Droit et Ethique Informatique

Introduction

La société humaine est entrée depuis près d’un quart de siècle ou plus,
dans une ère de communication et de développement technologique sans
précédent. L’informatique est devenue depuis quelques décennies une
véritable industrie. Cette évolution s’est accompagnée avec une évolution
de son cadre juridique. Si le droit à vocation à résoudre les problèmes
juridiques, dans le cadre informatique, une multitude de problèmes sont
restés sans solution juridiques, ou du moins avec des solutions imparfaites
ou insuffisantes.

Le mariage de l’informatique et des technologies de communication a

aggravé la situation, En plus, des espaces juridiques classiques (terrestre,
maritime et aérien), un nouvel espace est apparu, à savoir l’espace virtuel.
Ainsi, de nouveaux médias ont commencé à envahir la société, notamment
l’Internet. Le caractère transnational de l’Internet a été à l’origine de
l’émergence de plusieurs problèmes juridiques, nouveaux et sans
précédent.

Ces problèmes proviennent essentiellement de l’inadéquation entre d’une

part un système de droit principalement étatique, et d’autre part un
système de communication à caractère transnational. Internet, caractérisé
par un aspect universel, semble avoir du mal à se soumettre aux législations
étatiques. C’est dans ce contexte que la mise en place d’un cadre juridique
adéquat pour le cyberespace est depuis plusieurs années, plus qu’une
priorité.

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Ainsi, plusieurs pays ont pris le train en marche, en adoptant une série de
lois et de réglementations afin de remettre de l’ordre à la toile. Toutefois, la
mise en œuvre de ces textes, a souvent été confrontée à des obstacles,
affectant l’effectivité de ces textes. Avant d analyser davantage les différents
aspects du droit de l’informatique, on va traiter les questions relatives à
l’encadrement juridique du domaine informatique.

1) Distinction droits objectifs et droits subjectifs :

Le terme «droit» désigne en langue française deux sens : un sens objectif et

un sens subjectif. Au sens objectif, on entend par le mot droit l’ensemble
des règles juridiques générales permanentes et obligatoires, qui
gouvernent les relations entre les hommes et qui s imposent, si nécessaire
avec la contrainte de l’Etat. Il est appelé objectif, car il est défini par rapport
à son objet. C'est-à -dire ce qui existe indépendamment des personnes
auxquelles ce droit peut être appliqué (on distingue les droits des
différents Etats : Droit français, droit italien etc. les droit applicables aux
différentes matières : droit commercial, droit civil etc.

Les droits subjectifs désignent quant à eux, l’ensemble des prérogatives ,

dont le droit objectif reconnaît individuellement ou parfois collectivement.
Ce sont les prérogatives dont jouit une personne dans ses relations avec
autrui, sous la protection de l Etat. On appelle la personne titulaire de ces
droits, un sujet de droit. D’où l appellation, droits subjectifs. Cela signifie la
possibilité pour une personne (sujet de droit) de revendiquer quelque
chose en application d’une règle de droit préétablie. C’est-à -dire une règle
de droit objectif.

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S’il est parfois difficile de faire la distinction entre les deux acceptions du
terme droit en langue française, il est plus aisé de la faire en d’autres
langues telles que l’arabe, qui distingue clairement entre ‫ قانون‬c'est-à -dire
droit dans le sens objectif et, ‫ حق‬c'est-à -dire droit dans le sens subjectif.
Quant au rapport entre le droit objectif et les droits subjectifs, on peut dire
que le rô le du droit objectif est un rô le d’encadrement et de limitation pour
les droits subjectifs, tout en étant du même coup sa source. Si on parle
aujourd’hui d’atteintes aux droits à travers les TIC (technologies et
systèmes d’information), notamment Internet, cela désigne justement, les
atteintes aux droits subjectifs et plus On entend par «prérogative» un
«Attribut d’un droit ; chacun des pouvoirs exclusifs spécifiés, des moyens
d’action, etc. qui appartiennent au titulaire d’un droit et dont l’ensemble
correspond au contenu de ce droit.

 Particulièrement les droits de la personnalité. Alors voyons de quoi ils sont

composés les droits subjectifs?

2) Classification des droits subjectifs :

Les droits subjectifs se divisent en deux catégories : les droits

patrimoniaux et les droits extrapatrimoniaux : Les droits patrimoniaux : Ce
sont les droits qui ont, en eux mêmes, une valeur pécuniaire. Ils font donc
parties du patrimoine et sont dans le commerce juridique. Il existe trois
catégories de droits patrimoniaux :

- Les droits réels : ce sont les droits qui portent directement sur une chose.
C’est un droit opposable à tous. C’est donc un droit susceptible d’abandon.
(ex. droit de propriété).

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- Les droits personnels : appelés aussi droits de créances. Ce sont des

droits que détient le créancier contre un débiteur. Ils sont opposables
simplement à des personnes déterminées. Si par exemple, une personne
doit, par contrat, donner une bicyclette à une autre, le créancier, qui va la
recevoir, n'a aucun droit sur la bicyclette elle même, mais sur le débiteur
qui, lui, a l'obligation de la fournir, peu importe qu'il l'achète au coin de la
rue ou en Chine. Le droit réel sur la bicyclette (droit de propriété)
n'existera que lorsque cette propriété en aura été transmise au créancier.
Jusque là , il n'a qu'un droit personnel sur le débiteur, sur lequel pèse
l'obligation d'agir.

Les droits réels sont limités: propriété, sû retés. Les droits personnels sont
infiniment variés, car on peut être obligé à exécuter toutes sorte de
prestations: obligation de faire (contrat de travail) de ne pas faire
(voisinage, concurrence), de payer (vente), etc.

- Les droits intellectuels : Droit de propriété littéraire et artistique, Les

droits de propriété industrielle.

Les droits patrimoniaux sont cessibles, car on peut les céder (vendre ou
louer). Saisissables : peuvent être saisis (par un huissier par
ex).Transmissibles, Prescriptibles : Les droits patrimoniaux sont
prescriptibles (on peut perdre, ou en acquérir).

Les droits extrapatrimoniaux : Ce sont les droits qui sont hors du

patrimoine, donc non évaluable et ne peuvent être vendus. Ils sont attachés
à la personne et non susceptibles d’une évaluation pécuniaires. Ils sont
hors du commerce juridique. Ces droits sont : incessibles, intransmissibles
(s’éteignent avec le décès), incessibles, et imprescriptibles. Il existe deux
catégories de droits extrapatrimoniaux :

- Les droits publics extrapatrimoniaux : qui comprennent essentiellement

les droits de l’homme, les droits politiques et les libertés publiques.

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- Les droits privés extrapatrimoniaux : ils comprennent notamment les

droits de la personnalité. Ces droits comprennent essentiellement : Le droit
au respect de l’intégrité physique. Le droit au respect de l intégrité morale.
Le droit à la réputation et à l’honneur, Le droit à la vie privée, Le droit à l
image Droit à la vie privée etc.
Le déploiement continu des technologies et systèmes d’information (TSI) et
leur intégration croissante dans la plupart des activités humaines ont
engendré à la fois l’émergence de nombreuses problématiques, et la
résurgence de certaines interrogations d’ordre moral et éthique relatives au
développement et aux différents usages de ces outils. Ces questions
éthiques liées au développement et aux usages des TSI s’inscrivent dans le
cadre de ce qu’on appelle l’éthique informationnelle

Chapitre I : Le cadre juridique du Droit de l’informatique

Le droit informatique et le droit des contrats informatique est un grande

partie composé par le droit des obligations, mais il connait certaines
spécificité.
On entend par le cadre juridique, l’ensemble de textes juridiques qui ont
été élaborés et adoptés par des institutions étatiques et destinées à être
appliqués que ce soit au niveau interne ou international.

Section 1 : les sources interne de droit informatique :

Le droit informatique est encadrée des dispositions législative et
réglementaires ainsi que communautaires. Peu des disciplines ont connus
un tel foisonnent des textes.
B- Au niveau communautaire :

- Décret n° 1248 - 2004 du 25 mai 2004, fixant l'organisation administrative et

financière et les modalités de fonctionnement de L'Agence Nationale de la
Sécurité Informatique.

-Décret n° 1249 - 2004 du 25 mai 2004, fixant les conditions et les procédures
de certification des experts dans le domaine de la sécurité informatique.

-Décret n° 1250 - 2004 du 25 mai 2004, fixant les systèmes informatiques et les
réseaux des organismes soumis a l'audit 7 obligatoire périodique de la sécurité
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informatique et les critères relatifs a la nature de l'audit et a sa périodicité et

aux procédures de suivi de l'application des recommandations contenues dans
le rapport d'audit.

- Circulaire n° 22 - 2004, portant sur la sureté des locaux appartenant aux

ministères et aux entreprises publiques.

- Circulaire n° 19 du 18 juillet 2003, relatif aux mesures de sécurité et de

prévention des bâtiments des ministères et des collectivités locales et des
entreprises publiques.

- Circulaire n° 19 du 11 avril 2007, relatif au renforcement des mesures de

sécurité informatique dans les établissements publiques (Création d'une Cellule
Technique de Sécurité, nomination d'un Responsable de la Sécurité des
Systèmes d'Information et mise en place d'un Comité de pilotage.
A –Les lois nationales :
Il existe dans le droit tunisien un ensemble de textes juridiques qui ont
vocation pour être appliqués :
- Le code des obligations et des contrats, y compris la loi N°57 du 13/6/2000
modifiant et complétant certains articles du Code des obligations et des
contrats.

- La loi N°83 du 9/8/2000 relative aux échanges et au commerce électroniques.

- Loi n° 2005-51 du 27 juin 2005, relative au transfert électronique des fonds.
- Loi n° 99-89 du 2 aout 1999, modifiant et complétant certaines dispositions du
code pénal relative au Cybercriminalité, Articles : 199 bis et 199 ter.
- Loi n° 5 - 2004 du 3 février 2004, relative à la sécurité informatique et portant
sur l'organisation du domaine de la sécurité informatique et fixant les règles
générales de protection des systèmes informatiques et des réseaux.
- Loi organique n° 63 - 2004 du 27 juillet 2004, portant sur la protection des
données à caractère personnel.

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C – la jurisprudence :
désigne l'ensemble des décisions de justice relatives à une question
juridique donnée. La justice étatique peut jouer un rô le important :
possibilité de recourir aux règles informelles soit comme source secondaire
de droit, soit sur la base des obligations contractuelles (pratique
contractuelle, code de bonne conduite)

Section 2 : Les sources internationales de droit informatique

A- Les textes universels

Sur le plan international de nombreux textes relatifs au domaine informatique,

dont notamment:

- La loi type sur le commerce électronique : CNUDCI (Commission des Nations

Unies pour le Droit Commercial International), du 28 mai, 14 juin 1996),
modifiée en 2001.

- Convention européenne sur la cybercriminalité du 23 novembre 2001, entrée

en vigueur le 01 juillet 2004.

-Convention des Nations Unies sur l’utilisation de communication électroniques

dans les contrats internationaux du 23 novembre 2005
B – Les sources informel :

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1 - Les usages électronique

L’usage est ensemble de pratiques fréquemment utilisées et qui ont un
caractère obligatoire pour ceux qui les pratiquent. Usage et coutumes sont
considérées utilisés indifféremment.
Les usages du commerce électronique, appelés aussi la lex electronica,
cette forme normative est constituée de l’ensemble des règles juridiques
informelles applicables dans le domaine informatique. Considérée comme
étant le pendant électronique de la lex mercatoria, la lex electronica est
venue pour combler les lacunes laissées par le droit étatique.
L’usage est une des sources les plus importantes du modèle
d’autorégulation. Relativement à la question de la preuve de l’usage, le droit
tunisien impose à celui qui invoque l’usage le respect de certaines
conditions. Selon les articles 543 et 544 du COC prévoient que l’usage ne
peut constituer une preuve valable devant la justice qu’à la réunion de trois
conditions :
- Prouver l’existence de l’usage : Etre général ou dominant.
- Ne pas contrarier une règle de d’ordre public ou les bonnes mœurs
- Ne pas prévaloir contre la loi, lorsqu’elle est formelle.
Le contenu de l’usage soit difficile à cerner, nul ne peut nier son existence
réelle et son rô le dans la régulation des rapports économiques. Il se
manifeste sous forme de principes communs ou de pratiques communes.

2 - Les codes de conduite :

Les codes de conduite apparaissent dans le domaine des relations privées
internationales, « comme des instruments incitatifs, expression de cette soft
law, dont l’objet tend à la formation de comportements souhaitables ».
Parfois le législateur peut suggérer le droit informel. Ainsi, une norme
étatique peut renvoyer aux acteurs privés pour le choix des moyens relatifs
à leurs obligations. Ex. les principes de Safe Harbour : une sorte de code de
conduite qui définit les règles applicables en matière de traitement de
données personnelles entre les USA et l’Europe.

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3 - La pratique contractuelle :
Dans un environnement où la pratique contractuelle est assez importante,
le développement des guides et des contrats-types devient un élément
important de 10 la régulation. C’est à travers ces contrats-types que se
concrétisent les tendances normatives provenant des lois, mais aussi des
autres sources normatives. Concrètement, c’est la faculté de consentement
attribuée aux parties contractantes, qui donne une importance particulière
sur le plan normatif à ces pratiques.
Le rô le des pratiques contractuelles et les autres mécanismes
d’autorégulation conséquentes, est extrêmement important, dans la mesure
où ils contribuent à établir un certain équilibre spontané dans le marché,
loin des attractions législatives nationales dispersées. En revanche, Internet
perçu comme un espace de liberté, il peut gîter des contrats, établissant des
pratiques peu acceptables.
Ainsi, certains profitent de l’absence de limites géographiques pour laisser
dans le vague la question de la loi applicable. Dans son jugement du 28
octobre 2008, le Tribunal de grande instance de Paris a jugé que dans les
conditions générales de vente du site Amazon.com, il y a 18 clauses
abusives y compris celle qui remet en cause la responsabilité de plein droit
du vendeur en ligne prévue par la loi française pour la confiance dans
l’économie numérique. Malgré leur importance, les pratiques contractuelles
ne sont pas loin des critiques. D’ailleurs, l’absence d’un formalisme dans ces
pratiques, ne peut que planer des doutes sur leur validité juridiques.

4 – Les labels :
La labellisation des sites web est un phénomène qui remonte aux milieux
des années 90s aux Etats-Unis. Ceux-ci n’ont pas voulu règlementer ce
domaine laissant ainsi aux pratiques le soin de mettre en place des règles
spontanées.
Aujourd’hui, les labels sont de plus en plus utilisés et dans de formes de
plus en plus variés. Il existe deux types de labellisation.

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D’abord, la labellisation interne. Elle est élaborée au sein même du site,

lorsque ses responsables s’engagent à respecter un certain nombre de
règles qu’ils ont élaboré eux-mêmes. Dans ce genre de labellisation, il n’y a
pas un contrô le périodique par un organisme tiers indépendant, ni
antérieur, ni postérieur. Cet engagement de la part des responsables des
sites, peut être fait grâ ce à un code de conduite ou une charte de confiance.
Le deuxième type de labellisation est la labellisation externe. Dans ce type
les engagements sont élaborés par des tiers, qui assureront le respect à
travers un contrô le périodique. Pour bénéficier de la couverture du tiers de
labellisation, le site doit d’abord respecter un certain nombre de conditions.
Une fois respectées, le site labellisé, fera l’objet d’un contrô le périodique. Le
résultat de ce contrô le se traduit par l’affichage d’un rapport effectué par le
système de label.
Si le rapport est positif, le site pourra bénéficier d’un sceau de certification
émis par une entité de certification. Ces certificats varient selon les critères
choisis. Ainsi, on peut trouver des sceaux de classification de contenu, des
sceaux de classification sur le degré de sécurité, sceau sur le degré de
satisfaction des clients…etc.
La force contraignante des règles informelles peuvent contenir des
sanctions internes.

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