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AVRIL 2023
Docteur en droit
Avocat
Droit et contentieux de la commande publique
INTRODUCTION ...................................................................................................................... 4
VII. Les conditions de participation aux marchés publics et aux PPP ............................ 25
XI. Les dispositions spécifiques des marchés à commandes, de clientèles et des accords-
cadres 63
CONCLUSION......................................................................................................................... 89
INTRODUCTION
L’expression « marchés public » a pendant longtemps été utilisée, mais son régime juridique a
évolué de sorte qu’il est désormais question de « commande publique », en témoigne la loi
n°039-2016/AN du 02 décembre 2016 portant règlementation générale de la commande
publique et ses décrets d’application fixant les règles régissant la passation, l’exécution, le
règlement, le contrôle et la régulation de certaines formes de commandes publiques comme les
marchés publics (MP) et les délégations de service public (DSP). Quant aux partenariats public-
privé (PPP), ils sont l’objet d’une règlementation spécifique à travers la loi n°032-2021/AN du
25 juin 2021 portant cadre juridique et institutionnel du partenariat public-privé au Burkina
Faso.
De manière générale, la notion de commande publique peut être définie comme regroupant
« toutes les formes d'acquisition de biens, de services ou de prestations au profit des
collectivités publiques, notamment le marché public, la délégation de service public et le
partenariat public-privé ». (Loi 039-2016, art. 2)
Quant au MP, il s’agit d’un « contrat administratif écrit conclu à titre onéreux par une autorité
contractante définie aux articles 3 ct 4 de la présente loi avec des entités privées ou publiques
pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de service ». (Loi 039-
2016, art.2)
S’agissant de la DSP, la loi la définit comme « le contrat administratif écrit par lequel une des
personnes morales de droit public ou de droit privé définies respectivement aux articles 3 et 4
de la présente loi confie la gestion d'un service public relevant de sa compétence à un
délégataire dont la rémunération est liée ou substantiellement assurée par les résultats de
l'exploitation du service » (Loi 039-2016, art.2).
Enfin, le PPP est défini aussi bien par la loi 039-2016 sur la règlementation générale de la
commande publique que par la loi 032-2012 portant cadre juridique et institutionnel du PPP.
Ainsi, l’article 2 de la loi 039-2016 définit le PPP comme une « forme de collaboration qui
associe l'autorité publique et une personne physique ou morale de droit privé dans le but de
fournir des biens ou des services au public, en optimisant les performances respectives des
secteurs public et privé afin de réaliser dans les meilleurs délais et conditions, des projets à
vocation sociale ou de développement d'infrastructures et de services publics, dans le respect
des principes d'équité, de transparence, de partage de risques et de viabilité à long terme »;
ET
L’article 2 de la loi 032-2021 précise que le PPP est « un contrat administratif écrit conclu à
titre onéreux par lequel une autorité contractante confie à un partenaire privé, pour une
durée déterminée, en fonction de la durée d’amortissement des investissements ou des
modalités de financement retenues, une mission globale ayant pour objet de manière
cumulative :
Cette mission peut intégrer tout ou partie de la conception des ouvrages, équipements
ou biens immatériels. Le contrat de partenariat public-privé peut contenir une
autorisation d'occupation temporaire du domaine public.
La DSP peut se faire sous forme de PPP à travers un contrat de concession, d’affermage ou de
régie intéressé.
des formes des contrats de partenariat public-privé à paiement par les usagers. Elle
comprend notamment la concession de travaux, la concession de services et les
concessions mixtes telles que la concession d'aménagement.
- L’affermage : un contrat (PPP) à paiement par les usagers par lequel une autorité
contractante confie à un partenaire privé, l’exploitation, l'entretien et la maintenance d'un
ouvrage existant afin qu'il assure la fourniture d'un service public. Le partenaire privé
assume le risque d'exploitation et est chargé des travaux d'entretien courant de l'ouvrage,
l'autorité contractante assumant la responsabilité des investissements sur l'ouvrage. Le
partenaire privé verse à l'autorité contractante un lover dont le montant est convenu à
l'avance et est indépendant des résultats d'exploitation. Il peut être tenu d'atteindre des
objectifs de performance.
- La régie intéressée : un contrat (PPP) par lequel une autorité contractante confie à un
partenaire privé, la gestion d'un service public, lié ou non à un ouvrage existant. Le
partenaire privé bénéficie d'un mandat de l'autorité contractante pour encaisser, en son
nom et pour son compte, les paiements dus par les usagers du service public exploité par
le régisseur. La rémunération du régisseur, versée par l'autorité contractante, est
substantiellement liée aux résultats de l'exploitation et prend en compte les objectifs de
performance mis à sa charge.
Sur la base des définitions ci-dessus, le contrat administratif met en évidence au moins deux
parties contractantes à savoir une autorité contractante généralement publique et un opérateur
économique généralement privé.
Le cours s’articulera autour de deux grandes parties à savoir, d’une part, le droit matériel
général de la commande publique (premier titre) et, d’autre part, le contentieux de la
commande publique (deuxième titre).
Les marchés publics et les partenariats publics-privés au Burkina Faso sont gouvernés par des
règles et s’inscrivent dans un cadre institutionnel. Il s’agira dans ce chapitre de passer en revue
les principes fondamentaux des marchés publics et des partenariats publics-privés avant
d’aborder le cadre institutionnel, les conditions et modalités de participation aux marchés
publics et aux partenariats publics-privés.
La procédure de passation des marchés publics et des délégations de service public quel qu’en
soit le montant, est soumise à quatre principes fondamentaux :
Ce principe signifie que : quels que soient la procédure et le type de marché public ou de
délégation de service public choisis, l’on doit avoir à l’esprit une utilisation rationnelle et
efficiente des fonds publics.
La procédure choisie doit permettre à l’Etat ou ses démembrements d’obtenir les meilleures
prestations au regard du rapport qualité-prix et du délai.
La liberté d’accès à la commande publique est le fait de donner à tous les candidats la possibilité
de concourir dans les procédures de passation de la commande publique. En effet, toutes les
entreprises et sociétés légalement constituées et en règle vis-à-vis de l’administration et qui ne
sont pas en situation de conflit d’intérêt, peuvent librement faire acte de candidature aux marchés
publics pour autant que :
- elles ne soient pas en état de faillite, de cessation d’activité ou de liquidation de biens ; - elles
ne soient pas exclues de la commande publique pour une infraction à la réglementation des
marchés publics par une décision de l’ORD ou de justice.
La situation de conflit d’intérêt s’interprète comme étant une situation dans laquelle un agent
public à un intérêt personnel de nature à influer sur l’exercice impartial et objectif de ses
fonctions officielles.
La notion de candidat désigne une personne physique ou morale qui manifeste son intérêt à
participer ou qui est retenue par une autorité contractante pour participer à une procédure de
passation de marché ou de délégation de service public.
L’égalité de traitement des candidats signifie qu’il est en principe interdit de pratiquer la
discrimination dans la procédure de passation des marchés publics. Ce principe implique que la
rédaction du cahier des charges soit objective pour ne pas guider le choix du futur attributaire,
que tous les candidats qui ont déposé leurs dossiers dans les délais soient enregistrés et qu’en
cas de demande complémentaire de candidats, une information équivalente soit adressée à tous
les candidats. Toutefois, une discrimination peut intervenir si le dossier d’appel à concurrence
introduit une clause de préférence nationale ou locale. Le principe de la reconnaissance mutuelle
signifie que les autorités contractantes membre de l’UEMOA s’engagent à reconnaitre
réciproquement la validité des documents délivrés par les autorités des Etats des
soumissionnaires. Il s’agit ici des pièces administratives et des agréments techniques qui sont
demandés lors de la procédure de passation des marchés. Ainsi, les autorités contractantes
Burkinabé doivent reconnaitre la validité des pièces et documents délivrés par les autorités
ivoiriennes aux entreprises ivoiriennes qui sont candidates dans les marchés publics au Burkina
Faso et vice-versa. À noter également que ce principe n’est pas universel.
La transparence dans les procédures signifie qu’il faut assurer la traçabilité des procédures et la
mise à disposition de l’information destinées aux candidats en amont et en aval de la procédure
de passation. Le processus de passation doit être accessible, compréhensible et prévisible. Cela
signifie de porter l’information sur les besoins des autorités contractantes mais aussi, sur le
processus de la passation à la connaissance des candidats et du public. Ainsi,
La publicité doit entourer l’appel à la concurrence et cette dernière doit être la règle et les autres
procédures doivent être des exceptions. Les règles du jeu doivent être au préalable connues dans
le dossier d’appel à concurrence qui décrit les procédures de choix de l’attributaire aux marchés
publics.
Les types de PPP sont : le PPP à paiement par les usagers et le PPP à paiement public :
- Le partenariat public-privé à paiement par les usagers : le PPP à paiement par les
usagers est un contrat de partenariat public-privé dans lequel la rémunération du
partenaire privé consiste, en contrepartie des missions qui lui sont confiées, soit dans le
droit d’exploiter l’ouvrage, le service ou la zone qui fait l’objet du contrat, soit dans ce
droit assorti d’un prix.
Les partenariats public-privés comprennent les concessions, les affermages et les régies
intéressées.
1. Les concessions
La concession est un contrat par lequel une autorité contractante confie à un opérateur
économique l'exécution de travaux et la gestion d'un service d’intérêt général ou d’un service
public. Le risque d'exploitation est transféré à l’opérateur économique qui se rémunère auprès
des utilisateurs de l’ouvrage ou du service. Exemple : les concessions de chasse
a. La concession de travaux
La concession de travaux est un contrat de concession qui a pour objet principal soit la
réalisation, soit la transformation, soit la réhabilitation et l’exploitation, l’entretien et la
maintenance d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par l’autorité contractante. Le
partenaire privé peut être chargé de concevoir l’ouvrage ou les travaux.
Une concession qui a pour objet à la fois des travaux et des services est, selon son objet principal,
une concession de travaux ou une concession de services.
b. La concession de services
La concession de services est un contrat de concession qui a pour objet principal la gestion d’un
service. Elle comprend les variantes suivantes :
Le partenaire privé peut être chargé de concevoir et de réaliser les ouvrages, les équipements,
les biens immatériels ou d’acquérir les biens nécessaires au service.
c. La concession d’aménagement
2. Les affermages
L’affermage est un partenariat public-privé à paiement par les usagers par lequel une autorité
contractante confie à un partenaire privé, l’exploitation, l’entretien et la maintenance d’un
ouvrage existant afin qu’il assure la fourniture d’un service public. Le partenaire privé assume
le risque d’exploitation et est chargé des travaux d’entretien courant de l’ouvrage, l’autorité
contractante assumant la responsabilité des investissements sur l’ouvrage. Le partenaire privé
verse à l’autorité contractante un loyer dont le montant est convenu à l'avance et est indépendant
des résultats d'exploitation. Il peut être tenu d’atteindre des objectifs de performance. Exemple
: la gestion de jardins publics
3. La régie intéressée
La régie intéressée est un partenariat public-privé par lequel une autorité contractante confie à
un partenaire privé, la gestion d’un service public, lié ou non à un ouvrage existant. Le partenaire
privé bénéficie d’un mandat de l’autorité contractante pour encaisser, en son nom et pour son
compte, les paiements dus par les usagers du service public exploité par le régisseur. La
rémunération du régisseur, versée par l’autorité contractante, est substantiellement liée aux
résultats de l’exploitation et prend en compte les objectifs de performance mis à sa charge.
Exemple la gestion de restaurant universitaire
Le cadre institutionnel des marchés publics repose sur le principe de la séparation des fonctions
de gestion, de contrôle et de régulation. Il comprend les organes de gestion, l’entité de contrôle
et celle de régulation des marchés publics.
Les fonctions de gestion, de contrôle et de régulation des marchés publics sont incompatibles.
Les organes de gestion sont responsables de la mise en œuvre des procédures de passation et
d’exécution des marchés publics. Ce sont :
La réforme du système de passation des marchés publics a donné lieu à des innovations, parmi
lesquelles, la création par chaque autorité contractante d’un poste dénommé Personne
Responsable des Marchés. L’appellation PRM désigne le service ou la direction qui est mise en
place à cet effet ou le premier responsable du service ou de la direction le cas échéant. Ainsi, la
PRM encore appelée directeur des marchés publics dans certaines structures est chargée de
l’exécution de tous les actes matériels liés à la procédure de passation, partant de la définition
des besoins concrétisés par les plans de passation des marchés jusqu’à l’approbation du choix
du cocontractant et du suivi de l’exécution pour les besoins de statistiques d’information et
d’archivage. Elle est la personne mandatée par l’autorité contractante pour planifier, mettre en
œuvre les procédures de passation et suivre l’exécution des marchés publics.
De même, la PRM est initiatrice des requêtes de recours aux procédures exceptionnelles.
La personne responsable des marchés est désignée par les autorités contractantes ci-après :
- le directeur général ou assimilé pour les établissements publics et les sociétés à capitaux
publics ;
- le directeur général ou assimilé pour les entités ayant la qualité d’organisme de droit
public.
Dans les départements ministériels et les institutions, la personne responsable des marchés est
placée sous l’autorité du secrétaire général. Dans les autres structures, il est placé sous l’autorité
de l’ordonnateur du budget.
d. Le gestionnaire de crédit
Au sein de chaque autorité contractante, il est créé sous l’autorité de la personne responsable des
marchés, une commission d’attribution des marchés (CAM).
La commission d’attribution des marchés est chargée de l’ouverture des plis, d’effectuer
l’examen des candidatures, d’évaluer les offres ou proposer des candidats ou soumissionnaires
et de proposer l’attributaire provisoire du marché.
Les membres de la commission d’attribution des marchés et toute personne participant à ses
séances sont tenus au principe de confidentialité des débats.
Après l’ouverture des plis en séance publique, aucun renseignement concernant l’examen des
plis, les précisions demandées et l’évaluation des offres, ou les propositions d’attribution
relatives à l’attribution du marché, n’est communiqué ‐ aux soumissionnaires ou à toute autre ‐
personne n’ayant pas qualité pour participer à la procédure de sélection tant que les résultats
n’ont pas été publiés.
Observateurs :
Pour la procédure de demande de cotations, l’ouverture des plis se fait par la personne
responsable des marchés, le gestionnaire de crédits et le représentant du service bénéficiaire s’il
y a lieu.
Les commissions chargées du dépouillement des offres, de leur analyse, de la formulation des
propositions d’attribution des marchés des personnes morales de droit public au niveau
décentralisé et déconcentré sont :
Lorsque le financement est assuré par les crédits délégués de l’État, la Commission Régionale
d’Attribution des Marchés (CRAM) est composée comme suit :
Observateurs :
Lorsque le financement est assuré par le budget du Conseil régional, la commission est
composée comme suit :
Observateurs :
Lorsque le financement est assuré par les crédits délégués de l’Etat, la Commission
Observateurs :
Observateurs :
Observateurs :
Toutefois, lorsque l’opération est financée par une subvention de l’Etat ou sur un prêt rétrocédé,
la commission d’attribution des marchés sera élargie aux représentants du ministère technique
et de la direction générale du budget siégeant en qualité de membres avec voix délibérative.
Dans tous les cas, le contrôleur interne, les bailleurs de fonds et les consultants sont invités à
titre d’observateurs.
En cas de difficulté avérées à réunir les membres de la CAM, une commission ad ’hoc attribution
des marchés peut être mise en place. La mise en place de la commission ad ’hoc est faite par un
arrêté conjoint du Ministre ordonnateur des crédits budgétaires ou de tutelle technique et le
Ministre en chargé des finances.
Pour les institutions, la commission ad ’hoc d’attribution des marchés est mise en place par le
Ministre chargé des finances sur proposition du président de l’institution concernée.
En tout état de cause, la présidence de la commission ad ’hoc est assurée par la PRM ou son
représentant et le nombre de personnes composant ladite commission ne peut excéder cinq (05).
Les Autorités d’approbation des contrats sont les autorités compétentes chargées d’accomplir la
formalité administrative obligatoire matérialisée par une signature qui a pour effet de valider le
contrat. Les autorités compétentes sont les ordonnateurs des budgets concernés (Ministre,
Président d’institution, Directeur Général, Maire, Président de conseil régional ...)
Toutefois, des délégations peuvent être autorisées par arrêté de l’ordonnateur du budget
concerné.
g. La commission de réception
Les travaux réalisés ou les fournitures livrées, à l’issue de l’exécution des marchés publics d’un
montant égal ou supérieur à 1.000.000 FCFA TTC, sont réceptionnés par une Commission de
réception. Toutefois, pour les marchés publics et les ordres de commande d’un montant inférieur
à 1.000.000 FCFA TTC, les attestations de service fait et ou les bordereaux de livraison tiennent
lieu de procès‐verbaux de réception.
Membres :
Pour les structures décentralisées et déconcentrées, les établissements publics, les sociétés à
participation financière publique majoritaire, la commission est composée comme suit :
Pour les autres autorités contractantes, la commission est composée comme suit :
Observateurs :
Les contrats de prestations intellectuelles sont soumis à une validation des rapportes par un
comité constitué à cet effet par l’autorité contractante.
Le contrôle des procédures de passation des marchés publics est assuré par les structures de
contrôle du ministère des finances. Elles sont placées auprès des entités administratives
centrales, décentralisées et déconcentrées. Elles ont pour mission de :
- émettre les avis à la demande des Autorités contractantes lorsqu’elles sont prévues par
la règlementation en vigueur ;
- forme et sensibilise dans le domaine des marchés publics et des délégations de service
public ;
- conduit les audits et évalue le système des marchés publics et des délégations de service
public ;
Les délais de règlement des différends relatifs aux commandes publiques sont fixés comme suit:
- En cas d’exercice de recours devant l’autorité contractante, celle‐ci répond aux candidats
ou soumissionnaires requérants dans les deux jours ouvrables à compter de sa saisine ;
- En cas de dépassement des délais visés plus haut lors des litiges, le contenu du dossier
d’appel à concurrence ou les résultats des travaux de la commission d’attribution des
marchés sont réputés confirmés par l’instance de recours non juridictionnel.
Les entités et instances publiques intervenant dans le processus de mise en œuvre du PPP sont
(1) le Conseil des ministres, (2) la Commission PPP, (3) l’Unité de partenariat public-privé,
(4) le Ministère en charge des finances, (5) la structure en charge du budget, (6) l’autorité de
régulation de la commande publique, (7) les autorités de régulation sectorielle, (8) les structures
ou organes de contrôle, (9) les autorités contractantes et (10) la commission de sélection du
partenaire privé.
Le conseil des ministres est l’instance chargée d’adopter par décret le programme PPP validé
par la Commission PPP. Aucun projet ne peut être inscrit au programme PPP s’il n’a fait l’objet
de validation par la commission PPP.
Il donne également l’autorisation pour la signature des contrats PPP qui lui sont soumis par
l’autorité contractante. Toutefois, pour les collectivités territoriales, les sociétés d’Etat et les
établissements publics de l’Etat, cette autorisation est donnée par leurs organes délibérant.
2. La Commission PPP
La commission PPP est l’organe chargé de valider l’avant programme PPP, de formuler les
recommandations nécessaires au développement du PPP au Burkina Faso, de s’assurer du suivi
et de l’évaluation du programme PPP. Elle est placée sous l’autorité du Premier ministre,
Il est créé une structure nationale en charge du partenariat public-privé dénommée « Unité PPP
», rattachée au Ministère en charge des finances. Elle est dotée de la personnalité juridique, de
l’autonomie financière et de gestion.
L’Unité PPP a pour mission de promouvoir et accompagner les autorités contractantes dans le
développement des projets de partenariat public-privé au Burkina Faso.
L’Unité PPP est composée d’experts dans les domaines économique, juridique, financier, et du
suivi-évaluation.
Le Ministère en charge des finances approuve les contrats de partenariat public-privé après
avis de l’Unité PPP et visa de la structure en charge du contrôle a priori de la commande
publique.
Dans le processus de PPP, l’avis des régulateurs sectoriels est requis par l’Unité PPP et l’autorité
contractante durant les étapes du développement du projet précédant le lancement de tout appel
à la concurrence pour la sélection du partenaire privé.
Ils interviennent dans les limites des compétences et missions qui leur sont reconnues par leurs
lois sectorielles.
Elle est chargée également de la réalisation des évaluations sommaires, des études de faisabilité
et des analyses comparatives, de la conception des contrats de partenariat publicprivé, de la
passation, de l’exécution et du suivi des contrats de partenariat public-privé.
L’autorité contractante peut aussi se faire assister par des conseils externes.
La commission de sélection du partenaire privé est l’organe ad hoc mis en place, conformément
aux textes en vigueur, par l’autorité contractante. Elle est chargée de la sélection du partenaire
privé pour la réalisation du projet en PPP.
Pour être candidat à un marché public, il faut être une personne physique ou morale pouvant
justifier de capacités juridiques, techniques et financières nécessaires à l’exécution du marché
public.
Pour être attributaire d’un marché public, le soumissionnaire doit justifier qu’il est à jour de
toutes ses obligations légales à l’égard des administrations fiscales, parafiscales et sociales de
son pays d’établissement ou de base fixe.
Pour être candidat à un PPP, il faut être un opérateur économique pouvant justifier de capacité
juridique, professionnelle, technique, économique et financière suffisantes pour l’exécution du
projet. En outre, le partenaire privé ne doit pas sous le coup d’une interdiction de soumissionner.
Les délais de réception des candidatures et des offres sont fixés en tenant compte de la
complexité du projet et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leur
candidature et/ou leurs offres.
Ne sont pas admises à participer aux marchés publics et aux délégations de service public, les
personnes physiques ou morales :
- qui auront été reconnues coupables d’infraction à la réglementation des marchés publics
ou qui auront été exclues des procédures de passation des marchés publics par une
décision de justice définitive en matière fiscale, ou sociale ou par une décision de
l’ARCOP.
Ne sont pas admises également à participer aux marchés publics et aux délégations de service
public, en raison de conflits d’intérêts :
- les personnes physiques ou morales affiliées aux consultants ayant contribué à préparer
tout ou partie des dossiers d’appel à la concurrence ou de consultation. NB : Les
restrictions à la participation des candidats s’appliquent également aux soustraitants.
Tout candidat qui possède les capacités techniques nécessaires à l’exécution d’un marché public
ou d’une délégation de service public et l’expérience dans l’exécution de contrats analogues
peut participer aux procédures de passation de marchés publics et de délégations de service
public.
Les Autorités contractantes doivent inviter les candidats et soumissionnaires ayant une base fixe
ou un établissement stable au Burkina Faso à justifier de leurs capacités techniques telles que
définies par les dossiers d’appel à concurrence.
Un agrément doit être requis s’il en existe dans le domaine concerné et s’il n’est pas contraire à
l’accord de financement.
- une déclaration concernant le chiffre d’affaires global certifié et, le cas échéant, le chiffre
d’affaires certifié du domaine d’activités faisant l’objet du marché ou de la délégation,
pour au maximum, les trois derniers exercices en fonction de la date de création de
l’entreprise ou du début d’activité du soumissionnaire, dans la mesure où les
informations sur ces chiffres d’affaires sont disponibles. L’appréciation de la capacité se
fait sur la base du chiffre d’affaires annuel moyen de la période considérée.
1. La participation individuelle
La participation individuelle est l’œuvre d’une entreprise qui décide de s’engager toute seule
dans la conquête du marché en jeu.
2. La cotraitance ou le groupement
Les candidats aux marchés publics peuvent se regrouper pour mutualiser leurs capacités
techniques et financières et concourir à l’obtention des marchés publics sous forme de
groupement d’entreprises solidaires, sous réserve de respecter les règles interdisant les entraves
à la concurrence (les ententes anticoncurrentielles, les abus de positions dominantes
…).
Il est interdit aux candidats et soumissionnaires de présenter pour le même marché ou un de ses
lots, plusieurs offres en agissant à la fois en qualité de candidats individuels ou de membres
d’un ou de plusieurs groupements.
3. La sous-traitance
La sous-traitance dans un marché public est matérialisée par un contrat conclu entre l’entreprise
titulaire du marché et une autre entreprise à qui elle confie une partie de ses prestations (un
maximum de 40% de la valeur globale du marché) avec l’autorisation de l’autorité contractante
NB : les entreprises doivent s’assurer que la sous-traitance est autorisée dans le dossier d’appel
à concurrence d’une part et que les sous-traitants ne figurent pas sur la liste des fournisseurs
défaillants d’autre part. Enfin, elles doivent s’assurer que les sous-traitants sont en règles vis-à-
vis de l’administration.
1. La participation individuelle
La participation individuelle est l’œuvre d’un opérateur économique qui décide de s’engager
toute seule dans la conquête d’un partenariat public-privé.
2. Le groupement
Un opérateur économique peut avoir recours aux capacités d'autres opérateurs économiques,
quelle que soit la nature juridique de leurs liens, à condition qu’il fournisse la preuve d’une
convention de groupement. L’autorité contractante exige que tout ou partie des opérateurs
économiques concernés soient solidairement ou conjointement responsables dans la mesure où
cela est nécessaire à la bonne exécution du contrat. Cette exigence doit être mentionnée dans le
dossier de la consultation par l’AC.
3. La sous-traitance
En définitive, nous pouvons dire que le domaine des marchés publics et des partenariats publics-
privés est bien réglementés. Des organes existent de façon indépendante pour la gestion, le
L’optimisation de la préparation du marché passe par la détermination précise des besoins et une
bonne planification de la passation des marchés. Les marchés publics sont sujets à des publicités
en fonction des seuils prédéfinis. Leurs mises en œuvre sont encadrées par des avis et des
approbations des autorités de contrôle et d’approbation. Nous aborderons dans cette section, la
détermination des besoins et la planification des marchés publics et puis nous verrons les seuils
de publicités national et communautaire, ensuite, nous étudierons les différentes procédures de
passation de la commande publique, le dossier d’appel à concurrence, les délais de réception des
offres avant de terminer par l’ouverture, la présentation, l’évaluation, la signature, l’approbation
et l’entrée en vigueur du marché.
La détermination des besoins consiste en la définition des spécifications techniques pour les
marchés de fournitures, d’équipements ou de services courants, du devis descriptif pour les
marchés de travaux et des termes de référence pour les marchés de prestations intellectuelles.
Elle permet à l’autorité contractante de définir les exigences qu’elle estime indispensables
notamment en termes de performances à atteindre.
Pour déterminer son besoin, l’autorité contractante se réfère aux normes lorsqu’elles existent.
NB : Les spécifications techniques ne doivent pas porter atteinte à la liberté d’accès des
candidats aux marchés publics et aux délégations de service public. C’est pourquoi elles ne
doivent pas mentionner de marque, ni de brevet, ni de type, ni d’origine ou de production
déterminée qui aurait pour effet de favoriser ou d’écarter certains produits.
Il peut arriver que l’autorité contractante ait des difficultés à déterminer à l’avance son besoin.
L’incertitude peut porter sur la quantité ou l’étendue des besoins à satisfaire, ou sur la
planification dans le temps des besoins à satisfaire.
- les marchés passés par la procédure de l’appel d’offres sur performance : dans ce cas, le
besoin est déterminé en termes de résultat à atteindre car on n’est pas à mesure de définir
les moyens pour y parvenir ;
NB : Le service technique doit éviter d’imposer des moyens ou de refuser la concurrence par
des détails très précis.
Les marchés sont planifiés à travers un plan de passation des marchés qui matérialise les contrats
à passer pendant une période donnée (généralement une année budgétaire).
- réaliste : correspondant aux crédits alloués et disponibles au cours d’une année et à une
programmation objective ;
- contraignant : toute commande non prévue dans le plan ne peut pas être satisfaite ;
- détaillé : les montants prévisionnels doivent être précisés par lot s’il y a lieu ;
- - révisable et flexible.
- transmet le projet de PPM consolidé à l’ordonnateur de budget qui le transmet à son tour
au président du comité chargé de l’examen du PPM.
Après approbation du plan par l’ordonnateur ou l’organe délibérant, la PRM prépare l’avis
général de passation des marchés en recensant les marchés publics, dont les montants
prévisionnels estimés en toutes taxes comprises (TTC) sont égaux ou supérieurs aux seuils de
publicité communautaire et les transmet pour publication sur le site de la DG-CMEF, dans la
revue des marchés publics et sur le site de l’UEMOA ou dans un quotidien à grande diffusion
de la place.
Le comité chargé de l’examen des plans de passation des marchés publics et des
délégations de service public :
Il est chargé d’examiner les plans de passation dans un délai de 10 jours à compter de la date de
leur transmission par l’ordonnateur de budget.
Sur la base de rapport du comité chargé de l’examen du PPM, elle approuve le PPM. Le PPM
approuvé par l’ordonnateur du budget ou le président de l’organe délibérant, est paraphé par le
président du comité et la PRM ou l’ordonnateur du budget le cas échéant.
Les autorités contractantes publient également chaque année, au plus tard le 31 mars, le plan de
passation des marchés par tous moyens, notamment les tableaux d’affichage, les sites Web, les
journaux à grande diffusion.
Les autorités contractantes identifient et priorisent les projets susceptibles d’être développés en
partenariat public‐privé. Cette procédure d’identification donne lieu à l’élaboration d’une fiche
de projet, qui présente les grandes lignes du projet et identifie si, de l’avis de l’autorité
contractante, le projet doit être développé en partenariat public‐privé. La fiche de projet identifie
notamment la part du secteur privé et du secteur public dans la réalisation du projet, notamment
d’un point de vue financier.
Les projets identifiés doivent être en cohérence avec les objectifs du Gouvernement et inscrits
dans la Banque intégrée des projets.
Les fiches de projets sont transmises par chaque autorité contractante à la structure en charge de
la planification qui vérifie l’éligibilité des projets dans la BIP.
c. Analyse comparative
Les projets de PPP potentiels inscrits dans la BIP font l’objet d’une analyse comparative réalisée
par l’autorité contractante avec l’appui de l’Unité PPP.
L’analyse comparative évalue les avantages et les inconvénients des différents modes de la
commande publique pour réaliser le projet, à savoir le marché public et le PPP afin de déterminer
le mode le plus adapté pour atteindre l’objectif poursuivi par le projet tout en tenant compte des
attentes et contraintes pesant sur l’autorité contractante et tout futur partenaire privé. Il s’agit
d’apprécier si le développement du projet en mode PPP présente un avantage par rapport à
d'autres modes contractuels, notamment en termes de financement, de coûts, de revenus
globaux, de performance et de valorisation des risques.
L’analyse comparative doit étudier sommairement si des projets similaires au projet de PPP
considéré ont déjà été développés au plan national et au plan international et selon quel mode.
L’analyse comparative doit faire l’objet d’une validation par l’Unité PPP.
Si l’analyse comparative validée par l’Unité PPP confirme la pertinence du mode PPP mentionné
dans la fiche de projet, le projet est inscrit dans la banque de projets présélectionnés en PPP.
Les projets inscrits dans la sous‐catégorie de la banque de projets présélectionnés en PPP font
l’objet d’une priorisation.
Les projets de PPP font l’objet d’une étude de faisabilité. Cette étude vise à démontrer la viabilité
et la faisabilité du projet. Elle aborde les thématiques suivantes :
- la faisabilité technique qui consiste à évaluer le mode de réalisation du projet, les choix
technologiques, les bénéfices et les contraintes techniques associés, etc. ;
-la faisabilité commerciale qui consiste à apprécier l’appétit du secteur privé pour participer au
projet et de son intérêt pour les utilisateurs du service ou de l’infrastructure ;
- la faisabilité financière qui consiste à apprécier les besoins de financement du projet durant
sa phase de financement initial et sa phase d’exploitation.
Pour les projets n’ayant jamais été développés en mode PPP ou en cas d’offres spontanées, une
évaluation sommaire assimilable à un avant‐projet est réalisée avant l’étude de faisabilité.
Pour réaliser l’évaluation sommaire et/ou l’étude de faisabilité, l’autorité contractante peut se
faire assister par tout conseil recruté par appel d’offres.
L’évaluation sommaire et l’étude de faisabilité sont soumises à la validation de l’Unité PPP qui
procède également à l’établissement d’un rapport sur la préfaisabilité budgétaire du projet en
PPP.
Aucun projet de PPP ne peut faire l’objet d’un appel d’offres ou d’une négociation directe s’il
n’a pas fait l’objet d’un contrôle de soutenabilité budgétaire donnant lieu à un avis favorable de
l’entité en charge du budget.
Ce contrôle est réalisé en tenant compte d’un rapport de pré-analyse budgétaire du projet établi
par l’Unité PPP.
Les projets de partenariat public‐privé dont les études de faisabilité et de soutenabilité budgétaire
sont positives et qui ont été validées suivent le processus habituel de planification et d'évaluation
des investissements des autorités contractantes et sont inscrits dans le cycle budgétaire de la
dépense publique desdites autorités contractantes.
Les projets de PPP de la BIP ayant fait l’objet d’une étude de faisabilité validée par l’Unité PPP
et d’un contrôle de soutenabilité budgétaire validé par la structure en charge du budget, sont
inscrits dans le projet de programme PPP pour validation par la commission PPP. Les projets
retenus dans le programme PPP sont inscrits dans le programme d’investissement public de
l’Etat.
S’agissant des collectivités territoriales, les projets retenus dans le programme PPP sont inscrits
dans leur programme annuel d’investissement.
Le programme PPP adopté est publié et mis à jour chaque fois que de besoin.
II. La publicité
Les autorités contractantes doivent publier chaque année au plus tard le 31 mars, un avis général
recensant les marchés publics, dont les montants prévisionnels estimés en TTC sont égaux ou
supérieurs aux seuils de publicité communautaire définis par I’UEMOA qu’elles prévoient de
passer par appel à la concurrence durant l’exercice budgétaire sur la base des plans prévisionnels
annuels de passation.
Pour les Organismes de droit public, Sociétés d’Etat, Société Anonyme à participation publique
majoritaire :
Les avis généraux de passation des marchés sont publiés dans la revue des marchés publics.
Ils font également l’objet d’une publicité sur le site de l’UEMOA et sur le site de la structure
chargée du contrôle de la commande publique.
Les autorités contractantes publient également chaque année au plus tard le 31 mars le plan
global de passation des marchés publics.
- l’autorité contractante ;
- l’objet du marché ;
- la source de financement ;
- le délai pendant lequel les candidats restent engagés par leurs offres ;
- le délai d’exécution ;
- les justifications à produire concernant les qualités et capacités exigées des candidats ;
L’appel d’offres peut être défini comme la procédure par laquelle une autorité contractante
choisit l’offre évaluée conforme la moins disante sans négociation, sur la base de critères
préalablement portés à la connaissance des candidats dans le dossier d’appel d’offres (DAO).
Il est utilisé pour les marchés de travaux, fournitures, équipements et services courants
conformément aux seuils définis. L’appel d’offres comporte quatre (04) variantes que sont :
- l’appel d’offres ouvert direct : C’est la procédure dans laquelle tout candidat, qui
remplit les conditions de participation peut soumettre une offre ;
- l’appel d’offres ouvert en deux étapes : Il est utilisé en cas de marché d’une grande
complexité ou lorsque l’autorité contractante souhaite faire son choix sur la base de
critères de performance et non de spécifications techniques détaillées. Le recours à la
procédure d'appel d’offres en deux étapes est motivé et soumis à l’autorisation préalable
de la structure chargée du contrôle a priori de la commande publique par l’autorité
contractante.
- l’appel d’offres ouvert précédé d’une pré-qualification : Il est utilisé seulement dans
deux hypothèses :
• Lorsque les travaux à réaliser, les équipements à livrer et les services à fournir
revêtent un caractère complexe ;
• et/ou lorsque les travaux à réaliser, les équipements à livrer et les services à
fournir exigent une technicité particulière.
- L’appel d’offres avec concours : Il est fait recours à cette variante de l’appel d’offres
lorsque des motifs d’ordre technique, esthétique, culturel ou financier justifient des
recherches particulières. L’organisation d’un concours architectural est obligatoire
lorsque le budget prévisionnel du projet public de construction est supérieur ou égal à
sept cent millions (700 000 000) FCFA sauf en cas d’existence d’un plan type. Le
concours architectural est une mise en compétition de maîtres d’œuvres, qui donne
Le contrat de prestations intellectuelles est attribué après une mise en concurrence, sur la base
d’une liste restreinte des candidats pré-qualifiés, en raison de leur aptitude à exécuter les
prestations, à la suite d’un avis à manifestation d’intérêt.
La liste des candidats présélectionnés à l’issue de la manifestation d’intérêt n’excède pas six
(06) consultants. En cas d’allotissement, cette disposition s’applique pour chaque lot. La
sélection est effectuée sur la base d’un dossier de consultation qui comprend les termes de
référence, la lettre d’invitation indiquant les critères de sélection et leur mode d’application
détaillé et le projet de marché.
La demande de prix est une procédure qui est utilisée lorsque le montant prévisionnel du marché
est supérieur ou égal à dix millions (10 000 000) Francs CFA TTC et strictement inférieur aux
seuils de la procédure d’appel d’offres. Pour sa mise en œuvre, la personne responsable des
marchés élabore un projet de dossier de mise en concurrence comportant au moins le descriptif
technique des besoins à satisfaire dans les mêmes conditions que le dossier d’appel d’offres.
La publicité de l’avis est faite dans la revue des marchés publics et le délai accordé aux
entreprises, fournisseurs ou prestataires de service pour déposer leurs offres ne peut être
inférieur à dix (10) jours calendaires.
Les offres se font sous plis fermés et sont examinées par la commission d’attribution des
marchés qui attribue le marché à l’entreprise, fournisseur ou prestataire de service ayant
présenté l’offre conforme évaluée la moins disante.
Du point de vue de la procédure, la personne responsable des marchés adresse à au moins trois
prestataires qualifiés (ayant des compétences dans le domaine et en règle vis-à-vis de
l’administration fiscale et parafiscale) des demandes de cotation écrites en spécifiant avec
précision les besoins qu’elle entend satisfaire.
Un délai de trois (3) jours calendaires minimum peut être accordé aux prestataires pour préparer
leurs offres.
La formalité de constitution d’une commission d’attribution des marchés n’est pas exigée mais
les propositions de prix faites sous plis fermés sont examinées par la personne responsable des
marchés, le gestionnaire de crédits et le service bénéficiaire.
Le marché est attribué au soumissionnaire ayant proposé l’offre la moins disante. Il n’est pas
exigé de publication. Une notification suffit. Lorsque la personne responsable des marchés
n’obtient pas les trois (03) factures pro-forma, elle peut recourir à la procédure d’entente directe.
Pour ce qui concerne la cotation non formelle, elle ne requiert pas une consultation écrite. Il
n’est pas mis en place un comité restreint pour l’analyse des cotations reçues. La facture pro
forma du prestataire retenu est transmise par la personne responsable des marchés au
gestionnaire de crédits pour le reste de la procédure.
Pour ce qui concerne sa mise en œuvre, la personne responsable des marchés fait publier un
avis à manifestation d’intérêt sur le site de la DG-CMEF ou dans un quotidien à grande diffusion
de la place. L’avis de manifestation d’intérêt dont il s’agit dans cette procédure est incorporé
au dossier de demande de proposition allégée.
À l’étape de la manifestation d’intérêt, les TDR sont élaborés et peuvent être consultés par les
éventuels consultants candidats à la procédure.
Il est accordé aux éventuels candidats, un délai de dix (10) jours pour déposer leurs
manifestations.
A l’issue de l’évaluation menée par la commission d’attribution des marchés, c’est le consultant
classé premier qui est retenu. Le consultant retenu prépare ses propositions technique et
financière. Il est ensuite invité pour la négociation.
NB : la demande de propositions allégée est réservée uniquement pour la sélection des bureaux
d’études.
La consultation des consultants est la procédure utilisée pour passer des marchés publics de
prestations intellectuelles dont le montant de l’enveloppe financière est strictement inférieur à
dix millions (10 000 000) Francs CFA.
Sur le plan procédural, la personne responsable des marchés adresse une lettre d'invitation
accompagnée des termes de référence à au moins trois (3) consultants du domaine concerné
qu'il aura identifiés. Les consultants soumettent à la fois les propositions technique et financière
dans un délai de cinq (5) jours calendaires minimum.
Les TDR doivent comporter des critères d’évaluation assortis de notes. Les propositions
techniques sont notées sur 100 points. Une note technique minimale doit être fixée pour
l’ouverture des propositions financières. Aussi, il est précisé dans les TDR, la méthode de
sélection.
Les propositions techniques sont examinées par un comité restreint composé de la personne
responsable des marchés, du gestionnaire de crédits, du service bénéficiaire et du service
technique compétent.
Les consultants dont les propositions techniques auront atteint le score minimal requis verront
leurs propositions financières ouvertes et évaluées. Le consultant ayant la proposition financière
évaluée la moins disante est retenu pour la négociation et la signature du contrat
Il n’est pas exigé de publication de résultat. Toutefois, les résultats doivent être notifiés aux
soumissionnaires.
En cas de négociation non concluante, le consultant dont la proposition financière est classée
deuxième est invité à négocier et à signer le contrat.
NB : Cette procédure s’applique aussi bien aux firmes de consultants qu’aux consultants
individuels. Toutefois, on ne peut consulter à la fois des firmes de consultants et des consultants
individuels.
Les procédures exceptionnelles concernent l’appel d’offres restreint et l’entente directe. Il est
fait recours à l’appel d’offres restreint lorsque les biens, travaux ou services courants, de par
leur nature spécialisée, ne sont disponibles qu’auprès d’un nombre limité de fournisseurs,
d’entrepreneurs ou de prestataires de services susceptibles d’offrir les prestations sollicitées. Il
en est de même pour certains types de biens, notamment les biens de production locale ou
artisanale. (Exemple : Fabrication de charrettes, tables-bancs etc...). L’appel d’offres restreint
est soumis à autorisation et sa mise en œuvre est encadrée. L’autorité contractante consulte des
candidats au regard de leur compétence à exécuter les prestations. Leur nombre ne peut être
inférieur à trois (03). Toutefois, au cas où le nombre de prestataires du domaine est inférieur à
trois (03), l’autorité contractante peut en consulter deux (02).
Seules les entreprises ayant les références techniques au regard de la spécificité des prestations
sollicitées doivent être consultées.
Pour sa mise en œuvre, l’autorité contractante élabore un dossier dans les mêmes conditions
que l’appel d’offres ouvert.
La liste des candidats jointe au dossier avec les preuves de leur qualification sont envoyé par
l’autorité contractante à la structure en charge du contrôle a priori de la passation des marchés
publics pour avis.
Ensuite, le dossier, y compris l’avis de la structure en charge du contrôle a priori, est soumis à
l’autorisation de l’autorité compétente.
Après l’évaluation et sous réserve des dispositions de l’article 73 alinéa 3 du présent décret, si
l’autorité contractante n’obtient pas un minimum de trois (3) offres conformes, elle déclare la
procédure infructueuse.
Les candidats à un appel d’offres restreint ne doivent pas figurer sur la liste des fournisseurs
défaillants.
La mise en œuvre de l’entente directe est aussi encadrée et soumise à l’autorisation de l’autorité
compétente après avis de la structure en charge du contrôle a priori de la passation des marchés
publics et des délégations de service public.
- extrême urgence, pour les travaux, fournitures ou services que l’autorité contractante
doit faire exécuter en lieu et place de l’entrepreneur, du fournisseur ou du prestataire
défaillant ;
- lorsque les besoins ne peuvent être satisfaits que par une prestation nécessitant l’emploi
d’un brevet d’invention, d’une licence ou de droits exclusifs détenus par un seul
entrepreneur, un seul fournisseur ou un seul prestataire ;
- lorsque les marchés ne peuvent être confiés qu’à un prestataire déterminé pour des
raisons techniques ou s’il y a une nécessité de continuer avec le même prestataire ou
pour des raisons artistiques ;
- lorsque les prix unitaires des biens sont réglementés ou font l’objet d’une tarification et
que le montant du contrat est strictement inférieur à 250 000 000 de FCFA toutes taxes
comprises ;
Pour sa mise en œuvre l’autorité contractante élabore un cahier de charges définissant avec
précision les besoins qu’elle entend satisfaire.
Une demande d’autorisation de recours à la procédure d’entente directe motivée est adressée à
l’autorité compétente après avis de la structure chargée du contrôle des marchés et des
engagements financiers.
Pour le cas des prestations spécifiques, l’autorisation de l’autorité compétence après avis
préalable de la structure chargée du contrôle de la commande publique n’est pas requise. Le
projet de contrat accompagné de la facture pro forma est soumis au visa préalable de la structure
chargée du contrôle de la commande publique.
NB : les circonstances mentionnées pour la mise en œuvre de l’entente directe sont alternatives
et non cumulatives. Sont qualifiés de prestations spécifiques, les fournitures, services et travaux
a. L’appel d’offres
La sélection du partenaire privé est effectuée par appel à la concurrence à l'échelon national ou
international en fonction de la complexité ou de l'envergure financière du projet.
Le partenaire privé est sélectionné à l'issue d'un appel d'offres ouvert en une étape, précédé
d'une pré-qualification ou d'un appel d'offres ouvert en deux étapes, précédé d'une
préqualification.
- Appel d’offres ouvert en une (01) étape : L’appel d’offres ouvert est dit en une étape
lorsque les soumissionnaires pré-qualifiés soumettent des offres techniques et
financières concomitamment.
La procédure est passée par appel d’offres ouvert en une étape lorsque l’autorité
contractante est en mesure de définir les prestations objets du contrat par référence à des
agréments ou spécifications techniques détaillées, à des normes nationales,
communautaires ou internationales ou à défaut dispose des critères de performance ou
d’indicateurs de résultats précis.
Une conférence des soumissionnaires peut se tenir avant la soumission des offres.
- L’appel d’offres ouvert en deux (02) étapes : L’appel d’offres ouvert est dit en deux
étapes lorsque les candidats pré‐qualifiés remettent des propositions techniques sans
Une fois les propositions reçues et examinées, l’autorité contractante peut inviter, après
avoir éventuellement révisé le dossier d’appel d’offres, les soumissionnaires
préqualifiés à présenter les propositions techniques révisées accompagnées de
propositions financières.
La procédure est passée par appel d’offres ouvert en deux étapes lorsque le projet PPP
envisagé est complexe ou que l’autorité contractante n’est pas en mesure de définir seule
et à l’avance les moyens techniques répondant à ses besoins ou d’établir le montage
financier ou juridique.
L’appel d’offres restreint est la procédure par laquelle seuls les candidats que l’autorité
contractante a décidé de consulter peuvent remettre une offre. Le nombre de candidats admis à
soumissionner doit assurer une concurrence réelle. Il est au minimum de trois (3). Il est ensuite
procédé comme en matière d’appel d’offres ouvert en une étape.
Les autorités contractantes peuvent mettre en œuvre une procédure d’appel d’offres restreint
lorsque les travaux ou les services, eu égard à leur nature spécialisée, ne peuvent être réalisés
ou fournis que par un nombre limité d’opérateurs économiques.
b. La négociation directe
Le partenariat public-privé peut être passé, à titre exceptionnel, selon une procédure de
négociation directe avec un opérateur économique dans les cas suivants :
a. L’offre spontanée
Les offres spontanées sont admises dans les conditions suivantes et à la discrétion des autorités
contractantes.
Après validation de la soutenabilité budgétaire, l’autorité contractante met en œuvre l’une des
procédures de passation mentionnées ci-dessus.
L’auteur de l’offre spontanée confie, pour une meilleure compréhension, les études, dont l’étude
sommaire, qu’il a réalisées à l’autorité contractante afin que celle‐ci les mette à la disposition
de tous les candidats à l’appel d’offres.
L’auteur de l’offre spontanée participe à l’appel d’offres dans les mêmes conditions que les
autres candidats.
Le dossier d’appel à concurrence est un document élaboré par l’autorité contractante dans le
cadre de la recherche de la satisfaction de ses besoins à travers la mise en concurrence des
soumissionnaires. Il a pour but d’informer les soumissionnaires des conditions de soumission,
de définir les conditions du marché et de définir les biens et travaux ou services à fournir. Ainsi,
nous pouvons distinguer trois parties essentielles dans un dossier d’appel d’offres. La première
partie concerne les procédures d’appel d’offres (IC, DPAO, Formulaires de soumission), la
deuxième partie, les spécifications des travaux ou conditions d’approvisionnement des
fournitures et équipement (bordereau des quantités, calendrier de livraisons, cahier des clauses
techniques, plans, inspections et essais) et la troisième partie le marché (CCAG, CCAP,
formulaires du marché). Une dernière partie intitulée annexe concerne l’avis d’appel d’offres.
Les dossiers d’appel à concurrence sont préparés par la personne responsable des marchés sur
la base des besoins exprimés par les services bénéficiaires en collaboration avec les services
techniques compétents ou les consultants spécialisés. Dans cette dernière hypothèse, les études
des consultants sont soumises à l’approbation des services techniques compétents.
Les services techniques compétents sont chargés de la définition technique des caractéristiques
des besoins exprimés par les bénéficiaires et centralisés au niveau de la personne responsable
des marchés pour l’élaboration du plan de passation des marchés. Ils sont consultés avant la
prise en compte des besoins dans le cadre de l’élaboration des dossiers d’appel à concurrence.
Dans les procédures d’appel d’offres et de demandes de propositions, le délai de réception des
candidatures ou des offres ne peut être inférieur à trente (30) jours calendaires pour les marchés
dont le montant prévisionnel est estimé égal ou supérieur au seuil national de l’appel d’offres
et à quarante‐cinq jours calendaires pour les marchés dont le montant prévisionnel est estimé
égal ou supérieur au seuil communautaire.
Le délai court à compter de la date de la première parution de l’avis dans la revue des marchés
publics.
Lorsque les avis d’appel à concurrence et le dossier d’appel à concurrence sont préparés et
envoyés par des moyens électroniques conformément au format et aux modalités de
Présenté par Pasonépanga Antoine KABORE 47
Droit et contentieux de la commande publique
transmission définis par la Commission de l’UEMOA, les délais de réception des offres dans
les procédures d’appel d’offres et de demandes de propositions, peuvent être raccourcis de sept
(07) jours calendaires.
La date limite de dépôt des offres et la date d’ouverture des plis doivent coïncider.
Tout report éventuel de la date limite de dépôt des plis est communiqué au plus tard dix (10)
jours calendaires avant la date initialement prévue dans l’avis d’appel à concurrence pour les
appels à concurrence nationaux. Ce délai est de quinze (15) jours calendaires au plus tard avant
la date initialement prévue dans l’avis d’appel à concurrence pour les appels à concurrence de
seuils communautaires.
À cet effet, l’autorité contractante adresse un avis motivé aux candidats ou soumissionnaires
selon les cas.
Aucun soumissionnaire ne peut être invité ou autorisé à modifier son offre après la date limite
de réception des offres.
L’autorité contractante peut demander à tout soumissionnaire de préciser des points de son offre
à des fins de l’évaluation mais cela n’a pas pour objet de lui permettre de modifier la teneur ou
le prix après l’ouverture des plis.
Les demandes d’éclaircissements des candidats et les réponses qui leur sont adressées doivent
être communiquées par écrit. Les demandes sont adressées à l’autorité contractante au plus tard
quatorze (14) jours calendaires avant la date limite de dépôt des plis. L’autorité contractante
dispose de sept (07) calendaires pour répondre. Des copies de la réponse seront adressées à
toutes les entreprises qui auront déjà acheté ou achèteront le dossier d’appel d’offres.
Pour les appels d’offres, en cas d’urgence dûment motivée ne nécessitant pas une intervention
immédiate, les délais mentionnés ci-dessus peuvent être ramenés à quinze (15) jours calendaires
maximum et sept (07) jours calendaires minimum pour les marchés dont le montant
prévisionnel est égal ou supérieur au seuil national de l’appel d’offres et à trente (30) jours
calendaires pour les marchés dont le montant prévisionnel est égal ou supérieur au seuil
communautaire. Cette disposition s’applique tant qu’elle n’est pas contraire aux accords de
financement.
La décision de recourir à la procédure d’urgence ou appel d’offres accéléré est autorisée par
l’ordonnateur du budget concerné. Cette urgence ne doit pas résulter du fait ou de la négligence
de l’autorité contractante elle‐même.
Présenté par Pasonépanga Antoine KABORE 48
Droit et contentieux de la commande publique
Les offres peuvent être soumises par courrier (service postal public ou privé) ou déposées en
personne. D’autres modalités de transmission faisant recours à l’usage des Nouvelles
Technologies de l’Information et de la Communication (NTIC) peuvent être prévues par
l’Autorité contractante. Le cas échéant, elles doivent être spécifiées dans les données
particulières du dossier d’appel à concurrence. Pour ce qui concerne le marquage des offres, le
candidat placera l’original de son offre et toutes les copies, y compris les variantes
éventuellement autorisées, dans des enveloppes séparées et portant la mention « ORIGINAL
», « VARIANTE » ou « COPIE », selon le cas. Toutes ces enveloppes seront elles-mêmes
placées dans une enveloppe extérieure. L’enveloppe extérieure doit être adressée à l’Autorité
contractante et comporter l’identification de l’offres et la mention « ne pas ouvrir avant la date
et l’heure fixées pour l’ouverture des plis ». Les enveloppes intérieures quant à elles doivent
comporter le nom et l’adresse du Candidat.
Les offres sont accompagnées d’un acte d’engagement du soumissionnaire qui est signé par ce
dernier ou son représentant dûment habilité. L’absence ou non-conformité de l’acte
d’engagement constitue un motif de rejet.
La soumission est transmise par tout moyen permettant de déterminer de façon certaine la date
et l’heure de sa réception et d’en garantir la confidentialité.
Pour être admis à présenter une offre, les soumissionnaires aux marchés publics passés par appel
à concurrence sont tenus de fournir une garantie d’offre lorsque la nature des prestations le
requiert.
La garantie peut être constituée sous forme soit du cautionnement d’une banque, d’une
institution de micro finance dûment agréée ou d’un établissement financier soit d’une lettre de
garantie à première demande desdites personnes morales.
La garantie de soumission est restituée par l’autorité contractante aux soumissionnaires non
retenus à l’expiration du délai de validité des offres et aussitôt après constitution du
cautionnement définitif par les soumissionnaires retenus.
Sous réserve des dispositions relatives aux marchés de prestations intellectuelles, l’offre du
soumissionnaire est contenue dans une seule enveloppe comprenant les renseignements relatifs
à la candidature, l’offre technique et l’offre financière.
La séance d’ouverture des plis est publique. Les plis sont obligatoirement ouverts aux lieu, date
et heure indiqués dans le dossier d’appel à concurrence en présence des membres et des
observateurs de la commission d’attribution des marchés et des soumissionnaires ou leurs
représentants qui le désirent. La date d’ouverture et la date limite de dépôt coïncident.
Avant tout examen des offres, la commission constate les plis qui ont été déposés hors délai.
Sous réserve des dispositions spécifiques applicables aux marchés de prestations intellectuelles,
la commission d’attribution des marchés procède à la lecture, à haute voix et en un seul temps
des offres techniques et des offres financières en relevant la date et l’heure de dépôt de chaque
pli, le nom de chaque soumissionnaire, le montant de chaque offre et, le cas échéant, le montant
de chaque variante, les rabais proposés, les délais d’exécution et de validité de chaque offre.
La commission d’attribution des marchés dresse la liste des soumissionnaires en leur présence,
et constate immédiatement dans un procès‐verbal l’existence ou l’absence des pièces
justificatives requises.
Les pièces obligatoires sont paraphées par tous les membres de la commission.
Le procès‐verbal d’ouverture des plis est établi suivant un modèle élaboré par l’Autorité de
régulation de la commande publique et contresigné par tous les membres présents.
Une copie est remise à tous les soumissionnaires qui en font la demande.
Dans les procédures d’appel d’offres avec pré qualification, lorsqu’un minimum de trois offres
n’a pas été remis aux dates et heure limites de réception des offres, l’autorité contractante ouvre
un nouveau délai qui ne peut être inférieur à quinze (15) jours calendaires qu’elle communique
au public.
Une variante peut être définie comme une offre alternative présentant une modification de
certaines spécifications décrites dans le dossier d’appel à concurrence.
La proposition d’une variante non autorisée n’entraine pas le rejet de l’offre de base. La variante
n’est pas à confondre avec l’option.
Les options sont des prestations complémentaires (notamment en matière d’équipement) que
l’autorité contractante peut demander et qui doivent faire obligatoirement l’objet de proposition
de la part des soumissionnaires dans leur offre de base. Ces prestations complémentaires
peuvent consister en des prestations additionnelles ou alternatives dont les spécifications
doivent être définies en montant et en nombre. L’étendue et la qualité des options et les
modalités de leur prise en compte sont définies dans le dossier d’appel à concurrence et les
offres qui ne comportent pas de propositions y relatives doivent être rejetées.
L’autorité contractante se réserve le droit de demander l’exécution des options ou d’y renoncer.
Mais pour ne pas fausser le jeu de la concurrence le choix des options est fait au moment de
l’évaluation des offres.
L’évaluation des offres peut être fondée non seulement sur le prix mais également sur d’autres
critères que sont : le coût des pièces de rechange, le coût de fonctionnement et d’entretien
pendant la durée de vie des équipements, la performance et le rendement des équipements, les
avantages au plan de la formation offerte, les coûts d’utilisation, la rentabilité, la qualité, la
valeur technique, le service après‐vente et l’assistance technique, le délai d’exécution, le
calendrier de paiement, les exigences de standardisation, l’emploi, l’environnement.
Ces critères doivent être objectifs, en rapport avec l’objet du marché, quantifiables et exprimés
en termes monétaires et être précisés à l’attention des soumissionnaires dans le dossier d’appel
à concurrence.
Si compte tenu de l’objet du marché, l’autorité contractante ne retient qu’un seul critère, celui‐
ci doit être le prix.
Cette sous‐commission produit un rapport qui sert de base de travail pour la proposition
d’attribution du marché.
L’absence ou la non-validité des pièces administratives ne constitue pas de motif de rejet d’une
offre. Le soumissionnaire concerné est invité à les produire dans un délai compatible avec les
travaux de la commission d’attribution des marchés.
Les associations reconnues d’utilité publique, et les consultants individuels ne sont pas soumis
à cette obligation.
Si à l’issue de cette évaluation la sous‐commission établit que les conditions et les spécifications
du dossier ne sont pas respectées, elle propose à la commission d’écarter l’offre en question.
Pour évaluer une offre, la sous‐commission n’utilise que les critères et méthodes définis dans
le dossier d’appel à concurrence.
La méthode d’évaluation utilisée est, soit une évaluation simple de conformité, soit une
évaluation complexe.
Pour l’évaluation simple de conformité, l’appréciation de la conformité se fait sur la base des
preuves fournies par le soumissionnaire pour justifier que les fournitures ou les services sont
conformes aux spécifications techniques du dossier d’appel à concurrence.
En conformité avec les exigences du dossier d’appel à concurrence, les preuves peuvent revêtir
la forme de prospectus, d’échantillons, de dessins, ou données comprenant une description
détaillée des principales caractéristiques techniques et de performance des prestations ou des
biens.
Il est ensuite procédé à l’évaluation financière qui permet de déterminer le coût de chaque offre
et de comparer les offres entre elles. Le prix de l’offre lu publiquement lors de la séance
d’ouverture des plis est corrigé pour tenir compte des erreurs arithmétiques afin de déterminer
l’offre conforme évaluée la moins disante.
La sous‐commission s’assure enfin que le soumissionnaire retenu pour avoir soumis l’offre
conforme évaluée la moins disante possède les qualifications requises pour exécuter le marché
de façon satisfaisante sur la base des pièces attestant de ses qualifications.
L’examen de la qualification se fait sur la base des éléments précisés dans le dossier d’appel à
concurrence et qui peuvent concerner :
- la capacité financière ;
Pour l’évaluation complexe, en plus de l’évaluation de conformité décrite ci‐dessus, les critères
définis précédemment peuvent être retenus pour l’évaluation.
Le dossier d’appel à concurrence indique les critères autres que le prix qui seront pris en compte
dans l’évaluation des offres et précise la façon dont ils seront appliqués pour déterminer l’offre
conforme évaluée la moins disante.
Ces critères sont exprimés en termes monétaires suivant les conditions définies dans le dossier
d’appel d’offres.
La qualification du soumissionnaire dont l’offre a été évaluée la moins disante, est appréciée
indépendamment du montant de son offre, au vu des garanties techniques, professionnelles et
financières qu’il a produites. Le marché est conclu avec lui sans négociation.
Une variante d’une offre ne peut être prise en considération pour le classement des offres que
si une telle faculté a été expressément mentionnée dans le dossier d’appel à concurrence.
Seule la variante du soumissionnaire ayant proposé l’offre de base conforme évaluée la moins‐
disante est prise en considération.
Une offre est estimée anormalement basse ou élevée, lorsqu’elle est inférieure ou supérieure de
plus de 15 % à la moyenne du montant prévisionnel de l’autorité contractante et de la moyenne
arithmétique des montants toutes taxes comprises corrigés, des offres techniquement conformes
affectés de coefficients de pondération précisés dans les dossiers standard d’acquisition.
Après application de cette formule, l’offre qui parait anormalement élevée ou basse est rejetée
par la commission d’attribution des marchés.
En l’absence d’offres ou si aucune des offres reçues n’est conforme au dossier d’appel à
concurrence, l’autorité contractante déclare l’appel à concurrence infructueux et transmet les
résultats pour publication.
Il est alors procédé, soit, par nouvel appel à concurrence sur la base du dossier d’appel à
concurrence révisé soit, par consultation d’au moins trois entrepreneurs, fournisseurs ou
prestataires de service, et dans ce dernier cas, après autorisation préalable de la structure chargée
du contrôle de la commande publique.
Lors de la passation d’un marché public ou d’une délégation de service public, une préférence
peut être accordée à l’offre conforme aux spécifications du dossier d’appel à concurrence
présentée par une entreprise communautaire ou une entreprise locale pour les appels à
concurrence lancés par les collectivités territoriales si les accords de financement n’en disposent
pas autrement. Dans le cas où les accords de financement autorisent la préférence, elles
s’appliquent dans le respect des seuils qui y sont fixés. La marge de préférence communautaire
ou locale est prévue au dossier d’appel à concurrence et est quantifiée sous forme de
pourcentage du montant de l’offre. On distingue quatre (04) types de préférence que sont la
préférence locale, la préférence communautaire, la préférence artisanale et la préférence en
faveur des PME.
Pour les marchés de prestations intellectuelles, la soumission des propositions s’effectue sous
la forme d’une enveloppe contenant deux (02) enveloppes distinctes comportant respectivement
une proposition technique et une proposition financière.
L’ouverture des propositions s’effectue en deux temps. Dans un premier temps, les propositions
techniques sont ouvertes et évaluées conformément aux critères définis dans le dossier de
demande de propositions. Dans un deuxième temps, seuls les soumissionnaires ayant présenté
des propositions techniquement qualifiées et conformes à l’issue de l’évaluation technique et
Présenté par Pasonépanga Antoine KABORE 55
Droit et contentieux de la commande publique
de la publication des résultats voient leurs propositions financières ouvertes. Les autres
propositions financières sont retournées non ouvertes aux soumissionnaires non qualifiés.
L’ouverture des propositions financières est publique et les soumissionnaires sont invitées à y
participer.
NB : Il n’est pas demandé de garantie de soumission pour les prestations intellectuelles. Pour la
mise en œuvre, l’autorité contractante évalue les propositions techniques sur la base des critères
suivants :
- la qualité de la proposition.
A ce stade, toute proposition qui n’atteint pas le score technique minimum spécifié dans le
dossier de demande de propositions est jugée inacceptable et rejetée.
- l’objet de la prestation ;
- les noms de tous les consultants qui ont soumis une proposition ;
- la méthode de sélection ;
Le nom du consultant, le nombre de points techniques et les prix proposés sont lus à haute voix.
L’ouverture publique des propositions financières fait l’objet d’un procès‐verbal signé séance
tenante par les membres présents de la commission.
La sélection du consultant est faite selon l’une des méthodes suivantes indiquée dans le dossier
de demande de propositions :
- - le moindre coût parmi les candidats ayant obtenu la note technique minimum
exigée;
Les consultants non retenus sont informés du rejet de leur proposition. Ils peuvent demander
par écrit les raisons pour lesquelles leur proposition n’a pas été retenue. L’autorité contractante
est tenue de communiquer dans un délai de deux (02) jours ouvrables à compter de la réception
de la demande écrite, les explications du rejet de la proposition par écrit au consultant.
La négociation peut porter sur les termes de référence, la méthodologie proposée pour exécuter
la mission, le personnel, les moyens mis à la disposition du consultant par l’autorité contractante
et les conditions particulières du marché.
La négociation ne modifie pas de façon significative les termes de référence initiaux ni les
conditions du marché. Elle ne doit pas avoir pour effet d’affecter la qualité technique des
prestations, le coût du marché ou la pertinence de l’évaluation. Le rapport issu de la négociation
est partie intégrante du contrat.
En aucun cas, des négociations ne peuvent être conduites avec plus d’un candidat à la fois. Si
la négociation n’aboutit pas, l’autorité contractante y met fin et invite le consultant classé en
Dans tous les cas, lorsque le prix fait partie des critères d’évaluation, la négociation ne peut
porter sur les prix unitaires des honoraires proposés.
L’autorité contractante peut rejeter toutes les offres reçues. Ce rejet des offres est justifié
lorsqu’il n’y a pas eu véritablement de concurrence, que les offres reçues ne sont pas conformes
pour l’essentiel aux dispositions du dossier d’appel à concurrence ou que leurs montants sont
plus élevés que le budget prévu.
L’absence de concurrence n’est pas seulement fonction du nombre de candidats. Même si une
seule offre est reçue le processus d’appel à concurrence peut être considéré comme valide si
l’appel à concurrence a fait l’objet d’une publicité suffisante et si les prix ne sont pas
anormalement élevés.
L’autorité contractante analyse les motifs de sa décision et modifie les dispositions du dossier
d’appel à concurrence, les spécifications techniques, l’étendue des besoins, un ou plusieurs de
ces éléments avant de relancer l’appel à concurrence.
Les résultats d’attribution provisoire des marchés sont publiés dans la revue des marchés publics
et ou sur le site Internet de la structure chargée du contrôle de la commande publique ou dans
un quotidien à grande diffusion de la place.
Les résultats d’attribution provisoire des marchés d’un montant égal ou supérieur au seuil
communautaire de publicité, en plus d’une publicité nationale dans la revue des marchés publics
et ou sur le site Internet de la structure chargée du contrôle de la commande publique ou dans
un quotidien à grande diffusion de la place, font l’objet d’une publicité communautaire.
L’autorité contractante notifie l’attribution du marché, dans le délai de validité des offres défini
dans le dossier d’appel à concurrence, au soumissionnaire dont l’offre est retenue.
En cas de publication des résultats des travaux de la commission d’attribution des marchés dans
un journal de grande diffusion de la place, l’autorité contractante prend les dispositions
nécessaires pour informer tous les soumissionnaires des dates et noms des journaux retenus
pour leur publication sous peine de nullité.
Les soumissionnaires non retenus sont informés du rejet de leur offre à travers la publication
des résultats dans la revue des marchés publics. Leur caution leur est restituée après constitution
du cautionnement définitif du soumissionnaire retenu ou à l’expiration du délai de validité des
offres.
L’autorité contractante communique par écrit à tout soumissionnaire écarté les motifs du rejet
de son offre, le montant du marché attribué, le nom de l’attributaire, ainsi qu’une copie du
procès‐verbal de délibération, dans un délai de deux (02) jours ouvrables à compter de la
réception de sa demande écrite.
Les autorités contractantes observent un délai minimum de sept (07) jours ouvrables après la
publication avant de procéder à la signature du marché et de le soumettre à l’approbation des
autorités compétentes.
Tout candidat non retenu au terme de la pré‐qualification peut également demander à l’autorité
contractante de lui communiquer les motifs du rejet de sa proposition.
Les propositions d’attribution des marchés de l’Etat administration centrale et des résultats des
travaux des commissions d’attribution des marchés sont soumises à l’approbation du
Conseil des Ministres lorsque le montant cumulé des lots de l’appel d’offres excède
3.000.000.000 de FCFA TTC.
Les travaux de la commission d’attribution des marchés de la région sont soumis à l’approbation
du Président du Conseil régional pour les marchés financés sur le budget de la Région ou du
Conseil régional suivant un seuil défini par une délibération du Conseil régional. En cas de
désaccord entre le Président du Conseil régional et la Commission d’attribution des marchés,
l’approbation des travaux relève de la compétence du Conseil régional.
Les travaux des Commissions d’attribution des marchés des Établissements Publics de l’Etat,
des sociétés à participation financière publique majoritaire et des autorités administratives
indépendantes sont soumis à l’approbation de l’organe délibérant suivant un seuil défini par
celui‐ci.
Les offres sont examinées par une commission de sélection mise en place par l’autorité
contractante dans les conditions fixées par voie règlementaire. Sa composition garantit
l’éthique, l’indépendance, l’expertise et l’absence de conflit d’intérêts de ses membres.
L’évaluation des offres pour le choix du partenaire privé est opérée conformément aux critères
et conditions précisés dans le dossier de consultation..
L’autorité contractante classe les offres économiquement les plus avantageuses, sur la base de
critères objectifs mentionnés dans le dossier de consultation. Ces critères sont de deux ordres :
technique et financier.
2. La négociation du contrat
L’autorité contractante engage avec le soumissionnaire dont l’offre a été jugée économiquement
la plus avantageuse une phase de négociation du contrat en vue d’en arrêter les termes définitifs
selon les modalités définies dans les dossiers de consultation.
Cette négociation ne peut avoir pour effet de modifier les caractéristiques techniques et
financières essentielles de l’offre précisées dans les documents de la consultation et dont la
variation serait susceptible de fausser la concurrence ou d’avoir un effet discriminatoire.
3. Le bouclage financier
Le bouclage financier du projet met fin à la procédure de passation et est réalisé selon les
modalités prévues dans les documents de consultation. Toutefois, le délai accordé au partenaire
privé pour réaliser le bouclage financier est fixé dans le contrat et ne saurait excéder un (01) an
à compter de sa signature.
Passé ce délai, l’autorité contractante peut annuler le contrat. Cette faculté est indiquée dans le
dossier de consultation.
4. Les garanties
L’autorité contractante peut accorder au partenaire privé des subventions, des prêts publics, des
garanties, des cessions ou des prises de participation.
La nature et le niveau des soutiens dont le partenaire privé pourrait bénéficier sont précisés dans
le contrat de partenariat public-privé.
5. La société de projet
L’autorité contractante peut exiger du partenaire privé, selon la nature et la complexité du projet,
la création d’une société de projet de droit burkinabè, exclusivement pour l'exécution du projet
PPP.
Toutefois la création de la société de projet ne saurait excéder un délai de trois (03) mois à
compter de la notification d’attribution du contrat de PPP.
L’autorité contractante peut exiger du partenaire privé qu’il détienne le contrôle de la société
de projet pendant tout ou partie de la durée du contrat de PPP.
Une part du capital social de la société de projet peut être réservée à des personnes physiques
ou morales.
Une fois la procédure de sélection validée, le marché est signé par l’autorité contractante et
l’attributaire.
Les marchés publics, selon la qualité de l’autorité contractante, sont soumis à l’avis de la
structure chargée du contrôle de la commande publique avant l’approbation par l’ordonnateur
du budget concerné.
Les autorités contractantes ont la responsabilité d’approuver le marché dans le délai de validité
des offres.
L’approbation du marché ne peut être refusée que par une décision motivée, rendue dans les
trente jours calendaires suivant la transmission du dossier d’approbation. Cette décision de refus
est susceptible de recours devant l’Organe de règlement des différends.
Les marchés, après accomplissement des formalités d’approbation, doivent être notifiés avant
tout commencement d’exécution. La notification consiste en un envoi du marché approuvé au
titulaire, dans les trois (03) jours ouvrables suivant la date d’approbation, par tout moyen
permettant de donner date certaine.
La date de la notification est celle de la réception du marché approuvé par le titulaire. Le marché
entre en vigueur dès la notification au titulaire de son approbation par l’autorité compétente.
L’entrée en vigueur du marché marque le début des obligations juridiques d’exécution. Les
délais d’exécution courent à compter de la date indiquée dans l’ordre de service de commencer
les prestations.
Le projet de contrat validé est signé successivement par le partenaire privé et par l’autorité
contractante.
Lorsque le partenaire privé constitue une société de projet avant la signature du contrat, cette
société de projet est signataire du contrat.
Lorsque la création de la société de projet intervient après la signature du contrat, le contrat est
signé par le partenaire privé et la société de projet une fois constituée se substitue au partenaire
privé.
L’autorité contractante conserve les actes et les documents relatifs aux procédures de passation,
ainsi que les contrats conformément à la réglementation. L’autorité contractante communique
les copies des contrats PPP à l’Unité PPP.
Le marché à commandes est un marché à prix unitaires qui s’exécute par émission d’ordres de
commandes successives selon les besoins.
En tout état de cause, le montant maximum proposé par le soumissionnaire retenu doit être dans
la limite budgétaire disponible sous peine de rejet de l’offre.
Un marché de clientèle est un marché passé pour une période déterminée, pour des prestations
de services, fournitures, travaux d’entretien ou de maintenance, sans spécification de quantités
ou de valeurs, avec des conditions de prix connues au départ. Le prestataire s’engage à fournir
le service demandé par l’autorité contractante pendant cette période. Il est conclu pour une
période d’une année reconductible deux (2) fois.
Présenté par Pasonépanga Antoine KABORE 63
Droit et contentieux de la commande publique
Les marchés de clientèle peuvent être passés par la procédure d’appel d’offres ouvert, de
demande de prix ou de demande de cotation.
3. Les accords‐cadres
- des acquisitions récurrentes non complexes et dont les caractéristiques techniques sont
courantes.
Le seuil de la procédure est déterminé en tenant compte de la valeur maximale estimée du besoin
pour l’ensemble de la durée de l’accord cadre.
La mise en œuvre de la procédure de passation de l’accord cadre se fait avec les Dossiers
L’accord‐cadre peut être mono attributaire ou multi attributaires. Dans ce dernier cas, l’accord‐
cadre est attribué à trois (03) prestataires au moins. L’exécution de l’accord-cadre, se fait à
travers des marchés subséquents.
Pour passer un marché subséquent, l’autorité contractante consulte par écrit les prestataires
titulaires de l’accord‐cadre et organise une mise en concurrence dans les conditions suivantes
- les parties ne peuvent apporter des modifications substantielles aux termes fixés dans
l’accord‐cadre lors de la passation des marchés ;
- l’autorité contractante fixe un délai suffisant pour la présentation des offres en tenant
compte d’éléments tels que la complexité des prestations attendues ou le temps
nécessaire à la transmission des offres.
L’attribution du marché se fait à celui qui a proposé la meilleure offre. La durée de l’accordcadre
ne peut dépasser quatre (04) ans. Toutefois, les marchés subséquents conclus peuvent être
exécutés après l’expiration de la validité de l’accord-cadre.
La conclusion des marchés subséquents ne peut se faire que pendant la durée de validité de
l’accord‐cadre. Leur durée d’exécution est fixée conformément aux conditions habituelles
d’exécution des prestations faisant l’objet de l’accord‐cadre.
En résumé, nous pouvons dire qu’une mise en œuvre réussie des marchés publics et des
partenariats publics-privés passe par une bonne définition et planification des besoins. Trois
grandes procédures existent pour la passation des marchés publics et les partenariats
publicsprivés. Il s’agit des procédures du droit commun, des procédures allégées et des
procédures exceptionnelles. L’ouverture et l’évaluation des offres sont bien encadrées par des
procédures et des méthodes. L’entrée en vigueur d’une commande publique passe par des
étapes de signature, d’avis et d’approbation.
Après la signature du contrat de marché public, vient la phase d’exécution. L’exécution des
marchés publics consiste à la mise en œuvre du contrat de marchés publics. Le règlement qu’en
ta lui consiste au paiement de la contrepartie des travaux, prestations exécutés ou à exécuter.
Dans ce chapitre deux points seront abordés. Il s’agit de l’exécution et du règlement des marchés
publics
Tout titulaire d’un marché de travaux, fournitures, équipements ou services courants est tenu de
constituer un cautionnement définitif en garantie de la bonne exécution et du recouvrement des
sommes dont il serait reconnu débiteur au titre du marché dénommé garantie de bonne
exécution. L’obligation de fournir une garantie de bonne exécution dépend des exigences liées
à la nature et au délai d’exécution du marché. Elle est fixée par le cahier des charges et est en
rapport avec l’objet du marché.
Les titulaires de marchés de prestations intellectuelles ne sont pas soumis à cette obligation.
Le montant de la garantie de bonne exécution est fixé par l’autorité contractante. Il ne peut
excéder 5 % du prix de base du marché augmenté ou diminué le cas échéant des avenants. La
garantie de bonne exécution peut être faite par une caution constituée dès l’approbation du
marché auprès d’un établissement bancaire, un établissement financier agréé ou une institution
de micro finance agréée. Elle est constituée avant l’établissement de l’ordre de service de
commencer les prestations et est inconditionnelle, irrévocable et payable sur simple demande
du bénéficiaire.
La garantie de bonne exécution est libérée dans le délai d’un mois suivant le début du délai de
garantie ou, si le marché ne comporte pas un tel délai, immédiatement suivant la réception
provisoire des travaux et des équipements et à la réception unique des fournitures et services
courants.
Les artisans sont dispensés de la constitution des garanties financières de bonne exécution de
marchés publics dans les cas suivants :
- lorsque le montant prévu des travaux et fournitures est inférieur ou égal à 1.500.000
- lorsque le montant prévu des travaux et fournitures est inférieur ou égal à 3.000.000
- lorsque le montant prévu des travaux et fournitures est inférieur ou égal à 5.000.000
La retenue de garantie peut être également faite sur les paiements à effectuer par l’autorité
contractante dans la limite d’un montant maximum de 5 % du montant des paiements. Elle est
fixée par le cahier des charges.
La retenue de garantie est remboursée ou la garantie est restituée à la réception définitive des
prestations.
Le titulaire d’un marché ne peut recevoir d’avances de démarrage qu’après avoir constitué une
caution auprès d’un établissement bancaire, d’un établissement financier agréé ou d’une
institution de micro finance agréée s’engageant solidairement avec lui à rembourser s’il y a lieu
la totalité du montant des avances consenties par l’autorité contractante.
Ladite caution est libérée au fur et à mesure que les avances sont effectivement remboursées.
À cet effet, l’administration délivre des mainlevées partielles correspondant aux montants des
avances remboursées.
Les cahiers de charges précisent la nature et la durée des garanties techniques exigées en
fonction des prestations.
Lorsque la clause de garantie technique a joué, la période de temps écoulée entre la date à
laquelle les défectuosités ont été signalées au titulaire du marché et la date à laquelle a été
constatée la réparation peut être suspensive de la durée de garantie dont le point final est prorogé
d’un temps égal à la période de suspension.
Les cahiers des clauses administratives précisent les conditions de suspension du délai de
garantie.
La modification d’une clause substantielle initiale du marché est constatée par un avenant
soumis à l’approbation de l’autorité compétente.
La passation d’un avenant est obligatoire dès qu’il y a un changement dans la masse des travaux
et l’intensité des prestations de services courants ou intellectuelles. Les modalités des avenants
sont mentionnées dans le cahier des charges.
La passation d’un avenant est obligatoire dès qu’il y a changement dans la masse des prestations
dont le montant ne dépasse pas 30 % du montant initiai du marché.
La variation du volume des fournitures ne donne pas lieu à la passation d’un avenant.
Dans tous les cas, pour les fournitures, l’avenant ne peut porter sur une augmentation ou une
diminution des quantités.
Lorsque la modification liée à l’avenant entraîne une variation du montant initial du marché,
l’avis préalable de la structure chargée du contrôle de la commande publique est requis.
Pour les marchés publics de l’Etat, administration centrale, l’ordonnateur de budget concerné
est habilité à autoriser les avenants après avis de la structure chargée du contrôle de la
commande publique.
Pour les marchés publics de la région en tant qu’entité décentralisée, et ceux de la commune,
l’organe délibérant est habilité à autoriser les avenants après avis de la structure chargée du
contrôle de la commande publique.
Pour les marchés financés sur crédits délégués de l’Etat au profit de la région et de la province,
le Gouverneur ou le Haut‐commissaire est habilité à autoriser les avenants, après avis de la
structure chargée du contrôle de la commande publique.
Pour les marchés des établissements publics de l’Etat et des sociétés à participation financière
publique majoritaire, et des autorités administratives indépendantes, l’organe délibérant
autorise les avenants après avis de la structure chargée du contrôle de la commande publique.
de 30 % le montant du marché calculé sur la base des prix initiaux, ou lorsqu’en cas d’avenants
successifs, le montant du dernier avenant à conclure porte le total cumulé des avenants, au‐delà
de 30 % du montant du marché, il est passé un nouveau marché.
Tout contrat de commande doit prévoir des pénalités de retard. En cas de dépassement des délais
contractuels fixés par le marché, le titulaire est passible de pénalités de retard, sans une mise en
demeure préalable, sous réserve que les conditions de mise en œuvre des pénalités soient
prévues au marché.
Le taux des pénalités applicable varie entre un deux millième (1/2000) et un millième (1/1000)
du montant du marché hors taxes par jour calendaire de retard pour les marchés de fournitures,
équipements, services courants et de prestations intellectuelles et entre un cinq millième
(1/5000) et un deux millième (1/2000) du montant du marché hors taxes par jour calendaire de
retard pour les marchés de travaux.
Les règles relatives aux pénalités de retard ne s’appliquent pas aux marchés passés dans le cadre
de la maîtrise d’ouvrage déléguée. Ces marchés obéissent à des règles de pénalités spécifiques
prévues dans les manuels de procédures des maîtres d’ouvrage délégués approuvés par la
structure chargée du contrôle de la commande publique.
Le prix est ferme lorsqu’il ne peut pas être modifié en cours d’exécution du marché en raison
des variations des conditions économiques.
Le prix est révisable lorsqu’il peut être modifié durant l’exécution des prestations en fonction
des conditions de révision expressément prévues par le marché en vertu d’une clause de révision
du prix stipulée au marché par application des indices de prix officiels nationaux et, le cas
échéant, étrangers.
Lorsque les prix unitaires des marchés sont réglementés et font l’objet d’une tarification, ils
peuvent être ajustés.
Lorsque le marché à conclure est à prix ferme, que le délai de validité des offres se soit écoulé
sans que le soumissionnaire retenu par l’autorité contractante ait reçu notification de l’ordre de
service et s’il peut justifier de la variation des prix, le titulaire du marché peut demander
l’actualisation de son offre.
Les règles d’actualisation des prix s’appliquent aux marchés dont les délais sont inférieurs à
dix‐huit mois, notamment en cas d’instabilité notoire de l’indice des prix.
Tout marché public dont le délai d’exécution est supérieur à dix‐huit mois contient une clause
de révision de prix. La formule de révision s’applique au montant des acomptes et est indiquée
dans le cahier des charges.
Les prix de référence à considérer sont ceux figurant sur le bordereau des prix unitaires à la date
limite de validité des offres.
Si pendant les délais contractuels, les prix unitaires entrant dans la composition de la formule
de révision des prix subissent une variation en plus ou en moins, il est fait application des
dispositions ci‐après :
- la révision du prix de référence est opérée sur le montant de chaque acompte et en fin
d’exécution du marché, sur le montant du paiement pour solde ;
- les prix unitaires utilisés pour la révision doivent être appréciés à la date de réalisation
réelle et au plus tard à la date limite de réalisation contractuelle des opérations donnant
lieu à ces versements.
La révision ne peut intervenir que lorsque la variation des prix atteint un taux compris entre 3
% et 5 %. Ce taux est fixé par le cahier des charges du dossier d’appel à concurrence.
Toutefois, lorsque l’application de la formule de révision des prix conduit à une variation
supérieure à 20 % du montant initial du marché, l’autorité contractante ou le titulaire peut
demander la résiliation du marché.
Le jeu normal des révisions de prix en application des clauses contractuelles ne donne pas lieu
à passation d’avenant.
Lorsque l’autorité contractante ordonne l’ajournement de l’exécution du marché pour une durée
de plus de trois mois, le titulaire a droit à la résiliation de son marché. Il en est de même en cas
d’ajournements successifs dont la durée cumulée dépasse trois mois.
L’ajournement ouvre droit pour le titulaire du marché à une indemnité d’ajournement. Ladite
indemnité est, le cas échéant, déterminée par l’autorité contractante au vu des éléments
justificatifs des charges exposées par le titulaire du marché.
Tout marché public peut faire l’objet d’une résiliation dans les conditions stipulées aux cahiers
des charges, dans les cas suivants :
- en cas de faute du titulaire du marché telle que stipulée aux cahiers des clauses
administratives générales et particulières ;
- en cas d’ajournement unique ou successif dont la durée cumulée dépasse trois (03) mois;
- lorsque l’application des formules de révision des prix conduit à une augmentation
supérieure à 20 % du montant initial du marché ou du montant de la partie du marché
restant à exécuter ;
La résiliation ne peut intervenir qu’après deux mises en demeure préalables restées sans effet.
Lorsqu’elle intervient dans les cas énumérés au titre de la résiliation à l’initiative de chacune
des parties, la résiliation peut se faire d’accord partie sans mise en demeure préalable.
Ce pourcentage est fixé dans les cahiers des clauses administratives générales pour chaque
catégorie de marché.
Le montant de l’indemnité de résiliation est fixé de commun accord entre l’autorité contractante
et le titulaire du marché.
La réception donne lieu à l’établissement d’un procès‐verbal de réception signé par les membres
présents. Ce procès‐verbal matérialise le transfert de propriété au profit de l’Administration.
Pour les prestations de service courant, il est établi une attestation de service fait.
Les contrats de fournitures courantes donnent lieu à une réception unique constatée après la
livraison des biens.
Les contrats de travaux et d’équipement donnent lieu à une double réception provisoire et
définitive.
Toute réception provisoire ou définitive est précédée d’une pré‐réception dite réception
technique effectuée par la personne chargée du contrôle technique ou le service technique
compétent.
La réception provisoire est prononcée dans un délai de quatorze jours calendaires après la
préréception.
La réception provisoire est prononcée à la livraison des biens et constitue le point de départ du
délai de garantie.
Pour les marchés à commandes, il est mis en place une commission interne de certification de
service fait ou de réception chargé de constater et d’attester l’effectivité du service fait ou de la
livraison.
Pour les commandes inférieures à 1.000.000 FCFA TTC, les attestations de service fait et les
bordereaux de livraison établis et signés par le gestionnaire de crédit et le titulaire tiennent lieu
de procès‐verbaux de réception.
Les marchés donnent lieu â des paiements soit, à titre d’avances ou d’acomptes soit, à titre de
règlement partiel, définitif ou pour solde du marché.
Présenté par Pasonépanga Antoine KABORE 73
Droit et contentieux de la commande publique
1. Les avances
Des avances de démarrage peuvent être accordées en raison des opérations préparatoires à
l’exécution des travaux, fournitures, services courants ou de prestations intellectuelles qui font
l’objet du marché.
Le montant total des avances accordées au titre d’un marché déterminé est, en fonction de la
nature des prestations, de 30 % du montant du marché initial pour les travaux,
20 % du montant du marché initial pour les fournitures, les équipements, les prestations
intellectuelles et les services courants. Dans tous les cas, elles sont définies dans le DAC.
Les avances doivent être garanties à 100 % par un établissement bancaire, un établissement
financier agréé ou une institution de micro finance agréée et comptabilisées afin de s’assurer de
leur apurement.
L’autorité contractante verse au titulaire du marché une avance du montant indiqué dans le
cahier des clauses administratives particulières sur présentation de la garantie de
remboursement de l’avance. L’avance est versée au titulaire du marché après la signature du
contrat.
Il ne peut être accordé d’avance de démarrage pour les marchés dont le montant est inférieur à
20.000.000 FCFA TTC.
Les avances sont remboursées selon des modalités fixées par le marché, par retenue sur les
sommes dues ultérieurement au titulaire à titre d’acompte ou de solde.
2. Les acomptes
Les prestations qui ont donné lieu à un commencement d’exécution du marché ouvrent droit au
paiement d’acomptes au profit du titulaire du marché dont le délai d’exécution est supérieur à
trois mois, de la part de l’autorité contractante.
Le paiement des acomptes est effectué suivant les modalités fixées par le marché à tout titulaire
d’un marché s’il justifie avoir accompli pour l’exécution dudit marché l’une des prestations
suivantes, soit par lui‐même, soit par l’intermédiaire de sous‐traitants agréés par l’autorité
contractante :
- le paiement par le titulaire du marché des salaires et des charges sociales obligatoires y
afférentes correspondant à la main d’œuvre effectivement et exclusivement employée à
l’exécution des travaux ou à la livraison des biens ainsi que l’ensemble des frais
généraux (impôts et taxes) payables au titre du marché.
Le titulaire ne peut disposer des approvisionnements ayant fait l’objet d’acomptes pour d’autres
travaux ou fournitures que ceux prévus au marché.
Le montant des acomptes n’excède pas la valeur des prestations auxquelles il se rapporte, une
fois déduites le cas échéant, les sommes nécessaires au remboursement des avances.
Dans le cas d’acomptes versés en fonction de phases techniques d’exécution, le marché peut
fixer le montant de chaque acompte sous forme de pourcentage du montant initial du marché.
Les cahiers des clauses administratives particulières fixent les phases techniques d’exécution
en fonction desquelles les acomptes doivent être versés.
Les règlements d’avance et d’acompte n’ont pas le caractère de paiement définitif. Leur
bénéficiaire en est débiteur jusqu’au règlement final du marché ou, lorsque le marché le prévoit,
jusqu’au règlement partiel définitif.
Lorsque les avances ont été accordées et qu’elles sont remboursées par précomptes sur les
sommes dues à titre d’acompte ou de solde, les règles de révision des prix ne s’appliquent que
sur la différence entre le montant initial de l’acompte ou du solde et le montant de l’avance à
déduire.
Les opérations effectuées par le titulaire d’un marché qui donnent lieu à versement d’avances
ou d’acomptes ou à un paiement pour solde doivent être constatées par un document dressé par
l’autorité contractante ou son représentant, ou vérifié et accepté par elle.
L’autorité contractante on son représentant est tenue de procéder au paiement des avances dans
un délai qui ne peut dépasser quarante‐cinq jours calendaires à compter de la date de
l’acceptation de la demande d’avance par l’autorité contractante.
L’autorité contractante ou son représentant est tenue de procéder au paiement des acomptes
dans un délai qui ne peut dépasser soixante jours calendaires à compter de la date de
l’acceptation de la facture par l’autorité contractante.
L’autorité contractante ou son représentant est tenue de procéder au paiement du solde dans un
délai qui ne peut dépasser quatre‐vingt‐dix jours calendaires à compter de la date de
l’acceptation de la facture par l’autorité contractante.
Le dépassement des délais de paiement ouvre droit pour le titulaire du marché au paiement
d’intérêts moratoires à compter du jour suivant l’expiration du délai. Les intérêts moratoires
sont, calculés sur demande du cocontractant.
Le taux d’intérêt est le taux d’intérêt légal de la BCEAO augmenté d’un point.
Les dispositions prévues au titre du régime des paiements s’appliquent aux sous‐traitants. Les
mandatements à faire aux sous‐traitants qui ont été agréés et dont les conditions de paiement
ont été acceptées par l’autorité contractante, sont effectués sur la base des pièces justificatives.
Le titulaire du marché désirant obtenir une avance de fonds dans un établissement bancaire, un
établissement financier agréé ou une institution de micro finance agréée peut remettre en
garantie du prêt sollicité l’original de l’exemplaire unique dudit marché.
Les nantissements sont signifiés par leur cessionnaire exclusivement au comptable assignataire
du paiement. L’exemplaire unique est remis par l’organisme bénéficiaire, cessionnaire du
nantissement, au comptable assignataire en tant que pièce justificative pour le paiement des
sommes dues au titre du nantissement du marché. Toute opposition relative au paiement ne peut
être faite valablement qu’entre les mains du comptable assignataire.
Le nantissement ne peut être effectué qu’auprès d’un établissement financier agréé ou d’un
groupement bancaire ou d’une institution de micro finance désigné dans le marché et agréé par
le Ministre chargé des finances d’un Etat membre de l’UEMOA.
En somme, nous pouvons dire qu’après l’approbation du marché vient la phase d’exécution.
L’exécution des marchés publics est conditionnée par la constitution de garantie. Des incidents
peuvent survenir en cour d’exécution des contrats. Ces incidents peuvent entrainer la
modification des conditions initiales, la variation du prix du marché et même la résiliation du
marché. La modification du marché se fait par la signature d’un avenant. Nous savions à présent
que des règlements peuvent intervenir avant, pendant ou après l’exécution des contrats des
marchés publics. Jusque-là, nous avions abordé l’exécution et le règlement des marchés publics.
Qu’en sera-t-il en cas de violation de la règlementation de la commande publique ?
Les différends sont réglés au préalable soit devant l’autorité contractante, soit devant l’organe
de règlement des différends. À défaut du règlement devant l’organe de règlement des différends,
le règlement contentieux peut être recherché soit devant la juridiction administrative
compétente soit devant un tribunal arbitral. En la matière, il y a lieu de distinguer la phase de
passation de la phase d’exécution.
1. La phase de la passation
Le règlement des différends à la phase de passation se fait préalablement devant une instance
non juridictionnelle et à défaut devant la juridiction administrative.
En cas de rejet implicite, le requérant dispose de deux (02) jours ouvrables pour saisir l’ORD.
En cas de notification d’une décision de rejet, il dispose également de deux (02) jours pour
saisir l’ORD. En tout état de cause, le délai pour saisir l’ORD est de deux (02) jours ouvrables.
L’ORD est une instance de recours non juridictionnel de règlement des litiges survenus lors des
différentes étapes des marchés publics.
- les lettres de résiliation faisant ressortir les nom et adresse complète du titulaire du
marché, les nom et adresse complète du représentant légal, le montant en hors taxes et
en toutes taxes comprises du marché, le motif de la résiliation;
- et toutes les pièces relatives aux mauvaises exécutions des marchés publics et des DSP.
2. La phase de l’exécution
Dans la phase d’exécution, à défaut d’accord entre les parties, elles peuvent saisir l’ORD en
matière de conciliation notamment dans les cas suivants :
À défaut d’une conciliation devant l’ORD, la partie la plus diligente peut saisir la juridiction
administrative compétente ou un tribunal arbitral.
Sans préjudice des sanctions pénales auxquelles ils s’exposent, les agents de l’administration,
et plus généralement l’ensemble des personnes agissant pour le compte d’une autorité
contractante ou pour le compte d’une autorité d’approbation, de contrôle et de régulation
encourent sur recommandation de l’Organe de règlement des différends, le relèvement de
fonctions et ou l’interdiction d’exercer une fonction similaire, de participer directement ou
indirectement au processus de gestion de la commande publique, lorsqu’ils :
- ont procuré ou tenté de procurer un avantage anormal à un candidat par un acte contraire
aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté
d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et délégations de service
public ;
- ont passé un marché ou une convention de délégation de service public avec un candidat
déclaré défaillant ou exclu de la commande publique ou ont fait exécuter un marché non
approuvé par l’autorité compétente ;
- ont autorisé et ordonné des paiements après délivrance d’un titre de paiement ne
correspondant pas aux prestations effectivement fournies ou à des prestations
incomplètes ou non conformes ;
- ont approuvé un marché public, un avenant ou une délégation de service public sans
visa préalable du Contrôle financier, s’il y a lieu ;
- ont posé des actes de réception d’un marché public non exécuté ou exécuté de manière
incomplète ou non‐conforme ou en violation des délais légaux de réception ;
- n’ont pas respecté les obligations légales en matière informatique, soit par intrusion
frauduleuse dans les systèmes de gestion informatisés des marchés publics, soit par
violation des règles applicables en matière de passation des marchés et délégations de
service public par voie électronique ;
Le manque de suivi réitéré, les négligences ou les inexactitudes constatées dans les rapports de
contrôle exposent leurs auteurs à des sanctions disciplinaires.
Sans préjudice des sanctions pénales et disciplinaires prévues par les textes spécifiques qui leur
sont applicables, les soumissionnaires, attributaires, titulaires et délégataires encourent sur
décision de l’Organe de règlement des différends, l’avertissement, la confiscation des garanties
constituées par le contrevenant dans le cadre de la procédure incriminée, l’exclusion de la
commande publique pour une durée d’un an à cinq ans en fonction de la gravité de la faute,
l’exclusion définitive de la commande publique, lorsqu’ils ont :
- procédé à des pratiques de collusion entre soumissionnaires afin d’établir les prix des
offres à des niveaux artificiels et non concurrentiels et de priver l’autorité contractante
des avantages d’une concurrence libre et ouverte ;
- fourni des informations ou des déclarations fausses ou mensongères, ou ont fait usage
d’informations confidentielles dans le cadre de la procédure d’appel à la concurrence ;
- omis ou négligé d’effectuer les contrôles ou donné les avis techniques prescrits ;
- influé sur le mode de passation du marché ou sur la définition des prestations de façon
à bénéficier d’un avantage indu ;
- procédé à des pratiques de corruption sous toutes les formes en tentant d’influer sur
l’évaluation des offres ou sur les décisions d’attribution, y compris en proposant tout
paiement ou avantage indu ;
- tenté d’influer sur les décisions de l’Organe de règlement des différends de quelque
manière que ce soit.
L’autorité contractante recourt à la mise en régie pour les prestations dont l’exécution du marché
est urgente au regard de leur nature, leurs enjeux, ou leur destination, après avoir requis l’avis
préalable de la structure chargée du contrôle de la commande publique.
L’entrepreneur, lorsqu’il en est requis par le maître d’œuvre met à la disposition de celui‐ci le
personnel, les fournitures et le matériel qui lui sont demandés pour l’exécution de travaux
accessoires à ceux que prévoit le marché. Un régisseur désigné parmi le personnel de l’autorité
contractante ou un autre entrepreneur dirige les travaux à la place de l’entrepreneur qui
n’intervient pas dans leur exécution mais peut adresser des réclamations à l’administration s’il
estime que la conduite de la régie compromet ses intérêts. Pour ces travaux, dits « travaux en
régie », l’entrepreneur a droit au remboursement de sommes fixées par le cahier des clauses
administratives particulières.
Sans préjudice des sanctions disciplinaires, l’Organe de règlement des différends peut aussi
prononcer des sanctions pécuniaires à l’encontre des soumissionnaires, titulaires, délégataires,
auteurs de manquements caractérisés à leurs engagements ou obligations contractuelles lors de
l’exécution.
Le montant de la sanction est fonction de la gravité de la faute et des avantages que l’auteur a
pu ou aurait pu en tirer.
Est considéré comme étant en état de récidive, quiconque a fait l’objet d’une sanction pécuniaire
et qui aura commis, au cours des douze (12) mois suivant la sanction, une faute tombant sous
l’application de cette même disposition.
L’entreprise défaillante encourt des sanctions pécuniaires prononcée par l’Organe de règlement
des différends de l’Autorité de régulation de la commande publique. L’Autorité de régulation
de la commande publique établit périodiquement la liste des entreprises défaillantes.
- la corruption : est puni d’un emprisonnement de deux (2) ans à cinq (5) ans et d’une
amende équivalant au triple du montant ou de la valeur de l’avantage perçu ou à percevoir, tout
agent public qui, à l’occasion de la préparation, de la négociation, de la conclusion ou de
l’exécution d’une commande publique, d’un contrat ou d’un avenant conclu au nom de l’Etat
ou des collectivités territoriales, des établissements publics d’Etat ou des sociétés d’Etat, perçoit
ou tente de percevoir, directement ou indirectement, à son profit ou au profit d’un tiers, une
rémunération ou un avantage de quelque nature que ce soit de la part d’un contractant privé.
Est également puni d’un emprisonnement de deux (2) ans à cinq (5) ans et d’une amende
équivalant au double des promesses agréées, des avantages indus, des choses reçues ou
demandées de la valeur d’une commande publique et d’une interdiction de soumissionner à la
commande publique pendant deux (2) ans à cinq (5) ans, toute personne physique ou morale
qui accorde ou propose une rémunération ou un avantage quelconque par lui-même ou par
personne interposée à un agent public en vue de l’obtention d’une commande publique. Est
également puni d’un emprisonnement d’un (1) à trois (3) ans et d’une amende équivalant au
Présenté par Pasonépanga Antoine KABORE 84
Droit et contentieux de la commande publique
double des promesses agréées, des avantages indus, des choses reçues ou demandées, de la
valeur de la commande publique tout agent public qui recourt abusivement à la procédure
d’entente directe dans une commande publique conclue au nom de l’Etat ou des collectivités
territoriales, des établissements publics d’Etat ou des sociétés d’Etat.
- les abus de fonction ou d’autorité : le fait pour tout agent public qui, à l’occasion de la
préparation, de la négociation, de la conclusion, de l’exécution d’une commande publique,
abuse intentionnellement de ses fonctions, un acte en violation des lois ou règlements afin
d’obtenir un avantage indu pour lui-même ou pour une autre personne ou entité. L’agent public
coupable d’abus de fonction ou d’autorité est passible d’un emprisonnement de deux (2) mois
à un (1) an et d’une amende de cent mille (100 000) à cinq cent mille (500 000) francs CFA ou
de l’une de ces deux peines seulement
- la coalition illicite de personnes : sont punis d’un emprisonnement de deux (2) mois à
un (1) an et d’une amende de trois cent mille (300 000) à un million (1000 000) de francs CFA
ou de l’une de ces deux peines seulement, les dépositaires de l’autorité publique qui, soit par
réunion d’individus ou de corps, soit par délégation ou correspondance entre eux, concertent
des mesures contraires aux dispositions législatives ou règlementaires applicables en matière de
commande publique.
- le favoritisme : est puni d’une peine de trois (3) mois à un (1) an d’emprisonnement et
d’une amende de trois cent mille (300 000) à un million cinq cent mille (1 500 000) francs CFA
ou de l’une de ces deux peines seulement, tout fonctionnaire de l’ordre administratif ou
judiciaire, tout militaire ou assimilé, tout agent ou préposé de l’administration, toute personne
investie d’un mandat électif, qui procure ou tente de procurer à autrui un avantage injustifié par
un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir
l’égalité d’accès et l’égalité des candidats dans la commande publique ;
défini aux articles 2 et 48 est puni d’une amende de un million (1 000 000) à dix millions (10
000 000) de francs CFA et d’une peine d’emprisonnement de six (6) mois à un (1) an ou de
l’une des deux peines seulement.
Quiconque fractionne une commande publique encourt un emprisonnement de six (6) mois à
un (1) an et une amende d’un million (1 000 000) à dix millions (10 000 000) de francs CFA
ou l’une de ces deux peines seulement ;
ü établir des offres privant l’autorité contractante des avantages d’une concurrence libre
et ouverte.
Est passible d’une amende de trois cent mille (300 000) à cinq cent mille (500 000) francs CFA
et d’un emprisonnement de deux (2) mois à un (1) an ou de l’une des deux peines seulement,
toute personne reconnue coupable de participation personnelle à une entente dans la commande
publique.
- Octroi d’avantage injustifié : est puni d’un emprisonnement de cinq (5) ans à dix (10)
ans et d’une amende de deux millions (2 000 000) à dix millions (10 000 000) de francs CFA :
ü tout agent public qui passe, vise ou modifie un contrat ou une convention de commande
publique en violation des dispositions législatives et réglementaires en vigueur en vue
de procurer à autrui un avantage injustifié ;
- La surfacturation : est puni d’un emprisonnement de trois (3) ans à cinq (5) ans, de la
confiscation du montant reçu à titre de ristourne et d’une amende équivalant au triple de la
valeur reçue sans que cette amende ne puisse être inférieure à deux millions (2 000 000) de
francs CFA, sans préjudice des sanctions prévues par la réglementation sur la commande
publique, tout agent public qui procède ou fait procéder à la facturation, pour un montant plus
élevé que son coût réel, d’un bien ou d’un service à acquérir par une entité de l’administration
publique nationale ou locale.
Tout co-auteur, instigateur, complice de surfacturation est puni des mêmes peines que son
auteur.
- Les manœuvres collusoires : le fait pour deux ou plusieurs personnes de s’entendre afin
d’atteindre un objectif illicite, notamment en influençant indûment les actions d’autres parties ;
- Les manœuvres coercitives : le fait pour une personne de nuire ou porter préjudice, ou
menacer de nuire ou de porter préjudice directement ou indirectement à une partie ou à ses biens
en vue d’influencer indûment les actions de ladite partie ; - Les manœuvres obstructives :
CONCLUSION
En définitive, nous pouvons dire que le domaine des marchés publics et des partenariats publics-
privés est bien réglementé. Des organes existent de façon indépendante pour la gestion, le
contrôle et la régulation depuis le stade de la passation jusqu’au règlement. Du côté des
candidats, soumissionnaires et titulaires, des opportunités leurs sont offertes pour participer, ou
exécuter sans difficultés les marchés publics et les partenariats publics-privés.
Nous pouvons également dire qu’une mise en œuvre réussie des marchés publics passe par une
bonne définition et planification des besoins. Trois grandes procédures existent pour la
passation des commandes publiques. Il s’agit des procédures du droit commun, des procédures
allégées et des procédures exceptionnelles. L’ouverture et l’évaluation des offres sont bien
encadrées par des procédures et des méthodes. L’entrée en vigueur des contrats passe par des
étapes de signature, d’avis et d’approbation.
Après l’approbation du contrat vient la phase d’exécution. L’exécution des marchés publics est
conditionnée par la constitution de garantie. Des incidents peuvent survenir en cour d’exécution
des contrats. Ces incidents peuvent entrainer la modification des conditions initiales, la
variation du prix du marché et même la résiliation du marché. La modification de certains
marchés se fait par la signature d’un avenant. Des règlements peuvent intervenir avant, pendant
ou après l’exécution des contrats des marchés publics.
Les échanges sur les généralités de la commande publique ont permis aux étudiants de se
familiariser à la règlementation nationale applicable aux marchés publics et aux partenariats
publics-privés. Par ailleurs, des modules complémentaires viendront approfondir certains
aspects qui, jusque-là relèvent de l’ordre des généralités.