du capital social. de commerce.
Sociétés dites « de personnes »
S.N.C. : Articles L. 221-12 et L. 221-
– Révocation du ou des gérant(s) (sauf clause contraire des statuts ou décision 15 du Code de commerce.
de continuation prise à l’unanimité).
– Décès d’un associé (sauf clause contraire des statuts prévoyant la continuation
avec des héritiers, le conjoint survivant ou toute autre personne désignée).
Société en Commandite Simple : Articles L. 222-10 et L. 222-
– En cas de disparition de l’une des 2 catégories d’associés (commandités 12 du Code de commerce.
ou commanditaires) et de non-régularisation.
– En cas de décès du seul commandité et de la présence uniquement d’héritiers mineurs
non émancipés s’il n’a pas été remplacé dans le délai d’un an.
– En cas de redressement ou de liquidation judiciaire, d’interdiction d’exercer
une profession commerciale ou d’incapacité d’un des commandités.
Sociétés dites « mixtes »
S.A.R.L. : Articles L. 223-3 ; L. 223-
– Lorsque la société comprend plus de 100 associés et que la situation n’est pas 42 et R. 223-36 du Code
régularisée dans l’année qui suit. de commerce.
– Capitaux propres devenus inférieurs à la moitié du capital social.
Remarque : la concentration des parts en une main n’entraîne pas la dissolution mais
la transformation en E.U.R.L. (cf. article L. 223-1 du Code de commerce).
Sociétés dites « unipersonnelles »
E.U.R.L. / S.A.S.U. : Article 1844-5 du Code civil.
La décision peut être prise par décision de l’associé unique (elle figurera dans un P.V.
et fera l’objet d’une publicité dans un J.A.L.). Elle nécessitera également la nomination
d’un liquidateur et une déclaration au R.C.S.
Remarque : la dissolution de la S.A.S.U. ou de l’E.U.R.L. ne nécessite pas de liquidation

mais la Transmission Universelle du Patrimoine de la « fille » à la « mère ».
375
2 Les modalités et publicités de la dissolution

Les décisions de dissolution sont prises par le juge ou par le ou les associé(s). Lorsque la décision est
prise par les associés, elle relève d’une A.G.E. Les modalités de la dissolution et de sa publicité vont
se caractériser en 5 étapes.
Figure 101. Les principales étapes et la publicité de la dissolution de la société
376
B Les conséquences sociales de la dissolution de la société

La dissolution « amiable » qui est suivie d’une liquidation contraint le liquidateur à procéder au licencie-
ment économique des salariés. La dissolution ne dispense pas l’employeur de son obligation de rechercher
un reclassement des salariés au sein du groupe. Cf. Cour de cassation, chambre sociale, 17 juin 2009,
n° 07-44429.
Les salariés ne peuvent pas bénéficier du régime de garantie des salaires (A.G.S.) même lorsque la dissolution
anticipée résulte d’une décision judiciaire pour « justes motifs » et que la société demeure in boni et n’est
pas placée en procédure collective. Cf. Cour de cassation, chambre sociale, 16 mai 2018, n° 16-25898 et
16-25899.
Le liquidateur est tenu d’informer les représentants du personnel et l’autorité administrative compétente :
la dissolution constituant bien « une modification dans l’organisation juridique de l’entreprise », le C.S.E.
(qui disparaîtra également) doit en être informé. Un employeur manquant à son obligation de soumettre au
C.S.E. un projet avant de mettre en œuvre la dissolution risquerait que ce dernier intente une action en référé
afin notamment de la suspendre (cf. Cour de cassation, chambre sociale, 10 juillet 2019, n° 18-10815).
Le gérant majoritaire de l’E.U.R.L. ou de la S.A.R.L. perd son affiliation des indépendants à partir de la
dissolution mais conserve toutefois, durant un an, le bénéfice de l’assurance maladie.
C Les conséquences fiscales de la dissolution de la société

La dissolution doit faire l’objet d’un enregistrement auprès des autorités fiscales et peut entraîner la nécessité
d’acquitter une ou plusieurs sommes.
1 L’obligation d’enregistrement
L’acte ou le procès-verbal mentionnant la décision de dissolution, approuvant les comptes de liquidation et
constatant un boni de liquidation doit être communiqué pour enregistrement au S.I.E. dans le mois
qui suit la dissolution. Il est gratuit depuis le 1er janvier 2019 en l’absence de transmission de biens
meubles et immeubles entre associés ou autres personnes (cf. article 635 du C.G.I.).
2 Les incidences fiscales

L’opération de dissolution est assimilée à une cession d’entreprise, donc soumise à l’imposition immédiate
des sommes non encore acquittées (cf. article 201 du C.G.I.).
L’administration fiscale doit être informée de la dissolution dans les 45 jours (cf. article 201, 1° du C.G.I.) et
la déclaration des bénéfices et plus-values imposables réalisée dans les 60 jours (cf. article 201, 3° du C.G.I.).
Les sommes sont exigibles dans les 30 jours au plus tard après leur mise en recouvrement (cf. article 1663
du C.G.I.).
377
Figure 102. La fiscalité appliquée au moment de la dissolution

en cas de partage de biens sociaux
Sociétés soumises à l’I.S.
Imposition des bénéfices au cours de la clôture : imposition au taux normal.
Remarques :
– le droit des reports des déficits est perdu (sauf exceptions) ;
– la société doit procéder à la liquidation de l’impôt.
Si les biens ont bénéficié, au moment de leur apport, Si les biens n’ont pas bénéficié, au moment de leur apport,
d’une exonération de droit ou du taux réduit d’une exonération de droit ou d’un taux réduit
– Biens attribués à l’apporteur : aucun droit n’est perçu ; – Nécessité d’acquitter 2,5 % de droit de partage
– biens attribués à une autre personne que l’apporteur : sur le montant de l’actif net partagé (sauf en E.U.R.L.
droits de mutation à titre onéreux. et en S.A.S.U.).
Sociétés soumises à l’I.R.
– Imposition des bénéfices au cours de la clôture : imposition au taux normal ;
– imposition des plus-values nettes à court terme : 28 %, 31 % (ou taux réduit de 15 %) en fonction des cas ;
– imposition des plus-values nettes à long terme : 30 % (l’article 151 septies du C.G.I. prévoit une exonération
pour les T.P.E.).
Remarques :
– Partage des réserves et reprises des apports ne sont pas imposés ;
– les déficits sont imputables sur le revenu global des associés ;
– la loi de Finances pour 2016 prévoit une déductibilité des moins-values à long terme (dans la limite du bénéfice
imposable de l’exercice de liquidation), prélèvements sociaux compris : 45,71 % en 2020 ; 48,3 % en 2021 et 51,2 %
à partir de 2022 (cf. article 39 quindecies du C.G.I.).
Si le partage porte sur des acquêts sociaux (apports à titre Si le partage porte sur des biens certains (fonds de
onéreux, biens acquis ou créés par la société) commerce, immeuble) ayant fait l’objet d’un apport pur
et simple et bénéficié de l’exonération de droit
Nécessité d’acquitter : 2, 5 % de « droit de partage » – Biens attribués à l’apporteur : aucun droit n’est perçu ;
(ou « d’enregistrement »). – biens attribués à une autre personne que l’apporteur :
droits de mutation à titre onéreux (calculée sur la valeur
du bien le jour du partage).
Pour les immeubles : 0,715 % de taxe de publicité foncière.
378
PARTIE 6
LES ASSOCIATIONS
ET AUTRES
ORGANISMES
À BUT NON
LUCRATIF
En 2018 (derniers chiffres connus), les associations actives en France étaient au nombre de
1 270 000 :
– d’un point de vue économique : en 2017, elles contribuaient à 3,3 % du P.I.B. et géraient un
budget total de 113,3 milliards d’euros (dont 71 % au sein de 19 500 « grandes associations »
ayant un budget supérieur à 500 000 €)1 ;
– d’un point de vue social : elles employaient en 2018, 1,5 million de salariés (équivalent temps
plein) et 21 millions de participations bénévoles.
1. Étude Insee, publiée le 4 mai 2021.

Chapitre
LES ASSOCIATIONS 20
Définitions
« Convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun, d’une façon
permanente, leurs connaissances ou leur activité dans un but autre que de partager des
« Association »
bénéfices. Elle est régie, quant à sa validité, par les principes généraux du droit applicables
aux contrats et obligations » (cf. article 1 de la loi de 1901).
« Sociétaire » Membre d’une association (ne pas utiliser le terme d’« associé »).
« Bénévole » Il travaille pour l’association mais sans lien de subordination, ni salaire.
– La définition de l’« association » avec celle de la « fondation ».
Ne pas confondre… – L’« association reconnue d’utilité publique », l’« association d’intérêt général »
et l’« association d’utilité sociale ».
Mesurer… …les avantages et inconvénients de chaque forme d’association.
L’article 3 de la loi de 1901 indique que l’association doit avoir un « objet » et une « cause »
licites (alors que l’article 1833 du Code civil relatif aux sociétés ne parle que d’un « objet »
licite).
L’emploi du terme association est libre et connaît bien des synonymes (club, amicale,
Attention !
confrérie, etc.) alors que celui de « Fondation » est encadré par la loi.
Les règles relatives aux procédures collectives s’appliquent aux associations déclarées
(le Tribunal de commerce du ressort du siège social de l’association sera compétent
si l’association réalise des actes de commerce, sinon il s’agira du Tribunal judiciaire).
Il existe 3 formes principales d’associations. Elles doivent respecter des règles communes mais
possèdent aussi un régime juridique ainsi que des avantages et inconvénients propres :
– l’association « de fait » (ou « non déclarée ») ;
– l’association déclarée ;
– l’association (déclarée et) reconnue d’utilité publique.
381
Partie 6 - Les associations et autres organismes à but non lucratif
I Les règles communes à toutes les associations

La liberté prévaut à condition de ne pas poursuivre un but lucratif ni de partager les bénéfices.
Pluralité – Elle doit comporter plusieurs membres : personnes physiques (au moins une) et/ou morales de droit
de sociétaires privé ou public.
– Chacun est libre d’adhérer ou pas à une association.
– Le droit d’association a valeur constitutionnelle (Conseil constitutionnel, 16 juillet 1971, n° 71-44
! Liberté DC).
d’association – Même lorsqu’elle se déclare, l’association n’effectue pas une « demande d’autorisation »
pour se créer.
Liberté – Chacun est libre de quitter l’association (nullité absolue de toute clause statutaire contraire)
de quitter après paiement des cotisations échues et de l’année courante (article 4 de la loi de 1901).
l’association
– Une association ne peut ni avoir de but lucratif, ni organiser un partage de bénéfices (pas même
au moment de sa dissolution).
! Absence – Toutefois, certaines associations peuvent avoir une activité économique.
de but lucratif – Une association peut toutefois réaliser des bénéfices du moment que ceux-ci sont intégralement
et de partage utilisés pour la poursuite de son objet.
des bénéfices – Il est un bénéfice indirect que de profiter d’économies induites par une association : celle qui
ne serait constituée que pour bénéficier d’économies pourrait être requalifiée en « société »
avec les conséquences fiscales qui en découlent.
– La capacité :
• À partir de 18 ans (et pour ceux bénéficiant d’une émancipation) : liberté de création et
d’administration sauf pour certaines professions.
Respect • Avant 18 ans (cf. article 2 Bis de la loi de 1901 et décret n° 2017-1057 du 9 mai 2017) :
des principes - Le mineur de moins de 16 ans a besoin de l’autorisation écrite de ses parents pour créer
fondamentaux ou administrer une association. Il ne pourra cependant opérer des actes de disposition.
du droit - Le mineur de plus de 16 ans est libre de la créer sans autorisation et d’être chargé de son
des contrats administration (donc de faire partie d’une instance de direction). L’association en informe
(cf. article 1128 « sans délai » les représentants légaux.
du Code civil) – La cause et l’objet de l’association : ils ne doivent pas être illicites, contraires aux lois,
aux bonnes mœurs, ou porter atteinte à l’intégrité du territoire national et à la forme républicaine
du gouvernement. Sinon la création de l’association et ses effets seraient nuls (cf. article 3 de la loi
de 1901).
II L’association « de fait » (ou « non déclarée »)

Elle naît sans formalisme mais n’a pas la personnalité morale, ce qui limite ses prérogatives et laisse ses
membres responsables des actes accomplis à titre personnel.
382
Chapitre 20 - Les associations
A La naissance
– Elle ne nécessite aucun particulier : ni contrat écrit (même si la rédaction de statuts est possible),
Conditions
ni déclaration.
constitutives
– Son existence se déduit du comportement de ses membres.
Personnalité – Non (mais elle a une existence légale).
morale ?
Étendue de – Elle n’en possède pas et ne peut être assignée en justice.
la capacité – Conséquences : elle ne peut contracter en son nom (ou nullité absolue de l’acte), protéger son nom,
juridique ? obtenir un agrément, posséder de compte bancaire, signer de contrat…
B Le fonctionnement
Modalités de – Elles sont choisies librement par les membres.
fonctionnement
– Elle peut être responsable civilement (certaines assurances sont obligatoires, d’autres optionnelles)
et pénalement des actes commis pour son compte par ses organes ou représentants.
– Chaque membre est responsable à titre personnel des activités de l’association puisque l’association
ne réalise pas d’acte en propre.
!
– Un contrat signé au nom de l’association engagerait la responsabilité de la personne physique
Responsabilités l’ayant passé pour elle. Si elle a agi en qualité de mandataire, tous les membres seront solidairement
responsables.
– Si elle se déclarait ultérieurement : ses actes passés par un représentant pourraient être repris
sous la responsabilité de la personne morale créée.
C Le financement
– Elle ne peut recevoir ni cotisations, ni dons, ni legs, ni donations, ni subventions publiques ;
– elle ne possède pas de patrimoine propre.
D Les règles sociales applicables à l’association

Règles applicables aux salariés – Pas de salarié possible.
Règles applicables aux dirigeants – Pas de salariat possible.
– Les personnes agissant au sein de ce type d’association le font forcément
Règles applicables aux bénévoles
à titre bénévole.
383
E La dissolution
Décision(s) – Aucun formalisme.
Formalités – Aucune (le partage de bénéfices est bien entendu interdit).
Conséquences – Les biens (mobiliers et immobiliers) acquis sont la propriété indivise de ses membres.
III L’association « déclarée »

À condition d’accomplir un léger formalisme, elle acquiert la personnalité morale à compter de sa publica-
tion, ce qui lui confère notamment le droit d’ester en justice et de recevoir certaines sources de financement.
A La naissance
Plusieurs étapes :
1. Rédaction de statuts (par acte authentique en cas d’apports de biens immobiliers). Seules mentions
obligatoires prévues à l’article 5 de la loi : titre et objet de l’association, siège de ses établissements,
noms, professions et domiciles et nationalités de ceux qui, à un titre quelconque, sont chargés de son
administration. La rédaction des autres articles est libre (en particulier ceux relatifs à l’administration
de l’association, à l’adhésion et exclusion de membres).
Conditions 2. Déclaration sur papier libre (accompagnée d’un exemplaire des statuts) à déposer par les fondateurs
constitutives à la Préfecture du Département ou à la sous-préfecture de l’arrondissement du lieu où l’association
aura son siège social. Le greffe des associations l’inscrit au « Répertoire National des Associations ».
3. Délivrance d’un récépissé de déclaration dans les 5 jours à compter de la remise du dossier complet.
4. Sur production du récépissé, insertion au J.O. rendant publique l’association.
Sans que cela ait un caractère obligatoire (sauf exceptions), l’association peut se doter d’un règlement
intérieur précisant ses règles de fonctionnement (en cas de contradiction avec les statuts, ces derniers
s’imposent).
! Personnalité Oui, à compter de la publication au J.O., elle est dotée d’une « petite personnalité » (par comparaison
morale ? à la « grande » réservée aux associations reconnues d’utilité publique).
384
B Le fonctionnement
– Les statuts définissent librement les organes de direction dont l’association souhaite se doter
(y compris pour la représenter vis-à-vis des tiers) mais les personnes en charge de son administration
doivent être déclarées au greffe des associations.
– Classiquement, l’association se dote :
Organes • d’un Bureau composé d’un(e) président(e), d’un(e) secrétaire et d’un(e) trésorier(ère) ayant
de direction en charge la gestion courante de l’association ;
• d’une A.G. (obligatoire pour demander l’octroi d’une reconnaissance d’utilité publique, statuer
sur le rapport du commissaire aux comptes en cas de déclenchement d’une procédure d’alerte) ;
• d’un C.A. pour préparer et suivre le budget, préparer les assemblées et mettre en œuvre
les décisions prises.
– Elle peut être responsable civilement (certaines assurances sont obligatoires, d’autres facultatives).
– Elle peut être responsable pénalement des actes commis pour son compte (dans le cadre de son
Responsabilités
objet statutaire) par ses organes ou représentants. Les personnes physiques peuvent également être
condamnées en tant qu’auteurs ou complices.
– Toute modification (dans l’administration ou les statuts) doit faire l’objet d’une notification dans les
Modifications 3 mois au greffe des associations pour être opposable aux tiers (cf. alinéa 4 et 5 de l’article 5 de la loi
de 1901).
C Le financement
– elle peut, dès sa création, recevoir des dons manuels, des dons d’établissements d’utilité publique,
des cotisations de ses membres ;
– elle peut, après 3 ans d’existence, accepter des libéralités ; posséder et administrer des immeubles
acquis à titre gratuit ;
– elle peut, si elle fonctionne depuis au moins 2 ans et est immatriculée au R.C.S., du fait de ses activités
économiques, émettre des emprunts obligataires (cf. articles L. 213-3 à L. 213-21 du Code monétaire
et financier) ;
– elle peut acquérir des biens immobiliers pour se réunir ou nécessaire à l’accomplissement de son but ;
– les associations qui soutiennent une cause scientifique, sociale, familiale, humanitaire, philanthropique,
éducative, sportive, culturelle ou concourant à la défense de l’environnement, peuvent faire appel à
la générosité publique mais doivent en faire une déclaration préalable lorsqu’au cours des 2 exercices
précédents ou de celui en cours, elles ont collecté plus de 153 000 € ;
– depuis le 3 juillet 2021 (cf. article L. 511-6 encore modifié par décret n° 2021-1735 de
24 décembre 2021), des prêts entre associations d’un même réseau sont possibles sous conditions
(l’association doit être déclarée depuis au moins 3 ans ; les prêts doivent être consentis sur des
ressources disponibles à long terme, à taux zéro et pour moins de 2 ans).
385

Règles sociales – L’association peut embaucher des salariés ;
applicables – l’association est notamment tenue à leur égard (comme à celle des bénévoles) d’une obligation
aux salariés de « santé/sécurité » ;
– la légalité de la rémunération éventuelle d’un ou plusieurs dirigeants est conditionnée à plusieurs
critères :
• Dans toutes les associations, les dirigeants peuvent percevoir une rémunération mais qui ne doit
excéder les ¾ du Smic (soit 1 202,34 € brut par mois à compter du 1er janvier 2022) ;
• dans les associations disposant de revenus financiers importants, 1 à 3 dirigeants de droit
peuvent être rémunérés (cf. article 242 C du C.G.I.) dans la limite de 3 fois le plafond de la sécurité
! Règles sociale (soit au total 10 284 € brut par mois pour 2022) en fonction de leurs qualités et sujétions
sociales notamment en termes de temps de travail.
applicables
aux dirigeants Revenus annuels Nombre de dirigeants pouvant être rémunérés
200 000 à 500 000 d’€. 1
500 000 à 1 million d’€. 2
Plus de 1 million d’€. 3
Les 2 régimes de rémunération ne sont pas cumulatifs.

– Absence de rémunération mais possibilité de remboursement des frais engagés ;
Règles sociales – l’association peut décider volontairement d’affilier ses bénévoles à une assurance couvrant
applicables les risques liés aux accidents du travail et aux accidents professionnels ;
aux bénévoles – ils peuvent engager la responsabilité sociale pénale de l’employeur, de salariés victimes d’actes
de harcèlement de leur part (cf. Cour Cassation, chambre sociale, 30 janvier 2019, n° 17-28905).
E Les règles fiscales applicables à l’association

En l’absence
d’activités – L’association n’est pas soumise à l’I.S., à la T.V.A. (cf. article 261-7 du C.G.I.) ou à la C.E.T.
commerciales
En présence – L’association n’est pas soumise aux impôts commerciaux. Les « activités lucratives accessoires » sont
d’activités celles réalisées : par des associations dont la gestion est désintéressée, qui restent mineures (en termes
lucratives de recettes, effectifs et moyens liés) et dont les recettes annuelles d’exploitation ne dépassent pas
accessoires 72 432 € (cf. article 206.1 bis du C.G.I. révisé par le décret n° 2021-744 du 9 juin 2021).
386
– Afin de déterminer si une association peut être considérée comme redevable d’impôts
commerciaux, parce qu’exerçant une activité économique jugée concurrentielle aux entreprises
commerciales, l’administration fiscale va procéder par 3 étapes successives en se posant les questions
suivantes :
En présence
d’activités
commerciales La règle des « 4 P »
Produits (ou services) Il répond à une utilité sociale faiblement ou non prise en compte
par le marché.
Public « Défavorisé », il n’accède habituellement pas facilement à ces services.
Prix Il est plus faible que celui pratiqué par les entreprises commerciales
et variable en fonction du public afin d’assurer au plus grand nombre l’accès
aux services proposés.
Publicité Si l’association opère une communication relative à ses services,
elle ne s’apparente pas à une publicité visant à convaincre les prospects
ou clients d’entreprises commerciales*.
* Dans un arrêt du 29 décembre 2021 (n° 439408), le Conseil d’État indique que le caractère
non lucratif de l’association ne peut se déduire de la seule circonstance que l’association s’adresse
à un public différent.
– Les associations sont redevables de l’I.S. relativement à certains de leurs revenus patrimoniaux
non rattachés à leurs activités lucratives.
Taux Nature des revenus (cf. notamment article 219 Bis du C.G.I.)
En présence Produits d’obligations, titres participatifs, de créances négociables, de parts de fonds
de revenus 10 %
communs de créances.
patrimoniaux
15 % Dividendes de sociétés françaises ou étrangères.
Intérêts de livrets et comptes à terme, créances non négociables, revenus
24 %
de locations d’immeubles…
387
F Les organes de contrôle

– Toutes les associations sont libres dans leurs statuts de choisir de se doter d’un commissaire aux
comptes, ne serait-ce que pour afficher leur volonté de transparence financière, faciliter plus tard
l’obtention d’une reconnaissance d’utilité publique ou vérifier la qualité de leurs modes de contrôles
internes ;
– les associations se trouvant dans l’une des situations suivantes doivent, quant à elles,
obligatoirement se doter d’un commissaire aux comptes :
• celles recevant au moins 153 000 € de subventions (sauf européennes) ou de dons annuels
donnant droit à réduction d’impôts pour les donateurs,
! Commissaire • celles rémunérant au moins un dirigeant,
aux comptes • celles dépassant 2 des 3 seuils suivants : 1 550 000 € de total du bilan ; 3 100 000 de C.A. (H.T.) ;
50 salariés (cf. article R. 612-1 du Code commerce). Les seuils induits par l’article 20 de la loi
dite « P.A.C.T.E. » n° 2019-486 du 22 mai 2019 ne sont pas applicables aux associations.
Remarques :
– le commissaire aux comptes établira un « rapport sur les comptes annuels » ;
– il peut être amené à rendre un « rapport spécial » sur les conventions réglementées ;
– l’absence de commissaire aux comptes, lorsqu’il est obligatoire, fait encourir une sanction de 2 ans
de prison et 30 000 € d’amende (cf. article L. 820-4 du Code commerce).
Ministère
de l’Intérieur
– Ils doivent recevoir annuellement les comptes de l’association afin notamment de contrôler l’usage
et Préfecture
qu’elle fait de ses différentes sources de financement.
du lieu du siège
social
G La capacité à agir en justice

Pour défendre
ses propres – Lorsqu’elle subit un dommage propre.
intérêts
Au civil :
– pour défendre l’objet pour lequel elle s’est constituée et lorsque ses statuts prévoient la possibilité
d’actions judiciaires pour cela ;
Pour défendre – lorsqu’une loi l’habilite pour cela (comme des associations de consommateurs).
d’autres Au pénal :
intérêts – seules certaines associations de « défense d’intérêts collectifs de portée générale » peuvent se
porter partie civile : 28 catégories ont été reconnues comme telles et notamment des associations de
consommateurs défendant la famille, l’environnement, luttant contre le racisme et les discriminations,
certaines addictions, la pauvreté)
388
H La dissolution
Volontaire – Par un vote réalisé en A.G. selon les conditions statutaires (en cas de silence dans les statuts quant
(ou amiable) au quorum, l’unanimité est nécessaire).
– Au terme d’une période prévue ou lorsque son objet est réalisé ;
! Statutaire – elle deviendrait une association de fait en poursuivant, malgré tout, ses activités.
– Elle peut être demandée :
• par toute personne intéressée (sociétaire, créancier, etc.) ayant un intérêt direct et personnel
à agir (auprès du Tribunal judiciaire du siège de l’association) ;
Judiciaire
• par le procureur de la République en cas de nullité résultant d’un objet illicite. Le maintien ou
la reconstitution de l’association ou la fourniture d’un local à cette intention fait encourir une peine
de 3 ans de prison et 45 000 d’amende (cf. en particulier articles 7 et 8 de la loi de 1901).
– Elle intervient par décret pris en conseil des ministres lorsqu’en particulier l’association incite
Administrative à la violence, à la haine, à la discrimination, cherche à porter atteinte à la forme républicaine
du gouvernement.
Formalités
et publicités – Sans être obligatoire, la publicité de la dissolution est recommandée et peut être effectuée
relatives à par déclaration au greffe des associations puis publication au J.O.A.F.E.
la dissolution
– La dissolution de l’association entraîne la liquidation et la transmission de son patrimoine
(la personnalité morale subsiste pour les besoins de la liquidation) ;
– le partage de bénéfices est interdit pour les personnes physiques et/ou morales membres.
– les statuts ou l’A.G. peuvent prévoir la reprise des apports ;
– quel que soit le mode de dissolution, les biens de l’association doivent être dévolus en respectant
les dispositions statutaires, ou à défaut, selon les modalités décidées en A.G. ;
Conséquences
– l’éventuelle dévolution des biens de l’association (son « boni de liquidation ») peut avoir été
encadrée par les statuts. À défaut de disposition spécifique dans ceux-ci, l’A.G. devra statuer
(cf. article 9 de la loi de 1901). Le boni pourra être donné à une autre association ou à un
établissement d’intérêt public. Si la bénéficiaire accepte d’accorder des contreparties (par exemple :
continuer l’activité de l’association dissoute ou utiliser ce qui sera perçu pour la réalisation de l’objet
social qu’elle poursuivait), il ne s’agira pas d’une libéralité.
IV L’association (« déclarée » et)

« reconnue d’utilité publique »
– Sous plusieurs conditions, l’association déclarée peut obtenir une « reconnaissance d’utilité publique »
qui va lui conférer une « grande » personnalité morale dopant sa capacité de financement mais égale-
ment source de plus de contraintes (adoption de statuts-types, mode de contrôle).
– En avril 2021, elles n’étaient (hormis celles sportives relevant du ministère des Sports) que 1 8501.
1. Chiffre mis à jour semestriellement et disponible sur le site « data.gouv.fr ».
389
A La naissance
– Préalablement être publiée et fonctionner en tant que telle depuis au moins 3 ans (à moins
qu’elle puisse prouver un équilibre financier pour les 3 années à venir) ;
– adopter des statuts-types émanant du Conseil d’État. Si elle se dote d’un règlement intérieur,
Conditions elle devra le faire approuver par le ministère de l’Intérieur ;
(cumulatives) – avoir un fonctionnement démocratique (en disposant notamment d’une A.G.) ;
de la – être d’intérêt général (elle n’exerce pas d’activité lucrative, sa gestion est désintéressée
reconnaissance et elle ne profite pas uniquement à un nombre restreint de personnes membres) ;
– bénéficier d’un rayonnement dépassant le cadre local ;
– comprendre au moins 200 adhérents ;
– disposer d’une capacité financière annuelle d’au moins 46 000 €.
– dépôt de la demande sur papier libre auprès du Bureau des associations et des fondations
du ministère de l’Intérieur ;
– remise d’un récépissé ;
Modalités de la
– avis éventuels des ministères concernés par les activités de l’association ;
reconnaissance
– avis du Conseil d’État ;
– la reconnaissance d’utilité publique est octroyée par un décret du ministère de l’Intérieur.
N.B. : à compter de cette reconnaissance, l’association jouit d’une « grande » personnalité morale.
B Le fonctionnement
Organes – Cf. supra la rubrique relative à « l’association déclarée ».
de direction – À noter toutefois que leurs statuts imposés les obligent à réunir une A.G.
Responsabilités – Cf. supra la rubrique relative à « l’association déclarée ».
– Toute modification des statuts doit être approuvée par décret ou arrêté du ministère de l’Intérieur ;
– tout changement dans son administration, comme l’acquisition de biens immobiliers, doit être
signalé au même ministère ;
Modifications
– l’association peut perdre son statut : à son initiative (pour redevenir une simple « association
déclarée ») sur proposition du C.A. ou du 10e de ses membres ou à titre de sanction, si elle
ne respecte plus les obligations liées à son statut.
C Le financement
– Elle peut recevoir des dons manuels mais aussi des donations et des legs qu’elle déclare en préfecture ;
– Les donateurs peuvent bénéficier de réductions d’impôts :
390
• pour les personnes physiques : 66 % dans la limite de 20 % du revenu imposable ; 75 % des

dons faits aux organismes d’aide aux personnes en difficulté dans la limite de 1 000 € pour 2021
(cf. articles 200, 200 bis et 200 ter du C.G.I.) ;
• pour les personnes morales via le mécénat : 60 % dans la limite de 20 000 € ou 5 ‰ du chiffre
d’affaires lorsque ce dernier montant est plus élevé (cf. article 238 Bis du C.G.I.). Toutefois l’ar-
ticle 134 de la loi de finances pour 2020 avait abaissé le taux à 40 % pour les versements supérieurs
à 2 millions d’euros.

Règles sociales applicables aux salariés – Une ou plusieurs personnes peuvent être salariées.
Règles sociales applicables aux dirigeants – Cf. supra la rubrique relative à « l’association déclarée ».
– Absence de rémunération ou risque de requalification en contrat
Règles sociales applicables aux bénévoles
de travail.
E Les règles fiscales applicables à l’association

En l’absence d’activités commerciales Cf. supra la rubrique relative à « l’association déclarée ».
En présence d’activités commerciales Cf. supra la rubrique relative à « l’association déclarée ».
F Les organes de contrôle

Commissaire aux comptes Cf. supra la rubrique relative à « l’association déclarée ».
G La capacité à agir en justice

Pour défendre ses propres intérêts Cf. supra la rubrique relative à « l’association déclarée ».
Pour défendre d’autres intérêts Cf. supra la rubrique relative à « l’association déclarée ».
391
H La dissolution
– par un vote réalisé en A.G. selon les conditions statutaires ;
– une demande d’approbation doit ensuite être adressée au ministère de l’Intérieur ;
Volontaire
– la décision doit être ensuite approuvée par décret du Conseil d’État ou sur avis conforme
(ou amiable)
de ce dernier par arrêté du ministre de l’Intérieur ;
– l’association redevient alors une simple « association déclarée ».
– la dissolution de l’association entraîne la liquidation et la transmission de son patrimoine ;
– le partage de bénéfices est interdit ;
– l’actif net pourra être attribué à : un ou plusieurs établissements poursuivant une finalité analogue,
Conséquences
publics ou reconnus publics, ou à une collectivité territoriale dans les compétences de laquelle entre
l’objet de l’association. Cf. article 19 des statuts-types modélisés par le Conseil d’État dans son avis
du 19 juin 2018.
392
Chapitre
LES FONDATIONS 21
ET FONDS DE DOTATION
Définitions
« Acte par lequel une ou plusieurs personnes physiques ou morales décident l’affectation
« Fondation » irrévocable de biens, droits ou ressources à la réalisation d’une œuvre d’intérêt général
et à but non lucratif » (cf. article 18 de la loi n° 87-571 du 23 juillet 1987).
« Le fonds de dotation est une personne morale de droit privé à but non lucratif qui reçoit
et gère, en les capitalisant, des biens et droits de toute nature qui lui sont apportés à titre
gratuit et irrévocable et utilise les revenus de la capitalisation en vue de la réalisation d’une
« Fonds de dotation » œuvre ou d’une mission d’intérêt général ou les redistribue pour assister une personne
morale à but non lucratif dans l’accomplissement de ses œuvres et de ses missions d’intérêt
général » : cf. I de l’article 140 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 dite de modernisation
de l’économie modifié par la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 dite « P.A.C.T.E. ».
Le statut de « Fondation européenne » qu’a cherché à mettre en place la Commission
Attention européenne depuis 2012 a été pour le moment abandonné, depuis 2015, faute d’accord
unanime des États.
I Les fondations
– Une fondation affecte des biens à la réalisation d’une œuvre d’intérêt général et à but non lucratif.
Elle peut servir à financer des projets associatifs mais se distingue essentiellement par le fait
qu’elle n’est pas fondée par des sociétaires mais par des donateurs et se compose de biens
plutôt que d’individus.
– Il existe plusieurs formes de fondations et les derniers chiffres connus au 31 décembre 2017 évoquent
638 fondations reconnues d’utilité publique ; 400 fondations d’entreprise ; 1242 fondations
abritées ; 2494 fonds de dotation1.
1. Chiffres disponibles sur le site du Centre Français des Fonds et Fondations : https://www.centre-francais-fondations.org/
fondations-fonds-de-dotation/le-secteur/les-derniers-chiffres-sur-les-fonds-et-fondations-en-france.
393
Figure 103. Les différentes formes de fondations
II Les fonds de dotation

Il s’agit d’un organe de mécénat réalisant ou aidant un autre organisme sans but lucratif à réaliser une
œuvre d’intérêt général.
394
Chapitre 21 - Les fondations et fonds de dotation
A La naissance
– rédaction des statuts ;
– dotation à sa création d’au minimum 15 000 € (en capital et/ou dons et legs). Cf. décret n° 2015-49
Conditions du 22 janvier 2015 ;
successives – déclaration au greffe des associations du département où se situe du siège social ;
– récépissé délivré dans les 5 jours ouvrables ;
– transmission par les services préfectoraux du formulaire de publication au J.O.A.F.E.
B Le fonctionnement
– il doit être mis en place un C.A. comprenant au moins 3 membres dont les pouvoirs sont fixés
Organes par les statuts ;
de direction – il doit également être mis en place un Comité consultatif lorsque la dotation initiale est supérieure
à 1 000 000 €.
C Le financement
– Les ressources du fonds sont principalement composées du revenu de ses dotations (sauf clauses
statutaires contraires, ses dotations en capital sont indisponibles) et les produits de ses activités
autorisées statutairement ;
– il ne peut recevoir de fonds publics ;
D Les organes de contrôle

Commissaire – Il doit obligatoirement en être nommé un lorsqu’en fin d’exercice ses ressources dépassent
aux comptes 10 000 €.
– Chaque année, dans les 6 mois de la clôture de son exercice, il doit faire parvenir au préfet :
Préfet
son rapport d’activité, ses comptes annuels et le rapport du commissaire aux comptes.
E La dissolution
– à son terme (le fonds pouvant avoir été créé pour une durée déterminée ou indéterminée) ;
Différents
– par décision des membres ;
modes
– sur demande du préfet auprès du Tribunal judiciaire en cas de dysfonctionnement grave.
395
– bien que sans membre, la fondation comprend un C.A. ou un directoire et un conseil de surveillance ;
– ses modalités de constitution pour obtenir la personnalité morale sont les mêmes que celles prévues
pour les associations.
III Les « fonds de pérennité »

Considérés par beaucoup comme une forme de « Fondation », l’article 177 de la loi dite « P.A.C.T.E. »
n° 2019-486 du 22 mai 2019 a rendu possible la création de « fonds de pérennité ».
La création d’un fonds de pérennité nécessite la rédaction de statuts et détient une personnalité morale à
compter de sa publication au J.O. Il est constitué par l’apport gratuit et irrévocable des titres pour contribuer
à la pérennité économique de la société ou pour réaliser ou financer des œuvres ou des missions d’intérêt
général.
Un fonds de pérennité peut être constitué par des titres transmis par décès, entre vifs en provenance d’une
entreprise ayant l’une de ces activités : industrielle, commerciale, agricole, artisanale ou libérale.
La transmission de titres à titre gratuit à cette catégorie de fonds permet de profiter d’un abattement de
75 % des droits de mutation (cf. alinéa 1er de l’article 787 B du C.G.I.).
Exercice n° 1 : Cas pratique « Flower Power »
Madame Violette souhaiterait créer avec plusieurs amis passionnés d’horticulture une association sur Valence chargée de développer
la connaissance de l’art horticole et de protéger les espaces publics fleuris dans la région et peut être dans la France entière. Elle désire
que cette association, dont elle serait présidente dispose de la personnalité juridique.
1. Vous lui indiquerez les différentes étapes à respecter afin de créer une association ayant la personnalité
juridique.
Madame Violette, qui voit toujours grand, se demande si elle n’aurait pas intérêt à créer un jour une « Fondation » mais elle ignore ce
qui différencie ces deux formes juridiques relativement à leurs objets respectifs.
2. Vous lui indiquerez l’objet respectivement poursuivi par une « Association » et par une « Fondation ».
Madame Violette a pu créer finalement une association dotée d’un Bureau et d’une assemblée générale et en est devenue présidente.
L’association rencontre un franc succès et se développe rapidement. Madame Violette est toutefois de plus en plus agacée par le
comportement d’une salariée, Madame Rose, qu’elle considère responsable de fautes graves justifiant amplement un licenciement.
Madame Violette ignore toutefois si elle peut, en tant que présidente de l’association, décider seule du licenciement d’une salariée.
396
Chapitre 21 - Les fondations et fonds de dotation
3. La présidente d’une association peut-elle décider seule de licencier une salariée ?

Monsieur Combe, directeur financier de l’association, signale à Madame Violette que de plus en plus d’adhérents ne respectent plus
leurs obligations vis-à-vis de l’association et qu’il serait peut-être temps de songer à « les exclure pour remettre les pendules à l’heure ».
4. Dans quelles conditions peut-on exclure l’adhérent d’une association ?
Madame Violette consacre de plus en plus de temps au développement et au rayonnement de l’association au point qu’elle ne pourra
bientôt plus conserver le travail qu’elle avait jusqu’à présent à l’extérieur de l’association. Chacun reconnaît l’importance de ses efforts
qui ont permis cette année à l’association « Flower Power » de bénéficier de donations pour un montant de 150 000 € et de 180 000 €
de subventions publiques.
5. Madame Violette se demande si elle peut être rémunérée par son association et, si oui, à quel salaire
mensuel maximum, elle pourrait prétendre ?
6. Madame Violette se demande à quelles conditions il serait possible que son association puisse être
reconnue d’utilité publique ?
Un groupe d’individus dénommés « Les éternuants » détruit chaque nuit depuis plusieurs semaines de nombreux massifs fleuris mis
en place par l’association « Flower Power » au motif que le pollen des fleurs provoquerait de nombreuses allergies chez les citadins…
7. Madame Violette vous consulte pour savoir à quelles conditions son association pourrait éventuellement
agir en justice.
Correction
1. Vous lui indiquerez les différentes étapes à respecter afin de créer une association ayant la personnalité juridique.
Les différentes étapes à respecter sont :
– La rédaction des statuts.
– Leur dépôt en effectuant une déclaration d’existence à la préfecture du lieu de son siège social.
– La rendre publique par une insertion au Journal Officiel. L’association acquiert la personnalité morale à compter de cette insertion.
2. Vous lui indiquerez respectivement l’objet poursuivi par une « Association » et par une « Fondation ».
– La loi de 1901 indique que l’association est un contrat passé par plusieurs personnes qui décident de mettre en commun leurs
connaissances ou leur activité dans un but autre que le partage des bénéfices.
– La loi de 1987 indique qu’une fondation est l’acte par lequel plusieurs personnes décident l’affectation irrévocable de biens, droits
ou ressources à la réalisation d’une œuvre d’intérêt général et à but non lucratif.
– La fondation est donc un patrimoine affecté alors que l’association est un groupement de personnes.
3. La présidente d’une association peut-elle décider seule de licencier une salariée ?

– L’étendue des pouvoirs du (de la) président(e) d’une association, y compris en matière de licenciement, dépend de ce qui a été prévu
par les statuts de l’association et éventuellement par le règlement intérieur qui peut les compléter.
– Le pouvoir de licencier peut donc appartenir au (à la) président(e) si les statuts et/ou le règlement intérieur ne confie(nt) pas cette
compétence à un autre organe de l’association (par exemple le Bureau et/ou le C.A.).
– Le cas échéant, la salariée sera, selon la Cour de cassation, en droit de se prévaloir du non-respect des statuts et/ou du règlement
intérieur pour contester son licenciement.
397
4. Dans quelles conditions peut-on exclure l’adhérent d’une association ?

– En respectant la procédure disciplinaire éventuellement prévue par les statuts et/ou le règlement intérieur.
– La clause d’exclusion devra préciser les motifs possibles de l’exclusion et la procédure à mettre en œuvre. En tout état de cause,
le principe du contradictoire devra être respecté et les personnes dont l’exclusion est envisagée devront pouvoir s’expliquer en A.G.
– En l’absence de clause, la décision d’exclusion ne pourra être que judiciaire.
5. Madame Violette se demande si elle peut être rémunérée par son association et, si oui, à quel salaire mensuel maximum,
elle pourrait prétendre ?
– De façon générale une association peut toujours décider de rémunérer un ou plusieurs dirigeants à condition notamment que cette
rémunération n’excède pas les deux tiers du Smic.
– Dans des associations à la surface financière importante, il est toutefois possible de rémunérer d’1 à 3 dirigeants pour un salaire
correspondant au maximum à 3 fois le plafond mensuel de la Sécurité sociale : 1 dirigeant pour des ressources annuelles comprises
entre 200 000 et 500 000 € ; 2 dirigeants entre 500 000 et 1 million d’euros ; 3 dirigeants au-dessus de 1 million d’euros.
– Les deux régimes de rémunération ne sont pas cumulatifs.
– Les ressources annuelles de l’association étant de 330 000 €, un dirigeant pourra être rémunéré pour un salaire maximum de 3 fois
le plafond mensuel de la Sécurité sociale.
6. Madame Violette se demande à quelles conditions il serait possible que son association puisse être reconnue d’utilité
publique ?
– L’association devra :
• Avoir rempli préalablement les formalités imposées aux associations déclarées.
• Être d’intérêt général.
• Avoir un rayonnement qui dépasse le cadre local.
• Avoir un nombre minimum d’adhérents (au moins 200).
• Avoir un fonctionnement démocratique.
• Avoir des ressources annuelles minimums de 46 000 €.
• Avoir une existence d’au moins 3 ans.
• Adopter des statuts types imposés par le Conseil d’État.
7. Madame Violette vous consulte pour savoir à quelles conditions son association pourrait éventuellement agir en justice.
– Une association a le droit d’ester en justice si elle jouit de la personnalité morale, donc si elle est publiée :
• L’association est habilitée à agir en justice pour défendre un intérêt personnel et direct.
• Elle peut agir en justice pour la défense des intérêts collectifs de ses membres si le préjudice est en lien avec son objet statutaire
et constitue une atteinte à l’intérêt collectif qu’elle poursuit.
• Pour ester en justice, l’association est représentée par la personne désignée par les statuts ou par une délibération expresse de
l’A.G. des sociétaires.
398
SUJET
D’ENTRAÎNEMENT
À L’EXAMEN
Sujet d’entraînement à l’examen
Dossier 1 : Droit des groupes (5 points)

Dossier 2 : Droit pénal (5 points)
Dossier 3 : Droit des contrats (5 points)
Dossier 4 : Droit de la concurrence (5 points)
DOSSIER 1 – DROIT DES GROUPES
Le Groupe « Fruit Salad », année après année, s’est fortement développé en se spécialisant dans la préparation et la
commercialisation de salades de fruits exotiques Bio. Il est ainsi composé :
– La S.A. « Passion », société « mère », est soumise à l’I.S. en France et clôture ses comptes au 31 décembre.
– La S.A.R.L. « Mangue » (détenue à 97 % par la S.A. « Passion ») est soumise à l’I.S. en France et clôture ses comptes au
31 décembre. Elle détient 6 % de la S.A. « Passion ».
– La S.A.R.L. « Goyave » (détenue à 60 % par la S.A. « Passion » et à 38 % par la S.A.R.L. « Mangue ») est soumise à l’I.S.
en France et clôture ses comptes au 31 décembre.
– La S.N.C. « Leetchi » (est détenue à 94 % par la S.A. « Passion »). Ses associés ont opté pour l’I.R.
– La S.A. « Tamarin » (détenue à 95 % par la S.A. « Passion ») est soumise à l’I.S. en France et clôture ses comptes au
31 juillet.
– La S.A.R.L. « Carambole » (détenue à 96 % par la S.A. « Passion ») est soumise à l’I.S. en France et clôture ses comptes
au 31 décembre.
– La Gmbh « Banane » (société de droit allemand) qui clôture ses comptes au 31 décembre.
Les différentes sociétés composant ce groupe s’interrogent chacune sur leur possibilité de bénéficier du régime de l’in-
tégration fiscale et vous interrogent à ce sujet. Vous répondrez à chacune de leur question.
1. Après avoir rappelé les conditions pour faire partie d’un groupe fiscalement intégré, vous indiquerez, en justifiant
vos réponses, quelles seraient les sociétés susceptibles ou non de participer à l’intégration fiscale ?
L’une des sociétés du groupe remplissant les conditions pour faire partie du périmètre d’intégration fiscale préférerait ne
pas en faire partie mais la société « mère » le souhaiterait.
2. Toutes les sociétés remplissant les conditions pour faire partie du périmètre d’intégration fiscale doivent-elles
en faire partie ?
L’une des sociétés ayant rejoint le périmètre de l’intégration fiscale s’interroge d’une part sur la possibilité de transmettre
à la société « tête de groupe » ses déficits fiscaux réalisés antérieurement à l’intégration fiscale et d’autre part sur la possi-
bilité de bénéficier également du régime « mère-fille ».
3. Que pouvez-vous lui indiquer à ce sujet ?
400
DOSSIER 2 – DROIT PÉNAL
Monsieur Gonflé est gérant de la S.A.R.L. « Lajoie », entreprise qui a pour objet la conception de lessiveuses. Travaillant
sans compter ses heures depuis 20 ans dans l’entreprise, il a considéré normal, à l’occasion du mariage de sa fille, de
prendre dans la réserve de champagne de l’entreprise destinée à faire des cadeaux aux meilleurs clients, deux cents
bouteilles pour la réception. Par ailleurs, il a également fait profiter sa fille et son gendre d’un voyage de noces à Tahiti
payé par l’entreprise, ce que le couple a tout de même accepté en se disant qu’une telle occasion ne se représenterait pas.
1. Les comportements de Monsieur Gonflé, de sa fille et de son gendre vous semblent-ils susceptibles de poursuites
pénales, si oui lesquelles et pourquoi ?
Le commissaire aux comptes vient de découvrir les « indélicatesses » de Monsieur Gonflé.

2. Quel comportement doit adopter le commissaire aux comptes ? Quelle(s) sanction(s) encourt-il sinon ?
Monsieur Gonflé vient d’apprendre que le procureur de la République entendait le poursuivre du fait de ses « indélica-
tesses ». Il souhaiterait à tout prix éviter la prison, la honte d’un procès et les répercussions possibles sur l’image de son
entreprise. Il est prêt à se reconnaître coupable.
3. Quelle procédure vous semblerait envisageable dans ce cas de figure ?
DOSSIER 3 – DROIT DES CONTRATS
Monsieur Bellevue souhaite vendre la maison dont il est propriétaire dans les environs d’Aix-en-Provence et mentionne
dans l’annonce : « Maison de caractère avec vue imprenable et calme assuré ». Monsieur et Madame Paducoin, parisiens
ayant récemment pris leur retraite et soucieux de la passer paisiblement au soleil et au calme du fait de soucis de santé,
ce qu’ils ont signalé au vendeur, acquièrent le bien immobilier au prix du marché, soit la somme de 600 000 €. Quelques
mois après seulement, ils ont la très désagréable surprise de découvrir que des travaux bruyants commencent à quelques
mètres de leur nouvelle maison : la construction d’une infrastructure routière d’ampleur occasionne bruits et défigure la
vue. Ces troubles ne cesseront pas après la réalisation des travaux puisque l’infrastructure routière a principalement pour
objectif le passage de camions. En interrogeant les voisins, ils constatent que le projet autoroutier date d’il y a 3 ans et que
malgré les efforts d’un collectif de voisins mécontents, dont Monsieur Bellevue était le président, celui-ci n’a pu empêcher
sa réalisation. Le lendemain même de l’échec de la dernière action judiciaire possible entreprise par Monsieur Bellevue
pour empêcher la réalisation des travaux, ce dernier publiait l’annonce relative à la mise en vente de son bien.
Dépités, les époux Paducoin vous demandent ce qu’ils pourraient faire.
Vous conseillerez les époux Paducoin en justifiant votre réponse (et en distinguant les faits, la question de droit,
les règles de droit applicables et la solution).
401
DOSSIER 4 – DROIT DE LA CONCURRENCE
Les sociétés « Hippo » (française) et « Glissmi » (italienne) sont toutes deux d’importantes productrices de marmelades.
Elles sont concurrentes tant sur leurs marchés nationaux qu’européens. Les produits qu’elles commercialisent sont extrê-
mement proches : la société « Hippo » commercialisant des pots de marmelades de 500 g sous la marque « Pad In Town »
et la société « Glissmi » des pots de 499 g sous la marque « Little Bear ».
Elles représentent à elles seules 80 % du marché français et 90 % du marché italien de la vente de marmelades. Après
des années de concurrence acharnée qui se concrétisait par des campagnes publicitaires et promotionnelles coûteuses et
des résultats économiques, par alternance, bénéfiques tantôt pour l’une, tantôt pour l’autre ; les 2 sociétés ont décidé il
y a un an « d’enterrer la hache de guerre » et de se rapprocher discrètement. Elles ont alors signé un contrat secret leur
imposant que le prix de vente final au kilo de leurs marchandises respectives ne puisse varier de plus de 0,0001 %. De
fait, depuis un an, leurs produits sont vendus à des prix quasi identiques, ce qui leur permet de se répartir la clientèle
quasiment à égalité pour moitié dans chacun des deux pays, ce qui était bien l’effet escompté.
Suite à un début de campagne de protestations de « l’Association française des amateurs de marmelade d’ours en
duffle-coat » fustigeant l’absence de concurrence quant au prix entre les deux marques, les deux dirigeants principaux
des sociétés s’inquiètent et vous interrogent.
Vous répondrez à l’ensemble de leurs questions en justifiant vos réponses.
1. Au regard des règles en droit européen de la concurrence, comment qualifieriez-vous le contrat liant nos deux
sociétés ? Pourquoi ?
Les deux sociétés s’inquiètent et se demandent si elles pourraient éviter des poursuites de la part de l’Autorité de la
concurrence et éventuellement une condamnation financière identique ?
2. Vous indiquerez aux sociétés concernées ce qu’il en est.
L’une des 2 sociétés, très inquiète d’avoir éventuellement à subir une lourde sanction, se demande si elle pourrait en tout
ou partie y échapper en dénonçant elle-même cet « accord » ?
3. Vous indiquerez à cette société quelle procédure pourrait éventuellement lui permettre d’échapper à tout ou
partie des sanctions possibles.
QUESTION DE COURS ET ÉTUDE DE DOCUMENT
En vous aidant de vos connaissances ainsi que de l’Annexe ci-dessous, définissez le « dénigrement ».
Cour de cassation, chambre commerciale, 9 janvier 2019 (n° 17-18350)

Attendu que, même en l’absence d’une situation de concurrence directe et effective entre les personnes concernées, la
divulgation, par l’une, d’une information de nature à jeter le discrédit sur un produit commercialisé par l’autre constitue
un acte de dénigrement, à moins que l’information en cause ne se rapporte à un sujet d’intérêt général et repose sur
une base factuelle suffisante, et sous réserve qu’elle soit exprimée avec une certaine mesure ;
402
Attendu, selon l’arrêt attaqué, que la société Keter Plastic, qui a pour activité la fabrication et la vente de produits
en matière plastique, dont des meubles de jardin vendus par l’intermédiaire de la société Plicosa France (la société
Plicosa), agent commercial, a assigné en contrefaçon de ses modèles communautaires la société de droit italien Shaf,
spécialisée dans la conception, la fabrication et la distribution de meubles de jardin ; que reprochant à la société Plicosa
d’avoir organisé à son encontre une campagne de dénigrement en divulguant l’existence de cette action en justice,
ce qui avait conduit plusieurs de ses clients à renoncer à des commandes, la société Shaf l’a assignée en paiement
de dommages-intérêts pour concurrence déloyale ; que la société Shaf ayant été mise en liquidation judiciaire, ses
liquidateurs ont repris l’instance ;
Attendu que pour rejeter les demandes de la société Shaf, l’arrêt, après avoir rappelé que l’action en contrefaçon,
engagée le 6 août 2012, a été rejetée par un jugement du 27 juin 2013 confirmé par un arrêt du 27 janvier 2015, et
avoir reproduit les termes des courriels adressés à la société Shaf par ses distributeurs, dont il ressortait que ceux-ci
avaient été informés de cette action dès le 29 août 2012 par la société Plicosa, retient que le caractère non objectif,
excessif ou dénigrant, voire mensonger, des informations communiquées visant la société Shaf ou celui menaçant
des propos tenus à l’égard des distributeurs, seul susceptible de caractériser un procédé déloyal, n’est pas démontré ;
Qu’en statuant ainsi, alors que la divulgation à la clientèle, par la société Plicosa, d’une action en contrefaçon n’ayant
pas donné lieu à une décision de justice, dépourvue de base factuelle suffisante en ce qu’elle ne reposait que sur le
seul acte de poursuite engagé par le titulaire des droits, constituait un dénigrement fautif, la cour d’appel a violé les
textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il rejette les demandes en concurrence déloyale formées par la société
Shaf contre la société Plicosa, statue sur l’article 700 du Code de procédure civile et sur les dépens, l’arrêt rendu le
17 janvier 2017, entre les parties, par la cour d’appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les
parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de
Paris, autrement composée.
CORRECTION DOSSIER 1 : DROIT DES GROUPES

1. Après avoir rappelé les conditions pour faire partie d’un groupe fiscalement intégré, vous indiquerez, en
justifiant vos réponses, quelles seraient les sociétés susceptibles ou non de participer à l’intégration fiscale ?
Règles de droit convoquées : les conditions pour appartenir au périmètre de l’intégration fiscale sont les suivantes (régime prévu aux
articles 223 A et suivants du C.G.I.) :
– La « société mère » doit détenir de manière directe ou indirecte et de façon continue, au moins 95 % du capital de ses « filiales ».
– Le capital de la « société mère » ne doit pas être lui-même détenu directement à plus de 95 % par une société soumise à l’I.S. (ou
alors la « société mère » pourrait être considérée comme une filiale).
403
– L’ensemble des sociétés concernées doivent être assujetti à l’I.S. en France (de plein droit ou sur option).
– Les sociétés concernées doivent clôturer leurs comptes à la même date.
– Le régime de l’intégration fiscale étant un régime optionnel, l’ensemble des sociétés éligibles doivent marquer leur accord à faire
partie de son périmètre.
– La société « mère » doit faire connaître son option pour ce régime au plus tard à la date limite de déclaration du résultat de l’exercice
qui précède.
Application, solution :
Pourront participer au périmètre de l’intégration fiscale :
– La S.A. « Passion ». Elle est soumise à l’I.S. en France, clôture ses comptes au 31 décembre et n’est pas détenue à plus de 95 % par
une autre société (la S.A.R.L. « Mangue » n’en détient que 6 %).
– La S.A.R.L. « Mangue » car elle est soumise à l’I.S. en France, clôture ses comptes au 31 décembre et est détenue à 97 % par la S.A.
« Passion ».
– La S.A.R.L. « Goyave » car elle est soumise à l’I.S. en France, clôture ses comptes au 31 décembre et est détenue directement à 60 %
par la S.A. « Passion » et indirectement à 38 % par la S.A.R.L. « Mangue ». Elle est donc présumée détenue à 98 % par la société « mère ».
– La S.A.R.L. « Carambole » car elle est soumise à l’I.S. en France, clôture ses comptes au 31 décembre et est détenue à 98 % par la
S.A. « Passion ».
Ne pourront participer au périmètre de l’intégration fiscale :

– La S.N.C. « Leetchi » ne peut faire partie du périmètre de l’intégration fiscale pour au moins 2 raisons. Elle n’est détenue « qu’à »
94 % par la S.A. « Passion » (or le taux de détention doit être au moins égal à 95 %) et ses associés ont opté pour déclarer leurs revenus
à l’I.R. (or la société qui souhaite bénéficier du régime de l’intégration fiscale doit être soumise à l’I.S.). Pour finir, l’intitulé n’indique
pas si la société clôture ses comptes à la même date que les autres.
– La S.A. « Tamarin » car bien que détenue à 95 % par la S.A. « Passion » et soumise à l’I.S. en France, elle ne clôture pas ses comptes
au 31 décembre comme les autres sociétés mais au 31 juillet.
– La Gmbh « Banane » car il s’agit d’une société de droit allemand acquittant ses impôts en Allemagne, or seules les sociétés soumises
à l’I.S. en France peuvent faire partie du périmètre de l’intégration fiscale.
2. Toutes les sociétés remplissant les conditions pour faire partie du périmètre d’intégration fiscale doivent-
elles en faire partie ?
Règles de droit convoquées : le régime de l’intégration fiscale est un régime optionnel, l’ensemble des sociétés éligibles doivent marquer
leurs accords à faire partie de son périmètre.
Application, solution : ainsi, rien n’oblige une société du groupe qui ne souhaite pas faire partie du périmètre d’intégration fiscale à
l’intégrer.
3. Que pouvez-vous lui indiquer à ce sujet ?

Les déficits antérieurs à l’entrée dans le périmètre de l’intégration fiscale ne sont pas transmissibles à la société tête de groupe (les déficits
antérieurs ne sont imputables que sur les résultats bénéficiaires de cette fille). Seuls ceux postérieurs à l’intégration fiscale le seront.
Il est possible de bénéficier à la fois du régime d’intégration fiscale et du régime « mère-fille ».
404
CORRECTION DOSSIER 2 : DROIT PÉNAL

1. Les comportements de Monsieur Gonflé, de sa fille et de son gendre vous semblent-ils susceptibles de
poursuites pénales, si oui lesquelles et pourquoi ?
Faits : le dirigeant d’une société a pris dans la réserve de son entreprise deux cents bouteilles de champagne et a facturé à cette dernière
le coût d’un voyage de noces à Tahiti dont il a fait bénéficier sa fille et son gendre.
Question de droit : quelles personnes pourraient être poursuivies pénalement et pour quels motifs ?
Règles de droit convoquées : l’article L. 241-3 du Code de commerce (élément légal) qualifie « d’abus de bien social » le fait pour un
dirigeant de faire usage des biens, du crédit, des pouvoirs, de voix de la société contraire à l’intérêt de celle-ci, et ce à des fins person-
nelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement (élément matériel).
L’usage doit avoir été fait de mauvaise foi et l’infraction est donc intentionnelle (élément moral).
Par ailleurs, les articles 321-1 à 321-5 du Code pénal (élément légal) incriminent comme « recel d’abus de bien social » le « fait de dissi-
muler, de détenir ou de transmettre une chose, ou de faire office d’intermédiaire afin de la transmettre, en sachant que cette chose
provient d’un crime ou d’un délit. Constitue également un recel le fait, de bénéficier, par tout moyen, du produit d’un crime ou d’un
délit » (élément matériel). L’infraction est intentionnelle (élément moral) puisqu’elle doit être réalisée « en connaissance de cause ». Elle
est punie de 5 ans de prison et/ou de 375 000 € d’amende.
Ces infractions se prescrivent par 6 ans après la découverte des faits, dans la limite de 12 ans après ceux-ci.
Application, solution : en l’espèce, le dirigeant de la société a bien commis un abus de bien social d’une part en prenant des biens
appartenant à la société (les bouteilles), d’autre part en lui faisant supporter la charge d’un voyage non-professionnel.
Sa fille et son gendre sont coupables de « recel d’abus de biens sociaux » puisqu’ils ont accepté en toute connaissance de cause de sa
facturation à la société, un voyage à Tahiti.
Chacun des protagonistes encourt une peine de 5 ans de prison et/ou 375 000 € d’amende dans les 6 ans de la découverte des faits.
2. Quel comportement doit adopter le commissaire aux comptes ? Quelle(s) sanction(s) encourt-il sinon ?
Le commissaire aux comptes doit révéler au procureur de la République « les faits délictueux dont il a eu connaissance […] » à l’occasion
de sa mission (cf. alinéa 2 de l’article L. 823-12 du Code de commerce). Il ne s’agit pas d’une possibilité mais d’une obligation. Il est
délié à cette occasion du « secret professionnel ».
Le commissaire aux comptes qui ne dénoncerait pas l’abus de bien social constaté engagerait sa responsabilité :
– responsabilité civile : il est civilement responsable des infractions commises par les dirigeants et mandataires sociaux si, en ayant eu
connaissance, il ne les a pas signalées dans son rapport à l’A.G. ou à un autre organe compétent. Cf. article L. 822-17 du Code de
commerce ;
– responsabilité pénale : il encourt 5 ans de prison et 75 000 € d’amende ;
– responsabilité disciplinaire (cf. article L. 820-7 du Code de commerce).
3. Quelle procédure vous semblerait envisageable dans ce cas de figure ?
Faits : Monsieur Gonflé, coupable d’abus de bien social, souhaiterait éviter un procès public et est prêt à reconnaître sa culpabilité.
Question de droit : quelle procédure de droit pénal peut éviter un procès public lorsqu’un prévenu reconnaît sa culpabilité ?
Règles de droit convoquées : la procédure de « Comparution sur Reconnaissance Préalable de Culpabilité » ou « Plaider coupable »
pourrait être utilisée. Prévue aux articles 495-7 à 495-16 du C.P.P., elle permettrait à Monsieur Gonflé d’éviter un procès classique et
sa publicité habituelle.
405
Application, solution : 1re étape : le prévenu doit reconnaître sa culpabilité et ne pas encourir une sanction supérieure à 5 ans de prison.
Ces conditions sont remplies ici. Cette procédure peut être proposée par le procureur de la République, le prévenu ou son avocat (la
victime, ici la société, est informée de la procédure et peut se constituer partie civile pour demander réparation). Le procureur pourra
proposer une peine limitée au montant maximum de l’amende et/ou à la moitié de la peine de prison encourue dans la limite de 3 ans
(avec possibilité de sursis pour les deux).
2e étape : Monsieur Gonflé va disposer, s’il le souhaite, de 10 jours francs pour accepter ou refuser la peine proposée.
3e étape si le prévenu accepte la peine : le procureur saisit le président du Tribunal judiciaire ou le juge délégué par lui, d’une requête
en homologation, qui, après avoir entendu le prévenu, pourra à l’occasion d’une audience publique homologuer la peine. La procé-
dure n’est donc pas totalement confidentielle. L’ordonnance est immédiatement exécutoire et peut faire l’objet d’un appel (dans les
10 jours de la notification).
ou
3e étape : si le prévenu refuse la peine ou si l’homologation est refusée, l’affaire est renvoyée devant le Tribunal correctionnel (en
audience publique).
CORRECTION DOSSIER 3 : DROIT DES CONTRATS

Vous conseillerez les époux Paducoin en justifiant votre réponse (et en distinguant les faits, la question de droit,
les règles de droit applicables et la solution).
Faits : un couple a acheté une maison décrite dans une annonce comme avec « vue imprenable et calme assuré » et découvre la construction
d’une voie routière pour camions à quelques mètres de celle-ci, ce que ne pouvait ignorer le vendeur.
Question de droit : que peuvent faire les acheteurs d’un bien immobilier s’estimant trompés ou insuffisamment informés ?
Règles de droit convoquées : un contrat doit notamment, pour être valable, découler d’un consentement non vicié. Selon l’article 1137 du
Code civil, le fait d’obtenir le consentement de l’autre, soit par des manœuvres ou mensonges, soit par des dissimulations intentionnelles,
peut être constitutif d’un vice du consentement susceptible d’entraîner la nullité relative du contrat : le dol. En outre, l’article 1112-1 du
Code civil instaure une obligation d’information à la charge de celui qui la détient dès lors qu’elle peut être déterminante dans le consen-
tement de l’autre.
Pour être constitué, le dol doit réunir plusieurs autres caractéristiques : son auteur doit être l’un des contractants, il doit avoir eu pour objectif
d’induire l’autre en erreur (il s’agit d’une « erreur provoquée »), il doit avoir été déterminant (sans celui-ci, l’autre n’aurait pas contracté ou
à des conditions substantiellement différentes).
Application, solution : en l’espèce, il y a un dol émanent de l’un des contractants (le vendeur) et ayant eu un caractère déterminant car les
époux acheteurs, soucieux de calme du fait de soucis de santé, ce qu’ils avaient signalé au vendeur, n’auraient certainement pas acheté et
encore moins au prix du marché s’ils avaient connu la construction prochaine d’une infrastructure routière à quelques mètres de la maison.
La question se pose cependant de savoir si le dol est constitué par des mensonges ou par un défaut d’information.
1re hypothèse : le mensonge pourrait reposer sur la rédaction de l’annonce mentionnant : « Maison de caractère avec vue imprenable
et calme assuré ». Le juge pourrait cependant hésiter à retenir cet argument du fait qu’une annonce ainsi rédigée comprend forcément
une part de subjectivité.
2nde hypothèse : le juge pourrait plutôt retenir un mensonge par « omission volontaire » du vendeur. En effet, celui-ci ne pouvait ignorer
les travaux futurs ayant agi pendant plusieurs années contre leur réalisation. La connexité dans le temps entre l’échec de la dernière
action judiciaire visant à s’opposer aux travaux et la publication de l’annonce pour vendre sa maison, laisse à entendre qu’il a voulu
s’en débarrasser.
406
Monsieur et Madame Paducoin ayant été trompé par le contenu de l’annonce et insuffisamment informé par le vendeur, ils pourront
demander judiciairement la nullité relative du contrat pour dol. S’ils préfèrent maintenir le contrat, ils pourraient, en prouvant leur
préjudice, demander au juge des dommages et intérêts, soit une réduction du prix versé au vendeur.
Pour une jurisprudence proche : cf. Cour de cassation, chambre civile, 11 juillet 2019, n° 18-18299.
CORRECTION DOSSIER 4 : DROIT DE LA CONCURRENCE

1. Au regard des règles en droit européen de la concurrence, comment qualifieriez-vous le contrat liant nos
deux sociétés ? Pourquoi ?
Faits : par un accord qu’elles désignent comme un « rapprochement », 2 entreprises commercialisant le même produit pour lequel elles
sont largement leaders sur les marchés français et italien, fixent en commun son prix de vente final. Il est quasiment similaire.
Question de droit : comment peut-on qualifier un tel accord ? Est-il licite ?
Règles de droit convoquées : l’article 101 du T.F.U.E. comme le Code de commerce condamnent ce que ce dernier (à l’article 420-1)
désigne comme des « ententes » se matérialisant par des accords (formels, informels, tacites) ou coalitions entre entreprises ayant pour
objet ou pouvant avoir pour effet d’« empêcher, restreindre ou fausser le jeu de la concurrence ».
Application, solution : en l’espèce, les conditions d’une « entente » sont bien ici réunies : il s’agit d’un accord entre entreprises. Cet
accord est susceptible d’affecter le commerce à l’intérieur du marché de l’U.E., car il concerne 2 États membres, et il a pour effet de
fausser le jeu de la concurrence car il vise à établir un prix commun pour le produit concerné. Ce type d’accord est incompatible avec
le marché intérieur et est considéré nul. Il pourrait certainement donner lieu à une condamnation.
2. Vous indiquerez aux sociétés concernées ce qu’il en est.

Faits : les 2 sociétés s’interrogent sur le risque d’être poursuivies ou la possibilité d’échapper aux poursuites et, dans le cas d’une
condamnation, sur l’éventualité d’une sanction identique.
Question de droit n° 1 : dans quels cas des sociétés qui ont réalisé une entente peuvent-elles échapper aux poursuites ?
Question de droit n° 2 : l’Autorité de la concurrence inflige-t-elle forcément des condamnations similaires aux différents auteurs d’une
même entente ?
Règles de droit convoquées : en application de l’article L. 464-6-1 du Code de commerce, il est possible d’échapper aux poursuites pour
entente lorsque la part de marché cumulée détenue par les entreprises parties à l’entente ne dépasse pas 10 % sur l’un des marchés. Cette
tolérance ne joue pas lorsque l’entente comprend des restrictions de concurrence injustifiables comme celles fixant un prix en commun.
Les sanctions infligées par l’Autorité de la concurrence sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme et de
façon motivée pour chaque sanction.
Application, solution : en l’espèce, la part de marché cumulée détenue par les entreprises a largement dépassé 10 % sur l’un des
marchés (elles sont ici de 80 et 90 %) et de toutes les façons, les dispositions tolérant une entente qui n’affecteraient pas plus de 10 %
du marché ne sont pas applicables aux ententes comportant des restrictions de concurrence injustifiables comme celles fixant un prix
en commun ; comme c’est le cas ici.
Les sociétés seront donc poursuivies et, en cas de condamnation, celle-ci ne sera pas forcément identique car celles prononcées par
l’Autorité de la concurrence sont motivées individuellement.
407
3. Vous indiquerez à cette société quelle procédure pourrait éventuellement lui permettre d’échapper à tout
ou partie des sanctions possibles.
Faits : l’une des 2 sociétés se demande quel comportement pourrait lui permettre d’éviter ou amoindrir une éventuelle sanction financière.
Question de droit : existe-il une procédure en droit de la concurrence permettant aux auteurs d’une entente d’éviter ou diminuer leur
condamnation ?
Règles de droit convoquées : le Code de commerce (cf. articles L. 464-2 et R. 464-5 du Code de commerce) rend possible une procédure
dite « de clémence ».
Cette procédure permet aux entreprises qui dénoncent les ententes auxquelles elles ont participé d’échapper à tout ou partie des sanc-
tions encourues. La première à dénoncer l’infraction pourra bénéficier d’une exonération totale dite « de premier rang ». La procédure
de clémence se déroule en plusieurs étapes :
1re étape : l’entreprise peut de manière informelle et anonyme se rapprocher du « conseiller clémence ».
2e étape : l’entreprise demande officiellement à bénéficier du dispositif de clémence en saisissant par écrit le Rapporteur général de
l’Autorité de la concurrence ou en étant reçu par lui.
3e étape : l’entreprise est jugée comme les autres membres de l’entente mais bénéficie d’une diminution de sa sanction, voire d’une
exonération totale de premier rang, si elle e a été la première à dénoncer l’infraction.
Avant de chercher à bénéficier de cette procédure, encore faut-il s’assurer d’apporter des preuves suffisamment nouvelles et importantes
pour permettre aux autorités compétentes de gagner en temps et efficacité dans leur enquête.
Application, solution : en l’espèce, en collaborant avec l’Autorité de la concurrence, l’entreprise pourrait demander à bénéficier de la
procédure de clémence.
CORRECTION QUESTION DE COURS ET ÉTUDE DE DOCUMENT

En vous aidant de vos connaissances ainsi que de l’Annexe ci-dessous, définissez le « dénigrement ».
Acte de concurrence déloyale, le dénigrement a été défini par l’Autorité de la concurrence dans une décision du 25 mars 2009 comme
« une pratique émanant d’un acteur économique qui cherche à bénéficier d’un avantage concurrentiel en pénalisant son compétiteur ».
Il peut entraîner la responsabilité de son auteur si est démontrée la réunion d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité.
Les propos (parole, écrit, image, interview, etc.) doivent être péjoratifs ou partiels relativement aux prestations ou aux produits d’une
entreprise concurrente identifiable (la jurisprudence retient cependant que le dénigrement puisse viser une profession dans son ensemble).
Peu importe que ces propos reposent ou non sur des faits exacts, ils sont condamnables du seul fait de chercher à jeter le discrédit. Les
propos peuvent être soit publics, soit adressés à un ou plusieurs client(s) ou prospect(s) (professionnels ou non).
La Cour de cassation, dans une décision du 9 janvier 2019, retient même que la divulgation à la clientèle d’un concurrent par un
commerçant d’une action engagée pour contrefaçon mais n’ayant pas donné lieu à décision, est constitutive d’un dénigrement.
408
ANNEXES
Annexes
ANNEXE 1 : CONSEILS MÉTHODOLOGIQUES RELATIFS À L’EXAMEN
Durée : 4 heures – Coefficient : 1,5

Nature de l’épreuve : écrite, comportant potentiellement les exercices suivants : étude d’un cas ou de situations pratiques et/ou accompagnées
de commentaires d’un ou plusieurs documents et/ou une ou plusieurs questions.
Notes : la note éliminatoire est de « 06 » et les notes obtenues d’au moins « 10 » se conservent au maximum durant les 8 ans suivantes.
L’un des objectifs de la dernière réforme du « D.S.C.G. 1 » applicable depuis 2020, est de vérifier au-delà de vos connaissances, votre capacité
à être « praticiens ».
Les réponses attendues par les examinateurs doivent donc démontrer, au-delà des connaissances, les qualités suivantes : logique, précision,
capacité à comparer, prévenir et conseiller vos futurs interlocuteurs dans des contextes d’intrication de questions de droit transverses.
Vous trouverez ci-dessous quelques conseils pour vous aider à obtenir la meilleure note possible en restituant vos connaissances selon les formes
attendues.
1. À faire
SUR LA FORME
Lire intégralement l’ensemble des questions avant de rédiger Cela vous permettra :
– D’identifier le degré de difficulté, pour vous, des questions
et de ne pas en oublier si vous les traitez dans le désordre ;
– d’éviter de vous répéter ou de ne pas restituer les éléments
de connaissance attendus aux bons endroits. Ne comptez pas
sur le correcteur pour aller chercher des éléments de réponse
d’une question dans une autre.
Indiquer sur votre copie l’exercice et la question traités Ce n’est pas à l’examinateur de chercher quel exercice ou quelle
question vous traitez.
Solutionner les « cas » ou « situations » pratiques en passant Éviter les éléments hors sujet.
successivement en revue :
– Les « faits (pertinents) » : résumer l’histoire avec le vocabulaire Par étapes, démontrez que vous êtes capable de convoquer les
juridique adéquat. connaissances adéquates pour proposer des solutions judicieuses.
– Le « problème de droit » : identifier le ou les problème(s) de droit
qui s’impose(nt) dans un ordre logique. ! Astuces
– « La ou les règles de droit (ou jurisprudentielles) applicables ». – Indiquez si votre solution découle d’une position codifiée ou
– « L’application de la règle de droit » jurisprudentielle. Pour exemple : « le coup d’accordéon » découle-t-il
(ou la « solution »). d’un régime légal codifié ou d’une position de la jurisprudence ?
– Soyez attentifs au barème proposé. Inutile de passer
2 heures à traiter une question à 1 point même si vous l’adorez
ou l’espériez…
– Concernant les questions de « droit pénal » : examinez
systématiquement et successivement l’élément légal, matériel
et moral de l’infraction.
410
Annexes
SUR LE FONDS
Soyez précis ! Exemple : si vous indiquez qu’un contrat encourt la nullité, précisez
laquelle (relative ou absolue ?).
Il ne s’agit pas ici uniquement d’être précis pour « la beauté

de l’art » : seule la nullité « relative » pourrait permettre une action
interrogatoire et confirmatoire…
Pour traiter au mieux les cas ou situations pratiques, posez une série Demandez-vous : Qui ? Pourquoi ? Quand ? Comment ? Pour obtenir
de questions logiques permettant de faire le tour de la question. quoi ? Un recours est-il possible (si oui, dans quels délais et où) ?
Évitez les « réponses de Normand » du type Si, toutefois, la question ne peut être solutionnée avec certitude :
« Peut-être bien que oui, peut-être bien que non ». indiquez pourquoi (manque d’informations suffisantes dans
l’énoncé pour trancher) ou ouvrez les hypothèses qui s’offrent.
2. À éviter
SUR LA FORME
Les révisions trop concentrées et tardives. Le diplôme que vous visez est exigeant et comprend de nombreux
thèmes et formes d’exercices à maîtriser.
Même avec la meilleure volonté du monde et une importante
force de travail de dernière minute, vous aurez du mal à acquérir
une certaine agilité et des réflexes sans un travail régulier.
Les fautes d’orthographe et de syntaxe. Elles peuvent être sanctionnées dans la note (et peuvent parfois
induire le correcteur en erreur sur ce que vous pensez ou savez).
Elles donnent une image déplorable de votre capacité future
à dialoguer et conseiller en « professionnel ». Gardez toujours
au moment de l’examen final un temps de relecture.
Les copies sales, raturées et/ou illisibles. Vos correcteurs cherchent à corriger objectivement votre copie
(ce qui prend un temps non négligeable). Ils n’ont pas vocation
à chercher à déchiffrer des copies rédigées comme certaines
ordonnances médicales… Dans le doute, un mot ou un chiffre
illisible ne sera pas interprété en votre faveur.
SUR LE FONDS
Évitez la simple paraphrase ou recopiage lorsqu’un document Vous n’êtes pas là pour signaler au correcteur que vous savez lire
vous est donné en annexe. et recopier mais bien comprendre et intégrer des points de droit
à une solution globale d’une question donnée.
Évitez de fusionner dans votre réponse « règles de droit » Même lorsqu’une solution découle directement d’une règle,
et « application » de celles-ci. il convient de les énoncer de façon distincte, le barème de
correction pouvant abonder à la fois la règle et son application.
Ainsi, si un taux d’enregistrement de 0.10 % doit s’appliquer
à une somme de 1 000 €, n’hésitez pas à énoncer d’abord le taux
applicable (0,10 %) puis à l’appliquer pour finalement indiquer
la nécessité d’acquitter la somme de 1 €.
411
Annexes
ANNEXE 2 : RÉCAPITULATIF DES THÉMATIQUES TRAITÉES DANS LES SUJETS DU D.S.C.G. 1 DE 2010 À 2021
1 – L’entreprise et son environnement (55 heures)

1.1 Éléments généraux sur les contrats
1.2 La diversité des contrats
1.3 Droit pénal
1.4 L’entreprise et la concurrence
1.5 L’entreprise et l’administration fiscale
1.6 L’entreprise et la dimension environnementale
2 – Le développement de l’entreprise (20 heures)
3 – Le financement de l’entreprise (20 heures)

4 – De l’entreprise au groupe (40 heures)
4.1 Les implications juridiques, fiscales et sociales de l’existence d’un groupe
4.2 La restructuration de l’entreprise
5 – La pérennité de l’entreprise (40 heures)
5.1 L’entreprise en difficulté
5.2 La transmission de l’entreprise
5.3 La disparition de l’entreprise
6 – Les associations et autres organismes à but non lucratif (5 heures)
412
Annexes
Année Thématique principale Nombre

Nature des connaissances convoquées
de l’examen du dossier de points
2021 Dossier 1 : « Droit – Identification d’une société susceptible d’être « tête 5 points.
et fiscalité des groupes » de groupe » dans le cadre d’une intégration fiscale.
(deux documents – Identification du lieu d’imposition des résultats.
annexés) – Acte Anormal de Gestion.
– Commission I.D./T.C.A.
Dossier 2 : « Droit – Résolution. 5 points.

des contrats et droit – Clause interdite (prix minimum).
de la concurrence » – Action en concurrence déloyale.
– Entente.
Dossier 3 : « Droit – Participations réciproques. 5 points.

des sociétés » – Autocontrôle.
– Objet et conditions de constitution du G.I.E.
Dossier 4 : « Droit des – Conditions de transformation d’une S.A.S. en S.N.C. 5 points.

sociétés et droit pénal » – Délit de surévaluation frauduleuse d’un apport en nature.
(un document annexé) – Responsabilité pénale de la société absorbante.
2020 Dossier 1 : « Transmission – Pacte « Dutreil ». 5 points.

d’entreprise » – Droit de donation et imposition.
Dossier 2 : « Entreprise – Procédure d’alerte du commissaire aux comptes en S.A. 5 points.

en difficulté » – Procédure de conciliation.
Dossier 3 : « Droit – Contrat de franchise et contrat de concession exclusive. 5 points.

commercial et du crédit » – Garantie personnelle et garantie réelle.
– Conditions d’opposabilité d’une hypothèque.
Dossier 4 : « Droit – Validité d’une clause d’inaliénabilité. 5 points.

des sociétés » – Validité de la cession d’actions.
– Rôle de l’expert.
2019 Dossier 1 « Groupe – Apport partiel d’actif ; branche complète et autonome 6 points.
de sociétés » d’activité ; régime de faveur ; obligation envers les salariés ;
régimes fiscaux de l’abandon de créances ; des plus-values
et moins-values ; intégration fiscale.
Dossier 2 « Entreprise – Procédure de redressement ; banqueroute ; responsabilité 5 points.

en difficulté » pénale du dirigeant de fait ; licenciement pour motif
économique ; superprivilège des salaires.
Dossier 3 « Droit – Étendue du préjudice indemnisable : vices cachés. 5 points.

des contrats » – Offre et contrat en ligne.
Dossier 4 « Droit des – Conditions de cession des parts sociales et opposabilité aux 4 points.
sociétés et droit pénal » tiers ; conditions pour obtenir le paiement d’une créance.
– Forme sociale des buralistes. Abus de confiance.
– Extinction de l’objet social.
413
Annexes

2018 Dossier 1 « Droit – Fusion-absorption. 5 points.
des sociétés » – Rachat de société.
Dossier 2 « Droit pénal » – Surévaluation frauduleuse d’un apport en nature. 4 points.
– Non-révélation de faits délictueux par le Commissaire
aux comptes.
– Publication ou présentation de comptes infidèles.
– Plainte et opportunité des poursuites.
– Délai de prescription.
Dossier 3 « Droit – Capacité d’un signataire. 4 points.
des contrats » – Devoir d’information et bonne foi.
– Clauses abusives.
– Droit applicable à un contrat présentant des éléments
d’extranéité.
Dossier 4 « Entreprises – Procédure de sauvegarde (rôle du juge commissaire ; 4 points.
en difficulté » des contrôleurs ; procédure action possible du liquidateur
envers les créanciers).
Dossier 5 « Fiscalité » – Règles applicables à une fusion ; conséquences 3 points.
sur des amendes.
2017 Dossier 1 : « Droit – Rupture des négociations. 4 points.
des contrats » – Utilisation d’un fichier clientèle.
– Silence et acceptation ?
– Imprévision.
Dossier 2 : « Droit fiscal » – Entrepreneur individuel et S.C.I. 4 points.
– Régime fiscal des loyers en S.C.I.
– Régime fiscal des S.A.R.L. de famille.
– Régime fiscal de la cession de titres.
– Conséquences fiscales de la transformation d’une S.A.R.L.
en S.A.S.
Dossier 3 : « Droit des – Définitions de la « participation » et du « groupe ». 4 points.
groupes » – Reconnaissance de la situation de coemploi.
– Assurance relative au paiement des salaires.
Dossier 4 : « Droit de – Rôle et pouvoirs de l’administrateur judiciaire 4 points.
l’entreprise en difficulté » dans le cadre de la procédure de redressement.
– Période suspecte.
– Conditions de l’éviction du dirigeant.
Dossier 5 : « Droit pénal » – Faux et usage de faux. 4 points.
– Complicité.
– Abus de confiance.
– Extinction éventuelle de l’action.
– Révélation des faits par le Commissaire aux comptes.
414
Annexes

2016 Dossier 1 : « Droit – Retrait de l’offre. 4 points.
des contrats » – Erreur.
– Pacte de préférence.
Dossier 2 : « Location – Définition. 4 points.
gérance du Fonds – Obligation préalable du bailleur.
de commerce » – Durée.
– Responsabilité solidaire des dettes.
– Poursuite des contrats de travail.
– Imposition des redevances.
Dossier 3 : « Fiscalité – Incidence fiscale d’une distribution en S.N.C. 5 points.
des groupes de sociétés » – Territorialité des revenus.
– Régime fiscal de plus-values de cession de titres.
– Report déficitaire.
– Intégration fiscale ?
Dossier 4 : « Droit – Distribution de résultat. 4 points.
des sociétés » – Prime d’émission.
– Conditions de compensation d’une créance.
– Faux et usage de faux (responsabilité
y compris du Commissaire aux comptes ?).
Dossier 5 : « Droit des – Liquidation judiciaire simplifiée. 3 points.
entreprises en difficulté » – Qualité d’un créancier pour agir en justice.
2015 Dossier 1 : « Droit – Offre. 3 points.
des contrats » – Preuve entre commerçants.
– Clauses pénales.
Dossier 2 : « Droit – Licenciement et règlement intérieur. 3 points.
des associations » – Exclusion d’un adhérent.
– Différence entre une association et une fondation.
Dossier 3 : « Droit – Rectifications. 5 points.
et contentieux fiscal »
Dossier 4 : « Droit – Contrat de concession et clause de non-concurrence. 4 points.
de la concurrence » – Concurrence déloyale (dénigrement).
Dossier 5 : « Droit pénal – Abus de confiance. 5 points.
et des sociétés » – Présentation de comptes non fidèles.
– Obligation de révélation du Commissaire aux comptes.
– Désignation du commissaire aux apports.
– Remise en cause d’une fusion par la déclaration
du Commissaire aux comptes.
415
Annexes

2014 Dossier 1 : « Droit – Erreur sur la valeur. 4 points.
des contrats » – Contrat-cadre.
– Garantie des vices cachés.
Dossier 2 : « Entreprise – Notion d’actifs disponibles. 4 points.
en difficulté » – Fictivité et confusion de patrimoine.
– Responsabilité pour insuffisance d’actif.
– Faillite personnelle.
Dossier 3 : « Apport partiel – Définition. 5 points.
d’actif » – Soumission au régime juridique des scissions.
– Consultation du C.E.
– Action des créanciers.
– Régime fiscal de faveur des fusions.
Dossier 4 : – Conditions de formation. 5 points.
« Transformation – Nomination d’un Commissaire aux comptes ?
de société » – Désignation d’un contrôleur indépendant ?
– Sort de la caution ?
Dossier 5 : « Transmission – Imposition d’une donation. 2 points.
de l’entreprise » – Régime du « Pacte Dutreil ».
2013 Dossier 1 : « Groupe – Intégration fiscale. 5 points.
de sociétés » – Aide par abandon de créances.
– Régime fiscal de la cession de titres.
Dossier 2 : « Conseil – Composition ; conditions de cumul avec un contrat 4 points.
d’administration » de travail.
Dossier 3 : – Définition ; conditions de validité ; régime fiscal 6 points.
« Location-gérance » des redevances ; incidence sur l’I.S.F. ; conséquences
fiscales de la cession du fonds ; sort des salariés en cas
location-gérance ; contestation par l’administration fiscale
du montant de la redevance.
Dossier 4 : « Financement » – Autorisation et conditions d’une convention de compte 5 points.
courant.
– Régime fiscal des intérêts ayant rémunéré le compte
courant.
– Mission du conciliateur.
– Procédure d’alerte du Commissaire aux comptes.
– Abus de bien social.
416
Annexes

2012 Dossier 1 : « Groupe – Obligation d’un Commissaire aux comptes. 4 points.
de sociétés » – Participation croisée.
– Présentation de comptes ne donnant pas une image fidèle.
– Escroquerie.
– Usage de faux.
– Distribution de dividendes et remboursement immédiat.
– Abus de bien social.
– Déclaration de paiement et passif environnemental.
Dossier 2 : « Relations avec – Conditions et conséquences du contrôle fiscal à la 4 points.
l’administration fiscale » demande et différence d’avec la vérification de comptabilité.
– Différence d’entre les procédures d’agrément et de rescrit
fiscal.
– Prix de transfert.
Dossier 3 : « Droit – Concurrence déloyale (dénigrement). 3 points.
de la concurrence »
Dossier 4 : « Entreprise – Conditions de la procédure de sauvegarde. 3 points.
en difficulté » – Rôle du mandataire judiciaire.
– Déclaration des salaires.
Dossier 5 : « Droit des – Clause d’agrément. 3 points.
sociétés et droit fiscal » – Régime fiscal des plus et moins-values de cession de titres.
2011 Dossier 1 : « Cession de – Compromis de vente et promesse unilatérale de vente 6 points.
l’entreprise individuelle » (différences et mentions obligatoires).
– Cession de fonds de commerce (sort des contrats de
travail ; informations comptables ; droits d’enregistrement).
– Exonération des plus-values en cas de cession d’une
entreprise individuelle.
Dossier 2 : « Association » – Associations (conditions de constitution ; rémunérations 4 points.
des dirigeants ; conséquences d’activités économiques
et commerciales ; modes de dissolution).
– Imposition de ventes liées à un commerce électronique.
Dossier 3 : « Droit des – Dol. 6 points.
contrats ». – Garanties des vices cachés.
Dossier 4 : « Augmentation – Augmentation de capital. 4 points.
de capital »
417
Annexes

2010 Dossier 1 « Fusion – Fusion absorption ; mission du commissaire à la fusion ; 8 points.
de sociétés » clause de rétroactivité ; droit d’opposition des créanciers ;
obligation envers le C.E. ; régime fiscal de faveur
(conséquences fiscales).
Dossier 2 « Entreprises – Devoir d’alerte du Commissaire aux comptes (S.A.). 4 points.
en difficulté »
Dossier 3 « Droit – Contrat de sous-traitance ; agrément ; argument pour 4 points.
des contrats » ne pas payer.
Dossier 4 « Droit pénal – Abus de biens social ; obligation de dénonciation 4 points.
et contentieux » du Commissaire aux comptes.
– Absence de réunion d’une A.G.
– Recours contentieux en matière fiscale.
Sujet et corrigés (qui sont fournis à titre indicatif par les sites mais ne sont pas ceux officiels) sont notamment disponibles sur :
– « Compta on line » (de 2008 à 2019) : https://www.compta-online.com/
– « Centre de Ressources Comptabilité et Finance » (de 2008 à 2019) : http://crcf.ac-grenoble.fr/
418
Index des figures
Figure 1. Les principes fondamentaux régissant la négociation et l’exécution des contrats 28
Figure 2. Les principales typologies de contrats 29
Figure 3. Les responsabilités en cas de ruptures des pourparlers ou de l’avant-contrat 33
Figure 4. Les actions interrogatoire et confirmatoire (cf. articles 1182 et 1183 du Code civil) 39
Figure 5. Les différentes formes de sanctions encourues en cas de difficultés dans la formation des contrats 40
Figure 6. Les atténuations au principe de la force obligatoire des dispositions contractuelles 41
Figure 7. Les atténuations au principe de la force obligatoire des contrats vis-à-vis des seuls contractants 42
Figure 8. Les différentes catégories de termes contractuels 44
Figure 9. Les possibilités de modifications unilatérales du contrat 45
Figure 10. Les conditions de mise en demeure préalable 47
Figure 11. Les caractéristiques des éléments constitutifs de la responsabilité contractuelle 48
Figure 12. Les conditions de validité des clauses d’exclusion de responsabilité 49
Figure 13. Les étapes de l’exécution forcée en nature de la créance certaine, liquide et exigible 50
Figure 14. Les étapes et modes de résolutions possibles du contrat pour inexécution 51
Figure 15. Les conditions de validité de la mise en œuvre de l’exception d’inexécution 51
Figure 16. Les caractéristiques du contrat de vente 58
Figure 17. Les obligations du vendeur 60
Figure 18. Les conditions de paiement entre professionnels (article L. 441-10-I du Code de commerce) 61
Figure 19. La protection du maître d’ouvrage en cas de sous-traitance 62
Figure 20. Les droits et obligations du franchiseur et du franchisé 64
Figure 21. Les caractéristiques du contrat d’assurance 66
Figure 22. Les conditions de dénonciation des contrats d’assurance souscrits à des fins professionnelles 69
Figure 23. Les conditions pour bénéficier du régime fiscal favorable du contrat d’assurance « homme clé » 71
Figure 24. Les règles spécifiques aux contrats individuels d’assurance-vie 73
419
Figure 25. Les règles spécifiques aux contrats de groupe d’assurance-vie 74
Figure 26. La fiscalité du contrat d’assurance-vie 75
Figure 27. Les effets de la transaction 77
Figure 28. La transaction appliquée à différents domaines 77
Figure 29. Les catégories d’infractions, peines maximales encourues et juridictions compétentes 82
Figure 30. Les conditions de mise en cause ou d’exonération de la responsabilité pénale
des personnes morales 84
Figure 31. Les conditions de la complicité 85
Figure 32. Les conditions de validité de la délégation de pouvoir pour exonérer
la responsabilité pénale du chef d’entreprise 86
Figure 33. Les causes d’irresponsabilité ou d’atténuation de la responsabilité pénale
(cf. articles 122-1 à 122-9 du Code pénal) 88
Figure 34. Le principe d’opportunité des poursuites du procureur de la République et ses limites 90
Figure 35. Les 3 étapes principales de la procédure de Comparution
sur Reconnaissance Préalable de Culpabilité 92
Figure 36. Les étapes et effets de la Convention judiciaire d’intérêt public 94
Figure 37. Les conditions de saisine de la Cour Européenne des Droits de l’Homme 98
Figure 38. Les sanctions encourues par le Commissaire aux comptes 99
Figure 39. Les éléments constitutifs de l’abus de bien social au crible de la jurisprudence 103
Figure 40. Situations considérées par la jurisprudence comme constitutives d’abus de bien social 103
Figure 41. Les conditions cumulatives pour que l’évaluation par un commissaire aux apports
ne soit pas nécessaire en S.A.R.L. et en S.A.S. cf. article L. 227-1 du Code de commerce 111
Figure 42. Les opérations interdites dans le cadre de l’augmentation et de la diminution du capital 112
Figure 43. Les sanctions pénales liées aux droits et obligations du commissaire aux comptes 115
Figure 44. Les éléments constitutifs du « dénigrement » 120
Figure 45. Exemples de comportements considérés ou pas par la jurisprudence
comme constitutifs de dénigrements 121
Figure 46. La distinction du « dénigrement » de la « diffamation » 121
420
Figure 47. Les conditions constitutives de l’imitation punissable 122
Figure 48. Typologie, saisine et sanctions des autorités nationales en cas de pratiques anticoncurrentielles 124
Figure 49. Typologie, saisine et sanctions des autorités européennes en cas de pratiques anticoncurrentielles 127
Figure 50. Les conditions constitutives de l’entente 128
Figure 51. Typologie des ententes acceptées par le droit national et celui de l’U.E. 128
Figure 52. Typologie des ententes prohibées par le droit national et celui de l’U.E. 129
Figure 53. Typologie des abus de position dominante par le droit national et celui de l’U.E. 131
Figure 54. Les seuils nationaux et européens en matière de contrôle des concentrations 134
Figure 55. Les étapes et sanctions relatives aux contrôles des concentrations en droit national
et en droit de l’U.E. 135
Figure 56. La procédure de rescrit de droit commun 148
Figure 57. Les régimes juridiques des rescrits de droit commun spécifiques 149
Figure 58. Les accords tacites et régimes juridiques des rescrits particuliers 150
Figure 59. Les principales catégories d’agréments en faveur des entreprises 152
Figure 60. Les principales étapes relatives à l’obtention d’un agrément 153
Figure 61. Les principales étapes relatives au contrôle « sur pièces » 155
Figure 62. Situations ayant été ou non considérées comme constitutives d’un « A.A.G. »
par la jurisprudence 163
Figure 63. Les principales étapes de la Procédure d’Imposition d’Office 165
Figure 64. Les principaux délais de reprise de l’administration fiscale 166
Figure 65. Les principales étapes de la procédure de demande de remise gracieuse 167
Figure 66. Les principales étapes de la procédure de transaction fiscale 169
Figure 67. Les délais d’envoi de la réclamation contentieuse à l’administration fiscale 172
Figure 68. Les juridictions nationales compétentes en cas de contentieux fiscaux 173
Figure 69. Les principaux recours possibles sur des questions fiscales devant les juridictions de l’U.E. 174
Figure 70. Les droits d’enregistrement au moment de la création de la société 199
Figure 71. Les limites relatives à l’âge et au cumul des mandats 212
421
Figure 72. Les conventions interdites, réglementées et sous conditions 213
Figure 73. L’information des associés par les dirigeants en S.A., S.A.R.L. et S.A.S. 216
Figure 74. Les contrôles dont peuvent bénéficier les associés en S.A., S.A.R.L. et S.A.S. 218
Figure 75. Les conditions de nomination et de révocation des dirigeants 219
Figure 76. Les conditions de rémunération des dirigeants 220
Figure 77. Les principales obligations pour les entreprises découlant du R.G.P.D. 224
Figure 78. Les sanctions administratives de la C.N.I.L. en cas de violation du R.G.P.D. 225
Figure 79. Les sanctions pénales en cas de violation du R.G.P.D. 227
Figure 80. Les responsabilités générées par la création et l’exploitation d’un site marchand
au regard de la jurisprudence 229
Figure 81. Les différents degrés de signatures électroniques et leurs forces probantes 235
Figure 82. Les « territoires fiscaux » en matière de T.V.A. 242
Figure 83. Les conditions de validité d’un prêt inter-entreprises 267
Figure 84. Les franchissements de seuils et autres événements nécessitant une déclaration à l’A.M.F. 284
Figure 85. La fiscalité applicable à la cession de titres de participation 295
Figure 86. Les droits et obligations du propriétaire et du locataire-gérant dans le cadre
de la location-gérance 300
Figure 87. La désignation obligatoire ou facultative du (ou des) commissaire(s) à la fusion 305
Figure 88. Les avantages et inconvénients de la Société Européenne 308
Figure 89. Les seuils permettant de demander à bénéficier d’une confidentialité des comptes 319
Figure 90. L’exercice du droit à l’information et d’alerte des associés en S.A.R.L. 322
Figure 91. L’exercice du droit à l’information et d’alerte des associés en S.A. 323
Figure 92. L’exercice de la procédure d’alerte du commissaire aux comptes en S.A. 325
Figure 93. L’exercice de la procédure d’alerte du commissaire aux comptes en S.A.R.L. 326
Figure 94. La prise en compte du régime matrimonial dans l’achat et la cession du fonds de commerce 347
Figure 95. Les mesures d’exonération de certaines plus-values réalisées dans le cadre
de la vente du fonds de commerce 352
422
Figure 96. Les clauses d’agrément en fonction de la nature juridique de la société
dont les parts sont vendues 355
Figure 97. La distinction de la « clause de garantie de passif » de la « clause de révision du prix » 358
Figure 98. Les mesures d’exonération et abattements relatifs aux bénéfices et plus-values
dans le cadre d’une transmission à titre gratuit d’une entreprise individuelle ou d’une société 360
Figure 99. Les montants des droits de mutation 362
Figure 100. Les spécificités de la dissolution en fonction de la forme juridique de la société 375
Figure 101. Les principales étapes et la publicité de la dissolution de la société 376
Figure 102. La fiscalité appliquée au moment de la dissolution en cas de partage de biens sociaux 378
Figure 103. Les différentes formes de fondations 394
423
Index
Apports 110, 193, 199, 262
A Associations 90, 94, 127, 143, 184, 323, 327,
Abus de bien social 101, 405 329, 331, 381-392
Abus de confiance 105, 107, 118 Assurance de dommages 69
Abus de dépendance économique 36 Assurance « en cas de décès » 72
Abus de droit 147, 150, 201 Assurance « en cas de vie » 72
Abus de position dominante 119, 127, 130-132 Augmentation de capital 261, 304-305, 357
Acceptation à concurrence de l’actif net 365 Augmentation de capital réservée aux salariés 263
Accords de groupe 291 Augmentation et réduction du capital 202, 261
Accords tacites (fiscalité) 150 Augmentation ou diminution du capital
Acte Anormal de Gestion (« A.A.G. ») 162 (infractions) 112
Action civile 89, 94 Autocontrôle 284
Action « confirmatoire » 38, 40, 411 Autorité légitime 88
Action « interrogatoire » 38, 40, 411 Avant-contrat 27, 32-33, 60
Action publique 89-90, 106 Avenant 27, 45
Action résolutoire 345, 350
Action « ut singuli » 104, 197
Action « ut universi » 104, 197
B
Activité occulte 156, 158, 166 Banqueroute 105
Affacturage 256 Base de Données Économiques, Sociales et
Agrément 147, 151-153, 310 Environnementales 319-320, 341
Agrément « Apports partiels d’actifs et scission » 152 Blanchiment 93, 100, 117, 250
Agrément « Entreprise en difficulté » 152 Boni de liquidation 116, 201, 294, 377, 389
Agrément « Entreprise solidaire d’utilité sociale » 152 Bonne foi 29, 32, 43, 50, 60, 148, 162, 181, 211,
Agrément « Fusions » 152 230, 340
A.G.S. 13, 335, 337, 377
Aides publiques 87, 138, 196
Alerte du Comité Social et Économique 114
C
A.M.F. 13, 150-151, 217, 269-271, 284 Capacité 300, 346, 348, 382
A.P.E. 195 Cautionnement 32, 212, 260, 273-275, 312
Apport partiel d’actif 151-152, 309 C.E.D.H. 13, 97-98, 175, 270, 311
425
Centre de Formalités des Entreprises (C.F.E.). 195, Commission départementale de conciliation 170
200, 372-373, 376 Commission I.D./T.C.A. 161-162, 164-165, 170
Cessation des paiements 317, 327, 329, 333-334, Comparution immédiate en cas de flagrant délit
342 91
Cession de créances « Dailly » 256 Comparution sur Reconnaissance Préalable de
Chambres de l’instruction 95 Culpabilité 13, 91-92
Changement de circonstances imprévisible 42, Comparution volontaire 91
45-46 Complicité 81, 85, 106, 116
Charte des droits et obligations du contribuable Composition pénale 93
vérifié 158, 160, 168 Compromis de vente 60
Citation directe 91 Comptes annuels 108, 110, 114, 319, 322-323,
Clause d’agrément 265, 348, 355-356 388, 395
Clause de garantie de passif 345, 357 Concentration 133-137, 375
Clause de préemption 265 Conciliation (procédure de) 331, 336
Clause de réserve de propriété 57 Concurrence déloyale (action en) 120, 122-123,
Clause de retrait 266, 298 145, 228, 402, 408
Clause de révision 45, 345, 358 Conditions Générales de Vente (C.G.V.) 13, 30,
139-140, 228, 233, 237
Clause d’exclusion 266
Conseil d’administration 209
Clause pénale 41, 48, 53, 260
Conseil de surveillance 102, 117, 208, 210-222,
Clauses abusives 41, 49, 228
261, 306, 320, 323, 326, 356, 396
Clauses léonines 41, 194, 205, 228
Consensualisme 29, 32
C.N.I.L. 13, 37, 224-227, 230, 237
Contentieux fiscaux 171, 173
Code européen en droit des affaires 142
Contenu certain 37
Comité de groupe 289 Contenu licite 37
Comité de l’abus de droit fiscal 171 Continuité économique (notion de) 311
Comité d’Entreprise Européen 289 Contrainte irrésistible 83, 89
Commerce électronique 230-231 Contrat 27
Commissaire à la fusion 304-305 Contrat à distance (ou électronique) 231
Commissaire à la transformation 200 Contrat « à exécution instantanée » 30
Commissaire aux apports 110-111, 117, 193, 205, Contrat « à exécution successive » 30
263, 309
Contrat « à titre aléatoire » 30
Commissaire aux comptes 81, 83, 98-100, 110,
Contrat « à titre commutatif » 30
115, 118, 183, 200, 202, 213-214, 216, 218, 264,
267, 269-270, 304, 319-320, 322, 324-326, 329, Contrat-cadre 38, 59, 63, 328
342, 375-376, 385, 388, 391, 395, 401 Contrat « consensuel » 29, 61, 65
426
Contrat « d’adhésion » 30, 66 Crowdfunding 271
Contrat d’assurance 65, 69 C.S.E. 13, 114, 289, 320-321, 325-326, 328, 330,
Contrat d’assurance « Homme clé » 71 332, 377
Contrat de concession 63 Cumul (contrat de travail et mandat social) 214,
386
Contrat « de gré à gré » 30
Cumul (des mandats) 212
Contrat d’entreprise 61
Contrat de prestation de services 59, 231
Contrat de travail (maintien du) 287
D
Contrat de vente 29-30, 32, 37, 53, 57-61 Déclaration de confidentialité 319, 347
Contrat d’intérêts communs 302 Déclaration de Performance Extra-Financière 13,
Contrat « innommé » 29 182-185
Contrat « intuitu personae » 45, 63, 312, 355 Déclaration d’insaisissabilité 197
Contrat « nommé » 29 Délais de paiement 140, 332
Délais de reprise 147, 164, 166
Contrat « occulte » 42
Délégation de pouvoir 85-86, 93
Contrat « réel » 29
Délit de distribution de dividendes fictifs 108
Contrat « solennel » 29
Demande de remise gracieuse 167
Contrat « synallagmatique » 30, 51, 60
Démarchage téléphonique 32, 226
Contrat « unilatéral » 30
Dénigrement 120-121, 123, 402
Contre-lettre 42
Désorganisation 122-123
Contre-offre 31
Détachement 287
Contrôle 285
Devoir d’information (formation des contrats) 40,
Contrôle « formel » 154 58, 63-64, 66, 228, 233, 258, 269, 274, 349, 406
Contrôle inopiné 143, 156, 160 Diffamation 121
Contrôle « sur demande » 156 Diminution du capital 112, 202, 264
Contrôle « sur pièces » 154-155 Directoire 210, 212-213, 216, 220, 396
Convention judiciaire d’intérêt public 93 Dirigeant de fait 84, 102
Conventions interdites 213 Dirigeant(e)s (tutelle ou curatelle) 37
Conventions règlementées 103, 213-214, 220, Dissolution 194, 203, 304-306, 310, 336, 367,
267, 388 371, 373, 375-376, 378, 382, 384, 389, 392, 395
Cooptation 209 Documents de gestion 320
Cour Européenne des Droits de l’Homme 97-98 Dol 28, 33, 35, 40, 406
Création des sociétés 134, 192, 199, 304 Domicile fiscal 239, 241
Crédit 257 Donation 30, 37, 59, 149, 173, 359, 362, 364,
Crédit-bail 259 383, 390, 397
427
Données (informatiques, digitales, numériques) 70, Exception d’inexécution 29, 46, 51-52
143, 223-224, 227, 229-231, 236, 247, 320 Exécution forcée 46, 49-50, 55, 61, 77, 265
Double imposition 149, 239, 241, 294 Exemption 63, 138
Droit d’alerte 321-327 Expertise de gestion 218
Droit d’alerte économique C.S.E. 114, 326
Droit de communication de l’administration fiscale
155, 158, 160 F
Droit de poser des questions écrites 217-218, Facturation 140, 156, 163, 226, 233, 242-243,
322-323 245, 255, 298
Droit de préférence 263, 276-277, 345, 350 Facturation électronique 233-234
Droit de rétractation 31, 45, 233, 237 Faculté de remplacement 62, 80
Droit de suite 277, 345, 350 Faillite personnelle 340-341
Droit d’opposition (des créanciers) 306, 311, Faux et usage de faux 99, 107, 116
349-350
Financement par compte-courant d’associé 261
Droit Préférentiel de Souscription 13, 112,
Financement participatif 271
262-263
Flagrance fiscale 156, 166
Droits de mutation 361, 364, 369, 378, 396
Fondation européenne 393
Droits d’enregistrement 166, 171, 173, 175, 198,
200, 262, 264, 307, 351, 359 Fondations 393-394
Fonds de commerce 64, 199, 275, 279, 301,
345-352
E Fonds de dotation 394-395
Fonds de pérennité 364, 396
Effets de commerce 256
Fonds propres 261
Émancipation 36
Force majeure 29, 42, 48, 55, 89
Entente 119, 123, 127-132, 144, 297, 407-408
Force obligatoire 29, 40-43
Entrave à la participation en assemblée 113
Formalisme 27, 29, 32, 194, 202, 257, 273, 308,
Environnement 181-187
311, 349, 382, 384
Erreur de droit 34, 88
Forme « dualiste » 208
Escompte 140, 255-256
Forme « moniste » 208
Escroquerie 81, 99, 107-108, 116, 374 Franchise 29, 45, 47, 63, 65, 78, 140, 302
États ou Territoires Non Coopératifs (« E.T.N.C. ») Franchissement de seuils 284
249
Fusion-absorption 134, 209, 303, 305-306, 308,
Évasion fiscale 151, 241, 247-248, 307, 310 311, 321
Examen Contradictoire de la Situation Fiscale
Personnelle (« E.C.S.F.P. ») 14, 157
428
G L
Gage 276 L’acceptation 31-32, 61, 75, 129, 131, 233
Garantie à première demande 286 Lanceur d’alerte 181
Garantie d’éviction 300 L.B.O. 354
G.E.I.E. 298 Leasing 259
G.I.E. 200, 267, 297 Le délit d’émission ou de négociation d’actions de
sociétés irrégulièrement constituées 112
Gouvernance (des sociétés) 207-208
Légitime défense 88
L’erreur 28, 34, 40, 52, 122, 347
H Lettre d’intention 275, 286
Hausse ou baisse artificielle des prix 139-140 Libération 193, 262

Liberté contractuelle 28, 37, 50, 357
Holding 201, 308, 354
Licenciement économique 287, 312, 373, 377
Hypothèque 276
L’imitation 122
Limites à la liberté contractuelle 29
I Liquidation judiciaire 65, 258, 318, 328-329,
331-342, 350, 374-375
Immatriculation (responsabilité avant) 196
Liquidation judiciaire « simplifiée » 338
Immunité familiale 106, 108
Livraison intracommunautaire 14, 242, 250
Incapacité de jouissance 36
Location-gérance 299-301
Incapacité d’exercice 36
L’offre 31, 232-233
Infractions 81-83
Inopposabilité des limitations statutaires 211
Installations classées 184, 186 M
Intégration fiscale 291-294 Majoration frauduleuse des apports en nature 110
Intérêt social 102-103, 181, 292 Mandat ad hoc 318, 329-331
Interprétation du contrat 46 Mandataire social 207, 274
Inventaire frauduleux 108-109 Mauvaise foi 33, 102-103, 106, 116, 212, 405
Médiateur 169
J Médiation pénale 93
Mésentente 204, 374
Juge d’instruction 90, 95, 100 Mesures d’Effets Équivalent à des Restrictions
Jugement « par défaut » 96 Quantitatives 138
429
Mise en demeure 46-47, 50-52, 65, 155, 158, Personne interposée 102, 207, 213
165, 225, 227 Plaider coupable 91, 118, 405
Mise en sommeil d’une société 203 Plan de sauvegarde 328, 339
Modification unilatérale du contrat 45 Plan de vigilance 184-185
Pollicitation 27
N Pourparlers 27, 31, 33

Pourvoi en cassation 97, 125
Nantissement 275, 345, 350 Pourvoi « en révision » 97
Négociations (formation du contrat) 27-28, 32-33 Pouvoir d’évocation 137
Non-soumission des comptes à l’assemblée Pratiques abusives 141
annuelle 113
Pratiques discriminatoires 131, 141-142
Notice d’information 66
Pratiques restrictives de concurrence 141
Nullité absolue 38, 41, 382-383
Prêt 29, 75, 113, 130, 257-258, 261-267, 271,
Nullité relative 34, 38-40, 53, 59, 273, 406-407 277-278, 328
Prêt de main-d’œuvre 287
O Prix dérisoire 41, 59, 80, 230

Prix lésionnaire 59
Obligation de moyens 27, 48, 84, 286 Procédure d’alerte du Commissaire aux comptes
Obligation de résultat 27, 48, 84, 229, 286 324-326, 342, 385
Obligation de « santé-sécurité » 84 Procédure de clémence 131-132, 143, 145, 408
Obligation d’information des sociétés exploitant Procédure d’engagement 133
des installations classées 184 Procédure de Rectification Contradictoire (P.R.C.)
Obligation d’information relative aux questions 14, 164
d’environnement 182 Procédure d’Imposition d’Office (« P.I.O. ») 14, 165
Opportunité des poursuites 90, 117 Promesse de porte-fort 43
Ordre public 29, 37, 53, 76, 89, 290 Promesse unilatérale de vente 27, 50, 60
Proposition de rectification 157, 159-163, 168,
172
P Prorogation de la vie de la société 202
Pacte de préférence 27, 60
Parasitisme 122-123, 144, 228
Parité 215
R
Participation 283, 285, 289 Rapport annuel de gestion 182, 184, 187, 267
Participations croisées (ou réciproques) 284 Rapport de gestion (dispense) 217
430
Recel d’abus de bien social 103-104, 405 Rétroactivité 40, 67, 82, 141, 196-197, 217, 307,
Reclassement 287 350
Recours gracieux 153 Revente à pertes 139
Recours hiérarchiques 153, 155, 162, 164-165, Revente à prix imposé 140
168, 175 Révocation 45, 209, 219, 302, 324, 375
Recours (voies de) 96-98 Révocation « ad nutum » 207, 219
Redevance 64, 78, 164, 229, 249, 300-301 R.G.P.D. 14, 223, 225-227, 236
Redressement judiciaire 318, 333-334 Rupture de crédit 258
Réduction du prix 50, 358-359, 407 Rupture de relations commerciales établies 131,
Régime matrimonial 197, 277, 346-347, 356 142
Régime « mère-fille » 249, 294
Règle « du double » 159
S
Rémunération des dirigeants 103, 214, 220, 265,
320, 323, 334, 386 Salariés administrateurs 211
Renvoi préjuciel 119, 127, 174 Sauvegarde de justice 106
Rescrit 149, 151 Sauvegarde (procédure de) 318, 327, 336, 342
Rescrit « abus de droit » 151 S.C.E. 290
Rescrit association « Mécénat » 151 Scissions de sociétés 151-152, 209, 290, 309
Rescrit contrôle 149 Signature électronique 233-235
Rescrit de droit commun 147-148 Siren 195
Rescrit « Régime de faveur des fusions » 151 Siret 195
Rescrit relatif au « prix de transfert » 149 Société à mission 181
Rescrit « valeur » 149 Société « créée de fait » 196
Résidence (fiscalité) 246, 293 Société « de faits » 196
Résiliation unilatérale 45, 47 Société « en participation » 191, 196, 204, 283,
Résolution pour inexécution 50-51 289
Responsabilité contractuelle 46-49 Société Européenne 102, 108, 110, 112, 290, 308
Responsabilité pénale des personnes morales Souscription 112, 193, 199
83-84 Sous-traitance 62
Responsabilité pénale des personnes physiques 83 Sous-traitant 62, 185, 224, 226, 237, 267
Responsabilité pénale du chef d’entreprise ou du Stipulation pour autrui 43
dirigeant 84, 86, 198 Sursis de paiement 161, 171-172
Rétablissement professionnel (procédure de) 339
Réticence dolosive 33, 35
431
______ Coupe
DSCG 1 DSCG 1
LES CARRÉS
Gestion juridique, Niveau M ● LES CARRÉS
LES CARRÉS
DSCG
180 h de cours ●
fiscale et sociale 20 ECTS – Coeff. 1,5 ● 1

2021
2022 2022 /2023
2022
2023
Gestion juridique, fiscale et sociale

Gestion juridique,
fiscale et sociale
À jour, cet ouvrage est un véritable manuel d’acquisition des connaissances.
Il contient :
• une pédagogie qui tient compte des compétences attendues et des savoirs associés ;
• le cours développé de manière accessible et en conformité avec le programme ;
• des schémas et tableaux pour faciliter la compréhension et la mémorisation ;
• des exemples et des applications corrigées ;
• un cas final conforme à l’épreuve de l’examen ;
• des annexes reprenant des conseils méthodologiques et les thèmes abordés
Emmanuel Bayo
lors des sessions précédentes de l'examen ;
• un index détaillé des notions développées.
ACQUÉRIR LES COMPÉTENCES ATTENDUES

ET LES SAVOIRS ASSOCIÉS
Emmanuel Bayo Ce livre est fait pour :
est Professeur à l’ESSCA, École de Management. – Candidats au DSCG
● Cours complet et conforme au programme
Docteur en Droit et en Sciences politiques, il participe – Étudiants de l’INTEC ● Schémas et tableaux récapitulatifs
régulièrement à l’élaboration de sujets et à la correction ● Exemples et applications corrigées
E. Bayo
– Étudiants de l’enseignement supérieur de gestion
des examens.
– Étudiants des masters économie-gestion ● Sujet d’entraînement conforme à l’examen
● Conseils méthodologiques
Prix : 29,50 €
ISBN 978-2-297-17712-2
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fiscale et sociale 20 ECTS – Coeff. 1,5 ● 1

Gestion juridique, fiscale et sociale

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Dans la même collection :

© 2022, Gualino, Lextenso

2 - Des exercices et sujet d’examen corrigés

3 - Des conseils méthodologiques

Programme officiel de l’UE 1 – GESTION JURIDIQUE,

1 - L’entreprise et son environnement (55 heures)

1.1 - Éléments généraux sur les contrats

Sens et portée de l’étude Compétences visées Notions et contenus

1.2 - La diversité des contrats

Sens et portée de l’étude Compétences visées Notions et contenus

Sens et portée de l’étude Compétences visées Notions et contenus

1.3 - Droit pénal

Sens et portée de l’étude Compétences visées Notions et contenus

1.4 - L’entreprise et la concurrence

Sens et portée de l’étude Compétences visées Notions et contenus

1.5 - L’entreprise et l’administration fiscale

Sens et portée de l’étude Compétences visées Notions et contenus

1.6 - L’entreprise et la dimension environnementale

Sens et portée de l’étude Compétences visées Notions et contenus

2 - Le développement de l’entreprise (20 heures)

Sens et portée de l’étude Compétences visées Notions et contenus

3 - Le financement de l’entreprise (20 heures)

Sens et portée de l’étude Compétences visées Notions et contenus

4 - De l’entreprise au groupe (40 heures)

4.1 - Les implications juridiques, fiscales et sociales de l’existence d’un groupe

Sens et portée de l’étude Compétences visées Notions et contenus

4.2 - La restructuration de l’entreprise

Sens et portée de l’étude Compétences visées Notions et contenus

5 - La pérennité de l’entreprise (40 heures)

5.1 - L’entreprise en difficulté

Sens et portée de l’étude Compétences visées Notions et contenus

5.2 - La transmission de l’entreprise

Sens et portée de l’étude Compétences visées Notions et contenus

5.3 - La disparition de l’entreprise

Sens et portée de l’étude Compétences visées Notions et contenus

6 - Les associations et autres organismes à but non lucratif (5 heures)

Sens et portée de l’étude Compétences visées Notions et contenus

E.C.S.F.P. Examen Contradictoire sur le Situation Fiscale Personnelle.

Chapitre 1 : Les éléments généraux relatifs aux contrats 27

Chapitre 2 : La diversité des contrats (à travers 5 contrats particuliers) 57

Chapitre 3 : Droit pénal 81

Chapitre 4 : L’entreprise et la concurrence 119

Chapitre 5 : L’entreprise et l’administration fiscale 147

Chapitre 6 : L’entreprise et la dimension environnementale 181

Chapitre 7 : Droit et fiscalité de la constitution

Chapitre 8 : Le pilotage des sociétés et les relations entretenues

Chapitre 9 : Les moyens numériques de l’entreprise 223

Chapitre 10 : Les règles d’imposition nationales et internationales 239

Chapitre 11 : Les financements bancaires 255

Chapitre 12 : Les financements n

Chapitre 13 : Les garanties liées au crédit 273

Chapitre 14 : Les implications juridiques, fiscales et sociales

Chapitre 16 : La restructuration de l’entreprise 303

Chapitre 17 : L’Entreprise en difficulté 317

Chapitre 19 : La disparition de l’entreprise 371

Chapitre 20 : Les associations 381

Chapitre 21 : Les fondations et fonds de dotation 393

Sujet d’entraînement à l’examen 399

Points de vigilance avant l’examen

I Les principes fondamentaux et les typologies

Y a-t-il équivalence de traitement ? : contrat à titre commutatif ou aléatoire

c Les pourparlers et l’avant-contrat

Figure 3. Les responsabilités en cas de ruptures des pourparlers ou de l’avant-contrat

A Le principe de la force obligatoire des contrats vis-à-vis

Exercice n° 2 : Vrai-Faux ? Pourquoi ?

Figure 19. La protection du maître d’ouvrage en cas de sous-traitance