ESATIC

ANNEE 2015 -2016

Dr Ibrahim COULIBALY
Enseignant-chercheur
Avocat
 INTRODUCTION
DES DROITS DE LA PROPRIETE INTELLECTUELLE

La propriété intellectuelle, qui se subdivise en propriété industrielle

et propriété littéraire et artistique, désigne l'ensemble des droits
exclusifs accordés sur des créations intellectuelles (droits
moraux et droits patrimoniaux).

La propriété industrielle (brevet, marques, dessins et modèles, etc.)

La propriété littéraire et artistique (droit d’auteur et droits voisins)
 INTRODUCTION

DES CREATIONS IMMATERIELLES

- Logiciels
- Bases de données
- Sites internet
- Œuvres multimédias
 La protection des créations immatérielles par les droits de la
propriété intellectuelle

En tant que créations intellectuelles, les créations immatérielles sont justiciables de

la protection par les droits de la propriété intellectuelle.

Problématique : droit d’auteur ou droit du brevet ou protection spécifique (droit sui

generis) ?

Intervention législative souvent nécessaire.

 LA PROTECTION JURIDIQUE DES LOGICIELS

- Définition du logiciel

Un logiciel est défini comme un « ensemble des programmes,

procédés et règles, et éventuellement de la documentation,
relatifs au fonctionnement d’un ensemble de traitement de
données » (France, Arrêté du 22 décembre 1981 : JO du 17
janvier 1982 et répertoire terminologique : révision des listes
antérieurement publiées Ed. 2000 : JO du 22 septembre 2000
annexe RT).
Pourquoi protéger le logiciel ?

Cela peut empêcher l'utilisation du code source du programme dans le but d'en tirer
profit, où d'accéder aux technologies mise en ouvre dans le logiciel. C'est aussi
un bon moyen de s'assurer qu'un client ne fasse pas de mise à jour sans
autorisations. D'autre part cela permet d‘ empêcher des personnes mal
intentionnées de trouver des failles par une analyse du code source et de s'en
servir contre le programme.

Par exemple : les créateurs du ver Blaster se sont servis d'une mise à jour de
Windows, pour repérer
une faille dans le système d'exploitation et ainsi déployer leur virus.
Au niveau sous régional africain, l’Organisation Africaine de la
Propriété Intellectuelle (OAPI) définit le logiciel ou programme
d’ordinateur comme « un ensemble d’instructions exprimées par
des mots, des codes, des schémas ou par toute autre forme
pouvant, une fois incorporés dans un support déchiffrable par
une machine, faire accomplir ou faire obtenir une tâche ou un
résultat particulier par un ordinateur ou par un procédé
électronique capable de faire du traitement de l’information »
[OAPI, Annexe VII de l’Accord de Bangui Révisé relatif à la
propriété littéraire et artistique].
- L’industrie du logiciel (concepteurs, commerçants, maintenance)
- Enjeux : économiques, technologiques
- Piratage de logiciel (chiffres)

80% des logiciels utilisés en Côte d’Ivoire seraient des logiciels contrefaits. De même,
le piratage de logiciels informatiques ferait perdre 8 milliards de FCFA par an au pays.

Au niveau mondial : 58,8 milliards de dollars en 2009 (42% de logiciels piratés),

- Protection : quel mécanisme de protection ?

* protection juridique
* protection technique
 LA PROTECTION DU LOGICIEL PAR LES DROITS DE LA PROPRIETE
INTELLECTUELLE : PROBLÉMATIQUE

Quelle protection assurer au logiciel : propriété littéraire ou artistique (droit d’auteur)

ou propriété industrielle (brevet) ?

Exclusion de principe de la protection par le droit du brevet. Annexe I de l’Accord de

Bangui sur le brevet.
Exclusion discutable et admissibilité si les conditions de la brevetabilité sont réunies
(activité inventive, nouveauté, applicabilité industrielle)

Protection naturelle par le droit d’auteur (Convention de Berne, Accord de Bangui)

 LA PROTECTION DU LOGICIEL PAR LE DROIT D’AUTEUR

Fondements juridiques de la protection du logiciel par le droit d’auteur en Côte

d’Ivoire

* Pas de dispositions spécifiques relatives au logiciel dans la loi n° 96-564 du 25

juillet 1996 relative à la protection des œuvres de l’esprit et des droits d’auteurs,
des artistes interprètes et des producteurs de phonogrammes et vidéogrammes

* Applicabilité de l’Accord de Bangui du 2 mars 1977 créant l’OAPI (Organisation

africaine de la propriété intellectuelle)

* Accord de Bangui révisé (24.02.1999), Annexe 7 relatives aux logiciels (article 19)
La Côte d’Ivoire étant membre de l’OAPI en ayant ratifié l’Accord de Bangui, les
dispositions de cet accord sont directement applicables en Côte d’Ivoire et y ont
force de loi.

La protection des logiciels en Côte d’Ivoire se fera par application de l’Accord de

Bangui révisé.

Selon l’article 19 de l’Accord de Bangui révisé, « les

programmes d’ordinateur,
qu’ils soient exprimés en code source ou en code objet, seront
protégés en tant qu’œuvres littéraires en vertu de la Convention
de Berne (1971) ».
Voir aussi, article 54 al 1.
 I – Les conditions de la protection du logiciel par le droit d’auteur

L’originalité du logiciel

Le droit d’auteur protège les créations originales. L’originalité est une condition nécessaire
et suffisante pour la protection des œuvres de l’esprit.

Les auteurs jouissent sur leurs œuvres, du seul fait de leur création, d’un droit exclusif,
opposable à tous.

L’œuvre créée : l’œuvre doit être créée.

« la création est généralement définie comme la réalisation ou la concrétisation de la
conception. C’est dire que pour être protégé, le logiciel doit dépasser le cadre de la
pure conception intellectuelle ; il est mis en forme c’est-à-dire exprimé d’une manière
quelconque ».
Définition de l’originalité : conception subjective et objective

Selon l’article 10 de la loi ivoirienne sur le droit d’auteur, est considérée originale
l’œuvre qui dans ses éléments caractéristiques ou dans sa forme seulement,
permet d’individualiser son auteur.

Conception subjective.
Exemple (France : œuvre reflet de la personnalité de son auteur ou l’empreinte de
son talent créatif et personnel ; Sénégal : marque de la personnalité de son
auteur ».

Exemple : un style d’écriture particulier, une voix reflet de la personnalité de l’auteur.

Problème : applicabilité en matière de logiciel. Comment un logiciel peut-il être le

reflet de la personnalité de son concepteur ?
Conception objective de l’originalité

Existence d’un apport intellectuel propre à son auteur. Hypothèse dans laquelle
l’auteur a fait un effort personnalisé allant au-delà de la simple mise en œuvre
d’une logique automatique et contraignante et que la matérialisation de cet effort
réside dans une structure individualisée.

Il y a une spécificité du logiciel eu égard aux choix de présentation et d’expression

opérés par le concepteur ; ce qui sera le reflet de sa personnalité.

Exemple de critères : style de programmation particulier ; expression particulière

EXERCICES

* Cour de cassation, Assemblée plénière, audience publique du 7 mars 1986

Babolat Maillot / Monsieur Jean X

* Tribunal de grande instance d’Evry 8ème chambre 14 février 2002, Alto

Informatique/Freddy T.
Le logiciel est protégé indépendamment du mode ou de la forme d’expression, de la
qualité et du but de l’œuvre (article 5, alinéa 2 de l’Accord de Bangui)

- Il peut s’agir d’un logiciel d’application (effectue des tâches définies), de base
(logiciel d’exploitation qui sert à faire faire fonctionner le matériel auquel il est
associé) ou d’un progiciel (logiciel standard)

- Peu importe son caractère esthétique, son mérite ou sa nature technique

- Peu importe le domaine d’application du logiciel

- Protection indépendante de l’accomplissement de formalités. Pas de dépôt exigé.

Dans certains systèmes juridiques comme en France, il est possible de mettre le
code source sous séquestre.
 Les éléments du logiciel pouvant bénéficier de la protection par le
droit d’auteur

Tous les éléments composants le logiciel ne sont pas protégeables par le droit
d’auteur.

La protection intervient au fur et à mesure de la conception du logiciel.

Sont protégeables : le code source, le code objet, les éléments esthétiques, les
interfaces, l’ensemble du matériel préparatoire ayant servi à la conception du
logiciel, la structure du programme y compris son agencement ou l’enchaînement
des instructions et tous les autres éléments connexes contenus dans le logiciel.
Le code source
« C’est l’ensemble des instructions écrites en langage de programmation
informatique, compréhensible par un être humain entraîné, permettant d’obtenir
un programme pour un ordinateur » ou autre.

Le code objet
Suite de chiffres ; version codée du programme source

La structure du programme
Architecture du logiciel permettant à ce dernier d’être présenté sous un certain ordre,
un plan précis, le tout ordonné et agencé de manière cohérente pour l’utilisation
du logiciel
Le look and feel « la convivialité d’une interface graphique »
Apparence physique des différentes pages qui concourent à l’exploitation du logiciel ;
tous les éléments qui révèlent des interfaces utilisateurs (icônes, apparences,
écrans, menus, sons, etc.).

Le matériel préparatoire
Il s’agit de tout matériel, les travaux préparatoires ayant conduit à l’élaboration ou à
la conception du logiciel.

Exemple : schémas, organigrammes décrivant tout ou partie de l’architecture du

logiciel, les diagrammes de flux et tous les autres documents.
Les éléments du logiciel exclus de la protection par le droit d’auteur

Les idées (libres parcours et absence de création)

Les fonctionnalités
Les algorithmes (règles générales, principes mathématiques)
Le cahier des charges
La documentation d’utilisation
 Les droits conférés par la création du logiciel

Un logiciel créé, confrère, s’il est original, des droits exclusifs à son créateur.

Droits moraux, droits patrimoniaux

Droits moraux : droit à la paternité, droit au respect de l’œuvre, droit de divulgation,

droit de repentir ou de retrait de l’œuvre.
Les droits moraux sont attachés à la personne même de l’auteur. Ils sont perpétuels,
inaliénables et imprescriptibles.
Droit à la paternité
Droit de mention du nom sur le support du logiciel

Droit au respect
Permet de s’opposer à toute déformation, mutilation ou modification de l’œuvre

Droit de divulgation
Droit de divulguer ou non l’œuvre, c’est-à-dire le mettre à la disposition du public

Droit de repentir ou de retrait

Droit de mettre fin à la diffusion de l’œuvre.
En cas de cession de l’œuvre, l’auteur devra indemniser le cessionnaire. Il s’agit
d’une limite au droit de repentir.
Droits patrimoniaux

Article 9 de l’Accord de Bangui révisé, « l’auteur jouit du droit exclusif d’exploiter son
œuvre sous quelque forme que ce soit et d’en tirer un profit pécuniaire….. ».

Le droit d’exploitation comprend : le droit de représentation, le droit de reproduction,

le droit de transformation, le droit de distribution.
Droit de reproduction
Fixation matérielle de tout ou partie d’un logiciel par tous les moyens qui permettent de le
communiquer au public (opérations de reproduction : chargement, affichage,
exécution, transmission, stockage, etc.).

Droit de représentation
Communication de l’œuvre au public, y compris sa mise à disposition par un procédé
quelconque en vue de permettre à tout utilisateur d’y avoir accès

Droit de transformation
Adaptation, traduction, arrangement, toute autre modification du logiciel

Droit de distribution
L’offre à la vente, la location, la vente, toute mise en circulation à titre onéreux.

Les droits patrimoniaux sont transmissibles.

Limitation aux droits patrimoniaux

• Copie privée
Selon l’article 18 de l’Annexe 7 de l’Accord de Bangui révisé, l’adaptation ou la
reproduction d’un logiciel est toujours possible, à condition que cet exemplaire ou
cette adaptation soit nécessaire à l’utilisation du programme d’ordinateur à des fins
pour lesquelles le programme a été obtenu ou nécessaire à des fins d’archivage et
pour remplacer l’exemplaire licitement obtenu dans le cas où celui-ci serait perdu,
détruit ou rendu inutilisable.

• Epuisement des droits : une fois l’œuvre licitement mise sur le marché, l’auteur
ne peut s’opposer à la revente sur le territoire national (non prévu par l’Accord de
Bangui)
La titularité des droits sur le logiciel

Par principe, les droits sont reconnus à la personne qui a créé l’œuvre. Selon l’Accord
de Bangui révisé, l’auteur est la personne physique qui a créé l’œuvre.

Dans la pratique, plusieurs situations doivent être distinguées :

- La création du logiciel de façon indépendante par une personne
- La création du logiciel en collaboration par plusieurs personnes
- La création du logiciel par plusieurs personnes à l’initiative ou la responsabilité
d’une personne qui la publie sous son nom
- La création d’un logiciel dans le cadre d’une commande
- La création du logiciel par un salarié ou un stagiaire
* La création du logiciel de façon indépendante par une seule
personne

Les droits d’auteur sur œuvre de l’esprit, en général, et sur un logiciel, en particulier,
appartiennent en principe à l’auteur, c’est-à-dire celui qui l’a créé.
Il s’agit de la personne qui a pris l’initiative de créer le logiciel et de le réaliser.
Il faut signaler ici l’existence d’une présomption de titularité au profit de celui sous le
nom de qui l’œuvre est divulguée.
Ainsi, selon l’article 11 de la loi n° 96-564 du 25 juillet 1996 relative à la protection
des œuvres de l’esprit et des droits d’auteurs, « le ou les auteurs d’une œuvre
sont, sauf preuve du contraire, celui ou ceux sous le nom ou le pseudonyme
desquels l’œuvre est divulguée ».
Il s’agit toutefois d’une présomption simple susceptible de preuve contraire. Le ou les
véritable(s) auteur(s) de l’œuvre pourront toujours rapporter la preuve de leur
qualité d’auteur.
* La création du logiciel en collaboration par plusieurs personnes

Aux termes de l’article 10 de la loi ivoirienne sur le droit d’auteur, « “œuvre de

collaboration” s’entend d’une œuvre dont la réalisation est issue du concours de
deux ou plusieurs auteurs, que ce concours puisse être individualisé ou non ».

Conséquence de la qualification d’œuvre de collaboration

Article 12 de la loi ivoirienne, « l’œuvre de collaboration appartient en commun aux
coauteurs. Les coauteurs doivent exercer leurs droits d’un commun accord. En
cas de désaccord, il appartiendra à la juridiction compétente de statuer ».

Application
Tribunal de commerce d’Abidjan, 1er avril 2014, 4ème ch., RG n° 243/2014, EASY
TECHNOLOGIE contre D. A. Jean-Louis

« en considération de ce que le tribunal a jugé que le logiciel « EASY PHARMA » est

une œuvre de collaboration dont la société EASY TECHNOLOGIE et Monsieur D. A.
Jean-Louis sont copropriétaires, la détention de ses codes sources par ce dernier
n’est ni fautive ni abusive ».
« Toutefois, étant établi que la société EASY TECHNOLOGIE ne détient pas les
codes sources du logiciel « EASY PHARMA » alors qu’elle est en droit de les avoir
elle aussi, il s’impose d’ordonner à Monsieur D. A. Jean-Louis de les mettre à sa
disposition ».
* La création du logiciel par plusieurs personnes à l’initiative ou la
responsabilité d’une personne qui la publie sous son nom

Il s’agit de l’œuvre collective.

Aux termes de l’article 10 de la loi de 1996, « “œuvre collective” s’entend d’une œuvre
créée sur l’initiative d’une personne physique ou morale qui l’édite, la publie et la
divulgue sous sa direction et son nom, et dans laquelle la contribution des divers
auteurs participant à son élaboration se fond dans l’ensemble en vue duquel elle est
conçue, sans qu’il soit possible d’attribuer à chacun d’eux un droit distinct sur
l’ensemble réalisé ».

Ici le logiciel est réalisée par une équipe coordonnée par une personne physique ou morale
qui a pris l’initiative de la création et qui édite et diffuse le produit.

Les droits d’auteurs sont dévolus à la personne physique ou morale qui a pris l’initiative de
la création et qui édite et diffuse le produit (Article 15 de la loi ivoirienne).
* La création d’un logiciel dans le cadre d’une commande

Hypothèse dans laquelle le créateur s’engage par contrat à livrer une œuvre en
contrepartie d’une rémunération.
Plusieurs cas de figure :

- Accord de Bangui, le créateur est le premier titulaire du droit d’auteur mais les
droits patrimoniaux sont transférés au commanditaire.

- Loi ivoirienne sur le droit d’auteur, Article 16

« l’existence ou conclusion d’un contrat de louage d’ouvrage ou de service par
l’auteur d’une œuvre de l’esprit n’emporte aucune dérogation à la jouissance du
droit reconnu par l’article 2 ».
Tribunal de commerce d’Abidjan, 7 novembre 2013, Tôle Ivoire contre Focus Building
& Consulting

« il est de principe que lorsqu’une société confie à un prestataire extérieur la

conception de son site internet ou la création de son contenu, ce prestataire est
titulaire des droits de propriété intellectuelle attachée à l’œuvre à moins qu’il en
soit convenu autrement dans un contrat écrit ».
* La création du logiciel par un salarié ou un stagiaire

Accord de Bangui, article 31, le salarié créateur jouit des droits moraux tandis que les
droits patrimoniaux sont transférés à l’employeur dans la mesure justifiée par les
activités habituelles dans l’employeur.

Loi ivoirienne, article 16 1°, « dans le cas d’une œuvre produite par un auteur employé en
vertu d’un contrat de louage de service ou d’ouvrage, le droit d’auteur appartient à
l’auteur, sauf Convention contraire ».

Quid du stagiaire ?
Le stagiaire pourrait être traité comme le salarié.
Exercice (titularité des droits)

TGI Paris, 30 mai 2014, 3ème ch., 3ème section, RG n° 14/00992, (FILL)
Différentes catégories de logiciels (libre, protégé)

Des logiques opposées :

* Logique et partisans du Logiciel libre (créer un réseau mondial sans obstacles ; œuvres
créées avec la contribution de plusieurs personnes et de façon spontanée ; travail
collaboratif ; donc liberté d’accès et d’utilisation), Richard STALLMAN

* Logique et partisans du Logiciel protégé par des droits de propriété intellectuelle

(valorisation des créations par l’octroi de droits privatifs ; logique économique)

Les licences propriétaires vont s’opposer aux licences libres :

- Licences propriétaires : ne permettent pas la copie, sauf si l’auteur l’autorise et ce sera
une copie de sauvegarde
- Licences libres : permettent la copie libre
Diffusion du logiciel :
- Licence propriétaire : le propriétaire peut autoriser la modification mais peut
aussi l’interdire. Communication du code objet mais pas le code source.

- Licences libres : possibilité de modifier donc droit d’accès au code source. Le

logiciel peut être modifié et diffusé par tout le monde.
La licence libre : licence publique générale « GNU GPL »

L'esprit et l'objectif

L'objectif de la licence GNU GPL est de garantir à l'utilisateur les droits suivants
(appelés libertés) sur un programme informatique :
1. La liberté d'exécuter le logiciel, pour n'importe quel usage ;
2. La liberté d'étudier le fonctionnement d'un programme et de l'adapter à ses
besoins, ce qui passe par l'accès aux codes sources ;
3. La liberté de redistribuer des copies ;
4. L'obligation de faire bénéficier à la communauté des versions modifiées.

(Source : wikipédia.org)
Plusieurs cas de figure :

Licence copyleft : possibilité d’accès, de copie, de modification et de diffusion du

code source. Toutefois, en cas de divulgation, respect des conditions de la licence

Licence open source : pas d’exigence de copyleft. Permet de modifier le code source
mais n’impose que les modifications soient soumises aux mêmes libertés

Licence asymétriques : licences qui réservent un certain nombre de droits au

donneur de licence : en cas de modification de la part des licenciés, ceux-ci
doivent soumettre ces modifications aux mêmes libertés (la clause copyleft
s’impose au licencié) mais le donneur de licence se réserve la possibilité de
conserver un monopole sur les modifications qu’il apporte. Exemple : licence
APPLE
Licence freeware : logiciel gratuit mais pas nécessairement libre
Licence shareware : logiciel dont l’utilisation est soumise à rétribution de l’auteur,
après une période d’essai gratuite
Liberté et gratuité

La liberté ne signifie pas gratuité.

Mais rien n’empêche de prévoir un prix.
Problème de détermination de l’auteur : créateur initial, celui qui a modifié ?

En général, liberté rime avec gratuité. C’est plus pratique.

En définitive, il importe en matière de logiciel libre de bien vérifier l’étendue des

libertés accordées. Une violation de ces libertés peut exposer le contrevenait à
des poursuites.
Protection du logiciel par le brevet

Même si les programmes d’ordinateurs ont très vite été exclus de la protection par le
brevet dans plusieurs pays (OEB, OAPI), d’autres comme les Etats-Unis et le
Japon admettent cette protection.

Si un logiciel remplit les conditions de la brevetabilité, rien n’empêcherait qu’il

bénéficie de cette protection : activité inventive, nouveauté, applicabilité
industrielle (solution technique à un problème technique)

L’OEB considère que les logiciels ne peuvent pas être brevetés « en tant que tels ».
Cependant, il reste possible de faire breveter un ensemble, comprenant un logiciel et
du matériel.
Selon l’OEB, « programme d'ordinateur n'est pas exclu de la brevetabilité en
application de l'art. 52 CBE si sa mise en œuvre sur un ordinateur produit un effet
technique supplémentaire, allant au-delà des interactions physiques "normales"
entre programme (logiciel) et ordinateur (matériel).

Exemple (Usa):

Parker (société ICON Group International inc.) a donc créé un logiciel qui regroupe
une grande quantité d’informations dans une base de données. Celles-ci sont
ensuite classées par thèmes et mise en forme d’après des modèles pré-définis.
Ceci dans le but de produire un ouvrage de façon quasi-automatique. Ce procédé
a été breveté aux Etats-Unis en 2007.
La protection technique des logiciels
Une protection technique ayant une base juridique. Plusieurs dispositions consacrent
la protection juridique des Mesures Techniques de Protection (MTP) des œuvres.

* Traité OMPI, 1996

* Directive européenne du 14 mai 1991 sur la protection juridique des programmes
d’ordinateurs
* Loi Sénégal, 25 décembre 2008, article 125
* Loi Cameroun, article 81, « la neutralisation frauduleuse des mesures techniques
de protection d’un logiciel » constitue une contrefaçon.
Les mesures techniques de protection (en anglais Digital rights management – DRM),
sont des dispositifs qui ont pour objectif de contrôler l’utilisation qui est faite des
œuvres numériques en empêchant l’utilisateur de faire certains actes
notamment de copies.

Directive européenne : 2001 article 6.3 : « Toute technologie, dispositif ou composant

qui, dans le cadre normal de son fonctionnement, est destiné à empêcher ou à
limiter, en ce qui concerne les œuvres ou autres objets protégés, les actes non
autorisés par le titulaire d’un droit d’auteur ou d’un droit voisin du droit d’auteur
prévu par la loi, ou du droit sui generis prévu au chapitre III de la directive
96/9/CE. »

Ces mesures peuvent être matérielles ou immatérielles (logiciel).

Article 7 directive européenne sur la protection juridique des programmes d’ordinateurs
Mesures spéciales de protection
1. Sans préjudice des articles 4, 5 et 6, les États membres prennent, conformément à leurs législations
nationales, des mesures appropriées à l’encontre des personnes qui accomplissent l’un des actes
mentionnés
aux points a), b) et c) figurant ci-dessous :
a) mettre en circulation une copie d’un programme d’ordinateur en sachant qu’elle est illicite ou en
ayant des raisons de le croire;
b) détenir à des fins commerciales une copie d’un programme d’ordinateur en sachant qu’elle est illicite
ou en ayant des raisons de le croire;
c) mettre en circulation ou détenir à des fins commerciales tout moyen ayant pour seul but de faciliter la
suppression non autorisée ou la neutralisation de tout dispositif technique éventuellement mis en
place pour protéger un programme d’ordinateur.
2. Toute copie illicite d’un programme d’ordinateur est susceptible de saisie conformément à la
législation de l’État membre concerné.
3. Les États membres peuvent prévoir la saisie des moyens visés au paragraphe 1 point c).
Contentieux des logiciels

Défense des droits attachés aux logiciels

Matérialisation de l’atteinte aux droits : contrefaçon (la reproduction du logiciel,

l’adaptation « élaboration d’un nouveau logiciel à partir du logiciel existant sans
autorisation », la traduction « passage d’un langage de programmation à un
autre », distribution « mise sur le marché », représentation « communication au
public ».
Actes assimilés : importation, neutralisation frauduleuse des mesures techniques de
protection, suppression ou modification sans y être autorisé de toute information
relative au régime des droits d’auteur sur un logiciel se présentant sous une
forme électronique
Sanctions civiles/sanctions pénales

Sanctions pénales
En Côte d’Ivoire, application des peines prévues par le Code pénal.

Sanctions civiles

• Allocations de dommages et intérêts en réparation du préjudice

• Cessation de l’acte illicite sous astreinte
Droit comparé (France)

• Protection du logiciel par le droit d’auteur (idem Côte d’Ivoire ; conception

objective de l’originalité)
• Titularité des droits (idem sauf pour les créations de salariés ou agents de l’Etat,
qui sont dévolues à l’employeur sauf clause contraire. Transferts des droits
patrimoniaux. Les droits moraux restent attachés à l’auteur)
• Absence de formalités pour la naissance des droits (recommandations : mention
‘copyright’, dépôt pour pré-constituer la preuve de la création en cas de
contestation)
Méthode : s’adresser à soi-même un courrier, notaires, huissiers, INPI, société de
gestion collective de droits, APP
• Protection du nom du logiciel (droit d’auteur)
• Durée de la protection (70 ans après la mort de l’auteur)
Mise en situation

Le gérant d’une agence immobilière et un prestataire informatique avait

conclu un contrat de co-exploitation du site « cessionpme.com ».
Trois ans plus tard a été conclu un avenant qui prévoyait la
résiliation du contrat initial et l’octroi pour l’avenir, de manière
illimitée, d’une clause d’exclusivité de diffusion, de parution et de
récupération d’annonces sur le site, au profit du gérant de l’agence
immobilière. Considérant que cette clause d’exclusivité n’avait pas
été respectée, l’agent immobilier a assigné en justice son partenaire
afin de demander la résolution du contrat à la charge de son
prestataire, revendiquant également les droits de propriété
intellectuelle sur le site et sur la marque.

Pour ce faire, le gérant de l’agence immobilière avait produit un

témoignage d’une personnalité indiquant qu’il lui avait présenté un
concept de site web destiné à favoriser les transactions
immobilières ainsi que le justificatif de la réservation du nom de
domaine « cessionpme.com ».
 LA PROTECTION DES SITES INTERNET
Protection par le droit d’auteur
I – Principe et modalités de la protection d’un site internet par le droit d’auteur

Définition. Un site internet peut être défini comme un « ensemble de documents et

d’applications placés sous une même autorité et accessibles par la toile à partir
d’une même adresse universelle (web site) » [France, Liste des termes,
expressions et définitions de l’informatique et de l’internet : JO du 1er septembre
2000].
Autre définition. « Un site, site web (de l'anglais website, littéralement « site de la toile
d'araignée » en français) est un ensemble de pages web et de ressources liées et
accessible par une adresse web. Un site web est hébergé sur un serveur web, lui-
même accessible via un réseau internet ou intranet. Le site web contient textes et
multimédia ». WIKIPEDIA
A – Le site internet comme œuvre de l’esprit

1) Principe
Selon l’article 1er de la loi n° 96-564 du 25 juillet 1996 relative à la protection des
œuvres de l’esprit et des droits d’auteurs, « le terme “œuvre de l’esprit” s’entend
de toute création ou production du domaine littéraire, artistique ou scientifique
quel qu’en soit le mode d’expression et tel que déterminé à l’article 6 ».

L’article 6 donne une liste non limitative d’œuvres de l’esprit. Ce caractère non
limitatif ressort de l’emploi de l’adverbe « notamment » ; ce qui suppose que
d’œuvres créations peuvent être considérées comme des œuvres de l’esprit.
Ce raisonnement est transposable aux sites internet. En effet, la présentation
d’ensemble d’un site internet ou son architecture peut formellement être
considérée comme une œuvre de l’esprit (une création intellectuelle) protégeable
par le droit d’auteur.

En effet, dans un jugement rendu par le tribunal de commerce de Paris en 1998,

celui-ci a jugé que « la création originale d’une présentation d’offres de service
sur un site Internet donne droit à la protection [du droit d’auteur] » [Trib. Com.
Paris, 1ère ch., 9 février 1998, Cybion c/ Qualisteam].

Cour d’appel de Rennes, 1ère chambre, Arrêt du 13 mai 2014, « il est constant […]
qu’un site internet est susceptible de protection par le droit d’auteur si son
créateur démontre que sa facture témoigne d’une physionomie caractéristique
originale et d’un effort créatif témoignant de la personnalité de son auteur ».
Les droits d’auteur sur un site internet naissent dès la création du site.

Pas besoin d’accomplir de formalités.

Préconisations :

- Indication : « copyright » ou « droit d’auteur »

- Dépôt chez un huissier ;
- Dépôt auprès d’une société d'auteurs
- Etc.
2) Condition protection par le droit d’auteur : l’originalité

Comme toute œuvre de l’esprit, la protection d’un site internet par le droit d’auteur,
est soumise à la condition de l’originalité.

Selon l’article 10 de la loi de 1996 relative à la protection des œuvres de l’esprit et

des droits d’auteurs, l’ « “œuvre originale” s’entend d’une œuvre qui, dans ses
éléments caractéristiques et dans sa forme, ou dans sa forme seulement, permet
d’individualiser son auteur ».

Autrement dit, l’œuvre doit être le reflet de la personnalité de son auteur ; ce qui
permet de l’individualiser et de la distinguer de l’œuvre créée par une autre
personne.
3) Appréciation de l’originalité
Exercices
• fond d’écran d’un site internet qui rappelle une marque en
reprenant les trois lettres centrales, en surimpression grise sur
fond noir
• site internet ayant « le rose comme couleur dominante avec le
nom du site inscrit en haut à gauche, la présence de vignettes
sur lesquelles apparaissent des pictogrammes (avion, lit,...) et
une page encombrée d’offres de toutes sortes avec des
promotions et des photos »
• la représentation du logo, l’indication du nom du site et la
présence d’un encadré « posez une question » pour un site de
questions/réponses.
4) Eléments d’un site internet protégés par le droit d’auteur

Il résulte de la définition du site internet que celui-ci comporte ou peut porter sur un
ensemble plus ou moins étendu de données ou éléments.

La distinction est communément faite entre le site internet pris dans son ensemble et
les différents éléments dont il est constitué ; éléments qui peuvent faire l’objet de
droits différents au profit de titulaires différents.

Ainsi un site internet répertoriant des photographies peut être protégé dans son
architecture d’ensemble par le droit d’auteur tandis que les différentes
photographies peuvent faire l’objet d’une protection distincte par le droit d’auteur
au profit de personnes autres que le propriétaire du site internet.
Au regard du droit d’auteur, c’est la présentation formelle du site internet qui sera
protégée indépendamment de ses éléments dont il est constitué (le contenu du
site).

Au-delà de cette distinction entre le contenu et le contenant d’un site internet,

plusieurs éléments techniques concourant à la création et à la présentation d’un
site internet peuvent être protégés par le droit d’auteur. Il en est ainsi de la charte
graphique, de la navigation et du logiciel.
La charte graphique constitue un ensemble de règles applicables à la mise en page
et, plus généralement, à l’apparence des documents émanant d’une personne.
Elle est définie dans un ou plusieurs documents.

La navigation se rapporte aux fonctionnalités permettant de circuler sur le site

internet (menu déroulant, liens hypertextes, nuages de tags, etc.).

Le fonctionnement du site internet ou d’un de ses éléments peut reposer sur un

logiciel. Celui-ci est défini comme un « ensemble des programmes, procédés et
règles, et éventuellement de la documentation, relatifs au fonctionnement d’un
ensemble de traitement de données »
La charte graphique d’un site internet s’exprimera notamment au travers des
éléments suivants :
- logo du site internet (forme, couleurs, dimensions, emplacement) ;
- jeu de polices de caractères ;
- code couleurs ;
- division des pages internet et emplacement des cadres ;
- choix des illustrations et positionnement ;
- choix et emplacement des autres éléments graphiques,...
Les fonctionnalités de la navigation peuvent se présenter de la manière suivante :

- boutons « suivant », « précédent », « retour » ;

- liste verticale ;
- menu déroulant ;
- navigation dans le texte par liens hypertextes placés dans le contenu même du site ;
- carte heuristique ;
- nuage de tags ;
- personnage virtuel,...
Tribunal de commerce d’Abidjan, 7 novembre 2013, Tôle Ivoire contre Focus Building
& Consulting

Le créateur d’un site internet « détient des droits d’auteur sur les composantes
cachées du site internet notamment le code source, le code objet, les
algorithmes, les programmes ou autres descriptions techniques, les structures de
données et le contenu de la base de données ».
II – De la titularité des droits de propriété intellectuelle sur un site
Internet

Idem Logiciels

Par principe, le titulaire des droits est l’auteur de l’œuvre, c’est-à-dire la personne
physique qui a fait un apport personnel dans le processus de création de l’œuvre,
et qui n’a pas uniquement exécuté à la lettre un cahier des charges.

Ce principe s’applique quelles que soient les conditions de création de l’œuvre, y

compris lorsqu’elle a été créée dans le cadre d’un contrat de travail ou d’une
convention de stage, ou en exécution d’un contrat de commande, dès lors
qu’aucune clause de cession de droits n’a été prévue.
Possibilité de transfert des droits d’auteur

Les droits d’auteur peuvent faire l’objet d’un transfert à des tiers. Selon l’article 38
de la loi du 25 juillet 1996, « les droits d’auteurs sont des droits mobiliers. A ce
titre, ils sont transmissibles par succession, donation aux héritiers ou ayants droit
de l’auteur. Ils sont également cessibles par l’auteur lui-même, ses ayants droit
ou héritiers ».

Il est à préciser que la cession des droits d’auteur ne peut porter que sur les droits
patrimoniaux ; les droits moraux étant inaliénables pour être intrinsèquement
attachés à la personne de l’auteur.
Les conditions de la cession des droits sont prévues par l’article 40 aux termes
duquel :
« le droit d’exploitation peut être cédé en totalité ou en partie, à titre onéreux ou
gratuit, à une personne physique ou morale. Toutefois :
1. la cession doit être constatée par écrit à peine de nullité ;
2. la cession par l’auteur de l’un quelconque des droits visés à l’article 25 n’emporte
pas celle de l’un quelconque des droits ;
3. lorsqu’un contrat comporte cession totale de l’un de ces droits, la portée en est
limitée aux modes d’exploitation prévus au contrat ;
4. la personne à laquelle a été cédé le droit d’exploitation d’une œuvre ne peut, sauf
convention contraire, transmettre ce droit à un tiers sans l’accord du titulaire du
droit;
5. la cession globale des œuvres futures est nulle ».
Des exemples de délimitation des droits cédés peuvent être les
suivants :

- types de droits : droit de reproduction / droit de représentation ;

- modes d’exploitation : édition papier / édition numérique / presse ;
- destinations : interne / externe / commerciale / gratuite ;
- étendues géographiques : France / Europe / monde ;
- durées : durée déterminée par la survenance d’un évènement (expiration du
droit d’auteur, écoulement des supports,...) / durée temporellement déterminée.
III – CONTREFACON DE SITE INTERNET

Il y aura contrefaçon si le site litigieux a le même aspect d’ensemble (par le choix des
couleurs, des polices de caractères, des emplacements choisis pour les
différentes rubriques, etc.) que le site auquel il est comparé, ou la même
structure que ce dernier (mêmes subdivisions, etc.), sous réserve que les
éléments repris soient originaux.

La contrefaçon s’apprécie au regard des ressemblances et non des différences.

Une personne a été embauchée comme infographiste dans une
société, dont l’activité est la conception, le développement et la
maintenance des sites internet.
Par la suite, le salarié est licencié pour usage abusif des outils
informatiques mis à sa disposition à des fins personnelles et
durant son contrat de travail.
Le salarié a alors assigné en justice la société afin de se voir
reconnaître la qualité d’auteur sur les œuvres qu’il a créées dans
le cadre de son contrat de travail et de voir condamner la société
à lui payer une somme au titre de la cession de ses droits
patrimoniaux sur lesdites œuvres ainsi qu’une somme à titre de
dommages et intérêts
Le tribunal saisi lui donne raison.
La société fait appel en contestant l’originalité des sites litigieux au

motif qu’elle a donné des instructions très précises au salarié qui,

au surplus n’avait fait que reprendre certains graphismes utilisés
déjà par d’autres personnes.
Comment trancherez cette affaire ?
 LA PROTECTION DES BASES DE DONNEES
Définition générale. Une base de données est, au sens de l’article L. 112-3 CPI
français : « un recueil d’œuvres, de données ou autres éléments indépendants,
disposés de manière systématique ou méthodique, et individuellement
accessibles par des moyens électroniques ou par tout autre moyen. »

La Cour de justice des communautés européennes définit la base de donnée comme

: « tout recueil comprenant des œuvres, des données ou d’autres éléments
indépendants séparables les uns des autres sans que la valeur de leur contenu
s’en trouve affectée, et comportant une méthode ou un système, de quelque
nature que ce soit, permettant de retrouver chacun des éléments constitutifs. »
(Cour de justice des communautés, gde ch., 9 nov. 2004, Fixtures Marketing Ltd
c. Oy Veikkaus Ab)
Définition. Recueil d’œuvres, de données ou d’autres éléments. Une base de
données est un ensemble, un regroupement, une association, une compilation
d’informations les plus diverses, la valeur intrinsèque de ces différents éléments
important peu. Ainsi, la condition d’originalité de la base de données exigée pour
sa protection par le droit d’auteur notamment peut être atteinte même si l’auteur
utilise des éléments banals qui, pris isolément, ne seraient pas susceptible de
protection. Il peut s’agir d’œuvres, de données de quelque nature que ce soit,
son, image, photos, adresses, nom de personnes, recueil de textes juridiques,
petites annonces, listes de clients, horaires de rencontres sportives, libres de
droit (idées, faits historiques) ou non, du domaine public (tels que les lois et
règlements) ou non.
Définition. Indépendance des éléments. Le critère d’indépendance des données
s’entend du caractère séparable de ces données sans que pour autant leur
valeur informative, littéraire, artistique, musicale ou autre n’en soit affectée. C’est
cette séparabilité des différents éléments destinés à figurer dans la base de
données qui suppose leur autonomie les uns par rapport aux autres qui doit
notamment permettre d’y accéder individuellement.
Définition. Disposition systématique ou méthodique des données permettant
l’accessibilité individuelle des données. Il s’agit ici de l’exigence d’une
compilation interne rigoureuse des données, de l’établissement d’une relation
déterminée et stable permettant d’accéder directement à l’information. Cela
étant pouvant être obtenu par l’élaboration d’une classification générale des
matières, avec des indications des relations entre les concepts utilisés. Ainsi pour
retenir la qualification de base de données pour des catalogues édités par une
société et regroupant les informations relatives aux participants aux expositions
qu’elle organise, la Cour retient que ceux-ci sont « présentés non seulement selon
un mode alphabétique mais également selon les différents secteurs d’activités
concernées et les zones géographiques de leur entreprise » (CA Paris, 4ème ch.
A, 12 septembre 2001, Sté Tigest SARL c/ Groupe Miller Freeman et al.).
Définition. Accessibilité par des moyens électroniques ou tout autre moyen. La base
de données doit enfin comporter « un moyen technique tel qu’un procédé
électronique, électromagnétique ou électro-optique…ou un autre moyen, tel qu’un
index, une table des matières, un plan ou un mode de classement particulier, qui
permette la localisation de tout élément indépendant contenu en son sein. » Par
cette formule sont donc concernées par la protection légale aussi bien les bases
de données papier que les bases de données électroniques.
I – La base de données, œuvre de l’esprit ?

Principe.
Selon l’article 1er de la loi n° 96-564 du 25 juillet 1996 relative à la protection des
œuvres de l’esprit et des droits d’auteurs, « le terme “œuvre de l’esprit” s’entend
de toute création ou production du domaine littéraire, artistique ou scientifique
quel qu’en soit le mode d’expression et tel que déterminé à l’article 6 ».

L’article 6 donne une liste non limitative d’œuvres de l’esprit. Ce caractère non
limitatif ressort de l’emploi de l’adverbe « notamment » ; ce qui suppose que
d’œuvres créations peuvent être considérées comme des œuvres de l’esprit.

Ce raisonnement est transposable aux bases de données.

Condition de la protection : originalité de la base de données.

La protection de la base de données au titre du droit d’auteur se rapporte à la

structure, à l’organisation des éléments de celle-ci. Le critère d’originalité exigé
pour la protection par le droit d’auteur d’une base de données est, selon la loi, le
« choix ou la disposition des matières ».

Même s’il est légalement fait référence à l’alternative entre choix et disposition, seul
le choix est suffisant selon certains auteurs.

Autrement dit, une base de données, par le seul choix des matières est une création
intellectuelle. C’est le choix et/ou la disposition qui donnent naissance à l’œuvre
qui sera selon les cas une œuvre de sélection ou une œuvre de structuration.
La distinction est souvent faite entre bases de données originales et simples
compilations de données ou simple mise en œuvre d’une logique automatique et
contraignante.

Dans un arrêt du 18 août 2003, la Cour d’Appel de Paris précise qu’ « une base de
données, pour être qualifiée, d’œuvre de l’esprit, doit comporter un apport
intellectuel caractérisant une création originale qui doit s’apprécier au regard du
plan, de la composition, de la forme, de la structure, du langage et plus
généralement de la personnalité de l’auteur et qui ne saurait être caractérisée
par la simple mise en œuvre d’une logique automatique et contraignante dans la
conception et l’écriture d’une telle base ».
Originalité de la base de données :

• Une base de données constituée par la société Artprice.com. qui répertorie la

plupart des artistes de toutes les époques avec indication des prix de ventes
publiques de leurs œuvres.
• un annuaire professionnel de vétérinaires en France, « les informations relatives
aux vétérinaires exerçant en France contenue dans l’annuaire sont représentées
non seulement selon un premier mode de classement purement alphabétique,
mais également par département, ce second classement incorporant des
rubriques et sous rubriques relatives à leurs spécialités, statut, modes d’exercice
et équipements. »
* une base de données de notices de produits pharmaceutiques créée par la société
OCP Répartitions reconnue originale au motif que la société « a mis en œuvre un
processus de création qui n’est pas la simple compilation d’informations du
domaine public » cela résultant du fait que « si chaque fiche produit est créée à
partir des informations officielles présentées par les laboratoires, en particulier
sur les emballages et dans les notices qui sont jointes ainsi que, pour les
médicaments, dans le dossier d’autorisation de mise sur le marché, les
commentaires de l’OCP sont ensuite organisés et intégrés de manière identique,
selon les règles précises de rédaction et de classification dans un dictionnaire
élaboré par l’OCP, ce qui permet à chaque utilisateur de retrouver un produit ;
qu’il est indifférent que certaines données ne soient pas reprises par l’OCP…, ce
qui importe étant leur mise en forme et leur structuration par l’OCP…. ».
Guide des magasins d’usine
la présentation formelle permet d’identifier les magasins par les marques offertes
à la vente et un logo désignant la nature du produit vendu ; en outre chaque
adresse de magasin retenu est complétée par un commentaire critique de
l’auteur sur les articles vendus, les prix pratiqués, voire le cadre et la
présentation des produits ».

Cette base de données vous paraît-elle originale ?

Contenu du droit d’auteur sur une base de données

Etendue des droits. La reconnaissance d’une base de données comme œuvre de

l’esprit a pour conséquence de faire bénéficier son auteur de droits moraux et
patrimoniaux traditionnellement reconnus en matière de droit d’auteur.

Droit moraux. L’auteur d’une base de données, création intellectuelle originale, jouit
sur l’œuvre du droit de paternité. Dès lors toute personne utilisant licitement
l’œuvre doit en citer l’auteur. Il fut ainsi jugé que la reprise de l’essentiel des
informations contenues dans une base de données constitue une atteinte au
droit moral de l’auteur lorsqu’elle est faite sans citer son nom et sa qualité.
L’auteur d’une base de données jouit aussi du droit au respect de son œuvre ;
celle-ci ne devant, de ce chef, pas être utilisée « dans un environnement qui
risque d’en méconnaître l’esprit ».
Droits patrimoniaux.

« L’auteur d’une base de données bénéficie, en ce qui concerne l’expression de cette

base pouvant faire l’objet d’une protection par le droit d’auteur, du droit exclusif
de faire ou autoriser :
a) la reproduction permanente ou provisoire, en tout ou partie, par quelque moyen
et sous quelque forme que ce soit ;
b) la traduction, l’adaptation, l’arrangement et tout autre transformation ;
c) toute forme de distribution au public de la base ou de ses copies (…) ;
d) toute communication, expression ou représentation au public ;
e) toute reproduction, distribution, communication, exposition ou représentation au
public des résultats des actes visés au point b). »
Titularité des droits

Idem logiciel, site internet

II - La protection des bases de données par le droit sui generis du producteur de des
bases de données

La protection sui generis de la base de données se rapporte à

son contenu. La nécessité de l’élaboration d’un droit sui generis
protégeant le contenu de la base de données est née de la
double réalité que le contenu d’une base de données n’est pas
une œuvre de l’esprit et ne peut donc être protégée par le droit
d’auteur et que la constitution d’une base de données (la
collecte, stockage et traitement des informations) nécessite des
investissements financiers importants devant être protégés
spécifiquement. En ce sens, le droit sui generis du producteur de
bases de données doit s’analyser essentiellement comme une
protection de l’investissement.
Détermination de la qualité de producteur.

La qualité de producteur de base de données est reconnue à la personne qui justifie

des investissements substantiels nécessaires à la constitution, à la vérification
ou la présentation du contenu de cette base de données. Il incombe à toute
personne se prévalant de la qualité de producteur de base de données de
rapporter la preuve des risques pris et des investissements par elle réalisés.

Ainsi, ne peut pas prétendre à la qualité de producteur de base de données une

salariée qui a apporté des informations à la constitution d’une base de données
dans le cadre de l’exécution d’un mandat.
N’a pas non plus la qualité de producteur de base de données ni d’auteur une
société exploitant et diffusant par contrat passé avec son gérant un programme
multimédia et interactif et ses bases de données dès lors qu’il est établi que c’est
ce gérant qui a crée le programme et les bases de données en prenant l’initiative
et en assumant le risque d’effectuer l’investissement nécessaire à la constitution,
à la vérification et à la présentation du contenu de la base.
Caractérisation de l’investissement substantiel.

Pour reconnaître le caractère d’investissement substantiel dans l’édition d’un

volumineux catalogue par une société, la Cour retient, au vu des pièces produites
par ladite société (des contrats de travail et la facturation des prestations
attestant que plusieurs personnes travaillent à temps complet à la constitution et
à la vérification de la base ; les coûts inhérents à l’édition et à la présentation
des catalogues atteignant 944 645 euros pour l’un d’eux ; les efforts
commerciaux déployés pour la collecte des informations) que celles-ci «
impliquent nécessairement un investissement tant en matériel
qu’humain….exactement qualifié de substantiel ».
Pour retenir le caractère d’investissement substantiel dans la création
d’une base de données par la société Pr Line, spécialisée dans la
diffusion d’informations financières sur Internet la Cour retient que
cette société rapportait la preuve qu’elle « avait consacré la quasi-
totalité de ses activités et de son capital initial » aux opérations de
constitution, de vérification et de présentation de sa base de donnée ;
qu’elle « avait mis en place et continuait à entretenir des services
assurant l’enrichissement et la mise à jour dudit contenu toutes les 30
minutes en faisant face aux contraintes particulières à la matière :
sollicitation des communiqués des sociétés cotées ; réception et
vérification de l’origine ; mise en forme avec inclusion des tags html ;
indexation selon le secteur d’activité et thèmes ; insertion à la date et
heure précis, diffusion sur le réseau…»
Les effets de la protection par le droit sui generis : actes interdits aux tiers

Extraction et réutilisation substantielles. Le producteur d’une base de données a le

droit d’interdire au sens de loi, l’extraction et/ou la réutilisation d’une partie
substantielle qualitativement ou quantitativement du contenu de sa base.
Comme l’a jugé, par ailleurs, la Cour de justice des communautés européennes, «
la protection ne vise pas les actes de consultation ».

N’est pas quantitativement substantielle l’extraction qui est limitée dans le temps et
à un petit nombre de données. La Cour tire le défaut substantialité quantitative
de l’extraction du fait que les extractions n’avaient pas excédé une dizaine de
communiqués et deux rapports annuels sur une période de moins de 6 mois.
De même selon le jugement du Tribunal de Rennes (Precom, Ouest France
Multimedia / Directannonces du 16 juin 2005), n’est pas quantitativement
substantielle l’extraction de moins de 20 annonces d’un site internet en
comportant environ 20 000.

En revanche, a été jugée comme quantitativement substantielle ‘l’extraction de

36 000 données en l’espace de deux jours sur un site comportant 184 000
référencements et qui n’ont cessé qu’en raison du blocage de l’accès.’

Est quantitativement substantielle l’extraction de 1 400 fiches d’une base en

comportant 13 000.
Atteinte aux mesures techniques de protection et d’information

Les mesures techniques ou systèmes de gestion numérique des droits sont un

ensemble de procédés ou de moyens techniques destiné à assurer l’effectivité
des droits sur une œuvre (par exemple un contrôle de l’accès et de l’utilisation
subséquente de l’objet protégé.)

« les mesures techniques de protection comme d’information s’appliquent à des

contenus couverts par un monopole au titre du droit d’auteur ou d’un droit voisin,
ou encore du droit des producteurs de base de données. »
Les mesures techniques de protection sont tout procédé (technologie, composant ou
dispositif) permettant d’assurer l’effectivité des droits par l’empêchement ou la
limitation des utilisations non autorisées par le titulaire de droit. Il pourra s’agir
par exemple de « l'application d'un code d'accès, d'un procédé de protection tel
que le cryptage, le brouillage ou toute autre transformation de l'objet de la
protection ou d'un mécanisme de contrôle de la copie ».
La sécurité dans le cadre du traitement des données à caractère personnel

Que ce soit dans le cadre du fonctionnement d’un logiciel, d’un site internet ou d’une
base de données, des données à caractère personnel peuvent être collectées et
traitées.
La loi relative à la protection des données personnelles impose des obligations de
sécurité.

Quelles mesures de sécurité ? Qui est responsable de la sécurité ?

 CONTRATS INFORMATIQUES
Définition du contrat

« Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent,
envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque
chose ».

Conditions de validité des contrats

« Quatre conditions sont essentielles pour la validité d'une convention :

Le consentement de la partie qui s'oblige ;
Sa capacité de contracter ;
Un objet certain qui forme la matière de l'engagement ;
Une cause licite dans l'obligation ».
Consentement
« Il n'y a point de consentement valable si le consentement n'a été donné que par erreur ou
s'il a été extorqué par violence ou surpris par dol ».

Capacité
« Toute personne peut contracter si elle n'en est pas déclarée incapable par la loi ».
Majeur, mineur, principe et exception

Objet
« Tout contrat a pour objet une chose qu'une partie s'oblige à donner, ou qu'une partie
s'oblige à faire ou à ne pas faire ».

Cause
« L'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir
aucun effet. »
Spécificité des contrats informatiques

Confronté au droit (des contrats), l’informatique peut faire l’objet d’une double
appréhension comme outil du droit et comme objet du droit. En tant qu’outil,
l’informatique a notamment permis la « dématérialisation des contrats qui
passent par un vecteur électronique ».

De même l’informatique peut lui-même être l’objet de contrat qu’il s’agisse de l’achat
d’un matériel informatique ou l’informatisation d’une entreprise.
Particularités de l’informatique ayant rendu nécessaires la mise en place de règles
spécifiques.

Complexité. L’informatique présente cette spécificité d’être une activité à haute

technicité, une activité complexe ; Cette complexité tenant tout à la fois à la
nature, à l’objet des créations matérielles et aux prestations et services en
matière informatique ; à l’intervention souvent nécessaires de plusieurs
prestataires techniques ; la durée souvent longue des prestations sans oublier
les enjeux économiques et risques importants liés aux activités informatiques.

Exemples : OPENCAP et Sté Moralotop c/Sté Uzik

Le droit des contrats informatiques n’est, cependant, pas un droit fondamentalement
dérogatoire du droit commun des contrats et du droit des obligations en général. En
réalité, il emprunte à ces derniers ses règles de base qu’il s’agisse de la formation,
l’exécution ou la fin du contrat.

Un droit forgé par la jurisprudence

La phase précontractuelle.

Elle est doublement importante. Elle fixe le cadre des obligations réciproques et sert
de cadre d’analyse en cas de conflit ultérieur (commune volonté des parties).
Par rapport à la théorie générale des contrats, c’est au sujet de cette phase
précontractuelle, que le droit des contrats informatique présente sa particularité
la plus éclatante.
En effet, afin de garantir un consentement réellement éclairé des parties, dont
certaines n’ont très souvent pas les compétences techniques nécessaires, il a
été mis en place une obligation de conseil, un devoir d’information et de
collaboration.
- Un devoir de conseil très fort, parfois poussé à l’extrême
- Devoir de collaboration
Les projets informatiques représentent un tel enjeu économique pour les entreprises
qu’il est primordial d’accorder de l’importance à la phase de négociations.

La particularité de ce type de contrat est la nécessité d’un dialogue et d’un échange

permanent entre la société de services informatiques, d’une part, et l’utilisateur
client, d’autre part.

Pour permettre cet échange entre les parties, les besoins de l’utilisateur doivent être
précisément définis au préalable. C’est l’objectif du cahier des charges.
Le cahier des charges est un « document établi par le demandeur définissant les
clauses techniques, les clauses de qualité et les clauses administratives
applicables à la fourniture recherchée ; il sert de base à la proposition du
fournisseur, et pourra faire l’objet d’un contrat ».

Si l'élaboration d'un cahier des charges ne constitue pas en droit une obligation, en
pratique, sa nécessité est absolument indiscutable. A ce titre, la jurisprudence
retient régulièrement l'absence de cahier des charges comme une preuve de
légèreté de la part du client .

Ainsi, la Cour de cassation a jugé que « le client qui ne définit le contenu des services
télématiques qu’il désire qu’en cours d’utilisation, en affinant le système de mois
en mois, est partiellement responsable des imperfections du système ».
Contenu du cahier des charges

Le cahier des charges doit comporter un certain nombre d'informations générales sur
l'entreprise et des informations de nature technique et juridique afin de cerner
les diverses fonctions à réaliser :

- lignes directrices d'informatisation,

- descriptifs des applications futures (mise en place et mise en oeuvre du
système),
- spécifications (caractéristiques souhaitées pour les matériels et les logiciels),
- obligations diverses (essentiellement juridiques: responsabilité, confidentialité,
propriété...).
Document élaboré par le client mais la participation du prestataire est souhaitée

Ainsi, la Cour d’appel de Paris, par un arrêt du 7 avril 1993, a retenu la responsabilité
conjointe du client et du prestataire :

« Considérant qu'il appartient, de principe, au client utilisateur, d'élaborer un cahier

des charges correspondant à la satisfaction de ses besoins... considérant
cependant, que l'étude préalable et la rédaction du cahier des charges
correspondant ne relèvent pas de la seule et entière responsabilité du client
utilisateur; que la société informatique doit, en vertu de son obligation de conseil,
et en sa qualité de maître d’œuvre chargé de la conception d'une installation
avec programmation, exiger de son cocontractant qu'il formule le plus
précisément possible ses objectifs, s'agissant de la réalisation d'un ouvrage
spécifique ».
Appel d’offres
Pour les projets d’envergure, comme par exemple, les contrats d’intégration de système, le client procède
généralement à un appel d’offres, afin de consulter plusieurs fournisseurs et procéder à une
sélection selon les prestations offertes.

Pour être opérationnel, l'appel d'offres doit préciser :

- le destinataire de la réponse ;

- les délais de réponse (date et heure limites de réception de la réponse à l’appel d’offres) ;

- les modalités de réponse en distinguant les prix des matériels, des logiciels, des progiciels et des
services afin de permettre une comparaison entre les différents fournisseurs ;

- le coût de la réalisation du logiciel par fonction ;

- les conditions juridiques générales, comme par exemple, l’étendue des droits cédés.
La proposition commerciale

La proposition commerciale fait suite à la réponse du candidat à l’appel d’offres. Elle

peut faire office de contrat si le client l’accepte et la signe pendant sa période de
validité.

Ce document peut aussi constituer une phase dans les négociations, et être rédigé
sous plusieurs versions successives, pour aboutir à la rédaction du contrat final.

Juridiquement, le contrat n’est pas formé tant que l’offre n’a pas été acceptée.
L’acceptation doit prendre une forme écrite, le silence ne valant pas à lui seul
acceptation.
Le devoir de conseil du fournisseur

D’une manière générale, la mise en oeuvre d'un ensemble informatique, matériels,

progiciels ou logiciels, implique une compétence. Ainsi, un certain déséquilibre
s'installe entre le professionnel de l'informatique et son client, simple utilisateur.

Afin que soit sanctionnée cette différence de savoir et de savoir-faire à chacune des
étapes du processus informatique:

- « le vendeur professionnel d'un matériel informatique est tenu d'une obligation de

renseignement et de conseil envers un client dépourvu de toute compétence en
la matière (…) ».
Dans le domaine de l'informatique, cette obligation de conseil est renforcée,
s’agissant de matériels « complexes ».

Ainsi, la Cour de cassation a considéré, dans un arrêt du 3 juillet 2001, que :

« l'obligation de conseil du vendeur de matériels complexes s'étend à l'information de

l'acheteur quant à la faisabilité des interventions nécessaires à leur mise en
service et quant aux délais requis par elles (…) ».

L’obligation de conseil est essentielle pour répondre à la nécessaire collaboration

entre les parties.
Le devoir de conseil apparaît comme un ensemble d'obligations, d'informations, de
préconisations et de dissuasions qui s'inscrivent dans les deux phases, pré-
contractuelle et contractuelle.

Dans la plupart des contrats informatiques, le devoir de conseil représente une

obligation accessoire par rapport à l'obligation principale du fournisseur
découlant du contrat de vente ou de la location de matériel, de la réalisation de
logiciel, progiciel...
L'étendue du devoir de conseil dépend de la qualification professionnelle des deux
partenaires. Plus l'utilisateur sera incompétent, plus le devoir de conseil de la
société informatique sera important.

Ainsi, la Chambre commerciale de la Cour de cassation considère :

« qu'à l'égard de l'acheteur professionnel, l'obligation d'information du vendeur

n'existe que dans la mesure où la compétence de cet acheteur ne lui donne pas
les moyens d'apprécier la portée exacte des caractéristiques techniques des
biens qui lui sont livrés (…) » .

Hypothèse du client assisté par un professionnel de l’informatique ?

« Considérant que toutefois cette responsabilité des malfaçons et de l'inadéquation
totale des logiciels est tempérée par le fait que l'acquéreur avait choisi de
recourir aux services d'un conseiller en informatique qui a participé au choix des
divers éléments de l'ensemble et a, en outre assuré sa mise en œuvre en
installant sous sa seule responsabilité les logiciels »
Le terme « devoir de conseil » renvoie à trois obligations imposées au prestataire, et
donc les contours ont été définis par la jurisprudence :

- une obligation d'information,

- une obligation de conseil proprement dite,
- une obligation de mise en garde.
L’obligation d’information

L'obligation d'information ou de renseignement est une obligation générale qui

incombe à tout professionnel.

L'obligation d'information porte sur la substance même de la chose ou de la

prestation proposée. En informatique, il est parfois difficile de définir les
éléments substantiels car ils dépendront des besoins exprimés.

Ainsi, la Cour de cassation a retenu la responsabilité du vendeur de matériel pour

manquement à son obligation d'information, celui-ci n’ayant pas informé
l’acheteur « sur la caractéristique essentielle de capacité disponible de son
matériel » .
La communication de l'information doit être loyale, c'est-à-dire faite de bonne foi :
« En n'indiquant pas que l'introduction de systèmes informatiques entraîne une
rigidité plus grande dans les méthodes de traitement, et l'existence pendant la
phase de rodage, de difficultés, la société IBM s'est comportée avec légèreté »
L’obligation de conseil

L'obligation de conseil est plus large que l'obligation d'information qu'elle englobe.
Elle va au-delà car le fournisseur doit faire preuve d'initiative en rapport avec
l'informatisation demandée.
Ainsi, dans le cas où l'utilisateur aura insuffisamment exprimé ses besoins, le
fournisseur devra lui-même effectuer l'analyse préalable en recherchant les
priorités et les objectifs à atteindre :

« Considérant qu'il appartenait pour sa part à la société Olivetti, surtout en l'absence

de tout conseil spécialisé, d'aider le Cabinet Saillot à exprimer ses besoins, de les
interpréter et de procéder à une étude approfondie qui lui aurait permis, compte
tenu de la clientèle manifestement importante de l'utilisateur, de recenser les
applications et de proposer un matériel et des méthodes de traitement adaptés...
».
Une obligation à la portée souvent limitée

« L'obligation de conseil du vendeur s'entend de ce qu'il doit assurer à son acheteur la

livraison d'un matériel correspondant à ses besoins et lui en assurer l'utilisation
dans des conditions satisfaisantes pour lui, mais (...) étendre cette obligation à
rechercher la situation économique de ses fournisseurs surtout lorsqu'ils sont
étrangers, ainsi que l'ont fait les premiers juges, dépasse le cadre de l'obligation
généralement admise à la charge du vendeur » .
L’obligation de mise en garde

L'obligation de mise en garde implique la nécessité d'informer l'utilisateur sur :

- les incompatibilités entre l'ensemble informatique fourni et les besoins présentés

- l'existence de difficultés lors du démarrage,
- la nécessité d'une période de rodage plus ou moins longue,
- les risques encourus lors du démarrage et la nécessité de démarrer en gardant
l'ancien système en parallèle ,
- le choix du moment de l'informatisation et notamment la nécessité de démarrer
en période de moindre activité.
L'obligation de mise en garde est assez étendue puisqu'elle peut aller jusqu'à
imposer au fournisseur de prévenir le client de l'importance de la conclusion de
contrats accessoires au contrat en cause comme celui de maintenance ou
d'assistance technique.
LE DEVOIR DE COLLABORATION

Une collaboration étroite entre le fournisseur et l'utilisateur est indispensable pour

permettre la réussite de l'informatisation de l'entreprise.
Souvent, le professionnel va invoquer, pour se décharger de sa responsabilité, le
défaut de collaboration du client.

L'utilisateur doit tout d'abord se renseigner en posant des questions précises pour
exprimer ses besoins. La passivité ou l’implication insuffisante (Ex : l’absence de
précision sur l’étendue des besoins, l’absence de réponse aux demandes
d’explication du prestataire ou fournisseur, le refus de prestations de formation
ou de maintenance) de celui-ci est susceptible d’engager sa responsabilité.
Le plus souvent, le manquement du client à son obligation de collaboration consiste
dans un manque de précision sur l'étendue de ses besoins :

« Le client doit définir lui-même ses besoins, apporter sa collaboration à la société de

services au cours de l'élaboration et de la mise en place du logiciel, afin que la
prestation fournie soit la plus adéquate possible... en l'espèce, il n'a pas apporté
à la société de services toutes les précisions voulues dans la définition de ses
besoins et dans l'expression des contraintes d'exploitation ».

Le client a le devoir d’analyser et d’exprimer ses besoins. Ainsi, la Cour de cassation

a pu retenir que :
« C’est à bon droit qu’une cour d’appel a relevé que le client n’ayant défini le contenu
des services télématiques qu’il désirait qu’en cours d’utilisation en affinant le
système de mois en mois, en a déduit, dans l’exercice de son pouvoir
d’appréciation des éléments de fait qui lui étaient fournis, que le client était
partiellement responsable des imperfections du système ».
Devoir de conseil : obligation de moyens ou de résultats ?

En ce qui concerne le devoir de conseil, la jurisprudence a établi que le fournisseur

était tenu à une simple obligation de moyens.

Afin d'éviter ces difficultés de preuve, de nombreux contrats en informatique

précisent le contenu, la portée et les limites du devoir de conseil et notamment :
- la nécessité d'une collaboration entre les deux partenaires,
- la définition des besoins,
- la phase de démarrage,
- le caractère relatif de l'information et des conseils,
- la compétence de l'utilisateur final,
- la pré-constitution de la preuve du respect du devoir de conseil.
LA RUPTURE DES POURPARLERS

Phase de négociation précontractuelle

La rupture des pourparlers peut en principe intervenir à tout moment, sur décision
unilatérale, les parties étant libres, en phase de négociations, de ne pas
s’engager.

Cette liberté ne doit toutefois pas autoriser la mauvaise foi sous peine de voir
engagée la responsabilité de celui qui aura agi de la sorte.
Pour être sanctionnée, la rupture des pourparlers doit avoir été provoquée de
manière abusive.

Ainsi,
« La victime d'une faute commise au cours de la période qui a précédé la conclusion
d'un contrat est en droit de poursuivre la réparation du préjudice qu'elle estime
avoir subi devant le tribunal du lieu du dommage sur le fondement de la
responsabilité délictuelle ».
La responsabilité délictuelle pour rupture abusive de pourparlers pourra être retenue
dans diverses hypothèses :

- les négociations ont été rompues sans raison légitime, brutalement et

unilatéralement ;
- l'auteur de la rupture savait que l'autre partie avait d'ores et déjà engagé des
frais importants en vue de la conclusion du contrat ;
- l'auteur de la rupture avait maintenu volontairement l'autre partie dans
l'incertitude quant à l'issue des pourparlers ;
- ces derniers se sont poursuivis suffisamment longtemps pour permettre des
échanges fréquents entre les deux partenaires.