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11.11
11
Mandat ad hoc
MinSomD
I. Généralités ...............................................
II. Désignation et mission du mandataire
ad hoc ......................................................
III. Incompatibilités .......................................
IV. Rémunération ..........................................
V. Obligation de confidentialité ..................
VI. Neutralisation des clauses
restrictives ...............................................
MinSomFin
I. Généralités
11.11 Notion de mandat ad hoc. La création pré-
torienne qui est à l’origine de cette pratique repose
sur une constatation. Lorsque l’entreprise éprouve
des difficultés, créanciers et fournisseurs redoublent
de prudence; ils ne veulent prendre aucun risque
nouveau. Une telle situation conduit à un blocage
qui, à lui seul, peut entraîner la cessation des paie-
ments. Elle peut être évitée si une personne exté-
rieure aux parties, ayant leur confiance et agissant
dans le cadre d’un mandat de justice, participe à la
recherche des solutions et à leur mise en œuvre.
Le mandat ad hoc est le nom donné à une techni-
que ancienne, utilisée à différentes fins, pour con-
férer une mission particulière à une personne,
généralement un mandataire de justice, désigné par
l’autorité judiciaire.
11.12 Invention du mandat ad hoc. Il y a plusieurs
décennies, pour pallier les inconvénients de l’admi-
nistration provisoire, il fut imaginé par les juridic-
tions consulaires de recourir au mandat ad hoc pour
servir la prévention. Ce fut un succès, en raison des
nombreux avantages du mandat ad hoc : le dirigeant
n’est pas dessaisi; il n’y a pas de publicité; la procé-
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11 CHAPITRE
11
dure se caractérise, de manière générale, par sa sou-
18 plesse. De plus, l’administration provisoire et le
mandat ad hoc n’étant pas des mécanismes exclusifs
19 l’un de l’autre, ils peuvent se succéder. Enfin, en
raison de la brièveté du règlement amiable (rem-
22 placé depuis la loi de 2005 par la conciliation), sou-
23 vent le mandat ad hoc permettait de préparer celui-ci.
24
11.13 Consécration législative. Aussi, après un long
usage, cette pratique a-t-elle été reconnue officielle-
25 ment, d’abord par une mention incidente issue de la
réforme de 1994, puis par une consécration pleine et
entière de la loi : « le président du tribunal de com-
merce ou du tribunal de grande instance peut, à la
demande du représentant de l’entreprise, désigner un
mandataire ad hoc dont il détermine la mission » 1.
Mais la loi du 26 juillet 2005, soucieuse de laisser
toute sa souplesse à l’institution, n’a défini qu’une
sorte de « mini-statut » du mandat ad hoc, en partie
commun avec celui du conciliateur, continuant,
pour le reste, à s’en remettre à la pratique. On notera
à ce sujet que, après bien des hésitations, le législa-
teur a finalement renoncé à instaurer une obligation
d’assurance de responsabilité civile. Comme on
l’avait espéré, les premiers mois d’application de la
loi du 26 juillet 2005 ont d’emblée confirmé
(notamment à Paris) que la réforme a donné un
nouvel élan au mandat ad hoc 2. La crise financière
devait encore, en 2009 et 2010, augmenter le nom-
bre de missions 3. Le taux de réussite des mandats
ad hoc est très satisfaisant 4. Ce succès croissant est
1. C. com., art. L. 611-3, mod. Ord. no 2008-1345, 18 déc. 2008.
2. Rapp. AN, no 3651, p. 40.
3. 376 mandats ad hoc pour les tribunaux de Paris, Nanterre,
Bobigny et Créteil, de février 2009 à 2010.
4. En 2016, environ 1 500 sociétés ont bénéficié d’un mandat ad
hoc, selon le Conseil national des administrateurs judiciaires
et des mandataires judiciaires (CNAJMJ), plus de la moitié
de ces mandats ad hoc ayant débouché sur une issue positive
(Le Monde, 11 avr. 2017).
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évidemment dû à la souplesse de la formule, laquelle
n’a rien de contraignant pour les créanciers qui
acceptent de négocier. La Cour de cassation a
expressément rappelé, à ce sujet, qu’un créancier
appelé à négocier dans le cadre d’une procédure de
mandat ad hoc n’est pas tenu d’accepter les proposi-
tions du mandataire ad hoc 1.
11.14 Mandat ad hoc préparatoire à une sauve
garde. Le mandat ad hoc apparaît également comme
un utile instrument pour préparer un plan de sauve-
garde. Dans cette optique, qui est celle du prepac-
kaged plan américain, le débiteur peut tenter, durant
cette phase de négociation amiable, d’obtenir un
accord avec ses principaux créanciers, avant de ren-
dre ce dernier opposable aux créanciers récalcitrants
dans le cadre d’un plan de sauvegarde. L’obtention
de ce dernier, grâce à la loi de la majorité régissant
les comités de créanciers, devient alors un argu-
ment de négociation pour le débiteur in bonis.
Comme cela a été dégagé de la première pratique, il
s’agit là, d’ailleurs, du meilleur moyen actuellement
pour le débiteur de pouvoir négocier sereinement
avec les créanciers financiers sans être à la merci de
l’octroi ou non d’un waiver 2 (renonciation aux clau-
ses d’exigibilité anticipée).
Avec ou sans mandat ad hoc préalable, plusieurs
affaires illustrent cette démarche de prepack. Tel
est le cas de la sauvegarde de Thomson SA ouverte
le 30 novembre 2009 par le tribunal de commerce
de Nanterre 3, et qui a abouti à un plan arrêté par
jugement du 17 février 2010 4, confirmé par un arrêt
de la cour d’appel de Versailles du 18 novembre
2010 5, puis par un arrêt de rejet de la Cour de cas-
sation du 21 février 2012 6, ou encore, dans un autre
contexte, de la sauvegarde d’Autodis 7.
C’est une idée voisine qu’a concrétisée la loi de
régulation bancaire et financière du 22 octobre 2010,
1. Com. 22 sept. 2015, no 14-17.377, P IV, no 130; D. 2015.
Actu. 1950.
2. Martel et Golshami, « La réforme de la sauvegarde, état des
lieux et premiers éléments de réponse », Journ. sociétés juill.
2009, p. 15.
3. T. com. Nanterre, 30 nov. 2009, D. 2009. AJ 2929, obs. Lienhard.
4. T. com. Nanterre, 17 févr. 2010, D. 2010. AJ 500, obs.
Lienhard; Rev. sociétés 2010. 244, note Grelon.
5. Versailles, 18 nov. 2010, D. 2010. Actu. 2767, obs. Lienhard;
Rev. sociétés 2011. 239, note Grelon.
6. Com. 21 févr. 2012, no 11-11.693, P IV, no 45; D. 2012. Actu.
606, obs. Lienhard; Rev. sociétés 2012. 450, note Grelon.
11.15
11. MANDAT AD HOC
en instituant une procédure de sauvegarde finan-
cière accélérée ouverte par le tribunal de commerce
sur demande du dirigeant, lorsque, à la fin de la
conciliation (préalable obligatoire), celui-ci pourrait
démontrer qu’une large majorité de ses créanciers
soutient sa solution mais qu’il n’a pas pu obtenir
l’unanimité. L’ordonnance du 12 mars 2014 a géné-
ralisé cette technique, en instituant une sauvegarde
accélérée « de droit commun » (v. ss nos 91.11 s.).
II. Désignation et mission
du mandataire ad hoc
11.15 Initiative. La nomination du mandataire ad
hoc intervient exclusivement à la demande du débi-
teur, c’est-à-dire le chef d’entreprise en cas d’exercice
individuel ou le représentant légal en cas d’exercice
en société ou sous la forme d’une autre personne
morale. Bien que le texte soit muet sur ce point, il
semble logique que la technique du mandat ad hoc
ne soit pas ouverte qu’aux personnes exerçant une
activité commerciale ou artisanale, mais aussi aux
sociétés civiles et aux professions libérales (par ana-
logie avec la procédure de conciliation, également
ouverte aux « personnes morales de droit privé et
aux personnes physiques exerçant une activité pro-
fessionnelle indépendante, y compris une profession
libérale soumise à un statut législatif ou réglemen-
taire ou dont le titre est protégé »), voire aux agri-
culteurs 8. L’ordonnance de 2008 est venue confirmer
cette analyse en prévoyant la compétence alterna-
tive du tribunal de grande instance « dans les autres
cas » que celui du débiteur exerçant une activité
commerciale ou artisanale.
Par ailleurs, il semble a priori normal de considé-
rer que la recevabilité de la demande suppose que
l’entreprise ne soit pas en cessation des paiements.
En pratique, toutefois, les tribunaux recourent par-
7. T. com. Évry, 6 avr. 2009; Besse et Morelli, « Le prepackaged
plan à la française : pour une saine utilisation de la procédure
de sauvegarde », JCP E 2009. 1628; sur cette affaire et ses
enseignements, AUSSI : Courtier et Laurent, « Analyse de
l’opération Autodistribution : premier prepack à la française »,
Cah. dr. entr. sept.-oct. 2009. 26; Lucas, « Le plan de sauve-
garde apprêté ou le prepackaged plan à la française », Ibid. 35;
Teboul, « Les évolutions récentes provoquées par la crise sur
les entreprises en difficulté », LPA 3-4 sept. 2009, p. 4, spéc.
p. 6.
8. C. com., art. L. 611-5.
19
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11.16
1. LA PRÉVENTION
fois au critère du passif exigible et exigé, malgré la
définition légale de l’état de cessation des paie-
ments (v. ss no 112.15), lorsque la nomination d’un
mandataire ad hoc leur paraît opportune. Dès lors
que la déclaration de cessation des paiements ne
doit plus intervenir que dans le délai de quarante-cinq
jours de sa survenance, délai durant lequel l’ouverture
d’une procédure de conciliation est possible (v. ss
no 21.14), il ne serait d’ailleurs pas illogique d’admet-
tre que la nomination puisse intervenir à condition
que l’état de cessation des paiements ne remonte
pas à plus de quarante-cinq jours 1.
Rien n’était dit avant la loi de 2005 quant au
demandeur; si bien que, dans le silence des textes,
la désignation était à la discrétion du président du
tribunal qui pouvait, par exemple, y procéder sur la
suggestion du comité d’entreprise.
Le législateur de 2005 a donc mis fin à toute pos-
sibilité pour le président de « s’auto-saisir », même
si cette faculté pouvait présenter quelque intérêt,
dans le prolongement d’une convocation, dans le
cadre de la mission de détection du président du
tribunal n’ayant pas abouti, ou dans le cas où l’abs-
tention du chef d’entreprise résulterait de son igno-
rance de la loi ou de sa mauvaise appréciation de la
situation plutôt que d’un refus explicite de se tour-
ner vers le tribunal de commerce, fût-ce dans le
cadre d’une « procédure » confidentielle et souple 2.
11.16 Compétence 3. S’agissant de la compétence
d’attribution, l’ordonnance de 2008 affirme désor-
mais expressément la compétence du tribunal de
commerce lorsque le débiteur exerce une activité
commerciale ou artisanale et celle du tribunal de
grande instance dans les autres cas, ce qui vise essen-
tiellement les professionnels indépendants et les
exploitants agricoles.
Quant à la compétence territoriale, le tribunal
compétent est celui dans le ressort duquel le débi-
teur, personne morale, a son siège ou, le débiteur,
personne physique, a déclaré l’adresse de son entre-
prise ou de son activité. À défaut de siège en terri-
1. Roussel Galle, « Prévention, dynamique de l’anticipation : le
mandat ad hoc et la conciliation après le décret du 28 décem-
bre 2005 », LPA 12 juill. 2006, p. 10, no 9.
2. Rapp. AN, no 2095, p. 127.
3. C. com., art. R. 600-1, mod. par Décr. no 2018-452, 5 juin
2018; et R. 600-2.
20
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toire français, le tribunal compétent est celui dans
le ressort duquel le débiteur a le centre principal de
ses intérêts en France. Toutefois, en cas de change-
ment de siège de la personne morale dans les six
mois ayant précédé la saisine du tribunal, le tribu-
nal dans le ressort duquel se trouvait le siège initial
demeure seul compétent. Ce délai court à compter
de l’inscription modificative au registre du com-
merce et des sociétés du siège initial. Il convient de
noter que le mandat ad hoc est la seule des procédu-
res prévues par le livre VI du code de commerce à
ne pas ressortir à la compétence des tribunaux de
commerce spécialisés institués par la loi du 6 août
2015 (v. ss no 31.13) 4.
Le président du tribunal, saisi aux fins de dési-
gnation d’un mandataire ad hoc, peut faire applica-
tion, avec l’accord du débiteur, des dispositions
relatives au renvoi exceptionnel devant une autre
juridiction (v. s s n o 53.25). Il le peut également
pendant le cours de la mission du mandataire ad hoc.
Le débiteur peut aussi demander ce renvoi en sai-
sissant par voie de requête le premier président de
la cour d’appel ou le premier président de la Cour
de cassation 5.
11.17 Saisine. Le président du tribunal compé-
tent est saisi par voie de requête.
11.18 Forme et contenu de la demande 6. La
demande est formée par écrit. Elle est adressée ou
remise au président du tribunal de commerce ou du
tribunal de grande instance, selon le cas, par le
représentant légal de la personne morale ou par le
débiteur personne physique et déposée au greffe.
Elle doit exposer les raisons qui la motivent. En
pratique, la demande porte toutes les mentions
concernant l’identification du demandeur, la présen-
tation de l’entreprise, l’énoncé de ses difficultés, les
remèdes envisagés, l’affirmation de l’absence de ces-
sation des paiements et la mission sollicitée.
Lorsque le débiteur propose un mandataire ad hoc
à la désignation du président du tribunal, il précise
son identité et son adresse.
4. POURune critique, de Lajarte-Moukoko, « Loi Macron :
quelle compétence pour le tribunal de commerce spécialisé
en matière de mandat ad hoc », Bull. Joly Entr. diff. 2017. 389.
5. C. com., art. R. 662-7 et R. 662-8.
6. C. com., art. R. 611-18, mod. Décr. no 2009-160, 12 févr. 2009.
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À la demande sont annexées toutes les pièces uti-
les à l’information du président (en solliciter la liste
auprès du secrétariat de la présidence).
11.19 Convocation 1. Dès réception de la demande,
le président du tribunal fait convoquer, par le gref-
fier, le représentant légal de la personne morale ou
le débiteur personne physique pour recueillir ses
observations.
11.20 Décision 2. Le président se prononce par
ordonnance. S’il fait droit à la demande, il dispose
d’un pouvoir souverain pour la désignation du man-
dataire ad hoc. Généralement, c’est un mandataire
de justice (souvent un administrateur judiciaire),
disponible pour une exécution personnelle du man-
dat, jouissant de la confiance du tribunal et des par-
ties et ayant une bonne pratique de la négociation
dans les entreprises en difficulté. En pratique, déjà
avant l’ordonnance de 2008, certains tribunaux per-
mettaient au dirigeant de choisir le mandataire,
sous le contrôle – bien entendu – du président 3.
Cette pratique a été fort opportunément consacrée
par la réforme de 2008, le code prévoyant désormais
expressément que le débiteur peut proposer le nom
d’un mandataire ad hoc.
L’ordonnance qui désigne le mandataire ad hoc
définit l’objet de sa mission, qui est adaptée aux cir-
constances et peut être complétée ou modifiée, en
précisant, si le débiteur est un entrepreneur indivi-
duel à responsabilité limitée, l’activité concernée, et
fixe les conditions de sa rémunération (v. ss no 11.32).
11.21 Communication. La décision de nomina-
tion n’a pas à être transmise au ministère public.
Les praticiens se satisfont de cette confidentialité.
Aussi faut-il se réjouir que, lors de la réforme de
2008, le gouvernement ait abandonné l’idée, qu’avait
traduite l’avant-projet, de rendre obligatoire la com-
munication de la décision de désignation au minis-
tère public. Cette « transparence » aurait, en effet,
pu dissuader certains chefs d’entreprise, alors même
que le mandat ad hoc est souvent le prélude de la
sauvegarde que le gouvernement souhaitait rendre
plus attractive.
1. C. com., art. R. 611-19, al. 1er.
2. C. com., art. R. 611-19, al. 2, mod. Décr. no 2009-160, 12 févr.
2009 et Décr. no 2014-736, 30 juin 2014.
3. Feugère, Lettre de l’Oced, déc. 2004, p. 17.
11.24
11. MANDAT AD HOC
En revanche, selon la précision ajoutée par l’ordon-
nance du 12 mars 2014, la décision nommant le
mandataire ad hoc doit désormais être communiquée
pour information aux commissaires aux comptes.
Cette obligation pose la question de l’articulation
du mandat ad hoc avec la procédure d’alerte engagée
par le commissaire aux comptes (v. ss nos 14.13 s.) :
celui-là dispense-t-il de celle-ci, oblige-t-il, au con-
traire, à la déclencher ? Elle risque de nuire à l’impé-
ratif de confidentialité du mandat ad hoc, si ce
dernier est mentionné dans le rapport annuel du
commissaire aux comptes, ce qui paraît inévitable.
11.22 Institutions représentatives du personnel.
Afin de rassurer les praticiens, soucieux du risque
de délit d’entrave au fonctionnement normal du
comité d’entreprise et de sécuriser les procédures
de mandat ad hoc, pour la réussite desquelles la con-
fidentialité est déterminante, la loi du 18 novembre
2016 4 est venue confirmer expressément que le
débiteur n’est pas tenu d’informer le comité d’entre-
prise ou, à défaut, les délégués du personnel de la
désignation d’un mandataire ad hoc.
11.23 Objet. Le mandat ad hoc consiste dans une
mission limitée et liée à des circonstances particuliè-
res, donnée à une personne, généralement un man-
dataire de justice, pour concourir au traitement des
difficultés d’une entreprise.
11.24 Notification 5. La décision statuant sur la
désignation du mandataire ad hoc est notifiée au
demandeur par lettre recommandée avec demande
d’avis de réception. La décision nommant le man-
dataire ad hoc est notifiée à ce dernier par le greffier
selon les mêmes modalités. La lettre de notification
reproduit en outre les dispositions de l’article L. 611-
13 du code de commerce.
Le mandataire ad hoc fait connaître sans délai au
président du tribunal son acceptation ou son refus
et lui adresse l’attestation sur l’honneur, relative
aux incompatibilités (v. ss no 11.28). Dès réception
de cette attestation, le greffier communique par
lettre recommandée avec demande d’avis de récep-
tion la décision de désignation au commissaire aux
comptes du débiteur.
4. L. no 2016-1547, 18 nov. 2016 de modernisation de la justice
du XXIe siècle, JO 19 nov.
5. C. com., art. R. 611-20, mod. Décr. no 2009-160, 12 févr.
2009 et Décr. no 2014-736, 30 juin 2014; R. 662-1.
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11.25
1. LA PRÉVENTION
11.25 Caractère exécutoire 1. La décision est exé-
cutoire de plein droit à titre provisoire.
11.26 Recours. En cas de refus de désignation, le
demandeur peut interjeter appel. L’appel est formé,
instruit et jugé conformément aux dispositions rela-
tives au recours contre l’ordonnance refusant la
désignation d’un conciliateur (v. ss no 21.32). Tirant
un peu la lettre du texte pour la faire coller à ce que
semble devoir être son esprit, une partie de la doc-
trine estime que l’appel devrait être ouvert au débi-
teur lorsque le tribunal n’a pas suivi sa proposition 2.
11.27 Fin de la mission 3. Lorsque le débiteur en
fait la demande, le président du tribunal met fin
immédiatement à la mission du mandataire ad hoc.
Aux termes d’une disposition ajoutée par le décret
du 30 juin 2014, le mandataire ad hoc doit faire con-
naître sans délai au président du tribunal tout élé-
ment qui pourrait justifier qu’il soit mis fin à sa
mission.
III. Incompatibilités
11.28 Régime commun, mandat ad hoc – conci
liation. Ces incompatibilités, qui sont communes au
mandataire ad hoc et au conciliateur, résultent de
l’article L. 611-13 du code de commerce.
11.29 Conflits d’intérêts. Les missions de manda-
taire ad hoc (ou de conciliateur) ne peuvent être
exercées par une personne ayant, au cours des
vingt-quatre mois précédents, perçu, à quelque
titre que ce soit, directement ou indirectement,
une rémunération ou un paiement de la part du
débiteur intéressé, de tout créancier du débiteur
(que celui-ci soit partie ou non à la procédure de
conciliation) ou d’une personne qui en détient le
contrôle ou est contrôlée par lui au sens du droit
des sociétés (c’est-à-dire selon les critères définis
par l’article L. 233-16 du code de commerce, relatif
à l’obligation de publier des comptes consolidés).
L’interdiction des perceptions indirectes laisse une
marge d’appréciation très importante au juge.
1. C. com., art. R. 661-1, mod. Décr. 12 févr. 2009.
2. AUSSI : Pérochon, Entreprises en difficulté, 10e éd., « Manuel »,
LGDJ – Lextenso, 2014, no 105.
3. C. com., art. R. 611-21 et R. 611-21-1, aj. Décr. no 2014-736,
30 juin 2014.
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Seule exception : la rémunération au titre d’un
mandat ad hoc ou 4 d’un mandat de justice confié
dans le cadre d’une procédure de règlement amia-
ble ou d’une procédure de conciliation à l’égard du
même débiteur ou du même créancier. Cela permet
donc à la même personne d’intervenir plusieurs fois,
durant une période de deux ans, comme mandataire
de la même entreprise, ou encore, conformément à la
pratique dite du « mandat ad hoc préparatoire »,
comme mandataire ad hoc puis comme conciliateur.
Une autre exception a été ajoutée par la loi du
18 novembre 2016 5 , dans un souci de souplesse,
visant : « la rémunération perçue au titre d’un man-
dat de justice, autre que celui de commissaire à
l’exécution du plan, confié dans le cadre d’une pro-
cédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire ».
Le mandataire de justice qui est intervenu dans le
cadre de ces procédures pourra ainsi être désigné
mandataire ad hoc ou conciliateur en cas de difficultés
rencontrées par celle-ci au cours de la mise en œuvre
du plan de sauvegarde ou de redressement (v. ss
no 83.52).
L’existence d’une rémunération ou d’un paiement
perçus de la part d’un débiteur entrepreneur indivi-
duel à responsabilité limitée est appréciée en con-
sidération de tous les patrimoines dont ce dernier
est titulaire 6.
11.30 Juges consulaires. Une autre incompatibi-
lité est instituée entre les missions de mandataire
ad hoc (ou de conciliateur) et les fonctions de juge
consulaire, en exercice ou retiré depuis moins de
cinq ans.
Par ailleurs, des règles spéciales de compatibilité
sont prévues avec les fonctions d’administrateur
judiciaire 7 et de mandataire judiciaire 8.
11.31 Contrôle. Le juge ne pouvant procéder aux
investigations que supposerait le contrôle réel de la
mise en œuvre des interdictions, le législateur, par
analogie avec la mesure prévue pour les experts en
diagnostic d’entreprise 9, a prévu une formalité sim-
ple, c’est-à-dire déclarative : la production d’une
4. Selon la formule remaniée par Ord. no 2014-326, 12 mars
2014.
5. L. no 2016-1547, 18 nov. 2016, préc.
6. C. com., art. L. 611-13, mod. Ord. no 2010-1512, 9 déc. 2010.
7. C. com., art. L. 811-10, al. 3.
8. C. com., art. L. 812-8, al. 3.
9. C. com., art. L. 813-1, al. 3.
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attestation écrite sur l’honneur à produire par la
personne désignée, lors de l’acceptation de son
mandat. Le mandataire ad hoc ou le conciliateur doi-
vent adresser cette attestation au président du tri-
bunal sans délai, dès l’acceptation de leur mission 1.
IV. Rémunération
11.32 Régime commun, mandat ad hoc – concilia
tion. La réforme de 2005 a aligné les conditions de
rémunération du mandataire ad hoc et du concilia-
teur (et de l’expert) 2 . Tout en les modifiant un
peu, l’ordonnance de 2014 a étendu ces règles à la
fonction de mandataire à l’exécution de l’accord
qu’elle a créée pour être confiée, le cas échéant, au
conciliateur.
11.33 Montant de la rémunération. Dans un pre-
mier temps, c’est le président du tribunal qui fixe
les conditions de rémunération du mandataire ad
hoc, du conciliateur ou du mandataire à l’exécution
de l’accord. Cette fixation intervient lors de la dési-
gnation de l’intéressé ; afin d’éviter les dérives, le
texte précise qu’elle est fonction des diligences
qu’implique l’accomplissement de la mission. Les
conditions de rémunération comprennent les critè-
res sur la base desquels elle sera arrêtée, son mon-
tant maximal et, le cas échéant, le montant ou les
modalités de versement des provisions.
L’accord du débiteur est requis, de sorte que ce
dernier puisse ne pas recourir à une telle mission si
le coût lui en paraît trop élevé. L’encadrement ainsi
instauré par le législateur a le mérite de ménager le
caractère contractuel de ces missions, qui implique
que la rémunération résulte d’un accord, d’une
négociation, et non d’un barème tarifaire. L’accord
du débiteur est consigné par écrit préalablement à
la désignation. Il est annexé à l’ordonnance de dési-
gnation. L’ordonnance du 12 mars 2014 a renforcé
l’encadrement de la rémunération. Ce renforce-
ment se traduit essentiellement par la présence
dorénavant du ministère public, qui devra donner
son avis sur les conditions de la rémunération, en
1. C. com., art. R. 611-20, mod. Décr. no 2009-160, 12 févr. 2009.
2. C. com., art. L. 611-14, mod. Ord. no 2008-1345, 18 déc.
2008, puis Ord. no 2014-326, 12 mars 2014, et R. 611-47 à
R. 611-52, mod. Décr. no 2014-736, 30 juin 2014 – Soinne,
« La rémunération des mandataires de justice », Rev. pr. coll.
2008. Études 23, nos 2 s.
11.34
11. MANDAT AD HOC
cas de recours à la conciliation et au mandat à l’exé-
cution de l’accord, avant que le président du tribu-
nal ne les fixe, et auquel la décision, une fois prise,
devra être communiquée.
Les propositions faites par le mandataire ad hoc ou
le conciliateur au débiteur sur les conditions de sa
rémunération sont jointes à la demande de désigna-
tion d’un mandataire ah hoc ou à la requête aux fins
d’ouverture d’une procédure de conciliation. Les
propositions faites par le conciliateur sont transmi-
ses sans délai par le greffier au ministère public. Le
président ne peut désigner un conciliateur dont la
désignation ne lui a pas été proposée par le débiteur
qu’après avoir obtenu l’accord de celui-ci sur les
conditions de sa rémunération.
Afin de ne pas trop ralentir la désignation, en
l’absence d’avis du ministère public, le président ne
peut ouvrir la procédure de conciliation avant l’expi-
ration d’un délai de quarante-huit heures à compter
de la transmission prévue.
Lorsque le mandataire ad hoc ou le conciliateur
estime au cours de sa mission que le montant maxi-
mal de la rémunération fixé par l’ordonnance qui l’a
désigné est insuffisant, il en informe le président du
tribunal. Ce dernier fixe, le cas échéant, les nouvelles
conditions de la rémunération en accord avec le débi-
teur, après avoir recueilli l’avis du ministère public.
L’accord est, là aussi, consigné par écrit. À défaut
d’accord, il est mis fin à la mission.
Dans un second temps, à l’issue de la mission, et
donc en fonction de la réalité des prestations ren-
dues, le président arrête par ordonnance la rémuné-
ration du mandataire ad hoc (ou du conciliateur ou
du mandataire à l’exécution de l’accord). L’ordon-
nance arrêtant la rémunération est notifiée à ce der-
nier ainsi qu’au débiteur, par le greffier. Elle est
aussi communiquée au ministère public depuis la
réforme de 2014.
11.34 Missions particulières 3. Les conditions de
rémunération de la mission ayant pour objet l’orga-
nisation d’une cession partielle ou totale de l’entre-
prise sont fixées après avis du ministère public. Le
président du tribunal arrête cette rémunération à
l’issue de cette mission. Sa décision est communi-
quée par le greffier au ministère public.
3. C. com., art. R. 611-51 et R. 611-52, aj. Décr. no 2014-736,
30 juin 2014.
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11.35
1. LA PRÉVENTION
Lorsque la cession préparée dans le cadre de la
conciliation est mise en œuvre après l’ouverture
d’une procédure de sauvegarde, de redressement
judiciaire ou de liquidation judiciaire par la même
personne en exécution du mandat de justice qui lui
a été confié par la juridiction qui a ouvert cette pro-
cédure collective, la rémunération n’est due qu’au
titre de ce dernier mandat.
La décision qui prévoit le bénéfice de provisions
au mandataire à l’exécution de l’accord, peut préci-
ser qu’elles seront allouées au terme de chacune
des années de l’exécution de l’accord. Le montant
annuel de la provision est fixé par ordonnance com-
muniquée par le greffier au ministère public.
11.35 Modalités de la rémunération. Afin d’accroî-
tre la transparence et la prévisibilité de la rémunéra-
tion pour le débiteur, l’ordonnance de 2014 a prohibé
dorénavant les rémunérations indexées sur le mon-
tant des abandons de créances obtenus, de même
que les forfaits pour ouverture de dossier. Comme
l’a rappelé un auteur, la pratique passait mal chez
les créanciers, surtout les créanciers publics, qui
comprenaient mal que « plus ils acceptaient de per-
dre de l’argent – par les remises de dettes –, plus le
conciliateur pouvait en gagner » 1.
11.36 Caractère exécutoire 2. La décision est exé-
cutoire de plein droit à titre provisoire.
11.37 Contestation de la rémunération. L’ordon-
nance arrêtant la rémunération peut être frappée
d’un recours par le débiteur, le mandataire ad hoc, le
conciliateur, le mandataire à l’exécution de l’accord
ou l’expert; elle peut l’être également par le minis-
tère public sauf si elle porte sur la rémunération du
mandataire ad hoc. Dans tous les cas, le recours est
porté devant le premier président de la cour d’appel.
La Cour de cassation avait déjà admis ce recours en
l’absence de disposition expresse 3. Le recours est
formé, instruit et jugé dans les délais et conditions
prévus par les articles 714 à 718 du code de procé-
dure civile (notamment : délai d’un mois, suspensif
1. Le Corre, « Premiers regards sur l’ordonnance du 12 mars
2014 réformant le droit des entreprises en difficulté », D. 2014.
Chron. 733, no 14.
2. C. com., art. R. 661-1, mod. Décr. no 2009-160, 12 févr. 2009.
3. Com. 17 févr. 1998, no 94-17.292, P IV, no 73; D. Affaires
1998, 478 – Soinne, « La fixation de la rémunération de la
conciliation, À propos de l’arrêt de la Cour de cassation du
17 février 1998 », JCP E 1998, no 31, p. 1247.
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d’exécution; recours formé par la remise ou l’envoi
au secrétariat-greffe de la cour d’appel d’une note
exposant les motifs du recours).
V. Obligation
de confidentialité
11.38 Régime commun, mandat ad hoc – conci
liation. La règle est commune au mandataire ad hoc
et au conciliateur 4.
Avant la loi du 26 juillet 2005, rien n’était prévu
en ce qui concerne le mandat ad hoc. Désormais,
toute personne appelée à un mandat ad hoc (ou à la
procédure de conciliation) ou qui, par ses fonctions,
en a connaissance, est tenue à la confidentialité.
Autrement dit, ces personnes ne sont pas soumises
au secret professionnel pénalement sanctionné, mais
à la seule confidentialité, que ne sanctionnent que
les règles de la responsabilité civile. À la différence
du secret professionnel (auquel peuvent, par ailleurs
être tenues, en raison de leur profession, certaines
personnes, comme les banquiers et les avocats), la con-
fidentialité peut être levée à la demande de l’entre-
prise bénéficiaire 5. Ainsi en avait déjà jugé la cour
d’appel de Paris à propos du mandataire ad hoc 6 .
Notons encore que, contrairement aux vœux formu-
lés par de nombreux praticiens, l’ordonnance du
12 mars 2014 n’a pas réintroduit une sanction de la
violation de l’obligation de confidentialité 7.
La Cour de cassation s’est fondée sur cette règle
pour écarter des débats une attestation remise à la
caution d’une société débitrice par le mandataire ad
hoc de celle-ci, dans laquelle, au mépris de l’obliga-
tion de confidentialité, il stigmatisait l’attitude d’une
banque lors des négociations 8 . Par une décision
beaucoup plus importante, elle a conféré toute sa
4. C. com., art. L. 611-15.
5. AUSSI, décidant de lever la confidentialité du mandat ad hoc et
d’impartir à l’administrateur de communiquer au tribunal les
pièces et actes relatifs au mandat ad hoc ayant précédé
l’ouverture d’un redressement judiciaire, sur le fondement de
l’article L. 621-1 alinéa 5 : T. com. Coutances, 10 janv. 2017,
no 2017/000017, Leden févr. 2017, p. 2.
6. Paris, 2 avr. 1999, BICC 200, no 121; RTD com. 2000. 714, obs.
Macorig-Venier; Bull. Joly 1999. 1084, note Couret.
7. NOT. : Caramalli, « Droit des entreprises en difficulté : quel-
ques suggestions d’amélioration », D. 2013. Chron. 2417.
8. Com. 22 sept. 2015, no 14-17.377, P IV, no 130; D. 2015.
Actu. 1950.
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portée à l’obligation de confidentialité en soumet-
tant à celle-ci les journalistes financiers, quitte à
restreindre ainsi la liberté d’expression, pour leur
interdire toute divulgation d’informations confiden-
tielles relatives aux procédures de mandat ad hoc ou
de conciliation, lesquelles ne relèvent pas d’un débat
d’intérêt général 1.
VI. Neutralisation
des clauses restrictives
11.39 Régime commun, mandat ad hoc – conci
liation. Les règles, introduites par l’ordonnance du
12 mars 2014, sont communes au mandat ad hoc et à
la conciliation 2. Le nouvel article L. 611-16 traduit
très directement l’habilitation du gouvernement
par la loi du 2 janvier 2014 à prendre des disposi-
tions « réputant non écrites les clauses contractuel-
les qui font obstacle au recours à un mandat ad hoc
ou à une conciliation ».
De telles mesures existaient déjà s’agissant de la
sauvegarde et du redressement judiciaires (v. s s
n o 78.42). Malgré le caractère confidentiel de la
conciliation, ces clauses n’y sont pas moins gênan-
tes en pratique car, le plus souvent, elles ont été
stipulées par des créanciers ayant vocation à être
appelés à la négociation. Fréquentes sont ainsi les
clauses dans les contrats de financement qui pré-
1. Com. 15 déc. 2015, no 14-11.500, P IV, no 169; D. 2016. Actu.
5, obs. Lienhard – AUSSI, à propos, dans la même affaire, de
Versailles, 14 sept. 2017, Thuillier, « La confidentialité en
droit des entreprises en difficulté fait et fera encore parler
d’elle », Bull. Joly Entr. diff. 2017. 398 – DANS LE MÊME SENS :
T. com. Paris, réf., 16 janv. 2018, RG no 2018001979.
2. C. com., art. L. 611-15, aj. Ord. no 2014-326, 12 mars 2014.
11.39
11. MANDAT AD HOC
voient que l’ouverture d’une procédure de mandat
ad hoc ou de conciliation constitue un cas de défaut
susceptible d’entraîner l’exigibilité anticipée de la
dette. Comme l’a très bien montré un praticien,
cette lacune de la loi accule le débiteur dans une
véritable impasse, puisque ces mêmes contrats de
financement stipulent, par ailleurs, que l’emprun-
teur peut renégocier ses ratios financiers (covenants)
et que, en pratique, les ratios se négocient sous
l’égide d’un mandataire ad hoc 3.
En conséquence, est désormais réputée non
écrite toute clause qui modifie les conditions de
poursuite d’un contrat en cours en diminuant les
droits ou en aggravant les obligations du débiteur
du seul fait de la désignation d’un mandataire ad hoc
ou de l’ouverture d’une procédure de conciliation
(ou d’une demande formée à cette fin).
Par ailleurs, le même texte encadre dorénavant
réglementairement 4 la pratique, parfois abusive, con-
sistant à prévoir que le débiteur supporte, le cas
échéant, les honoraires du conseil que le créancier
s’attache dans le cadre d’un mandat ad hoc ou d’une
conciliation sollicité par le débiteur. Cette disposi-
tion s’oppose, en particulier, frontalement à la pra-
tique de la réunion des obligataires en comité ad hoc,
sans statut légal, qui entraîne la désignation d’un
avocat et d’un conseil financier rémunérés par le
débiteur.
3. Caramalli, « Droit des entreprises en difficulté : quelques
suggestions d’amélioration », D. 2013. Chron. 2417.
4. Arr. 25 juill. 2014, JO 30 juill., p. 12524.
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