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11.11
11 11 CHAPITRE

Mandat ad hoc
11
MinSomD
dure se caractérise, de manière générale, par sa sou-
I. Généralités ............................................... 18 plesse. De plus, l’administration provisoire et le
mandat ad hoc n’étant pas des mécanismes exclusifs
II. Désignation et mission du mandataire
ad hoc ...................................................... 19 l’un de l’autre, ils peuvent se succéder. Enfin, en
raison de la brièveté du règlement amiable (rem-
III. Incompatibilités ....................................... 22 placé depuis la loi de 2005 par la conciliation), sou-
IV. Rémunération .......................................... 23 vent le mandat ad hoc permettait de préparer celui-ci.
V. Obligation de confidentialité .................. 24
11.13 Consécration législative. Aussi, après un long
VI. Neutralisation des clauses usage, cette pratique a-t-elle été reconnue officielle-
restrictives ............................................... 25 ment, d’abord par une mention incidente issue de la
MinSomFin

réforme de 1994, puis par une consécration pleine et


entière de la loi : « le président du tribunal de com-
merce ou du tribunal de grande instance peut, à la
demande du représentant de l’entreprise, désigner un
I. Généralités mandataire ad hoc dont il détermine la mission » 1.
11.11 Notion de mandat ad hoc. La création pré- Mais la loi du 26 juillet 2005, soucieuse de laisser
torienne qui est à l’origine de cette pratique repose toute sa souplesse à l’institution, n’a défini qu’une
sur une constatation. Lorsque l’entreprise éprouve sorte de « mini-statut » du mandat ad hoc, en partie
des difficultés, créanciers et fournisseurs redoublent commun avec celui du conciliateur, continuant,
de prudence; ils ne veulent prendre aucun risque pour le reste, à s’en remettre à la pratique. On notera
nouveau. Une telle situation conduit à un blocage à ce sujet que, après bien des hésitations, le législa-
qui, à lui seul, peut entraîner la cessation des paie- teur a finalement renoncé à instaurer une obligation
ments. Elle peut être évitée si une personne exté- d’assurance de responsabilité civile. Comme on
rieure aux parties, ayant leur confiance et agissant l’avait espéré, les premiers mois d’application de la
dans le cadre d’un mandat de justice, participe à la loi du 26 juillet 2005 ont d’emblée confirmé
recherche des solutions et à leur mise en œuvre. (notamment à Paris) que la réforme a donné un
Le mandat ad hoc est le nom donné à une techni- nouvel élan au mandat ad hoc 2. La crise financière
que ancienne, utilisée à différentes fins, pour con- devait encore, en 2009 et 2010, augmenter le nom-
férer une mission particulière à une personne, bre de missions 3. Le taux de réussite des mandats
généralement un mandataire de justice, désigné par ad hoc est très satisfaisant 4. Ce succès croissant est
l’autorité judiciaire.
1. C. com., art. L. 611-3, mod. Ord. no 2008-1345, 18 déc. 2008.
11.12 Invention du mandat ad hoc. Il y a plusieurs 2. Rapp. AN, no 3651, p. 40.
décennies, pour pallier les inconvénients de l’admi- 3. 376 mandats ad hoc pour les tribunaux de Paris, Nanterre,
nistration provisoire, il fut imaginé par les juridic- Bobigny et Créteil, de février 2009 à 2010.
tions consulaires de recourir au mandat ad hoc pour 4. En 2016, environ 1 500 sociétés ont bénéficié d’un mandat ad
hoc, selon le Conseil national des administrateurs judiciaires
servir la prévention. Ce fut un succès, en raison des et des mandataires judiciaires (CNAJMJ), plus de la moitié
nombreux avantages du mandat ad hoc : le dirigeant de ces mandats ad hoc ayant débouché sur une issue positive
n’est pas dessaisi; il n’y a pas de publicité; la procé- (Le Monde, 11 avr. 2017).

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11.15
11. MANDAT AD HOC

évidemment dû à la souplesse de la formule, laquelle en instituant une procédure de sauvegarde finan-


n’a rien de contraignant pour les créanciers qui cière accélérée ouverte par le tribunal de commerce
acceptent de négocier. La Cour de cassation a sur demande du dirigeant, lorsque, à la fin de la
expressément rappelé, à ce sujet, qu’un créancier conciliation (préalable obligatoire), celui-ci pourrait
appelé à négocier dans le cadre d’une procédure de démontrer qu’une large majorité de ses créanciers
mandat ad hoc n’est pas tenu d’accepter les proposi- soutient sa solution mais qu’il n’a pas pu obtenir
tions du mandataire ad hoc 1. l’unanimité. L’ordonnance du 12 mars 2014 a géné-
ralisé cette technique, en instituant une sauvegarde
11.14 Mandat ad hoc préparatoire à une sauve accélérée « de droit commun » (v. ss nos 91.11 s.).
garde. Le mandat ad hoc apparaît également comme
un utile instrument pour préparer un plan de sauve-
garde. Dans cette optique, qui est celle du prepac- II. Désignation et mission
kaged plan américain, le débiteur peut tenter, durant
cette phase de négociation amiable, d’obtenir un du mandataire ad hoc
accord avec ses principaux créanciers, avant de ren- 11.15 Initiative. La nomination du mandataire ad
dre ce dernier opposable aux créanciers récalcitrants hoc intervient exclusivement à la demande du débi-
dans le cadre d’un plan de sauvegarde. L’obtention teur, c’est-à-dire le chef d’entreprise en cas d’exercice
de ce dernier, grâce à la loi de la majorité régissant individuel ou le représentant légal en cas d’exercice
les comités de créanciers, devient alors un argu- en société ou sous la forme d’une autre personne
ment de négociation pour le débiteur in bonis. morale. Bien que le texte soit muet sur ce point, il
Comme cela a été dégagé de la première pratique, il semble logique que la technique du mandat ad hoc
s’agit là, d’ailleurs, du meilleur moyen actuellement ne soit pas ouverte qu’aux personnes exerçant une
pour le débiteur de pouvoir négocier sereinement activité commerciale ou artisanale, mais aussi aux
avec les créanciers financiers sans être à la merci de sociétés civiles et aux professions libérales (par ana-
l’octroi ou non d’un waiver 2 (renonciation aux clau- logie avec la procédure de conciliation, également
ses d’exigibilité anticipée). ouverte aux « personnes morales de droit privé et
Avec ou sans mandat ad hoc préalable, plusieurs aux personnes physiques exerçant une activité pro-
affaires illustrent cette démarche de prepack. Tel fessionnelle indépendante, y compris une profession
est le cas de la sauvegarde de Thomson SA ouverte libérale soumise à un statut législatif ou réglemen-
le 30 novembre 2009 par le tribunal de commerce taire ou dont le titre est protégé »), voire aux agri-
de Nanterre 3, et qui a abouti à un plan arrêté par culteurs 8. L’ordonnance de 2008 est venue confirmer
jugement du 17 février 2010 4, confirmé par un arrêt cette analyse en prévoyant la compétence alterna-
de la cour d’appel de Versailles du 18 novembre tive du tribunal de grande instance « dans les autres
2010 5, puis par un arrêt de rejet de la Cour de cas- cas » que celui du débiteur exerçant une activité
sation du 21 février 2012 6, ou encore, dans un autre commerciale ou artisanale.
contexte, de la sauvegarde d’Autodis 7. Par ailleurs, il semble a priori normal de considé-
C’est une idée voisine qu’a concrétisée la loi de rer que la recevabilité de la demande suppose que
régulation bancaire et financière du 22 octobre 2010, l’entreprise ne soit pas en cessation des paiements.
En pratique, toutefois, les tribunaux recourent par-
1. Com. 22 sept. 2015, no 14-17.377, P IV, no 130; D. 2015.
Actu. 1950. 7. T. com. Évry, 6 avr. 2009; Besse et Morelli, « Le prepackaged
2. Martel et Golshami, « La réforme de la sauvegarde, état des plan à la française : pour une saine utilisation de la procédure
lieux et premiers éléments de réponse », Journ. sociétés juill. de sauvegarde », JCP E 2009. 1628; sur cette affaire et ses
2009, p. 15. enseignements, AUSSI : Courtier et Laurent, « Analyse de
3. T. com. Nanterre, 30 nov. 2009, D. 2009. AJ 2929, obs. Lienhard. l’opération Autodistribution : premier prepack à la française »,
4. T. com. Nanterre, 17 févr. 2010, D. 2010. AJ 500, obs. Cah. dr. entr. sept.-oct. 2009. 26; Lucas, « Le plan de sauve-
Lienhard; Rev. sociétés 2010. 244, note Grelon. garde apprêté ou le prepackaged plan à la française », Ibid. 35;
5. Versailles, 18 nov. 2010, D. 2010. Actu. 2767, obs. Lienhard; Teboul, « Les évolutions récentes provoquées par la crise sur
Rev. sociétés 2011. 239, note Grelon. les entreprises en difficulté », LPA 3-4 sept. 2009, p. 4, spéc.
6. Com. 21 févr. 2012, no 11-11.693, P IV, no 45; D. 2012. Actu. p. 6.
606, obs. Lienhard; Rev. sociétés 2012. 450, note Grelon. 8. C. com., art. L. 611-5.

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11.16
1. LA PRÉVENTION

fois au critère du passif exigible et exigé, malgré la toire français, le tribunal compétent est celui dans
définition légale de l’état de cessation des paie- le ressort duquel le débiteur a le centre principal de
ments (v. ss no 112.15), lorsque la nomination d’un ses intérêts en France. Toutefois, en cas de change-
mandataire ad hoc leur paraît opportune. Dès lors ment de siège de la personne morale dans les six
que la déclaration de cessation des paiements ne mois ayant précédé la saisine du tribunal, le tribu-
doit plus intervenir que dans le délai de quarante-cinq nal dans le ressort duquel se trouvait le siège initial
jours de sa survenance, délai durant lequel l’ouverture demeure seul compétent. Ce délai court à compter
d’une procédure de conciliation est possible (v. ss de l’inscription modificative au registre du com-
no 21.14), il ne serait d’ailleurs pas illogique d’admet- merce et des sociétés du siège initial. Il convient de
tre que la nomination puisse intervenir à condition noter que le mandat ad hoc est la seule des procédu-
que l’état de cessation des paiements ne remonte res prévues par le livre VI du code de commerce à
pas à plus de quarante-cinq jours 1. ne pas ressortir à la compétence des tribunaux de
Rien n’était dit avant la loi de 2005 quant au commerce spécialisés institués par la loi du 6 août
demandeur; si bien que, dans le silence des textes, 2015 (v. ss no 31.13) 4.
la désignation était à la discrétion du président du Le président du tribunal, saisi aux fins de dési-
tribunal qui pouvait, par exemple, y procéder sur la gnation d’un mandataire ad hoc, peut faire applica-
suggestion du comité d’entreprise. tion, avec l’accord du débiteur, des dispositions
Le législateur de 2005 a donc mis fin à toute pos- relatives au renvoi exceptionnel devant une autre
sibilité pour le président de « s’auto-saisir », même juridiction (v. s s n o 53.25). Il le peut également
si cette faculté pouvait présenter quelque intérêt, pendant le cours de la mission du mandataire ad hoc.
dans le prolongement d’une convocation, dans le Le débiteur peut aussi demander ce renvoi en sai-
cadre de la mission de détection du président du sissant par voie de requête le premier président de
tribunal n’ayant pas abouti, ou dans le cas où l’abs- la cour d’appel ou le premier président de la Cour
tention du chef d’entreprise résulterait de son igno- de cassation 5.
rance de la loi ou de sa mauvaise appréciation de la
situation plutôt que d’un refus explicite de se tour- 11.17 Saisine. Le président du tribunal compé-
ner vers le tribunal de commerce, fût-ce dans le tent est saisi par voie de requête.
cadre d’une « procédure » confidentielle et souple 2. 11.18 Forme et contenu de la demande 6. La
11.16 Compétence 3. S’agissant de la compétence demande est formée par écrit. Elle est adressée ou
d’attribution, l’ordonnance de 2008 affirme désor- remise au président du tribunal de commerce ou du
mais expressément la compétence du tribunal de tribunal de grande instance, selon le cas, par le
commerce lorsque le débiteur exerce une activité représentant légal de la personne morale ou par le
commerciale ou artisanale et celle du tribunal de débiteur personne physique et déposée au greffe.
grande instance dans les autres cas, ce qui vise essen- Elle doit exposer les raisons qui la motivent. En
tiellement les professionnels indépendants et les pratique, la demande porte toutes les mentions
exploitants agricoles. concernant l’identification du demandeur, la présen-
tation de l’entreprise, l’énoncé de ses difficultés, les
Quant à la compétence territoriale, le tribunal
remèdes envisagés, l’affirmation de l’absence de ces-
compétent est celui dans le ressort duquel le débi-
sation des paiements et la mission sollicitée.
teur, personne morale, a son siège ou, le débiteur,
personne physique, a déclaré l’adresse de son entre- Lorsque le débiteur propose un mandataire ad hoc
prise ou de son activité. À défaut de siège en terri- à la désignation du président du tribunal, il précise
son identité et son adresse.
1. Roussel Galle, « Prévention, dynamique de l’anticipation : le
mandat ad hoc et la conciliation après le décret du 28 décem- 4. POURune critique, de Lajarte-Moukoko, « Loi Macron :
bre 2005 », LPA 12 juill. 2006, p. 10, no 9. quelle compétence pour le tribunal de commerce spécialisé
2. Rapp. AN, no 2095, p. 127. en matière de mandat ad hoc », Bull. Joly Entr. diff. 2017. 389.
3. C. com., art. R. 600-1, mod. par Décr. no 2018-452, 5 juin 5. C. com., art. R. 662-7 et R. 662-8.
2018; et R. 600-2. 6. C. com., art. R. 611-18, mod. Décr. no 2009-160, 12 févr. 2009.

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11.24
11. MANDAT AD HOC

À la demande sont annexées toutes les pièces uti- En revanche, selon la précision ajoutée par l’ordon-
les à l’information du président (en solliciter la liste nance du 12 mars 2014, la décision nommant le
auprès du secrétariat de la présidence). mandataire ad hoc doit désormais être communiquée
pour information aux commissaires aux comptes.
11.19 Convocation 1. Dès réception de la demande, Cette obligation pose la question de l’articulation
le président du tribunal fait convoquer, par le gref- du mandat ad hoc avec la procédure d’alerte engagée
fier, le représentant légal de la personne morale ou par le commissaire aux comptes (v. ss nos 14.13 s.) :
le débiteur personne physique pour recueillir ses celui-là dispense-t-il de celle-ci, oblige-t-il, au con-
observations. traire, à la déclencher ? Elle risque de nuire à l’impé-
11.20 Décision 2. Le président se prononce par ratif de confidentialité du mandat ad hoc, si ce
dernier est mentionné dans le rapport annuel du
ordonnance. S’il fait droit à la demande, il dispose
commissaire aux comptes, ce qui paraît inévitable.
d’un pouvoir souverain pour la désignation du man-
dataire ad hoc. Généralement, c’est un mandataire 11.22 Institutions représentatives du personnel.
de justice (souvent un administrateur judiciaire), Afin de rassurer les praticiens, soucieux du risque
disponible pour une exécution personnelle du man- de délit d’entrave au fonctionnement normal du
dat, jouissant de la confiance du tribunal et des par- comité d’entreprise et de sécuriser les procédures
ties et ayant une bonne pratique de la négociation de mandat ad hoc, pour la réussite desquelles la con-
dans les entreprises en difficulté. En pratique, déjà fidentialité est déterminante, la loi du 18 novembre
avant l’ordonnance de 2008, certains tribunaux per- 2016 4 est venue confirmer expressément que le
mettaient au dirigeant de choisir le mandataire, débiteur n’est pas tenu d’informer le comité d’entre-
sous le contrôle – bien entendu – du président 3. prise ou, à défaut, les délégués du personnel de la
Cette pratique a été fort opportunément consacrée désignation d’un mandataire ad hoc.
par la réforme de 2008, le code prévoyant désormais
11.23 Objet. Le mandat ad hoc consiste dans une
expressément que le débiteur peut proposer le nom
mission limitée et liée à des circonstances particuliè-
d’un mandataire ad hoc.
res, donnée à une personne, généralement un man-
L’ordonnance qui désigne le mandataire ad hoc dataire de justice, pour concourir au traitement des
définit l’objet de sa mission, qui est adaptée aux cir- difficultés d’une entreprise.
constances et peut être complétée ou modifiée, en
précisant, si le débiteur est un entrepreneur indivi- 11.24 Notification 5. La décision statuant sur la
duel à responsabilité limitée, l’activité concernée, et désignation du mandataire ad hoc est notifiée au
fixe les conditions de sa rémunération (v. ss no 11.32). demandeur par lettre recommandée avec demande
d’avis de réception. La décision nommant le man-
11.21 Communication. La décision de nomina- dataire ad hoc est notifiée à ce dernier par le greffier
tion n’a pas à être transmise au ministère public. selon les mêmes modalités. La lettre de notification
Les praticiens se satisfont de cette confidentialité. reproduit en outre les dispositions de l’article L. 611-
Aussi faut-il se réjouir que, lors de la réforme de 13 du code de commerce.
2008, le gouvernement ait abandonné l’idée, qu’avait Le mandataire ad hoc fait connaître sans délai au
traduite l’avant-projet, de rendre obligatoire la com- président du tribunal son acceptation ou son refus
munication de la décision de désignation au minis- et lui adresse l’attestation sur l’honneur, relative
tère public. Cette « transparence » aurait, en effet, aux incompatibilités (v. ss no 11.28). Dès réception
pu dissuader certains chefs d’entreprise, alors même de cette attestation, le greffier communique par
que le mandat ad hoc est souvent le prélude de la lettre recommandée avec demande d’avis de récep-
sauvegarde que le gouvernement souhaitait rendre tion la décision de désignation au commissaire aux
plus attractive. comptes du débiteur.

1. C. com., art. R. 611-19, al. 1er. 4. L. no 2016-1547, 18 nov. 2016 de modernisation de la justice
2. C. com., art. R. 611-19, al. 2, mod. Décr. no 2009-160, 12 févr. du XXIe siècle, JO 19 nov.
2009 et Décr. no 2014-736, 30 juin 2014. 5. C. com., art. R. 611-20, mod. Décr. no 2009-160, 12 févr.
3. Feugère, Lettre de l’Oced, déc. 2004, p. 17. 2009 et Décr. no 2014-736, 30 juin 2014; R. 662-1.

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11.25
1. LA PRÉVENTION

11.25 Caractère exécutoire 1. La décision est exé- Seule exception : la rémunération au titre d’un
cutoire de plein droit à titre provisoire. mandat ad hoc ou 4 d’un mandat de justice confié
dans le cadre d’une procédure de règlement amia-
11.26 Recours. En cas de refus de désignation, le
ble ou d’une procédure de conciliation à l’égard du
demandeur peut interjeter appel. L’appel est formé,
même débiteur ou du même créancier. Cela permet
instruit et jugé conformément aux dispositions rela-
donc à la même personne d’intervenir plusieurs fois,
tives au recours contre l’ordonnance refusant la
durant une période de deux ans, comme mandataire
désignation d’un conciliateur (v. ss no 21.32). Tirant
de la même entreprise, ou encore, conformément à la
un peu la lettre du texte pour la faire coller à ce que
pratique dite du « mandat ad hoc préparatoire »,
semble devoir être son esprit, une partie de la doc-
comme mandataire ad hoc puis comme conciliateur.
trine estime que l’appel devrait être ouvert au débi-
Une autre exception a été ajoutée par la loi du
teur lorsque le tribunal n’a pas suivi sa proposition 2.
18 novembre 2016 5 , dans un souci de souplesse,
11.27 Fin de la mission 3. Lorsque le débiteur en visant : « la rémunération perçue au titre d’un man-
fait la demande, le président du tribunal met fin dat de justice, autre que celui de commissaire à
immédiatement à la mission du mandataire ad hoc. l’exécution du plan, confié dans le cadre d’une pro-
Aux termes d’une disposition ajoutée par le décret cédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire ».
du 30 juin 2014, le mandataire ad hoc doit faire con- Le mandataire de justice qui est intervenu dans le
naître sans délai au président du tribunal tout élé- cadre de ces procédures pourra ainsi être désigné
ment qui pourrait justifier qu’il soit mis fin à sa mandataire ad hoc ou conciliateur en cas de difficultés
mission. rencontrées par celle-ci au cours de la mise en œuvre
du plan de sauvegarde ou de redressement (v. ss
no 83.52).
III. Incompatibilités L’existence d’une rémunération ou d’un paiement
perçus de la part d’un débiteur entrepreneur indivi-
11.28 Régime commun, mandat ad hoc – conci duel à responsabilité limitée est appréciée en con-
liation. Ces incompatibilités, qui sont communes au sidération de tous les patrimoines dont ce dernier
mandataire ad hoc et au conciliateur, résultent de est titulaire 6.
l’article L. 611-13 du code de commerce.
11.30 Juges consulaires. Une autre incompatibi-
11.29 Conflits d’intérêts. Les missions de manda- lité est instituée entre les missions de mandataire
taire ad hoc (ou de conciliateur) ne peuvent être ad hoc (ou de conciliateur) et les fonctions de juge
exercées par une personne ayant, au cours des consulaire, en exercice ou retiré depuis moins de
vingt-quatre mois précédents, perçu, à quelque cinq ans.
titre que ce soit, directement ou indirectement, Par ailleurs, des règles spéciales de compatibilité
une rémunération ou un paiement de la part du sont prévues avec les fonctions d’administrateur
débiteur intéressé, de tout créancier du débiteur judiciaire 7 et de mandataire judiciaire 8.
(que celui-ci soit partie ou non à la procédure de 11.31 Contrôle. Le juge ne pouvant procéder aux
conciliation) ou d’une personne qui en détient le investigations que supposerait le contrôle réel de la
contrôle ou est contrôlée par lui au sens du droit mise en œuvre des interdictions, le législateur, par
des sociétés (c’est-à-dire selon les critères définis analogie avec la mesure prévue pour les experts en
par l’article L. 233-16 du code de commerce, relatif diagnostic d’entreprise 9, a prévu une formalité sim-
à l’obligation de publier des comptes consolidés). ple, c’est-à-dire déclarative : la production d’une
L’interdiction des perceptions indirectes laisse une
marge d’appréciation très importante au juge.
4. Selon la formule remaniée par Ord. no 2014-326, 12 mars
2014.
1. C. com., art. R. 661-1, mod. Décr. 12 févr. 2009. 5. L. no 2016-1547, 18 nov. 2016, préc.
2. AUSSI : Pérochon, Entreprises en difficulté, 10e éd., « Manuel », 6. C. com., art. L. 611-13, mod. Ord. no 2010-1512, 9 déc. 2010.
LGDJ – Lextenso, 2014, no 105. 7. C. com., art. L. 811-10, al. 3.
3. C. com., art. R. 611-21 et R. 611-21-1, aj. Décr. no 2014-736, 8. C. com., art. L. 812-8, al. 3.
30 juin 2014. 9. C. com., art. L. 813-1, al. 3.

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11.34
11. MANDAT AD HOC

attestation écrite sur l’honneur à produire par la cas de recours à la conciliation et au mandat à l’exé-
personne désignée, lors de l’acceptation de son cution de l’accord, avant que le président du tribu-
mandat. Le mandataire ad hoc ou le conciliateur doi- nal ne les fixe, et auquel la décision, une fois prise,
vent adresser cette attestation au président du tri- devra être communiquée.
bunal sans délai, dès l’acceptation de leur mission 1. Les propositions faites par le mandataire ad hoc ou
le conciliateur au débiteur sur les conditions de sa
rémunération sont jointes à la demande de désigna-
IV. Rémunération tion d’un mandataire ah hoc ou à la requête aux fins
11.32 Régime commun, mandat ad hoc – concilia d’ouverture d’une procédure de conciliation. Les
tion. La réforme de 2005 a aligné les conditions de propositions faites par le conciliateur sont transmi-
rémunération du mandataire ad hoc et du concilia- ses sans délai par le greffier au ministère public. Le
teur (et de l’expert) 2 . Tout en les modifiant un président ne peut désigner un conciliateur dont la
peu, l’ordonnance de 2014 a étendu ces règles à la désignation ne lui a pas été proposée par le débiteur
fonction de mandataire à l’exécution de l’accord qu’après avoir obtenu l’accord de celui-ci sur les
qu’elle a créée pour être confiée, le cas échéant, au conditions de sa rémunération.
conciliateur. Afin de ne pas trop ralentir la désignation, en
l’absence d’avis du ministère public, le président ne
11.33 Montant de la rémunération. Dans un pre- peut ouvrir la procédure de conciliation avant l’expi-
mier temps, c’est le président du tribunal qui fixe ration d’un délai de quarante-huit heures à compter
les conditions de rémunération du mandataire ad de la transmission prévue.
hoc, du conciliateur ou du mandataire à l’exécution
Lorsque le mandataire ad hoc ou le conciliateur
de l’accord. Cette fixation intervient lors de la dési-
estime au cours de sa mission que le montant maxi-
gnation de l’intéressé ; afin d’éviter les dérives, le
mal de la rémunération fixé par l’ordonnance qui l’a
texte précise qu’elle est fonction des diligences
désigné est insuffisant, il en informe le président du
qu’implique l’accomplissement de la mission. Les
tribunal. Ce dernier fixe, le cas échéant, les nouvelles
conditions de rémunération comprennent les critè-
conditions de la rémunération en accord avec le débi-
res sur la base desquels elle sera arrêtée, son mon-
teur, après avoir recueilli l’avis du ministère public.
tant maximal et, le cas échéant, le montant ou les
modalités de versement des provisions. L’accord est, là aussi, consigné par écrit. À défaut
d’accord, il est mis fin à la mission.
L’accord du débiteur est requis, de sorte que ce
dernier puisse ne pas recourir à une telle mission si Dans un second temps, à l’issue de la mission, et
le coût lui en paraît trop élevé. L’encadrement ainsi donc en fonction de la réalité des prestations ren-
instauré par le législateur a le mérite de ménager le dues, le président arrête par ordonnance la rémuné-
caractère contractuel de ces missions, qui implique ration du mandataire ad hoc (ou du conciliateur ou
que la rémunération résulte d’un accord, d’une du mandataire à l’exécution de l’accord). L’ordon-
négociation, et non d’un barème tarifaire. L’accord nance arrêtant la rémunération est notifiée à ce der-
du débiteur est consigné par écrit préalablement à nier ainsi qu’au débiteur, par le greffier. Elle est
la désignation. Il est annexé à l’ordonnance de dési- aussi communiquée au ministère public depuis la
gnation. L’ordonnance du 12 mars 2014 a renforcé réforme de 2014.
l’encadrement de la rémunération. Ce renforce- 11.34 Missions particulières 3. Les conditions de
ment se traduit essentiellement par la présence rémunération de la mission ayant pour objet l’orga-
dorénavant du ministère public, qui devra donner nisation d’une cession partielle ou totale de l’entre-
son avis sur les conditions de la rémunération, en prise sont fixées après avis du ministère public. Le
président du tribunal arrête cette rémunération à
1. C. com., art. R. 611-20, mod. Décr. no 2009-160, 12 févr. 2009. l’issue de cette mission. Sa décision est communi-
2. C. com., art. L. 611-14, mod. Ord. no 2008-1345, 18 déc. quée par le greffier au ministère public.
2008, puis Ord. no 2014-326, 12 mars 2014, et R. 611-47 à
R. 611-52, mod. Décr. no 2014-736, 30 juin 2014 – Soinne,
« La rémunération des mandataires de justice », Rev. pr. coll. 3. C. com., art. R. 611-51 et R. 611-52, aj. Décr. no 2014-736,
2008. Études 23, nos 2 s. 30 juin 2014.

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11.35
1. LA PRÉVENTION

Lorsque la cession préparée dans le cadre de la d’exécution; recours formé par la remise ou l’envoi
conciliation est mise en œuvre après l’ouverture au secrétariat-greffe de la cour d’appel d’une note
d’une procédure de sauvegarde, de redressement exposant les motifs du recours).
judiciaire ou de liquidation judiciaire par la même
personne en exécution du mandat de justice qui lui
a été confié par la juridiction qui a ouvert cette pro- V. Obligation
cédure collective, la rémunération n’est due qu’au de confidentialité
titre de ce dernier mandat.
La décision qui prévoit le bénéfice de provisions 11.38 Régime commun, mandat ad hoc – conci
au mandataire à l’exécution de l’accord, peut préci- liation. La règle est commune au mandataire ad hoc
ser qu’elles seront allouées au terme de chacune et au conciliateur 4.
des années de l’exécution de l’accord. Le montant Avant la loi du 26 juillet 2005, rien n’était prévu
annuel de la provision est fixé par ordonnance com- en ce qui concerne le mandat ad hoc. Désormais,
muniquée par le greffier au ministère public. toute personne appelée à un mandat ad hoc (ou à la
11.35 Modalités de la rémunération. Afin d’accroî- procédure de conciliation) ou qui, par ses fonctions,
tre la transparence et la prévisibilité de la rémunéra- en a connaissance, est tenue à la confidentialité.
tion pour le débiteur, l’ordonnance de 2014 a prohibé Autrement dit, ces personnes ne sont pas soumises
dorénavant les rémunérations indexées sur le mon- au secret professionnel pénalement sanctionné, mais
tant des abandons de créances obtenus, de même à la seule confidentialité, que ne sanctionnent que
que les forfaits pour ouverture de dossier. Comme les règles de la responsabilité civile. À la différence
l’a rappelé un auteur, la pratique passait mal chez du secret professionnel (auquel peuvent, par ailleurs
les créanciers, surtout les créanciers publics, qui être tenues, en raison de leur profession, certaines
comprenaient mal que « plus ils acceptaient de per- personnes, comme les banquiers et les avocats), la con-
dre de l’argent – par les remises de dettes –, plus le fidentialité peut être levée à la demande de l’entre-
conciliateur pouvait en gagner » 1. prise bénéficiaire 5. Ainsi en avait déjà jugé la cour
d’appel de Paris à propos du mandataire ad hoc 6 .
11.36 Caractère exécutoire 2. La décision est exé- Notons encore que, contrairement aux vœux formu-
cutoire de plein droit à titre provisoire. lés par de nombreux praticiens, l’ordonnance du
11.37 Contestation de la rémunération. L’ordon- 12 mars 2014 n’a pas réintroduit une sanction de la
nance arrêtant la rémunération peut être frappée violation de l’obligation de confidentialité 7.
d’un recours par le débiteur, le mandataire ad hoc, le La Cour de cassation s’est fondée sur cette règle
conciliateur, le mandataire à l’exécution de l’accord pour écarter des débats une attestation remise à la
ou l’expert; elle peut l’être également par le minis- caution d’une société débitrice par le mandataire ad
tère public sauf si elle porte sur la rémunération du hoc de celle-ci, dans laquelle, au mépris de l’obliga-
mandataire ad hoc. Dans tous les cas, le recours est tion de confidentialité, il stigmatisait l’attitude d’une
porté devant le premier président de la cour d’appel. banque lors des négociations 8 . Par une décision
La Cour de cassation avait déjà admis ce recours en beaucoup plus importante, elle a conféré toute sa
l’absence de disposition expresse 3. Le recours est
formé, instruit et jugé dans les délais et conditions 4. C. com., art. L. 611-15.
prévus par les articles 714 à 718 du code de procé- 5. AUSSI, décidant de lever la confidentialité du mandat ad hoc et
dure civile (notamment : délai d’un mois, suspensif d’impartir à l’administrateur de communiquer au tribunal les
pièces et actes relatifs au mandat ad hoc ayant précédé
l’ouverture d’un redressement judiciaire, sur le fondement de
1. Le Corre, « Premiers regards sur l’ordonnance du 12 mars l’article L. 621-1 alinéa 5 : T. com. Coutances, 10 janv. 2017,
2014 réformant le droit des entreprises en difficulté », D. 2014. no 2017/000017, Leden févr. 2017, p. 2.
Chron. 733, no 14. 6. Paris, 2 avr. 1999, BICC 200, no 121; RTD com. 2000. 714, obs.
2. C. com., art. R. 661-1, mod. Décr. no 2009-160, 12 févr. 2009. Macorig-Venier; Bull. Joly 1999. 1084, note Couret.
3. Com. 17 févr. 1998, no 94-17.292, P IV, no 73; D. Affaires 7. NOT. : Caramalli, « Droit des entreprises en difficulté : quel-
1998, 478 – Soinne, « La fixation de la rémunération de la ques suggestions d’amélioration », D. 2013. Chron. 2417.
conciliation, À propos de l’arrêt de la Cour de cassation du 8. Com. 22 sept. 2015, no 14-17.377, P IV, no 130; D. 2015.
17 février 1998 », JCP E 1998, no 31, p. 1247. Actu. 1950.

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11.39
11. MANDAT AD HOC

portée à l’obligation de confidentialité en soumet- voient que l’ouverture d’une procédure de mandat
tant à celle-ci les journalistes financiers, quitte à ad hoc ou de conciliation constitue un cas de défaut
restreindre ainsi la liberté d’expression, pour leur susceptible d’entraîner l’exigibilité anticipée de la
interdire toute divulgation d’informations confiden- dette. Comme l’a très bien montré un praticien,
tielles relatives aux procédures de mandat ad hoc ou cette lacune de la loi accule le débiteur dans une
de conciliation, lesquelles ne relèvent pas d’un débat véritable impasse, puisque ces mêmes contrats de
d’intérêt général 1. financement stipulent, par ailleurs, que l’emprun-
teur peut renégocier ses ratios financiers (covenants)
et que, en pratique, les ratios se négocient sous
VI. Neutralisation l’égide d’un mandataire ad hoc 3.
des clauses restrictives En conséquence, est désormais réputée non
écrite toute clause qui modifie les conditions de
11.39 Régime commun, mandat ad hoc – conci
poursuite d’un contrat en cours en diminuant les
liation. Les règles, introduites par l’ordonnance du
droits ou en aggravant les obligations du débiteur
12 mars 2014, sont communes au mandat ad hoc et à
la conciliation 2. Le nouvel article L. 611-16 traduit du seul fait de la désignation d’un mandataire ad hoc
très directement l’habilitation du gouvernement ou de l’ouverture d’une procédure de conciliation
par la loi du 2 janvier 2014 à prendre des disposi- (ou d’une demande formée à cette fin).
tions « réputant non écrites les clauses contractuel- Par ailleurs, le même texte encadre dorénavant
les qui font obstacle au recours à un mandat ad hoc réglementairement 4 la pratique, parfois abusive, con-
ou à une conciliation ». sistant à prévoir que le débiteur supporte, le cas
De telles mesures existaient déjà s’agissant de la échéant, les honoraires du conseil que le créancier
sauvegarde et du redressement judiciaires (v. s s s’attache dans le cadre d’un mandat ad hoc ou d’une
n o 78.42). Malgré le caractère confidentiel de la conciliation sollicité par le débiteur. Cette disposi-
conciliation, ces clauses n’y sont pas moins gênan- tion s’oppose, en particulier, frontalement à la pra-
tes en pratique car, le plus souvent, elles ont été tique de la réunion des obligataires en comité ad hoc,
stipulées par des créanciers ayant vocation à être sans statut légal, qui entraîne la désignation d’un
appelés à la négociation. Fréquentes sont ainsi les avocat et d’un conseil financier rémunérés par le
clauses dans les contrats de financement qui pré- débiteur.

1. Com. 15 déc. 2015, no 14-11.500, P IV, no 169; D. 2016. Actu.


5, obs. Lienhard – AUSSI, à propos, dans la même affaire, de
Versailles, 14 sept. 2017, Thuillier, « La confidentialité en
droit des entreprises en difficulté fait et fera encore parler
d’elle », Bull. Joly Entr. diff. 2017. 398 – DANS LE MÊME SENS : 3. Caramalli, « Droit des entreprises en difficulté : quelques
T. com. Paris, réf., 16 janv. 2018, RG no 2018001979. suggestions d’amélioration », D. 2013. Chron. 2417.
2. C. com., art. L. 611-15, aj. Ord. no 2014-326, 12 mars 2014. 4. Arr. 25 juill. 2014, JO 30 juill., p. 12524.

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